Aldo Travi

Lezioni di
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Nona edizione

Giappichelli Editore Torino 2010

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A cura di
Paolo Dalle Carbonare

LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

CAPITOLO I: LEZIONI INTRODUTTIVE.
1. Premessa.
Equilibrio
ricercato principalmente nel principio di legalit
subordina il potere dell'Amministrazione a regole predeterminate e che, nella sua
elaborazione classica, comporta un'ampia riserva al legislatore per la disciplina
dell'azione amministrativa autoritativa.
Il diritto amministrativo, nel disciplinare l'attivit amministrativa detta regole che valgono anche a
garanzia del cittadino.
garanzia non riservata agli istituti di giustizia amministrativa: d'altra parte il diritto sempre,
per definizione, strumento di garanzia.
Gli istituti di 'giustizia' svolgono un ruolo suppletivo e, in un certo modo, successivo: la loro
utilit consiste, in genere, nell'assicurare un rimedio quando il diritto sostanziale non venga
osservato.

2. Gli istituti della giustizia amministrativa.

Giustizia amministrativa
sono designati alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad
assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione. N

nel nostro ordinamento questi istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia
subito una lesione da un'attivit amministrativa.

L'intervento del cittadino nel procedimento amministrativo non un istituto di giustizia

amministrativa.

Sono strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare

uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa e non a
rimediare ai vizi e alle manchevolezze di una funzione gi svolta.

Anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la regolarit e la correttezza dell'azione
amministrativa e in genere riguardano un'attivit amministrativa gi conclusa.

Sincentrano, in genere, sulla verifica della legittimit dell'atto amministrativo;

pi raramente sulla verifica della sua opportunit (c.d. controlli di merito).
La riforma del titolo quinto della Costituzione (legge Cost. 18 ottobre 2001, n. 3) ha
soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli
atti delle Regioni. In altri ambiti invece i controlli sono rimasti: cos per quelli
esercitati dalla Corte dei Conti su alcuni atti dell'Amministrazione statale.

Anche i controlli possono portare all'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo,

proprio come si pu verificare in seguito a un ricorso amministrativo o a un giudizio
amministrativo.

CRITERIO DISTINTIVO FRA I CONTROLLI E GLI ISTITUTI TIPICI DELLA GIUSTIZIA

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identificabile, secondo alcuni autori, nel fatto che i controlli attuerebbero un

interesse
oggettivo
(ossia
l'interesse
alla
conformit
dell'operato
dell'amministrazione al diritto, o a regole tecniche, o a criteri di efficienza), mentre gli
istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l'interesse
del cittadino.

AMMINISTRATIVA

 Studi recenti hanno posto in discussione la configurazione dei controlli come istituto di
diritto oggettivo. E' vero, per, che i ricorsi a un'autorit amministrativa o al giudice
amministrativo tutelano un interesse del cittadino leso dall'operato
dell'Amministrazione. Negli istituti di giustizia amministrativa il procedimento trova
ragione nell'interesse del cittadino, tanto che tale interesse non solo determina l'avvio
del procedimento, ma ne condiziona anche lo svolgimento e il risultato.
Gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela 'giurisdizionale'
dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione
di conseguenza la distinzione fra i controlli e gli istituti di giustizia amministrativa non pu
essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale.
Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la
contestazione del cittadino proposta a un organo amministrativo e la decisione assunta con un atto
amministrativo.

3. Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa.

Nel nostro ordinamento e, in generale, nei Paesi dell'Europa continentale gli istituti di giustizia
amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela
del cittadino.
La giustizia amministrativa in questi Paesi si contrappone cos alla giustizia 'comune', ossia agli istituti
per la tutela dei cittadini nei loro rapporti con soggetti equiordinati.
Sulla giustizia comune domina il ruolo dell'autorit giurisdizionale ordinaria, considerata da
sempre come il giudice per eccellenza e la cui caratterizzazione come autorit appartenente a
un ordine autonomo, qualificata da indipendenza e imparzialit, rappresenta uno dei risultati
pi importanti della concezione dello Stato e dei poteri pubblici nella societ moderna.
In Italia si passati
da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese
a un sistema di giurisdizione unica (1865),
e poi a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del
giudice amministrativo (1889);
negli ultimi anni si manifestata la spinta a una maggiore omogeneit fra giudici ordinari e
giudici amministrativi, con una serie di problemi nuovi, che hanno tratto argomento anche dal
testo della Costituzione (cfr. art. 103, 1 comma, Cost.).
Due motivi diversi costituiscono i problemi nodali affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa,
tanto che la differente rilevanza riconosciuta a questi motivi identifica i caratteri di ciascun sistema:
1.

le ragioni di specificit dell'Amministrazione nell'ordinamento giuridico (non si dimentichi che anche

nello Stato di diritto l'Amministrazione si presenta spesso come 'autorit' e quindi come soggetto
titolare di un potere)

2.

l'esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell'Amministrazione-autorit.

Se il primo motivo indirizza particolarmente verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinario,
talvolta, addirittura verso forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali, il secondo motivo ha indotto
frequentemente a considerare come modello la giustizia 'comune', nella quale alla parit di posizioni
delle parti corrisponde l'elaborazione delle tecniche pi raffinate per la tutela del singolo.
E problematica anche l'individuazione dei profili di specificit dell'Amministrazione e della sua attivit
che giustifichino l'esclusione della giurisdizione ordinaria.

La specialit della disciplina costituita talvolta dalla sua riconduzione al diritto

pubblico, anzich a quello privato: questo criterio oggi appare prevalentemente
nell'ordinamento tedesco.
In altri Paesi, invece, dato rilievo anche alla presenza di norme che, con riferimento ad
istituti del diritto privato (come i contratti, o la responsabilit civile), derogano alle
regole comuni, quando riguardino rapporti instaurati con una Pubblica

dell'attivit

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In alcuni ordinamenti la specificit identificata nell'assoggettamento

amministrativa a una disciplina speciale.

amministrazione.
In altri ordinamenti ancora, il criterio della specialit della disciplina non ritenuto
sufficiente e la ricerca della specificit sincentra nell'analisi delle relazioni fra
Amministrazione e cittadino. La specificit si desumerebbe, cos, per esempio, dalla
rilevanza assegnata all'interesse pubblico oppure dalla configurazione
dell'Amministrazione come 'autorit', ossia come soggetto titolare di un potere capace
di incidere unilateralmente su posizioni di terzi (si pensi a vicende come quella di
un'espropriazione, ecc.). Naturalmente, per, l'Amministrazione, in una vicenda
giuridica, non si presenta sempre e necessariamente come autorit.
In alcuni casi, infine, l'Amministrazione opera come soggetto equiordinato agli altri,
rispetto al quale valgono le medesime regole che valgono per i rapporti fra privati.

4. Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese.

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(omissis)

CAPITOLO II: LE ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.

1. La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna.
(omissis)

2. Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo.

(omissis)

3. La legge 20 marzo 1865, n. 2248.

(omissis)

4. Il bilancio dell'allegato E nei primi anni successivi al 1865.

(omissis)

5. La legge sui conflitti del 1877.

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(omissis)

CAPITOLO III: LAFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.

1. Listituzione della Quarta sezione.
(omissis)

2. La riforma del 1907.

(omissis)

3. La riforma del 1923 e l'istituzione di una giurisdizione esclusiva.

(omissis)

4. La Costituzione repubblicana e l'istituzione dei Tar.

(omissis)

5. Le innovazioni recenti e le tendenze espresse dalla legge n. 205 del 2000.

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(omissis)

CAPITOLO IV: LINTERESSE LEGITTIMO.

1. Considerazioni introduttive.
Nel nostro diritto amministrativo le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti
dell'Amministrazione vengono distinte in
1. Interesse legittimo
2. Diritto soggettivo
1. Interesse legittimo
Figura centrale nei rapporti fra cittadino e Amministrazione e rappresenta l'elemento fondante per la
giurisdizione amministrativa.
Non ha un fondamento di teoria generale: non una nozione giuridica che sia imposta dai caratteri specifici
del rapporto fra Amministrazione e cittadino.
L'interesse legittimo: posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo
si tende a escludere che, rispetto a un medesimo 'episodio della vita', il cittadino possa essere titolare
contemporaneamente nei confronti dell'Amministrazione di un diritto soggettivo e di un interesse
legittimo.

Distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi: pu essere molto semplice

Interesse legittimo: si pensi al caso del cittadino interessato a un potere discrezionale
dell'Amministrazione.

Al cittadino lordinamento non garantisce neppure la pretesa ad un risultato utile,

perch lesito finale dipende da una scelta discrezionale dellautorit amministrativa,

la garanzia della posizione del cittadino viene concepita sono in correlazione con le
modalit di esercizio dellamministrazione

Diritto soggettivo: caso del cittadino creditore di un'obbligazione pecuniaria nei confronti della
stessa Amministrazione.

Lordinamento riconosce e garantisce la pretesa ad un risultato utile predeterminato

(ladempimento della prestazione pecuniaria) e appresta una serie di strumenti per
assicurarne la piena realizzazione.

Ma anche molto meno agevole

1. Caso di un'attivit vincolata dell'Amministrazione:
in questo caso la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ammettono la configurabilit di posizioni
dinteresse legittimo

tuttavia se lattivit vincolata si deve ammettere che la legge prevede e quindi

garantisce direttamente al cittadino un determinato risultato. Cos sul piano sostanziale
la distinzione rispetto allinteresse legittimo scompare

2. Poteri di repressione amministrativa di attivit abusive

La giurisprudenza oggi ammette che siano configurabili diritti soggettivi rispetto al potere di
disporre misure di ripristino
3. Anche nell'ambito del diritto privato si tende a riconoscere la configurabilit di situazioni rispetto alle
quali i diritti soggettivi sono caratterizzati in termini analoghi rispetto agli interessi legittimi tradizionali
a.

obbligazioni di mezzo e non di risultato

Il diritto soggettivo del privato non si risolve nella pretesa di un risultato utile
(lassunzione), ma si presenta strettamente in correlazione allo svolgimento del potere
privato.

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b. Partecipazione ad un concorso privato in un ente pubblico economico

In questo caso la Cassazione ha sottolineato particolarmente come al cittadino debba

essere assicurata l'osservanza dei principi di buona fede e di ragionevolezza e in
sostanza arriva a configurare l'esistenza di un obbligo di motivazione.

La situazione non affatto diversa da quella di un concorso pubblico: si configura un

interesse legittimo

Proseguendo su questa linea si potrebbero proporre alcune considerazioni critiche concernenti:

a) le ragioni di una distinzione generale fra diritti soggettivi e interessi legittimi, attesta, se non altro, la
variet di configurazione e di caratteri assunta dai primi,
b) l'utilit stessa della nozione di interesse legittimo ai fini di una tutela adeguata del cittadino nei
confronti dell'Amministrazione in uno Stato democratico, posto che tale nozione ha giustificato in
passato una tutela particolare (e spesso concretamente minore) in funzione della presenza di un
soggetto pubblico o di un interesse pubblico,
c) per lo meno, l'ampiezza del ricorso alla categoria dell'interesse legittimo, soprattutto quale si riscontra
nella giurisprudenza anche recente.
Queste considerazioni aiutano a capire che veramente irrinunciabili in uno Stato democratico sono la
garanzia e l'ampiezza della tutela nei confronti dell'Amministrazione, e non le nozioni e le forme attraverso
le quali tale tutela stata interpretata.

2. L'interesse legittimo e il potere dell'Amministrazione.

Alcuni elementi dellinteresse legittimo.
carattere 'relativo' (o 'relazionale') dell'interesse legittimo:
l'interesse legittimo non una posizione soggettiva di tipo 'assoluto' (come sono invece, per
esempio, i diritti reali, il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti),
ma una posizione correlata all'esercizio di un potere da parte dell'Amministrazione
(c.d. potere amministrativo).
Lesercizio del potere produce effetti giuridici nei confronti dei cittadini:
lAmministrazione, disponendo degli interessi che le sono devoluti dalla legge,
distribuisce risorse, e cos operando incide sulle posizioni giuridiche dei cittadini.
L'interesse legittimo
posizione soggettiva 'speculare' al potere dell'Amministrazione: la posizione qualificata
del cittadino nei cui confronti assume rilevanza giuridica lesercizio di tale potere.
Ragionando in questo modo l'attenzione si sposta sul potere amministrativo.
L'Amministrazione pu realizzare i suoi fini anche operando nell'ambito del diritto
privato e rispetto ad atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che
essere quelle del diritto privato (ossia, diritti soggettivi).
Il potere amministrativo considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico:
di conseguenza non configurabile un interesse legittimo quando essi siano
riconducibili al diritto privato, neppure alla presenza di atti unilaterali
dell'Amministrazione (si pensi alla c.d. rescissione o risoluzione unilaterale di
un contratto di appalto di lavori pubblici o al licenziamento di un dipendente
con rapporto di lavoro contrattuale).

In alcune situazioni l'attivit svolta dall'Amministrazione certamente

disciplinata dal diritto pubblico, ma non ha le caratteristiche del
potere in senso proprio, tant' vero che rispetto a essa sono
configurabili diritti soggettivi

determinazione dell'indennit di espropriazione,

iscrizione nelle liste elettorali

Non
vale
per
la
conclusione
opposta:
l'attivit
unilaterale
dell'Amministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura
necessariamente come potere amministrativo.

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1.

iscrizione nei registri anagrafici.

In tutte queste ipotesi il cittadino titolare di un diritto soggettivo (il

cittadino ha un diritto all'indennit di esproprio, ecc.) e il relativo
contenzioso si svolge perci avanti al giudice ordinario.
L'ambientazione dell'interesse legittimo nel diritto pubblico non risolve, quindi,
tutti i problemi connessi all'identificazione di questa figura.
Prescindendo qui dal fatto che la stessa distinzione fra diritto pubblico
e diritto comune non sempre agevole, va tenuto presente che
nellambito dellattivit specifica dellAmministrazione disciplinata dal
diritto pubblico sono configurabili diritti soggettivi.
In passato sono stati presi in considerazione vari profili dell'attivit amministrativa nel diritto pubblico,
per definire il potere tipico dell'Amministrazione. Un riferimento a questi profili appare opportuno
perch, una volta riconosciuto che la nozione di interesse legittimo si riconnette a quella di 'potere'
dell'Amministrazione, diventa possibile, attraverso il loro esame, cogliere meglio il modo specifico di
porsi dell'interesse legittimo.
INTERPRETAZIONE 1
Individuazione della c.d. autoritariet o autoritativit quale elemento tipico del
concetto di potere.
Di fronte a un potere autoritativo dell'Amministrazione il cittadino non pu opporre
un diritto soggettivo, perch l'Amministrazione, attraverso i propri provvedimenti, pu
estinguere legittimamente i diritti dei terzi.
L'attenzione si sposta cos sulla 'autoritariet' dei provvedimenti amministrativi e
quindi sulla loro incidenza estintiva rispetto a un diritto soggettivo.
Il nucleo del potere amministrativo sarebbe espresso dallautoritariet.
Il riferimento al carattere dell'autoritariet aiuta a capire alcune vicende del diritto
soggettivo del cittadino rispetto all'Amministrazione
tuttavia non spiega quando l'Amministrazione sia titolare di un 'potere' e in che
cosa consista, nella generalit delle situazioni, tale potere.
difficile configurare una 'autoritariet' dell'Amministrazione in tutti i casi in
cui l'attivit amministrativa non comporti la sottrazione di utilit al cittadino o
consegua a una richiesta dello stesso cittadino interessato (si pensi alle
autorizzazioni amministrative, ecc.).
Il potere dell'Amministrazione, anche in questi casi, ha il carattere
dellunilateralit (perch l'effetto giuridico prodotto dall'atto
dell'Amministrazione), ma non il carattere dell'autoritariet (perch non si
verifica alcuna sottrazione 'd'autorit' di utilit spettanti prima al cittadino).
Eppure anche in questi casi viene identificato un interesse legittimo del
cittadino.
INTERPRETAZIONE 2
Lelemento caratteristico del potere considerata la funzionalit alla realizzazione
dell'interesse pubblico.
Di conseguenza non si ha 'potere' quando l'attivit amministrativa sia diretta
istituzionalmente a soddisfare un interesse privato (determinazione dellindennit di
esproprio).

INTERPRETAZIONE 3

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Se l'attivit vincolata, ogni apprezzamento degli interessi precluso

all'Amministrazione e, quindi, la 'funzionalit' a certi interessi dovrebbe
ritenersi giuridicamente irrilevante.

Rimane, per oscuro, in questimpostazione, sulla base di quali criteri giuridici si possa
concludere che lattivit vincolata sia diretta a realizzare un interesse pubblico o
privato.

 Assume come caratteristica del potere amministrativo la sua infungibilit:

mentre l'adempimento di un'obbligazione di regola sempre fungibile,
cosicch all'inadempimento del debitore si pu porre rimedio con una
prestazione equivalente di un terzo, il 'potere' dell'Amministrazione
riservato a uno specifico apparato e solo a tale apparato consentito l'esercizio
di esso.
La posizione del cittadino, titolare di un interesse legittimo, si caratterizzerebbe per una
dipendenza istituzionale dallAmministrazione proprio per questa ragione: se lAtto
dellAmministrazione non ha come equipollente latto di un altro soggetto, la posizione
del cittadino determinata dalla mancanza di alternative. Da ci deriverebbe la
rilevanza riconosciuta nel nostro ordinamento allesercizio del potere amministrativo,
anche ai fini della tutela dellinteresse legittimo leso.
Va osservato, per, che il carattere dellinfungibilit non esclusivo del potere
amministrativo (si pensi al caso delle prestazioni artistiche).
INTERPRETAZIONE 4
individua come elemento tipico del 'potere' la produzione di effetti giuridici, in
termini costitutivi: 'potere' significa quindi capacit di assumere atti produttivi di
effetti giuridici propri.
Pertanto, a questi fini, viene accolta come distinzione fondamentale quella fra
procedimenti dichiarativi e procedimenti costitutivi.
I primi si limitano ad accertare o a certificare situazioni gi identificate dalla
legge o posizioni gi, compiutamente definite dalla legge stessa, e nei confronti
di essi sarebbero identificabili diritti soggettivi;
i secondi, invece, hanno un carattere dispositivo, perch sono idonei a produrre
effetti giuridici specifici che vengono enunciati nel provvedimento finale, e nei
confronti di essi sarebbero identificabili interessi legittimi.
Si tenga presente che l'identificazione del carattere costitutivo di certi provvedimenti
amministrativi non pacifica: alle incertezze generali sulla figura e sull'ambito dell'atto
costitutivo, si sommano quelle particolari che attengono al rapporto fra legge e atto
amministrativo nella produzione degli effetti giuridici.
INTERPRETAZIONE 5
individua come discriminante per la nozione di 'potere' il fatto che la legge riservi
all'Amministrazione una competenza esclusiva, intesa come capacit di operare
effettuando valutazioni che possono essere compiute solo dall'Amministrazione,
e non da altri soggetti (si pensi alla c.d. discrezionalit tecnica, ma soprattutto alla
discrezionalit amministrativa).
Questa situazione si verifica quando l'attivit amministrativa sia discrezionale in cui
l'Amministrazione ha la possibilit di introdurre una regola nuova, determinando, sulla
base di una propria scelta, l'assetto degli interessi nel caso concreto;
quando invece lattivit vincolata, lAmministrazione si deve limitare ad applicare una
regola gi presente nellordinamento, senza poter introdurre da parte sua nulla di
ulteriore.

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Invece, se lattivit discrezionale, il cittadino non pu vantare una pretesa

giuridica a un determinato risultato, perch ci che gli spetta non
determinabile a priori in base alla legge, ma dipende da una scelta
dellAmministrazione: in questo caso, quindi, si pu solo ammettere un
interesse legittimo.

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In questultimo caso (attivit amministrativa vincolata) il cittadino titolare di

un diritto soggettivo perch anche prima e indipendentemente dallattivit
amministrativa definito esattamente che cosa gli spetti e la norma identifica
gi compiutamente il risultato dellattivit amministrativa nei suoi confronti.

 Questa tesi non viene accolta dalla giurisprudenza prevalente: essa riconosce la
presenza di interessi legittimi di fronte ad un attivit amministrativa discrezionale, ma
esclude che quando lattivit sia vincolata siano configurabili necessariamente diritti
soggettivi. La giurisprudenza, rispetto allattivit vincolata, ammette interessi legittimi
quando si possa riconoscere che lattivit amministrativa indirizzata a un interesse
pubblico specifico, altrimenti identifica invece diritti soggettivi.
INTERPRETAZIONE 6
Da ultimo, si deve tener presente linflusso sempre maggiore del diritto comunitario.
Questo impone una tutela efficace del cittadino nei confronti dellAmministrazione;
nello stesso tempo non contempla la figura dellinteresse legittimo, perch questa
utilizzata solo nel diritto italiano.
Di conseguenza il diritto comunitario prevede una tutela del cittadino che non
condizionata, nei suoi risultati, dalla configurazione delle posizioni soggettive come
interesse legittimo anzich come diritto soggettivo.

3. (segue): il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti 'perfetti'.

Criteri distintivi tra interessi legittimi e diritti soggettivi elaborati dalla giurisprudenza
1.

Tesi della distinzione fra norme d'azione e norme di relazione.

l'ordinamento comprenderebbe
a.

norme d'azione, che disciplinano un potere e il suo esercizio

b.

norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo e i suoi effetti.

A questa coppia di norme corrisponderebbe, nel caso di violazione, la coppia di qualificazione

degli atti in termini di illegittimit-illiceit, e quindi, sul piano delle posizioni soggettive, la
coppia interesse legittimo-diritto soggettivo. La figura dell'interesse legittimo troverebbe
cos un fondamento positivo, nella norma che fonda quel potere dell'Amministrazione.
Critica: la distinzione tra norme dazione e norme di relazione criticata, visto che le norme che
disciplinano un potere, per il solo fatto che ne determinano le condizioni per l'esercizio nei
confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive. Anche la
giurisprudenza pi recente non sembra pi riconoscere un peso decisivo alla tesi in esame.
2.

Tesi della distinzione fra attivit vincolata nell'interesse pubblico e attivit vincolata
nell'interesse privato.
Uno dei problemi maggiori rappresentato dalla valutazione delle posizioni soggettive di fronte
all'attivit vincolata dell'Amministrazione.
Secondo la giurisprudenza, l'interesse legittimo si caratterizzerebbe per il suo
confronto con un interesse pubblico.
se il potere dell'Amministrazione discrezionale, sarebbe sempre
configurabile un interesse legittimo (perch in questo caso il confronto con
l'interesse pubblico sempre immanente);
se il potere vincolato, allora si dovrebbe distinguere
Diritto soggettivo se il potere attribuito nell'interesse del cittadino
Interesse legittimo se
dell'Amministrazione

il

potere

attribuito

nell'interesse

3.

Tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere.
tesi accolta dalla Cassazione
non sufficiente la considerazione della titolarit del potere da parte dell'Amministrazione per

Pagina

sulla base dell'analisi giuridica, impossibile capire in quali casi l'attribuzione di un

potere vincolato sia funzionale a un interesse pubblico, ovvero a un interesse
privato,poich la funzionalit di un potere vincolato non si pu ricavare dalla norma
giuridica.

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Critica: il punto pi controverso di questa giurisprudenza rappresentato dalla bipartizione

delle posizioni soggettive in presenza del potere vincolato dell'Amministrazione

identificare la posizione del cittadino come dinteresse legittimo:

la valutazione deve coinvolgere anche il vizio (prospettato) rispetto allatto
amministrativo.
1. cattivo esercizio di potere (= vizi dincompetenza, violazione di legge ed eccesso di
potere) l'illegittimit del provvedimento non incide sulla sua efficacia (finch il
provvedimento non sia annullato) ed configurabile solo una posizione
dinteresse legittimo, perch si pur sempre in presenza dell'esercizio di un
potere dell'Amministrazione.
2. Carenza di potere (= straripamento di potere o incompetenza assoluta, carenza di
presupposti necessari) il vizio si riverbera sulla stessa efficacia giuridica dellatto e
la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria, come individuabile in
assenza dellintervento dellAmministrazione. Se vi carenza di potere, infatti,
lAmministrazione, in realt, non esercita in modo efficace alcun potere e pertanto
non identificabile neppure un interesse legittimo.
Elaborazione di una casistica della carenza di poteri:
1.

quando il provvedimento previsto dall'ordinamento, ma non come esercizio di una

funzione amministrativa.

2.

quando il potere attribuito a un'amministrazione di ordine diverso rispetto a quella cui fa

parte l'organo che ha emesso il provvedimento (cos, in passato, la giurisprudenza civile, a
proposito di atti espropriativi assunti da autorit regionali anzich da autorit statali)

3.

quando il provvedimento assunto dall'Amministrazione che in astratto titolare del

potere, ma in mancanza di un presupposto concreto prescritto dalla legge.

La legge 11 febbraio 2005, n. 15 (modifica la legge n. 241/1990) distingue tra:

1.

ipotesi di annullabilit dell'atto amministrativo (art. 21-octies della legge n. 241/1990)

adozione di un provvedimento in assenza del presupposto richiesto dalla legge.

2.

ipotesi di nullit (art. 21-septies della legge n. 241/1990).

il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali
il provvedimento che viziato da difetto assoluto di attribuzione.
L'atto amministrativo nullo

secondo i principi generali, dovrebbe essere inefficace

per la 'carenza di potere', l'atto amministrativo 'nullo'

non
costituirebbe esercizio di un potere e potrebbe coesistere con un
diritto soggettivo del cittadino.

La sistematica dei vizi dell'atto amministrativo delineata dalla legge n. 15/2005

dovrebbe quindi orientare la Cassazione a superare la distinzione fra 'cattivo esercizio
del potere' e 'carenza di potere' e a considerare invece la distinzione fra i casi di
`annullabilit' e i casi di 'nullit'.
4. Teoria dei diritti 'costituzionalmente tutelati'.
Negli ultimi decenni la giurisprudenza e una parte della dottrina
selezione delle posizioni giuridiche

diritti personalissimi (diritto all'integrit personale, al nome, ecc.),

sui quali l'Amministrazione (per definizione) non pu incidere (perch
non titolare di un potere),

dei diritti definiti come tali dal legislatore anche in relazioni giuridiche
di diritto pubblico (diritto allindennit di esproprio, diritto del
cittadino a trattamenti sanitari obbligatori),

diritti ritenuti particolarmente importanti sul piano costituzionale

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individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica

qualitativamente maggiore e perci non modificabili per effetto dell'esercizio
di un potere amministrativo.

Pagina

(diritto alla salute, alla salubrit dellambiente).

In questultimo caso la rilevanza della posizione soggettiva
implicherebbe una sorta di rigidit originaria della stessa, tale da
precludere qualsiasi 'compressione' determinata dal potere
dell'Amministrazione (c.d. diritti incomprimibili).
Questa teoria trova ampio riscontro nella giurisprudenza recente della Cassazione ed ha
giustificato un intervento pi ampio da parte del giudice ordinario nei confronti
dell'Amministrazione.
Resta per ancora poco chiaro il suo fondamento con riferimento ai diritti costituzionalmente
rilevanti, tenuto conto del fatto che la legge attribuisce in questi casi all'Amministrazione
'poteri' tipicamente amministrativi.

4. L'interesse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata.

Non sufficiente la configurabilit di un 'potere' dell'Amministrazione, perch si possa identificare
anche un interesse legittimo.
L'interesse legittimo anzitutto una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino:
per questa ragione non pu essere considerato come una posizione meramente 'riflessa'
rispetto al potere dell'Amministrazione.
L'interesse legittimo non neppure una posizione 'diffusa', di cui possano essere titolari i cittadini in
quanto tali, ma una posizione 'soggettiva', di cui cio sono titolari solo soggetti determinati.
Lesercizio di un potere dellAmministrazione pu interessare, seppur in modo diverso, tutti i cittadini,
ma non tutti, per, sono titolari di un interesse legittimo rispetto a quellesercizio del potere.
la giurisprudenza ha rivendicato a s la capacit di individuare in quali situazioni sia configurabile la
titolarit di un interesse legittimo.
Va osservato, per, che in uno Stato di diritto la titolarit di una posizione soggettiva dovrebbe
essere definita dallordinamento giuridico e quindi dalla legge.
Di conseguenza anche la titolarit dell'interesse legittimo deve essere stabilita in base a criteri
ancorati alla legge.
Due criteri.
1.

differenziazione:
presuppone in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse 'diversa' e pi
'intensa' rispetto a quella della generalit dei cittadini (posizione del commerciante rispoetto
al provvedimento che autorizzi lapertura di un esercizio analogo nella stessa zona ha un
interesse diverso da quello della generalit dei cittadini).
L'interesse legittimo deve essere perci 'differenziato'.
Per la mancanza di questo requisito a lungo non fu riconosciuto interesse legittimo linteresse
dei cittadini di una certa zona alla salvaguardia dei valori ambientali (interessi diffusi).
Il criterio della 'differenziazione' non viene ritenuto sufficiente da buona carte della dottrina,
anche perch rischia di essere piuttosto approssimativo.
qualificazione:
necessario che il potere dell'amministrazione coinvolga un soggetto che, rispetto a tale
potere,
a) sia titolare di un interesse non solo differenziato,

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b) ma anche sancito e riconosciuto dall'ordinamento.

l'identificazione dei soggetti pi direttamente interessati dovrebbe essere effettuata non
secondo criteri 'quantitativi' o 'economici', ma secondo criteri squisitamente giuridici, e
quindi sulla base della norma che disciplina il potere.

Pagina

2.

 Solo in alcuni casi la titolarit dell'interesse legittimo pu essere ricavata dalla stessa norma
che disciplina lo svolgimento dell'azione amministrativa: ci si verifica, per esempio, nel caso
dei soggetti che siano destinatari del provvedimento.
Frequentemente, invece, la qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza in base alla
rilevanza attribuita a quell'interesse dall'ordinamento nel suo complesso e alla
incidenza concreta dell'azione amministrativa su tale interesse (si pensi al caso del
negoziante rispetto al rilascio di un'autorizzazione per attivit affine nella medesima zona,
ecc.). Tutto ci, per, introduce anche elementi dincertezza e di opinabilit (si pensi alla
difficolt a individuare, nell'esempio proposto da ultimo, l'estensione precisa della 'zona',
ecc.).

5. L'interesse legittimo come posizione di diritto sostanziale

In passato
attenzione sulla figura dell'interesse legittimo
concentrata particolarmente sulle modalit della tutela nel caso di lesione di un
interesse legittimo.
l'ordinamento sembrava risolvere la rilevanza dell'interesse legittimo nell'attribuzione al titolare
dell'interesse un potere di reazione, nel caso si fosse verificata una lesione
possibilit di impugnare (in via amministrativa o in sede giurisdizionale) il provvedimento
lesivo e di porre cos in contestazione l'esercizio del potere dell'Amministrazione.
la tutela offerta all'interesse legittimo era tipicamente impugnatoria:
a fronte del carattere costitutivo del potere amministrativo e, in particolare, del provvedimento
attraverso il quale il potere si realizza con effetti esterni, sembrava logico che la tutela dovesse
avere un carattere altrettanto costitutivo, perch doveva eliminare leffetto giuridico prodotto
dallesercizio del potere.
La modalit della tutela assunta come carattere per la distinzione tra diritto soggettivo e interesse
legittimo.
1.

tutela del diritto soggettivo soddisfa direttamente la pretesa al bene della vita in cui si sostanzia il
diritto
La tutela dei diritti assicura la realizzazione di una pretesa che sidentifica con linteresse
materiale;

2.

tutela dell'interesse legittimo attua solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso
l'eliminazione degli atti amministrativi lesivi.
La tutela dell'interesse legittimo assicurerebbe solo indirettamente l'interesse materiale, nel
senso che determinerebbe solo l'eliminazione dell'atto lesivo.

In passato
quando il diritto positivo sembrava riconoscere uno spazio all'interesse legittimo solo in termini
di reazione a una lesione
la rilevanza dellinteresse legittimo era risolta nella vicenda dellimpugnazione di un
provvedimento lesivo.
linteresse legittimo sembrava emergere solo in seguito a una sua lesione
l'interesse legittimo era visto come figura di ordine squisitamente processuale, cio ai fini della
legittimazione al ricorso e ai fini dellindividuazione del soggetto abilitato a contestare la legittimit
delloperato dellAmministrazione.
Ci a differenza del diritto soggettivo, che istituto tipicamente di ordine sostanziale.

sono i caratteri dell'interesse legittimo che condizionano le modalit della tutela.

Le modalit della tutela dell'interesse legittimo dipendono dal modo di essere di questo
interesse, ossia dal suo confrontarsi istituzionalmente con un potere dell'Amministrazione.

Pagina

che le modalit della tutela non costituiscono di per s l'elemento caratterizzante della figura
dell'interesse legittimo;

14

VA CHIARITO

 Per questo motivo anche la garanzia dell'interesse legittimo si traduce innanzitutto nella
verifica del potere esercitato dall'Amministrazione.
Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo si configura come tutela
'successiva':
presuppone che sia gi intervenuta una lesione dell'interesse protetto.
Di conseguenza, nel caso in cui la lesione sia stata determinata da un provvedimento
amministrativo, la tutela sincentra necessariamente nella verifica della legittimit del
provvedimento e, attraverso di esso, nella verifica della legittimit delloperato
dellAmministrazione nellintero procedimento.
Ci comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, una pretesa all'annullamento dell'atto
amministrativo lesivo.
La lesione dell'interesse legittimo pu essere determinata, per, anche da altri fattori connessi
al potere amministrativo:
mancanza dell'esercizio di un potere
com nel caso del silenzio-rifiuto
In questo caso il giudizio non tende all'eliminazione provvedimento (e d'altra
parte ... non ve n alcuno), ma tende a garantire l'adempimento del dovere di
provvedere dell'amministrazione .
Pertanto la modalit impugnatoria della tutela non un elemento costitutivo dell'interesse
legittimo.
Questione della natura solo processuale o anche (e principalmente) sostanziale dell'interesse
legittimo
pu essere affrontata correttamente solo sulla base del diritto positivo.
Occorre capire se nel nostro ordinamento allinteresse legittimo siano
assegnate utilit ulteriori rispetto a quella della pretesa dellannullamento
dellatto lesivo.
A questo scopo decisivo stabilire se linteresse legittimo
autonomamente, indipendentemente da una sua lesione.

rilevi

Un argomento importante a favore della soluzione affermativa viene tratto

dalla legge 7 agosto 1990, n.241:
introducendo (particolarmente agli artt. 7 ss.) una serie di strumenti di
garanzia per gli interessi legittimi a partire dall'inizio del
procedimento amministrativo, ha assegnato rilevanza all'interesse
legittimo prescindendo del tutto sia dalla impugnazione di un
provvedimento, sia addirittura dalla configurabilit di una lesione
all'interesse del cittadino.
alla luce di questa disciplina, l'interesse legittimo si presenta come
figura 'attiva', caratterizzata da una serie di prerogative dirette a
influire sull'azione amministrativa.

6. Quale 'interesse' nell'interesse legittimo? L'identificazione del bene della vita.

L'interesse legittimo figura di diritto sostanziale
non sorge per effetto della sua lesione a causa di un potere dellAmministrazione

Perch nasca un interesse legittimo, bisogna che sussistano le condizioni alla presenza delle quali l'esercizio
del potere sia doveroso.
Non rileva che al cittadino rispetto al potere dell'Amministrazione possa derivare una posizione
di vantaggio o di svantaggio.

Pagina

configurabile gi nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo e forse ancora prima,
quando si realizzano i presupposti per il procedimento (si pensi, ancora, al caso del silenzio-rifiuto).

15

non assume rilevanza solo quando si verifichino i presupposti per limpugnativa

 Questaspetto ha un valore puramente descrittivo, tenuto conto anche del fatto che in molti casi
alla posizione di vantaggio per un cittadino ne corrisponde una di svantaggio per altri, e che in
questi casi entrambi sono soggetti titolari di un interesse legittimo.
Allidentificazione che si appena considerata, dei soggetti titolari dinteressi legittimi in un
procedimento amministrativo, non corrisponde necessariamente lidentificazione delle parti legittimate
a far valere il loro interesse legittimo nel processo amministrativo.
Questo secondo ambito pi limitato: le parti necessarie nel processo amministrativo vengono
individuate in base agli effetti prodotti dal provvedimento lesivo da impugnare (Cfr. infra X, 2).
Una volta stabilito che l'interesse legittimo una figura di diritto sostanziale,
va chiarito in che cosa consista, rispetto ad esso, quel 'bene della vita' che costituisce una
componente di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale.
Bene della vita:
a) non pu identificarsi con un 'interesse alla legittimit dell'azione amministrativa'.
Non bisogna confondere la modalit della tutela di un interesse con il suo contenuto.
E vero che la lesione di un interesse legittimo si verifica ogni qualvolta lAmministrazione
eserciti il suo potere senza osservare le regole che lo disciplinano.
Tuttavia la legittimit dell'azione amministrativa non essa stessa un bene della vita.
La legittimit dellazione amministrativa pu essere concepita come loggetto di un
interesse generico, comune a tutti i cittadini, ma non come loggetto di una posizione
giuridica qualificata.
b) Linteresse legittimo viene spesso configurato con una dissociazione tra due ordini di interessi:
1.

un interesse materiale, che proprio del titolare dell'interesse legittimo, ma che esorbita dalla
rilevanza riconosciuta dall'ordinamento all'interesse legittimo stesso,

2.

un interesse diverso, l'interesse legittimo vero e proprio.

il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto o il substrato 'economico', e che sarebbe,

questo s passibile di tutela.
caso di un concorso pubblico:
il concorrente che partecipa al concorso senz'altro titolare di un interesse
legittimo rispetto agli atti del concorso.
Questo interesse, per, secondo la tesi in esame, non coinciderebbe con
l'interesse materiale del concorrente allesito positivo del concorso e
all'assunzione, perch la tutela dell'interesse legittimo non realizza il
soddisfacimento diretto di tale pretesa (nel caso di lesione, se il ricorso
accolto, il giudice annulla gli atti illegittimi, ma non dispone l'assunzione del
ricorrente), ma si attua nella contestazione degli atti illegittimi che abbiano
pregiudicato il concorrente.
Se il concorrente non vince il concorso, ma non risulta compiuta
dall'Amministrazione alcuna irregolarit, il suo interesse legittimo
ugualmente soddisfatto: non vi stata, infatti, alcuna lesione di esso, anche se
l'interesse materiale non certo soddisfatto.

c) l'interesse c.d. materiale non va considerato come un elemento pre-giuridico, estraneo all'interesse
legittimo, ma costituisce la componente essenziale di quest'ultimo, perch identifica proprio il
'bene della vita' cui l'interesse legittimo funzionale.

Pagina

In questo modo, per, il bene della vita, nell'interesse legittimo, rimarrebbe ancora in ombra
(perch in definitiva sarebbe distinto dalla posizione giuridica garantita dall'ordinamento) o, al
pi, si tradurrebbe solo in una serie di utilit secondarie e puramente strumentali (la
partecipazione al concorso, nell'esempio appena proposto).

16

L'interesse materiale costituirebbe perci solo un presupposto di fatto, o il substrato

economico dell'interesse legittimo; quest'ultimo, a sua volta, si caratterizzerebbe come
posizione 'strumentale', rispetto all'interesse materiale.

 Di conseguenza il concorrente che impugni l'esito negativo dal concorso fa valere il suo
interesse all'esito positivo del concorso, e non un interesse spurio o secondario.
La legge, nel caso dell'interesse legittimo, non garantisce quindi la realizzazione del bene della
vita per iniziativa autonoma del suo titolare, (come invece vale, in genere, per il diritto
soggettivo): ne garantisce una tutela modellata sul potere dell'Amministrazione.
L'interesse legittimo, per questaspetto, pu essere accostato a una 'chance' che sia riconosciuta
dall'ordinamento.

7. Interessi legittimi e diritti soggettivi.

Rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo
Furono analizzati con attenzione alcuni procedimenti
Espropriazione
caratterizzata dallincidenza del potere amministrativo su un diritto soggettivo
(diritto reale) del cittadino:
fu osservato che, per effetto del decreto di esproprio, il diritto soggettivo si
estingueva (perch il privato non era pi proprietario), lasciando per posto a
un interesse legittimo (una volta emanato il decreto di esproprio, il privato lo
poteva impugnare davanti al giudice amministrativo).
Il provvedimento amministrativo sembrava comportare, in questi casi, una degradazione del
diritto soggettivo in interesse legittimo.
Lo stesso modello fu poi usato in modo simmetrico con i c.d. diritti in attesa di espansione
consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo,
per effetto di un determinato provvedimento amministrativo con effetti
costitutivi.
La degradazione in genere veniva ricondotta a un carattere del provvedimento amministrativo,
lautoritativit, che determinerebbe lestinzione del diritto soggettivo e quindi la sua
trasformazione in interesse legittimo.
La teoria della degradazione non per accettabile.
Nel corso di una procedura espropriativa, il proprietario del bene, rimane titolare di un
diritto reale fino al decreto di esproprio:
indubbiamente tale decreto determina lacquisto del bene in capo al soggetto
espropriante e perci lestinzione del diritto di propriet del cittadino.
Nei confronti del potere espropriante il proprietario, per titolare di un
interesse legittimo, conformemente ai principi generali, e senza necessit di
immaginarsi alcuna degradazione.
Linteresse legittimo, inoltre, sorge con lesercizio del potere, e quindi gi prima
del decreto di esproprio.
Non si verifica una 'degradazione' del diritto soggettivo in interesse legittimo,
n tanto meno sostenibile che tale 'degradazione' sia determinata dal
provvedimento amministrativo.
Che non vi sia una 'trasformazione' dimostrato dal fatto che, nell'esempio
proposto da ultimo, coesistono insieme il diritto soggettivo e l'interesse
legittimo:
l'interesse legittimo rispetto al potere espropriativo

Pagina

Che poi la configurabilit di un interesse legittimo non sia determinata

dall'emanazione del provvedimento amministrativo dimostrato dal fatto che
il proprietario rimane tale fino al decreto di esproprio, ma gi prima del
decreto titolare di un interesse legittimo in relazione al potere espropriativo
che viene esercitato, tant' vero che a tutela di tale interesse pu impugnare

17

il diritto soggettivo ad ogni altro effetto.

altri atti (come la dichiarazione di pubblica utilit) e intervenire nel relativo

procedimento.

8. Interessi legittimi e risarcimento del danno.

Questione del risarcimento dei danni cagionati a interessi legittimi
danni provocati da
1. provvedimenti amministrativi
2. silenzio dell'Amministrazione.
Fino a poco fa la giurisprudenza era orientata nel negare il risarcimento dei danni conseguenti alla
lesione dinteressi legittimi.
a) Fino alla fine degli anni '90
giurisprudenza dei giudici civili (ai quali spettava decidere le vertenze risarcitorie), ammetteva
una responsabilit civile dell'Amministrazione solo nel caso di lesione di un diritto
soggettivo, sulla base di una lettura dell'art. 2043 C.c. che identificava il danno ingiusto
passibile di risarcimento con il danno arrecato a diritti soggettivi.
Pertanto, se il danno era arrecato a un interesse legittimo, si escludeva un diritto al
risarcimento. Di conseguenza, per esempio, la Cassazione negava al cittadino il risarcimento per
i danni provocati da un diniego illegittimo di concessione edilizia, e ci anche se il diniego fosse
stato annullato dal giudice amministrativo. Solo se il provvedimento illegittimo aveva inciso su
un diritto soggettivo preesistente estinguendolo (cfr. 7), allora la conclusione poteva essere
diversa.
Applicando questo schema, il risarcimento del danno causato da provvedimenti amministrativi
sarebbe stato possibile solo se la posizione del cittadino fosse stata un diritto soggettivo 'fin
dall'origine' (ossia, prima dell'esercizio di quel potere da parte dell'amministrazione);
non sarebbe stato possibile, invece, se la posizione fosse stata solo un interesse
legittimo.
Tutti gli interessi legittimi che non erano riconducibili a vicende di estinzione di diritti
non potevano fruire di una tutela risarcitoria.
Seguendo lo stesso schema, per il risarcimento sarebbe stato sempre necessario l'annullamento
del provvedimento lesivo:
solo l'annullamento, infatti, poteva 'ripristinare' il diritto soggettivo su cui aveva
precedentemente inciso il provvedimento.
Una volta verificatesi tutte queste condizioni (l'annullamento del provvedimento lesivo;
la configurabilit di un pregiudizio a un diritto soggettivo), il risarcimento sarebbe
spettato, senza la necessit di verifiche concernenti l'elemento soggettivo (la colpa o il
dolo) della condotta lesiva.
All'obiezione che in questo modo sarebbe stato ignorato un elemento per la responsabilit,
necessario ai sensi dell'art. 2043 c.c., la Cassazione aveva replicato che, data l'illegittimit del
provvedimento (accertata nella pronuncia di annullamento), la colpa dell'Amministrazione
sarebbe stata in re ipsa e, quindi, non avrebbe chiesto ulteriori accertamenti.

La Cassazione,
nel superare lidentificazione tradizionale del danno ingiusto con il danno a diritti
soggettivi,

Pagina

b) Questa posizione, bench a lungo criticata dalla dottrina, fu abbandonata dalla Cassazione
solo con la sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500.

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in questo modo la giurisprudenza non delineava solo una disciplina del risarcimento dei danni
cagionati da provvedimenti amministrativi, ma ricavava da questa disciplina anche una regola
pratica sul rapporto fra le giurisdizioni. Se il risarcimento doveva essere preceduto
dall'annullamento del provvedimento lesivo, allora risultava necessario prima esperire lazione
di annullamento davanti al giudice amministrativo.

 afferm che lart. 2043 c.c. non integrava le disposizioni sui diritti soggettivi e sulla loro
tutela,
ma aveva una propria autonomia, perch assicurava in via generale la riparazione del
danno ingiustamente subito da un soggetto a causa del comportamento di un altro
soggetto.
La riparazione non riguardava solo i diritti soggettivi: in via di principio, si estendeva a
tutti gli interessi giuridicamente qualificati, dovevano essere esclusi cos solo gli
interessi di mero fatto.
Nel suo intervento la Cassazione
riconosceva espressamente la natura sostanziale dell'interesse legittimo
rilevava la coerenza fra tale natura sostanziale e la possibilit del risarcimento,
nel caso di lesione da parte dell'Amministrazione.
Nello stesso tempo, per, sottolineava la specificit dell'interesse legittimo
rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento non era
sufficiente la lesione dell'interesse legittimo in quanto tale, ma era necessaria
anche una lesione al bene della vita inteso come utilit 'finale'.
Si ammetteva cos un carattere diverso dellinteresse legittimo rispetto al
diritto soggettivo.
Diritto soggettivo: la lesione al bene della vita lesione dellinteresse
che sidentifica col diritto soggettivo e perci, di regola, non richiede
verifiche particolari.
In concreto quando l'interesse legittimo riguarda una posizione di vantaggio
che il cittadino intende conservare nei confronti dell'Amministrazione che
esercita il suo potere, il danno risarcibile sidentifica col sacrificio della
posizione di vantaggio (= bene della vita) ad opera del provvedimento
illegittimo.
Questo il caso dei c.d. interessi `oppositivi', ossia degli interessi
legittimi che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra
posizione di vantaggio attuale.
Se invece l'interesse legittimo inerisce alla pretesa del cittadino di
ottenere un provvedimento favorevole che gli attribuisca un bene o
una posizione di vantaggio (c.d. interesse pretensivo), un danno
risarcibile si configura concretamente solo se la pretesa del cittadino,
sulla base di un giudizio 'prognostico', sarebbe stata destinata,
secondo un criterio di normalit, ad ottenere un esito positivo.
Si noti che, in questo quadro, viene meno la necessit di subordinare
l'azione per danni al previo annullamento del provvedimento
amministrativo.
Tale necessit si ricavava, secondo l'interpretazione precedente,
dallesigenza di ripristinare la posizione originaria di diritto soggettivo
estinta dal provvedimento amministrativo;
solo il diritto soggettivo, infatti, poteva essere risarcito.

Pagina

La Cassazione, nell'ammettere la possibilit del risarcimento per lesioni dinteressi

legittimi, precis che in questo caso si doveva applicare pienamente il modello della
responsabilit extracontrattuale previsto dall'art. 2043.

19

Invece, nel momento in cui si riconosce la risarcibilit dellinteresse

legittimo, viene meno anche la necessit dellannullamento del
provvedimento lesivo: secondo le Sezioni unite, per il risarcimento dei
danni era richiesto l'accertamento dellillegittimit del provvedimento,
non pi il suo annullamento.

 Sostenne, pertanto, che per il risarcimento degli interessi legittimi era

essenziale
la
dimostrazione
dellimputabilit
dellillecito
allAmministrazione a titolo di colpa o di dolo.
A questo proposito le sezioni unite nel 1999 affermarono che la colpa
doveva identificarsi nel fatto che lAmministrazione avesse agito
violando regole dimparzialit, di correttezza e di buona
amministrazione.
c) Alla pronuncia della Cassazione del 1999 fecero seguito, l'anno successivo, le disposizioni che
estesero la giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie (art. 7, legge n.
205/2000;).
I giudici amministrativi, nelle loro decisioni in tema di risarcimento dei danni per lesioni a
interessi legittimi, hanno confermato in pieno il principio della risarcibilit.
Nello stesso tempo, per, hanno espresso indirizzi diversi sul modello di responsabilit da
applicare (se contrattuale o extracontrattuale),
con riflessi importanti sulla rilevanza e sulla prova dell'elemento soggettivo e sulla
disciplina della prescrizione.
Hanno messo in discussione le tesi della Cassazione sul rapporto fra lannullamento dell'atto e la
tutela risarcitoria, sostenendo in genere che il risarcimento presuppone l'annullamento
dell'atto lesivo.
Anche sulla necessit di identificare una lesione al bene della vita sono emerse posizioni nuove:
alcuni giudici amministrativi hanno ammesso il risarcimento anche nel caso di ritardo
nell'emanazione del provvedimento favorevole spettante al cittadino, o nel caso in cui
l'illegittima esclusione dal procedimento (per esempio, da una gara d'appalto) avesse
pregiudicato la possibilit di un esito favorevole, probabile ma non certo.
In queste situazioni la lesione dell'interesse legittimo non, sembra pregiudicare il bene
della vita, per lo meno se inteso come utilit 'finale'.
La lesione dell'interesse legittimo rappresenterebbe cos una condizione sufficiente per
ammettere un diritto al risarcimento del pregiudizio arrecato.
Alcuni giudici amministrativi hanno anzi ritenuto che anche solo il ritardo nell'adozione di un
provvedimento, se comporti pregiudizi possa giustificare una pretesa risarcitoria,
indipendentemente dal fatto che il cittadino avesse titolo a ottenere un provvedimento
favorevole.
Daltra parte linteresse legittimo viene leso non solo nel caso di un provvedimento illegittimo,
ma anche in ogni altro caso di svolgimento del procedimento amministrativo non conforme alla
legge.
Questa conclusione, accolta da alcuni giudici di merito, stata criticata dal Consiglio di Stato che
ha preferito richiamarsi alle tesi esposte dalla Cassazione nel 1999: il Consiglio di Stato ha
sostenuto infatti che quando non spetta un provvedimento favorevole non neppure
configurabile una lesione al bene della vita e senza una lesione al bene della vita non vi
sarebbe spazio per un risarcimento.
Il principio della risarcibilit dei danni arrecati a interessi legittimi rafforza il riconoscimento
che interesse legittimo e diritto soggettivo hanno una componente comune di ordine
sostanziale.

Dal novero delle posizioni soggettive istituzionalmente garantite nel nostro ordinamento rimangono
estranei i c.d. interessi semplici.
Interessi semplici:

Pagina

9. Interessi legittimi e interessi semplici.

20

Inoltre la possibilit di unazione risarcitoria dimostra che, anche le modalit di tutela

dellinteresse legittimo non sono pi alternative rispetto a quelle del diritto soggettivo, ma sono,
almeno in una certa misura, comprensive di esse.

 vengono individuati in via negativa:

corrispondono agli interessi che non assurgono n al livello dei diritti soggettivi, n al livello
degli interessi legittimi.
interessi dei cittadini che non risultino 'differenziati' (cfr. 2): fra essi la giurisprudenza
include, in genere, gli interessi dei cittadini rispetto alle modalit di un servizio
pubblico reso alla collettivit.
Tutela degli interessi semplici
prevista solo in casi eccezionali, da disposizioni che hanno una portata tassativa.
La discussione ha riguardato gli interessi c.d. collettivi o di categoria, con riferimento
alla possibilit che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni
o degli altri enti che rappresentano la collettivit e la categoria.

Considerare l'interesse di categoria come un interesse legittimo che

l'associazione di categoria faccia valere come proprio sembra incompatibile
con il carattere 'soggettivo' (o personale) dell'interesse legittimo nel caso
dell'interesse di categoria l'associazione farebbe valere, infatti, un interesse
che non sarebbe direttamente proprio, ma che sarebbe piuttosto degli associati
e solo di riflesso coinvolgerebbe, l'associazione.

La giurisprudenza amministrativa, da ultimo, ha cercato di valorizzare il rilievo,

anche costituzionale, del momento associativo e ha riconosciuto in capo a
queste associazioni la titolarit dell'interesse di categoria, consentendo a esse
di farlo valere come un proprio interesse legittimo.

La discussione pi accesa ha riguardato, per, gli interessi diffusi, che corrispondono

all'interesse generale dei cittadini a certi beni comuni, come l'ambiente, ecc., e per i
quali la giurisprudenza in passato aveva escluso ogni tutela, argomentando proprio
sulla loro distinzione dagli interessi legittimi (cfr. Cass., sez. unite, 8 maggio 1978, n.
2207; Cons. Stato, ad. plen., 19 ottobre 1979, n. 24).

Oggi alcune disposizioni speciali ammettono la tutela di determinati interessi

diffusi, demandandola per non, al singolo cittadino interessato, bens a
particolari associazioni.

In questi casi, per, l'intervento legislativo non ha reso l'associazione titolare di

un interesse legittimo rispetto alle vicende del bene di rilevanza ambientale,
ma ha operato solo sul piano processuale, attribuendo all'associazione una
particolare legittimazione, che le consente di far valere anche interessi
ulteriori rispetto ai propri interessi legittimi.

Una soluzione analoga, a giudizio di taluni, oggi dovrebbe essere estesa a ogni
ordine di associazione costituita a tutela di un interesse diffuso, alla luce di
quanto previsto dall'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241 che garantisce la
partecipazione nel procedimento amministrativo alle associazioni e ai comitati
costituiti a tutela dinteressi diffusi.
o Chi sostiene questa tesi ritiene che lassociazione che abbia partecipato
al procedimento amministrativo dovrebbe anche essere legittimata a
promuovere il successivo giudizio amministrativo, nel caso in cui il
procedimento si sia risolto sfavorevolmente.

Sia nel caso degli interessi collettivi che in quello degli interessi diffusi, emerge
comunque la rilevanza riconosciuta a determinate associazioni ai fini della
legittimazione a ricorrere.
I modelli, per, non sono identici.

21

Questa conclusione viene per frequentemente criticata, dato che l'art. 9 della
legge 7 agosto 1990, n. 241, ha considerato solo il procedimento
amministrativo e non ha inciso sul principio generale in base al quale il ricorso
al giudice amministrativo ammesso solo per far valere un interesse legittimo
del ricorrente.

Pagina

Nel caso dell'interesse collettivo la legittimazione riconosciuta

all'associazione che rappresenta la collettivit o la categoria dei cittadini
interessati e si cumula con quella del singolo cittadino interessato: una
legittimazione 'aggiuntiva'.

Invece nel caso dell'interesse diffuso la legittimazione allazione

dell'associazione non fungibile con quella del cittadino, perch l'interesse
diffuso, per le sue caratteristiche gi richiamate, non pu essere fatto valere in
quanto tale, in sede giurisdizionale dal singolo.

Emblematica la disciplina della tutela dei consumatori e degli utenti, contenuta nel
Codice del consumo.

A garanzia degli interessi dei consumatori e degli utenti, anche rispetto a certe
attivit dellAmministrazione e a pubblici servizi, il Codice attribuisce a
determinate associazioni la legittimazione ad agire in giudizio, davanti al
giudice competente, per ottenere le pronunce del caso.

Gli interessi fatti valere in giudizio sono designati nella legge stessa come
interessi collettivi dei consumatori e degli utenti;

queste categorie sono per intese in senso ampio, tanto che per le associazioni
in questione richiesta la dimostrazione delladesione di un certo numero di
cittadini, ma senza riferimenti ulteriori circa lappartenenza di essi a categorie
o collettivit particolari (art. 5).

La tutela da parte delle associazioni non esclude quella dei singoli utenti o
consumatori che siano direttamente coinvolti, ma alle associazioni sono
riservate alcune azioni particolari, specialmente di tipo inibitorio, che sono
dirette a far cessare comportamenti lesivi e a eliminarne gli effetti dannosi su
scala generale.

Nelle ipotesi in cui non sia prevista una tutela in sede giurisdizionale o in via
amministrativa per i vizi di merito, non si pu affermare che il cittadino,
rispetto ai vizi di merito, sia carente di interesse legittimo: titolare di un
interesse legittimo che per privo di una tutela rispetto a quei vizi.

Tuttavia, spesso, in casi di questo genere, si usa descrivere la posizione del

cittadino nei termini dell'interesse semplice.

Pagina

22

Si tenga presente inoltre che, nel nostro ordinamento, la tutela degli interessi legittimi
assicurata, anche da disposizioni costituzionali, con riferimento ai vizi di legittimit
e solo raramente ammessa con riferimento ai vizi di merito.

Pagina

23

Pagina

24

CAPITOLO V: I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI CONFRONTI
DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.
1. Quadro generale.
D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: Codice del processo amministrativo
Il D.Lgs. 104/2010, art. 1:
la giurisdizione amministrativa deve attuare una tutela piena ed effettiva secondo i principi
della Costituzione
richiama i principi del diritto europeo
diritto comunitario
convenzione europea dei diritti delluomo
Diritto comunitario
Trattati comunitari
Il trattato sullUnione europea richiama lart. 6 della Carta dei diritti fondamentali
dellUnione europea, assegnandole il valore giuridico dei trattati
La Carta afferma importanti principi sul rapporto fra cittadino e
amministrazione comunitaria (41) e sulla tutela giurisdizionale dei diritti e
delle libert garantita dal diritto dellUnione
o Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata
equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un
giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge (47)
Interventi comunitari in materia di rapporti fra Amministrazioni e cittadini
Risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici (direttive 89/665 e 92/13)
Uniformazione del processo amministrativo
Tuttavia anche gli interventi della Corte di Giustizia non sembrano indirizzati in modo organico a
definire un diritto del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti dellAmministrazione.
La preoccupazione della Corte pare quella di assicurare che le modalit di tutela giurisdizionali
negli ordinamenti nazionali siano adeguate a salvaguardare gli interessi dellUnione europea
DIRITTO EUROPEO RICHIAMATO DALLART. 1 DEL D.LGS. 104/2010 fa riferimento
Convenzione europea dei diritti delluomo
La Corte costituzionale ha affermato che la sua violazione pu essere motivo di
illegittimit costituzionale
Non gli riconosciuto valore costituzionale, ma la violazione costituirebbe
violazione dellarticolo 117 Cost. che impone al legislatore nazionale di
rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali
Art. 6: Ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente ed
imparziale, costituito dalla legge
Questi canoni furono recepiti nel 1999 nel testo dellarticolo 111 della Costituzione, sul
giusto processo.

Pienezza ed effettivit della tutela giurisdizionale

Art. 1 codice processo amministrativo
Art. 24 Costituzione

Pagina

I primi articoli del Codice del processo amministrativo richiamano una serie di principi costituzionali

25

I caratteri fondamentali del diritto del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti
dellAmministrazione, per essenziale riferirsi alla Costituzione

 Parit delle parti, del contraddittorio e del giusto processo

Art. 2.1 codice processo amministrativo
Art. 111.1 e 2 Costituzione
Ragionevole durata del processo
Art. 2.2 codice processo amministrativo
Art. 111.2 Costituzione
Motivazione di ogni provvedimento decisorio
Art. 3.1 codice processo amministrativo
Art. 111.6 Costituzione
La nostra Carta costituzionale ha considerato in vari punti il tema della tutela del cittadino nei confronti
della Pubblica amministrazione.
La Costituzione repubblicana intende indirizzare verso un'Amministrazione ispirata ai principi
democratici e caratterizzata perci dal superamento della tradizionale contrapposizione e
estraneit del cittadino rispetto allAmministrazione.
Principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti
dell'Amministrazione possono essere distinte in
1.

disposizioni 'sul giudice'

ed in particolare sui giudici speciali (cfr. artt. 102, 108 e 111, 2 comma, Cost.),

2.

in disposizioni 'sullazione'
(artt. 24 e 113 Cost.),

3.

e in disposizioni sull'assetto della giurisdizione amministrativa

(artt. 125, 100, 1 e 3 comma, 103, 1 comma, 111, 8 comma).

Principio del giusto processo (111 Cost.)

Regolato dalla legge (111.1)
Canone considerato nel nuovo codice che intervenuto
Disciplinando adempienti processuali che precedentemente erano regolate da
disposizioni dei singoli uffici giudiziari
o

Es. termini per il deposito delle difese conclusionali avanti al Consiglio di Stato

Terziet ed imparzialit del giudice (111.2)

Contraddittorio tra le parti in condizioni di parit
Ragionevole durata del processo
Obbligo di motivazione di ogni provvedimento decisorio
Principio di uguaglianza e ragionevolezza (3 Cost.)

2. I principi sul giudice.

La Costituzione considera come valori essenziali
indipendenza,
imparzialit

Il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti ('imparzialit')

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ineriscono direttamente all'esercizio della giurisdizione.

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terziet del giudice.

L'imparzialit e la terziet del giudice sono considerate dall'art. 111, 2 comma, Cost. (il giudice deve
essere terzo ed imparziale)

 restando sempre in una situazione dindifferenza e di equidistanza rispetto agli

interessi di cui esse siano portatrici (terziet);
le parti rispetto al giudice devono essere in assoluta parit.
Si tratta di principi che costituiscono uno dei nuclei del c.d. giusto processo.
Limparzialit e la terziet vanno assicurate
innanzitutto rispetto all'organo giurisdizionale nella sua interezza:

esso deve essere posto istituzionalmente nelle condizioni di giudicare senza

subire condizionamenti di sorta dalle parti in causa.

inoltre rispetto a ogni singolo componente dell'organo giurisdizionale,

che deve essere del tutto indifferente sul piano personale rispetto alla vertenza
su cui tenuto a pronunciarsi:

per questo aspetto l'imparzialit e la terziet trovano riscontro anche nelle disposizioni degli
ordinamenti processuali
sulle situazioni di incompatibilit (cfr. art. 51 c.p.c., richiamato per i giudici
amministrativi dall'art. 47 reg. proc. Cons. Stato)
negli istituti dell'astensione e della ricusazione del giudice.
L'indipendenza del giudice invece, inerisce alla relazione dell'organo giurisdizionale con soggetti
estranei al rapporto processuale, che potrebbero influire sulle sue decisioni: si tratta del Governo e del
potere politico in generale.
Nella Costituzione riceve particolare considerazione l'indipendenza del giudice ordinario.
Non implica, per, in alcun modo l'accettazione di una concezione che giustifichi con il carattere
'speciale' della giurisdizione una posizione di 'dipendenza' del giudice amministrativo dal
Governo o dal potere politico.
L'indipendenza del giudice non una caratteristica solo del giudice ordinario (cfr. art. 104
Cost.), ma essenziale per l'esercizio di ogni funzione giurisdizionale (cfr. art. 101, 2 comma,
Cost.).
Il criterio per la distinzione fra giudice ordinario e giudice speciale non costituito
dall'indipendenza o meno del giudice rispetto al potere politico, ma solo l'appartenenza o
meno del giudice allordine giudiziario, nell'assetto delineato negli artt. 104-107 Cost.
Una parte dei Consiglieri di Stato comunque nominata direttamente dal Governo, in assenza di
qualsiasi procedimento di selezione; la Corte Costituzionale ha ritenuto che la nomina
governativa non violasse il principio dell'indipendenza del giudice.
Il principio costituzionale dell'indipendenza del giudice ha avuto un ruolo fondamentale
nell'assetto della giustizia amministrativa, determinando la soppressione di quasi tutte le
giurisdizioni amministrative speciali, diverse dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Corti.
I giudici amministrativi non sono soggetti al Consiglio Superiore della Magistratura, che
organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari.
Presso il Consiglio di Stato istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici
amministrativi, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, le cui competenze
sono state definite dalla legge 27 aprile 1982, n. 186. Del Consiglio di Presidenza debbono far
parte, oltre al Presidente del Consiglio di Stato ed altri giudici amministrativi designati dal
Consiglio di Stato e dai Tar, anche alcuni cittadini scelti dalle Camere.

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verte particolarmente sulla contiguit, nel Consiglio di Stato, di funzioni giurisdizionali e di

funzioni consultive (esercitate da sezioni s distinte, ma pur sempre componenti di un
medesimo organo, e con un normale avvicendamento dei consiglieri dalle une alle altre sezioni);

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L'introduzione nel 1999 del principio del giusto processo (art. 111, 1 comma ss., Cost.) ha dato nuovo
vigore al dibattito sull'attuazione dei principi di indipendenza, imparzialit e terziet nella giurisdizione
amministrativa.

 sulla prassi dei Governi di assegnare a consiglieri di Stato incarichi di stretta collaborazione con
autorit politiche (il consigliere di Stato, in questi casi di regola collocato 'fuori ruolo', ma alla
cessazione dell'incarico riprende normalmente l'esercizio delle funzioni giurisdizionali);
sulle norme per il reclutamento (in riferimento alle nomine governative).

3. I principi sullazione: lart. 24, 1 e 2 comma, e lart. 111, 2 comma, Cost.

L'art. 24, 1 comma, Cost.
garantisce il diritto d'azione,
con riferimento alla tutela di diritti soggettivi
con riferimento alla tutela dinteressi legittimi (Tutti possono agire in giudizio per la
tutela di propri diritti soggettivi e interessi legittimi);
questa garanzia estesa e precisata nel 2 comma rispetto al diritto di difesa.
In questo modo la norma costituzionale ha operato un importante riconoscimento della
rilevanza istituzionale della tutela degli interessi legittimi, che non pu essere considerata una
sorta di tutela accessoria rispetto alla tutela necessaria e inviolabile.
Anche per la sua formulazione, ha posto una serie di vincoli e di problemi:
1.

di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela giurisdizionale nei confronti

dell'Amministrazione articolata in tutela dei diritti soggettivi e in tutela degli
interessi legittimi;

2.

La collocazione, sullo stesso piano, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto
sorgere la convinzione che la Costituzione sancisse una certa interpretazione dell'interesse
legittimo da intendersi come posizione qualificata di carattere sostanziale, proprio
perch anche il diritto soggettivo tipicamente posizione di carattere sostanziale. Di
conseguenza, per effetto dell'interpretazione accolta dalla norma costituzionale, linteresse
legittimo assurgerebbe al rango dinteresse individuale del cittadino che lo fa valere, e
non potrebbe pi essere considerato solo come una posizione processuale, o come un mero
riflesso di un interesse pubblico al corretto esercizio del potere da parte
dell'Amministrazione.

3.

La norma afferma il principio della completezza della tutela e non la natura (sostanziale,
anzich processuale) dell'interesse legittimo. L'interpretazione dell'interesse legittimo
come posizione di carattere sostanziale va condivisa, ma non imposta dalla norma
costituzionale.

L'art. 24 Cost., deve essere considerato come valore-guida per qualsiasi interpretazione della
giustizia amministrativa e dei sui istituti.
Inoltre lart. 24 Cost. stata occasione per alcuni interventi significativi della Corte
costituzionale sui singoli istituti della giustizia amministrativa.

La garanzia del diritto d'azione comporta anche la necessit che sia assicurata la
possibilit di esercitare tale diritto in tutte le modalit che sono ad esso connaturate
istituzionalmente.

Comporta non solo la possibilit di una tutela nei confronti dell'Amministrazione

attraverso l'impugnazione di provvedimenti in vista del loro annullamento, ma anche
la possibilit di chiedere al giudice amministrativo misure cautelari, per evitare che
la durata del giudizio produca un danno irreparabile all'interesse del ricorrente.

Solo con istanza della parte, per gravi motivi, possibile ottenere la sospensione
del provvedimento stesso (55 cpa). La possibilit di una tutela cautelare risulta quindi
fondamentale.

Nel caso del processo amministrativo (a differenza di quanto si rileva, invece, per altri
processi nei confronti di una parte pubblica, come in particolare quello tributario) la

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a) rilevanza del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela
cautelare.

Corte costituzionale ha sempre valutato con rigore gli interventi del legislatore che
limitavano la possibilit di una tutela cautelare.

Corte Cost. 19 dicembre 1974, n. 284,

illegittimit costituzionale dell'art. 13, 3 comma, della legge 22 ottobre 1971, n.
865, che ammetteva la tutela cautelare nei confronti delle dichiarazioni di pubblica
utilit e dei decreti di occupazione o di espropriazione emanati per la realizzazione
di opere pubbliche solo in presenza di un errore nell'identificazione degli immobili
o delle persone dei proprietari.
La Corte dichiar che la tutela cautelare ineriva naturalmente alla tutela
giurisdizionale e che, in particolare, la possibilit di sospensione del
provvedimento impugnato ineriva alla possibilit di una tutela giurisdizionale
di annullamento.
Ci non escluderebbe secondo la Corte, la possibilit per il legislatore di
circoscrivere la possibilit della tutela cautelare, ma a tal fine dovrebbe essere
identificabile una ragionevole giustificazione.

Principi analoghi sono stati affermati dalla Corte Costituzionale anche per il
giudizio civile. Non si deve ritenere, per, che il principio di effettivit della tutela
giurisdizionale comporti la necessit per il legislatore di adottare le medesime
soluzioni nel processo civile e nel processo amministrativo.
Nel processo amministrativo, per esempio, non prevista una tutela
cautelare prima dell'introduzione del giudizio, come invece contemplato
per il processo civile dall'art. 669-ter c.p.c. La Corte Costituzionale ha
ritenuto che l'esclusione di una tutela cautelare ante causam non sia
illegittima, perch la disciplina vigente assicura comunque nel processo
amministrativo una tutela cautelare sufficientemente tempestiva, e ha
affermato che il legislatore pu adottare soluzioni differenziate nei due
processi, perch ogni sistema processuale ha una sua propria individualit.

b) rilevanza del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale nel giudizio in

materia di pubblico impiego.
In questa materia la Corte costituzionale ha considerato, oltre a quanto gi richiamato
sul contenuto della garanzia della tutela giurisdizionale, anche l'esigenza di assicurare
per i pubblici dipendenti una tutela equipollente a quella ammessa, in situazioni
analoghe, ai dipendenti con rapporto di lavoro privato.
Le pronunce della Corte hanno preso in considerazione, oltre all'art. 24, 1 comma,
Cost., anche l'art. 3 Cost., in riferimento al principio di eguaglianza e al principio di
ragionevolezza.
In questa logica Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190, dichiar illegittimo l'art. 21,
ult. comma della legge TAR che non consentiva al giudice amministrativo di
disporre dei mezzi istruttori contemplati per il processo del lavoro (cfr. infra
XI, 5).
Negli anni successivi, per, la Corte costituzionale neg che ragioni analoghe
potessero valere per la generalit della giurisdizione amministrativa (Corte
cost. 18 maggio 1989, n. 251, con riferimento ancora ai mezzi istruttori
ammessi nel processo amministrativo).

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Relativamente ai mezzi istruttori il codice pi complesso ed stato sostenuto che

nelle vertenze in materia di pubblico impiego i principi affermati dalla giurisprudenza
costituzionale non sarebbero pienamente osservati.

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OGGI: (55.1 cpa) la misura cautelare nel processo amministrativo ha la stessa ampiezza
di quella ammessa nel processo civile

c) rilevanza del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale e limiti alla c.d.
giurisdizione, condizionata.
giurisdizione condizionata
accesso alla tutela giurisdizionale che risulti subordinata al previo esperimento
di un ricorso in via amministrativa.
In questi casi, poich l'azione giurisdizionale ammessa solo dopo la
presentazione del ricorso amministrativo, risulta impossibile adire
immediatamente il giudice.
La questione dell'ammissibilit della giurisdizione condizionata ha pertanto
due risvolti:
subordinazione dell'azione giurisdizionale a un adempimento estraneo
al processo, com' il ricorso amministrativo
esclusione della immediatezza della tutela giurisdizionale.
Rispetto alla questione in esame sembra riscontrabile un'evoluzione nella
giurisprudenza costituzionale.
La prima giurisprudenza della Corte (criticata in genere dalla dottrina,
in particolare da Esposito) afferm che l'art. 24 Cost. non avrebbe
contemplato, fra i contenuti del diritto d'azione, anche il diritto
all'immediatezza' dell'azione: la garanzia costituzionale (cfr. anche
art. 113, 1 comma, Cost.) avrebbe riguardato la 'indefettibilit'
dell'azione giurisdizionale e non la sua immediatezza.
L'illegittimit era configurata pertanto solo quando l'assoggettamento
del ricorso amministrativo a termini brevi di decadenza fosse
incompatibile con la natura del diritto vantato dal cittadino.
La prima giurisprudenza della Corte si riferiva particolarmente a
ipotesi in cui il ricorso al giudice civile era subordinato alla previa
presentazione di un ricorso amministrativo.
Ma si deve considerare anche che, fino al 1971, valeva in generale la
regola, affermata anche dalla legge del 1889 distituzione della Quarta
sezione, secondo cui la possibilit di ricorrere al giudice
amministrativo era garantita solo nei confronti dei provvedimenti
definitivi dell'Amministrazione: quindi, nei confronti di provvedimenti
per i quali fossero gi stati esperiti tutti ricorsi amministrativi
ordinari ammessi dalla legge. La giurisdizione 'condizionata'
rappresentava pertanto un principio generale nel processo
amministrativo.

Si tenga presente che, nei casi in cui sia prescritta la presentazione di

un ricorso amministrativo a pena dimprocedibilit e non di
ammissibilit dell'azione giurisdizionale, la necessit di presentare
ricorso amministrativo non condiziona, in termini sostanziali,

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Inoltre la Corte non ha ritenuto illegittime le disposizioni che

richiedono l'esperimento di forme di tutela non giurisdizionale a pena
di mera improcedibilit dellazione giurisdizionale (cfr. Corte cost. 4
marzo 1992, n. 82, a proposito del tentativo di conciliazione ai fini del
ricorso giurisdizionale contro un licenziamento, e, pi in generale,
Corte cost. 6 luglio 2000, n. 276, a proposito del tentativo di
conciliazione ai fini del ricorso al giudice del lavoro).

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Dalla fine degli anni '80 si affermato un diverso indirizzo della Corte
costituzionale, che ha considerato con sempre maggiore severit le
disposizioni che condizionavano l'ammissibilit della tutela
giurisdizionale al previo esperimento di un ricorso amministrativo:
nelle pronunce pi recenti sulla giurisdizione condizionata la Corte
sembra considerarla incompatibile con l'art. 24 Cost.

l'esercizio del diritto di azione, perch il suo mancato esperimento non

ne determina la perdita.
d) rilevanza del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale e subordinazione
della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento di un
procedimento amministrativo.
Nella legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilit era previsto che la pretesa del
cittadino all'indennit potesse essere azionata in sede giudiziale solo dopo la
determinazione dell'indennit in via amministrativa (cfr. artt. 19 e 20 della legge 22
ottobre 1971, n. 865).
Di conseguenza, fino al momento in cui l'Amministrazione non avesse emanato il
provvedimento di determinazione dell'indennit, il proprietario espropriato, pur
essendo titolare di un diritto soggettivo all'indennit stessa, non avrebbe potuto farlo
valere in giudizio.
La Corte costituzionale, afferm che queste disposizioni erano incompatibili con l'art.
241 comma, Cost., sostenendo che, altrimenti, risulterebbe rimessa all'arbitrio della
Pubblica amministrazione l'esperibilit della tutela giurisdizionale.
e) illegittimit dell'arbitrato obbligatorio.
La possibilit per le parti di convenire che una vertenza sia decisa da arbitri, anzich dal
giudice, ammessa pacificamente nel nostro ordinamento per quanto concerne le
vertenze in tema di diritti soggettivi (disponibili).
Il codice di procedura civile, nel disciplinare la devoluzione ad arbitri di controversie
(art. 806 ss.), non pone limitazioni particolari rispetto alle controversie con una
Pubblica amministrazione.
In passato la Corte di Cassazione escludeva che le parti potessero rimettere ad arbitrato
le vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perch
considerava l'arbitrato come alternativo al giudizio civile.
Recentemente, la legge n. 205/2000 nell'estendere la giurisdizione esclusiva, ha
previsto che anche le controversie su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione
esclusiva possano essere risolte mediante arbitrato, precisando, per, che in questi casi
ammesso solo l'arbitrato rituale di diritto (12 cpa).
Il codice di procedura civile prevede che la devoluzione ad arbitri di una controversia
richieda un accordo tra le parti, di natura contrattuale.
Alcune leggi speciali, tuttavia, hanno previsto talvolta forme di arbitrato obbligatorio,
nel senso che al privato precluso il ricorso al giudice ed ammessa una tutela solo
davanti a un collegio arbitrale, pur in assenza di un accordo tra le parti che devolva la
vertenza ad arbitri.
La Corte costituzionale ha ritenuto illegittime queste disposizioni, rilevando che, in base
ai principi costituzionali, l'esclusione della competenza del giudice pu trovare
fondamento solo in una scelta compiuta dalle parti (cfr. gi Corte cost. 2 maggio 1958,
n. 35):
la previsione di un arbitrato obbligatorio risulta in contrasto con l'art. 24 Cost.,
che garantisce l'accesso alla tutela giurisdizionale.
Inoltre risulta in contrasto con l'art. 102 Cost., che riservando al giudice
ordinario la funzione giurisdizionale, esclude implicitamente che con una
norma possono essergli sottratte vertenze di sua propria competenza.

rapporti patrimoniali per servizi pubblici

appalti pubblici

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liquidazione di indennit

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La Corte Costituzionale ha dichiarato illegittime le disposizioni che

introducevano forme di arbitrato obbligatorio nele vertenze fa cittadino e
Amministrazione in tema di

 tariffe aministrate
La Corte successivamente ha anche chiarito che non illegittima la legge che
devolva ad arbitri le vertenze in una certa materia, se, per ammette che
ciascuna parte, con atto unilaterale, possa declinare la competenza arbitrale a
favore della competenza del giudice infatti, in questa ipotesi, l'arbitrato non ha
pi carattere di obbligatoriet (Corte cost. 9 maggio 1996, n. 152).
In passato le previsioni di arbitrati obbligatori avevano riguardato solo contratti
pubblici: attualmente in questo ambito, la devoluzione della controversia ad arbitri non
imposta dalla legge, ma rimessa ad una scelta dellamministrazione che deve essere
dichiarata allinizio della procedura di evidenza pubblica
Allaggiudicatario, inoltre, riconosciuta la facolt, da esercitare entro certi
termini, di escludere larbitrato.
L'art. 111.2 Cost. afferma che ogni processo si svolge nel contraddittorio fra le parti, in condizioni di parit.
Il principio del contraddittorio
il giudice non pu statuire sulla domanda se la parte nei cui confronti stata proposta non sia stata
regolarmente evocata in giudizio (2 e 27 cpa).
Garanzia del contraddittorio completata, oggi, da
Art. 111.2 principio di parit delle parti, precisa che ogni parte deve disporre degli stessi strumenti di
tutela: solo cos posta nelle condizioni di difendersi efficacemente (2 cpa).
In questa prospettiva il principio del contraddittorio integra innanzitutto il

diritto alla difesa

non vale solo per il giudizio di cognizione, ma vale anche per il giudizio amministrativo
si estende anche al giudizio di esecuzione, che nel processo amministrativo rappresentato
dal giudizio di ottemperanza.
Relativamente a tale giudizio la Corte Costituzionale ha stabilito che non
sufficiente che il contraddittorio sia gi stato garantito nel giudizio di cognizione,
come invece sostenevano quanti affermavano che il contraddittorio fosse necessario
solo ai fini della formazione della sentenza da eseguire
Oggi tale principio sancito da 114.1 cpa

Il principio del contraddittorio ha anche una portata generale:

esige che ogni parte sia posta nelle condizioni di interloquire su ogni questione rilevante per la
decisione della vertenza.
In questo modo rappresenta una garanzia essenziale per chiunque sia interessato all'esercizio
della funzione giurisdizionale, indipendentemente dalla sua specifica posizione processuale di
ricorrente o resistente, e rappresenta un elemento importante per definire il rapporto fra la
posizione individuale delle parti nel processo e il ruolo istituzionale del giudice.
Questa portata pi generale ha trovato eco nel nuovo codice: 73.3 cpa esclude che il giudice
possa decidere in base a questioni rilevate dufficio che non siano state preventivamente
sottoposte alle parti
la giurisprudenza amministrativa, che spesso ha invocato il principio del contraddittorio anche a
favore del ricorrente, come elemento del diritto d'azione.

A questi fini il legislatore intervenuto in vari modi:

Previsione di riti speciali accelerati (119 cpa)

Pagina

Nel processo amministrativo il principio del contraddittorio, nella sua portata pi generale,
parso talvolta in conflitto con l'esigenza di rendere pi spedito il giudizio.

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Nel principio del contraddittorio troverebbero,cos, una maggiore garanzia istituti che
precedono la stessa instaurazione del giudizio, come l'accesso agli atti amministrativi, o che
consentono di integrarne l'oggetto, come i motivi aggiunti.

 Ammissione possibilit di anticipare la decisione del ricorso gi nella fase cautelare (60
cpa)
possibile che il giudice decida la vertenza anche prima che siano scaduti i termini
ordinari per lo svolgimento, ad opera delle parti, delle loro attivit di difesa
Se stata proposta istanza cautelare, la decisione potrebbe intervenire prima che le
parti abbiano potuto svolgere attivit essenziali per una difesa, come la
presentazione del ricorso incidentale da parte del contro interessato e la
presentazione dei motivi aggiunti da parte del ricorrente

I dubbi sollevati da queste previsioni sono stati esaminati dalla Corte costituzionale
(427/99) prima dell'introduzione del principio del giusto processo.
La Corte non ha ritenuto che la legislazione speciale in questione fosse
illegittima: ha affermato, infatti, che la legge pu ammettere una decisione
del giudice prima della decorrenza di tutti i termini fissati per l'esercizio
delle attivit di difesa.
Ha per sostenuto che il giudice non pu adottare una decisione accelerata
se le parti abbiano richiesto di svolgere ulteriori attivit processuali che
risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio: in presenza di una
richiesta del genere, il giudice tenuto a rinviare la decisione, per dare
tempo alle parti per l'adempimento processuale.
La Corte, cos, ha riconosciuto l'importanza della celerit nella definizione
del giudizio, ma ha chiarito che essa non pu sacrificare i contenuti
fondamentali della tutela giurisdizionale.

Coerentemente con queste considerazioni, lart. 60 cpa stabilisce che

Il collegio, se ritenga di pronunciarsi sul merito del ricorso gi nella fase
cautelare del giudizio, deve sentire sul punto le parti costituite e, se una di esse
dichiari di voler presentare ricorso incidentale, motivi aggiunti o regolamento
di competenza o giurisdizione, deve rinviare la decisione ad assegnare un
termine per sonentire alla parte di presentarlo.

4. I principi sull'azione: l'art. 113 Cost.

Lart. 113 Cost. detta una serie di regole che attengono alla tutela del cittadino nei confronti della
Pubblica amministrazione.
espressione, in massima parte, del principio secondo cui la circostanza che un'Amministrazione
sia parte in causa, o che il giudizio verta su di un atto amministrativo, non pu in alcun modo
giustificare limitazioni alle possibilit di tutela giurisdizionale del cittadino. E esclusa quindi,
qualsiasi forma di privilegio processuale a favore dellamministrazione.
a) L'art. 113.1: definisce il rapporto fra la garanzia della tutela giurisdizionale e la posizione
dell'Amministrazione.
La tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione ... sempre ammessa;
la formulazione stessa della disposizione (sempre) sottolinea come il principio abbia
carattere assoluto e non possa subire limitazioni neppure in situazioni particolari.
la garanzia della tutela giurisdizionale contro gli atti dell'Amministrazione vale sia per i
diritti soggettivi, sia per gli interessi legittimi.
La distribuzione della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo deve
essere tale da assicurare la pienezza di tale tutela.

Pagina

La norma ha determinato l'abrogazione delle disposizioni precedenti che limitavano il ricorso al

giudice amministrativo solo ad alcuni vizi di legittimit (cfr. l'art. 26, 2 comma, tu. Cons. Stato
per i ricorsi in materia doganale o di leva militare).

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b) L'art. 113.2: impedisce di circoscrivere i margini della tutela giurisdizionale: in relazione alla
tipologia degli atti amministrativi impugnati o alla tipologia dei vizi fatti valere in giudizio.

 La garanzia si estende, per, solo ai vizi di legittimit: rimangono escluse da ogni specifica
protezione costituzionale le possibilit di sindacato per vizi di merito.
E stata invocata per giustificare il superamento del principio sancito dall'art. 31, tu. Cons. Stato
sulla esclusione della tutela giurisdizionale nei confronti degli 'atti politici' (cfr. supra III, 1).
Nella dottrina e nella giurisprudenza per prevalsa la tesi della vigenza dell'art. 31 cit, e della
sua compatibilit con la norma costituzionale, sulla base di una interpretazione restrittiva della
nozione di 'atto politico':
viene ritenuto tale, infatti, non l'atto amministrativo che sia stato emanato sulla base di
valutazioni di ordine politico, ma solo l'atto che sia esercizio di un potere politico,
ossia di un potere diverso da quello amministrativo e riconducibile direttamente a
funzioni disciplinate dalla Costituzione.
Questa interpretazione consentirebbe di leggere l'esclusione dellimpugnazione
dell'atto politico non come una deroga al principio sancito dall'art. 113.2 Cost., ma
come una riaffermazione dell'estraneit dellatto politico rispetto all'ambito degli atti
amministrativi.
c) L'art, 113.3: rinvia alla legge per l'individuazione dei giudici competenti ad annullare gli atti
amministrativi e dei relativi casi ed effetti.
La norma esclude che nel nostro ordinamento valga una riserva costituzionale a favore del
giudice amministrativo del potere di annullamento degli atti amministrativi
non stato 'costituzionalizzato' il principio affermato dall'art. 4 della legge di
abolizione del contenzioso amministrativo sulla preclusione per il giudice ordinario
di pronunce di annullamento.
Di conseguenza non possono essere ritenute illegittime quelle disposizioni legislative
che conferiscono al giudice ordinario il potere di annullare provvedimenti
amministrativi (cfr. art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in tema di
opposizione a sanzione amministrativa pecuniaria). D'altra parte, per, la norma
costituzionale esclude implicitamente che il potere di annullamento degli atti
amministrativi debba ritenersi un corollario necessario di qualsiasi potest
giurisdizionale nei confronti dell'Amministrazione: altrimenti non avrebbe alcun senso
il rinvio alla legge.
Il coordinamento con il principio affermato nel 1 comma dello stesso art. 113 Cost., va ricercato
nei termini che al giudice sempre garantito il potere di sindacare la legittimit dell'atto
amministrativo, ma non sempre garantito che tale sindacato si debba risolvere
necessariamente in un potere di annullamento.
In questo contesto viene considerato l'art. 21-octies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 11
febbraio 2005 n. 175.
Esso stabilisce che la violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti non ne
comporta l'annullabilit, se per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il contenuto
non sarebbe potuto essere diverso;

stabilisce inoltre che il provvedimento amministrativo non annullabile per violazione delle
norme sulla comunicazione dell'avvio del procedimento, se l'amministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso.

Se queste disposizioni valessero a escludere la possibilit di una tutela giurisdizionale nei

confronti di atti illegittimi, il loro contrasto con l'art. 113,2 comma, Cost. sarebbe evidente.
Sono state proposte, per, letture diverse.

Naturalmente giurisdizione sugli interessi e giurisdizione esclusiva sono profili distinti nell'assetto delle
attribuzioni del giudice amministrativo:
la giurisdizione a tutela dell'interesse legittimo ha carattere generale,

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La Costituzione, oltre a recepire la distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi, ha sanzionato la
regola del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo.

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5. I principi sull'assetto della giurisdizione amministrativa.

 la giurisdizione esclusiva tassativa.

Al Consiglio di Stato e ai tribunali amministrativi regionali riconosciuto il ruolo di giudici naturali degli
interessi legittimi;
addirittura dato un fondamento costituzionale alla loro giurisdizione esclusiva,
manca qualsiasi disposizione simmetrica per i giudici ordinari.
In questo modo sembrano costituzionalizzati i cardini del sistema dualistico che caratterizza la
giustizia amministrativa in Italia.
Questa esigenza fu soddisfatta dall'art. 103, 1 comma, Cost., con una disposizione che sancisce,
assegnandole rilievo costituzionale,
la distinzione fra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa
e individua come criterio principale di riparto la distinzione fra tutela dei diritti e tutela
degli interessi legittimi.
Lo stesso art. 103, 1 comma, Cost. riconosce espressamente la possibilit che la giurisdizione
amministrativa sia estesa anche a vertenze con l'amministrazione in tema di diritti soggettivi:
c.d. giurisdizione esclusiva.
La norma costituzionale la ammette in particolari materie indicate dalla legge.
La Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204,
ha ribadito che la tutela dei diritti soggettivi, anche nelle vertenze con
l'Amministrazione, spetta normalmente al giudice ordinario:
al giudice amministrativo demandato un ruolo diverso, che la Corte ha identificato
tipicamente con la tutela nei confronti del potere amministrativo.
L'assegnazione di una vertenza alla giurisdizione esclusiva deve trovare fondamento
nel collegamento fra la materia cui inerisce la vertenza e una posizione di potere
dell'Amministrazione.
La Corte, pertanto, ha dichiarato l'illegittimit parziale degli art. 33 e 34 d. lgs. n.
80/1998, che delineavano in termini molto ampi la giurisdizione esclusiva in tema di
pubblici servizi e di urbanistica ed edilizia e non davano rilievo al collegamento fra la
materia della controversia e il potere amministrativo.
La complessit del riparto di giurisdizione rende concreto il rischio che il cittadino promuova
l'azione contro l'Amministrazione davanti ad un giudice privo di giurisdizione per quella
controversia.
In passato l'errore nell'individuazione del giudice produceva molto spesso conseguenze
irreparabili;
oggi, grazie ad una sentenza della Corte Costituzionale, il giudizio davanti ad un giudice
dotato di giurisdizione pu essere considerato come una prosecuzione del giudizio
promosso inizialmente di fronte al giudice privo di giurisdizione.

L'art. 103.1 richiama, oltre al Consiglio di Stato, altri organi della giustizia amministrativa.

Pagina

La Corte Costituzionale, anche in questo caso, si richiamata agli art. 24 e 111 Cost.,
sostenendo che, alla luce dei principi costituzionali sull'azione, la pluralit delle
giurisdizioni non pu sacrificare il diritto della parte ad ottenere una decisione sul
merito della sua pretesa. Il ragionamento svolto nella sentenza esprime la convinzione
che il riparto di giurisdizione non comprometta l'unitariet della funzione
giurisdizionale e che l'intero sistema giurisdizionale vada sempre interpretato alla luce
di una ragione essenziale, quella della tutela complessiva dei diritti soggettivi e degli
interessi legittimi.

35

Di conseguenza, se il giudizio viene tempestivamente riassunto avanti al giudice

competente, a carico della parte non matura alcuna decadenza e tutti gli effetti della
domanda iniziale sono conservati (translatio iudicii).

 La giurisdizione amministrativa 'generale' non si esaurisce, nella Costituzione, nel

Consiglio di Stato, ma include anche un giudice amministrativo di primo grado (art.
125 Cost.), costituito poi nei Tar.
Il riferimento, nell'art. 125 Cost. a organi di giustizia amministrativa di primo grado
all'origine dell'interpretazione secondo cui il doppio grado di giurisdizione, nel caso
del giudice amministrativo, sarebbe costituzionalizzato.
L'interpretazione dell'art. 125 Cost. come norma che sancirebbe il principio del 'doppio
grado' sembr essere accolta da Corte cost. 12 marzo 1975, n. 61, che dichiar
l'illegittimit dell'art. 40, legge TAR nella parte in cui non attribuiva al Tar per la Sicilia
una competenza generale come giudice di primo grado, e quindi non assicurava il
doppio grado di giurisdizione.
Successivamente la Corte costituzionale sembra essersi orientata nel senso di una
interpretazione pi riduttiva della norma in esame. Questa norma, d'altra parte, era
stata pensata per assicurare l'istituzione di un giudice amministrativo periferico, su
base regionale, anche come elemento di garanzia e di equilibrio dei poteri riconosciuti
dalla Costituzione alle Regioni e alle autonomie locali: le problematiche relative al
doppio grado di giurisdizione erano piuttosto estranee a una prospettiva del genere.
Comunque, la Corte Cost., con la sentenza 31 marzo 1988, n. 395, ha escluso che l'art.
125 Cost. imponesse il principio del doppio grado nella giurisdizione amministrativa: la
norma costituzionale imporrebbe solo di ammettere l'appellabilit delle sentenze (e
delle altre pronunce a esse assimilabili) dei Tar. Di conseguenza non sarebbe precluso
al legislatore ordinario di prevedere, in talune ipotesi, l'attribuzione della competenza
in unico grado al Consiglio di Stato.
Il raccordo fra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione ordinaria assicurato, nell'art. 111.8,
Cost.
dalla previsione che contro le decisioni della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato, sia
ammesso il ricorso alla Corte di Cassazione per (...) motivi inerenti alla giurisdizione.
La norma costituzionale si ricollega alla legislazione ordinaria che gi riconosceva alla Corte di
Cassazione il ruolo di giudice, in ultimo grado, delle questioni di giurisdizione.

Pagina

36

Risalta, in questo modo, anche la specificit del ruolo della Cassazione rispetto alla giurisdizione
amministrativa e contabile. Infatti, rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato (e della Corte dei
conti), la Corte di Cassazione pu essere adita solo per motivi inerenti alla giurisdizione,
mentre per le sentenze degli altri giudici speciali il ricorso alla Cassazione ammesso anche
per violazione di legge (art. 111, 7 comma, Cost.).

Pagina

37

Pagina

38

CAPITOLO VI: LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

1. I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa.
Dopo la legge di abolizione del contenzioso amministrativo e fino all'istituzione della Quarta sezione, con
la legge Crispi del 1889, la questione dei limiti della giurisdizione civile fu affrontata per i rapporti fra
sindacato giurisdizionale e autorit amministrativa: si trattava, in particolare, di stabilire quale ambito
dell'attivit amministrativa fosse immune dal sindacato giurisdizionale.
Dopo l'istituzione della Quarta sezione, il dibattito in questa materia si incentrato intorno ad indirizzi o
a prese di posizione della Corte di Cassazione, che hanno valorizzato particolarmente il ruolo di essa
come giudice delle giurisdizioni.
a) le origini del dibattito vengono ricondotte a una sentenza della Corte di Cassazione del 1981 e ai
successivi interventi della dottrina, dalla quale fu prospettato il c.d. criterio del petitum.
In base allelaborazione pi elementare di questo criterio, il dato caratterizzante della
giurisdizione amministrativa era rappresentato dal potere di annullamento degli atti
impugnati;
di conseguenza, nel caso di un provvedimento lesivo di un diritto soggettivo, si doveva
ammettere la possibilit per il cittadino di ricorrere avanti al giudice amministrativo per
ottenere l'annullamento dell'atto.
Nella sua formulazione pi raffinata, il criterio in esame comportava la possibilit per il
cittadino di far valere come interessi i diritti soggettivi e implicava una sorta di relazione di
'continenza' fra diritti soggettivi e interessi legittimi: i diritti soggettivi sono posizioni
soggettive pi garantite degli interessi legittimi e, quindi, possono essere fatti valere anche
come interessi per ottenere di fruire della relativa tutela.
Una volta respinte, anche in seguito alla legge del 1907, le proposte di fondare la giurisdizione
amministrativa sul potere di annullamento, il criterio in esame perse spessore, per essere
abbandonato definitivamente negli anni '30.
Le critiche formulate nei suoi confronti sono state principalmente di due ordini:
in primo luogo stato rilevato che interessi legittimi e diritti soggettivi sono posizioni
distinte qualitativamente e non in termini di minore o maggiore tutela,
in secondo luogo stato rilevato che la tesi del petitum finiva con l'aprire la strada a
una doppia tutela, nel senso che la medesima posizione soggettiva poteva essere fatta
valere alternativamente o cumulativamente, a scelta del ricorrente, avanti a ciascuno
dei due giudici.
Oggi, frequentemente, l'espressione 'doppia tutela' viene richiamata in tutt'altro senso, per
designare alcune ipotesi particolari in cui il cittadino, in una stessa situazione materiale, pu
agire davanti al giudice ordinario per far valere un proprio diritto, oppure pu agire davanti al
giudice amministrativo per far valere un proprio interesse legittimo.
L'ipotesi pi nota quella delle vertenze in materia edilizia: il proprietario pregiudicato
da una nuova costruzione, del vicino, pu agire contro di questi in sede civile ai sensi
dell'art. 872 c.c., e pu agire contemporaneamente davanti al giudice amministrativo,
impugnando la concessione edilizia rilasciata dal Comune per la nuova costruzione.

b) Il rigetto della tesi del petitum induce a valorizzare fortemente l'altro elemento tradizionale
dell'azione, rappresentato dalla causa petendi:
la controversia di competenza

Pagina

Nel caso delle vertenze edilizie il cittadino non fa valere la medesima posizione
soggettiva davanti al giudice amministrativo o davanti al giudice ordinario: il cittadino,
in base alla legge, titolare di due posizioni soggettive distinte, una d'interesse
legittimo e l'altra di diritto soggettivo. Le due posizioni si riferiscono ciascuna a
rapporti distinti e la tutela di ciascuna posizione segue rigidamente le regole che le
sono proprie.

39

In realt in questo caso non si ha una doppia tutela in senso proprio.

 del giudice amministrativo, se fatto valere un interesse legittimo;

del giudice ordinario, se fatto valere un diritto soggettivo.
Il problema, per, in questo modo non completamente risolto: si deve ancora capire alla
stregua di quali circostanze si possa stabilire se sia fatto valere un diritto soggettivo o un
interesse legittimo.
A questo proposito costituisce un termine ricorrente di confronto la c.d. Teoria della
prospettazione.
Secondo questa teoria si deve attribuire rilievo decisivo alla prospettazione della
posizione giuridica soggettiva, come risulta dagli atti introduttivi del giudizio.
Se l'attore allega di essere titolare di un interesse legittimo, la tutela spetta al giudice
amministrativo;
se, invece, si presenta come titolare di un diritto soggettivo, competente il giudice
ordinario.
Ci che rileva non la realt effettiva della posizione giuridica di cui sia titolare il
cittadino, ma la situazione soggettiva che viene fatta valere, cos come 'prospettata'
dal cittadino nelle sue difese.
La Cassazione ha respinto la tesi della prospettazione fin dal 1897 (Cass. Roma, sez. un., 24
giugno 1897, n. 428, c.d. caso Trezza), rilevando come essa conducesse a una incertezza di
fondo nel riparto delle giurisdizioni, proprio perch assumeva come dato fisiologico che la
decisione ultima sull'individuazione del giudice competente potesse dipendere da valutazioni o
da scelte di convenienza della parte.
c) la tesi accolta dalla Cassazione stata designata pi di recente come tesi del petitum
sostanziale:
ci che rileva ai fini del riparto di giurisdizione non la prospettazione ad opera della parte
della situazione giuridica fatta valere in giudizio, ma l'effettiva natura di questa posizione e la
sua oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo.
Il giudice non pu fermarsi alla qualificazione della posizione soggettiva come enunciata da una
parte, ma deve verificare d'ufficio l'esattezza di tale qualificazione.
Questa conclusione pone peraltro ulteriori problemi.
In primo luogo la valutazione sulla sussistenza della giurisdizione si presenta, di regola,
come valutazione preliminare rispetto alla decisione sul merito.
In secondo luogo si consolidato un atteggiamento diverso, rispetto al tema della
giurisdizione, da parte del giudice ordinario e da parte del giudice amministrativo.
Infatti, l'insussistenza di una posizione di diritto soggettivo comporta, per il giudice
ordinario che sia stato adito, una pronuncia di rigetto della domanda per infondatezza,
mentre il giudice amministrativo, ove rilevi l'insussistenza di un interesse legittimo,
solito dichiarare inammissibile il ricorso (per difetto di giurisdizione) invece di
respingerlo perch infondato.

2. I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione.

Tema dei 'limiti interni' della giurisdizione ordinaria

coinvolge l'interpretazione dell'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

a) Una riflessione critica su questi svolgimenti porta, in primo luogo, a considerare la nozione di atto
amministrativo (o di atto dell'autorit amministrativa).

Pagina

In definitiva il divieto di revocare o modificare l'atto amministrativo stato interpretato

come impossibilit per il giudice di assumere qualsiasi decisione che potesse avere
un'incidenza effettiva sull'attivit amministrativa.

40

Ci vale non solo perch questa norma vieta al giudice ordinario di revocare o modificare
l'atto amministrativo, ma anche perch il divieto di revoca e di modifica stato
interpretato estensivamente, fino a considerare oggetto di protezione qualsiasi espressione
di attivit amministrativa che non fosse riducibile al mero diritto privato.

 Questa nozione costituisce la linea discriminante per i poteri del giudice ordinario nei confronti
dell'Amministrazione in base all'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.
Una prima interpretazione portava a identificare tale nozione
dell'Amministrazione posto in essere nell'interesse pubblico.

con

qualsiasi

atto

Accettando questa interpretazione, si deve concludere che oggetto di protezione non

possono essere solo i provvedimenti amministrativi,
ma devono essere anche i comportamenti materiali dell'amministrazione di per s non
regolari, ma comunque indirizzati a soddisfare un interesse pubblico.
Fu sostenuto che questi comportamenti materiali dell'Amministrazione sarebbero in realt
provvedimenti amministrativi taciti, ossia espressioni di volont dell'Amministrazione
desumibili da un comportamento. Il giudice civile, pertanto, non potrebbe mai interferire su
di essi.
Questa interpretazione stata accolta a lungo con favore dalla Cassazione.
Dopo l'entrata in vigore della Costituzione, questa interpretazione non ha pi alcuna ragion
d'essere.
Oggetto di protezione non pu essere una qualsiasi modalit con cui
l'Amministrazione persegua l'interesse pubblico,
ma pu essere solo ci che gi in base alla legge soggetto a un regime
differenziato.
La garanzia non pu riguardare l'Amministrazione in quanto tale, ma pu
riguardare solo l'atto amministrativo, come espressione del 'potere'
dell'Amministrazione (cfr. art. 113, 3 comma, Cost.);
pertanto l dove l'Amministrazione non esercita un potere conferitole dalla
legge, non si pu ammettere alcuna limitazione ai poteri del giudice.
La garanzia dell'atto amministrativo, in definitiva, trova la sua ragione e la
definizione del suo ambito nel principio di legalit: l dove non opera, il principio
di legalit non vi pu essere alcuna immunit dall'intervento giurisdizionale.
Altrimenti si finirebbe col configurare una situazione di privilegio processuale per
l'Amministrazione, in contrasto con i principi costituzionali.
Accogliendo quest'impostazione, l'atto che, per un grave vizio, risulti inefficace non
pu essere considerato espressione di un potere dell'Amministrazione.
In conclusione, il limite interno della giurisdizione civile non va esteso a tutto ci
che non sia strettamente diritto privato, ma va circoscritto a tutto ci che non
costituisca, in base alla legge, espressione di un potere pubblico.
b) La questione dei limiti interni della giurisdizione civile stata affrontata, per, soprattutto con
riferimento alle tipologie di sentenze che il giudice ordinario pu emettere nei confronti
dell'amministrazione.
Anche in questo caso il dibattito trae origine da un'interpretazione estensiva dei limiti posti dall'art.
4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.
Si sostiene che, anche nelle vertenze su rapporti di diritto privato, l'art. 4 vieterebbe al giudice
ordinario non solo di incidere direttamente su atti amministrativi, o di condannare
l'Amministrazione a revocare o modificare propri atti, ma anche di emettere sentenze per la cui
esecuzione l'Amministrazione fosse tenuta a svolgere un'attivit amministrativa.

Pagina

Le prime erano ammesse perch il loro carattere dichiarativo escludeva che potessero avere
un'efficacia esecutiva e quindi garantiva da qualsiasi incidenza su unattivit
provvedimentale dell'Amministrazione. La sentenza dichiarativa si limita ad accertare la
situazione delle parti rispetto a un bene giuridico: pertanto non implica, da parte del
giudice, l'esercizio di poteri dispositivi che possano incidere su atti dell'Amministrazione,
n rappresenta il titolo per un'esecuzione.

41

In questa logica le uniche sentenze compatibili con l'art. 4 cit. sembravano essere le sentenze di
mero accertamento e le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro.

 Le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro obbligavano l'Amministrazione a

porre in essere una propria attivit (per l'esecuzione del pagamento); tuttavia la condanna
al pagamento di somme di denaro fu ammessa, sia perch il pagamento di una somma si
traduce in un dare tipicamente fungibile, sia perch altrimenti sarebbe stata esclusa
qualsiasi garanzia per il cittadino nei confronti dell'Amministrazione.
Le altre sentenze di condanna (condanna a un 'dare' , a un 'facere' , a un 'pati') comporterebbero
gradi pi limitati di fungibilit fra funzione amministrativa e attivit del giudice, perch la loro
esecuzione richiederebbe un esercizio da parte dell'Amministrazione di un attivit amministrativa
qualificata.
Si escludevano, inoltre, le sentenze di tipo costitutivo, in quanto sembrava che implicassero
sostanzialmente una revoca dell'atto amministrativo, o la sostituzione del giudice
all'Amministrazione nel compimento di una sua attivit propria.
In conclusione, il principio affermato dall'art. 4 della legge del 1865 sancirebbe la
distinzione tra

attivit giurisdizionale e

attivit amministrativa:

ci che configurato come attivit specifica dell'Amministrazione non pu essere oggetto

dinterferenze del giudice, anche se il rapporto dedotto in giudizio inerisce al diritto
comune.
Pertanto tutte le obbligazioni a carico dell'Amministrazione non avrebbero mai, sul piano
della tutela giurisdizionale, una garanzia di adempimento specifico: la tutela giurisdizionale,
nel caso dinadempimento, potrebbe essere solo di tipo risarcitorio.
Il confronto di questa interpretazione con i principi costituzionali ha imposto di ricercare ben altri
limiti per i poteri del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione.
La garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti nei confronti dell'Amministrazione acquista il
carattere della necessaria completezza, e si deve anche permettere al giudice di emettere quel tipo
di sentenza che sia pi idoneo e adeguato per la garanzia del diritto fatto valere in giudizio.
Questa conclusione risulta particolarmente chiara rispetto all'attivit di diritto privato
dell'Amministrazione:
se l'Amministrazione opera nel diritto comune assoggettata necessariamente alla
disciplina privatistica;
elemento imprescindibile di questa disciplina la caratterizzazione dei diritti sia nella loro
dimensione sostanziale, sia nella loro proiezione nella tutela giurisdizionale.
Di conseguenza, l dove l'Amministrazione non esercita un potere in senso stretto il
giudice pu assumere la sentenza di condanna o la sentenza costitutiva pi idonea alla
tutela del diritto fatta valere in giudizio.
In realt il problema non solo inerente agli interventi del giudice ordinario nei confronti
dell'Amministrazione ed ha una dimensione pi ampia, di ordine istituzionale, perch
coinvolge il ruolo stesso dell'Amministrazione come titolare di un potere nel nostro
ordinamento costituzionale e il rapporto fra Amministrazione e giudice.
L'azione dell'Amministrazione come autorit tutelata dall'art. 4 della legge di abolizione del
contenzioso amministrativo, attraverso il riferimento specifico all'atto amministrativo, ma esso
non pu essere definito in termini diversi da quelli risultanti dal principio di legalit;
pertanto l'attivit amministrativa che non soggetta al principio di legalit non pu avvalersi del
privilegio desunto dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

Pagina

Come si appena visto, residua solo la possibilit di una garanzia dell'atto amministrativo, intesa
come garanzia non rispetto a un potere di cognizione giurisdizionale circa la legittimit dell'atto ma
rispetto a un potere di annullamento o a una sovrapposizione della sentenza al potere esercitato
dall'Amministrazione col provvedimento.

42

Non si pu quindi ammettere pi una preclusione generale, per il giudice ordinario, a pronunciare
sentenze costitutive o di condanna nei confronti dell'Amministrazione.

 Il giudice, quindi, quand'anche il cittadino avesse un diritto soggettivo all'emanazione di un

provvedimento, non potrebbe condannare l'Amministrazione a emettere il provvedimento richiesto
e potrebbe solo emettere sentenza di condanna al risarcimento dei danni. Ma, esclusa la possibilit
che la sentenza possa avere come contenuto l'intervento su un provvedimento amministrativo, per
il resto il giudice pu pronunciare qualsiasi tipo di sentenza nei confronti dell'Amministrazione.
Non importa se l'esecuzione della sentenza possa comportare, per l'Amministrazione, l'esercizio di
un'attivit amministrativa per realizzare la prestazione non provvedimentale imposta dalla
sentenza stessa.
L'affermazione di questa logica pi adeguata ai principi costituzionali avvenuta, talvolta, con
difficolt e riserve ad opera della giurisprudenza.
In particolare fino a tempi recenti stato escluso che il giudice ordinario potesse emettere
sentenze costitutive ai sensi dell'art. 2932 c.c., nei confronti dell'Amministrazione che non desse
esecuzione a un contratto preliminare.
Si rilevava che la stipulazione di un contratto definitivo comporterebbe sempre, per
l'Amministrazione, la necessit di svolgere un procedimento amministrativo, e che il giudice
non poteva sostituirsi all'Amministrazione.
Solo pi di recente la Cassazione (Cass., sez. un., 7 ottobre 1983, n. 5838) ha mutato indirizzo,
argomentando, per, non sulla base di un pieno superamento della giurisprudenza precedente, ma
sulla base della considerazione che ogni profilo di discrezionalit amministrativa (e cio di potere
'riservato' all'Amministrazione) dovrebbe ritenersi esaurito con il contratto preliminare e che
concludendo il contratto preliminare l'Amministrazione avrebbe sancito il pieno assoggettamento al
diritto comune.
Si noti che, in coerenza anche con alcune interpretazioni generali dell'art. 2932 c.c., la Cassazione
fino ad oggi ha escluso che questa norma possa essere invocata nel caso in cui l'obbligo di contrarre
derivi direttamente dalla legge e non da un contratto preliminare. In casi come questo la Cassazione
consente al cittadino solo di chiedere sentenze di condanna al risarcimento dei danni, ovvero
sentenze che fissino all'Amministrazione un termine per adempiere, con l'avvertenza, per, che la
scadenza del termine potr solo giustificare azioni risarcitorie.
Ugualmente emblematica l'evoluzione della giurisprudenza civile in tema di azioni cautelari o
possessorie nei confronti dell'Amministrazione. Originariamente, per le ragioni gi esaminate, si
tendeva ad escludere qualsiasi possibilit di esperire tali azioni nei confronti dell'Amministrazione.
Oggi, invece, si sottolinea come l'intervento del giudice sia precluso solo quando si richieda un
provvedimento d'urgenza che incida direttamente su un provvedimento amministrativo o sulla sua
esecuzione.

3. La disapplicazione degli atti amministrativi.

Al giudice ordinario la legge di abolizione del contenzioso amministrativo assegn, quasi a compensare
l'esclusione di un potere di annullamento degli atti amministrativi, la capacit di procedere alla c.d.
disapplicazione.
Dopo aver disposto, all'art. 4, che i giudici civili non potevano revocare o modificare l'atto
amministrativo e dovevano limitarsi a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione
all'oggetto dedotto in giudizio,
l'art 5 della legge del 1865 disponeva che in questo, come in ogni altro caso le autorit
giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano
conformi alle leggi.

1.

La disapplicazione presuppone l'esistenza di una controversia inerente a un diritto

soggettivo (perch inerisce ai limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria);

2.

la valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti ai fini della loro disapplicazione
concerne solo la legittimit, e non l'opportunit, degli stessi;

43

3.

infine, attraverso la disapplicazione, il giudice pu sindacare la legittimit dell'atto

amministrativo anche d'ufficio, per il solo fatto che l'atto un elemento rilevante per la

Pagina

L'art. 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo ha suscitato interpretazioni

molto varie. Punti fermi sono solo i seguenti:

decisione, e senza essere vincolato all'osservanza di alcun termine particolare (la

disapplicazione, pertanto, possibile, anche se sia scaduto il termine decadenziale di 60
giorni fissato per l'impugnazione di un atto avanti al giudice amministrativo).
Cos configurata, la disapplicazione si presenta come elemento di un modello di tutela alternativo
rispetto all'impugnazione del provvedimento.
L'art. 5 con l'inciso in questo, come in ogni altro caso, pone in stretta relazione la previsione della
disapplicazione con il contenuto dell'art. 4 della stessa legge.
chiaro che i due articoli riflettono una logica comune in tema di 'limiti interni' della giurisdizione
civile: alcuni autori e la giurisprudenza hanno finito in sostanza col ritenerli espressione di un medesimo
principio, come se l'art. 5 fosse una sorta di riproduzione dell'art. 4.
Tuttavia va osservato che la formulazione della norma (in questo, come in ogni altro caso) sembra
alludere a una portata dell'art. 5 pi ampia di quella dell'art. 4.
A questo proposito una dottrina meno recente affermava che l'art. 4 avrebbe riguardato provvedimenti
amministrativi in fase di esecuzione (e quindi atti gi produttivi di effetti), mentre l'art. 5 sarebbe stato
relativo ad atti amministrativi che per la loro attuazione avrebbero richiesto l'intervento di un'autorit
giurisdizionale.
L'istituto della disapplicazione stato utilizzato, senza particolari obiezioni, in due ipotesi:
1.

nel caso di una pretesa di un privato verso l'Amministrazione che si fondi su di un atto
amministrativo,

2.

nella controversia tra privati, in cui sia rilevante un titolo rappresentato da un atto amministrativo.
Si pensi alla controversia fra due privati, che facciano valere entrambi la qualit di concessionari del
medesimo bene demaniale: criterio di preferenza fra le due pretese non pu che essere la legittimit
della concessione; a tal fine il giudice civile esercita il suo potere di disapplicazione, in seguito alla
verifica della legittimit di ciascuno dei due provvedimenti di concessione.

del tutto inutile, invece, invocare la disapplicazione con riferimento a contestazioni fra privati
concernenti provvedimenti puramente 'permissivi' (e non 'costitutivi') dell'Amministrazione.
Il vicino che agisca davanti al giudice civile a tutela del suo diritto di propriet non deve
richiedere la disapplicazione della concessione edilizia, perch per la decisione sufficiente
verificare l'inosservanza, nel caso della nuova costruzione, delle norme sulle distanze nelle
costruzioni e la circostanza che la concessione sia o meno regolare non ha alcun rilievo.
La disapplicazione presuppone che l'atto amministrativo sia rilevante per la decisione e, quindi, sia
produttivo di effetti da disapplicare (cfr. Cass., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1737). Per la stessa ragione
non ha senso invocare la disapplicazione rispetto a un atto amministrativo inefficace.
Di disapplicazione, ai sensi dell'art. 5, si pu trattare quando il giudizio verta su un rapporto giuridico
determinato o condizionato da un provvedimento amministrativo: la disapplicazione si riferisce agli
effetti prodotti dall'atto amministrativo e inerenti al rapporto dedotto in giudizio.
Invece non corretto invocare la disapplicazione nel caso di un atto amministrativo 'nullo':
tale atto non passibile di essere disapplicato, perch comunque improduttivo di effetti
giuridici, e le situazioni giuridiche delle parti non sono modificate da esso.
Inoltre non corretto invocare la disapplicazione quando l'atto amministrativo rilevi come mera
circostanza di fatto.
Infine, anche in sede penale, non corretto invocare la disapplicazione in ipotesi sanzionatorie in cui
elemento dell'illecito la violazione di un provvedimento legittimo (cfr. art. 650 c.p.): se il
provvedimento illegittimo, la ragione per cui la condotta non va sanzionata sta nell'estraneit della
condotta rispetto alla previsione normativa.

In alcuni casi, comunque, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un assetto diverso dei
limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria nei confronti dell'Amministrazione.

Pagina

Le regole desumibili dagli artt. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo hanno una
portata generale.

44

4. Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti dell'Amministrazione.

1. La tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti amministrativi con cui
siano state applicate sanzioni amministrative pecuniarie (= ordinanze-ingiunzioni) spetta per
legge al giudice ordinario.
In materia di sanzioni amministrative il cittadino pu ricorrere proponendo opposizione contro
l'ordinanza-ingiunzione,
mentre prima dell'emanazione del provvedimento sanzionatorio ammessa solo una tutela in via
amministrativa, con la presentazione di difese e documenti nel procedimento sanzionatorio.
L'opposizione all'ordinanza-ingiunzione pu investire qualsiasi profilo della pretesa sanzionatoria
dell'Amministrazione.
Il giudice dell'opposizione pu sospendere cautelarmente l'ordinanza-ingiunzione e, se accoglie
l'opposizione, annulla in tutto o in parte l'ordinanza o [la] modifica anche limitatamente all'entit
della sanzione dovuta (art. 23 della legge n. 689/1981).
Al giudice ordinario conferito espressamente un potere di sospensione e di annullamento del
provvedimento amministrativo.
Inoltre la previsione espressa di un potere di modifica del provvedimento determina una piena
fungibilit dei poteri decisori del giudice rispetto all'Amministrazione.
2. Per gli accertamenti e per i trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera
l'art. 35 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, prevede che il Sindaco disponga l'effettuazione del
trattamento;
il provvedimento del Sindaco immediatamente efficace, ma deve essere convalidato dal giudice
tutelare entro un termine perentorio molto breve.
Nei confronti del provvedimento convalidato il destinatario o chiunque vi abbia interesse pu
ricorrere al Tribunale civile, il ricorso al Tribunale ammesso anche da parte del Sindaco contro
l'eventuale diniego di convalida del suo provvedimento.
La tutela spetta al giudice ordinario perch in giudizio sono diritti primari di libert del cittadino.
La legge, per, non dice se il Tribunale, accogliendo il ricorso, annulli il provvedimento del Sindaco.
La logica dell'istituto e la stessa formulazione della norma (l'interessato al Tribunale propone
ricorso contro il provvedimento) inducono a considerare favorevolmente questa soluzione.
3. Nei confronti dei provvedimenti del Prefetto di espulsione di stranieri, il d.lgs. 25 luglio 1998, n.
286, modif. dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, prevede che la tutela vada esperita avanti al
giudice ordinario: il ricorso va proposto entro sessanta giorni al Tribunale civile (oggi al giudice
di pace).
L'attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario riflette anche in questo caso la convinzione che nei
confronti di un provvedimento di espulsione siano in gioco posizioni di libert e diritti della persona;
tuttavia il quadro complessivo non appare omogeneo, perch nell'ipotesi di espulsione dello straniero
disposta dal Ministro dell'interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato il ricorso va
proposto avanti al TAR.
Anche nel caso del ricorso contro il decreto prefettizio di espulsione, la legge non precisa quali siano i
poteri del giudice civile.
Per ragioni di effettivit della tutela si deve per ammettere che il giudice, se accoglie il ricorso, debba
intervenire sul provvedimento di espulsione e, perci, possa disporne l'annullamento.

In seguito alla pronuncia della Corte costituzionale la materia stata ridisciplinata dal d.l. 14 settembre
2004, n. 241, convertito in legge 12 novembre 2004, n. 271: l'esecuzione del provvedimento di

Pagina

In considerazione dell'incidenza del provvedimento sulla libert personale la disciplina stabiliva che il
provvedimento di accompagnamento forzato, nelle 48 ore successive, dovesse essere convalidato dal
Tribunale; la normativa stata per dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale perch non
assicurava in alcun modo il diritto alla difesa dello straniero e non garantiva neppure che la convalida
precedesse l'esecuzione del provvedimento.

45

La legge ammette che, in taluni casi, nei confronti dello straniero che si trattenga indebitamente nel
territorio dello Stato, possa essere disposto l'accompagnamento alla frontiera per mezzo della forza
pubblica.

accompagnamento alla frontiera sospesa fino all'esito del giudizio di convalida (in genere di
competenza del giudice di pace) e in tale giudizio deve essere assicurata la difesa dello straniero. Se la
convalida non concessa, il provvedimento perde ogni effetto.
4. La decisione del Garante, su un ricorso proposto a tutela dei diritti della privacy pu essere
impugnata dagli interessati entro trenta giorni dalla comunicazione, davanti al Tribunale civile
(legge 31 dicembre 1996, n. 675, art. 29).
Il giudizio si svolge con il rito previsto per i procedimenti in Camera di consiglio e il Tribunale provvede
con decreto, ricorribile solo per cassazione, disponendo ogni misura necessaria per la tutela dei diritti
del cittadino.
Si discute se in questo caso il giudice civile possa anche annullare la decisione del Garante e autorizzare,
col suo decreto, l'attivit che invece il Garante avesse negato.
A favore della soluzione affermativa assumono rilievo nella legge sia l'attribuzione espressa al
Tribunale del potere di sospendere in via cautelare l'esecuzione della decisione del garante, sia
la disposizione secondo cui il giudice civile, in queste vertenze, provvede anche, in deroga al
divieto di cui all'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

5. Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte un'Amministrazione

statale.
La circostanza che parte in giudizio sia una Pubblica amministrazione non comporta, di per s, alcuna
variazione delle regole del processo comune.
Unica variazione di rilievo rispetto alle regole ordinarie, quella determinata dalla disciplina
dell'Avvocatura dello Stato, nel caso di giudizi in cui sia parte unAmministrazione statale.
La difesa in giudizio delle Amministrazioni statali spetta all'Avvocatura dello Stato, che ha sede
presso ciascun distretto di Corte d'appello (a Roma ha sede l'Avvocatura generale dello Stato,
che assicura la difesa delle Amministrazioni statali, oltre che avanti agli organi giudiziari del
distretto, anche avanti alle giurisdizioni superiori, come la Corte di Cassazione).
L'Avvocatura dello Stato rappresenta e assiste l'Amministrazione statale in forza della legge,
senza la necessit di uno specifico mandato.
Per i giudizi civili in cui sia parte un'Amministrazione statale, l'art. 25 c.p.c. assegna la
competenza territoriale al giudice del luogo ove ha sede l'Avvocatura dello Stato (c.d. foro
erariale):
la modifica alla disciplina generale vale, per, solo per le cause di competenza dei
Tribunali e delle Corti d'appello (art. 6 del t.u. 30 ottobre 1933, n. 1611) e non si
estende alle controversie di lavoro (art. 413 c.p.c.).
Inoltre, nelle cause promosse contro Amministrazioni statali, gli atti introduttivi del
giudizio devono essere notificati allAmministrazione statale (intesta come Ministero)
competente, nella persona del rispettivo Ministro, presso l'ufficio dell'Avvocatura
dello Stato nel cui distretto ha sede il giudice adito (art. I l del t.u. 30 ottobre 1933, n.
1611, sostituito dall'art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260).
L'eventuale errore nellidentificazione dell'Amministrazione statale competente deve
essere eccepito dall'Avvocatura dello Stato non oltre la prima udienza, con contestuale
indicazione dell'Amministrazione competente: se viene eccepito, il giudice fissa un
termine per la rinnovazione dell'atto e la rinnovazione tempestiva preclude qualsiasi
decadenza (art. 4 della legge 25 marzo 1958, n. 260).

6. Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni.

2.

mentre i dipendenti degli altri enti pubblici erano soggetti in genere a un rapporto
pubblicistico, il c.d. rapporto di pubblico impiego.

La diversit di regime sostanziale si rifletteva anche sulla tutela processuale: per le vertenze dei

Pagina

1. i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti a un rapporto di lavoro di diritto
privato, secondo le regole del codice civile,

46

Prima della riforma del 1993 per i dipendenti degli enti pubblici erano previste due diverse discipline:

dipendenti degli enti pubblici economici era competente il giudice civile (giudice del lavoro), mentre per
le vertenze inerenti al pubblico impiego era competente il giudice amministrativo, in sede di
giurisdizione esclusiva.
Dagli anni '70 la disciplina del pubblico impiego stata oggetto di una profonda revisione, caratterizzata
dall'adozione di modelli sempre pi affini a quelli privatistici.
A conclusione di questa evoluzione, in attuazione della delega legislativa conferita al Governo con la
legge 23 ottobre 1992, n. 421, il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, ha introdotto una riforma generale del
pubblico impiego, ispirata all'obiettivo della c.d. privatizzazione, o, meglio, 'contrattualizzazione', del
rapporto di pubblico impiego.
Il disegno di riforma stato successivamente precisato e integrato dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80; la
disciplina stata da ultimo raccolta nel d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Secondo queste disposizioni i rapporti di lavoro dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni
assoggettati precedentemente alla disciplina del pubblico impiego sono ora regolati innanzitutto dalle
disposizioni del codice civile sul rapporto di lavoro dipendente, nonch dalle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell'impresa (art. 2, 2 comma, del d.lgs. n. 165/2001).
La disciplina non corrispondente in tutto a quella privatistica, perch sono dettate disposizioni speciali
sul rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni; queste disposizioni speciali, per, non
identificano una disciplina alternativa a quella del settore privato (comera invece per il rapporto di
pubblico impiego), ma comportano solo deroghe a essa. Tant' vero che, come per il settore privato,
anche per i dipendenti delle Pubbliche amministrazioni vale come principio generale che i rapporti
individuali di lavoro sono regolati contrattualmente (art. 2, 3 comma, del d.lgs. n. 165/2001).
La nuova disciplina, per, non si applica a tutte le categorie di dipendenti di Pubbliche amministrazioni.
Rimangono regolate dai principi sul rapporto di pubblico impiego alcune categorie di dipendenti
dell'Amministrazione statale: i magistrati ordinari e amministrativi, gli avvocati dello Stato, il personale
militare e delle forze di polizia, il personale della carriera diplomatica, parte del personale della carriera
prefettizia, il personale di alcune Autorit indipendenti, nonch, in via transitoria, i professori e i
ricercatori universitari
Si delineata pertanto una netta distinzione fra due settori del personale delle medesime
Amministrazioni pubbliche, uno assoggettato al regime contrattuale, l'altro a quello del pubblico
impiego, distinzione che ha riflessi significativi anche sulla tutela giurisdizionale.
1. per il personale con rapporto contrattuale la tutela giurisdizionale di competenza del
giudice ordinario (giudice del lavoro), secondo la disciplina del codice di procedura civile, in
coerenza con i caratteri del rapporto sostanziale.
2. per il personale con rapporto di pubblico impiego, le vertenze spettano sempre al giudice
amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. art. 63, 4 comma, d.lgs. n. 165/2001)
Per completare il quadro, si tenga presente che le vertenze concernenti comportamenti antisindacali
delle Amministrazioni risultano invece devolute tutte al giudice ordinario.
La giurisdizione ordinaria non si estende, per, a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto
contrattuale:
la giurisdizione amministrativa stata conservata per le vertenze concernenti le procedure di
concorso per l'assunzione del personale (art. 63, 4 comma, del d.lgs. n. 165/2001; cfr. Corte
Cost. 4 gennaio 2001, n. 2).
La portata di tale disposizione stata estesa dalla giurisprudenza anche alle vertenze per i c.d.
concorsi interni, per il passaggio a una qualifica superiore del personale gi assunto.
Si tenga presente che, invece, nel caso degli enti pubblici economici, anche le controversie relative alle
procedure concorsuali di assunzione sono di competenza del giudice ordinario.

Pagina

La competenza territoriale, per le vertenze di lavoro, spetta al Tribunale civile nella cui
circoscrizione ha sede l'ufficio al quale addetto il dipendente o al quale era addetto al
momento della cessazione del rapporto: pertanto non si applica la disciplina del foro erariale.
Le Amministrazioni possono avvalersi di propri funzionari per la difesa in giudizio di primo
grado, fatta salva la possibilit, per le Amministrazioni statali, che la difesa sia assunta

47

La tutela giurisdizionale per il personale con rapporto contrattuale presenta vari profili peculiari.

direttamente dall'Avvocatura di Stato.

Dal punto di vista della tutela processuale, i profili di maggiore interesse della disciplina in esame
riguardano il quadro dei poteri riconosciuti al giudice ordinario, nelle controversie di lavoro
con le Pubbliche amministrazioni. riconosciuta espressamente al giudice la capacit di
adottare qualsiasi ordine di pronuncia, di accertamento, costitutiva o di condanna, richiesta
dalla natura dei diritti tutelati (art. 63, 2 comma, del d.lgs. n. 165/2001). Ma, soprattutto,
viene affermato che la circostanza che nel giudizio vengano in questione atti amministrativi
presupposti non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario: il giudice procede, se li
riconosce illegittimi, alla loro disapplicazione (art. 63, 1 comma, del d.lgs. n. 165/2001).
Per comprendere queste previsioni opportuno ricordare che, poich il rapporto di lavoro
'privatizzato', le parti sono titolari reciprocamente di diritti e di obblighi. Di conseguenza anche gli atti
unilaterali dell'Amministrazione che ineriscano direttamente al rapporto con i propri dipendenti (si
pensi a una nomina, a un licenziamento, a una promozione, a un trasferimento d'ufficio, ecc.) sono atti di
diritto privato (atti datoriali) e non amministrativi. Gli atti amministrativi possono configurarsi solo in
una fase logicamente precedente rispetto agli atti di gestione del rapporto di lavoro: possono rilevare
solo come atti presupposti.
La distinzione fra gli atti amministrativi e gli atti di diritto comune si riflette puntualmente sui poteri del
giudice ordinario: infatti, come si visto, il giudice pu incidere direttamente sugli atti di diritto comune
assunti dall'Amministrazione, anche con pronunce costitutive, mentre nel caso degli atti amministrativi
pu solo 'disapplicare'. Anche per questa ragione importante capire quali siano gli atti amministrativi
(presupposti) in una controversia di lavoro.
L'argomento, oggetto di vivaci discussioni, inerisce al diritto sostanziale.
In questa sede sufficiente ricordare che fra tali atti amministrativi, nel caso dello Stato e degli enti
pubblici istituzionali, vi sono gli atti di organizzazione previsti ora nell'art. 2, 1 comma, del d.lgs. n.
165/2001. Essi sono configurati dalla legge come espressione di uno specifico potere amministrativo:
fra l'altro, definiscono ... le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di
maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarit dei medesimi, determinano le dotazioni
organiche complessive. Si tenga presente che, invece, un potere amministrativo di organizzazione
sembra escluso per la generalit degli enti pubblici economici (che, fra l'altro, sono estranei alla
disciplina in esame: cfr. art. 1, 2 comma, del d.lgs. n. 165/2001) ed stato espressamente escluso per le
aziende sanitarie locali (cfr. art. 3, del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229).
Atti amministrativi del genere possono avere un'incidenza solo indiretta sul rapporto di lavoro
'privatizzato', proprio perch, una volta costituito il rapporto di diritto privato, anche gli atti
dell'Amministrazione che ineriscano direttamente al rapporto sono di diritto privato. Quando per gli
atti amministrativi di organizzazione abbiano unincidenza, seppur solo indiretta, sul rapporto di lavoro
e siano rilevanti per valutare il comportamento delle parti nel rapporto stesso, il giudice ordinario pu
procedere alla loro disapplicazione.
Nello stesso tempo, non escluso che il dipendente dell'Amministrazione sia direttamente leso, in un
suo interesse legittimo, dall'atto di organizzazione: si pensi all'atto che, modificando i criteri di
conferimento della titolarit di un ufficio di maggiore rilevanza, pregiudichi unaspettativa di carriera
del dipendente. In questo caso l'atto di organizzazione pu essere impugnato dal dipendente davanti al
giudice amministrativo.

7, L'esecuzione forzata nei confronti dell'amministrazione.

I principi gi considerati a proposito del giudizio di cognizione hanno una portata generale e valgono
perci anche per l'esecuzione forzata.

a) Non tutti i beni dell'Amministrazione possono essere soggetti a esecuzione forzata.

Non possono essere assoggettati a esecuzione forzata i beni demaniali;

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Con riferimento all'espropriazione forzata emergono, per, anche questioni peculiari, che attengono
principalmente all'individuazione dei beni e dei diritti pignorabili.

48

Di conseguenza si devono ritenere esperibili nei confronti dell'Amministrazione tutte le forme

di esecuzione forzata previste dal codice di procedura civile, anche in forma specifica.

 n quelli del demanio necessario (perch per definizione possono solo appartenere
allo Stato o agli Enti territoriali: artt. 822 e 824 c.c.),
n quelli del demanio accidentale.
L'inespropiabilit pertanto considerata una delle caratteristiche del regime demaniale di
questi beni.
Si ritiene che non possano essere assoggettati a esecuzione forzata neppure i beni del
patrimonio indisponibile.
Si deve perci concludere che solo i beni del patrimonio disponibile sono passibili di
esecuzione forzata.
b) L'espropriazione di crediti dell'Amministrazione stata oggetto in passato di vivaci discussioni, che
non sembrano ancora superate.
Innanzitutto era esclusa la possibilit di espropriare crediti di cui l'Amministrazione fosse
titolare in virt di rapporti pubblicistici, ed questo tuttora l'indirizzo della giurisprudenza in
tema di crediti per le entrate tributarie (Cass., sez. I, 22 agosto 1997, n. 7864; per l'estensione
del principio ad altre obbligazioni pubblicistiche, cfr. Cass., sez. III, 15 gennaio 2003, n. 493).
Rispetto alle somme gi nella disponibilit dell'Amministrazione, e che essa normalmente
detiene presso il proprio tesoriere, si tendeva a limitare pesantemente la possibilit di
un'espropriazione,
perch si riconosceva all'Amministrazione una sorta di discrezionalit nella
graduazione del pagamento dei suoi debitori, si attribuiva conseguentemente carattere
dinfungibilit e rilevanza esterna agli adempimenti contabili imposti dalla legge
all'Amministrazione per qualsiasi pagamento
e si affermava che comunque l'esecuzione era possibile solo nei limiti degli importi che
il bilancio dell'Ente pubblico non destinasse a scopi specifici dinteresse generale. In
pratica, se l'Ente pubblico non avesse stanziato nel suo bilancio una somma ad hoc,
l'esecuzione era esclusa.
Si noti come anche quest'ultima tesi trovasse un riscontro nell'interpretazione allora dominante
dell'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Se al giudice vietato
interferire comunque sull'attivit amministrativa, allora anche il bilancio dell'ente, che atto
amministrativo, rappresenta un limite a ogni intervento del giudice.
Solo negli anni '80 la Cassazione ha mutato indirizzo ed ha riconosciuto che non vi pu essere
discrezionalit l dove c' un obbligo di adempiere a una condanna al pagamento e che d'altra
parte sia le procedure di pagamento previste dalle leggi di contabilit, sia le previsioni dei
bilanci degli Enti non possono limitare le possibilit di esecuzione forzata. Alle procedure di
pagamento e ai bilanci deve essere riconosciuta una rilevanza sostanzialmente 'interna'.
La Cassazione (cfr. Cass., sez. I, 16 novembre 2000, n. 847) sembra fare eccezione solo per quei
fondi pubblici che siano soggetti a un particolare vincolo di destinazione specifica, diverso da
quello risultante dal bilancio o da un mero impegno di spesa, e imposto da una legge speciale (si
pensi al caso di certi contributi erariali finalizzati, ecc.). In questo caso l'impignorabilit
discenderebbe dal fatto che il vincolo di destinazione avrebbe una rilevanza esterna, in una
logica analoga a quella espressa nell'art. 514, 5 comma, c.p.c. gi citato.
c) Su questo quadro incide oggi pesantemente una legislazione speciale, che riflette lo stato di tensione
sulla finanza pubblica accentuatosi negli ultimi decenni.
Il legislatore ha introdotto nuovi limiti all'espropriabilit dei beni dell'Amministrazione,
precludendo del tutto l'espropriazione di beni e limitando l'espropriazione dei crediti alle
somme non impegnate dall'Ente per servizi pubblici essenziali.

Questo indirizzo legislativo controproducente per gli enti pubblici, perch determina
l'applicazione di condizioni pi esose da parte dei loro fornitori, ed di dubbia legittimit

Pagina

In altre ipotesi, infine, le innovazioni hanno riguardato i termini per l'adempimento di sentenze
di condanna, introducendo un termine dilatorio per l'esecuzione forzata.

49

In alcuni casi stata sancita l'inespropriabilit di tutte le somme a disposizione per certi capitoli
di spesa o addirittura per tutte le somme a disposizione di un Ente.

costituzionale, perch introduce un privilegio processuale a favore dell'Amministrazione che

non trova alcuna ragione giustificatrice sul piano sostanziale.
La Corte Costituzionale, per, ha respinto fino ad oggi le censure dillegittimit costituzionale,
sostenendo che questa normativa attuerebbe l'interesse pubblico a un regolare svolgimento
dell'attivit amministrativa.
d) La sentenza del giudice civile pu essere eseguita, oltre che nelle forme previste dal codice di procedura
civile, anche nelle forme del giudizio di ottemperanza, davanti al giudice amministrativo.
Infatti, secondo la dottrina prevalente e parte della giurisprudenza questo giudizio si potrebbe
esperire anche negli stessi casi in cui sarebbe possibile l'esecuzione forzata nelle forme previste dal
codice di procedura civile: il creditore dell'Amministrazione avrebbe la facolt di scegliere se
promuovere l'esecuzione forzata o il giudizio di ottemperanza.

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50

Si tenga presente che nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo pu provvedere

direttamente o attraverso un commissario ad assumere tutte le iniziative necessarie per eseguire la
sentenza. Il giudice amministrativo esercita, in questo caso, una giurisdizione anche in merito e di
conseguenza non incontra limiti particolari connessi alla garanzia della posizione
dell'Amministrazione: secondo la giurisprudenza, il giudice pu anche, sostituirsi del tutto
all'Amministrazione.

Pagina

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52

CAPITOLO VII: I RICORSI AMMINISTRATIVI

1. Principi generali.
L'art. 3 dell'allegato E alla legge del 1865 contemplava il ricorso in via gerarchica come rimedio
generale per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi; l'art. 9 dell'allegato D contemplava il
ricorso straordinario come rimedio generale per l'impugnazione, per motivi di legittimit, dei
provvedimenti amministrativi definitivi.
Fino all'istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, i ricorsi in via amministrativa rappresentarono
lo strumento fondamentale per la tutela delle posizioni soggettive non tutelabili di fronte al giudice
ordinario e per ottenere l'annullamento dei provvedimenti amministrativi.
Esempi pi importanti di ricorsi amministrativi
ricorso gerarchico
ricorso straordinario
Sono rimedi giuridici diretti a un'autorit amministrativa per ottenere da essa l'annullamento di un
provvedimento amministrativo, o la sua riforma, nel caso del ricorso gerarchico e del ricorso in
opposizione.
Non sono strumenti di tutela giurisdizionale.
Latto con cui lorgano competente provvede su un ricorso amministrativo non un atto
giurisdizionale, ma un provvedimento amministrativo.
I caratteri, la forma e l'efficacia della decisione di un ricorso amministrativo sono quelli propri
dell'atto amministrativo e non quelli degli atti giurisdizionali.
I ricorsi amministrativi sono strumenti di tutela dinteressi qualificati e, quindi, dinteressi legittimi o
diritti soggettivi.
Ci comporta, innanzitutto, una legittimazione limitata per la presentazione del ricorso:
non a qualsiasi cittadino, ma solo a chi faccia valere un interesse legittimo o un diritto
soggettivo.
Rimangono estranei dalla protezione
i c.d. interessi semplici e di fatto,
ossia quegli interessi che non hanno neppure la consistenza di un interesse legittimo e che
corrispondono ad un mero interesse economico o materiale, o a una mera aspettativa.
l'autorit competente, nel valutare e decidere un ricorso, deve attenersi al principio dispositivo (o,
meglio, principio della domanda)
deve attenersi al ricorso stesso
non pu introdurre d'ufficio motivi diversi da quelli dedotti nel ricorso:
In particolare l'annullamento dell'atto illegittimo non pu essere subordinato a valutazioni
discrezionali, di opportunit, che non trovino riscontro nei motivi del ricorso:
ci essenziale per la garanzia del cittadino e consente di distinguere nettamente i
ricorsi amministrativi e la relativa funzione decisoria da quegli esposti o denunce che
qualsiasi cittadino pu presentare contro atti illegittimi (o inopportuni), ma che
possono solo sollecitare l'esercizio di poteri di annullamento d'ufficio.
In passato una parte della dottrina ha cercato di sottolineare la distinzione fra
funzione giustiziale dell'Amministrazione
funzione giurisdizionale.

non si attua secondo le regole sui procedimenti giurisdizionali,

non si risolve in un atto idoneo a costituire cosa giudicata,
la decisione soggetta ai rimedi previsti per gli atti amministrativi.

Pagina

la funzione giustiziale dell'Amministrazione

53

La distinzione appare evidente

 Nel caso dei ricorsi 'ordinari' (ricorso gerarchico e in opposizione) la decisione

amministrativa inoltre soggetta alla possibilit dinterventi successivi
dell'Amministrazione, come l'annullamento d'ufficio, che non sono invece configurabili
per gli atti giurisdizionali.
Nel nostro ordinamento sono previste varie tipologie di ricorsi amministrativi:
la loro disciplina generale contenuta nel d.lgs. 24 novembre 1971,n. 1199.
In questo decreto sono contemplate quattro tipologie di ricorsi:
1.

il ricorso gerarchico,

2.

il ricorso gerarchico improprio,

3.

il ricorso di opposizione

4.

il ricorso straordinario.

Hanno carattere di rimedi generali (e quindi la loro esperibilit non richiede una disposizione specifica
che li ammetta)
1.

il ricorso gerarchico (che si ritiene sempre ammesso in presenza di una relazione gerarchica
fra organi)

2.

il ricorso straordinario (che sempre ammesso nei confronti di provvedimenti definitivi).

Gli altri, invece, hanno carattere di rimedi tassativi, perch sono esperibili solo quando siano
espressamente previsti da una specifica disposizione.
Sulla base dei caratteri e della disciplina dei ricorsi amministrativi, tali ricorsi vengono variamente
classificati:
1. distinzione fra ricorsi ordinari e ricorso straordinario.
I ricorsi ordinari sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento non definitivo.
Per provvedimento 'definitivo' sintendeva in origine l'atto emesso dall'organo di grado pi
elevato competente a provvedere in quella materia, o, pi in generale, l'atto dell'organo
collocato al vertice della struttura gerarchica di un'Amministrazione.
Con la legge istitutiva della IV Sezione, il ricorso giurisdizionale fu ammesso, di regola, solo
nei confronti di atti definitivi, proprio perch sembrava opportuno che, prima
dell'intervento di un'autorit esterna, l'Amministrazione si potesse esprimere sino al pi
alto livello su quella determinata questione.
Fino allistituzione dei TAR, il cittadino, per ricorrere al giudice amministrativo, aveva
l'onere di esperire, prima i ricorsi amministrativi ordinari, proponendoli in pi gradi cos da
percorrere tutta la scala gerarchica, fino a ottenere una decisione che costituisse un
provvedimento definitivo. Tale decisione era l'atto contro il quale finalmente era ammesso
il ricorso giurisdizionale.
Con il d.p.r. n. 1199/1971 stata introdotta la regola secondo cui il ricorso ordinario ammesso in
unico grado: di conseguenza, se l'atto amministrativo da impugnare non gi di per s definitivo, la
definitivit si consegue dopo aver esperito solo un grado di ricorso amministrativo.
Ricorsi ordinari sono
1. il ricorso gerarchico (proprio e improprio)
2. il ricorso in opposizione.
Il ricorso straordinario,
Si ricordi che, come si appena visto, definitivit significa ora solamente che quell'atto non
assoggettato a ricorsi ordinari.

54

L'insuscettibilit a essere oggetto di ricorsi ordinari deve desumersi dalla disciplina

normativa dell'atto.

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Ammesso solo nei confronti di provvedimenti definitivi.

 Se nei confronti di un atto ammesso un ricorso ordinario, la definitivit si pu

conseguire solo con l'esperimento tempestivo del ricorso ordinario.
Per valutare la rilevanza che assume oggi (dopo la riforma del 1971) la distinzione fra ricorsi ordinari e
ricorso straordinario, utile considerare che:
1.

nei confronti dei provvedimenti non definitivi lesivi dinteressi legittimi, oggi, dopo l'istituzione
dei TAR, sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo, che il ricorso amministrativo
ordinario;

2.

nei confronti dei provvedimenti definitivi lesivi dinteressi legittimi, sono ammessi sia il ricorso
al giudice amministrativo, che (in alternativa al primo) il ricorso straordinario;

3.

il ricorso al giudice amministrativo pu essere esperito sia nei confronti di un provvedimento

definitivo, che nei confronti di un provvedimento non definitivo;

4.

nei confronti dei provvedimenti lesivi di diritti soggettivi, il ricorso amministrativo ordinario di
regola facoltativo (e quindi l'azione avanti al giudice civile ammessa anche in relazione a
provvedimenti non definitivi); fanno eccezione i casi di giurisdizione condizionata, cui si gi fatto
cenno;

2. distinzione fra rimedi rinnovatori e rimedi eliminatori (o cassatori).

Alcuni ricorsi amministrativi possono comportare solo l'eliminazione' (l'annullamento) del
provvedimento impugnato.
Leliminazione dell'atto impugnato, non comporta necessariamente la conclusione della pratica.
L"eliminazione' del provvedimento impugnato, di regola, fa salva pertanto la possibilit di
ulteriori provvedimenti amministrativi sulla medesima pratica, provvedimenti che non
attengono alla decisione del ricorso, ma all'esercizio di funzioni di amministrazione attiva.
Altri ricorsi amministrativi comportano, invece, la devoluzione dell'intera pratica all'organo competente
a decidere il ricorso.
Nella decisione del ricorso, in questo caso, non solo sono effettuate le valutazioni circa la
legittimit o l'opportunit dell'atto impugnato, ma anche assunta la determinazione concreta
sulla pratica.
Nel caso dei ricorsi 'rinnovatori' la decisione assorbe in s, oltre alle valutazioni sull'atto
impugnato, anche il riesame della pratica, cosicch in questo caso non vi distinzione
materiale fra l'eliminazione dell'atto impugnato e la rinnovazione del relativo procedimento:
col ricorso si avvia un procedimento che comporta, oltre all'eliminazione dell'atto, anche la sua
sostituzione con un altro (riforma).
Di regola sono rinnovatori i ricorsi diretti ad un organo che anche di per s competente a
provvedere sulla pratica in questione e che quindi titolare sia della funzione giustiziale (di
decisione del ricorso), sia della funzione di amministrazione attiva inerente all'atto impugnato:
pertanto sono sempre rimedi rinnovatori il ricorso gerarchico proprio e il ricorso in
opposizione.
Per le medesime ragioni solo eliminatorio il ricorso straordinario: in questo caso, infatti,
all'organo competente attribuito solo il potere di decidere il ricorso. Il ricorso gerarchico
improprio ha normalmente carattere eliminatorio; in alcuni casi, per, il legislatore l'ha
configurato come rimedio anche rinnovatorio;
3. distinzione fra ricorsi ammessi solo per vizi di legittimit e ricorsi ammessi anche per vizi di merito.

l'organo adito col ricorso ha gi di per s una capacit di provvedere che si estende a
qualsiasi profilo dell'atto impugnato, proprio in virt del rapporto gerarchico che la
collega con l'organo che ha emanato l'atto di primo grado.

Pagina

L'utilit del ricorso non circoscritta ai soli vizi di legittimit,

55

Il ricorso gerarchico rimedio attraverso il quale viene richiesto un nuovo esercizio del potere
amministrativo all'organo gerarchicamente sovraordinato, per qualsiasi ordine di censure prospettate
da un cittadino.

 Questa caratterizzazione del ricorso gerarchico permane ancora oggi, anche se si assiste,
nell'ambito della riforma dell'organizzazione amministrativa, a un depotenziamento del
rapporto gerarchico e a una maggiore valorizzazione delle competenze esclusive di ciascun
organo dell'Amministrazione.
In questo contesto il ricorso gerarchico finisce con l'assumere un rilievo nuovo,
nell'organizzazione amministrativa:
non pi riflesso dei poteri riconosciuti al superiore gerarchico,
ma esso stesso strumento per introdurre un potere di ingerenza dell'organo superiore
rispetto all'operato dell'organo di primo grado.
Il ricorso straordinario invece rimedio ammesso solo per vizi di legittimit.
Il ricorso in opposizione segue le medesime logiche del ricorso gerarchico,
Per il ricorso gerarchico improprio la limitazione a vizi di legittimit non rappresenta una regola
assoluta.
Si tenga presente, per, che tipologia delle censure ammissibili (ossia censure per vizi di legittimit o
anche per vizi di merito) e carattere rinnovatorio o eliminatorio di un ricorso non corrispondono
necessariamente:
nulla vieta, infatti, che un potere di riforma sia ammesso dalla legge anche solo in casi in cui
siano previste solo censure di legittimit.
In casi del genere, per, il potere di riforma non potrebbe estendersi al merito delle valutazioni
discrezionali dell'Amministrazione.
Non rappresenta, invece, un elemento discriminante nel quadro dei ricorsi amministrativi la situazione
soggettiva qualificata fatta valere dal ricorrente.
Tale situazione pu corrispondere indifferentemente a un diritto soggettivo o a un interesse
legittimo:
la ragione dei ricorsi amministrativi non la tutela di una particolare situazione
soggettiva, ma la garanzia del cittadino che assume di essere stato leso da un
provvedimento illegittimo dell'Amministrazione e che ne chiede perci la rimozione.
Tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di 'rimedi formali':
sono assoggettati a modalit particolari di presentazione e a termini tassativi di proposizione.
Secondo la giurisprudenza il dovere dell'Amministrazione di decidere i ricorsi, sarebbe
strettamente correlato all'osservanze di queste regole:
la loro violazione preclude la stessa configurabilit dell'impugnativa come ricorso e, secondo
l'interpretazione prevalente, la contestazione della legittimit dell'atto impugnato varrebbe, in
questo caso, come semplice esposto.
Nello stesso tempo, per, proprio perch non si tratta di rimedi processuali, i ricorsi
amministrativi non sono soggetti a forme o istituti specifici dei mezzi di tutela giurisdizionale.

2. Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione.

Il d.p.r. n. 1199/1971
detta una disciplina del ricorso gerarchico
ispirata all'esigenza di assicurare una grande semplicit di forme e la limitazione degli
adempimenti a quelli strettamente essenziali per il rimedio stesso.
Il ricorso deve essere

Entro questo termine il ricorso deve essere trasmesso (presentato) o

Pagina

va proposto entro trenta giorni dalla notificazione, o comunicazione, o pubblicazione

o piena conoscenza dell'atto da impugnare (per queste nozioni si rinvia a quanto si dir
per il ricorso giurisdizionale).

56

diretto all'organo gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emanato l'atto

impugnato

all'organo cui diretto, o all'organo che ha emesso l'atto impugnato;

la presentazione agevolata dal fatto che pu avvenire anche per mezzo del
servizio postale e in tal caso, in deroga alle regole generali, la data di
spedizione con raccomandata a.r. vale come data di presentazione.
Il ricorso erroneamente rivolto a un organo diverso da quello competente ma
appartenente alla stessa Amministrazione di quest'ultimo, non irricevibile:
l'organo che lha ricevuto provvede d'ufficio a trasmetterlo all'organo
competente (art. 2).
Anche il ricorso gerarchico non sospende l'efficacia del provvedimento impugnato:
per gravi motivi l'organo competente per la decisione del ricorso pu
sospenderne, anche d'ufficio, l'esecuzione (art. 3).
Dopo aver acquisito le eventuali deduzioni dei contro interessati e aver effettuato gli
adempimenti istruttori che ritiene opportuni (art. 4), l'organo competente decide il
ricorso, esercitando, nel caso di accoglimento, anche poteri rinnovatori (art. 5).
Nel quadro di questa disciplina meritano di essere considerati con maggiore attenzione i seguenti punti:
1. individuazione dell'organo cui diretto il ricorso gerarchico (organo sovraordinato cfr.
art. 1, 1 comma, del d.p.r. n. 1199/1971).
Si gi visto come il ricorso gerarchico, in seguito alla riforma del 1971, sia ammesso in unico
grado, all'organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l'atto
impugnato (art. 1, 1 comma, del d.p.r. n. 1199/1971).
La norma va interpretata nel senso che il ricorso va diretto all'organo 'immediatamente'
sovraordinato rispetto a quello di primo grado:
se una legge speciale non prevede diversamente, la competenza a decidere il ricorso
gerarchico non spetta pi all'organo situato al vertice dell'Amministrazione.
Di conseguenza il ricorso gerarchico non pu pi essere rappresentato come uno
strumento utile per consentire all'Amministrazione di esprimersi, nel proprio interno,
fino al pi ultimo grado, in merito a una questione controversa.
Il ricorso gerarchico ha ormai tipicamente il carattere di rimedio aggiuntivo, previsto a tutela
del cittadino pi che a tutela di esigenze dell'Amministrazione o, in particolare, del suo assetto
organizzativo.
La relazione di gerarchia che rileva ai fini dell'ammissibilit del ricorso gerarchico solo quella
di ordine esterno, cio la gerarchia fra 'organi', e perci di rilevanza esterna, e non quella che
attiene a rapporti di grado e di qualifica fra i funzionari, detta anche gerarchia interna, o
personale.
La gerarchia interna non interessa ai fini del ricorso gerarchico, perch non incide sui
rapporti fra Amministrazione e cittadino, ma riguarda solo l'organizzazione interna del
lavoro in un apparato burocratico e, in particolare, i rapporti fra due persone
appartenenti a una medesima struttura organizzativa.
La gerarchia esterna tipica dell'Amministrazione Statale e pu sussistere anche in
amministrazioni diverse da quella statale;
non ricorre invece, di regola, nei rapporti fra gli organi di un ente locale (Comune o
Provincia), n, di regola, fra gli organi di una Regione.

Il ricorrente non tenuto a dare notizia del ricorso n all'organo che ha emesso l'atto di primo
grado, n ai c.d. controinteressati (ossia ai soggetti che hanno un interesse qualificato alla
conservazione dell'atto impugnato).
Rispetto all'organo di primo grado non prevista alcuna forma di contraddittorio:
nel ricorso gerarchico l'interesse istituzionale dell'Amministrazione gi garantito dal
fatto che il ricorso sia diretto all'organo sovraordinato a quello che ha emanato l'atto

57

tutela del contraddittorio (cfr. art. 4, 1 e 2 comma, del d.p.r. n. 1199/1971).

Pagina

2.

impugnato.
Per quanto riguarda i contro interessati, l'art. 4 impone all'organo adito con il ricorso
di comunicarlo ai contro interessati stessi, per consentire a essi di presentare
deduzioni (memorie scritte) e documenti.
Nel ricorso gerarchico non vi una garanzia piena del contraddittorio, come invece
prescritto per il procedimento giurisdizionale.
La previsione di un termine tassativo per la decisione (v. art. 6 del d.p.r. n. 1199/1971)
esclude, per esempio, che la decisione del ricorso possa essere rinviata fino
all'esaurimento degli scambi di memorie fra le parti;
anzi non neppure garantito al ricorrente il diritto di replicare alle deduzioni dei
contro interessati.
Le difese delle parti non hanno come destinatari le altre parti, ma sono dirette esclusivamente
all'autorit competente per la decisione;
fra l'altro, non prescritta l'istituzione di una sorta di fascicolo del ricorso gerarchico, e l'esame
delle memorie e dei documenti acquisiti dall'Amministrazione possibile per tutte le parti, ma
rappresenta una mera facolt, rimessa nel suo esercizio all'iniziativa di ciascuna parte.
Non prevista alcuna forma di tutela del diritto alla difesa nel caso di espletamento di
adempimenti istruttori.
3.

istruttoria (art. 4, 3 comma, del d.p.r. n. 1199/1971).

I poteri istruttori di cui dispone l'organo competente a decidere il ricorso gerarchico sono
definiti molto sommariamente nell'art. 4, 3 comma, del d.p.r. n. 1199/1971:
l'Amministrazione pu disporre tutti gli accertamenti utili ai fini della decisione.
Il contenuto dei mezzi istruttori non definito dalla norma: il termine accertamento
non designa solo gli accertamenti tecnici, ma ha una portata generale, estesa a qualsiasi
ordine di strumento istruttorio.
Restano, per, fermi tutti i limiti generali posti all'Amministrazione per l'esercizio dei
suoi poteri istruttori (cfr. art. 13 della legge 24 novembre 1981, n. 689):
non sono ammessi i mezzi istruttori che incidano su diritti costituzionalmente
garantiti (perquisizioni domiciliari, ispezioni personali ecc.),
n i mezzi istruttori che producano effetti sulla decisione incompatibili con i
principi sul procedimento amministrativo (interrogatorio formale,
giuramento).
Fermi restando questi limiti, si ritiene che l'Amministrazione possa disporre ogni mezzo
istruttorio opportuno, purch sia congruente con le questioni sollevate nel ricorso.
Sulle parti (e, in particolare, sul ricorrente) non grava alcun onere della prova, e perci la
verifica dei fatti segnalati dalle parti a carico esclusivo dell'amministrazione.
controverso se l'Amministrazione possa introdurre d'ufficio fatti diversi da quelli acquisiti nel
procedimento concluso con l'atto impugnato o allegati nel ricorso gerarchico: sembra
preferibile la tesi negativa, perch altrimenti sarebbe sminuito il carattere giustiziale del
procedimento.

4.

decisione (art. 5 del d.p.r. n. 1199/1971).

L'art. 5 del d.p.r. n. 1199/1971 individua i contenuti possibili della decisione, del ricorso gerarchico.

il carattere rinnovatorio del ricorso gerarchico ( contemplata espressamente la riforma

dell'atto di primo grado),

Pagina

la distinzione generale fra decisioni di rito (rispetto alle quali assorbente una questione
attinente alle condizioni di ammissibilit del ricorso) e decisioni di merito (decisioni sulla
fondatezza o meno dei motivi del ricorso),

58

Tali contenuti riflettono:

 la pregnanza del principio della domanda.

La formulazione dell'art. 5 cit., consente di ritenere superata una discussione, che in precedenza aveva
suscitato molte incertezze, sul rapporto fra poteri decisori dell'organo competente e poteri di
amministrazione attiva dello stesso organo.
Infatti, in passato, il ricorso gerarchico era stato frequentemente configurato come fosse una
sorta di strumento preordinato ad ottenere un nuovo esercizio di poteri di amministrazione
attiva: in questa logica, il carattere giustiziale del ricorso si sarebbe esaurito nel trasferimento
della competenza all'autorit di secondo grado e nella costituzione, a carico di essa, di un
dovere di decisione.
Il contenuto della decisione sarebbe potuto essere determinato, oltre che dalle valutazioni
conseguenti ai motivi del ricorso, anche da valutazioni d'altro genere concernenti la medesima
pratica, ancorch estranee al ricorso in questione.
In sostanza l'autorit competente, decidendo il ricorso, avrebbe potuto esercitare
legittimamente anche propri poteri di ufficio, di riesame della pratica.
La formulazione dell'art. 5 cit., che elenca i contenuti possibili della decisione di un
ricorso senza neppure contemplare l'esercizio di poteri di amministrazione attiva,
risulta del tutto incompatibile con questa interpretazione, che perci non pu pi
essere accolta.
Ci non significa, per, che l'organo adito con il ricorso sia, per ci solo, privato dei suoi
poteri di amministrazione attiva:

5.

essi rimangono fermi e possono senz'altro essere esercitati, ma deve essere

assicurata una chiara distinzione fra poteri di amministrazione attiva e poteri
di decisione del ricorso, in modo che la decisione del ricorso non diventi essa
stessa un atto di amministrazione attiva.

La giurisprudenza ha attuato questa regola affermando che essenziale,

quando un organo adito con un ricorso gerarchico intenda esercitare anche
poteri di amministrazione attiva, che tale organo ne dia atto e dia conto della
sussistenza di tutti i presupposti specifici per lesercizio di tali poteri, evitando
qualsiasi confusione con la decisione del ricorso;

rapporti con il ricorso giurisdizionale (cfr. art. 20, 2 comma, legge TAR).

Se nei confronti dello stesso atto venga proposto, dal medesimo cittadino, sia il ricorso gerarchico che
quello giurisdizionale, secondo la giurisprudenza prevarrebbe sempre il ricorso giurisdizionale, con
la conseguenza che il ricorso gerarchico, se proposto per primo, diventerebbe improcedibile, ovvero, se
proposto dopo quello giurisdizionale, sarebbe inammissibile.
Questa regola riflette la convinzione che non sia possibile la contemporanea pendenza di due
rimedi equipollenti nei confronti di un medesimo atto e che, come criterio per valutare a quale
rimedio si debba accordare la preferenza, dovrebbe valere la maggiore compiutezza di garanzie
offerte dalla tutela giurisdizionale.
L'incompatibilit dei due rimedi (gerarchico e giurisdizionale) emerge dall'art. 20,
2comma della legge TAR, con riferimento al caso di un atto che leda gli interessi legittimi di pi
cittadini.
Se alcuni cittadini propongono contro quell'atto un ricorso giurisdizionale, il ricorso
gerarchico proposto dagli altri diventa improcedibile e i ricorrenti in sede gerarchica
hanno l'onere di riproporre il loro ricorso in sede giurisdizionale.
6.

rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico (cfr. art. 20, 1 comma, legge TAR).

L'impugnazione della decisione segue le regole ordinarie.

La giurisprudenza, sulla base di una tradizione formatasi prima della riforma del 1971, sostiene

Pagina

impugnabile con ricorso straordinario oppure, se lede interessi legittimi, anche con ricorso al giudice
amministrativo (e fatta salva, in ogni caso, la tutela dei diritti davanti al giudice civile).

59

La decisione del ricorso gerarchico costituisce, come si gi visto, un provvedimento definitivo.

ancora oggi che il ricorso straordinario o giurisdizionale proposto contro la decisione di rigetto
di un ricorso gerarchico non pu contemplare motivi di impugnazione per vizi dell'atto di primo
grado non dedotti in sede gerarchica.
Questa giurisprudenza considera, perci, il procedimento introdotto col ricorso gerarchico non
pu contemplare motivi dimpugnazione per vizi dell'atto di primo grado non dedotti in sede
gerarchica.
La dottrina prevalente contraria a questa impostazione, sottolineando gli elementi di diversit
fra la tutela in via gerarchica e quella in via giurisdizionale.
Se viene accolta in sede giurisdizionale l'impugnazione di una decisione di rigetto di un ricorso
gerarchico, secondo una parte della giurisprudenza il giudice dovrebbe emettere una sentenza di
annullamento con rinvio e restituire gli atti all'autorit adita con ricorso gerarchico;
se il ricorso in sede giurisdizionale sia stato accolto per motivi di forma o di procedura della decisione
amministrativa.

3. Il ricorso gerarchico: il problema del silenzio.

silenzio.
Carattere essenziale dei ricorsi amministrativi
la costituzione di un dovere di provvedere;
cosa si verifica quando l'amministrazione non decida un ricorso.
Questa situazione considerata oggi
dall'art. 6 del d.p.r. n. 1199/1971
(Decorso il termine di 90 giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l'organo adito
abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e contro il
provvedimento impugnato esperibile il ricorso ordinario all'autorit giurisdizionale competente
o quello straordinario al Presidente della Repubblica)
e dall'art. 20, 1 comma della legge TAR
(Nei casi in cui contro gli atti o provvedimenti emessi da organi periferici dello Stato o di enti
pubblici a carattere ultraregionale sia presentato ricorso in via gerarchica, il ricorso al TAR
proponibile contro la decisione sul ricorso gerarchico ed in mancanza, contro il provvedimento
impugnato, se nel termine di novanta giorni la pubblica amministrazione non abbia comunicato e
notificato la decisione agli interessati).
Da queste due disposizioni si desume la fissazione di un termine di novanta giorni perch
l'Amministrazione decida il ricorso gerarchico.
effetti della scadenza del termine
Per molto tempo si sostenne la tesi del silenzio-rigetto:
il silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non precludeva la possibilit di proporre
un ricorso giurisdizionale in quanto il silenzio mantenuto dallAmministrazione doveva
interpretarsi come reiezione del ricorso (nel silenzio si doveva individuare una decisione
di rigetto).
Il superamento, soprattutto a partire dagli anni 60, dellinterpretazione tradizionale del
silenzio-rigetto, come decisione tacita di rigetto del ricorso gerarchico, ha condotto in un primo
tempo a elaborazioni diverse ad opera del Consiglio di Stato.

nel silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non identificabile un provvedimento di

rigetto: la legge si limita ad attribuire valore di rigetto alla decorrenza del termine;

2.

in ogni caso, in ossequio al dettato normativo, una volta formatosi il silenzio-rigetto, il

ricorso giurisdizionale si pu proporre solo contro latto di primo grado, gi impugnato in
via gerarchica;

3.

proprio perch la decorrenza del termine, anche se non implica lassunzione di un atto
amministrativo, ha pur sempre valore equipollente a una decisione di rigetto, ogni

Pagina

1.

60

Finalmente, nel 1978 lAdunanza Plenaria riprese in esame la questione e prospett le seguenti
conclusioni:

eventuale decisione successiva di accoglimento del ricorso deve ritenersi illegittima, perch
assunta in violazione del ne bis in idem;
4.

viceversa, la decisione successiva di rigetto esplicito del ricorso deve ritenersi

improduttiva di effetti giuridici nuovi e, quindi, deve considerarsi come atto meramente
confermativo, di per s non impugnabile perch meramente riproduttivo di effetti
precedenti.

Nel 1989 il tema fu nuovamente preso in esame dallAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
LAdunanza, in questoccasione, ha sostenuto che la formazione del silenzio-rigetto non priva
l'Amministrazione del potere di decidere il ricorso gerarchico (e quindi le decisioni tardive non
sono di per s illegittime),
ma consente al ricorrente di scegliere fra la possibilit di un ricorso giurisdizionale o
straordinario contro l'atto impugnato in via gerarchica, e la possibilit di attendere la decisione
del ricorso gerarchico. In questo secondo caso, alla scadenza del termine di novanta giorni
corrisponde una situazione affine a quella del silenzio-rifiuto (o silenzio-inadempimento):
il cittadino, se l'Amministrazione tarda a decidere, pu notificare una diffida e poi tutelarsi come
nei confronti di un silenzio-rifiuto.
In questo modo il cittadino pu assicurarsi una decisione sul ricorso gerarchico, risultato che
pu essere particolarmente interessante nel caso di ricorso gerarchico proposto per vizi di
merito.
Per alcuni profili, le due decisioni del 1989 non sono riuscite a esprimere soluzioni coincidenti. In
particolare, rimasto controverso se la decisione tardiva di rigetto comporti un onere dimpugnazione.
Si noti che, alla stregua di questa interpretazione pi recente, il silenzio-rigetto finirebbe col
rappresentare sempre di meno uno strumento di raccordo fra il ricorso amministrativo e il ricorso
giurisdizionale (o straordinario) e assumerebbe sempre di pi il ruolo di strumento produttivo di utilit
proprie, in particolare di rimedio idoneo a garantire effettivamente una tutela estesa al merito, anche se
il ricorso giurisdizionale rimane circoscritto ai profili di mera legittimit.

4. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione.

Fra i ricorsi ordinari il ricorso gerarchico proprio l'unico di ordine generale:
non necessario che una disposizione di legge lo preveda, ma la sua esperibilit si desume dalla
semplice previsione di un ordinamento gerarchico fra organi.
Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono invece rimedi eccezionali:
la loro esperibilit presuppone una specifica previsione normativa.
L'art. 1, 2 comma, del d.p.r. n. 1199/1971, sul ricorso gerarchico improprio, esclude che una
tale disposizione normativa debba essere costituita necessariamente da una disposizione di
legge:
infatti, sono contemplati espressamente, in alternativa alla legge, gli ordinamenti dei
singoli enti.
Ci induce a concludere che, per il legislatore italiano, le previsioni di ricorsi
amministrativi non siano oggetto di riserva di legge.
Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono entrambi rimedi modellati sul ricorso
gerarchico:

La disciplina dei due rimedi la stessa prevista per il ricorso gerarchico, salvo che per quanto
diversamente previsto da singole normative speciali.
Il ricorso gerarchico improprio un rimedio previsto in alcune materie particolari (impiego

Pagina

il ricorso in opposizione (cfr. art. 7 del d.p.r. n. 1199/1971) invece diretto allo stesso organo
che ha emanato l'atto impugnato.

61

il ricorso gerarchico improprio si caratterizza per essere diretto a un organo non

gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l'atto impugnato,

scolastico, ordinamenti professionali, commercio, ecc.), in ipotesi nelle quali l'atto da impugnare sarebbe
stato, alla stregua dei principi, gi di per s definitivo.
Si pensi al caso di un atto emesso da un organo che sia collocato istituzionalmente al vertice
della scala gerarchica, ovvero, all'atto emesso da un organo collegiale (gli organi collegiali sono
considerati tradizionalmente come organi estranei a vincoli gerarchici), ovvero, all'atto emesso
da certe Amministrazioni, che siano per dipendenti funzionalmente da altre.
In queste ipotesi talvolta ammesso ugualmente un ricorso a un organo diverso, anche se
manca una giustificazione in un rapporto gerarchico.
Sembra logico concludere che, il ricorso gerarchico improprio, risolvendosi in una forma di
sindacato puntuale su un atto, debba essere ammesso solo nell'ambito di una identica
Amministrazione, o nell'ambito di Amministrazioni riconducibili ad Enti diversi, legati per da
rapporti funzionali (si pensi al caso dell'ente parastatale rispetto al Ministero che ne esercita la
vigilanza), e non nell'ambito di Amministrazioni diverse, caratterizzate reciprocamente da
posizioni di autonomia costituzionalmente garantite.
Questa impostazione non accolta, per, dal Consiglio di Stato, che in sostanza tende a
considerare con una certa larghezza la possibilit di ricorsi che coinvolgano Amministrazioni
diverse, in omaggio a un preteso carattere giudiziale dei ricorsi amministrativi, che li
renderebbe estranei a qualsiasi logica di controllo.
La logica del ricorso, secondo questa giurisprudenza, non atterrebbe alla funzione
amministrativa coinvolta dallatto di primo grado, ma atterrebbe a una funzione
diversa, neutra, di garanzia del cittadino (funzione giustiziale).
Quindi, sarebbe possibile il ricorso gerarchico improprio ad autorit statale, anche nei
confronti di un atto regionale.
Il ricorso in opposizione rappresenta uno strumento di limitata utilizzazione, previsto in ipotesi molto
particolari, che ricorrono soprattutto nel pubblico impiego.
Anche in questo caso il ricorso d inizio a un procedimento contenzioso, di secondo grado, e non
a un procedimento di amministrazione attiva, cosicch sembra possibile sostenere che anche
per il ricorso in opposizione resterebbe ferma la distinzione fra elementi rilevanti per la
decisione (che sono solo quelli desumibili dal ricorso) ed elementi che possono essere presi in
considerazione solo alla luce di una funzione distinta (che sono quelli estranei al ricorso, che
possono giustificare l'esercizio di poteri ordinari di amministrazione o di annullamento
d'ufficio).

5. Il ricorso straordinario.
Fra i ricorsi amministrativi il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cui corrisponde,
nella Regione siciliana, nei confronti degli atti regionali, il ricorso straordinario al Presidente della
Regione, ai sensi dell'art. 21 dello Statuto speciale di autonomia)
si caratterizza per l'attuazione pi puntuale della garanzia del contraddittorio e, soprattutto, per
l'introduzione di uno strumento specifico di garanzia, rappresentato dal parere del Consiglio di
Stato.
La decisione del ricorso, infatti, deve essere preceduta da un parere del Consiglio di Stato, la cui
rilevanza sottolineata dalla previsione che solo una deliberazione del Consiglio dei ministri
pu consentire una decisione difforme (art. 14, d.p.r. n. 1199/1971).
Queste circostanze e la previsione di un termine per la presentazione del ricorso (120 giorni)
pi ampio di quello previsto per il ricorso giurisdizionale, avrebbero potuto assegnare al ricorso
straordinario un rilievo significativo per la tutela del cittadino nei confronti
dellAmministrazione.

censure di legittimit, per l'annullamento dell'atto impugnato (art. 8 del d.p.r. n.

1199/1971).
Il termine per il ricorso di centoventi giorni dalla comunicazione, notificazione, pubblicazione o

Pagina

Il ricorso straordinario proposto contro provvedimenti definitivi, in relazione solo a

62

Invece questo rimedio ha avuto un ruolo pratico marginale.

piena conoscenza del provvedimento definitivo, ovvero, dalla formazione del silenzio rigetto.
Entro tale termine, il ricorso straordinario, a pena dinammissibilit, deve essere notificato ad
almeno uno dei contro interessati e presentato all'autorit amministrativa che ha emanato l'atto
impugnato o al Ministero competente per materia.
Se la presentazione avviene mediante l'invio del ricorso con raccomandata a.r., la data di
spedizione vale come data di presentazione.
I contro interessati, entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono presentare
deduzioni e documenti ed eventualmente un ricorso incidentale.
Se il ricorso stato notificato ad almeno uno dei contro interessati, il Ministero competente
dispone l'integrazione del contraddittorio, indicando le modalit attraverso le quali il ricorrente
deve portare a conoscenza degli altri contro interessati il ricorso stesso (art. 9 del d.p.r. n.
1199/1971).
Su richiesta del ricorrente il Ministro adito pu sospendere, in via cautelare, l'atto impugnato,
previo parere conforme del Consiglio di Stato (art. 3, 4 comma, della legge 21 luglio 2000, n.
205).
Una volta presentato il ricorso e integrato il contraddittorio, il Ministero competente deve
procedere all'istruzione del ricorso, raccogliendo tutti gli elementi utili per la valutazione del
ricorso.
Listruttoria va completata nei 120 giorni successivi al termine per le deduzioni dei contro
interessati.
Scaduto inutilmente tale termine, consentito al ricorrente di procedere allinterpello del
Ministero e, successivamente, depositare direttamente il ricorso presso il Consiglio di Stato, per
il parere prescritto.
Una volta conclusa listruttoria, il ricorso, con tutti gli atti relativi, trasmesso dal Ministro al
Consiglio di Stato per il suo parere, che viene emesso da una sezione consultiva, o
dall'adunanza generale, o da commissioni speciali costituite ad hoc.
Sulla base del parere del Consiglio di Stato, il Ministro formula la sua proposta di decreto al
Presidente della Repubblica.
Se il Ministro intende discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la
questione al Consiglio dei Ministri (art. 14 del d.p.r. n. 1199/1971).
La decisione del ricorso straordinario assunta con decreto del Presidente della Repubblica
(art. 14 del d.p.r. n. 1199/1971; art. 1, lett. d) della legge 12 gennaio 1991, n. 13), di cui il
Ministro proponente assume ogni responsabilit.
La decisione del ricorso impugnabile per revocazione, con ricorso da proporre nelle stesse
forme del ricorso straordinario (art. 15 del d.p.r. n. 1199/1971); inoltre ammessa, con i limiti
che saranno esaminati pi avanti, l'impugnazione in sede giurisdizionale (art. 10, 3 comma, del
d.p.r. n. 1199/1971).
E opportuno, a questo punto, richiamare due aspetti, che attengono alla tutela de
contraddittorio nei confronti delle Amministrazioni che abbiano emanato latto impugnato e
alloperativit dellistituto nelle materie di competenza regionale.

Pagina

La legge, invece, non prevede nulla del genere per l'Amministrazione che abbia
emanato l'atto impugnato, evidentemente sul presupposto che lattribuzione a
unAutorit Amministrativa del potere di decidere il ricorso assicurasse gi di per s la
garanzia degli interessi complessivi dellAmministrazione e che la posizione dinteresse
del contro interessato alla conservazione dellatto impugnato fosse diversa da
quellautorit che avesse emanato latto stesso.

63

Il primo profilo si riconnette alla garanzia del contraddittorio nei confronti dei contro
interessati. La legge assicura che a quanti ricevono un beneficio qualificato dal
provvedimento in questione debba essere notificato il ricorso, o all'introduzione del
procedimento, o in un secondo tempo, in seguito all'ordine dintegrazione del
contraddittorio. La garanzia del contraddittorio nei confronti dei contro interessati
riflette l'esigenza di tutelare, anche in questo procedimento, il diritto alla difesa.

 La Corte costituzionale, per, ha respinto questa logica, affermando che le stesse garanzie
previste per i contro interessati devono valere per l'Amministrazione non statale che abbia
assunto il provvedimento impugnato con il ricorso straordinario (Corte Cost. 29 luglio 1982, n.
148).
Il fatto che il ricorso sia deciso da un organo statale (il Ministro competente per materia o il
Consiglio dei Ministri) esclude la necessit di tali garanzie rispetto all'autorit 'statale' che abbia
emanato il provvedimento impugnato, perch essa fa capo alla medesima Amministrazione cui
appartiene lAutorit che decide il ricorso;
in ogni altro caso, per, da ritenere che il contraddittorio debba essere assicurato. Si
deve perci concludere che il ricorso, ove non venga direttamente presentato
allautorit non statale che abbia emanato latto impugnato, debba essere notificato ad
essa, nello stesso termine e con le stesse modalit previste per la notifica al contro
interessato.
Lintervento della Corte Costituzionale implica il superamento di una concezione monolitica
dellAmministrazione pubblica e il riconoscimento di un sistema di pluralismo
amministrativo:
il Ministro e il Governo, nella decisione del ricorso straordinario, non rappresentano
lAmministrazione nel suo complesso.
Questa conclusione rimette in discussione anche la competenza a istruire e a decidere il
ricorso straordinario, quando il provvedimento impugnato sia emanato da un organo
regionale o in materia di competenza regionale:
se, infatti, il Ministro e il Governo, in questo procedimento, agiscono come organi
specificamente statali, sembra possibile configurare una lesione dellautonomia
regionale, perch essa pu essere incisa, sul piano amministrativo, solo nei casi e con
gli strumenti previsti espressamente dalla Costituzione.
La Corte ha respinto ripetutamente questa tesi, in sostanza finendo con il configurare il
ricorso straordinario come strumento riconducibile a una funzione non propriamente
amministrativa, ma piuttosto di ordine giustiziale, condizionata dai principi sulla tutela
giurisdizionale pi che da quelli sullorganizzazione amministrativa.
Non appare molto convincente la tesi, accolta dalla Corte Costituzionale nellultima delle
sentenze citate, secondo cui la delibera del Governo, nel caso di contrasto fra il Ministro
competente e il Consiglio di Stato, costituirebbe un atto tipicamente politico, e anche in
questo modo simporrebbe sulle esigenze di garanzia dellautonomia regionale: la tesi
della decisione politica incompatibile con la qualificazione del ricorso amministrativo
come rimedio giuridico e di tutela del cittadino nei confronti dellAmministrazione.
Il profilo pi peculiare della disciplina del ricorso straordinario costituito, comunque, dalla sua
alternativit con il ricorso al giudice amministrativo:
non solo i due rimedi non possono essere proposti contro il medesimo atto,
ma non vale neppure un criterio di preferenza per il ricorso giurisdizionale, e la presentazione
del ricorso straordinario preclude la proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 8, 2 comma,
del d.p.r. n. 1199/1971; art. 34, 2 comma, t.u. Cons. Stato).
L'alternativit fra i due rimedi viene spesso considerata come una conseguenza della
'straordinariet' del ricorso al Presidente della Repubblica;

L'alternativit fra il ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale

Pagina

Questa esigenza riflette anche il fatto che i pareri del Consiglio di Stato sui ricorsi straordinari
hanno s carattere formale di pareri, ossia di atti 'consultivi', ma dal punto di vista sostanziale
hanno gli stessi contenuti di una decisione (cfr. art. 13 del d.p.r. n. 1199/1971) e si risolvono,
quindi, in un giudizio sulla fondatezza o meno del ricorso.

64

in realt si spiega con l'esigenza di evitare una concorrenza fra il Consiglio di Stato in sede
consultiva (che deve esprimere il suo parere sul ricorso straordinario) e il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (che in passato si pronunciava in unico grado e oggi si esprime in grado
d'appello sui ricorsi giurisdizionali).

 comporta l'inammissibilit del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il

medesimo atto impugnato in via straordinaria.
La preclusione della tutela giurisdizionale non lede i diritti costituzionali del ricorrente, perch
in definitiva riconducibile a una sua scelta, quella di agire in via straordinaria (cos Corte Cost.
2 luglio 1966, n. 78);
potrebbe ledere, per, i diritti dei contro interessati, i quali sarebbero assoggettati alla scelta del
ricorrente di ottenere una decisione in sede straordinaria e, in base al principio di alternativit,
non potrebbero quindi ottenere, sul medesimo provvedimento, una decisione giurisdizionale.
Per evitare questa conseguenza l'art. 10 del d.p.r. n. 1199/1971 contempla l'istituto
dell'opposizione dei controinteressati:
essi, entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso straordinario, possono
chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale
e il ricorrente, a questo punto, se vuole insistere nellimpugnazione, ha lonere di
proporre il ricorso avanti al TAR e notificarne avviso alle altre parti (48 CPA).
La facolt riconosciuta dalla legge ai contro interessati viene estesa anche
allAmministrazione non statale che abbia emanato il provvedimento impugnato.
Art. 69 L. 69/2009:
Ha reso vincolante il parere del Consiglio di Stato
Appare dubbio che oggi lopposizione possa essere proposta solo dallamministrazione non
statale.
Il ministro non pi titolare di un effettivo decisorio e perci sono venute a mancare le
ragioni su cui si fondava lesclusione per le amministrazioni stata della facolt di
proporre limpugnazione
Art. 48 CPA riconosce la facolt di proporre opposizione anche alla parte nei cui
confonti sia stato proposto il ricorso straordinario, senza limitare la legittimazione ad
alcune amministrazioni soltanto.
Ma il principio dell'alternativit ha riflessi anche sull'impugnazione giurisdizionale della
decisione del ricorso straordinario.
L'impugnazione della decisione avanti al giudice amministrativo (TAR) ammessa solo
per vizi di forma o di procedimento (art. 10, 3 comma del d.p.r. n. 1199/1971):
coerentemente con le ragioni del principio di alternativit, la norma viene interpretata nel senso che tali vizi possano riguardare solo fasi del procedimento
successive al parere del Consiglio di Stato.
Nel caso del contro interessato che non sia stato posto nelle condizioni di poter
proporre lopposizione, la regola dellalternativit recede rispetto alla garanzia
costituzionale del diritto dazione: in questo caso particolare limpugnazione
possibile per qualsiasi ordine di vizi di legittimit.
Il Consiglio di Stato, in alcune pronunce recenti, ha prospettato una certa assimilazione tra la
decisione del ricorso straordinario e quella giurisdizionale, argomentando sull'importanza del
proprio intervento nel procedimento di decisione:
di conseguenza, ha sostenuto che anche le decisioni del ricorso straordinario
potrebbero essere eseguite con il giudizio di ottemperanza (Cons. Stato, sez. IV, 15
dicembre 2000, n. 6695).

Pagina

Nella stessa logica la Corte Costituzionale ha escluso che il Consiglio di Stato potesse
sollevare, nel procedimento per la decisione del ricorso straordinario, questioni di
legittimit costituzionale.

65

Questo indirizzo stato respinto dalla Cassazione, che ha rilevato che le garanzie
previste nel procedimento del ricorso straordinario non tolgono nulla al fatto che la
decisione sia comunque solo un atto amministrativo (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001,
n. 15978).

Pagina

66

Pagina

67

Pagina

68

CAPITOLO VIII: QUADRO GENERALE DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.

1. Premessa.
Il ricorso alla Quarta Sezione fu introdotto per estendere la tutela del cittadino nei confronti
dellAmministrazione, offrendogli la possibilit di ottenere dal Consiglio di Stato una pronuncia
costitutiva, di annullamento di un atto amministrativo illegittimo.
Il ricorso al giudice amministrativo fu configurato innanzitutto come mezzo dimpugnazione
dellatto amministrativo.
Accanto a questo primo obiettivo, il ricorso al Consiglio di Stato ha assicurato un obiettivo
ulteriore e parzialmente diverso dal primo, che ha finito progressivamente col diventare
prevalente per l'interpretazione della giurisdizione amministrativa: la garanzia dell'interesse
legittimo.
Ragione essenziale della giurisdizione amministrativa considerata non tanto l'impugnazione dei
provvedimenti (come sarebbe stato se fosse prevalso il criterio del petitum), quanto la tutela
dell'interesse legittimo.
E la stessa Costituzione (103.1) che assegna la tutela degli interessi lettimi nei confronti della pubblica
amministrazione agli organi della giurisdizione amministrativa (ossia ai TAR e al Consiglio di Stato).
Di conseguenza la tutela degli interessi legittimi, devoluta al giudice amministrativo anche quando non
sia possibile l'impugnazione di un provvedimento amministrativo: si pensi, in particolare, alla tutela
rispetto al silenzio dell'Amministrazione.
Giurisdizione esclusiva.
Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il Consiglio di Stato alla fine degli anni '30 ha ammesso che
il ricorso al giudice amministrativo non sia subordinato all'impugnazione di un provvedimento:
nei confronti dell'Amministrazione il cittadino pu far valere il suo diritto
all'adempimento di un'obbligazione.
L'impugnazione di un provvedimento non rappresenta, quindi, una condizione necessaria per la
giurisdizione esclusiva, il giudizio deve potersi svolgere in forme adeguate anche per la garanzia
del diritto soggettivo.
Il CPA ha introdotto modalit di tutela pi congrue per i diritti, non pi condizionate dal modello
impugnatorio (ad esempio azione di condanna (30.1).
Prima del CPA si dubitava sulla possibilit di ricondurre a modello unitario il processo amministrativo
Alcuni autori identificavano una serie di modelli distinti:
giudizio sugli atti (giudizi di impugnazione dei provvedimenti)
giudizio su rapporti (avente ad oggetto le pretese sostanziali del cittadino accertabili
autonomamente dal giudice, senza rinvio a un nuovo provvedimento)
Giudizio su interessi legittimi
Giudizio diverso su diritti soggettivi.
A ciascun modello corrisponderebbe una disciplina propria, relativamente allidentificazione
della domanda, per contenuti della sentenza, limiti del giudicato e pertanto in tutti gli elementi
che vengono definiti oggetto del giudizio.
Lunificazione dei modelli sarebbe possibile solo a costo di generalizzazioni estreme.
Non compatibili con il dettato costituizonale

Emerge anche la volont di dare omogeneit al processo amministrativo, proponendo una

disciplina unitaria, che consente unanalisi unitaria del processo
Modalit di introduzione del giudizio

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E evidente lo sforzo di adeguare la disciplina del processo amministrativo al superamento del

modello che identificava la tutela nella impugnazione degli atti amministrativi

69

Il CPA ha previsto azioni diverse (artt. 29-31) talvolta articolate nella distinzione fra tutela degli
interessi legittimi e tutela dei diritti soggettivi (30.1) e a tali azioni corrispondono contenuti diversi delle
sentenze di merito (34)

 Attuazione della garanzia del contraddittorio

Svolgimento del giudizio
Rapporti tra giudice e parti nellistruttoria
mezzi istruttori
esecuzione della sentenza

2. Le classificazioni generali: giurisdizione di legittimit

Art. 7.1 CPA: Definizione dellambito della giurisdizione amministrativa
espressioni generali da leggere alla luce dellart. 103 della Costituzione
Art. 7.3 CPA: Conferma dellarticolazione tradizionale della giurisdizione amministrativa in
1. Giurisdizione generale di legittimit
2. Giurisdizione esclusiva
3. Giurisdizione estesa al merito
Art. 7.4 CPA: GIURISDIZIONE DI LEGITTIMITA
1.

Atti o provvedimenti delle pubbliche amministrazioni

2.

Omissioni

3.

Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi

Manca il riferimento alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi:

Il fatto che si parli di giurisdizione generale e lassegnazione fatta dalla

Costituzione fa s che il comma vada letto considerando la tutela degli interessi
legittimi, ivi compreso il punto ove si parla di omissioni

Il codice assegna in via generale al giudice amministrativo la giurisdizione per le

vertenze risarcitorie per lesioni di interessi legittimi anche quando esse siano proposte
in via autonoma (30)

Le domande risarcitorie, anche quando sia leso un interesse legittimo, hanno ad

oggetto un diritto soggettivo, il diritto al risarcimento del danno.

Pertanto il giudice amministrativo pu sempre pronunciarsi con forza di

giudicato sul diritto al risarcimento dei danni cagionati dallamministrazione in
violazione di interessi legittimi

Lassegnazione generale di tali vertenze consente di concentrare in un'unica

giurisdizione tutte le vertenze derivanti dalla lesione di un interesse legittimo,
indipendentemente dal tipo di azione (impugnatoria o risarcitoria) esperita dal
cittadino, evitando la duplicazione dei giudizi.

E stato sostenuto che la giurisdizione di legittimit per effetto del 7.4 si estenderebbe
anche alle controversie concernenti atti amministrativi nulli (21 septies 241/90) anche
se siano fatti valere diritti soggettivi

Non trova riscontro nel codice

CONCLUSIONE: la giurisdizione di legittimit ha come oggetto essenziale gli interessi

legittimi
Nella giurisdizione di legittimit la decisione sugli interessi legittimi pu comportare la
necessit di una pronuncia anche rispetto a diritti soggettivi:

Anche nel caso in cui la pronuncia su diritti soggettivi costituisca logico e

necessario antecedente della decisione su interessi legittimi, non si forma
giudicato sulla pronuncia concernente i diritti: il giudice amministrativo si
pronuncia solo in via incidentale.

70

Le vertenze risarcitorie costituiscono solo unintegrazione

Pagina

 Ogni decisione riservata al giudice ordinario (8.2 CPA) solo per

1. questioni concernenti lo stato e la capacit delle persone
2. incidente di valso
sono questioni che si ritiene possano essere decise solo con efficacia di
giudicato e non possono essere affrontate in via incidentale da parte di un
giudice diverso da quello ordinario
rispetto alla giurisdizione estesa al merito, la giurisdizione di legittimit appare
qualificata ne codice dalla diversa ampiezza dei poteri del giudice (34.1)
nei casi di legittimit il giudice pu annullare latto impugnato se viziato per
incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere (29), ma non pu
sostituirlo con un atto proprio
nei giudizi sul silenzio pu ordinare allamministrazione di provvedere entro un
termine, senza poter provvedere in via sostitutiva.
3. La giurisdizione esclusiva
In alcune ipotesi assegnata al giudice amministrativo una giurisdizione anche sui diritti soggettivi
(c.d. giurisdizione esclusiva).
In queste ipotesi il cittadino pu agire davanti al giudice amministrativo non solo per tutelare i
suoi interessi legittimi che ritenga lesi dall'Amministrazione, ma anche per tutelare i diritti
soggettivi che egli vanti nei confronti di una Pubblica Amministrazione (7.5)
Il giudizio pu quindi vertere anche solo su diritti soggettivi.
Ipotesi di giurisdizione esclusiva:

a.

Risarcimento del danno per inosservanza del termine per la conclusione del
procedimento (2 bis L. 241/90)

b.

Accordi pubblici (11 e 15 L. 241/90)

c.

Segnalazione certificata di inizio attivit (19 L. 241/90)

d.

Silenzio assenso (20 L. 241/90)

e.

Indennizzo per revoca dei provvedimenti (21 quinquies)

f.

Nullit dei provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato (21

septies)

g.

Accesso ai documenti amministrativi (25)

2.

Controversie concernenti la concessione di beni pubblici (133, lett. b)

3.

Varie controversie in materia di servizi pubblici

4.

a.

Concessione dei servizi

b.

Vertenze sui provvedimenti dellamministrazione o del gesto re del pubblico servizi

c.

Vertenze per laffidamento

d.

Vertenze concernenti la vigilanza e il controllo dellamministrazione nei confronti

del gestore

e.

Vigilanza sul credito, sulle assicurazioni, sul mercato mobiliare, sul servizio
farmaceutico, sui trasporti , telecomunicazioni e altri servizi di pubblica utilit

Controversie sulle procedure per laffidamento di lavori, servizi o forniture da parte delle
pubbliche amministrazioni .
Riguarda le procedure di affidamento e non si estende alle vertenze relative

71

Controversie assegnate dalla L.. 241/90: la ragione si ravvisa nella correlazione tra le
questioni fra tali diritti e gli atti o procedimenti amministrativi o per una affinit di
questioni, di caratteri e di effetti con provvedimenti amministrativi

Pagina

1.

allesecuzione della prestazione

Si estende invece alla dichiarazione di inefficacia del contratto in seguito
allannullamento dellaggiudicazione e alle sanzioni alternative applicate anche
dufficio dal giudice che accerti lomissione delle procedure di evidenza
pubblica (121-125 CPA)
5.

le controversie in materia di urbanistica e di edilizia (133 lett. f)

Edilizia (permessi di costruire, contributi, sanzioni amministrative)
Urbanistica (piani regolatori, convenzioni urbanistiche)

6. controversie in materia di occupazioni durgenza ed espropriazioni per pubblica utilit

escluse le vertenze in tema di indennit di occupazione o di esproprio, sempre
riservate al giudice ordinario
7.

vertenze concernenti i comportamenti delle amministrazioni pubbliche che siano

riconducibili almeno in via mediata allesercizio del potere amministrativo

8.

Rapporti di pubblico impiego

9.

Controversie riguardanti i provvedimenti dell'Autorit per le garanzie nelle telecomunicazioni e quelli contro i provvedimenti adottati dal Ministero delle comunicazioni
in base al Codice delle comunicazioni elettroniche (133.m)

10. Controversie concernenti i provvedimenti anche sanzionatori della Banca dItalia, da alcune
autorit indipendenti o affini (consob, garante per la concorrenza e mercato etc) (133.f)
11. Controversie concernenti le procedure amministrative in tema di impianti di produzione di
energia
12. Controversie concernenti i provvedimenti commissariali nelle situazioni di emergenze
13. Controversie sui provvedimenti del Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica,
incolumit pubblica e sicurezza urbana (133.q)
14. Controversie in materia di imprese insalubri (133.r)
15. Controversie sulle ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e risarcimento danni
ambientali (133.s)
16. Controversie in materia di debito pubblico (133.v)
17. i ricorsi contro gli atti del CONI e delle Federazioni sportive che non abbiano una rilevanza
circoscritta solo all'ordinamento sportivo e che perci non siano riservati agli organi di
giustizia sportiva.
18. Sono inoltre devoluti alla giurisdizione esclusiva i ricorsi previsti dal D. Lgs. 198/2009 per
porre rimedio allineficienza dellamministrazione e dei concessionari di servizi pubblici
Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo pu pronunciarsi, con efficacia di giudicato,
sia su interessi legittimi sia su diritti soggettivi, ferma restando la competenza del giudice ordinario per le
questioni concernenti lo stato e la capacit delle persone e l'incidente di falso.
La competenza del giudice amministrativo, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, si estende
alle domande risarcitorie, sia per lesione di diritti soggettivi che per lesione dinteressi legittimi (7.5 CPA).
Ampiezza assegnata di recente alla giurisdizione esclusiva

comporta con maggiore frequenza che il giudizio amministrativo sia promosso non da un soggetto
privato contro un'Amministrazione, ma da un'Amministrazione contro un privato, o da un soggetto
privato contro un altro privato.

l'assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse contro privati rispecchia criteri di

ragionevolezza e di organicit.

72

In altri casi l'assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse contro privati,

giustificata dal fatto che il privato svolge compiti di specifica rilevanza pubblicistica omogenei a

Pagina

Questi casi meritano particolare attenzione, anche alla luce del fatto che la norma costituzionale
assegna al giudice amministrativo la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione (art. 103
Cost.).

quelli che pu svolgere lamministrazione.

Se l'attivit di un privato soggetta alla disciplina propria dell'attivit amministrativa,
ragionevole che sia assoggettata anche alla tutela giurisdizionale prevista nei confronti degli
atti amministrativi; la disciplina dellattivit dovrebbe indirizzare anche la giurisdizione
(caso previsto dal 7.2 CPA)
Ne esempio la devoluzione al giudice amministrativo in via esclusiva delle controversie sul
diritto daccesso, anche quando siano promosse nei confronti di privati gestori di pubblici
servizi o limitatamente alla loro attivit di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o comunitario (22.1.e)).
Nei confronti di tali privati valgono le stesse esigenze che hanno indotto il legislatore a
riconoscere il diritto daccesso nei confronti dellamministrazione e la legge ai fini del
diritto daccesso assimila questi privati alla pubblica amministrazione
Ragioni analoghe valgono anche per il 133.c) CPA che assegna espressamente alla
giurisdizione esclusiva i materia di pubblici servizi anche le controversie proposte nei
confronti di provvedimenti adottati dal privato gestore di un pubblico servizio in un
procedimento amministrativo
Nello stesso senso art 133.e) assegna al giudice amministrativo le vertenze sullaffidamento
di contratti da parte di soggetti privati che siano tenuti per legge ad osservare le norme
comunicare sui contatti pubblici o l procedure di pubblica evidenza.

4. La giurisdizione esclusiva nel codice del processo amministrativo: problemi aperti e nuove
prospettive.
La giurisdizione esclusiva, come si gi visto, fu introdotta dal legislatore perch in molte vertenze
(come quelle in materia di pubblico impiego) interessi legittimi e diritti soggettivi risultavano strettamente correlati.
In questi casi un riparto fondato sulla natura delle posizioni soggettive, avrebbe potuto obbligare il
cittadino a promuovere una pluralit di giudizi, davanti al giudice amministrativo e davanti al giudice
ordinario, in relazione a unidentica vicenda.
Fra laltro, in questo modo, per individuare il giudice competente non sarebbe stato pi necessario
procedere alla verifica, spesso complessa, della natura delle posizioni soggettive e sarebbe stato
sufficiente stabilire se la vertenza rientrava o meno nellambito devoluto dal legislatore al giudice
amministrativo in via esclusiva.
Il riparto fra giudice amministrativo e giudice ordinario, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, segue
pertanto il criterio della 'materia':
7.5 CPA: Le vertenze riconducibili alle materie della giurisdizione esclusiva vanno proposte
avanti al giudice amministrativo, anche se il cittadino faccia valere in giudizio un diritto
soggettivo.
Stabilire, per, se la vertenza inerisca o meno alla materia devoluta alla giurisdizione esclusiva
non sempre agevole. Le difficolt nascono da vari fattori.
Innanzitutto le disposizioni legislative sulla giurisdizione esclusiva non sono omogenee
e rispecchiano una nozione di 'materia' non uniforme.

Non stupisce che in vari casi siano incerti i limiti concreti delle materie
Il termine 'materia' per la giurisdizione esclusiva ha comunque un significato diverso
rispetto ad altri contesti:

Pagina

Anche gli istituti contemplati non sono omogenei: sono considerati provvedimenti e atti
unilaterali, ma anche accordi, condotte o vertenze, ai quali corrispondono mezzi di
tutela specifici

73

Art. 133 CPA: in alcuni casi la devoluzione al giudice amministrativo stata disposta dal
legislatore rispetto a istituti generali (si pensi al pubblico impiego); in altri casi
disposta rispetto a istituti specifici o a singoli procedimenti o provvedimenti

 ha un significato diverso da quello che emerge nell'art. 117 Cost., dove designa
un complesso tendenzialmente 'organico' di attivit, di funzioni e di interessi.
A queste difficolt la giurisprudenza cerca di rispondere individuando un criterio generale di
lettura delle previsioni di giurisdizione esclusiva:
in passato la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato discutevano soprattutto sulla
possibilit di adottare criteri estensivi o invece restrittivi.
Oggi ovviamente centrale il richiamo alla Corte Costituzionale, che con la sentenza 6
luglio 2004, n. 204, cit., ha sottolineato l'esigenza di interpretazione della
giurisdizione esclusiva pi rispettosa dell'art. 103 Cost.
Secondo la Corte, l'assegnazione, da parte del legislatore, di materie alla
giurisdizione esclusiva deve presupporre una relazione (coinvolgimento) fra
l'ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva e un potere amministrativo.
Alla luce di quanto affermato dalla Corte Costituzionale appare pi difficile riconoscere, nei casi
dubbi, la devoluzione di una vertenza al giudice amministrativo, quando rispetto alloggetto
della vertenza non sia rilevante lespressione di un potere dellAmministrazione.
Questa conclusione richiede, per, alcuni chiarimenti.
In primo luogo la Corte Costituzionale non ha considerato come 'potere
amministrativo' (il potere la cui rilevanza giustificherebbe la giurisdizione
amministrativa, anche esclusiva) solo quello che si esprime in via unilaterale,
attraverso provvedimenti. La Corte ha riconosciuto espressamente che anche gli
accordi pubblici, previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990, sono riconducibili al
potere amministrativo, tant' vero che la legge li considera nel contesto di un
procedimento e li prevede in alternativa a provvedimenti.
In questi casi la giurisdizione esclusiva rispetta senzaltro i parametri costituzionali.
In secondo luogo la Corte non ha inteso limitare la giurisdizione esclusiva alle sole
vertenze che investano direttamente un potere amministrativo. Salvo che nel caso di
accordi pubblici o di altri istituti analoghi, il potere amministrativo si esprime
normalmente attraverso atti amministrativi e rispetto a essi la situazione soggettiva del
cittadino in genere dinteresse legittimo, non di diritto soggettivo.
La possibilit di una giurisdizione amministrativa estesa ai diritti ammessa espressamente dalla
Costituzione e della giurisdizione esclusiva ormai una componente naturale anche la tutela rispetto
agli atti 'paritetici', che non sono esercizio di un potere.
La Corte ha inteso colpire invece l'eccessiva estensione assegnata alla giurisdizione esclusiva dal
legislatore ordinario.
I problemi maggiori in tema di giurisdizione esclusiva concernono lampiezza e leffettivit della tutela
dei diritti soggettivi nella giurisdizione amministrativa.
Il criterio della 'materia', per la giurisdizione esclusiva, comporta che tutte le vertenze fra il
cittadino e l'Amministrazione inerenti a quella materia siano devolute al giudice
amministrativo, senza che sia determinante l'individuazione di un interesse legittimo o di un
diritto soggettivo.
Se il cittadino leso in un interesse legittimo da un provvedimento, esso va impugnato per vizi
di legittimit secondo le regole generali (art. 29, CPA)
Tale regola non subisce deroghe per il fato che la vertenza inerente ad una materia
devoluta alla giurisdizione esclusiva

Pertanto, se accoglie il ricorso contro un provvedimento, procede all'annullamento

dell'atto impugnato, o alla sua 'riforma' nei casi di giurisdizione anche di merito.

74

Invece si ritiene in genere che il giudice amministrativo, anche nei casi di

giurisdizione esclusiva, non possa procedere alla 'disapplicazione' di un atto
amministrativo, poich la disapplicazione un rimedio 'alternativo'

Pagina

Il giudice amministrativo, anche quando sussista la giurisdizione esclusiva e siano in

gioco diritti, non soggetto alle limitazioni stabilite dagli artt. 4 e 5 della legge di
abolizione del contenzioso amministrativo, perch sono dettate per il giudice ordinario;

allimpugnazione e all'annullamento.
La giurisprudenza amministrativa, di recente, ha parlato di una possibilit di
'disapplicazione' di atti regolamentari, specie nelle vertenze su diritti soggettivi, ma
riferendosi in genere a casi nei quali l'atto regolamentare risultava gi di per s
improduttivo di effetti.
N si pu parlare di disapplicazione con riferimento a un provvedimento nullo.
Latto nullo per definizione inefficace e pertanto non si configura rispetto a esso
n un onere dimpugnazione, n la necessit di una disapplicazione dei suoi effetti.
Maggiori problemi sono sorti nel caso in cui il cittadino sia leso non da un provvedimento, ma da
comportamenti non riconducibili alla titolarit di un potere:

si pensi all'inadempimento di un'obbligazione da parte dell'Amministrazione.

L'atto dell'Amministrazione, in questi casi, non un provvedimento che esprima la posizione di

potere di un'autorit pubblica, ma un atto paritetico, ossia un atto o un comportamento posto in
essere dall'Amministrazione come da qualsiasi soggetto di diritto comune.
Pertanto, in presenza di un atto paritetico non vi alcuna necessit di impugnare l'atto
dell'Amministrazione e il ricorso non neppure soggetto a un termine di decadenza.
Questa regola fu applicata dalla giurisprudenza a proposito di pretese patrimoniali nel rapporto di
pubblico impiego.
Il diritto alla retribuzione non condizionato da alcun atto dellAmministrazione
Le contestazioni del dipendente sulla retribuzione possono essere fatte valere in giudizio
senza necessit di impugnare alcun atto e senza particolari termini di decadenza
La giurisprudenza ha poi esteso questa regola ad altri contesti, come a quello dei diritti non
patrimoniali in materia di pubblico impiego.
La vicenda degli 'atti paritetici' riflette la difficolt di una tutela adeguata dei diritti soggettivi nel
processo amministrativo.
Il Consiglio di Stato, con la sua innovazione pretoria, attraverso la nozione di 'atto paritetico'
configur, in un ambito non marginale, un processo svincolato da un rigido modello
impugnatorio e super, per le vertenze concernenti diritti soggettivi non pregiudicati da
provvedimenti, la necessit di proporre ricorso entro termini di decadenza.
Tuttavia il termine per il ricorso non era l'unico elemento della disciplina del processo
amministrativo che non risultava adeguato per la tutela dei diritti.
La disciplina positiva era carente anche per i contenuti e le possibilit della tutela cautelare
(nel processo amministrativo la tutela cautelare si incentrava nella sospensione del provvedimento impugnato), per la limitatezza dei mezzi istruttori (di regola il giudice
amministrativo non poteva disporre consulenze tecniche n prove testimoniali), per le
tipologie e i contenuti della sentenza (anche dopo la legge istitutiva dei TAR il giudice
amministrativo solo eccezionalmente poteva emettere sentenze di condanna).
Queste carenze condussero una parte della dottrina a valutare criticamente la devoluzione al
giudice amministrativo delle vertenze su diritti.

A tale esigenza ha dato risposta il CPA, riprendendo e sviluppando quanto previsto nella
legge 21 luglio 2000, n. 205.

Pagina

Oggi, soprattutto per effetto dell'estensione della giurisdizione esclusiva operata nel 19982000, solo parzialmente circoscritta dall'intervento della Corte costituzionale del 2004,
l'esigenza di assicurare una tutela efficace dei diritti anche nella giurisdizione esclusiva
divenuta ancora pi stringente.

75

Si faceva notare che la tutela dei diritti soggettivi, nelle materie devolute alla giurisdizione
esclusiva, finiva con lessere subordinata alle regole generali del processo amministrativo,
anche quando esse erano meno coerenti di quelle del processo civile: di conseguenza
lassegnazione di una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
incideva negativamente, almeno in via di fatto, sulla tutela dei diritti e finiva con lassimilare i
diritti agli interessi legittimi.

ha riconosciuto lampiezza delle misure cautelari (55.1)

ha riformato i mezzi istruttori (63)

ha introdotto il procedimento per ingiunzione (118)

ha soprattutto inserito la previsione generale di sentenze di condanna (30.1)

In questo modo sembra trovare accoglimento il criterio secondo cui la tutela dei diritti
soggettivi assegnati alla giurisdizione esclusiva non deve essere qualitativamente inferiore a
quella offerta dal giudice civile.

In questa logica va considerato anche l'art. 12 CPA, che consente la devoluzione ad arbitrato
(rituale di diritto) delle vertenze su diritti assegnate alla giurisdizione esclusiva.

Queste innovazioni recenti non comportano, per, che nel giudizio amministrativo possano
essere esperite, a tutela dei diritti, tutte le azioni ammesse dal codice di procedura civile. La
distanza rispetto agli strumenti per la tutela dei diritti nel processo civile diminuita, ma
non stata annullata del tutto.

Alcuni istituti specifici della tutela dei diritti rimangono ancora oggi circoscritti al processo
civile. Per esempio, nel processo amministrativo, prescindendo da alcune limitate e
controverse aperture della giurisprudenza, non hanno ancora trovato spazio gli istituti
distruzione preventiva (cfr. art. 696 c.p.c.) e l'esecuzione forzata riceve una disciplina
adeguata solo per le sentenze pronunciate contro una Pubblica amministrazione.

opportuno ricordare per che l'assegnazione della tutela di un diritto al giudice

amministrativo produce anche conseguenze importanti di ordine pi generale.
In particolare comporta che l'ultima parola sull'interpretazione delle norme
applicabili alla vertenza spetti al Consiglio di Stato, e non alla Cassazione:
infatti, in base all'art. 111 Cost., il ricorso contro le decisioni del Consiglio di
Stato alla Corte di Cassazione ammesso solo per motivi di giurisdizione, e
non per violazione di legge.
Di conseguenza, soprattutto nel caso di ricorsi a tutela di diritti soggettivi,
sulle medesime disposizioni di legge si pu formare una giurisprudenza
amministrativa divergente da quella civile.
L'estensione della giurisdizione esclusiva incide pertanto anche sull'ambito
del ruolo 'nomofilattico' della Cassazione.

5. Le classificazioni generali: la giurisdizione estesa al merito.

La prima distinzione generale proposta ha riguardato, due diverse modalit di tutela degli interessi
legittimi, riconducibili entrambe allimpugnazione di atti amministrativi nelle forme dellazione
costitutiva.
Accanto alla giurisdizione di legittimit, la legge prospettava anche ipotesi particolari,
rappresentate da controversie per le quali il giudice amministrativo decide pronunciando
anche in merito ed ha, perci, poteri pi ampi di quelli ordinari.
Queste ipotesi particolari, corrispondenti alla giurisdizione di merito, sono costituite da alcuni
ordini di controversie, in genere definite in relazione allimpugnazione di determinati atti,
individuate tassativamente dalla legge: esse pertanto hanno carattere di eccezionalit e non
sono passibili di interpretazione analogica.
i ricorsi per l'esecuzione del giudicato del giudice civile o del giudice amministrativo (134.b)
(ricorsi per il c.d. giudizio di ottemperanza: 112);

2.

ricorsi contro atti e operazioni in materia elettorale quando il contenzioso sia devoluto al
giudice amministrativo (134.c)

3.

ricorsi in materia di contestazioni sui confini degli enti territoriali

4.

ricorsi contro il diniego di nulla osta per la c.d. censura cinematografica (134.e)

Pagina

1.

76

Fra le pi importanti ipotesi di giurisdizione di merito vi sono:

 In passato la disciplina positiva della giurisdizione di merito prevedeva l'attribuzione al giudice

amministrativo, oltre ai normali poteri che gli sono conferiti nella giurisdizione di legittimit, anche di
alcuni poteri aggiuntivi per la cognizione e la decisione della controversia.
Per quanto riguarda la cognizione, nei casi di giurisdizione di merito, al giudice amministrativo era
attribuito il potere di utilizzare testimonianze, ispezioni e perizie.
e di compiere tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verit, con i poteri attribuiti
al magistrato dal codice di procedura civile: in sostanza pu utilizzare i mezzi istruttori previsti dal
codice di procedura civile.
Inoltre il giudice amministrativo nella giurisdizione di legittimit poteva solo annullare latto impugnato,
che avesse riconosciuto viziato, mentre nella giurisdizione di merito poteva anche riformare latto o
sostituirlo e, quindi, introdurre direttamente le modifiche necessarie per rendere il contenuto dell'atto
immune dai vizi riscontrati.
I caratteri generali della giurisdizione di merito non erano per chiari e oggetto di varie interpretazioni, riconducibili fondamentalmente a due concezioni diverse.
1. Secondo l'interpretazione pi tradizionale e pi aderente alle origini storiche dell'istituto, la
giurisdizione di merito si caratterizzasse, rispetto alla giurisdizione di legittimit, per il fatto che
l'impugnazione del provvedimento amministrativo sarebbe ammessa, oltre che per vizi di legittimit
(incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere), anche per vizi di merito. Nella giurisdizione di
merito avrebbero ingresso anche censure riguardanti l'inadeguatezza del criterio accolto nell'esercizio
di un potere discrezionale, l'incongruit del criterio tecnico seguito nell'effettuazione di una valutazione
tecnica opinabile.
A questa stregua, la giurisdizione di merito attuerebbe una piena sovrapposizione fra l'attivit
dell'Amministrazione e l'attivit del giudice amministrativo, dal momento che, nelle stesse
ipotesi, non sarebbero pi configurabili margini di valutazione riservati alla sola
Amministrazione e non verificabili dal giudice. Anche la discrezionalit amministrativa, che
rappresenta l'ambito pi strettamente riservato all'Amministrazione, avrebbe potuto essere
oggetto di un sindacato pieno del giudice.
2. Un'interpretazione diversa, prevedeva che il giudice amministrativo, nelle ipotesi di giurisdizione di
merito, non potrebbe conoscere e decidere su vizi diversi da quelli di legittimit (AMORTH).
I poteri pi ampi riconosciuti al giudice amministrativo nei casi di giurisdizione di merito non
implicherebbero un sindacato esteso ai vizi di merito, ma consentirebbero al giudice, oltre che
annullare latto impugnato, anche di introdurre lui stesso nellatto le modifiche conseguenti
allaccertamento delle legittimit riscontrate.
Nel CPA la giurisdizione di merito caratterizzata per l'attribuzione al giudice di un potere di
cognizione pi ampio:
7.6 il giudice pu sostituirsi allamministrazione
Di conseguenza negli stessi casi il giudice, se accoglie il ricorso, adotta un nuovo atto, ovvero
modifica o riforma quello impugnato (34.1.d)
Invece, per quanto riguarda listruttoria, il codice detta una disciplina uniforme per ogni
ipotesi di giurisdizione amministrativa (63 e segg.)
CONCLUSIONE
Oggi la giurisdizione di merito si caratterizza per la capacit del giudice amministrativo di adottare
pronunce che possono sostituire il contenuto dellatto impugnato
Loggetto della cognizione sensibilmente pi ampio di quello della giurisdizione di legittimit: il
giudice non accerta solo se un certo provvedimento sia illegittimo, ma con la pronuncia stabilisce
anche ci che deve valere nel caso concreto
Non superato il problema dei rapporti fra giurisdizione amministrativa e attivit amministrativa,
nei casi di giurisdizione di merito

77

Tema importante nel giudizio di ottemperanza, ossia dal giudizio proposto davanti al giudice
amministrativo per ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorit amministrativa di
conformarsi ... al giudicato.

Pagina

Il riferimento ai vizi di merito, come oggetto del sindacato del giudice, appare oggi superato

 Mentre gli altri casi di giurisdizione di merito non vertono su attivit discrezionale
dellamministrazione, nel giudizio di ottemperanza il giudizio pu riguardare una
inottemperanza a un giudizio che concerna attivit discrezionali.

Anche in questo caso il giudice amministrativo pu intervenire in via sostitutiva.

Pagina

78

Il CPA non pone limiti al potere di adottare prounce sostitutive in sede di ottemperanza (114.4)

Pagina

79

Pagina

80

CAPITOLO IX: LAZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO.

1. Le condizioni generali per lazione nel processo amministrativo.
Tradizionalmente, per il processo amministrativo la dottrina e la giurisprudenza richiamano, come
condizioni generali per lazione, linteresse a ricorrere e la legittimazione a ricorrere in capo a chi
promuova il giudizio (il ricorrente).
Sono designate condizioni generali dellazione perch il giudice, una volta verificata la valida
instaurazione del processo, deve accertare la loro sussistenza al fine di poter procedere poi allesame de
merito della domanda.
a) la LEGITTIMAZIONE A RICORRERE, ricondotta alla titolarit di posizioni di interesse qualificato:
interesse legittimo
diritto soggettivo
nel CPA sono designate genericamente come situazioni di interesse (31.1)
la legittimazione a ricorrere viene ancora interpretata dalla giurisprudenza amministrativa non come
affermazione della titolarit della posizione qualificata necessaria ai fini del ricorso (ossia, di regola,
linteresse legittimo, nei casi di giurisdizione esclusiva anche il diritto soggettivo), ma come
effettiva titolarit di tale posizione.
Pertanto il giudice amministrativo, quando accerta che il ricorrente non titolare di tale
posizione qualificata, dichiara il ricorso inammissibile, e non infondato.
In questo modo la pronuncia dinammissibilit del ricorso per difetto di legittimazione a
ricorrere non semplicemente una pronuncia di rito, ma comporta un accertamento
negativo di una posizione soggettiva di rilevanza sostanziale:
di conseguenza, stata assimilata alle pronunce di merito.
In alcune ipotesi, per, la legittimazione a ricorrere costituita semplicemente da una condizione
formale del ricorrente.
Ci si verifica, in particolare, nel caso delle azioni popolari, per le quali la
legittimazione a ricorrere sidentifica con la qualit generica di cittadino, o con
liscrizione nelle liste elettorali di un determinato Comune.
Ci si verifica, inoltre, per effetto di altre disposizioni particolari, che attribuiscono a
certi organi amministrativi la possibilit dimpugnare un atto di unAmministrazione
avanti al Tar, indipendentemente dal coinvolgimento di un loro interesse
(legittimazione ex lege).
Alle azioni popolari sono accostate alcune previsioni a proposito della tutela
dinteressi diffusi.
In queste ipotesi talvolta la legittimazione a ricorrere al giudice amministrativo
attribuita per legge ad associazioni previamente identificate, sulla base di
criteri oggettivi e senza la necessit di alcuna verifica della titolarit di
posizioni dinteresse qualificato.
La legge non ha trasformato gli interessi diffusi in interessi legittimi delle
associazioni in questione; ha invece inteso assegnare alle associazioni una
particolare legittimazione a ricorrere, per la tutela dinteressi che altrimenti
sarebbero stati privi di una garanzia giurisdizionale.
La rilevanza riconosciuta a certe associazioni ai fini della legittimazione a ricorrere a
tutela di interessi diffusi pu richiamare la situazione degli interessi collettivi.
Anche in questi casi legittimati sono spesso le associazioni che rappresentano
gli interessi della categoria

Pagina

Nellinteresse collettivo la legittimazione riconosciuta allassociazione

si cumula con quella del singolo cittadino appartenente alla categoria
interessata (legittimazione aggiuntiva)

81

I due modelli divergono

 Nellinteresse diffuso la legittimazione non fungibile con quella del

cittadino perch linteresse diffuso non pu esser fatto valere dal
singolo
b) La figura pi controversa lINTERESSE A RICORRERE.
Richiamandosi al principio sancito dallart. 100 c.p.c., la giurisprudenza amministrativa identifica, come
condizione generale per lazione, un interesse a ricorrere inteso come interesse proprio del ricorrente al
conseguimento di unutilit o di un vantaggio (materiale o morale) attraverso il processo
amministrativo.
La rilevanza dellinteresse a ricorrere sottolineata dalla giurisprudenza amministrativa in vari modi.
Innanzitutto dellinteresse a ricorrere vengono predicati gli attributi
della personalit (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il
ricorrente),
dellattualit (linteresse deve poter sussistere al momento del ricorso; non sufficiente
configurare leventualit o lipotesi di una lesione),
della concretezza (linteresse a ricorrere va valutato con riferimento a un pregiudizio
concretamente verificatosi ai danni del ricorrente).
Sulla base di questi elementi viene ricondotta alla carenza dinteresse lesclusione della possibilit
dimpugnare alcuni atti amministrativi.
Atti preparatori (pareri)

perch la lesione (la cui eliminazione deve comportare un vantaggio materiale) pu

essere prodotta solo dal provvedimento conclusivo del procedimento,

Atti interni (circolari)

La lesione pu essere prodotta solo da un atto produttivo di effetti esterni,

Atti non ancora esecutivi (ancora soggetti a controllo preventivo)

La lesione pu essere prodotta solo da atti divenuti esecutivi

Atti normativi (regolamenti)

La lesione pu essere prodotta solo da un atto applicativo (un atto normativo ha

carattere di astrattezza)

Atti confermativi di provvedimenti precedenti

Limpugnazione dellatto confermativo non travolgerebbe latto precedente

La rilevanza riconosciuta allinteresse a ricorrere richiede unattenzione particolare ai fini della

presentazione del ricorso.
Per esempio, in tema di bandi di gara, la giurisprudenza sostiene che, se il bando prevede criteri
per la valutazione delle offerte che sono sfavorevoli per un concorrente, quel concorrente pu
impugnare il bando solo dopo laggiudicazione che conclude la gara, perch solo in quel
momento possibile verificare se i criteri del bando lo abbiano concretamente pregiudicato,
impedendogli di vincere la gara.

In passato la giurisprudenza faceva ampio uso di questa formula. Tuttavia, da quando si

ammette il risarcimento dei danni per lesione dinteressi legittimi, limprocedibilit del ricorso
per sopravvenuta carenza dinteresse dovrebbe essere dichiarata pi raramente. Infatti,

Pagina

Inoltre, linteresse a un risultato utile deve permanere fino al momento della decisione del
ricorso (interesse alla decisione). Linteresse processuale del ricorrente, secondo la
giurisprudenza, condiziona lesercizio dellazione in ogni momento, anche nelle fasi successive
alla presentazione del ricorso. Pertanto, se nel corso del giudizio si verifica un mutamento della
situazione di fatto o di diritto, tale da escludere che laccoglimento del ricorso possa comportare
un risultato utile al cittadino, il ricorso viene dichiarato improcedibile per sopravvenuta
carenza dinteresse: qualsiasi circostanza sopravvenuta che precluda il raggiungimento di un
risultato utile rende improcedibile lazione pur efficacemente proposta.

82

Invece linteresse a ricorrere ha subito carattere di attualit se il bando precluda direttamente la

partecipazione di quel concorrente alla gara.

linteresse alla decisione pu essere costituito anche solo dallinteresse allaccertamento

dellillegittimit del provvedimento ai fini di un risarcimento del danno. Pertanto, se latto
impugnato ha esaurito i suoi effetti, ma comunque ha prodotto un pregiudizio, il ricorrente in
molti casi conserva un interesse alla decisione sul merito del ricorso.
Queste considerazioni evidenziano la problematicit della figura dellinteresse a ricorrere nel processo
amministrativo. Alcuni autori hanno evidenziato la scarsa chiarezza di confini fra tale interesse e
linteresse legittimo.
Alcuni hanno proposto di assimilare le due figure o una nozione dinteresse legittimo tale da assorbire
quella tradizionale dinteresse a ricorrere.
Questultima tesi si ricollega alla teoria dellinteresse legittimo inteso come posizione di
vantaggio che comprenderebbe, come proprio bene della vita, quellinteresse a un risultato
utile che viene risolto tradizionalmente nellinteresse a ricorrere.
Tale interesse non dovrebbe rilevare, quindi, sul piano delle condizioni generali per lazione, ma
dovrebbe rilevare su un piano diverso, e precisamente ai fini dellidentificazione e della
titolarit dellinteresse legittimo.
Di conseguenza, i casi in cui linammissibilit dellazione viene ricondotta alla carenza
dinteresse attuale ad agire dovrebbero essere meglio ricondotti o a una mancanza dinteresse
legittimo, o al fatto che la lesione dellinteresse legittimo non si ancora perfezionata.
La giurisprudenza e la dottrina prevalente sono invece ferme nel distinguere fra i due ordini
dinteresse.

2. La tipologia delle azioni nel processo amministrativo.

Anche nella giurisdizione amministrativa si possono identificare
un processo di cognizione,
un processo di esecuzione (giudizio di ottemperanza)
un processo cautelare
Anche nel processo civile di cognizione, sono identificabili
azioni di mero accertamento (o azioni dichiarative),
azioni costitutive
azioni di condanna.
Nel corso della redazione del CPA fu proposto di accogliere questa ripartizione
Nel testo finale scomparso il capitolo delle azioni accertamento in generale
E disciplinata lazione declaratoria di nullit dellatto amministrativo (31.4)
Lazione costitutiva promossa a tutela dinteressi legittimi, si risolve nellazione di
annullamento (29 e 34.1.a) CPA)
Con accenni minori alle pronunce sostitutive ammesse nella giurisdizione di merito (34.1.b)
E considerata lazione di condanna (30 e 34.1.c)
disciplinata autonomamente lazione nei confronti del silenzio (31 e 34.1.b)
Vi sono poi azioni previste nel libro IV per taluni riti speciali
Giudizio sullaccesso
Giudizi sulle procedure per laggiudicazione di contratti pubblici

Non addirittura menzionata lazione di accertamento dei diritti, che in passato rivestiva grandi
importanza

Pagina

Il codice, nel testo definitivo, nei suoi articoli dedicati alle azioni (29-31) non ha alcun carattere di
sistematicit e di completezza

83

Infine vi una parte della giurisprudenza che ammette unazione specifica per i giudizi contro
lamministrazione concernenti una dichiarazione di inizio attivit.

 Si tratta di unazione ancora esperibile, in quanto assolutamente consolidata e non pensabile

che il codice abbia inteso escluderla
Alcuni autori hanno sostenuto che anche nel processo amministrativo varrebbe un canone di
atipicit
Anche nelle vertenze per interessi legittimi si dovrebbero ammettere azioni pi
appropriate a tutela delle pretese giuridiche del ricorrente, indipendentemente dal
fatto che tali azioni siano disciplinate o meno dal codice o da altre leggi

Lassetto delle azioni esperibili va definito tenendo conto del principio (34.2) in base al quale
in nessun caso il giudice pu pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non
ancora esercitati
Sono escluse azioni volte ad accertare modalit di unazione futura
Nel processo amministrativo assume rilievo il giudizio di ottemperanza
si differenzia nettamente dal processo civile di esecuzione forzata quanto a presupposti
non necessario un titolo esecutivo come richiesto dal 474 cpc
non quieti necessario che la sentenza da eseguire sia una sentenza di
condanna.
Le modalit di esecuzione sono specifiche
Inerisce alla giurisdizione di emerito e perci consente un intervento
tipicamente sostitutivo del giudice amministrativo rispetto
allamministrazione
Nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi lazione costitutivo si risolve
nellimpugnazione del provvedimento lesivo.
In questo modo col ricorso viene richiesto al giudice amministrativo lannullamento del
provvedimento impugnato (29)
Nei casi di giurisdizione di merito, inoltre, pu essere richiesta una sentenza costitutiva
che comporta un intervento sostitutivo del giudice.
Nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi, esclusa lazione di accertamento nel caso
sarebbe stata proponibile lazione di annullamento (34.2).
La contestazione della legittimit di un provvedimento amministrativo pu essere svolta solo
attraverso unazione costitutiva, impugnando quellatto per chiederne lannullamento, e nello
stesso caso non ammessa lazione di accertamento
Nei giudizi a tutela di diritti soggettivi ammessa anche unazione di condanna: nel codice
lattenzione per lazione di condanna concentrata soprattutto sulle vertenze risarcitorie (30 e
34)
Nel processo amministrativo ammesso il cumulo di domande purch connesse (art. 32.1
sembra alludere ad una connessione oggettiva)
Lerrore della parte nella qualificazione proposta non comporta, di per s, alcuna particolare
conseguenza negativa: la qualificaizone demandata al giudice (iura novit curia, 32.2 CPA)
3. Lazione di annullamento

si presuppone che lamministrazione abbia gi leso linteresse legittimo del

cittadino.

Pagina

Si tratta quindi di una tutela successiva

84

La disciplina del processo amministrativo si incentra storicamente su una azione costitutiva

che si attua impugnando latto lesivo per ottenerne lannullamento (o la riforma in caso di
giurisdizione di merito).

 Il risultato offerto lannullamento del provvedimento impugnato

Solo nel caso dei giudizi di merito ammessa la riforma (34.1)
la domanda giudiziale deve essere proposta entro termine decadenziale di 60
giorni (29).
Nel processo amministrativo la tutela costitutiva ha carattere generale in quanto sempre
ammessa (salvo alcune deroghe previste da leggi speciali) ogni volta che sia in gioco un
provvedimento lesivo dellamministrazione.
Al carattere della generalit si accompagna quello della necessariet (34.2), secondo cui la
contestazione di legittimit pu essere proposta solo se stata proposta azione di
annullamento cos come opera la cd pregiudizialit amministrativa per i ricorsi risarcitori.
Lannullamento del provvedimento lesivo, poich potrebbe essere perseguito con autotutela
da parte della p.a. che annullasse dufficio, non risultato infungibile ma ha presupposti
tipici diversi da quelli dellannullamento dufficio che in genere chiede un interesse pubblico
specifico.
Lazione dannullamento si presenta con gli stessi caratteri qualora sia contestato non un
provvedimento ma il silenzio-assenso dellamministrazione.
Il silenzio assenso non un atto amministrativo ma produce gli stessi effetti costitutivi
di un provvedimento e pertanto qualora tali effetti siano illegittimi pu essere richiesto
lannullamento.
Le disposizione del CPA sullo svolgimento del giudizio sono sostanzialmente modellate sul
giudizio di annullamento e tali disposizioni, ove non sia espressamente disposto in modo
diverso, hanno portata generale (38)
4. Azione di mero accertamento
Si parla di azione di mero accertamento (o azione dichiarativa) con riguardo a
vertenze su diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva
la giurisprudenza tende ad escludere questo tipo di azione a tutela di interessi legittimi
e pi in generale in tutti i casi in cui sia possibile limpugnazione del provvedimento.
Il codice del processo amministrativo non contempla una azione generale di accertamento
si limita a prevedere una azione declaratoria di nullit di atti amministrativi (31.4).
lazione di annullamento di ricava per dai principi generali, nonch dalla stessa
esistenza dellazione di condanna, dato che per ogni condanna, elemento necessario
laccertamento del diritto fatto valere in giudizio.
Oggetto di accertamento pu essere
sia un diritto patrimoniale
che un diritto non patrimoniale
lazione non soggetta al termine di decadenza di 60 gg previsto per limpugnazione dei
provvedimenti (fatta salva la prescrizione del diritto).
Lamministrazione ha il dovere di conformarsi al giudicato (art 4 legge Crispi), rilevando la
sentenza come fatto,

o mero accertamento.
In caso di inosservanza esperibile il giudizio di ottemperanza che assicura lesecuzione della
sentenza.

Pagina

ma anche dannullamento

85

non solo in presenza di una sentenza di condanna

 Si deve ammettere lazione di accertamento anche quando lazione ha per oggetto un atto
nullo
in quanto esso non producendo effetti non pu essere oggetto di una azione costitutiva.
Il CPA ha introdotto una azione specifica per la declaratoria di nullit di atti amministrativi,
per tutti i casi in cui la competenza sia del giudice amministrativo,
da proporre perentoriamente entro 180 gg.
In ogni caso la scadenza del termine non ha riflessi sulla efficacia dellatto che,
in quanto nullo, improduttivo di effetti, tant che nullit pu essere opposta
anche dopo scadenza e rilevata dufficio dal giudice. (31.4).
5. Azione di condanna
introdotta dallart. 26.3 della legge Tar
con riferimento alla giurisdizione esclusiva
ed esclusivamente per il pagamento di somme di denaro dovute dallamministrazione,
come la condanna alladempimento di una obbligazione pecuniaria.
Nel capo del CPA dedicato alle azioni, la condanna oggi prevista in termini pi generali
non sono menzionate n la sua limitazione alle pronunce contro lamministrazione n a
quelle a contenuto pecuniario.
Nella giurisdizione di legittimit
pu avere ad oggetto solo il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi,
Nelle materie di giurisdizione esclusiva
pu riguardare ladempimento di qualsiasi obbligazione, devoluta alla giurisdizione
esclusiva (30.1).
La legge istitutiva dei TAR imponeva per due limitazioni:
1. lazione era esperibile solo nei confronti della p.a.
Ci rendeva impossibile alla p.a. una tutela nel processo esecutivo in quanto essa
poteva ottenere solo una sentenza di mero accertamento (il giudizio di ottemperanza
infatti esperibile solo dai privati e non contro i privati).
Tale limitazione stata eliminata dal CPA e si deve senzaltro ritenere che, nelle
materie di giurisdizione esclusiva, lazione di condanna possa essere proposta anche
dalla amministrazione, per ladempimento di obbligazioni gravanti su un privato.
2. Erano ammesse solo condanne al pagamento di una somma di denaro, mentre nelle
materie di giurisdizione esclusiva il cittadino poteva vantare nei confronti della p.a. anche
diritti soggettivi con un contenuto non pecuniario.
Il CPA attribuisce rilievo al contenuto dellobbligazione, ai fini del rilascio della formula
esecutiva sulle sentenze e alla conseguente esperibilit dellesecuzione forzata nelle
forme del cpc.
Attenzione particolare riservata alle vertenze risarcitorie (30).

prima del codice, cassazione e CdS sostenevano posizioni diverse.

Pagina

a proposito dei rapporti tra tutela impugnatoria e tutela risarcitoria, ossia tra
domanda di annullamento e domanda di risarcimento,

86

oggetto della domanda, oltre al risarcimento per equivalente, risarcimento in forma

specifica nei casi previsti dallart 2058 cc.

 CdS aveva elaborato teoria della cd pregiudizialit amministrativa

ovvero domanda di risarcimento doveva seguire domanda di
annullamento accolta.
Cassazione sosteneva invece tesi della cd autonomia delle due tutele.
CPA sembra superare tale discussione
ammettendo in via di principio autonomia della domanda risarcitoria,
che non ha come presupposti accoglimento dellannullamento del
provvedimento lesivo.
Per vi termine di decadenza di 120 gg che decorre dal momento in
cui si verificato il fatto o dalla conoscenza del provvedimento lesivo.
Se il provvedimento stato impugnato, risarcimento pu essere chiesto
nel corso del giudizio, o successivamente alla sentenza dannullamento,
entro 120 gg dal suo passaggio in giudicato. (30)
Viene quindi respinta teoria della pregiudizialit amministrativa ma
viene assoggettata lazione ad un termine breve.
Il CPA ha poi dettato criteri per la liquidazione del danno
va escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando diligenza
ordinaria, anche impugnando.
la misura del risarcimento elemento di diritto sostanziale e quindi estraneo alla delega
per il codice, peraltro di dubbia conformit con art 1227 cc che considera concorso del
creditore nel danno e che esclude onere di proporre azioni giudiziali.
6. La tutela nei confronti del silenzio e il dibattito sullazione di adempimento; la tutela del
diritto di accesso
Taluni ritengono che la condanna sia preordinata alla formazione di un titolo esecutivo che
consenta esecuzione forzata,
altri invece considerano pronunce di condanna anche quelle che non si limitino a chiarire una
situazione di incertezza e impongano espressamente una condotta a carico della parte
soccombente.
Queste ultime sono le cosiddette pronunce ordinatorie e sono da parte del g.a. nel
giudizio sul silenzio rifiuto e nel giudizio per laccesso ai documenti amministrativi.
Il silenzio rifiuto
la situazione che si verifica quando lamministrazione non assume alcun
provvedimento pur in presenza di un dovere di provvedere.
Chi agisce contro il silenzio deve avere una posizione differenziata e qualificata
rispetto al potere amministrativo.
Come confermato dal CPA il silenzio si forma alla scadenza del termine per la
conclusione del procedimento (e non decorsi 60 gg dalla presentazione di una richiesta
di provvedimento) e senza la necessit per il cittadino di notificare una diffida
allamministrazione.

Grazie a tale interpretazione (anche se oggi lassimilazione del silenzio rifiuto

ad un atto amministrativo superata) esisteva la garanzia di tutela
giurisdizionale nei casi di silenzio.

Pagina

per ammettere la tutela giurisdizionale nei confronti del silenzio rifiuto il

consiglio di stato lo aveva considerato come un provvedimento negativo
contro il quale si poteva appunto proporre impugnazione.

87

Nel passato

 Superata tale infondata assimilazione tra silenzio e atto amministrativo,

lazione nei confronti del silenzio ha assunto carattere preventivo (in quanto
non stato emanato alcun atto lesivo per il cittadino)
ma secondo la giurisprudenza in caso di silenzio vi sarebbe comunque una
lesione di un interesse legittimo e quindi la tutela nei confronti del silenzio
considerata come tutela successiva a rimedio di una lesione gi avvenuta.
Per lazione previsto un rito speciale
non prevede il termine ordinario di decadenza di 60 gg ma pu essere proposta
entro un anno dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento
(31).
Il giudice se accoglie il ricorso ordina allamministrazione di provvedere entro
un termine congruo,
di regola non superiore a trenta giorni,
scaduto il quale pu nominare un commissario che si sostituisce
allamministrazione.
Oggi stabilito che il g.a. possa valutare anche la fondatezza dellistanza e quindi possa
ordinare allamministrazione di rilasciare un determinato provvedimento.
Naturalmente il giudice non pu sostituire le proprie valutazioni a quelle
dellamministrazione e quindi lordine allamministrazione di provvedere in
forma specifica pu essere dato solo in caso di attivit vincolata.
Inoltre il codice identifica come ulteriore limite, la necessit di adempimenti
istruttori che siano riservati alla p.a.
La tutela predisposta per il giudizio contro il silenzio quindi una tutela modellata su
unazione di adempimento, che a parere di molti avrebbe dovuto essere inserita in
via generale gi da tempo nel nostro ordinamento.
Il CdS nella sua proposta di codice infatti prevedeva una tale azione
assimilandola per vari profili allazione di condanna.
Ma nel testo finale del codice larticolo dedicato allazione di adempimento fu
espunto dal governo, sebbene altre disposizioni permangono con riferimenti
allazione di adempimento.
Per quelle che attribuiscono carattere di atipicit al nostro processo
amministrativo, lazione di adempimento sarebbe dunque esperibile e avrebbe
un contenuto tendenzialmente innominato.
Il codice ha per respinto tale modello dazione e quindi sorgono incoerenze
anche in merito al fatto che giudice possa valutare la fondatezza dellistanza
nel caso di silenzio, ma non invece nel caso di provvedimento negativo che
abbia respinto istanza del cittadino.
Lazione a tutela del diritto daccesso ai documenti amministrativi
fu introdotta dalla L241/90.
Nel caso in cui la p.a. neghi accesso ad un documento o non risponda alla richiesta (e in
questo caso il silenzio si forma trascorsi 30 gg dalla presentazione della richiesta)

La sentenza dunque che conclude questo giudizio ha un contenuto specifico

ovvero esibizione del documento del cui accesso si discuteva.

88

Si interpretato che ci avvenga in quanto il giudizio verterebbe sul diritto del

cittadino ad ottenere laccesso al documento.

Pagina

il cittadino pu ricorrere al Tar, che in caso di accoglimento, ordiner alla p.a. di

esibire documento (art 116 CPA).

 Difatti la giurisdizione affidata in via esclusiva al g.a. ex art 133 CPA.

Inoltre il codice conforma il giudizio sullaccesso ai principi del processo
amministrativo e non a quelli del processo civile,
infatti il titolare di un interesse specifico alla riservatezza di un
documento amministrativo per il quale altro cittadino ha chiesto
accesso, considerato a tutti gli effetti controinteressato
e ad esso va pertanto notificato il ricorso, a pena di inammissibilit,
entro il termine fissato per promuovere giudizio, senza che si possa
invocare disciplina processualcivilistica del litisconsorzio necessario.
7. Azione per lefficienza dellamministrazione
D.lgs. 198 del 2009
ha introdotto una azione particolare per porre rimedio alla inefficienza
dellamministrazione e dei concessionari di pubblici servizi,
e con essa un nuovo rito speciale
che verte non sullimpugnazione di un provvedimento o sul silenzio della p.a.
ma sulla pretesa dei cittadini al corretto svolgimento di una funzione
amministrativa,
nel caso di mancata emanazione di atti generali,
o alla corretta erogazione di un servizio,
nel caso di inosservanza di obblighi
o standard stabiliti per quel servizio.
Lazione si promuove davanti al giudice amministrativo,
da chi vanti un interesse legittimo o diritto soggettivo
e lamenti una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, a causa di
inadempimenti da parte di amministrazione o concessionari di pubblico
servizio.
Per linteresse vantato deve sempre essere omogeneo a quello di una pluralit
di utenti o consumatori, ovvero deve avere una dimensione generale e non
individuale.
infatti accostata ad una class action.
Potendo peraltro essere promosso sia dal singolo che da associazioni o comitati di
utenti che agiscono non come titolari di una legittimazione esclusiva ma come
rappresentanti dei propri associati.
Il ricorso deve essere preceduto da una fase amministrativa
che comporta una notifica di apposita diffida ad adempiere
solo dopo che siano trascorsi 90 gg dalla notifica, ed entro un anno da tale
scadenza, pu essere proposto ricorso.

Nel CPA non v alcun richiamo a tale azione e quindi si dubita della sua operativit.

Pagina

Non v spazio per risarcimento del danno o misure che comportino nuovi e
maggiori oneri per la finanza pubblica.

89

Il giudice che accoglie, ordiner alla p.a. o al concessionario di rimediare entro

congruo termine e in mancanza pu essere esperito giudizio di ottemperanza.

Pagina

90

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91

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92

CAPITOLO X - ELEMENTI PRELIMINARI PER LO STUDIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

1. Il giudice amministrativo e la sua competenza
La giurisdizione amministrativa esercitata
in primo grado dai Tribunali amministrativi regionali (Tar)
in secondo grado dal Consiglio di Stato (e dal consiglio di giustizia amministrativa per
la Regione siciliana.)
I Tar
sono istituiti in ogni capoluogo di regione
in otto regioni hanno anche sezioni staccate in un capoluogo di provincia.
In Trentino Alto Adige istituito un Tar a Trento ed una sezione staccata a Bolzano la
quale, oltre alle competenze ordinarie, ha anche la competenza
sullimpugnazione di atti lesivi della parit tra i gruppi linguistici della
provincia,
sulla procedura di approvazione dei bilanci regionali e provinciali,
sulle impugnazioni dei provvedimenti concernenti la maggiore
rappresentativit di associazioni sindacali tra lavoratori appartenenti ai gruppi
linguistici tedesco e ladino.
Per queste competenze speciali la sezione autonoma di Bolzano agisce come
giudice in unico grado il cui lodo arbitrale non soggetto ad alcuna
impugnativa, e con competenza a carattere funzionale, pertanto incompetenza
di altri Tar rilevabile dufficio.
1. I criteri generali di riparto della competenza fra i Tar (13 CPA)
che da rilievo alla sede dellorgano che ha emanato atto impugnato.
Criterio temperato da quello della efficacia dellatto, per non cumulare sul Tar
del Lazio un carico eccessivo di ricorsi:
cio se gli atti hanno effetti diretti limitati al territorio di una regione o
parte di essa, competente il Tar nella cui circoscrizione si producono
gli effetti dellatto, anche se emanati dallo Stato o enti pubblici con sede
in altre circoscrizioni.
Stessi criteri per controversie su accordi pubblici o comportamenti di
pubbliche amministrazioni.
In tutti gli altri casi, precisa il codice,
competente il Tar Lazio se si tratta di atti statali,
il Tar della circoscrizione, se atti emanati da altre amministrazioni.
Per i ricorsi in materia di pubblico impiego,
competente il tar nella cui circoscrizione ha sede lufficio (cd foro del
pubblico impiego. Art 13 CPA)

Ad esempio criterio dellefficacia non stato ritenuto applicabile per atti

di enti locali o organi periferici, e criterio del foro di impiego pubblico in
quanto speciale prevarrebbe sugli altri.

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alcuni profili per erano gi stati chiariti dalla giurisprudenza

precedente al codice, che aveva riconosciuto che si dovesse fare
riferimento agli effetti propri e diretti dellatto.

93

I rapporti tra i criteri non sono definiti in modo puntuale,

 Nel caso di cumulo soggettivo

cio ricorso presentato da pi ricorrenti,
la competenza del foro periferico o del pubblico impiego presuppone
che per tutti i ricorrenti latto esaurisca la sua efficacia nellambito della
circoscrizione del Tar o che tutti prestino servizio presso uffici con sedi
comprese nella circoscrizione.
Nel caso di cumulo oggettivo
ovvero proposto contro pi atti connessi, di cui uno presupposto ed uno
applicativo del primo,
lesigenza di garantire unicit del giudizio ha indotto a ritenere
competente il Tar Lazio, ogni volta che contro atto presupposto fossero
state rivolte censure incidenti anche sullatto applicativo.
Il codice, ai fini della competenza territoriale in materie devolute alla giurisdizione
esclusiva, puntuale solo limitatamente ai giudizi nel pubblico impiego.
Rimane oscuro sulla base di quali criteri debba essere identificato il Tar competente
per i ricorsi proposti negli altri casi di giurisdizione esclusiva, quando siano in
questione diritti soggettivi.
Una parte della dottrina aveva proposto di far riferimento alla sede
dellamministrazione contro cui era presentato ricorso.
In ogni caso i tre criteri sulla competenza hanno carattere inderogabile
la loro violazione pu essere rilevata dufficio dal Tar con ordinanza
impugnabile avanti al CdS
pu costituire motivo dappello con rinvio al Tar competente che giudice
accoglie appello.
Quando il Tar dichiara la propria incompetenza,
indica anche nella ordinanza quale Tar competente e le parti hanno un
termine di 30 gg per riassumere la causa. (art 16 CPA)
In base al codice che ha introdotto inderogabilit dei criteri, lincompetenza pu
essere rilevata dufficio anche nella fase cautelare del processo.
Se giudice si ritiene incompetente, non pu assumere nessuna misura cautelare.
2. Nel giudizio di primo grado, fino a che non sia intervenuta sentenza, la parte pu dedurre
incompetenza con
regolamento di competenza
che deve essere notificato alle altri parti
e depositato nei successivi 15 gg presso il CdS con atti ritenuti utili per la
pronuncia.
CdS decide con ordinanza vincolante per i Tar e se giudizio riassunto
tempestivamente non si verifica nessuna decadenza.
Poich giudice incompetente non potrebbe emanare misure cautelari,

Il regolamento di competenza diventa mezzo di gravame per le parti che possono

impugnare ordinanza, se Tar adito si dichiarato da s incompetente.

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le misure cautelari da esso adottate hanno ultrattivit ovvero conservano la

loro efficacia per 30 gg dalla pubblicazione dellordinanza del CdS sulla
incompetenza. (art 15.8 CPA)

94

quando il Tar originariamente adito dichiarato incompetente,

 Se poi Tar, cui stata proposta istanza di misura cautelare, si ritiene

incompetente e quindi richiede regolamento di competenza, la misura
cautelare devessere richiesta al Tar indicato come competente nellordinanza.
3. Linderogabilit
che dapprima sembrava circoscritta ad alcune ipotesi particolari, assurta poi a principio
generale.
I casi di competenza funzionale nel codice rispecchiano tendenza dellultimo decennio, di
assegnare al Tar Lazio varie controversie in relazione al coinvolgimento di interessi generali e
non frazionabili come lespulsione di extracomunitari o impianti di energia nucleare.
Nel codice sono elencati allart 135 che finisce con attribuire al Tar Lazio ruolo di preminenza.
Il codice qualifica come funzionale qualsiasi ipotesi di competenza assegnata dalla legge a un
Tar in deroga ai tre criteri generali.
4. Per quanto riguarda il Consiglio di Stato,
il riparto di competenza tra le sue sezioni giurisdizionali ha solo rilievo interno.
Il consiglio di stato oggi quasi esclusivamente giudice dappello contro le pronunce dei Tar.
Se la questione sottopostagli pu dar luogo a contrasti di giurisprudenza o sia di particolare
importanza, pu essere rimessa alla adunanza plenaria che, come le sezioni unite della
cassazione, pu enunciare un principio di diritto nellinteresse della legge quando ravvisi che
per ragioni processuali non possa adottare una decisione sul merito. (99.4 CPA)
5. Nei confronti delle sentenze del Tar Sicilia,
lappello va proposto al consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana,
istituito nel 1948 e a tutti gli effetti equiordinato al consiglio di stato.
Un coordinamento rappresentato dalla possibilit di deferire alladunanza plenaria del
CdS, le decisioni che abbiano dato o possano dar luogo a contrasti giurisprudenziali.
2. Le parti: parti necessarie
Anche nel processo amministrativo si distingue tra
parti necessarie
e parti non necessarie
solo la garanzia del contraddittorio rispetto alle prime costituisce condizione di validit per la
sentenza, essendo alle seconde consentita la partecipazione al giudizio ma non vi obbligo di
notifica del ricorso.
Parti necessarie
1. Ricorrente
2. lamministrazione resistente
3. i controinteressati, soggetti titolari di un interesse qualificato che pu essere pregiudicato
dal ricorso e dal giudicato.
Il ruolo riconosciuto alle parti nel processo riflette limportanza attribuita al profilo di ordine
soggettivo ovvero alle posizioni soggettive che il processo vuole garantire.

Il carattere soggettivo dellinteresse fatto valere esclude che ricorrente possa considerarsi
come mero rappresentante della collettivit
ed infatti il processo inizia per suo atto di iniziativa: il ricorso;

Pagina

fa valere in giudizio un proprio interesse legittimo o diritto soggettivo se giurisdizione

esclusiva.

95

1. Il ricorrente

 che pu anche essere proposto congiuntamente da pi soggetti fra loro, purch le loro
posizioni siano omogenee.
2. Parte necessaria in quanto resistente anche lamministrazione che ha emanato latto impugnato.
Lart 41 CPA conferma che per amministrazione deve intendersi lente pubblico o ministero, e
non un organo di esso.
soggetta in tutto e per tutto alle regole del processo su un piano di parit rispetto alle altre
parti, sebbene sul piano sostanziale essa abbia una posizione di autorit e quindi vantaggio.
L amministrazione daltra parte ha un interesse nel processo, quello a mantenere il suo atto,
impugnato dal ricorrente.
3. Parti necessarie sono anche i controinteressati
ovvero soggetti ai quali latto impugnato conferisce unun utilit specifica e quindi sono titolari
di un interesse qualificato alla conservazione dellatto.
Nel caso in cui siano pi di uno, il ricorso valido anche se notificato ad uno solo di essi, purch
per sia fatta integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri, nei tempi e modalit
previste. (49)
Essi sono in una posizione speculare rispetto al ricorrente perch loro traggono dal
provvedimento impugnato la realizzazione del loro interesse legittimo, e quindi vanno trattati
alla stessa maniera durante il processo.
Esempio ne il ricorso incidentale con cui possono a loro volta proporre censure contro il
provvedimento impugnato dal ricorrente principale o contro atti presupposti.
Ai fini della loro identificazione non sufficiente per il requisito di ordine sostanziale
rappresentato dalla utilit specifica,
ma anche un requisito di ordine formale cio controinteressato deve essere identificato
o identificabile alla stregua dellatto amministrativo stesso. (41)
I controinteressati non identificati nellatto, cd controinteressati sostanziali,
possono intervenire nel processo e proporre difesa.
Possono inoltre proporre ricorso incidentale e impugnare sentenza con il rimedio
dellopposizione di terzo. Il giudice pu ordinarne la chiamata in giudizio.
nelle vertenze in tema di diritti demandate alla giurisdizione civile, possono presentarsi
situazioni analoghe a quelle che nel processo civile comportano un litisconsorzio necessario.
Anche nel processo amministrativo sono parti necessarie.
3. Le parti non necessarie
Art 50 CPA
definisce in termini omogenei le modalit dingresso nel processo di una parte non necessaria,
Lingresso deve avvenire con la notifica di un atto di intervento in giudizio,
non individua i soggetti interessati.

Nel codice invece, ai fini dellintervento, assegna rilievo al fatto che il

soggetto non sia decaduto dallesercizio delle relative azioni,

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1. i cointeressati al giudizio, cio i soggetti titolari di un interesse legittimo

analogo a quello del ricorrente, erano in passato esclusi dal partecipare perch
in quanto titolari di interesse analogo, avrebbero potuto impugnare
autonomamente, e invece partecipando avrebbero eluso il termine di
decadenza per limpugnazione.

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Sono individuate dal codice in modo generico come chiunquevi abbia interesse, pu
intervenire in giudizio ma in realt il codice introduce due novit:

di conseguenza anche i cointeressati possono intervenire in

giudizio

purch nn siano ancora scaduti i termini per un loro ricorso

principale.

Naturalmente intervenendo in giudizio promosso da altri, ne

accettano il grado e lo stato, non potendo mettere in discussione e
far riaprire fasi processuali gi concluse.

2. rispetto agli altri soggetti interessati al giudizio,

giurisprudenziali passate sembrano confermate dal codice.

le

tendenze

Si ammette partecipazione per chi subisca gli effetti del provvedimento

solo in via indiretta, in virt di una relazione con una parte necessaria e
quindi in quanto titolare di un interesse dipendente, ad esempio
inquilino rispetto al proprietario di immobile a cui sia stato imposta
esecuzione di certi lavori nelledificio.
Per lintervento, linteresse pu anche essere semplice o di fatto.
E lintervento adesivo dipendente, pertanto il soggetto potr, se
interventore ad adiuvandum, introdurre argomenti a sostegno dei motivi
di impugnazione proposti dal ricorrente stesso, ma non potr proporre
conclusioni proprie n nuove censure, n proporre gravami contro la
sentenza. Se ad opponendum , invece non incontra limiti in merito alle
conclusioni, dato che non possono che essere nel senso del rigetto del
ricorso.
Oltre ai soggetti titolari di interesse dipendente da quello della p.a. o ai
controinteressati, vi sono soggetti titolari di interesse giuridico
autonomo alla conservazione dellatto impugnato, senza per essere
controinteressati, perch non destinatari di utilit specifiche. Questi
soggetti, pur non essendo parti necessarie al giudizio, se nel giudizio di
primo grado siano intervenuti ad opponendum, possono impugnare la
sentenza a loro sfavorevole, e proporre ogni ordine di difesa ivi comprese
le eccezioni in senso proprio, dar corso ad atti dimpulso del processo, ecc
Alla diversit di posizioni sostanziali, corrisponde diversit di prerogative processuali.
4. La capacit processuale e il patrocinio legale
Nel processo amministrativo vigono stessi principi del processo civile per quanto riguarda la
capacit processuale.
Infatti le persone giuridiche sia pubbliche che private, stanno in giudizio a mezzo dei loro legali
rappresentanti che per spesso, devono essere autorizzati da altro organo dellente, cui spetta
decidere se lente debba agire o resistere in giudizio.
Ad esempio per il Comune, il Sindaco previa autorizzazione della Giunta.
Nel processo amministrativo obbligatorio il patrocinio di un avvocato (art 22 CPA)
La parte pu stare in giudizio personalmente e solo in primo grado
nei giudizi per laccesso,
in materia elettorale

La procura al ricorso principale, abilita di regola anche al ricorso incidentale e ai motivi

aggiunti, quindi difensore pu proporre anche domande nuove.

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Davanti al CdS invece, patrocinio dellavvocato tassativo, e con abilitazione al patrocinio

avanti le giurisdizioni superiori.

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in altre ipotesi minori.

 Non abilita invece ad atti di disposizione del ricorso come la rinuncia. (art 84 CPA)
Lamministrazione statale rappresentata dalla avvocatura dello stato. (cfr. cap VI)
5. I principi generali del processo
1. Il processo amministrativo, anche se verte su unattivit pubblica dellamministrazione e pu,
annullando latto impugnato, travolgere interessi pubblici, sottosta al cd principio della domanda,
il giudice amministrativo non pu esercitare le sue funzioni giurisdizionali se non vi
iniziativa di parte, che pu anche rinunciarvi in corso al giudizio. (art 84 CPA)
Il giudice inoltre non pu pronunciarsi oltre i limiti della domanda n pu
pronunciarsi su eccezioni riservate alle parti dalla legge, a meno che non si tratti di
giudizi in materia di contratti pubblici. (artt 34 e 123 CPA)
Nel giudizio di annullamento la domanda identificata non solo dal provvedimento
impugnato ma anche dai vizi allegati dal ricorrente.
Il Giudice non pu annullare per vizi diversi da quelli allegati o sindacare su
provvedimenti diversi da quello impugnato,
la deduzione di nuovo vizio equivale a nuova domanda, che preclusa pertanto
se siano decorsi termini perentori per il ricorso, fatta salva possibilit di
integrare con motivi aggiunti nei casi ammessi.
Il giudice amministrativo pu sempre rilevare dufficio la nullit di atti
amministrativi rilevanti nel giudizio.
2. Nel processo amministrativo vige, inoltre, il principio del contraddittorio, previsto dallart 101
cpc e garantito dallart 111 cost.
Il giudice infatti non pu pronunciarsi sulla domanda se prima non sia stato integrato il
contraddittorio rispetto a tutte le parti necessarie del giudizio. (art 27 CPA)
Elementi di rilievo introdotti dal codice sono:
bilanciamento fra la garanzia del contraddittorio e lobiettivo di assicurare una celere
definizione del giudizio.
Lart 49 CPA stabilisce che integrazione del contraddittorio non necessaria nei
casi in cui ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato. E
per lart 95 co5 CPA per il giudizio dappello.
il contraddittorio deve essere garantito in modo pieno, oltre che ai fini della decisione
sul ricorso, anche ai fini della pronuncia sullistanza cautelare, perch misura cautelare
pu incidere pesantemente sugli interessi sostanziali delle parti e quindi giudice prima
di adottarla deve accertare che tutte le parti necessarie siano state evocate in giudizio.
Poich ci potrebbe pregiudicare le esigenze di urgenza, prima dellintegrazione del
contraddittorio sono concesse misure cautelari provvisorie.
Infine, se giudice ritiene di decidere sulla base di questione rilevata dufficio, deve
prima sottoporla alle parti. (art 73 CPA)
3. Il processo assoggettato anche al principio di impulso di parte,

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Listanza di discussione deve essere rinnovata nel caso di cancellazione della causa dal ruolo,
mentre esclusa per i ricorsi che vengono decisi in camera di consiglio, come quelli in materia
di silenzio o accesso ai documenti e per lottemperanza, perch la camera di consiglio fissata
dufficio.

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secondo cui, una volta presentato ricorso, il giudizio cade in perenzione e si estingue se entro
un anno una delle parti costituite non abbia presentato listanza per la fissazione delludienza
di discussione. (art 71 e 81 CPA)

 Listanza di fissazione delludienza di discussione non esaurisce per lonere di impulso di

parte nel processo amministrativo,
perch deve essere reiterata decorsi cinque anni dal deposito del ricorso , se non sia
ancora intervenuta la decisione.
La segreteria del giudice amministrativo invier avviso al ricorrente che entro 180 gg
deposita nuova istanza di fissazione dudienza, sottoscritta oltre che dal difensore,
dalla parte personalmente. (art 82 CPA)
In mancanza di nuova istanza, il ricorso perento.
6. Il rapporto con la disciplina del processo civile
In vari casi il codice del processo amministrativo rinvia espressamente a disposizioni del
codice di procedura civile.
1. regolamento di giurisdizione,
2. ricusazione del giudice,
3. spese del giudizio,
4. notificazione degli atti processuali,
5. casi di revocazione,
6. decreto ingiuntivo, ecc.
Lart 39 CPA contempla per anche un rinvio pi generale al codice di procedura civile
per quanto non disposto dal codice processo amministrativo e in quanto compatibili
o espressione di principi generali.
Vari interrogativi nascono sulla effettiva portata del rinvio cd esterno ma utile
considerare elementi emersi nel dibattito precedente al codice.
Le precedenti leggi sul processo amministrativo non contemplavano
disposizioni analoghe e poich vi erano lacune da colmare, il codice di
procedura civile sembrava quello con strumenti di tutela pi appropriati, anche
sulla base dellargomento che voleva codice di procedura civile come la legge
processuale generale.
Accanto a questa, per, prevalse una soluzione diversa che affermava che rinvio
non poteva essere compiuto indiscriminatamente, ma richiedesse una
valutazione di compatibilit dei due ordinamenti processuali rispetto a un
determinato istituto o settore.
Il processo amministrativo sistema processuale autonomo e distinto da quello
civile, pertanto i rapporti tra i due non possono risolversi con criterio di
specialit e con rinvio generale ed automatico al codice di rito.
Solo quando le regole del processo civile riflettono principi e istituti che sono
accolti nei medesimi termini anche nel processo amministrativo, allora
corretto farvi riferimento perch istituti processuali di riconosciuta
comunanza.

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Lart 39 CPA ha accolto tale visione, considerato anche che il codice costruisce
un sistema di tutela che da spazio a istituti di matrice processualcivilistica ma
al tempo stesso costruisce modello processuale comune alle controversie su
interessi legittimi e a quelle su diritti sogg.

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Capitolo XI - Il giudizio di primo grado

1. Lintroduzione del giudizio
Il secondo libro del CPA dedicato alla disciplina del giudizio di primo grado,
che per in forza del rinvio interno ad opera dellart 38, assume carattere generale e
quindi si applica, dove non diversamente disposto, anche
al giudizio dappello,
ai riti speciali
al giudizio dottemperanza.
Il giudizio davanti al Tar
introdotto con il ricorso (art 41 CPA)
che latto con il quale chi si ritiene leso in un proprio interesse legittimo da un
provvedimento della p.a. impugna il provvedimento chiedendone
lannullamento.
Oggi per il ricorso ha perso la connotazione specifica di reazione a
provvedimento lesivo e costituisce semplicemente atto processuale che
introduce il processo amministrativo, indipendentemente dagli interessi
coinvolti.
Di norma viene prima notificato alle altre parti e poi depositato presso il Tar
competente entro 30 giorni dallultima notifica.
a) Contenuti necessari del ricorso sono descritti dallart 40 CPA:
1. indicazione dellorgano giurisdizionale cui diretto
2. indicazione generalit del ricorrente, del difensore e delle altre parti necessarie
3. indicazione oggetto della domanda
4. esposizione sommaria dei fatti e motivi specifici su cui si fonda la domanda
5. indicazione dei mezzi di prova e dei provvedimenti chiesti al giudice
6. sottoscrizione da parte dellavvocato con indicazione della procura speciale
7. sottoscrizione della parte, qualora stia in giudizio personalmente
Lart 44 CPA stabilisce poi che il ricorso nullo se
manca la sottoscrizione
o se vi incertezza assoluta sulle persone
o sulloggetto della domanda.
Per ogni altra irregolarit, il collegio pu assegnare termine alla parte per rinnovare
atto.
Con riferimento alloggetto della domanda
nella azione di annullamento
la domanda identificata dalla richiesta di annullamento di un certo atto in
relazione alle censure proposte ovvero in relazione ai vizi dedotti rispetto
allatto impugnato.
Ci sono tesi che configurano lazione in funzione dellatto e quindi anche se le censure
sono pi duna, la identificano come unica azione.

103

Altre tesi invece che configurano lazione in funzione delle censure e quindi si
identificherebbe una pluralit di azioni.

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Il rapporto tra singola censura e domanda oggetto di letture diverse.

 Il vizio dellatto impugnato, nel processo amministrativo, viene considerato un elemento per
lidentificazione della domanda, ovvero per valutarne la validit o la novit.
Per vizio si intende uno dei tre ordini di vizi di legittimit, cio
a) incompetenza,
b) violazione di legge,
c) eccesso di potere.
Con riferimento alleccesso di potere, si dovrebbe far riferimento alle ipotesi
a) di sviamento di potere
b) disparit di trattamento
c) ingiustizia manifesta ecc.
Certi vizi possono essere individuati semplicemente negando la sussistenza, nel caso
concreto, di un elemento necessario dellatto amministrativo ad esempio nel caso di
incompetenza.
mentre per gli altri vizi necessaria affermazione di un fatto specifico che deve essere
allegato dal ricorrente.
Pertanto se durante giudizio emerge competenza di un terzo organo, diverso da
quello indicato dal ricorrente, il ricorso va comunque accolto perch indicazione
dellorgano competente per ricorrente, mero argomento.
mentre se viene impugnato un atto discrezionale per contraddittoriet rispetto
ad un certo atto della p.a., il ricorrente non pu giovarsi della contraddittoriet
del provvedimento con un terzo atto, perch ci identificherebbe un vizio diverso
da quello fatto valere.
Non sono richieste formule sacramentali per lidentificazione del vizio, ma a pena di
inammissibilit rileva che esso sia
oggettivamente identificato nei suoi elementi concreti.
La qualificazione proposta dalla parte invece non assume rilevanza decisiva, perch
giudice non da questa vincolato.
Nel giudizio sul silenzio non essendoci nessuna impugnazione, non sono configurabili
censure per vizi di legittimit di un atto.
La lesione dellinteresse legittimo causata dalla omissione del provvedimento.
E nel caso il ricorrente richieda al giudice di ordinare alla amministrazione di
provvedere secondo modalit specifiche, dovr definire puntualmente la sua
domanda.
Nei casi di giurisdizione esclusiva, quando non impugnato nessun atto e si tratta di
diritti soggettivi, nel ricorso deve essere identificato il diritto, anche con lindicazione
del titolo o fatto costitutivo del diritto fatto valere. Domanda non di annullamento ma
di accertamento o condanna.
b) il ricorso deve essere notificato alla amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati, entro
60 giorni dalla comunicazione, pubblicazione o piena conoscenza del provvedimento stesso.
La notifica deve essere fatta presso lavvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il Tar
competente per il ricorso.

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Per la notifica degli atti, il codice del processo amministrativo rinvia al codice di procedura
civile, secondo il quale losservanza del termine per la notifica va verificata con riferimento
alla data di consegna del ricorso allagente notificatore, o al servizio postale se effettuata
dal difensore a mezzo postale.

104

Se Tar Lazio, presso la sede di Roma dellAvvocatura generale dello Stato.

 La notifica si perfeziona invece per la parte destinataria, al ricevimento dellatto o di suoi

equipollenti. (art 45 CPA)
Il termine perentorio breve di sessanta giorni imposto per ricorso, riflette le esigenze di
certezza nelle situazioni giuridiche, perch sia amministrazione che cittadini possono aver
prestato affidamento.
Il termine di sessanta giorni decorre
per i diretti destinatari, dalla comunicazione o notificazione dellatto
per i non diretti destinatari, dalla pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiale
Per entrambi, perfettamente equipollente la piena conoscenza, identificata non con
la conoscenza completa dellatto ovvero testo e vizi, ma con la conoscenza dei contenuti
essenziali, in modo da coglierne lesivit. (art 41 CPA)
Dopo la L. 241/90 che assicura una conoscenza effettiva dellatto, molti si erano orientati nel
senso di negare che termine breve per ricorrere decorresse da una conoscenza generica o
indiretta.
Giurisprudenza prevalente per sembra ferma sulla posizione tradizionale, e il codice
non dispone nulla di nuovo proposito.
Per i giudizi proposti a tutela di diritti soggettivi che non comportino impugnazione di
provvedimenti,
non opera termine di decadenza breve
la notifica non soggetta a termini perentori, ferma restando per prescrizione
per il diritto fatto valere in giudizio.
A lungo si discusso se ci valesse anche per i giudizi contro il silenzio della p.a. ma
nonostante soluzione del CdS secondo cui termine perentorio di sessanta giorni
valesse anche in questi casi, perch connaturato alla tutela degli interessi legittimi, il
legislatore si invece orientato in senso contrario e il codice ha stabilito che
ricorso sul silenzio pu essere proposto fintanto che dura linadempimento ma
entro un termine decadenziale di un anno decorrente dalla scadenza del
termine per la conclusione del processo. (art 31 CPA)
Un termine particolare pari a 180 gg per la notifica del ricorso diretto alla dichiarazione
di nullit di un atto.
La nullit pu comunque essere eccepita dalla parte resistente o rilevata dal
giudice dufficio anche dopo il decorso del termine.
c)

con la prova della notifica, deve essere depositato presso la segreteria del Tar adito, anche
loriginale del ricorso entro 30 giorni dal perfezionamento dellultima notifica.
La parte pu per procedere al deposito gi dopo aver richiesto la notifica, perch con il
deposito del ricorso si attua la costituzione in giudizio del ricorrente.
Nel codice confermato che la p.a. allatto di costituzione, tenuta a depositare latto
impugnato e gli altri atti relativi al procedimento. (art 46 CPA)
Il deposito determina la pendenza del giudizio.

La rimessione in termini, prevista dal T.U.CdS solo per ipotesi particolari, ha poi assunto
portata generale operando ogni qual volta inosservanza del termine per la notifica fosse

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In realt per quando questa inosservanza sia stata causata da errore scusabile, il giudice
amministrativo pu concedere rimessione in termini alla parte per procedere a nuova notifica.

105

d) quando vi impugnazione di un atto, linosservanza del termine perentorio dovrebbe sempre

comportare inammissibilit del ricorso.

riconducibile a ragioni oggettivamente apprezzabili e anche per la notifica di atti come ricorso
incidentale e motivi aggiunti.
Il codice ha accolto tale interpretazione giurisprudenziale e ha esteso la rimessione
anche alle inosservanze determinate da gravi impedimenti di fatto.
La rimessione in termini per errore scusabile coerente con idea che diritto della parte
a una decisione di merito non debba sacrificarsi di fronte a irregolarit minori.
In particolare nel CPA allart 44 co2 si dispone che il collegio, se riscontra irregolarit
che non determinino la nullit del ricorso e le parti non si siano costituite, pu
rimettere nei termini il ricorrente per rinnovare latto.
Al co4 stabilisce inoltre che se notifica non va a buon fine per ragioni non imputabili
alla parte richiedente la notifica, il giudice pu rimettere nei termini per la sua
rinnovazione.
Nel caso di nullit della notifica del ricorso, la costituzione delle parti ha effetto sanante.
Prima del CPA la giurisprudenza riteneva che effetto sanante si producesse in via
retroattiva, anche se costituzione fosse tardiva, ma codice oggi ammette
espressamente effetto sanante con un limite nella salvezza dei diritti acquisiti
anteriormente alla comparizione (art 42 co3 CPA) pertanto la costituzione delle
parti, in genere dopo il decorso del termine perentorio per limpugnazione, non
preclude di rilevare la decorrenza del termine per la notifica.
2. I motivi aggiunti
Lassoggettamento dellazione di annullamento ad un termine perentorio per limpugnazione
comporta che decorso il termine siano precluse ulteriori censure contro latto. (art 29 CPA)
Se tale regola fosse applicata con rigore potrebbe compromettere lo stesso diritto dazione
perch spesso il cittadino viene a conoscenza di un vizio dellatto, solo in un secondo momento,
quando tardi per proporre ricorso.
Ecco allora che la giurisprudenza ha ammesso che il ricorrente che abbia gi impugnato latto e
solo successivamente abbia conosciuto di un altro vizio, possa integrare il ricorso originario
con i cd motivi aggiunti.
Originariamente con essi il ricorrente cambiava la domanda, facendo valere anche i vizi del
provvedimento impugnato dei quali fosse venuto a conoscenza solo dopo la notifica dellatto,
anche in sede extraprocessuale.
E a integrazione di quanto gi esposto nel ricorso, poteva chiedere annullamento anche
per tali altri vizi.
Nella L205/2000, si accolsero esigenze della giurisprudenza del tempo che credeva possibile
presentare i motivi aggiunti anche per vizi di altri provvedimenti purch connessi con quello
impugnato.
La L205 infatti introdusse lonere per il ricorrente di impugnare con i motivi aggiunti
anche gli atti sopravvenuti nel corso del giudizio.
La stessa soluzione si accolta nel codice

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Pertanto se un cittadino ha gi impugnato una dichiarazione di pubblica utilit di una

certa amministrazione che sulla base di questa emana decreto di esproprio, quel
cittadino pu impugnare decreto con motivi aggiunti, evitando cos di instaurare un
giudizio separato.

106

art 43 ammette che possano essere proposte con i motivi aggiunti nuove ragioni a
sostegno delle domande gi proposte, e che possano essere proposte nuove domande
purch connesse a quelle proposte.

 Un atto sopravvenuto connesso a quello impugnato, pu infatti essere impugnato

autonomamente senza che si determinino irregolarit processuali, ma sorge in capo al
giudice onere di riunire i ricorsi. (art 43 co3 CPA)
La disciplina dei motivi aggiunti modellata su quella del ricorso.
In particolare i motivi aggiunti devono essere notificati alle altre parti del giudizio, nel
termine perentorio di sessanta giorni dalla conoscenza dei nuovi documenti.
E se la p.a. deposita documenti in giudizio, la segreteria del Tar comunica alle altre parti
il deposito. (art 46 co3 CPA)
3. La costituzione delle altre parti e il ricorso incidentale
Entro sessanta giorni dalla notifica del ricorso,
lamministrazione resistente e le altre parti intimate (nellazione di annullamento sono
i controinteressati che abbiano ricevuto la notifica del ricorso) possono costituirsi in
giudizio, depositando memoria con loro difese e istanze istruttorie (cd controricorso) e
i relativi documenti. (art 46)
Se ricorso principale non stato notificato a tutti i controinteressati ma ad almeno uno, il
giudice ordina lintegrazione del contraddittorio fissando un termine perentorio ed
eventualmente anche modalit di notifica. (art 49)
Le parti nei cui confronti si integrato contraddittorio possono svolgere tutte le attivit
processuali che ritengono opportune, non potendo opporsi ad esse lesaurimento di
determinate fasi del processo.
Il ricorrente non pi obbligato a depositare atto impugnato a pena di inammissibilit, perch
tale onere il codice lo ha posto in capo alla amministrazione, anche se questa non si costituisca
in giudizio.
Se non adempie, il giudice le ordina di procedere. (art 65 co3 CPA)
La segreteria del Tar deve dare notizia alle altre parti dei documenti depositati, in modo che
possano venire a conoscenza di eventuali vizi o atti non precedentemente noti, in relazione ai
quali sono ammessi motivi aggiunti (da notificare entro 60gg e depositati entro 30 gg dalla
notifica).
Entro sessanta giorni dalla notifica del ricorso, le parti resistenti e i controinteressati possono
proporre ricorso incidentale che deve essere notificato alle altre parti e depositato nei
successivi trenta giorni.
Col ricorso incidentale, originariamente, il controinteressato poteva impugnare lo stesso
provvedimento nel medesimo giudizio, facendo per valere vizi il cui accertamento avrebbe
comportato esito a lui favorevole. (es graduatoria concorso)
La giurisprudenza recente ha consentito al controinteressato di impugnare anche un atto
diverso da quello impugnato dal ricorrente principale, in genere un atto preliminare o
presupposto, quando da questo dipendano la legittimazione o linteresse a ricorrere o
comunque un vantaggio rilevante per ricorrente principale.
Ad esempio impugnazione di graduatoria concorso, col ricorso incidentale il
controinteressato pu estendere giudizio al bando che aveva assegnato al ricorrente
principale dei punti essenziali per lassunzione ma che lui contesta.

Poich peraltro il ricorso incidentale pu proporsi anche contro atti diversi da quello
impugnato purch connessi ad esso, lamministrazione resistente non ha potere di
annullamento dufficio su di essi, a meno che nn sia essa stessa ad averli emanati.

Pagina

cio il riconoscimento alle parti resistenti della legittimazione a ricorrere in via

incidentale, quindi lAmministrazione che abbia emanato latto impugnato.

107

CPA conferma tutte queste conclusioni, con una novit di rilievo,

 Ricorso incidentale espressione del principio della parit delle armi ex art 111 cost, in base
al quale ricorrente e resistente devono avere equivalenti strumenti processuali di difesa, ma
ricorso incidentale comunque condizionato da ricorso principale che, se dichiarato
inammissibile o respinto, rende improcedibile quello incidentale.
Rimane ferma la competenza del Tar competente per ricorso principale, a meno che per latto
proposto con ricorso incidentale non sia competente Tar Lazio o altro Tar in forza di
competenza funzionale; in tali casi lintero giudizio devoluto a questo.
Nelle controversie su diritti demandate alla giurisdizione esclusiva, parit delle parti
garantita non con ricorso incidentale ma con domande riconvenzionali espressamente
ammesse oggi dal codice allart 42.5.
Nel giudizio di annullamento quindi i termini per ricorso principale, incidentale e motivi
aggiunti sono identici e pari a sessanta giorni.
Invece in termini per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non sono perentori
perch ammesso intervento fino alludienza di discussione del ricorso.
Nel testo del codice, il principio di non contestazione accolto dallart 64 in base al quale
giudice deve porre, a fondamento della decisione, i fatti non specificamente contestati dalle
parti e che quindi si hanno per provati, non contiene riferimento ai termini per la costituzione
tempestiva.
Lonere di contestazione specifica non deve per forza avvenire nella memoria di
contestazione.
Lintervento, a giudizio iniziato, va proposto con apposito atto da notificare alle parti e poi
depositato presso il Tar adito almeno 30 giorni prima delludienza di discussione (art 50 CPA).
La Corte Costituzionale, aveva ammesso oltre allintervento volontario anche quello
iussu iudicis cio per ordine del giudice, per lo meno con riferimento ai soggetti che
potessero proporre opposizione di terzo.
Alla luce di queste considerazioni, codice ha ammesso espressamente che il giudice
possa ordinare la chiamata in causa di un terzo, in tutti i casi in cui ritenga opportuno
che il processo si svolga nei confronti di un terzo. (art 28 e 51 cod.proc)
4. Listruttoria: i principi
Listruzione in qualsiasi ordinamento processuale
lattivit del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio, che ha per
oggetto controversie reali relative a situazioni di vita concrete e non astratte.
Al giudice quindi necessario conoscere anche in termini di fatto la vicenda, in modo
da valutare le norme da applicarvi.
Una indagine particolare per esclusa quando i fatti non siano controversi, perch le
parti ne forniscono una rappresentazione coincidente o perch non siano stati
puntualmente contestati.

erronea opinione che vuole il processo amministrativo ad istruttoria solo eventuale

solo perch giudice pu non voler disporre mezzi istruttori ulteriori rispetto al
provvedimento impugnato e alla sua cognizione, scegliendo di non integrare gli
elementi di fatto gi introdotti. Unistruzione c comunque.

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Nel processo amministrativo, la fase istruttoria non di per s autonoma, potendosi svolgere
istruttoria, senza soluzioni di continuit anche nel corso della trattazione della controversia.

108

Il codice ha infatti sancito lonere della specifica contestazione dei fatti a carico delle
parti costituite, con la conseguenza che il giudice deve attenersi per la sua decisione a
quelli non contestati. (art 64 co2)

 Tre sono profili fondamentali:

1. rapporto tra allegazioni di fatti riservate alle parti e poteri di cognizione del giudice
2. vincoli ed effetti che comportano le istanze istruttorie delle parti
3. vincoli che comportano le risultanze istruttorie sulla decisione
I primi due profili influenzano molto il modello istruttorio in ciascun giudizio.
1. il primo profilo concerne individuazione dei fatti che possono essere allegati solo dalle
parti, importante perch non pu supplire dufficio il giudice in caso di manchevolezze.
I fatti principali
sono quei fatti materiali che identificano la pretesa fatta valere in giudizio e
possono essere introdotti solo dalla parte, inerendo al principio della domanda
e alla riserva di introduzione della domanda nel processo.
I fatti secondari
invece sono quei fatti materiali la cui dimostrazione consente di verificare o
meno la sussistenza dei fatti principali o la loro rilevanza.
Ad esempio circostanze estintive o modificative dellobbligazione
assunta nel contratto.
Nel processo amministrativo criterio di distinzione non pacifico, non chiaro cosa debba
intendersi per fatto principale nel giudizio di impugnazione e ci crea incertezza sulla
individuazione del fatti secondari.
Nellazione di annullamento, appare logico che fatti principali siano quei fatti materiali
su cui si basa pretesa dellannullamento dellatto, quindi innanzitutto gli elementi di
fatto costitutivi del vizio dedotto in giudizio, come il provvedimento preso a confronto
per il vizio di contraddittoriet del provvedimento impugnato.
Fatti principali e secondari devono essere allegati dalle parti.
Il giudice ha ampi poteri quanto alla prova ma non quanto alla produzione dei fatti, sebbene
secondari.
Il codice rafforza tale principio, ponendo a carico delle parti un onere di prova e
consequenzialmente un onere di allegazione. (art 63.1 CPA)
2. il secondo profilo di rilievo attiene invece alla prova dei fatti: una cosa allegare un fatto,
unaltra dimostrarne la realt storica.
Lart. 63 CPA sancisce onere della prova a carico della parte che contesta la legittimit di
un provvedimento.
In passato, si sosteneva che accanto al principio dispositivo vi fosse anche una riserva
alla parti sulla richiesta dei mezzi di prova.
Ma il giudice amministrativo poteva disporre di tutti i mezzi istruttori a sua
disposizione, fermo restando che oggetto di prova potevano essere solo fatti
allegati dalle parti. (cd metodo acquisitivo)
Nel codice, lart 64.2 riproduce sostanzialmente lart 115 cpc in base al quale il giudice
vincolato alle prove proposte dalle parti.
Tuttavia art 63 sui singoli mezzi di prova e art 64 co3 su richiesta di informazioni e
documenti alla p.a., prevedono che giudice possa disporre anche dufficio, con la sola
eccezione della prova testimoniale, ammessa solo su istanza di parte.

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In conclusione, listruttoria nel processo amministrativo si ispira ancora al metodo

acquisitivo, valendo principio della officiosit delliniziativa istruttoria del giudice.

Pagina

lart 65 co1 richiede inoltre per i provvedimenti istruttori, una istanza motivata di parte.

 Le parti possono formulare istanze istruttorie ma giudice non vincolato ad esse.

Inoltre lart 64.4 riconosce al giudice di desumere argomenti di prova dal comportamento
tenuto dalle parti nel corso del processo pertanto inadempimento istruttorio da parte
della amministrazione comporta accoglimento della ricostruzione dei fatti proposta dal
ricorrente.
Il giudice non deve esercitare i suoi poteri istruttori per la ricerca di prove di fatti che
siano gi nella disponibilit del ricorrente perch intervento del giudice non avrebbe
giustificazione oggettiva, potendo senzaltro la parte fornire la prova del fatto. (art 64.1
CPA)
3. Il processo amministrativo si basa sul principio del libero apprezzamento del giudice:
le prove raccolte sono rimesse alla prudente valutazione del giudice.
Sono quindi escluse prove legali come il giuramento e la confessione, caratterizzate per
vincolare il giudice alla verit di un certo, precludendogli decisione difforme.
Alla esclusione delle prove legali fa per eccezione la disciplina dellatto pubblico, che ha
efficacia prevista dallart 2700 cc, in quanto atto pubblico ha una efficacia generale nel
nostro ordinamento, che si correla a principi di diritto sostanziale prima ancora che
processuale.
5. (segue): i provvedimenti istruttori e i singoli mezzi istruttori
Il codice del processo amministrativo ha ampiamente rinnovato il quadro dei mezzi istruttori
del giudice amministrativo.
In precedenza rispetto a ciascuno dei tre ordini di giurisdizione (legittimit, merito, esclusiva)
si articolavano diversi mezzi.
Solo richiesta di documenti, richiesta di chiarimenti e verificazioni nella giurisdizione di
legittimit.
Tutti i mezzi previsti dal cpc invece per la giurisdizione di merito, esclusi ovviamente
giuramento e interrogatorio formale.
Nel codice invece disciplina viene ricondotta ad unit, non discriminando pi tra le tre
giurisdizioni ed estendendo poteri istruttori del giudice a tutti i mezzi del cpc esclusi sempre
giuramento ed interrogatorio formale.
Sono confermati i tre mezzi tradizionalmente contemplati dalle leggi sul processo
amministrativo: richiesta documenti, richiesta chiarimenti, verificazioni. (art 64.3 e 66 CPA)
1. La richiesta di chiarimenti
consiste nella richiesta alla p.a. di informazioni su fatti rilevanti per il giudizio.
omologa a quella prevista nel cpc ma nel proc.amm pu essere indirizzata solo nei
confronti della p.a. che sia parte in causa.
2. La richiesta di documenti
pu avere ad oggetto qualsiasi documento inerente alla materia del contendere che
risulti nella disponibilit della p.a., ma codice introduce che giudice possa chiedere
esibizione documenti anche alle altre parti in causa oltre la p.a. e perfino a terzi.
3. Le verificazioni

Prima del codice, la verificazione era demandata esclusivamente alla amministrazione

resistente, provocando critiche circa la sua imparzialit, ma il codice ha cercato di
rendere tale istituto pi coerente coi principi generali.

Pagina

Il giudice pu in tal modo acquisire anche elementi tecnici necessari allapprezzamento

dei fatti, analogamente a quanto si verifica con la consulenza tecnica.

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possono avere contenuti molto ampi, dallaccertamento di fatti a situazioni complesse.

 Difatti giudice chiede verificazione ad un organismo da intendersi come soggetto

anche non pubblico, e il verificatore sar soggetto ad eventuale ricusazione e
incompatibilit.
Tali limiti per non sono decisivi perch verificatore potrebbe essere anche
dipendente di una parte in causa.
Sembrerebbe pi giusta allora la consulenza tecnica, considerato che il codice
impone che il perito sia terzo rispetto alle parti, ma il giudice sempre stato
piuttosto restio a chiedere la consulenza tecnica, ed inoltre il codice la prevede
eccezionalmente solo se indispensabile.
La consulenza tecnica non normalmente mezzo di prova, non dovrebbe
servire a dimostrare verit di un fatto storico ma consentire di acquisire
elementi tecnici necessari per comprendere valore di quel fatto. Ci circoscrive
i margini di sindacabilit della cd. discrezionalit tecnica della amministrazione.
La giurisprudenza successiva alla L205/2000 ha insistito che alcuni
apprezzamenti di ordine tecnico manterrebbero un certo grado di
insindacabilit e quindi giudice con consulenza tecnica o verificazione pu
valutare coerenza con criteri essenziali ma nn pu spingersi fino al punto di
verificarne la loro intrinseca esattezza o loro condivisibilit. Il sindacato
sarebbe solo indiretto.
Il giudice pu sempre chiedere chiarimenti alle parti sui fatti rilevanti per il giudizio. E il codice
in via generale contempla anche vari mezzi istruttori.
Su istanza di parte pu ammettere prova testimoniale, precedentemente ammessa solo nella
giurisdizione di merito e esclusiva, e adesso generalizzata ma con una riserva. ammessa solo
in forma scritta. (art 63 co3 CPA)
Nel processo amministrativo non necessario consenso di tutte le parti per assunzione della
prova testimoniale in forma scritta e non subordinata ad apprezzamento del giudice, al
contrario che nel processo civile.
Il giudice pu anche disporre lispezione e in generale di tutti i mezzi previsti dal cpc. Rimane
per ferma lesclusione del giuramento e dellinterrogatorio formale.
Da notare che listruttoria nel giudizio amministrativo ha come obiettivo non la revisione o
correzione del procedimento amministrativo ma lacquisizione degli elementi di fatto utili per
la decisione, tant che se giudice ravvede inesattezze istruttorie nel procedimento non
restituisce atti alla p.a. ordinando lintegrazione, ma assume egli stesso le decisioni circa la
legittimit dellatto impugnato.
I provvedimenti istruttori del giudice possono essere adottati dal presidente o da un
magistrato da lui delegato, in qualsiasi momento del processo fino alludienza di discussione.
Possono poi essere adottati dal collegio, nel corso o in esito alla trattazione dellistanza
cautelare.
La verificazione e la consulenza tecnica possono invece essere adottati solo dal collegio.
I provvedimenti istruttori sono adottati con ordinanza. (art 36 CPA)

La loro disciplina dettata sommariamente dal CPA perch sono richiamate norme del cpc.
(art 79 CPA)
1. Per quanto concerne la sospensione necessaria per ragioni di pregiudizialit,

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Alcuni eventi possono incidere sullo svolgimento del processo, provocandone taluni la
sospensione, talaltri la interruzione.

111

6. Gli incidenti del giudizio

 vanno considerate le questioni attinenti allo stato e alla capacit delle persone e di
incidente di falso.
La loro decisione devoluta al giudice ordinario, pertanto la sospensione disposta
sulla base di una semplice valutazione.
invece rimessa a valutazione di opportunit del giudice amministrativo, quando sia
pendente processo penale relativo a medesimi fatti controversi nel proc.amm.
Processo amministrativo deve inoltre essere sospeso quando il collegio abbia sollevato
questione di costituzionalit o abbia deferito alla corte di giustizia una pregiudiziale,
di interpretazione di una norma comunitaria.
Sospensione in questi casi disposta con ordinanza appellabile e non preclude
richiesta tutela cautelare.
Anche nel proc.amm ammesso il regolamento preventivo di giurisdizione
ovvero regolamento proposto dalle parti alla corte di cassazione, finch sul
ricorso non sia intervenuta decisione del tar.
La sospensione non per automatica ma disposta dal Tar che deve valutare se
sia manifestamente inammissibile o infondata.
Il codice non contempla espressamente sospensione richiesta delle parti, cd
sospensione facoltativa, disciplinata invece nel processo civile.
Ma richiamo ampio al codice di rito, consente di darvi spazio anche nel
proc.amm.
disposta con ordinanza del Tar ed appellabile al consiglio di stato, come
tutte le ordinanze di sospensione del processo amministrativo.
Particolare rilievo ha poi il regolamento di competenza.
Oggi lart 71 CPA accoglie soluzione secondo cui non obbligatoria sospensione
del processo quando una delle parti presenta istanza di regolamento di
competenza.
Infatti prevede soltanto possibilit di un rinvio delludienza di discussione fino
alla decisione del regolamento di competenza, se la parte abbia depositato
prima delludienza copia dellistanza gi notificata alle altre parti.
2. Linterruzione del processo amministrativo, rinvia allart 299 ss cpc:
a. morte o perdita della capacit di una parte o rappresentante legale prima della
costituzione in giudizio
b. morte o perdita della capacit di una parte costituita o del contumace
c. morte o impedimento del procuratore, se la parte sta in giudizio a mezzo di questo
Quando sia cessata causa di sospensione o processo si interrotto, necessaria istanza di
discussione del ricorso per far proseguire il processo.
richiesto invece un vero e proprio atto di riassunzione, da notificare alle parti, solo nel caso
di interruzione, se la parte nei cui confronti si sia verificato atto interruttivo non abbia gi
presentato nuova istanza di fissazione dudienza.

In caso durgenza la parte pu chiedere al presidente, con apposita istanza di prelievo, di

anticipare la fissazione delludienza di discussione. (art 71 CPA)
In seguito alla istanza, il Presidente fissa ludienza di discussione, di cui deve essere data
comunicazione alle parti almeno 60gg prima.

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Perch il ricorso possa essere deciso, deve essere richiesta apposita istanza di fissazione
delludienza di discussione del ricorso.

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7. La decisione

 Quando per vi ordinanza del Tar che disponga una misura cautelare, questa deve anche
fissare ludienza di discussione, o in caso di mancanza di tale indicazione, per evitare che le
misure cautelari abbiano effetti a tempo indeterminato, concesso appello al CdS.
Le parti costituite possono depositare documenti fino a 40 gg prima, memorie conclusionali
fino a 30 gg prima e memorie di replica fino a 20 gg prima.
La previsione di una replica scritta novit di rilievo del codice a tutela del contraddittorio,
tenuto conto del fatto che amministrazione resistente potrebbe svolgere difese scritte per la
prima volta solo nella comparsa conclusionale.
Nelludienza, che pubblica, ciascuna parte pu intervenire per illustrare sinteticamente le
proprie ragioni, e una volta conclusa discussione, il Tar assume decisione e pronuncia
sentenza. (art 75 CPA)
In base allart 74 CPA in alcuni casi il giudice pu decidere con sentenza in forma
semplificata che si caratterizza per una motivazione sintetica cio incentrata sui profili
essenziali della vertenza, o per un rinvio ad altre precedenti pronunce in vertenze analoghe.
ammessa quando ricorso risulti manifestamente fondato o manifestamente
infondato, improcedibile, inammissibile o irricevibile, pertanto quando carattere
evidente della decisione renda superflua motivazione.
La decisione pu anche avvenire in via anticipata nella fase cautelare se esito del ricorso risulta
gi chiaro.
In ogni caso la sinteticit della motivazione della sentenza non pu mai sacrificare valori
essenziali per la garanzia del diritto dazione come quello della necessit della motivazione per
ogni provvedimento decisorio ex art 3 co 1 CPA.
Quando sia possibile la sentenza in esito alla fase cautelare, la sentenza pu intervenire prima
che siano scaduti termini per esercizio poteri di difesa delle parti, cio sufficiente che sia
verificata completezza del contraddittorio e dellistruttoria e che siano trascorsi almeno 20
giorni dallultima notifica del ricorso. (art 60 cod)
Il codice precisa che collegio pu decidere in esito ad istanza cautelare, solo se ha sentito le
parti che possono segnalare necessit di attivit istruttorie o di difesa, o se le parti propongono
motivi aggiunti o ricorso incidentale o regolamento di giurisdizione o regolamento di
competenza.
Infine il codice ammette che in alcuni casi il giudizio sia definito con decreto presidenziale,
quando si verificata estinzione del processo
o nel caso in cui ricorso sia divenuto improcedibile perch magari venuto meno
interesse alla decisione
o nel caso di contraddittorio non integrato nel termine stabilito.
possibile opposizione al collegio contro il decreto presidenziale con rito camerale.
Collegio decide con ordinanza appellabile. Se accoglie opposizione, ricorso di nuovo iscritto al
ruolo dei ricorsi pendenti. (art 85 CPA)

Di solito le peculiarit riguardano uno svolgimento pi celere e quindi gli adempimenti

prevedono termini abbreviati, quelli processuali ridotti a met, salvo quello per notifica del
ricorso principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti perch rivestono importanza
decisiva ai fini della difesa introducendo nuove domande nel giudizio.

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Nel quarto libro del codice, sono previsti vari riti speciali che presentano profili di peculiarit
rispetto al rito ordinario previsto dal libro secondo del CPA.

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8. Il rito camerale

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Nelle controversie in esame non necessaria unistanza di fissazione delludienza pubblica, ma

semplicemente in camera di consiglio, sebbene in ogni caso legali delle parti possono
comunque chiedere di essere sentiti, senza pregiudizio del loro diritto di difesa. (art 87 CPA)

Pagina

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Capitolo XII - La tutela cautelare

1. I caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo
La tutela cautelare, anche nel processo amministrativo, ha carattere di strumentalit
cio ha lo scopo di assicurare in via immediata lefficacia pratica del provvedimento
definitivo, evitando che la durata eccessiva del giudizio possa rendere inutile la
decisione finale per il ricorrente.
Lesecuzione di un provvedimento pu infatti compromettere in modo molto grave o
addirittura irreversibile la posizione del destinatario dello stesso, e quindi se anche venisse
dichiarato illegittimo dalla sentenza di annullamento, linteresse del cittadino nn sarebbe
soddisfatto.
La legge Crispi del 1889 dettava la regola secondo cui limpugnazione del provvedimento
non ha effetto sospensivo sulla esecuzione del provvedimento. Tuttavia gi subito dopo
lentrata in vigore della legge istitutiva della quarta sezione del CdS fu ammesso ricorso che
sospendesse efficacia del provvedimento impugnato.
Il codice del processo amministrativo si attiene alla regola secondo cui, nel giudizio per
lannullamento, il ricorso non sospende esecuzione del provvedimento a meno che la parte
ricorrente non presenti istanza cautelare, per evitare che le sue ragioni possano essere
compromesse nel tempo per la decisione. (art 55 CPA)
In base ai principi generali, la concessione della misura cautelare presuppone laccertamento di
un fumus boni iuris e di un periculum in mora.
Il primo elemento consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa fatta
valere.
In passato era interpretato o come la probabilit di accoglimento del ricorso o
come un giudizio di non manifesta infondatezza del ricorso stesso.
Oggi, in coerenza con indirizzo della L205/2000, lart 55 co9 CPA sembra
accogliere la prima interpretazione cio la probabilit di accoglimento, ed
infatti la misura cautelare subordinata a valutazione sulla ragionevole
previsione sullesito del ricorso.
Particolare rilievo assume il profilo del periculum in mora identificato dallart 55 co 1
nella possibilit di subire un pregiudizio grave ed irreparabile dal provvedimento
impugnato durante il tempo necessario a giungere alla decisione del ricorso.
Tale pregiudizio deve per essere specificato dalla parte nellistanza cautelare,
e non essere ipotizzato dal giudice, come pregiudizio ad un interesse materiale
rilevante del ricorrente e qualificato da gravit e irreparabilit.
questi caratteri possono essere valutati sia in senso assoluto e quindi a
prescindere dalle condizioni soggettive del ricorrente sia in senso relativo e
quindi alla luce delle condizioni soggettive del ricorrente.

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Non decisivo invece carattere irreversibile degli effetti, e art 55 precisa

espressamente che concessione o diniego della misura cautelare pu essere
subordinato a una cauzione, a garanzia del pregiudizio subito. La cauzione non
ammessa se in gioco vi siano interessi essenziali della persona come diritto alla salute o
allintegrit ambientale.

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Allo stesso tempo per giudice deve valutare anche i riflessi che misura
cautelare avrebbe su amministrazione e controinteressati e nel caso in cui
danno a carico della p.a. o del controinteressato fosse maggiore rispetto a
quello a carico del ricorrente, giudice valuter i vari interessi in via comparata
decidendo secondo prudente apprezzamento.

 2. La tipologia e i contenuti delle misure cautelari

La tutela cautelare, nel processo amministrativo, si incentrata a lungo in una misura tipica e
generale, la sospensione del provvedimento impugnato
infatti fino alla L. 205 le altre misure cautelari erano del tutto eccezionali.
Ci in quanto il processo amministrativo era risolto prevalentemente nella
impugnazione di un provvedimento e quindi la lesivit di un atto era individuata nella
idoneit del provvedimento a modificare unilateralmente la situazione giuridica
sostanziale del destinatario.
La tutela cautelare si sostanziava dunque in una misura ablatoria precludendo effetti
del provvedimento. Ad esempio sospensione atto di demolizione.
Ma questa configurazione risultava gi inadeguata di fronte al silenzio
dellamministrazione o di fronte a provvedimenti negativi, in quanto la sospensione
non comportava nessun beneficio per il ricorrente (sospensione di un diniego di
autorizzazione non equivale a rilascio dellautorizzazione richiesta).
Negli anni 30 si afferm una giurisprudenza che cercava di risolvere tale complessit,
individuando fra i provvedimenti negativi, alcune categorie di atti assimilabili a provvedimenti
positivi.
Si prospett distinzione tra
atti meramente negativi non passibili di sospensione
e atti negativi con effetti positivi per i quali invece sospensione era ammissibile.
Questi ultimi infatti non esaurivano azione amministrativa perch costituivano
presupposto per emanazione di provvedimenti positivi, quindi la loro sospensione
impediva adozione di ulteriori atti positivi. (es: il diniego di esonero dal servizio
militare comportava la chiamata alle armi)
Negli anni 90 alcuni giudici amministrativi cercarono di estendere la sospensione ai
provvedimenti meramente negativi e al silenzio della amministrazione, con esiti controversi,
perch una tutela cautelare idonea per tali atti non pu consistere nella sospensione ma solo
nella introduzione di una nuova disciplina del rapporto.
La sospensione era concepita come equipollente del provvedimento richiesto dal
cittadino o negato dallamministrazione.
Questa soluzione estrema sembrava comunque acquistare sempre maggiori consensi,
in giurisprudenza, anche per linfluenza della comunit europea che, secondo la corte
di giustizia, imporrebbe una tutela cautelare ad ampio raggio nei giudizi su
provvedimenti amministrativi assunti in violazione di norme comunitarie.
Il d.lgs. 80/1998,
ampliando la giurisdizione esclusiva, pose definitivamente in crisi il modello fondato
sulla sospensione, non potendosi ad esempio costruire sospensione nelle vertenze
meramente patrimoniali.
Il codice sul processo amministrativo, ha previsto che la tutela cautelare non si risolva pi nella
misura della sospensione ma si attui con misure di contenuto atipico, modellate sul caso
concreto, idonee a assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.

1. la misura cautelare non pu mai determinare definizione del giudizio

2. giudice amministrativo non pu definire assetto di interessi che sia demandato dalla legge
alla discrezionalit amministrativa, perch valutazione discrezionale da parte della p.a.
rimane infungibile.

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Rimane comunque ferma esigenza di considerare alcuni limiti:

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Ad esempio ordine di pagamento di una somma di denaro o impropriamente

ingiunzione.

 3. La procedura ordinaria
Primo intervento significativo sulla tutela cautelare lha compiuto la L205/2000 e poi in
profondit il codice sul processo amministrativo.
Le innovazioni hanno riguardato principalmente tre profili:
1. la garanzia del contraddittorio
2. la previsione di pi semplici modalit daccesso alla tutela cautelare
3. la valorizzazione della fase cautelare del processo ai fini di una sollecita decisione
In gioco rispetto a questi profili vi sono
i principi della parit delle armi,
della ragionevole durata del processo
dellirrinunciabilit ad una tutela cautelare adeguata alla garanzia del diritto dazione
del ricorrente.
La domanda di una misura cautelare presentata dal ricorrente o da parte interessata, al
giudice adito per ricorso principale, con istanza scritta da notificare alla amministrazione
resistente e ai controinteressati.
Fino agli 90 si riteneva necessaria notifica al almeno uno dei controinteressati.
Poi nel corso degli anni 90 il CdS, vedeva una definizione della fase cautelare senza una
garanzia del contraddittorio con tutte le parti necessarie come incompatibile coi
principi di essenzialit e col carattere decisorio della tutela cautelare espressi dalla
Corte costituzionale.
Oggi col codice stato chiarito che il giudice amministrativo pu provvedere definitivamente
sullistanza cautelare, solo dopo integrazione del contraddittorio con tutte le parti necessarie del
giudizio.
E prima della integrazione, giudice pu prendere solo misure cd interinali cio
provvisorie, soggette ad essere riesaminate una volta che tutte le parti siano state
evocate in giudizio.
Sulla domanda cautelare provvede ordinariamente il collegio in camera di consiglio,
decorsi almeno 20 giorni dalla notifica dellistanza e dieci giorni dal suo deposito, in
modo da consentire a tutte le parti intimante di costituirsi in giudizio e presentare le
loro proprie difese.
Si tratta di termini abbastanza ampi, perch il collegio pu trattenere il ricorso
per la decisione di merito gi in esito alla istanza cautelare.
Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni prima della
camera di consiglio, ma possono costituirsi per trattazione orale anche soltanto in
camera di consiglio, dove sono sentiti i difensori che ne abbiano fatto richiesta.
La domanda non pu essere trattata fino a quando non sia stata depositata listanza di
fissazione della udienza di discussione, salvi i casi di rito camerale o fissazione
dufficio, e ci per evitare che ricorrente una volta ottenuta misura cautelare non coltivi
pi il giudizio prolungando al massimo gli effetti della misura cautelare.

Lordinanza del collegio deve essere motivata e pubblicata mediante deposito presso
la cancelleria del Tar dal quale decorre la sua efficacia.

119

Obbligo di motivazione delle pronunce cautelari in passato non era spesso rispettato,
bench sancito dalla legge, cos lart 55 CPA ha ribadito tale necessit di motivazione e

Pagina

Il collegio deve verificare propria competenza sulla base del principio di

inderogabilit della competenza territoriale, e violazione di tale regola comporta
motivo di gravame contro lordinanza.

ha inoltre precisato che motivazione deve estendersi alla valutazione del pregiudizio
allegato dalla parte istante e indicare i profili che, prima face, inducono a ragionevole
previsione sullesito del ricorso.
Nellordinanza giudice liquida anche le spese della fase cautelare del giudizio, in
rispetto al principio di autonomia di questa fase del processo e ponendo rimedio al
rischio di uso improprio del ricorso.
La trattazione dellistanza cautelare prima occasione di contatto tra collegio e le parti,
tant che alcuni volevano valorizzarla come udienza preliminare. La proposta non
stata accolta, ma codice ha previsto che in tale fase il collegio possa adottare i
provvedimenti istruttori utili per il giudizio e per lintegrit del contraddittorio, purch
per vi sia istanza di parte. (rendendola eccezionale)
Nb: se il collegio ritiene che istanza cautelare sia fondata e nello stesso tempo che le
ragioni della tutela possano essere soddisfatte con decisione sollecita del ricorso, pu
limitarsi a fissare udienza di discussione (ad esempio ricorso proposto contro
provvedimento la cui esecuzione non sia imminente) e nel caso in cui si verifichino
condizioni previste dallart 60 CPA il collegio pu pronunciarsi in camera di consiglio
con sentenza in forma semplificata.
4. La tutela cautelare nei casi di particolare urgenza
In base al codice, in caso di estrema gravit ed urgenza, tale da non consentire neppure la
dilazione fino alla data della camera di consiglio, la misura cautelare pu essere richiesta al
Presidente del Tar o della sezione cui il ricorso principale sia stato assegnato, previa notifica
alle altre parti.
Il presidente, verificata competenza del Tar, provvede con decreto motivato, non
impugnabile ma revocabile, efficace fino allordinanza del collegio al quale va sottoposta
istanza alla prima camera di consiglio utile.
Decreto quindi provvedimento cautelare interinale.
La tutela ha comunque carattere incidentale e si svolge nellambito del giudizio instaurato con
ricorso principale.
Il decreto non pu essere pronunciato se la notifica del ricorso non si sia perfezionata
nei confronti almeno della parte resistente e di almeno un controinteressato.
Le parti cui notificata istanza cautelare possono poi chiedere al presidente del Tar di
essere sentite prima del decreto, fuori udienza e senza formalitanche separatamente.
La disciplina descritta si applica anche avanti al Consiglio di stato, nei casi di estrema gravit e
urgenza dopo la sentenza di primo grado.
Fino al codice, che la estende ad ogni tipo di vertenza del giudice amministrativo, il processo
amministrativo non conosceva la tutela ante causam, perch Corte costituzionale riteneva
sufficiente quella interinale del decreto, ma Corte di giustizia CE afferm esigenza di tutela
precedente allinstaurazione del giudizio nelle vertenze di rilievo per diritto comunitario e
codice dei contratti pubblici la recep per tutte le vertenze in materia di appalti pubblici.
Infatti, in caso di eccezionale urgenza tale da non permettere neppure notifica del ricorso,
legittimato a ricorrere pu presentare istanza al presidente del Tar per assicurare tutela fino a
che non possa essere proposto ricorso e trattata istanza cautelare nelle forme ordinarie.

provvede con decreto, sentite le parti ove possibile e omessa ogni altra formalit, che
avr valore fino alla pronuncia cautelare collegiale, successiva alla notifica del ricorso,
e il decreto devessere notificato entro termine perentorio non superiore a 5 giorni.

Pagina

valutata la competenza del Tar,

120

Listanza deve comunque essere notificata alle parti e presidente,

 5. I rimedi ammessi nei confronti delle ordinanze cautelari

Lordinanza cautelare adottata dal collegio di regola ha effetto fino alla sentenza che definisce
quel grado di giudizio.
se il giudizio si estingue, la misura cautelare perde efficacia dal momento in cui lestinzione
dichiarata dal giudice.
Una ultrattivit della misura cautelare per prevista nel caso in cui venga dichiarato il
difetto di giurisdizione o di competenza.
Per trenta giorni lordinanza cautelare conserva suoi effetti in modo da consentire alle
parti di riassumere processo davanti al giudice competente, senza nel frattempo
rimanere prive della protezione offerta dalla pronuncia cautelare. (11.7 e 15.8 CPA)
Lordinanza cautelare non fa stato nel giudizio non producendo le valutazioni circa la
fondatezza dei motivi di ricorso nessun vincolo sulla sentenza definitiva
ed inoltre lordinanza passibile di revoca, su richiesta della parte che vi abbia interesse e,
nel caso di rigetto dellistanza cautelare, pu essere riproposta. (art 58 CPA)
La revoca pu essere pronunciata solo su istanza di parte presentata allo stesso giudice
che ha emesso lordinanza ed soggetta alla medesima procedura cautelare.
Contro lordinanza del Tar che decide sulla istanza cautelare inoltre consentito
appello al CdS, ammesso non per fatti nuovi (come la revoca) ma per lingiustizia
dellordinanza stessa ovvero pronuncia inappropriata o scorretta.
Lappello va notificato entro 30 giorni dalla notifica dellordinanza o in mancanza di
notifica, entro 60 giorni dalla sua pubblicazione, e depositato entro 30 giorni dalla sua
notifica. (art 62 CPA)
Consiglio di stato verifica anche dufficio osservanza delle regole di competenza
territoriale del Tar, e se accerta violazione, regola dufficio la competenza indicando
Tar competente.
La decisione sullappello cautelare assunta dal CdS con ordinanza, che se accoglie
misura cautelare, deve essere comunicata al Tar per la fissazione delludienza di
merito.
Fino alla L. 205 lappello contro ordinanza cautelare non era contemplato ma
comunque ammesso dalla giurisprudenza perch tale pronuncia avrebbe carattere
decisorio provvedendo su una specifica domanda di parte, diretta cio allattribuzione
di un beneficio sostanziale diverso dallannullamento del provvedimento.
Inoltre corte costituzionale sostenne sulla base di queste considerazione che, ex art 125
cost., anche per queste pronunce valesse garanzia del doppio grado di giudizio.
La corte di cassazione, per, non ha mai ammesso ricorso ad esse per pronunce
cautelari ex art 111 ultimo comma cost, perch non le assimila a decisioni.
Ma dato che sul piano sostanziale le posizioni delle parti in causa sono disequilibrate
perch ricorso non ha potere sospensivo, risulta evidente esigenza di forti garanzie
affinch la pronuncia del giudice su istanza cautelare sia pi giusta e appropriata
possibile.

Altre volte invece la misura cautelare comporta la necessit per lamministrazione di compiere
una certa attivit come ad esempio nel caso di sospensione di licenziamento, lamministrazione
deve riammettere dipendente.

Pagina

La sospensione pu risultare gi di per s idonea ad assicurare che linteresse del ricorrente

non sia irrimediabilmente pregiudicato dalla durata del giudizio soprattutto nei casi in cui
impedisca alla amministrazione di dar corso ad atti di esecuzione.

121

6. Lesecuzione delle ordinanze cautelari

 Se per lamministrazione non compie lattivit necessaria, lordinanza rischia di rimanere

improduttiva di risultati pratici cos si istituito rimedio del giudizio di ottemperanza.
Inizialmente CdS lo ritenne inammissibile per le ordinanze cautelari sostenendo che tale
giudizio avesse come presupposto linottemperanza a una sentenza.
Ma poich nel processo cautelare non possibile distinguere tra giudizio di cognizione
e giudizio di esecuzione, potere di sospendere implica anche potere di assumere tutte
le determinazioni idonee ad assicurare esecuzione dellordinanza di sospensione.

Pagina

122

Il codice allart 59 precisa che se amministrazione non ha eseguito ordinanza cautelare, parte
interessata con istanza notificata alle altre parti pu rivolgersi al giudice che emesso
ordinanza, il quale adotter tutte le misure necessarie ad assicurare lesecuzione
dellordinanza cautelare, potendo in particolare dettare ordini alla p.a. o nominare commissari
che si sostituiscano allorgano inadempiente.

Pagina

123

Pagina

124

Capitolo XIII - La decisione del ricorso e i rimedi nei confronti della sentenza
1. La decisione del ricorso
Il giudizio amministrativo definito in genere da una sentenza, che viene deliberata da un
collegio giudicante (art 33 CPA);
solo in alcuni casi, quando si sia verificata una causa di estinzione del giudizio, ovvero ricorso
sia divenuto improcedibile, alla declaratoria provvede il Presidente con un decreto.
Il decreto, se non viene opposto o lopposizione respinta, passa in giudicato e
definisce il giudizio esattamente come la sentenza.
Stesse considerazioni per decreto ingiuntivo ex art 118 CPA.
Il codice del processo amministrativo impone una definizione pi rigorosa delle pronunce del
giudice amministrativo.
La sentenza
pronuncia che definisce in tutto o in parte il giudizio. (art 33.1)
Deve quindi ritenersi superata tendenza a designare come sentenza qualunque
provvedimento collegiale adottato a fini istruttori o che detti prescrizioni per lo
svolgimento del giudizio come le pronunce interlocutorie.
Il termine sentenza nel codice utilizzato con una portata analoga a quella del cpc,
infatti sentenza anche la pronuncia su questioni pregiudiziali attinenti al processo
nonch su questioni pregiudiziali di merito, anche se non definisca il giudizio.
Tale termine designa indifferentemente sia le pronunce del Tar sia quelle del Consiglio
di stato, che abbiano caratteri appena descritti.
Si soliti distinguere tra sentenze di rito e sentenze di merito.
Lart 35 CPA riconduce alle sentenze di rito
1. le pronunce di irricevibilit (in caso di tardivit della notifica o del
deposito),
2. inammissibilit (carenza dinteresse o legittimazione)
3. improcedibilit (sopravvenuta carenza di interesse o mancata
integrazione del contraddittorio)
4. quelle che dichiarino estinzione del giudizio (omissione o tardivit
della riassunzione, o perenzione, o per rinuncia).
Fra le sentenze di merito
1. quelle che dichiarino la cessazione della materia del contendere che
si verifica quando nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti
pienamente soddisfatta. (ad esempio perch provvedimento impugnato
stato annullato dufficio dalla p.a.)
Nel caso di declinatoria della giurisdizione, dovuta al fatto che la vertenza inerisce alla
giurisdizione di altro giudice nazionale,

Se domanda riproposta tempestivamente, non assumono rilievo eventuali decadenze

che possano essere maturate dopo tale domanda ma rimangono ferme quelle maturate
prima della domanda, fatta salva possibilit per il secondo giudice di rimettere in

Pagina

e, fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda presentata avanti al Tar,
la parte interessata deve riproporre domanda nel termine perentorio di tre mesi dal
passaggio in giudicato della sentenza che aveva declinato giurisdizione, davanti al
giudice indicato.

125

il Tar deve indicare quale sia giudice dotato di giurisdizione

termini la parte se ne ricorrano le condizioni, per il caso di errore scusabile. (art 11.5
CPA).
Se la domanda riproposta tempestivamente, le prove gi raccolte possono essere
valutate come argomento di prova e alle misure cautelari assegnata una certa
ultrattivit fino a 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza che dichiara difetto di
giurisdizione. (art 11.7 CPA)
Il giudice indicato nella declinatoria di giurisdizione non vincolato da tale indicazione,
perch solo la pronuncia della Cassazione ha effetti vincolanti nei confronti di
qualunque altro giudice.
Pertanto se secondo giudice adito dopo la declinatoria, si ritenga privo di giurisdizione,
sollever dufficio conflitto di giurisdizione sul quale si pronuncer Cassazione. (art
11.3 CPA)
Le sentenze di merito intervengono invece sul contenuto della domanda, accogliendola o
dichiarandola infondata, in tutto o in parte.
Le sentenze di accoglimento possono
disporre annullamento del provvedimento
disporne la riforma
disporne modifica
ordinare alla amministrazione di provvedere in un certo termine nel caso di un
giudizio sul silenzio-rifiuto
dichiarare la nullit di un atto
condannare la p.a. alladempimento di unobbligazione pecuniaria o non.
Inoltre pu aversi senzaltro una sentenza che accerti un diritto soggettivo del
ricorrente in ipotesi di giurisdizione esclusiva.
In coerenza con il principio della domanda,
il giudice amministrativo tenuto a pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di
essa,
tenendo conto del vincolo di pregiudizialit che pu sussistere fra le varie questioni
rilevanti per la decisione.
Fenomeno diverso dalla pregiudizialit lassorbimento delle questioni che si verifica
quando le questioni sollevate, pur non essendo collegate secondo relazione di
pregiudizialit in senso tecnico, seguono un preciso ordine logico, che il giudice deve
seguire ai fini della decisione, come censure correlate secondo rapporto di subordinazione o
continenza o alternativit, cos che il rigetto o accoglimento di una renda superfluo lesame
dellaltra.

Nella sentenza giudice pu pronunciare dufficio su eccezioni che possono essere proposte
solo dalle parti. (art 112 cpc) ma nel processo amministrativo eccezioni processuali

Pagina

Il giudice amministrativo, comunque, suole disporre lassorbimento dei motivi di ricorso

anche senza che sia identificabile un preciso ordine logico fra le questioni sollevate, talvolta
sulla base di criteri di mera opportunit pratica (cd assorbimento improprio)
impedendone cos al cittadino di conseguire tutte le utilit che potrebbero derivare
dallaccoglimento degli altri motivi di impugnazione.

126

Secondo alcuni autori, in rispetto al principio della domanda, anche la parte potrebbe
determinare lordine dellesame delle questioni merito, formulando le censure secondo
certe priorit, per esempio vantaggio che deriverebbe dallaccoglimento di una rispetto ad
unaltra.

riservate alle parti sono di dubbia configurabilit. Il giudice amministrativo, comunque, pu

sempre accertare dufficio la nullit di un provvedimento. (art 31 co4 CPA)
Una sentenza con caratteri peculiari prevista dallart 35.4 CPA per le controversie relative ad
obbligazioni pecuniarie come le vertenze risarcitorie.
Il giudice, quando accoglie domanda di condanna, se nessuna parte chiede espressamente
liquidazione, pu limitarsi a fissare i criteri per liquidare importo dovuto.
Tuttavia non sentenza parziale in senso tecnico perch esaurisce giudizio di cognizione.
Parte debitrice ha termine fissato in sentenza per formulare una proposta di pagamento
sulla base dei criteri ma, in mancanza di tale proposta o se essa non accolta o sia stata
accolta ma debitore nn ha adempiuto, la parte creditrice pu chiedere liquidazione nelle
forme del giudizio dottemperanza.
Giudice amministrativo preferisce pronunciarsi con sentenze limitate ai criteri, perch
decisione diviene pi semplice ed inoltre favorisce soluzioni condivise dalle parti,
sollecitando con proposta di liquidazione ad instaurare trattativa sullimporto.
Nella sentenza il tribunale provvede anche alle spese processuali,
secondo le regole stabilite nel codice di procedura civile.
La sentenza deve essere sottoscritta dal presidente del collegio giudicante e dallestensore e
depositata (quindi pubblicata tramite deposito) presso la segreteria del Tar,
da quel momento decorre termine annuale per impugnazione.
Del deposito, la segreteria d comunicazione alle parti.
Una particolare forma di pubblicit della sentenza pu essere disposta dal collegio quando
possa contribuire a riparare il danno. (art 90 CPA)
2. Gli effetti della sentenza di annullamento
Giudizio amministrativo stato storicamente concepito come giudizio di impugnazione,
pertanto proprio la sentenza che accoglie il ricorso e annulla il provvedimento stata
considerata a lungo come lespressione tipica della funzione giurisdizionale amministrativa.
Per le altre sentenze valgono o criteri analoghi modellati sulla sentenza di annullamento o
principi comuni alle sentenze nel processo civile.
Nucleo della sentenza di annullamento stato identificato con laccertamento della
illegittimit del provvedimento impugnato, in relazione a determinati vizi enunciati nel
ricorso.
Tale sentenza contiene quindi un elemento di accertamento, perch illegittimit non
accertata in modo generico, ma per il vizio specifico.
Unaltra concezione, sebbene concordi sul nucleo accertativo della sentenza, si concentra sulla
situazione giuridica tutelata,
ovvero laccertamento del giudice non inerisce a fenomeni oggettivi ma innanzitutto ad
una relazione giuridica e ad una posizione soggettiva: linteresse legittimo.

Inoltre la sentenza interviene in una vicenda del potere amministrativo, eliminando un

atto espressione di questo ma senza privare lamministrazione del potere stesso,
potendo questo essere esercitato nuovamente dopo la sentenza di annullamento. (art
34 CPA)

Pagina

laccertamento (che sia dellillegittimit del provvedimento o della lesione

dellinteresse legittimo) costituisce nucleo essenziale ed ineliminabile.

127

Alcuni punti sembrano per acquisiti:

 Per evitare che un riesercizio illegittimo del potere, dottrina e giurisprudenza hanno
identificato effetti ulteriori della sentenza rispetto a quello eliminatorio dellatto.
Si tratta di effetti che non hanno carattere reale come la caducazione del
provvedimento ma carattere obbligatorio nel senso che costituiscono a carico della
p.a. doveri di condotta.
Il codice del processo amministrativo allude a tale sistematica individuando tre ordini di effetti
della sentenza di annullamento (art 113 comma 1) :
1. effetto eliminatorio o caducatorio perch annullamento determina il venir meno
degli effetti prodotti dal provvedimento, ripristinando le situazioni precedenti;
2. effetto ripristinatorio in quanto la sentenza opera ex tunc eliminando non solo il
titolo che determinava un certo assetto di interessi, ma impone che quellasseto di
interessi sia eliminato sin dallorigine.
3. effettoconformativo in quanto la sentenza non pu essere disattesa dalla
amministrazione che ha obbligo di ottemperare al giudicato, gi ex art 4 legge Crispi.
Pertanto nella rinnovazione del procedimento la p.a. non pu riprodurre il vizio accertato nella
sentenza perch laccertamento equivale ad affermazione di una regola che la p.a. tenuta a
rispettare quando riesercita il suo potere.
La regola enunciata di solito indicata nella sentenza in negativo (in positivo nelle sentenze
sul silenzio) ma affermare che lamministrazione non doveva provvedere in quel certo modo
equivale a dire che doveva provvedere con altre modalit. In ogni caso una regola vincolante.
La riflessione sugli effetti della sentenza di annullamento ha portato ad una classificazione
delle utilit conseguibili, in relazione ai vizi accertati dal giudice.
Se annullamento stato disposto per vizio di legittimit sostanziale cio inerente alla
illegittimit del contenuto, il vantaggio ottenuto maggiore perch impedisce
lemanazione di un nuovo provvedimento con lo stesso contenuto.
Se invece lannullamento disposto per vizio di legittimit formale cio inerente alla
forma o alla motivazione dellatto, il vantaggio del ricorrente minore perch non
impedisce di per s emanazione di nuovo atto con stesso contenuto purch sia emendato
dai vizi formali accertati nella sentenza.
Se per potere amministrativo era soggetto a termine perentorio decorso o
poteva essere esercitato una sola volta, lannullamento risulta pienamente
satisfattivo.
Quanto invece alla sentenza che rigetti ricorso perch infondato, essa contiene
accertamento della insussistenza del vizio lamentato e della lesione ma non comporta
accertamento della legittimit dellatto.
Vincolo di questa sentenza di impedire alla amministrazione di annullare
dufficio latto impugnato per il vizio ritenuto insussistente dal giudice.
Lart 21-octies L. 241/90 esclude annullamento del provvedimento adottato in violazione
di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata dellatto
sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Pagina

Viene affermata necessit di una dimostrazione in giudizio della correttezza del

contenuto dellatto. Parte della giurisprudenza ritiene che anche il giudice possa
dufficio verificare che latto non avrebbe potuto essere diverso.

128

tale articolo esclude inoltre annullamento adottato in assenza di comunicazione di avvio

del procedimento, qualora amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

 3. Le impugnazioni (in generale)

Nei confronti delle sentenze del giudice amministrativo sono previsti vari mezzi di
impugnazione
Il libro terzo del codice prevede appello al consiglio di stato contro le sentenze dei Tar
ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione contro sentenze del CdS,
revocazione e opposizione di terzo contro sentenze Tar e CdS.
A questi va accostato il regolamento di competenza quando sia proposto contro
ordinanza del Tar che si pronunci sulla competenza.
Prima del codice la disciplina delle impugnazione era piuttosto lacunosa, soprattutto in
riferimento allappello al CdS, pertanto interprete doveva adattare disposizioni delle
impugnazioni civili sebbene spesso compatibilit risultasse dubbia.
Il codice del processo amministrativo introduce invece disciplina pi puntuale, con rinvii
espliciti al codice di procedura civile, comunque applicabile sulla base dellart 39 CPA sul
cosiddetto rinvio esterno.
Il codice del processo amministrativo ha premesso alcune disposizioni dedicate alle
impugnazioni in generale (artt 91-99) allo scopo di dare maggiore organicit attraverso una
sorta di parte generale unitaria.
Queste disposizioni hanno come modello evidente le analoghe disposizioni del codice di
procedura civile.
In particolare sono disciplinati i termini entro cui vanno notificate le impugnazioni, il luogo in
cui vanno eseguite le notifiche e il termine per il deposito dopo le notifiche.
I termini sono di due ordini:

termine breve che decorre dalla notifica della sentenza di regola di sessanta
giorni

termine lungo che decorre dalla pubblicazione della sentenza (qnd non vi
stata notifica) di regola di sei mesi.

a) I termini sono perentori ma rimane ferma la possibilit per la parte non costituita nel
grado precedente di dimostrare di non avere avuto conoscenza per nullit del ricorso o
della sua notifica, ammettendo cos impugnazione tardiva.
La notifica del ricorso va effettuata alla controparte presso la residenza dichiarata o il
domicilio eletto da essa nellatto di notifica della sentenza o, in difetto, presso il difensore o
residenza/domicilio eletto per il giudizio.
Rimessione nei termini se trasferimento del domiciliatario, non comunicato, abbia reso
impossibile la notifica.
Deve seguire deposito della notifica dellimpugnazione entro 30 giorni dallultima notifica,
insieme ad una copia della sentenza impugnata.
a) il contraddittorio
disciplinato per due profili nodali:
1. lindividuazione delle parti del precedente grado di giudizio che siano anche parti
necessarie nel grado successivo

il codice ripropone soluzioni accolte dalla giurisprudenza precedente secondo cui

per regolare introduzione del giudizio sarebbe sufficiente notificare impugnazione ad una
sola delle parti e non sarebbe necessaria notificazione ad almeno uno tra i

Pagina

2. MODALITA DI EVOCAZIONE

129

2. modalit per evocarle in giudizio. (art 95 CPA)

controinteressati, potendo essere ordinata successivamente dal giudice lintegrazione del

contraddittorio.
1. INDIVIDUAZIONE DELLE PARTI NECESSARIE
il codice identifica come parti necessarie, tutte le parti in causa nonch quelle che hanno
interesse a contraddire negli altri casi.
Con riferimento agli altri casi, stabilisce che la notifica dellimpugnazione necessaria nei
confronti delle sole parti che hanno interesse a contraddire, come ad esempio litisconsorti
necessari nelle vertenze su diritti della giurisdizione esclusiva.
I controinteressati soccombenti nel grado precedente non sono considerati parti necessarie nel
successivo grado di giudizio promossa dalla amministrazione resistente, perch sarebbe stato
loro onere impugnare.
b) le impugnazioni incidentali,
nel codice, tema di particolare importanza, soprattutto quando giudizio di primo
grado coinvolga molteplicit di soggetti.
Analogamente al cpc, il CPA sancisce obbligo della concentrazione delle impugnazioni
contro la medesima sentenza, ai fini di economia processuale e soprattutto per evitare
decisioni contrastanti.
Anche nel processo amministrativo vige la regola secondo cui, tutte le impugnazioni
successive alla prima devono essere proposte dalle altre parti in via incidentale, nel
giudizio promosso per effetto della prima impugnazione.
Nel caso in cui per limpugnazione incidentale emerga interesse autonomo, questa
ricever trattazione specifica ma solo nel senso che il suo esame non condizionato
dallaccoglimento della prima impugnazione.
Il codice di procedura civile distingue in proposito tra
cause inscindibili
cause scindibili, nelle quali giudice verificata violazione della notifica nei
confronti di tutte la parti ordina lintegrazione del contraddittorio, ma mentre
per le inscindibili la mancata integrazione comporta inammissibilit della
impugnazione principale, nelle seconde comporta solo sospensione del
giudizio, fino alla scadenza dei termini per la impugnazione delle altre parti.
Lipotesi dellimpugnazione in cause inscindibili fra pi parti di rilievo anche
nel processo amministrativo, sia perch nella pratica si verificano spesso, sia in
relazione allorientamento della giurisprudenza sui co-soccombenti che appare
recepito dallart 95 CPA.

Il coordinamento non va cercato sul piano processuale ma su quello

sostanziale ad esempio valutando permanere o meno della materia del
contendere o interesse alla decisione, quando una impugnazione abbia

Pagina

Appare pertanto maggiore il rischio che siano proposte pi

impugnazioni separate contro identica sentenza, sebbene temperato
dal fatto che CPA non sembra comminare alcuna decadenza se una
parte abbia proposto impugnazione in via principale anzich in via
incidentale, tant vero che giudice ha onere tassativo di riunione delle
impugnazioni contro stessa sentenza e nel caso in cui riunione non sia
disposta, la decisione di una delle impugnazioni separate non
determina improcedibilit delle altre. (art 96 co 1 e co 6 CPA)

130

Manca per nel CPA una disposizione analoga a quella dettata dallart 332 cpc e
non affatto pacifico che questa possa essere estesa anche al processo
amministrativo.

deciso annullamento di provvedimento con effetti inscindibili per le

parti.
c) limpugnazione incidentale deve di regola essere notificata entro sessanta giorni dalla notifica
della prima impugnazione e comunque prima dei termini per il passaggio in giudicato della
sentenza del grado precedente.
Tale impugnazione pu investire qualunque capo della sentenza impugnata e accoglimento
dellappello principale non condizione per suo esame da parte del giudice.
Codice procedura civile prevede limpugnazione incidentale tardiva cio oltre i termini
prescritti, quando la causa sia inscindibile, per limpugnazione incidentale tardiva perde
qualunque efficacia se la prima impugnazione sia dichiarata inammissibile.
Il codice del processo amministrativo richiama espressamente tale disciplina e precisa che
impugnazione tardiva incidentale pu riguardare anche autonomi capi della sentenza,
ferma restando dipendenza con impugnazione principale in caso di inammissibilit.
d) nozione di capo di sentenza.
Limpugnazione di una sentenza non deve per forza riguardare lintera sentenza
ma anche solo una parte di essa che sia passibile di autonoma contestazione
ovvero una entit minima cd capo di sentenza. rispetto a quelli non gravati, decorsi
termini per impugnazione, su di essi si forma giudicato.
La dottrina processual-amministrativa, con riferimento allazione di annullamento, spazia:
dalla tesi che identifica il capo con il singolo determinato profilo di illegittimit
fatto valere nel ricorso (a ciascun vizio corrisponde un capo),
alla tesi intermedia che vuole la nozione di capo legata anche alle utilit che
accoglimento della censura comporta (capo di sentenza per ogni gruppo di censure
equipollenti).
prevalsa per tendenza giurisprudenziale a considerare come unit minima
della sentenza, qualsiasi pronuncia espressa su una questione sollevata dalle
parti o rilevata dufficio dal giudice.
Risultando capo sia pronuncia sul singolo vizio sia rigetto di eccezioni pregiudiziali
o preliminari.
Ma rigetto di una eccezione non corrisponderebbe di solito ad un capo di sentenza,
perch non implica esito sfavorevole alla parte che lha proposta, producendo
altrimenti un frazionamento non giustificato da alcuna utilit.
e) nel giudizio dimpugnazione pu intervenire chi vi ha interesse.
Intervento per deve essere proposto con atto da notificare alle parti. (no nel CPC che
ammette intervento solo di chi pu fare opposizione di terzo)
f) anche nel giudizio di gravame pu essere chiesta sospensione della esecuzione della
sentenza impugnata secondo le modalit e principi esaminati per misure cautelari nel
giudizio di primo grado.

Pagina

la rimessione alla adunanza plenaria pu essere disposta dalla sezione del CdS chiamata
a decidere impugnazione o prima ancora dal presidente del CdS, anche dufficio quando
in discussione vi sia un punto di diritto che ha dato luogo o che possa dar luogo a
contrasti giurisprudenziali o quando la questione da risolvere sia di particolare
importanza.

131

Fra le disposizioni generali sulle impugnazioni, codice del processo amministrativo ha inserito
anche articolo sul deferimento di questioni alla adunanza plenaria del CdS.

 Adunanza plenaria pu enunciare un principio di diritto nellinteresse della legge quando

ravvisi che non possa adottare decisione nel merito. Ha pertanto funzione nomofilattica
analoga a quella della Cassazione.
Le sezioni del CdS sono infatti vincolate da questi principi di diritto e quando non
condividono devono rimettere giudizio alla adunanza plenaria con una ordinanza
motivata.
4. Lappello al Consiglio di stato: considerazioni preliminari
Nel processo amministrativo vige con carattere di generalit il cd doppio grado di
giurisdizione:
nei confronti delle sentenze dei Tar la parte soccombente pu proporre appello al
consiglio di stato (art 100 CPA)
Ha carattere rinnovatorio (o sostitutivo) perch di regola la decisione del consiglio di
stato che accolga lappello sostituisce la sentenza impugnata, pronunciando
direttamente sul ricorso. (regola confermata dallart 105 CPA che elenca
tassativamente i casi di rimessione al giudice di primo grado da parte del CdS)
Legittimate a proporre appello sono le parti necessarie nel giudizio di primo grado,
perch coerente con il potere di disposizione della controversia riservato alle parti
necessarie.
Devono quindi ritenersi del tutto eccezionali, espressioni del genere di quella
del Codice dei beni culturali e del paesaggio che, in relazione alle sentenze
concernenti ricorsi contro autorizzazioni paesaggistiche attribuiscono una
legittimazione ad appellare, oltre che ai soggetti direttamente interessati, anche
alle associazioni ambientaliste, anche se non siano state ricorrenti in primo
grado.
La legittimazione ad appellare poi riconosciuta dal CPA anche allinterventore ad
opponendum nel giudizio di primo grado, quando esso risulti titolare di una posizione
giuridica autonoma rispetto alle altre parti (art 102 co2 CPA) altrimenti sarebbe
legittimato a proporre appello solo nei confronti dei capi che si pronuncino
sullammissibilit dellintervento o sulle spese.
Deve poi esserci interesse ad appellare che va valutato in prospettiva processuale
come linteresse a impugnare una sentenza che produce effetti sfavorevoli per la parte.
Chi sia risultato soccombente nella sentenza di primo grado, in tutto o in parte,
ha interesse ad impugnare in appello.
Si pensi ad esempio al ricorrente che abbia ottenuto accoglimento solo
per alcune delle censure proposte contro il provvedimento
amministrativo.

I contenuti del ricorso sono elencati allart 101 CPA:

1. identificazione ricorrente e suo difensore
2. parti contro cui proposto appello
3. sentenza di primo grado

Pagina

Il codice riconosce listituto della riserva dappello, anche nel processo

amministrativo, da proporre contro le sentenza non definitive, con un atto notificato
alle altre parti entro termine fissato per lappello e depositato presso il Tar nei
successivi 30 giorni. (art 103)

132

La giurisprudenza permette interesse allappello per parte vittoriosa in

primo grado, purch questa possa ottenere vantaggio maggiore
dallappello cio che siano accolte anche censure respinte in primo
grado.

4. esposizione sommaria dei fatti

5. formulazione conclusione
6. sottoscrizione da parte del difensore con indicazione procura speciale (nei
giudizi di impugnazione obbligatorio il patrocinio di un avvocato, che deve
essere abilitato per le giurisdizioni superiori)
7. Devono poi essere identificati i capi di sentenza gravati dallappello ed
enunciate le specifiche censure contro la relativa pronuncia del giudice di primo
grado. (art 101 co1 CPA)
8. deve quindi essere definito esattamente loggetto della domanda dappello e
lambito della sentenza di primo grado da riesaminare.
Appellante non pu riproporre semplicemente la sue ragione ma deve
attuare specifica critica a pena di inammissibilit.
Lappello si caratterizza per essere tra i mezzi di impugnazione quello diretto ad ottenere dal
giudice di secondo grado il riesame della vertenza decisa.
Si parla in proposito di effetto devolutivo ovvero lautomaticit della riemersione cio
le questioni proposte nel giudizio di primo grado verrebbero in automatico, senza
iniziativa di parte, rimesse al riesame del giudice dappello.
Ma bene ricordare che un effetto devolutivo proprio si ha solo nei limiti
dellimpugnazione proposta cio solo per le questioni attinenti ai capi di sentenza che
siano impugnati.
Per le questioni sollevate, risulta tanto maggiore lonere per le controparti identificate
nellart 95 CPA di presentare appello incidentale, perch solo con questo possono
estendere la cognizione del giudice a capi della sentenza diversi da quelli censurati
nellappello principale.
Laddove opera leffetto devolutivo, non pu configurarsi appello incidentale, perch
giudice dappello ha gi di per s la capacit di prendere in considerazione le ragioni e
gli elementi non accolti dal giudice di primo grado.
Appellante ha inoltre onere di riproporre nel suo appello, le questioni assorbite e comunque non
esaminate in primo grado, o queste dovranno considerarsi rinunciate. (art 101 co2 CPA)
Disciplina dei nova
possibilit per la parte di rimediare alle sue manchevolezze difensive del precedente grado
di giudizio, proponendo censure, eccezioni o mezzi di prova non proposto in primo grado.
Il codice conferma che con lappello al CdS non ammessa presentazione di motivi di
ricorso nuovi n domande nuove ma sono ammessi i cd motivi aggiunti che concernono
vizi emersi da documenti conosciuti per la prima volta in quel grado di giudizio.
Non sono quindi rimedio a manchevolezze precedenti ma strumento integrativo della
domanda in seguito alla acquisizione al processo di fatti nuovi, prima non noti al
ricorrente.

poi vietato dedurre nuovi mezzi di prova e produrre nuovi documenti, a meno che (unica
deroga) il collegio non li ritenga indispensabili per la decisione oppure la parte non li abbia potuti
produrre o dedurre per causa ad essa non imputabile.

Pagina

Per quanto riguarda invece le eccezioni nuove, il codice ammette solo quelle che siano rilevabili
dufficio.

133

Come nellappello civile possono essere chiesti interessi e accessori maturati dopo sentenza di
primo grado, risarcimento dei danni subiti e in caso di accoglimento dellappello quanto
corrisposto in ragione della sentenza di primo grado.

 Lappello al CdS si configura oggi pi come rimedio agli errori del giudice di primo grado piuttosto
che come nuovo esame della controversia da parte del giudice di grado superiore.
5. Lo svolgimento del giudizio e la decisione
In estrema sintesi (codice fa rinvio alla disciplina per il primo grado), lappello contro una
sentenza del Tar va proposto entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza da impugnare,
o entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza se non vi stata notifica.
Ricorso in appello deve essere notificato alle parti ex art 95 CPA sia che esse siano o non
costituite.
Se non notificato a tutte, CdS ordina integrazione del contraddittorio a pena di
inammissibilit.
Nei trenta giorni successivi alla notifica, deve essere depositato presso la segreteria del CdS, e
col deposito si determina anche costituzione in giudizio dellappellante e la pendenza del
giudizio.
Lappello non comporta sospensione dellesecutivit della sentenza, che deve essere in caso
richiesta dalla parte interessata, o nel ricorso stesso o con atto separato notificato alle altre
parti.
Gli appellati possono costituirsi depositando memoria di costituzione entro termine ordinatorio
di 60 giorni dalla notifica dellappello ma se vogliono proporre appello incidentale, termine di
60 giorni perentorio.
ammesso inoltre intervento di quanti avrebbero potuto intervenire ad adiuvandum o ad
opponendum nel giudizio di primo grado.
necessaria istanza di fissazione delludienza di discussione dellappello.
Quando la sentenza del tar abbia declinato la giurisdizione, in appello la questione sar
sostanzialmente una sola, cos il giudizio in questo caso si svolge con rito camerale ex art 105
co2 CPA.
La declinatoria di competenza, che pronunciata con ordinanza, invece impugnabile
solo con regolamento di competenza.
Lappello nel processo amministrativo ha carattere rinnovatorio nel senso che se CdS accoglie
lappello decide anche sulla controversia, non essendo vincolato dalla regola del fatto enunciata
nella sentenza impugnata, ma anzi in alcuni casi pu anche acquisire nuovi elementi di prova.
a) vizi della sentenza rilevabili dufficio:
CdS riteneva di poter rilevare dufficio alcuni vizi della sentenza impugnata come il
difetto di giurisdizione, della nullit, inammissibilit o irricevibilit della domanda e
dellirregolare costituzione del rapporto processuale, a meno che questi vizi non
fossero stati oggetto di esplicita statuizione nella sentenza impugnata.
Nel codice del processo amministrativo il tema affrontato rispetto alla questione di
giurisdizione:

b) lart 105 CPA prevede alcune ipotesi tassative di decisioni del CdS di annullamento (senza
riforma) della sentenza impugnata, con rinvio degli atti al giudice di primo grado.
Fra questi casi tassativi sono considerati

Pagina

Il codice accoglie dunque la figura del giudicato implicito sulla giurisdizione,

pertanto in mancanza di specifico gravame CdS non pu pronunciarsi sulla
questione, dufficio.

134

viene stabilito che difetto di giurisdizione in appello rilevato se dedotto con

specifico motivo avverso il capo della sentenza impugnata che, in modo
implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. (art 9 CPA)

1. il difetto del contraddittorio

2. la lesione del diritto di difesa di una delle parti nel giudizio di primo grado
come ad esempio la mancata integrazione del contraddittorio
oppure lomissione della comunicazione dellavviso di fissazione delludienza di
discussione.
3. nullit della sentenza di primo grado, sebbene in realt qualunque vizio processuale del
giudizio di primo grado determina tecnicamente la nullit della sentenza, mentre la
rimessione va disposta in casi particolari.
stato perci proposto di fare riferimento allipotesi pi grave di nullit della
sentenza ovvero la mancanza di sottoscrizione da parte del giudice.
4. quando CdS riformi la sentenza del Tar che erroneamente ha declinato la giurisdizione,
o ha pronunciato sulla competenza, o ha dichiarato lestinzione o la perenzione del
giudizio.
c) il codice non considera invece lipotesi di annullamento senza rinvio,
che invece era contemplata espressamente dalla legge istitutiva dei Tar, ci non
perch volesse escluderla ma perch era essenziale identificare i casi in cui
intervenisse il suo annullamento con rinvio.
Il CdS difatti se accerta che Tar si sia pronunciato sul merito del ricorso
nonostante che esso fosse affetto da un vizio insanabile dellatto introduttivo o
da difetto assoluto di giurisdizione (nel senso che nessun giudice nazionale
fosse fornito di giurisdizione per quella causa) si limita ad annullare sentenza di
primo grado, senza un rinvio e quindi senza rimessione degli atti.
d) il CdS, se annulla la sentenza del Tar che erroneamente abbia ritenuto di avere giurisdizione, se
ritiene che giurisdizione spetta ad altro giudice nazionale, lo dichiara nella sua sentenza,
indicando quello competente, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda
originaria al Tar, se tempestivamente riproposta al giudice competente.
La sentenza del CdS che riformi o annulli una sentenza di primo grado, produce gli effetti
espansivi contemplati dallart 336 cpc:
travolge anche i capi di sentenza che sono conseguenza necessaria di quelli riformati o
annullati
travolge gli atti che la parte abbia posto in essere, eseguendo capi di sentenza riformati
o annullati
Il codice del processo amministrativo, per, non considera espressamente tali effetti espansivi
n richiama larticolo del cpc, ma dottrina intervenuta affermando che norma del codice di
rito esprime un principio di ordine generale. Pertanto vale in questo caso rinvio esterno ex art
39 CPA.
6. La revocazione

Revocazione viene distinta in ordinaria e straordinaria, a seconda che le sentenze contro cui
ammessa siano o meno passate in giudicato. Quella straordinaria riguarda le sentenze
passate in giudicato per vizi che possono venire in evidenza solo in un secondo momento.
I casi di revocazione previsti dallart 395 cpc sono:

Pagina

Tuttavia non dettata disciplina specifica ma fatto rinvio al codice di procedura civile circa i
casi in cui ammessa revocazione, e rinvio generale alla disciplina del giudizio di primo grado
(art 38 CPA) circa lo svolgimento del giudizio di revocazione.

135

Lart 106 CPA ammette rimedio della revocazione contro le sentenze dei Tar e del Consiglio di
Stato.

1. sentenza effetto di dolo di una parte in danno ad unaltra

2. sentenza pronunciata in base a prove e documenti riconosciuti falsi dopo la sentenza o
che parte soccombente ignorava essere stati riconosciuti tali prima.
3. ritrovamento di uno o pi documenti decisivi, che parte non ha dedotto in giudizio per
causa di forza maggiore o per fatto dellavversario
4. sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante da atti o documenti della causa, che
sia stato determinante per la decisione e consista in una errata od omessa percezione
del contenuto materiale degli atti o documenti prodotti in giudizio
5. sentenza contraddittoria con altra precedente passata in giudicato, purch non abbia
pronunciato sulla relativa eccezione
6. sentenza affetta da dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato
Il codice del processo amministrativo chiarisce il rapporto tra appello e revocazione.
La revocazione ammessa se i motivi non possono essere dedotti con lappello, e poich
astrattamente tutti i motivi del 395 sono deducibili in appello, bisogna interpretare che
revocazione ammessa, contro sentenze dei Tar, nei casi e alle condizioni ex art 396
cpc cio ai vizi non percepibili immediatamente dal testo della sentenza e purch il
fatto che determina revocazione sia emerso dopo il decorso dei termini per lappello.
Contro sentenze del CdS invece revocazione ammessa in tutti i casi previsti dal 395
cpc.
Il ricorso per revocazione si propone davanti al giudice che ha emesso la sentenza,
il quale procede sia allaccertamento delle condizioni per la revocazione sia al riesame
nel merito della controversia gi precedentemente decisa.
Queste due fasi non sono per separata, difatti giudice si pronuncia sulla revocazione
con unica sentenza.
Nei confronti della sentenza di revocazione, non ammessa nuova revocazione, ma
sono ammesse tutte le impugnazioni che erano ammesse contro la sentenza revocata.
(art 107 CPA)
7. Lopposizione di terzo
Disciplinato per la prima volta dal codice del processo amministrativo negli artt 108 e 109, che
vogliono superare incertezze dellistituto nellassetto precedente.
La corte costituzionale aveva introdotto opposizione di terzo cd ordinaria prevista dallart
404 co1 cpc secondo cui un terzo pu porre in discussione sentenza passata in giudicato o
comunque esecutiva che pregiudichi i suoi diritti, pronunciata in un giudizio cui rimasto
estraneo.
Il codice conferma ma introduce anche opposizione di terzo cd revocatoria,
proponibile da creditori e aventi causa contro sentenza che sia effetto di collusione o
dolo ai loro danni. (art 108 proc.amm e 404 co2 cpc)

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In passato terzi titolari di unico bene giuridico indivisibile ma successivamente

terzi titolari di pretesa autonoma, qualificabile come interesse legittimo,
incompatibile con quella riconosciuta nella sentenza, perch fondata sul
provvedimento annullato, ad esempio controinteressati in senso sostanziale.

136

Legittimato terzo titolare di una posizione autonoma e incompatibile, ovvero

soggetto cui non sia opponibile giudicato e la cui posizione giuridica non sia
dipendente da quella delle parti in causa.

 Prima del codice, giurisprudenza aveva ammesso legittimazione anche ad altra

categoria di soggetti: controinteressato (o litisconsorte necessario)
pretermesso. Il codice non contempla tale soggetto, ma da considerarsi come
mera omissione e non come esclusione vera e propria.
Lacuna grave mancanza di una disciplina per la introduzione della opposizione.
Bisogna quindi fare ricorso alla disciplina generale delle impugnazioni, che stabilisce
un termine di decadenza. (rischio in materia di diritti soggettivi)
Codice invece intervenuto in modo efficace sul rapporto fra opposizione di terzo e
appello.
Lopposizione va proposta avanti al giudice che ha emesso sentenza impugnata,
comportando possibilit che sentenza di un Tar sia contemporaneamente
oggetto di due gravami diversi, appello davanti al CdS su iniziativa di parte e
opposizione davanti allo stesso Tar ad iniziativa di terzo.
Il codice afferma quindi prevalenza del gravame ordinario cio lappello. Il
terzo dovr introdurre la sua domanda intervenendo nel giudizio dappello.
8. Il ricorso in cassazione per motivi di giurisdizione
Ammesso contro le sentenze del CdS per denunciare la violazione dei limiti esterni della
giurisdizione amministrativa che pu concretarsi
con erronea declinatoria di giurisdizione
con accoglimento del ricorso in ipotesi esorbitanti rispetto alla giurisdizione
amministrativa.
La cassazione ha proposto pi volte una interpretazione estensiva della condizione
rappresentata dai motivi inerenti alla giurisdizione, identificandoli non solo con profili inerenti
alla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, o fra interessi qualificati e non
qualificati ma comprendendo anche ipotesi come la distinzione tra giurisdizione di merito e di
legittimit. Ci ha suscitato varie critiche.
Ricorso va proposto entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza del CdS ovvero sei
mesi dalla pubblicazione.
Quando sia stata impugnata sentenza del CdS su questione di giurisdizione si pronunciano
sempre le sezioni unite della Cassazione. (v cap V par 5 per translatio iudicii)

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137

Il codice del processo amministrativo ha introdotto possibilit della sospensione

dellesecuzione della sentenza del CdS, in pendenza del ricorso per cassazione, ma devesserci
istanza di parte notificata alle altre parti e, unitamente ad ogni altra misura cautelare
opportuna, disposta dallo stesso CdS.

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138

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139

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140

Capitolo XIV - I riti speciali

1. I riti speciali nel processo amministrativo
La legge istitutiva dei Tar (art 3) introdusse un primo rito speciale per le operazioni elettorali
stabilendo che le relative controversie fossero assoggettate alla disciplina per il giudizio avanti
alle sezioni per il contenzioso elettorale. Eccezione giustificata dalimportanza delle operazioni
per il sistema democratico.
Negli anni 90 una serie di discipline speciali furono introdotte per varie ragioni, quali il
particolare rilievo riconosciuto ad alcune procedure amministrative o la peculiarit di certe
situazioni sostanziali come la materia dellaccesso ai documenti o la necessit di coerenza con
la disciplina comunitaria come la materia degli appalti pubblici.
Il codice ha perseguito obiettivo di semplificazione, riducendo il numero dei riti speciali ed
omologando talvolta discipline differenti, e ha introdotto novit come ad esempio la disciplina
del cumulo delle domande che siano di per s assoggettate a riti diversi, stabilendo
prevalenza del rito ordinario.
2. Il giudizio in materia di accesso
Lart 116 CPA prevede una disciplina speciale per il giudizio a tutela del diritto daccesso ai
documenti amministrativi, riconosciuto dalla L. 241 come strumento di garanzia dei rapporti
tra amministrazione e cittadini.
Diritto daccesso stato riconosciuto in capo a cittadini titolari di interessi qualificati, per la cui
tutela o realizzazione sia utile la conoscenza di un documento.
Il cittadino in base alla riforma del 2005 pu presentare istanza alla Commissione per
laccesso o al difensore civico nel rispetto delle competenze, e diretta ad ottenere riesame
della richiesta non accolta dalla amministrazione. Dopo la decisione della commissione o del
difensore civico, pu essere proposto ricorso al Tar.
Si segue il rito camerale, il ricorrente pu stare in giudizio personalmente senza assistenza di
un avvocato, e anche amministrazione resistente pu farsi assistere da un proprio dipendente
anzich da un legale.
Il ricorso devessere proposto entro 30 giorni dalla comunicazione del rifiuto allaccesso,
ovvero dalla formazione del silenzio della amministrazione cio decorsi 30 giorni dalla
presentazione dellistanza di accesso.
La tutela giurisdizionale ha quindi carattere successivo.
Entro il termine di trenta giorni, il ricorso deve essere notificato alla resistente e ad almeno un
controinteressato, e depositato nei 15 giorni successivi allultima notifica presso il Tar
competente. (art 87 CPA)
Il Tar decide in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata e se accoglie il
ricorso, ordina lesibizione dei documenti richiesti.
Ha carattere ordinatorio. il Tar si pronuncia pertanto sulla fondatezza della pretesa di accesso
ai documenti, vertendo il processo sul diritto del ricorrente allaccesso. La p.a. non pu quindi
compiere nuove valutazioni ma semplicemente dar corso alla sentenza.

Se in corso un giudizio cui la richiesta daccesso connessa si pu attuare apposita istanza da

proporre nel giudizio pendente, previamente notificata alle parti e depositata in giudizio.

141

Giudice decide con ordinanza su questa istanza o con sentenza per lintero processo. Si tratta di
documenti connessi cio utili non al giudice per conoscere fatti controversi ma utili al

Pagina

Lappello al consiglio di stato contro le sentenze in materia di accesso soggetto a termine di

30 giorni dalla notifica della sentenza del Tar e si svolge nelle stesse modalit del giudizio di
primo grado, fermo restando anche dimezzamento termini.

ricorrente per conoscere fatti a lui non noti e consentirgli di proporre eventuali nuove
impugnazioni.
3. Il giudizio nei confronti del silenzio
Lart 117 CPA disciplina giudizio contro il silenzio o silenzio-rifiuto della amministrazione.
Si gi visto come nel caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordini allamministrazione di
provvedere e, su istanza della parte, pu ordinare di provvedere in un certo modo, e cio
imporre anche allamministrazione di adottare quel certo provvedimento.
pertanto ammessa in via generale una sentenza ordinatoria anche in forma specifica che
definisce modalit concrete.
Tale sentenza ordinatoria pu incidere anche su situazioni giuridiche di terzi e quindi
possono configurarsi soggetti controinteressati rispetto al ricorso sul silenzio, sebbene
il giudizio non verta su provvedimento che attribuisca benefici a terzi.
La notifica del ricorso va fatta quindi alle altre parti intese come comprensive della
amministrazione resistente ma anche dei controinteressati al silenzio cio soggetti nei cui
confronti provvedimento che giudice ordini alla amministrazione di adottare, produca su di
essi effetti sfavorevoli. E notifica devessere fatta entro termine annuale di decadenza, a pena
di inammissibilit.
Si svolge secondo le regole del rito camerale e giudice si pronuncia con sentenza in forma
semplificata.
Se accoglie ricorso, giudice ordina di provvedere entro congruo termine, di regola non
superiore a trenta giorni, con la possibilit di nominare un commissario che si sostituisca alla
amministrazione se essa continui a rimanere inerte.
In questo caso, il codice non richiama le disposizioni sul giudizio di ottemperanza,
perch il commissario non interviene ai fini della esecuzione della sentenza ma della
sostituzione della amministrazione rimasta inerte.
Si verifica spesso che amministrazione, sperando di evitare una sentenza sfavorevole del
giudice, comunichi, a ricorso gi presentato, un provvedimento formale di rigetto dellistanza
del cittadino.
In passato giurisprudenza era unanime nel dire che giudizio si estinguesse, perch
venuto meno interesse ad ricorrere.
Il codice invece ha ammesso che ricorrente possa scegliere se impugnare latto
sopravvenuto con ricorso autonomo o se impugnarlo con motivi aggiunti nel medesimo
giudizio gi in corso sul silenzio, proseguendo nel secondo caso con rito ordinario.
Il codice ammette anche domanda risarcitoria nello stesso ricorso contro il silenzio se abbia
comportato danno patrimoniale per il cittadino, e anche qui prevale rito ordinario, a meno che
giudice non valuti le due domande in modo distinto seguendo i rispettivi riti (camerale per
silenzio, ordinario per risarcimento).
4. Il decreto ingiuntivo

Giudice provveder sulla base di cognizione sommaria, senza bisogno di contraddittorio, con
semplice decreto ingiuntivo, che acquista efficacia di giudicato se entro termine perentorio non
proposta opposizione.
Lopposizione comporta apertura normale giudizio di cognizione sulla pretesa del creditore.

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se fornisce prova scritta del suo credito.

142

Chi creditore di una somma liquida di denaro o di una determinata quantit di cose fungibili,
o ha diritto alla consegna di cosa mobile determinata, pu avvalersi del procedimento
dingiunzione, in alternativa al giudizio ordinario,

 Il codice allart 118 ha confermato listituto del decreto ingiuntivo anche per il processo
amministrativo nei casi previsti dagli artt 633 ss cpc.
Il ricorso va depositato presso il Tar competente e su di esso si pronuncia con decreto il
presidente del Tar o magistrato da lui delegato. Devessere notificato insieme al ricorso dalla
parte al debitore ed ammessa opposizione da notificare entro 40 giorni dalla notifica del
decreto stesso.
5. Il rito abbreviato
Lart 119 del codice disciplina una serie di ricorsi che investono atti di particolare importanza
amministrativa o economica o sociale.
Elemento comune laccelerazione dei tempi del processo e della decisione. Codice ha coniato
termine di rito abbreviato.
Riguarda
1. innanzitutto i ricorsi proposti contro provvedimenti in tema di affidamento di pubblici
lavori, servizi e forniture. (ma loro disciplina in parte derogatoria e in parte del tutto
particolare)
2. inoltre i ricorsi al giudice amministrativo contro gli atti delle autorit amministrative
indipendenti esclusi quelli relativi al rapporto dimpiego coi dipendenti,
3. i ricorsi concernenti provvedimenti di privatizzazione o dismissione di imprese o beni
pubblici e di costituzione, soppressione o modificazione di societ, aziende o istituzioni
degli enti locali,
4. i ricorsi concernenti le procedure espropriative o di occupazione durgenza,
5. i ricorsi contro i provvedimenti del Coni e delle federazioni sportive, i ricorsi contro
ordinanze adottate in situazioni durgenza in base alla legge sulla protezione civile,
6. i ricorsi proposti contro vari provvedimenti concernenti impianti e infrastrutture in
materia di energia elettrica ivi compresa quella nucleare nb: in molti di questi giudice
ha giurisdizione esclusiva.
La competenza territoriale del Tar ha carattere funzionale. Competente per provvedimenti
dellautorit per energia elettrica e il gas il Tar Lombardia.
Lobiettivo di accelerare giudizio perseguito innanzitutto con
la riduzione a met di tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli stabiliti per la
notifica del ricorso principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti.
Inoltre, se sia stata richiesta misura cautelare, il Tar, nella camera di consiglio fissata
per esame dellistanza, se ritiene che ricorso possa essere accolto e che vi sia rischio di
danno grave ed irreparabile, dispone con ordinanza che la discussione nel merito si
tenga nella prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 giorni dal
deposito dellordinanza stessa.
La tutela cautelare per non pu essere esclusa del tutto, cos in caso di estrema urgenza e
gravit, giudice pu adottare misure cautelari che ritenga opportune.

Alla parte interessata consentito proporre appello al CdS direttamente nei confronti del
dispositivo della sentenza, entro 30 giorni dalla sua pubblicazione per ottenerne la
sospensione.

Pagina

Il dispositivo pubblicato entro 7 giorni dopo che collegio abbia maturato decisione, e cio di
solito prima che sia stata redatta motivazione, se almeno una parte ne abbia fatto richiesta in
corso dudienza.

143

Rimane ferma possibilit di definire giudizio nella camera di consiglio fissata per esame
dellistanza cautelare, ex art 60 CPA e con sentenza in forma semplificata.

 Onere di notificare motivi dappello, dopo che si conosciuta la motivazione. Si applica

disciplina del primo grado, con termini dimezzati.
6. Il giudizio sulle procedure contrattuali
Rito abbreviato si estende anche alle procedure di affidamento di contratti di lavori,
servizi e forniture ovvero contratti di diritto privato che lamministrazione aggiudica per la
realizzazione di lavori pubblici, o per lacquisizione di beni o servizi, e preceduti di regola da
una apposita procedura amministrativa.
Tali controversie oltre che a rito abbreviate sono assoggettate anche alla disciplina
comunitaria della direttiva 2007/66 che aveva dettato norme solo per contratti pubblici cd
sopra-soglia ma, a livello interno, stata estesa anche ai contratti di valore minore.
Le disposizioni in esame non riguardano solo lo svolgimento del processo ma anche gli effetti
della sentenza e i poteri del giudice. Elementi significativi sono:
una volta avvenuta aggiudicazione a favore di un concorrente, lamministrazione non
pu procedere alla stipula del relativo contratto, se non sia decorso termine dilatorio di
35 giorni dalla comunicazione della aggiudicazione agli altri concorrenti, in modo da
consentire eventuale ricorso.
la parte che intende proporre ricorso, deve previamente avvertire con informativa la
amministrazione, segnalando le violazioni riscontrate, in modo che possa valutare se
adoperarsi con i suoi poteri di autotutela.
Delle sue valutazioni lamministrazione deve dare comunicazione al privato entro 15
giorni.
Lomissione della informativa non pregiudica azione di ricorso ma elemento da
considerare in sede di liquidazione delle spese processuali e del risarcimento del
danno.
le controversie in oggetto possono essere oggetto solo di ricorso al giudice
amministrativo. Infatti non ammesso ricorso straordinario.
ricorso per annullamento va notificato entro 30 giorni (e non sessanta) a decorrere, se
impugnata la aggiudicazione definitiva o dalla comunicazione del suo esito o dalla
pubblicazione del bando o dalla piena conoscenza degli atti stessi. Tuttavia scaduto
termine di sei mesi dalla stipulazione del contratto, preclusa ogni impugnativa e
tutela pu essere solo risarcitoria.
ricorso che sia stato proposto contro laggiudicazione di un contratto pubblico, e
contenga istanza cautelare, ha effetto sospensivo perch per 20 giorni
lamministrazione non pu stipulare contratto. Per rendere tempestivamente edotta la
p.a. delleffetto sospensivo, il ricorso con istanza cautelare, proposto contro
amministrazione statale, soggetto a duplice notifica cio oltre che allavvocatura dello
stato anche direttamente allorgano della p.a. che ha proceduto allaggiudicazione,
presso la sua sede propria. In mancanza della seconda notifica, ricorso valido ma non
produce effetto sospensivo.

il dispositivo sempre pubblicato entro 7 giorni dalla deliberazione

gli atti (compreso quelli delle parti) devono essere redatti in modo sintetico e la
sentenza in forma semplificata.

Pagina

se sia stata proposta istanza cautelare, giudizio pu essere definito ex art 60 CPA.
Ludienza di discussione fissata dufficio, senza necessit di istanza di parte, e con
precedenza rispetto agli altri ricorsi.

144

eventuali nuovi atti vanno impugnati con i motivi aggiunti nel termine di 30 giorni,
ossia stesso termine per ricorso principale

 regole di svolgimento valgono anche per giudizi in sede di gravame e per appello
cautelare.
La nuova disciplina ha previsioni importanti anche in tema di contenuti ed effetti della
sentenza.
In passato profilo critico della tutela del ricorrente era che contratto stipulato dalla p.a. non era
travolto automaticamente da sentenza che annullava aggiudicazione perch non
espressamente prevista come causa di nullit nel codice civile. Serviva iniziativa
dellamministrazione, nei fatti improbabile. Codice del processo amministrativo, recependo
facolt concessa dalla direttiva CE, ha assegnato al giudice amministrativo il potere di
dichiarare linefficacia del contratto. (art 121 CPA)
Linefficacia per non viene dichiarata in modo indiscriminato, per il solo fatto che sia stata
annullata laggiudicazione, potendo sulla base del suo prudente apprezzamento anche non
dichiararla o dichiararla solo per alcune prestazioni ancora da eseguire o addirittura talvolta in
via retroattiva.
Lapprezzamento del giudice analogo a quello del giudice civile di fronte a clausole generale
come quella di ordine pubblico, e non comporta una selezione degli interessi in gioco secondo
canoni della discrezionalit amministrativa perch non configurato nessun intervento
sostitutivo del giudice rispetto alla p.a.
Il pregiudizio subito dalla parte, nel caso in cui giudice non dichiari inefficacia e contratto
quindi prosegua, pu essere risarcito per equivalente.
Non chiaro se la dichiarazione di inefficacia sia subordinata a domanda del ricorrente o se
possa intervenire dufficio. Il ricorrente per pu ovviamente chiedere annullamento della
aggiudicazione e del contratto, coerentemente con il principio della domanda, e accoglimento
presuppone che giudice dichiari inefficacia. Se per viene accolto annullamento ma non
dichiarata inefficacia, ricorrente ha diritto solo al risarcimento per equivalente e ai fini della
liquidazione il giudice terr conto anche della disponibilit a subentrare nel contratto
dimostrata dal ricorrente e della eventuale omessa richiesta di conseguire aggiudicazione e
contratto senza giustificato motivo.
Anche la domanda di conseguire laggiudicazione ed il contratto secondo molti
comporterebbe estensione dellambito dindagine del giudice amministrativo ma art 122 CPA
precisa che giudice deve considerare leffettiva possibilit per il ricorrente di conseguire
laggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati. giudice deve quindi stabilire se, alla stregua dei
vizi, laggiudicazione avrebbe potuto o dovuto intervenire a favore del ricorrente.
Giudice deve adottare provvedimento sanzionatorio a carico dellamministrazione se non
dichiara inefficacia o se la dichiara in presenza di vizi gravi. La sanzione pecuniaria
proporzionale al valore del contratto o, in via cumulativa, della durata residua del contratto,
coerentemente con possibilit di limitare dichiarazione di inefficacia alle prestazione ancora
da eseguire.

In questi casi per dichiarazione di inefficacia non mai rimessa a valutazioni del giudice ma
disposta dalla legge per casi tassativi, e se non disposta si ha diritto sol al risarcimento dei
danni per equivalente.

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La disciplina del giudizio su contratti pubblici si estende, in base al codice, anche alle
procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture pubbliche ed
insediamenti produttivi individuati dallart 161 ss del codice dei contratti pubblici, nonch ai
giudizi concernenti le relative attivit di espropriazione, occupazione e asservimento. (art 125
CPA)

145

Non sono sanzioni processuali, ma giudice tenuto ad applicare dufficio anche in assenza di
istanza del ricorrente. Allamministrazione garantito contraddittorio processuale.

 In considerazione del rilievo strategico delle opere, codice richiede poi valutazione pi
rigorosa per rilascio misura cautelare, dando rilievo al preminente interesse nazionale alla
sollecita realizzazione dellopera in bilanciamento con interesse del ricorrente.
7. Il contenzioso elettorale
Il contenzioso elettorale concerne lo svolgimento delle operazioni elettorali per le elezioni
amministrative ossia rinnovo organi elettivi di Comuni e Province, per le elezioni regionali e
per le elezioni dei componenti italiani del parlamento europeo. (giudice ordinario
competente per questioni attinenti al diritto di elettorato attivo e passivo)
Il codice ha delineato due ordini di contenzioso elettorale:
1. contenzioso relativo ad atti del procedimento preparatorio
2. contenzioso relativo alle operazioni elettorali
In entrambi i casi il giudice esercita poteri della giurisdizione di merito. E escluso invece ricorso
straordinario.
La distinzione tra i due ordina dovuta al fatto che tradizionalmente si ammetteva ricorso solo
contro atto conclusivo per procedimento elettorale ovvero latto di proclamazione degli eletti.
Ma aspettative di liste o candidati esclusi erano cos pregiudicate.
Il codice ha introdotto rito speciale contro gli atti di esclusione di liste o candidati dalle elezioni
amministrative comunali e provinciali e dalle elezioni regionali.
Legittimati sono delegati di lista o gruppi di candidati esclusi e ricorso va portato avanti al Tar
competente entro termine di tre giorni dalla pubblicazione o comunicazione dellatto.
Il collegio decide con sentenza in forma semplificata e avendo poteri di giurisdizione di merito,
pu direttamente disporre ammissine di candidati o delle liste.
Contro gli atti di ammissione o contro qualunque altro atto preparatorio, invece, il ricorso pu
essere proposto solo dopo la conclusione del procedimento elettorale, impugnando anche atto
di proclamazione degli eletti.
Il giudizio relativo alle operazioni elettorali concerne qualsiasi atto del procedimento,
successivo allindizione dei comizi elettorali;
pu essere promosso solo dopo conclusione del procedimento elettorale e devessere
impugnato anche atto di proclamazione degli eletti. Legittimato il candidato
interessato e anche qualsiasi elettore dellente interessato dalle elezioni: si tratta infatti
di azione popolare. Parte pu stare in giudizio personalmente.
Ricorso va depositato presso il Tar entro 30 giorni dalla proclamazione degli eletti.
Tar competente quello che ha sede nella circoscrizione delle elezioni.
Ma se elezione del parlamento europeo, competenza in via funzionale del Tar Lazio.
Presidente del Tar fissa, dufficio, udienza di discussione con decreto da notificare
allente della cui elezione si tratta e ad almeno un controinteressato.
Qualunque vizio ammesso. E se accolto il ricorso, Tar pu disporre rettifica dei
risultati elettorali, anche con la sostituzione degli eletti.

Il d.lgs. 198/2009 ha introdotto un rito speciale per i ricorsi per lefficienza delle
amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici, per assicurare un corretto
svolgimento di una funzione amministrativa o una corretta erogazione di un servizio.

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8. Il giudizio per lefficienza dellamministrazione

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Appello al CdS va proposto entro 20 giorni dalla notifica o comunicazione della sentenza, e per
i terzi dalla pubblicazione sullalbo pretorio dellente interessato. Si svolge con modalit del
rito ordinario ma con termini dimezzati.

 Il processo in materia assoggettato a una disciplina particolare, per lesigenza di assicurare la

possibilit di intervenire in giudizio sia per i soggetti che si trovano nella medesima situazione
giuridica del ricorrente, sia per il dirigente responsabile dellufficio coinvolto che deve evitare
azione di responsabilit nei suoi confronti.
Ludienza deve tenersi in una data compresa tra il novantesimo ed il centoventesimo giorno
dal deposito del ricorso.
In discussione non vi impugnazione di un provvedimento ma la pretesa al corretto
svolgimento di una funzione o servizio.
I ricorsi sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che se accoglie,
ordina alla amministrazione o concessionario di porre rimedio entro termine congruo.

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La sentenza soggetta a particolari forme di pubblicit e, dopo il passaggio in giudicato, di

comunicazione agli organismi di regolazione e controllo preposti al settore interessato e ad
altri soggetti istituzionali.

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Capitolo V - Il giudicato amministrativo e lesecuzione della sentenza

1. Il giudicato amministrativo
Il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amministrativo si ha quando nei suoi
confronti non pi ammessa unimpugnazione cd ordinaria: lappello al CdS o il ricorso in
Cassazione o la revocazione ex nn 4 e 5 art 395 cpc.
Nei confronti della sentenza passato in giudicato sono proponibili solo il ricorso per
revocazione ex nn 1, 2, 3, 6 art 395 cpc e lopposizione di terzo. (art 108 CPA)
Si suole distinguere tra giudicato interno e giudicato esterno a seconda che la sentenza
comporti un vincolo per il giudice solo rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio, o che la
sentenza comporti un vincolo anche rispetto a giudizi diversi, fra le medesime parti.
Le sentenze di rito comportano di solito solo vincoli interni, mentre quelle di merito si
caratterizzano proprio per la loro idoneit a comportare vincoli esterni.
Rispetto alle sentenze sulle condizioni dellazione (interesse e legittimazione a ricorrere) e
quelle che dichiarato cessata la materia del contendere, appare controversa la loro
collocazione perch le prime applicherebbero in realt, regole di diritto sostanziale, dato che
ad esempio la legittimazione a ricorrere viene identificata dalla giurisprudenza con la titolarit
dellinteresse qualificato fatto valere in giudizio e quindi sentenza che dichiarasse
inammissibile ricorso per mancanza di legittimazione, riguarderebbe anche la insussistenza
della situazione sostanziale dedotta in giudizio.
Analogamente la cessazione della materia del contendere viene dichiarata se nel corso del
giudizio, la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta, ad esempio perch
amministrazione abbia annullato o riformato latto in senso conforme alla pretesa del
ricorrente.
Laccertamento del giudice anche in questo caso riguarda profili sostanziali come
lidoneit del nuovo provvedimento a soddisfare interesse sostanziale del ricorrente.
Affermazione del valore esterno del giudicato risponde quindi anche alle preoccupazioni circa
lincidenza della sentenza sullattivit amministrativa successiva.
Per quanto invece riguarda i limiti soggettivi del giudicato, una parte della giurisprudenza
amministrativa ritiene che il giudicato amministrativo valga solo per le parti, i loro successori e
aventi causa (art 2909 cc) ma che nel caso di annullamento di atto con contenuto inscindibile,
il giudicato varrebbe nei confronti di tutti i destinatari dellatto e quindi, ad esempio un
provvedimento normativo avrebbe efficacia erga omnes, riconoscendo il CdS anche in capo a
terzi la legittimazione a promuovere il giudizio per lottemperanza.
Il giudicato per fa stato solo tra le parti processuali, cio vincola quanti siano stati parti nel
giudizio, nonch loro eredi e aventi causa, sebbene anche su altri possano riversarsi effetti
dellannullamento.
A questi ultimi, che ripropongano lesione dellinteresse legittimo, non potr essere
opposto passaggio in giudicato della precedente sentenza di annullamento.

La sentenza del Tar, parziale o definitiva, immediatamente esecutiva e quindi a meno che
non sia intervenuta sospensione, lamministrazione tenuta a dare esecuzione con tutti i mezzi
e comportamenti necessari alla pronuncia del giudice.

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2. Lesecuzione della sentenza (in generale)

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Il diritto amministrativo non conosce norme come lart 2377.7 cc che sembra estendere anche
a terzi rimasti estranei nel giudizio, gli effetti del giudizio di impugnazione di un medesimo
atto n norme come lart 1306 cc che in rapporti con pluralit di parti, estendono anche ad
altre parti giudicato formatosi solo su iniziativa di una sola parte.

 In riferimento alla sentenza dannullamento, lamministrazione deve non solo attenersi

alleffetto eliminatorio ma anche a quello rinnovatorio, soprattutto se ad essere annullato un
provvedimento negativo, perch linteresse del cittadino soddisfatto solo attraverso il nuovo
esercizio del potere da parte dellamministrazione.
Naturalmente possono per verificarsi le cd sopravvenienze.
si verifica quando lesecuzione della sentenza si scontra con il mutamento del quadro
normativo che disciplina la materia oggetto del giudizio (es. quando nel corso del
giudizio muta la disciplina per quellautorizzazione, con la conseguenza che la stessa
non potrebbe pi essere rilasciata).
Ragioni di effettivit indurrebbero a sostenere che lamministrazione sia tenuta a provvedere
ora per allora ossia esaminare la richiesta respinta del cittadino secondo la disciplina in
vigore allepoca della domanda stessa.
CdS afferm che modifiche successive vanno considerate irrilevanti e non possono essere
opposte al dovere di eseguire la sentenza, solo se intercorse dopo la notifica della sentenza di
primo. Ci comporta un danno irreversibile per il ricorrente, tenuto anche conto della
irragionevole durata dei processi, e risarcimento per equivalente non pare risolutivo.
Nel codice del processo amministrativo, si stabilisce che alcune statuizioni del giudizio
dottemperanza possono essere anticipate alla sentenza di merito, come ad esempio fissazione
di un termine per esecuzione o nomina di un commissario. (art 34.1 lett. e)
La sentenza del giudice acquisterebbe dunque maggiore incisivit per quanto riguarda
lattuazione dei doveri ripristinatori e conformativi, inducendo la p.a. ad adempiere al
suo dovere di esecuzione.
Se la sentenza non viene eseguita, previsto un giudizio di esecuzione, cd giudizio di
ottemperanza davanti al giudice amministrativo, a meno che non sia sentenza di condanna al
pagamento di somme di denaro perch in questo caso CPA ammette anche esecuzione nelle
forme del terzo libro del codice di procedura civile.
Lesecuzione della sentenza rappresenta un dovere specifico dellamministrazione, difatti il
CPA stabilisce che la sentenza deve contenere sempre lordine che la decisione sia eseguita
dallautorit amministrativa. (art 88 co1)
Il codice del processo amministrativo afferma inoltre che il dovere di esecuzione delle sentenze
grava, oltre che sullamministrazione, anche sulle altre parti, che possono essere anche soggetti
privati.
Ad essi per non si chiede esecuzione istituzionale della sentenza ma degli obblighi
posti a loro carico da questa.
Nei confronti del privato pu essere promossa esecuzione forzata nelle forme previste dal cpc,
se la sentenza si risolve in condanna al pagamento di somme di denaro.
Il giudizio di ottemperanza invece interviene negli altri casi come mezzo si esecuzione indiretta
cio indirizzato a costringere la parte inadempiente a dare sollecita esecuzione alla sentenza,
se vuole evitare conseguenze negative di ordine patrimoniale.
3. Il giudizio di ottemperanza

Per il caso di inesecuzione o incertezze sugli effetti della sentenza da eseguire o sugli
adempimenti necessari per lesecuzione, esperibile il ricorso per lottemperanza al giudice
amministrativo, quindi anche dalla parte tenuta allesecuzione.

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Rispetto alle sentenze del giudice amministrativo invece richiede spesso ladozione di atti
corrispondenti a provvedimenti amministrativi.

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Rispetto alle sentenze del giudice civile, lesecuzione da parte dellamministrazione comporta
prevalentemente ladozione di meri atti che concretino i comportamenti materiali necessari
per lesecuzione della sentenza, come il pagamento di una somma di denaro, ecc.

 Per lesecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, esperibile dal fatto che siano
passate in giudicato o solo definitive, e non rileva che inadempiente sia amministrazione o
parte privata.
Pi in generale rispetto ad una sentenza ancora passibile di appello, la giurisprudenza
oscilla fra considerare come limite per lesecuzione la irreversibilit dei suoi risultati o
la loro irreparabilit.
Il codice infatti equipara la sentenza esecutiva alla sentenza passata in giudicato ai fini
dellammissibilit del ricorso in ottemperanza, ma precisa che giudice determina
modalit di esecuzione quando la sentenza non sia passata in giudicato per non
pregiudicare ragioni dellappello.
Il ricorso per lottemperanza esperibile
Anche per lesecuzione delle sentenze passate in giudicato del giudice ordinario e
dei giudici speciali avanti ai quali nn sia previsto un giudizio di ottemperanza,
nonch per esecuzione dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili.
In questi casi per ammesso solo contro unamministrazione.
Col ricorso per lottemperanza possono essere richiesti anche gli interessi e, ove dovuta, anche
la rivalutazione monetaria. Pu essere chiesto anche risarcimento dei danni provocati
dallinadempimento della sentenza.
Il codice prevede espressamente che nel giudizio per lottemperanza possa essere proposto
anche risarcimento dei danni provocati dal provvedimento illegittimo originario, annullato dal
giudice con sentenza rimasta ineseguita, e prevede che cumulo delle due domande comporta
assoggettamento di entrambe al rito ordinario.
Il cumulo per comporta perdita di un grado di giudizio, essendo competente per
lottemperanza, in taluni casi, il CdS.
Lart 134.1 lett. a CPA conferma che giudice amministrativo esercita giurisdizione estesa al
merito e cio possa sostituirsi, direttamente o attraverso commissario, alla amministrazione
inadempiente, senza nessuna possibilit di riserva di potere per la p.a.
Il codice conferma inoltre, al giudice dellottemperanza capacit di adottare misure
ordinatorie come la fissazione dei termini per eseguire o la precisazione delle modalit
desecuzione.
Riconosce espressamente anche potere di dichiarare nullit degli atti adottati in
violazione o elusione del giudicato.
E ai fini dellesecuzione di una sentenza, giudice dellottemperanza non incontra mai
limite della distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo.
La nullit pu essere dichiarata dufficio, e non soggetta a termini del genere di quelli
contemplati dallart 31 co4 CPA.

Esecuzione attuazione di una regola; ma laddove la regola non sia gi stata definita, si rientra
nellordinaria attivit di cognizione.

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Lesecuzione della sentenza talvolta non pu essere meramente attuativa di quanto nella
sentenza disposto, ma pu imporre nuove valutazioni per potere amministrativo. Giudizio di
ottemperanza presenta dunque profili compositi, perch nel giudizio confluirebbero profili
propri della attivit di cognizione oltre a quelli della attivit di esecuzione.

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Presupposto del ricorso la inottemperanza al giudicato che non si esprime solo attraverso
comportamenti omissivi ma anche nella adozione di atti diretti in realt a rinviare (cd atti
soprassessori) o a eludere esecuzione del giudicato.

 In tutte le vertenze che comportino condanna pecuniaria, giudice pu limitarsi a fissare criteri
per la liquidazione, a meno che le parti non si oppongano.
Parte debitrice proporr offerta a quella creditrice, e in caso di rifiuto della proposta,
ricorrer al giudice dellottemperanza.
In base al codice, giudice pu, nella sentenza di merito, fissare un termine per
lesecuzione e pu nominare un commissario che si sostituisca allamministrazione nel
caso in cui essa non ottemperi.
Se guardiamo a ci come ad una anticipazione di elementi specifici del giudizio di
ottemperanza, bisogna notare che emergono dei profili problematici. Infatti, equilibrio
tra giudizio di merito e di ottemperanza verrebbe alterato, in quanto nella fissazione
del termine o nomina del commissario si esaurirebbero poteri del giudice di cognizione
e quindi esecuzione rischierebbe di rimanere senza garanzie, e senza utilit pratiche.
Nel CPA, per comunque permesso rivolgersi al giudice dellottemperanza, anche per
ottenere chiarimenti sulle modalit di esecuzione o se su di esse sorga controversia tra le parti.
Giudice finisce per, per governare ugualmente lesecuzione della sentenza.
4. Il commissario ad acta
Lintervento sostitutivo del giudice pu avvenire in forma diretta o in forma indiretta,
attraverso la nomina di un commissario ad acta.
Il giudice avrebbe, secondo la giurisprudenza del CdS, tutti i poteri di valutazione e scelta
demandati allamministrazione attiva, sebbene in molte occasione si faccia rinvio a decisioni
politiche o ideologiche.
Il giudice nomina quindi commissario, pur continuando ad esercitare poteri di vigilanza, anche
dufficio, sul suo operato.
Secondo alcuni, il commissario ad acta dovrebbe essere considerato come un organo
straordinario della amministrazione, competente solo per lesecuzione di quella sentenza.
Ma in questo caso, esso dovrebbe considerarsi come autorit amministrativa ed i suoi
atti sarebbero impugnabili davanti al giudice amministrativo secondo regole
generali.contenzioso rischia di essere infinito.
In giurisprudenza prevale pertanto tesi che commissario sia ausiliario del giudice,
come il consulente o lesperto nel processo civile. I suoi atti non sono atti
giurisdizionali ma vanno comunque inquadrati nelle vicende del giudizio di esecuzione.
Il codice del processo amministrativo ha preso posizioni su alcuni punti:
1. ha considerato commissario ad acta come ausiliare del giudice, chiarendo che nei suoi
confronti valgono motivi di ricusazione ex art 51 cpc e ex art 63 cpc
2. ha assegnato al giudice per lottemperanza la competenza a pronunciarsi su tutte le
questioni relative allesatta ottemperanza della sentenza, precisando che fra esse sono
comprese quelle inerenti agli atti del commissario. (art 114 co6 CPA)
5. Lo svolgimento del giudizio di ottemperanza

Competente il giudice che ha pronunciato la sentenza.

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Il codice inoltre precisa che oggi non pi necessario adempimento formale della diffida ad
adempiere contro lamministrazione, e che ricorso non soggetto ai termini di decadenza
perch non ha carattere impugnatorio, potendo essere presentato fino a che il diritto
allesecuzione della sentenza non si sia prescritto. (dieci anni, decorrenti dal passaggio in
giudicato della sentenza)

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Il ricorso per lottemperanza va proposto nelle forme ordinarie e perci notificato

allamministrazione e alle altre parti del giudizio di merito.

 CdS pu essere competente anche in unico grado.

Tuttavia se sentenza confermata in appello o sia sta riformata in termini che non
modifichino dispositivo e suoi effetti, la competenza spetta ugualmente al Tar.
Competenza spetta al Tar nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso
sentenza, se si tratta di giudice ordinario o speciale.
Riparto di competenza ha carattere funzionale.
Il processo di ottemperanza si svolge secondo le regole per il giudizio di cognizione, con la
peculiarit che soggetto a rito camerale, pertanto i termini sono ridotti a met e giudice si
pronuncia sempre con sentenza in forma semplificata.
Inoltre ricorrente deve depositare una copia autentica della sentenza di cui ricorrente chiede
esecuzione, con la eventuale prova del suo passaggio in giudicato.
ammesso appello presso il CdS contro sentenze dottemperanza dei Tar.
Prima del codice, appello per sentenze meramente attuative del giudicato non era
permesso, mentre era ammesso per le questioni attinenti alla regolarit del giudizio e
con riguardo alle statuizioni su profili non disciplinati puntualmente nella sentenza
passata in giudicato.
Il codice non dispone espressamente in proposito ma estende allimpugnazione delle
pronunce del giudice dellottemperanza, la stessa disciplina prevista per giudizio di
ottemperanza.
La decisione del consiglio di stato assunta in sede di ottemperanza, impugnabile avanti alla
corte di cassazione, per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.

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Il giudice pu esercitare poteri sostitutivi nei confronti della amministrazione, trattandosi di

ipotesi di giurisdizione di merito, e non incontra limiti neppure nella discrezionalit
amministrativa.