Capitolo I Il problema del diritto romano

Esperienza giuridica romana: quattordici secoli dall8 a.C. al 6 d.C.

Corpus Iuris Civilis: Il nostro codice civile un complesso di enunciati, espressi in forma impersonale, astratta e autoritativa, premonizione diretta del legislatore, organizzati in modo intrinsecamente ordinato. Dietro ci ci sono i condizionamenti del liberismo capitalistico in economia, e del liberalismo politico-istituzionale. Il Corpus invece una raccolta non sistematica di precetti provenienti dai pi svariati ambiti, il tutto influenzato da un economia chiusa e precapitalistica, con l'idea del potere universale fondato su un singolo. Il momento autoritativo con Giustiniano (482 565 d.C.) si inverava nelle costitutiones, ma da sole non bastavano, vennero dunque completate da quattro parti permeate dallo schema mentale del plenissimum nostrarum costitutionum robur accomodare (attribuire loro forza piena e assoluta delle nostre costituzioni): Institutiones: inizialmente era un trattato elementare in quattro libri, volto ad avviare i giovani allo studio del diritto, sotto forma di discorso diretto dell'imperatore, costruito su moduli tematici semplici e lineari secondo una tradizione didattica del II d.C. In seguito queste furono dotate di valore precettivo-normativo, con la costituzione giustinianea del 21 Novembre 533 (imperatoriam maiestatem); Digesta/Pandectae: dette anche Pandectae, perch proveniente da pan dexomai, raccogliere tutto. Con una costituzione del 15 Dicembre 530 (deo auctore) raccolta in 50 libri con la tecnica del collage, di scritti dei giuristi romani del II/III d.C., allo scopo di attribuire valenza precettivo-autoritativa; Codex: autorizzato con la costituzione dl 16 Novembre 533 d.C., la raccolta delle costituzioni dei precedenti imperatori, con valenza precettivo-normativa dunque a esse intrinseche, a differenza del Digesta. Novelle Costitutiones: atti normativi emanati da Giustiniano dopo l'ultimazione delle precedenti tre parti e della morte dell'imperatore, realizzata in tre collezioni, due da privati e una dall'amministrazione.

Con tali atti, lItalia divenne terra di diritto giustinianeo-bizantino: salvo essere stata assoggettata alla dominazione longobarda (569 774), causando la scomparsa del Corpus Iuris Civilis. La sua sopravvivenza legata alla Chiesa attraverso sommari, riassunti o raccolte di pezzi con la quasi totale esclusione del Digesto soprattutto da parte dellimperatore Leone il Filosofo.

Il rientro del Corpus Iuris stato agevolato da alcune circostanze legate alle organizzazioni cittadini e comunali, lautore del recupero, Irnerio, propose un lavoro interpretativo su Corpus Iuris, con lelaborazione delle glosse volte a chiarirne la portata. Il compito dei glossatori era quello di chiarire il significato delle singole parole ed espressioni contenute nel singolo passo, ma anche quello di procedere allanalisi critica in relazione alle esigenze del mondo medievale. Il suo canto del cigno ci fu a Bologna ad opera di Accursio che fece una cernita di migliaia di glosse nella prima met del 200 unopera che prese il nome di Magna Glossa o Glossa ordinaria. Alla fine del 400 si propone uno studio ancora una volta monopolizzante del Corpus Iuris, ma incentrato sul commento.

I commentatori non fecero altro che approfondire il solco tracciato dai glossatori con la differenza che il tutto venne pianificato e organizzato sul piano metodologico sottolineando come fosse ormai necessario ricercare nei singoli passi il significati pi profondi, al fine di farne lobiettivo della rinnovata riflessione dottrinale. Questo lavoro fece si che sidentificasse che il diritto rintracciabile nel Corpus Iuris come diritto comune, ovvero, come diritto contrassegnato da una universalit intrinseca e funzionale alluniversalit politica dellimpero.

Si incominci a parlare di mos italicus, ovvero, della consuetudine italiana nello studio della compilazione giustinianea e di mos gallicus di consuetudine francese di leggere il testo giustinianeo. Mentre la Francia si muoveva privilegiando la compilazione giustinianea al momento stesso che ne proponeva il recupero attraverso rinnovate critiche di lettura da parte dei giuristi, larea del Sacro Romano Impero, invece riaffermava limportanza del Corpus Iuris come atto formale emanato dallalto.

Capitolo II I temi La posizione di supremazia dello stato si identifica con l'emanazione di precetti vincolanti, le norme giuridiche che nel loro insieme formano il diritto oggettivo, che si divide in pubblico e privato. La gerarchia fra ordinamento e individuo si tecnicizza in un rapporto tra diritto oggettivo privato e soggetto di diritto, con un'ulteriore articolazione riguardante in secondo elemento in nesso concettuale fra: diritto oggettivo privato, soggetto di diritto, fatti e atti giuridici, situazioni giuridiche soggettive attive o passive. Il Diritto oggettivo secondo Hans Kelsen e Santi Romano: Hans Kelsen (teoria normativa) applica il principio della sanzione nellipotesi di una inosservanza di norme giuridiche rapportate ad una norma fondamentale. Secondo Kelsen il diritto oggettivo un complesso di giudizi ipotetici funzionali al momento sanzionatorio. Santi Romano (teoria istituzionale) considera il diritto oggettivo non tanto come un insieme di norme ma questo complesso di norme insieme allorganizzazione sociale che le produce con la conseguenza che la giuridicit e la validit delle norme stesse si basa sullappartenenza ad un assetto sociale. Punto di contatto nel desiderio di creare una dottrina pure del diritto, scientificamente oggettiva ed esatta, e nel riconoscere entrambi la posizione di privilegio dell'assetto organizzativo statale e la produzione al suo interno di norme generali e astratte a mo' di elementi strutturali del diritto oggettivo. Questo discorso apre la strada alla distinzione fra diritto pubblico e privato, ben definita da una frase del giurista Ulpiano del III d.C., il quale disse: " diritto pubblico quello che interessa il modo d'essere dell'organizzazione giuridica romana, privato viceversa quello che concerne l'utilit dei singoli. Le norme nell'ambito del soggetto di diritto si distinguono in: norme di determinazione e norme di comportamento: le prime modellano la soggettivit giuridica attraverso la capacit giuridica e la capacit d'agire, le seconde riguardano l'agire del soggetto di diritto, nella sfera del fatto e dell'atto giuridico, distinzione basata sulla presenza o meno della volont nell'agire del soggetto. L'atto giuridico a sua volta si divide in lecito e illecito, a seconda che sia protetto o meno dall'ordinamento. L'atto lecito dichiarazione di scienza quando volto a far conoscere qualcosa, altrimenti manifestazione di volont. Tipico esempio del secondo caso il negozio giuridico. Il diritto soggettivo pu consistere anche nella pretesa di un comportamento passivo: il caso del diritto assoluto, il quale si divide in diritto assoluto della persona (diritto al nome), e

diritto assoluto reale. quando fondamentale il momento della patrimonialit. Diritti reali sono la propriet, il godimento e la garanzia, e questi diritti possono essere sia su cosa propria, sia su cosa altrui (pegno e usufrutto, e sono diritti parziali). Il diritto invece relativo quando un terzo obbligato a collaborare: diritto di credito e diritto potestativo si ha quando leventuale obbligo del terzo di misura fondamentalmente irrilevante. Parleremo di 'dovere d'astensione' nel caso del diritto assoluto, di 'soggezione', nel diritto relativo, e di 'obbligazione' nel caso del diritto di credito. Il termine status, un termine moderno, inaugurato con il Principe di Machiavelli, con il significato di struttura organizzativa a carattere generale, nel mondo romano infatti il termine status era accompagnato da rei Romani, nel senso letterale 'essere cosa romana'. Economia romana legata al valore d'uso piuttosto che a quello di scambio, capitalistico. da queste premesse che si deve muovere per individuare le scansioni cronologiche delle forme ordina mentali romane e per delineare i riferimenti politico-istituzionali della nostra analisi. Si pu parlare dei seguenti tipi dorganizzazione del potere: Regnum arcaico: Il Regno arcaico, venuto meno sul finire del VI secolo a.C., era dominato dalla figura del rex, con lassistenza di un organo oligarchico quale lassemblea senatoria e assemblea popolare (comitia curiata) su base parentale territoriali senza funzioni deliberative. Repubblica: La Repubblica, stabilizzatasi nel IV secolo ed entrata in crisi nellultimo secolo a.C., era legata al prevalere dei comizi centuriati, dotato di poteri attivi di deliberazione e delezione, alla figura dei due consoli, alla presenza di varie magistrature diarchica di durata annuale (consules) che sostituiva la figura del rex e al rafforzamento del potere dellassemblea senatoria, le cui funzioni vennero ampliate con rilievo per una attivit decisionali chiamata senatusconsulta e vi emerge ulteriori assemblee popolari con poteri attivi (concilia plebis comitia tributa). Principato: Il principato, inaugurato da Augusto, vide la figura del princeps come centro dimputazione, compresa quella del Senato, che tuttavia vide i senatusconsulta divenire pi vincolanti e precettivi che in passato. Dominato: (Tetrarchia Diocleziana) Il dominato, apparso alla fine del III secolo d.C., vide la concezione assolutistica ed illimitata del potere dellImperatore (voluto da Dio), coadiuvato da una robusta burocrazia utilizzata come instrumentum regni. Impero: Limpero bizantino con capitale a Bisanzio (Costantinopoli) e lesasperazione del dominato. Termina con la morte di Giustiniano nel 565 che per alcuni decret la fine dellesperienza antica. Per quanto riguarda lambito economico vi furono tre fasi nella modalit di produzione: 1. Modo di produzione arcaico (8 a.C. 4/3 a.C.) In tale segmento storico appare la prevalenza del valore duso. Il rapporto con la terra postula lesistenza di gruppi parentali gerarchizzati al loro interno e la schiavit costituisce ancora un fenomeno di massa infatti prevale la cd. schiavit domestica in quanto lattivit produttiva era svolta dai servi, ma anche da altri appartenenti del gruppo. Qualche variazione si ebbe nel VI secolo a.C. epoca della cd. monarchia etrusca dove si parla di secolo doro dei tarquini con cui ci fu un maggiore dinamismo economico-commerciali e una maggiore propensione per lo scambio ed il commercio e con la conseguenza di un interesse maggiore riguardo al momento patrimonialistico delleconomia.

Sul finire del VI secolo con il riaffermarsi delle esigenze e degli interessi economici legati alla tradizionale aristocrazia territoriale nasce laristocrazia patrizio-plebea.

2. Modo di produzione schiavistico (3/2 a.C. 2/3 d.C.) Si dice schiavistico in quanto lo strumento servile assumeva il ruolo centrale. La causa va trovata nella progressione del suo dominio. stata ridimensionata limportanza del rapporto fra la terra come condizione naturale per la vita dei gruppi sociali e i gruppi sociali stessi, a vantaggio duna riarticolazione del ruolo dei sottoposti con una prevalenza dello strumento servile. Una delle conseguenze delle guerre stata quella di un contributo alla riarticolazione degli strati sociali dominanti, con lemergere accanto allaristocrazia di marca patrizio-plebea dun nuovo ceto, il cd. ordine equestre. Lagricoltura continuava ad essere il fondamento dellintera economia e gli schiavi svolgeva il doppio ruolo sia di valore duso (agricoltura) sia di valore di scambio.

3. Modo di produzione tardo antica (2/3 d.C. 6 d.C.) stata annunziata da alcuni segni di crisi del III secolo dovuta ad una sostanziale inadeguatezza di Roma a permanere leffettivo centro direttivo sul piano politico-economico e manifestatasi con il progressivo spopolamento delle citt, la diminuzione di lavoratori per lagricoltura. Questa fase ha visto lestendersi del fenomeno latifondistico attraverso la coltivazione frazionata della grande propriet terriera con lo sfruttamento diretto da parte del latifondista per una certa quota, attraverso lattribuzione parcellizzata di fondi ai coloni liberi, a titolo daffitto se non addirittura di corves quali la prestazione dun certo numero di giornate lavorative sulle terre dominiche. In questo periodo vi si forma lideologia del potere proprio del dominato e dellimpero con la cd. burocratizzazione delleconomia ovvero del controllo dallalto della vita produttiva.

Capitolo III I precetti Il diritto pu essere inteso sia, in modo normativistico, come un insieme di norme vincolanti, sia come prima di tutto una forma di aggregazione sociale, secondo listituzionalismo. Bisogna inoltre considerare che il diritto di fatto vivo e che coloro che lo studiano e lo applicano contribuiscono al suo stesso funzionamento. Il concetto di esperienza giuridica si ha quando si hanno tre momenti: - dato realt: regole di condotta tratte dalla prassi, che si pongano in concreto (consuetudine). - dato statuizione normativa: regole di condotta desumibili dalla suddetta determinazione/ricognizione. - dato riflessione tecnico interpretativa: criteri di condotta ricavabili dall'intervento di razionalizzazione e controllo ad opera di giuristi o persone aventi la qualificazione professionale. Possiamo dunque dire che lo studio di un'esperienza giuridica significa lo studio del modo di esistere di questi tre elementi, sia secondo linee di contemporaneit, sia secondo sincronia (un punto singolo dell'esperienza giuridica), sia diacronia (distendersi di tale esperienza nel tempo).

Et regia: In et regia buona parte del diritto si basava sulla consuetudine e sul formalismo, sul dato realt dunque, a tal punto che esistevano formule ben precise da recitare nelle liti giudiziali e che pronunciare in modo scorretto solo una di tali parole poteva perfino causare la sconfitta nel processo. Al dato realt si contrapponevano gli altri due: il dato statuizione normativa, (ebbe un ruolo secondario rispetto a quello realt, di sua esplicazione o applicazione) consisteva in una serie di precetti emanati dal rex, alcuni dei quali concernenti casi particolari che potevano entrare a far parte della consuetudine per il loro applicarsi molteplici volte. Era inoltre presente l'idea del ruolo sacerdotale del rex, che dava anche un significato di volont divina ai suoi precetti furono tutti raccolti da Papirio inoltre il rex poteva svolgere attivit di carattere precettivo articolati su molteplici livelli, da interventi su questioni particolari o di caratteri pi ampio e articolare. Tutto ci doveva avvenire attraverso la solita commistioni con il fattore religioso e quindi dalla circostanza che il suo legiferare postulasse una volizione divina favorevole ed entro questi limiti si pu riconoscere un nucleo di verit alle legis regiae, fermo restando che tali leggi non si sostituissero integralmente alle regole consuetudinarie, ma che intervenissero in funzione ricognitiva, esplicativa o applicativa senza una pianificazione a livello di politica di diritto.

Uno dei connotati dellesperienza giuridica romana appunto il cd. formalismo che si manifestava come vincolo dellimpiego di gestualit predefinite, alla pronunzia di formule, alla ritualit di atti e azioni, pena lirregolarit e lillegittimit degli stessi e dei connessi effetti sul piano intersoggettivo. Un ulteriore conferma si una richiamava un affermazione delle Istituzioni di Gaio, l dove si racconta che si potessero perdere liti giudiziarie utilizzando nella formula una parola diversa da quella prevista.

Gaio scrive che nel secondo secolo d.C. esisteva un procedimento detto mancipatio, intesa come compravendita immaginaria e consisteva in un rituale da svolgersi davanti a 5 testimoni, cittadini romani puberi, e ad un'altra persona la quale tenesse in mano una bilancia (libripens). Laccipiente (mancipio accipiens) affermava la cosa e pronunciava la formula: dico che questo servo mio secondo il diritto dei romani e che esso venga acquistato in mio favore con questo bronzo e questa bilancia. La mancipatio appare una decantazione del formalismo pi antico. Il rilievo di quella volont divina immanente alla realt delle cose, che doveva essere interpellata per singoli atti o procedure, ma che in determinati casi assumeva come evidenza come dato interno, strutturale dello schema comportamentale.

Secondo Gaio, quando si discuteva circa la propriet di certe cose, una di esser prendeva una festuca, afferrava la cosa contesa e la toccava con la festuca (bastoncino di legno rappresentativo della lancia quale contrassegno della giusta propriet derivante dallattivit bellica) pronunziando la formula dico questo servo mio in base al diritto dei romani conformemente al suo stato giuridico. Di fronte a questo atto chiamato vindicatio pronunziava una formula rivolta allavversario: chiedo se tu forse dica in base a quale motivo hai effettuato la tua vindicatio domanda a cui rispondeva con ulteriore formula ho agito legittimamente nellesercitato latto di potere sullo schiavo e laltro insisteva siccome hai esercitato latto di potere sullo schiavo in modo illegittimo ti sfido con la scommessa e la controparte effettuava il medesimo invito a ciascuno si impegnava a versare la somma proposta allerario (cd. cassa pubblica).

Gaio definisce con il termine sacramentum la scommessa. Latto del sacramentum era un atto posto in essere da ambedue parti e volto a realizzare una consacrazione alla divinit attraverso un vero e proprio giuramento.

Et repubblicana: In et repubblicana si ebbe la prima, grande conquista del mondo giuridico romano, ovvero le 12 Tavole: le norme, cos, non avevano pi origine dalla attualit e dalla consuetudine, ma da una fonte certa e quindi, ovviamente, non manipolabile. Anche se fu il risultato della lotta tra patrizi e plebei quel che sappiamo che non fu una vera e propria vittoria per la plebe ed i ceti inferiori, che videro i propri diritti anzi messi relativamente in secondo piano: fu, probabilmente, una sorta di compromesso legato pi alla statuizione scritta delle norme che ad uneffettiva equit del loro contenuto, tanto che molti istituti erano citati superficialmente dandone per scontato una regolamentazione consuetudinaria. Il collegio dei pontefici perse formalmente il suo ruolo interpretativo, ma in realt continu anche con l'interpretare le 12 tavole. A questi si sostituirono poi i giuristi di professione.

Quanto allattivit legislativa, essa sidentific con la produzione di leges intese come prodotto di deliberazione collettiva, nella duplice versione si ebbero delle leges rogatae dalla rogatio (proposta del magistrato messe ai voti nelle assemblee popolari) e dei plebiscita ovvero delle determinazioni dei concilia plebis che acquisirono efficacia con un provvedimento del 287 a.C., la Lex Hortensia.

Accanto a questa attivit legislativa popolare e della plebe e ai senatusconsulta bisogna inoltre considerare limportanza del diritto pretorio, lo ius honorarium: il pretore, a differenza delle assemblee e del Senato, non emetteva giudizi volti a creare regole e precetti, ma concedeva o non concedeva tutela processuale a determinati rapporti intersoggettivi. Il processo nella fase in iure, dove si incardinava la controversia davanti al pretore che designava un giudice che tentava la risoluzione del conflitto. Il pretore, ascoltate le parti, redigeva una sorta di giudizio sulla controversia, che veniva poi inviato al giudice da lui designato e a cui il giudice doveva attenersi. Il pretore, allinizio della sua carica annuale, redigeva un edictum, ovvero un compendio di azioni e formule tipo che avrebbe usato durante la sua attivit, che sarebbe poi consistita anche nel correggere ed innovare alcune previsioni normative. Uno dei maggiori esempi di intervento correttivo pretorile lactio publiciana, che consentiva al possessore di un bene, spogliato di questo da terzi, di rivendicarne il possesso. Era di fatto una variante della formula della rei vindicatio, con cui il proprietario non possessore poteva rivendicare la cosa attualmente in mano al possessore. L'agire del pretore poteva essere di tre tipi:

strumentale, dattuazione a livello processuale di quanto imposto in particolare dalle legge; correttivo, daggiustamento, se non disapplicazione di fatto delle previsioni in esse rintracciabili; innovativo, l dove queste previsioni mancavano.

INTERVENTI INNOVATIVI DEL PRETORE: La compravendita avveniva sempre secondo la mancipio, perch senza di questa il compratore avrebbe avuto il dominium della cosa solo dopo un anno, e avrebbe potuto perdere la cosa attraverso la rei vendicatio da parte del possessore, anche versando il prezzo concordato. Con il nuovo assetto dinamico aveva per preso sopravvento lo scambio informale. Ci avvenne fino alla pubblicazione dell'Actio Publiciana (dal pretore che la configur), una delle pi evidenti ipotesi d'intervento correttivo pretorile. Con questa il possessore veniva ad acquisire i medesimi mezzi processuali del proprietario, in quanto il giudice decideva fingendo che l'anno del dominium fosse gi trascorso. Il pretore non era per legislatore, quindi non poteva porre in essere una lex abrogativa al pari delle assemblee popolari, ma intervenire solo attraverso meccanismi processuali. i suoi interventi potevano quindi essere: exceptio rei venditae et traditae: Intervento a favore del proprietario, facendosi forza sullo scambio avvenuto informalmente attraverso la traditio. escludere la concessione di un'azione: Ad esempio la Denegatio Actionis; l'acquirente entrava in possesso dello schiavo, lo liberava informalmente, ma poi ci ripensava e si rivolgeva al pretore: questi rifiutava la richiesta e istillava nella coscienza sociale l'idea di una libert di questo tipo, nonostante non potesse riconoscerla formalmente. actio commodati: Restituzione della cosa prestata. Nonostante non ci fossero precetti, rafforzava nella coscienza sociale la necessit di un comportamento, per non essere colpiti sul piano processuale.

L' intervento pretorile era dunque visto come un contrapporsi tra ius civile e ius honorarium, come affermava il giurista Papiniano (III d.C.), per il quale il diritto pretorio aiutava, integrava e correggeva il diritto civile per un pubblico interesse. RIFLESSIONE TECNICO-INTERPRETATIVA: Ci fu una laicizzazione dell'attivit pontificale, i cui segni esteriori sarebbero offerti da alcuni eventi pi o meno storici avvenuti nella prima repubblica e consistenti nella divulgazione sul finire del quarto secolo a.C. degli schemi procedurali/processuali conservati dai pontefici ad opera dun certo Gneo Flavio e nella prassi di dare pareri pubblicamente. Pomponio cit tre fonti: 1. il giurista Sesto Elio Peto Cato (inizio II a.C.) scrisse i Tripertita, contenente il testo delle XII tavole, la loro interpretazione, e una serie di schemi procedurali/processuali. Fu definito da Pomponio documento dell'inizio del diritto civile. 2. lopera dei tre giuristi Giulio Bruto, Manio Manilo, Publio Mucio Scevola (met II a.C.): che stando alla testimonianza sarebbero stati decisivi per la definitiva fondazione del diritto civile. 3. lopera di due giuristi Quinto Mucio Scevola, Servio Sulpicio Rufo (II-I a.C.) il primo descrisse in 18 libri il diritto civile, il secondo privilegi la consulenza con allievi. Et del principato: Con Ottaviano Augusto ci fu uno svuotamento delle vecchie strutture ordinamentali repubblicane a favore del principe, che assoggett il far diritto a un singolo, il quale intervenne con una produzione diretta di precetti e di regole a livello di dato statuizione normativa. Augusto distinse fra il potere (potestas) da lui formalmente avuto in relazione alle magistrature di tradizione repubblicana e lautorevolezza effettiva, sostanziale (auctoritas) riconosciutagli indipendentemente da siffatte cariche, la sola sufficiente a giustificare la personale posizione di supremazia allinterno dellordinamento.

Inizialmente ci fu una continuazione delle assemblee popolari, poi Augusto fece approvare una serie di leggi, fino al 98 d.C. in cui si ha l'ultima legge comiziale. Grazie a un disegno politico ci fu esautoramento delle leges rogatae e dei plebiscita a favore del Senato, quale organo che poteva essere meglio controllato dal princeps, tanto che le deliberazioni senatorie vennero chiamate "oratio in senatu habita". Alla lex si sostitu dunque il senatoconsultum. Molti critici sostengono che questo ruolo inizi a venir fuori gi dagli ultimi anni della Repubblica, ma in realt il senato non poteva ancora a quell'epoca produrre norme vincolanti, ma solo esercitare pressione psicologica ad adottare certe soluzioni, fermo restando il presupposto per il quale tali soluzioni dovessero far capo alle attivit legislative delle assemblee e all'intervento pretorile sul piano edittale. Il senato con il principato oltre a produrre precetti e regole, poteva anche abrogare precedenti regole e precetti provenienti dall'attivit legislativa comiziale. Adriano ordin al giurista Giuliano (prima met II d.C.) la redazione definitiva dell'editto, edictum perpetuum, il quale avrebbe dovuto poi avere l'approvazione di un senatoconsulta, e che non sarebbe potuto pi essere modificato, se non per ordine del principe. Guarino vide questo come un falso storico, senza per spiegare il perch. Ci fu uno spodestamento del pretore, non per l'edictum perpetuum, ma per il fatto che formalmente questo continuava ad essere attribuito al pretore, mentre subiva un controllo esterno, quindi non c'era pi autonomia nell'agire. Lanalisi del dato statuizione normativa non sarebbe comunque completa, se dimenticassimo che il principe interveniva anche direttamente nella determinazione di regole e precetti. Il principe intervenne in molteplici direzioni con atti precettivi di cui le fonti offrono gli esempi pi cospicui e che possiamo distinguere in: edicta: ponevano precetti e regole defficacia generale, rivolti ai settori pi disparati (cittadinanza, risorse idriche etc...) mandata: istruzioni per i funzionari in generale, ma in particolare per gli amministratori provinciali. decreta: le sentenze emanate dal principe nellesercizio diretto della giurisdizione, con il processo che si sarebbe sempre pi avvicinato a quello moderno, con labrogazione delle fasi in iure e apud iudicem, e lintero svolgimento davanti a un solo organismo giudicante. rescripta: regole giuridiche da applicare su istanza dei privati. epistulae: regole giuridiche da applicare su istanza di magistrati o funzionari pubblici. I primi avevano portata generale e astratta, i secondi particolare e concreta. Ulpiano in particolare disse che le ultime tre non sarebbero potute essere utilizzate in futuro, a causa del carattere particolare, ma in realt non necessariamente cos, in quanto pur non nascendo come atto generale poteva diventarlo se fosse stato in grado di porsi a modello nelle fattispecie simili future. Per quanto riguarda il discorso sul dato riflessione tecnico-interpretativa si ebbe una riarticolazione che avrebbe condotto a configurare dommaticamente il complesso degli atti normativi imperiali quale ius extraordinarium specie nei risvolti processualistici. Grande fioritura ebbero i giuristi, seppur sotto il controllo del princeps, il quale riconobbe l'importanza dei questi, tentando per di associarli all'interno dell'apparato amministrativo imperiale. L'opera dei giuristi cre il cosiddetto ius controversum, in contrapposizione allo ius extraordinarium (diritto nuovo) del principe. L'ampio sviluppo della riflessione dottrinale port al sorgere di contrasti di scuola e stabilizzati di quanto fosse avvenuto nellet repubblica. Ora, la contrapposizione si pose fra i cd. Proculiani e i cd. Sabiniani, sulla base di un antagonismo personale di epoca Augustea, tra Labeone e Capitone. Fu una divisione che si protrasse per tutto il I e II secolo d.C. fino a sparire nel secondo principato, senza che per ci stesso venissero meno le variet dopinioni connaturate ai meccanismi del ius controversum. Ci ebbe l'approvazione dei principi, ad esempio Sabino ebbe da Tiberio la facolt di svolgere il attivit di consulenza tecnica, mentre un giurista dell'altra scuola, Cocceio Nerva, era molto amico di questo principe. I contrasti da ius honorarium e ius civile port all'elaborazione di commenti su: sui 18 libri ius civilis di Quinto Mucio Scevola sul diritto civile, e 3 di Sabino, sullo stesso argomento. su l'editto pretorio specie dopo il consolidamento adrianeo.

Si ebbero quindi libri ad Quintum Macium e ad Sabinum ad integrare le loro analisi civilistiche, e libri ad edictum per approfondimenti sul diritto onorario. Tali tipologie sono identificabili nella cd. letteratura problematica del principato formata da raccolte di opinioni e pareri sul diritto, chiamate Responsa, Quaestiones o Digesta (per indicare la parte di esso costruita sui materiali provenienti dalle opere dei giuristi romani). Si pu distinguere facilmente il suo complesso dalle forme giuridico-letteriarie dellepoca: di manuali di uso didattico, in testa le Istitutiones gaiane; di contributi monografici su singoli temi giuridici o singole funzioni magistratuali di tradizione repubblicana, singole competenze proprie dellapparato amministrativo imperiale; di commenti a singoli momenti precettivi sul dato statuizione normativa: dalle 12 tavole, alla lex considerata di rilievo, ai senatusconsultum imperiali e ai rescripta o ai decreta. Augusto fu il primo a intervenire sul controllo dei giuristi, con l'intenzione di subordinare l'autorevolezza professionale del giurista a quella politico-istituzionale del princeps nella materia della consulenza ai privati attraverso una concessione ufficiale di rilasciare pareri (responsa) solo ad alcuni, in forza duna concessione ufficiale del principe, il cd. ius respondendi ex auctoritate principis, anche gli altri potevano, ma non avevano lo stesso valore i loro responsa. In tutto ci c'era l'idea di una dare-avere, fondato sull'attribuzione di una sorta di patente, in cambio dell'adesione ai disegno politici del principe. Quest'operazione si rafforz con Tiberio, che inizi con Masurio Sabino a concedere la ius respondendi, beneficio con lui su richiesta del giurista, con Adriano su concessione del principe. Questo meccanismo ebbe inizio anche a causa dell'uso nel processo di far depositare ai giuristi dei pareri, per fornire delucidazioni al giudice. Una testimonianza di Gaio poi ci informa che gi dal II sec d.C. quest'ultimi non potessero disapplicare nella sentenza la regola giuridica di coloro in possesso dello ius respondendi, la quale assumeva anche forza di legge. Questo accadeva qualora tutti i pareri di colori abilitati a farlo erano concordi, altrimenti la decisione spettava al giudice; ci era stato stabilito da Adriano. I giuristi quindi creavano diritto, ma solo se avevano il permesso del principe, questo creava un totale imbrigliamento. Questo controllo and a coinvolgere anche l'attivit riflessiva dei giuristi, messa in atto attraverso una burocratizzazione del ceto dei giuristi all'interno del consiliume dell'apparato amministrativo, con la conseguente presa di potere sempre maggiore del princeps, fino alla drastica eliminazione di queste figure, nella met nel III sec d.C., sostituiti da uno studio e un'applicazione di quanto fino ad allora emesso sul piano giuridico. Il principe divent dunque unico regolatore dell'esperienza giuridica, attraverso un suo uso sempre pi esclusivo e gerarchizzato del dato statuizione normativa. L'et tardo-antica Le costitutiones imperiali diventarono elemento portante per l'esperienza giuridica. Gli edicta crebbero d'importanza e presero il nome di leges generales, in contrapposizione ai rescripta o leges speciales. I decreta vennero meno per il ridursi degli interventi imperiali in materia, e i problemi prima risolti con i mandata furono affrontati con l'emanazione di leggi generali. Nel tempo lex aveva significato molte cose ad esempio la mancipio, per la risoluzione dei problemi fra privati, o la lex rogata e i plebiscita per la regolamentazione effettuata con la collaborazione fra assemblea popolare e magistrati). Per quanta riguarda le costituzioni imperiali, fino ad allora, secondo testimonianza gaiana, erano dette avere valore di legge, ma non che fossero esse stesse legge. Questa remora spar nel tardo-antico, in cui le costituzioni erano la legge. La tendenza a configurare l'edictum come lex generalis condusse a precisare meglio il senso e la portata dei rimanenti atti normativi imperiali, in particolare dei rescripta. Cos all'inizio del III d.C., il principe Macrino aveva stabilito che i trattamenti di favore non potessero essere generalizzati, con l'aggiunta poi di Costantino nel IV d.C., che questi non potessero andare contro il diritto vigente, e quindi sopravanzare le leges generales. Giustiniano infine disse che i rescripta dovessero valere solo per le persone nei confronti delle quali erano state emesse e per le eccezioni del principe. Questo processo per stabilire la legge era in realt quello gi del tardo

principato, solo che ora ogni decisione veniva rimessa esclusivamente al principe. Tutto ci non signific una pianificata ed organica politica del diritto a favore dellintegrale sostituzione dei precetti del passato con quanto prodotto attraverso le costituzioni imperiali. Nel tardo-antico continuava per a circolare il principio per il quale le regole provenienti dalla tradizione fossero ancora vigenti (con tutte le modifiche subite), a prescindere dall'epoca di provenienza. Quindi si poteva credere che le dodici tavole fossero in vigore come anche le regole desumibili dalleditto pretorile o da una lex del passato, da un senatusconsultum o da una constitutio del principato. E tanto avveniva: - in relazione alla peculiare storia interna dei singoli referenti o complessi di referenti; - sulla base della convinzione che la sopravvivenza del traditum andasse individuata con le modifiche temporali per le norme; - sul presupposto che lintervento normativo imperiale fosse lunico legittimato nel presente a stabilire correzioni, modificazioni e anche conferme per precetti o regole proveniente dal mare magnum del passato. Si trattava duno stato di cose che, nel momento stesso in cui affermava la supremazia dellintervento imperiale riconosceva realisticamente limpossibilit dattribuire a tale intervento un ruolo totalizzante, quasi taumaturgico, in ordine alla produzione di regole e precetti. Cos nacque un problema di rapporti fra le costituzioni imperiali e il tessuto precettivo preesistente, rappresentato nelle fonti e spiegato da studiosi ipostatizzando sulle orme di Savigny il contrappunto linguistico fra leges e iura. Savigny in merito a questo tema ipotizzava che fin dal V d.C. in teoria gli antichi concetti fossero i plebisciti, i senatoconsulta, gli editti di magistrati romani, le costituzioni degli imperatori e gli usi non scritti, e che tutti questi referenti normativi fossero ricollegati alle 12 tavole come loro aggiunta o modificazione. In pratica per, a causa dell'assenza di riflessione dottrinale in quell'epoca, si ricorreva alle costituzioni e agli scritti dei giuristi del principato, senza alcun intervento innovativo. Di fondamentale importanza erano gli scritti dei giuristi romani, sia per le zone non toccate dalle costituzioni imperiali, sia per l'interpretazione di tutte le altre fonti. Ci trova riscontro nel fenomeno di effettuare raccolte delle opinioni dei giuristi del principato: Codex Gregorianus e Codex Hermogenianus: Fine III d.C., contenevano rescripta, il primo dal 291, il secondo dal 293 al 294 a integrazione dei rescritti dioclezianei. Codex Theodosianus, compilazione ufficiale voluta da Teodosio II (oriente) e Valentiniano III, dopo la divisione dell'impero. Il programma era questo: nel 429 si volevano compilare due raccolte delle costituzioni di valore generale da Costantino in poi (una a fini di scuola che trattava delle costituzioni vigenti o meno, la seconda per fini pratici invece trattava lintegrazione delle costituzione di Gregoriano e Ermogeriano, diventate indirettamente ufficiali). Nel 435 ci fu un ridimensionamento ad una sola raccolta, la seconda, entrata in vigore nel 439, in 16 libri (prevalenza di costituzioni di valore generale). Oltre a ci le compilazioni ufficiali non fecero altro, e tutto rimase nelle mani dei privati che redigevano operette, contenenti collages di scritti dei giuristi, per scuole e tribunali. Le pi importanti furono: tra la fine III e linizio IV d.C., Pauli sententiae e i Tituli ex corpore Ulpiani:, costruite su opere di Paolo e Ulpiano, giuristi della fine del principato. fra IV e V d.C. Fragmenta Augustodunensia: contenenti una interpretazione delle Istitutiones di Gaio, Fragmenta Vaticana: caratterizzati dalla compresenza duna certa quantit di brani tratti da giuristi del principato e da costituzioni imperiali di Diocleziano, e la Lex Dei o Mosaicarum et Romanarum legum collatio: nella quale la commistione fra brani di giuristi e di costituzioni imperiali veniva precisata attraverso il richiamo a norme mosaiche al fine di dimostrare la presenza di certi principi giuridici romani; nel V d.C. Epitome Gai: altra parafrasi del testo gaiano, con adattamenti allesperienza giuridica dellepoca, Scholia Sinaitica: consistenti in sintetici, ma importanti commenti ad una parte dei libri ad Sabinum dUlpiano, e Liber Syro-Romanus: conosciuto in versione araba, siriaca e armena, ma origini greche del V secolo, con la compresenza di opinioni di

10

giuristi e costituzioni imperiali. Si sono spiegati questi risultati ricorrendo al concetto di volgarismo in contrapposizione a quello di classicismo. La presenza nel tardo-antico duna cultura giuridica volta a metabolizzare e interpretare quanto prodotto da giuristi anteriori trovava giustificazione nel suo essere funzionale ad una realt storica diversa dalla precedente e sul piano politico-organizzatorio e sul piano socioeconomico e non eliminava la questione degli indispensabili controlli dallalto circa il tipo di recupero delle pregresse riflessioni dottrinali a completamento e integrazione di quanto previsto dalla dominante, ma pur sempre non autosufficiente, diretta produzione normativa imperiale. Questo tipo di cultura volta a metabolizzare il passato trovava giustificazione nel suo essere funzionale alla realt storica precedente profondamente diversa, ma comunque non andava ad eliminare la questione del controllo dall'alto del recupero delle pregresse riflessioni ad integrazione del diretto controllo normativo imperiale. Questa questione fu in parte risolta da Valentiniano III in una costituzione del 426 d.C. (riportata nel Codex Theodosianus), chiamata "legge delle citazioni", nella quale era precisato che erano da seguire solo Gaio, Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino, in particolare l'opinione di Papiniano era la pi rilevante nel momento non si trovava un accordo unanime. Guardando alla legge delle citazioni non pu non tornarci in mente l'uso della ius respondendi, la differenza principale per era che in quest'ultima il giurista aveva un ruolo attivo. Con questa legge l'imperatore cercava di cooptare all'interno del dato statuizione-normativa le regole desumibili dagli antichi scritti, fino al punto di far diventare il dato riflessione tecnico-interpretativo esso stesso dato statuizione normativa, punto di riferimento per tutto il tessuto precettivo. Fissaggio conclusivo di questo procedimento si ebbe con Giustiniano, che fece includere il Digesto nel Corpus, ordinando di considerarne il contenuto come se provenisse dalle costituzioni imperiali. Capitolo IV Le persone I romani non hanno teorizzato la necessit di un corpo di precetti compatto, organico e sistematico sul cd. soggetto di diritto. In seguito alla Rivoluzione Francese la qualificazione giuridica si profondamente modificata rispetto a quella romana, attraverso la massima divaricazione fra il modo di essere a livello giuridico e modo di essere a livello sociale. In precedenza invece il secondo doveva essere proiettato nel primo. In nome di questa divaricazione usiamo tre parametri: - in termini unitari, identici per tutti gli individui interessati, grazie ai due parametri della capacit giuridica e della capacit d'agire); - secondo criteri asettici, indipendenti dalle distinzioni sociali grazie al modellamento sui fattori biologici di nascita e maggior et) - sulla base duna determinazione autoritativa dello Stato nazionale, il quale tende a disciplinare la soggettivit individuando s come interlocutore privilegiato ed escludendo il rilievo di eventuali strutture organizzative intermedie: gruppi familiari, in particolare, fatte salve alcune limitate eccezioni. Tutto ci non riguardava i romani che invece usavano parametri opposti per la capacit giuridica che: - in termini non identici per tutti, mancando ancora i parametri unificanti della capacit giuridica e della capacit dagire ed emergendo invece una variet di posizioni giuridiche personali costruite in linea di massima attraverso il riconoscimento e lo sfruttamento sul piano precettivo delle distinzioni sociali ed economiche; - secondo criteri non asettici, dato che lo scarto fra queste ultime distinzioni e la disciplina giuridica era molto pi attenuato e ridotto rispetto alle visioni attuali; - attraverso il risalto anche, ed in casi di assoluta importanza, degli assetti sociali intermedi. Di particolare importanza per la comprensione di ci l'ebbero le Istitutiones di Gaio, che distinse: - gli uomini in forza del possesso o meno della libert gli uomini fra liberi e schiavi, e i liberi a loro volta fra ingenui e liberti o ex-schiavi in forza del possesso della libert dalla nascita o successivamente, ma con il necessario richiamo anche, e di norma, alla cittadinanza intesa come riconducibilit del singolo interessato ad un assetto organizzativo superiore di tipo romano, latino o straniero;

11

gli uomini all'interno dei gruppi familiari, fra persone sui iuris e alieni iuris, determinata in base alla funzione di dominanza (pater familia) o di subordinazione (moglie, figli e schiavi).

Questa distinzione permase anche nelle Istitutiones giustinianee, nel VI d.C., con l'unica modifica livello di cittadinanza ormai per tutti romana, e la classificazione degli alieni iuris, dei soli figli e schiavi. Per i romani la qualificazione giuridica quindi si determinava attraverso il rapporto, in positivo e in negativo, fra la libert, la cittadinanza e la famiglia. Tutte le possibili posizioni giuridiche che si venivano a creare erano ovviamente limitate da alcuni parametri, come ad esempio che per essere liberi si dovesse avere la cittadinanza. LA FORMULAZIONE GAIANA Per quanto riguarda lo schiavo, la stessa denominazione schiavo, gi sufficiente di per s per la connotazione giuridica, anche se intorno a questa figura ruotavano molteplici contraddizioni, come il fatto che potesse porre in essere atti giuridici imputabili al padrone, o che all'interno del gruppo familiare fosse accomunato al filiusfamilia. Per quanto concerneva il problema della cittadinanza Gaio individu la soluzione in quella gi stabilizzatasi nella repubblica e il principato: - di riconoscere lesistenza di non identiche comunit politiche; - di configurare tali comunit in senso gerarchico, ponendo al vertice quella dominante (romana) e in posizione subordinata le altre, da Roma incorporate controllate e raggruppate secondo vari modelli concettuali da quello della stessa romanit a quello della latinit a quello della peregrinit, dellessere straniero; - di qualificare le persone come romane, latine o peregrine in forza dellappartenenza effettiva o artificiale; - di utilizzare il criterio delle ragioni etniche per i nati liberi e quello della determinazione autoritativa per i liberti, ai fini della loro individuazione come romani, latini o peregrini; - di ammettere varianti a questa regola, nel senso che a determinate condizioni anche i nati liberi potessero vedersi attribuita una cittadinanza piuttosto che unaltra ossia passare da una cittadinanza ad unaltra in forza duna determinazione autoritativa dallalto. Invece per i gruppi familiari non avevano tutti pari incidenza. La posizione al loro interno dell'individuo era fondamentale per la completezza della qualificazione giuridica dei cittadini romani. I rapporti interni al gruppo erano per i figli in base all'adgnatio (parentela civile, fondata sul momento potestativo), e non in base alla cognatio (parentela naturale, fondata sul vincolo di sangue). Anche la moglie era sottoposta alla manus del marito, equiparata a quella delle figlie (loco filie). C'era poi la familia communi iure, persone legate da vincoli familiari in quanto provenienti da un comune capostipite, e i mancipium, altri gruppi familiari entranti provvisoriamente nel gruppo per motivi economici. Gli schiavi: Ci furono due fasi della schiavit, legate all'assetto economico: una schiavit domestica e una schiavit come prigionia di guerra, pi antica la prima pi recente la seconda. Per il primo criterio si seguiva la regola per la quale chiunque nascesse da madre schiava, non sposata, fosse schiavo. Per quanto riguardava invece il secondo criterio, gli schiavi erano frutto di trapassi patrimoniali, in quanto era molto difficile un loro impossessamento bellico da parte di un privato: questo fatto valeva anche allopposto ed il cittadino romano fatto prigioniero in guerra veniva considerato schiavo fino a quando non rimetteva piede sul suolo italico, secondo listituto del postliminium (post = dopo, limen = confine). Nel caso in cui questo cittadino fosse sui iuris e morisse, si creava il problema del testamento reso invalido dalla schiavit, risolto dalla fictio legis Corneliae, del I a.C., con la quale si fingeva che la morte fosse avvenuta al momento della cattura, mantenendo cos intatta la validit del contratto. Lo schiavo era considerato poco pi di un oggetto, tanto che nel periodo arcaico il padrone poteva godere dei benefici derivanti dallazione di uno schiavo verso terzi, mentre non rispondeva in caso di effetti negativi. Successivamente, quando lo schiavo acquis una notevole importanza nel sistema economico romano, si ammise che il padrone rispondesse anche degli eventuali effetti negativi dellazione compiuta dallo schiavo. Nacquero infatti cinque tipi di azioni concesse ai terzi

12

creditori nei confronti del padrone dello schiavo negligente, responsabile di atti leciti: - lactio exercitoria riguardava uno schiavo preposto alla gestione di unazienda commerciale marittima; - lactio institoria riguardava lo schiavo a capo di unazienda commerciale terrestre; - lactio quod iussu riguardava unobbligazione contratta dallo schiavo su preciso ordine del padrone; - lactio de peculio et in de rem verso riguardava un patrimonio concesso ad uno schiavo affinch lo amministrasse, il momento speculativo era meno forte, a al momento del processo era concesso al padrone di sottrarre i debiti contratti al peculio affidato allo schiavo, affinch quello dichiarato fosse inferiore, - lactio tributoria era simile alla de peculio, ma coinvolgeva pi marcatamente leventuale speculazione del padrone, condannandolo a risarcimenti pi severi (non era possibile sottrarre i debiti). Le prime tre erano espressione di una diretta volont del padrone, le ultime due di una invece indiretta. L'unione fra schiava e schiavo fu sempre considerata come contubernium, relazione di fatto. Per quanto riguarda le azioni illecite compiute dallo schiavo verso terzi, il padrone poteva pagare un indennizzo oppure abbandonare lo schiavo (noxae deditio). Gli ingenui: I cittadini liberi si dividevano in due categorie: i liberti, ovvero gli schiavi liberati e coloro che nascevano liberi, gli ingenui. Il problema della libert per strettamente legato a quello della cittadinanza, specie considerando le conquiste di Roma nel corso dei secoli. Nel V secolo a.C. la cittadinanza dipendeva dallappartenenza alla comunit e alla nascita da un romano sposato con una romana o con una non romana legittimata a tali nozze. Successivamente la cittadinanza romana fu concessa a comunit cittadine definite municipia e poi alle coloniae civium Romanorum. Infine nel 212 d.C., con Caracalla, la cittadinanza sarebbe stata concessa a tutti i cittadini dellImpero. Per quanto riguarda le popolazioni latine, inizialmente Romani e Latini stipularono (493 a.C.) il Foedus Cassianum, con il quale si stabil un rapporto di reciprocit. Successivamente alle guerre sannitiche, nel 338 a.C., Roma sciolse il trattato e lo ridisegn da una posizione di forza. I Latini si divisero cos in Latini prisci e coloniarii, dove questi ultimi erano gli abitanti di colonie non romane, cui veniva pertanto concessa fittiziamente cittadinanza latina. Solo dopo la guerra sociale nel I secolo a.C., sostanzialmente persa da Roma, tutti i Latini divennero cittadini romani. Il concetto della latinit fu per continuato ad usare per i territori extraitali (latini coloniarii), fino alla costituzione di Caracalla nel 212 d.C. Per quanto riguarda gli stranieri, in Italia i rapporti fra Romani e peregrini, prima della guerra sociale, erano regolati da trattati unilateralmente stipulati dallUrbe, che davano vita alle cosiddette civitates foederatae. Per i territori extraitalici si avevano invece distinzioni in civitates libere et foederatae, sine foedere liberae (entrambe autonome, con le prime che per avevano stipulato un trattato con Roma), autonome di fatto e non autonome, queste ultime in genere punite da Roma per la loro bellicosit. Gli stranieri finivano perci per essere raggruppati nelle due grandi categorie di peregrini alicuius civitatis e Peregrini nullius civitatis a seconda che appartenessero a comunit autonome o non autonome, e dediticii, quelli appartenenti all'ultima tipologia di comunit elencate. Le controversie fra Romani e stranieri vennero regolate, dal 242 a.C., a Roma, da un pretore apposito, il praetor peregrinus, che decideva in base ad una sorta di diritto internazionale romano, lo ius gentium, mentre nei territori extraitalici queste venivano regolate dalla produzione edittale del governatore romano ad esso preposto, con l'edictum provinciale. I liberti: Il liberto, lo schiavo liberato, assumeva la cittadinanza a seconda delle condizioni ossia poteva vedersi riconosciuta una data cittadinanza per motivazioni socio-politiche, anche se con alcuni aggravamenti dovuti alla sua condizione di ex servo o prendendo a prototipo le qualificazioni giuridiche dellingenuo romano o latino coloniario o peregrino dediticio o perseguendo lobiettivo con una disciplina rigorosa degli atti giustificativi dellacquisto della libert e della cittadinanza da parte dello schiavo. Dopo le dodici tavole si era stabilizzata una prima regolamentazione secondo certi capisaldi del ius

13

civile: - necessit dun atto di dismissione del potere del padrone con la cd. manomissione, compiuto in una delle tre forme chiamate manumissio testamento, vindicta e censu; - conseguente acquisto della libert e, in automatica connessione, della cittadinanza romana e solo della cittadinanza romana; - determinazione concreta della posizione giuridica cos conseguita secondo tratti che non eliminassero del tutto il ricordo del precedente stato di subordinazione personale. Nel Regnum arcaico la sola cittadinanza postulata era quella romana, perch la latina e la peregrina erano ancora in formazione. Lo schiavo poteva divenire liberto per manumissio testamento ovvero se il padrone lo liberava con atto mortis causa, per manumissio vindicta ovvero con un rituale formulare uguale alla mancipatio o per manumissio censu ovvero una registrazione nei registri romani come liberto a seguito dellassenso del padrone. Fu sufficiente arrivare per alla tarda repubblica per individuare un'attenuazione di questo formalismo, lo schiavo infatti poteva essere liberato sempre attraverso la manumissio vindicta, ma questa poteva essere svolta anche dal solo padrone davanti al pretore, senza il bisogno di ricorrere al tribunale. La manumissio censu decadde, anche in seguito al decadimento dei censori. La manumissio testamento rimase una dichiarazione formale, ma in relazione ad un diverso tipo di testamento nel quale la mancipatio era ormai una imaginaria venditio dei beni ereditari posta in essere solo per consentire al testatore di esprimere le ultime volont, con effetti diretti alla di lui morte, senza pi la macchinosa intermediazione del terzo proprietario fiduciario. In seguito la libert inizi ad essere concessa in modo informale, attraverso un discorso pronunciato dal padrone davanti a testimoni, cosa che in teoria avrebbe potuto comportare la revoca di questa in qualsiasi momento. In pratica questo non avveniva, perch al momento dell'appello davanti alla sua figura il pretore utilizzava il meccanismo tecnico-processuale della denegati cationi, negava cio la richiesta. La concessione della libert dunque in modo formale o meno apr il problema della qualificazione giuridica dei liberti, problema risolto attraverso l'attribuzione di cittadinanza romana a quelli liberati in modo formale, e cittadinanza latini agli altri con la legge Iunia Norbana del 19 d.C. I secondi per non si videro riconosciuto il connubium, e il commercium era valido solo fra vivi, questo implicava l'impossibilit di creare un testamento, cos che alla morte del liberto, tutti i beni andavano al vecchio patrono. La Iunia Norbana fu lultima dun complesso di leggi che ritoccarono anche la disciplina in s delle manomissioni di ius civile. Il controllo sociale sui passaggi allo stato di libert si attu, nel caso della manumissio testamento fissando con una Lex Fufia Caninia del 2 a.C., che limitava il numero di schiavi affrancabili. Quanto invece alle manumissio vindicta fissando con una Lex Aelia Sentia del 4 d.C., che stabiliva lacquisizione della cittadinanza romana per il liberto ultratrentenne, della cittadinanza latina per quelli under30, e quella di peregrinus dediticius per coloro che si erano macchiati di reati gravi prima della liberazione. Solo Giustiniano intervenne a risolvere la questione di questa grande frantumazione della qualificazione giuridica che si era creata. La persona sui iuris: La persona sui iuris era tale non perch fosse qualcosa daltro genere rispetto alla persona libera o alla persona con cittadinanza romana, ma perch i parametri della libert e della cittadinanza romana erano integrati per l individuo di sesso maschile dalla possibilit dessere almeno potenzialmente un paterfamilias, l dove per la donna valeva la non sottoposizione in s ad un paterfamilias. Come riassumeva il giurista Ulpiano, la donna sui iuris non poteva essere altro che familiae suae et caput et finis. Prima del sorgere di Roma, nella pre-cittadina, le strutture familiari fossero una fondamentale forma daggregazione sociale. Nellambito di questa impostazione storiografica le varianti interpretative sono state e continuano ad essere molteplici, in forza anche della circostanza che le fonti antiche ricordano entit ulteriori, le cd. gentes, accanto alla familia communi iure e alla familia proprio iure. Nelle ipotesi pi plausibili, si muove dal presupposto che la formazione di Roma non sia avvenuta in

14

un momento temporale unico, ma attraverso un processo lungo, di cui il dato della tradizione abbia costituito una tappa importante, ma pur sempre una tappa. Al tal proposito, quindi, si pu parlare di sinecismo (concentramento abitativo) secondario corrispondente appunto alla et romulea come fase storica distinguibile dalla anteriore per la presenza degli elementi necessari a comporre la citt, che sarebbero diventati per compiuti solo a Regnum inoltrato. E in questo quadro si pu ipotizzare e aggiungere che: le gentes fossero gruppi di alta risalenza, prodotti forse dalla disaggregazione di ancora pi antiche comunit e caratterizzati dalla mancanza di un capostipite (per loriginario ricorso al cd. matrimonio collettivo fra gruppi di fratelli e gruppi di sorelle di diversa stirpe e per la presenza duna parentela senza quei gradi riguardanti invece il matrimonio monogamico fra un uomo e una donna e la relativa discendenza); le familiae fossero gruppi pi recenti, nati dallo sfaldamento delle gentes e fondati sul matrimonio monogamico e sulla parentela per gradi; le familiae soggiacessero a vicende storiche privilegianti dapprima larticolazione di carattere patriarcale e solo in un secondo momento quella pi ristretta e semplificata, nucleare, di cui testimonia Gaio con il contrappunto fra la persona sui iuris (capo del gruppo) e le persone alieni iuris (figli e nipoti); lemergere della distinzioni tra familia communi iure e familia proprio iure. La familia proprio iure venne a porsi sul piano della realt effettiva, dove invece la familia communi iure riguard la realt virtuale. Si era filifamilias perch si era sottoposti concretamente alla potestas del pater, ma si era pronipoti perch ci si sarebbe trovati sotto la potestas dun avo (il bisnonno), se questi non fosse gi morto. La persona sui iuris sicuramente la pi rilevante nellambito dellesperienza giuridica romana. Per essa costruito il grosso delle regole privatistiche. Il ius civile e lo stesso ius honorarium lassumevano a destinatario privilegiato o a punto di riferimento primario della rispettiva disciplina, anche quando coinvolgesse altre persone sotto il profilo della libert, della cittadinanza, della famiglia: lacquisto della qualit di sui iuris da parte dei sottoposti allepoca delle dodici tavole il principio fondamentale era ancora quello che tanto potesse avvenire con la morte del capo del gruppo. Le dodici tavole crearono anche i presupposti per integrare i criteri in discussione. Il riferimento era alla facolt di vendere mediante mancipatio a terzi un filius e si stabil che tale facolt potesse essere esercitata entro il limite massimo di tre volte, pena la perdita del potere sul sottoposto oggetto della mancipatio. Una lettura non rigida di questa norma port ad ammettere che il filius potesse diventare sui iuris ancor prima della morte del pater. Provvide a tanto la riflessione tecnicointerpretativa dei pontefici sulle dodici tavole la quale and oltre loriginaria ipotesi dellesercizio patologico della potestas. Ne nacque un atto negoziale complesso chiamato emancipatio nel quale le vendite erano effettuate dal pater ad un terzo fiduciario, onde rispettare formalmente il precetto delle dodici tavole e giustificare la fine della potestas sul figlio. Seguiva poi una seconda fase: davanti a chi amministrava la giustizia si presentava il pater che aveva dismesso la potestas, insieme a un terzo. Il terzo poi rivendicava lavvenuta liberazione dellemancipando dal potere del pater in forza delle tre vendite, questultimo non contestava quanto affermato e chi presiedeva dichiarava lo stato di sui iuris dellex-filius. Quanto ai criteri individuati per la perdita della qualit di sui iuris, il primo la morte dellinteressato mentre il secondo identificabile con una procedura complessa, chiamata adrogatio (arrogazione). Esso si caratterizzava per la trasformazione dellinteressato da persona sui iuris a persona alieni iuris dun altro pater. La persona arrogata regrediva a filiusfamilias e i suoi figli divenivano nipoti dun capo famiglia estraneo. Pure ladrogatio si spiega con il ruolo e le vicende dei gruppi familiari romani. Esso si deline ben prima del V secolo, risultando gi viva nellesperienza regia. Il motivo principale era dato dallesigenza di creare artificiosamente eredi al pater arrogante. Il connesso rituale si svolgeva davanti ai comitia curiata e chi ne aveva la presidenza svolgeva una preliminare attivit istruttoria sullidoneit delle due persone intenzionate a diventare filiusfamilias e pater. In caso di riscontri

15

positivi convocava lassemblea e linvitava formalmente a pronunziarsi. Dagli ultimi secolo a.C. in poi, quando i comitia curiata persero dimportanza il tutto si svolgeva a trenta rappresentanti, chiamati littori, delle sezioni dette curiae di detti comitia. Va precisato che la donna fu per largo tratto esclusa dalla fruizione delladrogatio. Perch potesse essere arrogata, si sarebbe dovuto attendere il II d.C. quando per i territori extraitalici sarebbe nata una nuova forma dadrogatio autorizzata direttamente dal principe. La persona alieni iuris: Le persona alieni iuris si dividono innanzitutto in filiifamilias e servii, sottoposti alla potestas; donne libere, sottoposte alla manus; sottoposti entrati per vendita nella famiglia, sottoposti a mancipium, come ricordava Gaio. Esistono tre tipi di persone alieni iuris: 1. Le persone (alieni iuris) in potestate: Su figli e servi, anticamente, il paterfamilias aveva poteri quasi illimitati, fra cui il diritto di venderli ed anche il diritto di vita o di morte su di essi: come abbiamo gi visto, tale potest assoluta fu limata gi a partire dalle dodici tavole, ma in ogni caso il potere si mantenne comunque piuttosto forte. Per quanto riguarda i filifamilias necessario introdurre unanalisi pi attenta, analisi che privilegia due momenti essenziali: 1. le regole sul sorgere e il venir meno dello stato di filiusfamilias; 2. le regole sul modo dessere di tale qualificazione giuridica. Quanto al primo aspetto si diveniva filifamilias con nozze legittime fra genitori romani o di diversa cittadinanza della madre e nellultimo caso vi dove essere tra di essi il conubium. In mancanza di tali circostanze, il figlio seguiva la condizione giuridica materna ed era detto vulgo quaesitus (figlio naturale) senza acquisire lo stato giuridico di persona alieni iuris in potestate, come filiusfamilias. Quanto al secondo aspetto inizialmente la figura del filiusfamilias era molto simile a quella del servo. Per il filiusfamilias valesse il principio del servo appunto, circa lidoneit ad essere portatore di situazioni giuridiche soggettive e a disporne con specifici atti giuridici. Solo con il principato si riconobbe al filiusfamilia l'indipendente titolarit e disponibilit dei beni da lui accumulati in forza del servizio militare (peculium castrense) e il soggetto era parificato al servo per alcuni aspetti, ma per altri acquist una certa autonomia. 2. Le persone (alieni iuris) in manu: La donna entrava nella famiglia in tre modi: con la confarreatio, ovvero un atto rituale compiuto offrendo a Giove un pane di farro; con la comptio, ovvero una sorta di auto vendita della donna alluomo, era un atto negoziale diretto a costituire il vincolo potestativo su di essa; con lusus, ovvero la convivenza della donna con un uomo per un anno. Tali tre modi comunque non sono stati sempre coesistenti ed almeno la confarreatio spar col corso del tempo ed era un particolare tipo di mancipatio intercorrente fra luomo e la donna. L'usus invece venne visto come sussidio per ovviare alla mancata celebrazione delle prime due. La storiografia dibatte su questi tre atti, domandandosi se essi servissero al solo acquisto potestativo, oppure se fossero essi stessi forme matrimoniali da cui far dipendere anche l'acquisto della manus: si parla pertanto di matrimonio sine manu, costruito sulla semplice volont dei coniugi di sposarsi, e cum manu, cui si accompagnava il vincolo potestativo. L'ipotesi preferibile la seconda, anche per una testimonianza di Gaio (uomini che potevano ricoprire cariche sacerdotali solo se nati da genitori fra i quali esistesse la conferratio), e solo in un secondo tempo si sarebbe arrivati scindere matrimonio e manus. Il matrimonio poteva essere fondato su una volont iniziale e su una volont continuata, che davano vita rispettivamente a una visione del matrimonio strutturale e funzionale.

16

Si tratta dun matrimonio fondato sulla volont degli interessati: un cenno generico perch la volont in questione pu intendersi in due modi diversi o come volont iniziale, da cui derivi il rapporto matrimoniale, o come volont continuata, dalla cui necessaria permanenza nel tempo il rapporto tragga linfa e vita. Potremmo dire che nellun caso sabbia una visione strutturale nel senso che assuma rilievo latto ossia il consenso fondativo del rapporto, mentre nellaltro entri in giuoco una visione funzionale nel senso che, senza negare il ruolo del momento genetico, abbia importanza il consenso connaturato al rapporto, in esso immanente e per ci stesso durevole quanto il rapporto stesso. vero che attraverso certe manipolazioni del Corpus Iuris Civilis gi i giuristi altomedievali arrivarono a delineare una visione strutturale del matrimonio identificandolo in un contratto ed innescando processi di cui si sarebbero impadroniti gli studiosi del diritto canonico secondo una prospettiva volta a coordinare sempre pi fino al tempo moderno il carattere contrattualistico con latto sacramentale e religioso del vincolo matrimoniale. La volont continuata si basava sull'affectio maritalis, elemento importantissimo il cui venir meno avrebbe provocato la fine del matrimonio, cosa provocata anche dall'impedimento di un suo dispiegarsi a causa della riduzione in schiavit, anche se con una successiva liberazione. Tutto ci ovviamente condizionava la successiva condizione giuridica della donna, che, in caso di matrimonio sine manu, manteneva lo status che aveva nella propria famiglia. Per far cessare il vincolo si avevano rispettivamente la diffarreatio, la remancipatio ed il trinoctium, per il matrimonio cum manum, mentre poich quello sine manu cessava con il cessare dell'affetto, bastava una dichiarazione scritta unilaterale detta repudium.

3. Le persone (alieni iuris) in mancipio: Come gi detto, specialmente in et arcaica era duso comune la vendita del figlio ad unaltra famiglia: sul figlio venduto permaneva in realt la potestas del genitore emancipante, ma essa concorreva logicamente con quella del genitore acquirente. Il problema che si veniva a porre era la necessit di fornire una qualificazione giuridica al figlio mancipato, risolto con la qualifica di loco servorum, che si riferiva nel tempi pi antichi al fatto che la mancipatio si compiesse per fornire forza lavoro integrativa, mentre nei tempi pi moderni per il fatto che pur essendo liberi e cittadini, i mancipati non potessero ad esempio ricavare vantaggi patrimoniali diretti dal titolare del potere, deceduto. La vendita quindi con l'idea di un'integrazione lavorativa cess, venendo utilizzata solo per pratiche quale l'emancipatio e l'adoptio. LA
FORMULAZIONE GIUSTINIANEA

I cambiamenti apportati dopo Gaio alla disciplina fin qui esposta sulle persone e sulla loro qualificazione giuridica, cambiamenti giustificati dalle modificazioni socio-politiche ed economiche ma anche cambiamenti di cui unespressione ultima dellesperienza giuridica romana quale le Institutiones giustinianee. Nel manuale giustinianeo infatti tutto si svolge allinsegna della semplificazione. La molteplicit delle posizioni giuridiche individuali, che abbiamo rintracciato in Gaio, fortemente ridotta: se permane la distinzione fra liberi e schiavi, la classificazione degli ingenui modellata su un unico tipo di cittadinanza, quella romana e altrettanto vale per gli ex-schiavi. Anche il gruppo familiare assoggettato alla semplificazione: se la manus e il mancipium di Gaio erano poteri pi virtuali che effettivi, adesso se ne prende atto in modo conclusivo e si afferma che il capo del gruppo ha solo la potestas e che essa riguarda unicamente i figli e gli schiavi. Gli schiavi e i coloni: Per giustificare la schiavit si faceva leva sul ius gentium, con la differenza che, in base anche allo ius naturale, si riconosceva la non naturalit della condizione dello schiavo, visione assente in precedenza. Posizioni giuridiche post-gaiane accusavano anche lo ius civile, come un complesso di regole che poich costruito mediante aggiunte o detrazione dallo ius gentium e dallo ius naturale, non poteva ignorare la regola del secondo sulla libert propria di tutti gli essere viventi, ricavando dal primo la distinzione fra liberi, schiavi e liberti.

17

Gi Caracalla con l'editto del 212 d.C., aveva tentato di risolvere questi assetti giuridici, questione ripresa poi da Giustiniano. La realt per gli schiavo in realt di fatto cambi poco, tuttal pi in caso di nascita da madre che non era stata schiava tutta la vita si ammetteva che il figlio potesse non nascere schiavo (addirittura l'intervento della chiesa and a legittimare la posizione di schiavit, vista come giusta punizione al peccato originale). La concessione della libert avveniva sempre secondo i criteri della manumissio vindicta (svuotata di ogni formalismo arcaico), della manumissio testamento (senza pi gli impacci della lex Fufia Caninia), della libertates fideicommissae (preghiera testamentaria all'erede, ora legata a vincoli giuridici, punitivi se non rispettati), e della manumissiones in ecclesiis (attraverso la dichiarazione resa davanti alla comunit dei fedeli e all'autorit ecclesiastica). Queste soluzioni si riferivano per a singoli casi, e non a una totale eliminazione della schiavit. Vi furono poi una serie di nuovi provvedimenti in caso di actiones, nel caso dell'actio de peculio ad esempio il terzo creditore si poteva rivolgere direttamente allo schiavo, se questi non avesse avuto debiti con il proprio padrone. Vi fu infatti la ripresa di queste actiones, che furono per forza di cose concesse non soltanto verso gli schiavi, ma anche verso i coloni che lavoravano nei grandi latifondi, caratteristica come abbiamo gi detto peculiare del periodo imperiale bizantino. Gli schiavi, peraltro, nel periodo bizantino, cominciarono a scarseggiare di numero, perci si rese quasi indispensabile la creazione della figura del colono coltivatore di terre a latifondo, anche in vista della coltivazione frazionata. Il colono non era uno schiavo, poteva contrarre regolare matrimonio ed avere un proprio patrimonio, ma dal punto di vista del rapporto di lavoro era di fatto in una condizione paraservile. Si diventava coloni nascendo da madre colona o per iscrizione nei registri fiscali. La condizione di colono cessava invece attraverso la rinuncia del latifondista alla terra, o per assunzione del primo di dignit ecclesiastica, sempre dietro il consenso del padrone. Gli ingenui e i liberti: Giustiniano oper una omogeneizzazione nella categoria dei liberi, sostituendo alla visione policentrica della cittadinanza, una monocentrica. Per quanto riguarda i cittadini liberi, Giustiniano riprese le vecchie regole di stampo romano, pur ovviamente adattandole alla nuova situazione politica e sociale dellImpero (figlio vulgo quaesitus se nato da unione illegittima, attribuzione artificiale della cittadinanza, cambio di cittadinanza, e venir meno per i fattori noti, quali la riduzione in schiavit, con l'implicazione del postliminium e della fictio legis Corneliae). Furono comunque introdotte nuove norme per quanto riguarda lautonomia patrimoniale del liberto, attraverso un attenuamento della norma che prevedeva l'attribuzione della met del patrimonio dell'ex-schiavo morto con testamento e senza figli all'ex padrone, ora valevole solo per i liberti ricchi. In questo periodo per la possibilit di un liberto allo stato servile si ammetteva in modo pi disteso. La persona sui iuris: I vincoli della famiglia rimasero gli stessi dellet romana, ma divennero meno rigidi, ad esempio attraverso la limitazione della potest paterna a dare la morte al figlio o attraverso il parametro della cognatio che andava a prendere il sopravvento su quello delladgnatio. I rituali di emancipatio ed adrogatio furono sostituiti da dichiarazioni fatte davanti allautorit giudiziaria e da autorizzazioni dellImperatore (anche la donna poteva fare unarrogatio, senza per reali conseguenze). Le persone alieni iuris: In quanto allacquisto della qualificazione di persona alieni iuris furono adottate modifiche simili a quelle relative per la persona sui iuris; furono cio riprese le vecchie tradizioni, ma con cambiamenti formali, ad esempio ladoptio si trasform in una dichiarazione fatta davanti allautorit pubblica, ma limitata ad un adottante che fosse un avo, con la potestas che rimaneva nelle mani del padre originario.

18

Rimasero invariate le responsabilit adiettizie, con una diretta responsabilit del filius nel caso di atti illeciti. Il figlio inizi ad avere maggiore autonomia patrimoniale, grazie al peculium quasi castrense, riguardante i beni acquistati dal flilius per attivit non militari. Costantino e successori ridisciplinarono lacquisto ereditario dei beni della madre o parenti nel senso:

a) di correggere le disposizioni dun senatusconsultum Orphitianum del II d.C., che aveva

ammesso lacquisto a tutto svantaggio degli adgnati materni, ma non impedito che in forza della potestas il pater divenisse proprietario dei beni stessi;

b) di stabilire che su di essi in quanto bona materna spettasse al filius la propriet, mentre al
pater un limitato potere di godimento che sarebbe venuto meno con la sua morte. Una regolamentazione che prese piede dopo che Giustiniano estese anche ai cd. bona adventicia ovvero a tutti i beni pervenuti al filius indipendentemente dal patrimonio paterno. Non essendo pi basati sulla mancipatio, lemancipazione e ladozione, spar la necessit di dare qualificazione giuridica allo status del filiusfamilia che si veniva a creare, anche la manus vede la sua fine in epoca giustinianea. Il matrimonio inizi ad essere basato sulla volont iniziale, anzich sullaffectio maritalis, (tanto che la riduzione in schiavit non faceva pi cessare il connubio, e nacque il concubinato) e nonostante il peso delle dottrine cristiane, si continuava a concedere il divorzio. Ulteriori tematiche: In et romana la dote era un complesso di beni trasferiti di norma dalla famiglia dorigine della donna al marito quale contributo per le esigenze coniugali. In caso di divorzio se il matrimonio avveniva cum manu la donna poteva riottenerla solo con leredit, altrimenti nel sine manu cera la restituzione immediata (ci in base alla diversa qualificazione giuridica della donna diversa a seconda del matrimonio contratto). Se la dote proveniva dalla famiglia di lei era detta dos profecticia, se proveniva dalla donna dos adventicia, se si fosse fatto promettere la restituzione dei beni da lui dati in dote dos recepticia. In base alla struttura vi erano: la dotis dictio e la promissio dotis, strutture negoziali basate sulla pronuncia di parole da cui nasceva unobbligazione, e la datio dotis, consistente nel trasferimento diretto della dote. La retentiones era invece la possibilit di trattenere una parte dei beni, per i figli nati (scomparsa sotto Giustiniano). Quanto agli impedimenti della persona sui iuris, la tutela era divisa in tutela impuberum e cura dei minori di 25 anni, tutela mulierum, Cura dei pazzi e dei prodighi. Il termine tutela era legato a una maggior pregnanza nel controllo del patrimonio. Gli impuberum si suddividevano in: infans, infantia maior e pubertati proximus (secondo aveva responsabilit degli atti solo se gli arrecavano vantaggi, a meno che non fosse lassenso dellauctoritas del tutore, il terzo di entrambi). La tutela impuberum riguardava i ragazzi non sottoposti a potestas e che ancora non fossero divenuti atti a procreare. La tutela variava a seconda dellet del ragazza o della ragazza cos come anche la loro capacit giuridica e si poteva avere un tutore testamentario, legittimo (secondo le dodici tavole la tutela era del parente agnatitio pi prossimo) oppure il tutore Atiliano o dativo, che veniva concesso in mancanza dei primi due tutori, dal pretore e una commissione, o dai governatori nei territori extraitalici (lex Iulia e Titia). I primi due, a differenza del terzo, non potevano rifiutare il compito, ma potevano disinteressarsene. La cura dei minori di 25 anni era collegata alla tutela impuberum e fin per esserle equiparata nel corso dei secoli, a cominciare da quando nel II a.C. fu promulgata la Lex Laetoria de circumscriptione adulescentium (secondo cui il contraente che approfittava dellinesperienza del minore per arrecargli un danno dovesse essere sanzionato) fino ad arrivare allequiparazione del curatore al tutore. Ci fu questa nomina perch gi con la lex si andava a prevedere per il minore linstaurazione di rapporti giuridici. La tutela mulierum era come la cura dei minori di 25 anni, con la differenza che durava per tutta la vita della donna, anche se gi in et repubblicana tale istituto entr in crisi.

19

La differenza per quanto riguarda pazzi e prodighi i primi erano sorvegliati pi attentamente dai curatori rispetto ai secondi. Anche i Romani, infine, pur non giungendo mai alla nostra distinzione netta, conobbero loperativit delle persone giuridiche, fra cui possiamo citare il fiscus, ma vi erano anche altre organizzazioni definite collegia e sodalitates; i Romani, in ogni caso, non conobbero mai le fondazioni. Capitolo V - I fatti e gli atti giuridici Per Fatto giuridico si intendono quei accadimenti non dipendenti dal soggetto di diritto o al limite non strutturati immediatamente sul suo contegno. Per Atto giuridico si intendono quei accadimenti identificati con lagire del soggetto di diritto. Gli storici avrebbero dibattuto a lungo prima di arrivare a questa definizione, moderna. Di particolare importanza per la determinazione dellatto giuridico stato i concetto di negozio giuridico: Il Negozio giuridico consiste nella manifestazione di volont del privato, diretta alla produzione di effetti giuridici, sono espressione dellautonomia del privato. Nel corso del 900 si sarebbe scisso in due diverse tipologie: negozio giuridico dichiarativo (la compravendita) e non dichiarativo (la caccia). Ulteriore distinzione venne operata facendo riferimento al primo negozio, in base al numero delle manifestazioni di volont coinvolte in esso, che dunque si veniva a classificare come unilaterale e bi/plurilaterale, chiaro esempio del secondo il contratto. A sua volta anche il contratto pu essere distinto in unilaterale e bi/plurilaterale a seconda che ne derivino obbligazioni per una sola o per entrambe le parti interessate allaccordo, cio a secondo che ricorra o meno la reciprocit dei vincoli obbligatori. Fra i contratti: Lidea Gaiana dei contratti era quella pluralistica secondo cui i contratti potessero essere: consensuali, reali, verbali e letterali. Questa quadripartizione viene ripresa anche da Giustiniano. Questi inoltre rispondevano alla tipicit, cio cerano dei modelli standard da seguire, al contrario di oggi, dove c autonomia negoziale. Quanto al concetto della volont, sempre secondo Gaio, essa aveva ruolo primario solo nel primo tipo contratti, mentre nei restanti era secondaria, compensata dalle qualit delle parole e della scrittura. 1. Contratti reali Definiti cos perch la trasmissione di beni da una parte negoziale allaltra era necessaria per far sorgere leffetto giuridico, cio lobbligo di restituzione di quanto ricevuto, e questi erano: il mutuo, quando vera trasferimento di propriet fungibili (denaro, grano etc), perch linteressato ne disponesse e consumasse liberamente dietro vincolo a restituire una pari quantit e genera con il cd. prestito di consumo. il comodato, quando il trasferimento comportava disponibilit di fatto (la cd. detenzione) gratuita di un bene infungibile (un cavallo) o fungibile per un tempo determinato, perch il destinatario se ne servisse gratuitamente e alla scadenza lo restituisse con il cd. prestito duso. il deposito, vale gli stessi principi del comodato ma il trasferimento era a fini di custodia e non di uso. il pegno, riguarda il trasferimento momentaneo di una cosa a titolo di garanzia per un eventuale mancato soddisfacimento di un interesse patrimoniale.

2. Contratti verbali Si caratterizzavano per il necessario ricorso a pronunzie orali per produrre leffetto giuridico, il pi importante era la sponsio/stipulatio che consisteva in uninterrogazione e una risposta dellobbligato. Questo verbo era riservato solo ai romani. 3. Contratti letterali

20

Essi postulavano limpiego della scrittura come essenziale per giustificare le conseguenze giuridiche. La caratteristica si rintracciava nei nomina transcripticia, cio crediti risultanti da una registrazione scritta o expensilationes, da annotare nei registri contabili, riservati solo ai romani e occasionalmente ai peregrini. 4. Contratti consensuali Era necessario solo il consenso per realizzare effetti obbligatori sinallagmatici. Oggi diremmo che si trattava di contratti bi/plurilaterali perch ne nascevano vincoli fra le parti. La reciprocit piena si aveva: nella compravendita, che vedeva sorgere dallaccordo lobbligo di trasferire la cosa a fini di propriet, dietro pagamento di un prezzo. nella locazione che era di tre tipi: la locatio rei (laffitto) con lobbligo di concedere il godimento di una cosa dietro pagamento di un canone, la locatio operarum (contratto di lavoro) con lobbligo di mettere a disposizione le proprie forze lavorative dietro di dare la mercede, la locatio operis (contratto dappalto), con lobbligo di svolgere unattivit su cose messe a disposizione dalla controparte e del vincolo dietro pagamento di un corrispettivo. nella societ, con obblighi a svolgere attivit al fine di ripartirne i ricavati.

Reciprocit debole era invece quella del mandato, in cui una parte svolgeva unattivit per conto di unaltra, lobbligo era della prima, a terminare lincarico, della seconda a rimborsare spese e eventuali danni. Il processo di formazione e assestamento fu lento, allepoca del modo di produzione arcaico il contratto non esisteva, erano presenti solo la sponsio, il mutuo (beni commestibili), e la mancipatio come compravendita effettiva. Nella parte centrale della storia romana invece, con il modo di produzione schiavistico, la quadripartizione gaiana si delineo completamente. Con la stabilizzazione della moneta coniata dopo il IV a.C., il mutuo si defin come prestito di denaro. La sponsio assunse un ruolo fondamentale, si trasform in stipulatio, e latto venne costruito secondo formulazioni verbali asettiche che non richiamavano direttamente gli scopi perseguiti, cosa che ha portato i moderni a definirla astratta in questo caso, mentre causale quando rinviava ad un documento (testatio), o cera specificazione nellinterrogatorio. In questo lasso di tempo poi la mancipatio si trasform in compravendita immaginaria, tanto da diventare mero atto di trasferimento/modo dacquisto, a favore del contratto che divenne latto vincolante. Nelle istituzioni giustinianee invece troviamo i contratti reali, la perdita di incidenza dei nomina trascripticia a vantaggio di negozi avvicinabili ai vecchi contratti letterali dei peregrini, la riduzione della stipulatio alla necessaria presenza delle parti per la redazione di un documento (istrumentum) che spiegasse interessi e obblighi. I contratti consensuali rimasero invariati. Giustiniano dinnovativo introdusse la vendita con effetti reali, cio il negozio scritto con cui subito si acquisiva la propriet, e la vendita arrale (con la caparra). La mancipatio scomparve del tutto. Limportanza che assunse la forma scritta sottoline la volont di questi di difendere gli equilibri socio economici. Tema importante quello della tipicit contrattuale romana. La quadripartizione non venne mai superata poich risultato dellintegrazione di tutte le figure negoziali esistite fino ad allora, venne semmai integrata. Un esempio di ci quello della permutatio, cio dare in cambio di un oggetto un altro oggetto anzich denaro, come previsto nel contratto consensuale di compravendita. Questa pratica fece molto discutere i giuristi, che si divisero in due fronti, con il risultato per che venne affiancata alla compravendita, come contratto tipico, grazie anche allinserimento nelledictum perpetuum giulianeo, di un rimedio processuale in caso di inadempimento di essa. Ci non fu possibile per i rapporti negoziali atipici (schiavo in cambio di toghe da un sarto). Il carattere camaleontico della stipulatio ad esempio, voleva proprio salvare la tipicit, attraverso luso di formule asettiche, che permettessero di ovviare a ogni tipo di inconveniente. Altro fenomeno tecnico importante quello del diverso modo di porsi della volont, nei contratti

21

consensuali e nei restanti tre. Per quanto riguardava i contratti reali, laspetto secondario della volont era da classificarsi come necessaria aggiunta allelemento dello scambio. Per quanto riguardava invece quelli verbali, con particolare riferimento alla stipulatio era da ricollegare alla vacuit degli interessi che si potevano dedurre dallasetticit del linguaggio, a questo interveniva lattivit innovativa del pretore. Invece la volont nei contratti letterali era necessaria per giustificare leffettivit del nomen trascripticium. Tutto ci avrebbe influito anche nellet tardo antica. I contratti al microscopio: esperienze giuridiche moderne Il contratto ha precisa struttura; costituito dagli elementi (essenziali, accidentali e naturali, questi ultimi quando interviene il diritto oggettivo nelle conseguenze alla conclusione del negozio), di cui laccordo il fondamentale, in quanto attorno a esso ruotano tutti gli altri componenti. Gli elementi essenziali sono: la volont, i soggetti o le parti negoziali, la causa, la forma, loggetto. Volont: si articola a livello interiore (processo di formazione) (manifestazione). e esteriore

Soggetti: il contratto non pu prescindere dalla sussistenza in loro dalla capacit dagire, cio attitudine a produrre e terminare situazioni giuridiche, e dalla legittimazione allatto, cio poter produrre atti per requisiti legali posseduti, come lessere proprietario della cosa in oggetto. Causa: stata soggetta a molteplici interpretazioni degli storici, oggi interpretata come funzione svolta dal contratto dal punto di vista sociale. Essa si suddivide il contratto causale (vendita, mutuo o mandato), e contratto astratto. Forma: deve essere sempre presente nel contratto, perch questo un negozio dichiarativo fondato sull'esternazione della volont attraverso la parola orale (contratto a forma libera, in cui la scrittura usata con funzione probatoria, cio di memoria) o scritta (contratto a forma vincolata). necessario tener presente inoltre che per lipotesi del contratto orale la scrittura pu essere usata a futura memoria dellaccordo e delle relativa concreta disciplina fra le parti e qui si dice che la scrittura abbia una funzione probatoria (la cd. forma ad probationem), differentemente se essa costituisce un elemento essenziale (la cd. forma ad substantiam) Oggetto: esso presenta contorni non chiari, e permane il problema dei suoi rapporti con il cd. contenuto dellatto negoziale, arrivando per a definire questo con l'assetto d'interessi dell'atto, mentre l'oggetto con le prestazioni dedotte nel contratto o con le situazioni soggettive attive (diritti soggettivi) o passive (obbligazioni) coinvolte. Gli elementi accidentali sono: la condizione, il termine, il modo o onere. Condizione: consiste in un avvenimento futuro incerto, dal cui avverarsi o non le parti facciano dipendere l'inizio e la fine degli effetti dell'atto giuridico. Nell'ipotesi dell'inizio si parla di condizione sospensiva, mentre condizione risolutiva quando si fa dipendere la fine di degli effetti nati dall'avvenire o meno dell'avvenimento ipotizzato. Termine: consiste in un avvenimento futuro e certo, con la caratteristica che sia sospensivo o risolutivo degli effetti del'atto. Modo o Onere: un avvenimento futuro e incerto che determina una particolare maniera di realizzazione degli atti. Entrano in gioco quando presente l'elemento della gratuit, come nella donazione o nel comodato, in cui la condizione di comodatario e donatario si realizza dietro il soddisfacimento dell'onere garantito all'altra parte.

Lo schematismo moderno non poteva sussistere nell'esperienza giuridica romana per l'incombenza della quadripartizione. Per prima cosa differente il ruolo moderno della volont e quello allora

22

primario o secondario a seconda del tipo di contratto, rispettivamente nei contratti consensuali, e in quelli verbali, letterali, reali. Erano per presenti alcuni degli elementi negoziali moderni: Causa: Ne esisteva di due tipi: efficiente quando levento dante origine a qualcosa, poteva indicare una circostanza reale giustificativa di un atto negoziale e finale quando il fine perseguito con un comportamento, indica la concezione moderna. A prevalere fu la seconda, tanto che fu la qualificazione di causa in senso finalistico ad agevolare i raggruppamenti interni alla quadripartizione, che dunque apparivano: univocamente causali i contratti reali e consensuali, non univocamente causali fra quelli verbali la stipulatio, (per il suo ondeggiare tra causalit e astrazione), e non univocamente causali quelli letterali, nel senso che a differenza dei nomina transcripticia quelli peregrini potevano essere anche astratti. I contratti potevano apparire: univocamente causali tutti i contratti reali e consensuali; non univocamente causale, fra i contratti verbali, e la stipulatio; non univocamente causali i contratti letterali: nel senso che, mentre i nomina transcripticia obbedivano al criterio della causalit, gli altri identificabili nelle scritture negoziali peregrine (singrafi e chirografi) non presentavano tale caratterizzazione, potendo essere modulati in termini astratti. Forma e Formalismo: Per formalismo si intende il 'ricorso esasperato al momento formale', presente nel regno arcaico, sempre pi secondario con il trascorrere dei secoli. Per i romani inoltre la parola 'forma', aveva molteplici significati (bellezza, perimetro etc...), quindi non si dovrebbe intenderlo meccanicamente come nella trascrizione italiana, ma come modalit espressiva concernente l'atto negoziale'. Inoltre per noi la forma vincolata, quella ad substantiam, necessariamente legata alla scrittura, per i romani invece anche con l'oralit, a seconda del negozio, stesso discorso per la forma ad probationem, legata per entrambi alla scrittura, ma per noi laddove non fosse obbligatoria l'altra forma, mentre per i romani anche dove fosse necessaria una forma ad substantiam, ma orale. Nel modo di produzione arcaico poich mancava ancora la quadripartizione, non si andava oltre una configurazione orale della forma ad substantiam. Con il modo di produzione schiavistico, e la quadripartizione si continu con l'oralit per i contratti verbali, a cui si aggiunse la scrittura per i contratti letterali, ed emerse la forma ad probationem ovunque apparisse necessaria la scrittura a memoria futura (per esempio i contratti reali o consensuali). Nel tardo-antico infine ci fu la prevalenza sempre maggiore della scrittura a svantaggio dell'oralit, tanto che ad esempio anche per la stipulatio si inizi ad usare la forma ad probationem. Le motivazioni per le quali la scrittura abbia preso piede solo nel tardo antico sono da ricollegare a presupposti socio-economici e politici. Seguendo la storia interna della stipulatio si pu capire. Nel 212 d.C. l'editto di Caracalla estendendo a tutti la cittadinanza romana, impose anche di usare le regole giuridiche romane, comprese quelle sulla forma negoziale, il problema che venne a sussistere riguardava il fatto che i peregrini privilegiassero la forma scritta, chirografi e singrafi (dichiarazioni unilaterali e bilaterali rispettivamente), cos anche le singrafi come la stipulatio potevano essere astratte, attraverso la formulazione documentale e concorde del debito, nella convinzione che la reale giustificazione di esso fosse al di l del prestito fittizio). La soluzione al contrasto fu di dichiarare nella singrafe di aver compiuto precedentemente la stipulatio, come fonte dell'obbligazione. Tutto ci non fermo il progressivo indebolimento dell'oralit, che ricevette il colpo di gr azia da Giustiniano, il quale qualific la stipulatio come contratto verbale, ponendo per rimedi processuali a tutela della parte debitrice della singrafe, la quale entro due anni poteva richiamare la stipulatio come fonte dell'obbligazione e i suddetti rimedi processuali, altrimenti passato il termine temporale l'obbligazione trovava legittima fonte nella scrittura. Persisteva dunque la stipulatio come contratto verbale, ma con meccanismi di contenzioso

23

processuale cedeva il passo a quello a forma scritta. L'imperato ridusse l'oralit alla presenza delle parti durante la stipulazione del contratto. Le problematiche legate alla certezza della scrittura sono da ricollegare anche alla preminenza del valore di scambio moderno, rispetto a quello d'uso antico. Possono per sorgere anche delle patologie contrattuali, cio che il negozio sia invalido o inefficace a causa di difetti: Invalidit: legata ai profili strutturali, si verifica quando mancano elementi essenziali (volont), o quando ad essere presente un vizio della volont. Con il primo caso si ha la nullit, con il secondo l'annullabilit. Nullit: per comprenderla si pone a confronto con il concetto di inesistenza, la quale si configura con la mancanza di concreti comportamenti delle parti, della fattualit del negozio, mentre la nullit ha la fattualit, ma con annessi problemi di regolarit. Determinante l'elemento volitivo per la classificazione: 'violenza fisica o assoluta', imposizione forzata del negozio, e 'simulazione assoluta' , finzione di porre in essere il negozio, per evadere il fisco ad esempio. In entrambi casi manca il formarsi della volont interiore, che contrastando con la dichiarazione esterna provoca la nullit del negozio fin dalla nascita. Annullabilit: si basa sulla non concordanza della volont interiore e volont esteriore, o sul formarsi scorretto della prima, si parla quindi di: 'errore ostativo', quando per distrazione una parte dichiari una cosa pensandone un'altra, 'errore-vizio' quando il compratore incorra in una falsa rappresentazione della realt (convincendosi che una cosa sia oro invece che ottone), con l'altra parte in buona fede, 'dolo-vizio' come la precedente, ma con l'inganno del venditore, 'violenza morale o relativa' quando un ricatto psicologico impedisca il libero formarsi della volont del compratore (ricatto). La differenza dalla nullit dunque sta nella presenza della volont. Inefficacia: legata ai profili funzionali dell'atto, la mancata produzione in s degli effetti, c' dunque una parziale sovrapposizione con l'invalidit che porta a definire inefficacia in senso ampio quest'ultima, mentre in senso stretto l'inefficacia, perch la causa determinata da circostanze esterne (norma che blocca effetti del contratto). I romani non utilizzavano il termine invalidus, ma nullum esse o inutile esse, nel senso dell'assenza degli effetti del negozio, facendo rientrare nella categoria anche quei casi che per noi sarebbero solo annullabili. Questo perch la volont non occupava per loro il nostro ruolo primario, tanto che c'erano due diversi modi d'agire a seconda che si trattasse di un contratto consensuale, o verbale: in caso di errore nel contratto, lo ius civile ne stabiliva l'invalidit (anche i nostri casi di errore ostativo e violenza), dimostrando autosufficienza normativa, decisione di cui il pretore prendeva atto rilasciando una formula per la quale il giudice dovesse solo verificare la correttezza delle parti. Nei contratti verbali, nella stipulatio dunque, invece lo ius civile non pot estendere la suddetta autosufficienza normativa, in quando essa dipendeva non dalla volont, ma dalle parole usate, ad intervenire fu dunque lo ius honorarium, il pretore introdusse: l'exceptio doli (eccezione di dolo) e l'exceptio metus causa (eccezione per violenza) da un lato e l'actio de dolo (azione attinente al dolo) e l'actio quod metus causa (azione giustificata da motivi di violenza) dall'altro. Tutti erano mezzi della parte coinvolta negativamente dal dolo, solo che i primi due servivano per contestare l'altra parte la pretesa di vederla condannata in base ai criteri della stipulatio, mentre i restanti per chiamare la controparte in giudizio. L' ultima inoltre poteva essere usata anche quando l'interessato poteva ricorrere alla seconda, diversamente per le altre due. La violenza era punita pi severamente del dolo. Con il venir meno della dialettica fra lo ius honorarium e lo ius civile, e lo stabilizzarsi del nuovo tipo di processo, l'interesse del soggetto a dolo e violenza divenne qualcosa di legittimato anteriormente al processo sul piano precettivo. Per quanto riguarda la condizione/condicio, essi ne ammettevano la condizione sospensiva, ma a fatica la risolutiva, che acquis importanza solo grazie alle clausole negoziali della lex commissoria,

24

cio il pagamento del prezzo e obbligo dell'altra parte a trasferire la cosa, del pactum displicentiae, cio possibilit di recesso del contratto da parte dell'acquirente entro una certa data, qualora l'acquisto non fosse di suo gradimento e del in diem addictio, cio se nel frattempo al venditore veniva fatta un'offerta miglio del primo compratore) ovviamente tutte entro una determinata data. Fino al principato queste erano condizioni sospensive, diventando poi risolutive per fare fronte alle nuove strutture mercantili e al libero scambio commerciale. Per quanto riguardava invece il termine/dies, il termine finale non era omogeneo per tutti i contratti consensuali, entrava infatti in gioco nei casi di contratti durevoli, come ad esempio quello di locazione, e certamente non nella compravendita, il termine iniziale invece non escludeva il vantaggio dell'immediato sorgere dell'aspettativa del creditore di poter adempiere all'obbligazione della controparte subito, fermo restando che l'aspettativa non si sarebbe potuta far valere per vie processuali prima della scadenza prefissata per l'adempimento. Per i romani infine il modus non era un elemento accidentale, ne si spinsero a teorizzarlo, semplicemente lo ammettevano e utilizzavano specialmente per il testamento. Capitolo VI - Le forme dappartenenza La propriet civilistica La propriet civilistica fu vista come lappartenenza per eccellenza, in termini dapprima di meum esse e poi, di proprietas, se non pi saldamente dominium. S trattato della forma dappartenenza propria dei cittadini romani, se non anche di quanti godessero del commercium prima di divenire tali. Gi durante il Regnum arcaico la presenza delle strutture familiari di tipo patriarcale e, poi, nucleare non fosse un serio ostacolo al sorgere almeno duna prima concettualizzazione della propriet in parola, soprattutto immobiliare. In pieno V secolo a.C., quando la famiglia nucleare aveva ormai preso il sopravvento, le XII tavole dessero testimonianza duna maggiore attenzione tecnica alla regolamentazione del potere dominico del paterfamilias sulle cose. La norma sullacquisto di questo potere anche attraverso la disponibilit fattuale del bene per un tempo determinato, un anno per le cose mobili e due per gli immobili. Lestensione allItalia dellappartenenza proprietaria civilistica nacque da ulteriori scelte politiche, economiche e, quindi tecnico-giuridiche. Nel caso dellattribuzione della cittadinanza romana a ordinamenti italici preesistenti, lo stratagemma duna loro qualificazione come municipia permise che lappartenenza dei privati fino ad allora sottoposta alle regole interne della singola comunit venisse rimodellata su quella civilistica. Un assetto simile si ammise per le coloniae civium Romanorum. Dove per le scelte politiche presentarono talora aspetti traumatici, ma contribuirono paradossalmente alla estensione in Italia di tale forma dappartenenza con sviluppi nuovi a livello tecnico-giuridico, fu a proposito del cd. ager publicus. Porzioni inoltre di ager publicus furono date in affitto a privati, di regola non oltre i cinque anni, per ricavarne reddito. Gran parte dellager publicus sidentifico per largo tratto temporale nel cd. ager occupatorius: tale perch lasciato al libero utilizzo privato, dapprima dei ceti sociali pi elevati e poi anche, dal IV secolo a.C., dei rimanenti ceti. Con la lex Sempronia agraria si afferm la necessit di limitare a quantit prefissate lestensione di ager occupatorius sfruttabile da ogni paterfamilias. Fu poi la prevedibile opposizione della nobilitas a complicare molto le cose. Si and infatti dalla sua rivitalizzazione ad opera di Caio Sempronio Gracco alle sue revisioni attraverso una lex Thoria volta a bloccare intorno al 119/118 future assegnazioni di lotti, una posteriore lex agraria che escluse limposizione fondiaria per le occupazioni gi avvenute, una ancora successiva lex Livia agraria ripristinante nel 91 le riforme dei fratelli Gracchi, con rinnovate assegnazioni ai poveri. Il tutto non produsse effettivi impedimenti per lampliarsi della propriet civilistica a svantaggio delluso privato dellager occupatorius. Dietro lespressione moderna si nasconde lidea che linsaturazione dellappartenenza dipenda dal rilievo negativo o positivo attribuibile al trapasso patrimoniale da un individuo ad un altro. Di modo che si avrebbe acquisto a titolo originario nel caso di fatti o atti giuridici funzionali al sorgere del nesso proprietario con la cosa senza immediata rilevanza per il momento dellintersoggettivit. viceversa, di norma, per lacquisto a titolo derivativo.

25

Quanto alla visione romana, la tendenza a razionalizzare largomento si manifest privilegiando piuttosto la fonte che apparisse legittimare il fatto o latto costitutivo dellapparenza. Anche se in modo non del tutto originale e innovativo, fu il Gaio delle Istituzioni a ricondurre sotto il ius gentium, prodotto dallordine naturale molte fattispecie oggi considerate modi dacquisto a titolo originario e fu lo stesso Gaio a ripartire tra la sfera della naturalis ratio / ius gentium e la sfera del ius civile gli atti bilaterali non contrattuali fondanti lappartenenza in esame. Cos la traditio fu attribuita alla sfera normativa della naturalit, pur essendo nata a suo tempo nellambito del diritto civile. Viceversa la mancipatio e la in iure cessio furono confermate come proprie del diritto civile. Larticolazione serv a distinguere le fattispecie dacquisizione riguardanti precipuamente i cittadini romani e quelle reputate idonee a coinvolgere non pi soltanto i romani, ma anche i non romani mancanti di commercium. Sempre Gaio avrebbe ribadito tutto ci in unopera, le Res cottidianae, meglio sfruttando lidentificazione del momento naturale con il ius gentium. E Giustiniano a sua volta avrebbe registrato e ripreso nel Digesto la proposta, con differenti sfumature concettuali rese necessarie, per un verso, dallormai completa estensione della cittadinanza romana alle persone libere dellimpero. Le fattispecie doccupazione Loccupatio considerata fra i pi risalenti atti giuridici produttivi del meum esse/dominium, come attesta Gaio con largomento, secondo cui sarebbe stato addirittura il cos importante diritto delle genti creato con lo stesso genere umano a stabilire che la cosa di nessuno attribuita per ragione naturale a chi la occupi, se ne appropri. Parlando, infatti, del processo, Gaio ricorda che in caso di controversia circa il meum esse duno schiavo le parti contendenti instaurassero il contraddittorio secondo certe modalit. Fra laltro vi era limposizione sulla testa dello schiavo di una festuca quale strumento per la conquista della propriet. Se queste notizie gaiane sullantichit delloccupatio, sono facilmente spiegabili alla luce delle strutture socio-economiche del modo di produzione arcaico, del pari spiegabile il definitivo modellamento delloccupatio come appropriazione privata di beni non aventi proprietario allepoca delle grandi conquiste territoriali caratterizzanti il modo di produzione schiavistico e a svantaggio ormai della vecchia convinzione che contasse precipuamente lapprensione delle cose sottratte ai nemici. Il problema nasceva dal permanere della distinzione fra le res mancipi e le res nec mancipi. La categoria delle res mancipi era stata considerata la pi significativa perch ricomprendente i fondi, gli schiavi, gli animali da tiro o da soma: quanto fosse essenziale dunque allo sfruttamento agrario. Res nec mancipi erano rimaste invece tutte le altre, per la loro minore importanza economica. I Sabiniani difesero una disciplina unitaria: al venir meno del dominium del precedente proprietario con la derelictio poteva subentrare un legittimo nuovo dominium del terzo a seguito delloccupatio della cosa, fosse essa mancipi o nec mancipi. I Proculiani invocarono la necessit di precisare, basandosi sulla circostanza che il rapporto fra derelictio e occupatio potesse concepirsi come un trasferimento informale del bene, la citata traditio, seppure a favore duna persona non conosciuta. Essa doveva porre maggiore attenzione alla sicurezza dellappartenenza: insistendo sullopportunit che la vacanza del dominium fra la derelictio e loccupatio (ammessa dai Sabiniani) fosse in qualche modo eliminata per risolvere problemi molto concreti, dalla valutazione commerciale della cosa allincidenza sul patrimonio dominico degli eventuali rapporti obbligatori con terzi dello schiavo abbandonato e non ancora sottoposto ad occupazione e cos via. Tutto ci naturalmente accadeva prima che il venir meno durante il modo di produzione tardo antico della distinzione fra res mancipi e res nec mancipi semplificasse i contrasti dottrinali con preferenza ora per laltra distinzione fra cose mobili e cose immobili e, quindi per un modello concettuale della traditio in incertam personam revisionato ed adattato rispetto alle visioni anteriori. Da ricordare il maggiore interesse per la ripartizione fra res derelictae a domino (cose abbandonate) e res derelictae non a dominio (cose non abbandonate). Sul ruolo dellelemento volitivo negli atti giuridici fin qui discussi, individuabile non solo per lovvio estraneit al panvolontarismo delle visioni contrattuali moderne, ma anche per le profonde

26

differenze rispetto al trattamento della volont nella medesima contrattualit romana. A met del principato Pomponio evocava direttamente lipotesi gi ricordata del lancio munifico di monete al popolo e laltra ancora del provocato allontanamento delle api tenute sul proprio fondo per ribadire che tali derelizioni comportassero la volont di attribuire la propriet delle cose ad altri, sebbene sconosciuti. Nemmeno Giustiniano si sarebbe discostato molto da questo modo di ragionare: la volont del padrone trasferisce la propriet della cosa, come dunque quanti lanciano monete o altri donativi al popolo ignorano chi se ne approprier. Le fattispecie daccessione Sotto il termine accessione si raggruppano varie ipotesi in cui cose non appartenenti allo stesso proprietario vengano unite fra loro, a causa di un evento naturale o dun atto giuridico di tipo fattuale e con leffetto di far sorgere la propriet sulla nuova cosa cos formatasi in capo al titolare duna delle precedenti. Il corrispondente termine latino accessio non fu regolarmente usato e i casi coinvolti si determinarono per associazione concettuale e in modo molto prammatico, prima che let medievale avviasse le sistemazioni oggi seguite. Si possono raggruppare cos le fattispecie nelle quali le cose oggetto dellunione fossero mobili: la tinctura e la textura (utilizzo di colori o fili di pregio altrui per tingere o ricamare un tessuto proprio); la scriptura (vergare parole con inchiostro proprio su carta o pergamena altrui); la pictura (dipingere con colori propri su una tavola altrui); forme di mixtura, tipo limpiego di tavolame altrui per sostituire parte del fasciame duna nave propria; ladplumbatio e la ferruminatio (saldatura fra un bene di metallo proprio con altro di terzi realizzata). Nella tinctura, nella textura e nella scriptura diveniva proprietario della nuova cosa il titolare del tessuto e del materiale cartaceo sui quali era intervenuta la manipolazione. Per riguarda ladplumbatio e la ferruminatio il giurista Paolo credeva che la ferruminatio avviene unendo direttamente due parti di identica struttura metallica, tanto da realizzare una fusione di esse, mentre nelladplumbatio ci non avviene in quanto pur saldate fra loro, le parti mantengono la loro individualit. Il caso della pictura su una tabula altrui, il caso non risolto con una soluzione pacifica gi a proposito dellindividuazione della cosa principale in attesa che Giustiniano intervenisse a favore di privilegiare la pictura. Si possono raggruppare cos le fattispecie le cui cose coinvolte sono luna mobile e laltra immobile, e la seconda di esse sempre principale, con tutte le conseguenze intuibili circa lappartenenza della nuova entit nata dalla congiunzione: la satio (immissione sul proprio terreno di semi altrui, il prodotto dei quali, fin dal germogliare, si considerava appartenere al titolare del fondo, con molte somiglianze rispetto alla corrispondente fattispecie odierna); la coalitio (attecchimento stabile di alberi altrui gi trapiantati sulla propria terra, dal quale si credeva derivasse ununione organica a vantaggio del titolare del fondo perch la singola pianta risultava ormai alio terrae alimento alia facta); la inaedificatio (utilizzazione di materiale edilizio di terzi per costruire su un fondo, con lacquisto del costruito da parte del titolare del fondo stesso).

Si possono raggruppare cos le fattispecie relative lunione tra cose immobili prodotta da eventi naturali: ladluvio (progressivo deposito di terra melmosa lungo gli argini del fiume a causa del fluire delle acque); la crusta lapsa o advulsio (congiungimento stabile ad un fondo dunintera porzione di terreno distaccatasi da un fondo altrui per la medesima causa); linsula in flumine nata (emersione di unisola allinterno del fiume per riduzione del volume delle acque, se non a seguito dinnalzamento del letto fluviale per motivi geologici); lalveus derelicus (mutamento del percorso del fiume per creazione naturale dun nuovo letto).

27

Nella prime due fattispecie lunione comportava lacquisto in propriet del terreno aggiunto in capo al titolare del fondo avvantaggiato dallevento. Nella terza lunione avveniva in modo meno semplice. Si tracciava idealmente una linea mediana nel letto del fiume per tutta la lunghezza dellisola e ai singoli proprietari dei fondi rivieraschi posti a destra e a sinistra si attribuiva una porzione del terreno insulare cos suddiviso, in corrispondenza e relazione alla lunghezza naturale di ciascun fondo sulle sponde del fiume. Le fattispecie di specificazione Il termine specificatio non era romano, essendo apparto qualche secolo dopo Giustiniano, il relativo concetto risaliva gi al modo di produzione schiavistico, quando Gaio per esempio svilupp nelle Res cottidianae i suoi precedenti cenni delle Institutiones. La differenziazione cos individuata fra materia e species postul unevidente autonomia del concetto in discussione da quello coinvolto nel precedente. Il problema era di congiunzione ed unione della cosa accessoria ad una principale per far sorgere la cosa nuova, qui entrava in gioco viceversa la creazione della nuova entit attraverso un intervento incisivo su una preesistente entit. Secondo i Sabiniani lappartenenza della statua o del vaso prezioso doveva esser concessa al proprietario della materia prima, in quanto essa sarebbe stata indispensabile per avere la nuova entit. Secondo i Proculiani invece doveva prevalere la soluzione opposta, perch la nuova entit sarebbe stata un cosa autonoma concettualmente, mai appartenuta prima a qualcuno e quindi attribuibile in propriet solo a chi lavesse creata. La fattispecie della mancipatio La mancipatio un atto bilaterale il quale se n parlato a proposito della sua struttura pi risalente e della successiva trasformazione registrata da Gaio, del suo rilievo civilistico per i trapassi intersoggettivi le res mancipi in relazione anche agli aggiustamenti in materia del ius honorarium, della sua utilizzazione come compravendita effettiva funzionale allo scambio dunentit rilevante patrimonialmente con un prezzo e come compravendita immaginaria funzionale ad obiettivi molteplici e, quindi, di tipo astratto. Vi stata unipotesi recentemente proposta da Corbino, secondo cui la mancipatio sarebbe stata fin dalla remota antichit una imaginaria venditio, senza mai aver avuto una configurazione originaria come compravendita effettiva, reale. Criteri caratterizzati dalla presenza della bilancia senza un suo effettivo uso, del pezzo di bronzo con cui percuoterla senza pesature: quasi spie e indizi tardivi della conquista ab origine duna pure forma negoziale sfruttabile non solo per lo scambio contro prezzo, ma anche per scopi ulteriori. Nel caso dun testamento, la pura forma mancipatio sarebbe stata ugualmente utilizzata da un certo momento in poi, formulando per nel modo che segue la parte introduttiva della dichiarazione resa da chi apparisse accipiente dellentit patrimoniale. Linsistenza delle fonti sul legame nel contesto temporale fra la mancipatio e le solo res mancipi dimostra che la mancipatio sia stata una soluzione tecnica per consentire innanzi tutto le compravendite reali di queste ultime res. La circostanza che le res cos coinvolte sarebbero state ancora chiamate mancipi dai giuristi del modo di produzione schiavistico: sono tutti elementi che inducono a ribadire che per le res mancipi fosse possibile acquisire lappartenenza civilistica ricorrendo al rito mancipatorio costruito ancora come reale scambio contro prezzo e tale da prevedere la presenza del libripens con la bilancia per la necessit di pesare materialmente la quantit di bronzo prestabilita dalle parti come corrispettivo della vendita. La rigidit rituale legata alla funzione primaria di realizzare lo scambio della res mancipi contro una quantit di bronzo pesato concretamente non escludeva a priori eventuali aperture a fattispecie riconducibili pur sempre allidea della compravendita reale, ma non del tutto e meccanicamente identiche a quella canonica per la presenza di obiettivi coinvolgenti anche la sfera personale, ma con implicazioni sempre patrimoniali. La mutata configurazione della mancipatio come pura forma, come rito evocante una compravendita esistente soltanto sul piano della virtualit concettuale e non pi della concretezza del reale, non potesse non incidere sulla struttura dellatto. E con varianti: per un verso, la mera e normale percussione della bilancia con un pezzo grezzo di bronzo e, per altro verso, limpiego

28

stabilizzato della generica espressione hoc aere aeneaque libra introdotta nella dichiarazione formale in luogo del precedente richiamo al bronzo effettivamente pesato. La raggiunta identificazione mancipatio/pura forma giustificava questa novit: tanto pi che il momento della scambio contro prezzo veniva a connotare ormai un pi recente atto di grande rilevanza commerciale, il contratto consensuale di compravendita, di norma usato a mo di presupposto per il ricorso strumentale alla mancipatio nella sua mutata caratterizzazione. Le fattispecie din iure cessio Questo ulteriore atto giustificativo della propriet civilistica sembrerebbe emerso dopo la mancipatio. Prima di sparire definitivamente nel tardo antico a tutto vantaggio della traditio e per motivazioni non distanti da quelle concernenti la mancipatio. La in iure cessio stata sfruttata sia per le res mancipi, sia per le res nec mancipi, sebbene tale sua maggiore forza dimpiego abbia riguardato soprattutto le res nec mancipi. Come la mancipatio, lin iure cessio affondava le radici nel formalismo arcaico. Solo che la sua era da sempre una ritualit costruita in modo pi evidente e netto su unaltra ritualit: quella rintracciabile nella fase iniziale del processo romano pi antico, quando esso riguardasse un contenzioso sullappartenenza dun bene. Da tali modalit processuali fu forse ricavato per la mancipatio lattacco della dichiarazione resa dal ricevente la cosa. Quanto alla in iure cessio, invece, fu ricavata la completa sua struttura come attivit svolta in tribunale, ma finalizzata a soddisfare esigenze negoziali, al di fuori duna effettiva controversia giudiziale. Un indizio in tal senso gi nel significato di in iure cessio (rinunzia in tribunale). Ma la prova testuale nella descrizione del relativo rituale. La in iure cessio avviene davanti ad un magistrato del popolo romano, come il pretore, colui al quale la cosa trasferita in tribunale, tenendola con la mano, dice affermo che questa cosa mia secondo il diritto dei Romani, quindi, effettuata la rivendicazione, il pretore interroga il cedente se intenda contro rivendicare e, negando o tacendo questultimo, aggiudica la cosa a colui il quale ha gi fatto la rivendicazione. Tanto pu esser svolto anche nei territori provinciali, davanti ai loro governatori romani. Lin iure cessio s venuta delineando e stabilizzando come una lite giudiziaria fittizia, immaginaria. E in tale veste, non confondibile ovviamente con quella della stessa mancipatio come imaginaria venditio, ha assolto anchessa il compito di realizzare lacquisizione della propriet civilistica. Le fattispecie di traditio La traditio forse il banco di prova pi interessante in materia datti diretti allacquisto della propriet civilistica. Impiegata limitatamente alle res nec mancipi nellet arcaica, le sue caratteristiche strutturali le permisero di stabilizzarsi nella parte centrale dellesperienza romana anche come mezzo per acquisizioni patrimoniali al di l del ius civile, perlomeno fino alleditto di Caracalla del 212 d.C. Con maggiore precisione, la traditio nacque come traslazione materiale, da mano a mano, date le limitate esigenze di scambio proprie del modo di produzione arcaico e nel presupposto che essa potesse bastare solo per le cose di minor valore economico. Nel tempo unesigenza di maggior rigore formale si fu avvertita anche per i trapassi delle res nec mancipi di particolare pregio e che essa fosse soddisfatta grazie allintroduzione dellin iure cessio subito prima delle dodici tavole. Si assest la possibilit di sostituire la traditio con lin iure cessio, ove reputato necessario per la qualit e limportanza della res nec mancipi da trasferire. Cambiarono le modalit dimpiego della traditio nelle fattispecie pi influenzate dalle esigenze del mercato e del commercio. Saffermo infatti la consuetudine di servirsene anche per le res mancipi mobili, come gli schiavi comperati al mercato. Consuetudine che cre problemi di validit dellatto a livello di ius civile per il mancato ricorso, nel caso, alla mancipatio o allin iure cessio, obbligando cos il pretore a intervenire con specifici rimedi processuali sul piano del ius honorarium. Non fu considerato scandaloso sfruttare la traditio addirittura per le res mancipi immobili, come i fondi. Si giunse ad identificare una traditio non solo quando lacquirente entrasse nella disponibilit materiale del bene su autorizzazione del venditore, ma anche quando il trapasso si realizzasse secondo criteri pi rarefatti e smaterializzati. Secondo una terminologia fissatasi in et medievale, venne cos alla luce:

29

la cd. traditio longa manu, consistente nellindicazione che da un luogo elevato di propriet dellacquirente il venditore facesse del fondo alienato; la cd. traditio brevi manu, riguardante il caso dellacquirente che avesse gi una disponibilit debole e temporalmente limitata del bene e non avesse bisogno dun nuovo trasferimento materiale di esso da controparte onde ottenerne la disponibilit piena ai fini dellacquisizione proprietaria; il cd. constitutum possessorium, ricorrente nellipotesi opposta del trasferente che trattenesse la cosa per un periodo pi o meno limitato a titolo di locazione od altro, di modo che alla scadenza del termine previsto la controparte acquirente si trovasse automaticamente nella disponibilit piena del bene ai fini dellappartenenza proprietaria.

La iusta causa traditionis rimane tuttora al centro dellattenzione con rinnovate continue ricerche. Molto dipeso dal ricorso in talune fonti allespressione iusta causa praecedere o al sostantivo iusta causa accompagnato dalla preposizione ex. Il giurista Paolo, vissuto alla fine del principato, disse che: la nuda traditio non trasferisce mai la propriet, a meno che sia preesistita una vendita o qualche iusta causa, a cagione della quale segua la traditio. Il giurista Gaio disse che: se avr trasferito a te mediante traditio una veste o una cosa dora o dargento per causa di vendita o di donazione o per qualsiasi altra causa, il bene in questione diviene tuo, purch io ne sia proprietario. Nellesperienza romana, la iusta causa veniva a coinvolgere i presupposti e lobiettivo della traditio. Della traditio essa era la ragione giustificativa fondata su una preesistente attivit giuridica, ma della traditio sostanziava e legittimava anche limpiego sotto il profilo dello scopo conseguentemente e concretamente voluto e perseguito delle parti. Lusucapio Lusucapio coinvolgeva lacquisizione della propriet civilistica sotto angolazioni diverse. Al comportamento fattuale man mano riadattato e manipolato nel corso dei secoli e tipico della traditio subentrava, nel caso un comportamento parimenti intriso di fattualit, ma con lassenza di grandi varianti diacroniche nella caratterizzazione strutturale. Usucapio era composto da usus (uso, sfruttamento) e capere (prendere, appropriarsi). Una fenomeno che s delineato nella parte centrale dellesperienza romana. Si pu identificare lusucapione come acquisto della propriet civilistica mediante la disponibilit materiale (possessio) prolungata nel tempo dun bene altrui. plausibile che siano stati concepiti taluni indispensabili parametri per consentire allusucapio di svolgere la sua peculiare funzione. possibile individuarli nel complesso attraverso un elenco: - res habilis, ovvero idonea ad essere usucapita; - titulus, ovvero nel senso di iusta causa; - fides, ovvero nel senso bona fides; - possessio, con la disponibilit materiale della cosa; - tempus, ovvero la durata necessario del possesso per raggiungere lusucapione. Il concetto di res habilis postulava il principio, secondo cui potessero essere usucapiti tutti i beni, tranne quelli sottoposti a divieto. La legge delle XII tavole aveva proibito lusucapione delle res furtivae, fu una successiva lex Atinia collocabile nella tarda repubblica, a ribadire la regola con la probabile integrazione che il divieto dusucapione cessasse con il ritorno della cosa nella disponibilit materiale del padrone con il cd. reversio ad dominum. La Plautia e la Iulia de vi estesero linusucapibilit alle res vi possessae e cio le cose possedute con la violenza, e una Lex Scribonia escluse anche delle servit. Il tempus per usucapire coincideva con il decorso del biennio o dellanno previsto fin dalla regola delle XII tavole. La nozione di possessio venuta decantando soprattutto ad opera dei giuristi del principato. Il possesso, scriveva Labeone, stato cos chiamato in base alla collocazione concreta, quasi posizione assunta rispetto al bene, essendo tenuto da chi lo sovrasti e lo controlli materialmente. Le parole di Paolo vanno interpretate pensando non solo al dato oggettivo della disponibilit materiale del bene, bens pure al dato soggettivo, psicologico, inteso come intenzione del possessore di trattenere presso di s la cosa in modo stabile. Esso scriveva che possono essere possedute le cose che sono corporali e acquistiamo il possesso attraverso il nostro rapporto fattuale con la cosa e attraverso il nostro desiderio di escludere da essa chiunque altro. Lanimus non poteva non andare a braccetto con il corpus ai fini dellusucapio civilistica. Mi riferisco

30

allipotesi del legittimato in s alla possessio, il sui iuris, che ne rimaneva titolare anche quando una sua persona alieni iuris detenesse di fatto il bene nel suo interesse. Per motivi pratici, allora e fino a Giustiniano, si introdusse qualche deroga al principio che per essa non potesse bastare soltanto lanimus: nel senso dinterpretare questultimo come intento di tornare ad esercitare la situazione possessoria nella sua pienezza. Si stabilizzo pure il criterio di considerare presente lelemento del corpus quando, la possessio nascesse da una traditio non riconducibile alla pure traslazione da mano a mano. Mentre per la traditio la iusta causa appariva essere la ragione giustificativa della traditio medesima, nellipotesi ora in esame essa tendeva ad identificarsi piuttosto con la ragion dessere dellusucapione in forza dellinizio del possesso. Il fenomeno non nacque dalloggi al domani e precisato, inoltre, che mancava tuttora lo sfruttamento rigoroso dellespressione iusta causa a vantaggio dellimpiego di pro, con lindicazione allablativo dellattivit giuridica fondante lusucapio, ecco le fattispecie di maggior rilievo: - pro emptore quando un contratto di compravendita giustificasse lusucapione del bene a favore dellacquirente, grazie alle patologie del successivo atto di trapasso e cio dello scorretto impiego a fronte della distinzione fra res mancipi e res nec mancipi o in presenza dun venditore non proprietario civilistico; - pro donato quando lusucapio fosse donationis causa ovvero a cagione dun atto liberale, la cui esecuzione fosse stata vanificata dallirregolarit ancora una volta del trapasso della cosa; - pro derelicto con riferimento al problema delloccupatio di cose abbandonate; - pro dote assimilato a quanto previsto per la causa pro emptore; - pro suo pi o meno letteralmente, ma non con precisione estrema a proprio favore. Queste ipotesi sarebbero state revisionate con labolizione tardo antica della distinzione fra res mancipi e nec mancipi. Il requisito della bona fides lo possiamo individuare come convinzione di non ledere interessi patrimoniali di terzi perlomeno allinizio della possessio finalizzata allusucapio. Lin bonis habere Con lin bonis habere torniamo a discutere della dialettica fra ius civile e ius honorarium, ma in riferimento ai contenuti dellintervento pretorile. La suddetta attivit pretorile deve essere assunta a modello della possessio civilistica. Lobiettivo una tutela processuale del possessore onde consentirgli il tranquillo decorso del tempus per lusucapio, sempre che questultima presentasse tutti i requisiti richiesti dal ius civile e fosse resa necessaria dalle patologie emerse in sede di trapasso patrimoniale. Il fenomeno si delineato dalla tarda repubblica a tutto il principato, con leffetto cos che sul piano del ius honorarium la possessio avesse unattenzione pi marcata di quella offerta dal ius civile, e al solo fine che il bene coinvolto continuasse a rimanere nel patrimonio del possessore ovvero che egli lo potesse conservare tra i suoi beni fino allusucapio. Si doveva tener presente che sulla vicenda incombesse ladattamento dei ius civile alle solite esigenze del modo di produzione schiavistico, prima che il tardo antico rimescolasse le carte distruggendo la dialettica fra ius civile e ius honorarium e demandando al nuovo assetto precettivo fondato sul dualismo fra leges e iura un aggiustamento di soluzioni. La situazione possessoria che ne nasceva non trovava protezione da parte del ius civile, se non nei confini di poter riparare a tale irregolare impiego della traditio con lusucapio. Ma poco o nulla il ius civile diceva sul ben differente problema degli eventuali interventi che senza plausibile o legittima giustificazione intralciassero il possessore nel perseguire lusucapione, con evidenti effetti negativi per il suo interesse a divenire proprietario. Fatto che sono stati determinati per colmare la lacuna due rimedi pretorili: lactio Publiciana e lexceptio rei venditae et traditae. Il primo per opera del pretore Publicius fra i magistrati dellepoca con identico nomen, invi compreso quello ricordato da Cicerone per lanno 66 a.C., ma solo come pretore peregrino e con una competenza tendenzialmente estranea al rimedio processuale in esame. La Publiciana a disposizione del possessore per il recupero della res mancipi di cui avesse perso la disponibilit corpore indispensabile per arrivare allusucapio. Anche le indicazioni gi date sulla formula della Publiciana e sullordine al giudice di fingere che fosse gi decorso il tempus per lusucapione della

31

res mancipi possono essere presupposte in relazione a quel momento futuro, fosse ipotizzabile ora per allora la presenza dei requisiti dellusucapio. Nello specifico caso di ricorso del possessore allactio Publiciana nei confronti dellancora proprietario della res mancipi, questultimo poteva cercare di difendere la distrazione da lui fatta del bene in nome del dominium tuttora riconosciutogli dal ius civile. Ma pure in presenza duna contestazione del genere, cd. exceptio iusti dominii, il pretore reputava opportuno intervenire, consentendo al possessore di contestare a sua volta leccezione attraverso la cd. replicatio doli. In ordine poi allaltro rimedio processuale in difesa del possessore usucapiente, lexceptio rei venditae et traditae, il caso-tipo sidentifica sempre in una compravendita seguita dallirrituale traditio, ma con la differenza che fosse il venditore a rivendicare il bene cos trasferito e che al possessore fosse consentito opporsi processualmente con leccezione di cui parliamo per bloccare la pretesa di controparte e pervenire ugualmente allusucapio. Lin bonis habere entra in campo per quando il trasferimento fosse avvenuto correttamente ma da chi non avesse la propriet civilistica sul bene trasferito. Esistevano in ogni modo altre ipotesi di acquisto a non domino: peculiarissime, perch caratterizzate da un intervento magistratuale legittimante la possessio in luogo dellatto privato. Nelle fonti ricorrono varie tipologie, tutte fornite di strumenti processuali non identificabili con lactio Publiciana o l exceptio rei venditae et traditae. Elenco i casi pi significativi: - honorum possessio, cio lattribuzione pretorile della possessio di beni ereditari a determinati richiedenti e nel rispetto o meno delle regole civilistiche sulle successioni mortis causa, con la possibilit per i designati di sfruttare come fossero eredi unazione simile alla Publiciana, per il recupero presso terzi delle cose da usucapire in forza del possesso ottenuto dal pretore; - honorum venditio, cio lattribuzione pretorile per la possessio dei beni del debitore insolvente da parte di chi li comprasse secondo una procedura ufficialmente approvata, come lasta pubblica, e con la possibilit data pure qui allacquirente dutilizzare, per il loro recupero presso i terzi e ai fini dellusucapio. Con limpiego dellespressione in bonis habere in senso astrattizzante: per indicare non solo la permanenza del bene nel patrimonio del possessore, ma anche la situazione possessoria a lui facente capo in forza della disponibilit della cosa. Un fenomeno, che fu causa ed effetto al contempo dellidea, secondo cui il potente scudo del ius honorarium consentisse dandar oltre il momento processuale in s e ammettere lesistenza dun potere di godimento da parte del possessore, in quanto titolare duna situazione patrimoniale provvisoria e temporalmente limitata, ma nonostante ci stabile fino allusucapio. Nel tardo antico le cose sarebbero ancora una volta cambiate. La separazione fra dominium del ius civile e in bonis habere del ius honorarium sarebbe divenuta sempre pi formale e debole, al punto che Giustiniano lavrebbe condannata nel Codex con una violenza verbale impressionante: cacciando via con questo nostro intervento precettivo il ludibrio e loltraggio dellantica sottigliezza concettuale non sopportiamo che esista una differenza fra i padroni, presso i quali si reperisca o il nudo secondo il diritto civile o soltanto lin bonis. La possessio vel ususfructus extraitalica In attesa dei mutamenti avviati dalla costituzione di Caracalla sulla cittadinanza romana, circolava unaltra forma dappartenenza che poco aveva in comune con il dominium civilistico e lin bonis habere. Di norma, se queste due ultime tipologie riguardavano i beni italici dei cittadini romani, quella coinvolgeva determinati fondi extraitalici nella disponibilit patrimoniale di romani o peregrini. Alla possessio vel ususfructus del privato doveva accompagnarsi il dominium di due centri politicoistituzionali identificati nel popolo romano e nel principe. Mancando ancora lidea astratta di Stato, era scontato il riferimento a dette entit umane, e vi era la circostanza che le zone geografiche sottoposte a Roma al di l dellItalia fossero articolate in province, cos si spiega perch Gaio parli in generale di solum provinciale per indicare il complesso dei luoghi extraitalici su cui si fosse progressivamente esteso il dominium o del popolo romano o del principe. Lindividuazione di detti fondi non era attuata in modo omogeneo. Il principale criterio seguito era di ritagliarli nel rispetto

32

delle suddivisioni degli ordinamenti peregrini esistenti nelle singole province come civitates liberae et foederatae o sine foedere liberae o autonome di fatto. Lobiettivo di destinare i fondi cos distratti alla possessio vel ususfructus sotto il diretto controllo dellautorit quale segno della supremazia caratterizzante il dominium populi Romani vel Caesaris. Nulla vietava che i fondi fossero reperiti anche allinterno dei municipia e delle coloniae civium Romanorum. Differente da quanto accadeva al di qua delle Alpi e sempre che non fosse stato concesso specificamente il cd. ius Italicum, cio il riconoscimento della propriet civilistica, i terreni di cui stiamo parlando erano pur essi assoggettati al dualismo della possessio vel ususfructus e del dominium populi Romani vel Caesaris. La possessio vel ususfructus attribuita ai privati in forza di concessioni dallalto e con lonere di pagare come contropartita unimposta inammissibile invece per i terreni italici assoggettati al dominium civilistico. Possessio ha una carica rappresentativa pi fiacca di dominium e non sidentifica con la possessio che conosciamo parlando dellusucapio civilistica e, per connessione, dellin bonis habere. Ususfructus partecipava ad unendiadi con possessio, senza un autonomo specifico valore rappresentativo. Queste scelte tecniche non impedivano che il possessore/usufruttario avesse facolt a forte rilevanza patrimoniale per il godimento del fondo a lui concesso. Tuttavia esistevano anche limiti allesercizio di facolt. E uno dei pi evidenti, legato alla valenza e portata dellendiadi rispetto al dominium populi Romani vel Caesaris, era che i fondi in questione non potessero mai essere usucapiti, diversamente dagli italici. Cos si ammise che il possessore/usufruttario potesse agire in giudizio per recuperare il suo fondo tenuto senza autorizzazione da terzi, ma fu consentito che questi ultimi potessero contestare leventuale tentativo di recupero, in presenza di determinati requisiti e a condizione che il loro sfruttamento dellimmobile durasse da un numero considerevole di anni, dieci o venti a seconda che le parti avessero o meno domicilio nello stesso ordinamento cittadino. La soluzione adottata fu interna al contenzioso giudiziario. Non a caso la contestazione era chiamata logis temporis praescriptio: letteralmente prescrizione di lungo tempo, con evocazione diretta del concetto dopposizione processuale. E non a caso, ancora, la conseguenza delleventuale sentenza del giudice era che il possessore/usufruttuario non recuperasse il fondo e, specularmente, i terzi ne conservassero la disponibilit materiale senza modificare la loro posizione giuridica nei confronti del bene. Cont molto la contestuale sempre pi diffusa convinzione che la longi temporis praescriptio potesse essere un mezzo dacquisizione dei beni in s e per s: nel presupposto che lesercizio del potere ad essa connesso, in quanto rimedio processuale, di bloccare il recupero della cosa da parte del possessore/usufruttuario nientaltro significasse che un sostanziale venir meno dellappartenenza di questultimo, a tutto vantaggio dellappartenenza giustificativa della longi temporis praescriptio. Anche indipendentemente dal contenzioso processuale si ammise in pratica il subentro automatico al posto del concessionario possessore/usufruttario di chi vantasse una contrapposta situazione possessoria accompagnata dai requisiti della iusta causa, del tempus di dieci o venti anni e di quantaltro gi necessario in sede di contenzioso giudiziario. I COSIDDETTI IURA IN RE ALIENA Erano caratterizzabili in maniera multiforme. Di massima, attraverso: - lesercizio di facolt interessanti la cosa altrui, grazie alla titolarit duna porzione di essa e a vantaggio dun proprio bene; - lesercizio sempre di facolt coinvolgenti la cosa daltra persona oppure limpedimento per questultima a porre in essere atti sulla cosa stessa, senza pi la presenza della titolarit della porzione, ma a vantaggio ancora dun proprio bene; - lesercizio di facolt sulla cosa daltri, legittimato adesso da uno sfruttamento diretto di essa indipendentemente dal vantaggio per un proprio bene. Il nostro codice civile parla di: - servit prediali (art. 1027: peso imposto sopra un fondo per lutilit dun altro fondo appartenente a diverso proprietario);

33

usufrutto (art. 981: lusufruttario ha il diritto di godere della cosa altrui, rispettandone la destinazione economica); superficie (art. 952: il proprietario pu costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la propriet oppure pu alienare la propriet della costruzione gi esistente, separatamente dalla propriet del suolo); enfiteusi (art. 959: lenfiteuta ha gli stessi diritti che avrebbe il proprietario sui frutti del fondo e relativamente alla utilizzazione del suolo).

Le servit prediali Il nostro codice adotta criteri sistematici e asettici. Parla delle servit prediali ricorrendo al concetto unificante di peso dun fondo su un altro fondo, esigendo cio un rapporto fra due entit patrimoniali appartenenti a due diversi proprietari. Entit, di cui luna, detta servente, sia subordinata allaltra parte detta dominante a beneficio della seconda di esse e con la giustificazione che il relativo proprietario sia portatore dun diritto reale su cosa altrui. Dati significativi emergono gi per il modo di produzione arcaico sul problema delle servit non poteva non riguardare essenzialmente i fondi da coltivare. facile intuire perch il numero delle servit fosse ridotto e sufficiente per le esigenze del tempo. Tutto si riduceva alliter (passaggio a piedi), allactus (passaggio con animali o carri), alla via (passaggio ricomprendente pi o meno le due anteriori tipologie) e allaquaeductus (conduzione dacqua) attraverso il fondo altrui e da parte di chi avesse un fondo limitrofo, se non vicino. Queste sarebbero nientaltro stati che vere e proprie forme materiali dappartenenza quantitativamente limitative o non limitative della diversa appartenenza su tutto il fondo servente: con la particolarit che, a differenza di questultima, sarebbero state riconosciute con riferimento presso che esclusivo ai particolari obiettivi da soddisfare. Le nostre quattro servit rustiche erano concepibili in quanto chi se ne avvantaggiava per il proprio fondo avesse materialmente acquistato lesclusiva appartenenza, mediante mancipatio, delle parcelle fondiarie del fondo servente necessarie per esercitare le facolt di transito o di conduzione dellacqua. Tutto ci fu messo in discussione almeno dal III/II secolo a.C., in coincidenza evidentissima con linizio del modo di produzione schiavistico. Lesercizio delle facolt sul fondo servente potesse essere disancorato ormai dal trasferimento in parola. Comport, che dagli ultimi secoli della repubblica in poi sorgessero ulteriori servit rustiche imperniate sulla nuova scelta, ma distinguibili dalle precedenti quattro per la loro non configurabilit come res mancipi e per la loro necessaria costituzione attraverso atti diversi dalla mancipatio. Attraverso vicende non lineari, nacquero cos laquae haustus (facolt di attingere acqua), la servitus pecoris pascendi (facolt di pascolare il proprio bestiame), la servitus lapidis eximendae (facolt di prendere pietre per costruire sul proprio fondo). Connesso in maggior misura ai nuovi equilibri fra agricoltura e commercio e a certi vistosi loro effetti. Lo si rinviene nellemersione delle cd. servit urbane: vincolate sempre allimpiego dellin iure cessio in luogo della mancipatio, tipiche dei terreni abitativi cittadini e riguardanti lesercizio di facolt sul fondo servente, ma anche la possibilit di inibire attivit al suo titolare. Sul primo versante ricordate le servitutes stillicidii e fluminis (riversamento dellacqua piovana dal proprio tetto direttamente o attraverso grondaie e condutture artificiali), cloacae (scarico delle proprie fogne), tigni immittendi (inserimento di travi nel muro del vicino), oneris ferendi (appoggio della propria costruzione a quella del vicino), luminum o luminis immittendi (apertura di finestre sempre nel muro del vicino o con lui comune). Sul secondo versante debbono essere citate soprattutto la servitus altius non tollendi (divieto per il vicino dinnalzare oltre una certa misura un proprio edificio) e la servitus ne luminibus, ne prospectui officiatur (divieto a realizzare costruzioni limitanti la luce naturale o la veduta verso lesterno per ledificio sito nel fondo dominante). Se prima era stato facile identificare il fruitore della servit con chi vantasse il meum esse sulla striscia di terreno per il transito o sul canale per lo scorrimento dellacqua, adesso le cose si complicarono. Il pi ampio e articolato riconoscimento di facolt non ebbe pi lancoraggio corposo e materiale assicurato dal meum esse. Divenne un dato da esaminare in s e per s, quasi elemento da riconcettualizzare sotto il profilo della sua autonomia essenziale per le molteplici tipologie di servit nate con i nuovi assetti socio-economici.

34

Ancora una volta ne offre attendibile testimonianza nel tardo modo di produzione schiavistico il giurista Gaio, sfruttando il principio dellincorporalit. Egli vi ricorreva per caratterizzare in chiave oggettivista lusufrutto sulla base dellargomento che fosse una res incorporalis voluta dallassetto giuridico-precettivo e caratterizzata precipuamente dallesistenza dun immateriale diritto dellusufruttario a utilizzare il fondo e a raccogliere frutti (ius utendi fruendi). Considerava le servit del pari res incorporales e si dilungava nellindividuazione delle relative tipologie e dei connessi poteri spettanti a chi ne fruisse. Il giurista Paolo avrebbe affermato che persino le pi tradizionali servit rustiche, cos agganciate alla realt, fossero da considerare incorporali. Tutto questo processo assestatosi definitivamente con Gaio e poi, attraverso Gaio, portato avanti fino a Giustiniano ebbe risvolti significativi per la stessa disciplina dei modi dacquisto e destinzione delle servit prediali gi durante il modo di produzione schiavistico. In materia di acquisto cera la possibilit di far nascere una servit anche attraverso il possesso prolungato nel tempo e, quindi, lusucapione delle parcelle fondiarie del fondo servente. La conferma nella circostanza che gi negli ultimi tempi della repubblica, fosse emanata la lex Scribonia per vietare proprio tale tipo dusucapibilit: in consonanza per altro con le coeve riflessioni giurisprudenziali, da cui facile arguire la consapevolezza dellormai avviato mutamento di prospettiva nel concepire le servit. Quanto ai modi destinguere le servit, il ruolo di questultima rintracciabile gi nelle fattispecie pi importanti e queste sono: - in Italia, la rinunzia alla servit attraverso la in iure cessio a sostanziale svantaggio altres della mancipatio per la specifica ipotesi delle quattro originarie servit rustiche; - linattivit del titolare del fondo dominante o sotto forma di non usus o sotto forma di usucapio libertatis; - nei territori extraitalici, la rinunzia alle servit attraverso parti contrari a quelli costitutivi, ma con i soliti esiti extracivilistici. Durante il modo di produzione tardo antico emersero ulteriori mutamenti. Lomogeneizzazione tra fondi italici e fondi extraitalici fece venir meno parte dei criteri appena individuati sullacquisto e lestinzione delle servit. Il fenomeno anzi fu agevolato dalla scomparsa della mancipatio e dellin iure cessio e, con esse, della distinzione fra res mancipi e res nec mancipi. Il problema della nascita delle servit trov soluzione nel ricorso largo e disteso: - agli accordi fra gli interessati, con espressa esclusione di forme o cause negoziali vincolate; - al patientiam praestare detto anche quasi traditio ossia conferimento del potere/ius desercitare facolt; - alla longi temporis praescriptio, nel suo pi recente ruolo dusucapione decennale o ventennale e sulla base duna netta inversione di tendenza rispetto ai divieti risalenti alla lex Scribonia. Per il problema dellestinzione delle servit, visto che si continu a parlare di rinunzia, inattivit del titolare del fondo dominante ma con adattamenti non secondari. Esso fu causa ed effetto duna politica del diritto favorevole alla maggiore autonomia negoziale quale mezzo per superare lanteriore tipicit delle servit. Nel Corpus Iuris non siano conservati frammenti di costituzioni tra Diocleziano e Giustiniano nella materia di nostro interesse. Il fissarsi duneconomia di marcato stampo agrario-latifondistico e la riduzione del commercio a zone geografiche limitate ebbero certamente un peso. Lusufrutto Talvolta, fra i romanisti, si tende a considerare lusufrutto attuale come un istituto che abbia conservato quasi meccanicamente le caratteristiche avute nel diritto romano. V un po di vero nel corollario che lusufrutto sia comunque soprattutto per la peculiarissima originalit delle scelte antiche. Con lusus modernus si svilupp nellarea germanica del 500/700 il cd. Niessbrauch, corrispondente allususfructus, nei contenuti un potere di godimento diverso dalla propriet e, recuperato ancora dal codice civile tedesco del 1900: lusufrutto il potere di godere e usufruire di cose altrui facendo salva la loro sostanza. fuor di dubbio che dietro la disciplina del nostro codice pulsi una nozione secondo la quale dire usufrutto significa insistere sul godimento duna cosa non

35

propria, senza modificarne la destinazione economica e solo per un certo lasso di tempo non superiore alla vita dellinteressato. Lusufrutto romano nacque fra il II/II secolo a.C., allepoca della trasformazione delle servit in potere desercitare facolt coinvolgenti beni altrui. Il suo stabile inquadramento in questo modello concettuale era riconosciuto gi nei primissimi tempi del principato, al di qua dunque duneventuale precedente configurazione come appartenenza proprietaria. Lusufrutto ebbe il tratto distintivo che il potere coinvolto non dovesse essere legato al vantaggio patrimoniale per unaltra cosa, non trattandosi nel caso desercitare facolt di passaggio e cos via, ma di godere dun bene altrui per sfruttarlo e ricavare frutti con il solo limite di rispettarne la substantia. Alcuni romanisti hanno interpretato certi richiami giurisprudenziali del principato allusufrutto come pars rei o pars dominii nel senso che esistesse piuttosto una propriet dellusufruttario coesistente con quella del concedente. Alla circostanza che questi se ne distaccasse, pur rimanendo ovviamente proprietario, sino alla scadenza dellusufrutto in quanto ius utendi fruendi e non certo propriet. Ci che contava era la funzionalit dellusufrutto come ius utendi fruendi alla conservazione dei patrimoni ma anche al loro incremento sfruttandone singole entit. Lusufrutto doveva essere a tempo e non oltrepassare mai la vita dellinteressato: fermo restando perci che solo secondo criteri ben precisi la propriet del concedente potesse subire forti ridimensionamenti, mai preclusivi tuttavia della possibilit di disporne nel rispetto degli interessi dellusufruttario e di proteggerla anche processualmente, ove del caso. I modi di acquisto e di cessazione dellusufrutto erano individuabili secondo criteri abbastanza vicini a quelli delle servit prediali. Anche lacquisto dellusufrutto poteva effettuarsi mediante una in iure cessio o mediante una riserva a favore dellalienante un proprio bene, in sede di mancipatio o in iure cessio. Lestinzione del ius tendi fruendi poteva aversi per perimento della cosa o per lacquisizione della propriet civilistica o della possessio vel ususfructus provinciale da parte dellusufruttario. Poteva rilevare altres la morte di questultimo. Inoltre, potevano entrare in gioco la rinunzia o il non usus annuale o biennale. Nel tardo antico gli aggiustamenti di tale complessiva regolamentazione non si discostarono moltissimo da quelli relativi alle servit. Lhumus tecnica fu lomogeneizzazione dei fondi italici ai non italici, la scomparsa della distinzione fra res mancipi o nec mancipi e la sparizione dellin iure cessio, decisiva anteriormente per far sorgere o terminare i iura tendi fruendi. Lacquisto dellusufrutto fu fondato sempre pi sugli informali accordi privati, senza escludere fra laltro la quasi traditio oppure lusucapibilit per mezzo della longi temporis praescriptio decennale o ventennale. La superficie Le questioni si complicano per la superficies. Se in linea generale pu essere intesa come godimento del soprassuolo dun terreno altrui, sorgono gi dubbi sul modo di concepirla in relazione alla materia dellappartenenza in senso stretto. Poco intercorre anche fra la superficie romana e quella moderna. Interpretando lart. 952 del vigente codice civile abbiamo modo di verificare che: la superficie riguarda lipotesi in cui il proprietario del suolo conceda ad un terzo il diritto di costruivi sopra oppure lipotesi in cui il titolare del suolo trasferisca al terzo la propriet di un edificio gi esistente; la superficie sidentifica in un diritto assoluto del terzo su cosa altrui relativamente alla facolt di edificare ex novo o mantenere la costruzione anteriore. Con maggiore precisione, la superficie configurabile in quanto si ammetta la possibilit che sullo stesso bene insistano tre diritti reali intrecciabili: due su cosa propria laltro su cosa altrui. Nellesperienza giuridica antica era inteso in modo tale da impedire la configurabilit di qualcosa anche lontanamente assimilabile alla superficie durante let arcaica e da subire qualche ridimensionamento non prima della tarda repubblica: senza che si pervenisse anche allora ad inquadramenti della materia nellambio dei cd. rapporti reali ovvero strutturati direttamente e immediatamente sullappartenenza. Il tema della separazione fra suolo e soprassuolo venne affrontato sul piano ben diverso dei vincoli obbligatori nascenti da contratti consensuali: con modulazioni non identiche per di pi a seconda che il bene interessato fosse pubblico o privato.

36

Per le locazione pubbliche, ne la riprova la previsione di rimedi processuali durgenza a livello di ius honorarium. Rimedi, volti a proteggere il concessionario da eventuali molestie e turbative di terzi. Per le locazioni e le compravendite fra privati, la tutela del concessionario si realizz allo stesso modo, ma anche attraverso gli strumenti processuali previsti di norma nelleditto pretorile per le controversie nascenti dai suddetti contratti. Ne dava notizia allinizio del III secondo d.C. Ulpiano, in un frammento riportato nel Digesto e di cui s negata la sostanziale genuinit, senza argomenti per decisivi: quando dice il pretore se mi sar chiesto di poter agire in materia di superficie, dar lautorizzazione dopo aver preso cognizione della controversia, da intendere come diniego del rimedio processuale se la locazione della superficie sia stata stabilita per breve tempo. Il rimedio dunque spetter a chi abbia avuto in affitto la superficie non per un tempo ristretto, e solo dopo la deliberazione positiva sulla rilevanza della controversia. Chi venda banchi di cambio o altre botteghe poste sul suolo pubblico, vende non il suolo, ma il diritto, essendo tali costruzioni pubbliche e spettando il relativo uso ai privati. Lenfiteusi Lenfiteusi si contraddistingueva per la maggiore estensione possibile delle facolt attenenti allappartenenza proprietaria, al punto dessere concepita come potere ampio, indiscusso e perpetuo la substantia della cosa e con il vincolo, invece, di pagare un canone al concedente, che rimaneva naturalmente titolare del bene. Esso ha coinvolto in modo non secondario le strutture economiche del feudalesimo medievale. S manifestato in quel contesto e anche nei tempi successivi con il conferimento al concessionario duna titolarit dellappartenenza denominata dominium utile (propriet utile), in contrappunto al dominium directum (propriet diretta) del concedente, sotto legida del potere eminente del sovrano. Lenfiteusi romana nacque al di fuori di previsioni normative, subito dopo il modo di produzione schiavistico, e che solo nel V secolo molto inoltrato fu disciplinata a Costantinopoli in una costituzione di Zenone, che poi Giustiniano avrebbe recuperato e confermato. indiscutibile che il suo avvio fra il III e IV secolo d.C. sia stato agevolato innanzi tutto dalle pratiche amministrativo-finanziarie per limponente gestione dei beni facenti capo in molti modi allimperatore. Se attraverso il fiscus e la relativa organizzazione si controllava la possessio vel ususfructus provinciale, diversamente accadeva per i fondi riconducibili alle ulteriori due masse del patrimonium Caesaris e della res privata. Mentre il fiscus continuava a fare la parte del leone come cassa imperiale per imposte, multe, rendite finanziarie e patrimoniali, il patrimonium Caesaris tendeva a coinvolgere i beni trasmissibili dal principe al successore nella carica imperiale e la res privata i beni personali del principe passibili di trapasso mortis causa ordinario. I fundi patrimoniales e i fundi rei privatae furono assoggettati in un primo momento a due diversi tipi di concessione. Per gli uni si ricorse ad affitti a lungo termine, ricondotti man mano sotto la denominazione di emphyteusis. I secondi furono invece messi a frutto con affitto a tempo indeterminato, da cui il diverso nome di ius perpetuum. Il mutamento di rotta si realizz nel corso del V secolo d.C., che vide sorgere la confusione fra ius perpetuum e emphyteusis a vantaggio della seconda e laumento delle concessioni non pi soltanto da parte dellamministrazione imperiale. Fu il momento decisivo dellascesa del ius emphyteuticarium e la consacrazione ufficiale avvenne con la citata costituzione dellimperatore Zanone. Zanone abbandon al suo destino il vecchio ricorso agli schemi negoziali della locazione, escluse la possibilit di usare laltro contratto consensuale romano della compravendita e cre un nuovo contratto tipico costitutivo ormai del ius emphyteuticarium denominato contractus emphyteuticarius. Il Codice giustinianeo stabil che il diritto enfiteuticario non sia da riferire ai titoli negoziali della locazione o della compravendita, ma che tale terzo diritto sia costituito separatamente e indipendentemente da similitudine o associazione con i due richiamati contratti e abbia una delimitazione e definizione peculiare. Nel modo di reinterpretare il messaggio zenoniano puranco a uso e consumo degli studenti del tempo, nelle Istituzioni. Utilizz un secco quo iure utimur, dopo aver sintetizzato il pensiero zenoniano nella seguente maniera: stata emanata la costituzione di Zenone, che ha attribuito al

37

contratto denfiteusi una peculiare natura non inclinante verso la locazione n verso la compravendita, ma da sorreggere con suoi specifici patti: di modo che se vi sia stato qualche patto, esso sia da rispettare come se per sua natura fosse di tale contratto; se poi non vi sia stato patto sul pericolo della cosa, allora, in caso di deperimento totale, il pericolo sia da far ricadere sul padrone, se invece il deperimento sia stato parziale, del relativo danno sia fatto carico allenfiteuta. Giustiniano intervenne a difesa del messaggio zenoniano tenendo anche conto delle valutazioni nel frattempo emerse sul piano concreto e proponendo in sintesi i seguenti principi regolativi e/o integrativi finali: la conferma del preesistente obbligo per lenfiteuta di pagare il canone; la mancanza dellulteriore obbligo di migliorare il fondo, di cui parola ancora nel nostro codice civile e dovuto invece a sviluppi postromani della materia; il riconoscimento, del ius protimeseos a favore del concedente; il pagamento al padrone da parte dellenfiteuta del laudemio (laudemium), somma a titolo di ristoro nel caso di mancato esercizio del ius protimeseos in sede di trasferimento a terzi del diritto di superficie; la possibilit per il concedente della devoluzione ossia dellestinzione del rapporto enfiteutico nellipotesi in cui il concessionario non provvedesse per un certo numero di anni consecutivi al pagamento del canone.

38

Capitolo VII I vincoli giuridici Il diritto soggettivo relativo la pretesa alla cooperazione dun terzo onde consentire al titolare il conseguimento dun vantaggio a rilevanza patrimoniale. Il diritto assoluto, reale il potere di pretendere lastensione di tutti i terzi in ordine al godimento e allutilizzazione di un bene. Tutti i diritti soggettivi sarebbero assoluti perch tutelabili contro la loro violazione da parte di chiunque. Nel II secolo d.C., parlando delle res incorporales, Gaio non saccontentava soltanto di considerare tali lusufrutto e le servit. Disinteressato alle divisioni e sottodivisioni attuali, il giurista coinvolgeva altres le obbligazioni. Sono incorporali le obbligazioni in qualsiasi modo contratte. N in materia interessa che quanto a noi dovuto in forza duna certa obbligazione sia corporale, come il fondo, il schiavo, il danaro. Infatti lo stesso diritto di obbligazione incorporale. La ius obligationis indica il potere del creditore nei confronti del debitore, come accade con il nostro concetto di diritto soggettivo relativo, ma potere come elemento dotato dincorporalit e perci decisivo per giustificare lincorporalit della cosa-obligatio. Con qualche pasticcio negli impieghi linguistici, la prospettiva gaiana era unaltra: il diritto attiene ad unobbligazione intesa come situazione oggettiva ovvero come un tutto di cui il diritto in questione sia elemento necessario per il comune denominatore dellincorporalit. Anche lidea dobligatio del testo gaiano era estranea al nostro modo di vedere. Di tali modulazioni antiche tre sono le pi note. La prima di Gaio era a proposito dellazione processuale concessa al creditore e caratterizzata da una decisa variazione di prospettiva rispetto al modello dellobligatio come res incorporalis. La seconda era di Paolo in cui la sostanza delle obbligazioni non consiste nel fatto di renderci proprietari dun bene o titolari duna servit, ma nel fatto di vincolare qualcuno a un dare, fare o prestare nei nostri confronti. La terza modulazione era giustinianea. Lobbligazione un vincolo giuridico in forza del quale siamo necessariamente astretti ad effettuare una certa prestazione secondo le regole del nostro ordinamento. Mentre per le forme dappartenenza langolo visuale prescelto era quello di esserne titolari, nella materia in esame contava esser portatori dun vicolo giuridico da adempiere, duna sottoposizione ad un obbligo su cui fondare il soddisfacimento dellinteresse di controparte. Molto dellet arcaica oscura e gran parte della ricostruzione non potrebbe non essere ipotetica. Bisogna guardare alla peculiarit storica romana, sfruttando al massimo i pochi resti documentali a nostra disposizione. E da tale punto di vista, la prima osservazione che non savvertissero particolari problemi di scelta e che si procedesse in modo variegato in relazione ai singoli atti leciti e illeciti. Era questa lhumus fertile per la specificit degli atteggiamenti romani gi a proposito degli atti illeciti. Su tutta la materia dellilliceit, furono nodali le XII tavole. Fra laltro esse confermarono formalmente che il ladro colto in flagrante (fur manifestus) dovesse essere dato in schiavit al derubato o, se gi schiavo, fatto precipitare da una rupe, mentre per il ladro non colto in flagrante (fur nec manifestus) la sanzione andasse identificata nel versamento al derubato del doppio del valore della cosa al momento della sottrazione. Le XII tavole intervennero per ulteriori atti illeciti riguardanti ipotesi di lesioni fisiche. Nel caso, doveva valere il principio della sanzione pecuniaria prefissata normativamente nel quantum e da versare alla parte lesa, se si trattasse dos fracutm (osso fratturato manu fustive) o daltra offesa fisica pi leggera (iniuria). Quanto invece al membrum ruptum, nel senso forse dellinutilizzabilit dellarto, esso appariva assoggettabile ad una pena pecuniaria concordata fra gli interessati e da versare alloffeso, nel presupposto tuttavia che il rifiuto dellaccordo da parte delloffensore legittimasse il ricorso alla rivalsa fisica. La complessit degli atteggiamenti non mutava a proposito degli atti leciti. Vincolo materiale significava subordinazione personale indipendente adesso da un proprio scorretto comportamento, non confondibile perci con le ben diverse soluzioni per la materia degli atti illeciti e, in pi, non riducibile pur esso a modalit univoche, dato che si configur in varie combinazioni: come sottoposizione fisica effettiva oppure potenziale; come garanzia, al contempo, per ladempimento duna prestazione altrui oppure propria.

39

Il primo pu esser tratto sempre dalla fattispecie dellaccordo tra offensore e offeso diritto ad evitare il taglione. Il nexum la sottoposizione materiale dun debitore libero al suo creditore fino a quando il dovuto non fosse estinto. Essendo imperniato sulluso del bronzo e della bilancia, il nexum doveva presupporre lesistenza della monetazione. Riguardo alla caratterizzazione tecnico-giuridica del nexum, uneffettiva attenzione al tema si ebbe solo posteriormente alla lex Poetelia: pi sul piano storiografico che non su quello dellattualit, dunque, e ad opera di studiosi che fra il II-I secolo a.C. Il profilo di maggior rilievo che le loro riflessioni insistessero molto sul rapporto fra nexum e atto mancipatorio, ma per altro verso manifestassero aperti dissensi. Sul punto, la testimonianza principale proviene da Varrone: il grande erudito, che nel de lingua latina attribuiva al giurista Manilio lidea generalista che il nexum ricorresse ovunque sagisse con il bronzo e la bilancia, ivi ricomprendendo anche i casi di mancipatio come mezzo dacquisto della propriet civilistica. I frutti maturarono negli ultimi tempi della repubblica, per il concorso duna serie di condizioni riguardanti sia gli atti leciti, sia quelli illeciti. Iniziando dai secondi, fu in quel momento storico che le residue afflizioni corporali da noi rintracciate ancora nelle XII tavole a proposito del furtum e del membrum ruptum sparirono completamente, a favore pure nel caso di sanzioni pecuniarie. Anche per gli atti leciti diversi dal nexum si prese atto che limpegno per un debito altrui o proprio dovesse ormai prescindere dalla subordinazione personale. plausibile che con gli inizi del modo di produzione schiavistico, si sarebbe consolidata lulteriore variazione di concepire la garanzia in esame sul piano patrimoniale, seppur sempre in riferimento a fatti non propri. La possibilit di rispondere con il patrimonio mand in soffitta le pene corporali e lassoggettamento personale, fosse esso effettivo o potenziale. Era il concetto dun vincolo modellato sotto il duplice profilo duna prestazione necessaria e duna altrettanto necessaria e subordinata sottoposizione dei propri averi alla disponibilit di controparte se la prestazione rimanesse insoddisfatta. Era il concetto che appariva pi consono a due coevi fenomeni. Il primo, che la ricordata definitiva trasformazione delle sanzioni per loffensore in pene pecuniarie spinse a fissare un numero chiuso degli atti illeciti: delicta per distinguerli dai crimina. In quel numero chiuso rientrarono cos le ipotesi di lesione fisica e di furtum, la vi bone rapta e il damnum iniuria datum. La conclusione fu che sia il pagamento delle pene pecuniarie per i delitti, sia la prestazione di dare, fare propria dei contratti venissero considerati oggetto della nuova obligatio. Atti giustificativi dei vincoli giuridici La disciplina della illiceit sub ulteriori varianti. Vi fu il recupero di alcuni interventi pretorili diretti fin dallo scorcio della repubblica a sanzionare patrimonialmente atti illeciti estranei al numero chiuso e rilevanti per il solo isu honorarium. Furono focalizzate meglio le valenze tecniche dellobligatio come vincolo ideale. Crebbe anche e soprattutto una specifica attenzione ai nessi dellobligatio con gli atti che la giustificassero. Non ci si accontent pi fondarne genericamente lesistenza su un atto lecito o illecito: se si vuole, sulla nascita ex contractu o ex delicto, come sembrerebbe essere stato adombrato gi nel I secolo a.C. Si ebbero invece approfondimenti in questo senso, ma persino ripensamenti negli scritti del medesimo giurista. Altri giuristi intervennero con proposte differenti, ma meno fortunate, prima che Giustiniano rimescolasse le carte nel tardo antico. Nelle Istituzioni Gaio proponeva agli studenti dinquadrare lobligatio facendo richiamo ai suoi atti giustificativi e sfruttando una particolare versione dello schema dialettico-retorico fondato sulla divisione dunentit concettuale in ulteriori entit ad essa logicamente riconducibili e fra loro non disomogenee. La loro divisione prima si realizza in due specie: ogni obbligazione nasce o da contratto o da delitto ossia si distingue o in obbligazioni da contratto o in obbligazione da delitto. Successivamente si rende conto delle difficolt di ricorrere a tale classificazione nello specifico caso dellobligatio a restituire una somma di denaro o altro versato in adempimento duna supposta obligatio precedente. Al posto della loro distinzione in contractus e delictum pose laltra in cui questi due elementi venivano ormai integrati da un terzo indicante residuali atti giustificativi del vincolo giuridico, ci lo chiam varae causarum figurae facendovi rientrare la indebiti solutio.

40

Le obbligazioni nascono o da contratto o da delitto o da vari altri tipi di atti rilevanti per qualche propria giustificazione giuridica. Molto simile allart. 1173 del nostro codice civile la quale dice che le obbligazione derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni altri atto o fatto idoneo a produrle in conformit dellordinamento giuridico. Per completezza, meritano un cenno due ulteriori classificazioni. Luna era di Ulpiano, che muoveva dallangolo visuale dei rimedi processuali, distinguendoli ex contractus quando qualcuno contraesse con un altro a fine di lucro, ex facto quando ricorressero ipotesi di delitto e in factum nel caso duna azione del patrono contro il liberto che agisse nei suoi confronti in contrasto con le previsioni edittali. Laltra classificazione invece risaliva al pi tardo Modestino, che in un testo del Digesto giustinianeo parrebbe aver raggruppato varie fonti dobligatio senza un effettivo coordinamento intrinseco. Siamo obbligati o mediante consegna di una cosa o mediante la pronunzia di parole o attraverso lutilizzo contestuale di questi due modi o per legge o per diritto onorario o per necessit o per peccato. In concreto, articoleremo la nostra disamina sulla base del seguente elenco: le fattispecie contrattuali; gli altri atti leciti bilaterali; gli altri atti leciti unilaterali; i delitti; gli altri atti illeciti. LE FATTISPECIE CONTRATTUALI La nascita del contractus in senso tecnico-giuridico collocata pi nel I che nel II secolo a.C. e che un indizio in al senso sia nelluso fattone dal giurista Servio Sulpicio Rufo per descrivere i rituali di fidanzamento legati alla sponsio come negozio verbale. preziosa la testimonianza di Aulo Gellio nel tardo principato. Servio Sulpicio scrisse che in quella parte dItalia denominata Lazio i fidanzamenti solevano farsi secondo questo costume e questo diritto: chi desiderava prender moglie, richiedeva a colui dal quale doveva prenderla, una formale promessa che gli sarebbe stata in matrimonio. E chi intendeva prenderla in moglie faceva unanaloga promessa. Quel contratto di reciproche promesse si chiamava sponsalia. Il passaggio concettuale di contractus dal significato di conclusione dellatto concluso non sera completato, poi stabilizzatasi, sicuramente immanente nella quadripartizione gaiano-giustinianea re verbis litteris consensu e ancor oggi ricorrente del termine contratto come atto dotato normalmente di bilateralit strutturale ovvero modellato sulla partecipazione ad esso di pi persone.

I contratti reali A parte lindebiti solutio le figure desumibile dalle Institutiones e Res cottidianae del giurista sono, la pi importante, il mutuo che differisce dalle altre, comodato, deposito, pegno, perch la datio rei produceva nellipotesi una peculiare qualit del rapporto con il bene ricevuto dietro vincolo di restituzione. Anche quando con il modo di produzione di schiavistico prevalse la configurazione del mutuo come prestito di danaro, esso continu a riguardare soltanto entit patrimoniali fungibili. Nelle ulteriori tre ipotesi oggetto dellobbligazione potevano essere beni infungibili ovvero insostituibili. Il mutuo differiva dalle rimanenti fattispecie per una minore pregnanza del momento volitivo, sottostante pur sempre alla datio rei. Inoltre, vera la gratuit del mutuo: probabilmente dovuta anchessa ai residuali impulsi del passato, estesa man mano alle ulteriori fattispecie in discussione, ma realizzata secondo criteri non identici nei singoli casi. Nel mutuo divenne ben presto pi teorica che effettiva. Fermo restandone il riconoscimento formale, si aggirarono gli intuibili ostacoli da essa derivanti per le esigenze economiche e finanziarie del tempo con la legittimazione al pagamento di interessi a favore del creditore. A Roma sutilizzava per vincolare al loro pagamento una stipulatio aggiuntiva, se non sostitutiva del mutuo, con presumibili raffinati distinguo a seconda del tipo dinvestimento creditorio e al punto di far oggetto di essa i soli interessi oppure questi ultimi insieme con lammontare del prestito. Nella parte centrale dellesperienza romana si sarebbe avuta una variazione di tendenza, fissando

41

definitivamente il saggio ufficiale degli interessi al 12 % annuo del capitale e individuando in tale percentuale quanto di regola spettante al creditore in mancanza di previsione contrattuale. Il pensiero di Paolo e Giustiniano appare quasi una fotografia dei rinnovati nessi fra privilegi sociali e problemi dellusura nel VI secolo d.C.: dal punto di vista degli investimenti finanziari e in una zona geografica che conservava tracce sensibili di attivit commerciale. Si trattava della pecunia traiecticia presente nel bacino mediterraneo riutilizzato nel mondo romano dallepoca delle guerre puniche in poi: nel senso che denaro prestato ad un uomo daffari o al comandante duna nave per consentirgli operazioni commerciali al di l del mare dovesse essere restituito al creditore, con i relativi interessi, solo se la traversata si fosse compiuta senza naufragio della nave. Il contratto reale di comodato fu inquadrato nellambito del ius civile dopo un riconoscimento sul piano soltanto del ius honorarium non anteriore al II secolo a.C. Per quanto ne concerne, una spia importante sembra trovarsi nel ricorso ancora per tutta let repubblicana e oltre alla cd. fiducia cum amico, consistente nelleffettuare la mancipatio o lin iure cessio di propri beni ad una persona affinch li avesse a disposizione, salvo la riconsegna nel termine stabilito da un accordo fra le parte o su richiesta del cedente. La peculiarit del comodato non sfugg ai giuristi romani, specie det severiana e con reazioni molto interessanti per il tentativo, talora, di sfruttare atteggiamenti filosofici del passato. Paolo la reinterpret e svilupp a proposito dellattivit giuridica intrisa, essa stessa, di spontanea liberalit. E il risultato fu che come invero il dare in comodato appartiene alla volont e alla liberalit pi che alla necessit, cos lo stabilire le regole e il fine del comodato compito di chi abbia posto in essere il beneficio. Una volta per fatto ci, togliere luso della cosa data in comodato. Il criterio difeso da Paolo era piuttosto che la giuridizzazione della gratuita liberalit comportasse la coattivit patrimoniale propria dei vincula iuris. Furono individuate delle tipologie di responsabilit del comodato non rispettoso delle indicazioni del comodante. Si parl di furtum usus come sottrazione sostanziale per il pessimo trattamento riservato alla cosa. Si previde il risarcimento patrimoniale dei danni arrecati alla cosa per dolo o colpa. La difesa processuale del comodatario non si limit ad una sostanziale richiesta di risarcimento danni, ma ebbe solo piuttosto tardi la possibilit dessere soddisfatta attraverso un rimedio processuale di rango civilistico accanto a quello precedente di tipo pretorio. Il modo di calibrare le posizioni del comodante e del comodatario non sarebbe stato messo in discussione neppure da Giustiniano. Egli avrebbe introdotto qualche correttivo, parlando di necessaria exacta diligentia custodiendae rei piuttosto che di custodia a carico del comodatario. La storia del contratto reale di deposito non presenta molti tratti di maggiore complessit. Gi le XII tavole avrebbero previsto un rimedio processuale contro il ricevente per mancata restituzione del bene affidatogli. Gaio avrebbe sottolineato che si ricorresse alla relativa mancipatio o in iure cessio soprattutto con il fine di rendere pi sicure e meglio custodite le proprie cose presso il fiduciario, e con la sicurezza inoltre di poterle riottenere anche utilizzando senza limiti la cd. usureceptio, una particolare forma dusucapione fondata sul loro ritorno nella materiale disponibilit del concedente. Questo impiego della fiducia cum amico sarebbe continuato posteriormente allet arcaica, fermo restando sempre che la custodia dei beni postulasse automaticamente il loro acquisto in propriet da parte del fiduciario. Lemersione del contratto di deposito pu essere stata agevolata proprio dallesigenza di superare il ricorso alla mancipatio o allin iure cessio, cos indispensabile invece per la fiducia cum amico e i relativi automatismi circa i nessi fra custodia e propriet. Per quanto riguarda il contratto reale di pegno, let arcaica non ha dato apporti significativi. La tutela degli interessi del creditore prescindeva da forme strutturate di garanzie reali. plausibile che fin dallinizio del modo di produzione schiavistico, prende piede lutilizzo della fiducia gi da noi incontrata a proposito del comodato e del deposito. Per distinguerla da altri impieghi, Gaio lavrebbe chiamata ancora fiducia cum creditore pignoris iure. Nelle fonti si parla di fiducia contracta, cos come possibile in astratto che, in una parte a noi non pervenuta delle Res cottidianae, Gaio nominasse la fiducia accanto ai contratti di mutuo, deposito e pegno. Esisteva lostacolo che la mancipatio, lin iure cessio come la fiducia avessero efficacia erale e non obbligatoria, allopposto dei contratti.

42

Considerando la risalenza temporale dei relativi interventi di ius honorarium, possiamo pensare ad una stabilizzazione del contratto di pegno nel corso dellultima repubblica. Era la compresenza di rapporti intersoggettivi a giustificare la disciplina del contratto di pegno. Si consolid il principio che fra le parte interessate si potessero pattuire con una specifica clausola negoziale le modalit dacquisizione in propriet del bene ricevuto in garanzia. Con la previsione dun pactum contestuale al contratto di pegno e diretto, invece, si autorizz il creditore alla vendita della cosa, pur non essendone egli proprietario, con il vincolo per di consegnare a chi glielavesse data in garanzia quanto rimanesse del prezzo dopo il soddisfacimento dei suoi interessi patrimoniali. Esistevano altre sfaccettature delle facolt del creditore sul bene. Egli aveva a disposizione il ius sequalae e il ius praelationis. A conclusione dellanalisi, per, pi importante insistere su un tema molto delicato: la differenziazione del contratto di pegno dalla cd. conventio pignoris come accordo che permetteva al creditore davere la cosa in garanzia solo a seguito dellinadempimento del debito e, quindi, senza la sua acquisizione fin dallinizio del rapporto negoziale, come invece avveniva nel contratto di pegno. necessario considerare che sia il contratto di pegno, sia la convenzione di pegno potessero avere indifferentemente ad oggetto cose mobili e/o immobili, sempre sul presupposto che soltanto nel primo caso tali cose entrassero nellimmediata disponibilit materiale del creditore. Se il contratto dava vita ad una obbligazione del creditore verso il garante avente ad oggetto la restituzione della cosa, gli accordi a loro volta regolamentavano il rapporto del creditore con la cosa ricevuta in garanzia: dalleventuale previsione della lex commissoria alla facolt di vendere in caso dinadempimento, alla cd. antichrsis. Accanto ai rimedi riguardanti la restituzione del bene a seguito delladempimento del debitum, ne furono previsti altri concernenti pi da vicino loperativit dambedue questi tipi di garanzia. Dopo lavvio con pi deboli interventi, quello decisivo ricordato con il nome di actio Serviana e fu finalizzato a conseguire o recuperare la disponibilit della cosa in garanzia nei confronti di chiunque, con riferimento progressivo a tutte le possibili fattispecie di pignus conventum e, in via estensiva, di pignus datum. I contratti verbali I contratti verbali erano caratterizzati della pronunzia di parole e il loro elenco coinvolgeva alcune fattispecie piuttosto problematiche sotto diversi profili e soprattutto la fattispecie pi importante e famosa della sponsio/stipulatio. Ad esse possiamo accostare la promissio dotis riguardante sempre la costituzione di dote. La dotis dictio spar abbastanza presto dallorizzonte giuridico. Il negozio comportava la presenza di due persone: da un lato, la donna o il suo paterfamilias o un suo debitore come parte promittente i beni dotali e, il fidanzato, se non il marito o il suo avente potest come controparte che diveniva creditrice dei beni. Lunica spia duna preferenza per la contrattualit della dotis dictio pare rintracciabile in una tarda operetta, lEpitome Gai, che avrebbe parafrasato affermazioni di Gaio a noi non pervenute per cui esistono obbligazioni che possono essere contratte senza alcuna precedente interrogazione, ossia al fine che la donna offra verbalmente la dote e al fidanzato in veste di futura moglie o gi al marito. Quanto poi alla promissio dotis, essa non pone il problema della sua contrattualit, ma laltro della sua specificit e peculiarit come contratto verbale. Lesigenza di nuovi schemi fondati sullimpiego di un verbo diverso da spondere inizi ad emergere dalla media repubblica. E il suo sviluppo costitu un fenomeno pieno dimplicazioni, cos sintetizzabili: progressivo consapevole superamento della sponsio come unico mezzo per creare vincoli obbligatori e solo per cittadini romani; possibilit di usare i nuovi schemi anche per vincoli obbligatori coinvolgenti i non cittadini romani, fermo restando sempre luso del verbo spondere alle precedente condizioni; emersione del sostantivo stipulatio e affini per indicare in modo unitario il diverso assetto; migliore adattamento, a conferma, duna cos importante negozialit verbalis alle esigenze dellet commerciale. Nella prima parte del principato Sesto Pedio aveva fatto ricorso al criterio dellhabere in se il consenso per caratterizzare i contratti non consensuali e, soprattutto, la stipulatio. Sarebbe bastato per arrivare agli ultimi decenni del II secolo d.C. perch Venuleio Saturnino spostasse un po langolo visuale parlando della stipulazione come atto perfezionato dalla concorde volont delle

43

parti. Poi Paolo avrebbe scritto che latto traesse validit dallesistenza del consenso, mentre Ulpiano sarebbe ripartito da Sesto Pedio per sottolineare che la stipulazione, in s strutturata sulle parole, fosse invalida in mancanza del consenso. Altro punto lasciato in sospeso relativo alla forma della stipulatio. Mi riferisco al caso del rinvio, nellinterrogazione dellatto, ad un documento scritto contenente la fotografia pi o meno completa dellassetto dinteressi stabilito dalle parti. Si trattava della cd. stipulazione per relazione. Se presupponiamo che nella fattispecie concreta la controversia giudiziale riguardasse linadempimento del debitore Tizio nei confronti del creditore Caio a restituire la somma di cento a suo tempo prestata, il testo della formula che in mancanza di specifiche formali contestazioni di Tizio il pretore avrebbe dato ai due contendenti, sarebbe stato questo: Sempronio sia il giudice. Se risulta che Tizio debba dare cento a Caio, il giudice Sempronio condanni Caio a pagare cento; se non risulta, lo assolva. Nella fase istruttoria il giudice non avrebbe non potuto tener conto del tenore dellinterrogazione rivolta da Caio a Tizio durante la stipulatio fra loro intercorsa. Se essa fosse stata semplice e lineare, il giudice si sarebbe dovuto limitate alla verifica della regolarit della stipulatio e del mancato adempimento. La costruzione astratta della stipulatio gli avrebbe impedito dandare molto oltre. Dato il tipo dordine datogli dal pretore con la formula, egli non avrebbe potuto anche qui valutare di sua iniziativa il complessivo rapporto sostanziale fra le parti e la loro reciproca correttezza di comportamento. Dove per la stipulatio poteva mostrare tutta la potenzialit e la forza, nei tipi dimpiego. Per un orientamento di massima, sarrivava ad un uso del contratto decisamente superiore alla mancipatio e non inferiore a 30/40 fattispecie. Mi limito a ricordare la stipulatio poenae e la stipulatio in funzione di garanzia per un vincolo giuridico altrui. La stipulatio poenae aveva fini di guarentigia per gli interessi patrimoniali della parte interrogante. Poteva realizzarsi secondo due modulazioni: se non mavrai dato la schiava Gaia, prometti che mi sar dato da te cento? prometti che mi sar data da te la schiava Gaia e che, se non lavrai data, mi sar versato da te cento? Nella prima ipotesi, la prestazione contrattuale era unica: pagare la somma, ove si realizzasse la condizione sospensiva negativa del trasferimento della schiava. Nella seconda ipotesi le prestazioni erano due: nel senso che il promittente fosse vincolato ad adempiere scegliendo liberamente fra la consegna del bene o il pagamento della penale. La duttilit della stipulatio poenae risulta confermata dalla circostanza che il promittente potesse assumere limpegno al pagamento della somma perfino quando fosse un terzo a non consegnare il bene indicato nellinterrogazione. Bastava, riferirsi a questo terzo nelliniziale infinito passivo dari della seconda modulazione e interpretare consequenzialmente il successivo dederis, per raggiungere il risultato. La stipulatio in funzione di garanzia per ladempimento dun debito altrui va delimitata da molti punti di vista. Tuttora si parla di fideiussione e fideiussore, sulla base duna reinterpretazione delle forme verbali usate nellantica domanda caratterizzante latto stabilisci in fede tua che sia altrettanto?. E la conferma di ci data dallart. 1936 del c.c.: fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce ladempimento di unobbligazione altrui. Gi cos la stipulatio in esame si staglia pi nettamente della stipulatio poenae, di cui il codice civile conserva tracce meno nette, nellart. 1382 e nellart. 1384. La stipulatio in parola deve essere distinta dalla stipulatio poenae per la ben diversa sua capacit di creare un vincolo del promittente a sostegno dun ulteriore vincolo facente capo ad un estraneo e nato con altra persona. Nella stipulatio oggetto della garanzia era un vincolo giuridico a soddisfare lesioni del genere, cos come provocate per da un debitore terzo inadempiente al vincolo giuridico nei confronti del proprio creditore. I giuristi romani distinguevano le due ipotesi, parlando: di adstipulatio a proposito del nuovo creditore che saggiungesse a quello esistente in forza della domanda al debitore: prometti di dare la stessa cosa anche a me?; di adpromissio per la stipulatio che il creditore faceva con chi dovesse garantire ladempimento del suo debitore. La stipulatio di garanzia si poteva realizzare attraverso le tre diverse forme della sponsio, della fidepromissio o della fideiussio.

44

La sponsio era la pi antica ed aveva alle spalle la vicenda della sua trasformazione da giuramento ad atto negoziale: nel caso la formulazione diveniva prometti che venga da te data la stessa cosa? prometto. Latto rimaneva utilizzabile dai soli cittadini romani. La fidepromissio era pi recente. Sera venuta delineando almeno dal III secolo a.C. con la diversa formulazione ti impegni ad altrettanto in fede? mi impegno. Aveva lo scopo di legittimare pure i rapporti di garanzia fra romani e stranieri o fra stranieri. La fideiussio era lultima arrivata, nel I secolo inoltrato a.C., e ha esautorato le altre due nel tardo antico. Si caratterizzava per la specifica accennata formulazione idem fide tua esse iubes? fideiubeo. E presentava la peculiarit di poter essere utilizzata per garantire qualsiasi obbligazione altrui, sorta da contratto reale, verbale, letterale o consensuale, e persino quella del servus o del filiusfamilias. I contratti letterali Tipicamente romani, come i nomina transcripticia o expensilationes, nella duplice versione a re in personam e a persona in personam, oppure peregrini come le syngraphae e i chyrografa, i negozi fondati sulla scrittura sono stati gi oggetto di prima descrizione e giustificazione storica. Iniziando dai nomina transcripticia, si pu precisare che non nacquero in tempi molto remoti. Il loro acme si colloc fra la tarda repubblica e il primo principato, mentre luso non and oltre il modo di produzione schiavistico. A livello dottrinale e in pieno principato, ne fu tentata una delineazione tecnica in contrappunto ai nomina arcaria. Stando alle Istituzioni di Gaio anche tali nomina comportavano annotazioni su registri contabili ma con caratteri diversi dai nomini transcripticia. Quanto invece ai chirografi e alle singrafi, la prima precisazione rispetto alle notizie date deve riguardare la loro peregrinit, in riferimento sia allorigine, sia alluso. Dalleditto di Caracalla in poi, tali atti negoziali coinvolsero normalmente cittadini romani. Lorigine e luso dei chirografi e delle singrafi present una modulazione storica indipendente da quella dei nomina transcripticia, i quali non furono mai ben visti come atti disponibili anche per i peregrini. Se il proculiano Nerva padre fu decisamente conservatore, i sabiniani Sabino e Cassio Longino ammisero solo il ricorso alla transcriptio a re in personam. La loro distinzione non ben chiarita da Gaio, che non va oltre una loro descrizione in base al criterio che qualcuno scrivesse di dovere oppure di dare in futuro qualcosa, indipendentemente dal ricorso ad una stipulazione. I contratti consensuali Con i contratti consensuali si torna nella maniera pi diretta ed immediata ai discorsi sulla portata della volont negli atti giuridici romani rispetto al panvolontarismo moderno. Lemptio venditio Lemptio venditio un accordo vincolante nella quale il venditore si obbliga a trasferire il bene e il compratore a pagare il prezzo. Per addurre qualche esempio dopinioni tuttora avanzata o discusse, s ipotizzato che il contratto di compravendita fosse sorto dalla mancipatio: nel senso che una presunta arcaica costruzione di essa come atto dapprensione del bene da parte dellacquirente su accordo fra le parti sarebbe stata successivamente rettificata, a vantaggio della nuova valutazione come accordo svincolato dalleffetto reale e come punto di riferimento per lulteriore processo storico che avrebbe condotto allemptio venditio consensuale e obbligatoria negli ultimi secoli della repubblica. Altri studiosi hanno insistito invece sul ruolo della sponsio/stipulatio: nel senso ora che questo negozio sarebbe stato usato per vincolare con reciproche interrogazioni e risposte le parti interessate allo scambio di cosa contro prezzo. Altri studiosi hanno insistito sullimportanza dei traffici commerciali e ipotizzato che lemptio venditio sarebbe sorta dalle prassi relative ai rapporti fra romani e peregrini o fra peregrini. Qui avrebbe dominato il principio della reciproca buona fede e lealt. Il meccanismo si sarebbe identificato nel costruire formule-tipo edittali proprio sul principio della buona fede sia per le pretese del venditore nei confronti del compratore, sia per quelle del compratore verso il venditore. Quanto poi alla storia e alla peculiarit di questo contratto, la prima considerazione riguarda il suo distacco da altre forme negoziali peregrine in materia di scambio di cosa contro prezzo, che non ebbero buona accoglienza fra i giuristi del modo di produzione schiavistico e trovarono spazio solo nel tardo antico, precipuamente grazie allars combinatoria di Giustiniano.

45

Lidea romana dellemptio venditio come accordo obbligante il venditore a trasferire la cosa e il compratore a pagare il prezzo era rimpiazzata dalla diversa idea che laccordo dovesse essere necessariamente accompagnato dal pagamento del prezzo per produrre i suoi effetti traslativi. Unidea non escludente laltra, secondo la quale il prezzo potesse essere sostituito da un anticipo (arra) a garanzia del suo completo versamento. Era la cd. vendita arrale critica molto da Gaio. Fra il IV e il V secolo d.C., grazie allintervento conclusivo di Giustiniano si ammise ufficialmente la vendita arrale accanto allemptio venditio consensuale e obbligatoria. La scelta era netta nelle Istituzioni. Da un lato, si recuperava quasi alla lettera quanto sostenuto da Gaio (la compravendita si contrae non appena ci si accordi sul prezzo. Quanto eventualmente dato a titolo di arra ha valore solo probatorio della compravendita. Ma ci invero necessario tener fermo per le sole vendite poste in essere senza il ricorso alla scrittura: infatti nulla abbiamo noi innovato per questo genere di vendite), da un altro lato, si legittimava la differente compravendita scritta con effetti reali (negli atti che sono redatti per iscritto, abbiamo stabilito che la compravendita non sia altrimenti perfezionata, se non anche i documenti dellacquisto siano stati redatti o di mano propria dei contraenti o scritti da terzi, ma comunque firmai dai contraenti), da un altro lato, invece si legittimava e sadattava in via definitiva la regolamentazione della vendita arrale (sia che la vendita sia stata concordata in modo scritto, sia che tanto sia avvenuto in modo orale, chi ricusi dadempiere laccordo perde quanto abbia dato, se acquirente, mentre deve restituire il doppio, se venditore, anche se nulla sia stato precisato sulla concreta disciplina delle arre). Il ruolo del prezzo fu assoggettato ad ampio dibattito dottrinale. Si discusse per buona parte del principato se dovesse essere necessariamente in danaro o meno, in stretto nesso con il problema pi ampio se comportasse uno snaturamento dellemptio venditio ammettere anche la possibilit duno scambio di una cosa contro cosa con la cd. permutatio. La sua obbligazione riguardava essenzialmente il pagamento o, se si preferisce, lattribuzione in propriet del prezzo. Sul piano dottrinale del profilo risarcitorio stata riconosciuta dallet repubblicana quando Sesto Elio Peto Cato e Caio Livio Druso, affermarono che il compratore dovesse rimborsare al venditore le spese per il vitto duno schiavo acquistato, ove avesse frapposto ostacoli al trasferimento del medesimo. Invece, Paolo, alla fine del principato, disse che il compratore risponde processualmente, se non abbia pagato al venditore il prezzo; quanto al venditore basta lobbligarsi a garantire per levizione della cosa, il trasferire la disponibilit della cosa e il evitare comportamenti dolosi. Siamo ora in presenza dun fascio di vincoli giuridici: dal principale, il conferimento dellutilizzabilit del bene, ai secondari, ma coordinati, il proteggere il compratore da eventuali iniziative processuali destranei dirette a portargli via il bene acquistato. Lindubbia maggiore importanza e complessit, invece, del possessionem tradere e del se obligare ob evictionem traspare sotto molteplici aspetti. Il possessionem tradere non solo costituiva il vincolo per eccellenza del venditore, ma sollecitava pure una particolare attenzione dottrinale sul modo di concepirlo. Lo sidentificava nel trasferire il possesso della cosa allacquirente. Sicuramente pi contorta era la disciplina del se obligare ob evictionem. Tale se obligare dipende dallaccordo contrattuale, ma ha bisogno per realizzarsi concretamente duna stipulatio specifica fra compratore e venditore, ove ladempimento del vincolo principale al tradere possessionem si fosse limitato a trasferire la disponibilit materiale della cosa. L dove invece restava fermo che, quando si fosse proceduto anche al trasferimento della propriet, duna res mancipi, mediante mancipatio, la responsabilit per evizione del venditore non potesse non essere automatica. Il ricorso al contratto verbale coinvolse nei limiti appena detti le res mancipi, ma in modo pi ampio, se non totalizzante, le nec mancipi. E per tali vie si giunse ad ulteriori specificazioni. Da una cd. stipulatio habere licere come promessa del venditore a rispondere per il venire meno del possesso in capo al compratore, si distinse e prese il sopravvento la cd. stipulatio duplae costruita sul diverso criterio che il venditore si vincolasse a pagare il doppio del prezzo al compratore ove savverasse la spoliazione dal possesso, a parte sempre la possibilit dutilizzare parametri di calcolo differenti, secondo gli usi e le consuetudini locali, per determinare quando dovuto in forza della garanzia prestata. La locatio conductio

46

Lespressione locatio conductio veniva usata per varie fattispecie costruite tutte sullidea del contratto consensuale con effetti obbligatori reciproci, ma formalmente distinte e separate solo dopo lesperienza antica in tre configurazioni: la locatio rei o locazione di cosa, con una parte vincolata a dare in godimento un proprio bene alla controparte vincolata invece a pagare un corrispettivo chiamato merces; la locatio operarum o locazione di opere, con il locatore obbligato a mettere la sua forza lavorativa a disposizione del conduttore, obbligato di contro a versare la merces; la locatio operis o locazione per opere, con il conduttore obbligato di norma a svolgere una determinata attivit su un bene messogli a disposizione del locatore, vincolato a sua volta a dare la merces. Fra su tali basi e per le eventuali connesse controversie che il pretore inseriva nelleditto i suoi programmi di giudizio, semplificando molto in nome del locare e del conducere, pur nel variare delle fattispecie. Per tutti i casi di lamentela del locatore, infatti, il testo edittale era: C. Aquilio sia giudice. Poich Tizio ha locato il fondo a Caio, con riferimento a quanto, in forza di tale rapporto, Caio debba dare o fare in favore di Tizio, secondo buona fede, il giudice C. Aquilio condanni Caio nei confronti di Tizio; se non risulta, lo assolva. Per lipotesi delle lamentele del conduttore, entrava in giuoco la formulazione: C. Aquilio sia giudice. Poich Caio ha avuto in conduzione da Tizio il fondo, con riferimento a quanto, in forza di tale rapporto, Tizio debba dare o fare in favore di Caio, secondo buona fede, il giudice C. Aquilio condanni Tizio nei confronti di Caio; se non risulta, lo assolva. La sola conclusione possibile per lesperienza giuridica romana che lespressione locatio conductio fosse uno strumento unificante pi sul piano linguistico che sostanziale rispetto alle fattispecie che sarebbero state incanalate e divise nelle tre ipotesi della locatio rei, della locatio operarum e della locatio operis. Per quanto concerne la locatio rei il conduttore non ha rimedi processuali diretti nei confronti dei terzi che gli limitassero o sottraessero la disponibilit della cosa. Egli poteva solo rivolgersi al locatore perch provvedesse processualmente contro i terzi o gli cedesse gli strumenti processuali di una spettanza. Ma nel caso il locatore alienasse a terzi il bene locato prima della scadenza contrattuale, il conduttore poteva agire nei suoi confronti per lo svantaggio patrimoniale derivantegli dallanticipata fine del godimento della casa. Per quanto riguarda la locatio operarum rimangono dubbi sulla delimitazione della responsabilit del locatore in ordine alla prestazione delle sue opere. Le considerazioni sulla tematica inquadrata successivamente come locatio operis si sviluppa con ogni probabilit dal III/II secolo a.C. Presenta anchessa le sue complicanze tecniche, visto che coinvolgeva qualsiasi accordo di tipo obbligatorio riguardante un facere del conduttore dietro versamento della merces da parte del locatore. S ipotizzato che in epoca pi risalente la tipologia contrattuale in esame fosse quella dellaffidamento duna cosa propria al conduttore perch la trasformasse e la riconsegnasse al titolare, dietro pagamento del compenso. Si ammise che la responsabilit del conduttore fosse per dolo o colpa, ma con attenzione anche allimperizia da lui manifestata, specie quando il profilo fosse stato considerato in sede contrattuale. La peritia del conduttore poteva essere discriminante nelle successioni mortis causa. La societas Questo contratto stato datato allepoca del modo di produzione schiavistico e descritto come produttivo, per le parti, dobbligazioni a compiere attivit di varia natura riguardanti la gestione integrata dei loro patrimoni oppure lo svolgimento di affari, nel comune interesse e con la ripartizione delle perdite e degli utili. Le origini della societas non appaiono riconducibili soltanto ai traffici fra romani e peregrini o fra peregrini e, poi fra romani. Sotto certi aspetti sembra entrasse in giuoco anche il condizionamento dellantico consortium ercto non cito fra gli eredi dun paterfamilias: nel senso che soprattutto i contratti finalizzati alla gestione integrata dei patrimoni sono stati una sorta di reinterpretazione e manipolazione del consortium, accelerandone la fine e superandone le necessarie implicazioni parentali. Pare lecito indurlo:

47

dai cenni di Gaio al consortium come residuato storico, a fronte della contemporanea prassi di porre in essere societ di conferimenti patrimoniali (siamo soliti porre in essere la societ di tutti i beni. Una volta con la morte del pater familias esisteva, fra i suoi eredi, una societ legittima e naturale, che era chiamata ercto non cito, ovvero con la propriet non divisa); dalle conferme di Paolo sulla societas omnium bonorum come qualcosa tuttora vivo e vegeto (nella societ di tutti i beni tutte le cose dei soci sono messe a disposizione stabilmente). Dal consortium ercto non cito sarebbe pervenuto alla societas omnium bonorum lelemento strutturale della comune gestione di beni. La societas omnium bonorum sindividuava quando due o pi persone sobbligassero contrattualmente a mettere insieme tutti i loro beni per impiegarli in operazioni prefissate e per ripartire profitti e predite. La maggiore linearit della societas unius negotiationis derivava dallesser essa un contratto riguardante tutte le ipotesi non riconducibili alla societas omnium bonorum. Qualche dubbio potrebbe destare la societas lucri compendii o omnium quae ex quaestu veniunt. Alcuni studiosi tendono ad avvicinarla alla societas omnium bonorum. Il costante mancato ricorso ai patrimoni dei soci faceva la differenza sul modo di concepire tecnicamente gli obiettivi perseguiti rispetto alla societas omnium bonorum. Tutti i contratti societari romani sono imperniati sul problema ben pi importante delle quote di partecipazione dei soci al capitale per ripartire i profitti e le perdite. Il criterio guida era che le quote in questione fossero tutte uguali, salvo diverso accordo fra i soci. Tuttaltro che secondarie, inoltre, erano le ripercussioni del principio, secondo cui i contratti romani avessero efficacia obbligatoria e, quindi, interessassero soltanto le parti coinvolte, senza particolare rilievo verso lesterno. Per realizzare fini gestionali e lucrativi inesistenti nelle emptiones venditiones, locationes venditiones e mandata, quegli atti erano essenziali alle funzionalit economica dellassetto societario. La societ in s era esclusa, facendo capo tutto a chi avesse concretamente condotto loperazione con i terzi. Era il titolare dei vantaggi e svantaggi relativi, che rispondeva anche degli eventuali inadempimenti alle obbligazioni cos contratte. Le eccezioni erano limitate e riguardavano, in particolare, le socetates vectigalium e publicanorum. La dottrina moderna usa giustificare il diverso regime con largomento che tali societ fossero persone giuridiche. Se nellet repubblicana forti differenze non erano ancora emerse rispetto alla disciplina della materia nei rimanenti tipi di societ, le cose cambiarono durante il principato. Fu allora che si giunse ad ambigue assimilazioni delle societates vectigalium e publicanorum alle associazioni private come collegia, sodalicia o sodalitates. Il resto delle problematiche del contratto societario sorgeva da unaltra particolarit: il modo di porsi del consenso delle parti. Il consenso doveva essere continuativo. Nella societas, assumeva importanza il cd. intuitus personae. Di modo che appariva scontato lautomatico scioglimento del rapporto societario. Tre furono le normali ipotesi di scioglimento della societ. La prima sidentificava nella renuntiatio del socio, che per rimaneva obbligato verso i rimanenti soci a rispondere per il pregiudizio loro arrecato. Unaltra ipotesi riguardava eventi naturali o giuridici come la riduzione in schiavit o il passaggio dallo stato di sui iuris ad alieni iuris. Lultima ipotesi era il dissensus fra i soci, inteso come comune volont contraria al proseguimento della societ. Fermo restava inoltre che il venir meno della societ si realizzasse anche quando il contratto prevedesse un termine finale. Lo scioglimento della societ poteva avvenire in ulteriori casi, ma di limitatissima ricorrenza. Fra gli altri, vera quello duna possibile stipulatio postcontrattuale con la quale un socio si vincolasse a modificare in qualcosa la sua obbligazione. Il mandatum Il mandato si caratterizzava per lincarico che una parte dava allaltra di svolgere una determinata attivit, con contestuale obbligazione a concluderla, dietro il solo rimborso delle eventuali spese sostenute e il solo risarcimento degli eventuali danni ricevuti nelladempiere. Lamicizia e la fiducia erano posti a base del contratto. Lincarico al mandatario dovesse essere gratuito e potesse avere in astratto un raggio dazione molto ampio. ipotizzabile che la giuridizzazione del mandato sia avvenuta sempre nella prima parte del modo di produzione

48

schiavistico, a mo dinnesto e reinterpretazione di preesistenti forme dincarico costruite sulla pura e semplice cortesia. Cicerone era pi o meno coevo alla giuridizzazione del mandato come contratto consensuale e riguardante proprio limportanza dellamicizia e della fiducia reciproca che di norma nessuno d un incarico se non allamico n d credito se non a chi reputi sia leale. Paolo insisteva ancora sulla necessaria gratuit del mandato da un punto di vista pi tecnico. La giuridizzazione non si limit a tali recuperi e reinterpretazioni. Spinse anche a porre problemi dapprima impensabili, ma giustificati ormai dal dinamismo dello scambio e del lucro. Cos, si fiss in modo inequivocabile che gli effetti dellattivit del mandatario dovessero prodursi soltanto nella sua sfera patrimoniale: fermo restando che egli rimanesse impegnato a trasferirli al mandante con un ulteriore atto. GLI ALTRI ATTI LECITI BILATERALI Erano assetti negoziali che presupponevano un accordo sulla cui base impegnare luna parte nei confronti dellaltra al dare o al facere, secondo intrecci di vario genere e postulavano come essenziale che una parte ponesse materialmente in essere la sua prestazione onde giustificare la necessit della prestazione dellaltra. Il primo punto riguard il modo di tutelare linteresse della parte che avesse effettuato la prestazione e intendesse ripristinare la situazione patrimoniale anteriore allaccordo. Dalla tarda repubblica sammise la protezione processuale solo quando la prestazione effettuata fosse identificabile in un dare e, quindi, fosse riconducibile ad un do ut des o un do ut facias. Il che signific che lo strumento processuale a disposizione della parte adempiente fosse funzionale solo al recupero del datum o del suo valore, senza che assumesse rilievo la possibilit, in alternativa, di pretendere la controprestazione. Il perseguimento di questo obiettivo costitu invece il secondo punto nodale e vide i giuristi intervenire con prese di posizioni contrastanti. Esemplare fu il trattamento del cd. aestimatum e cio la cosegna duna cosa allaltra parte perch, previa determinazione del suo valore, essa cercasse di venderla, fermo restando per che, nel caso desito positivo, dovesse versare una somma pari a quel valore al concedente e, nel caso opposto, restituirgli la cosa. Alcuni giuristi del principato tentarono di sposare lattenzione da singole fattispecie, come laestimatum, al fascio in s degli assetti negoziali che stiamo esaminando, dividendosi fra loro per su tipo e limiti del rimedio processuale generale da individuare a favore sempre della parte adempiente che volesse ottenere la controprestazione. Unulteriore categoria negoziale fu individuata nei pacta in quanto accordi puri e semplici e, quindi, estranei non solo ai contratti tipici ma anche alle fattispecie come il do ut des e do ut facias. Lemersione dei pacta vide allopera gi il pretore det tardo repubblicana. Il suo intervento produsse una clausola di principio, successivamente ampliata e cos registrata nelledictum perpetuum del II secolo d.C.: rispetter i patti che saranno stati conclusi n con dolo, n contro le leggi, i plebisciti, i senatoconsulti, gli editti e i decreti dei principi, n in frode a siffatti statuizioni precettive. Il pretore la introdusse senza dotarla mai duna protezione processuale coerente con quel che appare essere il suo enunziato: quindi, senza una protezione forte come lactio e direttamente funzionale al fenomeno pattizio in s e per s. I pacta sono di norma accordi dipendenti da altri rapporti giuridici, per il semplice motivo che, non creando vincoli a rilevanza civilistica, potevano entrare in giuoco solo quando fra le parti interessate esistesse gi un negozio. Ulpiano distingueva se laccordo pattizio fosse immediatamente o meno successivo al contratto. Nel primo caso parlava di pactum ex continenti mentre nel secondo caso di pactum ex intervallo. Esistevano alcune tipologie di pacta che vennero promosse ad atti negoziali autonomi protetti in via dazione e con efficacia obbligatoria diretta, per la loro forte rilevanza economico-commerciale. Erano i constituta debiti (regolamenti di debito) e i recepta (assunzioni di responsabilit). I primi risalivano ai decenni finali della repubblica e consistevano nellimpegno verso il creditore ad adempiere unobbligazione propria o altrui entro un termine stabilito. Nellipotesi dellobbligazione altrui si sarebbe aggiunto lulteriore effetto di considerare laccordo pattizio come garanzia per

49

ladempimento dellobbligazione stessa, soprattutto negli sviluppi del tardo antico. Ad ogni modo, unactio de pecunia constituta stava l a proteggere linteresse del creditore leso dal mancato rispetto dellimpegno assunto. I recepta avevano unarticolazione pi complessa. Vera il caso particolarissmo del receptum arbitri che impegnava qualcuno a fungere da arbitro duna controversia. Ma verano pure fattispecie legate pi rigidamente allintersoggettivit privata. Assumeva rilievo il receptum argentarii, quando un banchiere sobbligava a pagare debiti del proprio cliente, un po come nel constitutum debiti alieni, seppur con la differenza fondamentale che limpegno assunto non presupponesse di necessit la preesistenza dei debiti. Lanalisi si pu completare con il receptum nautarum cauponum stabulariorum, che prevedeva limpegno per larmatore di navi o lalbergatore o lo stalliere a restituire le cose date in custodia dai clienti nello stato in cui fossero al momento della consegna, fatti salvi i danni per cause di forza maggiore. Gli accordi non possono essere confusi nemmeno con le cd. legitimae conventiones. Infatti secondo la reinterpretazione giustinianea la convenzione legittima quella confermata da qualche legge. E pertanto talvolta da un patto nasce o vien meno lazione, ove sia daiuto una legge o un senatoconsulto. GLI ALTRI ATTI LECITI UNILATERALI Con lasettica espressione atti leciti unilaterali si indica unulteriore tipologia di negozi variamente classificati nei testi giuridici antichi ed aventi la comune caratteristica dessere fonti di obbligazione al pari dei contratti, pur non avendo la sicura bilateralit strutturale propria di questi ultimi. Gaio li riuniva nelle Res cottidianae sotto la categoria delle variae causarum figurae insieme ad altre fattispecie riguardanti lilliceit. Le Istituzioni di Giustiniano, invece, le separ da tali fattispecie perch produttivi di obbligazioni quasi da contratto. Vera almeno unipotesi, lindebiti solutio nella quale il criterio si manifestava piuttosto ambiguamente sia in Gaio, sia in Giustiniano. Dopo le esitazioni del suo manuale istituzionale, il primo negava che potesse costituire contratto la consegna ad un terzo duna somma di denaro o altro con lerroneo convincimento di dover adempiere unobbligazione in realt inesistente o di essere il vero debitore o daver di fronte il vero creditore. La fonte dellobbligazione era rintracciata nellavvenuta consegna del non dovuto: al concreto in un atto unilaterale o, al massimo, bilaterale, ma non contrattuale. Lindebiti solutio faceva parte dun fascio dipotesi negoziali per le quali, in presenza dun trapasso di beni non giustificato, il ius civile ammetteva la nascita duna obbligazione a restituire il ricevuto o, pi in generale, a ripristinare la situazione patrimoniale anteriore. Differente fu il trattamento della negotiorum gestio. Qui lunilateralit dellatto era prospettata con maggiore sicurezza, trattandosi dattivit svolta di massima nellinteresse dun terzo ignaro e secondo i modelli immanenti tuttora nellart. 2031 del nostro codice civile: Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, tenuto a continuarla e portarla a termine finch linteresse non sia in grado di provvedervi da se stesso. Ulteriore elemento considerato fu il cd. principio del negotium utiliter coeptum. Toccava le modalit di realizzazione del rapporto fra gerente e gerito e consisteva nella necessaria utilit iniziale della gestione. Il gerente restava obbligato nei confronti del gerito a proseguire lattivit e a rispondere degli eventuali danni arrecati per dolo o colpa, mentre la controparte veniva vincolata al riconoscimento dei risultati raggiunti e leventuale sua ratihabitio faceva s che essi non potessero pi essere contestati. I DELITTI Con i delitti si apre la pagina dellilleceit privata rintracciabile nelle quattro fattispecie del furtum, cio la sottrazione dun bene contro la volont del proprietario, dei vi bona rapta, cio sottrazione violenta di cose, del damnum iniuria datum, cio il danneggiamento patrimoniale ingiusto e delliniuria, cio le lesioni alle persone. Vera la caratteristica che oggetto primario delle relative obbligazioni fosse il pagamento alloffeso duna somma di denaro a titolo sanzionatorio per lo scorretto comportamento di controparte: un probabile retaggio dellarcaica pena pecuniaria per evitare il taglione. A conferma della circostanza

50

che i vincoli giuridici derivanti dai delicta e le connesse azioni giudiziarie delloffeso contro lautore dellillecito non fossero confondibili con quanto riguardante i contratti e gli altri atti leciti, i giuristi romani giunsero a sostenere che i vincoli in questione presentassero determinati peculiari requisiti. Ovvero che fossero: intrasmissibili agli eredi delloffensore; trasmissibili agli eredi delloffeso; assoggettabili a cumulativit, nel senso che in caso di delitto commesso da pi individui, ciascuno fosse obbligato a pagare per intero la somma stabilita a titolo sanzionatorio, senza per di pi che il suo adempimento estinguesse il vincolo dei correi; assoggettabili alla concorrenza di rimedi processuali, nel senso che lesercizio dellactio poenalis a fini sanzionatori non escludesse il ricorso delloffeso ad ulteriore distinta azione diretta, invece, a soddisfare il suo interesse patrimoniale leso; rilevanti sotto il profilo della nossalit. Il furtum Tutto prese le mosse da una risalente tendenza sviluppatasi verosimilmente dal V/IV secolo in poi e volta ad ampliare a dismisura la portata e leffettivit della nozione di furto. Queste ultime non erano andate oltre il criterio di fondo che dire furto significasse parlare di generica amozione dun bene allinsaputa del proprietario. Tale criterio era stato da loro applicato ai due casi del furtum manifestum e del furtum nec manifestum e, ad alcuni altri casi. Precisamente: - allipotesi in cui la refurtiva fosse stata ritrovata durante una formale perquisizione nella casa del ladro e da parte del derubato nudo, con un perizoma addosso e un piatto in mano, la procedura chiamata lance licioque; - alle rimanenti due ipotesi del cd. furtum conceptum, per ritrovamento della cosa attraverso una perquisizione informale, davanti a testimoni e indipendentemente dallessere il perquisito leffettivo ladro, e del cd. furtum oblatum, per ritrovamento, invece, della cosa presso chi lavesse ricevuta dal ladro. Lidea della amozione allinsaputa del proprietario era stata annacquata e portata ai suoi limiti estremi. A partire almeno dal I secolo a.C., il ius controversum si realizz tutto allinsegna duna delimitazione tipologica del furto rispetto ad altri illeciti e, conseguentemente, in una ricerca dei suoi connotati: dal punto di vista, in particolare, della qualificazione della volont del ladro e della qualit del rapporto con la cosa oggetto del furto. Il tema della volont fu trattato con divergenti sfumature. Sabino sosteneva che chiunque toccasse la roba altrui, sapendo di farlo contro il desiderio del padrone, commettesse furto. Gaio afferma che non si commette furto in assenza della volont di rubare o che non si commette furto senza dolo. Circa invece il trattamento del rapporto del ladro con la cosa Sabino era pronto ad insistere sulla necessit che il ladro facesse ladtrectatio ovvero toccasse la cosa interessata. Pomponio ha parlato poi di apprensione in senso lato della cosa come pietra di paragone, accanto allintento di rubare, per stabilire la configurazione o meno del furto in casi dubbi. Paolo riusc a coordinare in modo molto efficace quanto proposto con simili varie soluzioni. Forn una descrizione del furtum che travalic il suo tempo storico e fu fatta propria ancora da Giustiniano: il furto lo sfruttamento fraudolento duna cosa per ricavare lucro o dalla stessa cosa o anche dal suo uso o dal suo possesso. La contrectatio rei di Pomponio, fu individuata nettamente come sottrazione materiale della cosa altrui, ma anche come illecito uso di essa e come illecito impossessamento di cosa propria. Laggettivazione di fraudulosa data alla contrectatio ribad limportanza del dato soggettivo del dolo, dellinganno. Pu completare il quadro la considerazione che il delitto di furto fosse lipotesi dillecito nella quale il concorso fra azione penale sanzionatoria e azione per la lesione patrimoniale subita. Per la actio furti fu sempre richiesto che il derubato avesse avuto interesse al non verificarsi dellillecito e che, inoltre, potesse vantare sulla cosa una forma dappartenenza. Nella tarda repubblica la si identific con la propriet del bene e durante il principato, anche con la disponibilit della cosa in senso pi debole e a titolo di possesso o di detenzione materiale.

51

La condictio ex causa furtiva dette vita a dubbi pi impegnativi. Trattandosi del recupero della cosa sottratta, si discusse come ci potesse concretamente verificarsi nel caso pi corrente del derubato proprietario, visto che il ladro non lo diventava a sua volta e che il derubato conservava, quindi, il dominium civilistico sul bene, nonostante lasportazione. Soluzioni appaganti non furono individuate. Il delitto di vi bona rapta Detto stipulativamente rapina sulla base di spunti linguistici antichi, questo atto illecito nacque allepoca delle lotte civili tardo repubblicane. E venne configurato come sottrazione violenta di beni altrui punibile con una specifica azione penale, volta ad attribuire alloffeso una somma corrispondente al quadruplo del valore di quanto portato via e al solo valore. Il suddetto delitto non deve essere confuso con la tipologia dilliceit che fu prevista nelleditto del pretore per la fattispecie del danno arrecato dolosamente e con violenza utilizzando uomini armati ovvero riuniti in banda. Nel caso era questione di legami non pi con il furtum, ma con il damnum iniuria datum in senso integrativo rispetto alle ipotesi in esso considerate e con una sostanziale non discussa omogeneit di configurazione dei rispettivi rimedi processuali come actiones mixtae. Il damnum iniuria datum Rispetto allet arcaica, levento discriminante per la datazione del delitto di danneggiamento patrimoniale ingiusto rintracciabile in una lex Aquilia de damno risalente al III secolo. Evento discriminante la lex Aquilia, perch stata davvero il punto di partenza di uno svolgimento storico che avrebbe condotto a parlare ancor oggi di responsabilit aquiliana persino per i danni provocati da un tamponamento fra automobili o dalle infiltrazioni dacqua fra un appartamento e laltro dun condominio. La lex Aquilia era suddivisa in tre capita. Il primo puniva luccisione di uno schiavo o dun quadrupede che rientrasse fra i pecudes (gli animali domestici appartenenti alle res mancipi), con una pena pecuniaria a favore del padrone e pari al maggior valore avuto dai beni coinvolti durante lanno precedente. Il secondo prevedeva lazione processuale contro ladstipulator che estinguesse fraudolentemente lobbligazione verbis altrui verso il creditore principale. Il terzo considerava i rimanenti atti dannosi dellurere (bruciare), del frangere e del rumpere con sanzione pari al maggior valore del bene nellultimo mese. La riflessione del tempo si concentr su due momenti nodali: il rapporto causale fra atto lesivo e danno e ruolo attribuibile alla volont del danneggiante. Quanto al primo profilo, proprio sulle orme della vecchia legge si svilupp la tendenza di massima a inquadrarlo secondo il criterio della fisicit. Doveva aversi il cd. damnum corpore corpori datum. Ci si rese conto per che potessero esistere fattispecie non riconducibili a tali parametri, per comportamento omissivo o danno non fisico o mancanza del diretto nesso eziologico fra atto e danno. Nerazio addusse il caso dellincendio provocato dalloperaio addetto ad una fornace e addormentatosi senza spegnere il fuoco. Gaio intervenne, parlando di chi persuadesse lo schiavo altrui a salire su un albero o a scendere in una cisterna con conseguente infortunio. Ulpiano dette notizia, a proposito del barbiere che avesse tagliato la gola ad uno schiavo durante la rasatura in luogo pubblico e affollato, a causa del colpo ricevuto sulla mano da una palla lanciata. Erano tutti aspetti di vita quotidiana, per la cui legittimazione e punizione apparve ad un certo punto inapplicabile lactio legis Aquiliae, che era stata nel frattempo ammessa per le fattispecie normali a difesa del padrone della cosa o della schiavo oggetto del danneggiamento. Lo studio dellelemento volitivo avanz di pari passo. Ai difetti della lex Aquilia si sopper con analisi raffinate. Secondo il resoconto ulpianeo, vi sarebbe stata una soluzione di Mela diretta ad insistere sulla necessit del ricorso allactio legis Aquiliae, chiunque fosse stato colpevole per la morte dello schiavo. Proculo afferma che la colpa dovesse essere attribuita al barbiere, per aver rasato lo schiavo in luogo non adatto. Ulpiano afferm che potesse considerarsi colpevole addirittura lo schiavo ucciso per essersi affidato ad un barbiere esercitante la sua attivit in luogo pericoloso. Gaio insegnava ai suoi studenti che luccisione prevista nel primo caput della lex Aquilia costituisse damnum iniuria datum solo esistendo luno o laltro tipo dintenzionalit. Il richiamo del giurista alle previsioni del primo caput della lex Aquilia veniva esteso alle previsioni del terzo caput: evidente che, come in base al primo capo chiunque tenuto processualmente,

52

se per suo dolo o colpa uno schiavo o un animale siano stati uccisi, cos in base a questo capo ciascuno tenuto per il rimanente danno. Liniuria Lepoca arcaica aveva gi presa in considerazione liniuria interessandosi soltanto a quella fisica in tre forme: os fractum, iniuria, membrum ruptum. La lex Cornelia de iniuriis dell81 a.C. trasforma in crimina le lesioni fisiche pi gravi riconducibili alle XII tavole. Come ricord Ulpiano, essa veniva a colpire in tal modo il fatto che qualcuno fosse stato percosso o frustato o che il suo domicilio fosse stato violato. Non fu secondario che il pretore arrivasse ad abolire, di fatto, il taglione con lintervento processuale ricordato a suo tempo in materia di membrum ruptum. Dove per il traditum sub il colpo decisivo a livello di ius honorarium, con una trasformazione della qualit delle offese relative alliniuria, fu in talune modulazioni pretorie della materia. Quando nelleditto si stabilizz la presenza dunactio iniuriarum a favore della persona offesa e costruita sul semplice unitario concetto di iniuria, allevidente scopo di semplificare rispetto alle tre forme arcaiche pocanzi richiamate. Ammettendo pure che la sanzione pecuniaria fosse determinabile in giudizio secondo un principio dequit o di rispetto del bonum et aequum. Nelleditto comparvero altre previsioni edittali, la prima voleva contrastare lunione di pi persone per insultare e offendere malamente qualcuno. La seconda coinvolgeva invece ladtemptata pudicitia ovvero loffesa ad una matrona o ad adolescenti di famiglia elevata distraendo il loro accompagnatore. La terza era quasi una valvola di sicurezza con la giustificazione affinch non accada nulla al fine dinfamare. Altre complicazioni interpretative potrebbero derivare dalla circostanza che a livello edittale si prevedessero ulteriori casi di possibile ricorso alla sanzione pecuniaria pretoria: tipo lattivit lesiva nei confronti del servus o del filiusfamilias in quanto offensiva verso il dominus o il paterfamilias. Su tre aspetti importante insistere. Il primo che il complessivo intervento pretorio apparve giustificare e ribadire lesistenza del delitto diniuria sullo stesso piano del ius civile. Il secondo che attraverso le suddette contorte si fiss definitivamente nella cultura giuridica romana lidea duniniuria ad ampio spettro qualitativo, con accentuata preferenza ormai per loffesa morale pi che materiale. Il terzo aspetto che il preferenziale legame cos instaurato fra il concetto di iniuria e il concetto di lesione morale alla persona sarebbe rimasto immanente ai processi storici posteriori, al punto che tuttora identifichiamo la nostra ele La prima ipotesi era quella del giudice che si appropriato della lite. Lilliceit riguardava la non correttezza della sentenza, ma anche gli anteriori comportamenti procedurali lesivi dellinteresse duna parte. Il concetto era riassunto dallimperatore in un aver sbagliato, quantunque per imprudenza, da cui sarebbe dipesa la pena pecuniaria nei limiti apparsi equi alla coscienza del giudicante. La seconda ipotesi nasceva dalle previsioni edittali riguardanti gli effusa et deiecta, i liquidi dispersi o solidi gettati dalla finestra. Lurbanizzazione rende difficili i rapporti di vicinanza nei condomini della Suburra al tempo di Gaio e gli affollamenti abitativi della Costantinopoli giustinianea cre problematiche non dissimili. Dal punto di vista tecnico-giuridico, labitante della casa risponde per colpa pi che per dolo. E colpa altrui pi che propria, considerata laffermazione di Giustiniano sullimportanza e ricorrenza dei comportamenti di qualche familiare o schiavo. La terza ipotesi riguardava i posita et suspensa, le cose poste su una sporgenza o lasciate appese con pericolo per i passanti. La responsabilit ricade pi direttamente sullautore delatto produttivo del pericolo. Lultima la responsabilit dellarmatore di navi, dellalbergatore e dello stalliere, sotto il particolare profilo, dun furtum o dun damnum iniuria datum operato dai loro sottoposti nei confronti delle cose dei clienti. La soluzione delle Istituzioni giustinianee lascia chiaramente indurre che essi dovessero rispondere dellillecito comportamento cos tenuto da altri, ma solo per responsabilit oggettivo e, quindi, indipendentemente dalleventuale personale dolo o colpa. La giustificazione addotta era, poi, che la responsabilit in questione dipendesse dal fatto in s di servirsi daddetti non onesti.

53