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VOLUME III- L’ ESECUZIONE FORZATA, I PROCEDIMENTI SPECIALI, L’ ARBITRATO E LA MEDIAZIONE

PARTE PRIMA- IL PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA


CAPITOLO I- IL PROCESSO DI ESECUZIONE NEI SUOI ASPETTI GENERALI
1-orientamenti generali e schema del processo di esecuzione forzata
Il terzo libro del codice di rito disciplina il processo di esecuzione forzata: il primo titolo è dedicato alla
disciplina degli atti introduttivi comuni ad ogni tipo di esecuzione forzata; il secondo, il terzo e il quarto
sono dedicati alla disciplina specifica di ciascuno dei tre tipi di esecuzione forzata, cioè l’ espropriazione e l’
esecuzione forzata in forma specifica k si distingue in esecuzione x consegna o rilascio ed esecuzione
forzata degli obblighi di fare o non fare; il quinto è dedicato alle opposizione e l’ ultimo alla sospensione e
all’ interruzione del processo esecutivo

2-l’ attività giurisdizionale esecutiva


L’ esecuzione forzata vuol conseguire l’ attuazione pratica, materiale del diritto, in via coattiva o forzata,
cioè attraverso l’ impiego effettivo o potenziale della forza da parte dell’ og.
Ank qst attività si articola in una serie di atti giuridici processuali k costituiscono esercizio di altrettante sg
processuali, tra le quali fanno spicco i poteri.
Qnd fa seguito al processo di cognizione, il processo esecutivo si coordina con esso sotto il profilo
funzionale, pur essendo del tt autonomo dal pt di vista strutturale. Qnd invece si fonda su un accertamento
non giudiziale, è autonomo ank sul piano funzionale.
In relazione alla completa autonomia strutturale sta il rilievo fondamentale k il processo esecutivo è
introdotto da una domanda specifica e autonoma.

3- il processo esecutivo: caratteristiche e principi


La struttura del processo esecutivo, in efftti, può assumere diversi caratteri suggeriti dai diversi tipi di diritti
da attuare. Ttvia qst varietà di discipline non impedisce di evidenziare alcune caratteristiche strutturali
comuni.
I soggetti ai quali fa capo l’ attività processuale esecutiva sono, da un lato, l’ organo esecutivo, k opera nel
quadro di un ufficio giudiziario e sotto il controllo di un giudice e, dall’ altro lato, i soggetti k rispettivamente
chiedono e nei cui confronti si chiede la tutela giurisdizionale esecutiva, cioè il creditore e il debitore. Il
creditore, in qnt esercita l’ azione esecutiva, può dirsi attore; ma non si può dire lo stesso del convenuto, k
di regola dv solo subire l’ esecuzione del diritto già accertato. X qst non c’ è bisogno di immediato
contraddittorio davanti al giudice, con la conseguenza k la domanda del creditore è x lo più diretta all’
organo esecutivo affinchè qst provveda all’ esecuzione, salvi i controlli e le direttive impartite dall’ organo
propriamente giudiziario, cioè il giudice. Di regola, davanti a qst ultimo, il creditore e il debitore possono
soltanto essere ascoltati in un contraddittorio limitato k di solito riguarda solo le modalità di esecuzione.
L’ attività dell’ organo esecutivo quindi si estrinseca in atti k incidono sul mondo materiale, cioè le cd
operazioni, mentre l’ attività del giudice si estrinseca in provvedimenti, la cui natura è x lo più ordinatoria
ed assume le forme dell’ ordinanza o del decreto.
La disciplina del processo esecutivo è ispirata, come qll del processo di cognizione, al principio della
domanda e al principio dell’ impulso di parte. Lo stesso vale x il principio della disponibilità dell’ oggetto del
processo, x il quale xo bisogna sottolineare k in tal caso non si tratta di determinare l’ ambito di un giudizio,
ma l’ oggetto di un’ attività esecutiva.
Il discorso è diverso x il principio della disponibilità delle prove xk in tal caso manca il giudizio sui fatti e
quindi manca la stessa ragion d’ essere della prova. Qnt al principio dell’ uguaglianza delle parti e al
principio del contraddittorio, l’ uguaglianza delle parti è solo formale xk l’ esecuzione si compie x attuare il
diritto dell’ una contro l’ altra.
Agli atti del processo esecutivo si applica la disciplina dell’ intero titolo sesto del libro primo (“ degli atti
processuali”), comprese le norme su cui si fonda il principio della congruità delle forme, nonché la disciplina
della nullità degli atti, k va coordinata con qll dell’ apposito strumento di cognizione previsto x far valere i
vizi degli atti del processo esecutivo, cioè l’ opposizione agli atti esecutivi.

4-i diversi tipi di esecuzione forzata


La funzione dell’ esecuzione forzata consiste quindi nel dare esecuzione materiale ai diritti, k dv essere
almeno tendenzialmente esatta e completa. Tale principio viene di solito ricordato con le celebri parole del
chiovenda secondo cui il processo dv far conseguire al creditore tt qll e proprio qll k egli ha diritto di
conseguire. Qst esigenza è espressa in particolare dagli artt 2930 e ss cc k enunciano la necessità di attuare
la tutela in forma specifica, in qnt possibile.
In alcuni casi xo qst possibilità viene a mancare sia a causa di impedimenti materiali sia a causa di ostacoli
giuridici: non si può realizzare ad es la consegna coattiva della cosa mobile k il debitore ha distrutto o ha
venduto ad un terzo di buona fede, così come non è eseguibile coattivamente l’ obbligazione di fare
infungibile. Qnd la soddisfazione specifica non è possibile l’ og, qualora non voglia avvalersi di strumenti di
coartazione della volontà come l’ esecuzione indiretta ex art 614bis, non può far altro k reagire
trasformando il diritto sostanziale nella sua stessa essenza, rendendolo più generico e quindi fungibile.
Ciò avviene con la trasformazione in denaro attraverso gli istituti dell’ aestimatio rei, dell’ obbligo di
corresponsione del tantundem o del risarcimento del danno. L’ art 2740 stabilisce infatti k ognuno risponde
delle sue obbligazioni con l’ intero suo patrimonio; d’ altra parte ogni elemento di qst patrimonio può
essere a sua volta trasformato in denaro attraverso la vendita forzata, previa espropriazione.
Stabilire se un diritto può essere eseguito coattivamente in forma specifica oppure è xo compito del
processo di cognizione. La disciplina del processo esecutivo quindi presuppone l’ avvenuta risoluzione di qst
problema e appronta le diverse forme di esecuzione a seconda k il diritto sia stato accertato come
eseguibile in forma specifica o in forma generica.
I tipi di processo esecutivo k realizzano l’ esecuzione forzata in forma specifica sono l’ esecuzione forzata x
consegna di beni mobili o rilascio di immobili e l’ esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare.
In realtà xo il tipo di esecuzione più frequente è l’ esecuzione forzata in forma generica o esecuzione x
espropriazione.

5- l’ azione esecutiva e il titolo esecutivo come unica condizione


A differenza dell’ attività di cognizione k si fonda sull’ affermazione di un diritto sostanziale x pervenire al
suo accertamento, l’ attività di esecuzione forzata si fonda sull’ accertamento del diritto x pervenire alla sua
attuazione concreta in via coattiva.
È quindi evidente k l’ azione esecutivo non può essere condizionata da nient’ altro k qst accertamento.
Tale accertamento è il titolo esecutivo, k costituisce l’ unica condizione dell’ azione esecutiva.
Con l’ espressione titolo esecutivo in effetti si indica sia il documento contenente l’ accertamento, ad es la
cambiale o l’ assegno, k in qnt documento assolve ank ad una funzione probatoria, sia all’ atto di
accertamento stesso, ad es l’ obbligazione cambiaria.
L’ interesse ad agire, la legittimazione ad agire e la possibilità giuridica sono impliciti nel titolo stesso: in
particolare l’ interesse è implicito nel fatto k il diritto è accertato come eseguibile, mentre la legittimazione
è implicita nella coincidenza tra i soggetti dell’ azione esecutiva e qll del titolo esecutivo
Il titolo esecutivo può quindi essere definito come un atto di accertamento contenuto in un documento k,
nel suo complesso, costituisce la condizione necessaria e sufficiente x procedere all’ esecuzione forzata. È
necessario xk non è concepibile esecuzione forzata senza titolo esecutivo; è sufficiente xk gli organi dell’
esecuzione forzata sono dispensati da ogni altro compito diverso dall’ eseguire solo xk il titolo esiste, ank
nell’ eventualità in cui il diritto sostanziale in esso accertato sia superato dalla realtà ( xk ad es il soggetto
accertato debitore abbia successivamente adempiuto. X qst si parla di efficacia incondizionata del titolo. Ciò
non significa xo k non sia possibile arrestare l’ esecuzione, ma solo k non è possibile senza prima togliere di
mezzo il titolo. Sarà quindi necessario contestare il diritto di procedere ad esecuzione forzata, instaurando
un giudizio di cognizione k, pur rappresentando una parentesi autonoma del processo esecutivo, influisce
su di esso. Si tratta cioè dell’ opposizione all’ esecuzione.
L’ efficacia incondizionata del titolo, inoltre, non esclude il controllo dell’ organo esecutivo circa l’ effettiva
esistenza di un titolo, k può dare ank esito negativo con la conseguente possibilità di rilevare d’ ufficio il
difetto del titolo e rifiutare l’ esecuzione. Tale rifiuto è poi assoggettato ad altri controlli, sia a seguito di
ricorso al capo dell’ ufficio giudiziario dal quale l’ organo esecutivo dipende, sia a seguito di un’ iniziativa in
sede di cognizione.
L’ azione esecutiva inoltre è un diritto autonomo dal diritto sostanziale: infatti è rivolta ad un soggetto
diverso dal soggetto passivo del rapporto sostanziale, cioè all’ organo esecutivo, e tende ad una prestazione
diversa, cioè alla prestazione della tutela giurisdizionale mediante esecuzione forzata.
Essa inoltre è un diritto astratto dal diritto sostanziale xk presuppone soltanto il titolo, k rappresenta un
grado di accertamento del diritto sostanziale k l’ og considera sufficiente a fondare l’ esecuzione forzata.
Ttvia diritto accertato nel titolo non significa diritto necessariamente esistente o ancora esistente xk da un
lato in alcuni casi la legge attribuisce efficacia di titolo esecutivo ank ad accertamenti non definitivi, mentre
dall’ altro lato l’ efficacia incondizionata del titolo lo rende insensibile ai mutamenti della realtà giuridica.
Ank gli elementi di identificazione di ciascuna azione esecutiva sono condensati nel titolo. Infatti i soggetti
dell’ azione sono gli stessi soggetti del titolo, mentre x qnt riguarda petitum e causa petendi è chiaro k dal
titolo dv risultare ank la prestazione da conseguirsi con l’ esecuzione e la ragione giuridica su cui qst
prestazione si fonda.

6-i soggetti del processo esecutivo


I soggetti del processo esecutivo sono, da un lato, i suoi organi e, dall’ altro, le parti.
L’ organo esecutivo, cioè l’ ufficiale giudiziario, opera nell’ ambito di un ufficio giudiziario, k è sempre il
tribunale. Nell’ ambito di qst ufficio operano ank altri organi, fra i quali primeggia, x importanza di
mansioni, il giudice dell’ esecuzione. Altre funzioni ordinatorie spettano al presidente del tribunale, quale
capo dell’ ufficio giudiziario, e altre ancora al cancelliere.
Invece le funzioni decisorie, k hanno natura di cognizione e sono solo marginali, spettano al giudice dell’
esecuzione nel ruolo di tribunale in composizione monocratica.
La titolarità dell’ azione esecutiva spetta invece al soggetto k nel titolo risulta creditore e nei confronti del
soggetto k risulta debitore.
Nella pratica xo qst identità tra i soggetti dell’ azione e i soggetti del titolo potrebbe ank non verificarsi.
Potrebbe accadere ad es k il titolo esecutivo sia tale solo in apparenza o k x errore l’ ufficiale giudiziario
agisca a favore o contro un soggetto diverso. In qst casi tali soggetti assumono una qualità assimilabile a qll
della parte in un processo k si svolge al di fuori della portata soggettiva del titolo, a prescindere dai rimedi k
la legge offre x ovviare a tali irritualità, con le forme dell’ opposizione nel processo esecutivo.
A tal proposito, tra i poteri del debitore, k si estendono ank al soggetto k in concreto assume il ruolo del
debitore, è compresa ank la legittimazione all’ opposizione all’ esecuzione e agli atti esecutivi.
Qst nozione delle parti, come soggetti k risultano creditore e debitore nel titolo o ai quali, di fatto, viene
fatto assumere qst ruolo, è utile ank x individuare la nozione di terzo nel processo esecutivo.
In linea di principio si ritiene infatti k siano terzi tt coloro k non risultano creditore o debitore nel titolo, ma
in linea pratica si nega la qualità di terzo ank a chi di fatto assume il ruolo di creditore o debitore, senza ttvia
risultare tale nel titolo. In base a qst nozione si determina quindi la legittimazione all’ opposizione di terzo
nel processo esecutivo e si inquadrano gli istituti dell’ espropriazione presso terzi e l’ intervento di terzi o
concorso nell’ espropriazione.
Qst ultima figura implica infatti un temperamento della regola nulla executio sine titulo, ma occorre
sottolineare k, ank se qst istituto consente ai creditori sprovvisti di titolo esecutivo di partecipare all’
espropriazione, ciò è possibile solo attraverso l’ intervento in un’ espropriazione già iniziata da un creditore
munito di titolo esecutivo.
Un altro temperamento a qst regola emerge ank dal fenomeno x cui talvolta l’ esecuzione può avvenire
legittimamente ni confronti o a favore di soggetti diversi da qll risultanti nel titolo.

7-i presupposti del processo esecutivo: presupposti generali ( competenza, capacità e legittimazione
processuale) e speciali ( notificazione del titolo e del precetto)
Con l’ espressione presupposti processuali si fa riferimento a quei requisiti k dvn esistere prima della
proposizione della domanda affinchè il processo pervenga al suo risultato, k nel processo esecutivo è
appunto rappresentato dal conseguimento dell’ esecuzione.
X qnt riguarda i presupposti generali, le regole di competenza vengono in rilievo sia con riguardo all’ organo
esecutivo, sia con riguardo all’ ufficio giudiziario. L’ ufficiale giudiziario ha competenza funzionale esclusiva x
compiere gli atti del proprio ministero nell’ ambito della circoscrizione alla quale è addetto, con riguardo
cioè al luogo di compimento dell’ atto. Con riguardo all’ ufficio giudiziario, la competenza in materia
esecutiva appartiene esclusivamente al tribunale.
Con riguardo al territorio, la competenza spetta al giudice dl luogo dv le cose si trovano, se si tratta di
esecuzione su cose mobili o immobili; al giudice del luogo in cui risiede il terzo debitore se si tratta di
espropriazione di crediti, e infine se si tratta di esecuzione degli obblighi di fare o non fare, al giudice del
luogo dv l’ obbligo dv essere adempiuto.
La legittimazione processuale è invece regolata dalle disposizioni generali contenute negli artt 75 e ss.
Infine, dato k il processo esecutivo ha inizio con la proposizione della domanda, il regolare compimento
degli atti cd preparatori assume i caratteri di un vero e proprio presupposto processuale speciale. Ciò
significa k l’ organo esecutivo non può dare corso alla domanda se non gli viene esibita, insieme al titolo
esecutivo, la documentazione dell’ avvenuta notificazione del titolo esecutivo e del precetto.

8- I difensori. Gli atti conclusivi. Le spese


Nel processo di cognizione il ministero del difensore costituisce strumento necessario x l’ esercizio dell’
attività processuale delle parti, eccezion fatta x il giudizio davanti al giudice di pace nelle cause di valore non
superiore a 1100 euro. L’ assistenza invece è solo facoltativa.
Qst regole, in linea di principio, si applicano ank al processo esecutivo, ma si dv tener conto della differenza
strutturale della posizione delle parti, delle quali di regola solo il creditore assume un ruolo attivo. Di
conseguenza solo rispetto al creditore la regola della necessità del ministero del difensore opera
pienamente. Il debitore, invece, qnd si limita a subire gli atti esecutivi non ha bisogno del difensore; mentre
dv sottostare all’ onere del patrocinio quando assume iniziative e formula richieste al giudice, oltre k qnd
assume iniziative di opposizione.
Con riguardo agli atti conclusivi, emerge k il processo esecutivo si conclude con atti di diversa natura, ma tt
caratterizzati dall’ assenza dell’ incontrovertibilità propria del giudicato. Qst xo non esclude la definitività k
è insita nell’ irrevocabilità di qst atti, dopo la chiusura del processo. Tale irrevocabilità quindi implica una
sorta di preclusione rispetto alle questioni risolte nel processo, k non riguardano il merito sostanziale. Qst
preclusione copre ank la possibilità di far valere i vizi del procedimento k non siano stati fatti valere con le
forme dell’ opposizione. È invece ammessa la correzione degli errori materiali.
Infine x qnt riguarda le spese processuali, occorre sottolineare k nel processo esecutivo non c’ è parte
vittoriosa e parte soccombente, ma solo un creditore k dv vedere soddisfatto il suo diritto già accertato nel
titolo nei confronti del debitore, k col suo rifiuto di adempiere spontaneamente rende necessaria l’
esecuzione. Di conseguenza al criterio della soccombenza si sostituisce il criterio dell’ attribuzione delle
spese a carico dell’ esecutato.

CAPITOLO II- GLI ATTI PREPARATORI NEL PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA


9- il titolo esecutivo nella disciplina positiva
L’ art 474 enuncia la regola nulla executio sine titulo, stabilendo k l’ esecuzione forzata non può aver luogo
k in virtù di un titolo esecutivo x un diritto certo, liquido ed esigibile. Liquidità significa espressione del
credito in un misura determinata; esigibilità significa k l’ eventuale condizione dv essersi già realizzata e l’
eventuale termine già scaduto. Entrambi qst requisiti dvn risultare dal titolo. La certezza invece, più k
risultare dal titolo, è una conseguenza dell’ esistenza stessa del titolo. Non si tratta quindi di una certezza
assoluta, ma di una certezza k l’ og giudica sufficiente a fondare l’ esecuzione forzata.
Il 2co elenca i titoli esecutivi distinguendo tra titoli giudiziali, k costituiscono il risultato di un processo di
cognizione, e titoli stragiudiziali, in cui l’ accertamento si è formato x una strada diversa da qll del giudizio.
Titoli giudiziali sono quindi 1- le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce
espressamente efficacia esecutiva.
Con riguardo alle sentenze bisogna sottolineare k solo le sentenze di condanna possono fondare l’
esecuzione forzata. Inoltre, x effetto dell’ art 282, provvisoriamente esecutive sono tt le sentenze d primo
grado, salva la sospensione dell’ esecuzione. In qst casi l’ esecuzione può sovrapporsi alla cognizione e se
nei successivi sviluppi del processo di cognizione, la sentenza viene riformata o kmq privata dell’ efficacia
esecutiva, il processo di esecuzione si arresta e sorge il diritto al ripristino dello status quo ante. Lo stesso
avviene in caso di accoglimento dell’ opposizione all’ esecuzione.
I provvedimenti giudiziali diversi dalle sentenze ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva, sono
ordinanze e decreti k, x particolari disposizioni di legge, decidono in via definitiva o provvisoria questioni k
investono il diritto sostanziale. Tra i provvedimenti definitivi è previsto ad il decreto ingiuntivo, l’ ordinanza
di convalida di licenza o sfratto, l’ ordinanza pronunciata all’ esito del nuovo procedimento sommario di
cognizione. Tra i provvedimenti non definitivi si può pensare invece all’ ordinanza del presidente del
tribunale nel giudizio di separazione dei coniugi o alle ordinanze di cui agli artt 186bis, ter e quater.
Tra “gli altri atti” vengono invece in rilievo, ad es, i verbali di conciliazione.
Sono invece titoli stragiudiziali, di formazione negoziale:2- le scritture private autenticate, relativamente
alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titolo di credito ai quali
la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia; 3-gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale
autorizzato dalla legge a riceverli.
Il 3co stabilisce xo k all’ esecuzione x consegna o rilascio non si può far luogo k in forza dei titoli esecutivi di
cui ai numeri 1 e 3.
Infine, in forza degli artt 280 e 299 tfue, l’ efficacia di titolo esecutivo spetta ank alle decisioni di alcune
istituzioni dell’ ue, ad es le sentenze della cgue, gli atti del consiglio, della ce o della bce k comportino un
obbligo pecuniario a carico di persone, senza necessità di delibazione, né di exequatur. È inoltre dotato di
efficacia esecutiva in ogni stato membro, senza necessità di alcun procedimento delibatorio, sia il titolo
esecutivo europeo limitatamente ai crediti non contestati, sia il provvedimento ingiuntivo europeo.

10-la spedizione in forma esecutiva


L’ art 475 dispone k le sentenze e gli altri provvedimenti dell’ autorità giudiziaria e gli atti ricevuti da notaio
o da altro pubblico ufficiale, per valere come titolo x l’ esecuzione forzata, debbono essere muniti della
formula esecutiva, salvo k la legge disponga diversamente. L’ apposizione di qst formula, preceduta dall’
intestazione in nome della legge, costituisce la cd spedizione del titolo in forma esecutiva. Si tratta di un
requisito della copia dell’ atto e che più formalistico k formale. Il 2co sembra delineare una funzione di
controllo circa la legittimazione del soggetto attivo del titolo a servirsi di esso xk stabilisce k la spedizione in
forma esecutiva del titolo può farsi soltanto alla parte a favore della quale fu pronunciato il provvedimento
o stipulata l’ obbligazione o ai suoi successori. In realtà xo qst funzione non è svolta dal giudice, ma dal
cancelliere o dal notaio e quindi resta limitata agli aspetti puramente formali.
La spedizione può essere effettuata una sola volta, col rilascio cioè di una sola copia in forma esecutiva. Si
dv infatti tenere presente k la spedizione in forma esecutiva non viene effettuata sull’ originale, k rimane
sempre presso il cancelliere se si tratta di una sentenza o di un altro provvedimenti giudiziario, o presso il
notaio se si tratta di un atto pubblico, ma su una copia autentica. Qst’ unica copia in forma esecutiva
assolve quindi alla funzione di documentare all’ organo esecutivo l’ esistenza del diritto accertato come
eseguibile. La spedizione di altre copie in forma esecutiva non può avvenire senza giusto motivo.
In qst caso la parte interessata richiede il rilascio di un’ altra copia, con ricorso al capo dell’ ufficio
giudiziario k ha pronunciato il provvedimento o, qnd si tratta di un titolo stragiudiziale, al presiente del
tribunale nella cui circoscrizione l’ atto fu formato.
La spedizione in forma esecutiva non è necessaria né possibile x i titoli, come cambiali, assegni o scritture
private autenticate, il cui originale resta in possesso del creditore. Qst ultimo quindi potrà servirsi dell’
originale, grazie alla trascrizione integrale nel precetto.
L’ art 475, 2co dispone inoltre k l’ azione esecutiva spetta ank ai successori di colui k nel titolo risulta
creditore. Analogamente l’ art 477 dispone k il titolo esecutivo contro il debitore ha efficacia contro gli
eredi. È xo previsto l’ onere x il creditore di lasciar decorrere almeno 10 gg tra i 2 atti preparatori, cioè la
notificazione del titolo e del precetto, sempre k entrambi gli atti non fossero già stati notificati al de cuius,
prima della morte, nel qual caso si dv nuovamente notificare agli eredi titolo e precetto.
Occorre sottolineare k, in effetti, mentre sotto il profilo attivo l’ estensione soggettiva riguarda
genericamente tt i successori, sotto il profilo passivo sembra limitata agli eredi. In realtà qst disposizione va
coordinata col disposto dell’ art 111, secondo il quale la sentenza pronunciata contro l’ alienante o il
successore a titolo universale spiega sempre i suoi effetti ank contro il successore a titolo particolare
durante la pendenza dl giudizio.
Il processo esecutivo quindi può svolgersi tra soggetti diversi da qll risultanti dal titolo, non solo nei casi di
successione anteriore all’ inizio dell’ esecuzione, ma ank nei casi di successione k si verifica quando il
processo è già pendente.
In pratica il successore, documentando qst sua qualità, potrà prendere il posto del suo dante causa; né si
può escludere k l’ iniziativa in tal senso sia assunta dall’ esecutato o da colui k subisce l’ esecuzione come
acquirente a titolo particolare.
Nell’ hp k venga meno il debitore, l’ inapplicabilità nel processo esecutivo dell’ istituto dell’ interruzione fa
si k il processo possa proseguire legittimamente nei confronti dei successori, k xo in ossequio al principio
del contraddittorio dvn essere resi destinatari delle comunicazioni e degli avvisi, purchè l’ evento k ha dato
luogo alla successione risulti da un atto del processo.

11-gli atti preparatori: la notificazione del titolo esecutivo


Il codice prevede inoltre alcuni atti, la cui funzione è indubbiamente riconducibile al processo esecutivo, k
ttvia dvn essere compiuti prima dell’ inizio del processo stesso. X qst si parla di atti preparatori, cioè la
notificazione del titolo esecutivo e del precetto, k hanno la funzione di preannunciare al debitore il
proposito del creditore di procedere ad esecuzione forzata x offrirgli, da un lato, l’ ultima possibilità di
eseguire spontaneamente il proprio obbligo e, dall’ altro la possibilità di conoscere tt gli elementi dell’
azione esecutiva x valutare le concrete possibilità di contestarne la legittimità.
L’ art 479 stabilisce quindi k se la legge non dispone diversamente, l’ esecuzione forzata dv essere
preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto.
La notificazione del titolo consiste nella consegna al debitore, nei modi determinati dalla legge, da parte
dell’ ufficiale giudiziario e a seguito di richiesta del creditore, di una copia autentica di qll’ unica copia in
forma esecutiva k, agli effetti della notificazione, funzionerà da originale. Qst ovviamente riguarda solo i
titoli x cui è richiesta la spedizione in forma esecutiva. Negli altri casi invece la notificazione del titolo si
riduce ad una particolare modalità della notificazione del precetto.
L’ art 479,2co dispone k la notificazione del titolo esecutivo va fatta alla parte xsnlmente.
Inoltre entro un anno dalla morte del debitore, la notificazione può essere effettuata agli eredi
impersonalmente e collettivamente, nell’ ultimo domicilio del defunto.

12-gli atti preparatori: il precetto e la sua notificazione


La manifestazione del proposito di procedere ad esecuzione forzata viene compiuta in modo esplicito e
solenne con l’ atto di precetto, k è un autonomo atto del creditore da notificarsi al debitore.
Secondo l’ art 480 il precetto consiste nell’ intimazione di adempiere l’ obbligo risultante dal titolo
esecutivo entro un termine non minore di 10 gg, con l’ avvertimento k in mancanza si procederà ad
esecuzione forzata. Il precetto è un atto tipicamente recettizio, nl senso k non produce alcun effetto, se non
in qnt portato a conoscenza del suo destinatario, mediante notificazione.
Il precetto può essere sottoscritto dal difensore, purchè munito di procura da rilasciarsi prima della
notificazione, o dal creditore xsnlmente.
Il precetto dv contenere, a pena di nullità, l’ indicazione delle parti, della data di notificazione del titolo
esecutivo, se qst è fatta separatamente, o la trascrizione integrale del titolo stesso, qnd è richiesta dalla
legge. In qst ultimo caso l’ ufficiale giudiziario, prima dlla relazione di notificazione, dv certificare di aver
riscontrato k la trascrizione corrisponde esattamente al titolo originale.
Il precetto dv inoltre contenere la dichiarazione di residenza o l’ elezione di domicilio della parte istante nel
comune in cui ha sede il giudice competente x l’ esecuzione. In mancanza le opposizioni al precetto si
propongono davanti al giudice del luogo in cui è stato notificato, e le notificazioni alla parte istante si fanno
presso la cancelleria del giudice stesso.
Occorre sottolineare k l’ indicazione della data della notificazione del titolo non è necessaria: - quando il
creditore si avvale della facoltà di redigere il precetto di seguito al titolo esecutivo e di notificarlo insieme
con qst; -qnd il titolo esectivo è costituito da cambiale o altro titolo di credito o scrittura privata
autenticata. In qst ultimo caso infatti l’ art 480, 2co richiede la trascrizione integrale del titolo nel precetto,
k rende superflua ank l’ autonoma notificazione del titolo esecutivo.
La notificazione del precetto quindi è un atto distinto dal precetto stesso, in qnt si tratta di un atto dell’
ufficiale giudiziario. Al tempo stesso xo, rispetto al precetto, è un atto strumentale e insostituibile. In pratica
essa consiste nella consegna, da parte dell’ ufficiale giudiziario, al destinatario di una copia autentica del
precetto. La consegna dv essere documentata nella relazione di notificazione in calce ad entrambe le copie
del precetto.
La notificazione del precetto xo non conserva indefinitamente la sua efficacia, k è limitata a 90 gg dalla
notificazione. Se entro qst termine l’ esecuzione forzata non viene iniziata, l’ avvenuta notificazione non è
più utilizzabile, nel senso k x dare validamente inizio all’ esecuzione occorre un nuovo atto di precetto da
notificare.
L’ intimazione ad adempiere dv contenere la concessione di un termine, k dv essere interamente decorso
prima k si possa dare validamente inizio all’ esecuzione.
La necessità di rispettare qst termine xo è spesso controproducente xk il debitore potrebbe approfittarne x
occultare i suoi beni o la cosa da consegnare, o kmq x pregiudicare i successivi atti esecutivi. X ovviare a qst
inconveniente la legge dispone k il capo dell’ ufficio competente x l’ esecuzione o un giudice da lui delegato
può autorizzare l’ esecuzione immediata, se vi è pericolo nel ritardo, eventualmente subordinando la
concessione alla prestazione di una cauzione da parte del creditore procedente. L’ autorizzazione è data
con decreto scritto in calce al precetto e trascritto nella copia da notificarsi.
Infine, agli effetti dell’ interruzione della prescrizione, il precetto vale come costituzione in mora.

CAPITOLO III- L’ ESPROPRIAZIONE


SEZIONE PRIMA- L’ ESPROPRIAZIONE FORZATA IN GENERALE
13-nozione dell’ espropriazione e le sue diverse forme
L’ art 2910cc enuncia k il creditore, per conseguire qnt gli è dovuto, può far espropriare i beni del debitore
secondo le regole stabilite dal cpc. L’ espropriazione quindi è lo strumento processuale esecutivo finalizzato
alla soddisfazione coattiva dei crediti di denaro, sia k qst fosse il loro oggetto originario, sia k siano stati
trasformati in crediti di denaro proprio in vista della loro soddisfazione coattiva.
L’ espropriazione colpisce preferibilmente il denaro del debitore e i suoi beni più facilmente trasformabili in
denaro, come i titoli di credito e gli oggetti preziosi, ma può kmq colpire ogni bene idoneo ad essere
trasformato in denaro, come beni mobili, crediti o immobili.
La procedura di espropriazione si articola in diverse tappe, cioè il pignoramento, l’ eventuale intervento dei
creditori, la vendita forzata o l’ assegnazione e la distribuzione della somma ricavata.
Il codice detta innanzitutto una disciplina unica x ciascuno di qst istituti, quale k sia il bene oggetto dell’
espropriazione; successivamente detta tre discipline integrative previste x l’ espropriazione mobiliare
presso il debitore, x l’ espropriazione presso terzi e l’ espropriazione immobiliare.
La scelta della forma di espropriazione spetta al creditore. Il codice non impone nessun ordina di priorità, se
non x qnt riguarda i beni sui quali il creditore già fruisce di una garanzia reale, e consente ank al creditore di
valersi cumulativamente dei diversi mezzi di espropriazione. In qst caso xo, qualora l’ azione cumulativa
risulti eccessiva, il debitore può opporsi x ottenere dal giudice dell’ esecuzione un’ ordinanza non
impugnabile k limiti l’ espropriazione al mezzo scelto dal creditore o, in mancanza, determinato dal giudice.

14- il giudice dell’ esecuzione


L’ art 484 enuncia k l’ espropriazione è diretta da un giudice. Occorre xo operare una distinzione tra il
giudice competente x l’ esecuzione, k è l’ ufficio giudiziario nel cui ambito può svolgersi una determinata
esecuzione forzata, e il giudice dell’ esecuzione, k è una determinata xsn fisica di magistrato da designarsi di
volta in volta.
Il codice stabilisce quindi k al giudice dell’ esecuzione si applicano le norme relative all’ immutabilità del
giudice istruttore e ai poteri direttivi e ordinatori del procedimento attribuiti a qst ultimo.
L’ art 487 prevede poi, x i provvedimenti del giudice dell’ esecuzione, la stessa forma dei provvedimenti del
g.i. cioè l’ ordinanza, stabilendo k essi dvn essere pronunciati e comunicati con le stesse modalità. Inoltre
hanno le stesse caratteristiche di revocabilità e modificabilità, ma solo x ragioni di ordine oggettivo e fino a
qnd non abbiano avuto esecuzione.
In realtà le figure del g.e. e del g.i. divergono profondamente xk la cognizione si risolve in un giudizio, k
necessita di un’ autentica programmazione e a volte di una vera e propria anticipazione, mentre l’
esecuzione si risolve in una serie di operazioni, k necessita solo di una programmazione di natura pratica,
relativa ad es ai tempi e ai modi della vendita forzata.
Contro le ordinanze del g.e. non è normalmente proponibile reclamo al collegio, salvo k x le ordinanze
relative all’ estinzione del processo. Di regola l’ iter x far valere eventuali illegittimità è qll dell’ opposizione
agli atti esecutivi.

15- il fascicolo dell’ esecuzione, la designazione del g.e. e le modalità generali delle udienze e degli atti dell’
espropriazione
L’ art 484 dispone k la designazione del g.e. è compiuta dal presidente del tribunale, su presentazione del
fascicolo a cura del cancelliere, entro 2gg da k è stato formato.
Il cancelliere infatti dv formare un fascicolo x ogni procedimento di espropriazione, nel qual sono inseriti tt
gli atti compiuti dal g.e., dal cancelliere e dall’ ufficiale giudiziario, nonché gli atti e i documenti depositati
dalle parti e dagli eventuali interessati.
La formazione del fascicolo avviene immediatamente dopo il deposito in cancelleria dell’ atto di
pignoramento, k è l’ atto con cui ha inizio l’ espropriazione e k dv essere seguito in breve termine o
addirittura contemporaneamente dal deposito del titolo esecutivo e del precetto, k dvn essere inseriti nel
fascicolo.
Nel corso del processo di espropriazione, i poteri ordinatori e direttivi fanno capo al g.e., davanti al quale si
svolge l’ udienza x l’ autorizzazione alla vendita delle cose pignorate e si svolgono eventualmente altre
udienze richieste dalla legge o disposte dallo stesso giudice , qnd lo ritiene necessario, sentite le parti ed
eventualmente gli altri interessati. In qst caso il g.e. fissa l’ udienza con decreto da comunicarsi a cura della
cancelleria.
Al g.e. inoltre possono essere rivolte domande ed istanze k possono essere proposte verbalmente all’
udienza o, negli altri casi, con ricorso da depositarsi in cancelleria.
Nel corso del processo esecutivo le comunicazioni e notificazioni si fanno alla residenza dichiarata o al
domicilio eletto nell’ atto di precetto o, in mancanza, in cancelleria.
L’ art 490 detta poi delle regole generali a proposito della pubblicità k dv essere data ad alcuni avvisi k
possono interessare il pubblico, come ad es qll relativi alla vendita forzata. La norma prevede la formale
affissione x tre gg consecutivi nell’ albo dell’ ufficio giudiziario davanti al quale si svolge il procedimento
esecutivo; l’ inserzione obbligatoria dell’ avviso sui quotidiani di informazione locale aventi maggiore
diffusione, almeno 45 gg prima del termine x la presentazione delle offerte o della data dell’ incanto.
Nell’ avviso è omessa l’ indicazione del debitore. Infin in caso di espropriazione di beni mobili registrati x un
valore superiore ai 25.000 euro e di beni immobili, l’ avviso dv essere inserito ank in appositi siti internet.

16- il pignoramento in generale: funzione ed effetti


L’ art 491 enuncia solennemente k, eccezion fatta x l’ hp prevista dall’ art 502, k riguarda l’ espropriazione
delle cose soggette a pegno o ipoteca, l’ espropriazione forzata si inizia col pignoramento.
La funzione del pignoramento consiste nel vincolare determinati beni del debitore alla soddisfazione del
credito. Si tratta di un vincolo giuridico k quindi di regola non impedisce al debitore di disporre
materialmente delle cose pignorate, salve determinate cautele intese ad impedire la loro sottrazione,
distruzione o deterioramento.
La tecnica di cui l’ og si serve x realizzare qst vincolo giuridico consiste nell’ attribuire al pignoramento l’
effetto di rendere inefficaci nei confronti del creditore procedente e dei creditori intervenuti nell’
espropriazione gli atti con cui il debitore intende alienare le cose pignorate o kmq disporne giuridicamente.
Qst atti sono quindi colpiti da un’ inefficacia relativa, nel senso k l’ atto, perfettamente valido x se stesso, è
solo inefficace rispetto all’ espropriazione: da un lato quindi l’ atto di disposizione non può impedire k il
procedimento prosegua con la vendita forzata del bene; dall’ altro lato, la validità dell’ atto in se fa si k l’
eventuale estinzione del processo esecutivo prima della vendita restituisca all’ atto stesso la sua piena
efficacia. In particolare gli artt 2913 e ss cc stabiliscono k sono inefficaci nei confronti del creditore
pignorante e dei creditori intervenuti: - gli atti di alienazione di beni sottoposti a pignoramento, salvi gli
effetti del possesso di buona fede x i mobili non registrati; - gli atti di alienazione di immobili o mobili
registrati, trascritti successivamente al pignoramento; - le cessioni di credito notificate o accettate dal
debitore, successivamente al pignoramento; - le cessioni di universalità di mobili k non hanno data certa
anteriore al pignoramento; -le alienazioni di mobili di cui non sia stato trasmesso il possesso, anteriormente
al pignoramento; - i vincoli di indisponibilità trascritti successivamente al pignoramento; -gli atti e le
domande giudiziali trascritti successivamente al pignoramento; -le ipoteche trascritte e i privilegi iscritti
successivamente al pignoramento, nonché i privilegi x i crediti sorti dopo il pignoramento.
X l’ hp k oggetto del pignoramento sia un credito, l’ art 2917cc enuncia la regola dell’ inefficacia relativa
degli atti di estinzione x cause verificatesi in epoca successiva al pignoramento. In pratica quindi quando un
credito è stato pignorato, il pagamento al creditore non libera il debitor al quale, proprio x qst motivo,
viene intimato di non disporre di qnt costituisce oggetto del suo debito.

17-il pignoramento in generale: la struttura


Sotto il profilo strutturale i caratteri essenziali del pignoramento, comuni ad ogni forma di espropriazione,
sono elencati dall’ art 492:
“ salve le forme particolari previste nei capi seguenti, il pignoramento consiste in un’ ingiunzione k l’
ufficiale giudiziario fa al debitore, di astenersi da qlnq atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito
esattamente indicato i beni k si assoggettano all’ espropriazione e i frutti di essi”.
Il pignoramento quindi è un atto dell’ ufficiale giudiziario, posto in essere su istanza del creditore e dietro
esibizione del titolo esecutivo e del precetto debitamente notificati.
Nel 2005 e nel 2006 sono state poi introdotte alcune importanti innovazioni finalizzate ad aumentare le
prospettive di successo del pignoramento:
“ il pignoramento dv contenere l’ invito rivolto al debitore ad effettuare presso la cancelleria la
dichiarazione di residenza o l’ elezione di domicilio in uno dei comuni del circondario, in cui ha sede il
giudice competente x l’ esecuzione, con l’ avvertimento k, in mancanza o in caso di irreperibilità presso la
residenza dichiarata o il domicilio eletto, le successive notifiche o comunicazioni a lui dirette saranno
effettuate presso la cancelleria dllo stesso giudice.
Il pignoramento dv ank contenere l’ avvertimento k il debitore, ai sensi dell’ art 495, può chiedere di
sostituire alle cose o ai crediti pignorati una somma di denaro pari all’ importo dovuto al creditore
pignorante e ai creditori intervenuti, comprensivo del capitale, degli interessi e delle spese, sempre k, a
pena di inammissibilità, sia da lui depositata in cancelleria, prima k sia disposta la vendita o l’ assegnazione,
la relativa istanza unitamente ad una somma non inferiore ad un quinto dell’ importo…
Qnd x la soddisfazione del creditore procedente i beni assoggettati a pignoramento appaiono insufficienti o
x essi appare manifesta la lunga durata della liquidazione, l’ ufficiale giudiziario invita il debitore ad indicare
ulteriori beni utilmente pignorabili, i luoghi in cui si trovano o le generalità dei terzi debitori, avvertendo
della sanzione prevista x l’ omessa o falsa dichiarazione. Della dichiarazione del debitore è redatto processo
verbale k lo stesso sottoscrive.
Se sono indicate cose mobili qst, dal momento della dichiarazione, sono considerate pignorate e l’ ufficiale
giudiziario provvede ad accedere nel luogo in cui si trovano x gli adempimenti di cui all’ art520 ( custodia
dei beni mobili pignorati) oppure, qnd tale luogo è compreso in altro circondario, trasmette copia del
verbale all’ ufficiale giudiziario territorialmente competente. Se sono indicati crediti o cose mobili k sono in
possesso di terzi il pignoramento si considera perfezionato nei confronti del debitore esecutato dal
momento della dichiarazione e qst è costituito custode della somma o della cosa, qnd il terzo, prima k gli sia
notificato l’ atto di cui all’ art 543, effettua il pagamento o restituisce il bene. Se sono indicati beni immobili,
il creditore procede ai sensi degli artt 555 e ss.
Qualora, a seguito di intervento di altri creditori, il compendio pignorato sia divenuto insufficiente, il
creditore procedente può richiedere all’ ufficiale giudiziario di procedere ai sensi dei precedenti commi ai
fini dell’ esercizio della facoltà di cui all’ art 499, 4co.” E cioè al fine di indicare ai creditori chirografari,
tempestivamente intervenuti, l’ esistenza di altri beni del debitore, utilmente pignorabili, ai quali estendere
l’ originario pignoramento.
“In ogni caso, l’ ufficiale giudiziario, qnd non individua beni utilmente pignorabili oppure le cose e i crediti
pignorati o indicati dal debitore appaiono insufficienti a soddisfare il creditore procedente e i creditori
intervenuti, su richiesta del creditore procedente, rivolge richiesta ai soggetti gestori dell’ anagrafe
tributaria e di altre banche dati pubbliche. La richiesta dv indicare distintamente le generalità del debitore e
dei creditori istanti. L’ ufficiale giudiziario ha ank la facoltà di richiedere l’ assistenza della forza pubblica,
ove da lui ritenuto necessario.”
La norma prevede ank k se il debitore è un imprenditore commerciale, l’ ufficiale giudiziario, su istanza del
creditore procedente e a sue spese, invita il debitore ad indicare dv sono tenute le scritture contabili e
nomina un professionista x il loro esame, al fine di individuare beni utilmente pignorabili. Il professionista
può richiedere informazioni agli uffici finanziari e vi accede ovunque si trovi, richiedendo qnd occorre l’
assistenza dell’ ufficiale giudiziario territorialmente competente. Il professionista trasmette apposita
relazione al creditore procedente e all’ ufficiale giudiziario k lo ha nominato. Se dalla relazione risultano
beni pignorabili k il debitore non aveva dichiarato, le spese sono liquidate con un provvedimento k
costituisce titolo esecutivo contro il debitore.
Infine l’ art 492, u.c., aggiunge k qnd la legge richiede k l’ ufficiale giudiziario nel compiere il pignoramento
sia munito del titolo esecutivo, il presidente del tribunale può concedere al creditore l’ autorizzazione a
depositare una copia autentica, in luogo dell’ originale.
Il d.l. 132/2014 ha poi inserito l’ art 492bis k consente al creditore di chiedere al presidente del tribunale l’
autorizzazione ad effettuare la ricerca dei beni da pignorare con modalità telematiche. Con qst
autorizzazione l’ ufficiale giudiziario può accedere direttamente alle banche dati delle pa o alle quali le
stesse possono accedere, come l’ anagrafe tributaria, compreso l’ archivio dei rapporti finanziari, il pra e le
banche dati degli enti previdenziali. In qst casi inoltre se successivamente l’ u.g. non rinviene una cosa
individuata mediante l’ accesso alle banche dati, intima al debitore di indicare entro 15 gg il luogo in cui si
trova, avvertendolo k l’ omessa o falsa dichiarazione è punita a norma dell’ art 388cp.
Solo con il pignoramento quindi, il generico assoggettamento di tt i beni del debitore alla soddisfazione dei
suoi debiti si concreta nell’ assoggettamento specifico di determinati beni ad un determinato credito.
Gli stessi beni xo possono ank essere pignorati da più creditori, k possono compiere un unico pignoramento
o pignoramenti successivi, indipendenti l’ uno dall’ altro, ank se riuniti in un unico processo. In effetti il
codice, ank nel disciplinare i diversi tipi di pignoramento, stabilisce k i processi espropriativi u uno stesso
oggetto dvn essere riuniti, ank d’ ufficio.
Al momento del pignoramento inoltre il debitore può evitare in extremis il pignoramento stesso e il
processo, versando nelle mani dell’ ufficiale giudiziario la somma x cui si procede, con l’ importo delle
spese.
Se invece il debitore non vuole effettuare il pagamento, xk intende opporsi o x qlss altra ragione, ma vuole
evitare gli inconvenienti del pignoramento di cose, può versare all’ ufficiale giudiziario l’ importo del credito
e delle spese, aumentato di 2/10, offrendo qst somma come oggetto del pignoramento. La conversione
può essere chiesta ank dopo il pignoramento, ma prima k sia disposta la vendita o l’ assegnazione, con un’
istanza al g.e. e il versamento immediato di un quinto dell’ importo, k è destinato ad essere inglobato nei
beni pignorati in caso di omissione o ritardo di oltre 15gg nel versamento del residuo. Il g.e., sentite le parti,
provvede con ordinanza, k ha l’ effetto di liberare le cose pignorate.
L’ istanza di conversione può essere proposta una sola volta, a pena di inammissibilità. Inoltre se si tratta di
espropriazione immobiliare e ricorrono giustificati motivi, è ammesso ank il versamento rateale x un
massimo di 18 mesi.
Qnd il valore dei beni pignorati è superiore all’ importo dei crediti x cui si procede e delle spese, il g.e. può
invece disporre, su istanza del debitore, la riduzione del pignoramento; mentre in caso di insufficienza dei
beni, è prevista l’ integrazione del pignoramento.
Il pignoramento si attua con atto scritto, nell’ espropriazione immobiliare e nell’ espropriazione presso terzi;
verbalmente nell’ espropriazione mobiliare presso il debitore, ma ank in qst ultimo caso viene documentato
in un processo verbale. L’ atto viene quindi depositato in cancelleria dall’ ufficiale giudiziario, x la
formazione del fascicolo.
L’ efficacia del pignoramento è assoggettata ad un termine di 90gg. Se entro qst termine non viene
compiuto il successivo atto d’ impulso, cioè l’ istanza di vendita o di assegnazione, il pignoramento diventa
inefficace. In ogni caso l’ efficacia del pignoramento cessa x effetto della chiusura anticipata del processo.
Vi sono infine dei casi in cui gli effetti propri del pignoramento sono già acquisiti indipendentemente dal
compimento dell’ atto di pignoramento. Si tratta in particolare dei beni mobili dati in pegno o
eccezionalmente assoggettati ad ipoteca. In qst casi quindi il codice consente l’ istanza di vendita, senza il
previo pignoramento.
18-l’ intervento dei creditori in generale
L’ art 2741cc enuncia la regola della par condicio creditoris, stabilendo k i creditori hanno uguale diritto di
essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione, cioè privilegi, pegni e
ipoteche. La regola è xo attenuta dalla disciplina dell’ espropriazione k limita a favore di determinati
creditori le possibilità degli altri di soddisfarsi sui beni pignorati.
La soddisfazione sul ricavato della vendita infatti, pur non essendo riservata al creditore procedente, ma
assoggettata ad una ripartizione proporzionale in caso di insufficienza a soddisfare tt i creditori, è kmq
limitata a vantaggio, oltre k del creditore procedente, degli altri creditori k abbiano effettuato un intervento
nel processo espropriativo.
Il codice xo si preoccupa di evitare k l’ espropriazione avvenga senza la partecipazione dei creditori k hanno
un diritto di prelazione sui beni pignorati. Se ciò accadesse infatti la prelazione sarebbe del tt inefficace, xk
la vendita forzata libera il bene dai privilegi e dalle ipoteche. In caso di pegno, lo spossessamento del
debitore costituisce già un adeguata garanzia; negli altri casi invece l’ art 498 dispone k il creditore
pignorante notifichi ai creditori assistiti da prelazione, risultante da pubblici registri, un avviso contenente l’
indicazione del creditore pignorante, del credito x il quale si procede, del titolo e delle cose pignorate, entro
5 gg dal pignoramento. Non si tratta di un termine perentorio, ma in mancanza della prova dell’ avvenuta
notificazione, il giudice non può provvedere sull’ istanza di vendita o assegnazione.
L’ art 499 stabilisce inoltre k l’ intervento è consentito: -ai creditori muniti di titolo esecutivo; - ai creditori k
al momento del pignoramento avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto
di pegno o un diritto di prelazione risultante dai pubblici registri; -i titolari di crediti di somme di denaro
risultanti dalle scritture contabili dell’ imprenditore commerciale.
Ai creditori chirografari, intervenuti tempestivamente, il creditore pignorante ha la facoltà di indicare, con
atto notificato o all’ udienza in cui è disposta la vendita o l’ assegnazione, l’ esistenza di altri beni del
debitore utilmente pignorabili, e di invitarli ad estendere il pignoramento se sono forniti di titolo esecutivo
o, altrimenti, ad anticipare le spese x l’ estensione. Se i creditori intervenuti, senza giusto motivo, non
estendono il pignoramento ai beni indicati entro il termine di 30 gg, il creditore pignorante ha diritto di
essere loro preferito in sede di distribuzione.
Il creditore privo di titolo esecutivo k interviene nell’ esecuzione, invece, entro i 10 gg successivi al deposito,
dv notificare al debitore una copia del ricorso e dell’ estratto autentico notarile attestante il credito, se l’
intervento nell’ esecuzione ha luogo in forza di essa.
Successivamente, con l’ ordinanza con cui è disposta la vendita o l’ assegnazione, il giudice fissa un’ udienza
di comparizione del debitore e di tt i creditori intervenuti privi di titolo esecutivo, disponendone la
notificazione ad cura di una delle parti. Tra la data dell’ ordinanza e l’ udienza fissata non possono
decorrere più di 60 gg. All’ udienza il debitore dv dichiarare quali dei crediti intende riconoscere e la relativa
misura. Se il debitore non compare si intendono riconosciuti tt i crediti. I creditori i cui crediti siano stati
riconosciuti partecipano alla distribuzione della somma ricavata. Gli altri hanno diritto all’ accantonamento
delle somme k spetterebbero loro, sempre k ne facciano istanza e dimostrino di aver proposto entro i
successivi 30 gg l’ azione necessaria x munirsi di titolo esecutivo.
L’ art 510 dispone k l’ accantonamento è disposto x il tempo necessario affinchè i creditori possano munirsi
di titolo esecutivo e kmq x non più di tre anni. Decorso il termine su istanza delle parti, o ank d’ ufficio, il
giudice dispone la comparizione delle parti, con l’ eccezione dei creditori k siano già stati soddisfatti
integralmente, e da luogo alla distribuzione della somma accantonata. La comparizione delle parti è
disposta ank prima della scadenza del termine se vi è istanza di uno dei creditori e non ve ne siano altri k
dvn ancora munirsi di titolo. Il residuo della somma è consegnato al debitore o al terzo k ha subito l’
espropriazione.
L’ art 499 stabilisce inoltre k l’ intervento si effettua con ricorso, da depositarsi prima dell’ udienza in cui è
disposta la vendita o l’ assegnazione, redatto con l’ assistenza del difensore munito di procura e contenente
l’ indicazione del credito e del titolo, non inteso come titolo esecutivo, ma come ragione di diritto
sostanziale del credito stesso; nonché la domanda di partecipazione alla distribuzione della somma ricavata
e la dichiarazione di residenza o l’ elezione di domicilio nel comune in cui ha sede il giudice competente x l’
esecuzione. In ogni caso l’ efficacia dell’ intervento dipende dal permanere dell’ efficacia del pignoramento
originario o di pignoramenti successivi.
L’ intervento dunque da diritto non solo a partecipare alla distribuzione della somma ricavata, ma ank a
provocare i singoli atti, in caso di intervento fondato su un titolo esecutivo.
L’ intervento tardivo da invece diritto soltanto a partecipare alla distribuzione della parte di ricavato k
residua dopo soddisfatti i diritti del creditore pignorante, di qll privilegiati e di qll intervenuti
successivamente, purchè kmq l’ intervento avvenga prima del provvedimento di distribuzione nell’
espropriazione mobiliare e prima dell’ udienza di cui all’ art 596 nell’ espropriazione immobiliare.
Il termine finale xo non riguarda i creditori muniti di titolo esecutivo e qll privilegiati, ma solo qll non muniti
di titolo, k oltre qst termine saranno equiparati ai creditori disconosciuti.

19- vendita forzata, assegnazione e distribuzione della somma ricavata.


L’ atto di impulso processuale successivo al pignoramento è un’ istanza k il creditore pignorante ha l’ onere
di rivolgere al g.e., con cui chiede la vendita forzata dei beni pignorati o la loro assegnazione in pagamento.
La legge prevede, oltre al termine acceleratorio di non oltre 90 gg dal pignoramento, ank un termine
dilatorio. L’ istanza infatti non può essere proposta se non sono decorsi 10 gg dal pignoramento. Nelle
situazioni k la legge considera sostitutive del pignoramento, come il pegno o l’ ipoteca, il termine decorre
dalla notificazione del precetto.
Il g.e. provvede a disporre la vendita o l’ assegnazione con le modalità previste x ciascun tipo di
espropriazione.
La vendita forzata ha la funzione di trasformare i beni pignorati in denaro liquido. Essa può avvenire con
incanto, cioè con offerte successive in aumento ( cd vendita all’ asta) o senza incanto. Il d.l. 132/2014 ha
stabilito a tal proposito k l’ incanto può essere disposto solo qnd il giudice ritiene probabile k la vendita con
qst modalità abbia luogo ad un prezzo superiore della metà rispetto al valore del bene.
Qnd la vendita è fatta in più volte o in più lotti dv cessare qnd il prezzo già ottenuto raggiunge l’ importo
delle spese e dei crediti x cui si procede.
La natura giuridica della vendita forzata è particolarmente discussa. Sicuramente essa differisce dal normale
contratto di compravendita xk avviene prescindendo totalmente dalla volontà di colui k sarebbe il
venditore. Colui k vende infatti non è il proprietario, ma lo stato e x esso l’ organo giurisdizionale, e non in
rappresentanza del debitore, ma in sua vece. Secondo l’ opinione prevalente quindi lo stato sottrae al
debitore non il bene, ma il potere di alienarlo. Tant’ è k il denaro ricavato dalla vendita appartiene ancora al
debitore, k riceve in restituzione l’ eventuale residuo. L’ effetto traslativo xo non si riconduce allo scambio
dei consensi, ma ad una serie di atti, incluso il pagamento del prezzo, k appartengono al procedimento.
A tal proposito occorre inoltre sottolineare k l’ art 2929cc fa salvi i diritti del terzo acquirente rispetto alle
nullità formali degli atti esecutivi, relative a questione dedotte successivamente all’ aggiudicazione. L’
affidamento del terzo è inoltre tutelato ank rispetto alle nullità sostanziali, comprese qll k affliggono la
vendita o l’ assegnazione.
L’ assegnazione invece è l’ attribuzione diretta del bene pignorato al creditore, sulla base di un determinato
valore. Se non vi sono ragioni di concorso, la soddisfazione avviene attraverso una sorta di datio in solutum
e la determinazione del valore del bene assegnato serve solo a stabilire se il creditore è soddisfatto
totalmente o solo parzialmente, o se al contrario c’è un margine di valore da restituire al debitore.
Se invece si è verificato l’ intervento di altri creditori e si dv far luogo al concorso, la determinazione del
valore dei beni assegnati serve a stabilire l’ importo su cui dv effettuarsi il concorso, affinchè siano fatte
salve le spese di esecuzione e le ragioni di prelazione, nonché la par condicio dei creditori nn privilegiati
intervenuti. Ciò può esigere quindi k l’ assegnatario versi in parte, o ank x l’ intero, il valore delle cose
assegnate.
L’ art 506 stabilisce infatti k l’ assegnazione non può essere fatta x un valore inferiore alle spese di
esecuzione e ai crediti aventi diritto a prelazione anteriore a qll dell’ offerente. Solo sull’ eventuale valore
eccedente concorrono poi l’ offerente e gli altri creditori, osservate le cause di prelazione k li assistono.
Se l’ assegnazione ha ad oggetto un credito, opera come cessione pro solvendo.
L’ assegnazione è quindi compiuta con ordinanza del g.e. a richiesta del creditore.
Se la vendita o l’ assegnazione hanno ad oggetto un bene gravato da pegno o ipoteca, l’ aggiudicatario o l’
assegnatario, con l’autorizzazione del g.e., possono liberare il debitore, concordando l’ assunzione del
debito, k va menzionata nel provvedimento di vendita o di assegnazione.
La fase successiva è la distribuzione della somma ricavata, formata da qnt proviene a titolo di prezzo o
conguaglio delle cose vendute o assegnate.
Se non vi è concorso di creditori, la somma viene attribuita al creditore pignorante fino a soddisfazione del
credito, degli interessi e delle spese, salva la restituzione al debitore del residuo. Qst attribuzione è
compiuta dal g.e. con ordinanza, sentito il debitore.
Se vi sono intervenienti invece, il provvedimento del giudice dv contenere il cd progetto di distribuzione,
cioè un riparto proporzionale effettuato con diverse modalità a seconda del tipo di espropriazione, e kmq
tenendo conto delle cause di prelazione e previo accantonamento delle somme k spetterebbero ai creditori
intervenuti privi di titolo esecutivo, i cui crediti non siano stati in tt o in parte riconosciuti dal debitore.
Eventuali creditori di ciascun creditore avente diritto alla distribuzione possono chiedere di essere sostituiti
a lui, x la soddisfazione dei loro crediti, proponendo domanda al g.e. Eventuali contestazioni relative alle
loro domande nn possono xo ritardare la distribuzione tra gli altri creditori concorrenti.
L’ art 512 stabilisce inoltre k “ se in sede di distribuzione, sorge controversia tra i creditori concorrenti o tra
creditore e debitore o terzo assoggettato all’ esecuzione, circa la sussistenza o l’ ammontare di uno o più
crediti o circa la sussistenza di un diritto di prelazione, il g.e. sentite le parti e compiuti i necessari
accertamenti, provvede con ordinanza impugnabile ai sensi dell’ art 617, 2co”. La contestazione di crediti è
quindi una forma di opposizione.
Il 2co aggiunge k in qst casi il giudice può ank sospendere in tt o in parte la distribuzione della somma
ricavata. Contro il provvedimento di sospensione è ammesso reclamo ai sensi dell’ art 669 terdecies.

SEZIONE SECONDA-L’ ESPROPRIAZIONE MOBILIARE PRESSO IL DEBITORE


20- il pignoramento mobiliare
L’ espropriazione mobiliare presso il debitore è disciplinata dagli art 513 e ss.
L’ u.g. al quale sia stata rivolta la richiesta di effettuare il pignoramento, previa esibizione del titolo
esecutivo e del precetto debitamente notificati, dv iniziare la ricerca delle cose da pignorare, k può essere
effettuata nella casa del debitore e negli altri luoghi a lui appartenenti. Può ank ricercarle sulla xsn del
debitore, osservando le opportune cautele x rispettarne il decoro. In ogni caso può vincere eventuali
resistenze ricorrendo, se del caso, all’ assistenza della forza pubblica.
Qnd si tratta di pignorare cose k nn si trovano in luoghi appartenenti al debitore, ma delle quali egli può
direttamente disporre, il pignoramento, pur potendo avvenire nelle forme dell’ espropriazione mobiliare
presso il debitore, presuppone k l’ u.g. abbia ottenuto l’ autorizzazione del presidente del tribunale o di un
giudice da lui delegato, il quale provvede con decreto su istanza del creditore. L’ autorizzazione non è
necessaria, se il terzo consente di esibire all’ u.g. le cose del debitore da pignorare.
Qnd invece si tratta di cose k non sono nella disponibilità diretta del debitore bisogna ricorrere all’
espropriazione mobiliare presso terzi.
Ottenuto l’ accesso, l’ u.g. provvede alla scelta dei beni da pignorare, preferendo il denaro, gli oggetti
preziosi e i titoli di credito k ritiene di sicura realizzazione, nonché i beni k ritiene di più facile liquidazione,
nei limiti di un presumibile valore di realizzo pari all’ importo del credito precettato aumentato della metà.
Il codice prevede xo l’ impignorabilità assoluta, da far valere con l’ opposizione all’ esecuzione, dei beni
indispensabili x la vita, come ad es il letto, e x il sostentamento, come i commestibili e i combustibili x un
mese di sostentamento del debitore e della sua famiglia, nonché x il valore morale, come l’ anello nuziale e
gli oggetti sacri. Vi sono xo ank delle hp di impignorabilità relativa, come ad es i beni mobili destinati al
servizio o alla coltivazione di un fondo o gli strumenti indispensabili x la professione, l’ arte o il mestiere del
debitore. In tal caso xo incombe sul debitore l’ onere di provare la natura indispensabile del bene pignorato
attraverso l’ opposizione all’ esecuzione.
I beni pignorati dvn poi essere valutati dall’ u.g. k, se lo ritiene opportuno, può farsi assistere da uno
stimatore.
Infine l’ u.g. compie al debitore, o a un suo familiare o addetto alla casa o all’ ufficio, purchè non minore di
14 anni, né palesemente incapace, la fondamentale ingiunzione di non sottrarre le cose scelte alla garanzia
del credito; dopo di che redige processo verbale dell’ intera operazione e consegna alle xsn presenti o, in
mancanza affigge alla porta dell’ immobile, un avviso circa l’ avvenuta ingiunzione al debitore.
L’ art 518, come modificato dal d.l.132/2014, stabilisce k una volta compiute qst operazione, l’ u.g.
consegna al creditore il processo verbale, il titolo esecutivo e il precetto. Il creditore dv depositare nella
cancelleria la nota di iscrizione a ruolo, con copie conformi di tt qst atti, entro 15 gg dalla consegna. A tal
fine, la conformità delle copie è attestata dall’ avvocato del creditore. Al momento del deposito il
cancelliere forma il fascicolo dell’ esecuzione. Sino alla scadenza del termine di efficacia del pignoramento,
una copia del processo verbale è conservata dall’ u.g. a disposizione del debitore. Il pignoramento xde
efficacia qnd la nota di iscrizione a ruolo e le copie degli atti sono depositate oltre il termine di 15 gg dalla
consegna al creditore.
Su istanza del creditore, da depositare non oltre il termine x il deposito dell’ istanza di vendita, il giudice,
nominato uno stimatore qnd appare opportuno, ordina l’ integrazione del pignoramento se ritiene k il
presumibile valore di realizzo dei beni pignorati sia insufficiente. In qst caso l’ u.g. riprende le operazioni di
ricerca dei beni.
L’ art 519 dispone invece k il pignoramento non può essere eseguito nei gg festivi, né nelle ore notturne,
salvo k ne sia data autorizzazione dal presidente del tribunale o dal giudice da lu delegato. Il pignoramento
iniziato nelle ore prescritte può xo essere proseguito fino al suo compimento.
X qnt riguarda la custodia delle cose pignorate, l’ art 520 stabilisce k il denaro, gli oggetti preziosi e i titoli di
credito siano consegnati al cancelliere del tribunale. Il denaro viene depositato nelle forme dei depositi
giudiziari, mentre gli oggetti preziosi e i titoli di credito nelle forme k il giudice determina.
X qnt riguarda le altr cose, su richiesta del creditore, l’ u.g. può farle trasportare in un luogo di pubblico
deposito. In caso contrario può lasciarle sul posto, affidandole a un custode k ne assume la responsabilità.
Di regola il custode non può essere il creditore o il suo coniuge, né il debitore o un suo familiare, salvo k il
debitore o rispettivamente il creditore non consenta.
Se l’ u.g. trova un pignoramento già iniziato da un altro u.g., continua le operazioni insieme con lui
redigendo un unico processo verbale; se invece trova k i beni sono già stati pignorati in precedenza , ne da
atto nel processo verbale e procede al pignoramento degli altri beni o fa constare nel processo verbale k
non ve ne sono. Il processo verbale è depositato in cancelleria e inserito nel fascicolo formato in base al
primo pignoramento, se non si è ancora tenuta l’ udienza x l’ autorizzazione della vendita o dell’
assegnazione. In qst caso il cancelliere ne da notizia al creditore primo pignorante e l’ esecuzione si svolge
in unico processo. Se invece il pignoramento successivo è compiuto dopo l’ udienza k dispone la vendita o l’
assegnazione, ha gli effetti di un intervento tardivo rispetto ai beni colpiti dal primo pignoramento. Se
colpisce altri beni, invece, ha luogo un separato processo.

21-l’ intervento dei creditori


Nell’ espropriazione mobiliare presso il debitore possono intervenire solo i creditori indicati dall’ art 499,
non oltre l’ udienza di autorizzazione della vendita o dell’ assegnazione, ovvero, in caso di piccola
espropriazione, cioè di valore inferiore ai 20000 euro, non oltre la presentazione del ricorso con l’ istanza di
vendita.
Se avviene dopo qst momento, ma prima del provvedimento di distribuzione ( cd intervento tardivo) l’
interveniente, se munito di titolo esecutivo, può kmq provocare i singoli atti esecutivi, ma potrà soddisfarsi
solo sull’ eventuale residuo dopo la soddisfazione del creditore procedente, dei creditori privilegiati e di qll
intervenuti tempestivamente, salvo k abbia un diritto di prelazione sui beni pignorati, k dv essere sempre
fatto salvo.

22- vendita, assegnazione e distribuzione


Se il pignoramento ha colpito denaro liquido, non c’è bisogno di procedere alla vendita e il creditore potrà
chiedere direttamente la sua soddisfazione o la distribuzione della somma.
Se il pignoramento ha colpito titoli di credito o altri beni mobili, il creditore ha la facoltà di chiederne la
vendita o l’ assegnazione. A seguito dell’ istanza, il g.e. provvede innanzitutto a fissare un udienza x l’
audizione delle parti, salvo k si tratti di piccola espropriazione, nel qual caso dispone immediatamente la
vendita o l’ assegnazione.
L’ udienza non da luogo ad una vera e propria trattazione in contraddittorio, ma è solo l’ occasione di fare
osservazioni circa l’ assegnazione o il tempo e le modalità della vendita. In qst occasione vanno proposte
ank le opposizioni agli atti esecutivi, sempre k non sia già scaduto il termine di decadenza, k è di 20 gg dal
primo atto di esecuzione o dal gg in cui furono compiuti i singoli atti.
Se non vi sono opposizioni o su di esse si raggiunge l’ accordo, il g.e. dispone con ordinanza l’ assegnazione
o la vendita; altrimenti decide con sentenza le opposizioni e poi dispone con ordinanza l’ assegnazione o la
vendita.
La vendita può essere senza incanto a mezzo di commissionario o all’ incanto. Nel primo caso il giudice
affida l’ incarico all’ istituto di vendite giudiziarie o, con provvedimento motivato, ad un altro soggetto
specializzato; fissa l’ importo minimo della vendita e l’ importo globale fino al raggiungimento del quale la
vendita dv essere eseguita; al commissionario può imporre una cauzione.
Il commissionario assicura agli interessati la possibilità di esaminare le cose poste in vendita, ank con
modalità telematiche, almeno tre gg prima della data fissata x l’ esperimento di vendita. Egli inoltre ha l’
obbligo di consegnare la cosa all’ acquirente solo all’ esito del pagamento integrale del prezzo.
Il commissionario inoltre dv documentare le vendite effettuate e non può mai restare al di sotto degli
eventuali valori di estimo o di borsa. La vendita dv essere effettuata entro un mese, salva proroga richiesta
da tt i creditori intervenuti; dopo di che se i beni pignorati non sono ancora stati venduti, il g.e. dv disporre
la vendita all’ incanto.
Col provvedimento k dispone l’ incanto, il g.e. stabilisce il gg, l’ ora e il luogo in cui dv essere eseguito,
affidandone l’ esecuzione al cancelliere, all’ u.g. o ad un istituto autorizzato; dispone x l’ opportuna
pubblicità; fissa il prezzo base dell’ incanto, a meno k il valore risulti da listini di borsa o di mercato, o k il
giudice ritenga opportuno autorizzare la vendita al miglior offerente, senza prezzo minimo; può autorizzare
la vendita con modalità telematiche.
Il codice inoltre prevede ank il potere del g.e. di delegare le operazioni di vendita all’ incanto o senza
incanto di beni mobili registrati ai professionisti iscritti negli elenchi di cui all’ art 179 disp.att. cpc., cioè ad
un notaio, un avvocato o un commercialista.
Della vendita si redige processo verbale da depositare in cancelleria. In caso di esito negativo del primo
esperimento di vendita, il soggetto cui è stata affidata l’ esecuzione della vendita fissa un nuovo incanto ad
un prezzo base inferiore di un quinto rispetto a qll precedente.
Sulle difficoltà k sorgono nelle operazioni di vendita delegate provvede il giudice, con decreto reclamabile
allo stesso giudice con ricorso k non sospende le operazioni di vendita, salvo k il giudice, concorrendo gravi
motivi, disponga la sospensione.
L’ aggiudicatario dv versare il prezzo e il relativo importo, consegnato al cancelliere, viene depositato con le
forme dei depositi giudiziari. In caso di mancato pagamento, k condiziona il passaggio di proprietà, si fa
luogo ad un nuovo incanto ( cd rivendita) a spese e sotto la responsabilità del primo aggiudicatario k, in qnt
contraente inadempiente, risponderà dell’ eventuale differenza tra il prezzo da lui offerto e qll ricavato con
la rivendita.
Il ricavato della vendita, o il denaro pignorato, va infine distribuito ai creditori. Il codice si limita a dettare
norme concernenti, da un lato, l’ hp k i creditori si siano accordati su un piano di riparto e, dall’ altro, l’ hp
contraria. Nel primo caso il g.e. provvede in conformità al piano concordato; nel secondo caso, cioè se i
creditori non raggiungono un accordo o il giudice non l’ approva, a richiesta di uno o più creditori, provvede
alla distribuzione con riguardo dapprima ai diritti di prelazione e poi al criterio di proporzionalità.
L’ art 540bis, introdotto dalla l.n.69/2009 disciplina invece l’ hp dell’ effettivo esito insufficiente della
vendita o dell’ assegnazione, configurando un’ integrazione successiva del pignoramento, ad iniziativa di
uno o più creditori, prima k il giudice disponga l’ approvazione o la distribuzione del ricavato. Se sono
pignorate nuove cose, ne dispone la vendita senza bisogno di una nuova istanza; altrimenti dichiara l’
estinzione del procedimento, salvo k siano da completare le operazioni di vendita.
Il provvedimento k dichiara l’ estinzione è l’ ordinanza del g.e. impugnabile ai sensi dell’ art 630, 3co.

SEZIONE TERZA- L’ ESPROPRIAZIONE MOBILIARE PRESSO TERZI


23-il pignoramento presso terzi
Qnd l’ espropriazione ha ad oggetto crediti del debitore verso terzi o cose di proprietà del debitore stesso in
possesso di un terzo, il procedimento non può svolgersi con le forme dell’ espropriazione presso il debitore.
I beni infatti non possono essere individuati, valutati, né vincolati se non con la collaborazione del terzo, k è
la principale caratteristica strutturale dell’ espropriazione mobiliare presso terzi.
Occorre sapere innanzitutto se il terzo è realmente debitore del debitore o se le cose in suo possesso
appartengono effettivamente al debitore. Ne consegue la necessità k egli compia una dichiarazione ufficiale
e impegnativa all’ ufficio esecutivo; nonché la necessità k il vincolo derivante dal pignoramento diventi
operante subito, cioè appena il terzo viene a conoscenza della procedura esecutiva, x evitare k egli, magari
colludendo col debitore, anticipi la prestazione nei suoi confronti, frustando l’ iniziativa del creditore.
Infine occorre la predisposizione di un meccanismo processuale idoneo a fornire un accertamento, sia pure
limitato alla procedura esecutiva in corso, nel caso k la sua dichiarazione sia negativa.
X soddisfare qst diverse esigenze, il codice configura l’ atto di pignoramento presso terzi come un atto
scritto complesso, sia xk presenta i caratteri propri degli atti esecutivi e degli atti di accertamento, sia xk è
posto in essere da due soggetti, cioè il creditore procedente e l’ u.g., nei confronti di altri due soggetti, cioè
il debitore e il terzo.
L’ iniziativa è assunta dal creditore k comincia col predisporre l’ atto x poi consegnarlo all’ u.g. xk compia l’
ingiunzione di non sottrarre il bene alla garanzia del credito e la notificazione dell’ intero atto al debitore e
al terzo. In base all’ art 543 il pignoramento presso terzi si esegue mediante atto notificato al debitore e al
terzo k, oltre all’ ingiunzione di cui all’ art 492, dv contenere: 1 l’ indicazione del credito x il quale si
procede, del titolo esecutivo e del precetto; 2 l’ indicazione, almeno generica, delle cose o delle somme
dovute e l’ intimazione al terzo di non disporne senza ordine del giudice; 3 la dichiarazione di residenza o l’
elezione di domicilio nel comune in cui ha sede il tribunale competente, nonché l’ indicazione dell’ indirizzo
di pec del creditore procedente; 4 la citazione del debitore a comparire davanti al giudice competente, con
l’ invito al terzo a comunicare la dichiarazione di cui all’ art 547 al creditore procedente entro 10 gg a mezzo
raccomandata o pec, con l’ avvertimento al terzo k in caso di mancata comunicazione della dichiarazione, la
stessa dovrà essere resa dal terzo comparendo in un’ apposita udienza e k qnd il terzo non compare o,
sebbene comparso, non rende la dichiarazione, il credito pignorato o il possesso di cose di appartenenza
del debitore, nell’ ammontare o nei termini indicati dal creditore, si considereranno non contestati ai fini
del procedimento in corso. Nell’ indicare l’ udienza di comparizione si dv rispettare il termine di 10 gg dal
pignoramento.
L’ atto, predisposto e sottoscritto dal creditore o dal suo difensore, viene consegnato all’ u.g., k fa propria
con la sottoscrizione l’ ingiunzione al terzo e poi provvede a notificarlo al debitore e al terzo.
Da qst momento il debitore è soggetto ai vincoli propri del pignoramento, mentre il terzo è custode
responsabile del credito pignorato, nel senso k se adempie senza ordina del giudice, tale adempimento non
sarà liberatorio. Occorre xo sottolineare k il terzo è assoggettato agli obblighi del custode nei limiti dell’
importo precettato aumentato della metà.
Se il credito pignorato è garantito da pegno, si intima a k detiene la cosa data in pegno di non eseguire la
riconsegna senza ordine del giudice; se è garantito da ipoteca, il pignoramento dv essere annotato nei libri
fondiari.
Vi sono xo dei crediti impignorabili, come i crediti alimentari, tranne k x cause alimentari e previa
autorizzazione e determinazione della misura da parte del giudice, o i sussidi di sostentamento e di
assistenza. I crediti x stipendi, salari e altre indennità dovute dai privati relativi a rapporti lavoro, possono
essere pignorati x cause alimentari, nella misura determinata dal giudice, e x altre cause, in misura non
superiore al quinto, o kmq in caso di concorso, mai in misura superiore alla metà.

24- la dichiarazione del terzo e l’ eventuale accertamento semplificato


Gli ultimi commi dell’ art 543, modificati dal d.l. 132/2014 stabiliscono k eseguita l’ ultima notificazione, l’
u.g. consegni senza ritardo al creditore l’ originale dell’ atto di citazione. Il creditore dv depositare in
cancelleria la nota di iscrizione a ruolo, con copie conformi dell’ atto di citazione, del titolo esecutivo e del
precetto, entro 30 gg dalla consegna. A tal fine la conformità delle copie è attestata dall’ avvocato del
creditore. Il cancelliere al momento del deposito forma il fascicolo dell’ esecuzione. Il pignoramento xde
efficacia qnt i documenti sono depositati oltre il termine di 30 gg dalla consegna al creditore. Qnd effettua
la ricerca con modalità telematiche, l’ u.g. consegna senza ritardo al creditore il verbale, il titolo esecutivo e
il precetto e si applicano le disposizioni di cui al 4co. Decorso il termine dilatorio di 10 gg dal pignoramento,
il creditore pignorante e ognuno dei creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo possono chiedere l’
assegnazione o la vendita delle cose mobili o l’ assegnazione dei crediti. Il giudice fissa l’ udienza x l’
audizione del creditore e del debitore e dispone la vendita o l’ assegnazione. Il decreto con cui fissa l’
udienza è notificato a cura del creditore e dv contenere l’ avvertimento di cui al n4, cioè la citazione del
debitore e l’ invito al terzo a comunicare la dichiarazione di cui all’ art 547.
La norma stabilisce infatti k con dichiarazione a mezzo raccomandata inviata al creditore procedente o
trasmessa a mezzo pec, il terzo, xsnlmente o a mezzo di procuratore speciale o a mezzo del difensore
munito di procura speciale, dv specificare di quali cose o somme è debitore o si trova in possesso e qnd ne
dv eseguire il pagamento o la consegna. Dv inoltre specificare i sequestri precedentemente eseguiti presso
di lui e le cessioni k gli sono state notificate o k ha accettato. In tal caso il creditore pignorante dv chiamare
nel processo il sequestrante nel termine perentorio fissato dal giudice.
In caso di precedenti pignoramenti, il terzo può limitarsi a richiamare la dichiarazione precedente e i
pignoramenti ai quali si riferisce. Si applicano le disposizioni relative ai pignoramenti successivi.
Se creditore e debitore non hanno contestazioni da sollevare, non c’è ragione di effettuare un
accertamento. Può xo accadere k il terzo non compaia o rifiuti di rendere la dichiarazione o k sul suo
contenuto sorgano contestazioni. A tal proposito il legislatore è intervenuto con la l.n.228/2012
apportando rilevanti modifiche. Prima di qst riforma infatti il codice prevedeva la necessità di accertare l’
esistenza o l’ entità del credito o la proprietà di cose del debitore in possesso del terzo attraverso un
normale giudizio di cognizione, su istanza di parte. Ora invece qst necessità è stata superata da un
accertamento semplificato k, in qnt tale, ha efficacia limitata al procedimento esecutivo in corso.
L’ art 548, successivamente modificato dal d.l.132/2014, stabilisce infatti k qnd all’ udienza il creditore
dichiara di non aver ricevuto la dichiarazione, il giudice fissa un’ udienza successiva, con ordinanza
notificata al terzo almeno 10 gg prima della nuova udienza. Se il terzo non compare alla nuova udienza o,
comparendo, rifiuta di rendere la dichiarazione, il credito pignorato o il possesso del bene di appartenenza
del debitore, nei termini indicati dal creditore, si considera non contestato ai fini del procedimento in corso
e il giudice dispone la vendita o l’ assegnazione.
Il terzo può impugnare l’ ordinanza ai sensi dell’ art 617, se prova di non averne avuto conoscenza x
irregolarità della notificazione o x caso fortuito o forza maggiore.
Qnd invece la dichiarazione viene resa e sorgono contestazioni, l’ art 549 stabilisce k il g.e., compiuti i
necessari accertamenti, le risolve con ordinanza, k produce effetti ai fini del procedimento in corso ed è
impugnabile ai sensi dell’ art 617.
Qnt all’ intervento dei creditori, l’ individuazione dei soggetti legittimati è lasciata all’ art 499. Inoltre l’ art
551 enuncia espressamente k valgono le regole dettate dall’ art 525 con riguardo all’ intervento dei
creditori nell’ espropriazione presso il debitore. Viene solo precisato k il termine x l’ intervento tempestivo
è l’ udienza di comparizione delle parti.

25- l’ assegnazione e la vendita


Se il terzo si è riconosciuto, o è stato giudizialmente dichiarato, possessore di cose mobili di proprietà del
debitore, il giudice dispone la vendita o l’ assegnazione, sentite le parti, secondo le stesse regole dettate x l’
espropriazione presso il debitore.
Se invece si tratta di crediti, bisogna distinguere tra qll immediatamente esigibili, o kmq in un termine non
superiore a 90 gg, e qll esigibile in un termine più lungo. Nel primo caso il giudice provvede direttamente
all’ assegnazione, eventualmente previa ripartizione pro quota con i creditori concorrenti. Si tratta inoltre di
un’ assegnazione pro solvendo, quindi il creditore assegnatario dv prima escutere il terzo debitore e solo in
caso di insolvenza può proseguire nella sua azione esecutiva contro il suo originario debitore.
Nel secondo caso il g.e. dispone l’ assegnazione solo se chiesta concordemente dai creditori; in caso
contrario il credito verrà venduto con le regole generali della vendita forzata di cose mobili.
L’ ordinanza di assegnazione è impugnabile solo con l’ opposizione agli atti esecutivi.

SEZIONE QUARTA- L’ ESPROPRIAZIONE IMMOBILIARE


26-il pignoramento immobiliare
La circostanza k il pignoramento abbia ad oggetto beni immobili, o diritti reali di godimento su beni
immobili, da luogo a particolari esigenze, k a loro volta introducono particolari modalità del procedimento.
Innanzitutto la scelta dei beni da pignorare non è compiuta dall’ u.g. al momento del pignoramento, ma in
un momento anteriore dal creditore procedente, k quindi dovrà già sapere quali beni appartengono al
debitore e se il loro valore sia approssimativamente sufficiente x soddisfare il suo credito. Egli quindi dovrà
consultare i pubblici registri immobiliari, ank x conoscere le eventuali ragioni di altrui prelazione k
potrebbero frustrare la sua iniziativa, o l’ esistenza di altri pignoramenti k potrebbero indurlo a preferire un
intervento nelle relative procedure. L’ unico limite riguarda il creditore ipotecario, k non può pignorare altri
immobili, se non sottopone a pignoramento gli immobili gravati da ipoteca. Se il creditore ipotecario
estende il pignoramento a immobili non ipotecati a suo favore, il g.e. può ridurre il pignoramento ai termini
dell’ art 496, oppure può sospenderne la vendita fino al compimento di qll relativa agli immobili ipotecati.
Il pignoramento dell’ immobile comprende gli accessori, le pertinenze e i frutti dell’ immobile pignorato, ma
non i mobili k lo arredano. In tal caso xo il collegamento, k non è funzionale, ma meramente economico,
può rendere opportuno lo svolgimento contemporaneo delle due espropriazioni.
L’ atto di pignoramento immobiliare è un atto complesso predisposto e sottoscritto dal creditore
procedente, k dv contenere l’ esatta indicazione dei beni e dei diritti immobiliari k si intende sottoporre a
esecuzione, con gli estremi richiesti dal cc x l’ individuazione dell’ immobile ipotecato.
L’ atto viene poi consegnato all’ u.g. k lo integra con l’ ingiunzione al debitore di non sottrarre i beni
pignorati alla garanzia del credito e provvede alla sua notificazione al debitore.
X l’ opponibilità ai terzi del pignoramento è xo necessaria la sua trascrizione nei pubblici registri immobiliari,
k può essere compiuta dall’ u.g. o dal creditore pignorante. Nel primo caso, l’ u.g., k dovrà essere stato
munito in precedenza della nota di trascrizione in due esemplari, immediatamente dopo la notificazione,
provvede a consegnare copia autentica dell’ atto notificato al competente conservatore dei registri
immobiliari, il quale trascrive l’ atto e gli restituisce uno dei due esemplari della nota con gli estremi dell’
avvenuta trascrizione. Nel secondo caso, se richiesto, l’ u.g. consegna la copia autentica dell’ atto notificato
al creditore procedente, k quindi può provvedere a richiedere la trascrizione.
A qst pt, nella prima hp, l’ u.g. consegna senza ritardo al creditore l’ atto di pignoramento e la nota di
trascrizione restituitagli dal conservatore dei registri immobiliari. Il creditore dv depositare in cancelleria la
nota di iscrizione a ruolo e le copie conformi del titolo esecutivo, del precetto, dell’ atto di pignoramento e
della nota di trascrizione entro 15 gg dalla consegna dell’ atto di pignoramento. Nella seconda hp invece il
creditore deposita la nota di trascrizione appena restituitagli dal conservatore dei registri immobiliari.
Il cancelliere quindi forma il fascicolo dell’ esecuzione. Il pignoramento xde efficacia se il deposito è
effettuato oltre il termine di 15 gg dalla consegna dei documenti al creditore.
Il fascicolo dell’ esecuzione, x un determinato immobile, è sempre unico, ank in caso di più pignoramenti
successivi. In qst hp infatti, il conservatore dei registri immobiliari fa menzione del precedente
pignoramento sulla nota di trascrizione k restituisce. In conseguenza di ciò, l’ atto di pignoramento
successivo va depositato nel fascicolo formato in base al primo pignoramento.
Col pignoramento inoltre il debitore è costituito custode dei beni pignorati, senza diritto a compenso. Su
istanza del creditore pignorante o di uno dei creditori intervenuti, xo il g.e., sentito il debitore, può
nominare custode una xsn diversa. Il giudice provvede a nominare una xsn diversa ank qnd l’ immobile non
è occupato dal debitore. In caso di inosservanza degli obblighi, il g.e. provvede alla sostituzione del custode.
Se custode è il debitore, qualora lo ritenga utile, il giudice può nominare custode la xsn o l’ istituto incaricati
delle operazioni di vendita, con la stessa ordinanza con cui dispone la vendita. Tt qst provvedimenti sono
pronunciati con ordinanza non impugnabile.
Il debitore o il terzo nominato custode dvn rendere il conto a norma dell’ art 593 e non possono dare l’
immobile in locazione, se non sono autorizzati dal g.e.
Il g.e. inoltre, con provvedimento non impugnabile, dispone la liberazione dell’ immobile pignorato qnd non
ritiene di autorizzare il debitore a continuare ad abitarlo o qnd revoca l’ autorizzazione concessa in
precedenza o qnd provvede all’ aggiudicazione o all’ assegnazione dell’ immobile. Il provvedimento
costituisce titolo esecutivo x il rilascio ed è eseguito a cura del custode, a meno k l’ aggiudicatario o l’
assegnatario non lo esentino.
Il giudice inoltre stabilisce ank le modalità con cui il custode dv adoperarsi affinchè le xsn interessate all’
acquisto esaminino i beni in vendita. Il custode inoltre, previa autorizzazione del giudice, provvede all’
amministrazione e alla gestione dell’ immobile ed esercita le azioni previste dalla legge x conseguirne la
disponibilità.

27- l’ intervento dei creditori


Ank nell’ espropriazione immobiliare, a seguito dell’ abrogazione dell’ art 563, l’ individuazione dei soggetti
legittimati all’ intervento è lasciata all’ art 499. Ank in tal caso si distingue tra intervento tempestivo, cioè
effettuato non oltre la prima udienza x l’ autorizzazione della vendita, e l’ intervento tardivo. L’ art 564
stabilisce infatti k i creditori intervenuti tempestivamente partecipano all’ espropriazione dell’ immobile
pignorato e, se muniti di titolo esecutivo, possono provocarne i singoli atti. L’ art 566 dispone invece k i
creditori intervenuti dopo la prima udienza, ma prima del provvedimento di distribuzione, possono
soddisfarsi solo sull’ eventuale residuo, a meno k siano creditori ipotecari o privilegiati, nel qual caso
possono concorrere alla distribuzione secondo i loro diritti di prelazione.

28- la vendita
L’ iter procedimentale k conduce alla vendita ha inizio con l’ istanza di vendita da proporsi, dal creditore
pignorante o dal creditore intervenuto munito di titolo esecutivo, al g.e. col rispetto del termine dilatorio di
10 gg dal pignoramento. In base all’ art 567 il creditore k richiede la vendita dv inoltre provvedere, entro
120gg dal deposito del ricorso, ad allegare l’ estratto del catasto effettuato nei 20 anni anteriori alla
trascrizione del pignoramento, k può essere eventualmente sostituito da un certificato notarile attestante
le risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari. Il termine può essere prorogato solo una volta,
su istanza dei creditori e dell’ esecutato, x giusti motivi e x non più di altri 120 gg. Un ulteriore termine di
120 gg è assegnato dal giudice, qnd ritiene k la documentazione sia incompleta. Se la proroga non è
richiesta o non è concessa o la documentazione non è integrata nel termine assegnato, il g.e. ank d’ ufficio
dichiara con ordinanza l’ inefficacia del pignoramento relativamente all’ immobile x il quale non è stata
depositata la documentazione e dispone la cancellazione della trascrizione del pignoramento stesso. se non
vi sono altri beni pignorati, dichiara ank l’ estinzione del processo esecutivo.
Il certificato della rendita catastale consente al giudice di stabilire il valore base x la vendita, k viene
determinato con lo stesso provvedimento con cui dispone la vendita, pronunciato in sede di udienza di
autorizzazione della vendita, sempre k non siano sollevate opposizioni. A tal proposito l’ art 569 dispone k
entro trenta gg dal deposito della documentazione prescritta, il giudice, se necessario, nomina l’ esperto ( x
la determinazione del valore dell’ immobile) convocandolo davanti a se x prestare il giuramento e fissa l’
udienza x la comparizione delle parti e dei creditori iscritti non intervenuti. Tra la data del provvedimento e
qll dell’ udienza non possono decorrere più di 120 gg. All’ udienza le parti possono fare osservazioni circa il
tempo e le modalità della vendita, e debbono proporre a pena di decadenza le opposizioni agli atti
esecutivi, se non sono già decadute dal diritto di proporle. Se non vi sono opposizioni o se su di esse si
raggiunge l’ accordo delle parti comparse, il giudice dispone con ordinanza la vendita, fissando un termine
non inferiore a 90 gg, e non superiore a 120, entro il quale possono essere proposte offerte d’ acquisto. Con
la stessa ordinanza stabilisce le modalità con cui dv essere prestata la cauzione e fissa, al gg successivo alla
scadenza del termine, l’ udienza x la deliberazione sull’ offerta e x la gara tra gli offerenti. La vendita con
incanto può essere disposta solo qnd il giudice ritiene probabile k la vendita con qst modalità abbia luogo
ad un prezzo superiore della metà rispetto al valore del bene.
Il giudice inoltre può ank stabilire k tt le operazioni relative alla vendita siano effettuate con modalità
telematiche.
Se vi sono opposizioni il tribunale le decide con sentenza e quindi il g.e. dispone la vendita con ordinanza.
Con la stessa ordinanza dv essere ank fissato il termine entro il quale essa dv essere notificata, a cura del
creditore k ha chiesto la vendita o di un altro autorizzato, ai creditori iscritti k non sono comparsi.
La vendita senza incanto ha inizio con la pubblicazione dell’ avviso di vendita k dv contenere gli estremi
richiesti dall’ art 555, il valore dell’ immobile e l’ indicazione del sito internet su cui è pubblicata la relazione
di stima e del recapito telefonico del custode nominato in sostituzione del debitore. Dall’ avviso va esclusa l’
indicazione del debitore. La pubblicazione avviene con le modalità previste dall’ art 490.
Il meccanismo della vendita senza incanto si sostanzia nell’ esame e nell’ eventuale accoglimento dell’
offerta k chiunque, tranne il debitore, può compiere x l’ acquisto dell’ immobile pignorato. L’ offerta si
compie con dichiarazione scritta, k dv essere presentata in cancelleria personalmente o a mezzo di
procuratore legale e k contiene l’ indicazione del prezzo, del tempo e modo del pagamento e ogni altro
elemento utile alla valutazione dell’ offerta. L’ offerta inoltre è irrevocabile, salvo k il giudice disponga l’
incanto o k siano decorsi 120 gg dalla sua presentazione e non sia stata accolta. È invece inefficace, se non
perviene nel termine stabilito, se è inferiore al prezzo determinato o se l’ offerente non presta cauzione,
con le modalità stabilite nell’ ordinanza di vendita, in misura non inferiore al decimo del prezzo proposto.
L’ offerta dv essere depositata in busta chiusa, all’ esterno della quale il cancelliere annota il nome di chi
materialmente provvede al deposito, previa identificazione, il nome del g.e. o del professionista delegato e
la data dell’ udienza fissata x l’ esame delle offerte.
Le buste sono aperte all’ udienza in presenza degli offerenti. Sull’ offerta il giudice sente le parti e i creditori
iscritti non intervenuti. Se l’ offerta è superiore al valore dell’ immobile, aumentato di un quinto, è senz’
altro accolta. Se invece l’ offerta è inferiore al valore dell’ immobile, il giudice non può far luogo alla vendita
qnd ritiene probabile k la vendita con incanto abbia luogo ad un prezzo superiore della metà rispetto al
valore del bene.
Se vi è più di un’ offerta, il giudice invita gli offerenti ad una gara, x cui è necessaria la loro adesione. In
mancanza di tale adesione, il giudice può disporre la vendita al maggior offerente o disporre l’ incanto.
Qnd dispone la vendita, pronuncia un decreto con cui indica ank le modalità del versamento del prezzo.
Solo a versamento avvenuto, pronuncia un altro decreto con cui l’ immobile viene trasferito in proprietà all’
acquirente.
La vendita con incanto è invece imperniata su una gara ad offerte in aumento, cioè la cd vendita all’asta.
La procedura ha inizio con l’ ordinanza con cui il giudice dispone l’ incanto, k dv essere pubblicata dal
cancelliere ai termini dell’ art 490 e con eventuali altre forme di pubblicità straordinarie. L’ ordinanza dv
contenere: l’ indicazione del prezzo base; del gg e dell’ ora dell’ incanto, dell’ aumento minimo da
apportare alle singole offerte; l’ ammontare della cauzione, in misura non superiore a un decimo del prezzo
base, da depositare entro un termine perentorio fissato dal giudice; il termine entro il quale dovrà
eventualmente essere versato il prezzo; il termine k dv decorrere tra la pubblicità dell’ avviso e l’ incanto.
Le operazioni di vendita possono inoltre essere delegate ad un istituto autorizzato o ad un professionista.
Chiunque, eccetto il debitore, può partecipare all’ incanto, xsnlmente o a mezzo di un procuratore speciale.
X offrire all’ incanto xo è necessario aver prestato la cauzione. Se l’ offerente non diviene aggiudicatario, la
cauzione gli è restituita, a meno k non abbia omesso di partecipare all’ incanto, nel qual caso gli vengono
restituiti solo i 9/10. Se invece diventa aggiudicatario, ma non versa il prezzo nel termine stabilito, il codice
prevede la perdita della cauzione a titolo di multa.
L’ offerta non accompagnata dalla cauzione può essere dichiarata inefficace, mentre l’ ammissione di un’
offerta inefficace da luogo ad un’ irregolarità, k può essere fatta valere con l’ opposizione agli atti esecutivi.
L’ incanto ha luogo davanti al g.e. le offerte non sono efficaci se non superano il prezzo base o l’ offerta
precedente nella misura indicata. Qnd sono trascorsi tre minuti dall’ ultima offerta, senza k ne segua un’
altra maggiore, l’ immobile è aggiudicato all’ ultimo offerente. Ogni offerente cessa di essere tenuto x la sua
offerta, qnd è superata da un’ altra, ank se poi qst è dichiarata nulla.
Avvenuto l’ incanto possono ancora essere fatte offerte entro il termine perentorio di 10gg, ma non sono
efficaci se il prezzo offerto non supera di almeno un quinto qll raggiunto nell’ incanto. Se viene superato qst
minimo, l’ offerta dopo l’ incanto fa caducare l’ offerta precedente e, se gli offerenti sono più di uno può
svolgersi un’ ulteriore gara. Le offerte si fanno mediante il deposito in cancelleria nelle forme di cui all’ art
571, prestando cauzione x una somma pari al doppio della cauzione versata ai sensi dell’ art 580. Il giudice,
verificata la regolarità delle offerte, indice la gara, della quale il cancelliere da pubblico avviso e
comunicazione all’ aggiudicatario, fissando il termine perentorio entro il quale possono essere fatte
ulteriori offerte. Alla gara possono partecipare, oltre gli offerenti in aumento e l’ aggiudicatario, ank gli
offerenti del precedente incanto k, entro il termine fissato dal giudice, abbiano integrato la cauzione.
Se nessuno degli offerenti in aumento partecipa alla gara, l’ aggiudicazione diventa definitiva e il giudice
pronuncia a carico degli offerenti la xdita della cauzione, salvo k ricorra un documentato e giustificato
motivo.
X diventare proprietario, l’ aggiudicatario dv provvedere a versare il prezzo nel termine e nei modi fissati
dall’ ordinanza k dispone la vendita e a consegnare al cancelliere il documento comprovante l’ avvenuto
versamento. Solo dopo il versamento, il g.e. pronuncia decreto con cui trasferisce all’ aggiudicatario il bene
espropriato, ordinando la cancellazione delle trascrizioni, del pignoramento e delle iscrizioni ipotecarie. Il
decreto contiene l’ ingiunzione al debitore o al custode di rilasciare l’ immobile e costituisce titolo
esecutivo x il rilascio, nonché titolo x la trascrizione dell’ acquisto sui registri immobiliari.
Ttvia in alternativa a qst pronuncia, il g.e. può sospendere la vendita qnd ritiene k il prezzo offerto sia
notevolmente inferiore a qll giusto.
Se il prezzo non è depositato nel termine stabilito, il giudice dichiara la decadenza dell’ aggiudicatario e
dispone un nuovo incanto. Ha quindi luogo la cd rivendita in danno dell’ aggiudicatario, nel senso k se il
ricavato è inferiore al prezzo offerto dall’ aggiudicatario, qst è condannato a pagare la differenza.

29- delega ad un professionista della vendita immobiliare


La l.n.302/1998 ha previsto l’ istituto della delega al notaio, k poi la l.n.80/2005 ha esteso ank ad avvocati e
commercialisti, delle operazioni di vendita di immobili, con o senza incanto.
Il g.e. quindi pur conservando la funzione direttiva dell’ espropriazione, ha il potere di delegare le
operazioni di vendita ad un professionista iscritto negli appositi elenchi, designato discrezionalmente dal
giudice stesso. il professionista assume quindi la veste di ausiliare del giudice e, se aveva dato la sua
disponibilità ad essere incluso negli elenchi, non può rifiutare l’ incarico, salvo k ricorra un giusto motivo di
astensione. Con la stessa ordinanza il giudice fissa il termine x lo svolgimento delle operazioni, le modalità
della pubblicità, il luogo di presentazione delle offerte, il luogo in cui si procede all’ esame delle offerte e
alla gara degli offerenti o in cui si svolge l’ incanto. Il professionista inoltre può essere delegato ank alla
vendita forzata con modalità telematiche.
La delega comprende tt le operazioni in cui si articola la procedura, fino alla predisposizione del decreto di
trasferimento, la cui pronuncia è xo riservata al giudice. Il giudice revocarla, modificarla e ank limitarla, ma
non può sostituirsi al professionista nell’ esercizio dei poteri a lui delegati.
L’ art 591bis stabilisce quindi k il professionista provvede: - alla determinazione del valore dell’ immobile; -
alla pubblicazione dell’ avviso di vendita o del provvedimento k dispone l’ incanto; - alla deliberazione sulle
offerte e all’ eventuale gara tra gli offerenti; - alle operazioni dell’ incanto e all’ aggiudicazione dell’
immobile; -sulle offerte dopo l’ incanto e sul versamento del prezzo; - sull’ istanza di assegnazione; - alla
fissazione del nuovo incanto, in mancanza di offerte d’ acquisto e istanze di assegnazione o di
inadempimento dell’ aggiudicatario; - all’ esecuzione di tt le formalità di trascrizione, registrazione etc; - alla
formazione del progetto di distribuzione e alla sua trasmissione al giudice k, dopo avervi apportato
eventuali variazioni, fissa l’ udienza x l’ audizione delle parti; -ad ordinare la restituzione delle cauzioni.
La norma stabilisce inoltre k nell’ avviso di vendita pubblicato ai sensi dell’ art 490 dv essere specificato k tt
le attività sono eseguite dal professionista presso il suo studio o nel luogo indicato nell’ ordinanza, salva la
possibilità k il giudice autorizzi la vendita con modalità telematiche.
Il professionista provvede ank alla redazione del verbale d’ incanto, k dv contenere le circostanze di tempo
e di luogo in cui l’ incanto si svolge, le generalità delle persone ammesse all’ incanto, la descrizione delle
attività svolte, la dichiarazione dell’ aggiudicazione provvisoria con l’ identificazione dell’ aggiudicatario.
Se il prezzo non è versato nel termine stabilito, il professionista ne da immediato avviso al giudice,
trasmettendogli il fascicolo.
A versamento avvenuto invece, il professionista predispone il decreto di trasferimento e trasmette il
fascicolo al giudice, k dovrà provvedere alla pronuncia del decreto. Contro qst ultimo è proponibile l’
opposizione di cui all’ art 617.
Le somme versate dall’ aggiudicatario sono depositate presso un istituto di credito indicato dal giudice.
Se nel corso delle operazioni di vendita sorgono delle difficoltà, il professionista può risolverle xsnlmente o
rivolgersi al giudice, k provvede con decreto. Sia il decreto del giudice, sia i provvedimenti del professionista
sono reclamabili con ricorso allo stesso giudice, non sottoposto a termine, ma kmq non più proponibile
dopo la pronuncia del decreto di trasferimento. Il ricorso non sospende le operazioni di vendita, salvo k il
giudice ritenga sussistenti i gravi motivi x la sospensione. Sul ricorso il giudice provvede con ordinanza.
Restano xo ferme le disp di cui all’ art 617, il k significa k l’ opposizione agli atti esecutivi è proponibile solo
contro l’ ordinanza k decide il reclamo, k è inoltre assoggettata alla consueta revocabilità, finchè non abbia
avuto esecuzione. Qst regime quindi si differenzia da qll senza delega al professionista xk, in qst ultimo
caso, l’ opposizione è proponibile contro i singoli atti del procedimento.
30- assegnazione, amministrazione giudiziaria, distribuzione del ricavato
In caso di esito negativo dell’ incanto, può avere luogo l’ assegnazione. La relativa istanza dv contenere l’
offerta di pagamento di una somma non inferiore alle spese di esecuzione e ai crediti aventi diritto di
prelazione anteriori a qll dell’ offerente. Se non vi sono creditori iscritti e non sono intervenuti altri
creditori, il creditore procedente può offrire una somma pari alla differenza tra il suo credito e il prezzo k
intende offrire, oltre le spese. Il giudice provvede sull’ istanza fissando il termine entro il quale l’
assegnatario dv versare l’ eventuale conguaglio. Avvenuto il versamento, il giudice pronuncia decreto di
trasferimento.
Se non ci sono istanze di assegnazione accoglibili, il giudice può ordinare un nuovo incanto o disporre l’
amministrazione giudiziaria. Nel primo caso può stabilire diverse condizioni di vendita e di pubblicità e fissa
un prezzo base inferiore di un quarto a qll precedente, nonché un nuovo termine non inferiore a 60gg e
non superiore a 90 entro il quale possono essere proposte nuove offerte d’ acquisto.
Il codice non prevede l’ hp k ank qst incanto abbia un esito negativo, ma sembra inevitabile l’
amministrazione giudiziaria, a meno k si ritenga possibile di riaprire la strada delle istanze di assegnazione.
L’ amministrazione giudiziaria è una misura provvisoria k ha lo scopo di lasciare un margine di tempo
affinchè il nuovo incanto o l’ assegnazione possano avvenire nelle condizioni più idonee. Essa è disposta x
un termine non superiore a tre anni ed è affidata ad uno o più creditori o ad un istituto autorizzato, oppure
allo stesso debitore, se tt i creditori vi consentono. L’ amministratore è tenuto al rendiconto e le rendite, k
dvn essere depositate nei modi stabiliti dal giudice, possono essere assegnate ai creditori, con le forme
della distribuzione del ricavato, a decurtazione del loro credito.
Durante l’ amministrazione giudiziaria, ognuno può fare offerta d’ acquisto. Inoltre in qlss momento il
creditor pignorante o uno dei creditori intervenuti può chiedere al giudice di procedere ad un nuovo
incanto o all’ assegnazione.
Allo scadere del termine, l’ amministrazione cessa, salvo proroghe k kmq non possono prolungarla oltre i 3
anni, e viene disposto un nuovo incanto.
X qnt riguarda invece la distribuzione del ricavato, salvo k ci sia un solo creditore, la disciplina codicistica è
imperniata sul cd progetto di distribuzione, k il g.e. o il professionista dv predisporre entro 30 gg dal
versamento del prezzo. Il progetto contiene quindi la cd graduazione dei creditori in relazione ai rispettivi
diritti di prelazione e la relativa liquidazione. Affinchè debitore e creditori possano consultarlo, il progetto
dv essere depositato in cancelleria, nel contesto di un’ ordinanza k fissa un’ udienza x l’ audizione delle
parti, a distanza di almeno 10gg. All’ udienza le parti possono approvare il progetto o possono raggiungere
altrimenti un accordo. La mancata comparizione implica approvazione. Dell’ accordo si da atto nel processo
verbale e il giudice o il professionista ordina il pagamento delle singole quote.
L’ eventuale mancanza di accordo implica già contestazione da risolversi col giudizio di cui all’ art 512. L’
accordo infatti si basa già sul progetto predisposto dal giudice o dal professionista, a differenza di qnt
avviene nell’ espropriazione mobiliare, in cui in mancanza dell’ accordo si procede alla distribuzione ad
opera del giudice.

SEZIONE QUINTA- L’ ESPROPRIAZIONE DEI BENI INDIVISI E L’ ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO


PROPRIETARIO.
31- l’ espropriazione dei beni indivisi
Qnd il procedente creditore di uno solo dei comproprietari, o kmq vuole agire contro uno solo, l’
espropriazione dv colpire solo la sua quota, senza violare i diritti dei comproprietari.
Innanzitutto occorre evitare k i comproprietari colludano con il debitore x attuare una divisione in
pregiudizio al creditore. X qst l’ art 599 dispone k il creditore procedente dv notificare avviso del
pignoramento ank agli altri comproprietari, ai quali è fatto divieto di lasciar separare al debitore la sua
parte, senza ordine del giudice.
In secondo luogo occorre predeterminare un iter k consenta di espropriare solo la quota del debitore. Ciò
può avvenire in tre modi diversi: separazione, vendita della quota indivisa e divisione.
La separazione è una divisione in natura, parziale, cioè limitata alla quota del debitore e attuata nell’
esclusivo ambito del processo esecutivo. é la soluzione preferita dal codice k infatti prevede k essa venga
disposta dal giudice, su istanza del creditore, qnd è possibile.
Se la separazione non è chiesta o non è possibile, il g.e. dispone k si proceda alla divisione a norma del cc,
salvo k ritenga probabile la vendita della quota indivisa ad un prezzo pari o superiore al valore della stessa.
Se si dv far luogo alla divisione, k costituisce una parentesi di cognizione di competenza del g.e., l’
esecuzione è sospesa finchè sulla divisione non sia raggiunto un accordo tra le parti o pronunciata una
sentenza almeno di secondo grado.
Avvenuta la divisione, il processo esecutivo dv essere riassunto, dopo di che ha luogo la vendita o l’
assegnazione dei beni attribuiti al debitore.
32- l’ espropriazione contro il terzo proprietario
L’ espropriazione contro il terzo proprietario riguarda le hp in cui il proprietario del bene espropriato, pur
essendo estraneo al rapporto debitorio, è ttvia gravato da responsabilità x debito altrui. Ciò si verifica qnd il
terzo ha acquistato il bene già gravato da ipoteca, pegno o privilegio, qnd ha fornito una garanzia reale x un
debito altrui o qnd l’ alienazione del bene del debitore al terzo sia stata revocata x frode ai sensi dell’ art
2901cc.
La legge quindi, pur definendo terzo il proprietario, prende atto della necessità k qst diventi parte, nel senso
di soggetto passivo dell’ esecuzione. Il codice quindi dispone k il titolo esecutivo e il precetto siano notificati
ank al terzo e aggiunge k nel precetto si dv indicare con precisione il bene del terzo k si intende espropriare.
Tt gli atti di espropriazione si compiono nei confronti del terzo, al quale si applicano tt le disposizioni
relative al debitore, ad eccezione del divieto di rendersi acquirente del bene espropriato. Inoltre
ogniqualvolta sia prevista l’ audizione del debitore, dv essere sentito ank il terzo.
Qst particolarità si riflettono ank sull’ intervento dei terzi xk implicano, da un lato, l’ assoluta impossibilità di
intervento dei creditori xsnl del debitore e, dall’ altro, la limitazione del diritto di concorso dei creditori del
terzo proprietario a qnt residua dopo la soddisfazione del creditore privilegiato.

CAPITOLO IV- L’ ESECUZIONE DIRETTA O IN FORMA SPECIFICA


33- l’ esecuzione x consegna o rilascio
L’ art 2930 enuncia l’ eseguibilità specifica dell’ obbligo di consegnare un bene mobile o rilasciare un bene
immobile.
In qst caso il precetto, k dv essere notificato prima dell’ inizio del procedimento, insieme o successivamente
alla notificazione del titolo esecutivo, dv contenere un requisito in più: cioè la descrizione sommaria dei
beni sui quali s’ intende procedere. Inoltre nell’ intimazione ad adempiere, il creditore dv riferirsi al termine
eventualmente disposto nel titolo esecutivo, k quindi potrebbe essere ank più lungo di qll previsto dall’ art
482. I titoli esecutivi idonei a fondare qst tipo di esecuzione xo sono solo qll di cui ai n1 e 3 dell’ art 474,
cioè le sentenze, i provvedimenti giudiziari e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia
esecutiva, nonché gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.
Qualora nel corso dell’ esecuzione sorgano difficoltà k non ammettono dilazione, ciascuna parte può
chiedere al g.e. ank verbalmente i provvedimenti temporanei opportuni, k sono revocabili e modificabili.
Tali difficoltà xo sono solo questioni di opportunità o di modalità dell’ esecuzione e non vere e proprie
contestazioni di natura giuridica sulla legittimità del se o del come dell’ esecuzione. Qst ultime infatti
esigono un giudizio di cognizione e quindi possono essere sollevate solo con un opposizione.
Il procedimento x consegna di cose mobili si realizza con un semplice atto dell’ u.g., a seguito di richiesta
ank verbale del creditore. Dopo il compimento degli atti preliminari e il decorso del relativo termine, il
creditore, esibendo titolo e precetto, può rivolgere la richiesta all’ u.g. k, munito di titolo e precetto, si reca
nel luogo in cui le cose si trovano e le ricerca con le modalità stabilite dall’ art 513. Dopo averle rinvenute,
se ne impossessa e le consegna alla parte istante o alla xsn da lui designata. Se xo le cose da consegnare
risultano pignorate, la parte istante dv far valere le sue ragioni mediante opposizione.
L’ esecuzione x il rilascio di immobili inizia invece con la notifica dell’ avviso con cui l’ u.g., debitamente
richiesto, almeno 10 gg prima, comunica al debitore il gg e l’ ora in cui procederà.
Nel gg e nell’ ora stabiliti l’ u.g., munito del titolo e del precetto, si reca sul luogo dell’ esecuzione e,
avvalendosi eventualmente della forza pubblica, immette la parte istante o una xsn da lei designata nel
possesso dell’ immobile.
Qualora l’ immobile sia detenuto da terzi, ad es conduttori o affittuari, la detenzione non impedisce il
trasferimento del possesso. L’ u.g. quindi ingiunge al detentore di riconoscere il nuovo possessore. Se
invece il terzo vanta un titolo di possesso autonomo da qll del debitore, o kmq non assoggettato
espressamente dalla legge all’ efficacia del titolo contro il debitore, l’ esecuzione in linea di principio non
può proseguire finchè non sia stata respinta l’ opposizione del detentore o fino a qnd il creditore non si sia
munito di un titolo nei suoi confronti.
L’ eventuale sequestro o pignoramento dell’ immobile invece non ne impedisce il rilascio, a differenza di
qnt avviene x la consegna di cose mobili.
Qnd nell’ immobile si trovano beni mobili k non dvn essere consegnati, l’ u.g. intima alla parte tenuta al
rilascio ovvero a colui al quale gli stessi risultano appartenere di asportarli, assegnandogli un termine. Qnd
entro il termine l’ asporto non è stato eseguito l’ u.g., su richiesta e a spese della parte istante, determina il
presumibile valore di realizzo dei beni ed indica le prevedibili spese di asporto e custodia. Quando il valore
dei beni è superiore alle spese di asporto e di custodia, l’ u.g. a spese della parte istante nomina un custode
e lo incarica di trasportare i beni in un altro luogo. In difetto di istanza e di pagamento anticipato delle
spese, se non appare evidente l’ utilità del tentativo di vendita, i beni sono considerati abbandonati e l’ u.g.
ne dispone lo smaltimento o la distruzione, salva diversa richiesta della parte istante.
Qnd invece è disposta la vendita, il custode provvede all vendita senza incanto nelle forme previste x i beni
mobili pignorati. La somma ricavata è impiegata x il pagamento delle spese e dei compensi x la custodia,
l’ asporto e la vendita. Se i beni appartenevano al soggetto tenuto al rilascio, l’ eventuale eccedenza è
utilizzata x il pagamento delle spese di esecuzione.
In ogni caso xo prima della vendita o dello smaltimento o distruzione, ank se è decorso il termine assegnato
nell’ intimazione, colui al quale appartengono i beni può chiederne la consegna al g.e., k provvede con
decreto e, qnd accoglie l’ istanza, dispone la riconsegna previa corresponsione delle spese e i compensi x la
custodia e l’ asporto.
L’ art 692 stabilisce inoltre k l’ esecuzione si estingue se la parte istante, prima della consegna o del rilascio,
rinuncia con atto da notificarsi all’ esecutato e da consegnarsi all’ u.g. L’ estinzione quindi non necessita di
accettazione e può essere dichiarata con ordinanza del g.e.

34-l’ esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare


X qnt riguarda l’ esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare, il limite all’ utilizzazione di qst
strumento processuale non è dato dalla natura del diritto da cui è sorto l’ obbligo di fare o non fare, ma
dall’ obbiettiva impossibilità di eseguire coattivamente gli obblighi di fare infungibili.
Il codice inoltre riconduce qst procedimento solo alla sentenza di condanna, lasciando intendere k qst titolo
esecutivo è l’ unico idoneo a fondare qst tipo di esecuzione.
L’ impiego di qst procedura presuppone inoltre una valutazione circa la fungibilità dell’ obbligo, k dv
emergere inequivocabilmente da un provvedimento giudiziario.
Qst conclusione ttvia è stata contrastata da una sentenza della corte costituzionale, secondo la quale il
verbale di conciliazione offrirebbe le stesse garanzie della sentenza. Successivamente è quindi intervenuto il
d.lgs 28/2010 k ha espressamente previsto k il verbale di conciliazione costituisce titolo esecutivo ank x l’
esecuzione in forma specifica.
In qst procedimento inoltre il g.e. ha un ruolo essenziale xk l’ atto su cui si basa il successivo iter
procedimentale è il provvedimento k determina le modalità dell’ esecuzione. Il creditore infatti, dopo il
compimento degli atti preliminari, dv inoltrare al g.e. un ricorso, col quale chiede k siano determinate le
modalità dell’ esecuzione. Il g.e., x attuare il contraddittorio, dispone l’ audizione delle parti e dopo averle
sentite pronuncia l’ ordinanza con cui determina le modalità dell’ esecuzione, designando l’ u.g. k dv
procedervi e le xsn k dvn provvedere al compimento dell’ opera non eseguita o all’ eliminazione di qll
compiuta.
Se l’ ordinanza si mantiene nei limiti della sua funzione integratrice rispetto al titolo, la sua natura
ordinatoria e la sua revocabilità ne escludono l’ impugnabilità sia con l’ appello, sia con ricorso straordinario
x cassazione ex art 111 cost, sia col regolamento di competenza, salva solo l’ opposizione agli atti esecutivi.
Se invece l’ ordinanza contiene statuizioni contrastanti col contenuto del titolo o decide controversie sorte
sul merito della situazione risultante dal titolo o sulla conformità al titolo della pretesa creditoria, la
cassazione applica la regola della prevalenza della sostanza sulla forma e attribuisce all’ ordinanza la natura
sostanziale di sentenza, k quindi è impugnabile con l’ appello.
Successivamente, è compito dell’ u.g. procedere all’ esecuzione nelle modalità stabilite dal giudice, al quale
può chiedere i provvedimenti opportuni x risolvere eventuali difficoltà.
Il giudice provvede poi con decreto ingiuntivo alla liquidazione delle spese.
X qnt riguarda invece la possibilità di ovviare all’ infungibilità di alcune prestazioni di fare o non fare, la
l.n.69/2009 è intervenuta x eliminare qst lacuna con l’ art 614bis. La norma stabilisce infatti k col
provvedimento di condanna il giudice, salvo k ciò sia manifestamente iniquo, fissa su richiesta di parte la
somma di denaro dovuta dall’ obbligato x ogni violazione o inosservanza successiva o x ogni ritardo nell’
esecuzione del provvedimento. Il provvedimento costituisce titolo esecutivo x il pagamento delle somme
dovute x ogni violazione o inosservanza. La disposizione non si applica alle controversie di lavoro
subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa.
Il giudice determina l’ ammontare della somma tenendo conto del valore della controversia, della natura
della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
Lo strumento di cui il legislatore si è servito quindi è la cd esecuzione indiretta, k non ha portata punitiva,
ma compulsoria, nel senso k induce il debitore a preferire l’ adempimento spontaneo.
La lettera della norma rende xo evidente k la pronuncia di qst provvedimento può essere solo contestuale
alla condanna, il k significa k qst tecnica non può essere utilizzata in caso di inadempienza sopravvenuta e
non prevista, soprattutto qnd si tratta di prestazioni continuative e periodiche.
Apprezzabile invece è l’ inciso k fa salve le hp in cui ciò sia manifestamente iniquo. X la relativa valutazione
la legge attribuisce al giudice ampi poteri discrezionali imperniati sul criterio dell’ obbiettiva impossibilità di
adempiere ank x ragioni di solidarietà umana e sociale.
Molte perplessità suscita infine l’ esplicita esclusione delle controversie di lavoro pubblico e privato e dei
rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, k comporta una disparità di trattamento ancora più
evidente in qnt le prestazioni escluse sono proprio qll maggiormente meritevoli di tutela x ragioni di
solidarietà sociale.

CAPITOLO V-LE OPPOSIZIONI NEL PROCESSO ESECUTIVO


35-le opposizioni nel processo esecutivo in generale
Le opposizioni sono parentesi di cognizione occasionate dal processo esecutivo, in conseguenza dell’
efficacia incondizionata del titolo, k consente agli organi esecutivi di assolvere indisturbati al loro compito,
senza essere distolti da compiti di giudizio x i quali sono strutturalmente inidonei. Al tempo stesso xo l’
efficacia incondizionata può condurre a conseguenze inique e contrarie ai fini dell’ og, come sarebbe ad es l’
esecuzione coattiva di un credito k nel frattempo è stato pagato o l’ esecuzione sul fondamento di atti
illegittimi.
X evitare qst conseguenze inique, senza ttvia compromettere l’ efficacia incondizionata del titolo, la legge
consente di far valere le eventuali discordanze dalla realtà o le eventuali illegittimità in un’ autonoma sede
di cognizione, cioè qll delle opposizioni nel processo esecutivo. Si tratta quindi di far luogo ad un
accertamento, k è compito tipico del giudice in sede di cognizione, mediante un autonomo atto introduttivo
di un giudizio, ad iniziativa di k vuol far valere qll discordanza o illegittimità, cioè ad iniziativa del debitore e
del terzo assoggettato all’ esecuzione o di un terzo estraneo. Colui k assume qst iniziativa assume la veste di
opponente e, come tale, è un vero e proprio attore; mentre convenuto è il creditore o colui k si vanta tale.
Con le opposizioni si introduce quin di un processo di cognizione autonomo dal processo esecutivo, ma
destinato ad influire ank indirettamente su di esso. L’ opposizione infatti opera sul titolo, qnd con essa si
contesta il se dell’ esecuzione (cd opposizione all’ esecuzione) o sugli atti del processo esecutivo, qnd con
essa si contesta il come dell’ esecuzione ( opposizione agli atti esecutivi e opposizione di terzo nel processo
esecutivo.

36- opposizione all’ esecuzione


Ai sensi dell’ art 615, con l’ opposizione all’ esecuzione si contesta il diritto della parte istante di procedere
ad esecuzione forzata. Ciò può avvenire: -attraverso la negazione dell’ esistenza di un titolo, fin dall’ origine
o sopravvenuta x caducazione; - attraverso la negazione dell’ idoneità soggettiva del titolo a fondare l’
esecuzione ad opera di quel soggetto o contro ql soggetto; -attraverso la negazione dell’ idoneità oggettiva
del titolo a fondare ql tipo di esecuzione; -attraverso la negazione della corrispondenza della pretesa col
contenuto del titolo; - attraverso la negazione dell’ esistenza attuale del diritto x cui si procede ad
esecuzione, cioè x ragioni di merito.
In qst ultimo caso, cioè nella cd opposizione di merito all’ esecuzione, il possibile ambito delle contestazioni
è diverso a seconda k il titolo sia giudiziale o stragiudiziale. La natura giudiziale del titolo infatti fa si k le
contestazioni di merito o processuali incontrano il limite generale e assoluto determinato dal giudicato, k
copre il dedotto e il deducibile e sana i vizi processuali. Di conseguenza le contestazioni potranno fondarsi
soltanto su fatti estintivi o impeditivi successivi alla formazione del giudicato.
Inoltre qns si tratta di sentenza esecutiva, non ancora passata in giudicato, le contestazioni incontrano il
limite generale determinato dalla litispendenza o dalle preclusioni eventualmente verificatesi, nel senso k le
eccezioni e contestazioni di merito o processuali costituiscono già oggetto del giudizio di impugnazione e
kmq non possono essere sollevate se non in qll sede, salvi i vizi di inesistenza.
Qnd invece si tratta di un titolo stragiudiziale, qst limiti non esistono.
Il codice distingue inoltre tra opposizione preventiva e successiva a seconda k sia sollevata prima o dopo l’
inizio dell’ esecuzione.
Ank qnd il processo esecutivo non è ancora iniziato infatti, la notificazione del precetto è sufficiente a
prospettare l’ inizio di un’ esecuzione sufficientemente individuata nel titolo e nell’ oggetto, così da rendere
attuale l’ interesse ad opporsi. D’ altra parte xo non si ravvisa la necessità di un collegamento tra l’
opposizione e il processo esecutivo non ancora iniziato. Di conseguenza l’ opposizione si instaura con un
normale atto di citazione davanti al giudice competente secondo le regole generali.
Ttvia dato k il debitore teme kmq le possibili conseguenze dell’ esecuzione, l’ art 615 dispone k il giudice,
concorrendo gravi motivi, sospende su istanza di parte l’ efficacia esecutiva del titolo.
A qst pt si svolge un normale processo di cognizione, k si chiude con sentenza destinata ad influire sul titolo
x negare o riaffermare la sua efficacia.
Al contrario, qnd l’ esecuzione è già iniziata, l’ opposizione va proposta con ricorso al g.e. k fissa, con
decreto in calce al ricorso stesso, l’ udienza di comparizione delle parti e un termine perentorio x la
notificazione del ricorso e del decreto. All’ udienza il g.e., k assomma le funzioni di organo del processo
esecutivo e di giudice dell’ opposizione, si pronuncia sull’ eventuale istanza di sospensione dell’ esecuzione,
concedendo la sospensione qualora sussistano gravi motivi, con ordinanza reclamabile ex art 669 terdecies.
A qst pt il giudizio di opposizione si svolge in modo autonomo secondo le regole del giudizio di cognizione, a
cominciare da qll sulla competenza. L’ art 616 stabilisce infatti k, se competente x la causa è l’ ufficio
giudiziario cui appartiene il g.e., qst fissa un termine perentorio non inferiore a un mese, né superiore a tre
x l’ introduzione del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito,
previa iscrizione a ruolo, a cura della parte interessata, osservati i termini a comparire di cui all’ art 163bis,
o altri, se previsti, ridotti alla metà. Altrimenti rimette la causa dinanzi all’ ufficio giudiziario competente
assegnando un termine perentorio x la riassunzione della causa.
La parte convenuta si può costituire con comparsa di risposta e può svolgere la sua attività difensiva k di
solito consiste nella richiesta del rigetto dell’ opposizione con la contestazione del suo fondamento sia
processuale k di merito. Si ritiene xo k il creditore opposto possa ank superare l’ ambito della semplice
attività difensiva e proporre ank una domanda riconvenzionale, ad es x ottenere una sentenza di condanna,
se l’ esecuzione si svolge sul fondamento di un titolo stragiudiziale.
Se invece il creditore procedente rinuncia al precetto, non ne consegue l’ estinzione dell’ opposizione, ma la
cessazione della materia del contendere.
Negli altri casi, la causa è decisa con sentenza impugnabile con i mezzi ordinari. La sentenza può essere di
rigetto o di accoglimento dell’ opposizione. Nel primo caso ha portata di mero accertamento della
proseguibilità dell’ esecuzione, sotto il profilo dedotto come motivo dell’ opposizione. Nel secondo caso, la
sentenza passata in giudicato ha portata dichiarativa e nega l’ esistenza o l’ efficacia attuale del titolo
esecutivo o kmq dell’ azione esecutiva nel suo concreto esercizio, con la conseguente invalidazione degli
atti compiuti e negazione radicale del potere di iniziare o proseguire il processo esecutivo.
L’ opposizione all’ esecuzione non è assoggettata ad alcun termine, ma presupponendo la pendenza del
processo esecutivo non può essere proposta dopo la pronuncia del provvedimento k chiude qst processo.

37- l’ opposizione agli atti esecutivi


Con l’ opposizione agli atti esecutivi si contesta il come dell’ esecuzione e di conseguenza si allarga l’ ambito
dei soggetti legittimati k sono, oltre al debitore e al terzo assoggettato all’ esecuzione, ank tt i soggetti
destinatari dei singoli atti, compresi gli intervenienti e qll k nel processo esecutivo hanno un ruolo
marginale. La legittimazione passiva spetta alla parte istante, ma ank i creditori intervenuti e gli altri
interessati coinvolti sono litisconsorti necessari.
L’ interesse k sta alla base di qst opposizione è evidentemente finalizzato all’ invalidazione dell’ esecuzione.
In particolare non si nega k il creditore abbia l’ azione esecutiva, ma si contesta la legittimità del modo con
cui l’ azione è stata esercitata o preannunciata: si contesta cioè la regolarità formale dei singoli atti.
Ank l’ opposizione agli atti esecutivi si distingue a seconda k sia proposta prima o dopo l’ inizio dell’
esecuzione.
La prima hp configurata dall’ art 617 è la contestazione della regolarità formale del titolo esecutivo.
A tal proposito occorre sottolineare k se invece si sostenesse la nullità del titolo, si rientrerebbe nel campo
dell’ opposizione all’ esecuzione.
La seconda hp è la contestazione della regolarità formale del precetto, ad es x mancanza di uno dei requisiti
di cui all’ art 480, alla quale la giurisprudenza assimila la mancanza totale del precetto.
In qst casi l’ opposizione si propone con atto di citazione davanti al giudice competente x l’ esecuzione, da
notificarsi entro 20 gg dalla notificazione del titolo o del precetto.
Il 2co riguarda invece le opposizioni relative alla regolarità formale del titolo e del precetto k non è stato
possibile proporre prima dell’ inizio dell’ esecuzione, qll relative alla notificazione di qst atti e qll relative ai
singoli atti di esecuzione successivi all’ inizio del processo esecutivo, come ad es il pignoramento o l’ istanza
di vendita. In qst casi l’ opposizione si propone con ricorso al giudice dell’ esecuzione entro 20 gg dal primo
atto di esecuzione, se l’ opposizione riguarda il titolo o il precetto, o dal gg in cui i singoli atti furono
compiuti o le parti ne sono venute a conoscenza.
Il g.e. fissa con decreto l’ udienza di comparizione delle parti e il termine perentorio x la notificazione del
ricorso e del decreto, pronunciando nei casi urgenti gli eventuali provvedimenti opportuni.
All’ udienza il g.e. da con ordinanza i provvedimenti k ritiene indilazionabili ovvero sospende la procedura.
In caso di sospensione fissa un termine perentorio x l’ introduzione del giudizio di merito ( ank e in realtà si
tratta della prosecuzione in altra fase di un giudizio già pendente), previa iscrizione a ruolo a cura della
parte interessata, osservati i termini a comparire di cui all’ art 163 bis o altri, se previsti, ridotti alla metà.
La causa è decisa con sentenza non impugnabile.
X prassi, nelle opposizioni ad esecuzione già iniziata, il convenuto suol costituirsi alla prima udienza di
comparizione davanti al g.e.
Parte della dottrina in effetti considera l’ opposizione agli atti esecutivi come una fase incidentale inserita
nel processo esecutivo, meno autonoma di qnt non lo sia il giudizio sull’ opposizione all’ esecuzione.
Qst opinione in effetti si spiega col fatto k la competenza resta ferma nel giudice competente x l’
esecuzione, ank se è esclusa la coincidenza nella stessa xsn tra il g.e. e il g.i, e nel fatto k la relativa sentenza
non è impugnabile. Ttvia la non impugnabilità è kmq temperata dalla possibilità di proporre il ricorso
straordinario x cassazione ex art 111cost x tt i motivi previsti dall’ art 360.
L’ eventuale accoglimento dell’ opposizione da luogo alla dichiarazione di nullità degli atti esecutivi
contestati e degli atti successivi k dipendono da essi , quindi eventualmente nei confronti dell’ intero
processo esecutivo. La nullità xo non ha effetto nei confronti dei terzi acquirenti, salvo il caso di collusione.
In caso di rigetto dell’ opposizione, se non c’è stata sospensione, non c’è bisogno di riassunzione e il
processo esecutivo può senz’ altro proseguire.

38- l’ opposizione del terzo nel processo esecutivo


Con l’ opposizione di terzo, il codice contempla ank la possibilità di opposizione da parte di un soggetto k,
pur non essendo giuridicamente parte nell’ esecuzione, viene di fatto e illegittimamente coinvolto in modo
k, se l’ esecuzione giungesse a termine, il terzo subirebbe l’ ingiusto sacrificio dei suoi diritti.
Nell’ espropriazione mobiliare presso il debitore ad es può accadere k l’ u.g. pignori x errore i beni di un
terzo, nella convinzione k essi appartengano al debitore, secondo la presunzione conseguente al fatto k si
trovano in luoghi appartenenti al debitore. Non sarebbe concepibile infatti k l’ u.g. si astenesse dal
pignorarli, x il solo fatto k il debitore affermasse k quei determinati beni appartengono ad un terzo.
Qst situazione determina quindi un’ esigenza di accertamento. Il codice, nel disciplinare qst opposizione, ne
determina l’ oggetto nella pretesa del terzo di avere la proprietà o un altro diritto reale sui beni pignorati.
La lettera della norma inoltre limita qst opposizione all’ hp di espropriazione xk solo qst ultima, di regola,
coinvolge beni diversi da qll k costituiscono l’ oggetto del diritto k si porta ad esecuzione. Nelle esecuzioni
dirette infatti la coincidenza tra il bene colpito e il bene oggetto del diritto, di solito, esclude la possibilità di
errori. Qualora invece sia lo stesso diritto accertato nel titolo ad essere pregiudizievole x il terzo, qst ha a
disposizione i consueti rimedi del giudizio di cognizione, cioè l’ opposizione di terzo ex art 404.
Se invece il creditore procedente pretende di far valere contro il terzo un titolo k contempla un diverso
debitore, il terzo potrebbe facilmente opporre il difetto del titolo contro di lui con l’ opposizione all’
esecuzione.
Ad ogni modo, l’ opposizione di terzo nel processo esecutivo non è proponibile prima del pignoramento,
ma non è assoggettata a termini di preclusione. Ttvia la necessità di tutelare i diritti di coloro k, x effetto
dell’ espropriazione, sono divenuti acquirenti delle cose pignorate, pone un limite a partire dal momento
della vendita o dell’ assegnazione. Qst in realtà non vuol dire k dopo qst momento il terzo non può più
proporre opposizione, ma solo k gli eventuali diritti del terzo possono essere fatti valere solo sulla somma
ricavata, e sempre k qst somma non sia ancora stata distribuita fra i creditori.
La domanda si propone con ricorso al g.e. nei confronti di tt i soggetti interessati. Il giudice fissa, con
decreto, l’ udienza di comparizione delle parti e il termine perentorio x la notificazione del ricorso e del
decreto. Se le parti non raggiungono un accordo, il giudice provvede a norma dell’ art616. Quindi, se
competente x la causa è l’ ufficio giudiziario al quale egli appartiene, fissa un termine perentorio x l’
introduzione del giudizio di merito; altrimenti rimette la causa all’ ufficio competente e fissa un termine
perentorio x la riassunzione.
Se invece le parti raggiungono un accordo, ne da atto con ordinanza, adottando ogni altra decisione idonea
ad assicurare la prosecuzione del processo esecutivo ovvero l’ estinzione.
Occorre sottolineare xo k l semplice acquiescenza del debitore alle pretese del terzo non può essere
considerata sufficiente, stante il pericolo di collusione tra debitore e terzo x frustare l’ esecuzione.
X qst l’ art 621 nega al terzo opponente la possibilità di provare cin testimoni il suo vantato diritto sui beni
mobili pignorati. La stessa presenza di qst beni in luoghi appartenenti al debitore infatti crea una sorta di
presunzione di appartenenza a qst ultimo, k può essere superata solo con la particolare efficacia dello
scritto avente data certa anteriore al pignoramento, oppure in presenza di particolari circostanza inerenti
alla professione o al commercio esercitato dal terzo e dal debitore, k rendono verosimile la presenza di cose
del terzo presso il debitore. Solo in qst ultimo caso quindi la legge consente al terzo la prova x testimoni.
Il terzo inoltre ha l’ onere di provare non solo i fatti costitutivi del suo diritto sui beni pignorati, ma ank i
fatti costitutivi dell’ affidamento al debitore.
X le stesse ragioni il legislatore aveva disposto l’ improponibilità di qst opposizione da parte della moglie
convivente col debitore relativamente ai beni mobili pignorati nella casa di lui. Ttvia la norma è stata
dichiarata incostituzionale in qnt lesiva del principio della parità della condizione giuridica dei coniugi.

CAPITOLO VI- SOSPENSIONE ED ESTINZIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO


39- la sospensione dell’ esecuzione
La sospensione nel processo esecutivo da luogo ad un arresto della sequenza degli atti processuali.
L’ art 626 stabilisce infatti k qnd il processo è sospeso nessun atto esecutivo può essere compiuto, salva
diversa disposizione del g.e.
La ragione della sospensione consiste solo eccezionalmente in un rapporto di pregiudizialità, come avviene
in caso di sospensione dell’ espropriazione dei beni indivisi fino all’ esito del giudizio di divisione.
Molto più spesso la ragione della sospensione sta nel fatto k in un giudizio di cognizione in corso, in sede di
impugnazione o di opposizione, si contesta l’ esistenza dell’ azione esecutiva o la legittimità delle modalità
con cui si sta svolgendo. Si tratta quindi di ragioni di opportunità, con finalità di natura genericamente
cautelare.
L’ organo strutturalmente qualificato a disporre la sospensione è il g.e., salva xo l’ hp k la sospensione sia
disposta dalla legge o dal giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo, con evidente riferimento
all’ impugnazione di provvedimenti giudiziari esecutivi, ma non ancora passati in giudicato. Esempi tipici
sono il potere di sospensione attribuito al giudice di secondo grado in sede d’ appello o in pendenza del
ricorso x cassazione, nonché il potere attribuito al giudice della revocazione o dell’ opposizione di terzo ex
art 404.
L’ art 624 disciplina in particolare la sospensione a seguito della proposizione delle opposizioni di cui agli
artt 615 e 619, comprese le controversie k sorgono in sede di distribuzione della somma ricavata. La norma
non prende in considerazione l’ opposizione agli atti esecutivi xk x qst hp lo stesso art 618 attribuisce al g.e.
il potere di pronunciare i provvedimenti opportuni. X di più il fatto stesso della proposizione dell’
opposizione agli atti esecutivi sospende il decorso del termine di efficacia del pignoramento.
Contro l’ ordinanza k provvede sull’ istanza di sospensione è ammesso reclamo ai sensi dell’ art 669
terdecies. Nei casi in cui viene disposta la sospensione, se l’ ordinanza non viene reclamata o viene
confermata in sede di reclamo, e il giudizio di merito non è stato introdotto nel termine perentorio
assegnato il g.e. dichiara ank d’ ufficio con ordinanza l’ estinzione del processo e ordina la cancellazione
della trascrizione del pignoramento, provvedendo ank sulle spese. L’ ordinanza è reclamabile. Qst
disposizione inoltre si applica ank al caso di sospensione disposta ai sensi dell’art 618.
Una particolare hp di sospensione è disciplinata dall’ art 624bis: “ il g.e. su istanza concorde di tt i creditori
muniti di titolo esecutivo, sentito il debitore, può sospendere il processo fino a 24 mesi. L’ istanza può
essere proposta fino a 20 gg prima dalla scadenza del termine x il deposito delle offerte d’ acquisto o, nel
caso in cui la vendita senza incanto non abbia luogo, fino a 15 gg prima dell’ incanto. Sull’ istanza il giudice
provvede nei 10 gg successivi al deposito. (…) La sospensione è disposta x una sola volta. L’ ordinanza è
revocabile in qlss momento, ank su richiesta di un solo creditore e sentito kmq il debitore. Entro 10 gg dalla
scadenza del termine la parte interessata dv presentare istanza x la fissazione dell’ udienza in cui il processo
dv proseguire.
Nell’ espropriazione mobiliare l’ istanza può essere presentata non oltre la fissazione della data di asporto
dei beni ovvero fino a 10 gg prima della data della vendita se qst dv essere espletata nei luoghi in cui essi
sono custoditi e kmq prima dell’ effettuazione della pubblicità commerciale ove disposta. Nell’
espropriazione presso terzi l’ istanza non può essere proposta dopo la dichiarazione del terzo.”
L’ art 625 dispone poi k sull’ istanza di sospensione il giudice provvede con ordinanza, sentite le parti. solo
nei casi urgenti, il giudice può disporre la sospensione prima di instaurare il contraddittorio, provvedendo
con un decreto con cui fissa l’ udienza di comparizione delle parti. All’ udienza provvede con ordinanza.
L’ art 627 disciplina l’ iter x la ripresa del processo, k avviene con un atto impropriamente definito
riassunzione. La norma prevede un ricorso k dv essere inoltrato nel termine perentorio fissato dal g.e. e in
ogni caso non più tardi di sei mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di primo grado k rigetta l’
opposizione, e kmq dalla cessazione degli effetti della sospensione, senza k ci sia bisogno di una revoca.
Il g.e. provvede con ordinanza reclamabile al collegio ex art 630.

40- l’ estinzione del processo esecutivo


L’ estinzione del processo esecutivo può avvenire:
-x rinuncia, da compiere prima dell’ aggiudicazione o dell’ assegnazione xsnlmente dal creditore procedente
e dai creditori intervenuti. La rinuncia di qst ultimi è xo necessaria solo se sono muniti di titolo esecutivo.
Se xo la rinuncia avviene dopo la vendita, è necessario k sia effettuata ank dai creditori non muniti di titolo.
Si applica, in qnt compatibile, l’ art 306 k disciplina la rinuncia nel processo esecutivo;
-x inattività delle parti, k si verifica o x difetto di atti di impulso, come prosecuzione o riassunzione, nel
termine perentorio fissato dalla legge o dal giudice o x mancata comparizione alle udienze. Bisogna xo
tenere presente k dalle udienze alla cui diserzione consegue l’ estinzione va esclusa qll in cui ha luogo la
vendita.
L’ art 630,2co stabilisce inoltre k l’ estinzione opera di diritto ed è dichiarata, ank d’ ufficio con ordinanza
del g.e., non oltre la prima udienza successiva al suo verificarsi. Se pronunciata fuori dall’ udienza, l’
ordinanza è comunicata a cura del cancelliere. Qst ovviamente non impedisce alla parte interessata di
eccepire la sopravvenuta estinzione, purchè lo faccia non oltre la prima udienza successiva.
Se poi qst udienza si svolge senza k l’ estinzione sia rilevata o eccepita, ciò presuppone l’ avvenuto
superamento della ragione di estinzione con un implicito accordo di prosecuzione.
In base al 3co, contro l’ ordinanza k dichiara l’ estinzione o rigetta l’ eccezione è ammesso reclamo al
collegio da parte del debitore, del creditore pignorante o degli altri creditori nel termine perentorio di 20
gg. Il collegio provvede in camera di consiglio con sentenza appellabile.
Se l’ estinzione si verifica prima dll’ aggiudicazione o dell’ assegnazione, tt gli atti compiuti in precedenza
diventano inefficaci e il processo esecutivo, in pratica non produce alcuna conseguenza. Se invece avviene
dopo l’ aggiudicazione o l’ assegnazione, le conseguenze di qst atti sono ormai intangibili, ma la somma
ricavata appartiene ancora al debitore e quindi dv essergli restituita.
Se qnd si verifica l’ estinzione pendono opposizioni, bisogna distinguere se si tratta di contestazioni sul
come o sul se: nel primo caso si ha cessazione della materia del contendere; nel secondo no xk il giudizio è
autonomo in qnt investe i rapporti tra creditore, debitore ed eventualmente un terzo.
Ank nel processo esecutivo, le spese del processo estinto restano a carico di chi le ha anticipate.
Infine occorre ricordare k nel processo esecutivo non opera l’ interruzione.
CAPITOLO VII- I PROCEDIMENTI SPECIALI IN GENERALE
41- generalità
Il libro VI del cpc contiene la disciplina di una serie di procedimenti k hanno in comune solo la specialità,
cioè la loro divergenza dal processo di cognizione ordinario.
Con riguardo alla maggiore o minore intensità di qst divergenza, è possibile inquadrare i procedimenti
speciali in tre gruppi.
Un primo gruppo comprende quei procedimenti la cui specialità non investe le caratteristiche proprie dell’
attività giurisdizionale di cognizione, cioè essenzialmente l’ attitudine a dar luogo alla cosa giudicata. Si
tratta quindi di procedimenti speciali di cognizione. A qst gruppo appartengono le due figure di condanne
speciali k presentano le caratteristiche degli accertamenti con prevalente funzione esecutiva, qualificati
dalla sommarietà della cognizione x il più rapido conseguimento dell’ esecuzione forzata, cioè il
procedimento x ingiunzione e il procedimento x convalida di licenza o sfratto.
Allo stesso gruppo appartengono ank dei procedimenti speciali non xk sommari, ma xk strutturati con
alcune particolarità dovute alla specialità delle situazioni sostanziali su cui incidono, cioè in materia di
famiglia e di stato delle xsn, come i procedimenti di separazione e divorzio, di interdizione, inabilitazione e
nomina dell’ amministratore di sostegno, nonché il giudizio di divisione.
Qst stesse caratteristiche inoltre qualificano ank il processo del lavoro.
Un secondo gruppo comprende procedimenti k sono speciali xk non sono di cognizione, ma hanno le
caratteristiche strutturali e funzionali dell’ attività cautelare. Si tratta cioè dei procedimenti cautelari, come
sequestri, denunce di nuova opera e di danno temuto, i procedimenti possessori procedimenti di istruzione
preventiva.
Vi è poi il nuovo procedimento sommario di cognizione k, pur avendo struttura e funzione cognitive,
riprende in parte la disciplina propria dei procedimenti cautelari.
Un terzo gruppo comprende i procedimenti di giurisdizione volontaria, imperniati sul difetto di attitudine a
dar luogo alla cosa giudicata.

CAPITOLO VIII- I PROCEDIMENTI SOMMARI DI ACCERTAMENTO CON PREVALENTE FUNZIONE ESECUTIVA


SEZIONE PRIMA- IL PROCEDIMENTO D’ INGIUNZIONE
42- nozione e funzione del procedimento di ingiunzione
Il procedimento di ingiunzione è un tipo particolare di procedimento di cognizione e, più precisamente, di
condanna. Esso appartiene alla categoria degli accertamenti con prevalente funzione esecutiva,
caratterizzati dal pt di vista funzionale dall’ esigenza di conseguire il più rapidamente possibile il titolo
esecutivo e l’ avvio dell’ esecuzione forzata; nonché dal pt di vista strutturale dalla sommarietà della
cognizione k, secondo la terminologia chiovendiana, è sommaria xk superficiale.
I casi in cui la sommarietà della cognizione appare possibile sono qll in cui il giudizio può risultare più
semplice e più probabile l’ effettiva esistenza del diritto affermato, sia x la natura e l’ oggetto del diritto
stesso, sia x la particolare attendibilità della prova offerta a suo fondamento.
La sommarietà della cognizione dv xo soddisfare due esigenze contrastanti, cioè semplificare il giudizio
ordinario di cognizione, senza eliminare le garanzie di uguaglianza insite nel contraddittorio.
Si tratta quindi di un problema di tecnica processuale k la maggior parte degli og risolve con l’ impiego di un
espediente, cioè qll di articolare il procedimento in due fasi. La prima fase si instaura ad iniziativa di chi
intende far valere un diritto di credito, si svolge senza contraddittorio e si conclude con un provvedimento
pronunciato inaudita altera parte. La seconda fase può svolgersi ad eventuale iniziativa di colui nei cui
confronti è stato pronunciato il decreto ingiuntivo. In pratica il debitore ingiunto, entro un breve termine
perentorio, può esercitare un potere analogo a qll di impugnazione. La proposizione dell’ opposizione
instaura un giudizio k si svolge con tt le garanzie del contraddittorio e k è ancora di primo grado, in qnt
sostituisce interamente qll k si è svolto sommariamente nella prima fase.
La funzionalità di qst espediente sta nel fatto k di regola la seconda fase viene instaurata solo qnd il
debitore ingiunto sia effettivamente convinto k ne valga la pena, altrimenti non affronterebbe tt gli oneri
conseguenti al giudizio, tra cui l’ anticipazione delle spese.
In sostanza quindi la tecnica è imperniata sull’ inversione dell’ onere dell’ iniziativa circa l’ instaurazione del
contraddittorio.
43- presupposti specifici del procedimento.
L’ art 633 indica, con la denominazione di condizioni di ammissibilità, i requisiti necessari x impiegare le
forme del procedimento ingiuntivo.
Innanzitutto la domanda può essere proposta solo x far valere un diritto di credito, nel senso ampio di
diritto ad un’ altrui prestazione. Il credito inoltre dv essere esigibile e avere ad oggetto una somma di
denaro liquida, cioè precisata nel suo importo, o una quantità determinata di cose fungibili o la consegna di
una cosa mobile determinata.
Tranne k nel caso di crediti professionali basati su parcelle vistate, l’ accesso alle forme del procedimento
ingiuntivo dipende ank dal fatto k del diritto fatto valere si fornisca una prova scritta. Ttvia la nozione di
prova scritta k viene in rilievo non è qll k emerge dalla disciplina del cc. La differenza consiste in un
allargamento della portata probatoria dovuto al fatto k in assenza di contraddittorio non esiste onere di
contestazione, con la conseguenza k non si può configurare un’ efficacia probatoria legale. Ciò da luogo ad
un ampio affidamento alla libera valutazione del giudice. In concreto qst nozione allargata comprende ank
lo scritto proveniente da un terzo e le scritture private provenienti dal debitore. Inoltre gli estratti autentici
delle scritture contabili di un imprenditore, regolarmente bollate e vidimate, costituiscono prova a suo
favore non solo nei confronti di altri imprenditori, ma ank nei confronti di chi non è imprenditore.
Infine con riguardo all’ hp k il diritto dipenda da una controprestazione o da una condizione, occorre k il
ricorrente offra elementi idonei a far presumere l’ adempimento della sua prestazione o l’ avveramento
della condizione.

44-la fase senza contraddittorio o fase ingiuntiva in senso stretto


La domanda introduttiva del procedimento ingiuntivo è proposta, anziché con citazione, con ricorso. La
differenza sta nel fatto k il ricorso si rivolge direttamente al giudice, senza prima provocare l’ altra parte al
contraddittorio. Qnt al resto, dv corrispondere al contenuto indicato dall’ art 125 e contenere oltre all’
indicazione del giudice competente, del creditore e del debitore, ank l’ esposizione del fatto e l’
affermazione del credito, l’ indicazione delle prove scritte k si producono e l’ elezione di domicilio. Qnd la
domanda riguarda la consegna di una quantità di cose fungibili, il ricorrente dv ank dichiarare la somma di
denaro k è disposto ad accettare in mancanza della prestazione in natura.
Il ricorso, una volta redatto, corredato con la procura al difensore e sottoscritto, viene depositato, insieme
ai documenti k costituiscono la necessaria prova scritta, nella cancelleria del giudice competente, cioè il
giudice di pace o il tribunale in composizione monocratica k sarebbe competente x la domanda proposta in
via ordinaria.
Il ricorso è immediatamente sottoposto all’ esame del giudice k, pronunciandosi inaudita altera parte, può
rigettare o accogliere la domanda.
Il rigetto della domanda consegue o al difetto di uno o più presupposti specifici, oltre k dei presupposti
processuali generali e delle condizioni dell’ azione, o ad un’ insufficiente giustificazione della domanda. In
qst ultimo caso xo il giudice, prima di rigettare la domanda, dispone k il cancelliere inviti il ricorrente ad
integrare la documentazione. Se qst integrazione non viene effettuato o risulta insufficiente, o kmq la
domanda non appare fondata, il giudice la rigetta con decreto motivato, k non pregiudica in alcun modo la
riproposizione della domanda né in via ingiuntiva né in via ordinaria xk essendo pronunciato inaudita altera
parte non da luogo al giudicato.
Se invece esistono le condizioni richieste dalla legge, il giudice accoglie la domanda con un decreto
motivato, steso in calce al ricorso, entro 30 gg dal deposito del ricorso stesso. Si tratta quindi del decreto
ingiuntivo col quale il giudice ingiunge al ritenuto debitore di adempiere l’ obbligazione, entro 40 gg dalla
notificazione del decreto. Il termine può essere ridotto fino a 10 gg o aumentato fino a 60, x giusti motivi.
Nello stesso decreto è poi contenuto l’ espresso avvertimento k, entro il termine assegnato, il debitore può
proporre opposizione e k se il termine trascorre senza k sia stata proposta opposizione, si procederà ad
esecuzione forzata.
Il giudice inoltre liquida a favore del creditore le spese del procedimento e ne ingiunge il pagamento.
Il codice contempla poi alcune hp eccezionali in cui il decreto ingiuntivo dv o può essere dichiarato
provvisoriamente esecutivo su istanza del ricorrente.
Innanzitutto se il credito è fondato su cambiale, assegno, certificato di borsa o atto notarile o kmq su atto
pubblico, e sempre k il creditore ne abbia fatto richiesta col ricorso, nonché qnd il credito concerne il
recupero di contributi obbligatori da parte degli enti previdenziali, il giudice attribuisce al decreto efficacia
esecutiva provvisoria, ingiungendo al debitore di adempiere l’ obbligazione immediatamente e
autorizzando, in mancanza l’ esecuzione provvisoria. Ciò naturalmente non costituisce ostacolo alla
proposizione dell’ opposizione.
Oltre k x qst ragioni, l’ efficacia provvisoria può essere attribuita al decreto ingiuntivo, nel momento in cui
viene pronunciato: nell’ eventualità k sussista un pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, k xo dv essere
dimostrato, ank se sommariamente; ovvero nel caso in cui il ricorrente produce documentazione
sottoscritta dal debitore comprovante il diritto fatto valere.
In ciascuno di qst casi il giudice può imporre una cauzione; mentre solo nell’ hp di periculum in mora e di
documentazione firmata dal debitore, il giudice può ank dispensare il creditore dall’ osservanza del
termine, non inferiore a 10 gg, k di solito dv essere concesso con il precetto.
Il ricorrente dv provvedere alla notificazione del ricorso e del decreto in copia autentica, entro 60 gg dalla
pronuncia. In mancanza, il decreto xde ogni sua efficacia, salva la possibilità di riproporre la domanda.
Il codice inoltre stabilisce espressamente k la notificazione determina la pendenza della lite xk è in ql
momento k il contraddittorio può dirsi attuato, ank se nella forma embrionale della provocazione al
contraddittorio, sotto pena delle conseguenze proprie dell’ acquiescenza. Proprio x qst motivo il codice
stabilisce k i documenti allegati al ricorso dvn rimanere in cancelleria fino alla scadenza del termine x l’
opposizione: il debitore infatti dv poterli conoscere x formulare la sua opposizione o ank x decidere di non
opporsi.

45- la fase di opposizione


Competente x il giudizio di opposizione è l’ ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice k ha emesso il
decreto. Qst regola non tollera deroghe, neank nell’ hp di incompetenza del giudice k ha pronunciato il
decreto, nel qual caso il giudice dell’ opposizione è tenuto a dichiarare la nullità del decreto; né in caso di
continenza o connessione con un'altra causa pendente o di domanda riconvenzionale x cui sia competente
un altro giudice, nel qual caso il giudice dell’ opposizione pronuncia solo sull’ opposizione e rimette la
riconvenzionale al giudice competente, eventualmente sospendendo il giudizio.
L’ opposizione si introduce con atto di citazione, k dv essere sottoscritto dal difensore munito di procura e
dv essere notificato al ricorrente, nel domicilio k egli ha eletto o nella residenza k ha dichiarato nel ricorso,
nel comune in cui ha sede il giudice adito e quindi, nella maggior parte dei casi, presso il procuratore del
ricorrente.
Il meccanismo introduttivo di qst fase pè identico a qll di un’ impugnazione e, in particolare del giudizio d’
appello a cominciare dalla legittimazione ad agire k spetta all’ ingiunto. In realtà xo una volta introdotto, il
giudizio di opposizione costituisce un giudizio di primo grado, k conduce ad una sentenza assoggettata ai
consueti mezzi di impugnazione.
Il legislatore in effetti ha mostrato di voler configurare l’ atto di opposizione come l’ atto introduttivo di una
fase eventuale di un giudizio già pendente, k ha la portata di un’ autentica riconduzione del procedimento
nei binari del processo ordinario di cognizione. L’ art 645 infatti stabilisce espressamente k in seguito all’
opposizione, il giudizio si svolge secondo le norme del procedimento ordinario davanti al giudice adito.
Le parti quindi si ritrovano davanti al giudice di primo grado nella stessa posizione sostanziale k avrebbero
avuto se il decreto non fosse mai stato pronunciato; mentre, dal pt di vista formale, il decreto inverte solo l’
onere dell’ instaurazione dell’ effettivo contraddittorio.
L’ atto di opposizione quindi, pur avendo la struttura di un atto di citazione, ha il contenuto di una comparsa
di risposta, il k implica le preclusioni di cui all’ art 167. L’ atto di opposizione infatti costituisce il momento
preclusivo x le domande riconvenzionali, x la chiamata in causa di terzi e le eccezioni di rito e di merito non
rilevabili d’ ufficio.
Dopo la legge 218/2011 ank i termini di comparizione e di costituzione delle parti sono qll ordinari.
In via del tt eccezionale xo l’ art 650 consente la cd opposizione tardiva qnd l’ opponente prova di non aver
avuto tempestiva conoscenza del decreto x irregolarità della notificazione, caso fortuito o forza maggiore,
escluso il caso dell’ inesistenza della notificazione, k dv essere fatta valere con l’ opposizione all’ esecuzione,
purchè non siano trascorsi più di 10 gg dal primo atto di esecuzione. Si tratta quindi di un rimedio di
carattere straordinario k preclude ogni altro rimedio xk il decreto ingiuntivo non opposto ha efficacia di
giudicato.
Alla prima udienza inoltre l’ istruttore può concedere l’ esecutorietà provvisoria del decreto k non ne fosse
già provvisto in due hp: qnd l’ opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione o qnd la
parte k l’ ha chiesta offra una cauzione.
In caso di contestazione parziale invece il giudice concede l’ esecuzione provvisoria parziale del decreto
ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo k l’ opposizione sia proposta x vizi
procedurali.
Se invece l’ esecutorietà provvisoria è stata concessa all’ atto della pronuncia del decreto, l’ istruttore può
concedere la sospensione dell’ esecuzione provvisoria con ordinanza non impugnabile, su istanza dell’
opponente e purchè ricorrano gravi motivi.
L’ art 652 stabilisce inoltre k se nel giudizio di opposizione le parti si conciliano, il giudice con ordinanza non
impugnabile dichiara o conferma l’ esecutorietà del decreto, oppure riduce la somma o la quantità a qll
stabilita dalle parti. in qst ultimo caso resta ferma la validità degli atti esecutivi compiuti e dell’ ipoteca
iscritta, fino a concorrenza della somma o quantità ridotta. La riduzione dv ank essere annotata nei registri
immobiliari.
Se invece le parti si accordano nel senso di considerare il credito inesistente, occorre un’ esplicita rinuncia
al decreto x evitare k l’ estinzione del giudizio di opposizione dia luogo alla sua definitività.
Indipendentemente dalla conciliazione, il giudizio di opposizione può chiudersi ank x effetto dell’ estinzione
disciplinata dagli artt 306ss. in qst caso si verifica un fenomeno analogo a qll k si verifica quando si estingue
un giudizio di impugnazione, cioè k il provvedimento impugnato acquista efficacia di giudicato.
La conclusione normale del giudizio è invece la pronuncia della sentenza, affidata all’ organo giudicante.
Essa quindi si sostituisce al decreto ingiuntivo k viene eliminato, salvo k x effetto del rigetto dell’
opposizione sia confermato o recepito nella sentenza x relationem. Il decreto va kmq revocato qnd risulta la
fondatezza, ank solo parziale, dell’ opposizione.
Tra le diverse hp k possono verificarsi vi è innanzitutto il rigetto dell’ opposizione, k può essere fondato sia
su ragioni processuali k su ragioni di merito. Ragioni processuali sono ad es l’ inammissibilità dell’
opposizione proposta fuori termine, l’ improcedibilità x mancata o ritardata costituzione dell’ opponente, l’
incompetenza funzionale del giudice in qnt diverso da qll k ha pronunciato il decreto ( mentre in caso di
incompetenza del giudice k ha pronunciato il decreto, l’ opposizione è accolta). Ragioni di merito sono
invece il riscontro dei fatti costitutivi o l’ accertata insussistenza dei fatti estintivi o impeditivi e kmq il rilievo
dell’ esistenza del credito. In qst casi di rigetto dell’ opposizione il codice stabilisce k il decreto k non ne sia
già munito acquista efficacia esecutiva.
Altra hp k può verificarsi è k l’ opposizione sia in parte accolta e in parte respinta. A tal proposito l’ art 653
stabilisce k il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti esecutivi già compiuti in
base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantità ridotta.
Infine può verificarsi l’ hp dell’ accoglimento totale dell’ opposizione in merito, ad es x il difetto dei fatti
costitutivi o x l’ operare di fatti estintivi o impeditivi rilevati d’ ufficio o debitamente eccepiti, o ank in rito,
come ad es x l’ incompetenza del giudice k ha pronunciato il decreto. Il codice non dispone nulla a tal
proposito ma è chiaro k l’ accoglimento totale dell’ opposizione implica la caducazione integrale del
decreto, k quindi xde ogni efficacia, compresa qll esecutiva, qualora ne fosse munito.

46- mancata o ritardata costituzione dell’ opponente


X l’ hp k l’ intimato non abbia proposto opposizione neank in via tardiva, alla quale viene equiparata l’ hp
della mancata o ritardata costituzione dell’ opponente, l’ art 647 dispone k il giudice k ha pronunciato il
decreto, su istanza ank verbale del ricorrente, dichiara esecutivo il decreto. In caso di mancata opposizione
ttvia il giudice dv prima ordinare la rinnovazione della notificazione qnd risulta o appare probabile k l’
intimato non abbia avuto conoscenza del decreto.
La conseguenza di qst disciplina è k l’ opponente non costituito o costituito tardivamente non può in alcun
modo evitare l’ improcedibilità dell’ opposizione, non potendo utilmente riassumere il giudizio neank prima
k sia pronunciato il decreto di esecutorietà e indipendentemente dal fatto k il creditore opposto si sia
costituito o meno entro il termine. La norma quindi deroga la disciplina del rito ordinario.
L’ efficacia esecutiva del decreto xo non viene in essere x effetto automatico del decorso del termine, ma
occorre un provvedimento k la dichiari in via provvisoria o definitiva. In qst ultimo caso l’ esecutorietà, qnd
non è disposta con la sentenza k respinge l’ opposizione o con l’ ordinanza k dichiara l’ estinzione, è
conferita con decreto dal giudice k ha pronunciato l’ ingiunzione, scritto in calce all’ originale del decreto
ingiuntivo.
Il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivi costituisce titolo esecutivo a tt gli effetti e non dv essere
ulteriormente notificato x procedere ad esecuzione forzata, salvo k vada portato ad esecuzione nei
confronti di un soggetto diverso da qll risultante nel decreto ingiuntivo.
È infatti sufficiente k nel testo del precetto venga fatta menzione del provvedimento k ha disposto l’
esecutorietà e dell’ apposizione della formula. Inoltre i decreti ingiuntivi dichiarati esecutivi, ank in via
provvisoria, e qll rispetto ai quali è rigettata l’ opposizione costituiscono titolo x l’ iscrizione dell’ ipoteca
giudiziale.
Il codice non dice espressamente k il decreto ingiuntivo non opposto acquista l’ efficacia di giudicato. Ttvia
l’ art 656 stabilisce k il decreto dichiarato esecutivo può impugnarsi solo con la revocazione straordinaria o
con l’ opposizione di terzo, come è previsto x le sentenze passate in giudicato.
Bisogna xo stabilire se l’ efficacia di giudicato consegue automaticamente al decorso del termine x l’
opposizione o se si verifica solo a seguito della dichiarazione di esecutorietà. In effetti l’ art 650 consente l’
opposizione tardiva solo in circostanze eccezionali, come rimedio straordinario. Ciò significa k di regola alla
scadenza del termine x l’ opposizione, il decreto non può più essere impugnato con i mezzi ordinari, il k
implica il passaggio in giudicato.
L’ acquisizione dell’ efficacia di giudicato in capo al decreto non opposto implica, in applicazione della
regola dell’ assorbimento dei vizi di nullità in motivi di gravame, k i vizi di nullità non possono più essere
fatti valere neank con l’ opposizione all’ esecuzione, cosi come non possono essere fatte valere le eccezioni
di merito proponibili con l’ opposizione al decreto.
Ttvia se i fatti estintivi, impeditivi o modificativi si verificano durante la pendenza del giudizio di opposizione
al decreto, in un momento in cui le relative eccezioni non sono più proponibili, qst potranno essere
sollevate in sede di opposizione all’ esecuzione.

47- il procedimento ingiuntivo europeo


Il reg. ce 1896/2006 ha introdotto il procedimento ingiuntivo europeo x il pagamento dei crediti pecuniari
non contestati. Si tratta di un istituto applicabile alle controversie transfrontaliere, cioè qll in cui almeno
una delle parti abbia domicilio o residenza in uno stato membro diverso da qll del giudice adito, e k riguarda
solo crediti di natura contrattuale liquidi ed esigibili.
Qst procedura si affianca ai procedimenti ingiuntivi vigenti nei singoli stati membri. Inoltre la sua disciplina
è limitata alla struttura iniziale dell’ iter ingiuntivo, lasciando alla legislazione dei singoli stati la disciplina
della fase procedimentale successiva all’ eventuale opposizione, k si svolge davanti ai giudici competenti
dello stato membro d’ origine, cioè qll cui appartiene il giudice k ha emesso il provvedimento ingiuntivo, e
dovrà essere improntata alle norme di procedura civile ordinarie.
Il modello utilizzato è qll del procedimento ingiuntivo senza prova, con la previsione xo della facoltativa
descrizione dei mezzi di prova offerti, k saranno utilizzati solo in caso di opposizione.
Il provvedimento è pronunciato dall’ autorità competente del singolo stato membro ed è soggetto ad
opposizione del debitore in un termine di 30 gg dalla notifica. Se l’ opposizione non è proposta, il
provvedimento è efficace in tt gli stati membri, con l’ efficacia di accertamento prevista dai singoli stati.
Quindi in itali ha efficacia di giudicato.
La notificazione al convenuto del provvedimento ingiuntivo dv avvenire con le modalità indicate dal
regolamento, k distingue i procedimenti notificatori k assicurino la prova dell’ avvenuto ricevimento da qll k
non l’assicurano. La distinzione rileva ai fini dell’ opposizione tardiva, k è ammessa solo qnd sia stato
utilizzato un procedimento notificatorio del secondo tipo.
L’ efficacia esecutiva in tt gli stati membri è automatica, nel senso k non necessita di exequatur.
Il regolamento inoltre limita i poteri dei giudici dello stato membro di esecuzione, soprattutto in caso di
opposizione all’ esecuzione. Da un lato infatti è esclusa ogni possibilità di riesame del merito, salva l’ hp di
incompatibilità con una decisione anteriore e, dall’ altro, la possibilità di sospendere l’ esecuzione è limitata
al caso di previa attivazione di un procedimento nello stato membro in cui è stato emanato il
provvedimento.
L’ eventuale provvedimento di rigetto, non esclude la riproposizione, come nel nostro sistema.
SEZIONE SECONDA- IL PROCEDIMENTO X CONVALIDA DI SFRATTO
48- nozione e funzione
Il procedimento x convalida di sfratto, come qll x ingiunzione, è una forma speciale di procedimento di
cognizione e, più precisamente, di condanna. Esso è caratterizzato, dal pt di vista funzionale, dall’ esigenza
di conseguire il più rapidamente possibile il titolo esecutivo e, dal pt di vista strutturale, dalla sommarietà
della cognizione.
Il procedimento x convalida di sfratto quindi appartiene alla categoria degli accertamenti sommari con
prevalente funzione esecutiva. Ttvia in tal caso la sommarietà non è data dalla superficialità, ma è
determinata o direttamente dall’ acquiescenza o dall’ incompletezza della cognizione.
La differenza rispetto al procedimento ingiuntivo sta nel fatto k non è richiesta alcun tipo di prova e k la
distinzione in due fasi non è altrettanto netta. In qst caso infatti manca completamente la fase senza
contraddittorio xk il giudizio è introdotto con atto di citazione, cioè un atto idoneo ad instaurare il
contraddittorio. La sommarietà della cognizione può xo manifestarsi in occasione della prima udienza,
come conseguenza dell’ acquiescenza dell’ intimato. Il codice infatti stabilisce k qualora l’ intimato non si
opponga o non compaia, il giudice può pronunciare un provvedimento definitivo. Se invece l’ intimato si
oppone, ciò è sufficiente x trasformare il procedimento speciale in un procedimento ordinario, k ora si
svolge secondo il rito locatizio. Si può xo verificare ank una situazione intermedia, determinata dal fatto k l’
intimato si oppone senza essere in grado di provare x iscritto le sue eccezioni. Ciò consente al giudice di
pronunciare un provvedimento di cognizione sommaria, ma non definitivo.
Occorre inoltre sottolineare k l’ impiego delle forme del procedimento speciale è solo facoltativo, cioè
alternativo rispetto al procedimento ordinario nelle forme del rito locatizio.

49- il diritto sostanziale k si fa valere col procedimento x convalida di sfratto


Col procedimento x convalida di sfratto si può far valere, solo nei casi previsti dalla legge, il diritto al rilascio
di un immobile a favore del locatore o del concedente in forza di un contratto di locazione, affitto,
mezzadria o colonia, oppure in forza di un contratto di locazione d’ opera avente come corrispettivo, totale
o parziale, il godimento di un immobile.
Secondo le norme sostanziali in tema di contratti, il diritto al rilascio sorge solo qnd il contratto è scaduto o
qnd si è verificato un fatto k da luogo alla sua risoluzione. L’ azione x convalida di sfratto invece è concessa
ank prima della scadenza e indipendentemente dalla risoluzione, limitatamente xo alla cognizione
finalizzata ad ottenere anticipatamente il titolo esecutivo. Ciò implica quindi un allargamento eccezionale
dell’ interesse ad agire determinato dal fatto k il codice ha ravvisato l’ opportunità k il futuro creditore del
rilascio possa procurarsi il titolo esecutivo ank prima della scadenza, x consentirgli di procedere ad
esecuzione forzata subito dopo la scadenza, nel caso probabile (secundum quod plerumque accidit) di
mancato rilascio. Si tratta quindi di un tipico esempio di condanna in futuro.
Un’ ulteriore particolarità di qst procedimento sta nel fatto k l’ atto introduttivo si compie contestualmente
ad un altro atto di efficacia sostanziale, cioè la licenza o disdetta, k produce l’ effetto sostanziale di evitare la
cd riconduzione tacita, sempre a condizione k tale disdetta sia intimata nei termini previsti dalla legge, dal
contratto o dagli usi e k sia notificata. X qst l’ art 657 qualifica l’ atto introduttivo come intimazione della
licenza con contestuale citazione x la convalida, stabilendo k il locatore o il concedente può intimare al
conduttore, all’ affittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono, licenza x finita locazione prima della
scadenza del contratto, con la contestuale citazione x la convalida, rispettando i termini prescritti dalla
legge, dal contratto o dagli usi locali.
Qst forme inoltre sono utilizzabili ank qnd il diritto al rilascio è già attuale xk il contratto è già scaduto,
nonché qnd il diritto al rilascio può diventare attuale in conseguenza della risoluzione del contratto k il
giudice può pronunciare x effetto della morosità.
Nella prima hp l’ art 657, 2co dispone k il locatore o il concedente può intimare senz’ altro lo sfratto purchè
non si sia verificata la cd riconduzione tacita, k dv essere impedita o dal contratto stesso o da una
precedente disdetta intimata nei termini previsti dalla legge, dal contratto o dagli usi.
X la seconda hp, cioè in caso di morosità, l’ art 658 dispone k il locatore può intimare al conduttore lo
sfratto con le modalità stabilite dall’ art 657 ank in caso di mancato pagamento del canone di affitto alle
scadenze e chiedere nello stesso atto l’ ingiunzione di pagamento x i canoni scaduti. La norma quindi offre
la possibilità di fruire del procedimento di convalida x ottenere il provvedimento di rilascio, k naturalmente
implica la pronuncia della risoluzione e quindi ha, al tempo stesso, natura costitutiva e di condanna; nonché
la possibilità di fruire contemporaneamente delle forme del procedimento ingiuntivo x ottenere il
pagamento dei canoni scaduti. Se invece il locatore preferisce agire solo x il rilascio, la pronuncia sullo
sfratto risolve la locazione, ma lascia impregiudicata ogni questione sui canoni.
Infine l’ art 659 prevede l’ hp k il godimento dell’ immobile costituisca corrispettivo, ank parziale, di una
prestazione d’ opera; e a qst ipotesi estende la possibilità di agire in ciascuna delle situazioni previste dagli
artt precedenti, precisando k ciò è possibile quando il contratto viene a cessare x qlss causa.

50- la fase sommaria, l’ ordinanza di convalida e l’ ordinanza di rilascio, l’ opposizione tardiva, il decreto
ingiuntivo x i canoni scaduti.
L’ impiego delle forme del procedimento speciale x convalida implica innanzitutto l’ osservanza di regole
inderogabili circa la competenza. Sotto il profilo della materia la competenza spetta al tribunale; sotto il
profilo del territorio è competente il giudice del luogo in cui si trova la cosa locata.
L’ atto introduttivo è l’ atto di citazione k ttvia può avere un contenuto più ampio del normale xk può
includere ank l’ intimazione della licenza o dello sfratto, k costituisce l’ oggetto della domanda rivolta al
giudice al quale si chiede, in contraddittorio con l’ intimato, la convalida dell’ intimazione, cioè la condanna
al rilascio già intimato.
La notificazione di qst atto, data la sua particolare importanza in relazione alle conseguenze dell’ eventuale
mancata comparizione dell’ intimato, necessita di particolari cautele: x qst si esclude la validità della
notificazione al domicilio eletto e si dispone k qnd la notificazione non avviene in mani proprie, l’ u.g. dv
avvertire l’ intimato dell’ avvenuta notificazione, con lettera raccomandata, allegandone la ricevuta all’
originale dell’ atto.
Nell’ atto di citazione il locatore dv dichiarare la residenza o eleggere domicilio nel comune in cui ha sede il
giudice adito; altrimenti le notificazioni saranno effettuate in cancelleria.
La citazione x la convalida dv inoltre contenere l’ invito a comparire nell’ udienza indicata e l’ avvertimento
k se l’ intimato non compare o, comparendo, non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto.
Tra il gg della notificazione e qll dell’ udienza dvn intercorrere termini liberi non minori di 20 gg, salva
abbreviazione alla metà su istanza dell’ intimante.
Le parti si costituiscono depositando in cancelleria l’ intimazione con la relazione di notificazione o la
comparsa di risposta oppure presentando tali atti al giudice in udienza. Ai fini dell’ opposizione inoltre è
sufficiente la comparizione personale dell’ intimato. Quindi non sussiste l’ onere del patrocinio.
Alla prima udienza può accadere innanzitutto k l’ intimante non compaia: in qst caso l’ art 662 dispone k l’
intimazione perde efficacia.
L’ hp più importante xo è qll della mancata comparizione dell’ intimato, alla quale il codice equipara l’
ipotesi in cui l’ intimato, pur essendo comparso davanti al giudice, non si opponga. L’ art 663 dispone k in
qst caso il giudice, previo ordine di rinnovazione della citazione ogniqualvolta sussiste il dubbio k l’ intimato
non comparso non ne abbia avuto conoscenza o non sia potuto comparire x caso fortuito o forza maggiore,
convalida la licenza o lo sfratto e dispone, con ordinanza in calce alla citazione, l’ apposizione su di essa
della formula esecutiva. In qst modo l’ ordinanza assume la portata di una condanna al rilascio
immediatamente esecutiva. Ttvia l’ efficacia esecutiva viene in essere solo dopo trenta gg dalla data di
apposizione della formula.
Oltre k di efficacia esecutiva, l’ ordinanza di convalida è dotata ank di autentica efficacia di cosa giudicata,
come si desume dall’ art 668, il quale dispone k contro qst ordinanza l’ intimato può proporre opposizione
tardiva solo in qnt provi di non aver avuto conoscenza dell’ intimazione x irregolarità della citazione o x caso
fortuito o forza maggiore, a condizione k non siano decorsi 10 gg dall’ inizio dell’ esecuzione. Qst significa k
qnd non sussistono qst circostanze eccezionali, k attribuiscono all’ opposizione tardiva il carattere dell’
impugnazione straordinaria, non è possibile proporre l’ opposizione. Visto k il codice non contempla nessun
altro mezzo di impugnazione contro l’ ordinanza, ne deriva la sua definitività e idoneità al giudicato.
Il problema sorge quindi nel caso in cui l’ ordinanza sia stata pronunciata al di fuori dei presupposti richiesti
dalla legge processuale, ad es nonostante l’ opposizione dell’ intimato o a seguito di una notificazione
invalida, o ank dalla legge sostanziale, ad es nel caso in cui venga convalidata una licenza intimata senza il
rispetto dei termini previsti dal contratto.
Secondo la cassazione e la prevalente dottrina, l’ ordinanza pronunciata al di fuori dei presupposti di legge,
cioè con una forma diversa da qll k avrebbe dovuto avere, dovrebbe fondare l’ applicazione della regola
della prevalenza della sostanza sulla forma. La conseguenza è k il provvedimento è kmq assoggettato ai
mezzi di impugnazione ordinari previsti x le sentenze e, in particolare, all’ appello.
In realtà xo si tratta di un provvedimento k incide su un diritto e k, secondo il codice, è idoneo al giudicato
ank se pronunciato con forme diverse da qll k passano attraverso i mezzi ordinari di impugnazione. Di
conseguenza sarebbe preferibile la soluzione, non molto accreditata in dottrina e giurisprudenza, dell’
impugnabilità con ricorso straordinario x cassazione ex art 111 cost.
In giurisprudenza e dottrina vi sono contrasti ank circa l’ ammissibilità del regolamento di competenza; in
effetti xo dottrina e giurisprudenza erano ank contrarie alla proponibilità dell’ opposizione di terzo e della
revocazione, successivamente considerate ammissibili dalla corte costituzione.
Nel caso di sfratto x morosità, il locatore può chiedere ank la condanna al pagamento dei canoni scaduti e
da scadere fino all’ esecuzione dello sfratto. In tal caso il giudice pronuncia un decreto ingiuntivi k
costituisce un provvedimento autonomo da stendersi in calce ad un’ altra copia dell’ intimazione, k va
conservata in cancelleria. Il decreto è immediatamente esecutivo, ma suscettibile di opposizione nel
termine consueto di 40 gg, k inoltre non toglie efficacia all’ avvenuto risoluzione del contratto.
È xo previsto l’ onere x l’ intimante di attestare in giudizio k la morosità xsiste e, dato k il codice subordina la
convalida a tale attestazione, si desume k fino a ql momento l’ intimato può utilmente sanare la morosità.
L’ altra hp k può verificarsi alla prima udienza è k l’ intimato compaia e si opponga alla convalida. In tal caso
il fatto puro e semplice dell’ opposizione trasforma il procedimento sommario in procedimento ordinario.
L’ art 665 dispone xo k se l’ intimato comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice
su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza non impugnabile di
rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto. L’ intimante quindi viene a disporre di un titolo esecutivo
fondato su un provvedimento non impugnabile, ma neank definitivo. Esso infatti, dato l’ incompletezza
della cognizione su cui si fonda, non chiude il procedimento k quindi dv proseguire x l’ esame delle
eccezioni dell’ intimato. Se qst esame da un esito favorevole all’ intimato, l’ ordinanza di rilascio rimane
caducata.
L’ ordinanza quindi è un provvedimento assimilabile alla condanna con riserva delle eccezioni sotto il profilo
del contenuto, ma non sotto il profilo della struttura, k invece è qll tipica dell’ anticipazione. X qst secondo
la giurisprudenza l’ ordinanza conserva la sua efficacia a seguito di estinzione del processo, ma non a
seguito della pronuncia della sentenza di primo grado, k ne comporta la caducazione.

51-l’ opposizione tempestiva


L’ opposizione k l’ intimante propone comparendo alla prima udienza è detta tempestiva, x distinguerla da
qll tardiva. Con l’ opposizione tempestiva infatti non ci si oppone ad un provvedimento già pronunciato, ma
alla sua pronuncia. Si tratta quindi di una domanda di rigetto della richiesta di convalida k, di solito viene
compiuta nella comparsa di risposta come domanda principale, ma non necessariamente unica. Ttvia la
legge non richiede alcuna formalità particolare, quindi può essere compiuta ank verbalmente all’ udienza.
A qst il procedimento rientra nei binari del rito locatizio, previa ordinanza di mutamento del rito k ha
effetto imperativo x tt l’ ulteriore corso del procedimento e non è suscettibile di revoca, neank implicita.
La pronuncia della sentenza quindi dovrà avvenire a pena di nullità con l’ osservanza della formalità della
lettura del dispositivo in udienza, prevista x il rito locatizio.
Il codice inoltre prende in considerazione l’ hp particolare k, nel caso di intimazione di sfratto x morosità, il
convenuto neghi la morosità contestando l’ ammontare della somma pretesa. L’ art 666 stabilisce infatti k il
giudice può disporre con ordinanza il pagamento della somma non contestata, concedendo al convenuto
un termine non superiore a 20 gg. Se il pagamento non avviene entro questo termine, il giudice convalida lo
sfratto eventualmente pronunciando decreto ingiuntivo x il pagamento dei canoni. Se invece il pagamento
avviene, il giudizio prosegue x la decisione del merito e l’ eventuale risoluzione del contratto.
La sentenza sarà poi impugnabile nei modi consueti, con rito locatizio.
Ciò vale ank x l’ opposizione tardiva k da luogo ad una fase eventuale del giudizio di primo grado.

CAPITOLO IX- I PROCEDIMENTI CAUTELARI E POSSESSORI


52- generalità
I procedimenti cautelari sono caratterizzati da una specialità k investe il tipo di attività giurisdizionale k con
essi si svolge, k è appunto l’ attività cautelare. Qst tipo di attività presenta in una prima fase dei caratteri
paragonabili a qll della cognizione sommaria e in una seconda fase dei caratteri assimilabili a qll dell’
esecuzione.
Nella fase assimilabile alla cognizione, k è qll di autorizzazione della misura cautelare, l’ azione cautelare è
condizionata sia dalla sussistenza di un pericolo, al quale il ritardo può esporre il diritto ( cd periculum in
mora) sia dalla verosimiglianza circa l’ esistenza del diritto stesso ( cd fumus boni juris).
Nella fase assimilabile all’ esecuzione, k è qll di attuazione della misura cautelare, il provvedimento di
autorizzazione assume un ruolo paragonabile a qll del titolo esecutivo nell’ esecuzione forzata.
La disciplina codicistica di qst procedimenti si articola in 5 sezioni: la prima dedicata ai procedimenti
cautelari in generale e le successive al sequestro, alle denunce di nuova opera e di danno temuto, ai
procedimenti di istruzione preventiva e ai provvedimenti d’ urgenza, k hanno una funzione sussidiaria, nel
senso k operano in situazioni atipiche, x le quali non è previsto uno specifico procedimento cautelare.
Nel capo successivo il codice disciplina il procedimento possessorio, cioè qll con cui si esercitano le azioni
possessorie, k è strutturato in maniera simile ai procedimenti cautelari, ma ha una funzione in parte
diversa. Tale funzione infatti, pur coincidendo con qll strumentale dei procedimenti cautelari, soprattutto a
causa delle situazioni di pericolo determinate dalla turbativa del possesso, ha caratteristiche autonome, in
relazione al fatto k il possesso è configurato dalla legge come situazione di diritto sostanziale tutelabile
autonomamente e k quindi postula un giudizio autonomo. D’ altra parte xo il codice non solo configura il
procedimento possessorio con caratteristiche strutturali identiche a qll dei procedimenti cautelari, ma
addirittura lo disciplina, in parte, con un richiamo alla disciplina dei procedimento cautelari.
Occorre sottolineare infine k, ferma la strumentalità di tt i provvedimenti cautelari, alcuni di essi e, in
particolare, alcuni provvedimenti d’ urgenza, hanno la caratteristica dell’ anticipatorietà; ma bisogna ank
tener conto del fatto k esistono ank procedimenti anticipatori non cautelari, accomunati a qll cautelari solo
dalla sommarietà della cognizione. Esempi di provvedimenti anticipatori non cautelari sono offerti, nel
procedimento ordinario di cognizione, dalle ordinanze di cui agli artt 186 bis e 186 ter; tra i procedimenti
speciali invece, dal decreto ingiuntivo e dall’ ordinanza di rilascio.

SEZIONE PRIMA- LE DISPOSIZIONI COMUNI AI PROCEDIMENTI CAUTELARI


53- la nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale
La l.n.353/1990 ha inserito nel capo dedicato ai procedimenti cautelari, una sezione completamente nuova
dedicata ai procedimenti cautelari in generale k si applica: - a tt i procedimenti disciplinati nelle sezioni
successive, tranne qll di istruzione preventiva ai quali si applica solo l’ art 669 septies e, a seguito di diversi
interventi della corte costituzionale, ank gli artt 669 quinquies e 669 terdecies; - nonché agli altri
provvedimenti cautelari previsti dal cc e dalle leggi speciali, in qnt compatibili, oltre k a qll k espressamente
la richiamano. Si tratta xo di una disciplina non esaustiva k dv essere necessariamente integrata con la
disciplina dettata x i singoli procedimenti.
La disciplina si articola in tre fasi: autorizzazione, esecuzione e impugnazione.
La fase di autorizzazione ha caratteristiche strutturali simili alla cognizione e si svolge, su domanda dell’
interessato, in funzione della pronuncia di un provvedimento, k può assumere la forma del decreto o dell’
ordinanza; la fase di attuazione ha caratteristiche strutturali assimilabili a qll dell’ esecuzione forzata;
mentre la fase di impugnazione è una novità k consente un controllo sul provvedimento autorizzativo k si
rende necessario xk la sua attuazione potrebbe incidere in maniera irreversibile sulla situazione sostanziale.
La disciplina della prima fase inizia con l’ art 669bis k stabilisce k la domanda si propone con ricorso k dv
essere depositato nella cancelleria del giudice competente e dv contenere i requisiti generali di cui all’ art
125, oltre all’ indicazione delle condizioni proprie dell’ azione cautelare, cioè il fumus boni juris e il
periculum in mora, del provvedimento cautelare richiesto e, in caso di domanda ante causam, ank degli
elementi di identificazione della proponenda azione x il merito.
Gli artt 669 ter, quater e quinquies disciplinano invece la competenza distinguendo l’ ipotesi della domanda
proposta prima della proposizione della domanda sul merito e della domanda proposta in corso di causa.
X il caso in cui non vi sia ancora la causa pendente, l’ art 669ter stabilisce k la domanda si propone al
giudice k sarebbe competente a conoscere del merito, ma se qst è il giudice di pace, si propone al tribunale.
Nel caso in cui la causa x il merito sia già pendente, l’ istanza va proposta al giudice della stessa e, in
particolare, se la causa pende davanti al collegio, ank se è già stata rimessa in decisione, va proposta all’
istruttore; se invece l’ istruttore non è stato ancora designato o il giudizio è sospeso o interrotto, l’ istanza
va proposta al presidente del tribunale k si limita a designare il magistrato al quale è affidata la trattazione
del procedimento. Ttvia se la causa pende innanzi al giudice di pace, la domanda si propone al tribunale. Se
è pendente il termine x l’ impugnazione, la domanda si propone al giudice k ha pronunciato la sentenza.
Se il giudizio pende in grado d’ appello, la domanda va proposta al giudice dell’ appello.
Il codice non precisa le modalità con cui avviene l’ instaurazione del contraddittorio, ma sembrerebbe
corretto il meccanismo della pronuncia di un decreto k fissa la comparizione delle parti, da notificarsi all’
altra parte insieme al ricorso. Non sussistono dubbi inoltre sulla legittimità della prassi k contempla il
deposito ad opera dell’ altra parte di una memoria difensiva all’ udienza di comparizione.
La sommarietà della cognizione si manifesta nel fatto k x la prova del fumus boni juris e del periculum in
mora il giudice può basarsi ank solo sui documenti esibiti dalla parte istante, o procedere agli atti di
istruzione indispensabili senza alcuna formalità, o ancora basarsi su fonti di semiplena probatio, esclusa la
semplice verosimiglianza delle asserzioni della parte istante. L’ art 669 sexies stabilisce infatti k il giudice,
sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo k ritiene più
opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento
richiesto e provvede con ordinanza all’ accoglimento o al rigetto della domanda.
Inoltre quando la convocazione dell controparte potrebbe pregiudicare l’ attuazione del provvedimento, il
giudice provvede con decreto motivato assunte, se occorre, sommarie informazioni. Con lo stesso decreto
fissa l’ udienza di comparizione delle parti entro un termine non superiore a 15 gg, assegnando all’ istante
un termine perentorio non superiore a 8gg x la notificazione del ricorso o del decreto. A tale udienza il
giudice con ordinanza conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.

54. il provvedimento. L’ inefficacia. La revoca e la modifica. l’ attuazione. Il reclamo.


Il provvedimento può assumere la forma dell’ ordinanza o, se pronunciato inaudita altera parte, del
decreto.
Con riguardo al contenuto, la prima hp k il codice prende in considerazione è qll del provvedimento a
contenuto negativo, stabilendo k esso è pronunciato sempre con ordinanza e distinguendo la pronuncia di
incompetenza da qll di rigetto in merito. Nella prima hp, l’ ordinanza non preclude la riproposizione della
domanda; mentre nella seconda hp la domanda può essere riproposta solo a condizione k si verifichino
mutamenti nelle circostanze, compreso lo jus superveniens, o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di
diritto, compresa l’ utilizzazione di nuove prove.
Se la domanda è stata proposta prima dell’ inizio della causa di merito, l’ ordinanza di rigetto pronuncia ank
sulle spese del procedimento cautelare, con provvedimento esecutivo.
X qnt riguarda il provvedimento di accoglimento, grazie all’ introduzione dell’ art 614 bis, è ormai chiaro k
tale accoglimento non dipende dall’ obbiettiva possibilità della sua attuazione coattiva.
L’ art 669octies inoltre, x l’ ipotesi della domanda proposta ante causam, prevede un meccanismo k fa
dipendere il permanere dell’ efficacia del provvedimento dall’ introduzione del giudizio di merito davanti
all’ ufficio giudiziario k ha pronunciato il provvedimento cautelare, in un termine perentorio non superiore
a 60 gg k dv essere fissato con l’ ordinanza di accoglimento e k, in mancanza di fissazione, è kmq di 60 gg. Il
termine decorre dalla pronuncia dell’ ordinanza, se avvenuta in udienza; altrimenti dalla sua
comunicazione.
La l.n.80/2005 ha xo previsto una disciplina particolare x l’ efficacia dei provvedimenti d’ urgenza di cui all’
art700, delle denunce di nuova opera e di danno temuto e dei provvedimenti cautelari a contenuto
anticipatorio, k quindi restano efficaci (ma di un’ efficacia materiale k non implica il giudicato) ank in
mancanza di proposizione del giudizio di merito, salva la loro revocabilità e modificabilità in caso di
mutamento delle circostanze. Di conseguenza quando il giudice emette uno di qst provvedimenti prima
dell’ inizio della causa di merito, provvede ank sulle spese. Inoltre ank se la relativa domanda è proposta in
corso di causa, l’ eventuale estinzione del giudizio di merito non li rende inefficaci.
L’ art 669 octies, 9co aggiunge invece k l’ autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un
diverso processo.
L’ art 669 undecies dispone k il provvedimento di accoglimento o di conferma o di modifica, cioè qll
pronunciati in contraddittorio, può contenere l’ imposizione alla parte istante di una cauzione x l’ eventuale
risarcimento dei danni, previa valutazione di ogni circostanza, nonché la fissazione del termine x la
prestazione dalla cui inosservanza può derivare l’ inefficacia del provvedimento.
L’ art 669 nonies disciplina invece la sanzione dell’ inefficacia in diverse hp. Nel 1co prende in
considerazione l’ hp del mancato inizio del giudizio di merito entro il termine, in caso di provvedimento
cautelare ante causam, nonché qll dell’ estinzione di qst giudizio successivamente al suo inizio. In qst casi il
2co stabilisce k la parte interessata alla dichiarazione di inefficacia propone un ricorso al giudice k ha
emesso il provvedimento, k convoca le parti con decreto steso in calce al ricorso, k va notificato all’ altra
parte. All’ udienza se non c’è contestazione il giudice dichiara l’ inefficacia con ordinanza, dando le
disposizioni necessarie x ripristinare la situazione precedente. In caso di contestazione invece, l’ ufficio
giudiziario al quale appartiene il giudice k ha emesso il provvedimento cautelare , decide con sentenza
provvisoriamente esecutiva, salva la possibilità di revoca o modifica in corso di causa.
Il 3co prende invece in considerazione l’ hp del mancato versamento della cauzione e della dichiarazione di
inesistenza del diritto a cautela del quale il provvedimento stesso era stato concesso, a condizione k qst
dichiarazione sia avvenuta con sentenza ank non passata in giudicato. In qst caso la dichiarazione di
inefficacia del provvedimento è compiuta dalla stessa sentenza o, in mancanza, con ordinanza a seguito di
ricorso al giudice k ha emesso il provvedimento.
Infine l’ ultimo comma stabilisce k qnd la causa di merito appartiene alla giurisdizione di un giudice
straniero o ad arbitrato italiano o estero, il provvedimento cautelare perde efficacia, oltre k nelle hp
previste dal 1 e 3co, ank nel caso k dopo la pronuncia della sentenza straniera o del lodo arbitrale, la parte k
aveva chiesto il provvedimento cautelare non presenti domanda di esecutorietà in italia della sentenza o
del lodo, entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni
internazionali; nonché nel caso in cui viene pronunciata sentenza straniera ank se non ancora passata in
giudicato o lodo arbitrale k dichiarino inesistente il diritto x il quale il provvedimento era stato concesso.
X qnt riguarda la revoca e la modifica invece bisogna innanzitutto sottolineare k la relativa iniziativa si
distingue da qll propria del reclamo xk non contesta l’ originaria concedibilità del provvedimento, ma fa
valere i mutamenti sopravvenuti.
Nel corso dell’ istruzione del giudizio di merito, la revoca e la modifica possono essere disposte dal g.i., su
istanza di parte e cn ordinanza, ank se il provvedimento cautelare è stato emesso anteriormente alla causa,
ma solo se si sono verificati mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita
conoscenza successivamente al provvedimento cautelare, nel qual caso l’ istante dv fornire la prova del
momento in cui ne è venuto a conoscenza. In giurisprudenza inoltre è dubbio se il provvedimento di revoca
o di modifica sia impugnabile col reclamo come parrebbe preferibile.
Qnd il giudizio di merito non è iniziato o è stato dichiarato estinto, la revoca e la modifica dell’ ordinanza di
accoglimento possono essere richieste al giudice k ha provveduto sull’ istanza cautelare, sempre a
condizione k si siano verificati mutamenti nelle circostanze o si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita
conoscenza successivamente al procedimento cautelare.
L’ art 669 duodecies disciplina invece le modalità di attuazione dei provvedimenti cautelari enunciando k,
salvo il disposto degli artt 677 e ss k disciplinano l’ attuazione dei sequestri, i provvedimenti cautelari si
attuano: nelle forme del pignoramento, se hanno ad oggetto somme di denaro; nelle modalità stabilite dal
giudice, se hanno ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare. Se sorgono difficoltà o
contestazioni, il giudice da con ordinanza i provvedimenti opportuni. Ogni altra questione va proposta nel
giudizio di merito.
Il codice inoltre non configura opposizioni all’ esecuzione dei provvedimenti cautelari, k sono sostituite
dagli ampi poteri di controllo del giudice k ha concesso la misura cautelare, dall’ esperibilità del reclamo e
dalla possibile dichiarazione di inefficacia.
X qnt riguarda la fase di impugnazione, in linea di principio, la natura non decisoria e provvisoria dei
provvedimenti cautelari dovrebbe escluderne l’ impugnabilità; ma dato k i tempi lunghi del giudizio sul
merito protraggono eccessivamente l’ efficacia di provvedimenti spesso pronunciati affrettatamente, sorge
l’ esigenza di un riesame più ponderato.
X qst il legislatore del 1990 ha introdotto il nuovo istituto del reclamo configurandolo, più k come una vera
e propria impugnazione, come una sorta di prosecuzione del giudizio cautelare, in funzione di una nuova
pronuncia, nell’ esercizio degli stessi poteri, da parte dell’ organo collegiale appartenente allo stesso ufficio
giudiziario cui appartiene il giudice k ha pronunciato il primo provvedimento. La nuova pronuncia quindi si
sostituisce alla prima, ma ha kmq carattere provvisorio, k ne implica la revocabilità e modificabilità in
pendenza del giudizio di merito, nonché la naturale caducazione x effetto della pronuncia negativa sul
merito.
I provvedimenti impugnabili col reclamo, nel termine perentorio di 15 gg dalla pronuncia in udienza o dalla
comunicazione o notificazione, sono tt le ordinanze con cui sia stato concesso o negato il provvedimento
cautelare.
Giudice competente x il reclamo contro i provvedimenti del tribunale in composizione monocratica è lo
stesso tribunale a mezzo dell’ organo collegiale, del quale non può far parte il magistrato k ha emanato il
provvedimento reclamato. Quando il provvedimento cautelare è stato emesso dalla corte d’ appello, nei
pochi casi in cui opera come giudice di primo grado, il reclamo si propone ad un’ altra sezione o, in
mancanza alla corte d’ appello più vicina.
Il procedimento sul reclamo è disciplinato dagli artt 737 e 738 (disp comuni ai proc in camera di consiglio).
Le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo dvn essere proposti, nel
rispetto del principio del contraddittorio, nel relativo procedimento. Il tribunale può sempre assumere
informazioni e acquisire nuovi documenti.
Il collegio, convocate le parti, pronuncia non oltre 20 gg dal deposito del ricorso un’ ordinanza non
impugnabile con cui conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare , nonché, nei casi di reclamo
contro un provvedimento di rigetto, concede la misura cautelare richiesta qualora ne sussistano i
presupposti. Si tratta quindi di un provvedimento a carattere sostitutivo k implica il riesame della domanda
cautelare nel suo complesso e non solo del provvedimento reclamato. È esclusa xo ogni possibilità di
rimessione al primo giudice.
In caso di accoglimento del reclamo inoltre i poteri di attuazione dl provvedimento cautelare spettano al
giudice del reclamo.
Il reclamo non sospende l’ esecuzione del provvedimento. Ttvia il presidente del tribunale o della corte
investiti del reclamo può sospendere l’ esecuzione o subordinarla alla prestazione di una cauzione con
ordinanza non impugnabile, quando x motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno.
Il provvedimento sul reclamo non è impugnabile neank ex art 111cost; ttvia può essere ank esso revocato ai
sensi dell’ art 669 decies.

SEZIONE SECONDA- I SEQUESTRI


55- sequestro giudiziario e sequestro conservativo
Il sequestro costituisce il provvedimento cautelare più caratteristico e di più frequente utilizzazione.
La relativa disciplina è dettata congiuntamente con riguardo a due tipi di sequestro: il sequestro giudiziario
e il sequestro conservativo. Dal pt di vista strutturale, il sequestro giudiziario si contrappone al sequestro
conservativo xk il primo si porta ad attuazione con forme assimilabili a qll dell’ esecuzione specifica e l’ altro
con forme assimilabili a qll dell’ espropriazione. Dal pt di vista funzionale inoltre il sequestro giudiziario si
presenta in due figure distinte a seconda dell’ oggetto e della funzione.
Distinguiamo quindi:
-il sequestro giudiziario in funzione della fruttuosità dell’ eventuale esecuzione diretta o sequestro di beni.
A tal proposito l’ art 670 n1 dispone k il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario di beni mobili o
immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso ed è
opportuno provvedere alla custodia o alla gestione temporanea, in qnt sussista il periculum in mora k può
essere rappresentato dal pericolo di alienazione, sottrazione, gestione rovinosa dell’ azienda etc;
-sequestro giudiziario in funzione della fruttuosità della cognizione o sequestro di prove. L’ art 670 n2
stabilisce infatti k il giudice può autorizzare il sequestro di libri, registri, documenti, modelli, campioni e ogni
altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto all’ esibizione o
alla comunicazione ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea, in qnt sussista il periculum
in mora k in qst caso si specifica nel pericolo di alterazione o sottrazione dei mezzi di prova;
- sequestro conservativo in funzione della fruttuosità dell’ eventuale esecuzione x espropriazione. L’ art 671
dispone k il giudice, su istanza del creditore k ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito,
può autorizzare il sequestro conservativo dei beni mobili o immobili del debitore o delle somme o cose a lui
dovute, nei limiti in cui la legge ne consente il pignoramento.
Il giudice, nel pronunciare il provvedimento autorizzativo del sequestro conservativo, non si riferisce a
specifici beni, ma si limita a determinare il valore fino a concorrenza del quale il sequestro può essere
eseguito su qlss bene del debitore, a differenza di qnt avviene con il sequestro giudiziario.
Il sequestro conservativo quindi può essere considerato come un sequestro anticipato. Infatti nel momento
in cui il creditore ottiene sentenza di condanna esecutiva, il sequestro si converte in pignoramento.
L’ art 678 infine, sotto la rubrica casi speciali di sequestro, prevede ank il cd sequestro liberatorio, cioè il
sequestro delle somme o delle cose k il debitore ha offerto o messo kmq a disposizione del creditore x la
sua liberazione, k può essere disposto dal giudice qnd è controverso l’ obbligo o il modo del pagamento o
della consegna o l’ idoneità della cosa offerta. Si tratta quindi di un’ inziativa con cui il debitore vuole
evitare le conseguenze della mora debendi e k presuppone sia la permanenza della contestazione sulla
sussistenza del debito o sulle sue modalità, sia l’ offerta al creditore.
56-Il procedimento
X l’ intera fase di autorizzazione, x l’ impugnazione nelle forme del reclamo e x la disciplina delle hp
generali di inefficacia si applicano le disposizioni comuni ai procedimenti cautelari. Ttvia l’ art 675 prevede
una particolare hp di inefficacia, stabilendo k se l’ attuazione del sequestro non avviene entro 30 gg dalla
data della pronuncia, il provvedimento si estingue. Ciò si spiega con il semplice fatto k il sequestro non
attuato non svolge alcuna funzione cautelare.
La fase di attuazione è invece disciplinata autonomamente dagli artt 677 e ss. Dato k il sequestro ha
caratteristiche strutturali simili a qll dell’ esecuzione forzata, il codice disciplina le sue modalità di
attuazione con un richiamo alle forme dell’ esecuzione, stabilendo k: - il sequestro giudiziario si attua con le
forme dell’ esecuzione su cose determinate, cioè l’ esecuzione x consegna o rilascio, omessa la notificazione
del precetto e l’ avviso del momento in cui si procederà ad esecuzione, salvo k il custode sia persona diversa
dal detentore; - il sequestro conservativo si attua invece con le forme del pignoramento, ad eccezione del
sequestro di immobili, x il quale il codice si limita a prevedere la trascrizione del provvedimento nei registri
immobiliari.
Se il sequestro concorre col pignoramento, si ritiene k debba prevalere il processo esecutivo, soprattutto xk
il sequestrante può ank partecipare, previo intervento, alla distribuzione della somma ricavata. Se invece lo
stesso bene è colpito da sequestro giudiziario e sequestro conservativo, la precedenza spetta alla causa sull’
appartenenza dei beni, k ha dato luogo a sequestro giudiziario.
L’ art 684 prevede invece un’ hp particolare di revoca del sequestro conservativo, qnd il debitore offre
idonea cauzione. Non è possibile invece la sospensione.
Qnd il sequestro ha ad oggetto beni deteriorabili, il giudice può ordinarne la vendita nei modi stabiliti x i
beni pignorati.
Infine x il sequestro giudiziario, l’ art 676 dispone k il giudice nomina il custode eventualmente nella xsn di
qll dei contendenti k offre maggiore garanzia, stabilisce i criteri e i limiti dell’ amministrazione delle cose
sequestrate e tt le cautele necessarie a rendere più sicura la custodia e impedire la divulgazione dei segreti.
La l.n.353/1990 ha eliminato l’ istituto della convalida del sequestro, la cui funzione di controllo è ora svolta
dagli istituti della revocabilità, modificabilità e impugnabilità, nonchè dai poteri di controllo attribuiti sia al
giudice k dispone l’ attuazione della misura cautelare sia al giudice del merito.
La nuova disciplina xo non si occupa della tutela del terzo k si afferma pregiudicato o dalla misura cautelare
o dalle modalità della sua attuazione. Qst tutela infatti in precedenza trovava sbocco nell’ intervento nel
giudizio di convalida. Ora invece si sostiene k nella prima hp sia possibile l’ intervento nel processo
cautelare, esclusa xo la legittimazione al reclamo; nella seconda hp si verifica un’ inefficacia k può essere
fatta valere con le modalità dell’ art 669 novies.
X qnt riguarda invece gli effetti, occorre innanzitutto sottolineare k il provvedimento autorizzativo non
produce alcun effetto al di fuori di qll di introdurre l’ attuazione del sequestro. L’ effetto tipico del sequestro
si verifica invece dopo l’ attuazione e consiste nell’ idoneità a conservare la situazione in atto in funzione
della fruttuosità del processo di merito. Qst effetto è previsto espressamente, x il sequestro conservativo,
dall’ art 2906cc k sancisce l’ inefficacia relativa, cioè rispetto al creditore sequestrante, degli atti di
disposizione delle cose sequestrate.
X il sequestro giudiziario, l’ efficacia della misura va invece ricondotta alle norme k concernono la custodia
della cosa sequestrata, nonché alle norme k sanzionano penalmente l’ eventuale violazione di qst
disposizioni e in generale la sottrazione o il danneggiamento delle cose sottoposte a sequestro o a
pignoramento.
Nel sequestro giudiziario inoltre la funzione cautelare si esaurisce automaticamente con la chiusura del
processo di cognizione. Ciò si desume, x il sequestro di prove, dal fatto k la misura cautelare è disposta
proprio in funzione della fruttuosità della cognizione; x il sequestro di beni, si desume invece dal fatto k il
riconoscimento del diritto del sequestrante gli attribuisce un titolo di possesso autonomo k si sostituisce a
qll dato dal sequestro.
Nel sequestro conservativo invece la funzione cautelare si realizza attraverso la confluenza del sequestro
nell’ espropriazione, attraverso la cd conversione del sequestro in pignoramento. L’ art 686 stabilisce infatti
k il sequestro conservativo si converte in pignoramento nel momento in cui il creditore sequestrante
ottiene una sentenza di condanna esecutiva. L’ art 156 disp. Att. Aggiunge ank k il sequestrante k ha
ottenuto la sentenza di condanna esecutiva dv, oltre k avvisare i creditori privilegiati iscritti, depositarne
una copia nel termine perentorio di 60 gg dalla comunicazione, nella cancelleria del giudice competente x l’
esecuzione. Secondo l’ opinione prevalente in dottrina e nella giurisprudenza della cassazione, la
conversione si verifica automaticamente, mentre l’ onere del sequestrante di depositare la sentenza
investe solo la procedibilità del processo di esecuzione, nel senso k se il deposito non viene effettuato entro
il termine, il processo si estingue.
Si discute inoltre se la conversione abbia effetto retroattivo alla data del sequestro o, come sembra
preferibile, ex nunc.
La conversione produce ank l’ effetto k i vizi del sequestro possono essere fatti valere con l’ opposizione agli
atti esecutivi, mentre le contestazioni sulla conversione si configurano come opposizione all’ esecuzione.

SEZIONE TERZA- LE DENUNCE DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTO E I GIUDIZI POSSESSORI


57-le denunce di nuova opera e di danno temuto e i giudizi possessori
Le denunce hanno una funzione cautelare, k si coordina con qll del relativo giudizio di merito, x la cui
fruttuosità si svolgono qst procedimenti; non altrettanto può dirsi invece x i procedimenti possessori, k
hanno un loro oggetto sostanziale autonomo e quindi non assolvono ad una funzione cautelare.
L’ oggetto sostanziale del procedimento sulle denunce è costituito appunto dalla denuncia di nuova opera e
dalla denuncia di danno temuto, previste dal cc. L’ interesse k il legislatore sostanziale vuole tutelare quindi
è qll di prevenire o arrestare il danno in itinere.
Qst azioni dunque sono cautelari xk strumentali rispetto alla fruttuosità della domanda sul merito, k non
concerne più il pericolo di danno, ma il danno già prodotto. Esse quindi sono quindi finalizzate alla
pronuncia di un provvedimento provvisorio.
La domanda di denuncia può essere proposta sia in pendenza del giudizio di merito sia prima del giudizio
stesso. Nel primo caso si applicano le disposizioni dettate x i procedimenti cautelari in generale.
Nel secondo caso la domanda i propone con ricorso al giudice competente a nora dell’ art 21, cioè al
tribunale del luogo in cui è avvenuto il fatto denunciato.
X qnt concerne il successivo svolgimento del procedimento si applicano gli artt da 669bis a quaterdecies.
Bisogna solo aggiungere k in base all’ art 691, in caso di contravvenzione al divieto di compiere l’ atto
dannoso o di mutare lo stato di fatto, il giudice, su ricorso della parte interessata, può disporre il ripristino
dello status quo ante a spese del contravventore.
I procedimenti possessori sono invece disciplinati da tre artt integrativi k includono il richiamo alla disciplina
dei procedimenti cautelari in generale in qnt compatibile.
Il codice di rito si riferisce all’ oggetto sostanziale di qst procedimenti attraverso il richiamo alle domande di
reintegrazione e manutenzione nel possesso, previste dal cc. Occore xo sottolineare k in qst caso, a
differenza di qnt avviene x le denunce, l’ oggetto sostanziale, cioè il potere sulle cose k si manifesta in un’
attività corrispondente all’ esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale, è completamente
autonomo rispetto alla situazione di diritto petitorio.
L’ art 703 stabilisce quindi k le domande di reintegrazione e manutenzione nel possesso si propongono con
ricorso al giudice competente a norma dell’ art 21, cioè del luogo in cui è avvenuto il fatto, e il giudice
provvede ai sensi degli artt 669bis e ss.
In effetti dopo la riforma del 1990 sorse il problema di stabilire se qst disciplina fosse applicabile in toto ai
giudizi possessori. Dopo la pronuncia del provvedimento possessorio infatti il giudizio di merito, k ai sensi
dell’ art 669octies dv essere introdotto nel termine perentorio fissato dal provvedimento, non ha altro
oggetto k qll possessorio k è già stato oggetto della fase sommaria. Di conseguenza la fase del cd merito
possessorio si sostanzia in una reiterazione della fase già esaurita, resa ancora più macchinosa dalla
necessità di una nuova domanda, prevista dall’ art 669 octies.
Secondo alcuni qst reiterazione era inevitabile e trovava la sua ragion d’ essere nella necessità di ovviare all
sommarietà della pronuncia conclusiva della prima fase.
Secondo altri invece la reiterazione era inutile ed era quindi necessario interpretare il richiamo dell’ art 703
agli artt 669bis e ss come limitato alla sola fase sommaria, nella quale si esaurirebbe il processo
possessorio.
Qst soluzione xo si pone in contrasto con alcune disposizioni di legge e con la prassi di lasciare alla seconda
fase la disamina più approfondita della causa. Di conseguenza poteva dar luogo a fondati rischi di carenza di
tutela. X qst sembrava preferibile la soluzione k si limitava ad alcuni ragionevoli ritocchi conseguibili con la
riserva di compatibilità, k è stata infatti introdotta dalla l.n. 80/2005.
Sono stati poi aggiunti altri due commi k prevedono la reclamabilità dell’ ordinanza k accoglie o respinge la
domanda e la facoltatività della fissazione dell’ udienza x la prosecuzione del giudizio di merito, cioè della
seconda fase. La relativa istanza dv essere proposta dalla parte interessata entro il termine perentorio di
60gg decorrente dalla comunicazione del provvedimento k ha deciso sul reclamo o, in mancanza, dall’
ordinanza.
In caso di pendenza del giudizio petitorio, la domanda relativa al possesso va invece proposta al giudice del
petitorio, salva la possibilità di domandare la reintegrazione al giudice competente a norma dell’ art 703,
cioè il giudice del tribunale competente x il possessorio, nel qual caso qst ultimo da i provvedimenti
temporanei indispensabili. A qst pt la disciplina previgente prevedeva in ogni caso la rimessione delle parte
al giudice del petitorio, mentre la disciplina attuale opta x la facoltatività, disponendo k ciascuna parte può
proseguire il giudizio dinanzi al giudice del petitorio.
Le ragioni di connessione xo non operano nel senso inverso xk l’ og vuole evitare k la tutela possessoria
subisca limitazioni x effetto della contrapposta tutela petitoria. X qst l’ art 705 stabilisce k il convenuto in un
giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finchè il primo giudizio non sia definito ela
decisione non sia stata eseguita, salva la dimostrazione k l’ esecuzione non può compiersi x fatto dell’
attore. La corte costituzionale inoltre ha escluso l’ applicazione di qst disposizione nei casi in cui dalla
definizione ed esecuzione del provvedimento possessorio possa derivare al convenuto un irreparabile
pregiudizio. In qst hp quindi si configura la possibilità o di un autonomo giudizio sul petitorio con possibili
provvedimenti cautelari o della proposizione dell’ eccezione petitoria nel giudizio possessorio.
( azioni petitorie= azioni k spettano al proprietario x difendere il suo diritto dalle turbative altrui :
rivendicazione, negatoria, regolamento dei confini e apposizione dei termini).

SEZIONE QUARTA- I PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA


58- funzione e struttura dei procedimenti di istruzione preventiva
L’ istruzione preventiva è una misura cautelare in funzione della fruttuosità della futura istruzione
probatoria. Il periculum in mora al quale qst misura tende ad ovviare sta nell’ eventualità k venga a
mancare la possibilità materiale di udire testimoni, xk ad es in pericolo di vita, o di verificare lo stato di
luoghi o la qualità o condizione di cose; k vengano cioè a mancare i presupposti materiali x un utile
esperimento della prova. Il fumus boni juris xo in qst caso non riguarda solo il diritto tutelando, ma ank il
diritto alla prova, cioè la sua ammissibilità e rilevanza.
Il modo più ovvio x eliminare il pericolo sta nell’ immediata assunzione del mezzo di prova, k xo presuppone
un provvedimento sulla sua ammissibilità e rilevanza, k a sua volta richiede k la causa sia già pervenuta a
quel grado di maturazione della fase di trattazione k consente un’ adeguata valutazione. La mancanza o l’
insufficienza di qst valutazione infatti determina inevitabilmente delle conseguenze pregiudizievoli, ank se
solo di natura suggestiva.
X qst il codice contempla la possibilità dell’ ammissione preventiva ed immediata del mezzo di prova,
disponendo ttvia k tale assunzione preventiva non pregiudica le questioni relative alla sua ammissibilità e
rilevanza, né impedisce la sua eventuale rinnovazione. X evitare poi k qst pregiudizio possa ugualmente
verificarsi in via di fatto, la norma prosegue disponendo k i processi verbali delle prove assunte in via
preventiva non possono essere prodotti neppure in copia nel giudizio, se non se e quando sia intervenuto
un provvedimento k ne dichiari l’ ammissibilità.
I mezzi di prova rispetto ai quali il codice contempla l’ assunzione preventiva sono l’ assunzione di
testimoni, l’ accertamento tecnico e l’ ispezione giudiziale.
L’ art 692 dispone infatti k chi ha fondato timore k stiano x mancare uno o più testimoni le cui disposizioni
possono essere necessarie in una causa da proporre, può chiedere k ne sia ordinata l’ adozione a futura
memoria.
L’ art696 stabilisce invece k chi ha urgenza di far verificare prima del giudizio lo stato di luoghi o la qualità o
la condizione di cose può chiedere k sia disposto un accertamento tecnico o un’ ispezione giudiziale. L’
accertamento tecnico e l’ ispezione giudiziale, se ne ricorre l’ esigenza, possono essere disposti ank sulla
persona dell’ istante o, se questi vi consente, sulla persona nei cui confronti l’ istanza è proposta.
L’ accertamento tecnico può comprendere ank valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’ oggetto
della verifica.
L’ art 696bis configura invece la possibilità di una consulenza tecnica preventiva finalizzata alla
composizione della lite, stabilendo k l’ espletamento di una consulenza tecnica in via preventiva può essere
richiesto ank al di fuori delle condizioni di cui all’ art 696, ai fini dell’ accertamento e della relativa
determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da
fatto illecito. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, ove possibile, tenta la
conciliazione delle parti. se le parti si conciliano, si forma processo verbale della conciliazione, al quale il
giudice attribuisce efficacia esecutiva con decreto.
Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere k la relazione depositata dal consulente sia
acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.
Le modalità x la richiesta di assunzione preventiva delle prove risultano dagli art 692 e ss k dettano una
disciplina autonoma rispetto a qll offerta x i provvedimenti cautelari in generale.
L’ istanza può essere proposta, oltre k prima dell’ instaurazione della causa, ank in corso di causa.
Nel primo caso provvede il giudice k sarebbe competente x il merito, quindi il giudice di pace o il presidente
del tribunale; solo in caso di eccezionale urgenza, l’ istanza può essere proposta ank al giudice del luogo in
cui la prova dv essere assunta.
Nel secondo caso, cioè qnd il giudizio di merito è già pendente provvede l’ istruttore o, se qst non è stato
ancora nominato o la causa è già stata rimessa in decisione, il presidente ( o il giudice monocratico o il
giudice di pace).
L’ istanza è proposta con ricorso k dv contenere l’ indicazione dei motivi di urgenza e dei fatti sui quali
debbono essere interrogati i testimoni e l’ esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la
prova è preordinata. Il presidente del tribunale o il giudice di pace pronuncia decreto con cui fissa la
comparizione delle parti e stabilisce un termine x la notificazione del decreto. All’ udienza provvede con
ordinanza( k l’ art 695 dichiarava non impugnabile, ma la corte costituzionale ha dichiarato reclamabile, se
di rigetto), designando inoltre il giudice k provvede all’ assunzione della prova oppure nominando il
consulente tecnico.
In caso di eccezionale urgenza il provvedimento può ank essere pronunciato immediatamente inaudita
altera parte, salva l’ eventuale designazione di un procuratore k intervenga all’ assunzione e salvo l’ onere
di notificazione non oltre il gg successivo.
L’ art 669 septies disciplina infine l’ eventualità del rigetto dell’ istanza, con l’ enunciazione della
riproponibilità dell’ istanza respinta in merito solo in caso di mutamento delle circostanze o deduzioni di
nuove ragioni di fatto o di diritto; x l’ istanza di rigetto x incompetenza invece qst requisito non sussiste. In
caso di domanda ante causam, il provvedimento di rigetto dv ank contenere la condanna alle spese.
Il procedimento di istruzione preventiva non si può estinguere x inattività delle parti.
Infine a differenza di qnt stabilito x il sequestro di prove, non è previsto alcun termine accelaratorio x la
proposizione del giudizio di merito.

SEZIONE QUINTA- I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA


59-funzione e struttura dei provvedimenti d’ urgenza
Il codice del 1940 aveva configurato un tipo di procedimento con carattere sussidiario e funzione di venire
incontro alle esigenze di cautela, cioè qll situazioni di periculum in mora, x le quali non sia specificamente
previsto un procedimento cautelare tipico, cioè i cd provvedimenti d’ urgenza.
La l.n.353/1990 non ha modificato qst sistema, ma si è limitata a dettare una disciplina generale k riguarda
l’ iter procedimentale. Quindi mentre è rimasta la disciplina delle condizioni di concessione, cioè l’ art 700,
è stata eliminata qll parte della disciplina k riguardava gli aspetti propriamente procedimentali.
Bisogna xo tenere presente k l’ art669octies, 6co esclude qst provvedimenti, concessi ante causam, dall’
inefficacia k consegue alla mancata proposizione o all’ estinzione del giudizio di merito.
Le caratteristiche tipiche dell’ istituto sono quindi la sussidiarietà, l’ atipicità e la strumentalità.
La strumentalità emerge dall’ enunciazione k chi ha fondato motivo di temere k durante il tempo
intercorrente x far valere il suo diritto in via ordinaria, qst sia minacciato da un pregiudizio imminente e
irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’ urgenza, x assicurare provvisoriamente
gli effetti della decisione sul merito.
La sussidiarietà emerge sia dalla premessa x cui qst possibilità esiste solo fuori dai casi regolati nelle
precedenti sezioni, sia dalla specificazione k i provvedimenti d’ urgenza concretamente chiedibili e ottenibili
sono qll k appaiono secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della
decisione sul merito.
Si tratta quindi di provvedimenti strutturati con la tecnica dell’ anticipazione; mentre, d’ altra parte nell’
assolvere alla loro funzione strumentale e sussidiaria, possono assumere un contenuto k, non essendo
predeterminato, può essere sia anticipatorio sia meramente conservativo e può kmq essere il più vario,
avuto riguardo alle specifiche esigenze del caso concreto.
Ttvia occorre tener presente il limite generale determinato dalla preordinazione del provvedimento d’
urgenza ad assicurare l’ effettività della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi, nel senso k il
provvedimento, sotto il profilo soggettivo, non può coinvolgere terzi e, sotto il profilo oggettivo, non può
dare spazio a forme di tutela alternative di situazioni giuridiche diverse o addirittura inesistenti o solo
auspicate.
Limiti più particolari vengono poi ricondotti alla natura del diritto sostanziale a cautela del quale è chiesta la
misura d’ urgenza. A qst proposito, bisogna ricordare il limite k consegue all’ impossibilità di eseguire
coattivamente gli obblighi di fare infungibili.
Un altro ordine di limiti riguarda invece i requisiti propri di ogni azione cautelare, cioè il fumus boni juris e il
periculum in mora. Ciò significa k è necessario k il diritto k si vuol far valere sia minacciato da un pregiudizio
imminente ed irreparabile. Mentre il profilo dell’ imminenza attiene alla prossimità del pericolo, qll dell’
irreparabilità va valutato dal giudice di volta in volta.
X qnt riguarda la disciplina procedimentale, la fase di autorizzazione, revoca e attuazione sono disciplinate
dagli artt da 669bis a 669 quaterdecies.
La particolare strumentalità e sussidiarietà della tutela d’ urgenza esige k, nei casi in cui la tutela sia chiesta
ante causam, il ricorso introduttivo, k dv kmq specificare il provvedimento richiesto ank con riguardo al suo
contenuto, contenga l’ indicazione della domanda di merito k funge da pt di riferimento x individuare i
presupposti della tutela cautelare.
Va inoltre esclusa l’ ammissibilità dell’ opposizione all’ esecuzione contro i provvedimenti d’ urgenza, xk
incompatibile con la natura cautelare.
Le modalità dell’ attuazione xo non possono coinvolgere terzi, salvo k si tratti di terzi investiti di una
particolare funzione, in veste di ausiliari del giudice.

CAPITOLO X- IL PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE


60- ambito di applicazione, strutturazione, fase introduttiva e costituzione delle parti
La collocazione codicistica della disciplina del procedimento sommario di cognizione subito dopo qll dei
procedimenti cautelari risulta alquanto discutibile.
La relativa spiegazione in effetti può essere ravvisata solo nella generica finalità acceleratoria k è propria di
qst procedimento, ma k kmq trascende le particolari ragioni d’ urgenza k caratterizzano i procedimenti
cautelari.
In effetti si tratta di un’ espressione della volontà legislativa di abbreviare e semplificare il processo di
cognizione, senza xo contrastare i principi espressi dall’ art 111cost, cioè il giusto processo, il
contraddittorio, l’ uguaglianza delle parti e l’ imparzialità del giudice.
Qst procedimento innanzitutto riguarda solo cause di cognizione appartenenti alla competenza del
tribunale in composizione monocratica. Qst in effetti è l’ unica condizione di ammissibilità esplicita, alla
quale xo se ne affiancano altre implicite, come la trattabilità della controversia con il rito ordinario di
cognizione piena.
Si tratta quindi di un procedimento alternativo sia al procedimento ordinario k al procedimento ingiuntivo,
strutturato in due fasi: la prima a cognizione sommaria e la seconda con le forme dell’ appello e a
cognizione piena, k sopperisce a tt le insufficienze garantistiche conseguenti alla sommarietà della prima
fase, aprendo la via ad una pronuncia idonea a passare in giudicato, come è proprio del giudizio di
cognizione.
La disciplina della prima fase inizia con l’ art 702bis:
“nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, la domanda può essere proposta con
ricorso al tribunale competente. Il ricorso, sottoscritto a norma dell’ art 125, dv contenere le indicazioni di
cui ai numeri 1, 2, 3, 4, 5, 6 e l’ avvertimento di cui al n7 dell’ art 163, e dv essere depositato in cancelleria.
A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d’ ufficio e lo presenta senza ritardo
al presidente del tribunale, k designa il magistrato cui è affiata la trattazione del procedimento.
Il giudice designato fissa con decreto l’ udienza di comparizione delle parti, assegnando un termine x la
costituzione del convenuto, k dv avvenire non oltre 10 gg prima dell’ udienza; il ricorso e il decreto dvn
essere notificati al convenuto almeno 30 gg prima della data fissata x la sua costituzione.”
I termini quindi possono essere più brevi rispetto a qll del rito ordinario, ma non è prevista la possibilità di
riduzione.
X la costituzione del convenuto valgono le stesse regole del rito ordinario, salvo k x l’ eventuale chiamata in
causa del terzo. “ il convenuto dv costituirsi mediante deposito in cancelleria della comparsa di risposta,
nella quale dv proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della
sua domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti k offre in comunicazione,
nonché formulare le conclusioni. A pena di decadenza, dv ank proporre le eventuali domande
riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ ufficio.
Se il convenuto intende chiamare un terzo in garanzia dv farne dichiarazione, a pena di decadenza, nella
comparsa di risposta e chiedere al giudice designato lo spostamento dell’ udienza. Il giudice, con decreto
comunicato dal cancelliere alle parti costituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando
un termine perentorio x la citazione del terzo.”

61- lo svolgimento della fase sommaria


L’ art 702ter prevede i possibili contenuti del provvedimento k chiude la prima udienza, stabilendo k il
giudice, se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza, k sarà impugnabile solo col
regolamento di competenza. Se invece ritiene di non dover entrare nel merito x ragioni di rito diverse dalla
competenza, la relativa ordinanza sarebbe impugnabile con l’ appello. Se rileva k la domanda non rientra
tra qll indicate dall’ art 702bis, la dichiara inammissibile con ordinanza non impugnabile. Allo stesso modo
provvede sulla domanda riconvenzionale. Se ritiene k le difese svolte dalle parti richiedono un’ istruzione
non sommaria, fissa con ordinanza l’ udienza di cui all’ art 183 e in tal caso si applicano le disposizioni del
libro II. Quando invece solo la causa relativa alla riconvenzionale richiede un’ istruzione non sommaria, ne
dispone la separazione.
Se invece ritiene di procedere, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,
procede nel modo k ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’ oggetto del
provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’ accoglimento o al rigetto delle domande.
L’ inciso “ sentite le parti” k, secondo la lettera della legge, sembrerebbe riferito solo all’ hp di pronuncia sul
merito, in realtà in ossequio al principio del contraddittorio, non può non essere riferito ank a tt le altre hp.
L’ ordinanza è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo x l’ iscrizione di ipoteca giudiziale e x la
trascrizione. La norma inoltre stabilisce k in ogni caso il giudice provvede sulle spese, ma la norma non
sembra applicabile quando viene disposta la continuazione del giudizio secondo il rito ordinario xk in tal
caso la decisione sulle spese dovrebbe essere rinviata alla pronuncia della sentenza.

62- l’ appello contro l’ ordinanza sommaria, quale eventuale seconda fase.


La sommarietà della prima fase del giudizio esige k nella seconda fase siano ammissibili ed esercitabili tt le
facoltà del diritto di difesa, k vengono compresse nella prima fase. X qst in qst seconda fase non sono
presenti tt i limiti k caratterizzano l’ appello nel giudizio ordinario. Di conseguenza l’ appello contro l’
ordinanza sommaria è fatto oggetto di una disciplina speciale.
L’ art 702 quater dispone innanzitutto k l’ ordinanza può essere appellata entro 30gg dalla comunicazione o
notificazione. In mancanza, si applica il termine di sei mesi dalla pubblicazione.
L’ appello non è sottoposto al preventivo vaglio di ammissibilità circa la ragionevole probabilità di essere
accolto nel merito. Quindi il giudice dv sempre procedere alla trattazione dell’ appello ank qnd prima facie
dovesse apparirgli infondato, proprio xk il provvedimento è stato emesso all’ esito di un giudizio sommario.
Sono inoltre ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene indispensabili ai
fini della decisione ovvero quando la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento
sommario x causa a lei non imputabile. Qst xo è l’ unica deroga alla disciplina dell’ appello ordinario, quindi
sono kmq operanti le limitazioni concernenti l’ inammissibilità di domande nuove e di nuove eccezioni non
rilevabili d’ ufficio. Il presidente del collegio inoltre può delegare l’ assunzione dei mezzi di prova ad uno dei
membri del collegio.
Il giudizio d’ appello si conclude con sentenza ricorribile x cassazione, salva la possibile rimessione al giudice
di primo grado nelle hp previste dagli artt 353 e354.
La norma aggiunge infine k l’ ordinanza di cui all’ art 702ter produce gli effetti di cui all’ art 2909cc, cioè l’
efficacia di cosa giudicata e ciò vale sia x l’ ordinanza non appellata sia in caso di inammissibilità,
improcedibilità ed estinzione del giudizio d’ appello. Qst xo non esclude k l’ ordinanza passata in giudicato
possa essere oggetto di revocazione straordinaria e opposizione di terzo.

CAPITOLO XI- I PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO


63- giurisdizione volontaria e procedimenti in camera di consiglio
Gli attributi di specialità k caratterizzano i procedimenti di giurisdizione volontaria sono senza dubbi i più
intensi. Si tratta infatti di un’ attività di tipo amministrativo sia sotto il profilo strutturale xk non è idonea al
giudicato, sia sotto il profilo funzionale xk non tende ad attuare diritti, ma situazioni meno definite
riconducibili alla natura di interessi legittimi o di interessi semplici. Tale attività quindi è disciplinata nel cpc
solo xk, sotto il profilo soggettivo, è svolta da organi giurisdizionali e, sotto il profilo oggettivo, la materia
sostanziale su cui incide è data da situazioni giuridiche di diritto privato, nel senso k essa integra la
fattispecie costitutiva, modificativa o estintiva di soggetti giuridici, stati personali, poteri etc. la sua funzione
quindi è assimilabile a qll della giurisdizione costitutiva necessaria, dalla quale xo si distingue xk non accerta
e non attua diritti e di conseguenza non da luogo all’ incontrovertibilità propria dell’ attività di cognizione. Si
tratta in sintesi di amministrazione del diritto privato affidata ad organi giurisdizionali.
X qst tipo di attività il legislatore xo non detta una disciplina autonoma, ma si limita ad includere fra i
procedimenti speciali un gruppo di norme dedicate genericamente ai procedimenti in camera di consiglio. Il
legislatore inoltre ha precisato k qst norme non si applicano solo ai procedimenti speciali disciplinati nelle
sezioni precedenti, come invece si dovrebbe dedurre dalla collocazione. In effetti ank il riferimento alla
forma della pronuncia in camera di consiglio non è univoca xk non mancano esempi di provvedimenti in
camera di consiglio ai quali qst disposizioni sicuramente non si applicano, come ad es la pronuncia sul
reclamo contro il provvedimento di estinzione del processo.
L’ unico criterio orientatore sicuro è offerto dall’ art 742 k, nello stabilire k i decreti possono essere in ogni
tempo modificati e revocati, si riferisce alla caratteristica strutturale tipica dell’ attività di giurisdizione
volontaria. Da ciò si desume k qst disposizioni comuni costituiscono un nucleo di disciplina applicabile a tt i
procedimenti k, indipendentemente dalla collocazione e in correlazione con un oggetto sostanziale k non
incide su diritti o kmq non li incide in situazioni di contrasto, da un lato, si svolgono davanti agli organi
giurisdizionali e operano in senso genericamente costitutivo e, dall’ altro, presentano le caratteristiche
strutturali della revocabilità e modificabilità o kmq della non idoneità al giudicato.
Infatti i procedimenti k di solito hanno ad oggetto materie diverse dai diritti possono tollerare, x la maggior
speditezza del procedimento, l’ attenuazione delle garanzie del contraddittorio e delle prove e soprattutto l’
instabilità propria dell’ inidoneità al giudicato, come avviene ad es x i procedimenti di adozione, di
separazione consensuale, di modifica delle condizioni di separazione o il procedimento di omologazione
degli accordi di ristrutturazione dei debiti delle imprese in crisi o del debitore non imprenditore nell’ ambito
della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento.
Spesso ttvia qst nucleo di disciplina viene spesso inopportunamente applicato ank a procedimenti k
investono diritti o status.
Tenendo presente k x l’ art 50bis nei procedimenti in camera di consiglio il tribunale giudica in
composizione collegiale, salvo k non sia altrimenti disposto. Giudice competente x qst procedimenti quindi
è il tribunale, ank in composizione monocratica.
La domanda si propone con ricorso, k viene inoltrato direttamente al giudice, tramite la cancelleria. Si
ritiene k di regola non sussista l’ onere del patrocinio.
Il presidente nomina, tra i componenti del collegio, un relatore k ha il compito di riferire in camera di
consiglio. Prima di compiere qst relazione xo il relatore provvede ad una succinta attività di istruzione e
valuta la necessità o l’ opportunità k al procedimento partecipino eventuali altri interessati o
controinteressati, ai quali il giudice può disporre k il ricorso venga notificato. Interessato x dovere d’ ufficio,
in alcuni procedimenti, è il pm. Nei casi in cui dv essere sentito il pm, gli atti gli sono previamente
comunicati ed egli stende le sue conclusioni in calce al provvedimento stesso, assolvendo all’ onere della
sua partecipazione.
Ove lo ritenga necessario il giudice può compiere ank una vera e propria istruzione probatoria. Infatti l’ art
738, nell’ enunciare k il giudice può assumere sommarie informazioni, mette in evidenza l’ ampiezza della
discrezionalità dei suoi poteri e soprattutto il carattere ufficio delle possibili iniziative al riguardo. Ciò, da un
lato, conferisce al procedimento in discorso alcune caratteristiche proprie del sistema inquisitorio e, dall’
altro, evidenzia la discrezionalità nella scelta delle forme x l’ attuazione del contraddittorio, nonché la
mancanza degli elementi essenziali e caratteristici della cognizione piena.
Il provvedimento in cui sfocia il procedimento ha la forma del decreto motivato, salvo k la legge disponga
altrimenti.
L’ art 739 disciplina il reclamo, da proporsi al giudice immediatamente superiore: il tribunale in camera di
consiglio contro i decreti del giudice tutelare; alla corte d’ appello in camera di consiglio contro i decreti del
tribunale in camera di consiglio. Contro i decreti pronunciati in sede di reclamo, di regola, non è ammesso
altro mezzo di impugnazione.
Il reclamo dv essere proposto nel termine perentorio di 10 gg dalla comunicazione o notificazione del
decreto. Ank il pm può proporre reclamo nello stesso termine, purchè si tratti di decreti per i quali è
necessario il suo parere.
I decreti acquistano efficacia quando sono decorsi i termini senza k sia stato proposto reclamo, salvo il
potere del giudice di attribuire ai decreti stessi efficacia immediata, qualora sussistono ragioni di urgenza.
I decreti possono essere in ogni tempo revocati o modificati, salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in
forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca.
Ci si chiede xo se qst permanente revocabilità e modificabilità possa conciliarsi con la situazione
determinata dall’ esaurimento della possibilità di impugnazione xk soltanto il giudicato può escludere,
attraverso la regola dell’ assorbimento dei vizi di nullità in motivi di gravame, la possibilità di far valere in
sede autonoma, cioè con l’ actio nullitatis, i vizi di un provvedimento.
Bisogna quindi riconoscere k qst decreti, oltre k revocabili e modificabili dallo stesso giudice k li ha
pronunciati, sono ank contestabili nella loro legittimità sia attraverso la disapplicazione sia attraverso l’
actio nullitatis o con un’ azione autonoma a cognizione piena.
L’ esaurimento delle possibilità di impugnazione e la perentorietà del relativo termine restano quindi fine a
se stessi e rilevanti solo nell’ iter procedimentale non contenzioso, la cui pendenza può solo costituire un
temporaneo impedimento alla revoca e alla proponibilità dell’ actio nullitatis ad opera della parte.
La revoca inoltre non postula l’ istanza di parte, k ttvia non è esclusa. Secondo l’ orientamento prevalente,
legittimati a chiedere la revoca sono solo coloro k furono parti nel procedimento di giurisdizione
volontaria, mentre i terzi possono solo chiederne l’ annullamento in sede contenziosa.
Si ritiene infine k ank il giudice adito nei procedimenti in camera di consiglio possa proporre il regolamento
di competenza d’ ufficio, ove ne sussistano i presupposti.

CAPITOLO XII- I PROCEDIMENTI DI COGNIZIONE SPECIALI NON SOMMARI


SEZIONE PRIMA- I PROCEDIMENTI IN MATERIA DI STATO E CAPACITà DELLE PERSONE.
65- nozione, funzione e struttura dei procedimenti di separazione e divorzio
I procedimenti di cognizione speciali non sommari presentano elementi di specialità k concernono, talvolta,
le modalità di introduzione del procedimento e, talaltra, alcune particolarità da ricondursi alla giurisdizione
volontaria.
Qst affiancamento di elementi strutturali diversi è particolarmente evidente nel giudizio di separazione dei
coniugi. Infatti la disciplina k il codice dedica a qst istituto affianca, sotto la specie dell’ oggetto sostanziale
comune, cioè la separazione, due distinti procedimenti: il procedimento di separazione giudiziale k ha
natura di cognizione e il procedimento di separazione consensuale k ha natura di giurisdizione volontaria.
Dal pt di vista strutturale entrambi i procedimenti hanno carattere costitutivo necessario, nel senso k lo
stato di separazione non può essere costituito se non attraverso uno di qst due procedimenti.
Dal pt di vista funzionale xo i due procedimenti si distinguono xk danno luogo a stati diversi, cioè lo stato di
separazione giudiziale e lo stato di separazione consensuale.
Solo nelle fasi iniziali, cioè la fase introduttiva e la fase cd presidenziale xk si svolge davanti al presidente del
tribunale, qst due procedimenti si svolgono con forme molto simili.

66- il procedimento di separazione giudiziale: fondamento sostanziale, fase introduttiva e ordinanda


presidenziale
L’ espressione separazione giudiziale, x effetto della riforma del diritto di famiglia, ha assunto un significato
tecnico ben preciso, diverso da qll precedente. Con essa infatti si indica ql tipo di separazione k in
precedenza veniva definito contenzioso.
La profonda innovazione introdotta nel 1975 concerne, sotto il profilo sostanziale, l’ eliminazione della
necessità della colpa come fondamento del diritto di chiedere la separazione senza il consenso dell’ altro
coniuge. Tale fondamento adesso dipende da una situazione obbiettiva, cioè da fatti tali da rendere
intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’ educazione della prole;
mentre l’ eventuale violazione dei doveri k derivano dal matrimonio può costituire, solo a richiesta di uno
dei coniugi, fondamento di una pronuncia accessoria, con cui viene dichiarato a quale dei due coniugi la
separazione è addebitabile.
Il codice di rito è stato invece modificato soprattutto x effetto della l.n. 54/2006 sul cd affidamento
condiviso. Sotto il profilo sostanziale, qst legge compie una radicale modifica dei possibili contenuti dei
provvedimenti k riguardano i figli, con particolare riguardo all’ affidamento preferibilmente condiviso, salva
opposizione, nonché in tema di assegnazione della casa familiare, di prescrizioni sulla residenza e di potestà
genitoriale esercitata da entrambi i genitori.
La legge inoltre enuncia l’ applicabilità di tt le sue disposizioni in tt i casi in cui sorgono analoghi problemi di
affidamento, mantenimento, cura e istruzione dei figli e di potestà genitoriale, ank se già definiti in
provvedimenti anteriori all’ entrata in vigore della legge e ank in altri procedimenti, come qll di
scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché nei procedimenti relativi ai
figli di genitori non coniugati.
X qnt riguarda la disciplina del procedimento, bisogna innanzitutto sottolineare k x effetto dell’ art 23
l.n.74/87, cioè la cd nuova legge sul divorzio, alcune disposizioni procedimentali del giudizio di separazione
giudiziale risultano in parte modificate dall’ applicabilità della disciplina sul processo di divorzio, in qnt
compatibile.
Il giudice competente x materia è sempre il tribunale; mentre x qnt riguarda il territorio, ha competenza
inderogabile il tribunale del luogo dell’ ultima residenza comune dei coniugi o, in mancanza, del luogo in cui
il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio.
Qualora il coniuge convenuto sia residente all’ estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al
tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente o, se ank qst è residente all’ estero, a qlnq
tribunale della repubblica.
La legittimazione ad agire x la separazione giudiziale spetta ovviamente a ciascuno dei coniugi contro l’
altro. Rispetto alla legittimazione processuale, è dubbia la possibilità di avvalersi della rappresentanza, sia
xk la legge richiede nella fase presidenziale la comparizione xsnl dei coniugi e sia x l’ impossibilità della
rappresentanza sostanziale k l’ art 77 configura come presupposto necessario della rappresentanza
processuale. A tal proposito xo va ank sottolineato k il coniuge minore acquista l’ emancipazione x effetto
del matrimonio stesso.
L’ art 70 inoltre prevede le cause di separazione tra qll in cui è necessario l’ intervento del pm, con la
conseguenza k x l’ art 50bis la decisione è riservata al collegio.
L’ interesse ad agire è determinato dall’affermazione dei fatti k costituiscono la ragione della separazione.
Dato k qst fatti hanno natura obbiettiva, l’ interesse è in re ipsa, eccezion fatta x il margine di interesse k si
riferisce alla pronuncia di addebitabilità.
La domanda si propone in ogni caso con ricorso al tribunale k dv contenere la proposizione della domanda
di separazione, l’ esposizione dei fatti su cui si fonda, l’ eventuale domanda di addebito, nonché l’ esistenza
di figli di entrambi i coniugi; mentre i più specifici riferimenti al petitum e alla causa petendi e alle prove
offerte potranno essere contenuti nella memoria integrativa. Il ricorso dv essere sottoscritto dal ricorrente
e con il suo deposito in cancelleria si realizza la costituzione dell’ attore.
Il ricorso viene subito inoltrato al presidente k, nei 5 gg successivi, fissa con decreto la data dell’ udienza di
comparizione dei coniugi, k dv essere tenuta entro 90 gg dal deposito del ricorso, nonché il termine x la
notificazione del ricorso e del decreto e il termine entro il quale il coniuge convenuto può depositare
memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva dvn essere allegate le ultime
dichiarazioni dei redditi.
All’ udienza i coniugi dvn comparire xsnlmente con l’ assistenza del difensore, in funzione del tentativo di
conciliazione ad opera del presidente, il quale opera come bonus vir, cioè come autorevole consigliere più k
come giudice.
Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il convenuto, il
presidente può fissare un nuovo gg x la comparizione, ordinando k la notificazione del ricorso e del decreto
gli sia rinnovata.
Può accadere xo k dinanzi al presidente venga eccepita l’ incompetenza x territorio del tribunale o k,
trattandosi di competenza funzionale, sia lo stesso presidente a rilevarla d’ ufficio. In qst caso il presidente,
k di certo non può pronunciarsi autonomamente sulla propria competenza rimette la causa all’ istruttore,
avviando l’ iter x la pronuncia sulla competenza da parte del collegio.
Affinchè il presidente possa effettuare il tentativo di conciliazione con maggiori probabilità di successo, il
coniuge dispone k il presidente dv sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente,
tentandone la conciliazione.
L’ art 155sexies cc prevede inoltre k il giudice dispone l’ audizione del figlio minore k abbia compiuto i 12
anni o ank di età inferiore se capace di discernimento. Si ritiene k ciò debba avvenire a pena di nullità della
sentenza. Un’ ulteriore conferma è data dall’ art 315bis in base al quale il figlio minore k abbia compiuto i
12 anni, e ank di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tt le questioni e
procedure k lo riguardano.
Il tentativo di conciliazione può riuscire o non riuscire. Può xo considerarsi un risultato parziale del tentativo
l’ eventuale raggiungimento dell’ accordo dei coniugi a desistere dalla domanda di separazione giudiziale e
addivenire alla separazione consensuale.
Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione. Se invece il tentativo
di conciliazione non riesce affatto, il presidente dovrà assolvere a due compiti fondamentali: l’ uno
finalizzato alla prosecuzione del processo e k quindi si concreta in un provvedimento di portata e contenuto
processuale, e l’ altro finalizzato a fornire una disciplina provvisoria ai rapporti tra i coniugi e l’ eventuale
prole e k quindi ha una portata sostanziale anticipatoria.
Innanzitutto quindi dv nominare l’ istruttore e fissare l’ udienza di comparizione delle parti, nel rispetto dei
termini di cui all’ art 163bis ridotti alla metà.
Con la parte dell’ ordinanza k ha portata sostanziale e anticipatoria, provvista di efficacia immediatamente
esecutiva, invece, il presidente dispone i provvedimenti temporanei e urgenti k reputa opportuni nell’
interesse dei coniugi e della prole. Tali provvedimenti possono essere adottati ank d’ ufficio e ank nell’ hp in
cui il coniuge convenuto non compaia. Tale pronuncia xo non può k essere sommaria , senza previa
istruzione e fondata soltanto su ciò k il presidente ha appreso dalle parti. Essa inoltre ha natura provvisoria,
nel senso k è destinata ad operare, salvo reclamo, fino a qnd la sentenza k pronuncia la separazione non
sostituirà a qst regime provvisorio un regime definitivo o idoneo a divenire tale, salva l’ eventuale
protrazione della sua efficacia in caso di estinzione del giudizio.
Il suo contenuto consiste x lo più nell’ autorizzare i coniugi a vivere separati, nell’ affidamento dei figli
possibilmente condiviso, nonché nella determinazione delle rispettive quote degli oneri di mantenimento e
la regolamentazione dell’ uso della casa coniugale, salva la necessità di altre pronunce suggerite da
esigenze particolari. A tal proposito occorre ank sottolineare k la l.n. 55/2015 ha ank modificato l’ art 191cc
nella parte in cui disponeva k la comunione tra coniugi si scioglie al momento del passaggio in giudicato
della sentenza di separazione, x stabilire invece k ciò avviene nel momento in cui il giudice autorizza i
coniugi a vivere separati ovvero dalla data della sottoscrizione del processo verbale di separazione
consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purchè omologato.
L’ ordinanza inoltre è modificabile dal giudice istruttore ank indipendentemente dai mutamenti nelle
circostanze, ma non è impugnabile né col ricorso straordinario x cassazione ex art 111cost né col
regolamento di competenza. L’ art 708 prevede xo la sua reclamabilità, nel termine perentorio di 10 gg
dalla sua notificazione, alla corte d’ appello k si pronuncia in camera di consiglio con provvedimento non
più impugnabile.
L’ art 709ter disciplina invece l’ hp in cui, nel corso del giudizio di separazione, sorgano delle controversie
tra i genitori in ordine all’ esercizio della potestà o alle modalità dell’ affidamento, stabilendo k su di esse è
competente il giudice del procedimento in corso o, se i coniugi sono già separati, il giudice del luogo di
residenza del minore. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In
caso di gravi inadempienze o di atti k kmq arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto
svolgimento delle modalità dell’ affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può ank
congiuntamente: ammonire il genitore inadempiente; disporre il risarcimento dei danni nei confronti del
minore, a carico di uno dei genitori; disporre il risarcimento dei danni nei confronti di un genitore, a carico
dell’ altro; condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria.
I suoi provvedimenti sono impugnabili nei modi ordinari.
A tal proposito occorre ank sottolineare k l’ art 38 disp. Att, come modificato dalla l.n.219/2012, dopo aver
previsto k tt i provvedimenti riguardanti i minori sono di competenza del tribunale x i minorenni, aggiunge k
resta esclusa la competenza del tribunale x i minorenni nell’ hp in cui sia in corso, tra le stesse parti, un
giudizio di separazione o divorzio o un giudizio ai sensi dell’ art 316cc. in qst casi x tt la durata del processo,
la competenza spetta al giudice ordinario.

67- lo svolgimento del giudizio di separazione giudiziale successivo all’ ordinanza presidenziale.
Dopo la pronuncia dell’ ordinanza presidenziale, il giudizio di separazione giudiziale prosegue con le forme
del processo ordinario di cognizione.
L’ art 709 dispone k l’ ordinanza con cui il presidente fissa l’ udienza di comparizione davanti al g.i. è
notificata a cura dell’ attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito nell’ ordinanza
stessa, ed è comunicata al pm. Tra la data dell’ ordinanza ovvero tra la data della sua notificazione e quella
dell’ udienza di comparizione dvn intercorrere i termini di cui all’ art 163bis ridotti alla metà.
Con qst ordinanza inoltre il presidente dv ank assegnare al ricorrente un termine x il deposito in cancelleria
di una memoria integrativa, k dv contenere gli elementi di cui all’ art 163 n2, 3, 4, 5, 6. Con qst memoria l’
attore realizza la sua costituzione. Il presidente fissa ank un termine al convenuto x la costituzione in
giudizio ai sensi degli artt 166 e 167, nonché x la proposizione delle eccezioni processuali e di merito non
rilevabili d’ ufficio. L’ ordinanza dv ank contenere l’ avvertimento al convenuto k la costituzione oltre i
termini implica le decadenze di cui all’ art 167 e k oltre lo stesso termine non potranno più essere proposte
le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ ufficio.
L’ equiparazione della prima udienza dinanzi al g.i. alla prima udienza di trattazione del procedimento
ordinario è poi completata dall’ art 709bis k dispone l’ applicabilità degli artt 180, 183 e 184.
La norma inoltre stabilisce k nel caso in cui il processo debba continuare x la richiesta di addebito, x l’
affidamento dei figli o x le questioni economiche, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa alla
separazione. Contro qst sentenza è ammesso solo l’ appello immediato, deciso in camera di consiglio.
L’ innesto della fase speciale del procedimento di separazione nella disciplina del procedimento ordinario
avviene quindi in occasione della prima udienza davanti al g.i.
Nel corso del giudizio i rapporti fra i coniugi sono disciplinati dall’ ordinanza presidenziale. I fatti
sopravvenuti all’ ordinanza stessa non rilevano agli effetti della pronuncia definitiva e, in particolare, agli
effetti dell’ addebito, se non hanno autonoma incidenza causale sull’ improseguibilità del rapporto.
Se nel corso del giudizio i coniugi decidono di separarsi consensualmente, com’ è espressamente previsto
dall’ art 3 della legge sul divorzio, non sembra necessario k il g.i. li rimetta davanti al presidente x il
tentativo di conciliazione, nel senso k il consenso può essere raccolto dallo stesso g.i.
Se il giudizio di separazione giudiziale prosegue, invece, dopo l’ eventuale istruzione e la rimessione della
causa al collegio, il giudizio si chiude con sentenza, impugnabile con l’ appello da decidersi in camera di
consiglio.
Con la formazione del giudicato si introduce lo stato di separazione giudiziale, eventualmente
accompagnato dalla dichiarazione k la separazione è addebitabile ad uno dei coniugi o ad entrambi.
La sentenza detta ank un regie definitivo riguardante la prole, l’ eventuale diritto al mantenimento del
coniuge cui non è addebitabile la separazione, sempre k non abbia adeguati redditi propri, l’ eventuale
assegnazione in uso della casa familiare, l’ eventuale divieto alla moglie dell’ uso del cognome del marito,
gli eventuali provvedimenti a favore dei figli maggiorenni.
Qst regime potrà poi essere modificato, nonostante il giudicato k copre la sentenza, in applicazione della
regola generale x cui si possono sempre far valere i fatti successivi al giudicato. Tale modificazione può
essere chiesta e concessa con le forme del procedimento in camera di consiglio e con provvedimento
reclamabile e immediatamente esecutivo.
Oltre k con la sentenza, il giudizio di separazione, come qlss altro giudizio, può chiudersi ank x estinzione x
inattività delle parti o x rinuncia. Spesso infatti accade k i coniugi, dopo l’ udienza presidenziale, omettano
di costituirsi o di comparire alle udienze, lasciando k il giudizio entri nella fase di quiescenza k conduce all’
estinzione. Ciò avviene soprattutto nei casi in cui l’ ordinanza presidenziale risponde, almeno in parte, alle
loro esigenze. X qst il codice stabilisce k l’ ordinanza presidenziale conserva la sua efficacia ank dopo l’
estinzione del processo finchè non viene sostituita con un altro provvedimento emesso a seguito della
presentazione di un altro ricorso.
In qst modo quindi il regime di separazione provvisorio può protrarsi indefinitamente.
L’ eventuale pendenza di un giudizio di nullità del matrimonio non ha alcuna influenza sul giudizio di
separazione xk fra i due giudizi non sussiste un rapporto di pregiudizialità idoneo a fondare la sospensione
del giudizio di separazione. D’ altra parte neank la pronuncia di separazione incide sulla validità del vincolo.

68-il procedimento di separazione consensuale


Il procedimento di separazione consensuale si articola in due fasi, la prima delle quali è disciplinata in modo
quasi identico alla fase presidenziale del procedimento di separazione giudiziale.
Vi sono xo alcune differenze. X qnt riguarda la competenza, ferma la competenza x materia del tribunale,
dato k non vi è un coniuge propriamente convenuto, qnd non vi è una residenza comune, è competente il
tribunale del luogo di residenza o domicilio del coniuge k non ha proposto la domanda; se la domanda è
stata proposta da entrambi, si ha una competenza facoltativa.
La legittimazione ad agire x la separazione consensuale spetta a ciascuno dei coniugi o ank ad entrambi
congiuntamente.
X qnt riguarda l’ interesse ad agire, bisogna tenere presente k in qst caso non si pretende di far valere un
diritto, nè le conseguenze di un comportamento lesivo. Qst procedimento infatti ha caratteristiche di
giurisdizione volontaria. La ragione della domanda sta semplicemente nel fatto k i coniugi hanno raggiunto
o ritengono di poter raggiungere l’ accordo sulla separazione e sulle relative modalità, e quindi chiedono di
manifestarlo nelle forme k la legge considera rilevanti.
La domanda si propone con ricorso al tribunale e può essere sottoscritto da uno o da entrambi i coniugi. In
qst ricorso possono essere contenute le modalità, eventualmente già concordate, della separazione, ma è
kmq sufficiente l’ affermazione k si è raggiunto l’ accordo o k si ritiene k esso possa essere raggiunto.
Qnd il ricorso è presentato da uno solo dei coniugi, dv essere notificato all’ altro insieme al decreto k fissa l’
udienza presidenziale.
All’ udienza, se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione. Se la
conciliazione non riesce, da atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle
condizioni riguardanti i coniugi e la prole.
A qst pt occorre un’ ulteriore breve fase, nelle cui more il consenso non può essere revocato
unilateralmente, k conduce alla pronuncia dell’ omologazione, da effettuarsi dal tribunale in camera di
consiglio su relazione del presidente.
L’ omologazione in sostanza è un controllo sulle modalità con cui i coniugi hanno deciso di separarsi, k si
effettua, senza bisogno di una particolare istanza da parte dei coniugi, mediante la trasmissione degli atti al
tribunale riunito in camera di consiglio, cioè senza la partecipazione delle parti e dei difensori, ma previa
trasmissione degli atti al pm.
Il presidente riferisce al tribunale e qst decide di omologare o meno, senza poter modificare di sua iniziativa
le clausole relative alle modalità di separazione.
Qnd l’ accordo dei coniugi relativamente all’ affidamento o al mantenimento dei figli è in contrasto con l’
interesse di qst, il giudice riconvoca i coniugi e indica le modificazioni da adottare e, in caso di soluzione
inidonea, può rifiutare l’ omologazione.
In caso di esito positivo invece, le condizioni di separazione saranno qll k risultano dal verbale di
omologazione o k sono in qst espressamente richiamate. Eventuali patti modificativi non assoggettati al
controllo del tribunale sono tendenzialmente inefficaci.
L’ art 711, dopo aver affermato k la separazione consensuale acquista efficacia con l’ omologazione, non
precisa qnd il decreto di omologazione acquista a sua volta efficacia. Si applica quindi la disciplina derivante
dalle disposizioni comuni, dalla quale emerge k il provvedimento è soggetto a reclamo davanti alla cda sia
ad opera delle parti sia ad opera del pm, entro 10 gg dalla sua comunicazione. Esso quindi acquista efficacia
qnd sia decorso il termine, senza k sia stato proposto reclamo.
Il decreto inoltre può ank essere revocato, ma la revoca non influisce sullo stato di separazione.
Qnd il decreto di omologazione acquista efficacia quindi i due coniugi acquisiscono lo stato di coniugi
separati consensualmente, nonché l’ obbligo di rispettare reciprocamente le condizioni concordate, rispetto
al cui adempimento il decreto di omologazione funge da titolo esecutivo.
Il regime di separazione xo è modificabile x il semplice fatto k è fondato su un atto di consenso fra i coniugi,
mutabile col mutare delle circostanze, x cui i coniugi potranno sempre accordarsi su un diverso regime. è
quindi prevista la possibilità di chiedere la modificazione la modificazione delle condizioni di separazione,
attraverso un giudizio di cognizione. Con le stesse forme, in passato, i coniugi potevano ank chiedere il
mutamento del titolo della separazione, nel senso k ciascuno di essi poteva chiedere k la separazione
divenisse giudiziale, con addebito all’ altro coniuge, sul fondamento di fatti successivi alla separazione
consensuale. Oggi invece la separazione giudiziale può essere chiesta sulla base dell’ intollerabilità della
convivenza o di un pregiudizio x la prole, k difficilmente possono verificarsi qnd è in atto la separazione
consensuale.

69-i procedimenti di divorzio


La legge prospetta, come funzione e risultato del procedimento in discorso, due figure distinte: lo
scioglimento del matrimonio civile e la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del
matrimonio concordatario. Entrambe le pronunce sono subordinate all’ accertamento k la comunione
spirituale e materiale fra i coniugi non può essere mantenuta o ricostruita x l’ esistenza di una delle cause
previste dall’ art 3 l.div. In particolare il divorzio può essere chiesto da uno dei coniugi, quando l’ altro abbia
riportato condanne x determinati delitti o sia stato assolto x vizio totale di mente x gli stessi fatti ovvero
qnd è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale o è stata omologata la
separazione consensuale o è intervenuta separazione di fatto almeno due anni prima dell’ entrata in vigore
della legge (18/12/70). In qst ultima hp l’art 3, come modificato dal d.l.132/2014 sulla negoziazione assistita
e dalla l.n.55/2015 sul cd divorzio breve, stabilisce k :
“ le separazioni dvn essersi protratte ininterrottamente da almeno 12 mesi dall’ avvenuta comparizione dei
coniugi davanti al presidente del tribunale nella procedura di separazione giudiziale o da 6mesi in caso di
separazione consensuale, ank qnd il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale, ovvero dalla
data certificata nell’ accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da
un avvocato ovvero dalla data dell’ atto contenente l’ accordo di separazione concluso innanzi all’ ufficiale
dello stato civile.”
L’ eventuale interruzione della separazione determinata dalla riconciliazione ank solo spirituale, ma kmq
desumibile obbiettivamente dalla ripresa della convivenza, dv essere eccepita dalla parte convenuta ed è
ostativa all’ accoglimento della domanda di divorzio.
Qualora invece il termine nn sia ancora trascorso al momento della proposizione della domanda, il
tribunale dv pronunciare in rito il difetto del presupposto processuale.
Ank nel giudizio di divorzio si distingue tra procedimento contenzioso e procedimento a domanda
congiunta.
Il procedimento contenzioso si articola, come qll di separazione giudiziale, in due fasi k si svolgono una
davanti al presidente del tribunale e l’ altra con le forme del giudizio di cognizione ordinario.
La domanda si propone con ricorso al tribunale in cui il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio. Col
deposito del ricorso si realizza ank la costituzione dell’ attore.
Il ricorso dv contenere la specificazione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si fonda la domanda, ma
non delle prove, e indicare l’ esistenza di figli di entrambi i coniugi.
Il presidente del tribunale, nei 5 gg successivi al deposito del ricorso, fissa con decreto il gg della
comparizione delle parti, k dv avvenire entro 90 gg dal deposito, nonché il termine x la notificazione del
ricorso e del decreto e il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e
documenti. Il presidente inoltre nomina un curatore speciale quando il convenuto è affetto da vizio di
mente o legalmente incapace.
I coniugi vn comparire davanti al presidente del tribunale xsnlmente, salvo gravi e comprovati motivi, e con
l’ assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si
presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo gg x la comparizione, ordinando k la
notificazione gli sia rinnovata.
All’ udienza di comparizione, il presidente dv sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente,
tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della
conciliazione. Se invece la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori e
disposto l’ ascolto del figlio minore k abbia compiuto i 12 anni o ank di età inferiore ove capace di
discernimento, da ank d’ ufficio i provvedimenti temporanei e urgenti k reputa opportuni nell’ interesse dei
coniugi e della prole, nomina il g.i. e fissa l’ udienza di comparizione e trattazione davanti a qst. Allo stesso
modo provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore.
L’ ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal g.i. Si applica inoltre l’ art 189 disp. Att., in
base al quale l’ ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia ank dopo l’ estinzione del
processo finchè non sia sostituita con un altro provvedimento emesso a seguito di un nuovo ricorso.
Tra la data dell’ ordinanza ovvero della sua notificazione e qll dll’ udienza dvn intercorrere i termini di cui
all’ art 163bis ridotti alla metà.
Il presidente assegna ank un termine al ricorrente x il deposito di una memoria integrativa, k dv avere il
contenuto di cui all’ art 163, n2, 3, 4, 5 e 6, nonché un termine al convenuto x la costituzione in giudizio ai
sensi degli artt 166 e 167 e x la proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ ufficio.
L’ ordinanza dv ank contenere l’ avvertimento k la costituzione oltre il termine implica le decadenze di cui
all’ art 167 e k oltre il termine stesso non è più possibile proporre le eccezioni processuali e di merito non
rilevabili d’ ufficio. All’ udienza si applicano gli artt 180, 183 e 184.
A qst pt si svolge la seconda fase del giudizio davanti al g.i., con l’ intervento obbligatorio del pm.
Secondo il testo previgente dell’ art 4 l.div. il g.i. poteva disporre d’ ufficio l’ assunzione di mezzi istruttori;
oggi invece qst potere è previsto solo con riguardo alle indagini sui redditi e sull’ effettivo tenore di vita.
Davanti al g.i. le parti possono integrare le loro domande, ma non più proporre domanda riconvenzionale
sull’ assegno.
Dopo l’ eventuale istruzione, la causa viene rimessa alla decisione del collegio k, se accoglie la domanda,
pronuncia sentenza impugnabile da ciascuna delle parti e, limitatamente agli interessi patrimoniali dei figli
minori, ank dal pm.
Qst sentenza ha un contenuto complesso xk all’ essenziale pronuncia di scioglimento o cessazione degli
effetti civili del matrimonio, k ha portata costitutiva, si accompagnano di regola pronunce di condanna con
eventuali ulteriori aspetti costitutivi e, secondo alcuni, ank pronunce di giurisdizione volontaria.
La legge infatti disciplina dettagliatamente i possibili contenuti della sentenza, con riguardo all’ eventuale
obbligo di mantenimento dei o dei figli, all’ affidamento e all’ obbligo di mantenere, educare e istruire la
prole, all’ abitazione della casa familiare, all’ autorizzazione alla moglie k ne abbia fatto richiesta di
conservare il cognome del marito etc. La legge inoltre prevede l’ idoneità della sentenza all’ iscrizione di
ipoteca e la possibilità di imporre all’ obbligato di prestare garanzia reale o personale.
È poi prevista ank la possibilità, x il coniuge al quale spetta la corresponsione dell’ assegno e dopo la
costituzione in mora dell’ obbligato, di notificare il provvedimento ai terzi tenuti a corrispondere
periodicamente somme di denaro al coniuge obbligato, con l’ invito a versargli direttamente la somma
dovuta dandone comunicazione al coniuge inadempiente. Se il terzo non adempie, il coniuge creditore ha
azione diretta esecutiva nei suoi confronti. A garanzia di qst crediti inoltre, è ank possibile chiedere il
sequestro dei beni del coniuge obbligato. In caso di morte del coniuge obbligato, l’ altro coniuge può
ottenere un assegno a carico degli eredi, se versa in stato di bisogno.
Nell’ hp in cui il processo debba continuare solo x la determinazione dell’ assegno di mantenimento, il
tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del
matrimonio, impugnabile solo con appello immediato.
La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva solo nella parte relativa ai provvedimenti di
natura economica xk data la sua specialità, qst disciplina non può ritenersi abrogata dal nuovo art 282. Ciò
significa k la pronuncia di divorzio in senso stretto non produce effetti fino al passaggio in giudicato, come
consegue alla sua natura costitutiva necessaria e dalla sua subordinazione alla trascrizione nei registri dello
stato civile.
L’ impugnabilità della sentenza da ciascuna delle parti costituisce una rilevante eccezione alla regola della
soccombenza, determinata dall’ indisponibilità dell’ oggetto del giudizio.
L’ appello è deciso in camera di consiglio; se i coniugi hanno figli minori o incapaci e l’ appello investe un
capo della sentenza k coinvolge i loro interessi, il pm è litisconsorte necessario e in relazione a qst interessi
ha ank il potere di impugnare autonomamente la sentenza. Di conseguenza l’ eventuale appello gli va
notificato.
L’ art 4 l.div configura poi, x l’ ipotesi della domanda congiunta da parte di entrambi i coniugi, un particolare
iter procedimentale. Occorre xo sottolineare k la legge non attribuisce alcun rilievo al consenso come
autonoma ragione di divorzio e esclude la disponibilità dell’ oggetto sostanziale.
La norma quindi impone al tribunale la verifica dell’ esistenza dei presupposti di legge, compreso il decorso
del termine di separazione.
I requisiti x l’ impiego di qst strumento processuale abbreviato sono quindi, da un lato, la domanda
congiunta e, dall’ altro, l’ indicazione nel ricorso delle condizioni inerenti la prole e i rapporti economici.
Domanda congiunta inoltre non significa solo k il ricorso dv essere sottoscritto da entrambi i coniugi, ma
ank k dv avere un contenuto unitario, cioè contenere la richiesta di divorzio x le stesse ragioni.
La domanda congiunta può essere proposta con ricorso al tribunale del luogo di residenza o domicilio dell’
uno o dell’ altro coniuge, k decide in camera di consiglio. I coniugi inoltre dvn essere rappresentati da un
difensore, k può essere ank lo stesso x entrambi.
La prima e unica udienza si svolge innanzi al tribunale in camera di consiglio, con la comparizione xsnl dei
coniugi e il tentativo di conciliazione. La profonda differenza tra qst procedimento e qll di separazione
consensuale sta nel fatto k, mentre nella separazione consensuale il tribunale si limita ad omologare il
consenso dei coniugi, nel divorzio a domanda congiunta il consenso è solo un presupposto x la proposizione
della domanda e il conseguente impiego del rito abbreviato. Sulla domanda quindi il tribunale è chiamato a
giudicare, cioè valutare l’ esistenza dei requisiti di legge. Ciò determina sia la possibilità k uno dei due
coniugi non sia presente all’ udienza e sia la possibilità di ripensamenti, da parte dell’ uno o dell’ altro
coniuge, con la possibilità di applicare le regole in tema di emendatio, k è sempre consentita, e il divieto di
mutatio libelli. La legge inoltre non prevede espressamente la partecipazione del pm, ma si ritiene k il suo
intervento sia kmq necessario.
Il tribunale, sentiti i coniugi, se riscontra l’ esistenza dei presupposti di legge e la rispondenza delle
condizioni all’ interesse dei figli, decide con sentenza k, se è di rigetto, può essere impugnata con appello da
ciascuno dei coniugi o da entrambi. La cda decide in camera di consiglio con sentenza impugnabile con
ricorso x cassazione. Se invece la sentenza è di accoglimento, secondo alcuni non vi sarebbero soggetti
legittimati all’ appello x difetto della soccombenza e di conseguenza la sentenza nascerebbe con l’ autoità di
giudicato. In realtà xo ank in qst caso si prescinde dalla regola della soccombenza formale e si attribuisce la
legittimazione ad impugnare ad entrambi i coniugi.
Nell’ ipotesi k il tribunale ravvisi un contrasto con l’ interesse dei figli, si segue la procedura prevista x il
procedimento contenzioso, nel caso in cui fallisca il tentativo di conciliazione. Il presidente quindi pronuncia
i provvedimenti opportuni e il processo continua col procedimento contenzioso. In effetti la legge prevede
un autentico passaggio dal rito camerale al rito contenzioso, k investe tt le domande e non solo qll
riguardanti la prole.
Il mutamento del rito in senso inverso invece, cioè il passaggio dal rito contenzioso a qll camerale, non è
previsto dalla legge, ma non si vedono ostacoli rispetto alla prassi secondo la quale quando, nel
procedimento contenzioso, il consenso dei coniugi emerge davanti al presidente, qst li rimette al tribunale
in camera di consiglio anziché seguire l’ iter del procedimento contenzioso.
L’ art 9l.div prevede poi in ogni caso la possibilità di disporre la revisione delle pronunce sull’ affidamento
dei figli e sulle condizioni economiche, da parte del tribunale in camera di consiglio, assunte informazioni,
sentite le parti e il pm e assunte le prove necessarie sulle circostanze sopravvenute.
Occorre infine sottolineare k tra il giudizio di divorzio e qll di nullità del matrimonio in sede canonica
sussiste una sostanziale indipendenza. Quindi la dichiarazione di nullità non determina la cessazione della
materia del contendere nel giudizio di divorzio, neank se delibata dal giudice italiano.
La pregiudizialità va quindi esclusa, salva l’ hp, resa possibile dall’ abrogazione della riserva di giurisdizione
ecclesiastica, k la valutazione della validità del matrimonio avvenga non in via incidentale, ma con efficacia
di giudicato. In qst caso opererebbe l’ art 34 e il giudicato di divorzio potrebbe precludere la dichiarazione
della sentenza ecclesiastica di nullità k, se sopravviene ugualmente, lascia impregiudicato il giudicato sulle
pronunce della sentenza di divorzio.
VEDI ARTT 6 E 12 D.L.132/2014 PG 931 CPC

70- amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione


La profonda coordinazione tra la disciplina del processo di interdizione e inabilitazione e qll del suo oggetto
sostanziale si è ulteriormente intensificata con l’ introduzione dell’ istituto dell’ amministrazione di
sostegno, k viene incontro all’ esigenza di “tutelare, con la minore limitazione possibile, la capacità di agire
delle persone in tt o in parte prive di autonomia nell’ espletamento delle funzioni della vita quotidiana,
mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente.
La nomina dell’ amministratore di sostegno infatti sottrae la capacità d’ agire solo x determinate categorie
di atti, da stabilire di volta in volta.
L’ amministratore di sostegno dv operare in funzione dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario. L’
organo incaricato della sua designazione, ed eventuale revoca e cessazione, nonché di vigilare sulle
modalità con cui l’ amministratore assolve i suoi compiti, fino alla possibilità di esercitare poteri di
supplenza in caso di urgenza, è il giudice tutelare.
Il procedimento si svolge con le forme camerali e inizia con ricorso al giudice tutelare, ad iniziativa dello
stesso beneficiario ank se minore, interdetto o inabilitato, dei parenti entro il quarto grado, degli affini
entro il secondo, del coniuge o della persona stabilmente convivente.
Il nuovo art 407cc precisa il contenuto del ricorso, k dv essere proposto al giudice tutelare presso il
tribunale del luogo di residenza o domicilio del beneficiario, nonché le iniziative k il giudice dv assumere
contestualmente, ank d’ ufficio, con possibilità di modifica e di integrazione, stabilendo inoltre k nel
procedimento dv intervenire il pm e k il giudice provvede con decreto motivato, immediatamente
esecutivo, previa assunzione delle necessarie informazioni.
Il nuovo art 408cc concerne la scelta dell’ amministratore k dv avvenire con esclusivo riguardo alla cura e
agli interessi della xsn del beneficiario, e kmq preferendo, se possibile, il coniuge non separato, la persona
stabilmente convivente o i parenti più prossimi.
Il nuovo art 411 estende all’ amministratore di sostegno alcuni oneri e istituti previsti x il tutore,
prevedendo ank l’ estensione di effetti, limitazioni e decadenze previsti x l’ interdetto o l’ inabilitato.
L’ art 412 dispone invece l’ annullabilità, nel termine di prescrizione di 5 anni, degli atti compiuti dall’
amministratore in violazione di legge o in eccesso dei poteri ad esso attribuiti, ad istanza dell’
amministratore stesso, del pm, del beneficiario e dei suoi eredi e aventi causa. Sono inoltre annullabili ank
gli atti compiuti dal beneficiario, se privato dei relativi poteri.
L’ art 413 prevede invece la revoca o la cessazione dell’ amministratore di sostegno indicandone i
presupposti e le modalità, precisando k ank in tal caso il giudice provvede con decreto motivato.
Sempre con decreto motivato, il giudice tutelare k ravvisi la sussistenza dei presupposti k rendono
necessaria l’ interdizione o l’ inabilitazione, trasmette gli atti al pm perché assuma l’ iniziativa al riguardo.
In tal caso l’ amministratore di sostegno cessa con la nomina del tutore o del curatore provvisorio ovvero
con la dichiarazione di interdizione o di inabilitazione.
I provvedimenti del giudice tutelare sono immediatamente annotati in un apposito registro a cura del
cancelliere ed entro 10 gg sono comunicati all’ ufficio dello stato civile x l’ annotazione in margine all’ atto
di nascita del beneficiario.
A tal proposito l’ art 720bis cpc, dopo aver enunciato l’ applicabilità ai procedimenti in materia di
amministrazione di sostegno di alcune delle disposizioni concernenti l’ interdizione e l’ inabilitazione,
enuncia k contro il decreto del giudice tutelare è ammesso reclamo alla cda e contro il decreto pronunciato
dalla cda può essere proposto ricorso x cassazione. Ciò secondo alcuni attribuirebbe al provvedimento
conclusivo l’ idoneità al giudicato, ank se solo rebus sic stantibus.
L’ art 414 detta poi il criterio orientatore nella scelta tra amministrazione di sostegno e interdizione,
stabilendo k il rimedio dell’ interdizione va applicato ai soggetti k si trovano in abituale infermità di mente, k
li rende incapaci di provvedere ai loro interessi, quando ciò sia necessario x assicurare la loro protezione.
Ciò significa infatti k l’ amministrazione di sostegno è un rimedio di carattere generale, mentre l’
interdizione è un rimedio speciale al quale ricorrere solo se strettamente necessario x proteggere l’ infermo
di mente.
Il procedimento di interdizione e inabilitazione ha inizio con ricorso e si articola in due fasi. Esso xo in effetti
si sviluppa con le forme del procedimento di cognizione x concludersi con una sentenza impugnabile con i
mezzi ordinari e quindi idonea a passare in giudicato rebus sic stantibus. Ciò suggerisce di inquadrare qst
procedimento tra i procedimenti speciali di cognizione non sommari, con i caratteri dell’ azione costitutiva
necessaria.
L’ oggetto sostanziale del giudizio non investe diritti soggettivi, ma solo l’ introduzione di uno status, al di
fuori di ogni contrapposizione di interessi di parte, x la tutela dell’ interesse della collettività alla migliore
tutela degli interessi dell’ infermo di mente.
In relazione con qst oggetto sostanziale sta l’ ampia sfera di soggetti legittimati a proporre la domanda, cioè
il coniuge e la persona stabilmente convivente, i parenti entro il quarto grado, gli affini entro il secondo, il
tutore o il curatore, nonché il pm. X le stesse ragioni la domanda è irrinunciabile e postula solo l’
applicazione oggettiva della norma sul fondamento dell’ unico fatto costitutivo dell’ abituale infermità di
mente.
Promosso il giudizio di interdizione, inoltre, potrà essere dichiarata ank d’ ufficio l’ inabilitazione. Se invece
è stata chiesta l’ inabilitazione, torna ad operare il principio della domanda, x cui l’ interdizione potrà
essere dichiarata solo a istanza del pm o di parte.
Sempre d’ ufficio, il g.i. può avvalersi dei mezzi istruttori k ritiene più opportuni, interrogare parenti,
assumere informazioni e far luogo all’ esame dell’ interdicendo o dell’ inabilitando in tti suoi aspetti
spirituali e fisici.
L’ art 418stabilisce inoltre k se nel corso del giudizio di interdizione o di inabilitazione, appare opportuna l’
amministrazione di sostegno, il giudice d’ ufficio o a istanza di parte dispone la trasmissione del
procedimento al giudice tutelare, adottando eventuali provvedimenti urgenti.
L’ og inoltre non esita ad attribuire la capacità processuale all’ interdicendo o all’ inabilitando, nonostante la
presumibile inettitudine di qst soggetti, stabilendo k essi possono stare in giudizio e compiere da soli tt gli
atti del procedimento, comprese le impugnazioni, salvo l’ onere del patrocinio.
Infine occorre sottolineare k in tal caso l’ idoneità al giudicato si riflette sul diritto sostanziale solo nei limiti
k conseguono alla evidente mutevolezza delle condizioni dell’ infermità mentale, k ha indotto il legislatore a
prevedere espressamente la revoca dell’ interdizione e dell’ inabilitazione, nonché l’ attribuzione
immediata di efficacia alla sentenza fin dalla sua pubblicazione.
Da qst caratteristiche è possibile trarre qlk rilievo sistematico imperniato, più k sulla natura volontaria o
contenziosa del procedimento, sulla sua struttura tipicamente inquisitoria, col conseguente operare dell’
impulso d’ ufficio.
La domanda x interdizione o inabilitazione si propone con ricorso diretto al tribunale del luogo dv la
persona nei confronti della quale è proposta ha residenza o domicilio. Nel ricorso dvn essere esposti i fatti
sui quali la domanda è fondata e dvn essere indicati il nome e cognome e la residenza del coniuge, dei
parenti entro il quarto grado, degli affini entro il secondo e, se vi sono, del tutore o curatore dell’
interdicendo o dell’ inabilitando.
Il ricorso viene immediatamente inoltrato a presidente k ne ordina la comunicazione al pm. A richiesta d qst
ultimo, il presidente può pronunciare un decreto k da termine al giudizio, rigettando senz’ altro la
domanda. Qst norma xo è stata dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui non prevede la
previa istaurazione del contraddittorio; mentre ne ha riconosciuto la legittimità in qnt la si interpreti nel
senso dell’ impugnabilità del provvedimento di rigetto. Si dv quindi ritenere k prima di pronunciare il
rigetto, il presidente debba comunicare al ricorrente la richiesta del pm e disporre la comparizione delle
parti, e k l’ eventuale decreto di rigetto sia reclamabile in cda.
Se non ritiene di pronunciare l’ immediato rigetto della domanda, il presidente nomina il g.i. e fissa l’
udienza di comparizione davanti a lui del ricorrente, dell’ interdicendo o dell’ inabilitando e delle altre xsn
indicate nel ricorso, le cui informazioni ritenga utili. Il ricorso e il decreto sono notificati a cura del
ricorrente entro il termine fissato nel decreto stesso, k inoltre dv essere comunicato al pm.
All’ udienza davanti al g.i., in cui dv intervenire ank il pm, si effettua innanzitutto un esame dell’
interdicendo o dell’ inabilitando. Il codice dispone k in caso di legittimo impedimento, il g.i. si reca insieme
al pm nel luogo in cui egli si trova.
Il g.i. sente ank il parere delle altre xsn indicate nel ricorso, interrogandole sulle circostanze k ritiene
rilevanti ai fini della decisione e può disporre, ank d’ ufficio, l’ assunzione di ulteriori informazioni.
Dopo l’ esame dell’ interdicendo o dell’ inabilitando, il g.i. può nominare ank d’ ufficio un tutore o un
curatore provvisorio, se lo ritiene opportuno. Qst nomina xo non sottrae al beneficiario la sua autonoma
legittimazione processuale e può ank essere revocata nel corso del giudizio.
Dalla struttura inquisitoria e dal conseguenze operare dell’ impulso d’ ufficio discendono inoltre l’
irrilevanza dell’ eventuale mancata costituzione delle parti, dell’ inattività e della rinuncia agli atti.
Terminata l’ istruzione, la causa viene rimessa al collegio x la decisione k avviene con sentenza.
La sentenza può ank stabilire k alcuni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’
interdetto senza l’ intervento o con l’ assistenza del tutore, o k alcuni atti eccedenti l’ ordinaria
amministrazione possano essere compiuti dall’ inabilitato senza l’ assistenza del curatore.
La sentenza, k è costitutiva dello status di interdetto o inabilitato e k produce i suoi effetti fin dal gg della
pubblicazione, può essere impugnata da tt coloro k avrebbero avuto diritto di proporre la domanda , ank se
non parteciparono al giudizio, o da tutore o curatore nominato dalla stessa sentenza. Il termine decorre in
ogni caso dalla notificazione della sentenza a coloro k parteciparono al giudizio.
È sempre prevista la possibilità di allegare fatti nuovi, indipendentemente dal momento in cui si sono
verificati.
L’ art 720 prevede invece la revoca, stabilendo k si osservano le norme previste x la pronuncia dell’
interdizione o dell’ inabilitazione. Tt coloro k avevano diritto di promuovere l’ interdizione o l’ inabilitazione
possono intervenire nel giudizio di revoca x opporsi alla domanda e possono impugnare la sentenza
pronunciata nel giudizio di revoca, ank se non parteciparono al giudizio.
L’ art 429 cc dispone inoltre k se nel corso del giudizio di revoca, appare opportuna l’ amministrazione di
sostegno, il tribunale d’ ufficio o a istanza di parte trasmette gli atti al giudice tutelare.
La sentenza di revoca, a differenza di qll di interdizione o inabilitazione, produce effetti solo quando passa
in giudicato. In ogni caso il giudicato è kmq assoggettato alla clausola rebus sic stantibus.
Secondo l’ opinione prevalente inoltre la domanda di revoca è inammissibile finchè pende l’ impugnazione
della sentenza k a disposto l’ interdizione o l’ inabilitazione o non sia decorso il relativo termine.
Non è condivisibile invece l’ opinione di k configura un onere di far valere con l’ appello gli eventuali fatti
sopravvenuti in pendenza del giudizio di primo grado o del termine di impugnazione, x lasciare poi al
giudizio di revoca l’ esame dei fatti ulteriormente sopravvenuti. L’ ampiezza dell’ oggetto del giudizio e l’
operare dell’ impulso d’ ufficio infatti conducono ad escludere qlss preclusione.
La morte dell’ interdicendo in pendenza del giudizio da luogo non solo alla cessazione della materia del
contendere, ma ank all’ estinzione dell’ intero giudizio, escluso il passaggio in giudicato della sentenza
eventualmente pronunciata.
Bisogna infine ricordare k in pendenza della domanda di interdizione, il cui accoglimento impedisce di
contrarre matrimonio, il pm può ank chiedere la sospensione della celebrazione del matrimonio.

SEZIONE SECONDA- IL GIUDIZIO DI DIVISIONE E IL PATTO DI FAMIGLIA


71- il procedimento di divisione o di scioglimento delle comunioni e il patto di famiglia
L’ oggetto sostanziale del giudizio di divisione è tendenzialmente duplice: l’ accertamento del diritto di ogni
partecipante allo scioglimento delle comunione e l’ attuazione di qst diritto, k non può avvenire se non nei
confronti di tt i partecipanti. Può xo ank accadere k qst ultimi controvertano solo sull’ esistenza o meno del
diritto o k, viceversa, senza contestare ql diritto aspirino solo alla sua attuazione.
Il giudizio di divisione offre un tipico esempio di litisconsorzio necessario con riguardo a tt gli eredi o
condomini nonché ai creditori opponenti, se vi sono.
X qnt riguarda l’ accertamento del diritto, il codice offre una prima soluzione con le forme proprie del
processo di cognizione, introdotto con atto di citazione e istruito e diretto dal g.i. , k poi decide in veste di
giudice monocratico con sentenza soggetta ai mezzi ordinari di impugnazione e idonea al passaggio in
giudicato.
X qnt riguarda l’ hp k il diritto alla divisione non sia controverso, invece, il giudizio può svolgersi ank con
forme nn contenziose, qualora si ravvisi la possibilità di una divisione concordata o ank semplicemente non
contestata. L’ organo k ha il compito di effettuare qst verifiche è il g.i., al quale il codice affida, fin dalla
prima udienza, il compito di rilevare l’ esistenza o meno di contestazioni sul diritto alla divisione. Se non
sorgono contestazioni, il giudice ne da atto dando le disposizioni opportune x l’ attuazione della divisione,
con un’ ordinanza k ha natura decisoria sulla sussistenza del diritto alla divisione.
Se invece è contestato il diritto alla divisione, sorge una questione pregiudiziale rispetto all’ attuazione della
divisione, k rientra tra le questioni preliminari di merito ex art 187, 2co rispetto alle quali il g.i. compie la
rimessione totale in decisione. A seguito di qst rimessione, il giudice monocratico pronuncia sentenza
definitiva, se dichiara l’ insussistenza del diritto alla divisione, e non definitiva nel caso opposto.
A qst pt hanno inizio le operazioni di divisione k possono essere effettuate direttamente dal g.i. o delegate
ad un professionista.
In qst fase in effetti sono presenti alcuni caratteri assimilabili a qll della fase conclusiva dell’ espropriazione
e ciò induce alcuni ad attribuirle natura esecutiva.
Il g.i. o il professionista predispone quindi un progetto di divisione, con la formazione dei lotti ed eventuale
vendita dei cespiti indivisibili, alla quale si procede con le forme della vendita forzata, se non sorgono
contestazioni in ordine alla sua necessità. Nel caso contrario la vendita non può essere disposta se non con
sentenza dell’ organo decidente.
Se il progetto è stato predisposto dal g.i. questi lo deposita in cancelleria e fissa con decreto l’ udienza di
discussione, ordinando la comparizione dei condividenti e dei creditori intervenuti. Il decreto è comunicato
alle parti e se non sorgono contestazioni, il giudice dichiara esecutivo il progetto con ordinanza non
impugnabile.
In caso contrario provvede a norma dell’ art 187, cioè riserva la causa in decisione, xk la presenza di
contestazioni rende inevitabile la soluzione contenziosa.
Occorre xo sottolineare k l’ assenza di contestazioni non equivale all’ accordo, ma è kmq ritenuta sufficiente
x fondare la definizione non contenziosa del giudizio di divisione.
La soluzione non contenziosa può invece essere fondata su un accordo quando l’ incarico di dirigere le
operazioni viene affidato ad un professionista, k dv dare avviso alle parti, almeno 5 gg prima, del luogo, del
gg e dell’ ora in cui le operazioni avranno inizio. Sulle eventuali contestazioni provvede il g.i. con ordinanza.
Quando il professionista ha predisposto ol progetto, le parti vengono invitate ad esprimere il loro eventuale
accordo su di esso. Se l’ accordo sussiste, il professionista ne raccoglie le manifestazioni nel processo
verbale delle operazioni. In qst caso quindi l’ accordo cosi documentato costituisce un autentico atto
negoziale sufficiente ad attuare la divisione e rende superfluo qlss provvedimento giudiziale.
Se invece l’ accordo non viene raggiunto, il professionista trasmette il processo verbale al g.i., k dispone la
comparizione delle parti e emana i provvedimenti di sua competenza a norma dell’ art 187.
In ogni caso l’ estrazione a sorte dei lotti non può avvenire se non in base ad un’ ordinanza del g.i. o una
sentenza passata in giudicato.
Ank il regime delle spese risente della duplice natura del giudizio, xk la regola della soccombenza si applica
solo nella soluzione contenziosa.

Il patto di famiglia è definito dall’ art 768bis cc come il contratto con cui l’ imprenditore trasferisce in tt o in
parte l’ azienda o col quale il titolare di partecipazioni societarie trasferisce i tt o in parte le proprie quote a
uno o più discendenti, mentre l’ at 768 ter ne prevede la conclusione x atto pubblico a pena di nullità e con
la partecipazione di tt coloro k sarebbero legittimati se la successione si aprisse in ql momento.

CAPITOLO XIII- IL PROCESSO DEL LAVORO E IL PROCESSO LOCATIZIO


SEZIONE PRIMA- GENERALITà SUL PROCESSO DEL LAVORO
72- dalla l.n. 533/1973 alla l.n. 183/2010
La l.n 533/1973 ha radicalmente sostituito, con l’ art 1, l’ intero titolo IV del libro II del codice intitolato
“norme x le controversie in materia di lavoro, riducendolo da 4 a 2 capi: qll dedicato alle controversie di
lavoro individuali e qll dedicato alle controversie in materia previdenziale e di assistenza obbligatoria.
L’ art 2 ha eliminato l’ intervento obbligatorio del pm nel giudizio di secondo grado; l’ art 3 ha aggiunto alla
disciplina delle opposizioni nel processo esecutivo l’ art618 bis, k estende a tale disciplina le caratteristiche
di qll introdotta dall’ art 1 nei casi in cui il giudizio di opposizione abbia ad oggetto controversie individuali
di lavoro o di assistenza o previdenza obbligatorie. L’ art 4 sostituisce il 2co dell’ art 808cpc k vietava l’
inserimento della clausola compromissoria nei contratti collettivi, consentendo quindi questo inserimento k
a sua volta rende possibile ank l’ arbitrato irrituale, purchè sia facoltativo.
L’ art 6 modifica invece l’ art 2113cc dedicato alle rinunzie e alle transazioni e alla loro impugnabilità, in un
termine k viene elevato da tre a sei mesi.
Gli artt 7 e8 sono dedicati alle procedure amministrative k talvolta dvn precedere le controversie in materia
di previdenza e assistenza obbligatoria. L’ art9 sostituisce invece l’ intero capo delle disposizioni di
attuazione dedicate all’ attuazione della disciplina delle controversie di lavoro.
Gli artt da 10 a 16 introducono alcune disposizioni sulla gratuità del giudizio e sul patrocinio statale; mentre
gli artt da 17 a 30 contengono disposizioni sul regime transitorio e sulle strutture giudiziarie in relazione alle
nuove esigenze determinate dall’ entrata in vigore della legge stessa.
Con la l.n.183/2010, cioè il cd collegato lavoro, sono state introdotte delle novità riguardanti: la rilevanza x
il giudice delle cd certificazione del contratto di lavoro; l’ esperimento del tentativo di conciliazione
stragiudiziale prima dell’ instaurazione della controversia, k non è più obbligatorio; l’ utilizzazione dell’
arbitrato irrituale x le controversie individuali di lavoro.

73- caratteristiche e natura del nuovo processo del lavoro


Il processo del lavoro è un procedimento speciale a cognizione piena ed esauriente. Le caratteristiche
strutturali della cognizione, culminanti nell’ idoneità al giudicato, non vengono alterate dagli elementi di
specialità propri di qst procedimento. Tali elementi infatti sembrano riconducibili alla sommarietà solo dal
pt di vista funzionale, nel senso k sono preordinati al più rapido conseguimento della funzione propria della
condanna, ma dal pt di vista strutturale non incidono sulla completezza della cognizione.
L’ accelerazione dell’ iter cognitivo è conseguito attraverso un impiego particolarmente incisivo della
tecnica delle preclusioni e delle iniziative istruttorie del giudice.
X le stesse ragioni, la competenza è attribuita al tribunale in composizione monocratica; è stato
abbandonato il sistema della citazione a udienza fissa in favore del sistema del ricorso e successivo decreto
di fissazione dell’ udienza; è previsto un sistema di preclusioni x l’ offerta dei mezzi di prova e la
proponibilità delle eccezioni; vengono attribuiti ampi poteri al giudice sia x la sanatoria di eventuali
irregolarità sia x iniziative istruttorie ank d’ ufficio; è prevista l’ obbligatorietà dell’ interrogatorio libero e
del tentativo di conciliazione, nonché l’assunzione delle prove nella prima e tendenzialmente unica
udienza; il potere del giudice, ora previsto ank nel giudizio ordinario, di pronunciare ordinanza di
pagamento delle somme non contestate o di cui ritenga acquisito l’ accertamento; la pronuncia della
sentenza al termine dell’ udienza con lettura del dispositivo e esposizione delle ragioni di fatto e di diritto
della decisione, salvo differimento non superiore a 10 gg; l’ esecutorietà, ormai generalizzata, della
sentenza di primo grado a favore del lavoratore; il ripristino del divieto di nuove eccezioni e nuove prove in
appello.

SEZIONE SECONDA-LE CONTROVERSIE INDIVIDUALI DI LAVORO


74- i diritti sostanziali k si possono far valere con le forme del processo del lavoro
L’ art 409 contiene l’ elencazione in base al criterio della materia delle controversie alle quali si applica la
disciplina del processo del lavoro. Innanzitutto tali controversie sono indicate come qll relative a
determinati rapporti, quindi comprendono ank i casi di contratti nulli e di prestazioni di fatto. Inoltre
secondo l’ insegnamento della cassazione, il tipo di rapporto non dv essere desunto dal nomen juris
impiegato dalle parti, ma dal concreto articolarsi del rapporto.
Le cause alle quali si applica il rito del lavoro sono quindi qll relative a:
-rapporti di lavoro subordinato privato, ank se non inerenti all’ esercizio di un’ impresa;
-i rapporti inerenti a contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie, k ttvia in
seguito è stata generalizzata;
-rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale e altri rapporti di collaborazione k si concretino in una
prestazione d’ opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, ank se non a carattere
subordinato, cioè i rapporti cd parasubordinati;
-rapporti di lavoro dei dipendenti di entri pubblici economici e non economici, ad eccezione di alcune
importanti categorie come magistrati, militari, dipendenti di polizia, diplomatici, professori e ricercatori
universitari etc, x i quali xmane la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
A tal proposito xo bisogna ricordare k il nuovo art 144ter disp. Att. Stabilisce k tra le controversie previste
dall’ art 409 non si considerano in ogni caso comprese quelle di cui all’ art 50bis, n5, seconda parte, cioè le
cause di responsabilità nei confronti dei titolari di organi amministrativi, dei dirigenti, dei liquidatori e dei
direttori generali delle società.
L’ eventuale mancata applicazione del rito del lavoro, di regola, non è considerata come motivo di nullità.

75- rinunce e transazioni, tentativo di conciliazione facoltativo, eventuale giudizio arbitrale


Il nuovo art 2113 cc, come modificato dalla l.n.533, eleva il termine di decadenza dall’ impugnazione della
rinuncia o della transazione da tre a sei mesi e ne consente l’ impugnazione con qlss atto, ank stragiudiziale,
come ad es una semplice lettera. Inoltre l’ ultimo comma, dopo le modifiche apportate dal collegato lavoro,
stabilisce k la norma non si applica alla conciliazione giudiziale e a qll intervenuta ai sensi degli artt 410,
411, 412 ter e 412 quater cpc, k quindi rimangono incontestabili.
La novità più rilevante xo sta nel fatto k il tentativo di conciliazione stragiudiziale sia divenuto facoltativo e
resta obbligatorio solo qnd la controversia ha ad oggetto un contratto di lavoro certificato.
L’ aart 410 stabilisce infatti k chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dall’
art 409 può promuovere, ank tramite l’ associazione sindacale alla quale aderisce o conferisce mandato, un
previo tentativo di conciliazione presso un’ apposita commissione. La comunicazione alla controparte di qst
richiesta interrompe la prescrizione e sospende, x tt la durata del tentativo di conciliazione e x i 20 gg
successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza.
L’ art 411 dispone k se la conciliazione riesce ank limitatamente ad una parte della domanda , il processo
verbale viene sottoscritto dalle parti e dai componenti della commissione e, su istanza di parte, il giudice lo
dichiara esecutivo con decreto. Se invece la conciliazione non riesce, la commissione dv formulare una
proposta x la bonaria risoluzione della controversia e, se la proposta non viene accettata, i termini di essa
vanno riassunti nel verbale con indicazione delle valutazioni espresse dalle parti. Il giudice tiene conto della
mancata accettazione senza adeguata motivazione sia ai fini della ripartizione delle spese, sia quale
comportamento rilevante ai sensi dell’ art 116. Al ricorso introduttivo del giudizio inoltre dovranno essere
allegati i verbali e le memorie concernenti il tentativo di conciliazione non riuscito.
Il tentativo di conciliazione può ank essere esperito, oltre k presso gli organi di certificazione, in sede
sindacale ovvero con le modalità previste dai contratti e accordi collettivi di lavoro.
Infine l’ art 412 quater prevede k le parti possano ank proporre la controversia davanti ad un collegio di
conciliazione e di arbitrato irrituale, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo
membro in funzione di presidente, scelto di comune accordo dai rappresentanti delle parti fra i professori
universitari in materie giuridiche e gli avvocati patrocinanti in cassazione. Se il tentativo sortisce esito
positivo, si applicano le disposizioni di cui all’ art 411 relative all’ efficacia del verbale di conciliazione.
Se invece la conciliazione non riesce, la controversia è decisa entro venti gg mediante un lodo k produce tra
le parti gli effetti di cui all’ art 1372, x cui ha forza di legge tra le parti, e 2113, 4co x cui non si applicano i
precedenti commi dell’ art 2113 e di conseguenza la conciliazione è incontestabile. Il lodo è impugnabile ai
sensi dell’ art 808ter cpc e sulle eventuali impugnazioni decide in unico grado il tribunale in funzione del
giudice del lavoro.

76- la disciplina dell’ incompetenza e il rilievo dell’ incompetenza


L’ applicazione delle regole del processo del lavoro non concerne la competenza. Infatti il codice col
configurare il tribunale in funzione di giudice del lavoro non ha creato un giudice diverso né specializzato,
ma ha semplicemente evidenziato k il tribunale, quando decide controversie di lavoro, applica il rito del
lavoro. Al tempo stesso xo tale applicabilità costituisce il presupposto x l’ applicazione delle regole di
competenza specificamente previste. X qnt riguarda la competenza x materia, l’ art 413 stabilisce k le
controversie previste dall’ art 409 sono in primo grado di competenza del tribunale in funzione di giudice
del lavoro, indipendentemente dal valore della controversia.
X qnt riguarda il territorio, la competenza è attribuita facoltativamente al giudice nella cui circoscrizione è
sorto il rapporto oppure al giudice nella cui circoscrizione si trova l’ azienda o una sua dipendenza alla quale
il lavoratore è addetto. Qst’ ultima competenza permane ank dopo il trasferimento dell’ azienda o la
cessazione di essa o della sua dipendenza, purchè la domanda sia proposta entro 6 mesi dal trasferimento o
dalla cessazione. Nelle controversie relative ai rapporti parasubordinati è competente x territorio
esclusivamente il giudice nella cui circoscrizione si trova il domicilio dell’ agente o del titolare del rapporto
cd parasubordinato.
La norma aggiunge inoltre k le disposizioni dell’ art 18, da intendersi come generico richiamo ai fori
generali, si applicano qualora non trovino applicazione le disposizioni dei commi precedenti, come ad es
quando sono decorsi i sei mesi dalla cessazione o dal trasferimento dell’ azienda.
L’ ultimo comma sancisce infine la nullità di clausole derogative alla competenza x territorio k quindi è
inderogabile xk funzionale. Si tratta xo di una inderogabilità sui generis, xk non accompagnata dalla
rilevabilità d’ ufficio in ogni stato e grado del processo.
L’ art 428 stabilisce infatti k qnd una causa relativa ai rapporti di cui all’ art 409 sia stata proposta a giudice
incompetente, l’ incompetenza può essere eccepita dal convenuto solo nella memoria difensiva di cui all’
art 416 ovvero rilevata dal giudice non oltre l’ udienza di cui all’ art 420. Qnd l’ incompetenza viene eccepita
o rilevata tempestivamente, il giudice la dichiara con ordinanza e rimette la causa al tribunale in funzione di
giudice del lavoro, fissando un termine non superiore a 30 gg la riassunzione con rito speciale.

77- il passaggio dal rito ordinario al rito speciale e viceversa. Conseguenze dell’ inosservanza del rito.
L’ art 426 disciplina il passaggio dal rito ordinario al rito speciale, configurando l’ hp k una causa k riguarda
uno dei rapporti previsti dall’ art 409 sia proposta davanti al tribunale nelle forme ordinarie. La norma
dispone quindi k il giudice fissa con ordinanza l’ udienza di cui all’ art 420 e il termine perentorio entro il
quale le parti dovranno provvedere all’ eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante il deposito di
memorie e documenti in cancelleria. Poiché si tratta di un’ integrazione solo eventuale, senza traslatio
davanti ad un altro giudice, la perentorietà del termine concerne solo la decadenza relativa alle eventuali
domande nuove e ai nuovi mezzi di prova e il suo mancato rispetto non da luogo all’ estinzione del
processo. Se nel tribunale esiste una sezione del lavoro, qst adempimenti sono preceduti dalla rimessione
alla sezione del lavoro x l’ attribuzione ad un giudice di qst.
L’ art 427 disciplina invece il passaggio dal rito speciale al rito ordinario, configurando l’ hp k una causa
promossa davanti al tribunale con le forme del rito del lavoro riguardi un rapporto diverso da qll previsti
dall’ art 409. La norma inoltre prende in considerazione non solo l’ hp k il tribunale adito sia competente,
ma ank k sia incompetente.
Nel primo caso il giudice dispone k gli atti siano messi in regola con le disposizioni tributarie, dato k le
controversie di lavoro sono sottoposte ad un regime privilegiato; dopo di che la causa può proseguire
secondo il rito ordinario. Se xo nel tribunale esiste una sezione lavoro, il giudice di qst sezione dv rimettere
la causa al presidente x l’ assegnazione ad una sezione ordinaria.
Se invece il giudice adito è incompetente, dovrà rimettere la causa al giudice competente con ordinanza,
fissando un termine perentorio non superiore a 30 gg x la riassunzione col rito ordinario. L’ inosservanza del
termine determina l’ estinzione del processo. Infine, dato k il rito speciale consente l’ ammissione ank d’
ufficio di prove k non sarebbero ammissibili secondo il rito ordinario, la norma aggiunge k le prove acquisite
durante lo stato di rito speciale avranno l’ efficacia consentita dalle norme ordinarie.

78-condizioni dell’ azione, comparizione xsnl e onere del patrocinio. Nullità, termini, interruzione,
sospensione ed estinzione.
Con riguardo alle condizioni dell’ azione, il processo del lavoro non presenta alcuna particolarità, salvo il
fatto k la regola della legittimazione ad agire implica k i soggetti k assumono il ruolo di attore e convenuto
siano affermati nella domanda come i soggetti di uno dei rapporti di cui all’ art 409, cioè datore e
prestatore di lavoro.
Con riguardo alla legittimazione processuale, accanto alla rappresentanza processuale opera ank la
particolare rappresentanza del procuratore generale o speciale k può comparire all’ udienza di cui all’ art
420, x assolvere all’ onere di comparizione personale, se a conoscenza dei fatti della causa e munito del
potere di transigere e conciliare e tenendo presente k la mancata comparizione senza giustificato motivo,
costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio.
Le due figure inoltre possono ank sovrapporsi. D’ altra parte non si può escludere neank k i poteri
rappresentativi di cui all’ art 420 siano conferiti al difensore-procuratore, con apposita procura speciale k
includa il potere di transigere e conciliare.
L’ art 417 inoltre attribuisce alla parte il potere di stare in giudizio personalmente quando il valore della
causa non eccede i 129 euro, mentre l’ art 417 bis aggiunge k, nelle controversie relative ai rapporti di
lavoro dei dipendenti delle pa, le pa possono stare in giudizio avvalendosi direttamente dei propri
dipendenti solo nel giudizio di primo grado.
X qnt riguarda invece la disciplina della nullità, dei termini e delle relative decadenze, dell’ interruzione,
della sospensione e dell’ estinzione, si applica la disciplina prevista x il rito ordinario, salvi alcuni
adattamenti imposti dalle particolarità del rito del lavoro, come ad es avviene x la contumacia k è limitata al
convenuto, xk la costituzione dell’ attore si realizza con il deposito del ricorso.

79- il giudizio di primo grado: il ricorso e il decreto di fissazione dell’ udienza


Una delle caratteristiche più appariscenti della disciplina del processo del lavoro consiste nell’ abbandono
del sistema di evocazione in giudizio mediante udienza fissa scelta dall’ attore a favore di un sistema
fondato sul ricorso e successivo decreto di fissazione dell’ udienza.
L’ art 414 stabilisce infatti k la domanda i propone con ricorso k dv contenere i requisiti di cui all’ art 163,
salvo alcune particolarità, come ad es l’ assenza della vocatio in jus.
Il ricorso dv essere sottoscritto dal difensore già munito di procura, o dalla parte personalmente quando qst
può stare in giudizio. Non si applica quindi l’ art 125 nella parte in cui dispone k la procura al difensore può
essere rilasciata ank dopo la notificazione della citazione purchè prima della costituzione, proprio xk la
costituzione dell’ attore avviene col deposito del ricorso.
Il ricorso dv essere depositato nella cancelleria del giudice competente insieme con i documenti in esso
indicati. Entro 5 gg dal deposito, il giudice fissa con decreto l’ udienza di discussione alla quale le parti dvn
comparire xsnlmente. Tra il gg del deposito e qll dell’ udienza non dvn decorrere più di 60 gg. Il ricorso e il
decreto dvn essere notificati al convenuto, a cura dell’ attore, entro 10 gg dalla pronuncia del decreto.
Tra la data della notificazione e qll dell’ udienza dv intercorrere un termine non minore di 30 gg.
Sono quindi previsti sia termini acceleratori k evitano inutili periodi di stasi, sia termini dilatori k
consentono al convenuto di predisporre le sue difese. Qst termini inoltre non sono espressamente
dichiarati perentori, quindi il loro mancato rispetto non da luogo a estinzioni o decadenze, tranne k nel caso
di inosservanza del termine a comparire, k dovrebbe condurre alla nullità non del ricorso, ma del decreto o
della sua notificazione, col conseguente ordine di rinnovazione della notificazione, previa pronuncia di un
nuovo decreto con la fissazione di una nuova udienza.
Si ha nullità del ricorso invece nei casi di omissione dei requisiti di cui ai n1, 2, 3 e 4 dell’ art 414. In qst caso
il giudice dv disporre la rinnovazione del ricorso e la sua integrazione, assegnando un termine perentorio a
pena di estinzione e kmq fissando un’ altra udienza. Bisogna inoltre tenere presente k, in applicazione
analogica dell’ art 164, nei casi in cui manca l’ indicazione del giudice o delle generalità dell’ attore o del
convenuto, la costituzione del convenuto sana il vizio ex tunc, mentre nei casi di indeterminatezza del
petitum o dell’ esposizione dei fatti, la nullità sarà sanabile ex nunc solo a seguito della rinnovazione del
ricorso o, se il convenuto si è costituito, dell’ integrazione.
La l.n. 69/2009 inoltre ha stabilito esplicitamente k la pendenza del giudizio è data dal deposito del ricorso.
Al deposito del ricorso si riconducono ank tt quegli atti k nel giudizio ordinario avvengono dopo la
notificazione della citazione, cioè l’ iscrizione a ruolo e la costituzione dell’ attore. Dato infine k il deposito
del ricorso è ank il primo atto di impulso del processo, si desume k in qst processo non è configurabile la
contumacia dell’ attore.

80- la costituzione del convenuto e la domanda riconvenzionale.


L’ art 416 stabilisce k il convenuto dv costituirsi almeno 10 gg prima dell’ udienza, dichiarando la residenza
o eleggendo domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito. La costituzione si effettua mediante
deposito in cancelleria di una memoria difensiva, nella quale dvn essere proposte a pena di decadenza le
eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito k non sono rilevabili d’ ufficio.
Nella stessa memoria il convenuto dv prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una
generica contestazione, circa i fatti affermati dall’ attore; proporre tt le sue difese in fatto e in diritto e
indicare specificamente a pena di decadenza i mezzi di prova di cui intende avvalersi e, in particolare, i
documenti k dv contestualmente depositare.
L’ anticipazione della scadenza del termine di costituzione del convenuto sta in relazione alla necessità k il
giudice e il ricorrente possano conoscere a fondo le sue allegazioni, produzioni e deduzioni. Di conseguenza
il termine di costituzione del convenuto assume un carattere assai più perentorio rispetto al giudizio
ordinario; non nel senso k il convenuto non possa costituirsi fino alla prima udienza, ma nel senso k dopo la
scadenza del termine x la costituzione il convenuto non può più fruire degli ulteriori termini previsti x il rito
ordinario, salve solo le eventuali ragioni k consentono la rimessione in termini di cui all’ art 153. Quindi il
convenuto k si costituisce alla prima udienza può partecipare attivamente al giudizio, ma nei limiti delle
allegazioni e delle prove offerte dall’ attore.
Tali preclusioni inoltre si spiegano ank col fatto k nella prima e tendenzialmente unica udienza è prevista l’
ammissione e lo stesso esperimento delle prove, nonché la discussione e la decisione.
X qnt riguarda in particolare le domande riconvenzionali, bisogna xo tenere presente k l’ art 416 va
integrato col disposto dell’ art 418, k configura la necessità di porre l’ attore nella condizione di predisporre
a sua volta le proprie difese prima dell’ udienza. X qst a pena di decadenza dalla riconvenzionale stessa, il
convenuto dv chiedere al giudice la fissazione di una nuova udienza, non oltre 50 gg dal deposito della
memoria e col rispetto di un termine a comparire non inferiore a 25 gg. Entro 10 gg il nuovo decreto dovrà
essere notificato all’ attore insieme alla memoria difensiva, a cura dell’ ufficio.
X qnt riguarda invece la richiesta di autorizzazione alla chiamata del terzo, ank se l’ art 420 non prevede
espressamente l’ onere di effettuarla nella memoria difensiva, quest’ onere e la relativa decadenza
risultano dalla logica della norma, oltre k dal fatto k la proposizione di qst richiesta alla prima udienza è
inconciliabile con la specialità del rito.
Il regime delle preclusioni non riguarda solo il convenuto, ma ank l’ attore.
La mancata costituzione del convenuto fonda la dichiarazione della sua contumacia, con la conseguente
applicazione della disciplina del processo contumaciale. Le preclusioni di cui all’ art 416 sono quindi
assoggettabili alla rimessione in termini di cui all’ art 294.
La dichiarazione di contumacia viene effettuata all’ udienza, previo eventuale ordine di rinnovazione della
notificazione e fissazione di un’ altra udienza.

81- la costituzione e la difesa xsnl delle parti. intervento dei terzi. Riunione e separazione delle cause.
L’ art 417 disciplina l’ introduzione del giudizio e la costituzione delle parti, nelle hp in cui le parti stanno in
giudizio xsnlmente. Innanzitutto è prevista la facoltà di eleggere domicilio nel territorio della repubblica.
L’ attore inoltre ha la facoltà, k nel rito ordinario è concessa solo nei giudizi davanti al giudice di pace, di
proporre la domanda ank verbalmente davanti al giudice, k ne fa redigere processo verbale, da notificarsi al
convenuto e all’ attore stesso a cura della cancelleria. Lo stesso vale se la domanda viene proposta in forma
scritta: in qst caso oggetto della notificazione è il ricorso. Qst particolare agevolazione della notificazione a
cura della cancelleria è poi estesa ad ogni ulteriore atto o memoria.
L’ art 419 disciplina invece l’ intervento volontario dei terzi e dv essere integrato con l’ art 420, co 9 e 10
sull’ intervento coatto. Per l’ intervento volontario, il termine coincide con qll di costituzione del convenuto.
La tardività dell’ intervento è rilevabile d’ ufficio e non è sanabile neank con l’ accettazione del
contraddittorio ad opera delle altre parti.
L’ intervento dv essere effettuato con il deposito di una memoria, avente il contenuto di cui all’ art 414 o
416 a seconda della posizione processuale assunta. Il giudice dovrà quindi fissare una nuova udienza entro
un termine non minore di trenta gg e il relativo provvedimento dv essere notificato all’ interveniente e alle
parti originarie, k potranno depositare una memoria non meno di 10 gg prima della nuova udienza.
Per l’ intervento coatto sia a istanza di parte sia x ordine del giudice, nonché in caso di integrazione
necessaria del contraddittorio , ank l’ art 420 prevede la fissazione di una nuova udienza, k avviene con un
provvedimento del giudice all’ udienza inizialmente fissata. Entro 5 gg il provvedimento dv essere notificato
al terzo insieme al ricorso introduttivo e l’ atto di costituzione del convenuto, osservati i termini di cui all’
art 415. Il termine massimo x la fissazione della nuova udienza decorre dalla pronuncia del provvedimento
di fissazione. Il terzo chiamato dv costituirsi non meno di 10 gg prima dell’ udienza, depositando la propria
memoria, alla cui notificazione provvede l’ ufficio.
Ank le associazioni sindacali possono avere interesse a sostenere le ragioni di una delle parti e sono quindi
legittimate all’ intervento adesivo, quando non sussistano particolari ragioni k possano addirittura fondare
un intervento litisconsortile. Esse inoltre hanno in ogni caso il potere di compiere osservazioni scritte e orali
e di dare informazioni tramite un loro rappresentante.
Infine l’ art 151 disp. Att. X favorire il simultaneus processus, configura come obbligatoria, ank in appello, la
riunione dei procedimenti relativi a controversie in materia di lavoro, di previdenza e assistenza connesse
ank soltanto x identità delle questioni (cd connessione impropria), salvo il caso in cui la riunione renda
troppo gravoso o ritardi eccessivamente il processo. Ank in qst ultimo caso xo la riunione va kmq disposta
tra le controversie k si trovano nella stessa fase processuale, salvo gravi e motivate ragioni.
Nel caso in cui siano proposte insieme o successivamente riunite due o più cause connesse, di cui una sia
estranea al rito del lavoro, soccorre l’ art 40, 3co in base al quale il rito del lavoro va applicato a tt le cause
connesse, evitando quindi la separazione.

82- udienza di discussione della causa: verifiche di regolarità, interrogatorio e tentativo di conciliazione,
modificazioni della domanda
La prima udienza di discussione è, almeno tendenzialmente, l’ unica. In essa si svolgono, in immediata
successione, le verifiche proprie della prima udienza, l’ interrogatorio delle parti, il tentativo di
conciliazione, l’ assunzione delle prove, la discussione e la pronuncia della sentenza.
Le verifiche concernono innanzitutto la presenza e la costituzione delle parti. A tal proposito bisogna
distinguere tra l’ onere di comparizione a mezzo del difensore- procuratore , cioè il normale onere di
presenziare all’ udienza, e l’ onere di comparizione personale delle parti. qst ultimo infatti può essere
assolto ank dalla comparizione del procuratore generale o speciale, purchè sia a conoscenza dei fatti della
causa e sia dotato del potere di transigere e conciliare. La mancata comparizione senza giusto motivo
costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini della decisione.
X qnt riguarda la comparizione a mezzo del difensore, in caso di mancata comparizione di tt o di alcune
delle parti nulla impedisce l’ applicazione dell’ art 181, x cui il giudice fissa un’ altra udienza di cui il
cancelliere da comunicazione alle parti costituite. Se nessuna delle parti compare alla nuova udienza, il
giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’ estinzione.
X qnt riguarda la costituzione, il giudice indica in ogni momento alle parti l’ irregolarità degli atti e dei
documenti k possono essere sanate, assegnando un termine x provvedervi, salvi gli eventuali diritti quesiti.
La norma quindi ha una portata più ampia rispetto all’ art 182 xk non distingue tra i diversi atti ed è
applicabile in ogni momento.
Un altro incombente obbligatorio è il tentativo di conciliazione. L’ art 420 stabilisce infatti k nell’ udienza
fissata x la discussione della causa, il giudice interroga liberamente le parti presenti e tenta la conciliazione
della lite e formula alle parti una proposta transattiva. La mancata comparizione xsnl delle parti o il rifiuto
della proposta senza giustificato motivo costituiscono comportamento valutabile dal giudice ai fini del
giudizio.
L’ interrogatorio delle parti non ha i caratteri propri dell’ interrogatorio formale, ma non si identifica neank
con l’ interrogatorio libero. Esso infatti, essendo obbligatorio ed effettuato subito prima della decisione,
consente al giudice di fruire di una sorta di testimonianza di parte, valutabile liberamente, e molto utile
come integrazione e interpretazione delle altra prove. Dalle risposte delle parti, inoltre, il giudice può
desumere qll non contestazione o addirittura qll accertamento k gli consentono le pronunce provvisorie di
cui all’ art 423. Infine l’ interrogatorio costituisce la più fruttuosa introduzione del tentativo di conciliazione.
Nel caso in cui la conciliazione riesca, il verbale di conciliazione ha efficacia di titolo esecutivo.
Se invece la conciliazione non riesce, le successive tappe del processo si svolgono immediatamente.
Se ricorrono gravi motivi e previa autorizzazione del giudice, le parti possono modificare le domande, le
eccezioni e le conclusioni già formulate. La proposizione di domande ed eccezioni nuove invece non è
consentita. A qst disposizione ttvia si sovrappone la possibilità di ovviare alle decadenze, nelle quali l’ una o
l’ altra parte sia incorsa x ragioni ad essa non imputabili, secondo la previsione generale dell’ art 153.

83- udienza di discussione: decisione immediata della causa o eventuale istruzione, sentenza non definitiva
Nel caso in cui la conciliazione non sia riuscita, può verificarsi innanzitutto l’ hp di cui all’ art 187, 1co, cioè l’
hp k il giudice ritenga la causa già matura x la decisione senza bisogno di istruzione; cosi come possono
verificarsi le hp di cui all’art 187, 2 e 3 co, cioè k emergano questioni preliminari di merito o questioni
pregiudiziali di rito. In qst casi l’ art 420 dispone k il giudice invita le parti alla discussione e pronuncia
sentenza ank non definitiva, salva la pronuncia di ordinanza quando decide solo questioni di competenza.
A proposito di accertamenti pregiudiziali invece l’ art 420 bis si riferisce all’ hp k x la definizione della
controversia sia necessario risolvere in via pregiudiziale una questione concernente l’ efficacia, la validità o
l’ interpretazione delle clausole di un contratto o accordo collettivo nazionale. In tal caso il giudice decide la
questione con sentenza, impartendo i provvedimenti necessari x l’ ulteriore istruzione o kmq x la
prosecuzione della causa, fissando una successiva udienza in data non anteriore a 90 gg.
La sentenza è impugnabile solo con ricorso immediato x cassazione da proporsi entro 60 gg dalla
comunicazione dell’ avviso del deposito della sentenza.
Qst sentenza xo non è una pronuncia su una questione pregiudiziale in senso tecnico xk si esaurisce in un’
opinione astratta del giudice sull’ interpretazione del contratto collettivo.
La copia del ricorso x cassazione inoltre dv essere depositata presso la cancelleria del giudice k ha emesso la
sentenza impugnata, entro 20 gg dalla notificazione del ricorso alle altre parti, a pena di inammissibilità del
ricorso stesso. Il processo è sospeso dalla data del deposito.
In caso di estinzione del processo, la sentenza della cassazione ha effetto vincolante nella controversia k l’
ha occasionata.
Qualora occorra istruire la causa, il giudice nella stessa udienza ammette i mezzi di prova già proposti dalle
parti e qll k le parti non abbiano potuto proporre prima, se ritiene k siano rilevanti, disponendo x la loro
immediata assunzione, con ordinanza resa nella stessa udienza. Qualora ciò non sia possibile fissa un’ altra
udienza, non oltre 10 gg dalla prima. In tal caso le parti possono chiedere al giudice, ove ricorrano giusti
motivi, un termine perentorio non superiore a 5 gg prima dell’ udienza di rinvio x il deposito in cancelleria
di note difensive.
L’ ammissione di mezzi di prova offerti tardivamente fonda nell’ altra parte l’ esigenza di fruire della stessa
possibilità, cioè di offrire a sua volta nuovi mezzi di prova k si rendono necessari in relazione a qll ammessi.
A tal fine quindi dispone di un termine perentorio di 5 gg. Nella nuova udienza il giudice ammette i nuovi
mezzi i prova dedotti dalla controparte, se rilevanti, e provvede alla loro assunzione.
L’ assunzione delle prove dv essere esaurita nella stessa udienza o, in caso di necessità, in udienza da
tenersi nei gg feriali immediatamente successivi.
Il giudice inoltre può ank disporre d’ ufficio, in qlss momento, l’ ammissione di ogni mezzo di prova, ank
fuori dei limiti stabiliti dal cc, ad eccezione del giuramento decisorio, nonché la richiesta di informazioni
scritte e orali o del testo dei contratti e accordi collettivi da applicare alla causa alle associazioni sindacali
indicate dalle parti.
Qst potere xo è kmq limitato ai fatti allegati dalle parti. il giudice inoltre non potrebbe ammettere le prove
dalle quali le parti siano decadute, ma la loro eventuale ammissione implica un delicato esercizio del potere
discrezionale del giudice con riguardo sia alle ragioni della decadenza e sia all’ effettiva rilevanza della
prova.
L’ art 421 dispone inoltre k il giudice, su istanza di parte, può disporre l’ accesso al luogo di lavoro purchè
necessario ai fini dell’ accertamento dei fatti e, se ne ravvisa l’ utilità, dispone l’ esame dei testimoni sul
luogo stesso. il giudice può interrogare liberamente sui fatti della causa ank xsn k non potrebbero
testimoniare.
Quando lo ritiene necessario, il giudice può ank avvalersi di un consulente tecnico. La nomina può avvenire
in qlss momento, con la possibilità di fissare un’ altra udienza e un termine x il deposito di note difensive.
84- udienza di discussione: ordinanze in via provvisoria; pronuncia, lettura del dispositivo e deposito della
sentenza definitiva, esecutorietà, condanna generica; sentenza non definitiva.
L’ art 423 prevede la possibilità di due pronunce di condanna in via provvisoria: una basata sul fondamento
della non contestazione e l’ altra su un accertamento già conseguito.
La prima è quindi riconducibile alla categoria degli accertamenti con prevalente funzione esecutiva; mentre
la seconda, priva dell’ elemento della sommarietà, è paragonabile alla condanna generica e relativa
provvisionale. Entrambe xo hanno portata interinale o anticipatoria e possono essere pronunciata solo in
presenza di motivi k impongono il differimento della pronuncia definitiva.
Il 1co stabilisce quindi k il giudice, su istanza di parte, in ogni stato del giudizio, dispone con ordinanza il
pagamento delle somme non contestate. A tal proposito occorre sottolineare k, in base a qnt stabilito dall’
art 115, la non contestazione sussiste ank in caso di contestazione generica.
La non contestazione inoltre dv riguardare le somme e non necessariamente i fatti costitutivi dedotti a
fondamento del diritto a tali somme.
L’ ordinanza è qualificata come titolo esecutivo, ma non è definita provvisoria, né revocabile con la
sentenza definitiva. Ttvia se si tiene conto k il codice non prevede nessun altro mezzo di impugnazione,
bisogna riconoscere k l’ ordinanza è destinata a venir meno x effetto della pronuncia della sentenza
definitiva, soprattutto xk qst ultima è munita di efficacia esecutiva ex lege. L’ ordinanza quindi ha natura e
funzione tipicamente anticipatoria, ma qst non implica necessariamente k sia revocabile ank prima della
sentenza definitiva. L’ ultimo comma infatti definisce espressamente revocabile l’ ordinanza di cui al 2co,
ma non qll di cui al 1co.
Il 2co stabilisce invece k in ogni stato del giudizio, su istanza del lavoratore, il giudice può disporre con
ordinanza il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando ritenga il diritto accertato e nei limiti
della quantità x cui ritiene raggiunta la prova.
Qst ordinanza, prevista solo a favore del lavoratore, è dotata di efficacia esecutiva ed è espressamente
dichiarata revocabile con la sentenza k decide la causa. Ciò ne esclude l’ immediata impugnabilità e, sotto
qst profilo, la distingue nettamente dalla condanna generica.
A qst due ordinanze si aggiunge infine l’ ordinanza cd ingiunzionale ex art 186 ter, applicabile ank x i crediti
di lavoro.
Infine l’ art 429 dispone k il giudice, esaurita la discussione orale e udite le conclusioni delle parti, pronuncia
sentenza con cui definisce il giudizio dando lettura del dispositivo e delle ragioni di fatto e di diritto della
decisione. Ttvia in caso di particolare complessità della controversia, il giudice fissa nel dispositivo un
termine, non superiore a 60 gg x il deposito della sentenza. Se lo ritiene necessario, su richiesta delle parti,
concede alle stesse un termine non superiore a 10 gg x il deposito di note difensive, rinviando la causa all’
udienza immediatamente successiva alla scadenza del termine, x la discussione e la pronuncia della
sentenza.
La pubblicazione avviene col deposito in cancelleria entro 15 gg dalla pronuncia. Nulla esclude xo l’ impiego
delle forme, ancora più abbreviate, di cui all’ art 281 sexies.
Se la sentenza riguarda somme di denaro a favore del lavoratore, il giudice dv liquidare, oltre agli interessi,
il maggior danno subito x effetto della svalutazione. Inoltre in caso di obbiettiva impossibilità di provare la
quantità della somma dovuta, il giudice può liquidarla in via equitativa.
Sempre con riferimento al contenuto della sentenza, l’ art 30 del cd collegato lavoro ha previsto k, nelle
controversie individuali di lavoro pubblico o privato, quando le disposizioni di legge k le riguardano
contengono clausole generali, il controllo giudiziale è limitato esclusivamente all’ accertamento del
presupposto di legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche,
organizzative e produttive k competono al datore di lavoro o al committente. L’ inosservanza di qst norma
costituisce motivo di impugnazione x violazione di legge.
Il 2co invece impone al giudice di non discostarsi dalle valutazioni espresse dalle parti in sede di
certificazione del contratto, nella qualificazione del contratto di lavoro e nell’ interpretazione delle relative
clausole, salvo il caso di erronea qualificazione, di vizi del consenso o di difformità tra il programma
negoziale certificato e la sua successiva attuazione. In realtà xo la giurisprudenza costituzionale esclude
fermamente k il giudice possa essere vincolato da accertamenti compiuti fuori dal processo, da organi non
giurisdizionali.
Ancor prima della ln.353/1990, l’ art 431 attribuiva efficacia esecutiva alle sentenze di condanna a favore
del lavoratore, stabilendo xo k il giudice d’ appello può disporre k l’ esecuzione sia sospesa quando da essa
può derivare un gravissimo danno. All’ esecuzione inoltre si può procedere con la sola copia del dispositivo,
in pendenza del termine x il deposito della sentenza e, secondo la cassazione, ciò vale ank qnd alla scadenza
del termine il deposito non sia ancora stato effettuato.
La legge 353 ha poi esteso il regime di esecutorietà alla condanna a favore del datore di lavoro, ma ha
previsto la sospensione in presenza di gravi motivi.
Inoltre se l’ istanza di sospensione è inammissibile o manifestamente infondata, il giudice può condannare
la parte k l’ ha proposta a una pena pecuniaria, con ordinanza non impugnabile, ma revocabile con la
sentenza k definisce il giudizio.
Non si dubita infine dell’ ammissibilità, nel processo del lavoro, della condanna generica, k si inquadra nell’
orientamento k attribuisce ampia portata all’ ammissibilità delle sentenze non definitive, non solo sulle
questioni pregiudiziali di rito, ma ank sulle preliminari di merito.

85-l’ appello: la competenza e l’ introduzione del giudizio


Le sentenze del tribunale pronunciate secondo il rito del lavoro sono appellabili davanti alla cda in funzione
del giudice del lavoro, ad eccezione delle sentenze k hanno deciso una controversia di valore inferiore ai 25
euro, k sono inappellabili, ma assoggettate al ricorso x cassazione ex art 111 cost.
Sono inoltre appellabili ank le sentenze non definitive, x le quali è operante il sistema della riserva d’
appello di cui all’ art 340.
Con riguardo al territorio, è competente la cda nel cui circondario si trova il tribunale k ha pronunciato in
primo grado.
Per il passaggio da un rito all’ altro si applicano gli att 426 e 427, espressamente richiamati dall’ art 439. Qsr
norma si riferisce in particolare all’ hp k il procedimento di primo grado non si sia svolto secondo il rito
prescritto, ma è applicabile ank all’ hp k l’ errore si sia verificato ank nel giudizio d’ appello o soltanto in
esso, alla sola condizione k l’ errore non abbia coinvolto la competenza.
Bisogna xo tener conto dell’ orientamento giurisprudenziale detto dell’ ultraattività del rito secondo il
quale, qnd il giudizio di primo grado relativo ad uno dei rapporti di cui all’ art 409 si sia svolto
erroneamente secondo il rito ordinario, ank l’ appello va proposto secondo qst rito, cioè con citazione.
Successivamente la cda, riscontrato l’ errore, provvede immediatamente al passaggio dall’ uno all’ altro
rito. È esclusa la rimessione al primo giudice, sia xk presupporrebbe la riforma della sentenza k non è
prevista nel passaggio di rito, sia x la tassatività delle hp di rimessione previste dagli artt 353 e 354, in
relazione al principio dell’ assorbimento dei vizi in motivi di gravame.
La situazione è diversa qnd l’ errore del rito determina ank l’ incompetenza del primo giudice k si verifica in
2 hp, cioè: quando il giudizio di primo grado si è svolto davanti al tribunale in funzione di giudice del lavoro
e la corte, adita quale giudice d’ appello con il rito del lavoro, rileva k si tratta di una materia non compresa
nell’ elenco dell’ art 409 e di competenza del giudice di pace; quando il giudizio di primo grado si è svolto
col rito ordinario davanti al giudice di pace e il tribunale, adito quale giudice d’ appello col rito ordinario,
rileva k si tratta di una materia di lavoro.
Nella prima hp bisogna distinguere ulteriormente a seconda k l’ incompetenza sia stata eccepita o rilevata
d’ ufficio oppure no. Nel primo caso la corte, in riforma della sentenza impugnata, dovrà dichiarare con
sentenza l’ incompetenza del tribunale e rimettere la causa al giudice competente x il primo grado; nel
secondo caso, l’ orientamento costante della cassazione consente il rilievo dell’ incompetenza senza alcuna
preclusione e la fissazione di un termine perentorio x la riassunzione della causa davanti al giudice
competente.
Nella seconda hp invece il tribunale dovrà decidere la causa in primo grado previo passaggio al rito del
lavoro.
Nel caso in cui, invece, la cda rilevi la propria incompetenza x territorio, la riassunzione davanti al giudice
dichiarato competente dv avvenire nel termine generale di cui all’ art 50.
Le forme del giudizio d’ appello sono sostanzialmente le stesse del giudizio di primo grado, salvo il fatto k la
cda mantiene sempre struttura collegiale.
Tt il giudizio si svolge nell’ udienza, tendenzialmente unica, davanti al collegio, in cui uno dei giudici è
incaricato della relazione.
Bisogna inoltre ricordare l’ abrogazione dell’ art 70, n4 x cui è stato eliminato l’ intervento necessario del
pm nel giudizio di secondo grado in materia di lavoro; nonché tenere presente k la facoltà della parte di
stare in giudizio xsnlment riguarda solo il primo grado.
L’ atto introduttivo è il ricorso, rivolto alla corte e contenente le indicazioni prescritte dall’ art 414. L’
appello inoltre dv essere motivato e la motivazione dv contenere, a pena di inammissibilità: l’ indicazioni
delle parti del provvedimento k si intende appellare e delle modifiche k vengono richieste alla ricostruzione
del fatto compiuta dal giudice di primo grado; l’ indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione
della legge e la loro rilevanza ai fini della decisione impugnata.
A parte l’ operare del divieto generale di domande ed eccezioni nuove in appello, le preclusioni proprie del
rito del lavoro in correlazione con la mancata previsione in appello della possibilità di modificare la
domanda, non lasciano spazio ad una successiva integrazione o specificazione dei motivi né consentono di
ovviare alle preclusioni già verificatesi in primo grado.
In caso di vizi k affliggono il ricorso in appello, l’ art 164 fa si k i vizi k riguardano la vocatio in jus siano
sanabili ank qnd sia decorso il termine x l’ appello, mentre ciò non è possibile x vizi riguardanti l’ editio
actionis, di solito sanabili ex nunc.
Nel casa in cui sia stata iniziata l’ esecuzione sulla base del solo dispositivo, l’ appello può essere proposto
ank con riserva dei motivi, k dovranno essere presentati entro 30 gg dalla notificazione della sentenza
impugnata.
Il ricorso, prima ancora di essere notificato, dv essere depositato in cancelleria insieme al fascicolo di primo
grado e alla sentenza impugnata, entro 30 gg dalla notificazione della sentenza o, in mancanza, entro 6
mesi dalla pubblicazione.
Entro 5 gg dal deposito, il presidente della cda nomina il giudice relatore e fissa, non oltre 60 gg dal
deposito del ricorso, l’ udienza di discussione davanti al collegio. Nei 10 gg successivi al deposito inoltre l’
appellante provvede alla notificazione del ricorso e del decreto all’ appellato. Tra la data di notificazione e
qll dell’ udienza dv intercorrere un termine non minore di 25 gg.
Dato k la decadenza dall’ appello è evitata col deposito del ricorso, l’ eventuale inosservanza del termine di
notificazione non produce conseguenze pratiche, purchè sia osservato il termine a comparire. In caso
contrario, la nullità della notificazione, k in appello darebbe luogo al passaggio in giudicato della sentenza di
primo grado, può essere evitata con la costituzione dell’ appellato o con la rinnovazione della notificazione.
Se invece la notifica del ricorso e del decreto non avvenisse affatto, secondo la cassazione vi è
improcedibilità, mentre secondo altri sarebbe possibile la rinnovazione ank in qst caso.
È invece certa l’ esclusione dell’ inammissibilità o dell’ improcedibilità in caso di mancata comunicazione all’
appellante del decreto di fissazione dell’ udienza, nonché l’ efficacia sanante della costituzione dell’
appellato.
Infine l’ improcedibilità può essere determinata dall’ inosservanza del termine x il deposito dei motivi,
precedentemente riservati.

86- costituzione dell’ appellato e appello incidentale. Udienza di discussione, le preclusioni e la decisione.
L’ art 436 stabilisce k l’ appellato dv costituirsi almeno 10 gg prima dell’ udienza, mediante deposito in
cancelleria del fascicolo e di una memoria difensiva, nella quale dv essere contenuta l’ esposizione
dettagliata di tt le sue difese, nonché la proposizione dell’ eventuale appello incidentale con l’ indicazione
dei motivi specifici su cui si fonda. La memoria contenente l’ appello dv essere notificata a cura dell’
appellato alla controparte, almeno 10 gg prima dell’ udienza.
La proposizione dell’ appello incidentale nn da luogo alla fissazione di una nuova udienza, quindi le difese
dell’ appellante relative all’ appello incidentale potranno essere proposte solo all’ udienza di discussione.
Nell’ udienza di discussione, il collegio provvede a tt gli incombenti propri della prima udienza: verifiche di
regolarità della costituzione, integrazione del contraddittorio, ordine di rinnovazione della notificazione,
fissazione di una nuova udienza in caso di mancata comparizione dell’ appellante, dichiarazione di
inammissibilità, di estinzione, di contumacia dell’ appellato, riunione degli appelli proposti contro la stessa
sentenza, nonché il tentativo di conciliazione facoltativo.
I relativi provvedimenti vengono pronunciati con ordinanza se hanno portata meramente ordinatoria e con
sentenza se hanno portata potenzialmente definitiva del giudizio.
In qst attività preliminare si inserisce ank il cd filtro al giudizio d’ appello richiamato dall’ art 436bis.
È ammessa inoltre la costituzione tardiva dell’ appellato k ttvia, essendo decaduto dai poteri esercitabili con
la memoria, salva la rimessione in termini, potrà solo svolgere le difese fondate sulle domande, allegazioni
e produzioni della controparte.
Nella prima udienza, il giudice incaricato fa la relazione della causa. Il collegio, sentiti i difensori, pronuncia
sentenza, dando lettura del dispositivo nella stessa udienza.
Fermo l’ onere di riproduzione delle domande ed eccezioni non accolte in primo grado, non sono ammesse
domande ed eccezioni nuove, né nuovi mezzi di prova, tranne il giuramento decisorio ed estimatorio, salvo
k il collegio ank d’ ufficio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa.
Se le nuove prove vengono ammesse, il collegio fissa entro 20 gg l’ udienza nella quale dvn essere assunte e
dv essere pronunciata la sentenza e adotta eventualmente i provvedimenti di cui all’ art 423. La stessa
possibilità è prevista in caso di nomina di un consulente tecnico.
L’ art 437, u.c., richiama infine l’ art 429. Quindi indirettamente prevede sia la possibilità di chiedere la
fissazione di un termine perentorio x il deposito di note difensive, sia l’ obbligo del collegio di tener conto
della svalutazione monetaria nella liquidazione del danno.
La sentenza viene poi sottoscritta e depositata e ank in tal caso l’ esecuzione può fondarsi sul solo
dispositivo. Contro l’ efficacia esecutiva della sentenza di appello opera solo il rimedio di cui all’ art 373,
cioè la sospensione, su istanza di parte, ad opera del giudice k ha pronunciato la sentenza, k xo presuppone
la previa proposizione del ricorso x cassazione.

87- alti mezzi di impugnazione e strumenti di tutela cautelare e monitoria


La l.n. 533/1973 non si occupa dei mezzi di impugnazione diversi dall’ appello, eccezion fatta x l’ istituzione
della sezione lavoro presso la corte di cassazione.
Il giudizio davanti alla corte si svolge secondo le regole del giudizio ordinario, a cominciare dal ricorso k va
notificato e poi depositato e a terminare con la portata meramente interna del dispositivo deliberato fino
alla pubblicazione della sentenza, non essendo prevista la lettura del dispositivo in udienza.
Il giudizio di rinvio è invece regolato dal rito del lavoro, a cominciare dalla disciplina dell’ atto introduttivo di
riassunzione , la cui tempestività è riferita al suo deposito e non alla notificazione.
X qnt riguarda gli altri mezzi di impugnazione, dottrina e giurisprudenza non hanno dubbi circa l’
impugnabilità delle sentenze in materia di lavoro col regolamento di competenza. Il termine x la
proposizione del regolamento decorre quindi dalla pronuncia dell’ ordinanza k statuisce sulla competenza.
X qnt riguarda la revocazione, l’ assenza di una disciplina speciale conduce, attraverso la più logica
interpretazione dell’ art 400, alle norme del rito del lavoro. L’ atto introduttivo quindi è il ricorso, x la cui
tempestività si fa riferimento al deposito. Insieme al ricorso dv essere depositata ank una copia autentica
della sentenza impugnata. Inoltre il termine di costituzione del convenuto non è qll previsto dall’ art 399,
ma qll di 10 gg prima dell’ udienza. La decisione inoltre, di regola, non può frazionarsi in due fasi distinte
come previsto dall’ art 402.
Lo stesso vale x l’ opposizione di terzo, rispetto alla quale l’ art 405 rimanda alle norme k regolano il giudizio
davanti al giudice k ha pronunciato la sentenza impugnata.
Neank le misure cautelari di portata generale sono fatte oggetto di specifica disciplina, ma nulla esclude l’
impiego dei normali mezzi cautelari, com ad es i sequestri, ank nel rito del lavoro.
A tal proposito bisogna inoltre sottolineare k, sebbene la giurisprudenza mostri un orientamento
decisamente favorevole alla concessione indiscriminata del provvedimento d’ urgenza ex art 700, alla sola
condizione k sussista il fumus boni juris, la soluzione più logica e più conforme al sistema sarebbe qll di
restituire a qst provvedimento la sua naturale funzione di ovviare a situazioni limite k impongono un ritardo
nella decisione, x evitare k l’ accesso indiscriminato al provvedimento d’ urgenza finisca x risolversi in un’
ingombrante grado di giurisdizione in più.
Nulla esclude infine la compatibilità tra il processo del lavoro e il procedimento ingiuntivo, salva la necessità
di un coordinamento tra le due discipline, x cui nella fase ingiuntiva in senso stretto prevalgono le regole
proprie del procedimento monitorio dalle quali si desume la competenza del tribunale a prescindere dal
valore della causa. L’ esecutorietà provvisoria inoltre può essere concessa in base agli artt 647 e 648 in base
ai quali se non c’è opposizione o l’ opponente non si costituisce il giudice dichiara il decreto esecutivo; se
invece l’ opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione il giudice può concedere l’
esecuzione provvisoria del decreto. Non si applica quindi l’ art 431.
Al contrario, nell’ eventuale fase di opposizione il richiamo alle norme del procedimento ordinario davanti
al giudice adito di cui all’ art 645 conduce all’ applicabilità del rito del lavoro. Quindi l’ opposizione va
proposta con ricorso, k dv essere depositato in cancelleria entro 40 gg dalla notifica del provvedimento
ingiuntivo.

88- le opposizioni nl processo esecutivo relative alla materia di lavoro e previdenziale


L’ art 618 bis stabilisce k le opposizioni all’ esecuzione e agli atti esecutivi nelle materie di lavoro e
previdenziale sono disciplinate dalle norme previste x le controversie individuali di lavoro in qnt applicabili.
Nei casi in cui l’ esecuzione è già iniziata xo resta ferma la competenza del giudice dell’ esecuzione, mentre
negli altri casi, l’ opposizione si propone al giudice competente ex art 413.
X qnt riguarda l’ opposizione all’ esecuzione e, in particolare, l’ opposizione preventiva, la domanda dv
essere proposta con ricorso al tribunale in funzione di giudice del lavoro del luogo in cui ha sede il giudice
competente x l’ esecuzione. La trattazione è riservata alla sede centrale del tribunale e si svolge secondo il
rito del lavoro.
Se invece si tratta di opposizione successiva, la domanda si propone sempre con ricorso, ma al giudice dell’
esecuzione competente x territorio ex art 27, cioè il tribunale del luogo dell’ esecuzione.
Il g.e. provvede sull’ eventuale istanza di sospensione. A qst pt, se si tratta del tribunale competente x
territorio ank in base all’ art 413, provvede alla trattazione e alla decisione della causa secondo il rito del
lavoro. In caso contrario rimette la causa al giudice competente x territorio ex art 413, con sentenza
impugnabile.
X l’ opposizione agli atti esecuti sono invece necessari particolari adattamenti xk alla generica applicabilità
del rito del lavoro si sovrappongono tt le regole riconducibili alla particolare funzione di qst opposizione,
finalizzata alla contestazione della regolarità formale degli atti del processo esecutivo.
L’ opposizione quindi andrà proposta con ricorso. Se l’ esecuzione non è ancora iniziata, il ricorso va
proposto al tribunale competente ex art 413, ma con l’ osservanza del termine perentorio di 20 gg dalla
notificazione del titolo esecutivo o del precetto. Il giudizio si svolge secondo il rito del lavoro, ma si
conclude con sentenza non impugnabile, ma assoggettata solo a regolamento di competenza.
Se invece l’ esecuzione è già iniziata il ricorso va proposto al g.e. entro 20 gg dalla notificazione del titolo o
del precetto o dal primo atto di esecuzione o dal compimento dei singoli atti. La sentenza sarà poi
assoggettata al particolare regime di impugnazione previsto x le sentenze sull’ opposizione agli atti
esecutivi.

SEZIONE TERZA- CENNI SUI PROCESSI LOCATIZI.


89- sintesi della disciplina del processo locatizio attraverso il richiamo al processo del lavoro
Il processo locatizio include qll sulle questioni di prelazione e riscatto nonché qll sui rapporti di comodato e
di affitto di aziende, ma con esclusione delle azioni di rilascio x cd occupazione senza titolo.
La disciplina di qst procedimento, compresa l’ attribuzione della competenza x materia al tribunale, emerge
dalle disposizioni sul processo del lavoro richiamate dall’ art 447 bis. Non è richiamato xo l’ art 413 xk la
competenza x territorio spetta al tribunale del luogo in cui si trova la cosa ed è inderogabile.
Occorre xo sottolineare k i diritti sostanziali presi in considerazione dagli artt 657, 658 e 659, possono
ancora farsi valere, oltre k col procedimento x convalida di sfratto, ank con l’ azione ordinaria; ttvia x effetto
dell’ art 447bis l’ azione ordinaria si esercita con le forme del rito locatizio ricalcato su qll del lavoro.
Ciò significa k qnd l’ azione viene esercitata con le forme del procedimento ordinario, se il procedimento
non si esaurisce col provvedimento sommario, finisce x confluire nel rito locatizio x effetto dell’ ordinanza di
mutamento del rito.
Il richiamo degli artt da 414 a 420 implica l’ integrale applicabilità del meccanismo di proposizione della
domanda, di instaurazione del contraddittorio, di costituzione e difesa delle parti, di proposizione della
domanda riconvenzionale, di intervento dei terzi e di svolgimento dell’ udienza di discussione. Ciò vale ank
x i poteri istruttori del giudice, ma limitatamente al rilievo delle irregolarità e alla fissazione di un termine x
la sanatoria, come previsto dall’ art 421, 1co. I commi successivi non sono richiamati e sono sostituiti dall’
art 447bis, 3co, in base al quale il giudice può disporre d’ ufficio, in qlss momento, l’ ispezione della cosa e l’
ammissione di ogni mezzo di prova, ad eccezione del giuramento decisorio, nonché la richiesta di
informazioni scritte o orali alle associazioni di categoria indicate dalle parti.
L’ art 423 è richiamato solo nel 1co, cioè con riguardo all’ ordinanza di pagamento delle somme non
contestate, ma nulla impedisce la pronuncia dell’ ordinanza di cui all’ art 186ter.
Il richiamo agli artt da 424 a 429 implica l’ applicabilità totale delle disposizioni concernenti l’ assistenza del
consulente tecnico, la richiesta di informazioni e osservazioni alle associazioni di categoria, il passaggio dal
rito ordinario a qll locatizio e viceversa, il rilievo dell’ incompetenza del giudice e la pronuncia della
sentenza, ma con esclusione della previsione del danno da svalutazione monetaria.
Il richiamo degli artt da 430 a 441 implica infine l’ applicabilità di tt le altre disposizioni del processo del
lavoro, dal deposito della sentenza alla fase d’ appello, compreso l’ appello con riserva dei motivi e il filtro
di ammissibilità.
Qst tipo di procedimento si applica dunque a tt le controversie aventi ad oggetto materie locatizie,
comprese qll relative a contratti di comodato di immobili urbani e affitto di aziende, escluse solo qll relative
a immobili non urbani, sia k siano state introdotte con ricorso ex art 414 e sia k siano state introdotte con le
forme del procedimento di convalida di licenza o sfratto e, a seguito dell’ opposizione, non si siano concluse
con la convalida di cui all’ art 663. Inoltre l’ abrogazione ad opera della legge 353 della disciplina del
procedimento di determinazione, aggiornamento e adeguamento del canone comporta l’ applicazione del
rito locatizio ank a qst materia.
Lo stesso vale ank x la procedura di rilascio, il cui oggetto sostanziale è costituito dal diniego di
rinnovazione del contratto alla prima scadenza. Qst procedimento in sostanza offre uno strumento
processuale x l’ esercizio del potere di recesso k presenta alcune particolarità, fra cui soprattutto la rapida
fine in caso di non opposizione del convenuto presente.
A differenza del procedimento x convalida, l’ atto introduttivo è il ricorso ex art 414 e non dv contenere l’
atto sostanziale di recesso. La legge infatti specifica k la comunicazione della volontà di conseguire la
disponibilità dell’ immobile dv precedere la domanda. La domanda inoltre può essere proposta non solo
dopo la decorrenza del termine senza k sia avvenuto il rilascio, ma ank in pendenza del termine.
Alla prima udienza può quindi accadere innanzitutto k il convenuto compaia e nn si opponga. In tal caso il
giudice pronuncia ordinanza di rilascio, k costituisce titolo esecutivo e definisce il giudizio ed è impugnabile
con ricorso x cassazione ex art 111cost.
Se il convenuto si oppone al rilascio, il giudice esperisce il tentativo di conciliazione. Se il tentativo riesce,
viene redatto processo verbale k costituisce titolo esecutivo. Se il tentativo non riesce si procede a norma
degli artt 420 e ss. Alla prima udienza o eventualmente in un’ udienza successiva, il giudice su istanza del
ricorrente, valutate le ragioni addotte dalle parti e le prove raccolte, può disporre il rilascio dell’ immobile
con ordinanza k costituisce titolo esecutivo, ma non definisce il giudizio k quindi prosegue.
L’ ordinanza quindi, avendo un evidente contenuto di condanna, ha portata anticipatoria rispetto alla
sentenza definitiva. Ad essa quindi il giudice ricorre solo se ritiene già acquisiti elementi di giudizio circa il
diritto al rilascio e ttvia ritiene necessaria l’ assunzione di altri mezzi istruttori. Il provvedimento quindi è
fondato su una cognizione sommaria xk parziale. Esso inoltre non è revocabile o modificabile né
impugnabile, ma può essere riesaminato solo con la sentenza k definisce il giudizio, sostituendolo. Infine si
ritiene k, data la natura anticipatoria, l’ ordinanza sopravvive all’ estinzione del processo.
Al di fuori di qst ultima hp il giudizio prosegue con il rito del lavoro fino alla precisazione delle conclusioni e
alla pronuncia della sentenza, assoggettata ai mezzi di impugnazione previsti dal rito del lavoro.

CAPITOLO XIV- LA SEMPLIFICAZIONE DEI RITI


90- d.lgs 150/2011
All’ obiettivo della semplificazione e riduzione dei riti speciali di cognizione tende il d.lgs 150/2011, k si
presenta come una sorta di tu di alcuni riti speciali, in passato disciplinati da diverse leggi speciali.
I riti presi in considerazione sono poi ricondotti , a seconda delle loro peculiarità, ai tre modelli codicistici
del rito ordinario di cognizione, di qll del lavoro e del procedimento sommario di cognizione, ma con l’
aggiunta di specifiche disposizioni speciali.
L’ art1 del decreto specifica innanzitutto le norme k si intendono richiamate con riferimento al rito
ordinario, al rito del lavoro e al rito sommario di cognizione; mentre l’ art 2 indica alcune disp k non si
applicano se non espressamente richiamate.

91- i riti di destinazione


a)il rito del lavoro
le materie k dvn essere decise secondo il rito del lavoro sono: le controversie in materia di opposizione all’
ordinanza-ingiunzione; di opposizione al verbale di accertamento di violazioni del codice della strada; di
opposizione alle sanzioni amministrative in materia di stupefacenti; di opposizione ai provvedimenti di
recupero di aiuti di stato; di applicazione delle disposizioni del cd sulla privacy; le controversie agrarie; l’
impugnazione dei provvedimenti in materia di registro dei protesti e x l’ opposizione ai provvedimenti in
materia di riabilitazione del debitore protestato.
A tal proposito l’ art 2 stabilisce k non si applicano, se non espressamente richiamati, gli artt 413, 415 7co,
417, 417 bis, 420 bis, 421 3co, 425, 426, 427, 429 3co, 431 dal 1 al 4co e il 6co, 433, 438 2co e 439. Ciò
significa k non si applica la disciplina della competenza, della costituzione e difesa xsnl delle parti, della
difesa della pa, dell’ accertamento sui contratti e accori collettivi, dell’ accesso sul luogo di lavoro, della
richiesta di info e osservazioni alle associazioni sindacali, del passaggio dall’ uno all’ altro rito, del danno da
svalutazione, dell’ esecutorietà (ad eccezione 5co relativo alle sentenze a favore del datore di lavoro k si
applica ank a qll a favore del lavoratore e di qnt previsto x le istanze di sospensione inammissibili), nonché
della competenza e del passaggio dall’ uno all’ altro rito in appello.
occorre infine sottolineare k i poteri istruttori del giudice non possono essere esercitati al di fuori dei limiti
previsti dal cc, come avviene invece nel processo del lavoro. Tale limitazione desta xo perplessità xk gli ampi
poteri istruttori del giudice costituiscono una particolarità del rito del lavoro e non un favor x il lavoratore,
potendo essere esercitati ank a favore del datore di lavoro.
È stato quindi realizzato un rito del lavoro sui generis e a sua volta speciale rispetto al rito del lavoro
codicistico.
b)il procedimento sommario di cognizione
Sono invece regolate dal procedimento sommario di cognizione le controversie in materia di: liquidazione
degli onorari e diritti degli avvocati; opposizione al decreto di pagamento delle spese di giustizia;
immigrazione e ricongiungimento familiare; tso; elezioni; riparazione a seguito di illecita divulgazione di
intercettazioni telefoniche; provvedimenti disciplinari a carico di notai e giornalisti; discriminazione;
opposizione alla stima nelle espropriazioni x pubblica utilità; attuazione delle sentenze e dei provvedimenti
stranieri di giurisdizione volontaria.
In qst casi xo non si applica l’ art 702ter, 2 e 3 co, cioè la possibilità di dichiarare inammissibile la domanda k
non rientri nell’ ambito di applicazione del rito sommario, nonché la possibilità x il giudice di disporre il
mutamento del rito da sommario in procedimento di cognizione piena ed esauriente.
Inoltre nelle hp in cui la causa dv essere decisa dal collegio, il decreto specifica k il presidente del collegio
designa il giudice relatore e può delegare l’ assunzione di mezzi istruttori ad uno dei componenti il collegio.
X alcuni procedimenti, cioè qll in materia di liquidazione degli onorari e dei diritti degli avvocati o di
opposizione al decreto di pagamento delle spese di giustizia, oltre a qll trattati dalla cda quale giudice di
primo grado, l’ ordinanza con cui si chiude il primo grado del rito sommario è inappellabile.
c)il rito ordinario
le controversie regolate dal rito ordinario sono qll in materia di rettificazione e attribuzione di sesso, le
opposizioni sulle riscossioni delle entrate patrimoniali dello stato e di altri enti pubblici e le controversie in
materia di liquidazione degli usi civici. In realtà in qst caso l’ intervento del legislatore delegato sembra del
tt inutile xk qst controversie erano sottoposte al rito ordinario ank nella disciplina previgente.

92-mutamento del rito e sospensione del provvedimento amministrativo impugnato.


Il legislatore delegato ha disciplinato in maniera autonoma ank l’ hp dell’ errore nella scelta del rito
applicabile e del conseguente mutamento del rito errato in qll corretto, nonché della sospensione del
provvedimento amministrativo impugnato.
In caso di errore, il mutamento del rito è disposto con ordinanza pronunciata ank d’ ufficio dal giudice non
oltre la prima udienza di comparizione delle parti. In qst caso il giudice fissa l’ udienza di cui all’ art 420 e il
termine perentorio entro il quale le parti dvn provvedere all’ eventuale integrazione degli atti introduttivi
mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria, ma restano ferme le decadenze e le preclusioni
maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento.
La sospensione dell’ efficacia esecutiva del provvedimento amministrativo impugnato in sede
giurisdizionale è disposta, sentite le parti, con ordinanza non impugnabile quando ricorrono gravi e
circostanziate ragioni da indicare esplicitamente in motivazione. È qst il procedimento sospensivo ordinario
e presuppone la preventiva instaurazione del contraddittorio tra le parti.
È ank possibile xo k la sospensione sia disposta con decreto pronunciato inaudita altera parte fuori dall’
udienza dallo stesso giudice, quando vi sia un pericolo imminente di un danno grave e irreparabile; ma la
sospensione cosi disposta diventa inefficace, se non viene confermata alla prima udienza successiva con
ordinanza.
L’ ordinanza k dispone sull’ istanza di sospensione non è reclamabile, il k in effetti desta qlk perplessità.
PARTE TERZA-L’ ARBITRATO E LA MEDIAZIONE
CAPITOLO XV-L’ ARBITRATO E IL GIUDIZIO ARBITRALE
93- arbitraggio, arbitrato libero e arbitrato rituale. Nozione, funzione e struttura dell’ arbitrato rituale.
Il giudizio arbitrale ha funzione sostitutiva della giurisdizione. Bisogna xo distinguerlo da altre figure, quali l’
arbitraggio e l’ arbitrato libero.
L’ arbitraggio è previsto dall’ art 1349cc x il caso in cui, in sede di conclusione di un contratto, le parti
abbiano deferito ad un terzo la determinazione della prestazione dedotta in contratto o kmq di un altro
elemento negoziale. in qst caso quindi il compito assolto dall’ arbitratore non è un giudizio xk non risolve
una controversia.
La funzione di risolvere una controversia già in atto è invece presente nell’ arbitrato libero, k quindi ha la
stessa funzione del giudizio, ma non la stessa struttura xk unisce i caratteri della transazione con qll del
giudizio, tra i quali è kmq essenziale il rispetto del principio del contraddittorio. X qst viene definito
processo privato. L’ art 808 ter stabilisce quindi k le parti, con disposizione espressa x iscritto, possono
stabilire k, in deroga a qnt disposto dall’ art 824bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante
determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo. La norma in effetti
sembra ridurre l’ arbitrato irrituale all’ arbitrato con lodo contrattuale, non lasciando spazio all’ arbitrato
irrituale non contrattuale, k viene infatti assoggettato alla disciplina dell’ arbitrato rituale.
L’ arbitrato contrattuale in sostanza è la composizione di una vertenza, il cui contenuto concreto è
determinato dagli arbitri cui le parti avevano affidato il compito di comporre la loro controversia, con un
giudizio in contraddittorio x lo più equitativo, k assume la forma della transazione o kmq di un contratto.
L’ atto con cui si conclude l’ arbitrato contrattuale resta ben distinto dalla sentenza, della quale non potrà
mai acquisire né l’ efficacia di accertamento, né l’ attitudine ad essere assoggettato ai mezzi di
impugnazione. Il lodo contrattuale infatti può essere soltanto annullato dal giudice competente, secondo le
regole ordinarie, in una serie di ipotesi: se la convenzione arbitrale è invalida, se gli arbitri non sono stati
nominati nei modi previsti dalla convenzione, se il lodo è stato pronunciato da k non poteva essere
nominato arbitro, se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizioni di
validità del lodo e se non è stato osservato il principio del contraddittorio. È poi ammesso ank l’
annullamento x violazione dei limiti del mandato e x errore, escluso l’ errore di giudizio.
L’ arbitrato vero e proprio, o arbitrato rituale, ha invece la funzione e la struttura del giudizio. Infatti
consiste in un vero e proprio giudizio di diritto o di equità k le parti affidano ad uno o più parti attraverso un
negozio giuridico.
Si tratta quindi di un giudizio privato la cui struttura giudiziaria è ritenuta sufficiente x attribuire al lodo l’
efficacia di accertamento propria della sentenza, cioè l’ efficacia di giudicato. è esclusa xo l’ efficacia
esecutiva e l’ idoneità all’ iscrizione di ipoteca e alla trascrizione k consegue ad un ulteriore elemento, k è
affidato all’ iniziativa della parte interessata, cioè il deposito del lodo nella cancelleria del tribunale, e k
consiste in un atto del tribunale k, previo controllo della sua regolarità formale, conferisce qst efficacia al
lodo.

94- la competenza arbitrale. L’ eccezione di incompetenza e il regolamento di competenza. Irrilevanza della


litispendenza e della connessione.
In passato la cassazione attribuiva al lodo la natura di atto di autonomia privata e da ciò desumeva k la
convenzione arbitrale non costituisse una deroga alla competenza o alla giurisdizione, ma determinerebbe
solo l’ insorgere di una questione di merito.
Oggi invece qst orientamento è stato smentito dalla nuova disciplina k riconduce espressamente i poteri
degli arbitri alla competenza.
L’ art 819 ter dispone infatti k la sentenza con cui il giudice afferma o nega la propria competenza in
relazione ad una convenzione d’ arbitrato, è impugnabile col regolamento di competenza. L’ eccezione di
incompetenza del giudice in ragione della convenzione dv essere proposta, a pena di decadenza, nella
comparsa di risposta. La mancata proposizione dell’ eccezione esclude la competenza arbitrale
limitatamente alla controversia decisa in ql giudizio. Inoltre in pendenza del giudizio arbitrale non possono
essere proposte domande giudiziali aventi ad oggetto l’ invalidità o l’ inefficacia della convenzione.
L’ art 817 aggiunge k se la validità, il contenuto o l’ ampiezza della convenzione o la regolare costituzione
degli arbitri sono contestate nel corso dell’ arbitrato, gli arbitri decidono sulla propria competenza.
La parte k non eccepisce nella prima difesa successiva all’ accettazione degli arbitri l’ incompetenza di qst x
inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione, non può impugnare il lodo x qst motivo, salvo il caso
di controversia non arbitrabile. Lo stesso vale x la parte k non eccepisce nel corso dell’ arbitrato k le
conclusioni delle altre parti esorbitano i limiti della convenzione arbitrale.
L’ art 819 ter inoltre esclude k la pendenza del giudizio arbitrale dia luogo alla litispendenza rispetto al
giudizio ordinario, k presuppone l’ esistenza di due giudici dotati di pari competenza istituzionale, né alle
conseguenze k discendono dalla connessione, né k giustifichi la proposizione del regolamento preventivo di
giurisdizione. Esclusa quindi la translatio, lo svolgimento contemporaneo dei due procedimenti può
verificarsi fino a qnd la definizione dell’ uno può essere fatta valere nell’ altro. La cassazione ttvia ha
affermato k l’ esclusione della translatio riguardi solo le hp in cui siano gli arbitri ad escludere la loro
competenza a favore del giudice statale. Quindi nel caso contrario si ammette la riassunzione davanti agli
arbitri.

95- la fonte dell’ arbitrato rituale e i soggetti


Il codice disciplina innanzitutto la fonte dell’ arbitrato, stabilendo quali controversie possono essere
deferite agli arbitri e in k modo.
L’ art 806 stabilisce k le parti possono far decidere ad arbitri le controversie tra di loro insorte k non
abbiano ad oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le controversie di cui all’ art 409
possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro.
La l.n.183/2011 ha poi previsto ank la possibilità di inserire nel contratto individuale di lavoro clausole
compromissorie di cui all’ art 808 k rinviano alle modalità di espletamento dell’ arbitrato di cui agli artt 412
e 412 quater, a condizione k ciò sia previsto dai contratti o accordi collettivi e la clausola sia certificata.
Nessun limite è invece previsto x il tipo di azione proponibile e di pronuncia richiesta k quindi può essere di
accertamento, di condanna o costitutiva.
La devoluzione agli arbitri si realizza con la cd convenzione arbitrale k può assumere le forme del
compromesso, della clausola compromissoria o della convenzione arbitrale su rapporti non contrattuali.
L’ art 807 si riferisce al compromesso inteso come il negozio con cui le parti deferiscono una o più
controversie al giudizio degli arbitri e stabilisce k qst negozio, a pena di nullità, dv essere concluso x iscritto
e determinare l’ oggetto della controversia.
Dopo la pronuncia del lodo, l’eventuale invalidità del patto compromissorio può essere fatta valere solo con
i mezzi di impugnazione del lodo stesso.
Il compromesso si riferisce alle controversie già insorte fra le parti.
X qnt riguarda invece le controversie non ancora sorte, il loro deferimento agli arbitri in via preventiva ed
eventuale è possibile in qnt si tratti controversie concernenti un determinato contratto o un rapporto ank in
materia non contrattuale, ma con apposita convenzione. A parte qst ultima hp, di solito qst situazione si
verifica in sede di conclusione del contratto, nel senso k le parti contraenti si preoccupano dell’ eventualità
di future possibili controversie sull’ interpretazione o sull’ esecuzione del contratto k stanno concludendo e
includono una clausola con cui le deferiscono agli arbitri, cioè la cd clausola compromissoria. Il deferimento
xo può avvenire ank con atto separato. In ogni caso la clausola, k postula la specifica approvazione x iscritto
ex artt 1341 e 1342, dv risultare da un atto avente forma scritta.
La validità della clausola inoltre dv essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto cui si riferisce.
Il nuovo art 808 bis prevede invece k la convenzione di arbitrato possa deferire agli arbitri controversie
future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati, come ad es eventuali fatti illeciti.
L’ art 808 quater concerne invece l’ interpretazione della convenzione, stabilendo k nel dubbio essa si
interpreta nel senso k la competenza arbitrale si estende a tt le controversie k derivano dal contratto o dal
rapporto cui si riferisce.
L’ art 808 quinquies stabilisce k qnd il procedimento arbitrale si chiude senza pronuncia sul merito, ciò non
toglie efficacia alla convenzione, sempre k nn ne venga negata l’ esistenza.
Sia il compromesso k la clausola compromissoria possono essere oggetto di rinuncia, purchè concorde, k
può essere ank implicita nella proposizione della domanda al giudice ordinario, senza eccezione dell’ altra
parte.
La natura rituale o irrituale dell’ arbitrato si dv desumere dalla convenzione, ma le difficoltà legate a qst
distinzione hanno indotto il legislatore a stabilire k la volontà di ottenere una composizione contrattuale
della controversia sia espressa nella convenzione.
I soggetti k operano nel giudizio arbitrale sono le parti e gli arbitri.
Con riguardo alle parti, si ritiene k l’ autonomia della clausola compromissoria dal contratto non impedisce i
mutamenti soggettivi nella titolarità del contratto anteriori al giudizio implichino ank il trasferimento della
clausola, salva manifestazione di volontà contraria. In caso di mutamenti soggettivi successivi all’ inizio del
giudizio, operano le norme ordinarie relative alla successione nel processo e nel diritto controverso.
L’ art 816 quinquies stabilisce inoltre k sono sempre ammessi l’ intervento adesivo volontario e l’ intervento
del litisconsorte necessario.
Non c’è spazio invece x l’ intervento di altri terzi, salvo k vi consentano il terzo, le parti e gli arbitri.
Quando più parti sono vincolate dalla stessa convenzione arbitrale, l’ art 816 quater dispone k ciascuna
parte può convenire tt o alcune delle altre nello stesso procedimento arbitrale se la convenzione devolve a
un terzo la nomina degli arbitri, se gli arbitri sono nominati con l’ accordo di tt le parti, o se le altra parti,
dopo k la prima ha nominato l’ arbitro o gli arbitri, nominano d’ accordo un egual numeri di arbitri o ne
affidano a terzi la nomina. In caso contrario, il procedimento iniziato da una parte nei confronti di altre si
scinde in tanti procedimenti quante sono qst ultime.
Se la pluralità di parti è determinata da litisconsorzio necessario e non si verifica una delle hp previste dal
primo comma, l’ arbitrato è improcedibile.
In caso di morte o xdita della capacità di una delle parti, gli arbitri assumono le misure idonee a garantire l’
applicazione del contraddittorio ai fini della prosecuzione del giudizio. Gli arbitri ad es sono tenuti ad
informare sulla pendenza dell’ arbitrato tt i possibili interessati in funzione della loro collaborazione, in
mancanza della quale gli arbitri possono rinunciare all’ incarico. È poi prevista ank l’ eventuale sospensione
del giudizio, mentre è esclusa l’ interruzione.
Gli arbitri inoltre possono essere uno o più purchè in numero dispari. La convenzione dv contenere la loro
nomina o stabilire il numero e le modalità di nomina. In caso di indicazione di un numero pari di arbitri, se
le parti non hanno convenuto diversamente, un altro arbitro è nominato dal presidente del tribunale.
In mancanza del numero, gli arbitri sono tre e in mancanza di nomina o di diverso accordo, provvede il
presidente del tribunale.
La prima designazione avviene ad opera della parte k assume l’ iniziativa x il giudizio, con atto scritto
notificato alle altre parti, con invito a procedere alla designazione dei propri arbitri. Qst atto svolge il ruolo
di atto introduttivo e quindi dv contenere ank la domanda arbitrale.
Nei venti gg successivi, l’ altra parte dovrà notificare per iscritto le generalità dei propri arbitri.
In mancanza, la parte k ha preso l’ iniziativa può chiedere con ricorso k la designazione sia fatta dal
presidente del tribunale nel cui circondario è la sede dell’ arbitrato, k provvede se la convenzione non è
manifestamente inesistente e non prevede espressamente un arbitrato estero. Lo stesso avviene quando la
nomina è demandato direttamente all’ autorità giudiziaria o ad un terzo k non ha provveduto.
Se le parti non hanno ancora fissato la sede dell’ arbitrato, si fa riferimento al luogo in cui è stata stipulata
la convenzione o, se si trova all’ estero, al tribunale di roma.
Se uno o più arbitri vengono a mancare x qlss motivo, la sostituzione avviene con le modalità prescritte x la
nomina.
La qualità di arbitro si acquista solo con l’ accettazione scritta, k può risultare ank dalla sottoscrizione del
compromesso o del verbale della prima riunione. Tra le parti e gli arbitri sorge quindi un rapporto
obbligatorio, assimilabile al contratto di prestazione d’ opera. Gli arbitri infatti assumono l’ obbligo di
pronunciare il lodo nel termine stabilito e il diritto di percepire un compenso.
L’ art 813 bis disciplina invece la sostituzione dell’ arbitro k omette o ritarda di compiere un atto relativo
alle sue funzioni, k può essere effettuata d’ accordo tra le parti o dal terzo incaricato dalla convenzione,
sempre k le parti non abbiano stabilito diversamente.
In mancanza di accordo, ciascuna parte può diffidare l’ arbitro concedendogli un termine di 15 gg x
compiere l’ atto e poi ricorrere al presidente del tribunale k, sentite le parti e accertata l’ omissione o il
ritardo, provveda alla dichiarazione di decadenza e alla sostituzione.
In caso di omissione o ritardo doloso o colposo, è prevista ank un’ azione di responsabilità nei confronti
degli arbitri.
L’ arbitro dunque assolve alle funzioni di un giudice e quindi dv operare con imparzialità. X qst il codice
dispone k la parte può ricusare l’ arbitro k non ha nominato e ank qll k ha nominato, ma solo x ragioni
conosciute dopo la nomina. La ricusazione è proposta con ricorso al presidente del tribunale, k provvede
con ordinanza non impugnabile. In caso di istanza manifestamente inammissibile o infondata, l’ istante è
condannato al pagamento di una somma equitativamente determinata in favore dell’ altra parte.
La proposizione dell’ istanza non sospende il giudizio, salva diversa determinazione degli arbitri.
Ttvia se l’ istanza è accolta, l’ attività compiuta dall’ arbitro ricusato è inefficace.
Gli arbitri inoltre hanno diritto al rimborso delle spese e ad un onorario, nei confronti delle parti in via
solidale. Di solito essi provvedono, nel lodo stesso, alla liquidazione delle loro spettanze, k xo non è
vincolante x le parti se nn viene accettata. In qst caso la liquidazione è effettuata su ricorso degli arbitri dal
presidente del tribunale, con ordinanza k costituisce titolo esecutivo ed è soggetta a reclamo.
Gli arbitri possono ank chiedere l’ anticipazione delle spese. Se una delle parti non presta l’ anticipazione, l’
altra può anticipare la totalità delle spese. Se le parti non anticipano le spese, non saranno più vincolate alla
convenzione con riguardo a qll particolare controversia. Si tratta in effetti di un’ hp anomala di inefficacia
della convenzione arbitrale.

96- il procedimento
La sede dell’ arbitrato è determinata dalle parti o, in mancanza, dagli stessi arbitri nella prima riunione, nel
territorio della repubblica. In mancanza di una determinazione, la sede è nel luogo in cui è stata stipulata la
convenzione o, se qst luogo è all’ estero, a roma. Se la convenzione non dispone diversamente, gli arbitri
possono compiere le loro attività ank in altri luoghi o all’ estero.
La lingua dell’ arbitrato e le norme k dvn essere osservate dagli arbitri nel procedimento, possono essere
stabilite dalle parti, purchè anteriormente all’ inizio del giudizio o, in mancanza, dagli stessi arbitri.
In ogni caso bisogna rispettare il principio del contraddittorio.
Le parti possono stare in arbitrato x mezzo di difensori. In mancanza di espressa limitazione, i poteri del
difensore si estendono a qlss atto processuale. In ogni caso il difensore può essere destinatario della
comunicazione e della notificazione del lodo e della sua impugnazione.
Le parti o gli arbitri possono autorizzare il presidente del collegio a deliberare le ordinanze sullo
svolgimento del procedimento. Su tt le questioni k si presentano nel corso del giudizio, gli arbitri, se non
ritengono di provvedere con lodo non definitivo, provvedono con ordinanza revocabile non soggetta a
deposito.
Gli arbitri non possono pronunciare provvedimenti cautelari, salva la sospensione dell’ efficacia delle
delibere assembleari, né provvedimenti ingiuntivi, k restano di competenza del giudice ordinario.
I singoli atti di istruzione possono essere delegati ad uno degli arbitri. È possibile produrre documenti, tra i
quali dv essere inclusa la convenzione arbitrale; è ammesso il giudizio di verificazione, ma non la querela di
falso, k impone la sospensione del giudizio arbitrale.
Gli arbitri possono assumere testimonianze presso di se o presso il testimone, se qst vi consente, ank
mediante risposte scritte; possono chiedere al presidente del tribunale di pronunciare un ordine di
comparizione del testimone; possono farsi assistere da un consulente tecnico e possono chiedere
informazioni scritte alla pa. È escluso invece il giuramento xk k giura il falso in una sede diversa da qll
giurisdizionale ordinaria non può essere soggetto a sanzioni penali.
L’ ambito del giudizio è determinato dalla convenzione arbitrale e ulteriormente precisato dalla domanda e
dalle conclusioni delle parti. Ank nel giudizio arbitrale infatti opera il principio della corrispondenza tra il
chiesto e il pronunciato. L’ art 817 ttvia stabilisce k la parte k non eccepisce k le conclusioni delle altre
esorbitano dai limiti della convenzione arbitrale non può impugnare il lodo x qst motivo.
È quindi ammissibile ank la proposizione di domande nuove, se la novità non è eccepita dalle altre parti.
L’ art 817bis stabilisce inoltre k gli arbitri sono competenti a conoscere dell’ eccezione di compensazione
nei limiti del valore della domanda, ank se il controcredito non è compreso nell’ambito della convenzione.
X qnt riguarda le questioni pregiudiziali di merito, esse possono essere decise dagli arbitri in via principale,
cioè con efficacia di giudicato, solo se vertono su materie compromettibili e ank se si tratta di una materia
non compresa nella convenzione arbitrale, ma in qst ultimo caso la pronuncia dv essere chiesta da tt le
parti. Se la pronuncia con efficacia di giudicato non è richiesta dalla legge, le questioni k vertono su materie
non compromettibili possono essere decise incidenter tantum.
L’ art 819 bis disciplina invece la sospensione necessaria del giudizio arbitrale, k è disposta con ordinanza
motivata, oltre k in caso di morte, estinzione o xdita della capacità della parte, ank: nell’ hp prevista dall’ art
75 cpp ( cioè qnd il giudizio è introdotto dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la
sentenza penale di primo grado) ; qnd sorge una questione pregiudiziale su una materia non
compromettibile, k x legge dv essere decisa con efficacia di giudicato; qnd gli arbitri rimettono alla corte
costituzionale una qlc.
La sospensione è invece facoltativa, qnd nel giudizio arbitrale è invocata l’ autorità di una sentenza
impugnata.
Una volta disposta la sospensione, il procedimento si estingue se nessuna delle parti deposita presso gli
arbitri istanza di prosecuzione entro il termine fissato dagli arbitri o, in mancanza, entro un anno dalla
cessazione della causa di sospensione. Nel caso di sospensione dovuta all’ insorgenza di una questione
pregiudiziale di merito, il procedimento si estingue ank se entro 90 gg dalla sospensione, nessuna parte
deposita presso gli arbitri copia autentica dell’ atto con cui la controversia sulla questione pregiudiziale è
proposta all’ autorità giudiziaria.
Ai sensi dell’ art 820 le parti possono fissare un termine x la pronuncia del lodo k, in mancanza di fissazione,
è di 240 gg dall’ accettazione della nomina.
Se le parti non hanno disposto diversamente, il termine è prorogato di 180 gg se: dvn essere assunti mezzi
di prova; è disposta consulenza tecnica d’ ufficio; se è pronunciato un lodo non definitivo o parziale; se è
modificata la composizione del collegio arbitrale o è sostituito l’ arbitro unico.
Il termine inoltre è sospeso durante la sospensione del procedimento. Dopo la ripresa del procedimento, se
inferiore, il termine è esteso a 90 gg.
Il vizio conseguente al decorso del termine è sanato, se non fatto oggetto di specifica eccezione. Se la parte
fa solleva l’ eccezione, gli arbitri, verificato il decorso del termine, dichiarano l’ estinzione del
procedimento.
Con riguardo alle regole sulla decisione, il giudizio arbitrale non si differenzia dal giudizio ordinario. Ank gli
arbitri infatti decidono secondo le norme del diritto, salvo k le parti abbiano disposto k gli arbitri
pronunciano secondo equità. Il lodo è deliberato a maggioranza di voti con la partecipazione di tt gli arbitri
ed è quindi redatto x iscritto. Esso dv contenere: il nome degli arbitri, l’ indicazione della sede, l’ indicazione
delle parti, della convenzione e dll conclusioni delle parti, l’ esposizione sommaria dei motivi, il dispositivo,
la sottoscrizione degli arbitri e la data delle sottoscrizioni.
Gli arbitri redigono il lodo in più originali e ne danno comunicazione a ciascuna delle parti mediante
consegna di un originale o di una copia conforme, ank mediante raccomandata, entro 10 gg dalla
sottoscrizione.
Dalla data dell’ ultima sottoscrizione il lodo produce l’ efficacia di accertamento, di condanna o costitutiva
propria della sentenza ed è suscettibile di passare in giudicato.
La parte k intende far eseguire il lodo ne propone istanza, depositando il lodo e la convenzione d’ arbitrato
nella cancelleria del tribunale nel cui circondario è la sede dell’ arbitrato. Il tribunale in composizione
monocratica, accertata la regolarità formale del lodo, lo dichiara esecutivo con decreto. Il lodo reso
esecutivo è soggetto a trascrizione o annotazione, in tt i casi in cui sarebbe soggetta a trascrizione o
annotazione la sentenza avente lo stesso contenuto.
Del deposito e del decreto è data notizia dalla cancelleria alle altre parti. Contro il decreto è ammesso
reclamo mediante ricorso alla cda, entro 30 gg dalla comunicazione. La cda, sentite le parti, provvede in
camera di consiglio con ordinanza.
L’ art 826 enuncia infine k ciascuna parte, entro un anno dalla comunicazione del lodo, può chiedere agli
arbitri: di correggere omissioni, errori materiali o di calcolo; di integrare il lodo con uno dei suoi elementi
essenziali. Gli arbitri, sentite le parti, provvedono entro 60 gg. Se gli arbitri non provvedono, l’ istanza di
correzione è proposta al tribunale.
97- le impugnazioni
L’ art 827 prevede espressamente l’ impugnabilità del lodo, indipendentemente dal suo deposito.
Il lodo parziale o “ su domande “, come qll k decide su una delle domande cumulate o sull’ an riservando il
quantum, può essere impugnato immediatamente. Il lodo non definitivo o “ su questioni” può essere
impugnato solo con qll definitivo, senza bisogno di riserva. Le ordinanze non sono impugnabili.
Le impugnazioni previste sono soltanto tre, cioè nullità, revocazione straordinaria e opposizione di terzo e
nessuna di qst ha natura di gravame in senso stretto, ma sono tt fondate sul presupposto di specifici vizi.
L’ impugnazione x nullità e qll x revocazione sono irrinunciabili.
La competenza x qst impugnazioni spetta ai giudici ordinari e il relativo giudizio si svolge secondo le regole
dettate x il giudizio ordinario.
X l’ impugnazione di nullità innanzitutto è competente la cda del distretto in cui è la sede dell’ arbitrato. Il
termine di impugnazione è di 90 gg dalla notificazione del lodo o, in mancanza, di un anno dall’ ultima
sottoscrizione.
L’ introduzione del giudizio avviene con atto di citazione, cui segue la costituzione nel termine previsto dall’
art 165. Il convenuto si costituisce con comparsa di risposta ai sensi degli art 166 e 167, con cui è onerato a
proporre l’ eventuale impugnazione incidentale.
Il giudizio non è impedito né sospeso x l’ eventuale pendenza di un giudizio di impugnazione negoziale del
lodo ritenuto irrituale.
L’ impugnazione x nullità è ammessa solo x specifici vizi riconducibili ad errores in procedendo ed errores in
judicando. I vizi di giudizio xo non sono configurabili qnd gli arbitri possono decidere secondo equità.
Gli errores in procedendo si verificano: se la convenzione di arbitrato è invalida; se gli arbitri non sono stati
nominati nei modi previsti dalla convenzione, purchè la nullità sia stata eccepita nel giudizio arbitrale; se il
lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere dichiarato arbitro; se il lodo ha pronunciato fuori dei
limiti della convenzione o ha deciso il merito in un caso in cui il merito non poteva essere deciso; se il lodo
non contiene uno dei requisiti prescritti; se il lodo è stato sottoscritto dopo la scadenza del termine, previa
notificazione della volontà di avvalersi della decadenza; se nel procedimento non sono state osservate le
forme prescritte dalle parti; se il lodo è contrario ad un precedente lodo o sentenza passata in giudicato tra
le stesse parti, k siano stati prodotti nel procedimento; se non è stato osservato il principio del
contraddittorio; se il lodo non decide il merito qnd il merito dvv essere deciso; se contiene disposizioni
contraddittorie; se non ha pronunciato su tt le domande ed eccezioni proposte dalle porti conformemente
alla convenzione.
La parte k ha dato causa a un motivo di nullità o vi ha rinunciato o non lo ha eccepito, non può impugnare il
lodo x qst motivo. L’ impugnazione x violazione delle regole di diritto relative al merito è possibile solo se
espressamente prevista dalle parti o dalla legge; è sempre ammessa ttvia nelle materie di lavoro e
previdenziali e nelle materie non compromettibili. Nelle materie di lavoro il lodo può essere impugnato ank
x violazione dei contratti e degli accordi collettivi. È ammessa in ogni caso l’ impugnazione x contrarietà all’
op.
Il lodo pronunciato secondo equità invece non è impugnabile, come disposto x il giudizio ordinario.
Il giudizio di impugnazione x nullità è un giudizio di secondo grado k comprende il rescindente, nel quale xo
non sono possibili accertamenti di fatto, e il rescissorio. Il riesame del merito non può essere motivo di
impugnazione, ma è possibile dopo l’ accoglimento dell’ impugnazione x uno dei motivi tassativamente
previsti. In qst caso potrà riguardare ogni aspetto della pronuncia, ank se non impugnato, salvo k le parti
non abbiano stabilito diversamente e salvo il caso in cui una delle parti risiede all’ estero. In qst ultima hp la
cda decide il merito, solo se le parti lo hanno previsto espressamente. Resta fermo in ogni caso il divieto di
domande nuove.
Se il vizio incide su una parte del lodo scindibile dalle altre, il giudice dichiara la nullità parziale.
Se il lodo è annullato x i motivi di cui al 1co, n 5, 6, 7, 8, 9, 11 e 12 o di cui al 3, 4 o 5co, la cda decide la
controversia nel merito salvo k le parti non abbiano stabilito diversamente. Ttvia se una delle parti, alla
data della sottoscrizione della convenzione di arbitrato, risiede o ha la propria sede effettiva all’ estero, la
cda decide la controversia nel merito solo se le parti hanno cosi stabilito nella convenzione di arbitrato o ne
fanno concorde richiesta.
Qnd la cda non decide nel merito alla controversia si applica la convenzione di arbitrato, salvo k la nullità
dipenda dalla sua invalidità o inefficacia.
L’ art 830, u.c. stabilisce inoltre k su istanza di parte ank successiva alla proposizione dell’ impugnazione, la
cda può sospendere con ordinanza l’ efficacia del lodo, qnd ricorrono gravi motivi.
Il giudice dell’ impugnazione inoltre può pronunciare in secondo grado solo qnd il giudizio di primo grado
sia stato compiuto dagli arbitri su materie non sottratte al giudizio arbitrale. Nell’ hp contraria la causa dv
essere rimessa al giudice k sarebbe stato competente a decidere in primo grado.
La pronuncia sull’ impugnazione è assoggettata ai mezzi di impugnazione previsti x le sentenze di secondo
grado, e quindi in primo luogo al ricorso x cassazione.
La revocazione è solo straordinaria e la competenza appartiene allo stesso giudice competente x l’
impugnazione di nullità, cioè la cda nel cui distretto è la sede dell’ arbitrato. Se i motivi di revocazione si
pronunciano nel corso del processo sull’ impugnazione di nullità, il termine x la domanda di revocazione è
sospeso fino alla comunicazione della sentenza k pronuncia sulla nullità.
Con riguardo all’ opposizione di terzo, la competenza è sempre della cda nel cui distretto è la sede dell’
arbitrato e si applicano le regole proprie di qst giudice. è inoltre possibile ank la riunione di qst giudizio con
qll di impugnazione x nullità o di revocazione proposti davanti alla stessa cda.
Tra le impugnazioni contro il lodo non sono inclusi né il regolamento di competenza né qll di giurisdizione.
Il lodo inesistente è invece svincolato dai termini del giudizio di impugnazione ed è assoggettabile ad actio
nullitatis e all’ opposizione all’ esecuzione. L’ ambito dei motivi di opposizione è xo limitato, oltre k dall’
eventuale giudicato, ank dalla pendenza o dalla proponibilità dell’ impugnazione x nullità.

98- l’ arbitrato speciale in materia societaria


X le controversie in materia societaria il d.lgs 5/2003 prevede un arbitrato speciale.
L’ art 34, nell’ enunciare k le società diverse da qll k fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, possono
inserire clausole compromissorie nei rispettivi statuti, dispone implicitamente k tale clausola costituisce un
presupposto x l’ accesso a tale tutela.
Le clausole compromissorie statuarie sono qll k prevedono la devoluzione ad arbitri di alcune o di tt le
controversie tra soci o tra soci e la società k abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.
La clausola dv prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri. A pena di nullità, il potere di
nomina dv essere attribuito non alle parti, ma ad un soggetto estraneo alla società.
La clausola è vincolante x la società e x tt i soci, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della
controversia. Gli atti costitutivi inoltre possono prevedere k la clausola abbia ad oggetto controversie
promosse da amministratori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tal caso, essa a seguito dell’
accettazione dell’ incarico, è vincolante ank x costoro.
Tra le controversie compromettibili infine rientrano ank qll riguardanti l’ impugnazione delle delibere
assembleari e del consiglio d’ amministrazione, nel qual caso si riconosce agli arbitri ank il potere cautelare
di sospendere l’ efficacia della delibera impugnata, in deroga al divieto x gli arbitri di pronunciare
provvedimenti cautelari.

CAPITOLO XVI-LA PROCEDURA DI MEDIAZIONE


99- la mediazione finalizzata alla conciliazione x le controversie civili e commerciali.
Il d.lgs 28/2010 introduce la disciplina della mediazione con finalità conciliative, al fine di deflazionare il
contenzioso e, indirettamente, rendere più efficace il processo civile.
X mediazione il legislatore intende l’ intero procedimento di gestione stragiudiziale della controversia da
parte di un terzo; mentre x conciliazione intende il risultato della procedura di mediazione, ovvero la
composizione di una controversia.
Il d.lgs chiarisce k le controversie interessate dalla mediazione sono solo qll civili e commerciali aventi ad
oggetto diritti di cui le parti possono disporre.
Viene inoltre introdotto l’ obbligo x l’ avvocato di informare il proprio assistito, in modo chiaro, x iscritto e
all’ atto del conferimento dell’ incarico, della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle
agevolazioni fiscali k il ricorso a tale procedura comporta.
Non meno importante è l’ introduzione delle agevolazioni fiscali, con riferimento agli atti del procedimento,
al verbale di conciliazione e all’ indennità da corrispondere al mediatore.
100- le ipotesi di mediazione obbligatoria
L’ aspetto più rilevante del d.lgs 28/2010 era costituito dall’ introduzione di una serie di hp in cui l’
esperimento della procedura di mediazione era previsto come obbligatorio prima dell’ esercizio dell’
azione giudiziale, a pena di improcedibilità della domanda.
Qst previsione xo è stata dichiarata illegittima dalla corte costituzionale x eccesso di delega. Di conseguenza
l’ esperimento della procedura di mediazione è diventato facoltativo.
Le uniche hp in cui continua a sopravvivere come condizione di procedibilità sono qll in cui il contratto, lo
statuto ovvero l’ atto costitutivo dell’ ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione.
In qst casi, se la procedura di mediazione non è stata esperita, il giudice o l’ arbitro, su eccezione di parte,
proposta nella prima difesa, assegna alle parti un termine di 15 gg x la presentazione della domanda di
mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di 4 mesi. Allo stesso modo il giudice
o l’ arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono stati iniziati,
ma non conclusi.
La necessità di esperire il tentativo di conciliazione non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e
cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
In ogni caso il tentativo di mediazione non è obbligatorio nei procedimenti x ingiunzione, nei procedimenti
x convalida di sfratto o licenza fino al mutamento di rito di cui all’ art 667, nei procedimenti possessori, nei
procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’ esecuzione forzata, nei procedimenti in
camera di consiglio e nei casi in cui l’ azione civile sia esercitata nel processo penale.
Il d.lgs. prevede ank l’ istituto della mediazione delegata dal giudice, stabilendo k il giudice, ank in sede d’
appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’ istruzione e il comportamento delle parti, può invitare
le stesse a procedere alla mediazione prima dell’ udienza di precisazione delle conclusioni o, in mancanza,
prima della discussione della causa.
In tal caso, se le parti aderiscono all’ invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del
termine di 4 mesi e, qnd la mediazione non è ancora stata avviata, assegna un termine di 15 gg per la
presentazione della domanda.
101- lo svolgimento della procedura
X qnt riguarda la disciplina applicabile alla procedura, l’ art 3 richiama il regolamento dell’ organismo di
mediazione scelto dalle parti, precisando k tale regolamento dv kmq garantire la riservatezza del
procedimento e assicurare l’ imparzialità del mediatore e k la procedura possa ank svolgersi con modalità
telematiche.
La domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’ istanza presso un organismo di
mediazione, liberamente scelto dall’ istante, tra qll inseriti nel registro del ministero della giustizia. L’
istanza dv indicare l’ organismo, le parti, l’ oggetto e le ragioni della pretesa, ma non richiede il patrocinio
del difensore.
In caso di più domande relative alla stessa controversia, cioè connesse tra loro, la mediazione si svolge
davanti all’ organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda.
Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda produce sulla prescrizione gli effetti della
domanda giudiziale. La domanda di mediazione impedisce ank la decadenza, ma x una sola volta. Quindi se
il tentativo fallisce la domanda giudiziale dv essere proposta entro il termine di decadenza, k decorre dalla
data del deposito del verbale di mancata conciliazione presso la segreteria dell’ organismo.
Il responsabile dell’ organismo designa un mediatore e fissa la data del primo incontro, entro 15 gg dal
deposito della domanda, dandone comunicazione all’ altra parte.
La procedura dv avere una durata non superiore a 4 mesi e si svolge senza formalità presso la sede dell’
organismo o nel luogo indicato dal regolamento dell’ organismo. Il mediatore si adopera affinchè le parti
raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.
Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale, al quale viene allegato l’
accordo stesso, k può ank prevedere il pagamento di una somma di denaro x ogni inadempimento o ritardo
nell’ adempimento. Il processo verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, k certifica l’ autografia
della sottoscrizione delle parti.
Se l’ accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione, e dv farlo kmq se le
parti gliene fanno concorde richiesta in qlnq momento della procedura.
La proposta va comunicata alle parti k, entro 7 gg, dv accettare o rifiutare. Il silenzio equivale a rifiuto.
Se la proposta viene accettata, si applicano le stesse regole previste x il raggiungimento dell’ accordo.
In caso contrario, il mediatore forma processo verbale con l’ indicazione della proposta
102- l’ efficacia del verbale
In base all’ art 12, il verbale, una volta omologato, su istanza di parte e previo accertamento della sua
regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’ organismo,
costituisce titolo esecutivo x l’ espropriazione forzata, x l’ esecuzione in forma specifica e x l’ iscrizione di
ipoteca giudiziale.
X qnt riguarda poi la rilevanza k il comportamento delle parti in sede di mediazione assume nel successivo
eventuale giudizio, resta ferma l’ applicabilità degli artt 92 e 96 a proposito della condanna alle spese
processuali e per responsabilità aggravata della parte, ank nelle forme della temerarietà attenuta.