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Riassunto Manuale DI Diritto Civile di Pietro Perlingieri

Istituzioni di diritto privato (Università Politecnica delle Marche)

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MANUALE DI DIRITTO CIVILE


DI PIETRO PERLINGIERI
Parte prima
A. REALTÀ SOCIALE E ORDINAMENTO GIURIDICO
Stato: forma di organizzazione politica della convivenza umana.
Stato di diritto: affermazione della supremazia del diritto sullo Stato.
Diritto: ha due funzioni:

1. Redimente dei conflitti;


2. Funzione promozionale (favorire ad esempio lo sviluppo imprenditoriale di una regione e metterla
al pari con le altre).

Giurisprudenza: scienza del diritto, sensibile alle modificazioni della realtà sociale.

Ordinamento giuridico L’insieme di regole e principi che ordina la coesistenza è l’aspetto normativo del
sociale. Regole e principi configurano un sistema unitario e gerarchicamente disposto che può essere
definito ordinamento giuridico. Secondo Kant, esso è una grande pianta con tanti rami, ognuno dei quali è
utile alla regolamentazione di determinate materie.
La norma è l’unità più elementare dell’ordinamento giuridico, ed è lo strumento di valutazione del
comportamento umano: essa comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti e sono:

- Regole di controllo della condotta;


- Regole di organizzazione che disciplinano l’azione comune (strutture complesse).

Non esiste una norma giusta o sbagliata, la norma è da ritenersi tale e deve essere applicata tramite
sanzioni positive o negative.

La sanzione negativa (sanzione senza altre qualificazioni) è una conseguenza sfavorevole inflitta a chi
compie la violazione. Le più comuni sono le sanzioni civilistiche: il risarcimento del danno (pagamento di
una somma di denaro), l’esecuzione in forma specifica (realizzazione di una situazione corrispondente a
quella determinata se la norma non fosse stata violata), la clausola penale e l’invalidità del contratto (si
impedisce il raggiungimento di uno scopo quando questo sia stato perseguito violando determinate
regole).

La sanzione positiva è una conseguenza favorevole derivante dall’osservanza di alcune regole.

La coercibilità è un carattere dell’ordinamento giuridico: le regole coercibili infatti la loro osservanza è


imposta dall’ordinamento. Ma non sono tutte coercibili, infatti vi cono anche regole non coattive come i
rapporti patrimoniali e non.

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Diritto positivo Il diritto positivo (diritto prevalentemente scritto, posto da fonti predeterminate e
riconoscibili) ha due funzioni:

1) Attuare le proprie regole alle immutabili situazioni presenti nella società;


2) Trasformare le regole esistenti, modificando la società.

Diritto e morale La morale è tutto ciò che riguarda la nostra coscienza, mentre il diritto è un sistema di
regole per la soluzione di conflitti tra gli uomini, dunque applica la legge così com’è senza chiedersi se sia
giusta o sbagliata. Tuttavia diritto e morale sono complementari tra loro.

Disposizione, articolo, norma Ogni enunciato che faccia parte di un testo che è fonte del diritto è una
disposizione. Ogni disposizione ha almeno un’interpretazione, e l’interpretazione della disposizione
costituisce la norma.

La norma giuridica è costituita da due elementi essenziali:

- Il precetto: parte della norma che dà un’indicazione comportamentale;


- La sanzione: parte della norma che indica la punizione a seguito della violazione del precetto.

La legge è una serie di articoli correlati dal punto di vista strutturale e finalizzati a regolamentare una
determinata materia. (es. codice civile: è un’unica legge, formata da 2969 articoli).

L’articolo è la partizione interna di una legge e serve per indicare a quale enunciato la disposizione si
riferisce.

Il principio è una norma che impone la realizzazione di un valore (es. diritto alla salute, al lavoro…).

Inoltre possiamo fare una distinzione tra norme inderogabili, norme eccezionali e norme speciali.
La norma inderogabile è quella ritenuta dall’ordinamento giuridico come l’unica modalità di attuazione del
principio.
La norma eccezionale è una norma applicata a certi casi, considerata eccezionale dalla situazione.
La norma speciale è una norma che disciplina materie particolari (es. codice stradale).

Una norma è derogabile se la sua applicazione può essere evitata mediante un accordo tra le parti
(iniziativa privata).
Invece una norma è suppletiva se trova applicazione soltanto in assenza di una disciplina prevista dai
soggetti interessati.

Sistema giuridico è l’insieme delle relazioni ordinate tra principi e regole. È un sistema aperto perché è
sempre in movimento, cambia, si trasforma e il tutto dipende dalla realtà dei fatti.

La capacità del sistema di adeguarsi alla realtà dipende dalla rapidità con cui vengono emanate le leggi, e
dalla qualità delle leggi emanate. Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’aspetto:
l’unico limite è dato dalla rigidità della Costituzione.

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Quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta, vi è concorso di regole.
Quando l’applicazione di due o più regole concorrenti genera una contraddizione, vi è conflitto di regole.
Per risolvere il conflitto tra due o più regole ci sono tre criteri:

- Gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore (legge costituzionale prevale su
quella ordinaria).
- Di specialità: prevale quella che disciplina una ipotesi particolare, rispetto a quella che disciplina
l’ipotesi generale;
- Cronologico: prevale quella emanata per ultima.

I tre criteri possono a loro volta configgere.


Il criterio gerarchico prevale sul criterio di specialità, e il criterio cronologico cede di fronte agli altri due.

Principi e clausole generali Il principio può essere inteso sia come una norma di particolare importanza,
sia come una costante pluralità di norme. Si ripartiscono in:

- Generali: principi fondamentali della comunità


- Tecnici: principi a cui si trova di fronte un legislatore per provvedere ad un’esigenza di fatto
- Assoluti: i principi supremi e inviolabili (es. sovranità dello Stato).

Non devono essere confusi con le clausole generali: sono vaghe frammentazioni di una disposizione normativa
(es. ordine pubblico, buon costume, buona fede).

Legalità e legittimità
La legalità è la fedeltà alla legge rispetto alla norma e all’ordinamento giuridico che la comprende.
La legittimità implica l’autorità dello Stato: una fattispecie è legittima se emanata dallo Stato, cioè con
autorità ed è applicata secondo il diritto.

Lo Stato sociale di diritto rappresenta il tentativo di coniugare legalità e giustizia sociale. Non è sufficiente
che lo Stato si astenga da comportamenti invasivi della libertà individuale (Libertà dallo Stato), ma si
richiede che lo Stato assicuri mediante le proprie azioni l’effettivo esercizio delle libertà (Libertà attraverso
lo Stato).
Inoltre lo Stato sociale di diritto, mantiene la garanzia di separazione dei poteri legislativo, esecutivo e
giudiziario.

B. F ONTI DEL D IRITTO


Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere
norme giuridiche.
La fonte è il fatto o l’atto mediante l’interpretazione del quale si determina la norma.

Ogni norma è posta da una superiore: al vertice della gerarchia è la Costituzione.


L’ordinamento si compone di norme diverse che hanno la loro origine nei poteri di Parlamento, Governo
ecc, e tra queste norme vi è una gerarchia.
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1) Fonti Costituzionali : Costituzione e leggi costituzionali;


2) Fonti comunitarie: Atti normativi dell’Unione Europea;
3) Fonti primarie: leggi ordinarie, decreti legislativi e decreti legge, leggi regionali, regolamenti
parlamentari;
4) Fonti secondarie: regolamenti amministrativi
5) Fonti terziarie: usi e consuetudini.

La Costituzione vigente è rigida, non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento.
Una norma in contrasto con la Costituzione è costituzionalmente illegittima.

La gerarchia indica:

- La forza attiva, ovvero la capacità di creare, modificare o estinguere norme


- La forza passiva, ovvero la capacità di resistere all’abrogazione

delle fonti, collocandole in una scala gerarchica.

La competenza indica la materia sulla quale la fonte è abilitata a porre norme: non vi è rapporto
gerarchico. L’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato.

Le norme sono generali e astratte.


Generali: rivolte alla collettività, il comando si riferisce non al singolo, ma a tutti.
Astratte: sono stabilite per situazioni individuate ipoteticamente, e successivamente vanno adattate ai fatti
concreti.

Costituzione Alla base dell’ordinamento giuridico. Entrata in vigore il 1° Gennaio 1948, scritta dai Padri
Costituenti (ha sostituito lo Statuto Albertino). È formata da 12 principi fondamentali (non modificabili),
139 articoli, e 11 disposizioni transitorie e finali. È rigida, può essere modificata soltanto con una
maggioranza qualificata del Parlamento (2/3), tuttavia la forma repubblicana non è modificabile da
nessuna maggioranza.

La Costituzione pone al centro dell’attenzione i diritti fondamentali della persona.

Codice civile Legge formata da 2969 articoli. 16 articoli precedono il codice e sono delle disposizioni sulla
legge in generale, viene indicato quali sono le fonti del diritto, con riferimento alla nascita e a come deve
essere applicato. È formato da 5 libri.
1) Persone e famiglia (rapporti tra persone fisiche e parenti di una famiglia)
2) Successioni (regolamenta i rapporti dopo la morte)
3) Proprietà (beni materiali e immateriali)
4) Obbligazioni (rapporti dare-avere)
5) Lavoro

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Prima edizione 1865, quello attualmente in vigore fu emanato nel 1942. Il codice civile pone al centro
dell’attenzione l’impresa e l’attività produttiva.

Fonti comunitarie emanate dall’UE Le fonti comunitarie fanno parte dell’ordinamento giuridico
comunitario e sono soggette al vincolo della legalità e della legittimità. I destinatari delle fonti sono i
cittadini, però i soggetti che devono applicarle sono i giudici nazionali.

Le fonti comunitarie sono i regolamenti e le direttive.


I regolamenti sono delle norme di portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri
dell’UE e vincolano direttamente i cittadini.
Le direttive invece, non sono immediatamente applicabili, ma richiedono che ciascuno stato le attui,
emanando norme interne che si adeguino al contenuto delle direttive stesse.

Esse prevalgono sulla legge ordinaria e le altre fonti primarie, purché esse siano rispettose dei principi
fondamentali della Costituzione e dei diritti inalienabili della persona umana. Il contrasto tra una normativa
dell’Unione e i principi fondamentali e i diritti costituzionali è controllato dalla Corte Costituzionale, la
quale in tal caso deve dichiarare l’incostituzionalità della legge.
Inoltre, in forza del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva, l’UE
interviene solo quando gli obiettivi non possono essere eseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri.

Leggi regionali e Consuetudini Fanno parte delle fonti primarie anche le leggi regionali, competenti per le
materie non espressamente riservate dalla Costituzione alla legislazione dello Stato.

La Consuetudine è una fonte-fatto che risulta da un comportamento costante della collettività, tenuto in
quanto considerato doveroso e corretto. È una fonte terziaria, perché subordinata alle leggi e ai
regolamenti. È inammissibile la consuetudine contra - legem, in contrasto con una disposizione
inderogabile.

Fonti internazionali Sono le consuetudini e i trattati: esse hanno un rango assimilabile e talvolta superiore
alle leggi primarie.

C. P RINCIPI
Diritto pubblico: insieme delle regole che disciplinano il funzionamento interno della Repubblica, e i
rapporti tra Stato e cittadini.
Diritto privato: insieme delle regole che disciplinano i rapporti tra i singoli individui.

Principio del personalismo: articolo 2 cost. La Costituzione italiana riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità. Il principio di

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tutela della persona, è il supremo principio costituzionale, fonda la legittimità dell’ordinamento e la


sovranità dello Stato.

Principio della democraticità: La democrazia è procedura di decisione che richiede un libero confronto di
opinioni e una deliberazione mediante voto, con prevalenza della maggioranza sulla minoranza. La
democraticità caratterizza l’ordinamento costituzionale (1 cost).

Principio della divisione dei poteri e di legalità: L’opera di regolamentazione del potere nella prevenzione
dell’abuso è garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato, ciascuna attribuita ad una
specifica istituzione, che rappresenta un potere separato: potere legislativo, esecutivo e giudiziario.
L’equilibrio e il reciproco controllo tra questi poteri impedisce la prevaricazione dell’uno sull’altro.

Principio di eguaglianza: L’uguaglianza è garantita dalla Costituzione, la quale afferma che tutti i cittadini
sono uguali dinanzi alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche,
condizioni personali e sociali. (uguaglianza formale) Inoltre la Repubblica rimuove gli ostacoli di ordine
economico e sociale che di fatto limitano la libertà e l’uguaglianza. (uguaglianza sostanziale).

Democraticità, separazione dei poteri, eguaglianza, personalismo, trovano il momento principale di


svolgimento nell’attività legislativa del Parlamento. Sono limiti generali alla funzione legislativa: il
principio di irretroattività e la riserva di legge.

Irretroattività: Nessuno può essere punito per non aver rispettato una legge entrata in vigore
successivamente al fatto commesso.

Riserva di legge: è la previsione nella Costituzione di materie che devono essere disciplinate soltanto con
legge. È vietato al Parlamento rinunziare alla funzione legislativa e rimettere la disciplina a fonti secondarie,
quali i regolamenti del potere esecutivo. Le riserve possono essere assolute o relative.

D. F ATTO ED EFFETTO GIURIDICO


Dogmatica: analisi ed elaborazione dei concetti.
Dogma: strumento utilizzato dall’ordinamento giuridico per spiegare o risolvere un problema pratico.

Il fatto è l’evento pratico valutato dalla norma dal quale deriva una conseguenza giuridica, ovvero l’effetto
giuridico. Questo può essere costitutivo, modificativo, estintivo. Ciò che si costituisce, modifica o estingue
è la situazione soggettiva.

La relazione tra due situazioni soggettive correlate costituisce il rapporto giuridico.


Il soggetto che può o deve agire è titolare della situazione soggettiva.
Se un soggetto ha il potere di pretendere un comportamento si trova in una SITUAZIONE ATTIVA, mentre
chi ha il dovere di tenere un determinato comportamento si trova in una SITUAZIONE PASSIVA.

Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico Il fatto è giuridico quando l’ordinamento gli attribuisce una
rilevanza giuridica. È rilevante il fatto valutato da norme giuridiche.

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Efficace è l’atto al quale sono riconducibili la nascita, la modificazione e l’estinzione di situazioni soggettive.
L’efficacia presuppone la rilevanza, però non è detto il contrario, perché manca l’avverarsi di una
condizione.

Il contratto sottoposto a condizione sospensiva (vendo la moto se sarò promosso) è rilevante ma è


improduttivo di effetti finali, fin quando non si verifichi l’evento futuro e incerto dedotto in condizione. Ciò
non impedisce che il contratto produca effetti: cosiddetti effetti preliminari. Infatti, non è attuale
l’interesse del trasferimento, ma è attuale l’interesse a proteggere l’aspettativa del trasferimento.

Fatto, atto e negozio


I fatti giuridici si distinguono in naturali e umani.
Fatti naturali gli eventi che non dipendono dalla volontà dell’uomo.
Fatti umani invece, sono i cosiddetti atti giuridici. Essi a loro volta si distinguono in :

- Negozi giuridici: la volontà è diretta alla produzione degli effetti perseguiti.


- Atti giuridici in senso stretto: assume importanza la consapevolezza dell’atto, non l’intenzione di
produrre effetti.

Il negozio è una categoria ampia: rientrano nel suo ambito il contratto, il testamento, il matrimonio, l’atto
costitutivo di una società …
Esso è definito tipico se corrisponde ad una fattispecie astratta disciplinata dalla legge (es. contratto di
locazione), mentre è atipico se non è previsto da norma di legge (es. leasing).

Manifestazione del fatto I fatti umani sono manifestati mediante:

- Comportamenti dichiarativi (dichiarazioni)


- Comportamenti concludenti.

La dichiarazione è l’atto comunicativo con il quale l’agente trasmette un significato:


può essere di scienza (l’autore comunica ciò che sa, testimonianze perizie…) e di volontà (comportamento
che indica una volontà, dire di sì o muovere il capo, alzata di mano, silenzio assenso).

Liceità e meritevolezza Il fatto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico e al
buon costume.
Si definisce illecito “qualunque atto o fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto”.

La valutazione di un atto implica non solo un giudizio di liceità, ma anche di meritevolezza di tutela.
Dunque ogni atto deve essere sottoposto ad un controllo qualitativo e assiologico.

Struttura e funzione del fatto giuridico Occorre distinguere fra:

- fatto istantaneo (ad esempio la conclusione di un contratto)


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- fatto continuativo (come lo svolgimento di un’assemblea)


- fatto periodico (il pagamento di stipendi o di canoni di locazione).

L’atto che richiede la dichiarazione di una sola parte ha struttura unilaterale, se invece esige la
dichiarazione di 2 parti è bilaterale.

L’effetto giuridico Gli effetti che il fatto produce sono classificabili in :

- Costitutivi
- Modificativi
- Estintivi

secondo che nasca, si modifichi, o si estingua un rapporto giuridico.


La tripartizione è esclusiva: non vi sono altre specie di effetti.

Gli altri effetti sono riconducibili ai tre fondamentali e sono:

 Effetto di accertamento
 Effetto dichiarativo
 Effetto preclusivo
 Effetto regolamentare
 Effetto normativo
 Effetto eliminativo
 Effetto impeditivo
 Effetto di qualificazione
 Effetto attributivo di uno status.

Effetto di accertamento: è un negozio con il quale le parti accertano i termini del rapporto del quale sono
titolari, rimuovendo qualunque incertezza. La certezza prodotta è vicenda modificativa.

Effetto dichiarativo: non innova le situazioni preesistenti, ma ne rappresenta uno svolgimento interno, si
ché le stesse sono rafforzate o specificate (vicenda modificativa).

Effetto preclusivo: L’efficacia preclusiva (es. usucapione) è un modo di trattare un concorso o un conflitto
di fatti. È un problema di rilevanza, non di efficacia: tra due fatti uno è prescelto per giustificare l’effetto,
l’altro è privato di rilevanza.

Effetto regolamentare: è un effetto modificativo. I negozi regolamentari mutano la disciplina di situazioni


costituite.

Effetto normativo: è la determinazione del regolamento di un rapporto futuro.

Effetto eliminativo: è un effetto estintivo retroattivo. La situazione soggettiva è estinta e in più si considera
tale situazione come non mai esistita.

Effetto impeditivo: ha effetto impeditivo il fatto che opera impedendo a priori che un determinato effetto
si verifichi.

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Effetto di qualificazione: esistono degli atti o fatti aventi effetto di qualificare persone, cose o fatti.
La qualità di una persona può essere uno status: l’effetto attributivo di uno status è un effetto costitutivo.
Lo status consiste nella posizione di un soggetto rispetto all’appartenenza a determinati gruppi sociali.

E. S ITUAZIONE SOGGETTIVA E RAPPORTO GIURIDICO


Le situazioni giuridiche soggettive vanno considerate sotto diversi profili fra loro concorrenti. Quanto a:

- L’effetto: ogni situazione è effetto di un fatto;


- L’interesse: costituisce il fondamento giustificativo della situazione;
- Il profilo dinamico: si coglie come concetto di durata;
- Il suo esercizio: si traduce in comportamento e di solito in attività.

Le situazioni giuridiche soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico.


Il rapporto giuridico è fatto da una situazione soggettiva attiva (diritti) e una situazione soggettiva passiva
(doveri e obblighi).
Esso è definito come una relazione tra soggetti, ma non è sempre così, in quanto in alcuni casi i soggetti
non sono individuati (es. la promessa al pubblico). Dunque è meglio definire il rapp. giuridico come una
relazione tra due situazioni soggettive.

Oggettivo: ordinamento giuridico


Diritto
Soggettivo: il potere di un soggetto riconosciuto dall’ ordinamento giuridico per la soddisfazione di
un proprio interesse (è una situazione soggettiva attiva).

I diritti
soggettivi si distinguono in : diritti reali e diritti di credito.

I diritti reali sono assoluti, cioè opponibili verso tutti (es. diritto di proprietà).
I diritti di credito sono relativi, poiché il titolare della situazione attiva (creditore) può esercitare il suo
potere, non verso tutti, ma solo verso un soggetto determinato, obbligato ad un comportamento
(debitore).

Ad essi si affiancano diritti soggettivi non patrimoniali (i diritti della personalità o il diritto di famiglia).

Sono situazioni giuridiche attive Sono situazioni giuridiche passive

 il diritto soggettivo;  il dovere;


 il potere giuridico;  l'obbligo;
 la potestà;  la soggezione;
 il diritto potestativo;  l'onere.
 la facoltà;
 l'aspettativa;
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 l'interesse legittimo.

SITUAZIONI SOGGETTIVE ATTIVE


La situazione soggettiva attiva definita diritto potestativo attribuisce al suo titolare il potere di provocare
unilateralmente una vicenda giuridica sfavorevole per un altro soggetto: il suo titolare può da solo
costituire, modificare o estinguere una situazione soggettiva, nonostante ciò significhi invadere la sfera
giuridica di un altro soggetto.
La posizione del soggetto che non può opporsi all’esercizio del diritto potestativo è definita soggezione.
Si definisce aspettativa la situazione soggettiva corrispondente ad una posizione di attesa di un effetto
acquisitivo incerto. Si pensi ad esempio all'aspettativa di cui è titolare l'acquirente di un bene in virtù di un
contratto sottoposto a condizione sospensiva non ancora verificatasi. In tal caso il titolare dell'aspettativa è
destinatario dell'effetto sperato (l'acquisto della proprietà del bene) ma non ha una pretesa o un potere in
ordine alla sua produzione.
L'aspettativa può essere:

 Di diritto o legittima (se l'ordinamento giuridico contempla la situazione consentendo al soggetto


che la detiene di compiere atti conservativi sul diritto atteso);
 di fatto (come quella del parente di qualcuno speranzoso di divenire suo erede, e al quale non resta
che attendere senza avere possibilità di compiere atti conservativi su quel patrimonio).

La potestà è una situazione soggettiva nella quale il titolare ha un potere per la cura di un interesse altrui
ed è contemporaneamente obbligato ad esercitare tale dovere. È una situazione di potere-dovere. Es:
potestà del genitore su un figlio. Il genitore esercita la potestà non nel suo interesse, ma u quello del
minore.

La situazione soggettiva correlata alla potestà assume il nome di interesse legittimo. Alla potestà
corrisponde l’interesse legittimo di uno o più soffetti.

SITUAZIONI SOGGETTIVE PASSIVE


Il diritto soggettivo può essere limitato. I limiti sono interni o esterni.
Le situazioni soggettive passive correlate al diritto soggettivo sono: l’obbligazione e l’obbligo.

L’obbligazione è la situazione correlata al diritto di credito: è caratterizzata dal dovere i eseguire una
determinata prestazione patrimoniale per la soddisfazione di un interesse anche non patrimoniale del
creditore.

L’obbligo è la situazione correlata caratterizzata dalla non patrimonialità della prestazione (es. l’obbligo di
fedeltà coniugale). È detta obbligo anche la situazione correlata ai diritti reali: tutti sono obbligati a non
interferire con il godimento del proprietario.

Si definisce onere la situazione passiva nella quale il titolare deve tenere un comportamento nell’interesse non
altrui ma proprio. L’onere è un “obbligo potestativo”, nel senso che il suo titolare può adempierlo o no: ma è

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strumentale per il raggiungimento di un risultato utile per il titolare. Es: trascrizione con efficacia dichiarativa; se si
vuole poter opporre il proprio acquisto a terzi acquirenti, si deve trascrivere.

Titolarità: legame tra soggetto e situazione


Il legame tra soggetto e situazione soggettiva prende il nome di titolarità.
La titolarità può essere: - attuale -occasionale
- potenziale - istituzionale.

Attuale è la titolarità esistente ed immediatamente rilevante (la situazione appartiene al soggetto).


Potenziale è la titolarità che si esprime con la nozione di spettanza: il soggetto non ha la titolarità attuale
della situazione da acquistare, ma ha un titolo idoneo ad acquistarla.

Occasionale è la titolarità che riguarda le ipotesi nelle quali una situazione può appartenere o spettare ad
un qualsiasi soggetto là dove il soggetto è fungibile.
Istituzionale è quella titolarità che riguarda le ipotesi nelle quali, per la funzione della situazione
soggettiva, essa deve avere necessariamente un determinato titolare (ad esempio, Tizio si rivolge ad un
chirurgo per essere operato in base alla fiducia o alla qualità del professionista).

L’oggetto del rapporto giuridico


Il bene è l’oggetto della situazione soggettiva ed è anche oggetto del rapporto. L’articolo 810 cc definisce
beni “le cose che possono formare oggetto di diritti”.

E. DINAMICA DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE


Esercizio: pluralità di comportamenti riferibili alla situazione soggettiva.
Esistenza: una situazione si dice esistente quando esiste un fatto giuridico con efficacia costitutiva (dal fatto
nasce il rapporto giuridico del quale la situazione soggettiva fa parte).

Godimento, disposizione e controllo


Potere di godimento: possibilità per il titolare della situazione di trarre dal bene tutte le utilità.
Potere di disposizione: è il potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa, o estintiva di un
rapporto giuridico (es. vendere, dare in locazione). Può produrre effetti favorevoli e sfavorevoli nei
confronti di soggetti diversi dal titolare della situazione esercitata. Tale potere è presente sia nelle
situazioni attive, ma anche in quelle passive. Può essere esercitato anche da soggetti diversi dal titolare
della situazione soggettiva.
Potere di controllo: presente nelle situazioni complesse (per esempio, società). L’esercizio di queste
situazioni deve essere controllato.
Disposizione del non titolare: quando il titolare non possa o non voglia agire personalmente, la cura del
suo interesse è rimessa a terzi, i quali agiranno esercitando il potere di disposizione.
Se il titolare della situazione disposta è incapace, non ha il potere di disposizione; se è capace, il
conferimento a terzi dell’esercizio di quel potere non lo priva del potere di disporre, ma aggiunge il potere
di un terzo al proprio.
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Legittimazione: legittimazione a disporre è l’idoneità giuridica dell’agente ad essere soggetto del rapporto
che si svolge nell’atto.

Abuso ed eccesso della situazione soggettiva


Il mancato esercizio, dà luogo a prescrizione o decadenza, mentre l’esercizio difforme configura:

- l’abuso
- l’eccesso.

L’abuso è l’esercizio contrario, o comunque estraneo alla funzione della situazione soggettiva (es.
proprietario che pianta sul proprio terreno pali altissimi allo scopo di privare di luce il fondo del vicino non
realizza una utilità in favore della situazione proprietaria).
Si ha abuso soggettivo dunque ogni volta che un comportamento costituisce una deviazione del diritto.

L’eccesso di potere, consiste nell’esercizio di un potere che non si ha. Il potere può mancare del tutto (es.
falso rappresentante), o superare i limiti imposti (il rappresentante ha una procura a dare in locazione la
casa del rappresentante, invece la vende). Fattispecie di eccesso è la vendita della proprietà da parte
dell’usufruttuario.

Contratti corrispettivi Un sistema economico fondato sul mercato identifica i beni in base al loro valore di
scambio. I beni sono prodotti per essere scambiati, per questo nascono i contratti corrispettivi.
Sono corrispettivi i contratti nei quali ciascuna delle due (o più) parti effettua una prestazione che è ragione
dell’altra.
La corrispettività è una cooperazione regolata tramite contratto, con un risultato finale vantaggioso per
entrambe le parti.
La corrispettività si instaura tra le prestazioni, cioè tra i risultati che il contratto assicura alle parti.
L’onerosità è una qualità dell’acquisto; la corrispettività è una qualità della prestazione.

Contratto unilaterale Il contratto unilaterale è un contratto con prestazioni a carico di una sola parte. Esso
è concluso con la partecipazione di due parti, ma “unilaterale” è l’effetto, ovvero il contratto ha un effetto
favorevole solo per una delle due parti.

Scambio e circolazione

Nella prospettiva del trasferimento l’atto giuridico può avere efficacia:

- obbligatoria: non si trasferisce il diritto ma nasce l’obbligazione di trasferire (il trasferimento ha


luogo con un successivo atto)
- reale : il trasferimento del diritto si verifica immediatamente.

Il trasferimento delle situazioni soggettive è studiato dal punto di vista dell’acquisto. Chi trasferisce una
situazione soggettiva ne perde la titolarità ed è detto “alienante” o “dante causa”, chi in seguito al
trasferimento diviene titolare è detto “acquirente” o “avente causa”.

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Il trasferimento è anche definito successione: questa si può verificare nel lato attivo del rapporto (ad
esempio, cessione del credito, surrogazione) o nel lato passivo (delegazione, espromissione e accollo).

- La successione è a titolo particolare quando l’effetto traslativo riguarda una singola situazione o un
complesso di situazioni collegate fondate su un medesimo fatto giuridico (ad esempio, cessione del
contratto, ove si trasferisce il complesso delle situazioni originate in esso);

- è a titolo universale la successione che trasferisce la titolarità delle situazioni delle quali era titolare
un unico soggetto (unica ipotesi è quella mortis causa, nella quale il defunto subentra l’erede nelle
sue situazioni attive o passive).

Inoltre l’acquisto di una situazione soggettiva attiva può avvenire:

- a titolo originario, quando l’acquisto non ha fondamento in alcuna situazione giuridica precedente:
la situazione non si trasferisce ma si costituisce autonomamente nella titolarità dell’acquirente;

- a titolo derivativo, quando l’acquisto ha fondamento nella precedente titolarità di un altro


soggetto: la situazione non si costituisce ma si trasferisce da un vecchio titolare (alienante) ad un
nuovo titolare (acquirente).
Il trasferimento delle situazioni soggettive dà luogo ad un acquisto derivativo.

Inoltre nell’ambito di acquisto a titolo derivativo, si distinguono:


 l’acquisto derivativo- traslativo: è il trasferimento della titolarità del diritto
 l’acquisto derivativo- costitutivo: trasferimento di alcuni poteri e facoltà in capo ad un
nuovo soggetto, ma in capo all’acquirente si costituisce una autonoma situazione soggettiva
“minore” che scaturisce da quella del precedente titolare.

Esercizio della situazione e terzi


Nel fatto in senso stretto, il fatto produce effetti dei quali sono destinatari i titolari, taluni soggetti e non
tutti gli altri.
Rispetto agli atti in senso stretto e ai negozi giuridici la distinzione ha senso ma non sempre è chiara: si
distingue tra parte dell’atto, cioè l’autore, e parte del rapporto, cioè destinatario dell’effetto.
In sintesi: sono parti dell’atto i soggetti abilitati a partecipare alla struttura o i loro rappresentanti; sono
parti del rapporto le medesime parti dell’atto o i soggetti rappresentanti; sono destinatari dell’effetto i
soggetti che subiscono le conseguenze favorevoli o sfavorevoli di un atto.

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Parte Seconda
A. P ERSONE F ISICHE
Persona umana e soggetto
Persona fisica è l’uomo considerato dal diritto nella sua individualità e nei rapporti con gli altri (ogni essere
umano nato vivo anche se non vitale).
Soggetto giuridico è il titolare di situazioni soggettive, centro di imputazione giuridica.

Capacità giuridica
La capacità giuridica è l’idoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri, e più in generale di
situazioni soggettive. Si acquista con la nascita (momento che viene fatto coincidere con l’inizio della
respirazione polmonare) e perdura fino al momento della morte (momento che viene fatto coincidere con
la cessazione di tutte le attività celebrali).

È necessario che l’individuo nasca vivo.


L’ordinamento riconosce alcuni diritti a favore del concepito, in vista dell’evento nascita. Infatti la legge
dichiara capaci di succedere per causa di morte i concepiti al tempo dell’apertura della successione e li
considera capaci di ricevere per donazione.
Quindi il nascituro, pur non essendo nato, è titolare di diritti ed obblighi e la titolarità si concretizza con la
nascita.
Anche il nascituro non concepito può ricevere per testamento, purché si tratti di figlio di persona vivente al
momento dell’apertura della successione.

Residenza, domicilio e dimora


Domicilio: è il luogo in cui la persona fisica ha la centralità dei propri interessi e dei propri affari. Può essere
generale (quando è unico ed è sede principale degli affari di una persona) o speciale (quando è eletto per
determinati affari); inoltre può essere volontario (stabilito dalla persona) o legale (stabilito dalla legge).
Il domicilio c.d. legale riguarda soprattutto il minore e l’interdetto. Il domicilio del minore è il luogo di
residenza della famiglia.

Residenza: è il luogo in cui la persona fisica vive stabilmente: la stabilità è rappresentata dall’elemento
anagrafico. Essa può essere scelta e mutata liberamente, ma il suo trasferimento deve essere denunciato
secondo i principi stabiliti dalla legge.

Dimora: è il luogo in cui una persona può trovarsi occasionalmente o temporaneamente (presuppone un
soggiorno in un determinato luogo, es. villeggiatura).

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Scomparsa, assenza e morte presunta


Scomparsa: consiste nell’allontanamento della persona dall’ultimo suo domicilio o residenza, insieme con
la mancanza di notizie. È la circostanza in cui un soggetto non è più rinvenibile. Essa determina la possibilità
di nominare un curatore allo scomparso. Tale nomina, effettuata dal tribunale a istanza degli interessati o
dei presunti successori, è finalizzata alla conservazione del patrimonio. Possono bastare due o tre ore per
denunciare la scomparsa.

Assenza: trascorsi due anni dal giorno cui risale l’ultima notizia del soggetto scomparso, il tribunale può
dichiarare l’assenza, su istanza dei presunti eredi legittimi o di chi ragionevolmente creda di vantare diritti
sui beni dello scomparso a seguito della sua morte.
La sentenza opera sul piano patrimoniale, senza riflesso sui profili personali: non produce lo scioglimento
del matrimonio, che quindi resta valido.
Dunque la conseguenza più rilevante della dichiarazione di assenza è costituita dall’immissione nel
possesso temporaneo dei beni. Colui che li possiede temporaneamente, può esercitare sui beni poteri di
ordinaria amministrazione, senza la possibilità di alienarli, ipotecarli o darli in pegno, se non a
determinate condizioni. Altro effetto dell’assenza è l’inesigibilità dei crediti.

Morte presunta: trascorsi dieci anni dal giorno cui risale l’ultima notizia del soggetto scomparso, si dichiara
la morte presunta, sia o no intervenuta la dichiarazione di assenza. Si ricorre a questa pratica, nel caso in
cui non si possa accertare l’effettiva morte del soggetto.
L’istanza al tribunale può provenire dalle stesse persone legittimate a chiedere la dichiarazione di assenza.
In talune ipotesi (operazioni belliche, terremoti, inondazioni, naufragi) la morte presunta può essere
dichiarata dopo che siano trascorsi due o tre anni da tali eventi.
La dichiarazione di morte presunta si può equiparare, quanto agli effetti, alla morte naturale.
Coloro i quali hanno ottenuto il possesso temporaneo dei beni possono liberamente disporne, chi è stato
esonerato dall’adempimento di un’obbligazione è effettivamente liberato. Sul piano familiare, il coniuge
del presunto morto può contrarre nuovo matrimonio (il secondo matrimonio ha validità sospesa: qualora il
presunto morto torni il nuovo matrimonio sarà annullato, ma non gli effetti che esso produce – i figli – ).

Il ritorno del presunto morto determina, sul piano patrimoniale, il recupero dei beni o il conseguimento del
prezzo di quelli alienati e può anche pretendere l’adempimento delle obbligazioni considerate estinte.
Se invece, si accerta la morte, si applicano le norme sulla successione ereditaria.

Morte e commorienza
Morte La morte produce l’estinzione della persona fisica e la cessazione della sua capacità.
L’accertamento della morte si distingue in diretto e indiretto secondo che sia possibile o no rinvenire e/o
riconoscere il cadavere della persona estinta.
Commorienza La morte simultanea di due o più persone si qualifica commorienza: qualora non sia possibile
accertare la sopravvivenza di una rispetto all’altra, la legge le considera morte nello stesso momento.

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Capacità di agire
La capacità di agire è l’idoneità di un soggetto di compiere atti giuridicamente validi, dunque di acquistare
ed esercitare diritti o ad assumere obblighi.
L’ordinamento fissa il tempo dell’acquisto della capacità di agire al raggiungimento della maggiore età, in
quanto si ritiene che il soggetto abbia raggiunto una determinata maturità psichica, tale da consentirgli di
valutare adeguatamente la convenienza degli atti che pone in essere e di provvedere alla cura dei propri
interessi.
Se la legge consente ad un soggetto di porre in essere un atto giuridico ad un’età inferiore, la capacità di
agire è speciale.

Quanto ai casi in cui la capacità di agire risulta esclusa o limitata, può essere distinta un' incapacità
assoluta o piena da un'incapacità relativa o attenuata.

- Nel primo caso occorre un soggetto che sostituisca in tutto e per tutto l'incapace che, in quanto
tale, non esprime alcuna partecipazione all'atto.

- Nel secondo caso invece la volontà di colui che è relativamente incapace deve, per quanto attiene
agli atti di straordinaria amministrazione, essere integrata da quella di un curatore. L'espressione
della volontà della parte assume le caratteristiche dell'atto complesso , formato cioè dalla
concorrente ed univoca volontà di due soggetti, volontà che si integra reciprocamente.

Minore età e potestà dei genitori La potestà dei genitori costituisce un istituto derivante dall’inidoneità
del minore alla cura dei propri interessi; ne consegue la necessaria “soggezione” alle scelte e alle decisioni
del titolare della potestà: il minore ha il dovere di lasciarsi educare.

Il dovere primario è la cura e assistenza del figlio nel rispetto delle sue peculiarità, cooperando alla sua
formazione ed al suo equilibrio affettivo e caratteriale, e senza forzarne la libertà e la personalità.

Contenuto della potestà: doveri-poteri consistenti nell’educazione, istruzione, custodia, correzione, obbligo
di mantenimento e rappresentanza del figlio nato o anche soltanto concepito nelle attività patrimoniali e
personali.

Tuttavia la legge considera il minore come “soggetto” di diritto e non come “oggetto” della potestà dei
genitori. Dunque merita la tutela dei suoi diritti fondamentali e inviolabili.
Considerarlo soggetto di diritto significa consentire al minore di effettuare in autonomia le scelte che
concernono la sua persona. Dunque bisogna verificare di volta in volta la sua capacità di discernimento,
ossia la sua idoneità e maturità per assumere una decisione con adeguata consapevolezza.

Tutela e curatela dei minori La potestà genitoriale si differenzia dalla potestà tutoria, in quanto essa ha
carattere surrogatorio: subentra solo nel caso in cui la prima manchi o non sia esercitabile, ed ha una sfera
di competenza più limitata.

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Il presupposto per l’apertura della tutela è l’ipotesi in cui sia venuto meno l’esercizio della potestà (morte,
scomparsa legalmente accertata, dichiarazione assenza o morte presunta, sospensione, impedimento).

Competente alla nomina del tutore è il giudice tutelare presso il tribunale del domicilio del minore, anche
qualora questi abbia altrove la propria residenza. Il giudice, prima della nomina del tutore, deve sentire il
minore ultrasedicenne (con facoltà di audizione per quello infrasedicenne): è il diritto all’ascolto. Questi
con l’audizione esprime il diritto di manifestare la propria opinione su ogni questione che lo riguardi; il
giudice di tutela ha il dovere di considerare l’opinione espressa, tenuto conto dell’età e del grado di
maturità del minore.

Nell’assumere l’ufficio tutelare, il tutore deve esercitarlo con fedeltà e diligenza.


Il tutore ha la gestione degli interessi dei minori, e pure essendo sottoposto a vigilanza e controllo, ha una
sufficiente autonomia di iniziativa e di decisione per quanto riguarda gli atti civili e di amministrazione dei
beni. Il protutore, invece, è rispetto al tutore, un organo complementare, sostitutivo o sussidiario.
Necessità però dell’autorizzazione del giudice per compiere alcuni atti, che riguardano la gestione del suo
patrimonio (alienazione di beni, costituzione di pegni e ipoteche, atti di straordinaria amministrazione,
acquisto di beni, riscossione di capitali, accettazione di eredità…).

Minore emancipato L’unica forma di emancipazione è quella legale e riguarda soggetti che abbiano
compiuto sedici anni e che contraggono il matrimonio prima della maggiore età. Con la celebrazione del
matrimonio, i genitori perdono anche la rappresentanza legale del minore.

Il minore emancipato ha la capacità di compiere atti che non eccedono l’ordinaria amministrazione.
Si tratta di una capacità di agire limitata ovvero parziale; essa è integrata dal curatore.
Il minore agisce personalmente e decide se compiere l’atto; il curatore valuta che l’atto risponda
all’interesse del minore. Egli non può chiederne l’annullamento, ma può non dare il proprio consenso,
condizionandolo all’attuazione di modifiche.
La mancanza della dichiarazione del minore comporta la nullità dell’atto.
La mancanza della dichiarazione del curatore comporta l’annullabilità dell’atto.

Il minore emancipato può anche esercitare un’impresa commerciale, senza l’assistenza del curatore,
purché a ciò sia stato autorizzato dal tribunale, con parere del giudice tutelare e sentito il curatore.
In tale ipotesi il minore può compiere da solo gli atti di straordinaria amministrazione.

Protezione delle persone prive di autonomia La persona che, a causa di un’infermità mentale o anche di
una menomazione fisica o psichica (anziano non autosufficiente, malato grave ma non psichico) si trovi
nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un
amministratore di sostegno.

Nel provvedimento di nomina dell’amministratore (disposto dal giudice tutelare con decreto) sono indicati
gli atti che il beneficiario può compiere soltanto con l’assistenza dell’amministratore di sostegno.
Per gli atti non indicati il beneficiario conserva una piena capacità di agire (l’istituto dell’amministrazione di
sostegno tutela le persone prive di autonomia limitando il meno possibile la capacità di agire).

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Il ricorso per la nomina dell’amministratore può essere proposto dallo stesso beneficiario, anche se
minore, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente e dagli altri espressamente indicati dalla legge.
L’amministratore deve tener conto dei bisogni e delle esigenze del beneficiario e deve informarlo prima del
compimento di qualunque atto. Nell’ipotesi di dissenso interviene il giudice tutelare. Gli atti compiuti
dall’amministratore in violazione della legge sono annullabili.

Interdizione giudiziale Causa impeditiva dell’acquisto della capacità di agire (per i minori) o causa
estintiva della capacità di agire acquisita (se il soggetto è già maggiorenne) dovuta ad uno stato di “abituale
infermità mentale”, tale da rendere il soggetto incapace di provvedere ai propri interessi.
Con l’interdizione il soggetto non ha la possibilità di porre in essere autonomamente atti giuridici, né agire
in giudizio per la tutela dei suoi diritti, se non per mezzo di un rappresentante legale.

Ciò è dovuto all’esigenza di tutelare il soggetto “infermo di mente” e incapace di provvedere ai propri
interessi. Per l’esistenza dell’infermità di mente, non è necessario che ricorra una definita malattia
mentale, ma è sufficiente che sussista un’alterazione delle facoltà mentali tale da dar luogo ad
un’incapacità totale di provvedere ai propri interessi.
Ai fini dell’interdizione non è sufficiente una semplice debolezza di memoria, dovuta ad esempio all’età.
L’incapacità deve essere determinata dall’infermità, non da altra causa come l’ignoranza o
l’impreparazione.
L’infermità deve essere abituale, cioè deve avere carattere durevole.

Inabilitazione Altra misura restrittiva dell’autonomia e della libertà del soggetto è l’inabilitazione.
Ai fini della dichiarazione di inabilitazione non occorre che l’infermità abbia i caratteri di una ben definita
forma patologica e che si accerti una infermità mentale; sono sufficienti perturbamenti psichici tali da
rilevare una debolezza della facoltà mentale, non tanto gravi da rendere necessario il provvedimento di
interdizione.

La prodigalità è simbolo dell’incapacità: si intende l’eccessiva larghezza nello spendere e nel regalare tale
da provocare danni al proprio patrimonio, ovvero l’abitudine di spendere in modo disordinato e smisurato
in relazione alle proprie condizioni economiche.

Annullabilità degli atti Una disposizione di carattere generale sancisce l’annullabilità degli atti compiuti
dall’interdetto senza rappresentanza del tutore e degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti
dall’inabilitato senza assistenza del curatore e la relativa autorizzazione giudiziale.

Incapacità d’intendere o di volere L’incapacità naturale si sostanzia nella effettiva inidoneità di intendere
e di volere l’atto da realizzare.
Le conseguenze derivanti dall’incapacità legale sono identiche: gli atti realizzati in stato di incapacità
naturale sono annullabili. Però sono differenti i presupposti per ottenere l’annullamento.

Affinché l’incapacità naturale assuma rilevanza, è necessario fornire la dimostrazione dell’incapacità stessa
se si tratta di atti unilaterali, e la prova della mala fede dell’altro contraente se si tratta di contratti.

Cause di incapacità naturale: vera e propria alterazione patologica della psiche, ma anche qualsiasi
situazione che concorre a turbare la sfera affettiva dell’individuo così da privarlo della capacità naturale. È
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sufficiente che l’intelligenza e la volontà siano perturbate in modo da impedire una seria valutazione dei
propri atti e la formazione di una volontà cosciente.

B. P ERSONE G IURIDICHE
Enti Per il perseguimento di finalità che in forma collettiva possono essere realizzate con maggiore
efficacia, oppure per destinare un patrimonio in funzione di una determinata attività (es. fondazione che
favorisce la ricerca scientifica) , gli individui possono costituire delle organizzazioni alle quali l’ordinamento
giuridico riconosce la qualità di soggetti di diritto distinti dai membri che le compongono.
Tali organizzazioni sono denominate enti o persone giuridiche e, oltre ad essere titolari di situazioni
soggettive, possono anche esercitarle mediante i loro organi, cioè per mezzo delle persone fisiche.

Gli enti hanno sia la capacità giuridica che la capacità di agire.

Tradizionalmente si distinguono:

- Gli enti privati


… che a loro volta si distinguono in
 Enti con finalità lucrative o miste (Società – disciplinate nel V libro del codice – )
 Enti con finalità ideali (associazioni, comitati, fondazioni)

- Gli enti pubblici.

Gli enti sono caratterizzati inoltre dalla cosiddetta AUTONOMIA PATRIMONIALE, cioè una separazione
del patrimonio dell’ente da quello di coloro che fanno parte dell’organizzazione, separazione che si
ripercuote sulla responsabilità patrimoniale per le obbligazioni assunte.

Tale autonomia patrimoniale può essere:

 PERFETTA: per gli enti che hanno personalità giuridica e si sostanzia nella netta separazione dei
patrimoni; sicché per le obbligazioni assunte in nome dell’ente risponde esclusivamente il
patrimonio dell’ente, e, nei confronti di questo, i creditori (personali) dei soci non possono
avanzare alcuna pretesa. (es. associazioni riconosciute, fondazioni, società di capitali)

 IMPERFETTA: per gli enti che non hanno personalità giuridica, che determina una separazione dei
patrimoni in senso relativo. Infatti, per le obbligazioni assunte da coloro che rappresentano
l’ente rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e
per conto dell’ente stesso. (es. associazioni e comitati non riconosciuti, società di persone).

La personalità giuridica di acquista con diverse modalità secondo che l’ente persegua finalità lucrative o
ideali.
Le società di capitali (Srl, Sapa, Spa) la conseguono in maniera automatica con l’iscrizione al registro delle
imprese (sistema normativo).
Le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato la acquistano mediante il
riconoscimento, determinato dall’iscrizione (forma di pubblicità costitutiva) nel registro delle persone
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giuridiche.
Per ottenere la registrazione, e quindi il riconoscimento, è necessario che lo scopo sia possibile e lecito, che
il patrimonio risulti adeguato, e che siano state soddisfatte le condizioni previste da norme di legge.

Fenomeno associativo e costituzione Oltre agli enti con finalità lucrative, è importante il fenomeno
associativo, in quanto soddisfa la tendenza degli individui a riunirsi in organizzazioni.
Dunque la Costituzione riconosce e garantisce i diritti dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni
sociali. Con riferimento a queste ultime è sancito il diritto di associarsi liberamente per fini che non sono
vietati dalla legge penale, proibendo le associazioni segrete e quelle che perseguono scopi politici
mediante organizzazioni di carattere militare.

Associazioni non riconosciute L’associazione è un’organizzazione stabile, formata da una pluralità di


persone, che avvalendosi di un patrimonio persegue uno scopo comune e non lucrativo.

L’associazione si costituisce con le manifestazioni di volontà dei partecipanti di voler dare vita a un ente,
inserite in un atto costitutivo che non necessita di specifiche forme (a meno che non implichi il
conferimento di beni immobili per un periodo eccedente i nove anni, in quel caso occorre la scrittura
privata).

All’atto costitutivo è allegato uno statuto, cioè un insieme di regole, risultato dell’accordo degli associati,
che individuano lo scopo, l’ordinamento interno e l’amministrazione dell’associazione.

L’atto costitutivo determina la nascita dell’ente, lo statuto ne regola il funzionamento; ma si integrano.


Non è essenziale che all’interno dello statuto e dell’atto cost. siano individuate la denominazione e la sede
dell’associazione; non è altresì necessaria l’individuazione degli organi e delle loro funzioni.
L’associazione così costituita è denominata associazione non riconosciuta, per distinguerla da quella che
ha chiesto e ottenuto il riconoscimento.

Si reputa che gli organi necessari nelle associazioni non riconosciute siano gli stessi previsti per le
associazioni riconosciute: l’assemblea e gli amministratori.
L’assemblea, costituita dai partecipanti all’organizzazione, è l’organo sovrano e ad essa spettano le
decisioni più importanti sulla vita dell’ente.
Gli amministratori provvedono alla gestione dell’associazione e hanno la funzione di agire in nome e per
conto dell’ente.

L’associazione non riconosciuta ha un proprio patrimonio, denominato fondo comune.


Questo è costituito, oltre che dai contributi degli associati, anche dai beni acquistati con questi contributi e
da tutti i diritti patrimoniali dei quali l’ente e titolare (es. diritto di proprietà su un immobile acquistato per
usucapione ordinaria).
Finché dura l’associazione, i singoli associati non possono chiedere la divisione del fondo comune,
pretendere la liquidazione della quota in ipotesi di recesso e ripetere i contributi versati. Questo fondo è
destinato a soddisfare i creditori: anche qui vi è autonomia patrimoniale, ma questa è imperfetta.
Inoltre per le obbligazioni dell’ente, rispondono anche personalmente (ciascuno con il proprio patrimonio
personale) e solidalmente (ciascuno è tenuto ad adempiere l’intera prestazione) le persone che hanno
agito in nome e per conto dell’associazione (non tutti gli associati).

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Comitati Se un insieme di persone si accorda per effettuare una raccolta di fondi, mediante pubblica
sottoscrizione, con l’intento di perseguire un fine di interesse generale e comunque non egoistico, esse
danno vita a un comitato, entità soggettiva distinta dai soggetti che ne fanno parte.

Come per l’associazione non riconosciuta, anche per la costituzione del comitato non sono richieste
specifiche formalità; sufficiente è l’accordo verbale.
Rilevante è la dichiarazione all’esterno dell’esistenza dell’organizzazione e della finalità che si vuole
perseguire con le risorse raccolte. Lo scopo esternato imprime ai fondi un vincolo di destinazione.

Quanto alla responsabilità per le obbligazioni assunte, qualora non sia stata ottenuta personalità giuridica,
opera la c.d. autonomia patrimoniale imperfetta, che si traduce nella responsabilità personale e solidale di
tutti i componenti del comitato e delle persone che abbiano agito in nome e per conto dell’ente.

Se si richiede il riconoscimento, il comitato acquista la personalità giuridica e dunque la c.d. autonomia


patrimoniale perfetta.

Associazioni riconosciute Le associazioni possono richiedere all’autorità amministrativa competente il


riconoscimento per conseguire la personalità giuridica e dunque l’autonomia patrimoniale perfetta.
A tal fine la legge richiede l’atto pubblico.
L’atto costitutivo e lo statuto devono contenere la denominazione dell’ente, l’indicazione dello scopo, del
patrimonio, e della sede, i diritti e gli obblighi degli associati ecc.
Il riconoscimento si consegue con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito presso le
Prefetture e le Regioni. Esso determina una modificazione del regime giuridico dell’ente.

ORGANI
Gli organi essenziali dell’associazione riconosciuta sono: l’assemblea e gli amministratori.

L’assemblea è l’organo che riunisce gli associati, i quali possono prendervi parte anche mediante delega di
altri associati. Essa è convocata dagli amministratori quando ne ravvisano la necessità, e comunque almeno
una volta all’anno per l’approvazione del bilancio. Deve essere convocata quando ne è fatta richiesta
motivata da almeno 1/10 degli associati. Le competenze sono determinate dall’atto costitutivo e dallo
statuto (competenze esclusive sono: approvazione bilancio, nomina e revoca amministratori, esclusione
associati, modifiche atto costitutivo, scioglimento associazione …).
L’assemblea delibera a maggioranza di voti. Maggioranze qualificate sono richieste per modificare l’atto
costitutivo e lo statuto e per lo scioglimento dell’associazione e la devoluzione del patrimonio.
Le deliberazioni contrarie alla legge sono annullabili.

Gli amministratori sono l’organo di gestione delle associazioni, e sono eletti dall’assemblea. Lo statuto
determina la composizione e i poteri.
Poiché con il riconoscimento l’associazione acquista autonomia patrimoniale perfetta, gli amministratori
rispondono in prima persona delle obbligazioni, ma solo con il patrimonio conferito per l’organizzazione.
Essi non rispondono in prima persona delle obbligazioni assunte, ma sono responsabili verso i terzi per la
violazione degli obblighi inerenti alle loro funzioni.

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ESCLUSIONE
L’esclusione di un associato non può essere deliberata che per gravi motivi.

ESTINZIONE
L’associazione riconosciuta si estingue, oltre che per le cause previste nell’atto costitutivo o nello statuto,
quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile, quando gli associati vengono a mancare o vi è
una delibera assembleare di scioglimento.
L’estinzione è accertata dall’autorità amministrativa su istanza di qualunque interessato.

La dichiarazione di estinzione o la semplice deliberazione di scioglimento non comportano l’immediata fine


dell’ente, ma aprono una fase di liquidazione durante la quale gli amministratori non possono compiere
nuove operazioni, pena la loro responsabilità penale e solidale; possono tuttavia porre in essere atti di
ordinaria amministrazione finalizzati alla gestione e conservazione del patrimonio.

Il procedimento di liquidazione del patrimonio (conversione del patrimonio in denaro al fine di pagare i
debiti) è attuato da uno o più commissari liquidatori. Soltanto con la conclusione del procedimento di
liquidazione l’ente cessa di esistere.

Fondazioni La fondazione è una stabile organizzazione creata per la gestione di un patrimonio destinato al
perseguimento di uno scopo di pubblica utilità individuata dal fondatore (es. fondazioni per l’assistenza agli
orfani, o che gestiscono biblioteche).

La creazione di una fondazione necessita di un atto costitutivo, denominato negozio di fondazione il quale
si configura come atto unilaterale (anche se coinvolge più fondatori). Deve avere forma di atto pubblico.
All’atto costitutivo è normalmente allegato uno statuto: entrambi devono indicare la denominazione
dell’ente, l’indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, le disposizioni sull’ordinamento interno
ecc.

La fondazione diviene soggetto di diritto con l’acquisto della personalità giuridica, cioè con la registrazione,
la quale assume funzione costitutiva. Prima dell’iscrizione non esiste nemmeno la fondazione di fatto.

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Parte Terza
A. S ITUAZIONI ESISTENZIALI
Diritti patrimoniali
Diritti suscettibili di essere valutati secondo una stima economica. Sono disponibili (alienabili, trasmissibili,
rinunciabili) e prescrittibili (la prescrizione determina l’impossibilità di far valere un diritto a causa del suo
mancato esercizio per un determinato arco di tempo).
Tuttavia vi sono anche diritti patrimoniali che possono essere indisponibili (es. l’usufrutto legale dei
genitori sui beni del figlio minore).

Diritti non patrimoniali


Diritti che non sono suscettibili di valutazione economica ineriscono strettamente alla persona e soltanto
da questa sono esercitabili: per questo si dicono diritti personali.
Tuttavia esistono anche diritti non patrimoniali che possono essere in misura limitata disponibili: es. diritto
di voto nelle associazioni.

Tra le situazioni non patrimoniali assumono rilievo i DIRITTI DELLA PERSONALITÀ, che sono situazioni
soggettive di un uomo in quanto tale: ne costituiscono gli attributi fondamentali ed immancabili. Per la
loro assoluta preminenza essi sono definiti “diritti inviolabili”.
Si tratta di diritti imprescrittibili, assoluti, non patrimoniali e indisponibili.

Diritto alla vita Il diritto alla vita, sebbene non espressamente contemplato dalla Costituzione, ha un
valore assoluto. Tale diritto impone a tutti i consociati l’obbligo di astenersi dall’attentare la vita altrui.
Per ciò che attiene il momento in cui si acquista il diritto alla vita, esso compete anche al nascituro in
quanto il “diritto di nascere” rientra nel diritto alla vita.

Diritto al nome
Il nome (costituito da prenome e cognome) svolge la funzione di identificazione sociale della persona.
Esso è tendenzialmente immodificabile, salvo casi particolari.

Diritto alla salute Il diritto alla salute è sancito dall’art 32 Cost. come fondamentale diritto
dell’individuo, e implica per tutti i consociati l’obbligo di astenersi da condotte che possano cagionare
ad altri malattie, infermità o menomazioni. Anche il diritto alla salute compete al nascituro.

Principio di eguaglianza e dignità dell’uomo Nell’enunciare che non sono consentite diseguaglianze per
ragioni di sesso, di razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali, si pone un
principio secondo il quale la pari dignità sociale discende dall’essere ogni uomo “persona”.
La dignità umana costituisce un’essenziale condizione, una qualità che spetta all’uomo in quanto tale,
indipendentemente dalla sua posizione sociale o dall’appartenenza a determinate comunità.

Diritto all’onore e alla reputazione Onore, reputazione e decoro consistono nell’integrità morale di una
persona. La legge li tutela, in particolare con sanzioni penali. Il contenuto di tale diritto si identifica con
l’obbligo di ciascun consociato a non utilizzare espressioni di mancato rispetto dell’integrità morale
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della persona, sia attraverso parole, scritti, disegni, caricature, gesti suoni o solo con allusioni. L’onore
e il decoro variano in base a fattori quali l’ambiente sociale, il periodo storico e altre circostanze del
caso concreto.

Diritto all’immagine Il diritto all’immagine importa il divieto, a carico di terzi, di esporre, pubblicare,
mettere in commercio il ritratto altrui (la rappresentazione delle sembianze di una persona) senza il
consenso dell’interessato.
Solo in alcuni casi è consentita la diffusione dell’altrui immagine anche senza il consenso
dell’interessato: se giustificato dalla notorietà del soggetto, per motivi di giustizia, per scopi scientifici o
didattici … ).
La lesione del diritto all’immagine comporta per il suo autore l’obbligo del risarcimento del danno.

Diritto alla riservatezza La legge attribuisce all’interessato, relativamente ai dati personali che lo
riguardano (vicende della propria vita personale e familiare) il diritto di vietare il loro trattamento e il
diritto di vigilare su di loro in caso di consenso al trattamento.

Diritto all’identità personale Si tratta del diritto di ciascuno di vedersi rappresentato con i propri
caratteri reali, senza travisamenti della propria storia, delle proprie idee, della propria condotta, del
proprio stile di vita, della propria etica e delle proprie ideologie.

Diritto all’informazione Tale diritto, seppur non espressamente menzionato dalla carta costituzionale
repubblicana, è strettamente legato alla libertà di manifestazione del pensiero e dall'art. 21
della Costituzione italiana. È necessario "garantire il massimo di pluralismo esterno, al fine di
soddisfare, attraverso una pluralità di voci concorrenti, il diritto del cittadino all'informazione".

Diritto all’istruzione e all’educazione Tra i diritti umani, quello all'istruzione è sicuramente tra i più
importanti poiché non è fine a sé stesso ma costituisce la strada per l'esercizio degli altri diritti in
quanto oltre ad essere la chiave per lo sviluppo economico, aiuta le persone a sviluppare al massimo il
proprio potenziale, ad emanciparsi dallo stato di povertà e di emarginazione, quindi a migliorare la loro
vita. Infatti, l'istruzione rende consapevoli dei propri diritti e responsabilità e permette quindi di
ottenere eguaglianza e pace, partecipando in modo attivo alla vita sociale, difendendo sé stessi e le
altre persone dalle violazioni dei loro diritti.

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B. S ITUAZIONI R EALI DI G ODIMENTO


Secondo l’art. 810 i beni sono “le cose che possono formare oggetto di diritti”.
Il termine cosa è usato come sintesi per indicare tutto ciò che, di materiale o di immateriale, può formare
oggetto di diritti.

Il termine “diritto” va inteso non come diritto soggettivo, ma come situazione soggettiva: sono beni le cose
che possono formare oggetto di situazioni soggettive, e quindi di un rapporto.
Dunque il bene è idoneo a soddisfare un bisogno meritevole di tutela dall’ordinamento.

In base alla corporeità i beni si dividono in:

- Beni materiali, ovvero le cose corporali, quelle percepibili mediante l’uso dei sensi;
- Beni immateriali ovvero le cose non corporali, prive di fisicità (es. opere di ingegno).

In base al soggetto titolare del diritto sulla cosa possiamo distinguere :

- Beni pubblici: il soggetto titolare è lo Stato o un ente pubblico.


I beni pubblici a loro volta si dividono in:
 Beni necessariamente demaniali (Appartengono funzionalmente al demanio pubblico, e
quindi non possono appartenere ad un privato – es. la spiaggia, i porti .. – )
 Beni accidentalmente demaniali (Diventano demaniali quando appartengono all’ente
pubblico – es. strade, ferrovie, biblioteche.. – ).
- Beni privati: il soggetto titolare è un privato.

Un’ulteriore classificazione è quella che distingue i beni in:

- Beni immobili: sono i beni naturalmente o artificialmente incorporati al suolo e formano un corpo
unico con esso. Sono elencati specificatamente dal codice.
- Beni mobili: il codice li enuncia in via residuale (sono mobili tutti gli altri beni).
- Beni mobili registrati: sono quei beni mobili che avendo un elevato valore o essendo socialmente
importanti, vengono iscritti in pubblici registri (ad esempio le automobili – PUBBLICO REGISTRO
AUTOMOBILISTICO).

I beni si distinguono anche in beni:

- Beni divisibili: sono le cose suscettibili di essere ridotte in parti omogenee senza che se ne alteri la
destinazione economica.
- Beni indivisibili: l’indivisibilità può derivare dalla natura del bene o dalla volontà delle parti, che
possono considerare non suscettibile di divisione un bene che è comunemente ritenuto divisibile
(se il bene è indivisibile, verrà ripartito tra gli aventi diritto il ricavato che si ottiene mediante la
vendita del bene stesso).

Distinguiamo anche i beni in base alla fungibilità in:


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- Beni fungibili: sono i beni che possono essere indifferentemente sostituiti da altri identici per
quantità e qualità.
- Beni infungibili: sono i beni che non possono essere indifferentemente sostituiti perché presentano
specifiche caratteristiche individuali (prodotti in esemplare unico).

I beni possono essere anche:

- Beni generici: appartengono a un determinato genere e hanno rilevanza per il loro peso, numero e
misura (es. la stoffa rapportata ai metri).
- Beni specifici: presi in considerazione per la loro individualità.

Un’altra distinzione che con il tempo sta assumendo sempre maggiore importanza è quella fra:

- Beni produttivi
- Beni improduttivi.

Il bene produttivo va distinto dal bene fruttifero che si caratterizza per la sua capacità di produrre altri beni
qualificati frutti.
Il bene produttivo è bene fruttifero, ma i frutti possono essere naturali e civili: solo quelli naturali sono i
beni produttivi.

I frutti naturali, derivano direttamente da un altro bene a prescindere dall’’eventuale opera dell’uomo, e
appartengono al proprietario della cosa che li produce (cosa madre). I terzi ne acquistano la proprietà
con la separazione dalla cosa madre. Fino a quel momento, in capo a terzi sussiste solo una titolarità
potenziale dei frutti (spettanza).
I frutti civili, invece, sono i redditi che si traggono da un bene, come corrispettivo del godimento
convesso ad altri (canone di locazione di un appartamento, interessi su una somma di denaro). Essi si
acquistano giorno per giorno, in relazione alla durata del diritto.

Rilevante ai fini della qualificazione del rapporto è la distinzione fra:

- Beni consumabili: con l’uso, destinati a trasformarsi sì da non adempiere più la funzione originaria.
- Beni inconsumabili: sono i beni non destinati a trasformarsi e l’uso dei quali è ripetibile, pur
potendosi deteriorare.

Combinazione di cose Il bene può anche risultare dalla particolare connessione che può instaurarsi tra più
cose: si discorre di combinazione di cose e, in particolare, di “cose composte” e di “universalità di mobili”.

 Le universalità di mobili sono costituite dalla relazione di più cose appartenenti allo stesso
proprietario, destinate a una funzione unitaria (es. libri di una biblioteca). I singoli beni, se
considerati da soli, possono formare oggetto di separati atti e rapporti.
Sotto vari aspetti, l’ordinamento giuridico stabilisce per le universalità un regime proprio e
diverso da quello che disciplina le singole cose: ad esempio la regola “possesso vale titolo” è
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applicabile ai beni mobili ma non alle universalità di mobili (infatti per diventare proprietario per
effetto della trasmissione del possesso, occorre che si abbia avuto il possesso dell’universalità
per dieci anni).

 Le cose composte sono costituite dalla connessione di più cose, ciascuna delle quali potrebbe
essere staccata del tutto e avere autonoma rilevanza giuridica ed economica (si pensi a
un’automobile composta da una pluralità di cose diverse tra loro che separatamente svolgono
una funzione particolare ma nell’insieme hanno una funzione diversa).

La cosa composta si distingue dall’universalità perché in quest’ultima non v’è coesione fisica fra i vari
elementi. Infatti nella cosa composta i singoli elementi diventano parti di un tutto, e la cosa non può
esistere senza uno di essi.

Pertinenze In alcune combinazioni di cose un elemento può avere la funzione di essere a servizio o a
ornamento di un altro.
Le pertinenze sono infatti le cose destinate in modo durevole a servizio o a ornamento di un’altra, senza
costituirne parte integrante e senza rappresentarne elemento indispensabile, ma ne accrescono l’utilità.

Il rapporto pertinenziale si può instaurare sia tra due beni immobili (garage destinato al servizio di una
casa); sia tra un bene mobile ed uno immobile (impianto termico e la casa); sia tra due beni mobili
(climatizzatore e l’automobile).

La destinazione di una cosa a servizio o ornamento di un’altra fa sì che la pertinenza assuma carattere
accessorio rispetto alla cosa principale.
Finché esiste questo particolare rapporto, le vicende che colpiscono il bene principale coinvolgono anche le
pertinenze, salvo che sia diversamente stabilito: le pertinenze infatti possono formare anche oggetto di
separati atti e rapporti (si pensi alla vendita o alla locazione di un garage separatamente all’appartamento
cui afferisce).

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IL DIRITTO DI PROPRIETÀ La proprietà attribuisce il diritto di godere e di disporre delle cose in modo
pieno ed esclusivo ma entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento (832).

Il potere di godimento corrisponde alla facoltà di usare o no la cosa, di deciderne le modalità di


utilizzazione, di trasformazione o la distruzione;
Il potere di disposizione consiste nel potere di compiere atti negoziali che hanno come punto di riferimento
il diritto di proprietà.

Godimento e disponibilità sono pieni ed esclusivi: pieni, nel senso che della cosa o sulla cosa il proprietario
potrebbe fare ciò che vuole; esclusivi, nel senso che sarebbe vietata ogni intromissione altrui sulle scelte
del proprietario.

Limiti L’articolo 42 della Costituzione stabilisce che La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla
legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione
sociale e di renderla accessibile a tutti.

I limiti imposti dalla legge, che comprimono le facoltà che costituiscono il contenuto del diritto, possono
essere:

- Limiti nell’interesse pubblico: dipendono dalla funzione sociale che la Costituzione assegna alla
proprietà
 Limiti alla proprietà edilizia
 Espropriazione
 Requisizione

- Limiti nell’interesse privato: riguardano la proprietà immobiliare e regolano i rapporti di vicinato.

Collegate alla problematica dei limiti sono le limitazioni assolute o relative, totali o parziali della proprietà
conseguenti all’esercizio del potere di espropriazione (834) riconosciuto dalla Pubblica Amministrazione.
Con l’espropriazione si sottrae o si condiziona coattivamente la proprietà ad un soggetto allo scopo di
destinare il bene espropriato ad una finalità reputata di “interesse generale”.
L’espropriazione per motivi di interesse generale è disciplinata da numerose leggi speciali.

Affinché l’espropriazione legittimi la sottrazione di un diritto (costituzionalmente garantito) è necessario


che essa risponda ad una funzione socialmente utile (es. costruzione di una strada) e che al proprietario
espropriato sia corrisposto un indennizzo per la perdita subita.

Con la requisizione (835) viene sottratto il godimento della cosa, la quale resta di proprietà del privato.

I rapporti di vicinato e atti emulativi La legge regola i rapporti fra proprietari vicini contemperando il
diritto al libero esercizio con il diritto altrui a non vedersi leso nella propria situazione di godimento.
Per cui c’è il divieto per il proprietario di porre in essere atti che non hanno altro scopo di nuocere o
recare molestia ad altri, i cosiddetti atti emulativi (833) , come la costruzione di un muro che serve solo
per togliere la visuale al proprietario vicino.

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- Divieto di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori se superano la soglia della normale
tollerabilità (844);
- Distanza tra le costruzioni non minore di 3 metri (873);
- Comunione forzosa del muro di confine (874);
- Specifiche distanze per pozzi, fossi, canali, depositi nocivi o pericolosi e piantagioni (889);
- Luci e vedute : esigenza di godere di luce naturale e vedute panoramiche, con la necessità di
garantire comunque la riservatezza dei proprietari dei fondi vicini (900).

Proprietà fondiaria: edilizia e rurale Le diverse forme nelle quali si manifesta la proprietà sono specificate
sia dal codice, sia dalle leggi speciali.
Il codice per la “proprietà fondiaria” (840) considera la proprietà rurale, la proprietà edilizia e i diritti sulle
acque.

La proprietà fondiaria è illimitata in altezza e in profondità. Il proprietario in senso verticale non può
opporsi ad attività di terzi che si svolgono a distanza tale che egli non abbia l’interesse ad escludere.
Il proprietario ha il diritto di chiudere il fondo in qualunque tempo ed in qualunque modo, ma nei limiti
stabiliti dall’ordinamento.

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ


L’acquisto della proprietà può avvenire:

- A titolo derivativo: l’acquisto avviene mediante atti di autonomia negoziale (ad esempio contratto).
Un soggetto trasferisce il diritto di proprietà ad un altro soggetto; ma chi trasferisce (dante causa)
non può cedere un diritto più ampio di quello del quale è titolare. Il nuovo proprietario (avente
causa), acquista pertanto un diritto del quale era titolare il suo dante causa.

 Contratti traslativi (es. compravendita)


 Trasferimenti coattivi
 Successioni mortis causa.

- A titolo originario: quando il diritto di proprietà nasce in capo al soggetto, senza che questo gli sia
stato trasferito da altri. Le modalità di acquisto a titolo originario sono stabilite dal cc all’articolo
922 e sono molteplici:

 Occupazione
 Invenzione
 Accessione
 Unione e commistione
 Specificazione
 Usucapione (verrà trattato in seguito).

… analizziamole una ad una

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OCCUPAZIONE
Le cose mobili che non sono proprietà di alcuno si acquistano con l’occupazione (923).
Tali sono, oltre alle cose abbandonate, gli animali che formano oggetto di caccia o di pesca.
Tuttavia ciò non vale per le cose immobili le quali “spettano al patrimonio dello Stato”.

INVENZIONE
Simile all’occupazione, in passato erano considerate un unico istituto, ma nella nuova versione del
c.c. è stata fatta una distinzione: l’oggetto non è una cosa abbandonata ma una cosa smarrita.
Chi trova una cosa mobile smarrita, ha l’obbligo di restituirla al proprietario. In quanto il
proprietario non può essere sempre riconosciuto, l’ordinamento prevede l’acquisto della proprietà
da parte del ritrovatore: questi ha l’obbligo di consegnare la cosa al Comune del luogo dove è stata
trovata affinché sia reso pubblico il ritrovamento (iscrizione all’albo pretorio); se il proprietario
reclama la cosa smarrita, il ritrovatore ha diritto ad un premio; trascorso un anno dal giorno della
pubblicazione dell’avviso, se il proprietario non si è ancora presentato, il ritrovatore acquista la
proprietà del bene per invenzione.

ACCESSIONE
Qualunque opera o costruzione esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo
(934) es. albero, casa.

*Accessione invertita: prevista dall’articolo 938, il quale stabilisce che se nella costruzione di un
edificio si occupa in buona fede una porzione del fondo attiguo, e il proprietario di questo non fa
opposizione entro tre mesi dal giorno in cui ha avuto inizio la costruzione, l'autorità giudiziaria può
attribuire al costruttore la proprietà dell'edificio e del suolo occupato .
Il costruttore, però, è tenuto a pagare al proprietario del suolo il doppio del valore della superficie
occupata, oltre il risarcimento dei danni.

UNIONE E COMMISTIONE
(939) Quando più cose appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate in guisa da
formare un solo tutto, ma sono separabili senza notevole deterioramento, ciascuno conserva la
proprietà della cosa sua e ha diritto di ottenerne la separazione.
In caso diverso, la proprietà diventa comune in proporzione del valore delle cose spettanti a
ciascuno.
Quando però una delle cose si può riguardare come principale o è di molto superiore per valore, il
proprietario della cosa principale acquista la proprietà del tutto.
Egli ha l'obbligo di pagare all'altro il valore della cosa che vi è unita o mescolata; ma se l'unione o la
mescolanza è avvenuta senza il suo consenso ad opera del proprietario della cosa accessoria, egli
dovrà pagare una somma minore.

SPECIFICAZIONE
(940) si verifica quando si crea, mediante il lavoro, una nuova cosa con materia appartenente ad
altri, pertanto la proprietà della cosa così ottenuta spetta di regola a colui che ha compiuto il lavoro,
previo pagamento del valore della materia; spetta invece al proprietario della materia, solo se il
valore di essa è molto superiore al valore della manodopera.

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Gli altri diritti reali di godimento


Superficie
Il proprietario di un suolo può concedere ad un altro soggetto il diritto di costruire un edificio sopra al suo
suolo attribuendogli la proprietà separata dell'edificio. Il proprietario può, inoltre, alienare la costruzione
già esistente mantenendo la proprietà del suolo.

Il diritto di superficie si costituisce per contratto, per testamento o per usucapione, e può essere previsto
a tempo determinato o indeterminato.

Se lo si costituisce a tempo determinato, allo scadere del termine il diritto si estingue e vale il principio
dell’accessione: la costruzione accederà al suolo ed il proprietario di quest’ultimo diverrà proprietario
anche dell’opera costruita.
Oltre che per scadenza del termine, la superficie si estingue per rinuncia del superficiario e per
consolidazione cioè per la riunione delle qualità di proprietario e di superficiario.
Se si è acquistato un diritto di edificare e non lo si esercita per venti anni, il diritto stesso si estingue per
prescrizione.

Enfiteusi
E’ un diritto reale di godimento su cosa altrui, che attribuisce al titolare (l’enfiteuta), lo stesso potere di
godimento del fondo che spetta al proprietario, previo pagamento di un canone e con l’obbligo di
migliorare il fondo oggetto del diritto (960).
Il canone può consistere in denaro o in una quantità fissa di prodotti naturali, ma che non può superare i
limiti massimi fissati dalla legge.

A differenza dell’usufruttuario, l’enfiteuta può anche mutare la destinazione del fondo, purché non lo
deteriori; questo potere di godimento che spetta all’enfiteuta è detto “dominio utile”, mentre il potere del
proprietario (o concedente) viene denominato “dominio diretto” e si riduce al diritto di canone.

L’enfiteusi può essere costituita mediante titolo, ovvero per contratto o per testamento, oppure per
usucapione,e, per quanto riguarda la durata, può essere perpetua (a differenza dei diritti di usufrutto, uso e
abitazione che hanno sempre durata temporanea) o a tempo determinato (in questo caso non può avere
una durata inferiore ai 20 anni).

L’enfiteusi si estingue:
- A seguito del non uso protratto per 20 anni (prescrizione estintiva)
- Per scadenza del termine
- Per rinunzia
- Per consolidazione (cioè unione tra la situazione di proprietà e di enfiteusi)
- Per perimento totale del fondo
- Per espropriazione per pubblico interesse.

Accanto a questi il legislatore prevede due modi di estinzione del diritto: l’affrancazione e la devoluzione.

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Affrancazione L’affrancazione attribuisce all’enfiteuta un diritto (potestativo) all’acquisto (a titolo


derivativo) della proprietà del fondo, pagando una somma di denaro che si ottiene moltiplicando per
quindici volte il valore del canone annuo (capitalizzazione del fondo). Se il conducente si rifiuta di
aderire all’affrancazione fatta dall’enfiteuta, costui può rivolgersi al giudice e ottenere una sentenza
costitutiva che pronuncia l’affrancazione.

Devoluzione (potere inverso) Spetta al concedente; è sostanzialmente un’azione di risoluzione. Essa


consiste nella possibilità che ha il concedente di estinguere l’enfiteusi quando l’enfiteuta non migliori
il fondo o non paghi due annualità di canone.
La domanda di devoluzione non preclude in nessun caso all’enfiteuta il diritto di affrancazione.

Rimborso La legge, allo scopo di incoraggiare l’enfiteuta a praticare migliorie al fondo, gli accorda il
diritto di ottenere dal concedente il rimborso dell’aumento di valore conseguito dal fondo nei casi in
cui, come ad esempio la devoluzione, il fondo ritorna nella piena proprietà del concedente.
Inoltre l’articolo 975 distingue tra :

- I miglioramenti veri e propri, che sono quelle trasformazioni del fondo che aumentano il reddito
senza assumere carattere di opere aventi una individualità;
- Le addizioni, opere fatte sul fondo dall’enfiteuta che invece conservano la propria individualità.

Diritti di godimento su cosa altrui Accanto alla proprietà sono previste altre situazioni di godimento che
sono definite “situazioni limitate di godimento su cosa altrui”.

La proprietà può infatti essere compressa da diritti altrui.


Le situazioni di godimento su cosa altrui sono:

- L’usufrutto
- L’uso
- L’abitazione
- Le servitù.

USUFRUTTO
L’usufrutto è il diritto di godere di un bene altrui e dei suoi frutti con l’obbligo di conservare la
destinazione economica del bene e di restituirlo alla scadenza (981).

Diversamente dall’enfiteusi, non è possibile modificare la destinazione economica del bene né il


godimento può essere perpetuo: la temporaneità è un dato essenziale. L’usufrutto non può durare
oltre la vita dell’usufruttuario e, se costituito da una persona giuridica, non può eccedere i
trent’anni.

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Diritti dell’usufruttuario:

- Diritto di conseguire il possesso della cosa


- Il diritto di godere dell’usufruttuario è finalizzato al conseguimento dei frutti della cosa.
Il bene oggetto del diritto deve essere perciò un bene fruttifero e di regola deve essere
restituito al termine dell’usufrutto (un bene inconsumabile, anche se deteriorabile).
Tuttavia è possibile anche l’usufrutto di beni consumabili (quasi usufrutto).
- Diritto a un’indennità per i miglioramenti apportati al fondo che sussistono alla data della
cessazione
- Diritto di portare via le addizioni la cui rimozione non muti la destinazione economica del bene
- Diritto di cedere il proprio usufrutto (ma non mortis causa), di concedere ipoteca sull’usufrutto
e di locare il bene..

L’usufrutto si costituisce:

- Per legge
- Volontariamente: per contratto, per negozio unilaterale, per testamento
- Per usucapione.

L’usufruttuario ha l’obbligo fondamentale di restituire il bene al termine dell’usufrutto: ciò


comporta l’osservanza della diligenza del buon padre di famiglia, l’obbligo di fare l’inventario di
quanto costituisce l’oggetto della sua situazione di godimento e quello di prestare idonea garanzia.
Inoltre è tenuto agli obblighi di custodia e amministrazione, e alle spese relative alle riparazioni
ordinarie.
Inoltre non si possono alterare le caratteristiche del bene: laddove l’usufruttuario esegua opere che
alterino l’originaria destinazione economica della cosa, è tenuto al risarcimento del danno

Il nudo proprietario, invece, ha l’obbligo di:


- curare le riparazioni straordinarie,
- far fronte a tutti i carichi non annuali posti sulla proprietà,
- concorrere, con l’usufruttuario alle spese di lite che riguardano contemporaneamente proprietà e usufrutto.

L’estinzione dell’usufrutto si ha:

- Per scadenza del termine;


- Per rinunzia;
- Per prescrizione determinata dal non uso protratto per venti anni;
- Per consolidazione;
- Per il perimento totale;
- Per abuso dell’usufruttuario che deriva dall’alienazione dei beni o al loro deterioramento.

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USO E ABITAZIONE
I diritti di uso (1021) e abitazione (1022) si distinguono dall’usufrutto sotto l’aspetto quantitativo: i
poteri attribuiti al titolare del diritto d’uso e abitazione (usuario), sono limitati ai suoi bisogni e a
quelli della sua famiglia.

L’uso è diritto personalissimo che attribuisce al suo titolare il potere di servirsi della cosa e di
raccoglierne eventuali frutti limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.
Quando l’uso ha per oggetto una abitazione, la situazione si qualifica diritto di abitazione.

L’uso e l’abitazione si costituiscono, come l’usufrutto:

- Per legge
- Volontariamente: per contratto o per testamento
- Per usucapione.

Essi si estinguono con la morte del titolare in quanto (essendo diritti personalissimi) hanno
carattere temporaneo e non possono essere ceduti o dati in locazione, né possono formare oggetto
di disposizione testamentaria.

SERVITÙ
La servitù è un diritto reale di godimento che consiste nel peso imposto sopra un fondo (detto
fondo servente), per l’utilità di un altro fondo (detto fondo dominante), appartenente a diverso
proprietario (1027). È essenziale questa relazione (rapporto di servizio) tra i due fondi, per cui il
fondo dominante ha un vantaggio che deriva dalla limitazione che subisce quello servente.

I presupposti della servitù sono:

- la contiguità dei due fondi,


- l’appartenenza di essi a titolari distinti,
- la previsione di un “peso” a carico del fondo servente a fronte di una utilità per il fondo
dominante.

L’utilità può consistere nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante; si può costituire
perciò una servitù che impedisce di costruire o di elevare la costruzione sul fondo vicino per
assicurare l’amenità di un parco.
Il comportamento cui è tenuto il titolare del fondo servente consiste in un sopportare, in un
comportamento negativo di non fare.

Le servitù si distinguono secondo il loro manifestarsi.


Una prima distinzione concerne:

- le servitù apparenti, si caratterizzano per l’esistenza di opere visibili e permanenti destinate


all’esercizio del diritto (servitù d’acquedotto);
- le servitù non apparenti, nelle quali manca un’opera visibile (servitù di non edificare).

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Si distinguono poi in:

- affermative o positive, attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di svolgere


un’attività sul fondo servente (pascolo, piantare alberi a distanza inferiore a quella legale),
Le servitù affermative possono essere a loro volta distinte in:
 Servitù affermative continue, presuppongono una precedente opera
(es. nelle servitù di acquedotto, affinché sia possibile il passaggio dell’acqua, è necessaria la costruzione dell’acquedotto).
 Servitù affermative discontinue, il fatto dell’uomo è concomitante con l’esercizio della
servitù.

- negative, caratterizzate dalla proibizione a carico del proprietario del fondo servente di
compiere atti o comportamenti (divieto di sopraelevare la costruzione, servitù di aria e di luce).

Un’ulteriore distinzione è quella fra:

- Servitù volontarie, costituite per volontà dei singoli (per contratto o per testamento)

- Servitù legali o coattive, costituite per volontà della legge.


A differenza delle servitù volontarie (che possono avere per oggetto una qualsiasi utilità), le
servitù legali sono destinate a soddisfare una necessità del fondo dominante.
Per la loro costituzione è sempre indispensabile un accordo tra i titolari, o una sentenza, o un
atto amministrativo. Esse sono tipiche (non sono previsti altri tipi):

 Acquedotto a scarico coattivo (diritto di far passare le proprie acque attraverso fondi altrui);
 Appoggio e infissione di chiusa;
 Somministrazione coattiva di acqua a un edificio o a un fondo;
 Passaggio coattivo per interclusione totale o parziale del fondo (diritto di passare sul fondo
altrui per accedere alla vita pubblica, condizione indispensabile per la sua utilizzazione);
 Elettrodotto coattivo;
 Passaggio coattivo di linee telefoniche.

I modi di costituzione delle servitù sono il contratto e la sentenza costitutiva del giudice per le
servitù coattive; mentre per le servitù volontarie sono il contratto e il testamento. Inoltre la legge
prevede che le servitù apparenti possano essere costituite per usucapione e per destinazione del
padre di famiglia.

Legittimato alla costituzione è il soggetto titolare di una situazione soggettiva e può essere sia il
proprietario, sia il nudo proprietario. In quest’ultima ipotesi, se manca il consenso
dell’usufruttuario, la servitù è possibile solo nei limiti nei quali il suo esercizio non pregiudichi la
situazione dell’usufruttuario.

Le servitù si estinguono per:

- Confusione; - Abbandono del fondo servente;


- Decorrenza del termine; - Prescrizione determinata dal non uso ventennale.
- Rinunzia;

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Comunione Quando una medesima situazione di godimento è nella titolarità di una pluralità di soggetti si
ha comunione (1100): si ha un fenomeno di contitolarità di diritti.

La comunione può essere:

- Volontaria (se nasce dall’accordo dei soggetti: es. amici che comprano insieme una barca)
Legale (o forzosa, nasce dalla legge)
Incidentale (se nasce da un evento casuale: es. comunione fra più eredi).

Vi sono dei limiti al potere di godimento. La comunione attribuisce a ciascun soggetto la titolarità di una
quota sulla quale vanta un diritto esclusivo. La quota indica, in relazione agli altri diritti, la partecipazione
del soggetto ai vantaggi (poteri di godimento e di disposizione) e agli svantaggi (spese necessarie) derivanti
dall’esercizio della situazione. Salvo diversa disposizione, le partecipazioni si presumono uguali fra i
contitolari.

Per quanto riguarda lo scioglimento, se si tratta di:

- Cose divisibili, ciascun partecipante può chiedere lo scioglimento della comunione, purché questa
non sia forzosa o purché non vi sia una durata prestabilita (comunque non superiore a dieci anni).
La divisione può essere fatta d’accordo fra i partecipanti, o tramite l’intervento del giudice.

Cose indivisibili, la comunione non può essere sciolta, ma i contitolari possono alienare il bene e
dividere il ricavato in proporzione alle rispettive quote.

Diritti dei singoli:

Amministrazione: è affidata a tutti i comunisti che possono formare un regolamento per disciplinare il
godimento del bene comune. Le decisioni sono prese:

A maggioranza semplice (50% + 1) delle quote per gli atti di ordinaria amministrazione
A maggioranza qualificata (2/3) delle quote per le innovazioni della cosa comune
All’unanimità per gli atti di alienazione.

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Condominio negli edifici E’ la coesistenza in un edificio di più diritti di proprietà: quando gli appartamenti
di un edificio non appartengono alla stessa persona ma a più persone diverse, ciascuna delle quali è
proprietaria esclusiva del proprio appartamento; alcune parti dell’edificio, però, appartengono in comune
ai vari condomini.
Si tratta di una comunione che non è soggetta a scioglimento: comunione forzosa e perpetua.

Il diritto di ciascuno dei condomini e l’obbligo di partecipare alle spese per la manutenzione delle parti
comuni, sono stabiliti nel titolo; in mancanza essi corrispondono al valore del piano o della porzione di
piano.

Per ciò che concerne l’uso e l’amministrazione delle cose sono previsti due organi:
l’assemblea dei condomini, che è un organo deliberativo e l’amministratore che è un organo esecutivo.

L’amministratore viene nominato se i condomini sono più di 4.


Nei condomini più numerosi (più di 10 condomini) è necessario un regolamento di condominio,
contenente le norme circa l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese, un regolamento che deve
essere approvato dall’assemblea con la maggioranza richiesta; non ha natura di contratto ma di atto
collettivo e può essere impugnato davanti al giudice dai condomini dissenzienti.

La multiproprietà Si caratterizza per l’esistenza di una comunione e per il godimento esclusivo da parte di
ciascuno della cosa comune, esercitabile, per ognuno, in periodi predeterminati.
L’esercizio del potere di ciascuno è limitato al turno che gli compete.
Il rapporto si regge sulla base di un regolamento predisposto dal promotore e accettato con gli atti di
acquisto delle singole quote di multiproprietà (poteri di godimento esclusivo). Con il regolamento si
disciplina l’uso delle parti e dei servizi comuni, nonché la partecipazione alle relative spese.

I modelli più comuni sono la multiproprietà immobiliare, la multiproprietà alberghiera e la multiproprietà


azionaria.

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AZIONI A DIFESA DELLE SITUAZIONI REALI DI GODIMENTO

AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETÀ


Le azioni a difesa della proprietà sono le cosiddette azioni petitorie, ovvero:

-
-
-
-
L’azione di rivendicazione
L’azione negatoria
L’azione di regolamento dei confini
L’azione di apposizione di termini.

L’azione di rivendicazione (948)


L’azione di rivendicazione è l’azione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da chiunque la possiede
o la detiene senza titolo; è l’azione principale e mira non solo ad accertare la titolarità del diritto di
proprietà, ma anche a far recuperare al titolare il bene.

L’azione di rivendicazione è imprescrittibile, salvo l’acquisto della proprietà da parte di altri per
usucapione.

È necessario dimostrare il proprio diritto di proprietà, il che è possibile risalendo fino ad un acquisto a titolo
originario (probatio diabolica).

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L’azione negatoria (949)


E’ l’azione con cui il proprietario mira a far negare l’esistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando
ha motivo di temere pregiudizio.
Affinché essa abbia buon esito, il proprietario non deve dimostrare il proprio diritto; è sufficiente che provi
con ogni mezzo, anche in via presuntiva, l’esistenza di un titolo dal quale risulti il suo acquisto.

Anch’essa è imprescrittibile, e può assolvere a una funzione inibitoria (per cui il proprietario potrà ottenere
la cessazione del diritto vantato da altri ) e risarcitoria.

L’azione di regolamento dei confini (950)


P L'azione di regolamento dei confini, presuppone l'incertezza degli stessi, e la conseguente necessità
R di certezza del diritto.
O
P Due sono i casi in cui normalmente l'azione è proposta: in uno il giudice è chiamato ad apporre
R precisamente il limite che separa due fondi, perché sussiste incertezza anche tra le parti; nell'altro
esiste una zona dai limiti definiti, ma è controverso a quale dei fondi appartenga.
F
Per quanto riguarda le dimostrazioni da effettuare, ogni mezzo di prova è ammesso. Se nessuna delle
O
parti riesca a dimostrare il fondamento della propria pretesa, il giudice dovrà apporre i limiti
N
D servendosi delle mappe catastali.
I
A L’azione di apposizione di termini
R E’ un’altra azione di confine: poiché esso è certo, presuppone la semplice irriconoscibilità o la
I
mancanza di segni che li delimitano. Con essa l’attore mira ad ottenere dal giudice un
A
provvedimento che obblighi il convenuto confinante a concorrere alle spese necessarie
all’apposizione dei segni di confine (termini).

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AZIONI ESERCITABILI DAL TITOLARE DI UN DIRITTO DI GODIMENTO SU COSA ALTRUI


L’azione confessoria (prevista dall’articolo 1079, per le servitù, ma estensibile alle altre situazioni)
Con l’azione confessoria, si tende a far riconoscere l’esistenza del proprio diritto contro chi ne contesti
l’esercizio e/o a far cessare gli atti impeditivi e le turbative allo stesso.
L’attore deve dimostrare l’esistenza della situazione di godimento.
Le azioni di nunciazione: l’azione di nuova opera e di danno temuto
Il titolare del diritto reale, pur se privo del possesso, ha a disposizione anche le c.d. azioni di enunciazione,
cioè le azioni di denunzia di nuova opera (1171) e di danno temuto (1172), entrambe tendenti
all’eliminazione di un pericolo proveniente dal fondo vicino.

La denunzia di nuova opera mira ad impedire i pericoli o le limitazioni al potere di godimento che
possono derivare dalla costruzione di nuove opere o da attività intraprese da altri sul fondo vicino.

Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore che ha ragione di temere che
da una nuova opera, da altri intrapresa sul proprio fondo o sul fondo vicino, possa recare danno alla
cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunciare all'autorità giudiziaria la
nuova opera, purché questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio.

L’azione di danno temuto tende a prevenire, da parte di chi lo tema, il pericolo di un danno grave ed
imminente al godimento del proprio diritto da parte di una qualsiasi cosa già esistente sul fondo vicino
(es. un tetto pericolante).

Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere
che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa possa essere pericolo di un danno grave e prossimo alla
cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunciare il fatto all'autorità
giudiziaria e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda per ovviare al pericolo.
L'autorità giudiziaria, qualora ne sia il caso, dispone idonea garanzia per gli eventuali danni.

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C. S ITUAZIONI P OSSESSORIE
Il possesso
Il possesso non è un diritto ma è una situazione di fatto rilevante per il diritto.
L’articolo 1140 del codice civile definisce il possesso come il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività
corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale.

Consiste essenzialmente in un comportamento diretto al godimento e all’utilizzazione, attuali e futuri, di


un bene. Quindi è un’attività “corrispondente all’esercizio di un diritto reale”, e non semplicemente
l’esercizio di un diritto reale.

Gli elementi del possesso sono:

1) Corpus possessionis o elemento oggettivo: si identifica con il comportamento materiale che il


soggetto assume nei confronti del bene, esercitando un’attività corrispondente a quella del
proprietario o del titolare del diritto reale.

2) Animus possidendi o elemento soggettivo: che si identifica nella volontà, nell’intenzione del
possessore di usare la cosa in qualità di proprietario, o titolare di altro diritto reale (enfiteuta,
usufruttuario.. ).

Perdita del possesso: si verifica con il venir meno di uno dei due elementi.

… differenze con la detenzione L’elemento soggettivo (ovvero l’elemento psicologico - comportamentale)


permetterebbe di distinguere il possesso dalla detenzione: detentore è colui che, pur godendo della cosa,
non ha intenzione di usarla in qualità di proprietario. In questo istituto, dunque, è presente l’elemento
oggettivo, ma manca l’elemento soggettivo, in quanto il detentore riconosce l’altruità della cosa (mentre il
possessore si comporta come proprietario).

Può essere una detenzione:

- Nell’interesse altrui (detenzione non qualificata)

- Nell’interesse proprio (detenzione qualificata)

nella prima ipotesi il detentore esercita il suo potere sulla cosa sotto il controllo diretto del possessore (ad
esempio, un prestatore d’opera che debba riparare l’automobile altrui, o il custode di un edificio);
nella seconda il detentore è titolare di un vero e proprio diritto personale di godimento sul bene o
comunque di un potere di gestione (ad esempio, l’appaltatore ha la detenzione dell’opera realizzata fino
alla consegna al committente).
Il detentore qualificato è ammesso ad esercitare l’azione di reintegrazione.

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Per mutare la detenzione in possesso, però, non basta che subentri l’elemento soggettivo (ovvero la sola
intenzione di usare la cosa in qualità di proprietario), ma a tal fine sono necessari atti giuridici o
comportamenti materiali, accertabili in modo soggettivo, tali da far mutare il titolo.
Il detentore diventerà possessore per il verificarsi delle seguenti cause:

 Per causa proveniente da un terzo, il quale afferma di essere proprietario del bene e trasferisce il
diritto di proprietà al detentore (rendendolo possessore);

 Per opposizione del detentore, il quale rende nota al proprietario la propria intenzione di
continuare a tenere il bene, non più come detentore ma come vero possessore, e quindi in nome e
per conto proprio e non più in nome del proprietario.

Tipi di possesso:

- Possesso pieno: corrispondente ad un diritto di proprietà

- Possesso minore: corrispondente ad altri diritti reali

- Possesso diretto: il potere sulla cosa è accompagnato dall’animus possidendi

- Possesso mediato: è la situazione possessoria in cui il soggetto non ha la detenzione del


bene, ma solo l’animus possidendi.

L’acquisto del possesso


L’acquisto del possesso può avvenire:

1) A titolo originario, mediante apprensione fisica del bene accompagnata dall’animus;

2) A titolo derivativo,

- In seguito alla consegna del bene da parte di un altro soggetto precedente possessore;
la consegna può essere effettiva (se si trasferisce direttamente il bene) o simbolica (se si
trasferiscono i documenti riguardanti la cosa).

- Per successione.
La legge prevede due modi:

 La successione nel possesso: in questo caso la successione è a titolo universale,


ovvero l’erede continua il possesso con gli stessi caratteri che aveva rispetto al

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defunto (se il possesso del defunto era in buona fede, si considera tale quello
dell’erede);

 L’accessione nel possesso: quando il successore a titolo particolare non continua


automaticamente il possesso del suo dante causa, ma può unire il proprio possesso
a quello del suo autore al fine di goderne gli effetti.

Presunzione di possesso Le regole per la determinazione della durata del possesso sono le seguenti:

a) Il possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore;

b) Se il possessore ha posseduto in tempo remoto, si presume abbia posseduto in tempo intermedio;

c) Se il possessore ha un titolo a fondamento del suo possesso, si presume che possieda dalla data del
titolo, salvo prova contraria.

Qualificazioni del possesso Si possono configurare i seguenti tipi di possesso:

- Possesso di buona fede: chi possiede ignorando l’altruità della cosa (art. 1147).
La buona fede non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave (non può godere degli effetti del
possesso di buona fede chi, pur ignorando l’altruità della cosa, poteva venirne a conoscenza usando
un minimo di diligenza).

- Possesso di mala fede: chi possiede è consapevole di ledere l’altrui diritto (ladro).

Tutela del possesso


La legge assicura allo stesso proprietario, che è di solito il possessore, una difesa del suo interesse a
conservare lo “status quo”, impedendo che si arrechi violenza o molestia al possessore e si conservi la pace
tra gli associati.
Per questo la legge assicura al possessore una protezione che ha carattere provvisorio, poiché è destinata
a decadere in mancanza del diritto soggettivo del possessore.

Diritti e obblighi del possessore


Il codice civile riconosce al possessore di buona fede:

a) Il diritto di far propri i frutti prodotti dalla cosa fino al giorno della domanda di rivendicazione;

b) Il diritto a una indennità per le riparazioni, i miglioramenti, le addizioni portate alla cosa;

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c) Un particolare strumento di autotutela: il diritto di ritenzione, cioè il diritto di non restituire la cosa
finché non gli sia corrisposta l’indennità dovuta o non siano prestate idonee garanzie.

d) Con riguardo esclusivo ai beni mobili, il legislatore ha previsto all'art. 1153 c.c. che ne acquista la
proprietà tramite il possesso colui al quale sono stati alienati beni mobili da chi non ne era
proprietario, purché sussista la buona fede del possessore al momento della consegna e ci sia un
titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
La norma presuppone un atto di alienazione (per esempio, una compravendita) di un bene mobile
da parte di chi non ne è proprietario.
La proprietà si acquista dunque a due condizioni: che l’acquirente sia in buona fede al momento
della consegna, ossia ignori che l’alienante non è proprietario del bene; che esiste un titolo
astrattamente idoneo a trasferire la proprietà.
È questo il principio “possesso vale titolo”.
Presupposti: l’oggetto deve essere un bene mobile e non registrato e il titolo deve essere valido.
Il proprietario del bene perde il suo diritto e non può rivendicarlo, l’acquirente acquista il bene
libero da vincoli.

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Usucapione
Il possesso continuato nel tempo per il numero di anni previsto dalla legge determina l’acquisto della
proprietà dei beni immobili, delle universalità di mobili, dei beni mobili registrati e dei beni mobili non
registrati (qualora non si verifichino i presupposti del “possesso vale titolo”).

L’usucapione è modo di acquisto della proprietà a titolo originario (mediante il possesso).


I requisiti affinché si realizzi l’usucapione sono:

 il possesso continuo e non interrotto del bene

 il possesso non violento e non clandestino

 il possesso protratto per un certo tempo.

Il termine ordinario di usucapione è di 20 anni per i beni immobili e per le universalità di mobili.
Per i beni mobili non registrati in mancanza di un titolo idoneo, la proprietà si acquista mediante il
possesso continuato per 10 anni (se il possessore è in buona fede), o per 20 anni (se è in mala fede).

Si possono verificare anche casi di acquisto per usucapione abbreviata: purché si verifichi è necessaria,
oltre al possesso non vizioso e senza interruzione, la buona fede, un titolo astrattamente idoneo al
trasferimento, la trascrizione del titolo dalla quale decorre il tempo necessario per usucapire.
Perché si verifichi l’usucapione abbreviata, occorre distinguere:

- Per i beni mobili registrati, bastano almeno 3 anni ma:


a) se vi è il titolo astrattamente idoneo l’acquisto è immediato;
b) se manca il titolo, l’usucapione si realizza dopo 10 anni.

- Per i beni immobili e per le universalità di mobili occorrono 10 anni.

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AZIONI DI DIFESA DEL POSSESSO: AZIONI POSSESSORIE E AZIONI DI NUNCIAZIONE

Le azioni a difesa del possesso sono:

- Le azioni possessorie

- Le azioni di nunciazione.

AZIONI POSSESSORIE
Le azioni possessorie sono l’azione di reintegrazione e l’azione di manutenzione.

L’azione di reintegrazione (o di spoglio) (1168) spetta al possessore che sia stato clandestinamente o
violentemente spogliato del bene, ed è diretta ad ottenere la reintegrazione del possesso (ossia la
restituzione della cosa).
L’azione è concessa anche al detentore del bene, purché si tratti di una detenzione qualificata.

L’azione deve essere effettuata entro un anno dallo spoglio ed è ordinata dal giudice.

L’azione di manutenzione (1170) può essere chiesta, entro un anno dall’evento, dal possessore di beni
immobili che sia stato molestato nel suo possesso. Essa è diretta ad ottenere la cessazione delle turbative.

Per la sua attuazione occorre che:

a) Il possesso duri continuamente e ininterrottamente da oltre un anno;

b) Il possesso sia stato acquistato in modo non violento né clandestino.

L’azione può essere esperita anche da colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino, al fine di
essere rimesso nel possesso del bene (azione di manutenzione recuperatoria).

AZIONI DI NUNCIAZIONE PAGINA 40.


Al possessore sono concesse anche le azioni di nunciazione (denuncia di nuova opera e denuncia di danno
temuto).

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D. S ITUAZIONI DI C REDITO E DI D EBITO


Differenza tra diritti reali e diritti di credito
Occorre distinguere tra situazioni reali e situazioni di credito.

Le situazioni reali (ricondotte all’ambito dei diritti assoluti), sono caratterizzate dalla assolutezza: ovvero
possono essere fatte valere nei confronti di tutti i consociati.
Le situazioni di credito, invece, (ricondotte all’ambito dei diritti relativi) si caratterizzano invece per la
relatività, in quanto esercitabili nei confronti di una persona determinata: il debitore.

Al diritto reale è correlato un dovere di astensione che grava sugli altri cittadini.
Al diritto di credito, invece, corrisponde un dovere specifico imposto ad un soggetto determinato
(debitore).

Ulteriore caratteristica dei diritti reali è l’inerenza, la quale esprime lo stretto legame della situazione
soggettiva con il bene che ne costituisce oggetto. Questa caratteristica si specificherebbe ulteriormente nel
diritto di séguito e nell’opponibilità ai terzi della situazione reale.

I diritti reali hanno anche la caratteristica dell’immediatezza: il titolare gode del suo diritto senza necessità
della cooperazione di alcuno.
Per i diritti di credito, invece, il creditore necessita della cooperazione del debitore.

I diritti reali sono tipici: sono stabiliti dall’ordinamento giuridico in numero chiuso.
I diritti di credito no.

Diritti reali ASSOLUTEZZA, INERENZA, IMMEDIATEZZA, TIPICITÀ

Definizione di rapporto obbligatorio


Il rapporto obbligatorio è un vincolo giuridico in virtù del quale il debitore è tenuto ad eseguire una
prestazione, patrimonialmente valutabile, per soddisfare l’interesse (anche non patrimoniale) del
creditore, il quale ha il potere di pretendere l’esecuzione di tale prestazione e può essere chiamato a
cooperare con il debitore per consentirgli di adempiere esattamente.

Tre sono gli elementi dell’obbligazione:

1) I soggetti, che sono il debitore (o soggetto passivo) che è tenuto all’adempimento e il creditore (o
soggetto attivo) che ha diritto di esigere.

2) Il vincolo giuridico.

3) La prestazione, ovvero l’oggetto del rapporto giuridico, alla quale è tenuto il debitore.

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I caratteri del rapporto obbligatorio sono:

- Dualità delle situazioni soggettive (una creditoria e una debitoria);

- Interesse del creditore;

- Patrimonialità della prestazione.

L’attuazione del rapporto obbligatorio, oltre all’interesse del creditore, può realizzare anche gli interessi
giuridicamente rilevanti del debitore (liberazione dal vincolo).
Entrambi devono comportarsi in maniera corretta (precetto normativo).

I rapporti obbligatori sono classificati in base alla tipologia delle prestazioni che ne costituiscono l’oggetto.
Si individuano così le obbligazioni di:

- FARE (prestazione positiva)


Il debitore è tenuto a svolgere una determinata attività (servizio o opera).

- NON FARE (prestazione negativa)


La prestazione consiste nell’astensione a tenere un determinato comportamento (ad esempio
obbligo di non svolgere concorrenza).

- DARE (prestazione positiva).


La prestazione consiste nel pagamento di una somma di denaro, o nella consegna di beni.

La prestazione deve avere necessariamente natura patrimoniale (cioè suscettibile di valutazione


economica) per essere idonea a costituire l’oggetto di un rapporto obbligatorio (1174).
Se la prestazione del debitore deve avere carattere patrimoniale, non è necessario che sia di tale carattere
l’interesse del creditore alla prestazione; questo può essere anche un interesse non patrimoniale.
Il requisito della patrimonialità serve a determinare l’entità pecuniaria del danno da risarcire al creditore a
seguito dell’inadempimento del debitore (1218).

Obbligazioni naturali
Le obbligazioni naturali sono dei rapporti che sorgono da semplici doveri morali o sociali, a differenza
delle obbligazioni civili, che si fondano su norme di legge.

Sono caratterizzate dall’incoercibilità e dall’irripetibilità.


Nessuno può essere quindi costretto ad adempiere un’obbligazione naturale: qualora il debitore naturale
adempia, il creditore naturale può ricevere e trattenere la prestazione; ma in caso di inadempimento, esso
non è assistito da azioni giudiziarie.
Inoltre non è possibile ottenere la restituzione di quanto spontaneamente prestato.

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- spontanea esecuzione di una disposizione fiduciaria;


Sono previsti i seguenti casi: - pagamento di un debito di gioco o di una scommessa;
- pagamento del debito prescritto.

Le obbligazioni naturali sono caratterizzate dall’esistenza di un dovere morale o sociale e dalla spontaneità
dell’adempimento. Tuttavia, il debitore naturale può ripetere quanto prestato, se al momento
dell’adempimento, seppur legalmente capace di agire, fosse incapace di intendere e di volere.

La costituzione: LE FONTI
Le fonti delle obbligazioni sono: (1173)

- Il contratto

- Il fatto illecito

- Ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

La norma fa riferimento al contratto nella sua accezione più ampia, ovvero come l’accordo tra due o più
parti, comprendente tanto le fattispecie tipiche che quelle atipiche purché meritevoli di tutela.

Per la seconda fonte, l'obbligazione presuppone un comportamento volontario dell'uomo e, pertanto, la


norma avrebbe dovuto parare di "atto illecito" piuttosto che di "fatto". Un fatto è considerato illecito,
quando le conseguenze che produce sono illecite, ovvero causano un danno.

Tra gli atti o fatti idonei a produrre obbligazioni si possono richiamare gli alimenti, le promesse unilaterali,
i titoli di credito, la gestione di affari, il pagamento dell'indebito e l'arricchimento senza causa.
Tali tipi di fonti sono accomunate dal fatto di produrre l'obbligazione in assenza di un accordo tra due o più
parti, come invece avviene nel contratto.

Pagamento dell’indebito L’esecuzione di una prestazione non dovuta è fonte di un’obbligazione di


restituire, per l’esecuzione della quale è accordata azione di ripetizione dell’indebito.
Quando chi non è debitore adempie nei confronti di chi non è debitore si ha indebito oggettivo.
Quando chi è debitore adempie a un soggetto che non è creditore si verifica l’ipotesi di indebito soggettivo
(ex latere accipientis).
Quando chi non è debitore adempie nei confronti di chi è creditore (di un terzo) si verifica una diversa
ipotesi di indebito soggettivo (ex latere solventis).

Ingiustificato arricchimento Chiunque, senza giusta causa, si è arricchito a danno di altri è tenuto, nei limiti
dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultimo della correlativa diminuzione patrimoniale (2041).

Adempimento
Si definisce adempimento l’esatta esecuzione della prestazione. La prestazione è eseguita correttamente
qualora rispetti modalità, tempi e luoghi preordinati.
Con l’adempimento l’obbligazione è estinta e il debitore è liberato.

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L’adempimento deve essere esatto; il debitore, nell’adempiere, deve usare la diligenza del buon padre di
famiglia. Inoltre, l’obbligazione che abbia ad oggetto la consegna di una cosa certa e determinata ne
include la custodia fino alla ricezione della consegna da parte del creditore (obbligo di custodia).

I soggetti obbligati sono il debitore e i suoi eredi a titolo universale, però qualsiasi terzo può adempiere,
anche contro la volontà del creditore. L’intervento del terzo è atto libero, non dovuto: ma se esso attua un
preventivo accordo con il creditore (espromissione) o con il debitore (delegazione), costituisce atto dovuto.

Per stabilire se è possibile l’adempimento da parte del terzo, occorre vedere la natura della prestazione.
(Ad esempio, uno scultore non può far eseguire la prestazione ad un terzo, in quanto egli era stato
specificatamente scelto perché ritenuto portatore di determinate qualità e requisiti).

Il creditore dunque, può opporsi solo se la prestazione ha carattere di infungibilità, o se il debitore gli ha
manifestato la sua opposizione.

Soggetti legittimati a ricevere il pagamento: creditore o altro soggetto da lui autorizzato a ricevere
(rappresentante, indicatario, altro soggetto autorizzato dalla legge o dal giudice).

L’adempimento effettuato a creditore incapace è inefficace, se il risultato non è rivolto a suo vantaggio.
L’esecuzione della prestazione a favore di colui che in base a criteri obiettivi appare legittimato a ricevere
(creditore apparente), produce effetto liberatorio per il debitore, purché quest’ultimo provi la sua buona
fede.

Diversi tipi di adempimento


Il debitore è tenuto all’esecuzione integrale della prestazione.
Tuttavia può configurasi anche un adempimento parziale. Il creditore può sempre rifiutare un
adempimento parziale, anche quando la prestazione è divisibile, salvo disposizioni normative.

Il debitore può anche adempiere con cose altrui, purché il creditore ne abbia avuto conoscenza.

Se il creditore accetta la prestazione, implicitamente attesta la conformità dell’esecuzione. Egli ha l’onere


di rifiutare la prestazione inesatta o di denunciare l’inesattezza entro un termine di decadenza.

Non produce effetto liberatorio l’esecuzione di una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di
valore uguale o maggiore. Se tuttavia il creditore vi consente, l’obbligazione si estingue quando la diversa
prestazione è eseguita (prestazione in luogo dell’adempimento). Questo tipo di prestazione richiede
l’accordo tra creditore e debitore.
In luogo dell’adempimento il debitore può anche cedere un credito. L’obbligazione si estingue con
l’effettiva riscossione del credito.

Luogo e tempo dell’adempimento


La prestazione deve essere eseguita nel luogo convenuto dalle parti.
Le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute nel domicilio del creditore.

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Il tempo dell’adempimento configura la scadenza cronologica dell’obbligazione, rinviata ad un momento


successivo della nascita del vincolo.
Il decorso del termine indica il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale (termine
finale) il debitore deve o può adempiere.

Se non è fissato alcun termine, il creditore può esigere immediatamente la prestazione. La determinazione
del tempo dell’esecuzione è nella libera disponibilità delle parti.

Mora del creditore e liberazione coattiva del debitore


Con il termine mora si indica il “ritardo qualificato”.
Si ha mora quando, per fatto del creditore o del debitore, si verifica un impedimento necessariamente
temporaneo all’attuazione del rapporto.
La mora presuppone che l’esecuzione dell’attuazione sia ancora possibile.

Si ha mora del creditore, quando, senza motivo legittimo, egli rifiuta la prestazione offertagli e non compie
l’attività necessaria affinché il debitore possa adempiere.

Il motivo legittimo che esclude la mora è la giustificazione apprezzabile secondo un giudizio di buona fede.
Il creditore infatti può rifiutare l’offerta del debitore se essa è effettuata con modalità di tempo o luogo tali
da rendere impossibile la ricezione della prestazione, o quando sussiste il rischio che il pagamento possa
poi essere revocato.

Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non
imputabile al debitore. Egli è altresì tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese
per la custodia e la conservazione della cosa dovuta.

La mora costituisce solo un impedimento temporaneo all’attuazione del vincolo, il quale resta in vita fin
quando non sopraggiunga un’impossibilità definitiva della prestazione o non sia compiuto il termine di
prescrizione.

Il debitore è ancora obbligato ad eseguire la prestazione e, al rifiuto del creditore, può ottenere
unilateralmente la liberazione dal vincolo mediante il deposito liberatorio.

Modi di estinzione diversi dall’adempimento


L’adempimento è lo strumento fisiologico di attuazione del rapporto obbligatorio, ma non ne rappresenta
l’unica causa di estinzione. Esistono molte altre fattispecie estintive. Fra queste assumono rilevanza:

- La novazione

- La remissione

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- La compensazione

- La confusione

- L’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore.

La compensazione e la confusione sono fattispecie satisfattorie: soddisfano l’interesse del creditore.


La novazione, la remissione e l’impossibilità sopravvenuta, invece, non soddisfano l’interesse del creditore.

… analizziamole una ad una.

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 LA NOVAZIONE
Si realizza quando le parti sostituiscono all’obbligazione originaria, una nuova obbligazione con
oggetto e titolo diversi. L’estinzione dell’obbligazione sostituita avviene senza adempimento.
Può essere una:
- Novazione soggettiva, quando viene sostituito uno dei soggetti del rapporto.
- Novazione oggettiva, quando tra gli stessi soggetti si costituisce un rapporto diverso dal precedente.

Affinché si verifichi tale funzione estintivo - costitutiva si reputano necessari tre elementi:

- Obligatio novanda: esistenza e validità dell’obbligazione originaria;


- Animus novandi: ovvero la volontà di estinguere la precedente obbligazione;
- Aliquid novi: deve esistere effettivamente un mutamento nel titolo e nell’oggetto.

 LA REMISSIONE
La remissione è la rinuncia totale o parziale del creditore al suo diritto, per cui l’obbligazione si
estingue e il debitore è liberato.
Il creditore deve effettuare una dichiarazione, e la remissione produce effetti quando la dichiarazione è
comunicata al debitore, il quale può però opporsi.
Affinché sia valida è necessaria l’accettazione del debitore.

La remissione realizza semplicemente una funzione estintiva.


Essa può essere:
- Espressa: il creditore comunica al debitore la remissione del debito.
- Tacita: il comportamento del creditore è incompatibile con la volontà di esercitare il suo diritto.

 LA COMPENSAZIONE
Si ha compensazione quando creditore e debitore si accordano per estinguere i loro debiti
reciprocamente. Essi sono al contempo creditore e debitore l’uno dell’altro.
Ai fini della compensazione non è necessario che i crediti reciproci si equivalgano quantitativamente: là
dove tale equivalenza non vi sia, i debiti si estinguono per le quantità corrispondenti (1241).
La legge distingue tre tipi di compensazione:

- Legale: opera automaticamente dal momento dell’esistenza di reciproci crediti omogenei,


liquidi ed esigibili.
Sono omogenei i crediti aventi come oggetto somme di denaro o altre quantità di cose fungibili
dello stesso genere.
Sono liquidi i crediti esistenti, il cui ammontare è già determinato.
Sono esigibili i crediti non sottoposti a condizione sospensiva o a termine iniziale.

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- Giudiziale: si verifica quando il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e


pronta liquidazione, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che
riconosce esistente.

- Volontaria: si verifica quando i debiti reciproci non presentano i requisiti per dar luogo alla
compensazione legale o giudiziale.
L’estinzione si verifica per effetto di un contratto con cui le parti rinunziano reciprocamente ai
rispettivi crediti.

 LA CONFUSIONE
Si configura quando il patrimonio del creditore e quello del debitore si “confondono” tra di loro in una
massa indistinguibile. Dunque l’obbligazione si estingue perché qualità di creditore e di debitore
vengono a coincidere nella stessa persona.

Essa può avvenire:


- per atto tra vivi: quando ad esempio si verifica la cessione di un’azienda.
- per atto mortis causa: quando il creditore diventa l’erede del debitore.

La confusione provoca, oltre all’estinzione dell’obbligazione, anche l’estinzione delle eventuali garanzie
prestate da terzi.

 L’IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA PER CAUSA NON IMPUTABILE AL DEBITORE


L’impossibilità sopravvenuta della prestazione, se imputabile al debitore, fa sorgere la sua
responsabilità personale. Ma se non è imputabile, determina l’estinzione del rapporto obbligatorio.
L’impossibilità non imputabile esonera il debitore da qualunque responsabilità, liberandolo dall’obbligo
originario. Al debitore spetta provare che la causa dell’impossibilità non gli è imputabile (onere della
prova).

Perché estingua l’obbligazione l’impossibilità deve essere:

- Sopravvenuta: intervenuta cioè dopo la nascita dell’obbligazione;

- Oggettiva: non deve riguardare vicende soggettive personali o patrimoniali del debitore;

- Non imputabile al debitore: deve dipendere da caso fortuito o cause di forza maggiore;

- Definitiva: non deve consentire in alcun modo l’adempimento.

Qualora invece l’impossibilità sia parziale o temporanea, si applica una diversa disciplina.

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Impossibilità parziale: mentre il creditore può rifiutare un adempimento parziale, il debitore si libera (anche
contro la volontà del creditore), eseguendo la prestazione per la parte rimasta possibile.

Impossibilità temporanea: non estingue il rapporto obbligatorio. Il debitore è tenuto ad adempiere non
appena viene meno l’impossibilità. Egli non subisce però le conseguenze negative della mora (in quanto il
ritardo non gli è imputabile).
L’estinzione, tuttavia, si verifica ugualmente se, pur essendo ancora la prestazione possibile, l’impossibilità si
sia protratta sino a quando il debitore non può essere più considerato obbligato ad eseguire la prestazione,
ovvero il creditore non vi abbia più interesse.

Modificazioni nel lato attivo del rapporto: cessione del credito


Il credito può essere trasferito a titolo oneroso o gratuito: in tal modo il creditore originario (cedente)
trasferisce ad un altro soggetto (cessionario) il diritto di pretendere la prestazione dal debitore (ceduto).

Il principio della libera trasferibilità implica che il destinatario della prestazione possa mutare senza che il
debitore possa impedirlo.
Qualora il credito sia assistito da garanzie personali o reali, o da altri accessori, il cessionario subentra
anche in questi (il credito però può anche essere ceduto con l’esclusione della garanzia).

In genere oltre ai crediti civili si possono trasferire i diritti potestativi, i crediti naturali, i diritti personali di
godimento. Tuttavia vi sono dei crediti incedibili o per legge, o perché strettamente personali (inerenti a
determinate persone, crediti che vantano creditori con particolare qualità).
Inoltre è possibile che il mutamento del creditore sia reso impossibile da un accordo tra le parti.

Taluni soggetti non possono rendersi cessionari di alcuni crediti: magistrati, ufficiali giudiziari, avvocati,
notai, funzionari delle segreterie giudiziarie … ).

Cessione in luogo di adempimento Un credito si può trasferire anche per estinguere un rapporto
obbligatorio tra cedente e cessionario: se il cessionario è creditore del cedente, questi, invece di
eseguire la prestazione dovuta, può dargli la possibilità di pretendere l’adempimento di un’altra
prestazione che egli stesso vana nei confronti di un terzo (debitore ceduto). L’obbligo del cedente
nei confronti del cessionario si estingue.

Cessione a scopo di garanzia Il credito può essere ceduto anche per garantire l’adempimento di
un’obbligazione del cedente nei confronti del cessionario. Se alla scadenza dell’obbligazione, il
cedente adempie, il cessionario deve sostituire il credito ceduto; diversamente il cessionario si
può soddisfare sul credito ceduto.

Normalmente l’effetto traslativo è determinato sempre da un accordo tra cedente e cessionario del quale il
debitore non può essere parte. Talvolta però la struttura è unilaterale, quando per produrre l’effetto
traslativo basta la volontà o del solo cedente o del solo cessionario.
Il debitore ceduto (sebbene non possa impedire il mutamento del creditore) ha un interesse
giuridicamente rilevante a conoscere la persona destinataria del suo adempimento: infatti, una volta a
conoscenza del mutamento della titolarità, egli sarà obbligato ad adempiere (occorre la notifica).

Il creditore può compiere più atti dispositivi di cessione a favore di soggetti diversi (conflitto tra più
cessionari). Di norma dovrebbe essere valido l’atto compiuto prima.
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Nel caso di cessione a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire al cessionario l’esistenza del credito.
Nel caso di cessione a titolo gratuito, la garanzia dell’esistenza è dovuta solo per alcuni casi stabiliti dalla
legge.
Di norma, invece, il cedente non garantisce la solvibilità del debitore ceduto, sì che il rischio
dell’inadempimento di quesiti è a carico del cessionario. Tuttavia il cessionario può ottenere che il cedente,
se il patrimonio del debitore ceduto non è sufficiente per la realizzazione del credito, assuma la garanzia
della solvenza.

Surrogazione per pagamento


È il fenomeno in virtù del quale il creditore, riceve il pagamento da un terzo, e quest’ultimo si sostituisce al
creditore (il terzo surroga nei diritti del creditore). Il codice prevede tre ipotesi di surrogazione:

- Per volontà del creditore


Il creditore riceve il pagamento da un terzo e dichiara espressamente di surrogarlo nel suo
credito.

- Per volontà del debitore


Il debitore prende a mutuo una somma di denaro al fine di pagare il debito. In questo modo
surroga il mutuante nei diritti del creditore soddisfatto. Non è necessario il consenso del
creditore.

- Legale
La legge autorizza il terzo che paga, a surrogarsi nei diritti del creditore, indipendentemente
dalla volontà di quest’ultimo. Si verifica nelle situazioni stabilite dalla legge.

La surrogazione per pagamento configura una successione (a titolo particolare) nel credito: colui che si
surroga acquista i diritti spettanti al creditore cui subentra e anche le eventuali garanzie del credito.
Inoltre subisce, d’altra parte, ogni limitazione, prescrizione o decadenza che avrebbe potuto pesare sul
creditore.
Si può configurare anche una surrogazione parziale.

Modificazioni nel lato passivo del rapporto


Il mutamento del lato passivo di un rapporto obbligatorio può avvenire mediante:

- Delegazione

- Espromissione

- Accollo

Delegazione passiva
La delegazione di debito (o delegazione a promettere) è un negozio con cui il debitore (delegante) affida a
un soggetto (il nuovo debitore, o delegato) l’incarico di assumere il debito nei confronti del creditore

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originario (delegatario).
Il delegato, obbligandosi verso il creditore a adempiere, esegue la delega ricevuta dal delegante e attua,
con il successivo pagamento, il rapporto esistente tra delegante e delegatario.

Occorre il consenso di tutti i soggetti coinvolti nell’operazione (negozio trilaterale).

Essa può essere:

 Delegazione promissoria o di debito: si ha quando il delegato si obbliga ad adempiere la


prestazione nei confronti del delegatario;
 Delegazione di pagamento: si ha quando il delegato adempie senz'altro la prestazione nei confronti
del delegatario.

La delegazione poggia su due rapporti obbligatori differenti: il rapporto di provvista, cioè il rapporto
delegante - delegato; e il rapporto di valuta, cioè il rapporto delegante - delegatario.

In base alla rilevanza dei rapporti, la delegazione può essere:

- Pura: le parti non fanno riferimento ai due rapporti.

- Titolata: le parti fanno riferimento ad uno o a entrambi i rapporti.

In base agli effetti della delegazione, essa può essere:

 Cumulativa: il delegato diventa condebitore solidale del delegatario, insieme al delegante.

 Liberatoria: il delegato si sostituisce nel rapporto al delegante e diviene debitore del delegatario.
Il delegato può opporre al delegatario tutte le eccezioni
derivanti dai suoi rapporti connessi.

Disciplina delle eccezioni Il delegato non può opporre al delegatario le eccezioni relative
al rapporto di provvista.

Il delegato può opporre al delegatario le eccezioni relative al


rapporto di valuta.

Il delegante infine, può revocare la delegazione fino a quando il delegato non abbia assunto l’obbligazione
nei confronti del delegatario o non abbia eseguito il pagamento a favore di questo.

Espromissione (1272)
L’espromissione è il contratto con il quale un terzo (espromittente), estraneo al rapporto obbligatorio,
assuma spontaneamente verso il creditore (espromissario) l’obbligazione del debitore (espromesso)
(ad esempio: un padre che si obbliga verso il creditore a pagare i debiti del figlio).

L’elemento differenziale tra delegazione e espromissione consiste nella spontaneità dell’iniziativa del terzo.
Benché l’iniziativa provenga dal terzo, e il debitore originario sia estraneo al contratto, l’espromissione si

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distingue dall’adempimento del terzo (p. 48) perché l’espromittente, promettendo di adempiere, non
estingue immediatamente l’obbligazione originaria.

Al pari della delegazione può essere cumulativa (se il terzo è obbligato in solido con il debitore originario) o
liberatoria (se il creditore dichiara di liberare il debitore originario; rimarrà obbligato solo il terzo).

Accollo (1273)
E’ un contratto che si produce qualora un terzo (nuovo debitore o accollante) pattuisca con il debitore
originario (accollato) l’assunzione del debito, che costui ha nei confronti del creditore (accollatario).
Non occorre il consenso del creditore (struttura bilaterale), ma la sua eventuale adesione ha la funzione di
rendere irrevocabile la dichiarazione di accollo.
Anch’esso può essere cumulativo o originario.

Fonte di accollo può essere non soltanto la volontà delle parti, ma anche la legge (c.d. accollo ex lege).

Mora del debitore


La mora del debitore è l’ingiustificato ritardo del debitore ad adempiere (1219).

Il debitore è costituito in mora:

- quando il creditore gli intima per iscritto di adempiere (mora ex persona);

- quando senza che sia necessaria alcuna intimazione (mora ex re). Ciò avviene se:

1. il debito deriva da fatto illecito: in questo caso il debitore è in mora dal momento in cui
si è verificato il fatto illecito ;
2. il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere;
3. quando è scaduto il termine e la prestazione doveva essere eseguita presso il domicilio
del creditore.

La mora del debitore produce effetti autonomi rispetto a quelli che conseguono all’inadempimento
definitivo: il debitore deve risarcire i danni derivanti dal ritardo o, più correttamente, dalla mora; sopporta
inoltre il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione derivante da causa a lui non imputabile
(dovrà risarcire il creditore anche se la prestazione diventa impossibile per forza maggiore).

Nelle obbligazioni negative (NON FARE), di regola, non è concepibile il ritardo dell’adempimento. Ogni
violazione costituisce di per sé inadempimento definitivo.

Inadempimento
L’inattuazione definitiva del rapporto obbligatorio costituisce l’inadempimento. Esso si verifica quando la
prestazione è divenuta impossibile, ovvero il debitore non può o non vuole adempiere o, infine, quando il
creditore non ha più interesse a ricevere un adempimento tardivo.

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Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del
danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile (1218).

L’inadempimento può essere conseguenza di una precisa scelta del debitore, quindi di una sua incapacità
tecnica o finanziaria, oppure della sua stessa negligenza. In tutti questi casi si dice che l’inadempimento è
imputabile al debitore, che risponde con l’obbligo di risarcire i danni che la mancata esecuzione della
prestazione provoca al creditore.

Il debitore può evitare la responsabilità che l’inadempimento fa sorgere a suo carico, solo quando sia in
grado di dare prova che l’inadempimento sia determinato da causa a lui esterna, inevitabile (forza
maggiore) o imprevedibile (caso fortuito). Si deve trattare di caso specifico e determinato.

L’inadempimento imputabile può essere: un adempimento inesatto (quando la prestazione differisce quali
o quantitativamente da quella dovuta), un adempimento assoluto (quando la prestazione non è stata
compiuta e non potrà mai verificarsi), un adempimento relativo (quando il debitore non ha ancora
eseguito la prestazione dovuta, ma l’adempimento può ancora verificarsi, sebbene con ritardo).

Risarcimento del danno


Il debitore non adempiente deve risarcire il danno, se non prova che l’inadempimento derivi da una causa
a lui non imputabile.

Il risarcimento del danno da inadempimento o da ritardo, implica per il debitore una nuova obbligazione
(appunto risarcitoria), che ha per oggetto una prestazione pecuniaria. Questa comprende sia la perdita
effettivamente subita (danno emergente), sia il mancato guadagno (lucro cessante).
Il risarcimento è limitato al danno prevedibile al tempo nel quale è sorta l’obbligazione; tuttavia se
l’inadempimento o il ritardo sono dolosi il risarcimento comprende anche i danni imprevedibili.

Clausola penale e caparra


Il danno causato dall’inadempimento può essere liquidato (monetizzato) convenzionalmente (evitando
l’intervento del giudice) o mediante un accordo transattivo, o in via preventiva con la stipulazione di una
clausola penale.

Le parti possono convenire l’esecuzione di una prestazione (somma di denaro) per l’ipotesi di
inadempimento o di ritardo, con l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione promessa: si configura
la clausola penale.

Il creditore può pretendere la prestazione promessa, indipendentemente dalla prova del danno; in questo
modo la penale è dovuta anche quando non si è verificato alcun danno o un danno inferiore al valore della
penale.
Egli non può pretendere congiuntamente la prestazione principale e la penale, salvo che questa sia stata
stipulata per il semplice ritardo (divieto di cumulo).

Il debitore non è libero di scegliere tra l’adempimento e la corresponsione della penale: il creditore
conserva comunque il diritto a pretendere l’esecuzione in forma specifica.

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La caparra è una somma di denaro o una quantità d'altre cose fungibili versata a titolo di reciproca
garanzia contro l'inadempimento nel contratto oppure come corrispettivo per il caso di recesso dal
contratto. La sua funzione è infatti quella di prevedere una sorta di risarcimento immediato nel caso di
inadempienza contrattuale e in caso di adempimento deve essere restituita o imputata alla prestazione
dovuta.

La caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) è la più frequente e corrisponde alla consuetudine di consegnare
all'altra parte una somma di denaro (o altre cose fungibili) a conferma del vincolo assunto.
Se la parte che ha concesso la caparra si rende inadempiente, l'altra parte può recedere dal contratto e
trattenere la caparra.
Se inadempiente è la parte che ha ricevuto la caparra, l'altra parte può sempre recedere e richiedere il
doppio di quanto versato.

Diversa è invece la funzione della caparra penitenziale (art. 1386 c.c.) che rappresenta il corrispettivo del
diritto di recesso, stabilito convenzionalmente. Chi decide di recedere deve dare all'altra parte quanto
pattuito a titolo di caparra penitenziale e l'altra parte non potrà chiedere altro.

SPECIE TIPICHE DI OBBLIGAZIONI

 Obbligazioni pecuniarie

Le obbligazioni pecuniarie costituiscono la più diffusa specie di obbligazioni, e sono quelle che riguardano
una somma di denaro (il rapporto debitorio si fonda sul denaro).

Nel nostro ordinamento vale il principio nominalistico, ovvero il principio per il quale il debitore si libera
pagando, alla scadenza, la medesima quantità di moneta inizialmente fissata, indipendentemente dal
fatto che il potere d’acquisto del denaro (valore reale) sia o meno diminuito.

Chi è tenuto a restituire una somma di denaro, dovrà restituire la SORTE (stessa somma, quota capitale)
e gli ACCESSORI (costituiti dagli interessi che maturano come corrispettivo del godimento della somma
dovuta).
Gli interessi dunque formano oggetto di un’obbligazione pecuniaria accessoria.
Essi possono essere: legali, convenzionali, moratori, usurari.

Le percentuali d’interesse possono variare (tassi), ma lo Stato ha fissato un tetto massimo. Nel caso in cui
si applichino tassi superiori rispetto a quelli consentiti, si configura il reato di usura e ciò comporta la
nullità della clausola (non sono dovuti interessi).

È proibito l’ anatocismo: gli interessi scaduti, che pur danno luogo ad un debito di denaro, non
producono a loro volta nuovi interessi.
Gli interessi scaduti, possono produrre altri interessi solo in due casi specifici: dal giorno della domanda
giudiziale (diretta ad ottenere il pagamento degli interessi scaduti), o se esistono usi che espressamente
li prevedono.
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 Obbligazioni cumulative, alternative e facoltative

OBBLIGAZIONI CUMULATIVE: Quando un unico rapporto obbligatorio ha ad oggetto più prestazioni, il


debitore si libera eseguendole cumulativamente (eseguendole tutte).

OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE: Un unico rapporto può avere ad oggetto due o più prestazioni e il debitore è
obbligato a eseguire una delle prestazioni in alternativa tra di loro. Il debitore si libera eseguendo una
sola delle prestazioni dedotte nel rapporto, ma non può eseguire parte dell’una o dell’altra.
Il diritto di scelta di regola spetta al debitore, ma può essere convenzionalmente attribuito al creditore o
a un terzo.
L’obbligazione alternativa può diventare un’obbligazione semplice quando una delle due prestazioni
alternative diventa impossibile.
Nel caso in cui entrambe le prestazioni diventano impossibili, il debitore dovrà pagare l’equivalente della
prestazione divenuta impossibile per ultima.

OBBLIGAZIONI FACOLTATIVE: Le obbligazioni facoltative hanno ad oggetto una sola prestazione, ma il


debitore ha la facoltà di liberarsi eseguendo una diversa prestazione, preventivamente pattuita.
Il creditore può esigere soltanto la prestazione principale, ma non può rifiutare l’eventuale esecuzione
della prestazione facoltativa.
Rilevanti sono le vicende della sola prestazione principale: se quest’ultima diviene impossibile,
l’obbligazione si estingue.

 Obbligazioni solidali (in solido)

La solidarietà è un vincolo che lega più debitori all’esecuzione di una medesima prestazione: ciascuno
può essere costretto all’adempimento dell’intera prestazione, ma l’adempimento di uno libera gli altri.
Il creditore può pretendere l’adempimento nei confronti di uno qualsiasi dei coobbligati in solido.

Opposta all’obbligazione solidale è quella parziaria: la prestazione si fraziona fra i diversi debitori, i quali
sono obbligati soltanto per una determinata quota.

La solidarietà, però, è esclusa nel caso in cui si configura la sussidiarietà: in tale ipotesi, il creditore deve
preventivamente “escutere” il patrimonio di uno dei coobbligati.

Può essere una :

- Solidarietà attiva, se più creditori hanno diritto di pretendere la prestazione per intero. L’unico
debitore, adempiendo ad uno dei creditori, si libera del vincolo obbligatorio verso tutti gli altri.

- Solidarietà passiva, se più debitori hanno l’obbligo di eseguire la prestazione per intero. Se uno
di essi esegue la prestazione, tutti i debitori sono liberati dall’obbligo.

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La solidarietà passiva rafforza la posizione del creditore, in quanto egli avrà più debitori da cui
pretendere l’adempimento della prestazione.

Inoltre:

- Il debitore che ha pagato l’intera prestazione può agire nei confronti degli altri condebitori per
ottenere da ciascuno le rispettive quote di debito: è questa l’azione di regresso.

- Il creditore che ha riscosso l’intera prestazione dovrà corrispondere le rispettive quote di credito
agli altri.

 Obbligazioni divisibili e indivisibili

L’obbligazione è indivisibile quando l’oggetto della prestazione è insuscettibile di divisione in parti


omogenee, in quanto, frazionandolo, perde la sua utilità o il suo valore.

L’obbligazione è divisibile se ha per oggetto una cosa che per natura è suscettibile di frazionamento in
parti omogenee di valore proporzionale all’interno (es. somma di denaro).

 Obbligazioni fungibili e infungibili

L’obbligazione si definisce fungibile quando la prestazione ha ad oggetto una cosa, un fatto o un servizio
che può essere sostituito con altro identico o di equivalente valore.
La fungibilità non è una caratteristica intrinseca della cosa, ma è frutto di valutazione comparativa.

È fungibile anche l’obbligazione che può essere svolta da chiunque, mentre è infungibile l’obbligazione
che deve essere svolta da determinati soggetti.

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D. S ITUAZIONI DI G ARANZIA
A) Situazioni di garanzia patrimoniale
L’art. 2740, disponendo che il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri, delinea l’istituto della responsabilità patrimoniale, mediante il quale il creditore
insoddisfatto (a causa dell’inadempimento) può realizzare il suo interesse aggredendo, in via esecutiva, i
beni del debitore.
Per il creditore il patrimonio del debitore costituisce una garanzia generica del suo diritto di credito.

Responsabilità patrimoniale, responsabilità personale ed esecuzione forzata


Operano entrambe a seguito dell’inadempimento.

Responsabilità personale: ex art 1218; determina l’obbligo di risarcire il danno.

Responsabilità patrimoniale: “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla
legge” (2740). È dunque causata dall’inadempimento prima della originaria obbligazione (fonte di
responsabilità personale), e dopo anche dall’inadempimento dell’obbligazione risarcitoria.

Esecuzione forzata: non si identifica con la responsabilità patrimoniale in quanto quest’ultima ha ambiti
più limitati. L'esecuzione forzata è il soddisfacimento, attuato in modo coatto, del diritto del creditore nei
confronti di un soggetto debitore.
Essa si distingue tra :

- espropriazione forzata: attinente alle obbligazioni pecuniarie e consistente nel pignoramento


dei beni del debitore con conseguente loro liquidazione;
- esecuzione forzata in forma specifica : invocabile quando l’obbligazione inadempiuta sia
fungibile. L’oggetto è diverso dal denaro (obbligazioni di dare, fare, non fare).

L’espropriazione si realizza attraverso 3 fasi:


- pignoramento dei beni del debitore
- vendita forzata dei beni
- attribuzione del ricavato ai creditori.

Limitazioni della responsabilità patrimoniale


L’articolo 2470 consente, soltanto nelle ipotesi stabilite dalla legge, alcune limitazioni della responsabilità
patrimoniale: infatti la legge permette di sottrarre alcune componenti del patrimonio del debitore
all’azione esecutiva esercitabile dal creditore.

L’impignorabilità – ovvero la limitazione della garanzia patrimoniale e la compressione del diritto del
creditore – può essere assoluta o relativa.

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Par condicio creditorum e divieto del patto commissorio


Il principio del par condicio credito rum esprime la regola di carattere generale secondo la quale, se una
persona ha più creditori, questi hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (principio
della parità di trattamento, par condicio creditorum).
Questo significa che qualora più creditori abbiano promosso l’espropriazione forzata ed il ricavato della
vendita non sia sufficiente a soddisfare integralmente le loro pretese, vi sarà una ripartizione del ricavato
proporzionale all’ammontare dei corrispettivi crediti.

Al principio della parità di trattamento è spesso ricondotto il divieto del patto commissorio, con il quale si
conviene che, in mancanza del pagamento nel termine stabilito, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno
passa al creditore. Il divieto si propone non solo di tutelare il debitore, ma anche di evitare che altri creditori
possano subire il pregiudizio connesso alla sottrazione di un bene del comune debitore, sul quale essi avrebbero
potuto rifarsi.

Cause di prelazione e privilegi


Alla regola della par condicio creditorum fanno eccezione alcune ipotesi nelle quali la legge prevede cause
di prelazione che comportano, in sede di riparto delle somme ricavate dalla vendita forzata, una serie di
posizioni privilegiate.

Le cause legittime di prelazione sono: i privilegi, il pegno e le ipoteche.

Oltre alle tre elencate è possibile rinvenire una prelazione anche in altre norme che, disciplinando ipotesi
particolari, rafforzano la tutela di un creditore rispetto agli altri (diritto di ritenzione: consente ad un determinato
creditore, tenuto a riconsegnare una cosa a chi ne è proprietario, di trattenere la stessa fino a che quest’ultimo
non abbia estinto il proprio debito).

Il privilegio è una causa di prelazione accordata dalla legge al creditore in considerazione della particolare
natura del credito, e cioè in base all’importanza dell’interesse creditorio che deve trovare attuazione.
I privilegi possono essere generali o speciali:

- i privilegi generali hanno per oggetto tutti i beni mobili del debitore; sono caratterizzati dalla
peculiarità della causa giustificativa, il più delle volte espressione di esigenze primarie delle
persone.

- i privilegi speciali, pur potendo gravare su determinati beni, mobili ed immobili, si riferiscono a
quelli che sono in una particolare relazione con il credito del quale si intende rafforzare la tutela;
pone un rapporto diretto tra creditore e cosa destinata per legge a rafforzare il credito.

I privilegi ineriscono al rapporto di credito e risentono delle vicende che questo subisce; seguono poi il
credito nei suoi trasferimenti sia a titolo particolare sia a titolo universale (inerenza al credito).

I privilegi speciali risentono anche degli eventi che interessano la cosa sulla quale gravano (inerenza alla
res).

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Mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali: generalità


Strumenti conservativi delle garanzie patrimoniali: se il debitore aliena qualche suo bene a terzi, il
creditore, ricorrendone i requisiti ed i presupposti, può esperire l’azione revocatoria (2901); se il debitore,
omettendo l’esercizio di diritti di credito dei quali sia titolare nei confronti di terzi, impedisce l’incremento
del suo patrimonio, il creditore può agire con l’azione surrogatoria (2900); se il debitore si comporta in
modo tale da suscitare nel creditore il fondato timore che i beni oggetto della sua garanzia patrimoniale
possano essere dissipati, nelle more del giudizio che deve accertare l’esistenza del suo diritto, il creditore
può chiedere, sussistendone i presupposti, il sequestro conservativo di alcuni o di tutti quei beni (2905).

Questi strumenti svolgono una funzione conservativa della garanzia patrimoniale perché consentono di
evitare la diminuzione della sua consistenza (sequestro conservativo); o, quando tale diminuzione vi è
stata, di impedire che questa possa operare a danno del creditore (azione revocatoria); o addirittura di
incrementarla realmente (azione surrogatoria).

Azione revocatoria
L’azione revocatoria ha funzione di “neutralizzare” gli atti di disposizione compiuti dal debitore i quali,
diminuendo la garanzia patrimoniale, possono recare pregiudizio al creditore.
Per essere pregiudizievoli, questi atti devono comportare una diminuzione del patrimonio tale da renderlo
insufficiente a soddisfare i creditori o da rendere difficoltosa l’esecuzione coattiva.

Il creditore può chiedere cioè che gli atti di disposizione del debitore “siano dichiarati inefficaci nei suoi
confronti”: nei confronti delle parti (debitore e terzo; debitore e altri creditori) infatti gli atti risultano
pienamente efficaci.

L’azione revocatoria determina l’inopponibilità dell’atto di disposizione nei confronti del creditore, il
quale, a seguito dell’inadempimento, potrà aggredire il bene in via esecutiva anche presso il terzo
acquirente.

Gli “atti di disposizione” ai fini dell’azione revocatoria devono essere assunti in una accezione ampia.
Soggetti a revocatoria sono non soltanto le alienazioni di beni o la costituzione su di essi di diritti reali (di
godimento o di garanzia), ma anche atti che determinano la nascita di obbligazioni eccedenti l’ordinaria
amministrazione (contratto di locazione o affitto ultranovennale; pagamento di debiti non ancora scaduti.

Requisiti per la possibilità dell’azione revocatoria:

1) La verifica del pregiudizio va condotta tenendo presente sia l’entità del debito sia la consistenza
patrimoniale del debitore;
2) è richiesta la consapevolezza del debitore di ledere la garanzia patrimoniale del creditore;
3) il creditore può aggredire il bene oggetto dell’atto di disposizione anche presso il terzo che ne è a
tutti gli effetti divenuto proprietario. Se l’atto di disposizione è a titolo oneroso, occorre la
consapevolezza del terzo di arrecare pregiudizio al creditore; se a titolo gratuito non è necessaria (è
sufficiente la consapevolezza del debitore).

L’azione revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell’atto.

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Azione surrogatoria
Mentre con l’azione revocatoria il creditore reagisce a comportamenti attivi del debitore (che determinano
un decremento della garanzia patrimoniale), con l’azione surrogatoria (2900) il creditore evita il pregiudizio
conseguente all’inerzia del debitore che, trascurando l’esercizio di diritti dei quali è titolare, impedisce
l’incremento della garanzia patrimoniale.

Il creditore è legittimato a sostituirsi al debitore e ad esercitare i diritti dei quali questi è titolare per
assicurare che siano soddisfatte le sue ragioni.

L’azione surrogatoria differisce da quella revocatoria anche sul piano degli effetti.
Infatti quella revocatoria opera soltanto a favore del creditore che l’abbia esperita, mentre quella
surrogatoria determina un incremento del patrimonio del debitore che va a vantaggio di tutti i creditori.

Requisiti per la possibilità dell’azione surrogatoria

1) Presenza della situazione creditoria da tutelare;


2) L’inerzia del debitore deve comportare una maggiore difficoltà o l’impossibilità per il creditore di
soddisfarsi coattivamente;
3) I diritti che i creditori possono surrogare sono quelli che:
a) spettano verso terzi;
b) hanno natura patrimoniale (no diritti di personalità e rapporti familiari);
c) non devono essere personalmente esercitati dal loro titolare.

Sequestro conservativo

Sottrae al debitore, sia materialmente sia giuridicamente, la disponibilità dei beni, realizzando una forma
di tutela preventiva della garanzia patrimoniale. Si attua mediante processo cautelare.

Requisiti per la possibilità del sequestro conservativo

1) Verosimiglianza o probabilità che il credito vantato, sebbene non ancora compiutamente accertato,
esista;
2) Pericolo di alienazione o di dissipazione (dispersione) dei propri beni da parte del debitore.

La carenza di uno solo dei requisiti impedisce la concessione del provvedimento cautelare.

Al termine del processo cautelare si possono verificare due alternative:

- se il credito è realmente esistente, il sequestro può essere convertito in pignoramento su


richiesta del creditore che inizia l’espropriazione forzata;
- se invece il credito è inesistente, il debitore, oltre a recuperare la materiale disponibilità dei
beni sequestrati, può chiedere il risarcimento dei danni eventuali.

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B) Situazioni reali di garanzia


Pegno e ipoteca assolvono alla funzione di garanzia specifica che consente al creditore insoddisfatto,
nell’ipotesi di pegno, di procedere alla vendita del bene (2795 ss.) o di richiederne l’assegnazione e,
nell’ipotesi di ipoteca, di procedere all’espropriazione dei beni.

Caratteristiche comuni:

Realtà: sono opponibili nei confronti di tutti;


Accessorietà: sussistono soltanto se esiste il debito da garantire;
Indivisibilità: garantiscono, salvo diversa volontà delle parti, l’intero credito fino alla sua totale realizzazione.

PEGNO
È un diritto reale di garanzia su beni mobili, università di mobili, crediti e altri diritti aventi a loro volta per
oggetto beni mobili.

Normalmente si costituisce per accordo delle parti seguito dalla consegna della cosa o dei documenti;
quindi la garanzia trova origine in un contratto reale.

Il bene gravato da pegno passa nel possesso del creditore, attraverso l’azione di spossessamento.
A seguito dello spossessamento, la cosa generalmente passa al creditore, ma è possibile che la stessa possa
essere consegnata a un terzo o custodita congiuntamente dal concedente e dal creditore.

Se è data in pegno una cosa fruttifera, il creditore, salvo patto contrario, può far propri i frutti; inoltre,
senza il consenso del concedente, il creditore non può godere del bene oggetto del pegno, né può
concederlo a sua volta in godimento o in pegno (sub-pegno).

Il pegno si estingue, di regola, oltre che per la rinunzia alla garanzia, con l’estinzione del credito garantito,
con il perimento della cosa o dell’estinzione del diritto gravato dalla garanzia.

IPOTECA
È un diritto reale di garanzia che riguarda, principalmente, beni immobili o beni mobili registrati.
Nasce con l’iscrizione ai pubblici registri immobiliari (2808) (iscrizione costitutiva).
Si distinguono:

- L’ipoteca legale: deriva da una previsione legislativa;


- L’ipoteca giudiziale: deriva da una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro;
- L’ipoteca volontaria: deriva da un atto di autonomia negoziale (contratto o atto unilaterale).

I beni, o meglio le situazioni, che possono essere gravate da ipoteca sono:

 I diritti reali sui beni immobili;


 I beni mobili registrati;
 Le rendite dello Stato.
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Una volta costituita, l’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni vincolati e di soddisfarsi,
con diritto di prelazione, sul ricavato della loro vendita. Poiché sullo stesso bene possono sussistere
molteplici ipoteche, la prelazione è regolata dal grado dell’ipoteca, costituita da un numero dell’iscrizione
tenuto in ordine cronologico: se più persone chiedono contemporaneamente la nota per ottenere
l’iscrizione contro la stessa persona e sopra gli stessi beni, le iscrizioni vengono prese con parità di grado.
La somma ricavata dall’esecuzione è utilizzata in primo luogo per soddisfare il creditore con ipoteca di
primo grado, e poi in ordine decrescente quelli con grado successivo.

Anche un terzo può essere datore di ipoteca; egli non può pretendere che sia escusso preventivamente il
patrimonio del debitore principale (2868); tuttavia può evitare la vendita pagando i crediti iscritti: in tal
caso e in caso di espropriazione del bene ipotecato, il terzo datore si surroga nei diritti del creditore
soddisfatto.

Se il bene ipotecato è stato acquistato da un terzo, il diritto del creditore iscritto prevale nei confronti degli
acquisti trascritti successivamente all’iscrizione.

L’ipoteca, su richiesta degli interessati, può anche essere ridotta diminuendo il credito per il quale è stata
iscritta, oppure restringendola su alcuni dei beni inizialmente gravati.

L’ipoteca, analogamente al pegno, si può estinguere per:

 l'estinzione dell'obbligazione garantita,


 la rinuncia espressa e redatta per iscritto del creditore all'ipoteca,
 la vendita forzata della cosa ipotecata
 il perimento della cosa
 scadenza del termine
 mancata rinnovazione al termine ventennale.

A seguito dell’estinzione, il proprietario del bene ipotecato può chiedere la cancellazione dell’iscrizione
ipotecaria.

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C) Situazioni personali di garanzia

FIDEIUSSIONE
Fideiussore è “colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento
dell’obbligazione altrui” (1936).

Fideiussione - accollo: si differenziano per la diversa struttura (perché nell'accollo l'accordo intercorre tra debitore
e terzo che si accolla il debito, mentre nella fideiussione si ha accordo tra terzo che intende garantire il credito e
creditore) e per diversa funzione (la fideiussione si costituisce in contemporanea con l’obbligazione proprio per
spingere in creditore a far nascere l’obbligazione, mentre l’accollo si costituisce dopo).

Si distinguono tre tipi di fideiussione:

Fideiussione solidale: il fideiussore si obbliga in solido con il debitore principale al pagamento del debito
(1944) (vi è sempre il c.d. beneficium ordinis, che comporta che prima il creditore debba chiedere al
debitore principale, poi al garante).

Fideiussore con beneficio di preventiva escussione: le parti concordano che l’obbligo di pagamento del
fideiussore sorga dopo che il creditore abbia agito, infruttuosamente, contro il debitore principale; in
questa ipotesi il fideiussore deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Fideiussione omnibus: si tratta di una garanzia che un terzo si assume nei confronti di una banca con la
quale si impegna a garantire tutte le obbligazioni anche future che il debitore assumerà nei confronti
dell'istituto di credito

La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale (1939)(accessorietà); il contenuto


dell’obbligazione fideiussoria non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore principale e la prestazione
non può essere pattuita a condizioni più onerose; il fideiussore può opporre contro il creditore
le eccezioni che spettano al debitore principale, anche quelle personali (1247), salvo quelle derivanti da
incapacità (1945).

Il fideiussore che ha pagato il debito può rivalersi nei confronti del debitore, mediante la surrogazione nei
diritti che il creditore aveva nei confronti del debitore, e può esercitare il regresso contro il debitore
principale (1950,1951).

Il fideiussore gode di una particolare tutela: può avvalersi del c.d. rilievo, che gli permette in ipotesi
specificamente indicate dal legislatore di liberarsi dal vincolo obbligatorio nei confronti del debitore.

Particolari sono le ipotesi di estinzione della garanzia; accanto, infatti, a quella tipica consistente nella
estinzione dell'obbligazione principale, vi sono le ipotesi previste dagli artt. 1955 e ss.
Nell'art. 1955, ad esempio, si prevede l'estinzione della fideiussione quando il creditore con il suo
comportamento impedisce la surrogazione del fideiussore nei diritti di prelazione che lo stesso creditore
vantava nei confronti del debitore.

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PROMESSA DEL FATTO DEL TERZO


Il promittente promette che un terzo si obbliga a compiere un fatto a favore del promissario: da questa
promessa deriva (a favore del destinatario della promessa) una situazione creditoria di garanzia.

Il promittente si assume il rischio derivante dalla circostanza che il terzo non compia il fatto promesso o
rifiuti di obbligarsi, con la conseguenza che in tale eventualità egli è tenuto a pagare una somma di denaro
a titolo di indennizzo per il danno subito dal promissario.

La promessa del fatto altrui, come qualsiasi altra promessa di fare, dare ecc. non può di per sé obbligare il
dichiarante senza essere giustificata da un adeguato rapporto causale (clausola negoziale). (es. una società
controllante promette che una controllata pagherà la banca per la concessione di un credito).

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E. P RESCRIZIONE E D ECADENZA
Il decorso di un dato periodo di tempo, combinato con altri elementi, può dar luogo all’acquisto
(usucapione o prescrizione acquisitiva) o all’estinzione di una situazione soggettiva (prescrizione estintiva e
di decadenza).

Prescrizione (estintiva)
La prescrizione produce l’estinzione della situazione soggettiva per effetto dell’inerzia del suo titolare, che
non la “esercita” o non la “usa” per il tempo determinato dalla legge.

Trova fondamento in un interesse generale di ordine pubblico, nell’esigenza cioè di certezza dei rapporti
giuridici e nella necessità di paralizzare l’esercizio di diritti dopo anni di inerzia.

Per la sua importanza non può che essere disciplina inderogabile: per cui nullo è ogni patto di modifica o di
rinuncia alla prescrizione. La rinuncia è esercitabile solo dopo che la prescrizione è compiuta; essa può
essere espressa o tacita.

Una volta decorso il termine di prescrizione il soggetto avvantaggiato può liberamente disporre del
vantaggio da essa derivato; egli può rinunciare alla prescrizione già compiuta, oppure può farla valere
giudizialmente in via di azione o di eccezione. Infatti la prescrizione non opera automaticamente (con il
semplice decorso del tempo), bensì in virtù dell’eccezione sollevata dal soggetto interessato.

L’efficacia della prescrizione non è propriamente estintiva del diritto (in tal caso infatti al debitore
spetterebbe l’azione di ripetizione di quanto pagato in precedenza); essa è piuttosto un’efficacia
“modificativa”. Sicché, scaduto il termine di prescrizione il rapporto non si estinguerebbe, ma subirebbe
una semplice modificazione della disciplina.

Oggetto della prescrizione


La prescrizione è istituto di valenza generale: ogni diritto si estingue per prescrizione. Tuttavia, la regola
della prescrittibilità dei diritti riconosce alcune eccezioni.
Non si prescrivono:

- I diritti indisponibili: se il titolare non può disporne, non può perderli per inerzia
(ad esempio i diritti della personalità e i diritti attinenti a rapporti o situazioni familiari).
- La qualità di erede;
- L’azione di nullità del contratto;
- Le facoltà che formano il contenuto della situazione giuridica (la loro estinzione è conseguente
all’estinzione della situazione di appartenenza);
- Gli altri diritti indicati dalla legge.

Per quanto riguarda il diritto di proprietà, la sua imprescrittibilità si desume dall’imprescrittibilità


dell’azione di rivendicazione a sua difesa. Tuttavia il diritto di proprietà si estingue se all’inerzia del
proprietario corrisponde il prolungato possesso di altri, che acquistano la proprietà per usucapione.

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Si prescrivono invece:
- i diritti di credito
- i diritti reali su cosa altrui.

Decorrenza della prescrizione: computo dei termini e termini di prescrizione


Il termine di prescrizione inizia a decorrere dal giorno nel quale il diritto può essere fatto valere.
La prescrizione presuppone l’inerzia del titolare del diritto: essa comincia a decorrere dal giorno in cui il
diritto potrebbe essere esercitato.

La prescrizione inizia a decorrere anche se il titolare della situazione, senza colpa, ignori di essere tale o
ignori l’identità del soggetto passivo (se questo ha però commesso dolo occultandosi, il termine di
prescrizione inizia invece dal giorno della scoperta del dolo).

Alcune norme disciplinano diversamente l’inizio del decorso della prescrizione: ad esempio il termine di
prescrizione del diritto di far valere l’annullabilità del contratto decorre dal giorno della sua conclusione.

Computo dei termini: Il termine di prescrizione va effettuato secondo il calendario comune che è quello
gregoriano (2963), senza tenere conto del giorno iniziale, tenendo invece conto di quello finale. Se il giorno
finale è festivo, il termine è automaticamente prorogato a quello successivo non festivo. Se la prescrizione
è a mesi, il termine scade nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale.

Il termine ordinario di prescrizione, che vale quando non sia diversamente stabilito, è di dieci anni (2946);
di venti anni invece per i diritti reali di godimento (superficie, enfiteusi, servitù, usufrutto) e per l’ipoteca.
Vi sono anche termini minori di quello ordinario, giustificati per la peculiarità dei casi, previsti per altri tipi
di rapporto e danno luogo alle “prescrizioni brevi”, come nel caso del risarcimento dei danni.

Sospensione e interruzione
Se l’inerzia è il presupposto della prescrizione, questa non opera nel caso in cui:

- sopraggiunga una causa che, rendendo impossibile l’esercizio del diritto, giustifichi l’inerzia (sospensione);
- l’inerzia cessi in quanto il diritto viene esercitato (o riconosciuto dalla controparte) (interruzione).

Sospensione
è dovuta alla condizione del titolare del diritto, il quale, per causa sopraggiunta, vede estremamente
difficile se non impossibile l’esercizio del proprio diritto (il che è causa di inerzia forzata: es. militare in
servizio in tempo di guerra). La sospensione ha luogo soltanto nelle ipotesi tassative previste dalla legge:
l’impedimento di mero fatto (es. calamità naturale) è irrilevante. Il periodo di tempo durante il quale
perdura la causa che giustifica l’inerzia non è calcolato al fine del computo del tempo di prescrizione.

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Interruzione
si ha quando il titolare esercita il diritto mediante notifica dell’atto con il quale si inizia il giudizio o
mediante atto di costituzione in mora del debitore (per i diritti di credito). L’interruzione si realizza anche
quando il soggetto passivo riconosce il diritto, espressamente o tacitamente. Accanto a queste cause di
interruzione, nelle quali assume rilievo il compimento di atti giuridici, vi sono le cause naturali di
interruzione, consistenti in atti materiali che in genere riguardano i soli diritti reali su cosa altrui (passaggio
sul fondo altrui gravato da servitù di passaggio). Dal momento dell’interruzione, il periodo già trascorso
perde effetto e inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione.

Prescrizioni presuntive
Nella prescrizione presuntiva il decorso del termine produce non l’effetto estintivo, ma la presunzione di
estinzione per adempimento dell’obbligazione.
La prescrizione presuntiva esonera il debitore dal fornire la prova dell’estinzione dell’obbligazione, come
invece dovrebbe.
Il creditore ha invece una possibilità di dimostrare il proprio diritto, ovvero quella di fare giurare il debitore
per accertare se si è verificata l’estinzione del debito: se il debitore giura che l’estinzione si è verificata e la
prova contraria non si è avuta il creditore soccombe.
Questo mezzo di prova è palesemente incerto e pericoloso (può giurare il falso nonostante le sanzioni
penali che rischia).

Tra i diritti soggetti a prescrizione presuntiva si ricordano: il diritto degli albergatori e degli osti per
l’alloggio e il vitto (prescrizione di sei mesi): ovvero se io vado in un albergo e l’albergo mi richiede un
pagamento dopo i 6 mesi, io non devo provare di avere già pagato, ma devo solo giurare in giudizio di
averlo fatto o meno.

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Decadenza
La decadenza comporta l’estinzione di un diritto che non sia stato esercitato entro un dato termine (detto
termine perentorio, che non ammette proroga); l’inerzia del titolare e il decorso del tempo fanno sì che il
diritto si estingue.

Tra la prescrizione e la decadenza non vi sono differenze di particolare rilievo: esse si distinguono in
relazione al fondamento, e in relazione alla disciplina.

Quanto al fondamento, a base della decadenza vi è una esigenza di certezza assoluta delle situazioni
giuridiche a differenza della certezza combinata con le ragioni dell’inerzia (sospensione) tipica della
prescrizione.
Per quanto concerne la disciplina la differenza tra i due istituti è limpida. Alla decadenza non si applicano le
norme relative all’interruzione e alla sospensione: essa può essere impedita soltanto dal compimento
dell’atto previsto, non anche dal compimento degli atti interruttivi o di sospensione.

In linea di principio, i termini della decadenza sono più brevi di quelli della prescrizione.

Inoltre, mentre la prescrizione è istituto di valenza generale, non tutti i diritti sono soggetti a decadenza,
ma solo quelli individuati dal legislatore.

Decadenza in materia disponibile e no: decadenza legale, giudiziale e convenzionale


La legge disciplina differentemente la decadenza, a seconda che si tratti di:

- Decadenza di ordine pubblico (a presidio di interessi pubblici)


non è consentita la rinunzia alla decadenza; può essere rilevata d’ufficio dal giudice (rappresentando
causa di improponibilità dell’azione); le parti non possono modificare la disciplina legale della
decadenza, che ha carattere inderogabile.

- Decadenza di ordine privato (a tutela di interessi privati, individuali)


in questa ipotesi è consentita la rinunzia alla decadenza; le parti possono modificare la disciplina
legale; è nullo il patto con il quale si stabiliscono termini di decadenza che rendano eccessivamente
difficile ad una delle parti l’esercizio del diritto.

Inoltre si distingue tra:

1. Decadenza legale : stabilita dalla legge.


2. Decadenza giudiziale : la fissazione del termine di decadenza è opera del giudice.
3. Decadenza convenzionale: stabilita contrattualmente.

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Parte quarta
A. AUTONOMIA NEGOZIALE E AUTONOMIA CONTRATTUALE
Una classificazione dell'autonomia dei soggetti è fondata sulla distinzione tra autonomia negoziale e
autonomia contrattuale.
L'autonomia negoziale si esplica con il compimento di un negozio; quella contrattuale con il compimento di
un contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto.
L’autonomia negoziale coglie non solo la vasta gamma di negozi bi o plurilaterali a contenuto patrimoniale,
ma anche quelli unilaterali e quelli a contenuto non patrimoniale.

Le discriminazioni che derivano dalla posizione di supremazia di una delle parti del contratto “derogano”
il principio di eguaglianza sostanziale (3 Cost.).
In tale contesto si colloca il principio di proporzionalità che ha valenza quantitativa, quale giusta
proporzione tra elementi omogenei, comparabili e quantificabili: sì che conseguenza naturale della sua
applicazione è la riduzione del contratto ad equità.
Là dove per la presenza di interessi non patrimoniali, gli elementi non siano omogenei, si impone un
loro bilanciamento in base ad una valutazione qualitativa; quindi è necessario il concorso del parametro
quantitativo della proporzionalità e di quello qualitativo della ragionevolezza.

Le forme di manifestazione dell'autonomia contrattuale sono:

a) di contrarre, includendo in essa sia la libertà di concludere un contratto sia quella di un concluderlo;
b) di scegliere il contraente;
c) di determinare il contenuto contrattuale in ragione delle specifiche e concrete esigenze dei
contraenti, ad es., arricchendo il contenuto con i cosiddetti elementi accidentali;
d) di approntare schemi contrattuali atipici;
e) di determinare la forma dei contratti.

Contratti, "accordi" e "convenzioni"


Nell'ambito del negozio struttura bi-o pluri-laterale, accanto ai contratti si collocano gli "accordi" e le
"convenzioni", non definiti dalla legge. Si potrebbe discorrere di "accordo" per l'atto di
autoregolamentazione di interessi patrimoniali e/ o non patrimoniali (ad es. gli accordi fra i coniugi in sede
di separazione consensuale). Quanto alla norma applicabile, agli "accordi" e alle "convenzioni" è
estensibile la disciplina del contratto in virtù della sua "forza espansiva", compatibilmente con la natura dei
rapporti sui quali essi sono destinati ad operare.

Contratti e negozi unilaterali tra tipicità e a tipicità


Ai contratti, agli accordi ed alle convenzioni si contrappone il negozio unilaterale, contrassegnato dalla
presenza di una sola parte, ossia di un unico centro d'imputazione soggettivo di interessi. Si tratta di una
tipologia "disomogenea", in quanto comprensiva di negozi inter vivos e mortis causa (testamento),
familiari (ad esempio il riconoscimento dei figli naturali) e patrimoniali (rinuncia al diritto di proprietà).

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CONTRATTO
Il contratto secondo l'art. 1321 del codice civile italiano, è l'accordo di due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Da tale definizione si deduce che il contratto è rapporto, necessariamente bilaterale o plurilaterale, ed


avente di volta in volta la funzione di costituire (nel senso di incidere sulla situazione e sugli interessi delle
parti introducendo un nuovo rapporto), regolare (cioè apportare una qualsiasi modifica ad un rapporto già
esistente) o estinguere (nel senso di porre fine a un rapporto preesistente) un rapporto giuridico
patrimoniale (suscettibile di valutazione economica).

Il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1321).


Significa che il contratto vincola ad eseguire le prestazioni cui le parti si sono obbligate e che non si può
recedere unilateralmente (il recesso è previsto solo in alcuni casi, se ne parlerà in seguito).

Le classificazioni dei contratti


I contratti possono essere classificati secondo numerose categorie.
Si distinguono:

 contratti tipici e contratti atipici, a seconda che le parti abbiano deciso di utilizzare uno schema
negoziale già previsto dal legislatore o se, invece, abbiano deciso di costruire uno schema negoziale
nuovo, purché sia diretto a realizzare "interessi meritevoli di tutela" secondo l'ordinamento giuridico.

 contratti ad efficacia reale e contratti ad efficacia obbligatoria; i primi sono quelli che
trasferiscono la titolarità di un bene per effetto del consenso delle parti (è il c.d. principio
consensualistico, per il quale i diritti si trasmettono e si acquistano per il solo effetto del consenso delle
parti); i secondi sono quelli che determinano il sorgere di un’obbligazione.

 contratti consensuali e contratti reali, a seconda che si concludano con il semplice consenso
manifestato o se, invece, necessitino della consegna materiale della cosa al fine della valida
stipulazione.

 contratti unilaterali e contratti a prestazioni corrispettive; i primi prevedono che solo una delle
parti del rapporto debba dare, fare o non fare qualcosa, laddove i secondi prevedono uno scambio di
prestazioni (questi ultimi vengono anche detti "sinallagmatici", dal nome dello scambio corrispettivo, il
cosiddetto sinallagma).

 contratti a titolo oneroso, contratti a titolo gratuito; nei primi, ciascuna parte ricava un vantaggio e
sopporta un sacrificio (es. compravendita); nei secondi una parte ricava un vantaggio, l’altra sopporta

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un sacrificio (es. comodato).

 contratti associativi e contratti di scambio; i primi vedono tutte le parti del contratto concordi al
fine di realizzare un interesse comune (ad es. contratto di società), i secondi vedono le parti in conflitto
di interessi, volendo ciascuna di esse massimizzare la propria utilità ritraibile dalla pattuizione (ad es.
compravendita).

 contratti solenni o formali e contratti a forma libera, a seconda che sia stata espressamente
prevista una forma specifica per la loro stipulazione o meno.

 contratti aleatori e contratti commutativi a seconda che il valore della prestazione dipenda da un
fattore di incertezza (ad es. scommessa, o contratto di assicurazione e risarcimento) o che non implichi
l'assunzione di un rischio in quanto le parti sanno, fin dal momento in cui concludono il contratto quale
sarà l'entità della prestazione. Quelli commutativi possono essere soggetti a risoluzione per eccessiva
onerosità sopravvenuta, mentre quelli aleatori no, in quanto il rischio è l’essenza stessa del contratto.

 contratti di durata e contratti istantanei, a seconda che essi regolino un rapporto destinato a
durare nel tempo, con una pluralità di prestazioni e controprestazioni (ad es. contratto di utenza
telefonica) o se, invece, regolino un rapporto che si svolge in un solo momento (ad es. compravendita)

 contratti recettizi e contratti non recettizi, i primi sono quelli in cui la produzione degli effetti si
verifica quando sono portati a conoscenza dell'altra parte come, ad esempio, la disdetta; i secondi sono
quelli i cui effetti si producono in seguito alla semplice manifestazione di volontà, come, ad esempio, la
rinuncia all'eredità

 contratti traslativi e contratti abdicativi, i primi sono quelli che attuano il trasferimento del diritto a
favore di altri; i secondi sono rappresentati da atti unilaterali mediante i quali il soggetto dichiara di
dismettere il diritto stesso senza trasmetterlo ad altri (rinunzia).

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Elementi essenziali del contratto (requisiti)


Per elemento essenziale del contratto (o anche, più generalmente, del negozio giuridico) si allude a quel
requisito, a quell'elemento dell'atto, che viene richiesto ai fini della validità del medesimo. In altri termini la
mancanza di un elemento essenziale produce nullità. Essi sono:

- L’accordo
- La causa
- L’oggetto Sono equipollenti: hanno tutti la stessa valenza
- La forma

L’accordo
(elemento volontaristico, essenza stessa del contratto) Si ha un accordo quando due o più persone
manifestano reciprocamente le proprie volontà, e queste sono dirette allo stesso scopo.

L'accordo fra le parti può essere manifestato in due modi:


Tacito: L'intenzione di stipulare il contratto è manifestata dal comportamento concludente delle parti
(es. salire su un treno).
Espresso: Consiste in una dichiarazione specifica, scritta (firma del contratto con dichiarazione di
volontà) o orale (manifestazione orale di volere concludere il contratto) che contiene la volontà di
concludere un determinato contratto.
L’accordo può essere:

- simultaneo: Tizio entra in un supermercato e porta la merce alla cassa.


- scambio di proposta e accettazione
- inizio dell’esecuzione : ordino la merce al fornitore, che per fax mi scrive di averla spedita
- mancato rifiuto: la banca invia al creditore una proposta di fideiussione, il creditore non la
rifiuta e il contratto è concluso.

L'accordo, visto come unione di volontà può non essere stabile, ciò accade quando una delle volontà era
affetta da vizi. La volontà, quale elemento essenziale dell’atto, si deve tradurre in una manifestazione che
abbia carattere di impegno sul piano sociale e che sia riconoscibile da parte di terzi. Il legislatore dispone
che è possibile chiedere l’annullamento dell’atto negoziale in presenza di circostanze che alterino tale
processo. Queste circostanze sono definite “vizi della volontà” (se ne parlerà in seguito).

Con l'accordo il contratto è stipulato o concluso. Se però si tratta di un contratto formale o di un contratto
reale, il momento della conclusione, a partire dal quale si producono gli effetti, è successivo all'accordo: se
è formale, occorre che l'accordo sia manifestato nella forma che la legge richiede (ad es. la forma scritta
per il contratto di compravendita immobiliare); se è reale, occorre che sia consegnata la cosa.

I modi in cui si può formare l'accordo sono molteplici, ma tutti riconducibili a questo schema semplice: vi è
una proposta, da parte di una persona e diretta a un'altra (c.d. oblato), seguita poi da un'accettazione, da
parte del destinatario della proposta e diretta al proponente.
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L’efficacia della proposta deve essere temporalmente limitata. Se non è stato stabilito un termine,
l’accettazione deve pervenire al proponente “ in quello ordinariamente necessario secondo la natura degli
affari o secondo gli usi”.

La proposta è effettivamente tale se contiene la regolazione di tutti gli aspetti rilevanti dell'operazione
economica che il contratto realizza. Proposta ed accettazione sono dichiarazioni di volontà unilaterali.
L'accettazione è effettivamente tale se è conforme alla proposta; in caso contrario essa non ha l'effetto di
concludere il contratto, ma ha invece il valore di nuova controproposta (inversione). L'accordo
generalmente si perfeziona quando chi ha fatto la proposta ha notizia dell'accettazione della medesima.

La proposta può essere realizzata dal destinatario prima che egli ne abbia dichiarato l’accettazione formale.
In questo caso l’esecuzione del contratto è avvenuta prima dell’accettazione.

Un diverso procedimento di formazione del contratto è quello dell’offerta al pubblico: la proposta non ha
un destinatario prestabilito ma è diretta a chiunque ne abbia, di fatto, conoscenza. Ai fini della conclusione
del contratto è sufficiente che chi abbia interesse all’acquisto manifesti la propria accettazione. Per
revocare la proposta è necessario l’utilizzo del medesimo mezzo usato per renderla pubblica.

Proposta irrevocabile, patto di opzione e prelazione


La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se l'accettante ne ha
intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a
indennizzarlo delle spese e delle perdite subìte per l'iniziata esecuzione del contratto.

Può accadere che il proponente si sia obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo: in
questo caso si parla di proposta irrevocabile e l’eventuale revoca sarebbe inefficacie (inefficacia:
mancanza di produzione di effetti). È un negozio unilaterale con effetti esclusivamente strumentali
rispetto alla conclusione del contratto.

Un istituto simile alla proposta irrevocabile è quello del patto di opzione, in quanto è un accordo in
base al quale le parti stabiliscono che una delle due mantenga fermo quanto è stato dichiarato, e che
l’altra parte abbia la possibilità di accettare o meno. Il termine entro il quale il proponente si obbliga a
mantenere ferma la proposta deve essere fissato da lui stesso.
Essa, tuttavia, si differenzia dalla proposta irrevocabile in quanto quest’ultima è un negozio unilaterale
che acquista efficacia quando viene a conoscenza del destinatario; mentre l’opzione è un contratto
bilaterale.
L’opzione è, normalmente, onerosa: chi vuole beneficiare della possibilità di mantenere ferma la
proposta deve pagare una somma di denaro.

L’opzione, però, non va confusa con la prelazione, in quanto presenta alcune differenze con essa: la
prelazione è il contratto con il quale una parte attribuisce all'altra il diritto di essere preferito rispetto
ad altri a parità di condizioni. Con la prelazione vi è la stipula di un nuovo contratto tra il soggetto
obbligato e il titolare del diritto di preferenza.

L’accordo, quale incontro della volontà delle parti, costituisce un elemento imprescindibile: la mancanza di
esso determina la nullità del contratto.
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Ai fini dell’esistenza dell’accordo, si rileva non la volontà interiore delle parti, bensì quella manifestata
mediante una dichiarazione. Nel’ipotesi di errore nella dichiarazione o nella trasmissione della
dichiarazione, il contratto è annullabile soltanto se l’errore è essenziale e riconoscibile dalla controparte.

L’elemento volontaristico non è sufficiente per la stipula di un contratto: è necessario rispondere ad altre
esigenze di carattere formale (causa, oggetto, forma).

La causa
è la funzione socio-economica costante e tipica del contratto, l’assetto di interessi che con il contratto si
deve perseguire.
es. la compravendita serve a scambiare una cosa contro pagamento di un prezzo.
La causa è un dato oggettivo.

In ogni trasferimento di diritti o assunzione di obblighi:

- Vi deve essere una causa (l’astrattezza è un’eccezione);

- La causa deve essere meritevole di tutela (nei contratti tipici la meritevolezza è prestabilita dal
legislatore; nei contratti atipici occorre verificare caso per caso se la causa sia meritevole di
tutela).

La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Si reputa
altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma
imperativa.

Quando la causa è illecita, e il contratto viene utilizzato per raggiungere una finalità diversa da quella per il
quale esso era stato precedentemente stipulato, si ha un contratto in frode alla legge.

Occorre distinguere la causa dai motivi.


Essi sono le ragioni individuali che sospingono il soggetto a contrarre. Costituiscono un dato soggettivo
irrilevante per l’ordinamento giuridico. Tuttavia il motivo assume rilevanza nel caso in cui è illecito e
comune ad entrambe le parti: in quel caso esso provoca la nullità del contratto.

L’oggetto
è rappresentato dalla cosa o dal bene che il contratto intende trasferire, o dalla prestazione che una parte
si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Può essere materiale o immateriale (come un impegno futuro).
Esso deve essere:

- Possibile: per quanto riguarda le cose materiali, queste devono esistere o poter esistere; per
quanto riguarda le cose immateriali (ad esempio un comportamento umano), queste devono
essere compatibili con le capacità fisiche e intellettuali del soggetto.

- Lecito: non contrario a norme di legge, all’ordine pubblico e al buon costume.

- Determinato: è indicato dalle parti nella qualità e nella quantità in modo esauriente.
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- Determinabile: non è indicato, ma nel contratto sono enunciati i criteri di individuazione della
sua qualità e quantità.

La forma
è il mezzo con cui viene espressa la volontà delle parti e può essere una dichiarazione o un
comportamento concludente.

Solitamente si identifica nel documento (atto pubblico, scrittura privata o documento informatico) dal
quale risulta la manifestazione di volontà. Per alcuni atti, infatti, è necessaria la forma scritta, ad esempio il
trasferimento di un immobile, pena la nullità del contratto (essi sono elencati dal codice e si parla di forma
solenne).

In alcuni casi i contratti si concludono anche attraverso modalità prestabilite es. moduli prestampati, formulari, solo da
sottoscrivere: con la sottoscrizione vi è l’accettazione. La proposta in questo caso può essere modificata o integrata (cancellatura
per depennare, postilla per aggiungere).

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Elementi accidentali del contratto


All'interno di un contratto possono essere previsti degli elementi non essenziali, ma che hanno comunque
la funzione di rispondere a specifiche esigenze della vita di scambio: sono i cosiddetti elementi accidentali
del contratto (eventuali) in quanto possono eventualmente non essere indicati. Essi sono:

- La condizione

- Il termine

- Il modo.

Gli elementi accidentali del contratto incidono sull’efficacia dello stesso, e non sulla nullità.

La condizione
è un avvenimento futuro ed incerto dal quale o fino al quale si fanno dipendere gli effetti del contratto.
Se essa è espressa, può condizionare la validità del contratto (efficacia). Tuttavia non vi è alcuna sicurezza
che si verifichi e non si sa quando si verificherà.
La condizione può essere:

 Sospensiva: gli effetti tipici del contratto sono sospesi, finché la condizione non si avvera
(es. se ti laurei ti dono la mia biblioteca).

 Risolutiva: gli effetti prodotti dal contratto vengono meno all’avverarsi della condizione
(es. ti vendo la mia casa, ma il contratto si risolverà se entro un mese l’inquilino non se ne va).

La pendenza della condizione è il periodo durante il quale la condizione può verificarsi, dando efficacia al
contratto (se sospensiva) o cessandone gli effetti (se risolutiva).

Durante questo periodo, esiste una situazione a favore di colui che avrebbe avvantaggiato
dell’avveramento della condizione, situazione che corrisponde ad un’aspettativa di diritto. Durante questo
periodo, il titolare in attesa di avveramento della condizione:

- Può compiere atti conservativi (potrebbe ad esempio chiedere che si provveda alla custodia dei
beni);

- Deve comportarsi secondo buona fede (la condizione si considera avverata se ne è stato
impedito l’avveramento scorrettamente);

- Può anche disporre del diritto condizionato (alle medesime condizioni dell’aspettativa).

La condizione si considera avverata quando si verifica l’evento dedotto.

L’evento dedotto in condizione deve essere possibile e lecito. La mancanza di tali requisiti genera:
La condizione illecita, contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume, la quale rende
nullo il contratto.
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La condizione impossibile, che non ha alcuna possibilità di realizzarsi, se è sospensiva rende nullo il
contratto, se è risolutiva, essa non influisce sulla validità del contratto. (Ad esempio: “continuerai abitare della
mia casa sino a quando toccherai il cielo con un dito ". Qui il contratto è perfettamente valido in quanto intendo
consentire, in realtà, l'uso perpetuo della mia abitazione).

Tipi di condizione:

- condizione affermativa: se la situazione si modificherà in seguito all'avveramento della


condizione, esempio: " ti darò 100 se verrà la nave dall'Asia"

- condizione negativa: se la situazione rimarrà immutata in seguito all'avveramento della


condizione, esempio: " ti darò 100 se non partirai"

- condizione casuale: se il fatto dipende dal caso o da terzi

- condizione potestativa: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti

- condizione mista: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti e dal caso.

Di regola la condizione è retroattiva, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli
effetti del contratto o della risoluzione debbano essere riportati ad un momento successivo.
Pertanto, se la condizione è sospensiva, gli effetti negoziali si producono dal momento in cui si sarebbero
prodotti se non vi fosse stata la clausola condizionale.
Se la condizione è risolutiva, gli effetti vengono meno dal momento nel quale il contratto è stato concluso.

Presupposizione
Collegata alla condizione è la presupposizione. Essa è un evento, non dichiarato, ma risultante dalle
circostanze, e senza il quale non si sarebbe concluso il contratto.
Ad esempio: Tizio loca a Caio un balcone per il 15 agosto a pomeriggio in Piazza del Campo a Siena (senza
fare riferimento esplicitamente al palio). Il 13 agosto, però, il palio viene sospeso. Tizio pretende
ugualmente il pagamento.

In questo caso il contratto perde efficacia se ciò che è stato presupposto da entrambe le parti come
fondamento del contratto non si verifica, anche se esso non è stato espresso.

Dunque la presupposizione è una condizione inespressa.

Il termine
Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo dal quale (*iniziale) o fino al quale (*finale) si fanno
dipendere gli effetti del contratto: esso non ha efficacia retroattiva perché gli effetti del negozio si
verificano o cessano nel momento della sua scadenza.

*iniziale: il contratto inizia ad avere effetti da..


*finale: il contratto cessa di avere effetti da..

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A differenza della condizione, il termine non rende incerto l’effetto negoziale, perché consiste in un fatto
futuro ma certo, in quanto ne è sicuro il verificarsi (ad esempio, “si stabilisce l’usufrutto per tutta la vita
dell’usufruttuario”: sebbene sia incerta la data della morte, l’effetto è certo).

Il modo (o onere)
È un peso imposto ad un soggetto, in quanto esso è obbligato all’esecuzione di una determinata attività per
beneficiare degli effetti del contratto. Può essere imposto soltanto ai negozi giuridici a titolo gratuito
(testamento, donazioni).

Non bisogna però confondere in modo con la condizione; il donante, infatti, non dice: "ti darò la mia casa a
condizione che mi erigerai la statua" ma dice: "ti ho donato la casa, e se la accetti dovrai costruire una
statua nel giardino". Di conseguenza il modo obbliga semplicemente il beneficiario, ma non sospende
l'efficacia dell'atto di liberalità.

Se, infine, il beneficiario non adempie l'onere, chiunque ha interesse può agire per il suo adempimento. In
ogni caso, però, l’inadempimento dell'onere non comporta la risoluzione del negozio.

Buona fede e responsabilità precontrattuale


Le parti devono comportarsi secondo buona fede, sia durante la fase precontrattuale, sia durante la fase
esecutiva.
Il dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella conclusione del
contratto si concretizza in una serie di obblighi specifici, come quello di informazione o di avviso, di
segreto, di custodia e di non fare proposte inaccettabili al fine di costringere la controparte a recedere.

Buona fede soggettiva: è l’ignoranza incolpevole di ledere l’altrui diritto.


Buona fede oggettiva: è il comportamento della persona onesta e leale.

Alla violazione degli obblighi di correttezza e buona fede nelle trattative e nella conclusione del contratto
segue la responsabilità precontrattuale.

Tale responsabilità grava, ad esempio, sulla parte che tace all’altra di cause di sua conoscenza di invalidità
del contratto in presenza di tre elementi:

a) La conclusione di un contratto invalido

b) La colpa di una parte nell’aver dato seguito al contratto invalido, senza comunicare il vizio di cui era
a conoscenza o che doveva conoscere

c) La circostanza che l’altra parte abbia senza colpa confidato nella validità dell’atto.

Rientrando, secondo la tesi più accreditata, la responsabilità precontrattuale in quella extracontrattuale, i


danni da risarcire saranno limitati ai soli interessi negativi, cioè alla diminuzione patrimoniale subita

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durante le inutili trattative, (danno emergente) e nella perdita di altre occasioni contrattuali presentatisi
durante la trattative (lucro cessante).

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La Rappresentanza
Rappresentanza: Nella rappresentanza un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interesse
altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridica patrimoniale di un
altro soggetto (rappresentato).
Il potere rappresentativo può concernere tanto l’adozione (rappresentanza attiva), quanto la ricezione
(rappresentanza passiva) di atti giuridici o di prestazioni. Sono esclusi gli atti personalissimi.

Rappresentanza diretta: il rappresentante deve essere stato legittimamente investito del potere di
adottare un atto impegnativo per il rappresentato, allo scopo di curarne gli interessi. La rappresentanza si
ha in virtù e nei limiti dei poteri conferitigli.
si ha la spendita del nome: il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato.

Rappresentanza indiretta: ricorre quando il rappresentante compie un negozio per conto dell’interessato
ma in nome proprio.
ad esempio … mandato senza rappresentanza: contratto mediante il quale un soggetto, mandatario, si obbliga
a compiere un atto giuridico per conto di un altro soggetto (mandante), senza manifestare l’altruità dell’affare.

Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge
(rappresentanza legale).

Procura: atto unilaterale mediante il quale il rappresentato investe il rappresentante del potere di agire in
suo nome. Atto non recettizio.
Procura speciale: riguarda un determinato affare.
Procura generale: riguarda tutti o una serie determinata di affari relativi al patrimonio del soggetto.

Revoca: Il rappresentante può revocare la procura e modificarne il contenuto. La revoca o la sua


modificazione è un atto unilaterale e il rappresentato ha l’onore di portarlo a conoscenza dei terzi con
mezzi idonei.

Ambasceria: un soggetto si limita a trasmettere o proferire le decisioni dell’interessato.

Contrato con se stesso: ipotesi tipica di contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il
rappresentato è quella del contratto che il rappresentante conclude con se stesso (contratto annullabile).

Ratifica: è il negozio unilaterale recettizio tramite il quale il falsamente rappresentato sana il difetto di
potere di chi ha contratto (rappresentante).

Responsabilità del falsus procurator: colui che ha contratto senza potere o eccedendo i limiti delle facoltà
conferitegli è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato nella validità
del contratto.

Contratto per persona da nominare: al momento della conclusione del contratto una delle parti può
riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che acquisterà i diritti e assumerà le
obbligazioni derivanti dal contratto. La nomina del contraente deve essere fatta nel termine stabilito nel

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contratto o entro 3 giorni e ci deve essere l’accettazione del terzo. In mancanza di nomina o di
accettazione, il contratto produce effetti tra i contraenti originari.

Vincoli nella formazione dei contratti


Vincoli alla libertà di contrarre
Vi sono alcuni vincoli che, operando nella fase della formazione del contratto, limitano o regolano
l’esercizio delle libertà che caratterizzano questa fase: la libertà di decidere “se” concludere un contratto,
la libertà di scegliere “con chi” concluderlo, la libertà di determinarne il “contenuto”. La libertà relativa al
“se” concludere un contratto non si realizza qualora sussiste un obbligo alla sua conclusione che abbia
come fonte la legge (obbligo legale a contrarre) o la volontà delle parti (obbligo negoziale a contrarre).

Patto di opzione (già visto )


L’opzione crea un vincolo nella formazione del contratto, di natura convenzionale: una parte (concedente)
rimane vincolata alla propria dichiarazione e l’altra (opzionario) ha la facoltà di accettarla, o no, entro un
certo termine. La dichiarazione è assimilata alla “proposta irrevocabile”.
Tuttavia, vi sono differenze tra i due istituti: nell’opzione, il vincolo non è assunto unilateralmente (come
nella proposta irrevocabile), ma contrattualmente mediante “accordo tra le parti”.
Qualora non sia stato fissato un termine per l’opzione, questo, in mancanza di accordo delle parti, può
essere stabilito dal giudice secondo la regola generale.
L’opzione può essere onerosa se è previsto un corrispettivo (premio) a carico dell’opzionario, mentre la
proposta irrevocabile (in quanto atto unilaterale del proponente) non può avere carattere oneroso.

Contratto preliminare
Contratto mediante il quale le parti (o anche una sola di esse) si obbligano a concludere un successivo
contratto: esso configura un vincolo di natura convenzionale.
Pur avendo una funzione preparatoria rispetto al contratto definitivo, è un contratto (si distingue dalle
trattative) con effetti obbligatori, che determina il contenuto essenziale del definitivo.

Il ricorso al contratto preliminare è soprattutto frequente rispetto ai contratti ad effetti reali: ad esempio il
preliminare di vendita, il quale da luogo all’obbligo per una parte di vendere e per l’altra di comprare (vi
sono un promittente venditore e un promittente compratore).
Le ragioni che inducono a stipulare un contratto preliminare possono essere diverse: il compratore ad
esempio, non dispone ancora della somma necessaria per il pagamento del prezzo.

Qualora una delle parti non adempia all’obbligo contrattuale, e quindi non dia il consenso per stipulare il
contratto definitivo, si ha l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre (la parte interessata può chiedere
al giudice una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso) e non soltanto il risarcimento
del danno.

Il contratto preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo, in quanto possibile titolo per
ottenere la sentenza costitutiva.

Sono soggetti a trascrizione i preliminari dei contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, i
contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili, i contratti che
costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto d’uso sui beni immobili e il diritto di abitazione.
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Negozio fiduciario
Con il negozio fiduciario, il fiduciante trasferisce al fiduciario la proprietà di un bene, imponendogli, con
apposito patto l’obbligo di trasferirgli un futuro diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne uso secondo le
direttive impartite.
Se il fiduciario non ottempera l’obbligo assunto, il fiduciante può agire giudizialmente: il rifiuto del
fiduciario di ritrasferire il bene al fiduciante consente di ottenere una sentenza costitutiva, oltre il
risarcimento del danno.
Se il fiduciario trasferisce il bene a terzi, il fiduciante non può recuperare il bene, in quanto il patto ha
valore obbligatorio ed è in opponibile ai terzi; può soltanto ottenere il risarcimento.

Divieti legali e convenzionali di contrarre


A volte la legge prevede divieti di contrarre, come il divieto (per gli amministratori di beni altrui) di
comprare i beni amministrati. Questo è un esempio di divieto legale.
Altre volte il divieto ha la sua fonte in un accordo delle parti. Ad esempio il divieto di non alienare,
espressamente disciplinato. Il patto ha effetto solo tra le parti contraenti; se una parte, violando il divieto,
aliena a terzi, questi acquistano validamente, ma l’alienante è tenuto al risarcimento. Questo è un esempio
di divieto convenzionale.

Vincoli alla libertà di scelta del contraente: prelazioni legali e convenzionali (già visto)
Il vincolo alla libertà contrattuale può prevedere anche l’opportunità di concludere o no il contratto con un
determinato soggetto. Ciò si verifica in presenza di un diritto di prelazione, che può avere la sua fonte in
una convenzione o nella legge.

Con il patto di prelazione (prelazione volontaria) il promittente si obbliga a dare nei confronti di un
soggetto (prelazionario) la preferenza rispetto ad altri, a parità di condizioni. Il patto ha efficacia
obbligatoria, vincola soltanto le parti e non è opponibile a terzi. Nell’ipotesi di sua violazione, il
prelazionario può agire soltanto per il risarcimento del danno da inadempimento.

A volte, per tutelare interessi particolarmente meritevoli, il diritto di prelazione è espressamente accordato
dalla legge (prelazione legale). Essa ha efficacia reale ed è opponibile a terzi: il titolare del diritto di
prelazione può esercitare il diritto di riscatto del bene acquistato da parte del terzo.

Contratti normativi
Sono contratti concordati dalle parti per regolare i loro futuri rapporti. Le parti fissano il contenuto dei
futuri contratti con l’obbligo di inserirvi quel predeterminato contenuto. L’esempio emblematico è
rappresentato dai contratti collettivi di lavoro fra associazioni dei datori di lavoro e lavoratori.

Contratti del consumatore


Sono quei contratti conclusi tra il consumatore e il professionista le cui clausole sono predisposte
unilateralmente dal professionista.
Professionista: persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che nell’esercizio della sua attività si serve di
contratti da lui unilateralmente predisposti.
Consumatore: qualsiasi persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o
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professionale svolta.

L’art. 1469 bis stabilisce che sono abusive, in quanto vessatorie, tutte le clausole che determinano a carico
del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
La nuova disciplina, improntata all’esigenza di equilibrare le posizioni contrattuali per evitare abusi,
introduce un controllo alla conclusione del contrato sulle singole clausole; le clausole giudicate abusive
sono dichiarate inefficaci (il contratto rimane efficace), l’efficacia opera solo a vantaggio del consumatore.

Contratti tra imprese


La disciplina del franchising impone all’affiliante di garantire all’affiliato una durata minima del contratto,
non inferiore a 3 anni, sufficiente all’ammortamento dei capitali investiti. Il contratto deve indicare
l’ammontare degli investimenti e le spese di ingresso a carico dell’affiliato.

È vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello Stato di dipendenza economica di altre imprese.
Ipotesi particolare è quella della subfornitura, risolta con l’affidamento, mediante contratto, ad imprese
esterne subfornitrici che possono operare nella lavorazione di materiali forniti e nella realizzazione di
prodotti o prestazioni di servizi.

Il subfornitore è un piccolo – medio imprenditore che non ha possibilità di accesso al mercato finale e
opera per conto di un ristretto numero di imprese committenti.

Il committente è colui che dispone di un largo ventaglio di subfornitori.

Il contratto di subfornitura deve essere concluso per iscritto. Il termine del pagamento dovuto dal
committente che formula la proposta è di 60 giorni.

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Invalidità e inefficacia del negozio giuridico


L’autonomia privata è limitata: se essa viola o oltrepassa i limiti imposti, la sanzione che colpisce il privato è
l’invalidità degli effetti giuridici che intendeva avere. Il negozio giuridico risulterà quindi invalido quando,
per l’inosservanza dei limiti stessi, il negozio sarà viziato, difettoso o malato.
L’invalidità può assumere due aspetti: la nullità e l’annullabilità. La forma più grave è la nullità, quella
meno grave è l’annullabilità.

La nullità
La nullità è la conseguenza voluta dall'ordinamento in seguito ad un vizio particolarmente grave che
colpisce un negozio giuridico; tale vizio può consistere nella mancanza di un elemento essenziale, nella
illiceità del negozio, della causa o dei motivi o infine per mancanza dei requisiti relativi all'oggetto.
La nullità può essere anche prevista in altri casi previsti dalla legge. Conseguenza della nullità sarà
l’inefficacia del negozio giuridico.

Come si vede, la nullità è la patologia più grave che può colpire un negozio giuridico in quanto ne provoca
l'assoluta mancanza di efficacia: è come se non fosse mai esistito e non produce effetti.

La nullità è totale quando investe l'intero negozio, mentre è parziale quando investe parti o clausole del
negozio, dunque il contratto è dichiarato nullo solo per quelle clausole (se però la clausola è rilevante o
caratterizza il contratto, può incidere fortemente sulla validità dello stesso).

Ipotesi di nullità del contratto:

- Stipulato, ma contrario a norme imperative (norme inderogabili)

- Mancanza di alcuni elementi essenziali

- Illiceità della causa

- Illiceità dei motivi (a condizione che siano illeciti per entrambe le parti)

- Mancanza dell’oggetto o oggetto non definito.

L'azione volta a far dichiarare la nullità di negozio giuridico presenta alcune caratteristiche peculiari che il
codice civile ci illustra agli articoli 1421 e 1422. Vediamole analiticamente:

Legittimazione all'azione di nullità : La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. In
alcuni casi in cui la legge limita la legittimazione a far valere la nullità del negozio; si parla di nullità relativa.

Natura dell'azione volta a far valere la nullità : L'azione è di accertamento in quanto il giudice non fa altro
che dichiarare una situazione già esistente.

Rilevabilità d'ufficio della nullità: La nullità del negozio giuridico può esser fatta valere in giudizio non solo
dalle parti ma anche dal giudice anche se non vi sia stata specifica richiesta proveniente da una delle parti.

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Impossibilità di sanatoria : Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone
diversamente. I contraenti che vogliono recuperare l’affare regolato mediante contratto nullo devono
ristipularlo (rinnovazione) ex novo. Vi sono però alcune eccezioni, fra le quali rientrano la conferma del
testamento e della donazione.
L’azione di nullità dell’atto è imprescrittibile: anche con il decorso del tempo, l’azione per dichiarare la
nullità è sempre esercitabile.

Il contratto nullo si può sanare solo tramite la sua conversione.


La conversione del contratto nullo è l'ipotesi in cui le parti stipulino un contratto ignorando la causa di
nullità. Se questo negozio nullo contiene in sé i requisiti di sostanza e di forma di un diverso negozio valido,
si convertirà automaticamente nel negozio valido ma occorre dimostrare che le parti, qualora fossero state
consapevoli della nullità del negozio, al momento della sua conclusione, avrebbero accettato di concludere
un negozio diverso idoneo a produrre i suoi effetti. Ad esempio: la donazione si può convertire, se le parti
lo stabiliscono, in compravendita.
La conversione formale, invece, interviene automaticamente quando il negozio, per il quale la legge
prevede molteplici forme, sia nullo per difetto della forma adottata ma possegga i requisiti di altra forma
valida.

Conseguenze della nullità Il negozio giuridico nullo, di regola, non produce alcun effetto ma talvolta la
legge apporta alcune deroghe. Occorre distinguere: per quanto concerne gli effetti tra le parti, il negozio
nullo non produce effetti, ma se è stato eseguito, le prestazioni già effettuate devono essere restituite; per
quanto riguarda gli effetti rispetto ai terzi, invece, la dichiarazione di nullità ha rilievo anche nei loro
confronti. Se infatti un terzo ha acquistato un diritto da colui al quale il diritto stesso è stato trasferito in
base ad un negozio nullo, la sentenza che ha dichiarato la nullità del negozio travolge anche il diritto del
terzo.

L’annullabilità
L'annullabilità è una forma meno grave di invalidità rispetto alla nullità grazie alla quale si permette al
soggetto che è stato danneggiato da un negozio giuridico viziato, di impugnarlo e di farne cessare
l'efficacia.
Come si vede dalla definizione l'annullabilità si distingue profondamente dalla nullità. Sappiamo infatti che
il negozio nullo è come se non fosse mai nato. Conseguenza di ciò sarà la totale mancanza di effetti del
negozio affetto da nullità. La situazione giuridica è invece completamente diversa nel caso
dell'annullabilità; il negozio annullabile non è " nato morto " ma è " nato malato " nel senso che è
comunque fornito di vitalità e potrà sia guarire dalla malattia che lo affligge sia morire in seguito ad essa.

Il contratto annullabile produce effetti, ma questi saranno validi fino a quando non viene dichiarata
l’annullabilità.

L'annullabilità, a differenza della nullità, non è prevista in via generale dal codice ma è stabilita di volta in
volta in norme specifiche. Cause di annullabilità sono:

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- L’incapacità delle parti: se momentaneamente una delle parti è incapace di intendere e di


volere e stipula un contratto può invocarne l’annullabilità; oppure la stipula del contratto da
parte di un minore (incapacità di agire). In questi casi il contratto è valido ma può essere
annullato.

- I vizi della volontà (errore, violenza e dolo), ovvero se la volontà è stata espressa liberamente o
se è stata condizionata.

L’annullabilità è sempre sanabile, o attraverso la prescrizione dell’azione di annullamento, o attraverso la


convalida del negozio. In genere il termine di prescrizione dell’azione di annullamento è di cinque anni.

Attraverso la convalida il contraente cui spetta l'azione annullamento può porre in essere un nuovo
negozio attraverso il quale dichiari di voler convalidare il negozio annullabile (rendendolo efficace).
Può essere espressa e tacita: è espressa quando il legittimato all’azione di annullamento pone in essere un
atto che contiene la menzione del contratto, il motivo di annullabilità, e la dichiarazione di convalida. La
convalida è negozio unilaterale non recettizio; si ha convalida tacita quando il contraente, al quale spettava
l’azione di annullamento, compie la prestazione conoscendo il motivo di annullabilità: in questo caso
l’adempimento della prestazione ha carattere convalidante.
In ogni caso essendo la convalida un negozio giuridico dovrà essere posta in essere solo da chi è in
condizione di concludere validamente il negozio di cui si tratta. Il minore, quindi, non potrebbe convalidare
un negozio annullabile proprio a causa della sua minore età.

Per quanto concerne infine gli effetti dell’annullamento, esso ha effetto retroattivo e il negozio si
considera come se non avesse prodotto alcun effetto. Ciò significa che deve essere restituita la prestazione
eventualmente eseguita in virtù del contratto annullabile (ripetizione).

Incapacità legale e incapacità naturale


E’ annullabile il contratto concluso da soggetti in tutto o in parte privi della capacità di agire quali il minore,
il minore emancipato, il beneficiario dell’amministrazione di sostegno, l’interdetto, l’inabilitato e chiunque
non è in grado di esprimere una volontà pienamente consapevole.

L’annullabilità è posta a tutela dell’incapace, sicché essa può essere invocata dall’interessato, quando abbia
recuperato la capacità, dalle persone preposte alla sua cura (genitori, amministratore di sostegno,
curatore, tutore), dai suoi eredi o aventi causa, ma non dalla controparte.
Per l’interdetto legale invece, la limitazione della capacità non costituisce una protezione ma una sanzione,
per questo può essere invocata da chiunque.
Analoga esigenza sussiste per l’incapace naturale (purché legalmente capace di agire, incapace
temporaneamente di intendere e di volere), ad esempio per aver abusato di alcool o sostanze stupefacenti,
o per un’infermità mentale non troppo grave da dare vita all’interdizione: anche in tali casi il contratto è
annullabile.

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Nel caso di incapacità legale vi è un accertamento a priori dell’incapacità (conoscibile dall’altro contraente).
Nel caso di incapacità naturale vi è un accertamento a posteriori dell’incapacità, e oltre alla prova
dell’incapacità occorre anche la sussistenza di un grave pregiudizio.

L’azione di annullamento si prescrive in 5 anni a partire dal momento del recupero della capacità di agire
per l’incapace legale, dalla conclusione del contratto per l’incapace naturale.

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Vizi della volontà


I vizi della volontà sono: l’errore, il dolo e la violenza.

Errore Dolo Violenza

L’errore è una falsa Il dolo consiste in un La violenza si ha quando un


rappresentazione della realtà che comportamento ingannatorio che contraente costringe la volontà
concorre a determinare la volontà si sostanzia in artifizi e raggiri da dell’altro stipulante (ad esempio,
di un soggetto: produce una parte di uno dei contraenti o di un se non mi vendi quel bene
divergenza fra voluto e dichiarato terzo a danno dell’altro contraente ammazzerò tuo figlio); qualora
e determina l’annullabilità del (ad esempio, Tizio induce Caio ad venga esercitata da un terzo, non è
contratto. acquistare la proprietà del fondo, necessario che sia nota alla parte
Esso deve essere dimostrato. facendogli credere tramite che ne trae beneficio, come
Inoltre deve essere: certificati falsi che esso è richiesto invece per il dolo.
edificabile).
- essenziale: quando cade sulla Può consistere in comportamenti Essa può essere una violenza:
natura o sull’oggetto del contratto, sia commissivi, sia omissivi (false
e sulla quantità e qualità della comunicazioni; omissioni o - fisica: costrizione con la forza;
prestazione. menzogne). in questo caso il contratto è nullo,
- riconoscibile: dalla parte in quanto la volontà manca
interessata a stipulare il contratto. Il dolo, se proveniente da una totalmente.
Si intende una media capacità di parte: comporta l’annullabilità del
riconoscibilità (normale diligenza). contratto; se proveniente da un - morale: costrizione psicologica,
La rettifica terzo comporta l’annullabilità solo con minacce e ricatti; in questo
Per rendere stabili gli effetti del se i raggiri erano a conoscenza del caso il contratto è annullabile, in
contratto annullabile per errore contraente che ne ha tratto quanto la volontà è viziata.
accanto alla convalida si pone la
vantaggio.
rettifica. La minaccia deve essere vera o
Essa è negozio accessorio
Il codice civile distingue due tipi di comunque apparire seria in modo
unilaterale recettizio, mediante il
quale il contraente non in errore dolo: da far impressione su di una
offre di eseguire la prestazione nel persona normale; la valutazione
modo in cui era stato concordato - dolo determinante: quando sulla serietà della minaccia, però,
se non vi fosse stato errore. senza il comportamento doloso la non sarà solo oggettiva, ma anche
La rettifica tuttavia non estingue il parte ingannata non avrebbe soggettiva essendo necessario
diritto della controparte al compiuto il negozio; valutare anche le condizioni
risarcimento del danno se la causa personali di chi la riceve.
d’invalidità abbia ritardato
- dolo incidente quando la parte
l’esecuzione del contratto.
ingannata avrebbe comunque Il male minacciato deve essere
Concludiamo il discorso ricordando compiuto il negozio anche senza il contrario a norme di legge.
l'errore di calcolo. Questo non è un comportamento doloso, ma, in
errore che porta all'annullabilità del Timore reverenziale
negozio ma solo a rettifica. Vi è errore di mancanza di questo, l'avrebbe
calcolo, ad esempio, quando nel calcolare concluso a condizioni più Non costituisce violenza e quindi
il peso della merce, per un'errata favorevoli. non è causa di annullamento del
operazione aritmetica, risulta un peso contratto; esso è lo stato di
superiore o inferiore a quello reale (10 kg
al posto di 100). Il dolo incidente, a differenza di soggezione psicologica dovuto alla
In questo caso una semplice rettifica quello determinante, non posizione superiore della
servirà a rimediare allo sbaglio, ma se controparte nel contesto sociale,
l'errore di calcolo provoca un errore sulla comporta l’annullabilità del
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quantità (credevo di comprare a causa del


mio errore di calcolo 100 kg di merce
mentre ne ho acquistati 1.000 kg) il negozio, ma solo il diritto al familiare, lavorativo (deriva dal
contratto sarà annullabile se l'errore era risarcimento dei danni. convincimento del soggetto
riconoscibile dall'altro contraente. contraente).

L’inefficacia
Il negozio, pur essendo valido, può non produrre i suoi effetti per varie ragioni. Si distingue tra inefficacia:

- temporanea: nelle ipotesi nelle quali il negozio differisce gli effetti;


- definitiva: il negozio non può produrre i suoi effetti tra le parti;
- assoluta: l’atto non produce nessun effetto per le parti né per i terzi;
- relativa: l’atto produce gli effetti per alcuni soggetti e non per altri;
- originaria/sopravvenuta.

Simulazione del contratto


La volontà contrattuale dichiarata dalle parti può non corrispondere alle effettive intenzioni: può esservi
difformità tra ciò che è voluto e ciò che è dichiarato.

Se la vera intenzione non viene in alcun modo comunicata né a terzi né alla controparte vi è una riserva
mentale (semplice, se di uno solo, o duplice, se di entrambi); essa è giuridicamente irrilevante, in quanto la
legge prende in considerazione solo la volontà manifestata espressamente o tacitamente attraverso un
comportamento.

Vi è invece simulazione qualora le parti, di comune accordo, dichiarino una volontà destinata ad apparire
ai terzi (negozio simulato), che non corrisponde alla reale volontà (la quale rimane nascosta in un accordo
segreto, accordo simulatorio).

L’accordo simulatorio è un negozio fittizio e può essere dichiarato invalido, risolto per mutuo dissenso o, a
sua volta, simulato.

La simulazione si dice assoluta quando le parti concludono un contratto e, con separato accordo (segreto)
pattuiscono di non volerne gli effetti. Ad esempio: Tizio vende a Caio un bene, allo scopo di evitare che i
creditori possano aggredirlo, ma in realtà stabilisce che la vendita sia solo apparente.

La simulazione si dice relativa quando le parti fingono di stipulare un contratto, ma in realtà ne pongono in
essere uno diverso, detto dissimulato (in quanto celato sotto l’apparenza del negozio simulato). Lo scopo è
quello di giungere ad un obiettivo diverso da quello per cui il contratto era stato stipulato, e spesso si usa
per raggirare alcuni divieti o per favorire qualcuno. Ad esempio: le parti stipulano un contratto di
donazione (il quale presenta oneri fiscali meno pesanti), ma nella realtà il contratto dissimulato è quello
della compravendita.

La simulazione relativa, a sua volta, può essere oggettiva se riguarda l’oggetto, la causa o il titolo del
contratto, mentre è soggettiva se fa riferimento ai soggetti.
Esempio di simulazione relativa soggettiva è l’interposizione fittizia di persona, la quale ricorre quando
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l’accordo simulatorio ha ad oggetto l’attribuzione di qualità di “parte del contratto” ad un soggetto, che
però resta estraneo al contratto e presta soltanto il nome.

L’art. 123 prevede espressamente la simulazione del matrimonio; mentre è esclusa per gli atti giuridici in
senso stretto.

In ogni simulazione l’intento perseguito dalle parti è quello di creare di fronte ai terzi l’apparenza (totale o
parziale) del trasferimento di un diritto o dell’assunzione di un’obbligazione. Di solito, l’accordo interno tra
le parti, che si contrappone all’atto ufficiale, è documentato da una controdichiarazione scritta. Essa è
rilevante solo ai fini della prova.

Particolare rilevanza assume il piano della prova. Tra le parti vale ciò che esse hanno voluto veramente
(nessun effetto nella simulazione assoluta; gli effetti del negozio dissimulato nella simulazione relativa) ma
tutto dipenderà dal controllo di liceità, legalità e meritevolezza, e dalla prova della avvenuta simulazione.
Mentre rispetto ai terzi la prova della simulazione è libera (può essere data in tutti i modi, ad esempio
indizi, prove testimoniali … ), nei rapporti fra le parti non può essere utilizzata né la prova testimoniale, né
la prova per presunzioni. La prova principale per le parti resta la controdichiarazione.

Effetti della simulazione


Rispetto alle parti la simulazione produce il seguente effetto: tra loro ha valore solo quanto realmente
voluto e non l'apparenza del negozio simulato.

Rispetto ai terzi valgono le seguenti ipotesi.


I terzi che sono pregiudicati dalla simulazione (gli aventi causa del simulato alienante, come i suoi eredi),
senza limitazione di mezzi di prova, possono far valere la realtà sulla finzione che appare dal contratto
simulato.
Per i terzi avvantaggiati dalla simulazione (coloro che acquistano il bene dal simulato acquirente) bisogna
distinguere:

1. acquisto dei terzi avvenuto in buona fede: in questo caso la simulazione non può essere opposta né
dalle parti, né dagli aventi causa, né dai creditori del simulato alienante;
2. acquisto dei terzi avvenuto in mala fede: in tal caso i terzi sapevano della simulazione ed il loro acquisto
non può essere opposto a coloro che intendono far valere la realtà sull'apparenza del contratto simulato.

Per quanto riguarda i termini di prescrizione, la legge distingue tra simulazione assoluta e relativa.
Nella prima l’azione sarebbe imprescrittibile. Nella seconda l’azione si prescrive nel termine ordinario di 10
anni.

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Scioglimento del contratto


Il contratto vincola le parti al rispetto delle sue regole: il principio è espresso dalla legge secondo la quale il
contratto ha forza di legge tra le parti che lo hanno concluso.
Da tale vincolo possono liberarsi per:

- scadenza termine (già visto)

- condizione risolutiva (già visto)

- invalidità (già visto)

- mutuo dissenso

- ipotesi di recesso

- rescissione

- risoluzione.

Mutuo dissenso
Il mutuo dissenso (o mutuo consenso), non comporta l’eliminazione del precedente contratto che ha
prodotto il suo effetto, ma il venir meno dell’effetto stesso a causa della manifestazione di una volontà
contraria rispetto a quella precedente. Il mutuo dissenso consiste in un nuovo contratto, l’effetto del
quale non è retroattivo, perché con esso le parti perseguono una finalità opposta a quella raggiunta con il
precedente negozio, finalità che si concretizza dal momento in cui il mutuo dissenso produce il proprio
effetto.

Gli effetti di un contratto possono venire meno per mutuo dissenso soltanto se non si sono esauriti e ciò è
possibile per i contratti ad effetti obbligatori non ancora totalmente eseguiti, e per quelli ad effetti reali se
non si sono ancora prodotti (perché ad esempio a condizione sospensiva).
La forma dovrà essere la stessa del contratto del contratto originario, e dovrà essere sottoposta alle
medesime forme di pubblicità.

Ipotesi di recesso
È possibile che una parte si liberi unilateralmente dal vincolo assunto, esercitando il diritto di recesso: tale
potere è ammesso solamente se è disposto per legge ( recesso ex - lege) o se le parti lo hanno previsto, ed
è possibile che sia attribuito a una o a tutte le parti. A seguito del recesso, gli effetti del contratto possono
venire meno soltanto se non vi è stato un principio di esecuzione dello stesso.

Il recesso è un negozio unilaterale recettizio: la comunicazione deve avvenire nei tempi stabiliti se esso è
stabilito dalla legge; mentre nelle altre ipotesi avviene secondo quanto pattuito.
La volontà di recedere può essere portata a conoscenza dell’interessato con ogni mezzo.
Il recesso non ha efficacia retroattiva, anche se è consentito dalle parti prevederne tra loro la retroattività.

Per l’attribuzione del potere di recesso può essere pattuito un corrispettivo denominato caparra
penitenziale, se versata al momento della conclusione del contratto e multa penitenziale, se pagata per
97 Casi di recesso “a tutela del consumatore”:
- contratti conclusi fuori dai locali commerciali (porta a porta)
- contratti a distanza (telefono, TV, internet)
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esercitare il diritto di recesso. La caparra penitenziale può essere convenzionale e deve essere
espressamente prevista; in difetto la caparra avrà natura confirmatoria.

Casi tradizionali di recesso ex - lege:


- contratto tra cliente e professionista
- mandato
- il conduttore per gravi motivi
- il datore di lavoro per giusta causa o giustificato motivo

Rescissione
La rescissione del contratto è una modalità di scioglimento del vincolo contrattuale e presuppone uno
squilibrio: essa è ammessa in ipotesi ben definite e in presenza di determinate condizioni ed è coeva alla
nascita del contratto.

Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo


Attraverso l'azione di rescissione si permette a un soggetto che ha concluso contratto in condizioni di
pericolo, di sciogliersi dallo stesso quando queste condizioni hanno provocato delle notevoli squilibri o
sproporzioni. Condizioni per l'azione di rescissione:

- stato di pericolo attuale (non potenziale) e grave: il pericolo deve riguardare esclusivamente un
danno grave alla persona che può essere sia lo stesso contraente sia altra persona (un parente,
o chiunque altro). Esso deve essere in atto al momento della stipulazione del contratto.

- iniquità delle condizioni contrattuali: lo stato di pericolo deve aver determinato il contraente a
stipulare il contratto a condizioni inique. Infatti in una condizione di pericolo, una parte induce
l’altra a promettere un compenso enorme per ottenere soccorso (si pensi al caso in cui una
madre vede rischiare di annegare suo figlio e non è in grado di prestargli soccorso; in tale
situazione potrebbe promettere una grossa somma di denaro a chi lo porterà in salvo).

- conoscenza dello stato di pericolo: la parte avvantaggiata deve essere a conoscenza del fatto
che il contratto è stato concluso sotto la spinta dello stato di pericolo.

In caso di rescissione il giudice potrà assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera prestata.

Rescissione del contratto concluso in stato di bisogno


Un altro tipo di istituto prevede la rescissione del contratto in stato di bisogno. È l'ipotesi di chi, spinto da
uno stato di bisogno, venda un bene al di sotto della metà del suo valore. Questi contratti non presumendo
situazioni che presentano la stessa gravità dello stato di pericolo, sono regolati dalla legge secondo
un’azione “generale” di rescissione per lesione: è necessario che sussistano:

- grave sproporzione tra le prestazioni (lesione ultra dimidium): la sproporzione tra due
prestazioni deve essere tale entità che l'una valga più del doppio dell'altra (ad esempio vendo
un bene che vale 100 a 49).

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- stato di bisogno di uno dei contraenti: ad esempio situazione di indigenza, ma si riscontra


anche quando vi siano delle difficoltà economiche, seppure di natura transitoria.

- approfittamento dell’altra parte: l'altra parte deve essere conoscenza dello stato di bisogno e
se ne è servito per trarne vantaggio.

I contratti aleatori non possono essere rescissi in quanto il valore di una delle prestazioni è, al momento
della conclusione del contratto, incerto e la loro natura non consente di configurare la presenza della
lesione (oltre la metà).

L’azione di rescissione è un diritto esercitabile, non obbligatorio e disponibile; inoltre è prescrittibile, ma è


soggetta ad un termine di prescrizione molto breve (si deve esercitare entro un anno dalla conclusione del
contratto).

Il contratto rescindibile non può essere convalidato per evitare che attraverso la convalida si ponga nel
nulla la tutela accordata attraverso l'azione di rescissione.
Tuttavia, in caso di iniquità, è possibile evitare la rescissione del contratto. Infatti, il contraente contro il
quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente a
ricondurlo a equità (offerta di riconduzione ad equità).

La rescissione non pregiudica i diritti dei terzi, anche se questi erano in mala fede (art. 1452 c.c.) ; sono
fatti salvi, però, gli effetti della trascrizione la domanda di rescissione; in altre parole se la domanda di
rescissione è stata trascritta prima del contratto impugnato, la pronuncia sulla rescissione avrà effetto
anche nei confronti dei terzi .

Risoluzione
Risoluzione significa scioglimento, ovvero far venire meno il vincolo e gli effetti prodotti dal contratto.
La risoluzione opera in presenza di contratti a prestazioni corrispettive (sinallagmatici): c’è uno
sbilanciamento, una causa di scioglimento del rapporto contrattuale che sorge successivamente alla
conclusione dello stesso. Si è in presenza di un difetto funzionale, e non di un difetto genetico, come
avviene per la rescissione.

Tale disfunzione può essere causata da:

- inadempimento di uno dei contraenti;

- impossibilità sopravvenuta;

- eccessiva onerosità sopravvenuta.

Risoluzione per inadempimento


Si ha inadempimento quando una delle due parti è inadempiente rispetto agli obblighi assunti.
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La parte inadempiente potrebbe non aver eseguito affatto la prestazione, o averla eseguita ma non
esattamente. In entrambi i casi la controparte può scegliere tra :

- l’adempimento del contratto tramite esecuzione forzata se ne ha interesse;

- ma qualora questo interesse non sussista può agire per la risoluzione del contratto.

Queste due situazioni sono disciplinate diversamente dal codice, ma l’attuazione di una preclude
l’altra. Se la parte chiede l’adempimento, non si preclude però la possibilità di cambiare idea e
chiedere successivamente la risoluzione; non è ammessa, invece, la possibilità inversa (chiesta la
risoluzione, non si può richiedere l’adempimento).
In ogni caso il contraente non inadempiente può chiedere il risarcimento dei danni da commisurare
o al ritardo con il quale si ottiene la prestazione (nel caso di adempimento tardivo), o al fatto di non
aver ottenuto la prestazione (nel caso di risoluzione).

La risoluzione per inadempimento si prospetta come risoluzione giudiziale, in quanto, su domanda


della parte, è pronunciata dal giudice con sentenza dopo aver accertato la presenza dei presupposti.
La sentenza modifica la situazione e produce lo scioglimento del vincolo: ha natura costitutiva.
A tal fine va accertato che l’inadempimento sia grave e non di scarsa importanza (non comportano
risoluzione l’inesattezza della prestazione, o un ritardo non grave).

Il contratto si può risolvere anche senza l’intervento del giudice: in questo caso si ha una risoluzione
di diritto. Essa si prospetta in tre casi:

1) La diffida ad adempiere
La parte non inadempiente può intimare per iscritto all’altra di adempiere entro un congruo
termine, che di regola non può essere inferiore ai 15 giorni. Con una semplice raccomandata
o comunicazione PEC (posta elettronica certificata) può avere la certezza che la diffida sia
giunta a destinazione.

2) La clausola risolutiva espressa


Le parti vogliono risolvere il contratto attraverso l’inserimento di una clausola. Può
riguardare le modalità con cui una certa obbligazione deve essere eseguita. Ad esempio:
vendita di un appartamento che deve essere consegnato munito di aria condizionata. Se
manca il servizio, il contratto può essere risolto.

3) La scadenza del termine essenziale


Il contratto si risolve qualora sia fissato un termine ultimo entro la quale l’obbligazione deve
essere eseguita e non viene rispettato (ad esempio il sarto che deve consegnare l’abito da
sposa per il giorno del matrimonio).

Nonostante la risoluzione di diritto operi senza l’intervento del giudice, esso può essere
successivamente chiamato a intervenire.

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Nei contratti plurilaterali, l’inadempimento di una delle parti non comporta la risoluzione del
contratto rispetto agli altri contraenti, ma solo alla responsabilità della parte inadempiente (ad
esempio un condomino non rispetta un divieto di parcheggio; il contratto plurilaterale non si
scioglie ma egli è responsabile).

Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può assumere un atteggiamento
passivo e di attesa rifiutandosi di adempiere la prestazione se l’altro non adempie o non offre di
adempiere contemporaneamente la propria: è questo il caso dell’eccezione di adempimento.

Clausola solve et repete


Al fine di rafforzare il vincolo contrattuale può essere stabilito, con apposita clausola, che una delle
parti non possa opporre eccezioni sì da evitare o ritardare la prestazione dovuta. La clausola solve
et repete (prima paghi poi chiedi la restituzione) comporta la rinuncia ad opporre eccezioni. Essa
non ha effetto per le eccezioni di nullità, annullabilità e di rescissione del contratto, le quali mettono
in discussione la validità dell’intero contratto.

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta


L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore corrisponde al
caso in cui un contratto non può essere eseguito in quanto la prestazione è divenuta impossibile.
Nel caso di contratto a prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità
della propria prestazione non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella ricevuta.
La risoluzione opera al verificarsi dell’impossibilità: il giudice deve solo accertarne la sussistenza
tramite sentenza dichiarativa.

Nel caso di impossibilità parziale il contratto deve essere adempiuto per la parte residua rimasta
possibile.

Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta


Nei contratti ad esecuzione periodica, continuata o a esecuzione differita, in presenza di eventi
straordinari e imprevedibili che rendono eccessivamente onerosa una prestazione, la parte che
deve eseguire questa prestazione può chiedere la risoluzione del contratto poiché divenuto
eccessivamente oneroso.

Le regole fondamentali di questo istituto sono:

1. la risoluzione può aversi solo nei contratti ad esecuzione periodica o a esecuzione differita;
2. la prestazione deve essere divenuta eccessivamente onerosa per la parte che deve eseguirla;
3. l'evento che rende la prestazione eccessivamente onerosa deve essere straordinario e
imprevedibile;
4. la risoluzione ha effetto solo per le prestazioni da eseguire e non per quelle già eseguite;
5. si può evitare la risoluzione riportando il contratto ad equità.

La risoluzione per eccessiva onerosità non si può applicare ai contratti aleatori: essi sono
caratterizzati dal rischio dello squilibrio tra le prestazioni.

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La risoluzione scioglie il rapporto contrattuale e provoca la cessazione degli effetti del contratto.
Essa ha un’efficacia retroattiva, che però incontra un limite (nei contratti a esecuzione periodica o
continuata, la risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite).
La risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi.

Rafforzamento del vincolo mediante clausola penale e caparra


Per scoraggiare l’inosservanza delle obbligazioni assunte, è possibile che le parti rafforzino il vincolo
negoziale mediante la clausola penale. Questa consiste in un patto accessorio con il quale le parti
stabiliscono che il debitore inadempiente o tardivo nell’adempimento è tenuto a una determinata
prestazione a titolo di risarcimento.
La penale è una sanzione di natura obbligatoria connessa all’inadempimento, al tardivo adempimento o ad
entrambi. Il giudice, in caso di sproporzione rispetto all’interesse che il creditore aveva all’adempimento,
può anche ridurre la penale ad equità.

La caparra è la somma di denaro o di altre cose fungibili che una parte versa all'altra come anticipo della
prestazione finale (caparra confirmatoria) o come corrispettivo del diritto di recesso (caparra penitenziale).

Confirmatoria: al momento della conclusione del contratto, se la parte acquirente è inadempiente, la parte
alienante trattiene la caparra; se la parte alienante è inadempiente, la parte acquirente può richiedere il
doppio rispetto alla caparra che aveva versato.

Penitenziale: le parti stabiliscono già nel contratto quanto dovrà essere corrisposto in caso di recesso di
una delle due parti.

Stipulazione a favore di terzi


Con il contratto a favore di terzi gli stipulanti (in nome proprio) si accordano affinché l’altra persona acquisti uno dei
diritti derivanti dal contratto.

Nel contratto a favore del terzo abbiamo, quindi, tre soggetti fondamentali:

- lo stipulante, che è colui che designa il terzo come destinatario della prestazione; deve avere un
interesse, anche morale o affettivo, alla stipula del contratto;

- il promittente, è l'altra parte contrattuale che deve eseguire la prestazione al terzo;

- il terzo, beneficiario della prestazione, non è parte del contratto né lo diviene in seguito.

Il terzo:
- deve dichiarare di voler profittare della stipulazione fatta a suo favore, ma questa non è accettazione del contratto
di cui non è parte
- acquista il diritto alla prestazione da parte del promittente per effetto della stipulazione; in altre parole il suo diritto
non nasce dalla sua dichiarazione di voler profittare
- il terzo può anche rifiutare il beneficio, dichiarando di non voler profittare della stipulazione in suo favore

Lo stipulante:
- per la validità del contratto deve avere interesse alla stipulazione

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- può revocare o modificare la stipulazione sino a quando il terzo abbia dichiarato di volerne profittare
- può divenire beneficiario della prestazione in caso di rifiuto del terzo o di revoca, ma il contratto può escludere
questa eventualità.

Il promittente:
- deve eseguire la prestazione a favore del terzo o del promittente in caso di rifiuto del terzo o di revoca della
stipulazione
- può opporre al terzo solo le eccezioni fondate sul contratto che avrebbe potuto opporre allo stipulante, ma non
quelle basate su altri rapporti con lo stipulante.

Interpretazione del contratto


Il contratto va interpretato secondo buona fede, cioè con correttezza e lealtà.

1° stadio: interpretazione soggettiva


Occorre ricercare la comune intenzione delle parti.

a) Analizzare il senso letterale delle parole

b) Analizzare il comportamento complessivo dei contraenti (anteriore e posteriore)

c) Analizzare la connessione complessiva delle clausole del contratto

d) Se vi sono degli esempi, bisogna presumere che siano inclusi nel contratto altri casi non espressi.

2° stadio: interpretazione oggettiva


Se non è possibile ricavare la prima, si conferisce al contratto l’interpretazione oggettivamente più
confacente.

a) Occorre seguire il principio di conservazione: nel dubbio il contratto o le sue singole clausole,
devono interpretarsi in modo che abbiano qualche effetto piuttosto nel modo in cui non ne
avrebbero nessuno.

b) Vale l’interpretazione praticata nel luogo dove si stipula il contratto

c) La clausola standard si interpreta in maniera contraria a quella del suo autore (per favorire la parte
debole, interpretazione contro chi l’ha scritta).

3° stadio: se i criteri precedenti non sono stati utili all’interpretazione si applica il criterio finale, il quale
distingue:

- Contratti a titolo oneroso: l’interpretazione deve avvenire in modo da aversi un equo


contemperamento degli interessi delle parti;

- Contratti a titolo gratuito: l’interpretazione deve avvenire nel senso meno gravoso per
l’obbligato.

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Integrazione
Si ricorre all’integrazione quando vi sono delle lacune nel contratto che sono colmate ricorrendo:

- Alla legge

- Agli usi

- All’equità.

Cessione del contratto


Con la cessione del contratto una parte (cedente), con il consenso dell’altra (ceduto), sostituisce a sé un
terzo (cessionario) nel rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive (non ancora eseguite).
Vengono ceduti non solo i crediti e i debiti, ma anche l’insieme delle facoltà, aspettative, eccezioni e poteri
funzionali connessi alla titolarità del contratto.

Il consenso del contraente ceduto è considerato elemento costitutivo. Esso può essere manifestato sia
contestualmente sia successivamente o preventivamente all’accordo cedente-cessionario.

Per aversi la successione del cessionario nella posizione contrattuale del cedente, è necessario che
l’oggetto della cessione rimanga immutato: a cessione avvenuta il cessionario ed il ceduto possono
accordarsi tra di loro per apportare delle modifiche (nuovo accordo cessionario-ceduto).

La cessione del contratto è ammissibile solo nell’ipotesi di effetto reale differito e non ancora prodotto,
mentre è esclusa se l’effetto reale si è già verificato. Tuttavia la legge ammette l’applicabilità della cessione
anche dei contratti unilaterali e dei contratti sinallagmatici parzialmente eseguiti.

Limiti alla cedibilità dei contratti possono discendere dalla loro disciplina (ad esempio la legge prescrive
particolari qualità per i contraenti per la salvaguardia di interessi generali), oppure possono essere stabiliti
dalla volontà delle parti (mediante ad esempio la previsione di un divieto negoziale di alienazione).

Non appena la cessione diventa efficace nei confronti del ceduto, il cedente è liberato dai debiti
contrattuali e l’unico obbligato resta il cessionario.
La liberazione del cedente può anche essere esclusa dalle parti: la responsabilità del cedente non liberato è
configurata come responsabilità sussidiaria.

Il contraente ceduto può opporre al cessionario ceduto solo le eccezioni derivanti dal contratto originario,
ma non quelle derivanti da altri rapporti con il cedente, a meno che non se ne sia riservato il diritto al
momento della sostituzione.

Il cedente inoltre è tenuto a garantire la validità del contratto originario, ma non l’adempimento del
ceduto; nel caso in cui, però, si assuma anche questa garanzia, risponderà dell'adempimento come un
fideiussore.

Buona fede nell’esecuzione dei contratti


Le parti nell’esecuzione del contratto devono comportarsi secondo buona fede.

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La regola non è un semplice criterio di valutazione del comportamento, ma ha la funzione di integrazione


del rapporto.

Essa è espressione del principio di cooperazione nel rapporto obbligatorio e dà vita ad una serie di doveri
di comportamento non previsti nel regolamento contrattuale, come ad esempio obblighi di avviso,
tolleranza di inesattezze della prestazione, ecc.

Rinegoziazione e adeguamento del contratto


Rinegoziazione: attività mediante la quale le parti procedono a ridefinire l’assetto d’interessi inizialmente
stabilito, in dipendenza di sopravvenienze giuridicamente rilevanti. Così vengono adeguate le condizioni
contrattuali squilibrate dal mutamento delle circostanze nelle quali il rapporto di lunga durata si svolge.

L’adeguamento del contratto ha fonte legale, giudiziale o convenzionale.

Nei contratti di scambio si tratta principalmente di adeguamento del prezzo, mutato al mutare del potere
di acquisto della moneta.

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B. AUTONOMIA NEGOZIALE A CONTENUTO NON PATRIMONIALE


(da leggere)

a) Atti a contenuto non patrimoniale


La dottrina ha dato scarsa importanza agli atti a contenuto non patrimoniale, concentrandosi sugli atti con
regolamentazione patrimoniale.
Il nostro codice e il nostro ordinamento pongono come obiettivo centrale la realizzazione della tutela
dell’uomo; quindi, appunto perché vi è questa centralità della persona umana, è sbagliato dire che
l’ordinamento tutela soprattutto i beni di natura patrimoniale.

La patrimonialità è un requisito utilizzato per definire l’obbligazione e il contratto; la negoziabilità, invece,


serve a verificare l’idoneità di un bene ad essere oggetto di atti di autonomia; essa è strettamente legata
alla meritevolezza, in quanto l’economicità di un bene deve realizzare interessi meritevoli di tutela.
Un errore che non bisogna commettere è quello di considerare gli atti a contenuto non patrimoniale come
atti con operazioni contrattuali, mutando così la natura non patrimoniale del bene in natura patrimoniale.

Esempi di atti a contenuto non patrimoniale li ritroviamo nel diritto di famiglia (es. accordi coniugali), nel
diritto della personalità (es. atti di disposizione del corpo) e nel fenomeno associativo; in quest’ultimo caso
è molto discusso il contratto costitutivo dell’associazione, perché tale contratto non può non avere ruolo
economico e quindi patrimoniale.

b) Atti di disposizione del corpo


Fondamento e limiti degli atti di disposizione dell’integrità psicofisica
L’articolo 5 del codice civile vieta gli atti di disposizione del corpo quando comportano una diminuzione
permanente dell’integrità fisica o quando sono contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume.
Tale norma è molto controversa e venne introdotta nel cc per eliminare i dubbi della configurabilità di un
diritto sul proprio corpo e per conservare l’integrità fisica al fine di eseguire i doveri verso lo Stato e verso
la famiglia.
In seguito tale visione fu rivista e all’uomo venne riconosciuta una certa libertà di disporre del proprio
corpo entro il limite di assicurare la tutela dell’interesse individuale e collettivo alla salute.

Trattamenti sanitari
Problemi e discussioni riguardano i trattamenti sanitari:
- Circa il trattamento medico chirurgico. L’ordinamento afferma che tale trattamento trova la
ragione della sua liceità non nel consenso del paziente, ma nel raggiungimento di un interesse
alla salute del paziente.
- Circa la sperimentazione. La sperimentazione, per l’incertezza degli effetti, è sottoposta ai limiti
imposti dall’art. 5, cioè non deve comportare diminuzioni permanenti all’integrità fisica e
psichica.
- Circa la sterilizzazione. Ci sono due fazioni: la prima ritiene illecita la sterilizzazione in quanto
comporta un pregiudizio alla funzione procreativa; la seconda la ritiene lecita, in base al
principio di libertà di autodeterminarsi.
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- Circa il rifiuto di cure. L’ordinamento ha limitato le terapie al solo caso di necessità; negli altri
casi il soggetto può rifiutare anche se tale scelta comporta una diminuzione permanente. Altro
problema riguarda l’eutanasia passiva, cioè il rifiuto di curarsi, il quale è lecito solo se diretto a
perseguire l’interesse a morire naturalmente salvaguardando la propria dignità.

Il principio di libertà di autodeterminarsi afferma che ogni soggetto è libero di disporre del proprio corpo
senza alcun limite dettato dall’integrità fisica o dalla salute; a tale principio si oppongono molti dottrinari
che affermano che la salute è non solo un diritto, ma un dovere, cioè l’uomo ha il dovere inderogabile di
provvedere alla conservazione della propria salute.

Natura degli atti di disposizione


Gli atti di disposizione del corpo non possono essere intesi come atti di disposizione delle situazioni
patrimoniali, perché dagli atti di disposizione del corpo il soggetto può trarre solo la realizzazione ottimale
della personalità.
Il consenso in questi casi non può mai essere presunto, ma reale, personale, consapevole e sempre
revocabile e conferisce al destinatario la facoltà di compiere determinati atti che senza il consenso
sarebbero considerati illeciti.

Atti di disposizione e legislazione speciale


Tra gli atti di disposizione del corpo troviamo

Disposizione del rene al fine di trapianto terapeutico: tale atto è consentito ai genitori, ai figli, ai fratelli
del paziente e in assenza di questi, a donatori esterni, inoltre deve essere a titolo gratuito. Affinché si
possa procedere al trapianto è necessaria l’autorizzazione del giudice, che constata se il disponente è
legalmente e naturalmente capace di agire e se è consapevole delle conseguenze personali.
Prelievi di organi o tessuti da cadaveri: disciplinata con il principio del consenso espresso dal soggetto,
e tale dichiarazione nega ai familiari di opporsi all’espianto. Il consenso può essere espresso o
palesemente in vita, oppure con dichiarazione all’ASL.
Donazione di sangue a fini trasfusionali: le donazioni di sangue e plasma devono essere a titolo gratuito
e fatte da persona legalmente capace; non devono compromettere permanentemente l’integrità fisica.
Mutamento del sesso: è lecito il trattamento medico-chirurgico finalizzato al mutamento del sesso,
soltanto quando necessario è l’adeguamento dei caratteri sessuali al sesso psicologico, previa
autorizzazione del tribunale.
Interruzione della gravidanza: entro i primi novanta giorni la gravidanza può essere interrotta se essa
può comportare un serio pericolo alla salute fisica o psichica della madre.

Atti di disposizione di parti staccate del corpo e maternità surrogata


La Convenzione dei Diritti dell’uomo postula che “il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in
quanto tali, fonte di profitto” (compravendita di gameti, vietata in quanto contro sia l’ordine pubblico sia
la normativa che vieta il ricorso a tecniche di fecondazione eterologa).

Maternità surrogata: la legge dichiara la nullità del contratto con il quale una donna si obbliga, dietro
corrispettivo, a lasciarsi impiantare un embrione e a portare a termine la gravidanza, rinunziando ai suoi
diritti di madre.
Inseminazione artificiale omologa: è tale quando il seme viene dal marito o dal convivente; è consentita
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alle coppie maggiorenni di sesso diverso, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi, solo qualora
non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o di infertilità. È vietata la
fecondazione eterologa.

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C. I SINGOLI CONTRATTI (da leggere)


A) Contratti relativi al trasferimento di situazioni
Compravendita
È “il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà o il trasferimento di un altro diritto verso
corrispettivo di un prezzo”(1470). È dunque ad effetti reali o traslativo, giacché realizza il trasferimento del
diritto, e consensuale.

Vendita ad effetto obbligatorio: si ha quando il venditore ha l’obbligo strumentale di procurare l’acquisto


dell’oggetto venduto al compratore.

Vendita alternativa: il trasferimento dell’oggetto si ha quando è effettuata la scelta tra gli oggetti dedotti
alternativamente.

Vendita di cose generiche: la proprietà si trasferisce con la specificazione della quantità negoziata (10 q di
grano), indipendentemente dalla consegna.

Vendita di cosa futura: in questa la cosa non esiste affatto o è in via di formazione. L’effetto traslativo si
realizza soltanto quando la “cosa viene ad esistenza”. Si tratta di un contratto ad effetti tipici parzialmente
sospesi, che produce effetti preliminari strumentali a quelli finali.

La vendita di cosa futura può assumere funzione sia commutativa (il compratore corre il rischio della
normale alea, ad es. per variazioni stagionali di quantità e qualità del raccolto, ma nel caso sia il raccolto
non ci sia il contratto è nullo) sia aleatoria (anche nel caso in cui il raccolto sia inesistente, genera
comunque per il compratore l’obbligo di pagare il prezzo).

Vendita di cosa altrui: produce a carico del venditore l’obbligo di acquistare la cosa dal proprietario per
trasmetterla al compratore. La trasmissione del diritto avviene automaticamente, appena il venditore
acquisti, senza che sia necessaria l’ulteriore dichiarazione di volontà, come invece nel contratto
preliminare.

Vendita di cosa altrui ma dichiarata propria: il compratore ignaro dell’altruità della cosa può chiedere la
risoluzione del contratto, oltre al risarcimento del danno, la restituzione del prezzo e il rimborso delle
spese.

Elemento essenziale della compravendita è costituito dal prezzo, corrispettivo in denaro determinato o
determinabile (anche da un terzo c.d. arbitratore).

Obblighi del venditore


Strumentale all’attuazione dell’effetto traslativo è l’obbligo di far acquistare al compratore la proprietà
del diritto. Strumentale ai fini dell’acquisto del possesso è l’obbligo di consegna.

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Strumentale al conseguimento, da parte del compratore, della titolarità, del potere di disposizione e del
godimento del bene, è l’obbligo di garantire il compratore contro :

- l’evizione: può essere totale quando al compratore viene sottratta la proprietà da terzi (in questo
caso si ha facoltà di domanda di risoluzione, risarcimento del danno, spese ed oneri sostenuti da parte del
compratore); o minore, quando la cosa è gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi, non apparenti
né dichiarati, che ne diminuiscono il libero godimento (in questo caso il compratore ha facoltà di chiedere
diminuzione del prezzo o risoluzione a seconda che tali oneri sarebbero stati non incisivi o incisivi sulla
stipulazione effettiva del contratto); evizione parziale, in cui solo una parte è acquistata da terzi.

- i vizi: il venditore è tenuto a garantire al compratore l’inesistenza di vizi occulti materiali. Si parla di
“vizio redibitorio” quando è tanto grave da rendere la cosa inidonea all’uso cui è stata destinata o da
diminuire in modo apprezzabile il suo valore. La garanzia per i vizi è soggetta a termini brevi di
decadenza (8 giorni) e di prescrizione (1 anno). Effetto della garanzia è di consentire al compratore di
scegliere tra risoluzione, riduzione del prezzo o eliminazione dei difetti a cura e onere del venditore.
Comunque sia il compratore ha diritto al risarcimento, se il venditore non prova di avere ignorato senza
colpa i vizi della cosa; il risarcimento si estende anche ai danni imputabili al vizio della cosa (incidente a
causa di freni mal funzionanti).

Il compratore è tutelato anche quando la cosa acquistata non ha le qualità promesse dal venditore o quelle
essenziali per l’uso cui il bene è destinato (si ha risoluzione per inadempimento o riduzione del prezzo).
Termine di decadenza (8gg); termine di prescrizione (1anno).

Obblighi del compratore


Il principale è l’obbligo di pagare il prezzo nel tempo e luogo fissati (1498). In mancanza di pattuizioni o usi,
il pagamento va fatto alla consegna e nel luogo ove questa, per patto o per legge, deve avvenire; altrimenti
al domicilio del venditore. Qualora non paghi il prezzo, il venditore può chiedere il risarcimento di eventuali
danni e un aumento del prezzo; in alternativa può chiedere la risoluzione, nel caso in cui pur avendo
offerto di consegnare la cosa, il compratore non si sia presentato o non abbia pagato.

Discipline e patti particolari


Ne è esempio la disciplina minuziosa dei beni mobili (1510-1522).

Vendita a prova: è sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa abbia le qualità pattuite o sia idonea
all’uso cui era destinata.
Vendita con riserva di gradimento: si perfeziona con la comunicazione al venditore del gradimento del
compratore.
Vendita su campione: è sottoposta alla condizione risolutiva che la merce consegnata sia perfettamente
uguale al campione assunto dai contraenti.
Vendita su documenti: ha per oggetto documenti, i quali attribuiscono a chi li possiede il diritto di ottenere
la consegna delle cose dal detentore e il potere di disporre delle stesse.
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Vendita con patto di riscatto: il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante
restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge. Termine di decadenza: 2 anni beni mobili; 5 anni
immobili.

Vendita a rate e con riserva di proprietà: il pagamento del prezzo è dilazionato in più rate ed è
espressamente pattuito che la proprietà della cosa passi, in deroga al “principio” del passaggio immediato,
soltanto con il pagamento dell’ultima rata di prezzo. L’acquisto della proprietà è condizionato
sospensivamente al pagamento dell’ultima rata, sì che il compratore, pur avendone ricevuto la consegna e
il godimento, non può nel frattempo disporre della cosa (alienare ad esempio).
Vendita a distanza: il consumatore ha il diritto di essere informato dettagliatamente sugli aspetti
significativi del regolamento contrattuale e alla successiva conferma per iscritto di tali informazioni. È
altresì riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro dieci giorni o tre mesi, se il fornitore non abbia
adempiuto agli obblighi di formazione.

Permuta
Si differenzia dalla vendita perché lo scambio non è tra cosa e prezzo, ma tra cosa e cosa(o meglio tra
diritto e diritto). È contratto a titolo oneroso e consensuale. Se una cosa è scambiata con un’altra insieme a
un supplemento di prezzo si ha contratto misto.

Somministrazione
“È il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga a fornire periodicamente o
continuativamente le cose convenute verso il pagamento di un determinato prezzo” che, nella
somministrazione periodica, va pagato al termine della singola fornitura e in proporzione ad essa; in quella
continuativa, invece, va pagato secondo le “scadenze d’uso”.

Le parti possono prevedere una clausola di esclusiva a favore del somministrante (che obbliga il
somministrato a non fornirsi da altri) o del somministrato (che obbliga il somministrante a non fornire
altri).

Differenze tra:
Somministrazione - appalto: essa ha ad oggetto un dare, non un fare.
Somministrazione - vendita obbligatoria: la somministrazione è sì contratto a effetto obbligatorio, ma a
differenza della vendita obbligatoria, le prestazioni sono molteplici con la loro autonomia, e non ve n’è una
sola.
Somministrazione - vendita a consegne ripartite: nella seconda la ripartizione del tempo costituisce
soltanto una modalità di attuazione dell’unitaria prestazione; nella somministrazione poi, a differenza della
vendita a consegne ripartite vige la regola dell’irripetibilità delle prestazioni già eseguite.

La durata è parte integrante del contratto, dal che ne discende che per l’inadempimento, il ritardo, oltre
che di notevole importanza, deve essere tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi
adempimenti. Anche la regola dell’eccezione d’inadempimento è attenuata, sì che l’inadempimento di
lieve entità non può permettere la sospensione dell’esecuzione senza preavviso.

Concessione di vendita
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Regola i rapporti tra produttori e rivenditori al dettaglio. Una parte (concessionaria) s’impegna ad
acquistare e rivendere (a prezzi dettati dal concedente) i prodotti di una data impresa, che a sua volta si
impegna a fornirli. Essenziale al contratto è che il concessionario sia al tempo stesso autorizzato dal
concedente e obbligato a usare nella propria impresa (sempre autonoma) il marchio e l’insegna del
produttore.

Mutuo
È il contratto mediante il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata
quantità di denaro o di altre cose fungibili e questa si obbliga a restituire cose della stessa specie e qualità.
Realizza una funzione di prestito di consumo (non di uso come nel comodato). Il mutuo è contratto reale, in
quanto la consegna della cosa è elemento costitutivo della fattispecie e consente al mutuatario
l’immediata disponibilità delle cose.

Normalmente il mutuo è oneroso (interessi) o gratuito. Anche se le obbligazioni sono a carico di una sola
parte dopo la consegna, nel caso in cui il mutuatario non adempia all’obbligo di pagamento degli interessi,
il mutuante può chiedere la risoluzione (rimedio tipico dei contratti a prestazioni corrispettive). La misura
degli interessi può essere convenuta maggiore di quella legale, e in tal caso deve essere determinata per
iscritto. Interessi usurari causano la nullità della clausola.

Restituzione rateale: se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non
paga anche una sola rata, il mutuante può chiedere l’immediata restituzione dell’intero, sempre che il
giudice ritenga grave l’inadempimento.

Mutuo di scopo: la legge o le parti possono convenire che le somme mutuate siano impiegate per una
specifica destinazione. Nel caso di inadempimento di tale obbligazione il contratto si considera nullo per
difetto originario della causa.

Factoring
L’impresa produttrice di beni o servizi cede, dietro corrispettivo, i propri crediti presenti e futuri ad
una società di factoring iscritta all’albo delle aziende. Il factor assume vari compiti rispetto ai crediti
dell’imprenditore. Può curarne la riscossione quale mandatario all’incasso e gestire sino alla scadenza ogni
aspetto del rapporto creditorio; può rendersi cessionario soltanto di alcuni crediti, lasciando al cedente il
rischio della solvenza del debitore ceduto, o assumendo tale rischio e liberando il cedente dall’obbligo di
garantire il soddisfacimento del credito ceduto. In cambio della titolarità dei crediti il factor deve pagare
un prezzo che, normalmente, non corrisponde all’entità dei crediti, ed il cui pagamento è di norma
dilazionato.

Data la molteplicità di aspetti del contratto di factoring, esso è considerato atipico.

Per il factor l’accordo concluso è vincolante, ma a sua tutela è prevista la facoltà di recessione in particolari
ipotesi.

Il conflitto tra più cessionari oltre al factor si risolve con riguardo alla data della notifica, o dell’accettazione,
o dell’effettuato pagamento.
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B) Contratti relativi al godimento e alla utilizzazione dei beni


Locazione
È contratto di scambio con il quale si attribuisce il godimento di una cosa mobile o immobile per un tempo
determinato e contro un corrispettivo, denominato variamente a seconda della natura della cosa (canone,
affitto, pigione, nolo ecc).

È contratto oneroso (gratuito equivale al comodato), consensuale e ad efficacia obbligatoria, in quanto


all’incontro dei consensi consegue soltanto un obbligo a lasciar godere.

Forma: è libera a meno che non tratti di immobili ad uso abitativo o con durata ultranovennale.

È contratto di durata, determinata (non più di 30 anni) o indeterminata (la durata è stabilita dalla legge
secondo il suo oggetto; cessa soltanto se una parte comunica all’altra disdetta).

Sottotipi:

- noleggio: il bene rimane nella disponibilità e responsabilità del concedente, obbligato a usarlo secondo le
indicazioni del conduttore
- locazione urbana
- affitto: si ha quando la locazione ha ad oggetto beni produttivi.

Obbligazione del locatore:

- Consegna della cosa in buono stato: rimedi per il conduttore sono risoluzione, riduzione del canone e
risarcimento del danno.
- Manutenzione del buono stato locativo: importa le riparazioni che sono necessarie nel corso della
locazione, eccetto quelle di piccola manutenzione, che gravano sul conduttore
- Garanzia del pacifico godimento

Obbligazioni del conduttore:

- Prendere in consegna la cosa: deve usare diligenza del buon padre di famiglia.
- Pagare il corrispettivo
- Usare la cosa secondo quanto previsto nel contratto: deve custodire inoltre la cosa.
- Restituire la cosa al termine della locazione: se il conduttore non riconsegna la cosa è considerato in
mora e deve continuare a pagare il canone fino alla riconsegna, salvo il risarcimento del maggior danno.

Leasing
Contratto atipico; nel leasing finanziario il concedente si obbliga ad acquistare, su indicazione
dell’utilizzatore, un determinato bene; lo mette a sua esclusiva disposizione alla scadenza prefissata e gli
offre la possibilità di acquisirlo, restituirlo o rinnovarne, a condizioni più favorevoli, l’utilizzazione. In
corrispettivo delle prestazioni ricevute l’utilizzatore versa al concedente un canone in rate (comprensivo di
prezzo iniziale del bene, interessi, costi e utili dell’impresa concedente) e assume i rischi inerenti al bene.
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Comodato
È contratto col quale il comodante dando al comodatario una cosa inconsumabile, mobile o immobile,
affinché se ne serva per un tempo e per un uso predeterminati, acquista il credito alla restituzione della
cosa data alla fine del rapporto (vd prestito di un libro per consentirne la lettura).

È contratto reale, gratuito (se oneroso si chiama locazione).


Il comodato è detto prestito di uso (il comodatario non può disporre della cosa), a differenza del mutuo
che è detto prestito di consumo (il mutuatario può disporre della cosa).

Il comodatario non può concedere a terzi il bene senza il consenso del comodante.
La violazione dei limiti del comodatario dà il diritto al comodante di chiedere la restituzione della cosa oltre
al risarcimento dei danni.

I vizi della cosa prestata non dichiarati al comodatario comportano l’obbligo al risarcimento del danno per
il comodante (vd freni rotti in un’auto prestata).

D) Contratti a titolo gratuito e di liberalità


Liberalità: denota un particolare effetto economico consistente nell’arricchimento del patrimonio altrui
senza corrispettivo (cioè con impoverimento del disponente). Essa incide sulla funzione del rapporto;
carattere peculiare degli atti di liberalità è infatti la presenza costante dell’intento liberale, che porta o a
un’attribuzione spontanea o al perseguimento di un interesse non patrimoniale.

Gratuità: incide sulla disciplina del rapporto, non sulla sua funzione. Essa non comporta come la liberalità
un (seppur temporaneo) impoverimento del disponete, come la liberalità.

Donazione
È contratto a carattere personale, con il quale, per spirito di liberalità, il donante arricchisce il donatario,
disponendo a favore di questo di un suo diritto (donazione a effetti reali) o assumendo verso lo stesso
un’obbligazione (donazione a effetti obbligatori).

Motivo: la liberalità non si identifica col motivo personale e contingente, che ha tra l’altro eccezionale
rilevanza nell’ipotesi di motivo illecito o di errore sul motivo.

Le liberalità c.d. d’uso (vd regalo di compleanno) non sono soggette alle norme materiali della donazione
né a quelle della collazione.

Il donante deve avere la piena capacità di disporre dei beni.

Mandato a donare: se non specificato preventivamente, al mandato dal donante, il donatario e la cosa
donata, è nullo, sempre a causa della personalità della donazione.

Forma: deve, sotto pena di nullità, essere stipulata per atto pubblico, in presenza di due testimoni. Anche
l’accettazione stessa deve essere fatta con atto pubblico posteriore
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Il contratto si perfeziona quando l’atto di accettazione è notificato dal donante.

Donazione modale: si ha quando la donazione è gravata da un onere, che il donatario è tenuto a


adempiere nei limiti del valore della cosa donata.

Inefficacia: si ha con la revocazione per ingratitudine (si ha in ipotesi particolari) o per sopravvenienza di
figli [si ha quando 1) al tempo della donazione mancavano figli o discendenti legittimi 2) sopravviene un
figlio o la conoscenza di un erede legittimo].

E) Contratti aleatori
Gioco e scommessa
Normalmente per la futilità della causa cui il guadagno della vincita è subordinato, non sono idonei a
costituire un rapporto obbligatorio, ma sono qualificati come fonti di obbligazioni naturali (2034).

La parte vincitrice è infatti sprovvista di azione contro il debitore inadempiente; per contro il perdente,
adempiuta spontaneamente la propria prestazione, non può ripeterla. In fattispecie tassativamente
indicate con lotterie legalmente autorizzate, il vincitore può agire in giudizio per ottenere l’adempimento
della prestazione (in queste ipotesi gioco e scommessa sono veri e propri contratti aleatori). Talvolta essi
sono proibiti e sanzionati penalmente.

Assicurazione
Il contratto di assicurazione obbliga l’assicuratore, verso pagamento di un premio, “a rivalere l’assicurato,
entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro danni - funzione
indennitaria), o a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana
(assicurazione sulla vita - funzione previdenziale)”.

È contratto a prestazioni corrispettive (l’una certa, periodica e determinata; l’altra subordinata a eventi
futuri e quindi incerta).

È contratto aleatorio, in quanto l’assicurato rischia di pagare invano il premio, l’assicuratore rischia di
pagare ingenti somme qualora si verifichino le circostanze.

A causa delle difficoltà di gestione in ambito assicurativo, tale attività deve essere esercitata da un istituto
di diritto pubblico, o da una società per azioni, e con l’osservanza delle norme stabilite dalle leggi speciali.
Tali imprese si avvalgono di agenti autorizzati a concludere contratti di assicurazione in nome e per conto
delle compagnie, che hanno anche la rappresentanza processuale.

Stipulazione del contratto: avviene attraverso lo scambio di proposta e accettazione.


Forma: deve essere scritta. Il documento assicurativo è detto polizza.
Se il pagamento del premio non viene effettuato, la polizza si intende sospesa a partire dal 15esimo giorno
di ritardo fino all’avvenuto pagamento.

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Rendita vitalizia e perpetua


Per entrambi questi atti consensuali è richiesta la forma scritta, pena la nullità.

Rendita perpetua: scarsa applicazione; una parte conferisce all’altra il diritto di esigere in perpetuo, a titolo
di corrispettivo per l’alienazione di un bene immobile (rendita fondiaria) o per la cessione di un capitale
(rendita semplice), la periodica prestazione di una somma di denaro o di altre cose fungibili. È ammesso
il riscatto dietro pagamento di una somma pari alla capitalizzazione della rendita annua.

Rendita vitalizia: se onerosa, è contratto aleatorio (dipende dalla durata della vita del vitaliziante).

F) Contratti di fideiussione e di finanziamento


Fideiussione; mandato di credito; anticresi
La disciplina per la fideiussione prescinde dalla sua fonte e dall’onerosità o gratuità dell’atto. Ad ogni
modo, l’esistenza di un corrispettivo è ricavabile o all’interno dello stesso negozio fideiussorio, o in un
negozio ad esso funzionalmente legato.

Tutela del fideiussore: la volontà di prestare fideiussione “deve essere espressa”in forma scritta.

Tutela del creditore (clausola solve et repete): a volte al negozio fideiussorio si appone la clausola secondo
la quale “ogni eccezione al negozio fideiussorio (in via di ripetizione) potrà essere fatta valere soltanto dopo
l’integrale soddisfacimento della richiesta” da parte del creditore.

Mandato di credito: un soggetto (fideiussore di un debito futuro) si obbliga verso un altro a far credito a un
terzo (vd primo conto giovani in banca).

Anticresi: il debitore (o un terzo) si obbliga, a garanzia del credito, a consegnare un immobile al creditore,
affinché questi ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale. La proprietà
non può passare al debitore in caso di inadempimento a causa del divieto del patto commissorio nel nostro
ordinamento.

G) Contratti diretti a comporre e prevenire liti


Transazione
È il contratto con il quale le parti, con reciproche concessioni, pongono fine a una lite tra loro già sorta o
prevengono una lite che sta per sorgere.
Ciascuno con le reciproche concessioni sacrifica parte delle proprie pretese in favore dell’altro.

Oggetto: i diritti oggetto della lite devono avere natura patrimoniale ed essere disponibili, pena la nullità.

La transazione è contratto a prestazioni corrispettive.

Effetto: la transazione preclude alle parti la possibilità di adire l’autorità giudiziaria per rimettere in
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discussione il rapporto transatto.

Compromesso arbitrale
Le parti possono compromettere la controversia purché avente ad oggetto diritti disponibili, affidandone la
decisione agli arbitri, ovvero ai giudici in numero dispari.

D. TITOLI DI CREDITO
La cessione del credito
Tizio debitore
(debitore ceduto)

Notifica cessione
Pagamento
Caio creditore
(creditore cedente)
Cessione del credito
Mevio cessionario
(nuovo creditore)

TITOLI DI CREDITO
La circolazione dei crediti presenta inefficienze ed inconvenienti come ad esempio:

- Il debitore ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al
cedente;

- Finché la concessione non è notificata al debitore ceduto, quest’ultimo si libera pagando al


primo creditore (cedente). Se il debitore paga nelle more della notifica, il cessionario non può
più pretendere da lui l’adempimento;

- Se un credito ceduto ha più cessionari, prevale il cessionario che per primo notifichi la cessione
al debitore ceduto (finché non vi è la notifica, chi acquista il credito non è sicuro della ricevuta
cessione).

Tutte queste inefficienze sono eliminate grazie all’utilizzo dei titoli di credito, i quali hanno la funzione di

 Rendere più sicura, rapida e facile la circolazione dei diritti di credito;

 Neutralizzare i rischi e gli inconvenienti derivanti dalla disciplina ordinaria della cessione dei crediti.

Il titolo di credito è un documento contenente una dichiarazione che ha una duplice facoltà:
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- Possibilità di esercitare un diritto

- Possibilità di trasferire il diritto.

I titoli di credito sono strumenti che hanno la funzione di “mobilitare la ricchezza” in quanto ne agevolano
il trasferimento. Questo è possibile in quanto il credito è incorporato in un documento, che è una cosa
mobile e tale incorporazione fa sì che la titolarità del diritto dipenda dalla proprietà del documento, sicché
l’acquisto del documento determina l’acquisto del diritto.

Il diritto incorporato nel titolo si trasferisce secondo le regole delle cose mobili, e non della cessione.

I titoli di credito presentano tre requisiti fondamentali:

1. Incorporazione: il diritto di credito è incorporato nel titolo (documento); la proprietà del titolo è
condizione necessaria per l’esercizio del diritto stesso.

2. Autonomia: chi acquista la proprietà del documento diventa titolare autonomo del diritto cartolare
purché l’acquisto avvenga in buona fede. Dopo di che il possessore del documento avrà il diritto di
richiedere al debitore l’adempimento della prestazione.

3. Letteralità: chi acquista la proprietà del titolo di credito acquista un diritto che deriva direttamente
e letteralmente dal titolo; questo principio tutela il debitore, in quanto gli consente di rifiutare
l’adempimento di prestazioni estranee.

Regime delle eccezioni (del debitore)


Le eccezioni si distinguono in reali (o assolute), opponibili a chiunque rientri nel rapporto cartolare, e in
personali, invocabili soltanto nei confronti di un determinato portatore.

Le eccezioni reali sono tutte le eccezioni che il debitore può sollevare nei confronti di chiunque e
concernono:

- La falsità della firma,

- Il difetto di forma (come ad esempio la mancanza della dicitura “cambiale”,

- Il difetto di capacità legale o del potere di rappresentanza nel mom. dell’emissione del titolo,

- Il testo letterale del titolo.

Le eccezioni personali riguardano non il rapporto cartolare ma un particolare rapporto con un determinato
portatore, come ad esempio l’eccezione di compensazione con un credito che il debitore vanta verso il
possessore.

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Sono personali anche le eccezioni relative ai vizi della volontà. Esse sono opponibili solo al terzo che ne sia
a conoscenza e non al terzo in buona fede.

Rapporto cartolare
Il titolo di credito nasce con la sua redazione e con la sottoscrizione da parte del debitore, il quale deve
apporre materialmente la firma. Una volta creato, si avrà l’emissione: il titolo viene consegnato al creditore
che prende il nome di primo prenditore (la consegna è materiale). Si creano due rapporti obbligatori:

- Il rapporto fondamentale, ovvero il rapporto che sta alla base del titolo (es. compravendita);

- Il rapporto cartolare, ovvero l’obbligazione iscritta nel titolo di credito.

Il titolare del diritto cartolare sarà colui che acquista il titolo di credito.
Il legittimato all’esercizio del diritto cartolare sarà il possessore del titolo di credito.

Titolarità del diritto e legittimazione al suo esercizio non sono sempre corrispondenti: potrebbe esservi
titolarità senza legittimazione (in quanto non si ha il possesso del documento) e viceversa (in quanto il
possessore è in mala fede).

Il possesso qualificato del titolo fa presumere la proprietà dello stesso e dunque la titolarità del diritto (per
regola possesso di buona fede vale titolo) e conferisce la qualità di soggetto legittimato ad esercitare il
diritto cartolare. Questa è la c.d. legittimazione attiva.

Al contrario, si definisce legittimazione passiva il potere del debitore cartolare di liberarsi pagando a chi
appare legittimato a ricevere.

Circolazione dei titoli di credito


I titoli di credito sono soggetti ognuno ad una specifica legge di circolazione (che può essere modificata
soltanto dall’emittente). La circolazione sarà:

- Regolare: se ciascun titolo circola secondo la propria legge (i titoli al portatore vengono trasferiti
mediante la consegna, i titoli all’ordine esigono anche l’annotazione sul titolo del nome
dell’acquirente ecc … ).

- Irregolare: se il titolo di credito circola senza o contro la volontà dell’emittente (ad esempio
nell’ipotesi di furto). Il titolo di credito rubato può essere ceduto ad un terzo; se colui che lo
acquista è in buona fede (non sa che era stato rubato) può richiedere l’adempimento e nei suoi
confronti non può essere esercitata l’azione di rivendicazione.

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Ammortamento
Per i titoli di credito deteriorati o distrutti è possibile ottenere il rilascio di un duplicato o di un titolo
equivalente. Qualora la prova della distruzione non sia certa, si osserva la normativa che riguarda lo
smarrimento e la sottrazione, la quale è diversa a seconda che si tratti di titoli al portatore, all’ordine o
nominativi.

Per i titoli all’ordine e nominativi (poiché intestati ad un determinato soggetto) è prevista una procedura,
detta di ammortamento, diretta ad ottenere una dichiarazione giudiziale di non legittimità del titolo
originario. Si applica in caso di:

- Perdita

- Smarrimento

- Sottrazione.

Si apre con la denuncia da parte del possessore, della perdita del titolo e il giudice procede quindi con gli
opportuni accertamenti sulla veridicità dei fatti. Compiute tali operazioni, pronuncia con decreto
l’ammortamento del titolo. Il decreto deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e deve
essere notificato al debitore, ed entro 30 giorni l'eventuale terzo detentore del titolo può opporsi
all'ammortamento depositando il titolo presso il tribunale. Se l'opposizione è accolta, si procede alla
revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo; se invece l'opposizione viene respinta, il decreto diventa
definitivo e il titolo consegnato al ricorrente.

Non è ammessa la procedura di ammortamento per i titoli di credito al portatore: il codice dà la possibilità
al possessore che ne provi la distruzione di ottenere da parte dell'emittente un duplicato o un titolo
equivalente.
Nel caso di smarrimento o sottrazione del titolo, fornendone sempre prova all’emittente, il possessore ha
diritto alla prestazione decorso il termine di prescrizione del titolo.

Classificazione dei titoli di credito


I titoli di credito si classificano in base a diversi criteri.
1. In riferimento al rapporto fondamentale si distinguono in:
 Astratti: il rapporto fondamentale (la causale) non appare nel documento (es. cambiali, assegni
bancari, assegni circolari).
 Causali : emessi per un determinato rapporto fondamentale, indicato nel titolo e disciplinato dalla
legge (es. azioni, obbligazioni di società, titoli rappresentativi di merci.)

2. In riferimento all’oggetto si possono distinguere anche in:


 Titoli di credito in senso stretto: danno il diritto di esigere una somma di denaro.
 Titoli rappresentativi di merci: danno il diritto alla consegna di un bene.

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 Titoli di partecipazione: danno il diritto di partecipare e riscuotere (es. azioni e obbligazioni).

3. In base al soggetto che li emette si dividono in:


 Pubblici: emessi dallo Stato e da altri enti pubblici (BOT, CCT … ).
 Privati : emessi da enti privati (cambiali, assegni …).

4. In riferimento a chi sono rivolti si classificano in:


 Titoli individuali: emessi in occasione di singole operazioni commerciali e rivolti ad un destinatario
determinato.
 Titoli di massa: emessi in serie, caratterizzati dall’infungibilità e aventi un contenuto identico, in
quanto rivolti ad una massa di destinatari.

5. In base alla legge di circolazione, infine, possiamo distinguere tre tipi di titoli:

 Titoli al portatore (art. 2003-2008)


Si trasferiscono con la semplice consegna del titolo stesso pertanto, colui che possiede il titolo ha
diritto a ricevere la prestazione in esso indicata; sono titoli al portatore le banconote. Non viene
indicato nel titolo il beneficiario e se il loro valore supera i 1000€ occorre un intermediario abilitato
(normativa antiriciclaggio).
 Titoli all’ordine (art. 2008-2020)
Sono intestati ad un determinato soggetto nel (indicato nel titolo) e la loro circolazione avviene
attraverso girata. La girata è una dichiarazione scritta sul retro del titolo che ordina al debitore di
adempiere la propria obbligazione nei confronti del giratario. Essa può essere: piena (quando c’è il
nome del giratario, es. “per me pagate Tizio”) o in bianco (quando non contiene il nome del
giratario e c’è solo la firma del possessore del titolo).
Anche in questo caso vi è la consegna materiale, ma è necessario che vi sia anche la girata (la quale
ha legittimazione attiva): quest’ultima non può essere parziale o condizionata e non ha funzione di
garanzia.
 Titoli nominativi: intestati a una persona determinata, si trasferiscono mediante doppia
annotazione del nome del nuovo beneficiario sia sul titolo, sia sul registro dell'ente emittente.
Sono trasferibili anche mediante girata purché questa sia datata, piena ed effettuata di fronte ad un
notaio.
Una volta girato il titolo, la funzione della girata è quella di legittimare il giratario a scrivere il nome
nel titolo.

Altri documenti
La disciplina dei titoli di credito non è applicabile ai documenti che servono ad identificare l’avente diritto
alla prestazione o a consentire il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della
cessione.

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I documenti di legittimazione (tra i quali, ad esempio, il biglietto di partecipazione ad un concerto, la


schedina del totocalcio …) sono documenti che indicano l’avente diritto ad una determinata prestazione e
si differenziano dai titoli di credito perché non hanno le caratteristiche dell’autonomia e della letteralità.
Essi possono circolare secondo le regole della cessione.
I titoli impropri (ad esempio la polizza di assicurazione) consentono una circolazione ristretta, attuata con
le forme dei titoli di credito ma con gli effetti della cessione.

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TITOLI CAMBIARI
La cambiale configura un ordine incondizionato (nel caso di cambiale tratta) o promessa incondizionata
(nel caso del pagherò) di un soggetto di pagare una data somma ad una certa scadenza.
Nella cambiale tratta va ravvisata una delega di pagamento: l’emittente (traente) ordina al trattario di
pagare una somma ad un altro soggetto (del quale l’emittente è debitore). Il pagamento del trattario
estingue sia il rapporto fra traente e trattario (rapporto di provvista) sia quello fra traente e destinatario
(rapporto di valuta).
La tratta può incorporare le dichiarazioni di più soggetti, alcuni dei quali sono obbligati diretti (trattario che
ha accettato e i suoi avallanti), tenuti al pagamento in via principale, altri sono obbligati in via di regresso
(ad esempio, traente, giranti, e avallanti di costoro): il portatore deve richiedere l’adempimento in primo
luogo agli obbligati principali.
La cambiale presenta i seguenti requisiti:

 è un titolo all’ordine: è trasferibile mediante girata;


 è un titolo autonomo: non si fa riferimento al rapporto fondamentale tra creditore e debitore che
ha dato origine all’emissione della cambiale;
 è un titolo formale: solo il documento che ha i requisiti previsti dalla legge vale come titolo di
credito;
 è un titolo esecutivo: se in regola con il bollo, vale come titolo esecutivo, non c’è quindi bisogno di
munirsi di una sentenza di condanna nel caso in cui l'emittente (nel caso del pagherò) e/o il trattario
(nel caso della cambiale tratta) non paga a scadenza l'effetto.
 è un titolo astratto: non dice la causa per cui è stata emessa la cambiale.

La cambiale è titolo formale perché deve essere redatto per iscritto con le indicazioni prescritte:

a) la denominazione deve essere quella stabilita per legge;


b) l’ordine di pagamento deve essere incondizionato (pena l’invalidità del titolo) e deve avere ad
oggetto una somma determinata nell’ammontare;
c) il nome del trattario. L’indicazione di un nome falso o l’eventuale falsità della firma non
determinano l’invalidità del titolo di credito se sul titolo appaiono altre firme vere,
d) il nome del portatore;
e) la data di emissione;
f) la sottoscrizione del traente deve essere autografa; deve indicare nome e cognome, la ditta o la
ragione sociale.
g) il luogo di pagamento. in mancanza la cambiale è pagabile accanto al nome del trattario o luogo di emissione; è
possibile indicare anche il domicilio di un terzo (cambiale domiciliata).
h) luogo di emissione: in mancanza si considera sottoscritta nel luogo accanto al nome del traente o
emittente; in mancanza anche di questo la cambiale è nulla;
i) scadenza: se manca, la cambiale si considera pagabile a vista; altrimenti le scadenze previste sono:
a vista, a certo tempo vista, a certo tempo data, a giorno fisso.

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La mancanza di uno degli elementi nel momento della presentazione per il pagamento rende inesistente la
cambiale: questa tuttavia vale come promessa di pagamento.

La mancanza di uno di tali elementi nel momento dell’emissione configura il fenomeno della cambiale in
bianco.

Capacità cambiaria: La capacità richiesta per assumere obbligazioni cambiarie è quella legale: in mancanza
la dichiarazione cambiaria è invalida. I soggetti relativamente incapaci (minore emancipato non autorizzato
all’esercizio di impresa e inabilitato) possono sottoscrivere una cambiale tratta purché la loro firma sia
affiancata da quella del curatore autorizzato.
Gli incapaci assoluti (minori non emancipati e interdetti) non possono assumere alcuna obbligazione
cambiaria.

Accettazione: Un soggetto diventa obbligato al pagamento mediante una dichiarazione di accettazione.


L’accettazione va indicata sul tutolo con la parola “accettato” che può essere omessa se la sottoscrizione
del trattario è apposta sulla faccia anteriore del titolo. Non può essere condizionata; può tuttavia essere
parziale.

Avallo: La tipica garanzia cambiaria è l’avallo che è una dichiarazione unilaterale recettizia con la quale
l’avallante garantisce il pagamento della cambiale per conto di uno degli obbligati cartolari, obbligandosi
allo stesso modo di costui. La firma dell’avallante, apposta sulla cambiale o sul fogli di allungamento, deve
essere accompagnata dalla formula “per avallo” o altra simile.
L’avallo può essere dato da più persone congiuntamente (coavallo) e la posizione cambiaria da essi assunta
è identica, sicché il coavallante può esercitare il diritto di regresso non verso gli altri, bensì soltanto verso
l’avallato.

Cambiale ipotecaria: Altra forma di garanzia è la cambiale ipotecaria. L’ipoteca è iscritta inizialmente nella
conservatoria dei registri immobiliari a nome dell’attuale possessore del titolo ed è annotata sul titolo;
successivamente l’ipoteca circola con la cambiale per mezzo della girata, senza che siano pubblicati i
trasferimenti intermedi. Allo stesso modo può circolare con il titolo di credito anche il diritto di pegno,
costituito sul titolo stesso e risultante mediante una clausola documentaria.

Circolazione. La cambiale circola secondo le forme dei titoli di credito all’ordine, quindi mediante girata.
Questa costituisce una dichiarazione con la quale il girante ordina al debitore di effettuare la prestazione al
giratario. La girata, oltre al trasferimento della legittimazione all’esercizio dei diritti cambiari, può avere un
effetto di garanzia del pagamento del credito cambiario nei confronti del giratario.
La girata va scritta sul retro della cambiale o sul foglio di allungamento, e non tollera apposizioni di
condizioni. Può non contenere il nome del giratario (girata in bianco).

Pagamento: il creditore deve presentare il titolo nel luogo di pagamento.


Il debitore ha comunque diritto a liberarsi qualora il creditore ometta di presentare la cambiale, in questa
ipotesi egli può effettuare il deposito della somma presso la Banca d’Italia.

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Sono consentiti il pagamento parziale e il pagamento anticipato (prima del termine della scadenza).

Cambiale finanziaria: strumento utilizzato dalle imprese per procurarsi credito. Sono titoli emessi in serie
di importo superiore a 50 000 €. Il sottoscrittore dà materialmente alla banca la somma, e alla scadenza la
banca restituirà l’importo maggiorato degli interessi sorti fino a quel momento (massimo 36 mesi).
Può essere emessa solo da società di capitali.

Processo cambiario
Il rifiuto del trattario di effettuare il pagamento abilita il portatore ad esperire l’azione diretta nei confronti
degli obbligati principali o quella di regresso nei confronti degli altri obbligati.

L’azione diretta non è sottoposta a formalità specifiche né a termini di decadenza.

L’azione di regresso invece presenta una disciplina complessa.


Verificatosi il mancato pagamento, l’azione di regresso è esperibile soltanto alla scadenza. Può essere
tuttavia esercitata prima della scadenza qualora si verifichino determinati eventi che fanno ipotizzare la
non effettuazione del pagamento (il fallimento del trattario dichiarato con sentenza, il suo rifiuto di
accettazione, l’ammissione del debitore a procedura di liquidazione coatta amministrativa, la
cessazione dei pagamenti … ).

L’altro presupposto al quale è condizionato l’esercizio dell’azione di regresso è il protesto: questo è un


atto solenne con il quale si dichiara la mancata accettazione o il mancato pagamento da parte di
soggetti abilitati (notaio, ufficiale giudiziario). Va levato nei termini previsti per la presentazione
all’accettazione o al pagamento (nei due giorni successivi alla scadenza della cambiale).
Il protesto non è necessario qualora il traente, il girante, o i loro avallanti abbiano apposto la clausola
“senza spese” o “senza protesto”, qualora sia fallito il trattario o sia stata sottoscritta una dichiarazione
di rifiuto a pagare, in ipotesi di forza maggiore.

Oltre le azioni cambiarie, che costituiscono il processo cambiario, il portatore può effettuare anche delle
azioni extracambiarie, che sono l’azione causale e l’azione di arricchimento.

L’azione causale, pena la decadenza, deve essere esperita con l’osservanza delle condizioni indicate.
Occorre che il protesto abbia accertato l’avvenuto mancato pagamento (o la mancata accettazione) e
che il portatore del titolo abbia restituito la cambiale, depositandola nella cancelleria del tribunale (per
evitare che in pendenza del processo essa possa tornare in circolazione).

L’azione di arricchimento può essere esercitata soltanto qualora non esista più alcun rimedio (se ad
esempio, sia intervenuta la prescrizione o la decadenza dell’azione cambiaria e non sia più esperibile
l’azione causale). In tale eventualità il portatore non chiede il rimborso della somma cambiaria, bensì
vuole essere in qualche modo compensato per un omesso pagamento.

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TITOLI BANCARI
Assegno bancario
L’assegno bancario presenta la struttura della tratta dalla quale si differenzia per la diversa funzione di
strumento di pagamento. Esso è titolo di credito contenente l’ordine da parte del traente alla banca di
pagare a vista al portatore legittimato, l’importo menzionato sul documento.

La banca assume responsabilità per il pagamento soltanto nei confronti del traente per il quale svolge il
servizio di cassa. Il visto non costituisce accettazione bensì ha soltanto l’effetto di accertare l’esistenza dei
fonti e di impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione al
pagamento.

L’assegno bancario, diversamente dalla tratta, è pagabile a vista e non tollera l’apposizione di una
scadenza per il pagamento (la legge stabilisce termini brevi per la presentazione al pagamento; 8 giorni se
l’assegno è pagabile nello stesso Comune dove è stato emesso, 15 se è pagabile in Comune diverso).

L’emissione di assegni è subordinata alla sussistenza di alcune condizioni, quali l’esistenza di fondi
disponibili presso la banca (la c.d. provvista) e l’esistenza di una convenzione di assegno (in genere
collegata a un conto corrente bancario) con la quale il traente è autorizzato dalla banca all’emissione di
assegni.

I requisiti di validità per l’assegno sono quelli già esaminati per la tratta; a differenza di quest’ultima, tra i
requisiti non figura il nome del portatore (dunque l’assegno può essere emesso e circolare al portatore).

La circolazione può essere limitata mediante una clausola non trasferibile (obbligatoria se la somma
eguaglia o supera i 1000€) la quale comporta che il pagamento possa esse effettuato soltanto al prenditore
e che questi non possa girare ulteriormente il titolo se non alla banca per l’incasso.

Assegno circolare
L’assegno circolare è titolo di credito all’ordine pagabile a vista, emesso da un istituto di credito autorizzato
dalla Banca d’Italia. L’emissione presuppone l’esistenza presso la banca (promittente) di somme disponibili
da parte del richiedente: la provvista è costituita dal versamento in contanti della somma per la quale
l’assegno è emesso.

Requisiti assegno circolare:

- denominazione di a/c
- promessa incondizionata (da parte della banca) del pagamento della somma
- indicazione del beneficiario
- indicazione della data e luogo di emissione
- istituto emittente.

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Non può essere emesso al portatore e può essere girato, tranne in caso di non trasferibilità. La girata a
favore della banca emittente estingue l’assegno.

E. PUBBLICITÀ E TRASCRIZIONE
Pubblicità dei fatti giuridici in generale
È il procedimento predisposto dalla legge per rendere conoscibili ai terzi atti o fatti particolarmente
rilevanti (funzione).

Strumenti attuativi: Archivi informatici (rendono conoscibili situazioni che influiscono sullo status dei
soggetti mediante l’iscrizione, l’annotazione e la trascrizione di alcune vicende di particolare importanza;
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Diverse funzioni della pubblicità


Pubblicità notizia: ad esempio la pubblicazione matrimoniale; ha funzione semplicemente informativa.

Pubblicità dichiarativa: ha la funzione di rendere opponibile ai terzi il fatto sottoposto a pubblicità,


indipendentemente dalla effettiva conoscenza che i terzi ne abbiano avuto. Essa può essere mezzo
sufficiente, ma non necessario per l’opponibilità ai terzi.

Pubblicità costitutiva: ha luogo quando l’iscrizione di un fatto nel registro è requisito necessario affinché si
produca l’effetto.

Pubblicità di fatto: è basata sulla semplice conoscenza che il terzo abbia avuto del fatto o su altro fatto che
fa presumere l’esistenza della corrispondente situazione giuridica.

Pubblicità sanante: ha anche la funzione di eliminare, dopo un certo tempo, taluni vizi dell’atto.

Trascrizione immobiliare
Concerne gli atti che incidono sulla titolarità dei beni immobili e dei mobili registrati, e consiste nella
riproduzione del loro contenuto in appositi registri di pubblica consultazione. Essa ha natura dichiarativa e
base personale (immobile-persona titolare). Il contratto stipulato per primo ma trascritto per secondo è
destinato a soccombere nel conflitto tra più aventi causa.

Trascrizione con efficacia costitutiva: in casi eccezionali la trascrizione oltre all’efficacia dichiarativa ha
anche efficacia costitutiva in quanto elemento essenziale della fattispecie acquisitiva.

Continuità delle trascrizioni: il sistema delle trascrizioni immobiliari si fonda sul principio della continuità:
“nei casi in cui un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico
dell’acquirente sono (temporaneamente) inefficaci (non nulle), se non è stato trascritto l’atto anteriore di
acquisto”.

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Un esempio: Caio, che ha acquistato un immobile da Tizio che a sua volta l’ha acquistato da Sempronio, per rendere
opponibile ai terzi il suo acquisto, deve trascriverlo contro Tizio (suo dante causa), ma deve anche accertarsi che sia
stata curata la trascrizione a favore di Tizio e contro Sempronio, provvedendo alla stessa se Tizio non lo ha fatto.

…ovvero: l’acquisto di un immobile è sicuro soltanto se procedendo a ritroso nei registri si arrivi a un dante causa a
vantaggio del quale possa considerarsi compiuta l’usucapione.
Atti soggetti a trascrizione
Sono a grandi linee quelli che richiedono la forma scritta ad substanziam (forma richiesta per la validità
dell’atto).

Trascrizione delle domande giudiziali


Hanno funzione preliminare di prenotazione dell’effetto della futura sentenza di accoglimento.

Effetti: ha lo scopo di rendere opponibile la sentenza (futura) ai terzi che abbiano acquistato il diritto
durante lo svolgimento del processo.

Si devono trascrivere tutte le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di


uno dei diritti menzionati nell’art 2643.

Modalità della trascrizione


La trascrizione si può chiedere soltanto in forza di un titolo indicato dall’art 2657: una sentenza, un atto
pubblico, una scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Essa è un onere per la parte e un
obbligo per il pubblico ufficiale che redige l’atto.

Al conservatore dei registri la parte che domanda la trascrizione deve presentare una copia autentica del
titolo e una nota in doppio originale contenente le indicazioni dell’art 2659.

Il conservatore è tenuto a tenere un Registro generale d’ordine, nel quale deve annotare giornalmente
secondo l’ordine di presentazione ogni titolo che gli è rimesso per essere trascritto, iscritto o annotato, per
risolvere il problema dell’anteriorità.

Altre forme di pubblicità


Intavolazione: sistema di pubblicità immobiliare adottato da Trentino e Friuli, secondo cui la trascrizione
nei libri fondiari ha effetto costitutivo.

Pubblicità dei beni mobili registrati: ha ad oggetto il Pubblico registro automobilistico, il registro delle navi
e quello degli aeromobili.

Iscrizione: a differenza della trascrizione ha sempre efficacia costitutiva (vd diritto di ipoteca).

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Parte quinta
RESPONSABILITÀ CIVILE E ILLECITO
Responsabilità da fatto illecito
Il concetto di responsabilità civile indica che chi ha commesso un fatto doloso o colposo, che cagiona ad
altri un danno ingiusto, è obbligato a risarcire il danno: è civilmente illecito qualunque fatto lesivo di un
interesse protetto dall’ordinamento giuridico.
L’illecito civile comprende i concetti di fatto illecito e di inadempimento dell’obbligazione.

In conseguenza al fatto illecito, l’autore del fatto (danneggiante) è obbligato a risarcire il danno causato. Il
rimedio del risarcimento del danno è disciplinato in modo unitario nella disciplina generale delle
obbligazioni, salvo le specifiche disposizioni adottate nel settore della responsabilità civile.

Imputazione del fatto


Gli elementi del fatto illecito, necessari affinché sorga la responsabilità per chi l’ha commesso sono:

- il comportamento commissivo od omissivo;


- il nesso di causalità
- la colpevolezza
- il danno ingiusto.

Alcuni di essi concernono l’imputazione materiale (o oggettiva) del fatto al suo autore, altri la sua
imputazione morale (o soggettiva).

Sotto il profilo dell’imputazione oggettiva, si prende in considerazione il nesso di causalità fra il


comportamento della persona e l’evento lesivo. Tale nesso è ispirato al principio di adeguatezza causale,
secondo il quale si possono e si devono imputare alla persona soltanto le possibili conseguenze del suo
comportamento (es. all’aggressore è imputabile la morte del ferito sopravvenuta per una complicazione
durante le cure; ma non la morte sopravvenuta in un incidente stradale dell’ambulanza che lo portava in
ospedale).

Sotto il profilo dell’imputazione soggettiva, si prende in considerazione la colpevolezza, che indica la


contrarietà del comportamento della persona rispetto alla legge.
Con riferimento alla persona, la colpevolezza è intesa sia come la volontà di produrre l’evento lesivo (dolo),
sia come l’ atteggiamento del soggetto che, senza voler causare un determinato evento, ha tenuto un
comportamento che ha determinato la lesione del diritto altrui.

All’elemento della colpa si aggiunge la necessità che l’autore del fatto, per poterne rispondere, sia capace
di intendere e di volere al momento che lo ha posto in essere. Se tale capacità manca per causa a lui
imputabile, tale assenza è irrilevante e l’autore risponde comunque del fatto.

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L’obbligo al risarcimento ha funzione sanzionatoria, ma ha anche funzione di prevenzione: la minaccia del


risarcimento dovrebbe indurre le persone ad evitare la commissione di illeciti.

Fattispecie speciali di responsabilità


Il sistema generale di imputazione è integrato da ulteriori disposizioni, che imputano a determinate
persone fatti altrui o addirittura accadimenti addebitati a cose o animali.

Si definisce fatto proprio quello immediatamente riferibile alla persona, ma anche quello che è reputato
tale in virtù di fattispecie particolari disciplinate dalla legge: ad esempio, è considerato fatto proprio del
genitore il fatto illecito del figlio minore che abita con lui.
Lo stesso vale per il custode di una cosa, la quale cagiona a terzi un danno: ad esempio è fatto proprio del
proprietario il fatto illecito posto in essere da un animale.

Ingiustizia del danno


Affinché possa nascere responsabilità nell’autore del fatto è necessario che questi leda un interesse
giuridicamente rilevante. Questo è il significato del requisito di ingiustizia del danno, come elemento
costitutivo dell’illecito civile. Se non vi è lesione del diritto altrui il danno è giusto (vd concorrenza leale).

Cause di giustificazione
La responsabilità dell’autore del fatto è esclusa o limitata quando ricorrono talune circostanze soggettive o
oggettive, generalmente indicate come “cause di giustificazione”. Tra queste rientrano:

- lo stato di necessità
- la legittima difesa
- l’esercizio di un diritto
- il consenso dell’avente diritto.

1) Per stato di necessità si intende quando chi ha compiuto il fatto dannoso è stato costretto dalla
necessità di salvare sé o altri dal pericolo di un danno grave alla persona : si pensi a chi provoca un sinistro
stradale per aver superato i limiti di velocità al fine di trasportare un malato all’ospedale con la massima
urgenza.
In questi casi, se il pericolo non è stato da lui volontariamente causato né era altrimenti evitabile, al
danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice.
Per l’applicazione di questa fattispecie devono sussistere due elementi:

A) Il pericolo deve essere realmente sussistente,


B) Non deve esistere altra via per sfuggire al danno se non quella dell’illecito.

2) Non è punibile chi ha commesso il fatto per legittima difesa, ovvero per esservi stato costretto dalla
necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo di un’offesa ingiusta (se lede interessi
patrimoniali o personali), sempre che la difesa sia proporzionale all’offesa.
Se nell’atto di legittima difesa si va al di là dell’attività necessaria per paralizzare l’aggressione altrui si
configura l’eccesso colposo.
La non risarcibilità del danno causato per legittima difesa funge da mezzo di prevenzione dell’illecito.

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3) Esercizio di un diritto: fa anche questo parte delle cause di giustificazione; quando il soggetto è
autorizzato dalla legge a tenere un dato comportamento per altri lesivo, nessuna responsabilità sorge in
capo a lui.

4) Ulteriore causa di esclusione della responsabilità è il consenso dell’avente diritto che consiste nell’atto
mediante il quale il soggetto autorizza un fatto lesivo del proprio diritto.

Onere della prova


L’onere di provare il fatto illecito altrui incombe su chi intende agire per la riparazione del pregiudizio
subito.

Questa regola subisce vari temperamenti giurisprudenziali (presunzioni di colpa):

- la capacità di intendere e volere è presunta in tutti i maggiorenni; sì che chi adduca la propria incapacità
per non rispondere del fatto dannoso, ha l’onere di provarlo (benché danneggiante).

- nel caso di sorveglianti, genitori, custodi ecc. il danneggiato deve provare il fatto lesivo del sorvegliato,
minore, custodito ecc. non però deve provare contro quelli che ne rispondono (sorvegliante ecc.)

A seconda delle situazioni la legge stabilisce prove liberatorie più o meno gravose per il danneggiante, che
consistono nel dimostrare di “non aver potuto impedire il fatto” o di “aver fatto tutto il possibile per
impedire il danno” o nel fatto che l’evento dannoso è imputabile al caso fortuito.

Il danneggiato deve provare non il comportamento del responsabile e la sua difformità rispetto al modello
legale (colpa), ma la connessione dell’evento con l’attività o la situazione prevista dalla legge, nonché la
posizione della persona indicata da questa come responsabile.

Responsabilità c.d. speciali

Responsabilità per danno cagionato dall’incapace


Quando il danno è arrecato da persona incapace di intendere o di volere, l’obbligo del risarcimento è posto
dalla legge non è carico del danneggiante, ma delle persone che sono tenute alla sua sorveglianza, che si
presume non abbiano fatto quanto per era necessario per impedire il fatto dannoso (fino a prova
contraria). È indifferente che l’incapace sia maggiore o minore di età: se l’illecito è compiuto da un
incapace maggiorenne rispondono i genitori che con lui convivono e coabitano.

La prova liberatoria consiste nella dimostrazione che il fatto dannoso si è verificato nonostante il normale
e diligente esercizio della sorveglianza; questa può essere raggiunta quando si dimostri che l’evento
dannoso si è verificato improvvisamente, senza che il sorvegliante abbia avuto il tempo per intervenire.

Qualora il danneggiato non riesca a conseguire il risarcimento da parte del sorvegliante, egli può
comunque ottenere un’equa indennità dallo stesso incapace, autore materiale del danno (responsabilità
sussidiaria dell’incapace).

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Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori, dei maestri d’arte
Per il fatto illecito dei minori di età non emancipati, ma capaci di intendere e di volere, sono responsabili i
genitori o il tutore con essi coabitanti, i quali, fino a prova contraria, si presume non abbiano fatto quanto
necessario per impedire il fatto. È questa l’ipotesi di responsabilità per fatto altrui.

Lo stesso vale per gli adottanti, i precettori e “coloro che insegnano un mestiere o un’arte”, per i danni
cagionati dai loro allievi durante il tempo nel quale sono sottoposti alla loro sorveglianza.

Nella nozione di precettore rientrano gli insegnanti di scuole, gli istruttori sportivi e coloro che svolgono
funzioni di vigilanza accessorie all’insegnamento.

Diversamente da quanto prescritto per il sorvegliante di persona incapace, il genitore che abbia risarcito il
danno per il fatto illecito del figlio minore ha diritto di esercitare nei confronti del figlio l’azione di regresso,
essendo questi responsabile in proprio del fatto illecito commesso.

Prova liberatoria:

- genitori: si richiede una prova positiva, ovvero che il genitore provi di aver svolto una
sorveglianza adeguata all’età e all’indole del figlio, e allo stesso tempo di avergli dato in
precedenza una corretta educazione.

- precettori: secondo alcuni l’illecito dell’allievo deve essere stato “repentino e


imprevedibile”; secondo altri si dovrebbe correlare l’illecito all’età e al grado di maturazione
degli alunni.

Responsabilità dei padroni e dei committenti


“I padroni ed i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e
commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”.

Presupposti:
a) fatto illecito dei domestici o commessi
b) rapporto di preposizione fra questi e i committenti
c) nesso di interdipendenza tra danno e incombenze (accertata dal giudice).

Onere della prova: spetta al danneggiante.

Prova liberatoria: deve provare non la mancanza di colpa propria per l’illecito del dipendente, ma
l’interruzione del nesso tra le mansioni e l’illecito (ovvero la difformità tra comportamento previsto nella
mansione affidata al dipendente e comportamento tenuto dal dipendente).
Il committente che abbia risarcito il danno cagionato dal commesso, può esperire azione di rivalsa contro il
dipendente per l’intera somma pagata al terzo danneggiato, escludendosi la possibilità di attribuire al
committente una qualsiasi parte dell’onere risarcitorio.

Responsabilità per l’esercizio di attività pericolosa


La sua disciplina è “a struttura aperta”e si riferisce a tutte le attività pericolose, anche quelle svolte

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occasionalmente, siano o no a carattere imprenditoriale.

Pericolosità: è la rilevante probabilità di danno e la “spiccata potenzialità offensiva”. Il suo accertamento


va effettuato in concreto, e la formulazione del giudizio va fatta ex ante, tenendo cioè conto delle
situazioni preesistenti al danno.

Tra l’attività pericolosa e il danno deve esistere un nesso di causalità adeguata (cosi il produttore di
bombole di gas è responsabile anche dopo la consegna di questa all’utente, ove i danni abbiano la loro
diretta derivazione causale in attività in precedenza svolte dallo stesso produttore).

Prova liberatoria: l’esercente l’attività pericolosa ha l’onere di dimostrare l’adozione di “tutte le misure
idonee ad evitare il danno” (onere positivo).

Responsabilità per danno cagionato da cose in custodia


Affinché sorga la responsabilità del custode è necessario che il danno sia stato prodotto dalla cosa per un
suo “connaturale dinamismo” o per la sua “intrinseca natura”.

È bene precisare che “custode” è non soltanto il proprietario, ma anche l’usufruttuario, l’enfiteuta, il
conduttore, il possessore, il detentore e, in genere, colui che esercita un effettivo e non occasionale potere
sulla cosa, tale da implicarne l’uso e quindi la vigilanza e il controllo

Onere della prova: l’ha il danneggiato, che deve provare l’esistenza di un potere fisico sulla cosa e che il
danno si è verificato nell’ambito del dinamismo connaturato alla cosa stessa, oltre al nesso causale tra
danno e cosa in custodia.

Prova liberatoria: il custode deve provare il caso fortuito (forza maggiore, fatto del danneggiato e fatto del
terzo).

Responsabilità per danno cagionato da animali


Tipica di una società ad economia agricola, tende oggi a divenire marginale. Del danno risponde il
proprietario dell’animale o chi lo ha in uso, salvo la prova del caso fortuito.

Responsabilità per rovina d’edificio


La responsabilità per danno cagionato dalla rovina di edificio è una particolare ipotesi di danno
cagionato da cose in custodia.
Responsabile è il proprietario dell’edificio e la sua responsabilità esclude quella del custode. Quest’ultima
sussiste se il custode ha concorso a determinare la rovina dell’edificio, sicché il proprietario che ha risarcito
il terzo può esercitare il regresso nei suoi confronti per violazione del dovere di vigilanza.

La responsabilità del proprietario permane se l’immobile è concesso in locazione; per contro, il conduttore
deve avvertire il proprietario che la cosa locata necessita di riparazioni, potendo configurarsi altrimenti un
concorso di responsabilità.

Prova liberatoria: il proprietario è responsabile dei danni cagionati dalla rovina, “salvo che provi che
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questa non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione”: il caso fortuito, forza maggiore,
altri fatti posti da un terzo o dallo stesso danneggiato aventi un’autonoma efficienza causale sono dunque
idonei alla liberazione del proprietario.

Responsabilità per danni da circolazione di veicoli


Responsabile è il conducente del veicolo, a carico del quale è disposta anche una presunzione di colpa per
il fatto lesivo.

Onere della prova: lo ha lo stesso conducente, in deroga alla regola generale, il quale deve dimostrare di
avere fatto tutto il possibile per evitare il fatto.

Prova liberatoria: il conducente deve dimostrare di avere usato la massima diligenza nella guida; tuttavia
l’aver tenuto un simile comportamento non sempre libera il conducente dalla responsabilità: se l’incidente
è dipeso da un vizio di costruzione o difetto di manutenzione del veicolo, anche se non a lui imputabili e
non da lui conosciuti, egli risponde del fatto dannoso nonostante la diligenza utilizzata nella guida.

Scontro tra veicoli: in questo caso la presunzione di colpa non vale, in quanto si presume la pari
colpevolezza a carico di entrambi i conducenti.

Veicolo: lo è qualsiasi mezzo di trasporto di persone o di cose suscettibile di essere guidato dall’uomo e
potenzialmente idoneo a circolare (movimento del veicolo su via aperte al pubblico, insieme alla sua sosta
e fermata) liberamente.

Conducente: colui che nel momento nel quale si produce il sinistro sia in grado di azionare i comandi che
consentono la manovra del mezzo.

Il conducente risponde in solido dei danni cagionati, insieme al proprietario stesso o, in sua vece,
l’usufruttuario.

Responsabilità per danni da prodotti difettosi


Ne è responsabile il fabbricante del prodotto finito, o di una sua componente o della materia prima,
nonché l’agricoltore, l’allevatore, il pescatore ed il cacciatore per relativi prodotti (non quelli privi di
trasformazione: es carote).

Qualora non sia individuato il produttore (neanche da marchi identificativi del prodotto stesso), a tale
responsabilità è sottoposto il fornitore.

Difetti del prodotto: difetti di fabbricazione, difetti di progettazione e di informazione.

Onere della prova: il danneggiato deve provare il danno, il difetto e il nesso causale tra l’uno e l’altro: non
dunque la colpa del produttore.

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Prova liberatoria: il produttore deve dimostrare l’inesistenza del nesso causale (la non difettosità del
prodotto) e di circostanze eterogenee previste: una di queste è quella relativa ai c.d. rischi da sviluppo
tecnico, in base alla quale la responsabilità è esclusa se lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche, al
momento della messa in circolazione del prodotto, non permetteva di considerare il prodotto come
difettoso.

Danno risarcibile: è quello cagionato dalla morte o da lesioni personali, nonché dalla distruzione o dal
deterioramento di una cosa diversa dal prodotto difettoso, purché di tipo normalmente destinato all’uso o
al consumo privato. Il danno a cose è risarcibile soltanto per la parte eccedente la somma di 387,34 euro.

Responsabilità dei magistrati


La legge 13 aprile 1988 disciplina la materia del risarcimento dei danni cagionati al cittadino dal giudice
nell’esercizio delle funzioni giudiziarie. È applicabile a tutti i tipi di magistrati.

Fonte di responsabilità è qualsiasi comportamento, atto o provvedimento posto in essere dal giudice
con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni.

Limiti dell’azione di risarcimento: l’azione di risarcimento va proposta a pena di decadenza entro due
anni dal momento nel quale l’azione è esperibile, cioè da quando il provvedimento, fonte di danno, non è
più modificabile o revocabile, per avere il danneggiato esperito gli ordinari mezzi d’impugnazione. L’azione
può essere esperita nei confronti dello Stato che, in caso di risarcimento, potrà esercitare azione di rivalsa
nei confronti del giudice stesso.

Responsabilità per c.d. danno ambientale


Il danno ambientale concerne la valutazione d’insieme degli effetti lesivi, istantanei e permanenti,
immediati e mediati, sul bene “ambiente”.

Misura del risarcimento: il risarcimento, ove non sia possibile una sua quantificazione, è determinato in
via equitativa; si tiene cioè conto della gravità della colpa individuale, sul costo necessario al ripristino e sul
profitto conseguito dal trasgressore.

Esempi: infiltrazioni inquinanti nelle falde acquifere; smaltimento non autorizzato.

Illecito e danno

Prevenzione dell’illecito e riparazione del danno


Nei confronti del fatto illecito, duplice è l’obiettivo della legge:

1) preventivo: evitare che esso accada


2) riparatorio: riparare l’effetto negativo da esso prodotto, cioè eliminare il danno.

La legge prevede a favore della persona offesa un’azione generale per il risarcimento. Oggetto della
riparazione è l’effetto negativo prodotto dall’illecito. Tale effetto può riguardare le cose o i beni in sé o le
ulteriori conseguenze negative prodotte dall’illecito (ad esempio le spese per curare le ferite).
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Con l’azione per il risarcimento, il danneggiato ottiene la prestazione di una somma di denaro da parte del
responsabile, che lo compensa per gli effetti negativi subiti. L’esperimento di questo mezzo di tutela crea
una situazione equivalente (ma non uguale) a quella preesistente, mediante una misura compensativa.

Il rimedio è generale (come quello per l’inadempimento dell’obbligazione) e consiste nell’obbligo di


prestare una somma di denaro a titolo di risarcimento: risarcimento per equivalente.

Il danneggiato può richiedere anche, qualora sia in tutto o in parte possibile, il risarcimento in forma
specifica, il quale ha lo scopo di ripristinare la situazione lesa. Tuttavia, questo rimedio non è molto usato,
in quanto la sua attuazione presuppone la concreta possibilità di ricostruire la situazione preesistente.

Le due forme di risarcimento (risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica) possono
concorrere: eliminata la lesione mediante riparazione in forma specifica (ad esempio, riparando la cosa
danneggiata), al danneggiato è riconosciuto anche il risarcimento per equivalente per gli ulteriori danni che
egli ha subito a seguito dell’illecito (ad esempio, il mancato uso della cosa fino alla sua riparazione).

Concetto e tipi di danno


Il danno del quale si può ottenere la riparazione è l’alterazione in peggio di una situazione giuridica facente
capo al soggetto passivo dell’illecito.

La riparazione presuppone il deterioramento di una situazione. Per verificare l’esistenza del danno si deve:

- considerare la situazione creata dall’illecito (ad esempio: ora la cosa è stata distrutta);

- paragonare la situazione a quella precedente (ad esempio: prima la cosa era integra);

- riscontrare in concreto il peggioramento della situazione: quello che si definisce l’effetto


negativo. Ad esso vanno aggiunte le altre conseguenze negative che la situazione creata
dall’illecito ha prodotto per la persona.

Con riferimento alla natura dell’interesse leso, il danno si distingue in:

a) patrimoniale: indica il pregiudizio arrecato (o subito) come conseguenza della lesione di un


interesse di natura patrimoniale.

b) non patrimoniale: o danno morale, inteso in senso stretto come dolore, sofferenza, fisica o
spirituale, che la persona subisce per effetto dell’evento lesivo; in senso lato come situazioni
negative di natura non economica dell’evento lesivo.

Sia danno patrimoniale che danno non patrimoniale sono risarcibili per equivalente, dal momento che la
legge considera possibile la conversione del non patrimoniale in patrimoniale. Entrambe poi sono riparabili
in forma specifica.

La legittimazione ad agire per il risarcimento morale da reato del danno spetta al danneggiato, ma anche ai
massimi congiunti, purché sia accertato un particolare legame affettivo con la vittima.

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Al contrario del passato il danno biologico, inteso come lesione del benessere psichico o fisico, è risarcibile
anche nel caso in cui non comporti una diminuzione della capacità produttiva della persona. Questo
cambiamento della dottrina è avvenuto in tutela del bene “salute”, dalla importanza costituzionale. È così
che ora si può parlare tra i danni risarcibili anche di danno da stress, danno estetico, danno alla sfera
sessuale ecc.

Risarcibilità del danno e regole del risarcimento


Patrimoniale o no, è risarcibile il danno ingiusto conseguente alla lesione di un interesse giuridicamente
protetto. Nel danno sono inclusi:

- danno emergente: perdita subita dal danneggiato;

- lucro cessante: mancato guadagno;

- conseguenze immediate e dirette del fatto.

Il risarcimento del danno si riduce nell’ipotesi di concorso del fatto colposo del danneggiato e si esclude là
dove il danneggiato avrebbe potuto evitare il danno ulteriore usando l’ordinaria diligenza.

In materia di fatti illeciti si risponde di tutti i danni cagionati, indipendentemente dalla loro prevedibilità o
imprevedibilità.

Liquidazione del danno: vige il principio, con qualche eccezione, secondo il quale il danno va risarcito per
intero. Il giudice liquida il danno secondo equità qualora esista la prova del danno, ma manchi la prova del
suo preciso ammontare. Questa regola trova applicazione nel danno non patrimoniale (dove è impossibile
trovare il preciso ammontare dell’effetto negativo dell’illecito).

L’erogazione del risarcimento del danno può avvenire sotto forma di rendita vitalizia, qualora il danno alla
persona abbia carattere permanente, tenuto conto della natura del danno e delle condizioni delle parti.

Responsabilità civile, tutela assicurativa, sicurezza sociale


Il sistema della responsabilità civile finora delineato non sempre è idoneo a ristorare il danno, in quanto
l’evento dannoso talvolta non può essere fatto gravare sul danneggiante, che, tra l’altro, può non essere
nelle condizioni di riparare il danno. Da qui la necessità di assicurare il danno.

Assicurazione contro i danni: indennizza il danneggiato a prescindere dal fatto che la lesione subita sia
imputabile ad altri o al caso; può essere a tutela propria o a tutela di terzi da sé (automobile).

L’assicurazione può essere imposta dalla legge per l’esercizio di determinate attività: ad esempio quelle
per lo sfruttamento pacifico dell’energia atomica, per la circolazione dei veicoli a motore, per la
navigazione aerea, per l’attività lavorativa svolta in ambiente domestico.

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Parte sesta
IMPRESA E SOCIETÀ
L’imprenditore
E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione
o dello scambio di beni e servizi (art. 2082 c.c.).

Criteri di distinzione:

- Oggetto dell’attività:
1) Imprenditore agricolo
2) Imprenditore commerciale

- Dimensione dell’impresa:
1) Piccolo imprenditore
2) Imprenditore che esercita un’impresa di medie e grandi dimensioni

- Natura del soggetto:


1) Imprenditore individuale
2) Imprenditore collettivo.

L’imprenditore commerciale
E’ imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita le seguenti categorie di attività elencate
dall’articolo 2195 c.c.:

1) Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi


2) Attività intermediaria nella circolazione di beni
3) Attività di trasporto
4) Attività bancaria o assicurativa
5) Altre attività ausiliarie alle precedenti.

L’imprenditore agricolo
E’ colui che esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del
bestiame e alle attività connesse (art. 2135 c.c.).

Con la riforma il legislatore specifica che:


“Per coltivazione del fondo, per silvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla
cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o
animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine” (art.
2135, comma 2, nuovo testo).

Il piccolo imprenditore
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che
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esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti
della famiglia (art. 2083 cc).
Per aversi piccola impresa è perciò necessario che:

- L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa;


- Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari prevalgano sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto
al capitale proprio o altrui investito nell’impresa.

L’artigiano
L’artigiano è la figura tipica dell’attività di produzione di beni. Dal punto di vista economico, l’artigianato ha
un posto di riguardo nell’ambito della produzione nazionale.

La disciplina comprende, oltre alle norme del codice civile, la “legge quadro per l’artigianato” emanata
l’8/8/1985, n. 433. Scopo dichiarato ed esclusivo della legge quadro è quello di fissare i principi direttivi che
dovranno essere osservati dalle regioni nell’emanazione di una serie di provvidenze a favore
dell’artigianato.

Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare


Anche la legge fallimentare fissava una definizione di piccolo imprenditore: “sono considerati piccoli
imprenditori gli imprenditori esercenti un’attività commerciale, i quali sono stati riconosciuti, in sede di
accertamento, ai fini dell’imposta di ricchezza mobile, titolare di un reddito inferiore al minimo
imponibile”.
Di qui la necessità di trovare un coordinamento fra le due norme.

Successivamente due modifiche intervengono nel sistema normativo: abrogazione del criterio del reddito e
abrogazione del criterio del capitale.

La riforma del diritto fallimentare del 2006, a sua volta modificata dal decreto correttivo del 2007, ha
reintrodotto un sistema basato su criteri esclusivamente quantitativi e monetari.
La nuova disciplina non definisce più chi è piccolo imprenditore, ma semplicemente individua alcuni
parametri, al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce.

In base all’attuale disciplina non è soggetto a fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il
possesso congiunto dei seguenti requisiti:

- Aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento un attivo
patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a € 300.000;

- Aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento ricavi
lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a € 200.000;

- Avere un ammontare di debiti anche non scaduti, non superiore a € 500.000.

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L’impresa familiare
E’ impresa familiare, l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il 3° grado e gli affini
entro il 2° grado dell’imprenditore (art. 230 bis cod. civ.).

Diritti patrimoniali per i collaboratori:

- Diritto di partecipazione agli utili dell’impresa;


- Diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda;
- Diritto di prelazione sull’azienda.

L’impresa familiare resta un’impresa individuale. Ne consegue che:

 I beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore – datore di lavoro;


 I diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa familiare costituiscono semplici diritti di credito nei
confronti del familiare imprenditore;
 Gli atti di gestione ordinaria rientrano di competenza esclusiva dell’imprenditore.

Imprenditore individuale e imprenditore collettivo

IMPRENDITORE INDIVIDUALE PERSONA FISICA

IMPRENDITORE COLLETTIVO SOCIETÀ


- UNIPERSONALI
- ORDINARIE

Il contratto di società
Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di
un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247 c.c.)

Tipi di società
Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi:

Società di persone :

- Società semplice
- Società in nome collettivo
- Società in accomandita semplice

Società di capitali:

- Società per azioni


- Società in accomandita per azioni
- Società a responsabilità limitata

Società cooperative

Mutue assicuratrici

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Società semplice
La società semplice è un tipo di società che può esercitare solo attività non commerciale.
Il contratto di società semplice non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni
conferiti (art. 2251 c.c.).
L’iscrizione nel registro delle imprese avviene in una sezione speciale.

Società di fatto e società irregolari


La società di fatto è una società che non è stata costituita in base ad un contratto orale o scritto, ma è sorta
sulla base di comportamenti concludenti, ossia comportamenti reciproci dei singoli soci finalizzati ad uno
scopo comune.
Nelle società irregolari, invece, la mancanza della redazione del contratto di società in una forma scritta
richiesta ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, impedisce detta iscrizione, la quale, permette
solamente di rendere conoscibile e opponibile ai terzi il contratto di società.

Società in nome collettivo


Ai fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto costitutivo deve essere redatto per atto
pubblico o per scrittura privata autenticata.
Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Società in accomandita semplice


La società in accomandita semplice si differenzia dalla società in nome collettivo per la presenza di due tipi
di soci:
- I soci accomandatari che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali;
- I soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita.

L’amministrazione della società compete esclusivamente ai soci accomandatari.

L’accomandita semplice è il solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune di
un’impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione a fallimento personale per alcuni
soci (gli accomandanti).

Per la costituzione della società in accomandita semplice valgono le regole esposte per la s.n.c.

Società per azioni


E’ il tipo di società più importante nella realtà economica.

Caratteri essenziali:

- È dotata di personalità giuridica, gode perciò di una piena e perfetta autonomia patrimoniale;

- Tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale;

- L’organizzazione aziendale si basa sulla presenza di tre distinti organi:


 L’assemblea
 Un organo di gestione
 Un organo di controllo

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- Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

La costituzione della società per azioni si articola attualmente in due fasi essenziali:

1. Stipulazione dell’atto costitutivo;


2. Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della società.
L’atto costitutivo deve indicare:

- Le generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a
ciascuna di esse;
- La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi
secondarie;
- L’oggetto sociale;
- L’ammontare del capitale sottoscritto e versato;
- Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni;
- Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;
- Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
- I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
- Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando
quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
- Il numero dei componenti del collegio sindacale;
- La nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che dovrà
esercitare il controllo contabile;
- L’importo globale delle spese per la costituzione poste a carico della società;
- La natura della società.

Per procedere alla costituzione della Spa è necessario che ricorrano le seguenti condizioni:

1) Che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;


2) Che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti;
3) Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione
della società in relazione al suo particolare oggetto;
4) Il capitale sociale minimo necessario per la costituzione di Spa e Sapa scende da €120.000 a
€50.000.

L’assemblea
E’ l’organo composto dai soci, la cui funzione è quella di formare la volontà della società nelle materie
riservate alla sua competenza. A seconda dell’oggetto delle deliberazioni si distingue in:

- Assemblea ordinaria (delibera sull’approvazione del bilancio, nomina e revoca degli


amministratori, nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale, sul compenso e sulla
responsabilità degli amministratori e dei sindaci, su altri oggetti attribuiti dalla legge,
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approvazione dell’eventuale regolamento dei lavori assembleari);

- Assemblea straordinaria (delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla
sostituzione sui poteri dei liquidatori, su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge
alla sua competenza).

Costituzione dell’assemblea e procedimento assembleare


La convocazione dell’assemblea è di regola decisa dall’organo amministrativo ogni volta che lo ritiene
opportuno. Essa è obbligatoria nei seguenti casi:

1. Approvazione del bilancio;


2. Quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale e
nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare.

La convocazione dell’assemblea deve essere poi disposta dal collegio sindacale ogni qualvolta la
convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano già provveduto.

L’assemblea è convocata nel comune dove ha la sede la società, se lo statuto non dispone diversamente.
Le delibere assembleari devono constatare da verbale, sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal
notaio (assemblea straordinaria).

Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea
perché questa sia regolarmente eseguita.
Si definisce quorum deliberativo la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una
determinata deliberazione perché questa sia approvata.

Quorum costitutivo

Quorum per l’assemblea ordinaria Quorum per l’assemblea straordinaria

L’assemblea ordinaria si costituisce validamente se L’assemblea straordinaria risulta validamente


è presente: costituita se:

- In prima convocazione, almeno la metà del - In prima convocazione è presente più della
capitale sociale; metà del capitale sociale;

- In seconda convocazione, mancando - In seconda convocazione è presente più di un


un’espressa previsione normativa, qualunque terzo del capitale sociale;
sia la parte di capitale intervenuta.
- Nelle convocazioni successive alla seconda si
applicano le disposizioni previste per la
seconda convocazione.

Quorum deliberativo

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Quorum per l’assemblea ordinaria Quorum per l’assemblea straordinaria

L’assemblea ordinaria delibera: L’assemblea straordinaria delibera:

- In prima convocazione e in seconda - In prima convocazione con il voto favorevole di


convocazione con il voto favorevole della più della metà del capitale sociale complessivo
maggioranza del capitale intervenuto in avente diritto di voto o, nelle società quotate,
assemblea. di almeno i due terzi del capitale rappresentato
in assemblea,

- In seconda convocazione e nelle successive, con


il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale
rappresentato in assemblea.

Il diritto di voto e il diritto di rappresentanza


Possono intervenire in assemblea, insieme ad amministratori, sindaci, rappresentante comune degli
azionisti di risparmio e degli obbligazionisti, gli azionisti con diritto di voto.

Gli azionisti possono partecipare all’assemblea sia personalmente sia per mezzo di rappresentante.
La delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante che può farsi
rappresentare solo dall’altra persona indicata nella delega stessa. La delega è sempre revocabile.

I limiti all’esercizio del diritto di voto


Il socio deve esercitare il diritto di voto senza arrecare danno al patrimonio della società. Versa in conflitto
di interessi l’azionista che in una determinata delibera ha un interesse personale contrastante l’interesse
della società. In tal caso la delibera è annullabile se ricorrono due ulteriori condizioni:

1. Che il suo voto sia stato determinate;


2. Che la delibera possa danneggiare la società (danno potenziale).

I sistemi di amministrazione e controllo

 SISTEMA TRADIZIONALE, basato sulla presenza di due organi:

- L’organo amministrativo (amministratore unico o consiglio di amministrazione);


- Il collegio sindacale.

 SISTEMA DUALISTICO, di ispirazione tedesca, basato sulla presenza di due organi:

- Il consiglio di sorveglianza (di nomina assembleare);


- Il consiglio di gestione (nominato dal consiglio di sorveglianza).

 SISTEMA MONISTICO, di ispirazione anglosassone, nel quale l0amministrazione e il controllo sono


esercitati rispettivamente da:

- Consiglio di amministrazione (nominato dall’assemblea);

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- Comitato per il controllo sulla gestione (nominato al suo interno ed i cui componenti
devono essere dotati dei requisiti di indipendenza e professionalità).

Gli amministratori
Sono l’organo a cui è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa sociale e ad essi spettano tutte le
operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo; successivamente la loro nomina compete
all’assemblea ordinaria. Gli amministratori possono essere soci o non soci.
La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi, fatto salvo
quanto previsto dallo statuto.

Cause di cessazione prima della scadenza:

- Revoca da parte dell’assemblea;


- Rinuncia da parte degli amministratori;
- Decadenza dall’ufficio;
- Morte.

Non possono essere nominati amministratori l’interdetto (anche temporaneo), l’inabilitato, il fallito.

Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività.

Quando l’amministrazione è affidata ad una pluralità di persone l’attività è esercitata collegialmente:


consiglio di amministrazione.

Il collegio sindacale
Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della società per azioni, con funzioni di vigilanza
sull’amministrazione della società.

I primi sindaci sono nominati nell’atto costitutivo; successivamente sono nominati dall’assemblea
ordinaria. I sindaci restano in carica per 3 esercizi e sono rieleggibili (l’assemblea può revocarli solo se
sussiste giusta causa).

Costituisce causa di decadenza dall’ufficio il sopraggiungere di una delle cause di ineleggibilità.

Cause di ineleggibilità ulteriori rispetto a quelle previste per gli amministratori


Non possono essere nominati sindaci:

- Il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori;


- Coloro che sono legati alla società o a società facenti parte dello stesso gruppo da rapporti
che compromettano l’indipendenza.

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Società a responsabilità limitata


La società a responsabilità limitata è una società di capitali nella quale per le obbligazioni sociali risponde
soltanto la società con il suo patrimonio e le partecipazioni sono rappresentate da quote.

Per quanto concerne la costituzione della società:

1. Il capitale sociale minimo richiesto è di € 10.000;


2. La denominazione sociale deve contenere l’indicazione di S.r.l.;
3. Può essere costituita a tempo indeterminato.

Ai soci spettano inderogabilmente le seguenti decisioni:

- L’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;


- La nomina degli amministratori;
- La nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore;
- Le modificazioni dell’atto costitutivo;
- La decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione
dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L’assemblea è convocata dagli amministratori con lettera raccomandata spedita ai soci almeno 8 giorni
prima dell’adunanza.
Possono intervenire in assemblea tutti i soci. Il voto dei soci vale in misura proporzionale alla
partecipazione:

 Almeno la metà del capitale sociale


 Delibera a maggioranza assoluta del capitale intervenuto.

Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essere impugnate
entro 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.

La principale novità per l’Srl contenuta nel decreto legislativo del 2014 riguarda la nomina dell’organo di
controllo. Il D.L. esime alcune Srl dall’obbligo di nomina dell’organo di controllo, obbligo che rimane in
vigore solo per alcune ipotesi per le quali “La sopravvenuta insussistenza dell’obbligo di nomina
dell’organo di controllo o del revisore costituisce giusta causa di revoca”.

Srl semplificata
Le condizioni per la costituzione della Srl semplificata sono le seguenti:

- I soci devono essere persone fisiche di qualsiasi età;


- Il capitale sociale deve essere interamente sottoscritto e versato al momento della
costituzione e può essere di ammontare compreso tra € 1,00 e € 9.999,99;
- I conferimenti devono essere effettuati in denaro.

L’atto costitutivo della Srl semplificata deve essere redatto, a pena di nullità, mediante atto pubblico
secondo uno schema conforme al modello standard.

È previsto l’obbligo di indicare negli atti, nella corrispondenza e nel sito internet della società:

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- La denominazione di Srl semplificata: S.r.l.s.;


- L’ammontare del capitale sottoscritto e versato;
- La sede della società;
- L’ufficio del registro delle imprese presso cui questa è iscritta.

Società in accomandita per azioni


Tale società si caratterizza per la presenza di due tipi di soci:

1. I soci accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e


sono per legge gli amministratori della società (piena coincidenza fra accomandatari ed
amministratori);
2. I soci accomandanti, che sono obbligati verso la società nei limiti della quota di capitale
sottoscritto.

Le quote di partecipazione dei soci (accomandatari e accomandanti) sono rappresentate da azioni.


Alla Sapa sono applicabili le norme relative alla Società per azioni.

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L’AZIENDA
L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555 cc).

Il codice tiene in considerazione l’azienda in vista della sua circolazione, ossia nel caso in cui l’imprenditore
venda, o dia in usufrutto o in affitto la propria azienda.

I segni distintivi
La ditta, l’insegna e il marchio formano la categoria dei segni distintivi:

- La ditta contraddistingue l’imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa;


- L’insegna individua i locali in cui l’attività d’impresa è esercitata;
- Il marchio individua i prodotti o i servizi che l’imprenditore pone in commercio.

Svolgono nel rapporto tra imprenditore e clientela una funzione di “collettori della clientela”.

La ditta
E’ il nome sotto il quale l’imprenditore esercita l’attività d’impresa. Può non corrispondere al nome civile
dell’imprenditore, soddisfacendo l’esigenza di quest’ultimo di essere contraddistinto da un segno distintivo
che meglio si presti alla diffusione o alla pubblicità, ma deve contenere almeno il cognome o la sigla
dell’imprenditore che ha originariamente formano la ditta.

Può essere trasferita e la legge dispensa l’acquirente della ditta dall’aggiungere a questa il proprio
cognome o la propria sigla.

Inoltre, l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta: chi ha fatto uso per primo di
una determinata ditta può pretendere che nessun altro imprenditore utilizzi una ditta uguale o simile che
possa creare confusione per oggetto e luogo.

Correlativo a questo, vi è l’onere da parte degli altri imprenditori di differenziazione.

Il trasferimento della ditta


La ditta non può essere trasferita separatamente dall’azienda. Nel trasferimento dell’azienda per atto tra
vivi, la ditta non passa all’acquirente senza il consenso dell’alienante, nel trasferimento causa morte, la
ditta si trasmette al successore salva diversa disposizione testamentaria (art. 2565 cc).

Il marchio
E’ un segno distintivo che gli imprenditori possono apporre sui prodotti che mettono in commercio con la
funzione di differenziarli da quelli dei concorrenti. Può essere apposto:

- Dal fabbricante: marchio di fabbrica;


- Dal rivenditore: marchio di commercio;
- In maniera collettiva (concesso da imprenditori, da enti o da associazioni): marchio
collettivo;
- Sui servizi: marchio di servizio.

Il diritto all’uso esclusivo del marchio si può acquistare in due modi:

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1. Tramite la registrazione del marchio, che permette al titolare di acquistare il diritto esclusivo ancor
prima dell’uso (marchio registrato);
2. Tramite l’uso del marchio (marchio non registrato).
Il marchio non registrato gode di una tutela giuridica minore: solo se ha raggiunto una notorietà
estesa all’interno del territorio nazionale, l’uso potrà impedire ad altri la registrazione del
medesimo marchio.

Trasferimento e licenza del marchio


Il marchio può essere trasferito per la totalità o per una parte dei prodotti o servizi per i quali è stato
registrato, purché dal trasferimento non derivi inganno in quei caratteri dei prodotti o servizi che sono
essenziali nell’apprezzamento del pubblico.

L’imprenditore può concedere in licenza il marchio in due differenti modi:

1. Licenza esclusiva 2. Licenza non esclusiva.

L’insegna
L’insegna contraddistingue i locali dell’impresa (stabilimento industriale, negozio di vendita).

L’insegna deve differenziarsi dalla denominazione generica dell’oggetto d’impresa.

Quando è uguale o simile a quella usata da altri e può creare confusione per quanto riguarda l’oggetto e il
luogo, deve essere modificata.

Trasferimento dell’insegna
Il diritto sull’insegna può essere trasferito.

A riguardo trova applicazione la disciplina prevista per il trasferimento del marchio.

Circolazione d’azienda
Per le imprese soggette a registrazione, i contratti che hanno per oggetto il trasferimento o il godimento
dell’azienda devono essere provati per iscritto, salva osservanza delle forme stabilite per il trasferimento
dei singoli beni o la particolare natura del contratto.

Forma: la forma scritta è richiesta per la prova del contratto, non per la sua validità.
L’azienda non ha giuridicamente una sua forma di circolazione, circola secondo le forme di circolazione dei
singoli beni che la compongono.

Effetti: non occorre indicare specificatamente i beni che compongono l’azienda, essi sono identificabili
come “beni aziendali”.
L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile.

Limiti: ci sono dei limiti per quanto concerne l’esclusione di beni dal trasferimento d’azienda.
Il trasferimento di un’insieme di beni può essere considerato trasferimento d’azienda se l’insieme dei beni
trasferiti è idoneo ad un esercizio d’impresa.

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Successione: il trasferimento comporta per l’acquirente la successione nell’impresa.


Chi acquista un’azienda altrui esercita un’impresa corrispondente dal punto di vista economico, ma
acquista il titolo di imprenditore a “titolo originario” (non derivato).

La vendita dell’azienda: avviamento e il divieto di concorrenza dell’alienante


Chi aliena l’azienda deve astenersi per 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per
oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela ceduta.

La norma serve a garantire all’acquirente il godimento dell’avviamento.

L’AVVIAMENTO è l’attitudine dell’azienda a produrre un reddito. Corrisponde alla probabilità di conseguire


nell’esercizio di un’attività, utili diversi dalla somma di quelli conseguibili attraverso l’utilizzazione isolata di
ciascun componente del complesso aziendale.

L’avviamento può essere:

- Oggettivo: intrinseco all’organizzazione aziendale (l’acquirente lo consegue automaticamente con


l’acquisto);
- Soggettivo: legato a doti personali dell’imprenditore alienante (non può essere conseguito con il solo
acquisto del complesso aziendale).

L’avviamento ha un valore che corrisponde alla capitalizzazione del profitto, chi acquista paga oltre al
cosiddetto “valore netto patrimoniale” una somma ulteriore a titolo di avviamento.

IL DIVIETO DI CONCORRENZA limita il diritto dell’alienante alla libera iniziativa economica per questo la
durata massima è di 5 anni.
Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi (superiori ai 5 anni) è valido purché non impedisca
ogni attività professionale dell’alienante.

Usufrutto e affitto
L’azienda può essere costituita in usufrutto o può essere concessa in affitto.

La costituzione in usufrutto comporta il riconoscimento in capo all’usufruttuario di particolari


poteri - doveri. L’usufruttuario deve:

- Esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue;


- Condurre l’azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l’efficienza
dell’organizzazione.

Il potere-dovere di gestione dell’usufruttuario comporta che lo stesso non solo può godere dei beni
aziendali, ma ha anche il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della gestione.

La disciplina prevista per l’usufrutto si applica anche all’affitto dell’azienda.


L’affitto dell’azienda è un contratto diverso dalla locazione di un’immobile destinato all’esercizio di attività

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d’impresa: nel primo caso, oggetto del contratto è un complesso di beni organizzati, eventualmente
comprensivo dell’immobile; nel secondo caso, il contratto ha per oggetto il locale, in quanto tale.

Trasformazione
La trasformazione si può definire come una modificazione del regime del patrimonio e/o dell’attività atta a
incidere sulla qualificazione giuridica di riferimento.

La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società: la stessa società continua a vivere in
una rinnovata veste giuridica, conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali
dell’ente che ha effettuato la trasformazione. Rientrano nella trasformazione omogenea: la trasformazione
della società di persone in società di capitali e viceversa.
La trasformazione omogenea deve essere deliberata secondo le modalità previste per le modificazioni
dell’atto costitutivo e con l’osservanza delle relative maggioranze.

La disciplina regola anche la trasformazione eterogenea. Esistono due tipi di trasformazione eterogenea:

- Trasformazione da società di capitali


- Trasformazione in società di capitali.

Una società di capitali può trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di
azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.
Si applica, in quanto compatibile, la disciplina della trasformazione omogenea di società di capitali, ma è
richiesta una maggioranza più elevata: il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto.

La trasformazione in società di capitali è prevista per i consorzi, le società consortili, società cooperative,
comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.
Nei consorzi la trasformazione deve essere deliberata dalla maggioranza assoluta dei consorziati.
Nelle comunioni di azienda da tutti i partecipanti alla comunione.
Nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato.

Fusione
La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola. Essa può essere realizzata in due diversi modi:

- Con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le altre che si fondono
(fusione in senso stretto);

- Mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per
incorporazione).

Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali:

1. Progetto di fusione, nel quale sono fissate, sulla base delle trattative intercorse, le condizioni e le
modalità dell’operazione da sottoporre all’approvazione dell’assemblea.

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2. Delibera di fusione: Per l’approvazione del progetto vanno rispettate le norme dettate per le
modificazioni dell’atto costitutivo.

3. L’atto di fusione, da parte dei legali rappresentanti delle società interessate.

Scissione
Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto ed assegnato in tutto o in parte ad altre società,
preesistenti (scissione per incorporazione), o di nuova costituzione (scissione in senso stretto).

Alla scissione non possono partecipare società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione
dell’attivo. Il procedimento della scissione ricalca quello dettato per la fusione.

Liquidazione
La società per azioni si scioglie ed entra in liquidazione con il verificarsi di una delle seguenti cause:

- Il decorso del termine di durata fissato nell’atto costitutivo;


- Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;
- L’impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell’assemblea;
- La riduzione del capitale (per le perdite) al di sotto del minimo legale;
- La delibera dell’assemblea straordinaria di scioglimento della società in seguito al recesso di
uno o più soci;
- La deliberazione dell’assemblea (straordinaria) di scioglimento anticipato;
- Le altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto.

Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno o più liquidatori.

Poteri, doveri e responsabilità dei liquidatori:

 I liquidatori devono adempiere i loro doveri con la diligenza e la professionalità richieste dalla
natura dell’incarico e la loro responsabilità è disciplinata dalle norme in tema di responsabilità degli
amministratori;
 I liquidatori devono prendere in consegna dagli amministratori i beni e i documenti sociali, nonché
redigere con gli stessi l’inventario del patrimonio sociale;
 I liquidatori possono compiere “tutti gli atti utili per la liquidazione della società”.

 L’attività dei liquidatori deve essere diretta al pagamento dei creditori sociali.
 I liquidatori devono redigere ogni anno il bilancio e sottoporlo all’approvazione dell’assemblea.
 Completata la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione.
 Approvato il bilancio di liquidazione, devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle
imprese.

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IL FALLIMENTO E LE PROCEDURE CONCORSUALI


La dichiarazione di fallimento
Il fallimento è un procedimento complesso con il quale il legislatore tende alla tutela dei molteplici
interessi coinvolti nella crisi d’impresa.

I presupposti per la dichiarazione di fallimento


Presupposto soggettivo: si trovi nelle condizioni previste dall’articolo 1 della legge fallimentare.
Presupposto oggettivo: stato di insolvenza.

In passato potevano fallire solo l’imprenditore commerciale non piccolo e le società commerciali.

La situazione è mutata con la riforma della L.F. che prevede i parametri in base ai quali può essere
dichiarato il fallimento di un imprenditore (o di una società).
Nella nuova disciplina è scomparso ogni riferimento al piccolo imprenditore, si può quindi affermare che se
si supera uno dei parametri previsti dall’articolo 1 della L.F. si può fallire, se all’opposto nessuno di questi
parametri è superato, non sarà possibile ottenere il fallimento dell’imprenditore, piccolo o commerciale
che sia.

I parametri previsti dall’art. 1 L.F., in base ai quali anche chi svolge un’attività commerciale non può fallire
sono:

1. Aver avuto, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, un attivo
patrimoniale annuo non superiore a € 300.000;

2. Aver realizzato, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, ricavi lordi
annui non superiori a € 200.000;

3. Avere un ammontare di debiti, anche non scaduti, non superiore a € 500.000.

Occorre il possesso congiunto di questi requisiti per non essere assoggettato a fallimento.

Si trova in uno stato di insolvenza l’imprenditore che non è più in grado di soddisfare regolarmente le
proprie obbligazioni.
Lo stato di crisi è, invece, un concetto più ampio dello stato di insolvenza: comprende anche situazioni
“prodromiche o finitime”, ma che non sono ancora insolvenza.

L’insolvenza può manifestarsi anche da particolari comportamenti dell’imprenditore e i più rilevanti sono:

- Fuga o latitanza;
- Chiusura dei locali dell’impresa;
- Trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo.

Lo stato di insolvenza deve essere definitivo e non temporaneo.

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I soggetti esclusi dal fallimento


Non è sottoposto al fallimento:

-L’imprenditore agricolo;
-Gli altri enti e imprese che, in base a leggi speciali, non possono essere sottoposti a tali procedure.

La dichiarazione di fallimento dopo la cessazione dell’attività d’impresa


L’imprenditore commerciale, rischia di essere assoggettato al fallimento anche dopo la cessazione
dell’attività. Ciò in relazione a due eventi:

1. La volontà dell’imprenditore di porre fine alla sua attività


Il fallimento può essere dichiarato entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se
l’insolvenza, relativa ad obbligazioni contratte prima della cessazione, si sia manifestata
anteriormente o entro l’anno successivo (art. 10 L.F.).

2. La morte dell’imprenditore
La legge fallimentare prevede che, entro un anno dall’evento, possa essere dichiarato il fallimento
anche di un imprenditore defunto, quando l’insolvenza si sia manifestata anteriormente alla morte
o entro l’anno successivo (art. 11 L.F.).

I soggetti legittimati
I soggetti legittimati sono, ai sensi dell’art. 6 L.F.:

- Il creditore
- Il debitore
- Il pubblico ministero.

In merito alla legittimazione del debitore si discute se essa rappresenti l’espressione di un preciso obbligo:
se l’imprenditore omette di richiedere il proprio fallimento, aggravando il dissesto, è assoggettato, ove il
fallimento sia comunque dichiarato, a reato di bancarotta semplice. Oggi la richiesta del proprio fallimento
sembra configurarsi come un vero e proprio diritto (art 142 L.F.).

L’iniziativa del creditore rappresenta quella prevalente: la legittimazione sussiste anche se il credito non è
ancora scaduto e anche se la richiesta non sia accompagnata da un titolo esecutivo.

Posizione a parte è assegnata dalla legge all’iniziativa del pubblico ministero. Il pubblico ministero
presenta la richiesta in due casi:

1. In sede penale, quando l’insolvenza risulti dalla fuga, dalla irreperibilità, dalla latitanza, o da tutti gli
altri fatti indicati dall’art. 7 L.F.;
2. In sede civile, quando l’insolvenza gli viene riferita da un giudice che abbia avuto occasione di
rilevarla nel corso di un procedimento civile.

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Gli organi del fallimento


Gli organi preposti al fallimento sono:

1. Tribunale
2. Giudice delegato
3. Curatore
4. Comitato dei creditori.

La riforma tende, con il nuovo assetto dei poteri e il rapporto esistente fra gli organi, ad una privatizzazione
della procedura.

Il tribunale
Il tribunale:

1. Nomina gli organi della procedura


2. Ha il potere di revocare e sostituire gli organi nominati
3. Può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il fallito, il curatore e il comitato dei creditori
4. Decide sulle controversie che non siano di competenza del giudice delegato.

I provvedimenti del tribunale sono pronunciati con decreto, reclamabili davanti alla corte d’appello.

Al tribunale territorialmente competente alla dichiarazione di fallimento, deve essere riconosciuta una
competenza esclusiva e funzionale:

 Esclusiva, perché soltanto il tribunale può procedere alla dichiarazione di fallimento;


 Funzionale, nel senso che, una volta dichiarato il fallimento, il tribunale è investito dell’intera
procedura e, ai sensi dell’art. 24 L.F. è competente a conoscere tutte le azioni che ne derivano.

Il giudice delegato
La riforma ha ridimensionato il ruolo di centralità che esso ricopriva.

Il giudice delegato non è più l’organo motore della procedura, essendo stata sostituita l’attività di
direzione, con quella di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura.

La scelta trova riscontro, da un lato, nella maggiore sfera d’autonomia concessa al curatore, e, dall’altro,
nel potenziamento dei compiti attribuiti al comitato dei creditori.

I poteri che la legge attribuisce al giudice delegato sono:

1. Riferire al tribunale, su ogni affare per il quale sia richiesto un provvedimento del collegio;
2. Emettere i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio del fallito;
3. Convocare il curatore ed il comitato dei creditori nei casi previsti dalla legge o se lo ritiene
opportuno per il corretto svolgimento della procedura;
4. Liquidare il compenso ai soggetti che hanno operato nell’interesse della procedura;
5. Provvede, nel termine dei 15 giorni, sui reclami che il fallito e ogni altro propongono contro gli atti
del curatore e del comitato dei creditori;
6. Autorizza il curatore a stare in giudizio, come attore o come convenuto, in materia di contestazioni
e di tardive dichiarazioni;
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7. Nomina gli arbitri nei giudizi arbitrali di cui sia parte il fallimento;
8. Procede all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi.

Il curatore
Successivamente alla riforma, il ruolo del curatore risulta decisamente valorizzato.

Egli diventa, insieme al comitato dei creditori, l’organo motore dell’intera procedura.
Possono assumere tale ruolo:

 I professionisti iscritti ai relativi albi professionali (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri


commercialisti);
 Studi professionali associati o società tra professionisti a condizione che i soci non siano essi stessi
professionisti.

Al fine di conservare e individuare il patrimonio fallimentare, il curatore deve:

1. Procedere all’apposizione dei sigilli su tutti i beni del debitore;


2. Redigere l’inventario secondo le norme stabilite dal codice di procedura civile;
3. Compilare l’elenco dei creditori e degli altri aventi diritto;
4. Redigere il prospetto di formazione dello stato passivo;
5. Entro 60 giorni dall’inventario deve predisporre un programma di liquidazione.

Ai sensi dell’art. 34, a tutela di una gestione trasparente delle sue attività, entro 10 giorni dalla
corresponsione, deve depositare su un conto corrente, intestato alla procedura, tutte le somme riscosse.

Al curatore fanno capo anche importanti obblighi di informazione e di rendicontazione per la durata
dell’intera procedura.

Il curatore deve osservare la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico.

Ai sensi dell’art. 37 il tribunale può in ogni tempo, su proposta del giudice delegato, su richiesta del
comitato dei creditori o d’ufficio, revocare il curatore.

Il comitato dei creditori


Per effetto della riforma, il ruolo di tale organo è stato completamente ridisegnato.

Ai sensi dell’art. 40, si tratta di un organo collegiale nominato nell’imminenza della dichiarazione di
fallimento dal giudice delegato il quale deve scegliere, da tre a cinque membri, tra coloro che hanno
offerto la disponibilità a ricoprire l’incarico, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e
qualità dei crediti.

Le funzioni attribuite al comitato possono essere divise per categorie:

1. Funzioni di vigilanza: il comitato vigila, unitamente al giudice delegato, su tutte le operazioni


compiute dal curatore;

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2. Funzioni autorizzative: il comitato autorizza il curatore a delegare alcune funzioni sue proprie e ad
autorizzare alcuni tecnici o altre persone retribuite a compiere straordinaria amministrazione, ecc;

3. Funzioni consultive: il comitato è chiamato a dare pareri che possono essere facoltativi, obbligatori
o vincolanti.

Adunanza dei creditori


Pur non esistendo altri organi oltre quelli sopra riportati, sono previste importanti competenze per i
creditori intesi come massa. La riforma introduce il principio per il quale “conclusa l’adunanza per l’esame
dello stato passivo, i creditori presenti, che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi, possono
effettuare nuove designazioni in ordine ai componenti del comitato dei creditori, nel rispetto
dell’articolo 40” e chiedere la sostituzione del curatore, indicandone le ragioni e un nuovo nominativo.

L’organo competente a dichiarare il fallimento


L’organo deputato a ricevere l’istanza di fallimento è il tribunale territorialmente competente, il quale ha
una competenza esclusiva e funzionale.

La sentenza dichiarativa
La sentenza dichiarativa di fallimento è pronunciata in camera di consiglio. Con la sentenza il tribunale:

 Nomina il giudice delegato per la procedura;


 Nomina il curatore;
 Ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili, entro 24 ore, se non è stato ancora
eseguito a norma dell’articolo 14;
 Stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui, nel termine di 20 giorni da quello del
deposito dei bilanci, si procederà all’esame dello stato passivo.

La crisi dell’impresa e le sue soluzioni


Gli istituti destinati alla soluzione della crisi di un imprenditore commerciale il quale superi le soglie di
fallibilità sono:

- Il concordato preventivo
- Gli accordi di ristrutturazione dei debiti
- Il piano di risanamento delle esposizioni debitorie.

Ove raggiungono l’auspicato obiettivo del risanamento, impediscono di fatto l’apertura del procedimento
fallimentare.

Il concordato preventivo
Il concordato si presenta come un accordo fra privati, in cui il debitore propone ai creditori un programma
per la sistemazione della propria esposizione debitoria.

La volontà dei creditori assume una posizione centrale nell’iter formativo del procedimento che dovrà
portare all’omologazione del concordato.

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Il tribunale svolge una funzione di garanzia che si concretizza nel potere di controllare la regolarità formale
e la legalità del procedimento.

I presupposti per l’ammissione alla procedura


I presupposti per l’ammissione al concordato preventivo sono:

1. La qualità di imprenditore commerciale;


2. Lo stato di crisi.

In ordine al primo punto, il presupposto è comune a quello richiesto per la dichiarazione di fallimento.

Riguardo al secondo punto occorre esprimersi in merito al rapporto tra stato di crisi ed insolvenza,
osservando che i due fenomeni non sono necessariamente legati fra loro.

Se pure, normalmente, la crisi precede l’insolvenza, “può accadere che la manifestazione dello stato di
insolvenza non sia preannunciata da alcun sintomo di crisi”. Lo stato di insolvenza si manifesta con
inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni.

Soffermandoci sulla definizione di crisi di impresa essa può essere ravvisata in una situazione di instabilità,
derivante da squilibri sia economici che finanziari, sia interni che esterni all’impresa, che possono indurre
ad una difficoltà temporanea di adempiere ma che possono anche non apparire all’esterno e che, può
trasformarsi anche in insolvenza.

La domanda di ammissione alla procedura


L’iniziativa può provenire soltanto dall’imprenditore, il quale deve sottoscrivere personalmente il ricorso,
che non può essere presentato ove il tribunale abbia già emesso la sentenza dichiarativa di fallimento.

Nel ricorso per l’ammissione devono essere indicate le condizioni e le modalità di attuazione dell’accordo.
Il programma può prevedere:

- La ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma;


- L’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore;
- La suddivisione di creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei;
- Trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

Per quanto riguarda gli allegati alla domanda di ammissione è richiesto che il debitore depositi unitamente
al ricordo:

1. Una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;


2. Uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori;
3. L’elenco dei titolari di diritti reali e personali su beni di proprietà o in possesso del ricorrente;
4. Il valore dei beni dei soci illimitatamente irresponsabili.

Il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista


indipendente iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso di alcuni requisiti.

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Il concordato: la deliberazione del concordato e l’omologazione


Dopo l’esame del ricorso il tribunale può:

1. Con decreto non soggetto a reclamo, sentito il debitore in camera di consiglio, dichiarare
inammissibile la proposta di concordato;

2. Con decreto non soggetto a reclamo, dichiarare aperta la procedura di concordato preventivo.

La proposta di concordato presentata dal debitore deve ricevere l’approvazione dei creditori.
All’adunanza possono partecipare tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso.

Il commissario giudiziale illustra la sua relazione e il contenuto della proposta. Ciascun creditore può, a
tale proposito, esporre le ragioni per le quali ritiene ammissibile o accettabile la proposta di concordato.

Dopo la discussione si apre la fase in cui i creditori sono chiamati ad esprimere o meno il consenso alla
proposta. Il concordato è approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentano la
maggioranza dei crediti ammessi.

Chiusa l’adunanza, e trascorsi i 20 giorni successivi, si aprono due possibilità:

A. Se le maggioranze prescritte non vengono raggiunte, il tribunale dichiara inammissibile la proposta


di concordato.
B. Se invece le maggioranze vengono raggiunge, si apre la fase tesa all’omologazione del concordato.

Il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione, omologa il concordato.
Il decreto di omologazione, che deve intervenire entro sei mesi dalla presentazione della domanda, chiude
la procedura di concordato preventivo.

Risoluzione e annullamento del concordato


Entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto, ciascun creditore può
richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento.

Il concordato omologato può essere annullato dal tribunale, su istanza del curatore o di qualunque
creditore, in contradditorio con il debitore, quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo,
ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo.

Accordi di ristrutturazione dei debiti


L’istituto degli accordi di ristrutturazione si caratterizza per la presenza di due distinte fasi:

1. La prima a carattere negoziale, diretta alla conclusione di un accordo tra il debitore e una parte dei
debitori;
2. La seconda di carattere processuale, che trova la sua massima espressione nel decreto di
omologazione dell’accordo ad opera del tribunale.

I presupposti
I presupposti coincidono con quelli previsti per il concordato preventivo.
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Si considera la previsione che consente al debitore di transitare da una proposta di concordato preventivo
ad un accordo di ristrutturazione e viceversa: la norma permette all’imprenditore di depositare, nel
termine fissato dal giudice per la presentazione della domanda e del piano, la c.d. domanda in “bianco”.

Il procedimento e il giudizio di omologazione


Dopo aver stipulato con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti un accordo di
ristrutturazione dei debiti, il debitore può presentare al tribunale competente una richiesta di
omologazione dell’accordo concluso.

L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione.

Entro 30 giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione.

Decorso il termine per la presentazione delle opposizione il tribunale procede nel seguente modo:

- In mancanza di contestazioni potrà immediatamente valutare la richiesta e decidere se valutare o


meno l’accordo;
- Se, invece, ci sono soggetti opponenti, dovrà decidere le questioni controverse, prima di dar luogo
all’omologazione.

Il piano di risanamento delle esposizioni debitorie


La legge fallimentare, prevede le ipotesi di esenzione dalla revocatoria di atti, pagamenti e garanzie
concesse su beni del debitore, in esecuzione di un “piano che appaia idoneo a consentire il risanamento
dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria”.

Il piano a cui si fa riferimento è interno all’impresa, predisposto dall’imprenditore al fine di acquisire nuova
finanza utile per lo svolgimento della sua attività.

I requisiti del piano


Il piano deve apparire idoneo al raggiungimento delle sue finalità.

L’obiettivo dovrebbe essere individuato nel recupero dell’equilibrio della situazione finanziaria con il
ripristino di una condizione, in cui, in un certo arco temporale, le entrate consentano di fronteggiare le
uscite.

La nomina e la responsabilità penale del professionista


Il piano di risanamento deve essere attestato da un professionista indipendente designato dal debitore:
tratto comune con gli accordi di ristrutturazione.

Ai fini di una sua responsabilizzazione l’art. 236 bis prevede sanzioni penali per il professionista nel caso in
cui esponga informazioni false, ovvero ometta di riferire informazioni rilevanti. Un aumento di pena è
previsto per i casi in cui il professionista adotti tali condotte per conseguire un ingiusto profitto per sé o per
altri.

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Parte settima
FAMIGLIA E RAPPORTI PARENTALI (1° LIBRO C.C.)

a) Nozioni generali
La famiglia
Struttura e funzioni della famiglia variano al variare dell’organizzazione sociale.

Alla famiglia sono dedicate norme costituzionali (29ss Cost.) e varie leggi speciali. Queste leggi non
presentano una definizione generale di famiglia, in quanto l’articolo 29 si riferisce esclusivamente alla
famiglia fondata sul matrimonio, e le leggi speciali la presentano ogni volta sotto diverse accezioni. Tuttavia
l’individuazione di una nozione di famiglia è indispensabile; va così desunta da un esame sistematico di tali
norme.

Famiglia nucleare (art. 29 Costituzione): è la comunità fondata sul matrimonio e costituita dai coniugi e
dalla (eventuale) prole. I diritti del coniuge e dei figli, quali membri della famiglia legittima, prevalgono sui
diritti dei figli nati fuori del matrimonio, benché la tutela accordata a questi ultimi si uniformi a quella
riservata ai figli nati nel matrimonio. Analoga nozione di famiglia è recepita anche dal codice civile.
Parentela e affinità realizzano generalmente finalità estranee alla famiglia. Solo ai fini dell’impresa
familiare i parenti e gli affini sono assimilati ai membri della famiglia nucleare (230).

La famiglia nella Costituzione


La definizione della famiglia quale “società naturale fondata sul matrimonio” contenuta nella Costituzione
(29) garantisce la famiglia nei confronti dello Stato: essa assume rilievo come formazione sociale essenziale
al pieno sviluppo della persona. È questa la definizione di famiglia legittima.

L’ordinamento garantisce l’unità familiare che sia frutto dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi,
riconoscendo loro il potere di regolamentare le modalità di esercizio dei propri diritti personali.

L’attuazione degli interessi dei componenti della famiglia non può essere del tutto rimessa all’autonomia
dei singoli. In quanto volti a tutelare interessi esistenziali, i diritti familiari, pur quando abbiano un
contenuto economicamente valutabile, sono incommerciabili, strettamente personali e
quindi irrinunciabili e imprescrittibili. Non sono neanche trasmissibili, salvo deroghe.

I negozi familiari sono sempre :

- Formali, per richiamare l’attenzione delle parti sull’importanza dell’impegno che assumono e per
favorire la prova e la pubblicità nei confronti dei terzi;
- Tipici, non essendo consentito predisporre schemi negoziali al di fuori di quelli previsti dalla legge;
- Puri, non ammettendo l’apposizione di termini e condizioni;
- Personalissimi, non potendo essere conclusi per mezzo di un rappresentante.

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Parentela e affinità
La parentela è il vincolo tra più persone che discendono da uno stesso capostipite. Si distingue la linea
retta da quella collaterale. Nella prima le persone discendono l’una dall’altra (padre – figlio; nonno –
nipote), nell’altra le persone non discendono l’una dall’altra, pur avendo un capostipite comune (fratelli,
cugini, zio – nipote).
La parentela si misura per gradi e, in genere, non è rilevante oltre il sesto grado.
I fratelli si distinguono in bilaterali (o germani), se discendono dagli stessi genitori, e unilaterali quando
hanno lo stesso padre (consanguinei) o la stessa madre (uterini). La posizione dei fratelli germani ha un
trattamento differenziato rispetto agli altri in materia successoria.

L’affinità è effetto legale del matrimonio, designa il rapporto che sussiste tra un coniuge e i parenti
dell’altro (suocero – nuora; suocera – genero; cognati). Le linee e i gradi dell’affinità sono gli stessi della
parentela. Si estingue in seguito all’annullamento, non per effetto dello scioglimento del matrimonio
dovuto alla morte del coniuge.

Solidarietà familiare: mantenimento e alimenti


L’ordinamento garantisce la soddisfazione dei bisogni economici essenziali dei membri della famiglia
prevedendo specifici obblighi di assistenza materiale.

Qualora l’assistenza economica sia dovuta fuori del rapporto di convivenza, l’obbligo si definisce di
mantenimento (obbligo di mantenimento a favore del coniuge separato a cui non è addebitabile la
separazione, sempre che sia sprovvisto di adeguati redditi propri).

Al mantenimento ha diritto anche l’ex coniuge divorziato, il quale sia privo di mezzi economici tali da
consentirgli di conservare un tenore di vita analogo a quello di cui godeva durante il matrimonio.

La persona in stato di bisogno economico e che non sia in condizione di provvedere al proprio
sostentamento non avendo capacità di lavoro, ha diritto di ottenere gli alimenti dalla serie di congiunti
(obbligazione alimentare).
Stato di bisogno è l’incapacità di provvedere alle più elementari necessità di vita (quanto occorre per
condurre una vita dignitosa). La determinazione degli alimenti deve essere proporzionale alle condizioni
economiche dell’alimentante.
I congiunti tenuti agli alimenti sono indicati in un preciso ordine e l’alimentando deve seguire quell’ordine.
L’obbligo alimentare può essere adempiuto o provvedendo a mantenere l’alimentando nella propria
abitazione, o corrispondendogli un assegno periodico anticipato. La sua corresponsione decorre dal giorno
della domanda giudiziale.
L’obbligazione alimentare, in quanto commisurata alle esigenze dell’alimentando e alle condizioni
economiche dell’alimentante, è per sua natura variabile nel tempo. L’obbligo cessa con la morte
dell’obbligato.

Il credito agli alimenti, pur avendo contenuto patrimoniale, ha natura personale ed è indisponibile.

Questa obbligazione si definisce legale. Tuttavia può essere costituita anche con contratto (ad es. rendita
vitalizia) o con disposizione testamentaria (legato di alimenti); in questo caso è volontaria.

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All'obbligo di prestare gli alimenti sono tenuti, nell'ordine: (art. 433)

1) il coniuge;
2) i figli, anche adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti prossimi;
3) i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi; gli adottanti;
4) i generi e le nuore;
5) il suocero e la suocera;
6) i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali.

Famiglia di fatto
È una famiglia basata sulla convivenza.
La famiglia di fatto, a differenza di quella legittima, è costituita da persone che, pur non essendo legate tra
loro da alcun vincolo matrimoniale, convivono insieme agli eventuali figli nati dalla loro unione. In essa
manca un atto formale (il matrimonio) a cui ricollegare il rapporto per qualificarlo giuridicamente e viene,
pertanto, ricompresa in quelle "formazioni sociali nelle quali si svolge la personalità individuale" tutelate
dall'art. 2 della Costituzione.

Il nostro ordinamento attribuisce una formale superiorità ed una maggiore dignità alla famiglia fondata sul
matrimonio.
Anche la stabile convivenza delle coppie non coniugate, pur non avendo una disciplina autonoma, negli
ultimi anni ed a seguito del mutamento dei costumi sociali, ha acquistato una maggiore rilevanza giuridica
cui è conseguita una maggiore tutela. Vi sono infatti delle sentenze assunte (non leggi specifiche) che la
tutelano.
Gli elementi costitutivi della convivenza sono:

1. la diversità di sesso dei membri della coppia: nel nostro ordinamento, ad oggi, non si può parlare di
famiglia di fatto con riferimento alle coppie omosessuali nonostante il principio di non discriminazione
che è stato affermato dal Parlamento Europeo;

2. la mancanza dell’atto di matrimonio: i conviventi non vogliono o non possono (per esempio se uno
dei due o entrambi sono separati) vincolarsi giuridicamente;

3. la coabitazione qualificata: la coppia, pur non essendo sposata e non avendo doveri reciproci,
coabita sotto uno stesso tetto, individuato come “casa familiare” e la coabitazione deve essere
“qualificata” vale a dire diretta a realizzare una comunanza di vita materiale e spirituale, simile a quella
matrimoniale;

4. il riconoscimento sociale: questa caratteristica esclude le convivenze segrete o quelle di breve


durata tali da non poter essere conosciute nell’ambiente sociale in cui vive la coppia;

5. la stabilità della relazione: la convivenza dovrebbe mirare alla realizzazione di una comunione di
vita materiale e spirituale.

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In passato vi era difficoltà nel distinguere fra convivenza (comunione di tipo spirituale) e coabitazione
(rapporto di utilizzo dello stesso stabile che comporta obblighi e dover per le parti).

Tra i conviventi di fatto non esistono, come esistono fra coniugi, diritti e doveri reciproci.
Il carattere di “unione libera” fa sì che, in ogni momento e secondo la libera volontà, la coppia possa
interrompere il rapporto.
In altre parole, ha assoluta prevalenza l’autonomia delle parti dal momento che la scelta per l’unione
paraconiugale esprime la volontà della coppia di non legarsi in matrimonio.

b) Matrimonio
Nozione di matrimonio e sistema matrimoniale italiano
Il matrimonio è un istituto che assume grande rilievo, sia dal punto di vista religioso, dal momento che per
la Chiesa è un sacramento, sia dal punto di vista dell’ordinamento giuridico dello Stato (c.d. matrimonio
civile).

Esso indica:

- l’atto posto a fondamento della famiglia come società naturale (matrimonio come atto giuridico);
- il rapporto ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, che nell’atto ha la sua fonte
(matrimonio come rapporto giuridico).

La distinzione del matrimonio come atto e come rapporto acquista un rilievo nel sistema matrimoniale
italiano in presenza del matrimonio concordatario. A seguito del Concordato tra Stato e Chiesa convivono
due modelli: il matrimonio civile e il matrimonio concordatario. A quest’ultimo sono riconosciuti gli effetti
civili ma l’atto è assoggettato alla disciplina canonica.

A differenza degli altri Stati, nel nostro ordinamento il matrimonio non è considerato un contratto ma un
negozio giuridico (definizione più ampia del contratto).

Promessa di matrimonio
Non essendo un contratto, il matrimonio, o meglio la promessa di matrimonio, non obbliga chi l’ha fatta a
contrarre matrimonio né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per caso di non adempimento: si parla di
“incoercibilità della promessa del matrimonio” e di natura non vincolante della stessa.

La rottura della promessa comporta solo due conseguenze:

- attribuisce la facoltà di ottenere (entro un anno dal giorno nel quale si è avuto il rifiuto di
celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei promittenti) la restituzione dei
doni fatti a causa della promessa;

- Nell’ipotesi di ingiustificata rottura di una promessa particolarmente qualificata (fatta


mediante atto pubblico, ad esempio) sorge a causa dell’autore l’obbligo di risarcire il danno
cagionato all’altra parte per le spese fatte purché:
 Venga accertata l’effettiva esistenza della promessa (dal notaio, per iscritto o tramite
pubblicazioni);
 Le spese siano state sostenute a causa della promessa di matrimonio.
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Queste due azioni (restituzione e risanamento) devono essere proposte entro e non oltre un anno dal
rifiuto di celebrare il matrimonio (termine di decadenza), altrimenti non hanno alcun effetto.

Requisiti e impedimenti alla celebrazione del matrimonio


Per contrarre matrimonio occorre, da un lato, che ciascuno dei nubendi abbia la piena capacità di sposarsi,
dall’altro che non sussistano impedimenti e ostacoli relativi alla coppia. Il codice prevede alcuni requisiti la
cui presenza impedisce la costituzione di un matrimonio valido. Essi sono:

- La minore età
- L’interdizione per infermità mentale
- La mancanza di libertà di stato.

Il primo impedimento, costituito dalla minore età, non è regola assoluta. Il tribunale per i minorenni, su
istanza dell’interessato, può concedere l’autorizzazione a contrarre matrimonio al minore che abbia
compiuto sedici anni e che abbia una certa maturità psico-fisica, e solo per gravi motivi.

Anche l’interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio a causa dell’infermità mentale. Non può
contrarlo neppure la persona incapace di intendere e di volere, sebbene non interdetta, per qualsiasi
causa, anche transitoria.

Per quanto riguarda la libertà di stato, non può contrarre matrimonio chi è già legato dal vincolo delle
nozze, a meno che queste non siano state annullate o risultino nulle, oppure vi sia stato scioglimento del
vincolo per divorzio o per morte di uno dei due coniugi (responsabilità penale).

Il codice determina poi, taluni impedimenti, rappresentati da circostanze relative alla coppia, e
concernenti, in particolare, l’idoneità dei nubendi a contrarre nozze tra loro. Alcuni impedimenti, se non
osservati, producono l’invalidità del matrimonio (dirimenti), altri determinano soltanto una sanzione
pecuniaria (impedienti).

Nel primo gruppo rientrano alcuni di questi: parentela, affinità, adozione.


L’impedimento della parentela comprende qualsiasi vincolo tra le persone che discendano da uno stesso
stipite.

Al secondo gruppo appartiene il divieto temporaneo di nuove nozze (lutto vedovile); che è un
impedimento soggetto a dispensa; la sua eventuale violazione dà luogo soltanto ad una sanzione
pecuniaria. L’articolo 89 del codice civile prevede che la donna non può contrarre un nuovo matrimonio se
non dopo trecento giorni dallo scioglimento, dall’annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del
precedente matrimonio.

Formalità preliminari : pubblicazioni e opposizioni


Il matrimonio celebrato senza che sia stato preceduto dalle prescritte pubblicazioni è comunque valido.
L’omissione, salvo le ipotesi di esonero concesso dal tribunale per motivi gravi, comporta sanzioni
pecuniarie.

La pubblicazione, su istanza delle parti, è curata dall’ufficiale dello stato civile mediante affissione alla porta
del comune di un atto contenente i dati di identificazione degli sposi, il luogo dove intendono celebrare il

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matrimonio e la data. L’atto resta affisso per almeno 8 giorni. È previsto sia per il matrimonio civile che per
quello religioso.

La pubblicazione facilita l’opposizione da parte dei soggetti legittimati (art. 102).

ARTICOLO 102
Persone che possono fare opposizione:
I genitori e, in mancanza loro, gli altri ascendenti e i collaterali entro il terzo grado possono fare
opposizione al matrimonio dei loro parenti per qualunque causa che osti alla sua celebrazione.

Se uno degli sposi è soggetto a tutela o a cura, il diritto di fare opposizione compete anche al tutore o al
curatore.

Il diritto di opposizione compete anche al coniuge della persona che vuole contrarre un altro matrimonio.

Quando si tratta di matrimonio in contravvenzione all'art. 89, il diritto di opposizione spetta anche, se il
precedente matrimonio fu sciolto , ai parenti del precedente marito e, se il matrimonio fu dichiarato nullo ,
a colui col quale il matrimonio era stato contratto e ai parenti di lui.

Il pubblico ministero deve sempre fare opposizione al matrimonio, se sa che vi osta un impedimento o se
gli consta l'infermità di mente di uno degli sposi, nei confronti del quale, a causa dell'età, non possa essere
promossa l'interdizione.

L’opposizione, qualora il Presidente del Tribunale ne ravvisi l’opportunità, sospende la celebrazione del
matrimonio fin quando l’opposizione stessa non sia stata rimossa. Qualora l’opposizione sia respinta,
l’opponente, che non sia un ascendente o il pubblico ministero, può essere condannato al risarcimento dei
danni.

Celebrazione e formazione dell’atto di stato civile


La celebrazione segue una disciplina e una sequenza cronologica di atti.
Nel giorno fissato dalle parti, l’ufficiale di stato civile, alla presenza di due testimoni:

1) Dà lettura agli sposi di alcuni articoli (143, 144, 147) relativi ai diritti e ai doveri reciproci dei coniugi,
all’indirizzo della vita familiare e alla residenza della famiglia, ai doveri verso i figli;

2) Riceve da ciascuna delle parti, personalmente, il consenso;

3) Dichiara che esse sono unite in matrimonio.

Immediatamente dopo la celebrazione deve essere compilato l’atto di matrimonio che verrà poi iscritto
nell’apposito registro dello stato civile.
L’atto di matrimonio assume rilievo determinante poiché nessuno può reclamare il titolo di coniuge e gli
effetti del matrimonio, se non presenta l’atto di celebrazione estratto dai registri dello stato civile.

La celebrazione può essere fatta anche per procura, ma solo per i militari in di guerra e per i residenti
all’estero, ex art.111. Tale procura, che può essere revocata, deve contenere l’indicazione della persona
con la quale il matrimonio si deve contrarre e perde ogni effetto centottanta giorni dopo il suo rilascio .

Il matrimonio concordatario canonico ad efficacia civile

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Per il matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro cattolico (parroco) il codice civile rinvia al Concordato
con la Santa Sede. Per il riconoscimento degli effetti civili al matrimonio canonico (religioso) l’Accordo
prevede una serie di adempimenti.

Il primo è costituito dalle “previe pubblicazioni nella casa comunale”. Oltre alla funzione diretta a dare
notizia del futuro matrimonio, esse configurano la prima formale richiesta di attribuire ad esso rilevanza
civile.

Il secondo adempimento, che il parroco è tenuto a compiere, è la redazione dell’atto di matrimonio in


doppio originale.

L’attività del parroco si conclude con la richiesta scritta di trascrizione, da inoltrare entro 5 giorni dalla
celebrazione. Nelle 24 ore successive al ricevimento dell’atto di matrimonio con la relativa richiesta scritta
dal parroco, l’ufficiale di stato civile deve effettuare la trascrizione (trascrizione tempestiva immediata).
Le ventiquattro ore non costituiscono un termine perentorio: vi possono essere motivi per i quali l’ufficiale
di stato civile può ritardare la trascrizione (trascrizione tempestiva ritardata).

L’Accordo prevede la possibilità di effettuare la richiesta di trascrizione anche in un tempo posteriore:


trascrizione tardiva. In questa ipotesi, la richiesta deve essere effettuata non dal parroco, ma dai coniugi o
anche da uno di essi.

Gli impedimenti alla trascrizione si prefiggono di vietare il riconoscimento degli effetti civili, in presenza di
condizioni preclusive della celebrazione del matrimonio civile. Essi sono:

- La minore età
- L’interdizione
- La mancanza di libero stato
- Gli impedimenti derivanti dal delitto
non possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l'una è stata condannata per omicidio
consumato o tentato sul coniuge dell'altra. Poiché la norma è diretta ad evitare che una persona commetta
omicidio di un'altra, allo scopo di sposarne il coniuge, l'impedimento sorge solo in caso di omicidio volontario e
non in caso di omicidio preterintenzionale (involontario) o colposo.
- Gli impedimenti derivanti da affinità in linea retta.

Il matrimonio degli acattolici


Anche ai cittadini non cattolici è concesso di celebrare, davanti ai ministri dei culti ammessi nello Stato, un
matrimonio che soddisfi i loro sentimenti religiosi e che produca effetti civili.

Affinché il ministro del culto possa legittimamente celebrare il matrimonio occorre che la sua nomina sia
approvata dall’autorità governativa; in mancanza il matrimonio è nullo. L’approvazione non è però
sufficiente: occorre l’autorizzazione da richiedere all’ufficiale di stato civile in riferimento al singolo
matrimonio.
Le diverse confessioni religiose hanno attuato con l’autorità governativa una serie di intese: ognuna di esse
presenta delle peculiarità, ma per ciascuna, a differenza che nel matrimonio concordatario, i requisiti di
validità del matrimonio sono accertati in base alla disciplina del matrimonio civile.

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Invalidità del matrimonio


La dottrina classifica nullo:
a) Il matrimonio contratto in mancanza di stato libero, al quale andrebbe ricondotto anche quello
contratto dal coniuge del presunto morto, qualora si accerti che questo è vivo;
b) Il matrimonio contratto in presenza di impedimenti per i quali non può essere concessa dispensa
(parentela, affinità, adozione);
c) Il matrimonio contratto in violazione dell’impedimento da omicidio tentato o consumato.
Le altre fattispecie andrebbero classificate come annullabilità. il matrimonio è annullabile se vi è
interdizione (art. 119), incapacità naturale (art. 120), violenza, errore o timore (vizi del consenso, art. 122).
L’errore riguarda l’identità e le qualità personali, tra le quali si considerano le malattie fisiche o psichiche, le
anomalie sessuali, l’esistenza di una condanna per delitto non inferiore ai cinque anni, la dichiarazione di
delinquenza o lo stato di gravidanza determinato da terzi.
Si distingue l’invalidità dalla inesistenza. L’inesistenza coinvolge ipotesi particolarmente gravi, non
disciplinate come cause di nullità, quali l’identità di sesso, la mancanza di celebrazione, la mancanza
assoluta del consenso.

La disciplina dell’impugnazione
La legittimazione all’impugnazione del matrimonio è dei coniugi, degli ascendenti prossimi, del pubblico
ministero e di tutti coloro “che abbiano per impugnarlo un interesse legittimo e attuale”

- per le ipotesi di nullità;


- per alcune fattispecie di annullabilità assoluta, quali
 quella del matrimonio contratto senza autorizzazione in presenza di divieti dispensabili
 quella del matrimonio contratto dall’interdetto
 quella del matrimonio contratto dai minori (legittimazione, oltre che al minore, a ciascuno dei
genitori e al p.m.).

La simulazione Si ha simulazione del matrimonio quando i coniugi, a margine della celebrazione, fanno un
accordo simulatorio con cui stabiliscono di non adempiere gli obblighi e non esercitare i diritti che nascono
dal matrimonio. La simulazione ricorre quando le parti escludono completamente gli effetti del
matrimonio, e ricorre solo se implica l'accordo di ambe le parti. La relativa azione per l'impugnazione del
matrimonio spetta a ciascuno dei coniugi e non può essere proposta dopo che sia decorso un anno dalla
sua celebrazione oppure nel caso in cui gli sposi (il codice li definisce "contraenti") abbiano convissuto
come coniugi successivamente alla celebrazione stessa.

Effetti della sentenza di invalidità: il matrimonio putativo


Il matrimonio putativo rappresenta la situazione di chi credeva o supponeva di essere regolarmente
sposato, ma, poi, il suo matrimonio è stato dichiarato nullo, ma non solo; per aversi matrimonio putativo
non basta che questo sia stato dichiarato nullo, o annullato con sentenza costitutiva, ma è anche
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necessario che sia stato contratto in buona fede dai coniugi.

- Se entrambi i coniugi erano in buona fede, o il loro consenso è stato estorto con violenza o
determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi, il matrimonio si
considera valido fino la pronuncia la sentenza di annullamento che, quindi, in questo caso non avrà
efficacia retroattiva.

- Se solo un coniuge era in buona fede, o solo per lui il consenso è stato estorto con violenza o
determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi gli effetti del
matrimonio putativo si producono solo riguardo a lui e ai figli.

- Se entrambi i coniugi erano in mala fede, gli effetti del matrimonio valido si producono solo rispetto ai
figli salvo che nullità sia dovuta a incesto (art. 128 comma 4).

La buona fede si presume e basta che sussista al momento della celebrazione del matrimonio. Il coniuge in
buona fede può avere anche diritto a somme periodiche di denaro a carico dell’altro per un periodo di tre
anni (art. 129). Oltre a tale onere, il coniuge in mala fede sarà tenuto a corrispondere un’indennità all'altro,
obbligo cui sarà tenuto anche il terzo cui sia imputabile la nullità del matrimonio (art. 129 bis).

c) Rapporti personali tra coniugi


Principio di uguaglianza dei coniugi e diritti e doveri reciproci
Per l’articolo 29 della Costituzione, “il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei
coniugi”, a differenza di quanto accadeva per il codice del ’42, che stabiliva una organizzazione autoritaria e
gerarchica della famiglia, in quanto poneva il marito “a capo” della stessa e la moglie “a lui subordinata”,
dovendo seguirne la condizione civile, assumerne il cognome e accompagnarlo ovunque decidesse di
fissare la propria residenza. La superiorità del marito era ribadita anche a proposito dei rapporti con i figli,
poiché la patria potestà poteva essere esercitata dalla madre soltanto nell’ipotesi di impedimento o di
morte del padre. Il potere del marito comportava l’obbligo di proteggere e sostenere economicamente la
moglie.

La riforma del 1975 ha travolto tutte queste disposizioni sostituendo integralmente gli articoli 143 e 148
del codice civile, dedicati ora ai diritti e ai doveri che nascono dal matrimonio, affermando, come primo
criterio dei rapporti coniugali, che “con il matrimonio, il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e
assumono gli stessi doveri”.

Pertanto, la famiglia non ha più oggi un capo e una struttura gerarchica, ma impegna i coniugi a concordare
l’indirizzo della vita familiare e la residenza della famiglia che va fissata secondo le esigenze di entrambi e
quelle preminenti della famiglia stessa.

Secondo il modello promosso dal legislatore, la comunione di vita tipica del rapporto matrimoniale implica
l’attuazione degli obblighi reciproci della fedeltà, assistenza, coabitazione e collaborazione.

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Non possono essere derogati, ma le modalità della loro attuazione possono essere concordate dai coniugi;
in quanto impegnano i coniugi alla realizzazione di finalità comuni, essi comportano limiti all’autonomia
individuale.

Tuttavia, ciò non può compromettere le libertà e i diritti fondamentali: ciascun coniuge è libero di
compiere le proprie scelte di vita (politiche, culturali, religiose, professionali …) , purché rispetti l’altro
coniuge e le esigenze dei figli.

Il dovere di fedeltà impone ai coniugi di astenersi da relazioni sentimentali e rapporti sessuali con persone
diverse; esso comprende la dedizione fisica e spirituale, e la lealtà, indispensabili alla comunione di vita
coniugale. Pertanto, costituisce violazione dell’obbligo di fedeltà anche stabilire rapporti con terzi che
risultino incompatibili con la posizione prioritaria che dovrebbe essere riservata al coniuge.

Il dovere di assistenza reciproca richiesto ai coniugi (assistenza morale e materiale), corrisponde all’aiuto
che ciascun coniuge deve prestare per il soddisfacimento dei bisogni affettivi ed economici dell’altro.

L’obbligo di coabitazione va inteso in funzione della comunione coniugale, come obbligo non solo di vivere
sotto uno stesso tetto, ma di attuare il modello tipico di convivenza tra moglie e marito; esso presuppone
che i coniugi abbiano fissato di comune accordo la residenza della famiglia.
L’obbligo non si considera violato da assenze, che per il loro carattere temporaneo, siano compatibili con il
modello di convivenza richiesto ai coniugi, e viene meno per giusta causa, cioè per ragioni che rendono
intollerabile la convivenza.

Quando la condotta del coniuge è causa di grave pregiudizio all’integrità morale o fisica ovvero alla libertà
dell’altro coniuge, il giudice può ordinare al primo di cessare la condotta o di allontanarsi dalla casa
familiare.

Il dovere di collaborazione nell’interesse della famiglia impegna i coniugi ad adoperarsi in modo paritario e
nei limiti della capacità e della personalità di ciascuno, per soddisfare le esigenze reciproche e quelle dei
figli.
L’obbligo nei confronti di questi ultimi si specifica nel dovere di mantenerli, istruirli e educarli, doveri che
conseguono dal rapporto di filiazione. I figli hanno gli stessi diritti sia se nati nel matrimonio sia se nati fuori
dal matrimonio.

Il dovere di collaborazione nell’interesse della famiglia si traduce nel dovere di entrambi i coniugi di
contribuire ai bisogni della famiglia, ciascuno in relazione alla propria capacità di lavoro professionale o
casalingo. L’obbligo di contribuzione dei coniugi, impegnativo anche nei confronti dei terzi, costituisce un
vero e proprio regime patrimoniale della famiglia (c.d. regime patrimoniale primario).

Cognome e cittadinanza dei coniugi


In seguito alla celebrazione del matrimonio la moglie aggiunge al suo cognome quello del marito; mentre il
marito conserva il proprio cognome. La disparità di trattamento risponde all’esigenza di individuare
unitariamente i membri di una stessa famiglia: il cognome che si trasmette ai figli è infatti quello del padre.

Un decreto del presidente della Repubblica emanato nel 2012 ha consentito però una semplificazione delle
procedure per ottenere il cambiamento del cognome.
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L’uso del cognome del marito, per la moglie, costituisce un diritto e non un obbligo. In caso di separazione
la moglie può chiedere al giudice l’autorizzazione a non usare il cognome del marito se tale uso può
arrecarle un grave pregiudizio. Inoltre conserva il diritto anche durante lo stato vedovile, finché non passi a
nuove nozze.

Lo perde, invece, in conseguenza del divorzio, salvo autorizzazione del tribunale qualora sussista un
interesse meritevole di tutela.

Regola dell’accordo nelle decisioni familiari e intervento del giudice


I coniugi stabiliscono un accordo che concerne sia i rapporti tra i coniugi, sia l’indirizzo della vita familiare,
sia l’esercizio della responsabilità genitoriale.
Essi fissano inoltre la residenza (luogo di stabile coabitazione dei coniugi e dei figli).

In assenza di decisioni comuni, ciascun coniuge può agire in via autonoma.


Ciascuno ha il potere di attuare le scelte concordate ed è autorizzato ad impegnare anche la responsabilità
dell’altro nell’assumere le obbligazioni necessarie alla realizzazione del programma deciso.

Il disaccordo dei coniugi produce la paralisi delle decisioni; in ragione dell’importanza del valore della
famiglia, la soluzione della crisi coniugale non è affidata solo ai coniugi. Qualora essi non riescano a
superare da soli il dissenso, possono (senza formalità, anche disgiuntamente) richiedere l’intervento del
giudice: esso è strumentale all’emersione della comune volontà dei coniugi.

Il rispetto dell’autonomia della famiglia è evidente nell’intervento “conciliativo” del giudice, volto a
raggiungere una soluzione concordata dopo aver sentito le opinioni dei coniugi e, se opportune, quelle dei
figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno.

Soltanto qualora il contrasto permanga e riguardi la fissazione della residenza o altri affari essenziali, al
giudice è consentito intervenire in modo “autoritativo”, assumendo una propria decisione. Anche in questa
ipotesi, tuttavia, non può essere coartata l’autonomia dei coniugi, i quali devono richiedere espressamente
e congiuntamente al giudice di adottare la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell’unità e
della vita della famiglia.

Conseguenze della violazione dei doveri coniugali


I doveri coniugali costituiscono obblighi giuridici per la violazione dei quali sono previste varie sanzioni.

I doveri a contenuto personale non possono essere attuati in forma specifica, e il loro inadempimento ha
una generale forma di sanzione nell’addebito della separazione. Soltanto per la violazione del dovere di
coabitazione è prevista una sanzione specifica.

Diversamente, gli obblighi a contenuto patrimoniale (contribuzione e mantenimento) sono assoggettati alla
disciplina generale dell’obbligazione: il loro inadempimento può dar luogo ad una sentenza di condanna e
all’adozione dei rimedi cautelari e di conservazione della garanzia patrimoniale. La violazione degli obblighi
di assistenza familiare è, inoltre, sanzionata penalmente.

Il rapporto coniugale non attenua affatto l’esigenza di rispetto reciproco dei diritti fondamentali della
persona, si ché, in aggiunta o in alternativa ai rimedi indicati, può essere esercitata la generale azione di

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responsabilità da atto illecito da parte del coniuge che abbia subito un danno ingiusto a causa del
comportamento dell’altro.

d) Rapporti patrimoniali tra coniugi


Dovere di contribuzione e tipologie dei regimi patrimoniali
Il legislatore stabilisce il dovere dei coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia, ciascuno secondo le
proprie sostanze e la propria capacità di lavoro professionale o casalingo. Il dovere di contribuzione ha
carattere inderogabile. La sua funzione è quella di rendere effettivo, anche sotto il profilo economico, il
principio costituzionale di uguaglianza dei coniugi.

Tende a valorizzare il profilo unitario della vita coniugale anche la previsione della comunione dei beni
quale regime patrimoniale legale, operante in mancanza di una diversa scelta. I modelli di deroga a tale
regime sono quelli della separazione dei beni e della comunione convenzionale: il primo esclude la
comunione legale e può essere adottato ancor prima della celebrazione del matrimonio o nel momento
stesso; la sostituzione del regime di comunione con quello di separazione, mediante convenzione, può
intervenire anche successivamente alla celebrazione del matrimonio.

Convenzioni matrimoniali
Le convenzioni matrimoniali sono dirette a costituire un regime patrimoniale della famiglia e sono regolate
dalle norme in materia di contratto. La forma richiesta per la loro validità è quella dell’atto pubblico e con
la necessaria presenza di due testimoni a pena di nullità. Esse possono essere stipulate anche per procura
o mediante rappresentante legale (nell’ipotesi di interdizione); possono essere modificate, con atto
pubblico, purché vi sia il consenso delle parti.

L’opponibilità a terzi delle convenzioni è subordinata all’annotazione a margine dell’atto del matrimonio e
qualora la convenzione abbia ad oggetto beni immobili o mobili registrati è richiesta anche la trascrizione
nei rispettivi registri.

Regime legale della comunione dei beni


La comunione legale dei beni, in quanto effetto legale, è opponibile ai terzi senza necessità di assolvere
alcun onere pubblicitario.

Il singolo coniuge non può sciogliere unilateralmente la comunione legale, né può disporre della propria
quota di beni.

I beni della comunione non hanno autonomia rispetto al patrimonio personale dei coniugi (non
configurano un distinto soggetto di diritto), né sono destinati al perseguimento di un interesse diverso da
quello individuale.

Non è un regime universale: essa concerne non tutti i beni dei coniugi, ma quelli acquistati
successivamente al matrimonio ad esclusione dei beni personali.

Entrano in comunione immediata le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio e,
inoltre, gli utili e gli incrementi di quelle appartenenti ad uno dei coniugi prima del matrimonio, ma gestite
da entrambi. La gestione comune dell’azienda costituisce esercizio collettivo dell’impresa, e pertanto
occorre coordinare la disciplina prevista per l’amministrazione e la responsabilità patrimoniale della
comunione legale con i principi fissati dal diritto societario.

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Beni esclusi dalla comunione legale


I beni personali esclusi dalla comunione legale sono indicati in modo analitico dall’articolo 179 e sono:

a) I beni dei quali il coniuge era titolare prima del matrimonio (o comunque prima dell’instaurarsi del
regime di comunione legale);
b) I beni acquisiti (dal coniuge in regime di comunione) per effetto di donazione o successione, salvo
che siano espressamente attribuiti alla comunione;
c) I beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge e i relativi accessori;
d) I beni strumentali all’esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati all’azienda
facente parte della comunione;
e) I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno e le pensioni attinenti alla perdita della capacità
lavorativa;
f) I beni acquisiti con il prezzo del trasferimento di altri beni personali o con il loro scambio, purché sia
espressamente dichiarato nell’atto di acquisto.

L’acquisto di beni immobili o mobili registrati è escluso dalla comunione quando tale esclusione risulti
dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge.
La dichiarazione di voler escludere il bene dalla comunione è condizione necessaria per far valere il
carattere personale del bene, presumendosi in sua assenza l’intento del coniuge di destinare il bene alla
comunione.
Per i beni mobili non registrati, per superare la presunzione di appartenenza del bene alla comunione, oltre
alla dichiarazione occorre atto avente data certa.

Amministrazione dei beni in comunione legale


Gli atti di ordinaria amministrazione spettano disgiuntamente a entrambi i coniugi, mentre quelli di
straordinaria amministrazione devono essere compiuti congiuntamente.
L’amministrazione congiunta non richiede necessariamente la materiale partecipazione all’atto di entrambi
i coniugi, essendo sufficiente il consenso preventivo espresso dal coniuge.
Qualora il coniuge rifiuti il consenso e l’atto sia necessario nell’interesse della famiglia, l’esecuzione può
essere autorizzata dal giudice.

L’esclusione del coniuge dall’amministrazione può essere disposta dal giudice, su richiesta dell’altro,
nell’ipotesi di minore età, impossibilità di amministrare o di cattiva amministrazione.

Gli atti di straordinaria amministrazione compiuti da un coniuge senza il consenso dell’altro e da questi non
convalidati, sono annullabili se riguardano beni immobili o mobili registrati. Il coniuge, il consenso del
quale è necessario, può proporre l’azione entro un anno dalla conoscenza dell’atto e, comunque, entro un
anno dalla trascrizione.

Il patrimonio in comunione risponde in via diretta e illimitata di tutti i pesi o oneri gravanti sui beni al
momento del loro acquisto.
I beni della comunione rispondono in via sussidiaria nei confronti dei creditori particolari di ciascun
coniuge; il creditore personale non ha l’obbligo di escutere preventivamente il patrimonio del coniuge
obbligato: spetterà all’altro coniuge l’onere di indicargli l’esistenza di beni personali da assoggettare
all’esecuzione forzata, con precedenza rispetto a quelli in comunione.
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Lo scioglimento della comunione può avvenire soltanto per una delle cause previste.

Sciolta la comunione, i coniugi possono procedere alla divisione del patrimonio, ripartendo in parti uguali
l’attivo e il passivo, dopo aver provveduto ai rimborsi e alle restituzioni. Qualora non si possa stabilire una
divisione consensuale, questa può essere ottenuta giudizialmente.

Comunione convenzionale
Il regime di comunione legale può essere modificato dai coniugi mediante convenzione.
Non sono però derogabili le norme relative all’amministrazione dei beni della comunione, né possono
essere ricompresi nella comunione quei beni che per legge sono esclusi (es. uso strettamente personale,
destinati all’esercizio della professione ecc.).

Nel rispetto dei limiti indicati, è possibile ampliare l’oggetto della comunione, rispetto a quella legale,
facendovi rientrare beni considerati personali.

Quanto alla possibilità per i coniugi di stipulare convenzioni atipiche, pur nel rispetto dei principi
inderogabili, la legge consente la stipulazione di convenzioni in conformità degli usi o di leggi straordinarie
(i coniugi potrebbero, ad esempio, scegliere di utilizzare la legge inglese per regolare il loro regime
patrimoniale mediante un trust).

Fondo patrimoniale
Il fondo patrimoniale costituisce un patrimonio destinato a far fronte ai bisogni della famiglia ed è formato
da beni determinati. La sua costituzione può avvenire, prima o durante il matrimonio, per opera di
“ciascuno o ambedue i coniugi per atto pubblico”, o di un terzo “anche per testamento”. La costituzione
del fondo effettuata dal terzo per atto tra vivi si perfeziona con l’accettazione dei coniugi.

Il fondo patrimoniale è pur sempre una convenzione matrimoniale che comporta, sia pure limitatamente a
determinati beni, la modifica di un regime patrimoniale della famiglia.

Possono essere costituiti in fondo patrimoniale esclusivamente beni immobili, mobili registrati e titoli di
credito resi nominativi.
Il conferimento dei beni nel fondo è considerato un atto analogo alla donazione, dunque è al pari di questa,
soggetto a revocazione e riduzione.

Nell’amministrazione dei beni del fondo i coniugi devono tener conto degli interessi familiari che il fondo è
destinato a realizzare; mentre in assenza di figli minori è sufficiente il consenso dei coniugi per alienare,
ipotecare, dare in pegno, o comunque vincolare i beni del fondo, in presenza di figli minori occorre
l’autorizzazione del giudice.

Il fondo cessa in seguito all’annullamento o allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del
matrimonio.

Separazione dei beni


Con il regime della separazione dei beni ciascun coniuge conserva la titolarità esclusiva, il godimento e
l’amministrazione di tutti i propri beni, anche quelli che sono stati acquistati durante il matrimonio.

Il regime di separazione può essere instaurato con una semplice dichiarazione resa all’ufficiale di stato
civile all’atto del matrimonio o con una convenzione matrimoniale anteriore o successiva al matrimonio, la

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quale deve rivestire la forma dell’atto pubblico e, ai fini dell’opponibilità a terzi, essere annotata a margine
dell’atto di matrimonio.

Il regime di separazione si instaura inoltre allo scioglimento della comunione che si verifichi in seguito a
cause che non comportano la fine del rapporto coniugale (dichiarazione di fallimento di uno dei coniugi o
entrambi, separazione legale).

e) Separazione personale dei coniugi


Nozione e funzione
La crisi insorta nel rapporto coniugale può, qualora abbia caratteri gravi e irreversibili, condurre alla
dissoluzione della comunità familiare.

La separazione e il divorzio sono i rimedi per far fronte alla crisi determinatasi nel rapporto coniugale.

A differenza del divorzio, la separazione non scioglie il vincolo coniugale, ponendo in stato di quiescenza
(sospensione) i diritti e i doveri incompatibili con l’assenza della convivenza.

È fase necessaria all’eventuale successivo divorzio: devono trascorrere almeno tre anni prima della
richiesta di divorzio.

Previste e regolate dalla legge sono la separazione giudiziale e la separazione consensuale.


Il giudice può ordinare la separazione temporanea dei coniugi del corso di giudizio di invalidità del
matrimonio, di separazione o di divorzio.
Al di fuori di queste ipotesi la situazione di separazione posta in essere dai coniugi dove non si configura
una violazione del dovere di convivenza, si definisce di fatto e produce effetti molto limitati.

Separazione giudiziale
Il fondamento della separazione giudiziale è individuato nel verificarsi di fatti tali da rendere intollerabile la
convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole. Quindi è possibile la pronuncia della
separazione anche su domanda del coniuge il cui comportamento abbia prodotto l’intollerabilità della
convivenza, la quale deve comunque risultare da circostanze valutabili.

Uno o entrambi i coniugi si recano al tribunale e chiedono la separazione, la quale si è verificata a causa
della responsabilità di uno dei coniugi (la separazione viene addebitata al coniuge in considerazione del
suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio).

Prima di dichiarare la separazione, il Presidente del tribunale deve tentare la conciliazione, ma se il


tentativo fallisce dispone i provvedimenti necessari nell’interesse dei coniugi e dei figli.

Separazione consensuale
Alla separazione personale i coniugi possono pervenire consensualmente. Il consenso, tuttavia, non è
sufficiente alla produzione degli effetti: occorre l’omologazione del giudice, provvedimento di volontaria
giurisdizione emesso in forma di decreto dal tribunale, su richiesta di entrambi o di uno di essi.
Anche qui il Presidente del tribunale deve sentire preliminarmente i coniugi ed esperire il tentativo di
conciliazione.

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Il tribunale può rifiutare l’omologazione qualora il contenuto dell’accordo sia pregiudizievole all’interesse
dei figli (rifiuto dell’omologazione). I coniugi possono essere invitati a modificare il loro accordo nel senso
indicato dal tribunale, pena il rifiuto dell’omologazione (omologazione condizionata).

L’accordo di separazione regola le modalità del mantenimento dei coniugi e dei figli, e dispone il
trasferimento di beni e l’attribuzione di diritti a contenuto patrimoniale.
Inoltre i coniugi possono integrare l’accordo di separazione con qualsiasi altra determinazione si reputi
necessaria ed opportuna ai fini di una serena vita post-coniugale (c.d. condizioni della separazione).

In presenza di figli, i coniugi possono sottoporre al tribunale un accordo sull’affidamento, sull’esercizio


della responsabilità genitoriale nonché sulle modalità di contribuzione di ciascuno alle esigenze della prole.

Separazione temporanea
La separazione temporanea può essere disposta dal tribunale chiamato a decidere della causa di invalidità
del matrimonio (126) nonché, nell’ambito dei provvedimenti urgenti di competenza, dal Presidente del
tribunale in corso di causa di separazione e di divorzio.

Provoca la sospensione dell’obbligo di coabitazione, la quale impone l’assunzione dei provvedimenti


necessari a regolare i rapporti tra i coniugi e con i figli. Gli effetti sono ridotti rispetto a quelli della
separazione ordinaria, in quanto non determina lo scioglimento della comunione legale, né la sospensione
dei doveri coniugali.

Separazione di fatto
La separazione di fatto si concretizza nella stabile interruzione della convivenza attuata al di fuori delle
ipotesi previste dalla legge.
Occorre la comune volontà dei coniugi, o, almeno, la decisione di un coniuge manifestata all’altro e da
questi tollerata, trattandosi altrimenti di una mera interruzione della convivenza.

I doveri coniugali sono sospesi solo in seguito della separazione legale, quindi, se i coniugi ponessero
termine alla separazione di fatto, potrebbero esigerli in ogni momento.

Questo evento non comporta alcun effetto giuridico, in quanto il codice civile non la disciplina, ha invece
delle conseguenze negative:

 è causa di richiesta di separazione da parte del coniuge abbandonato, anche se non esiste più il
reato di abbandono del tetto coniugale

 è causa per la presentazione di denuncia per violazione degli obblighi di assistenza famigliare (art.
570 c.p.) se è accompagnato dal mancato versamento del contributo di mantenimento a favore dei figli

 se il coniuge abbandonato è sprovvisto di mezzi e quindi ha diritto ad un assegno di mantenimento,


può presentare querela, ai sensi dell'art. 570 c.p.

In un solo caso la separazione di fatto ha un'efficacia legale ed è prevista come causa di divorzio: se iniziata
almeno un biennio prima dell’entrata in vigore della legge sul divorzio, cioè qualora si protragga
ininterrottamente da prima del 18 dicembre 1968. Sicché la norma ha ormai sostanzialmente perduto
importanza.

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Inoltre questa forma di separazione non costituisce un valido presupposto per far iniziare a decorrere il
termine di tre anni per ottenere il divorzio.
Indirettamente può provocare anche delle conseguenze sul piano giuridico in quanto può essere utilizzata
come elemento di addebito ai danni del coniuge che ha volutamente violato gli obblighi di assistenza
morale e materiale e/o di fedeltà.

Effetti della separazione per i coniugi. Mutamento del titolo della separazione
La separazione legale sancisce l’interruzione della convivenza coniugale senza comportare lo scioglimento
del matrimonio, sospendendo soltanto gli obblighi che presuppongono la convivenza.
I doveri matrimoniali rimangono, e la loro permanenza è assicurata dalla vincolatività del matrimonio.

Incompatibile con la separazione è l’obbligo di coabitazione.

I doveri reciproci di fedeltà, di assistenza morale e collaborazione nell’interesse della famiglia, invece,
restano anche con l’interruzione della convivenza. Rilevante è l’ipotesi dell’obbligo di fedeltà, in quanto è
suscettibile, nell’ipotesi della sua violazione, di mutare il titolo della separazione.

Neppure il dovere di assistenza morale, quale espressione di solidarietà, è suscettibile di sospensione per
effetto della separazione.

La separazione non priva la moglie del diritto di continuare ad usare il cognome del marito, aggiungendolo
al proprio.

Altri effetti di carattere personale sono previsti da specifiche disposizioni (la cessazione della presunzione
di paternità).

Riguardo agli effetti patrimoniali, la separazione modifica notevolmente il dovere reciproco dei coniugi
all’assistenza materiale. Il coniuge al quale non sia addebitabile la separazione ha il diritto di ricevere
dall’altro quanto è necessario al suo mantenimento. Tale diritto sussiste indipendentemente dall’addebito
della separazione all’obbligato.

Al coniuge che non abbia redditi sufficienti, va assicurato lo stesso tenore di vita al quale avrebbe avuto
diritto in costanza di convivenza (diritto al mantenimento tramite un assegno).
Questo si esclude qualora il matrimonio sia stato estremamente breve (c.d. matrimonio effimero).
Se si teme che il coniuge obbligato si sottragga all’adempimento, il giudice può imporre la prestazione di
una garanzia. Nell’ipotesi di inadempienza, il beneficiario dell’assegno può procedere al sequestro dei beni
dell’obbligato.
La determinazione dell’assegno di mantenimento è suscettibile di revoca o di modificazione al variare delle
situazioni successivamente alla sentenza di separazione.

Il coniuge al quale sia stata addebitata la separazione, pur escluso dal diritto al mantenimento, conserva il
diritto agli alimenti.

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A prescindere dall’addebito della separazione, il godimento della casa familiare spetta, di preferenza al
coniuge al quale sono stati affidati i figli. Tale diritto viene meno, però, se il coniuge assegnatario cessa di
abitare stabilmente nella casa o contrae nuovo matrimonio.
L’interesse tutelato è in via primaria quello dei figli a non subire mutamenti traumatici nelle proprie
abitudini a seguito della crisi coniugale dei genitori.
Il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare al coniuge, ai fini dell’opponibilità ai terzi,
deve essere trascritto.

È possibile richiedere, per comportamenti contrari ai doveri coniugali tenuti successivamente alla
separazione, il mutamento del titolo della separazione consensuale, o della separazione consensuale senza
addebito, in separazione con addebito. Tale possibilità ha la funzione di sanzionare il coniuge responsabile
della violazione dei doveri matrimoniali: la funzione della separazione è quella di favorire il recupero del
matrimonio e non quella di scioglierlo.

Affidamento dei figli


La separazione lascia inalterati i diritti e i doveri dei coniugi nei confronti dei figli, ma rende necessario
disciplinare i nuovi equilibri tra i genitori e decidere con chi i figli debbano convivere.

Prima del 2006, l’affidamento dei figli nelle ipotesi di divorzio e di separazione poteva essere o “esclusivo”
in favore di un coniuge, o “congiunto” con attribuzione di eguali poteri ai genitori, o “alternato” mediante
un criterio temporale di permanenza presso ciascuno di essi.
La legge 8 febbraio 2006, n. 54 relativa all'affidamento condiviso ha modificato l'Art. 155 del Codice civile il
quale recita:
«Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto
equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di
conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale».
La responsabilità genitoriale dunque, spetta parimente ad entrambi i genitori, in caso di separazione sia
giudiziale sia consensuale, salvo diverso accordo dei genitori.
Il diritto al mantenimento del figlio è garantito dall’obbligo dei genitori di concorrere proporzionalmente al
proprio reddito sì da consentirgli di godere di un tenore di vita eguale a quello avuto in costanza di
matrimonio. Questo obbligo è adempiuto con la corresponsione di un assegno al genitore convivente o
direttamente al figlio se maggiorenne, ma non sono esclusi modi diversi.
La riforma ha confinato l’affidamento esclusivo ad ipotesi residuale, da adottare là dove l’interesse del
minore lo esiga. Ad esso si ricorre anche in circostanze quali la lontananza fisica di un genitore, il contrasto
tra coniugi, la contrarietà di un genitore ad allevare il figlio.
Spetta comunque al giudice stabilire a quale genitore i figli sono affidati, nonché i tempi e le modalità della
presenza della prole presso ciascun genitore.
Il procedimento di separazione impone al giudice l’obbligo di ascoltare il minore che ha compiuto dodici
anni o che comunque è capace di discernimento. Il giudice, nell’interesse prevalente del minore, può
avvalersi di un mediatore familiare.

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Riconciliazione
La riconciliazione può avvenire mediante una dichiarazione espressa (senza vincoli formali) o tacitamente
(tenendo un comportamento incompatibile con lo stato di separazione).
Presuppone ristabilita la comunione di vita affettiva e spirituale propria del rapporto matrimoniale, non
essendo sufficiente l’instaurazione di sporadici rapporti tra i coniugi, o la coabitazione ripresa nel tentativo
di superare i motivi di crisi.

La riconciliazione espressa ha natura negoziale: la proposta di riconciliazione è suscettibile di revoca fino a


quando il proponente non abbia notizia dell’accettazione del destinatario. Con la riconciliazione cessa la
separazione e viene meno la rilevanza dei comportamenti tenuti fino a quel momento dai coniugi.
Una nuova istanza di separazione è pur sempre proponibile, ma deve basarsi su fatti e comportamenti
intervenuti successivamente alla riconciliazione.

Poiché la separazione dei coniugi scioglie il regime patrimoniale della comunione dei beni, per il suo
ripristino è necessaria la stipula di un’apposita convenzione.

f) Scioglimento del matrimonio


Annullamento e scioglimento del matrimonio
Lo scioglimento del matrimonio è generalmente indicato con il termine divorzio.

Con riferimento ai matrimoni celebrati con il rito canonico (ordinamento ecclesiastico) si discorre di
cessazione degli effetti civili per sottolineare che l sentenza di matrimonio concerne il rapporto regolato dal
diritto civile, e non l’atto costitutivo del rapporto (la natura religiosa del quale resta inalterata).

Anche nel matrimonio civile il divorzio produce lo scioglimento del rapporto coniugale per ragioni
sopravvenute alla formazione dell’atto che si presume valido. Netta è la distinzione con la sentenza di
annullamento o di nullità del matrimonio, in quanto con queste ultime si mira ad accertare una causa di
invalidità del matrimonio e, conseguentemente, la sua originaria inidoneità a produrre effetti giuridici.

Il divorzio determina lo scioglimento di un rapporto matrimoniale che ha validamente operato fino a quel
momento.

La sentenza di invalidità, invece, determinando l’annullamento o rilevando la nullità dell’atto costitutivo


del rapporto matrimoniale, opera in via retroattiva, eliminando gli effetti prodotti dal matrimonio.
Le conseguenze dell’invalidità del matrimonio sono simili a quelle del divorzio poiché lo scioglimento del
vincolo non estingue gli effetti fino a quel momento prodottisi né l’esigenza di tutelare il coniuge in
difficoltà economica.

Divorzio: presupposti e procedimento


Lo scioglimento del matrimonio per divorzio può avvenire soltanto giudizialmente e in presenza di
determinati presupposti: previo accertamento dell’impossibilità di mantenere o ricostituire la comunione

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materiale e spirituale fra i coniugi, e della sussistenza delle cause tassativamente previste dalla legge.
È escluso il divorzio consensuale fondato sulla domanda presentata congiuntamente dai coniugi.

Il divorzio è un rimedio alla irreparabile rottura del matrimonio e non una reazione alla violazione di gravi
doveri coniugali: esso può derivare da fatti incolpevoli.

Negli ultimi anni l’aumento dell’instabilità matrimoniale ha generato l’esigenza di affiancare nuove figure
professionali a quelle tradizionali di giudice e avvocato: sono i c.d. mediatori familiari, i quali hanno il
compito di gestire i problemi conseguenti alla fine della comunione di vita tra i coniugi. La mediazione
familiare tende a valorizzare gli interessi coinvolti nel conflitto (in particolare quelli dei figli minori).

Cause
Tra le cause che legittimano la proposizione della domanda di divorzio viene in rilievo la condanna per
alcuni reati (particolarmente gravi) subita da un coniuge. Deve trattarsi di condanna che comporti la pena
dell’ergastolo o una detenzione superiore a quindici anni.
Viene poi in rilievo la condanna a qualsiasi pena detentiva per alcuni delitti contro la libertà sessuale, la
moralità e il buon costume (incesto, violenza carnale, induzione e sfruttamento della prostituzione) nonché
per omicidio volontario di un figlio o per un tentato omicidio di un figlio o del coniuge.
Sono indicate come causa di divorzio due o più condanne per lesioni personali aggravate, violazione degli
obblighi di assistenza, maltrattamenti.
Coniuge legittimato: La domanda di divorzio su una delle cause esaminate può essere proposta soltanto
dal coniuge che non sia stato condannato per concorso nel reato e che non abbia ripreso la convivenza
successivamente alla condanna.

La causa più importante del divorzio è la separazione legale dei coniugi: quanto alla separazione giudiziale,
la sentenza deve essere passata in giudicato, mentre la separazione consensuale deve essere omologata.
La separazione deve comunque protrarsi ininterrottamente da almeno 3 anni. L’imposizione di questo
termine minimo ha la funzione di consentire ai coniugi un adeguato periodo di riflessione prima di
prendere la decisione di troncare definitivamente il loro rapporto.
Legittimati a proporre la domanda di divorzio sono entrambi i coniugi.

Un coniuge può chiedere il divorzio se l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero il divorzio
o l’annullamento del matrimonio, o se ha contratto all’estero nuovo matrimonio.

Causa di divorzio è anche la mancata consumazione del matrimonio.

L’ultima ipotesi prevista come causa di divorzio è la sentenza definitiva di rettifica di attribuzione del sesso
(cambio di sesso) la quale provoca lo scioglimento del matrimonio.

Procedimento
La domanda di divorzio si propone al tribunale del luogo nel quale il coniuge convenuto ha la sua residenza
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o domicilio. Qualora il coniuge sia irreperibile o residente all’estero, la domanda si propone al tribunale del
luogo di residenza o domicilio del ricorrente e, se anche quest’ultimo è residente all’estero, a qualunque
tribunale della Repubblica. Legittimati all’azione sono soltanto i coniugi: trattandosi di azione personale,
non possono farsi sostituire da rappresentanti.

Il procedimento si apre con una fase preliminare nella quale il Presidente del tribunale sente i coniugi
tentando la conciliazione.

Se questa non riesce il Presidente emette, anche di ufficio, con ordinanza, i provvedimenti temporanei ed
urgenti opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di
comparizione delle parti (fase istruttoria).

Al termine dell’istruzione, la causa è rimessa alla decisione del collegio (fase collegiale).
La sentenza che accoglie la domanda è impugnabile da ciascuna delle parti, mentre il p.m. può impugnare
soltanto nell’interesse dei figli minori.

Divenuta definitiva, la sentenza deve essere trasmessa dall’ufficiale dello stato civile del luogo ove venne
trascritto il matrimonio per essere annotata: l’annotazione è necessaria per l’opponibilità del divorzio ai
terzi, mentre gli effetti per le parti si producono fin dal passaggio in giudicato della sentenza.

Effetti del divorzio


Con il divorzio il matrimonio si scioglie e i coniugi riacquistano lo stato libero e la possibilità di risposarsi.
Lo scioglimento determinato dal divorzio, a differenza di quello conseguente all’accertamento
dell’invalidità, ha effetto ex nunc (da quel momento in poi) e non ex tunc (ha effetti retroattivi).

Nonostante l’estinzione di tutti i rapporti connessi allo stato coniugale, la legge garantisce misure
protettive a favore del coniuge svantaggiato come l’assegno di divorzio. Esso ha funzione assistenziale ed è
dovuto soltanto quando il beneficiario non abbia adeguati mezzi propri e non possa procurarseli per
ragioni oggettive.
La quantificazione dell’assegno è determinata sulla base di una serie di elementi da valutare
complessivamente alla luce della durata del matrimonio: le condizioni dei coniugi, le ragioni della
decisione, il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e alla
formazione del patrimonio, il reddito dei coniugi.

Su accordo delle parti, la corresponsione dell’assegno può avvenire in un’unica soluzione.


Il diritto all’assegno si estingue con il passaggio del beneficiario a nuove nozze o con la morte
dell’obbligato.

Al coniuge divorziato, analogamente a quello separato, può essere attribuito il diritto di abitare la casa
familiare (vedi separazione).

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Il divorzio lascia inalterati i doveri dei genitori nei confronti dei figli. I doveri a riguardo sono quelli che
derivano dalla separazione personale dei coniugi (vedi separazione).
Gli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione dei figli nati o adottati durante il matrimonio
permangono anche nel passaggio a nuove nozze di uno o entrambi i genitori.

g) Filiazione

Diritti e doveri da rapporto di procreazione e stato di figlio


Il legislatore ha di recente sancito la piena parificazione ai figli legittimi (nati nel matrimonio) dei figli nati
fuori dal matrimonio, anche se incestuosi. La parificazione (l. n. 219/2012 “Disposizioni in materia di
riconoscimento dei figli naturali”) opera anche rispetto ai figli adottivi. Tutti i figli hanno lo stesso stato
giuridico: da qui la necessità di un adeguamento terminologico mediante la sostituzione delle parole “figli
legittimi” e “figli naturali” con la parola figli. Nel dare attuazione alla legge, il d. leg. n. 154/2013 disciplina
le modalità di esercizio del diritto all’ascolto del minore. La disposizione prevede che all’ascolto del minore
che abbia compiuto dodici anni e anche di età inferiore, se capace di discernimento, provveda il Presidente
del tribunale o un giudice da questi delegato nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano.

L’art. 315 bis (c.c.) sancisce in maniera organica i diritti del figlio: accanto al diritto ad essere mantenuto,
educato, istruito, viene, per la prima volta enunciato il diritto ad essere assistito moralmente dai genitori,
nel rispetto delle sue capacità e delle sue inclinazioni naturali.
Il nuovo art. 316, modificato da decreto legislativo, disciplina la responsabilità genitoriale, per la quale non
viene formulata una nozione, quindi rimane suscettibile di essere riempita di contenuti che riflettano
l’evoluzione socio-culturale dei rapporti genitori-figli.
La responsabilità genitoriale vincola i genitori al mantenimento dei figli ben oltre il raggiungimento della
maggiore età, fino cioè al raggiungimento della indipendenza economica. Inoltre, nella nuova formulazione
del 316, non vi è più la soggezione del figlio ad un potere-dovere dei genitori, ma l’assunzione di un obbligo
da parte dei genitori che dovranno esercitare la responsabilità genitoriale di comune accordo tenendo
conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio.
Particolare attenzione è stata riservata alla decisione dei genitori di stabilire la residenza abituale del
minore di comune accordo.

Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente, quanto separatamente da parte del padre e della
madre, anche se già uniti in matrimonio all’epoca del concepimento. Nel primario interesse del figlio, il
consenso al riconoscimento non può essere rifiutato. Se ciò avviene, il genitore che intende riconoscere il
figlio può recarsi dal giudice, il quale assume i provvedimenti opportuni in relazione all’affidamento del
minore e al suo cognome.

Atto di nascita: caratteri e funzioni


L’esercizio dei diritti e doveri connessi con il rapporti di filiazione dipende dalla prova della titolarità del
rapporto. L’accertamento della filiazione è svolto in via amministrativa dallo Stato mediante gli uffici di
stato civile, istituiti in ogni Comune e affidati alla diretta responsabilità del sindaco nella sua qualità di
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ufficiale di governo. La dichiarazione di nascita è resa indistintamente da uno dei genitori, da un


procuratore speciale, ovvero dal medico o dall’ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto,
rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata.

Il nome del bambino è dato dal dichiarante (cioè, in linea di principio, il padre). Tale scelta, tuttavia,
connessa all’esercizio della responsabilità genitoriale, deve essere assunta di comune accordo. Secondo
una radicata consuetudine figli nati nel matrimonio acquisiscono il solo cognome del padre. Tuttavia, la più
recente giurisprudenza ha reputato rilevante la questione di costituzionalità, con riguardo al principio di
eguaglianza tra i coniugi, delle norme che presuppongono che il figlio nato nel matrimonio acquisti
automaticamente il cognome del padre, anche quando vi sia una diversa volontà dei coniugi intesa ad
assegnargli il cognome materno o il doppio cognome.
I figli nati fori del matrimonio, invece, assumono il cognome del genitore che per primo li ha riconosciuti.

L’atto di nascita ha funzione probatoria tendenzialmente esclusiva del rapporto in esso documentato.
inoltre assolve anche una funzione di pubblicità dichiarativa e non soltanto una funzione di mera
pubblicità notizia: consente l’esercizio della relativa situazione da parte dei titolari con efficacia erga
omnes.

Accertamento della filiazione nel matrimonio: presunzioni, atto di nascita e possesso di stato
L’accertamento della filiazione nel matrimonio avviene mediante due presunzioni.

La prima stabilisce che il marito della madre è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio;
la seconda presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando non siano ancora trascorsi 180
giorni dalla celebrazione del matrimonio e non siano ancora trascorsi 300 giorni dalla data
dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili di esso. Dunque, se la nascita è
avvenuta dopo i 300 giorni dall’annullamento del matrimonio, dal divorzio o dalla separazione personale
dei coniugi, ecc. il figlio non si presume nato nel matrimonio, salvo prova contraria, che può essere fornita
con ogni mezzo.
Per il figlio nato dopo i 300 giorni, non opera la presunzione di concepimento. Deve, dunque, essere
denunciato come figlio nato fuori dal matrimonio.

La filiazione nel matrimonio, che normalmente si prova con l’atto di nascita iscritto negli Archivi informatici
dello stato civile, può essere provata con il possesso continuo di stato. Questo deve risultare da una serie
di fatti utili a dimostrare le relazioni di filiazione e di parentela tra una persona e la famiglia alla quale
pretende di appartenere. È comunque richiesto il concorso di specifici elementi, quali:
- Nomen: la persona deve aver sempre portato il cognome del padre che pretende di avere;
- Tractatus: deve essere stata trattata da costui come figlio e, come tale, mantenuto, educato e istruito;
- Fama: deve essere costantemente considerata come figlio nei rapporti sociali e nell’ambito della famiglia.
Per il possesso di stato di figlio nato fuori dal matrimonio non vi è necessità che ricorra l’uso del cognome
del genitore, mentre la fama può essere circoscritta al solo ambito familiare del genitore.

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Una volta accertato in giudizio, il possesso di stato ha valore probatorio analogo a quello dell’atto di
nascita mancante perché omesso, distrutto, smarrito.

Azioni di stato di figlio e rettificazione degli atti di stato civile


Può accadere che l’atto di nascita individui lo stato di filiazione in modo erroneo. Le indicazioni erronee
contenute nell’atto di nascita possono essere corrette con l’azione di rettificazione, ad esempio la
modificazione dei caratteri sessuali intervenuta nella persona.

Quanto alla filiazione nel matrimonio l’ordinamento prevede tre azioni giudiziali civili, le azioni di stato:
- il disconoscimento della paternità,
- la contestazione dello stato di figlio,
- il reclamo dello stato di figlio.

Concernono invece la filiazione fuori del matrimonio:


- l’azione di dichiarazione giudiziale di maternità o paternità
- le impugnative di riconoscimento.

Disconoscimento di paternità
Scopo dell’azione di disconoscimento della paternità è l’accertamento negativo dello stato di legittimità di
un figlio, come risultante dall’atto di nascita. Il presunto padre esercita l’azione per far accertare e
dichiarare che il soggetto che risulta dai registri di nascita essere suo figlio, in realtà non lo è dal punto di
vista biologico. Il disconoscimento di paternità assicura, da un lato, la verità intesa come conoscenza della
genitorialità biologica e tutela, dall’atro, la famiglia legittima.

Prima della riforma del 1975 i fondamento dell’azione di disconoscimento, che spettava soltanto al marito,
era individuato nella violazione del dovere di fedeltà coniugale. Oggi l’azione spetta anche alla moglie e al
figlio che abbia raggiunto la maggior età e il disconoscimento non è più inteso come sanzione della
infedeltà coniugale.

Contestazione dello stato di figlio


L’azione di contestazione è diretta a rimuovere lo stato di figlio nato nel matrimonio risultante dall’atto di
nascita mediante l’impugnazione di un elemento diverso dalla presunzione di paternità (azione di
disconoscimento della paternità). Con tale azione si intende dimostrare che manca il vincolo matrimoniale
tra i genitori o che la madre del figlio è diversa da quella indicata nell’atto di nascita.
La legittimazione attiva spetta ai genitori e a chiunque ne abbia interesse.
Legittimati passivi sono entrambi i genitori e, qualora l’azione non sia stata promossa da lui stesso, il figlio.
L’azione è imprescrittibile.

Il reclamo dello stato di figlio


La condizione di figlio nato nel matrimonio può non essere formalmente indicata nell’atto di nascita; in
mancanza di questo, la prova della filiazione può essere fornita dall’accertamento giudiziale del possesso di
stato.

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La prova della filiazione può essere data anche con testimoni, purché vi sia un principio di prova per iscritto
o la presenza di gravi indizi o presunzioni.
L’azione di reclamo spetta al figlio. Legittimati passivi sono entrambi i genitori o, in loro mancanza, i
rispettivi eredi. L’azione è imprescrittibile.

Accertamento della filiazione fuori del matrimonio mediante riconoscimento


La dichiarazione di nascita resa personalmente dal genitore integra il riconoscimento del figlio fatto
nell’atto di nascita. Se al momento della redazione dell’atto di nascita nessuno dei genitori procede al
riconoscimento, il figlio è indicato come di genitori ignoti.
Il riconoscimento può essere compiuto con un’apposita dichiarazione resa davanti ad un ufficiale dello
stato civile o contenuta in un atto pubblico o in un testamento.

Il riconoscimento è un atto unilaterale. I genitori possono realizzarlo separatamente in momenti diversi o


congiuntamente e la sua natura personale esclude che esso possa essere fatto per mezzo di un
rappresentante.

La funzione del riconoscimento è quella di rendere certo, nei confronti del suo autore, il rapporto di
filiazione con una determinata persona. Lo stato di filiazione è semplicemente accertato dal
riconoscimento e non attribuito. L’efficacia del riconoscimento retroagisce fino al momento della nascita
del figlio. Gli effetti consistono nel rendere azionabili i diritti e i doveri inerenti al rapporto di filiazione
fuori del matrimonio, in termini analoghi a quanto previsto per la filiazione nel matrimonio.

Impugnazioni del riconoscimento


Il riconoscimento effettuato in violazione dei requisiti formali è nullo. Il riconoscimento formalmente valido
può essere impugnato per difetto di veridicità, violenza e interdizione giudiziale. Tali impugnative
costituiscono azioni di stato, essendo volte a privare il figlio nato fuori del matrimonio dello stato
formalmente attribuitogli. Per il principio di tipicità, il riconoscimento non può essere impugnato per cause
di invalidità diverse da quelle previste.

L’impugnazione per difetto di veridicità è proponibile ogni volta che l’accertamento del rapporto di
filiazione non risponda a verità. La non veridicità del riconoscimento può essere provata con ogni mezzo
né, ai fini dell’accoglimento dell’impugnativa, è necessario dimostrare chi sia il vero genitore.

L’impugnativa per violenza può essere proposta dall’autore del riconoscimento entro un anno dalla
cessazione della violenza. Quanto ai caratteri che la violenza deve rivestire per determinare l’invalidità del
riconoscimento, è applicabile la disciplina della violenza come rischio contrattuale.

Il riconoscimento effettuato dall’interdetto giudiziale può essere impegnato dal rappresentante


dell’interdetto e, dopo la revoca dell’interdizione, dall’autore del riconoscimento entro un anno dalla
revoca.

I termini per l’esercizio delle azioni sono di decadenza.

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Accertamento giudiziale della paternità e della maternità del figlio nato fuori dal matrimonio
Mediante l’esercizio dell’azione giudiziale di paternità o di maternità il figlio nato fuori del matrimonio può
ottenere l’accertamento formale del proprio stato anche contro la volontà dei genitori. La sentenza che
accoglie la domanda produce gli stessi effetti del riconoscimento.
Legittimato ad agire è il figlio e, nei suoi riguardi, l’azione è imprescrittibile. Legittimato passivo è il
presunto genitore o, in mancanza, i suoi eredi.
La competenza è del tribunale ordinario del luogo di residenza del genitore convenuto in giudizio, qualora
il figlio sia maggiorenne; altrimenti è competente il tribunale per i minorenni.

La maternità può essere dimostrata provando l’identità di chi si pretende essere figlio e di chi fu partorito
dalla donna, che si assume essere madre. Più problematica è la prova della paternità che in molte ipotesi
può essere fornita soltanto in via presuntiva. Maggiore sicurezza nell’accertamento del rapporto di
paternità è offerta dalle prove ematologiche e genetiche.

Responsabilità genitoriale
I genitori hanno una eguale responsabilità nei confronti della filiazione anche se generata fuori del
matrimonio. Quando i genitori sono conviventi, di regola, spetta ad entrambi di comune accordo. Non è
tuttavia necessario che ogni decisione sia assunta congiuntamente: i genitori possono compiere
disgiuntamente gli atti di ordinaria amministrazione.
Nell’ipotesi di contrasto su questioni di particolare importanza, ciascun genitore può rivolgersi senza
formalità al giudice, il quale, sentiti i genitori e il figlio (se maggiore di 12 anni), indica le soluzioni utili
nell’interesse del figlio e dell’unità familiare.

Le ipotesi nelle quali, pur appartenendo la titolarità ad entrambi i genitori, l’esercizio è attribuito ad uno
soltanto di essi, sono: l’impedimento soggettivo o oggettivo dell’altro genitore; l’affidamento del figlio ad
uno dei genitori a seguito di separazione, divorzio o annullamento del matrimonio; la convivenza on il
genitore che ha riconosciuto il figlio.

Il genitore che non esercita la responsabilità deve concorrere alle decisioni di maggiore interesse per i figli,
ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione, educazione e condizioni di vita.

La responsabilità comporta il potere di amministrare il patrimonio dei figli minori e di rappresentarli in


tutti gli “atti civili”. La rappresentanza concerne gli atti patrimoniali, salvo quelli che devono essere
necessariamente compiuti dall’interessato (testamento e donazione) e quelli che il minore è autorizzato a
compiere direttamente.

Le regole di gestione del patrimonio dei figli minori sono diverse secondo che si tratti di atti di
amministrazione ordinaria o straordinaria. I primi (esclusi i contratti con i quali si concedono o si
acquistano diritti personali di godimento) pur dovendo essere decisi dai genitori di comune accordo,
possono essere compiuti disgiuntamente. Gli atti di straordinaria amministrazione (come l’alienazione di
beni, la concessione di pegno o ipoteca, l’accettazione o la rinunzia a eredità), invece, devono essere
compiuti congiuntamente e richiedono la preventiva autorizzazione del giudice tutelare.

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Nell’ipotesi di conflitto di interesse tra figlio e genitore esercente la responsabilità, la rappresentanza


spetta all’altro genitore; se il conflitto di interessi riguarda entrambi i genitori, il giudice nomina un
curatore speciale.

I genitori esercenti al responsabilità hanno l’usufrutto sui beni del figlio fino alla maggiore età. L’usufrutto
legale concerne tutti i beni ad esclusione di quelli acquistati dal figlio con i propri redditi da lavoro, dei beni
lasciati o donati al figlio allo scopo di assicurargli una determinata carriera, arte o professione. L’usufrutto è
un vincolo di destinazione: i frutti sono destinati al mantenimento della famiglia e all’istruzione e
all’educazione dei figli.
L’usufrutto legale non può formare oggetto di alienazione, pegno o ipoteca, né di esecuzione da parte dei
creditori. L’indisponibilità dell’usufrutto legale prevede anche che il diritto non è soggetto a rinunzia o
prescrizione, né può essere limitato dall’apposizione di termini di durata o di condizioni.

La responsabilità genitoriale si estingue con il compimento della maggior età del figlio o con la sua
emancipazione; essa viene inoltre meno per la morte del figlio o del genitore e per effetto della pronuncia
giudiziale di decadenza.
Decade dalla responsabilità genitoriale il genitore che violi o trascuri i doveri ad essa inerenti o abusi dei
relativi poteri con grave pregiudizio del figlio.
Qualora la condotta del genitore sia inidonea a determinare decadenza, ma appaia comunque dannosa per
il figlio, il giudice può adottare ogni provvedimento che giudichi conveniente, fino a disporre
l’allontanamento del genitore dalla residenza familiare.

Doveri dei figli


Il figlio ha il dovere di rispettare i genitori e di contribuire, in relazione alle proprie sostanze e al proprio
reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa. Tale dovere si estende anche ai figli nati
fuori dal matrimonio. Il figlio minore deve convivere con il genitore che esercita la responsabilità fino al
raggiungimento della maggiore età o all’emancipazione.

h) Adozioni e affidamenti

Affidamento familiare
Qualora la famiglia non sia in grado di provvedere alla crescita e all’educazione del minore e quat’ultimo
risulti temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, è disposto l’affidamento ad un’altra
famiglia, o ad una persona singola, in grado di assicurare il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le
relazioni affettive delle quali il minore ha bisogno.

L’affidamento familiare consente al minore di realizzare il diritto di vivere ed essere ducato in un contesto
familiare; esso è orientato al reinserimento del minore nella famiglia di provenienza.

Presupposti dell’affidamento sono:

- la mancanza di uno stabile e adeguato focolare,


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- la carenza di legami familiari,


- la situazione di abbandono del minore in quanto privo di assistenza morale e materiale per cause di
forza maggiore, purché a carattere transitorio (la carenza definitiva e non soltanto temporanea di un
ambiente familiare idoneo comporterebbe l’adozione del minore).

L’affidamento familiare è disposta dal servizio sociale locale con un provvedimento, reso esecutivo dal
giudice tutelare previo consenso dei genitori esercenti la responsabilità o del tutore, e sentito il minore che
abbia compiuto i 12 anni. In mancanza del consenso del genitore o del tutore il provvedimento è adottato
dal tribunale dei minorenni. Nel provvedimento devono essere indicati i motivi, i tempi di durata
dell’affidamento, i modi di esercizio dei poteri dell’affidatario, il programma di assistenza e recupero della
famiglia di origine.

L’affidamento familiare – il quale ha una durata massima (salvo proroga) di due anni – termina con un
provvedimento di una stessa autorità che l’ha disposto, qualora sia venuta meno la situazione di difficoltà
temporanea della famiglia di origine.

Adozione legittimante
Qualora il minore sia privato, in via definitiva ed irreversibile, di un’adeguata assistenza morale e materiale
da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, si procede alla sua adozione, per effetto della quale
l’adottato acquista lo stato di figlio nato nel matrimonio dei coniugi adottanti e cessano i suoi rapporti con
la famiglia di origine.

L’adozione costituisce tra l’adottato e i genitori adottivi rapporti sia personali che patrimoniali, i quali si
identificano giuridicamente con il rapporto di filiazione di sangue. Il minore adottato assume e trasmette il
cognome della famiglia adottiva; contestualmente si estinguono diritti ed obblighi verso la famiglia di
provenienza.

L’adozione rappresenta un rimedio estremo a situazioni di abbandono particolarmente gravi che devono
avere significative ricadute sulla crescita psicofisica del minore. La valutazione dello stato di abbandono è
oggettiva e relativa, da effettuare con riferimento all’età, alle condizioni e all’ambiente sociale nel quale
vive il minore. Costituiscono fattispecie di abbandono le anomalie della personalità dei genitori, il loro
rifiuto intenzionale di provvedere all’assistenza o la mera situazione di disagio patrimoniale. Lo stato di
abbandono non sussiste quando la mancanza di assistenza morale e materiale è dovuta a forza maggiore di
carattere transitorio.

L’adozione legittimante è consentita esclusivamente a coniugi uniti in matrimonio, o che abbiano


convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio stesso, da almeno 3 anni, i quali siano
affettivamente idonei a educare , istruire e mantenere i minori che intendono adottare e che abbiano
un’età superiore di 18 e inferiore di 45 anni rispetto all’età dell’adottando.

I coniugi che intendono adottare un minore devono presentare domanda al tribunale per i minorenni.
Quest’ultimo, accertati i requisiti e le capacità educative, al fine di verificare l’idoneità della famiglia

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adottiva prescelta, dispone l’affidamento preadottivo. Se decorre con esito positivo 1 anno
dall’affidamento preadottivo il tribunale provvede sull’adozione, con sentenza impugnabile.

L’adottato avrà diritto di conoscere le proprie origini mediante l’accesso alle informazioni relative alla sua
provenienza e all’identità dei genitori biologici, nelle modalità e tempi determinati dai genitori adottivi.

Adozione in fattispecie particolari


Il minore può comunque essere adottato nonostante non ricorrano i presupposti per la dichiarazione di
adottabilità nelle seguenti ipotesi:

a) da persone legate al medesimo da vincolo di parentela fino al sesto grado o dal preesistente
rapporto stabile e duraturo quando sia orfano di padre e madre;
b) ad opera del singolo coniuge qualora sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge;
c) quando il minore sia andicappato e orfano di padre e madre;
d) quando vi sia la costatata impossibilità di affidamento preadottivo.

Pronunciata l’adozione il minore acquista il cognome dell’adottante e lo antepone a quello della famiglia di
origine (sistema del doppio cognome).

La responsabilità adottiva assume un contenuto differenziato rispetto alla responsabilità genitoriale: gli
adottanti hanno la rappresentanza legale e i poteri di amministrazione del patrimonio dell’adottato ma non
l’usufrutto legale. In questa ipotesi l’adozione è consentita anche al singolo non coniugato.

Adozione di persone maggiori di età


L’adozione dei maggiori di età, consente all’adottante, privo di discendenti, di trasmettere all’adottato il
proprio cognome e patrimonio, senza, però, che si estingua il rapporto tra l’adottato stesso e la sua
famiglia di provenienza. L’adottato, infatti, conserva i diritti e i doveri verso la sua famiglia di origine e non
si crea un rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante.
L’adozione può essere realizzate sia da coniugi sia da persone non coniugate purché abbiano almeno 35
anni e superino di 18 anni l’età dell’adottando. L’adottato assume il cognome dell’adottante e lo antepone
al proprio (sistema del doppio cognome); l’adottante è tenuto all’obbligazione alimentare verso il figlio
adottivo. L’adottato succede mortis causa all’adottante con gli stessi diritti dei figli nati dal matrimonio
dell’adottante ai quali è equiparato. L’adozione può essere revocata per indennità sia dell’adottato sia
dell’adottante.

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Parte ottava
SUCCESSIONI PER CAUSA DI MORTE
a. Principi e limiti

Nozione, fondamento e oggetto del diritto ereditario


La successione consiste nel subentro di un soggetto (successore o avente causa) ad un altro (autore o
dante causa) nella titolarità di una o più situazioni giuridiche attive o passive, o anche c.d. di fatto.
Essa si realizza a titolo particolare nei rapporti inter vivos; mentre la successione mortis causa è universale
e si applica per evitare che situazioni giuridiche patrimoniali diventino all’improvviso prive di titolare.
Ecco perché il subentro del titolare retroagisce al tempo della morte del de cuius (persona defunta che ha
lasciato un’eredità), in maniera tale che i beni non possano divenire res nullius (cosa di nessuno) o dello
stato.

La funzione sociale della successione mortis causa è rappresentata dalla necessità della continuazione delle
situazioni giuridiche del defunto, ma soprattutto dall’esigenza di realizzare la solidarietà familiare.

Oggetto della successione mortis causa sono le situazioni a contenuto patrimoniale. Comunque non
possono essere trasmesse le situazioni giuridiche inerenti alla identità della persona del titolare, tra le
quali:

- I diritti della personalità, i rapporti e gli stati familiari;


- Il diritto morale (e non patrimoniale) d’autore;
- Le situazioni reali di godimento legate alla vita del titolare (uso, abitazione ed usufrutto);
- Il diritto agli alimenti e all’obbligo che ne consegue;
- Gli assegni periodici vitalizi e rendita vitalizia;
- Le sanzioni pecuniarie, penali e amministrative;
- I rapporti intuito personae (contratti di lavoro subordinato, di opera, di appalto, nell’ipotesi di morte
dell’appaltatore e di mandato), la procura e il potere di revocare la designazione del beneficiario
dell’assicurazione sulla vita.

Non possono essere trasmesse le attribuzioni aventi occasione e non cagione nella morte del de cuius.
Diversamente possono essere trasmessi gli atti precontrattuali irrevocabili e quelli compiuti
dall’imprenditore nell’esercizio dell’impresa.

Successione per testamento e per legge, a titolo universale e a titolo particolare


La successione mortis causa trova la sua fonte nella legge o nel testamento.
Il testamento è l’unico atto mortis causa con il quale la persona fisica può disporre del patrimonio, in tutto
o in parte, per il tempo successivo alla sua morte. Tuttavia poiché la persona non è obbligata a testare, le
situazioni trasmissibili non disposte in vita sono regolate da norme, aventi funzione suppletiva, che
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determinano la successione universale del coniuge e dei parenti del defunto, ovvero dello Stato e, in
ipotesi eccezionali, una successione a titolo particolare.

Il testamento può prevedere disposizioni di successione a titolo universale o particolare ma anche di


natura non patrimoniale. Le disposizioni a titolo particolare implicano la successione del legatario in una o
più situazioni giuridiche patrimoniali determinate. Costui diviene titolare di una situazione riconducibile al
de cuius, ma senza il sub ingresso nel complesso delle situazioni che costituiscono il suo patrimonio
trasmissibile (c.d. asse ereditario). La successione a titolo universale, invece, attribuisce la qualità di erede
e concerne l’intero asse ereditario o una quota di esso; si estende ai rapporti facenti capo al de cuius,
compresi quelli dei quali questi non ne fosse a conoscenza e comporta la responsabilità illimitata
dell’erede per le situazioni giuridiche passive e i pesi ereditari.

La successione particolare i differenzia da quella universale per quanto attiene alla responsabilità del
legatario (limitata ai pesi ereditari e al valore del legato), all’acquisto, alla trasmissione del possesso
(accessione e non successione).

Successioni anomale
Secondo il principio di unità della successione, l’intero patrimonio trasmissibile del defunto sarebbe
soggetto alla medesima disciplina. Costituirebbero eccezioni le ipotesi di successione anomala quanto
all’oggetto o al soggetto: nella prima ipotesi l’anomalia consisterebbe nella circostanza che i beni sono
indivisibili; quanto ai soggetti, l’anomalia sarebbe determinata dal fatto che i beneficiari sono individuati
non soltanto tra i chiamati all’eredità del de cuius, ma anche tra gli affini, qualora siano conviventi abituali
o viventi a carico del defunto.

Divieto dei patti successori


Non sono ammesse altre fonti della successione mortis causa, e in particolare quella contrattuale.
È vietato il patto successorio istitutivo, cioè l’accordo tra ereditando e futuro chiamato all’eredità con il
quale il primo si obbliga a chiamare l’altro, perché in contrasto con la libertà testamentaria.
Sono nulli anche i patti dispositivi e i negozi rinunziativi: i primi sono negozi inter vivos con i quali il
disponente trasferisce o si obbliga a trasferire ad un terzo l’eredità non ancora conseguita, essendo in vita
il de cuius; gli altri hanno ad oggetto la rinunzia ai diritti derivanti da successione non ancora aperta.
Figure controverse di patti successori sono la donatio mortis causa, alcune clausole di continuazione della
società di persone con gli eredi del socio defunto e il mandato mortis causa o post mortem.
La prima è nulla poiché configura un patto successorio istitutivo a titolo gratuito.
Le clausole di continuazione della società di persone con gli eredi del socio defunto sono valide se
costituiscono un obbligo o una facoltà, ma nulle se sono concepite come clausole automatiche di
successione.
È nullo anche il mandato mortis causa, con il quale, mediante il mandatario, il mandante effettua
un’attribuzione patrimoniale mortis causa a favore del mandatario o di terzi: esso contrasta anche con il
testamento quale unico negozio mortis causa. Per le stesse ragioni è nullo il mandato post mortem, con i
quale si conferisce a taluno l’incarico di trasmettere ad altri, dopo la morte del mandante, beni di costui.

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b. Procedimento successorio

Apertura della successione ad eredità giacente


La morte, evento naturale determinato dalla cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo,
determina l’apertura della successione nel momento nel quale si verifica e nel luogo dell’ultimo domicilio
del defunto.
Il riferimento spaziale all’ultimo domicilio del defunto (e non al luogo della sua morte) ha rilevanza ai fini
della competenza territoriale e per l’individuazione degli uffici giudiziari competenti a fissare termini e
nominare gli esecutori testamentari.
Si ha apertura della successione anche con il passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa di morte
presunta. In quest’ipotesi la responsabilità dell’erede per i debiti e pesi ereditari è ultra vivres hereditatis.

Il procedimento, che ha inizio con la morte, determina l’acquisto dell’eredità o del legato ed è costituito da
alcune fasi distinte: vocazione, delazione e acquisto. Esse possono coincidere temporalmente, come nel
legato di specie: questo ha per oggetto un bene determinato appartenente al testatore al momento della
redazione del testamento, che ininterrottamente resto in possesso del testatore fino alla sua morte e che
è acquistato dal legatario a titolo particolare all’apertura della successione, salvo rifiuto.

Nella successione a titolo universale, invece, i momenti del procedimento successorio sono identificabili,
perché non coincidono temporalmente: all’apertura della successione si ha necessariamente la vacanza o
la giacenza dell’eredità; ciò si verifica perché vi è incertezza sull’acquisto a favore del chiamato, o perché
questi non ha ancora accettato l’eredità o perché la vocazione è condizionata, indiretta o differita.

Vocazione, delazione e acquisto


La vocazione consiste nella chiamata del successore (o dei successori) effettuata col testamento o, in via
suppletiva, dalla legge: se il de cuius ha disposto dei suoi beni con testamento, il successore è designato già
prima dell’apertura della successione; se il de cuius non ha fatto testamento, la designazione dei
successibili avviene ad opera della legge, nel momento stesso della morte, con riferimento a soggetti che
sono contemporaneamente designati e vocati.

All’apertura della successione si verifica necessariamente la vocazione, con la quale nasce in capo al
designato (per testamento o per legge) il diritto alla successione. Il nuovo articolo 448 bis (del 2012) ha
reso ammissibile la clausola di diseredazione, con la quale il figlio può escludere dalla sua successione il
genitore che si è reso responsabile di fatti che non integrano i casi di indegnità. Rientra nel meccanismo
della condizione sospensiva potestativa la clausola di diseredazione implicita (ad esempio “istituisco erede
mio nipote Tizio a condizione che si laurei in giurisprudenza” equivale a dire “diseredo Tizio se non si laurea
in giurisprudenza”).

Tra i vocati si distingue il chiamato di primo grado dai chiamati di grado ulteriore: soltanto il primo ha il
diritto concreto e immediato all’acquisto successorio.

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La delazione è la concreta attribuzione al primo vocato del diritto alla successione, avente ad oggetto
l’acquisto dell’eredità o del legato, cioè il diritto di succedere al de cuius a titolo universale (con
l’accettazione dell’eredità) o a titolo particolare ( con l’acquisto del legato e il mancato rifiuto).

Mentre la vocazione è la chiamata del successore con la quale si attribuisce il diritto di accettare, la
delazione è la messa a disposizione dell’eredità.
All’apertura della successione vocazione e delazione coincidono; talvolta però possono non coincidere
temporalmente, ad esempio nell’ipotesi di istituzione di erede sottoposta a condizione sospensiva, di
nascituro concepito e non concepito. In questo ultimo caso la delazione si definisce condizionale.

La terza e ultima fase del procedimento successorio consiste nell’ acquisto dell’eredità da parte del
successore. L’efficacia retroattiva o istantanea dell’acquisto fa subentrare il successore al defunto senza
che si verifichi la mancanza, seppur momentanea del titolare dei beni.

Capacità di succedere e indegnità


La capacità di succedere è espressione della capacità giuridica che le persone fisiche acquistano con la
nascita. Essa è assicurata anche in favore di quei soggetti che al momento dell’apertura della successione
non sono ancora nati, purché concepiti e, per quanto riguarda la successione testamentaria, anche in
favore di chi non sia ancora concepito, se figlio di una determinata persona vivente alla morte del
testatore.
Occorre che in tale momento il successore non sia a sua volta morto. La necessità della sopravvivenza del
successore al de cuius esclude la successione anche nelle ipotesi di commorienza e di scomparsa del
chiamato.
L’impossibilità di provare la sopravvivenza del successore al defunto (o perché più soggetti – uno dei quali
sia designato a succedere all’altro – siano morti nello stesso contesto temporale senza che si possa stabilire
chi sia morto prima, o perché manchi la certezza sull’esistenza del successibile in quanto scomparso)
determina incapacità a succedere.

L’indegnità determina esclusione dalla successione di chi abbia posto in essere volontariamente
comportamenti contro la persona o il patrimonio del de cuius o dei suoi stretti congiunti, o contro il
testamento o la libertà testamentaria del de cuius. L’indegnità è strettamente personale (non si estende
oltre i rapporti diretti fra defunto e indegno) ed ha efficacia retroattiva, perché l’esclusione dell’indegno
dalla successione determina la delazione del chiamato ulteriore.
L’azione civile tendente all’esclusione per indennità è disponibile in ogni momento dall’attore.

Rappresentazione
Consiste nel diritto spettante ai discendenti dell’erede che non può o non vuole succedere di subentrare
nella successione nel luogo e nel grado del loro ascendente; la rappresentazione ha luogo, nella linea retta,
a favore dei discendenti dei figli del defunto, nella linea collaterale, a favore dei discendenti dei fratelli e

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delle sorelle del defunto stesso. La rappresentazione presuppone la mancanza del testamento o la mancata
previsione, in esso, di sostituzione ordinarie.

Accrescimento
È quel meccanismo per cui la quota di chi non può o non vuole succedere si aggiunge alle quote o alle
porzioni di coloro che sono chiamate alla stessa eredità o nominati legatari dello stesso bene.
L’accrescimento, che presuppone il mancato ricorso, agli istituti della sostituzione e della
rappresentazione, opera di diritto, senza che sia necessaria una specifica accettazione da parte del
beneficiario.

Diritto di accettare l’eredità


Spetta al chiamato - delato e può essere esercitato in negativo, con la rinunzia all’eredità, o in positivo con
l’accettazione. Se il delato non volesse accettare l’eredità, o non potesse farlo perché morto prima del de
cuius, potrebbe verificarsi rappresentazione a favore dei suoi discendenti in linea retta.

c. Acquisto e perdita dell’eredità

Accettazione dell’eredità
Il procedimento successorio si conclude con l’acquisto dell’eredità e del legato. L’acquisto dell’eredità
richiede l’accettazione espressa, tacita o presunta.
L’accettazione espressa o tacita ha natura di negozio irrevocabile, unilaterale e non recettizio. È espressa
quando il delato assuma il titolo di erede o dichiari di accettare l’eredità: per l’accettazione pura e semplice
è richiesta la dichiarazione in atto pubblico o in scrittura privata; per l’accettazione con il beneficio di
inventario occorre, invece, la dichiarazione davanti al notaio o al cancelliere. Si ha accettazione tacita
quando il delato pone in essere un atto (o una dichiarazione, anche negoziale) che presuppone
necessariamente l’accettazione, e che non si poteva effettuare se non nella qualità di erede.
Dall’accettazione tacita va distinta quella presunta, la quale si configura qualora il chiamato disponga di un
diritto ereditario o di un’eredità stessa, in quanto l’acquisto non ammette la prova contraria dato che non
si può disporre di un diritto per fini conservativi.

L’accettazione può essere posta in essere anche dal rappresentante legale o volontario (munito di
autorizzazione o di procura); dal curatore fallimentare o dal gestore di affari altrui.
In particolari ipotesi previste dalla legge, il delato può acquistare l’eredità senza accettarla: queste ipotesi
vengono denominate accettazioni legalmente determinate (ex lege).

A seguito dell’accettazione, il delato diventa erede, cioè successore mortis causa a titolo universale.
L’accettazione pura e semplice (espressa, tacita o presunta) comporta la confusione del patrimonio
ereditario con quello dell’erede e l’illimitata responsabilità di questi per i debiti e i pesi ereditari.
L’accettazione con il beneficio di inventario (necessariamente espressa) esclude, invece, la confusione dei
patrimoni e limita la responsabilità dell’erede al valore di quanto egli abbia ereditato.

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Per accettare l’eredità occorre la piena capacità (capacità di agire e capacità naturale): i soggetti non
pienamente capaci dovranno essere rappresentati o assistiti dai loro rappresentanti legali o curatori,
autorizzati a porre in essere l’accettazione.

L’accettazione viziata da violenza morale o dolo può essere annullata, purché l’istanza sia proposta entro
5 anni dal giorno nel quale la violenza sia cessata o il dolo sia stato scoperto. L’errore, invece rende invalida
l’accettazione quando sia ostativo (impedimento), ma non anche quando sia errore – vizio e concerna la
consistenza dell’eredità.

Il diritto di accettare l’eredità si prescrive in 10 anni dall’apertura della successione.

Rinunzia all’eredità
Il diritto all’eredità che spetta al chiamato – delato può essere esercitato in senso negativo con la rinunzia.
La rinunzia, quale negozio unilaterale, non recettizio, necessariamente espresso e formale, comporta la
dismissione abdicativa, e senza corrispettivo del diritto di accettare l’eredità. È inammissibile la rinunzia
tacita o per comportamento concludente.

La pubblicità della rinunzia si attua con l’iscrizione nel registro delle successioni e condiziona la sua efficacia
nei confronti dei terzi. È da escludere la trascrizione della rinunzia.

d. Successione dei legittimari

I legittimari
La libertà del testatore di disporre del proprio patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere non è
illimitata: le disposizioni testamentarie, infatti, non possono pregiudicare i diritti successori degli stretti
congiunti del de cuius – c.d. legittimari – ai quali, necessariamente, deve pervenire una quota del
patrimonio ereditario (quota di riserva o legittima), ancorché il testatore li abbia esclusi dalla successione
(cosiddetta diseredazione).

I legittimari sono: il coniuge, i figli e gli ascendenti legittimi. Essi non vanno confusi con gli eredi legittimi:
questi ultimi sono coloro che succedono al de cuius ove questi non abbia disposto del proprio patrimonio o
ne abbia disposto solo in parte. Inoltre, la categoria degli eredi legittimi è più ampia, in quanto comprende i
parenti fino al sesto grado e persino lo Stato.

La quota riservata ai legittimari non è fissa, ma è destinata a variare sia con riferimento alla categoria alla
quale essi appartengono, sia con riferimento al numero dei concorrenti si che, ad esempio, il coniuge avrà
diritto alla metà del patrimonio ereditario solo se il de cuius non lascia figli; se, invece, il coniuge concorre
con un figlio, ad ognuno spetterà 1/3 del patrimonio.

L’azione di riduzione
Ove le disposizioni testamentarie assegnino a un legittimario una quota inferiore a quella che la legge gli
riserva, questi può agire con l’azione di riduzione, attraverso la quale può ottenere la riduzione delle altre
quote degli eredi e dei legatari, fino a raggiungere la quota alla quale ha diritto.
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Può però accadere che l’azione di riduzione esercitata contro le disposizioni testamentarie non sia
sufficiente al raggiungimento della quota di legittima: in tal caso, la legge ammette la riduzione delle
donazioni fatte in vita dal de cuius, cominciando dall’ultima e risalendo via via a quelle anteriori, fino a
raggiungere la quota di legittima.

e. Successione legittima

Gli eredi legittimi


Se il de cuius non ha fatto testamento o lo ha fatto ma limitatamente ad una parte soltanto del suo
patrimonio trovano applicazione le norme della successione legittima.
Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti legittimi, gli altri parenti, in linea retta o
collaterale fino al sesto grado e lo Stato.

La legge fissa le quote spettanti agli eredi legittimi e l’ordine delle chiamate. Per quanto riguarda questo
ultimo aspetto valgono le seguenti regole. Ai fini della determinazione dei successibili, vengono in
considerazione:

a) In primo luogo, i figli, che escludono tutti gli altri successibili, eccezion fatta per il coniuge;
b) Il coniuge, se non vi sono figli, concorre soltanto con gli ascendenti e con i fratelli e le sorelle del de
cuius, fermo restando, in ogni caso, il suo diritto all’abitazione della casa coniugale e all’uso dei
mobili in essa contenuti;
c) Infine, vengono tutti gli altri parenti, a cominciare dal grado più prossimo e fino al sesto grado.

Si tenga presente che con l’istituto della successione legittima può concorrere l’istituto della
rappresentazione quindi, se, ad esempio, un fratello del de cuius non può o non vuole succedere,
succederanno i figli di lui, eventualmente in concorso con gli altri successibili (gli altri fratelli del de cuius, i
genitori ecc.).

La successione dello Stato


Quando non ci sono parenti fino al sesto grado, succede lo Stato. L’acquisto dell’eredità da parte dello
Stato è automatico: non richiede accettazione né ammette rinuncia. Anche per questo lo Stato risponde
dei debiti ereditari e dei legati soltanto nei limiti delle attività del patrimonio ereditario.

d. Successione testamentaria

Il testamento
La successione testamentaria è quella che ha titolo nel testamento, cioè in quell’atto negoziale unilaterale
revocabile, con il quale taluno dispone, per il tempo in cui ha cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze
o di parte di esse. La legge conosce diversi tipi di testamento:

a) Il testamento olografo: è la forma più semplice di testamento ed è quello redatto, per intero di
proprio pugno, dal testatore e da questi datato e sottoscritto;

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b) Il testamento pubblico: è quello ricevuto dal notaio, il quale , alla presenza di due testimoni,
provvede a trasfondere in un atto pubblico la volontà del testatore, quindi dà lettura dell’atto, lo
sottoscrive e lo fa sottoscrivere dal testatore e dai testimoni;
c) Il testamento segreto: è quello formato a cura del testatore e da lui consegnato, alla presenza dei
due testimoni, in un plico già sigillato, a un notaio.

Il testamento ha carattere essenzialmente patrimoniale; può contenere anche disposizioni di carattere non
patrimoniale: attraverso una disposizione testamentaria ad esempio, può essere nominato un tutore o
riconosciuto un figlio.

L’invalidità del testamento


La validità del testamento è legata, oltre che alla sussistenza dei requisiti di forma richiesti dalla legge per i
singoli tipi di testamento, alla capacità di disporre del testatore. Sono incapaci di disporre per testamento:

- I minori d’età;
- Gli interdetti per infermità di mente;
- Gli incapaci naturali.

Tra le cause di invalidità del testamento si possono ricordare, ancora: l’indeterminatezza (o


indeterminabilità) della persona istituita erede o legataria; i vizi della volontà; l’illiceità del motivo, quando
risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a disporre.

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Parte nona
TUTELA GIURISDIZIONALE E PROVE
a. Tutela giurisdizionale

Diritto essenziale e norme processuali


L’autotutela, ossia la difesa di un diritto fatta dal titolare, è ammessa dall’ordinamento solo in ipotesi
eccezionali, perché nessuno può farsi giustizia da sé, ma può agire in giudizio per difendere i propri diritti e
i propri interessi legittimi.

Le norme sostanziali regolano i comportamenti dei consociati e tutelano i loro diritti e interessi; nel caso le
norme sostanziali siano violate operano le norme strutturali, che disciplinano l’attività del giudice e delle
parti durante il processo. Le situazioni non sempre sono tutelate dal processo, ma a volte sono previste dal
diritto sostanziale.

La tutela giurisdizionale ha come principio la tutela dei diritti e degli interessi dei consociati, applicando
imparzialmente le norme vigenti durante il processo; il suo esercizio è svolto dalla magistratura.

Il processo è una sequenza di atti rivolti all’attuazione delle norme sostanziali. Il diritto processuale è un
insieme di norme che disciplina l’attività del giudice e delle parti nel processo; il diritto processuale è:

- civile, se le controversie hanno natura civilistica;


- amministrativo, se le controversie interessano i consociati e la pubblica amministrazione.

Riforme della giustizia civile


La giurisdizione civile italiana è disciplinata da numerose fonti tra cui troviamo al vertice la costituzione, e il
codice di procedura civile che è legge ordinaria. L’originario disegno processuale prevedeva un processo
tendenzialmente orale, poi, con la riforma del 1950, è stato introdotto un processo svolto totalmente
mediante scambio di documenti scritti.
La riforma del 1990 ha cercato di alleggerire e quindi di velocizzare la giustizia civile introducendo ad
esempio il giudice di pace, che si occupa delle controversie di minor rilievo. I tempi processuali restano,
comunque, troppo lunghi, intollerabili e dispendiosi: questi motivi hanno portato i consociati a diffidare
della tutela giurisdizionale e ad autotutelarsi mediante clausole di autotutela o mediante clausole arbitrali,
ossia con l’intervento di un arbitro nel caso sorgono presunte controversie.

Regole generali del processo civile


L’azione è il diritto di rivolgersi al giudice per ottenere il riconoscimento e/o l’attuazione della situazione
giuridica soggettiva di cui si è titolari; chi esercita l’azione è detto attore, mentre colui contro il quale
l’azione è rivolta è detto convenuto.
Il processo civile è un mezzo di tutela degli interessi privati e si sviluppa solo su impulso della parte, cioè il

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giudice può procedere solo su domanda dell’attore, attenendosi a quanto gli è chiesto; tuttavia, solo in
ipotesi eccezionali, l’autorità giudiziaria può agire d’ufficio. In ipotesi previste dalla legge, legittimato ad
agire e ad intervenire è anche il pubblico ministero (p.m.), quale organo che opera nell’interesse della
collettività. Il giudice non può decidere sulla domanda dell’attore, se il soggetto passivo (convenuto) non
ha avuto la possibilità di presentare le proprie ragioni (contraddittorio).

La competenza
La competenza giurisdizionale è l’idoneità di un organo giudiziario di decidere una specifica controversia.
La ripartizione della competenza tra i diversi tipi di giudice può essere fatta:

- in base al valore economico dell’oggetto della controversia;


- in base alla natura del rapporto controverso;
- in base alle funzioni attribuite dalla legge all’organo giudiziario.

Per quanto riguarda le Corti, per decidere a quale corte spetta la decisione della specifica controversia, è
utilizzato il criterio territoriale.

Tutela cognitiva
Il processo di cognizione è il procedimento di individuazione della norma di diritto sostanziale da applicare
al caso concreto; questo procedimento ha come carattere essenziale la funzione di accertamento e si
conclude con una sentenza che può essere dichiarativa, costitutiva, o di condanna.
La sentenza dichiarativa (o di mero accertamento) ha la funzione di accertare la situazione giuridica (es.: la
pronuncia di nullità del contratto); gli effetti prodotti dalla sentenza dichiarativa retroagiscono ex tunc,
ossia dall’inizio.
La sentenza costitutiva ha la funzione di costituire, modificare o estinguere dei rapporti giuridici (es.: la
pronuncia di annullamento del contratto); i suoi effetti si producono ex nunc, ossia dal momento della
pronuncia. La sentenza costitutiva è detta:

- necessaria (giurisdizione costitutiva necessaria), quando è richiesta la decisione dell’autorità


giudiziaria per la costituzione, modificazione o estinzione di determinate situazioni giuridiche
sottratte alla disponibilità dei singoli, in quanto la sola dichiarazione di volontà delle parti è
insufficiente per la produzione degli effetti;
- non necessaria (giurisdizione costitutiva non necessaria), quando la costituzione, modificazione o
estinzione di una situazione giuridica è rimessa alla disponibilità delle parti e più precisamente al
consenso o rifiuto del soggetto passivo.

La sentenza di condanna ha come effetto il comando fatto dal giudice, alla parte soccombente, di tenere
un determinato comportamento per l’attuazione di un diritto dell’altra parte vincente; il comportamento
comandato può avere ad oggetto un dare, un fare o un non fare. La sentenza di condanna è esecutiva e
costituisce titolo per l’esecuzione forzata sia in forma generica che in forma specifica.

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Gradi di giurisdizione. Il giudicato


L’ordinamento consente alla parte soccombente di far riesaminare la controversia al giudice di grado
superiore; tuttavia, tale riesame ha dei limiti, come l’incontrovertibilità espressa dalla formula cosa
giudicata che indica che la pronunzia giurisdizionale di un determinato rapporto non è più impugnabile.
Nel nostro sistema i gradi di giurisdizione sono due: giudizio di primo grado e giudizio di secondo grado o
di appello: ogni grado di giudizio si conclude con una sentenza. Con il riesame, la parte soccombente può
promuovere un ulteriore grado di giudizio ed ottenere una nuova pronunzia; è previsto anche un grado
ulteriore di riesame che il giudizio di Cassazione. La sentenza si considera passata in giudicato quando ha
esaurito i possibili riesami e, di conseguenza, non può più essere oggetto di altro giudizio, nemmeno tra le
parti.
L’incontrovertibilità processuale della sentenza, espressa con la formula “cosa giudicata”, implica il
carattere definitivo e immutabile di una sentenza, la quale non può essere oggetto di riesame.

Svolgimento del processo ordinario di cognizione di primo grado


Il processo ordinario di cognizione di primo grado inizia con la domanda giudiziale proposta mediante
l’atto di citazione. L’atto di citazione è l’atto con il quale l’attore esercita l’azione chiamando in giudizio il
convenuto; esso contiene le richieste dell’attore e i mezzi di prova dei quali lui vuole avvalersi.
La comparsa di risposta è l’atto scritto mediante il quale il convenuto prende conoscenza dell’atto di
citazione, pone le proprie ragioni, indica le prove di cui vuole avvalersi, chiede l’autorizzazione della
chiamata in causa di un terzo e formula le proprie conclusioni. Il convenuto per ottenere il rigetto della
domanda contro di lui proposta può:

- negare i fatti vantati dall’attore;


- presentare fatti impeditivi, modificativi o estintivi;
- sostenere una diversa interpretazione delle norme da applicare;
- proporre una domanda riconvenzionale esercitando a sua volta azione; questa nuova azione
deve essere inerente all’azione originaria proposta dall’attore e può essere sia autonoma che
inserita nel processo precedente.

L’attore e il convenuto devono costituirsi depositando ognuno di loro in cancelleria un fascicolo che
presenta l’atto di citazione per il fascicolo dell’attore e la comparsa di risposta per il fascicolo del
convenuto, le prove di cui vogliono avvalersi, le proprie conclusioni.
Di regola, è l’attore a costituirsi per primo: se nessuno si costituisce, il processo si estingue; se una sola
delle parti si costituisce, l’altra è dichiarata contumace (colui che non si presenta in giudizio). L’attività delle
parti in giudizio si esplica mediante l’attività dei rispettivi avvocati.
La fase successiva è quella istruttoria, dove il giudice istruttore raccoglie le prove presentate dalle parti e
può anche emettere provvedimenti anticipativi della sentenza come l’ordinanza che è titolo esecutivo
modificabile e revocabile.
Dopo la raccolta delle prove, vi è la fase decisoria, dove il giudice istruttore si costituisce come giudice
unico. Egli consente alle parti di scambiarsi le comparse conclusionali, ossia atti dove sono riproposte le
proprie tesi, le proprie conclusioni e le proprie richieste; questo scambio deve avvenire entro 60 giorni.

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La sentenza è resa pubblica mediante il suo deposito in cancelleria da parte del giudice che l’ha
pronunziata. Dal momento della notifica della sentenza fatta dall’interessato al convenuto, iniziano a
decorrere i termini di impugnazione.

Impugnazione
La sentenza di I grado è immediatamente esecutiva; tuttavia, la parte soccombente, parzialmente o
totalmente, può impugnare la sentenza dinanzi al giudice di II grado. Con la riforma del ’90,
l’impugnazione, che deve essere fatta entro 10 o 30 giorni a seconda della sentenza, produce un giudizio di
merito che riesamina la ricostruzione del fatto, la sua valutazione e l’applicazione delle norme.
Contro la sentenza di secondo grado, la parte soccombente può impugnare tale sentenza di fronte alla
Corte di Cassazione che valuta i possibili errori di interpretazione o errori nell’applicazione delle norme.
La Corte di Cassazione è unica e ha sede a Roma; la sua funzione è quella di uniformare l’interpretazione
della legge.
Qualora la Corte di Cassazione accolga il ricorso può anche rinviare la causa ad un altro giudice di pari
grado a quello precedente e questo giudice, anche se ha poteri autonomi, deve attenersi ai principi dettati
dalla Corte. Gli istituti di impugnazione sono:

- la revocazione è un’impugnazione proposta dalla parte soccombente che denuncia il vizio di


volontà del giudice che ha pronunciato la sentenza.
La r. ordinaria è proponibile entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza, pena la non
possibilità di impugnare; la r. straordinaria può essere chiesta anche dopo i 30 giorni nel caso in
cui vengono scoperti dolo o falsità o recuperati documenti occultati o dispersi;
- l’opposizione di terzo è un’impugnazione straordinaria in quanto ha per oggetto sentenze
passate in giudicato. I soggetti legittimati all’opposizione della sentenza del giudice sono sia tutti
coloro che sono titolari di un diritto incompatibile con quello trattato nella sentenza (opposizione
ordinaria), sia i creditori o gli aventi causa del soccombente danneggiati dalla sentenza
(opposizione revocatoria).

Procedimenti speciali di cognizione


Oltre al procedimento ordinario di cognizione, la legge prevede forme abbreviate chiamate procedimenti
speciali di cognizione.
Il procedimento per ingiunzione è applicabile solo per crediti che hanno ad oggetto una determinata
somma di denaro o una determinata cosa fungibile o un determinato mobile.
Il decreto ingiuntivo è l’atto con il quale il giudice, una volta esperita una cognizione sommaria e senza
contraddittorio (cioè senza aver sentito l’altra parte), ingiunge (ordina) al debitore di adempiere entro 40
giorni dalla notifica della sentenza.
Il debitore, una volta ricevuta la notifica, può proporre opposizione al decreto ingiuntivo e si apre un
processo ordinario di cognizione.
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Nel caso manca l’impugnazione, il decreto ingiuntivo passa in giudicato a titolo esecutivo, consentendo
l’esecuzione forzata.
Per quanto riguarda il procedimento per convalida di sfratto, esso è chiesto dal locatore o affittante i
quali, senza ricorrere al procedimento ordinario di cognizione, possono ottenere il titolo esecutivo per la
consegna o il rilascio della cosa mediante intimazione al conduttore.
Nel caso l’intimato non si oppone o non compare, il titolo acquista efficacia esecutiva; se vi è opposizione,
si verifica risoluzione del rapporto e il rilascio della cosa.
L’opposizione è ammessa anche dopo la convalida del titolo nel caso l’intimato dimostri di non essere
venuto a conoscenza dell’intimazione o non ha potuto comparire all’udienza.

Processo del lavoro


La disciplina della controversia in materia di lavoro è stata profondamente innovata e tale riforma ha
ripristinato i principi di oralità, concentrazione e speditezza.
L’azione non si esercita con citazione, ma con ricorso diretto al giudice competente per materia; il
proponente deve presentare la domanda indicando i fatti e le prove.
Il tribunale fissa l’udienza dove vengono assunte le prove e discussa la causa; il giudice, poi, pronuncia
oralmente la sentenza motivandola.
Alla fine, lo stesso giudice che ha pronunziato la sentenza deposita quest’ultima in cancelleria.

Tutela esecutiva
Nel caso in cui il comando contenuto in una sentenza non è rispettato dal convenuto, l’attore può
esercitare l’azione esecutiva.
L’esecuzione forzata è l’impiego effettivo o potenziale della forza dello Stato nei confronti del convenuto
che non ha rispettato l’ordine; la sua funzione è quella di soddisfare l’interesse dell’attore. Infatti, se Tizio,
anche se obbligato, si rifiuta di consegnare una cosa a Caio, con l’esecuzione forzata lo Stato prende
materialmente il bene da Tizio e lo consegna a Caio; si ha quindi una sostituzione dello Stato nella
posizione dell’obbligato, affinché venga soddisfatto l’interesse dell’attore.
Nel caso di prestazioni infungibili, l’attore non può chiedere l’esecuzione coattiva, ma può pretendere il
risarcimento del danno.

Titolo esecutivo
Per procedere all’esecuzione forzata è necessario un titolo esecutivo accertato da sentenza; sono titoli
esecutivi: le cambiali, gli assegni, le condanne e i decreti ingiuntivi passati in giudicato.
Il titolo esecutivo deve essere notificato al debitore insieme al precetto, che è un'intimazione ad
adempiere entro il termine stabilito, pena l’esecuzione coattiva.
Il soggetto contro il quale è stato promosso il processo esecutivo può opporsi all’esecuzione con un
processo di cognizione, indicando l’inesistenza del titolo o la non pignorabilità del bene.
Se il convenuto si oppone agli atti esecutivi, egli contesta la regolarità del precetto, della notificazione del
titolo esecutivo.
Anche il terzo che vanta un diritto verso i beni oggetto del pignoramento forzato può opporsi
all’esecuzione dinanzi al giudice.

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Esecuzione forzata in forma specifica


L’esecuzione coattiva diretta o in forma specifica è applicata solo per le prestazioni che non hanno ad
oggetto il pagamento di una somma di denaro.
Nel caso d’inadempimento di un obbligo di consegna o di rilascio, il creditore, munito del titolo esecutivo,
ricorre al pubblico ufficiale che procede alla spossessamento coattivo dell’obbligato inadempiente; se la
cosa è stata alienata a terzi, l’avente diritto si deve accontentare di un risarcimento del danno.
Nel caso di inadempimento di un obbligo di fare, il creditore può ottenere che la prestazione sia eseguita
da un terzo a spese dell’obbligato, previa presentazione a quest’ultimo del titolo esecutivo e del precetto.
Nel caso di inadempimento di un obbligo di fare infungibile, l’avente causa ha diritto soltanto al
risarcimento del danno, in quanto la prestazione è ad intuitu personae.
Nel caso di inadempimento di un obbligo di non fare, l’avente diritto può ottenere la distruzione
dell’opera illecita dell’obbligato e il ripristino della situazione preesistente, con spese a carico dell’obbligato
inadempiente; nel caso l’opera illecita dell’obbligato inadempiente fa parte dell’economia nazionale,
all’avente causa spetta solo un risarcimento del danno.

Tutela del diritto al consenso


Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia
possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non
concluso (art. 2932 c.c.).
Il procedimento e la relativa sentenza presentano i caratteri della tutela cognitiva, cioè non occorre un
titolo esecutivo, la domanda è proposta con citazione, la sentenza è impugnabile fino al passaggio in
giudicato.
La tutela cognitiva non opera per i contratti reali come il mutuo, il comodato, il deposito, perché il
soddisfacimento degli interessi presuppone il materiale trasferimento della cosa oggetto del contratto.

Esecuzione forzata per espropriazione


L’esecuzione coattiva in forma generica o espropriazione forzata ha la funzione di convertire in denaro
determinati beni del debitore per soddisfare il creditore: essa opera quando il debito inadempiuto ha per
oggetto il pagamento di una somma di denaro.
I beni espropriati al debitore sono quelli che formano la garanzia patrimoniale generica; essi sono venduti
mediante asta pubblica ed il ricavato va a soddisfare non solo il titolo esecutivo del creditore, ma anche gli
interessi e le spese processuali.
L’espropriazione si realizza in 3 fasi:

1. pignoramento; il creditore insoddisfatto, previa notifica del titolo esecutivo e del precetto, da inizio al
pignoramento dei beni del debitore inadempiente, mediante l’ufficiale giudiziario. Se i beni sono immobili,
il pignoramento deve essere iscritto nei registri immobiliari. Il pignoramento non priva il debitore del suo
diritto di proprietà, ma rende inefficace tutti i possibili atti dispositivi dello stesso; il pignoramento colpisce
anche beni alienati a terzi, fatti salvi i beni acquistati in buona fede.

2. vendita forzata; il pignoramento è seguito dalla vendita forzata dei beni e, sul ricavato, il creditore si
soddisfa del credito vantato. Si ha quindi una trasformazione in denaro (liquidazione) dei beni del debitore
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inadempiente. L’acquirente dei beni sottoposti a pignoramento è scelto mediante pubblico incanto
(vendita al miglior offerente).

3. attribuzione del ricavato al creditore o assegnazione del bene al creditore; con il ricavato della vendita
forzata dei beni pignorati vengono soddisfatti i creditori:
- se il ricavato è superiore ai crediti da soddisfare, ciò che resta viene restituito al debitore;
- se il ricavato è insufficiente per soddisfare i creditori, questi ultimi dividono il ricavato in proporzione al
credito, salvo per i creditori muniti di prelazioni, i quali vengono soddisfatti per intero.
Il creditore può anche richiedere l’assegnazione dei beni pignorati ad un determinato prezzo.

Tutela cautelare
Tra la promozione della domanda di cognizione (processo di cognizione), o dalla domanda di esecuzione e
l’emanazione del provvedimento richiesto trascorre un periodo di tempo nel quale possono accadere
eventi o fatti che possono ledere l’azione promossa dall’attore. Per scongiurare tale pericolo l’attore può
richiedere un provvedimento provvisorio cautelare che tuteli l’azione promossa.
I presupposti affinché il giudice emetta il provvedimento cautelare sono: l’esistenza di un diritto e il
possibile verificarsi di un danno durante lo svolgimento del processo.
Questo provvedimento ha natura provvisoria, perché perde efficacia con l’emanazione o la negazione del
provvedimento richiesto.
L’emanazione del provvedimento provvisorio cautelare si svolge in tre fasi:

 prima fase: il giudice, previo accertamento dei presupposti richiesti, autorizza o nega il
provvedimento;
 seconda fase: il giudice attua il provvedimento promosso;
 terza fase: vi è l’impugnazione di tale provvedimento da parte del convenuto dinanzi ad un
giudice diverso da quello che ha emanato il provvedimento provvisorio cautelare.

Tutte le fasi si svolgono in contraddittorio, cioè il giudice sente le ragioni del convenuto; la pronunzia con
decreto senza contraddittorio ha natura eccezionale.
Esempi di provvedimenti provvisori cautelari sono:

 sequestro giudiziario: custodia della cosa della cui proprietà o possesso è controversa la titolarità;
 sequestro conservativo: custodia dei beni del debitore che fanno parte della garanzia generica,
contro il pericolo di sottrazione o alienazione;
 procedimenti di istruzione preventiva: a questi provvedimenti si ricorre quando un mezzo
istruttorio deve essere assunto prima dell’inizio del giudizio di merito (es: assunzione preventiva di
testimoni, i quali si teme che non possano in futuro deporre);
 provvedimenti d’urgenza: impediscono che la durata del processo leda l’attore che ha ragione e
assicurano provvisoriamente gli effetti della successiva decisione sul merito;
 provvedimenti possessori: hanno ad oggetto la reintegrazione o la manutenzione del possesso.

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Giurisdizione volontaria
La giurisdizione volontaria è costituita da un insieme di provvedimenti che hanno ad oggetto rapporti di
diritto privato e che sono affidati ad organi giurisdizionali.
La giurisdizione volontaria si differenzia dalla giurisdizione contenziosa, perché la prima non risolve
controversie, ma integra, assiste e controlla l’attività dei privati nei loro interessi e nell’interesse generale.
Questi provvedimenti sul piano strutturale hanno caratteri comuni; difatti, l’atto deve avere la forma del
ricorso, la decisione è fatta in camera di collegio.
Esempi sono la dichiarazione di assenza o morte presunta, l’interdizione o l’inabilitazione.

Tutela arbitrale
Le parti possono rimettere ad arbitri privati la decisione delle loro controversie sottraendole alla cognizione
dei giudici statali.
L’arbitrato presuppone un accordo negoziale che può essere di due tipi:

1. compromesso: è un atto negoziale con cui le parti decidono di far risolvere una controversia già
sorta tra di loro ad arbitri;
2. clausola compromissoria: è la clausola con la quale le parti decidono di sottoporre ad arbitri tutte le
future controversie che potrebbero sorgere nell’ambito di quel determinato contratto. Per tutte e
due è richiesta la forma scritta pena la nullità.

I soggetti legittimati alla stipula dell’accordo arbitrale sono le parti del contratto; essi vincolano che la
decisione della controversia sia rimessa ad un arbitro e non possono, quindi, proporre domanda dinanzi a
un giudice naturale (statale).
Gli arbitri possono giudicare sia secondo diritto che secondo equità; essi possono rilevare d’ufficio la nullità
del contratto, ma tale nullità non colpisce la clausola compromissoria che è autonoma.

La Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’arbitrato obbligatorio ex lege, cioè


non fondato sulla volontà delle parti.
L’arbitrato vero e proprio è detto arbitrato rituale e si differenzia dall’arbitrato irrituale o libero, perché
l’arbitrato rituale è disciplinato minuziosamente dal codice di procedura civile e le sue sentenze hanno la
stessa efficacia delle sentenze del giudice naturale (statale), mentre l’arbitrato irrituale o libero produce
effetti solo sul piano negoziale e può essere attribuito dalle parti agli arbitri anche con foglio bianco
(biancosegno).
Diverso dall’arbitrato è l’arbitraggio, dove l’arbitratore non risolve le controversie del rapporto, ma integra
un contratto concluso ma incompleto.
Altra figura diversa sia dall’arbitrato che dall’arbitraggio è la perizia contrattuale con la quale le parti
rimettono a terzi qualificati le valutazioni di carattere tecnico e non giuridico che le parti si impegnano ad
accettare.
Gli arbitri possono essere uno o più di uno, ma sempre in numero dispari e possono essere sia cittadini
italiani che stranieri; sono esclusi dalla facoltà di essere arbitri i minori, gli interdetti, gli inabilitati e i falliti.
L’ufficio arbitrale si perfeziona mediante l’accettazione scritta da parte dei soggetti designati; nel caso
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questi ultimi non adempiano oppure vi rinunziano, essi sono tenuti al risarcimento dei danni recati e
possono essere anche sostituiti.
Gli arbitri hanno diritto sia al rimborso delle spese che all’onorario, salvo non vi abbiano espressamente
rinunziato.
Non sono rimesse alle decisioni degli arbitri le cause di stato e quelle di separazione dei coniugi; per
quanto riguarda le controversie in materia di lavoro, esse possono essere rimesse all’ufficio arbitrale solo
se tale metodo è previsto dai contratti o accordi collettivi e se non è preclusa la possibilità di rivolgersi
all’autorità giudiziaria competente.
Non sono rimesse all’ufficio arbitrale le controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie e
le controversie assegnate al giudice amministrativo.
L’arbitrato si instaura quando una parte notifica l’atto di manifestazione di volontà di ricorrere agli arbitri e,
quindi, propone la domanda.
L’arbitrato è disciplinato dalla convenzione arbitrale o dalla disciplina pattizia; in mancanza di tali norme, gli
arbitri possono agire come ritengono più opportuno.
Gli arbitri possono anche assumere le prove, ma non possono disporre sequestri o altri provvedimenti
cautelari; essi, comunque, possono sempre rimettere gli atti alla Corte Costituzionale.
La decisione degli arbitri è detta lodo; esso è ammesso nel termine stabilito dalle parti o, in mancanza,
entro 180 giorni e la scadenza del termine rende nullo il lodo. Il lodo è deliberato a maggioranza, redatto
per iscritto e consegnato a ciascuna delle parti; con l’ultima sottoscrizione, il lodo acquista efficacia
vincolante per le parti.
Ciascuna delle parti può depositare il lodo presso la cancelleria del tribunale, il quale conferisce al lodo con
decreto efficacia esecutiva (omologazione del lodo).
Il lodo può essere impugnato dinanzi alla Corte d’appello e può essere proposta l’impugnazione per nullità
se il lodo è stato pronunciato da chi non ne aveva potere, se non è stata rispettata la convenzione arbitrale,
se non è stato rispettato il contraddittorio, se manca una motivazione valida.
Il lodo può essere revocato per dolo di una delle parti o dell’arbitro oppure se le prove erano false; ci può
essere opposizione al lodo anche da parte dei creditori di una delle parti quando il lodo arreca loro danno.
L’arbitrato internazionale si applica quando una delle parti ha residenza o sede all’estero o la controversia
riguarda un rapporto da eseguirsi tutto o in gran parte all’estero.
Mentre il lodo nazionale è sottoposto ad omologazione del tribunale, il lodo estero è soggetto a
riconoscimento o della Corte d’appello o della Corte di Roma.

b. Prove

Principio dispositivo e onere della prova


Per decidere una controversia, il giudice deve risolvere sia la questione di fatto, ossia deve accertare se le
affermazioni delle parti sono fondate, sia la questione di diritto, ossia ricercare e individuare le norme
applicabili.
L’individuazione, l’interpretazione e l’applicazione delle norme sono compiti del giudice, mentre

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l’allegazione dei fatti è un compito delle parti.


Le parti devono provare i fatti allegati assolvendo all’onere della prova. Esempio, per far valere il suo
diritto al risarcimento, il danneggiato deve provare che il convenuto è l’autore del fatto dannoso, che il
fatto è stato compiuto con dolo o colpa, che dal fatto deriva un danno, deve provare l’entità del danno.
L’onere di allegare i fatti e l’onere della prova fanno parte del principio dispositivo.
Il giudice non può assumere di sua iniziativa prove non proposte dalle parti, salvo nei casi di interessi
indispensabili.
Nel caso di interessi disponibili, le parti possono decidere anche l’inversione della prova, ossia l’onere
della prova spetta non più al convenuto ma all’attore; tale inversione può essere disposta anche per legge.

Nozione e caratteri
Le prove sono gli strumenti mediante il quale il giudice accerta la validità dei fatti allegati dalle parti. I
mezzi di prova sono solo quelli previsti dall’ordinamento e sono l’esibizione di cose e di documenti e
l’interrogazione delle parti e dei terzi.
Le prove si distinguono in:

 prove documentali; sono prove formate prima del processo e, quindi, precostituite;
 prove semplici; si costituiscono durante la fase istruttoria del processo;
 prove legali; esempio è l’atto pubblico;
 prove liberamente apprezzabili; esempio è la testimonianza;
 prove dirette o storiche; quando consistono nella rappresentazione o esposizione del fatto;
 prove indirette o logiche; quando il fatto è desunto mediante congetture.

Singoli mezzi di prova: prove documentali


Il documento è qualunque mezzo materiale idoneo a rappresentare un fatto; i più importanti sono:

 atto pubblico, è l’atto redatto dal notaio o da altro pubblico ufficiale. Esso vincola il giudice nella
valutazione dello stesso in quanto l’atto pubblico fa piena prova, salvo querela di falso, cioè se
viene dimostrata la falsità del documento;
 scrittura privata, è l’atto redatto per iscritto e sottoscritto dalle parti con firma autografa. Essa a
differenza dell’atto pubblico non fa piena prova, perché è necessario che il sottoscrittore riconosca
la sottoscrizione;
 scrittura privata autenticata, è l’atto redatto dalle parti e sottoscritto davanti ad un pubblico
ufficiale, il quale attesta l’autenticità della firma. Essa è valida se l’autore non la disconosce entro la
prima udienza;
 telegramma e telefax, la loro validità è provata, come per la scrittura privata, se l’originale è stato
sottoscritto dal mittente;

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 riproduzioni meccaniche (fotografie), la legge afferma che sono valide solo se colui che le utilizza
non ne disconosce la conformità.

Particolare importanza ha la data di scrittura:

● se non è stata apposta sul documento, essa può essere provata dalle parti con presunzioni;
● se, invece, è stata apposta, la data vale fino a prova contraria.

Se la data risulta da atto pubblico, o da scrittura privata autenticata, essa è opponibile senza riserve; se,
invece, essa risulta da scrittura privata non autenticata, è opponibile solo se è certa, ossia se c’è
l’autorizzazione della scrittura e la sua registrazione.
Per quanto riguarda le copie degli atti pubblici e delle scritture private depositate, esse valgono ai fini
probatori, se la loro conformità all’originale è attestata da un pubblico ufficiale.

Altri mezzi di prova: confessione


La confessione è la dichiarazione che una parte fa circa la verità di fatti che sono ad essa sfavorevoli e
favorevoli all’altra parte.
La confessione può essere:

• giudiziale (o confessione resa in giudizio); fa piena prova contro colui che l’ha fatta;
• stragiudiziale (o confessione resa fuori dal giudizio); fa piena prova solo se dimostrata o se contenuta in
un testamento.

La confessione è ritenuta un atto giuridico in senso stretto. A volte può accadere che nella confessione
sono menzionati altri fatti che possono inficiare l’efficacia del fatto confessato, o che possono confessarlo:
questi fatti fanno piena prova se l’altra non li contesta; se, invece, l’altra parte li contesta, il giudice può
decidere o meno la loro validità.

Segue. Giuramento

Il giuramento è una dichiarazione compiuta da una delle parti circa la verità dei fatti dedotti in causa ed ha
efficacia solo se reso in giudizio.
Quando una parte non ha prove sufficienti per confermare le proprie dichiarazioni, può deferire (rimettere
in giudizio) l’altra parte e dal giuramento di quest’altra parte dipende la decisione della causa.
L’altra parte se giura vince; se rigira il giuramento alla prima parte e questa giura, l’altra parte perde.
Nel caso una parte si rifiuta di giurare o non si presenta senza giustificato motivo, la sua versione del fatto
non è considerata vera.
Il giuramento attesta la veridicità della versione dei fatti e non ammette prova contraria; chi fa falso
giuramento è tenuto al risarcimento del danno.
Il giuramento non è deferito per la decisione di cause relative ai diritti indisponibili.
Il giuramento è suppletorio quando è il giudice ad invitare la parte a giurare.

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Segue. Testimonianza
La testimonianza è una prova orale, ossia è la narrazione dei fatti della causa compiuta davanti ai giudici e
sotto giuramento da parte di soggetti che sono estranei agli interessi in conflitto; tale prova non è
particolarmente significativa, in quanto è difficile determinare se un terzo sia o meno estraneo all’interesse
in conflitto e di conseguenza la sua ammissibilità è rimessa al giudice.
La testimonianza non è ammessa:

• quando per quel dato fatto è richiesta la forma scritta non bastando una prova orale;
• quando il valore dell’oggetto del contratto è superiore a lire 5000;
• quando ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento.

La testimonianza è ammessa:

• quando esiste un qualsiasi scritto che attesti quanto testimoniato;


• quando il contraente è impossibilitato moralmente o materialmente a procurarsi una prova scritta;
• quando il contraente, non per sua colpa, ha perso il documento che gli forniva la prova.

Segue. Presunzioni
La presunzione è un metodo logico che permette al giudice di risalire da un fatto noto ad uno ignoto,
quando è sprovvisto di una prova diretta; esse sono:

 presunzioni semplici, quando il giudice reputa provato un fatto del quale mancano prove dirette;
 presunzioni legali; quando è la legge che ritiene presunto un fatto, cioè che ha valore di prova in
relazione ad un altro fatto; esse si distinguono in:
- assolute, perché non ammettono prova contraria;
- relative, quando ammettono prova contraria.

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