La tradizione giuridica occidentale

Varano - Barsotti

Capitolo 1
Introduzione al diritto comparato

Evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento.

La disciplina di <<Sistemi giuridici comparati>> risponde ad un’esigenza relativamente nuova di confronto
tra i vari sistemi giuridici. Il fenomeno della diversità di tali sistemi risulta essere costante nel corso della
storia, tuttavia l’attenzione consapevole degli studiosi del diritto nei suoi confronti risale soltanto agli inizi
del XX secolo. Prima di allora storici, filosofi e anche giuristi, nei confronti delle diversità delle istituzioni
giuridiche, hanno mostrato un semplice interesse, che non ha tuttavia condotto a studi più sistematici e
approfonditi.
Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita come data di nascita il 1900,
quando si svolse a Parigi, sotto l’impulso dei due giuristi francesi Saleilles e Lambert, il Congresso
internazionale di diritto comparato. L’idea utopica alla base del progetto era quella di utilizzare il diritto
comparato per superare le barriere tra le varie istituzioni giuridiche, creando così un diritto comune
all’umanità.
Il periodo che va dal 1900 agli inizi degli anni ’30 rappresenta un periodo di slancio del diritto comparato
sulla scia di diversi fattori come:
- lo sviluppo della comparazione nelle scienze esatte;
- il c.d. clima dell’Aja, che produce convenzioni volte ad istituire una corte permanente di arbitrato per
risolvere pacificamente le controversie tra gli stati e una serie di convenzioni volte ad unificare le norme di
diritto internazionale privato;
- la comparsa del codice civile tedesco, che per tanti aspetti si distingue e si contrappone al codice civile
francese, stimolando così un confronto tra i due;
- la formazione di nuovi stati ansiosi di dotarsi di un proprio diritto e, quindi, naturalmente aperti
all’indagine sulle soluzioni più promettenti offerte da altri ordinamenti;
- l’esigenza ormai percepita di una cooperazione internazionale di carattere anche giuridico.
È epoca di esigenze nuove per cui è necessario un nuovo diritto, o meglio la consapevolezza che il diritto è
un fenomeno sociale in continua trasformazione. In questo mondo è essenziale il contributo che la
comparazione può portare allo sviluppo del nuovo diritto, contributo che si esprime nella ricerca di valori,
di regole, di istituti di portata tendenzialmente sovranazionale e universale basata sull’analisi realistica e
induttiva dei vari ordinamenti.
In sostanza nell’epoca contemporanea, per ragioni sia storiche che pratiche, non è più lecito considerare il
diritto come un fenomeno puramente nazionale, refrattario alle influenze esterne. Nella direzione di
avvicinamento, di armonizzazione e di formulazione di principi giuridici comuni, si muove l’opera del
Parlamento europeo che, data la progressiva integrazione economica e politica dell’Europa, si trova a dover
affrontare sempre nuovi problemi. È da tempo aperto, ad esempio, il dibattito sull’opportunità di un codice
civile europeo. Ma è probabile che per varie ragioni ad un codice civile europeo non si arrivi e che si
scelgano altre strade di armonizzazione ed uniformazione. Iniziative di questo tipo tuttavia, sono
riscontrabili non solo a livello europeo, ma anche a livello mondiale (UNIDROIT -> Istituto internazionale per
l’unificazione del diritto privato).
Che numerosi eventi abbiano quindi prodotto un forte sviluppo della comparazione risulta evidente:
 sotto il profilo scientifico, dato che ormai appare chiara l’impossibilità di essere giuristi senza
essere, in parte, anche comparatisti.
 sotto il profilo didattico, dato lo sviluppo nella facoltà giuridiche dell’insegnamento comparatistico.

Natura del diritto comparato.

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre ad un confronto
critico e ragionato più sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione) e con essi anche più istituti
(microcomparazione).

Diritto comparato e diritto positivo

L’espressione <<diritto comparato>> tuttavia è troppo evocativa di diritto positivo: il diritto comparato
invece è diverso dai tradizionali rami di diritto positivo in quanto non consiste in un complesso di norme e
non è fonte di rapporti come, ad esempio, il diritto privato o il diritto pubblico. Anche il diritto
internazionale privato (che indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri)
e quello internazionale pubblico (diretto a regolare le relazioni tra gli stati) sono parti del diritto nazionale e,
nonostante dipendano dal diritto comparato, rappresentato discipline diverse. Detto questo risulta dunque
chiaro perché sia più corretto usare l’espressione di <<comparazione giuridica>> anziché di diritto
comparato.
Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia delle ipotesi in cui la comparazione può
essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti:
 l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia dispone che tale Corte, tra i vari
parametri di giudizio, deve applicare anche <<i principi generali del diritto riconosciuti dalle
nazioni civili>>.
Tale norma suggerisce quindi un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte arriverà a
distillare i principi generali che costituiranno il diritto positivo del caso concreto.
 l’art. 288 co. 2 del Trattato istitutivo della CE dispone che <<in materia di responsabilità
extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti
degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni e dai suoi agenti>>.
Nel garantire la tutela di tali diritti la Corte è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni comuni agli stati membri e
dunque, di conseguenza, a condurre un’opera di comparazione.
 la pratica commerciale internazionale, in tema di contratti fra privati o fra privati e stati, fa
riferimento ai principi comuni agli ordinamenti contraenti come mezzo di valutazione a cui devono
ricorrere gli arbitri per trovare una soluzione alle controversie eventuali.

Diritto comparato e diritto straniero

La comparazione giuridica, nonostante ne costituisca il presupposto, è diversa anche dallo studio del diritto
straniero. Tale diritto tuttavia risulta implicitamente comparatistico dato che pone continuamente a
confronto la categoria giuridica <<straniera>> con le categorie nazionali.

Rapporti tra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

Il diritto comparato dimostra di avere stretti rapporti anche con altre discipline non positive:
 la teoria generale del diritto, per elevarsi sui particolarismi propri dei diritti locali, ha
necessariamente bisogno della comparazione giuridica.
  la storia del diritto risulta legata alla scienza comparatistica in quanto lo storico deve essere
necessariamente un comparatista: deve valutare il diritto storico oggetto del suo studio alla luce
della propria formazione di giurista nazionale moderno.
 la sociologia del diritto, per dare valore alle sue ipotesi, deve necessariamente abbracciare un
orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto, dunque il sociologo è tenuto a
svolgere anche il ruolo di comparatista.
 l’etnologia giuridica, studiando i valori e i diritti prevalentemente spontanei e non verbalizzati
delle società tradizionali, deve necessariamente operare attraverso una comparazione.

Funzioni e fini del diritto comparato.

La comparazione giuridica persegue alcune funzioni fondamentali:
 DIRITTO COMPARATO E CONOSCENZA: acquisire la <<conoscenza pura>>. Un compito del diritto
comparato, considerato essenziale e primario anche dal Manifesto della comparazione giuridica
del 1987, è appunto l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto.
 DIRITTO COMPARATO E UNIVERSALITA’ DELLA SCIENZA GIURIDICA: restituire alla scienza giuridica il
suo carattere universale, presente, ad esempio, nel periodo romanistico, ma andato perduto con le
codificazioni posteriori alla rivoluzione francese. Si tratta di uno studio che si concentra sul c.d.
homo italicus, cioè sull’idea dell’individuo svincolato da limiti. Si tratta di recuperare
quell’universalità propria ad es. del diritto romano dove non si insegnavano gli iura locali, si
insegnava a ricercare i principi e le soluzioni di un diritto giusto, ossia il metodo attraverso il quale
era possibile individuare, in qualsiasi paese, le soluzioni rispondenti a giustizia. Si tratta di una
funzione che diventa oggi di estrema importanza se riflettiamo ad esempio sull’incidenza che sul
diritto hanno i mezzi di comunicazione telematica: si parla di una new economy, di un e-commerce
insofferenti a un legislatore esclusivamente nazionale. Si parla, più in generale, del fenomeno
“globalizzazione” che non ha influenza solo sull’economia, ma anche sul diritto, e le sue fonti,
sempre più sottratte al potere monopolistico di un legislatore.
 DIRITTO COMPARATO E COMPRENSIONE: far comprendere che le diversità di linguaggio, di
costumi, di istituti e di leggi non costituiscono barriere invalicabili.
 DIRITTO COMPARATO E COMUNICAZIONE: far comunicare tra loro giuristi appartenenti a tradizioni
diverse. La comparazione può cioè, attraverso la conoscenza di sistemi diversi, gettare un ponte fra
di essi.
“ supponiamo che in un determinato paese un soggeto “A” non voglia figurare come controllore di una
cerrta socierà e perciò acquisti ugualmente il 51 % delle azioni, ma intesti un 10 % di esse ad altro soggetto
“B”. per essere certo di mantenere il controllo su tali azioni A si fa rilasciare da B una dichiarazione con cui
B riconosce che A è il “vero proprietario” delle azioni, tanto che si impegna a votare sempre in assemblea
secondo i voleri di A.
Come affronterebbe questa vicenda un avvocato romanista e come un common lawyer?
Il primo avvocato ragionerebbe in termini di simulazione e di titolarità fiduciaria. Questi termini non
evocano nulla nella mente dell’avvocato inglese, anche perché nel suo diritto dei contratti manca
assolutamente un capitolo dedicato alla simulazione. Peggio ancora se l’avvocato romanista cercasse di
spiegarsi in termini di divergenza voluta tra volontà e dichiarazione nel negozio giuridico. L’avvocato
americano resterebbe annichilito: in common law non esiste una teroia del negozio giuridico ed il lessico
angloamericano impedirebbe di tradurre in modo significativo l’idea di una contrapposizione tra voluta
volontà e dichiarazione. A sua volta l’avvocato inglese porrebbe immediatamente la questione in questi
termini: chi ha un “legal right” e chi ha un “equitable interest” sulle azioni? I termini non hanno equivalenti
nei sistemi romanisti e l’avvocato italiano non capirebbe nulla. Insomma la comunicazione tra avvocati
appartenenti a due tradizioni giuridiche differenti sarebbe interrotta”. Tra i compiti del comparatista vi è
allora quello di far comunicare i giuristi di tadizioni diverse: a livello di analogia le soluzioni offerte dai due
avvocati non sono diverse, ma sono espresse in termini differenti!
In questo quadro si inserisce un’altra possibile finalità del diritto comparato, quella cioè di fornire gli
strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. Attraverso il ricorso al diritto comparato occorre
ricostruire l’effettivo significato del termine nel contesto dell’ordinamento giuridico al quale appartiene per
confrontare poi l’esito di questa operazione con il vocabolo offerto dall’altra lingua ed il relativo contesto.
 DIRITTO COMPARATO E POLITICA LEGISLATIVA: I legislatori di tutto il mondo hanno sempre trovato
che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e
della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi. Un esempio è quello della Law Commission
inglese il cui atto istitutivo impone di ottenere quelle informazioni relative ai sistemi giuridici di altri
paesi che appaiono suscettibili di facilitare l’attività e i compiti della commissione stessa. Si tratta di
fornire un apporto al fenomeno del <<trapianto>>, che determina il passaggio di interi istituti
giuridici da un ordinamento all’altro (ne sono un esempio: i codici latino americani che derivano da
tecniche comparatistiche fra varie soluzioni europee; il codice del Giappone che si rifà a quello
tedesco; il codice svizzero che si rifà a quello italiano e a quello tedesco; il codice civile italiano che
è frutto della diffusione del codice napoleonico.
Questa tendenza all’utilizzazione di esperienze straniere suggerisce però alcune considerazioni di base, che
devono sempre essere tenute presenti:
o anche se due testi sono identici, non è detto che la pratica applicativa sia anch’essa
identica. In altre parole, per un soddisfacente confronto ed un eventuale trapianto, non è
sufficiente stare sulla superficie della law on the books, ma occorre spingersi a guardare
attentamente anche la law in the action.
o ai fini dell’adozione di una soluzione accolta in altro ordinamento, occorre verificare da un
lato se tale soluzione funziona bene nel paese che l’ha seguita, e dall’altro se può
funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto.
Esempi:
1) negli ordinamenti di civil law la donazione è un contratto stipulato per atto pubblico, pena la nullità.
Nella common law un contratto è valido solo se implica prestazioni corrispettive, quindi la donazione non
sostenuta da una considerazione adeguata è valida solo se fatta in una forma circondata di particolari
solennità, tanto che la law Revision Commissione propose nel 1941 di adottare per le donazioni la soluzione
di civil law e attribuire al notary pubblic il compiti di redigerne gli atti. Ma questo era un errore, perchè il
notary non era attrezzato per le funzioni complesse proprie del notaio di civil law.
2) questo esempio viene dal diritto pubblico. Gli usa sono la culla del costituzionalismo moderno,
caratterizzato da costituzione scritta e rigida ed al controllo dei giudici sulla costituzionabilità delle leggi.
Molti paesi di civil law hanno preso dagli usa l’idea di costituzione scritta e rigida ma come controllo di tale
costituzionalità non hanno adottato il modello americano, diffuso tra i giudici ed in ultimo affidato alla
Corte suprema, preferendo il controllo affidato ad apposita Corte costituzionale. Questo perché c’è più
adesione dei paesi di civil law alla dottrina della separazione dei poteri, alla pluralità di corti supreme con
possibilità di conflitti tra esse, rispetto all’unica corte suprema degli USA. Le corti supreme di civil law hanno
molti giudici contro i 9 americani.
3) il nuovo codice di procedura penale entrato in vigore nel 1989 in Italia, fallì perché il legislatore non
aveva considerato che il modello cui il codice si ispirava non poteva funzionare da noi bene come negli USA.
  DIRITTO COMPARATO E INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO NAZIONALE: consentire di avvalersi di una
norma straniera per interpretare al meglio il diritto nazionale. Tale funzione comparativa ha più
riscontro nei paesi di common law piuttosto che in quelli di civil law, in quanto mentre nei primi è
frequente il richiamo del giudice alle esperienze di altri paesi, nei secondi la presunta esclusività e
completezza del sistema non permette di inserire nelle sentenze riferimenti ad altri ordinamenti.
Rari: Francia, che ha sentenze famose per la brevità; Italia dove c’è disattenzione di avvocati e magistrati
per quanto avviene all’estero; vi sono rari esempi di comparazione svolta da Corte di Cassazione ( es.
Scientology 1996: la suprema corte annullò la decisione dei giudici di Milano che, per determinare la natura
religiosa del gruppo, avevano escluso le sentenze di autorità altri stati; es. caso Englaro del 2007:
interruzione di idratazione e alimentazione in caso di coma vegetativo. Qui si fa riferimento alla
giurisprudenza delle corti americane, tedesca e francese) e Corte Costituzionale (es. 1987 la Corte dichiara
illegittima la disposizione di diritto internazionale che in caso di divorzio applica l’ultima legge nazionale
comune dei coniugi, o quella del marito, per contrasto con il principio di uguaglianza e parità tra coniugi.
Favorevoli: Inghilterra, dagli anni 80 e l’entrata in vigore dello Human Rights Act, i giudici invocano il diritto
straniero a supporto di ciò che vogliono dimostrare (es. caso White v. Jones: i solicitors (procuratori legali)
non avevano modificato il testamento come richiesto dal defunto; le figlie non avendo ricevuto quanto
spettava li citarono in giudizio. I Law Lords presero in considerazione gli ordinamenti stranieri, in
particolare la soluzione tedesca, condannando i solicitors al risarcimento danni. Ungheria nel decidere su
questioni di diritti fondamentali adotta correttamente il metodo comparativo. Germania usa metodo
comparativo per confermare e promuovere un risultato.
Molto favorevoli: Canada, le cui corti citano la giurisprudenza inglese, del Commonwealtrh o americana, i
sistemi di civil law, il diritto francese, statunitense dagli anni 80 con l’introduzione della Charter of Right and
Freedom (es. 1995 Hill of Church of Scientology of Toronto, dove la corte canadese abbandonò la regola
americana e considerò le sentenze delle corti superiori inglesi e australiane) Sud Africa, la travagliata storia
politico costituzionale ha portato a una costituzione provvisoria nel 1993-1995 e al testo definitivo nel
1996, dove il capitolo che contiene il Bill of Rights dice che la corte o il tribunale deve considerare la legge
internazionale e quella straniera.
Gli Stati Uniti non rientrano i n questi gruppi. Anche chi criticava il riferimento alle esperienze straniere dei
giudici americani riconosce che tale prassi fa parte della tradizione di common law (es. Muller v. Oregon.
L’avvocato vinse la causa per l’Oregon grazie a una memoria che faceva riferimenti alla legislazione
straniera (Svizzera, Olanda, Italia, Germania) in materia di limite di ore lavorative per le donne). Tale prassi
di riferimento a giurisprudenze straniere è contestata da alcuni giudici, forse per la contrapposizione
ideologica che divide i giudici della Corte suprema e per tre sentenze all’origine del dibattito: 1) Aktins v.
Virginia e Roper v, Simmons che riguardano l’interpretazione dell’VIII emendamento che vieta la
comminazione di pene crudeli. Vengono dichiarate illegittime una legge statale che prevede la pena
capitale per persone mentalmente incapaci, o minori. 2) Lawrence v. Texas 2003 dove la corte suprema
decide che la Sodomy law del Texas che sanziona gli atti di sodomia anche tra adulti consenzienti, è una
violazione del diritto di libertà. Dopo tali sentenze il dibattito sull’uso della comparazione porta ad una
risoluzione alla Camera dei rappresentanti, volta ad impedire ai giudici federali qualunque riferimento a
fonti straniere.

Diritto comparato, globalizzazione e armonizzazione del diritto

Diritto comparato e globalizzazione – bisogna cercare l’unificazione del diritto a livello regionale e su scala
mondiale.
1) un metodo di unificazione deriva da convenzioni internazionali (quella di Ginevra del 1930 sulla
cambiale e il vaglia; di marzo 1931 sull’assegno. Più recentemente sono state elaborate convenzioni
internazionali sotto l’auspicio dell’UNCITRAL (Commissione delle Nazioni unite) istituita nel 1966 per
modernizzare le regole del commercio internazionale; dell’UNIDROIT (istituto per l’unificazione del diritto
privato) istituito nel 1926. Le aree toccate dalle convenzioni sono di diritto sostanziale e processuale
(convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di merci; Convenzione dell’Aja del 1970
sull’assunzione di prove all’estero in materia civile e commerciale.
2) il diritto è coinvolto anche dalla globalizzazione. Sono sorti molti organismi, sistemi giuridici con poteri
normativi e meccanismi di soluzione delle controversie come la World Trade Organization (WTO) per
stabilire regole del commercio internazionale e risolvere le controversie tra i 130 paesi. E’ fiorita anche la
soft law che tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare molte relazioni sociali. Es. l’UNIDROIT ha
elaborato una disciplina dei principi dei contratti commerciali internazionali punto di riferimento per corti e
collegi arbitrali; es. i principles and rules of transnational procedure che si affianca all’UNIDROIT. Unico
scopo è proporre un modello di processo accettabile in tutto il mondo per la soluzione delle controversie
commerciali transnazionali, ma anche offrire ai legislatori dei vari paesi un modello di soluzione a cui
ispirarsi. Esiste un dialogo tra legislatori. Grazie alla comparazione si ha armonizzazione, iniziata con le
nuove costituzioni del secondo dopoguerra che promuovevano la condivisione dell’indipendenza e
imparzialità del giudice nel giusto processo.
3) il caso è diverso quando la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale. La banca mondiale
o il fondo monetario internazionale pretenderebbero di far emergere, attraverso il diritto comparato, ciò
che difetta nella altre società, chiedendo ai sistemi non occidentali di rinunciare alle proprie particolarità
politiche e culturali. Ma tale approccio è da respingere. Il comparatista deve favorire l’armonizzazione ma
anche capire e far capire le differenze; deve capire che la globalizzazione produce uniformità della cultura
ma trova anche ambienti che resistono all’omogeneizzazione forzata.

Diritto comparato e unificazione e armonizzazione regionale - esempi di unificazione e armonizzazione

sono i Paesi scandinavi che hanno disciplinato settori del diritto fin dal XIX sec e l’Unione Europea. In origine
c’era la Comunità del carbone e acciaio, la Comunità economica europea e quella per l’energia atomica
riunite nel 1967 in un’unica Comunità europea articolata in: Commissione (organo della produzione
normativa); Consiglio dei Ministri (accoglie o respinge le proposte della Commissione); Parlamento Europeo
(che ha poteri legislativi limitati); Corte di Giustizia (con sede a Lussemburgo, ha la funzione di interprete
ultimo del diritto comunitario).
Successivamente si ha tra 1987 e 1982 l’attuazione del mercato unico europeo; i due trattati, di Maastricht
e Amsterdam portano all’Unione europea, un disegno della cooperazione tra stati fondata su tre pilastri:
Comunità europea, politica estera , giustizia e affari interni.
Il Trattato di Lisbona del 2007 cerca di recuperare il fallimento del progetto di costituzione europea respinto
da Francia e Olanda nel 2005 e attribuisce valore giuridico alla carta dei diritti fondamentali (Carta di Nizza)
in vigore dal 2002.
Accanto al diritto comunitario istituzionale si è sviluppato un sistema per armonizzare le regole, per favorire
l’attuazione di un mercato unico, fondato sulla libera concorrenza. Tra gli interventi armonizzatori quelli in
tema di responsabilità per danno da prodotti difettosi, quelli sulla disciplina dei contratti con i consumatori,
categoria che ha prodotto in Italia un nuovo codice del consumo. Per l’incidenza della produzione della
normativa comunitaria nel campo del diritto privato si pensa di redigere un codice civile europeo.
Un’iniziativa nota è quella della Commissione Lando dal nome del giurista danese Ole Lando che ha
prodotto i principles of European Contract law. Altro tentativo è il draft Common Frame of Reference con lo
scopo di arrivare ad una armonizzazione concettuale e linguistica del diritto dei contratti. Inoltre l’Unione
europea sta costruendo un processo civile europeo, anche se la procedura è riservata agli stati in virtù del
principio di autonomia procedurale. Ma sia l’art. 65 del trattato di Amsterdam che l’art. 81 del Trattato di
Lisbona, prevedono l’adozione di misure di semplificazione e armonizzazione nel settore della cooperazione
giudiziaria in materia civile. Ne è derivata l’emanazione di alcuni regolamenti in materia di giurisdizione
delle decisioni, di assunzione prove. Ruolo di rilievo ha assunto la Corte di Giustizia che ha dato risalto al
diritto alla piena tutela giurisdizionale perchè diritto riconosciuto dalle tradizioni costituzionali comuni degli
stati membri. La tutela dei diritti di derivazione comunitaria deve essere uguale a quella assicurata ad
analoghi diritti del sistema giuridico interno.
Un cenno sul Consiglio d’Europa, fondato nel 1949 per promuovere l’unità di tutta l’Europa occidentale.
Tra le Convenzioni prodotte dall’organizzazione spicca quella per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali siglata a Roma nel novembre 1950. per concretizzare la Convenzione è essenziale la
giurisprudenza della corte europea dei diritti dell’uomo accessibile agli individui che ritengano lesi i propri
diritti garantiti dalla convenzione.

La varietà dei diritti positivi

Ciascuno Stato moderno possiede un diritto diverso da quello degli altri, dovuto a condizioni del territorio,
storia, cultura del popolo. A volte presenta al suo interno diversificazioni. Es. negli Stati Uniti vi sono vari
sistemi: un diritto federale, uno dei singoli stati. Alcune comunità hanno un loro diritto – canonico,
musulmano, indù, ebraico. Infine esiste il diritto delle organizzazioni internazionali e il diritto della
Comunità Europea. La diversità consiste nelle regole (es. diritto italiano ammette interruzione di
gravidanza, quello irlandese no) e nella concezione dell’ordine sociale e nel modo in cui le regole vengono
concepite e interpretate.

Forme e manifestazioni della varietà

Le differenze tra i vari paesi riguardano quindi importanza, ruolo e natura della norma e come è prodotta e
interpretata.
Importanza attribuita alla norma giuridica:
la norma giuridica può godere di un primato assoluto come accade nei sistemi di civil law e common law (il
diritto ha ruolo di regolatore e organizzatore della società); può essere sottomessa ad una regola superiore
(es. ordine religioso nei paesi islamici); avere un ruolo strumentale, di preparazione ad una particolare
società per poi scomparire (secondo la concezione marxista del diritto).
Elaborazione e produzione della norma giuridica:
le fonti normative possono essere varie e diverso può essere il rapporto tra loro. Principali fonti normative
sono: legge, consuetudine, giurisprudenza e dottrina, il cui ruolo cambia secondo il sistema e l’epoca. Ad es.
nel diritto musulmano il ruolo del legislatore è scarso, quello della dottrina importante; nei paesi di
common law invece il legislatore ha ruolo preminente, la dottrina è scarsa. Inoltre, la norma può avere
maggiore o minore generalità o astrattezza. Ad es. negli ordinamenti di civil law le norme sono generali e
astratte, in quelli di common law le norme sono particolari e concrete. Infine il quadro normativo può
essere stabile (codificazioni ottocentesche) o dinamico (ordinamenti contemporanei che hanno bisogno di
continui aggiornamenti).
Interpretazione ed applicazione della norma giuridica:
- Nell’interpretazione si può avere un atteggiamento più formalista, che dà importanza al testo, tipico dei
paesi di common law, oppure una maggiore attenzione allo spirito della norma, con minore importanza
all’espressione formale, come nei paesi di civil law. In Inghilterra si preferisce l’interpretazione letterale, in
America il giudice è più innovativo davanti al testo scritto. Nei nostri codici invece le disposizioni contenute
consentono un approccio ampio ai nostri giudici.
- In alcuni ordinamenti vi può essere un’attenuazione della regola di stretto diritto mediante ricorso a
principi equitativi, cosa attualmente ridotta sia nei paesi di civil law, (dove le codificazioni hanno troncato
la possibilità di concepire l’equità in antitesi al diritto; il giudice può ricorrere all’equità solo nei limiti
consentiti dal diritto positivo), che in quelli di common law (dove il consolidamento dell’equity rende
improbabile l’ipotesi di una new equità.
- Vi possono essere differenze rispetto al grado di effettività della norma giuridica, se è effettivamente
osservata e come si garantisce tale osservanza. Vi sono qui differenze relative all’organizzazione giudiziaria
e al ruolo della giurisdizione. Es. c’è diverso ruolo, autorità e prestigio di cui gode la magistratura in un
ordinamento di common law dove il giudice è detentore del potere ed ha autorità morale, mentre
nell’ordinamento di civil law il giudice è reclutato in maniera burocratica ed ha le caratteristiche di un
funzionario.

Fattori di diversificazione: quali le cause e le origini delle diversità?

I diritti dei popoli si differenziano per varie cause, ma in generale le principali sono tre:
 le condizioni naturali che, imponendo proprie particolarità e specificità, e quindi proprie esigenze, si
riflettono sulle norme giuridiche.
L’esempio classico attiene a due paesi di common law, l’Inghilterra e l’America: in Inghilterra, paese
ricco di fiumi e di laghi, i corsi d’acqua sono utilizzabili dai rivieraschi, in America, paese ove sono
presenti vaste zone aride, sono utilizzabili anche da altri proprietari per l’irrigazione;
 la storia, alle cui differenze e specificità fanno eco le differenze dei vari diritti e le loro strutture
giuridiche.
 la volontà politica che può accentuare ed acuire le diversità causate, a loro volta, da condizioni
naturali e storiche.

Fattori di avvicinamento
Il superamento delle diversità nei vari diritti può essere provocato, a sua volta, da molteplici fattori:
 le condizioni geografiche che, come possono separare alcune nazioni, portando a diritti diversi, allo
stesso modo possono anche avvicinarli. La prossimità geografica ha sempre stimolato la ricerca di
uniformità di vita e regole comuni. Questa è la storia propria dell’Unione Europea.
 la circolazione di tecniche e di modelli giuridici che abbiano avuto un particolare sviluppo, come:
- il diritto romano, impostosi a livello europeo prima attraverso le conquiste militari, poi attraverso
la rinascita degli studi nell’Europa medievale. Dal XII sec. tutte le facoltà studiano diritto romano;
- il diritto canonico che prima era il solo competente per le questioni temporali che avevano un
legame con la religione, poi le competenze si estesero in settori di appartenenza della Chiesa.
- Il diritto islamico, la sharìa ha valenza universale perché insieme di precetti rivelati da Dio agli
uomini. Sue fonti primarie: il Corano (dichiarazioni religiose di Maometto), la Sunnah
(comportamenti del profeta ispirati da Dio e quindi esemplari). L’universalità si ha nel fatto che
nella concezione islamica i credenti appartengono ad un’unica grande comunità, la Umma islamica;
- il code civil del 1804, la cui influenza è stata enorme e riscontrabile nel continente europeo ma
anche nei continenti che hanno subito la colonizzazione di Spagna, Portogallo o Francia.
- la pandettistica tedesca che ha dato luogo a molte imitazioni da parte della dottrina di altri paesi;
- il regime giuridico della common law che influenza circa un terzo del mondo (Stati uniti, Canada,
Australia, Nuova Zelanda, India, Africa.

Comparazione giuridica e classificazioni: le famiglie giuridiche

I comparatisti ritengono praticamente impossibile, e forse vano, entrare nel dettaglio del diritto di ogni
sistema. Ritengono, invece, più appropriato raccogliere le caratteristiche essenziali delle più importanti
tradizioni giuridiche , costruendo delle tassonerie. Relativamente a tale costruzione occorre mettere in luce
due problemi:
 1. l’incisione della discrezionalità dell’interprete
2. la necessità da parte dello stesso interprete di tenere conto che il diritto non è stabile ma è in
continua evoluzione.
E’ importante il chiarimento terminologico di sistema giuridico e di tradizione giuridica. Le definizioni più
articolate e convincenti sono quelle offerte da John Merryman:
- per sistema giuridico si intende un complesso di istituzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un
territorio o per un gruppo particolare di persone. Esistono tanti sistemi quanti sono gli stati nazionali.
- per tradizione o famiglia giuridica si intende la raccolta di quei sistemi giuridici, di quegli ordinamenti che
condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del
diritto, sull’organizzazione e funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è creato,
studiato, perfezionato e insegnato.
Importanza fondamentale viene riconosciuta alla distinzione tra le due più antiche e diffuse tradizioni
giuridiche del mondo occidentale contemporaneo: civil law (tradizione giuridica continentale che affonda le
sue radici nel diritto romano e si estende a tutta l’Europa) e common law (che inizia in Inghilterra dopo la
conquista normanna nel 1066 per diffondersi da Stati Uniti a Canada, all’Australia). Nello studio di questi
due regimi giuridici deve essere evitato il rischio dell’eurocentrismo che talvolta può condurre a
sottovalutare la ricca varietà dei sistemi che possono trovarsi nel mondo contemporaneo. Bisogna evitare la
contrapposizione tra civil law e common law e considerarle come due aspetti di una stessa grande
tradizione giuridica occidentale. le convergenze tra le due tradizioni sono importanti, ma vi sono anche
differenze importanti come la mancanza di soluzioni di continuità nella tradizione di common law. E’
importante come la common law si è sviluppata attraverso la decisione di casi concreti da parte di corti
centrali. Per quanto riguarda la civil law, il ruolo della giurisprudenza come fonte del diritto non è identico a
quello della giurisprudenza in common law. Bisogna cercare di capire qual è la law in action, cioè il diritto
effettivamente vigente rispetto alla law in the books.
Ma come si costruiscono queste categorie riassuntive? I comparatisti individuano del demarcatori
sistemologici, cioè dei criteri che permettono di ricondurre un sistema in una o in un’altra tradizione
giuridica. Si tratta di elementi che hanno la tendenza a permanere in una prospettiva di lungo periodo.

Il carattere relativo di ogni classificazione

la classificazione dei sistemi giuridici è relativa e imperfetta perché vale in riferimento al momento storico
in cui l’osservatore si colloca, inoltre nessuna classificazione può inquadrare completamente ogni aspetto
del diritto. Es. per il diritto costituzionale può essere utile raggruppare i sistemi basandosi sulla forma di
stato (unitario o federale) o sulla presenza del controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi. La
classificazione delle famiglie inoltre è complessa perché i sistemi giuridici sono dinamici e vi possono essere
varie stratificazioni. la difficoltà nel classificare è dovuta alla compresenza nello stesso ordinamento di
diversi formanti; possono esistere più regole, per es. il codice detta una disciplina, le corti ne applicano
un’altra, i professori insegnano altro ancora.

Le classificazioni proposte
Dagli anni ’50 consideriamo cinque diverse classificazioni:
1. CLASSIFICAZIONE DI ARMINJON, NOLDE e WOLFF – una suddivisione dei sistemi moderni di diritto
in base al loro contenuto intrinseco, indipendente quindi da fattori esterni come quelli geografici o
razziali. Individuano sette “famiglie di diritti”:
- gruppo francese (che deriva l’autonomia dal code napoleon)
- gruppo tedesco (raccoglie la tradizione dei codici civili austriaco, tedesco e svizzero)
- gruppo scandinavo (ha proprie codificazioni)
 - gruppo inglese (qui è preminente il diritto giurisprudenziale)
- gruppo indù (fondato su antiche tradizioni religiose e culturali)
- gruppo islamico (fondato su antiche tradizioni religiose e culturali)
- gruppo russo (la cui autonomia deriva dal rilievo attribuito al governo dell’economia)

2. CLASSIFICAZIONE DI RENE’ DAVID - in base al fattore ideologico e tecnico-giuridico:

- sistema di diritto occidentale (a sua volta suddiviso in gruppo francese e gruppo anglo americano)
- sistema di diritto sovietico
- sistema di diritto musulmano
- sistema di diritto indù
- sistema di diritto cinese
Tuttavia, successivamente, David procede ad una revisione della classificazione originaria, che
conduce a una riduzione del numero delle famiglie a quattro:
- Famiglia romano-germanica (preminenza della dottrina, della concezione del diritto come regola
di condotta e del diritto privato)
- Famiglia di common law (primato dei giudici e del diritto pubblico – cioè il re interviene tra privati
per ristabilire la pace nel regno)
- Famiglia dei diritti socialisti (obiettivo del giurista è l’attuazione dei principi fissati dal marxismo
leninismo)
- Sistemi filosofici e religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, diritti dell’estremo oriente, diritto
dell’Africa nera e del Madagascar). -> carattere residuale
Questa classificazione presentava due difetti particolari: era incentrata soprattutto sul diritto privato
e su un’idea di eurocentrismo.

3. CLASSIFICAZIONE DI ZWEIGERT e KOTZ – criterio distintivo delle varie famiglie giuridiche è lo stile.
Lo stile è un termine convenzionale che racchiude cinque elementi: evoluzione storica (evidente
negli ordinamenti di common law dove il presente può essere spiegato solo attraverso il ricorso alla
storia); particolare mentalità giuridica (diritto tedesco e francese tendono all’astrazione della
norma giuridica e a racchiudere i campi del diritto in sistemi di norme e basano il ragionamento
sulla mera costruzione giuridica); istituti giuridici particolari (possono dare un certo stile ad un
sistema. Nella common law ci sono il trust, l’agency, la consideration, e c’è un particolare regime
delle prove dovuto alla presenza della giuria nel processo. Nella civil lawinvece c’è il negozio
giuridico, la causa, l’abuso del diritto); fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione (nelle
varie famiglie varia il rapporto tra le fonti e delle regole di interpretazione. Es. diverso valore del
diritto in civil law e common law); ideologia (credenza religiosa che in ide sul diritto, come nel
diritto islamico). La classificazione fornita è la seguente:
- Sistema romanistico
- Sistema germanico
- Sistema anglo-americano
- Sistema scandinavo
- Sistema dei paesi socialisti
- Gli ulteriori sistemi di diritto, in cui confluiscono il diritto dell’estremo oriente, il diritto islamico, il
diritto indù. -> carattere residuale
4. CLASSIFICAZIONE DI MATTEI E MONATERI - in considerazione delle diverse concezioni del diritto
diverse da quelle tipiche dell’occidente dovute a mutamenti come il crollo dei regimi socialisti, i
successi della stessa ideologia in Cina, l’aumentata importanza del diritto giapponese, la presa di
coscienza del mondo islamico rispetto alle sua peculiarità culturali e giuridiche. Il mondo è mutato
e le classificazioni tradizionali sono superate. Si propone la classificazione in tre famiglie:
- Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule
of Professional Law). È la tradizione giuridica occidentale in cui la distinzione civil law/common
law si pone come una sottodistinzione all’interno di una famiglia dotata di un tasso notevole di
omogeneità, quello fornito appunto dall’egemonia professionale, ossia:
1. Separazione tra diritto e politica, che Mattei e Monateri fanno risalire simbolicamente a
Lord Coke. Ci si riferisce ad un conflitto avvenuto nel XVII sec. tra Giacomo I Stuart e il
giudice Edward Coke nato da una controversia tra un arcivescovo e i giudici di common law.
Il conflitto vede due poli distinti contrapposti: il polo del diritto impersonato da Coke e il
polo della legalità impersonato dal re. Giacomo I dichiarava il suo ruolo di protettore del
diritto comune contro la tesi contrapposta di Coke, secondo il quale è il diritto comune a
proteggere il re. Coke afferma che la legge è un corpo autonomo e la sua razionalizzazione
si acquista con la pratica, con lo studio…Il diritto è espressione di una scienza, di un
complesso di tecniche che richiedono uno studio specifico. Il sovrano non può decidere una
causa perché solo i giudici sono depositari della scienza del diritto. Qualsiasi potere si regola
in base alle leggi.
2. Secolarizzazione del diritto, separazione fra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica.
Della famiglia fanno parte:
- Sistemi di common law
- Sistemi di civil law
- Sistemi c.d. misti, dove non c’è concorrenza da parte di circuiti di organizzazione sociale
alternativi
- Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale
(Rule of Political Law). La famiglia contiene tutti i sistemi in cui non c’è stato divorzio fra diritto
e politica: le scelte sono in gran parte mantenute al potere politico. Comprende:
- Molti paesi ex socialisti dell’Europa orientale
- I paesi in via di sviluppo africani e latino americani (fra cui Cuba)
Mattei chiama tale modello “diritto dello sviluppo e della transizione, vedendo nella
transitorierà elemento caratterizzante finchè i paesi non avranno un obiettivo politico al cui
raggiungimento il diritto è funzionalizzato.
- Famiglia caratterizzata dall’ egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di
organizzazione sociale (Rule of Tradition). Comprende:
- Paesi musulmani
- Paesi indù
- Paesi dell’estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista ecc (Cina, Giappone)
Si tratta di paesi in cui c’è diritto e c’è politica, ma appare prevalente la presenza di regole
strettamente religiose nei sistemi musulmani e di regole tradizionali a matrice filosofica nei
sistemi del lontano oriente. Caratteristiche comuni dei sistemi appartenenti a tale famiglia sono
la prevalenza del principio gerarchico su quello democratico e l’enfasi sui doveri piuttosto che
sui diritti. L’elemento della tradizione prevale su quello giuridico -> le regole ci sono e sono
vincolanti, ma sono iscritte in un corpo di cui lo stesso diritto fa parte ma la cui radice non è
giuridica bensì filosofica o religiosa. (Es. Sharia -> composta da regole di natura non
 strettamente giuridica, ma frutto di rivelazione religiosa. Il giudice islamico (qadi) non motiva le
sue decisioni ed esse sono inappellabili dinanzi ad altro giudice. L’unico appello infatti si può
avere nei confronti di Dio. Cosicché la norma di natura religiosa ha l’egemonia.
L’aspetto interessante di questa classificazione è il suo carattere dinamico che risponde bene alle
continue evoluzioni politiche ed economiche delle società contemporanee. Il senso del dinamismo di
rinviene nella possibilità da parte di un ordinamento di potersi muovere lungo i lati di un ipotetico
triangolo, i cui vertici sono segnati da Tradizione, Politica, Diritto, mano a mano che l’evoluzione
politica, economica, sociale o allontana da una famiglia e lo accosta all’altra. Se, ad esempio, civil law
e common law sono decisamente nell’orbita del diritto, vicini cioè a quel vertice del triangolo e
lontani dal vertice della politica, i paesi post-socialisti, ancora, sono più vicini al vertice della politica
ma hanno iniziato la loro marcia di avvicinamento al vertice del diritto come modello di
organizzazione sociale. Fra i diritti tradizionali, il diritto cinese si colloca fra Tradizione e Politica,
mentre un diverso sviluppo della società giapponese porta a collocare il diritto di quel paese tra
Tradizione e Diritto. Analogamente, fra i diritti di ispirazione religiosa, il diritto musulmano si colloca
meglio nel tragitto fra Tradizione e Politica, mentre il diritto indù fra Tradizione e Diritto.

CLASSIFICAZIONE DI SAUSER – HALL (1913):

- Famiglia indo europea
- Famiglia semitica
- Famiglia mongola
- Famiglia dei popoli primitivi

CLASSIFICAZIONE DI EORSI (1979) – distinzione su criterio economico:

- Diritti socialisti
- Diritti borghesi
 Capitolo V

Incontri della tradizione giuridica occidentale

SEZIONE V – L’INCONTRO CON I PAESI ISLAMICI

PREMESSA – Le aperture del diritto islamico al diritto straniero
Il diritto islamico nel corso della sua storia si è confrontato con altre culture. Nonostante l’influenza del
diritto romano su quello islamico, vi è al suo interno la compresenza di tracce di diritto preislamico e di
consuetudini locali. I momenti di maggiore apertura del diritto islamico verso quelli stranieri sono stati: VII-
VIII sec. e il periodo pre e post coloniale (XIX-XX). Nel 2° periodo l’influenza occidentale ha avuto alla base la
dialettica tra saria (sciarìa, cioè legge rivelata da Dio rivolta ai soli musulmani per regolare la loro vita) e
siyasa sariyya (il diritto che deriva dal potere politico o dal governo): è subordinata alla sciarìa, vincola il
musulmano solo se a questa conforme. A partire dal XVII fu contrastata dai giuristi e dai giudici islamici,
applicata solo dai giudici meno autorevoli, e a inizi XIX si cristallizzò. Il diritto francese e inglese ebbero un
complesso impatto sulla cultura giuridica dei paesi islamici. Tali modelli trasformarono il diritto islamico che
aspirava all’occidentalizzazione ma con il timore di dissoluzione interna. La tensione tra modernità e
tradizione portò o ad una recezione diretta di modelli europei, ad un uso formale di tali modelli adattati e
islamizzati. Si parla di acculturazione, termine però che presuppone il passaggio da un diritto primitivo a
uno civilizzato. Prevalsero il modello francese e inglese grazie al prestigio del Code civil e delle politiche
assimilazionistiche francesi basate sulla superiorità della Civilisation della madrepatria. L’influenza
occidentale che seguì la conquista napoleonica dell’Egitto e l’espansione coloniale francese nell’Africa del
Nord, portò alla compresenza di norme di origine diversa (pluralismo giuridico). Il diritto di obbligazioni,
contratti, diritto costituzionale, procedura civile subirono quasi completamente l’influenza occidentale, la
sciarìa invece continuò ad avere applicazione nell’ambito del diritto di famiglia e delle successioni, diritto al
quale ha iniziato a guardare con più attenzione la riflessione occidentale, poiché è diventato un settore
chiave a seguito del rafforzamento della protezione dei diritti umani. Accanto al processo di
occidentalizzazione però inizia un processo opposto, di rinascita culturale per ripristinare e rafforzare l’uso
dei principi della sciarìa. E’ un processo di riforme avvenuto in due fasi:
- modernista, adattamento dell’Islam alle esigenze contemporanee, accettazione modello occidentale;
- riformista, alla ricerca di una rinascita interiore dell’Islam.

Quale mondo musulmano?

Le quattro fonti del diritto islamico ricollegate alla rivelazione divina sono
- il Corano, libro delle rivelazioni del Profeta Muhammad
- la sunna, cioè la consuetudine inerente il comportamento del Profeta trasmesso oralmente
- l’igma, cioè l’accordo della Comunità su una data questione riguardante la sciarìa
- il qiyàs, cioè il procedimento analitico.
Si tratta di fonti interpretate diversamente dalle varie sette in cui si divise il movimento islamico.
Le espressioni paesi arabi, paesi islamici, paesi del Medio Oriente considerate sinonimi non coincidono.
I paesi arabi (la cui lingua è l’arabo) sono anche musulmani (si confessa la religione musulmana), ma non
tutti i paesi musulmani sono anche arabi. La lingua araba è presente solo nell’area che comprende i paesi
del Nord Africa (Marocco, Algeria, Tunisia, Libia, Egitto) e quelli affacciati tra Mar Rosso e Golfo Persico
(Sudan, Giodania, Arabia Saudita) e sul mar mediterraneo orientale (Siria, Libano, Palestina). La religione
islamica e il diritto islamico si sono diffusi nella zona tra l’Oceano Atlantico e Pacifico, che include anche
l’Iran (lingua ufficiale il farsi) , Turchia (turco), Indonesia (Indonesiano). L’espressione paesi del medio
oriente comprende paesi non tutti arabi e non tutti musulmani: coniata a inizi XX sec. per indicare una
regione compresa tra penisola araba e India. Ora comprende paesi arabi, non arabi (Iran, Turchia) e non
islamici (Israele).

LE TRACCE DI CIVIL LAW NEI PAESI ISLAMICI

Tappe delle trasformazioni del diritto islamico nel diritto privato
I paesi islamici costituiscono un’area eterogenea di 54 stati. Nell’area del diritto sono individuabili tre
modelli: ottomano, egiziano, maghrebino. Il primo incontro del diritto europeo con quello islamico riguardò
il diritto commerciale e penale, nel corso del XIX nell’Impero ottomano attraverso il regime delle
Capitolazioni con cui i francesi assicuravano ai loro cittadini residenti in Medio oriente di poter essere
amministrati dalle loro leggi. Tali norme si diffusero quando si applicarono nei rapporti tra europei e
musulmani, quando le autorità del Medio Oriente iniziarono a usare queste leggi per colmare le lacune del
proprio diritto. Dopo metà Ottocento nell’Impero ottomano furono adottate codificazioni, fu recepita l’idea
di codice e di numerosi istituti e norme occidentali, soprattutto francesi: fase denominata periodo delle
riforme benefiche o Tanzimat, dove il modello francese fu ripreso letteralmente per la riforma del diritto
commerciale e penale. Nel codice penale furono però abolite tutte le pene previste dalla sciarìa, tranne la
pena di morte per apostasia. In materia di diritto privato si identificano appunto tre modelli:
- ottomano – è il più antico. Imita il modello francese sia nella scelta della duplicazione delle fonti del diritto
privato, sia per l’opera di consolidazione delle norme in materia di obbligazioni e contratti, denominata
Magalla. Essa ebbe per autore Ahmed Gedvet Pascià e fu una consolidazione di norme di diritto musulmano
hanafita (scuola sunnita più liberale). Fu interpretata come primo codice musulmano laico non islamico o
come primo codice musulmano solo esteriormente europeo.
- maghrebino – il più recente, si manifestò in Tunisia fine XIX inizi XX. A differenza dell’ottomano, prese in
considerazione solo la disciplina delle obbligazioni e dei contratti, la cui codificazione è detta Code
Santilliana, ed era una consolidazione di norme di diritto musulmano malikita (scuola più conservatrice,
fedele alla Sunna). La Tunisia divenuta indipendente modificò il codice aggiungendo un codice di
commercio terrestre, marittimo e uno dei diritti reali.
- egiziano, come quello ottomano aveva la codificazione bipartita tra diritto commerciale e civile: il modello
ottomano codificò solo il diritto commerciale, lasciano obbligazioni e contratti ad una consolidazione di
norme; il modello egiziano riprodusse la duplicazione delle norme del diritto privato in entrambi i settori.
Da fine XIX dopo le prime due codificazioni ispirate al Code francese il modello egiziano mostrò autonomia
sia nella riforma penale del 1904 e 1937 che del codice civile del 1949. Quest’ultimo fu considerato un vero
e proprio codice civile arabo.
La condizione di colonia francese dell’Algeria, influì nella recezione del modello: non recepì la codificazione
tunisina e ricevette per estensione la legislazione francese metropolitana. Si parla di un sistema franco-
musulmano. A seguito dell’indipendenza riuscì ad ispirarsi al modello egiziano.

Il diritto di famiglia
Nonostante l’origine divina, il diritto islamico di famiglia e tutto il diritto dello statuto personale ha subito
modificazioni. Il termine statuto personale rimanda all’applicabilità su base personale delle norme che
regolano il diritto di famiglia, il diritto successorio e delle fondazioni pie. Le prime riforme iniziarono nel
1915 e nel 1917 l’impero ottomano codificò il diritto di famiglia con la legge ottomana sul matrimonio e sul
divorzio, che si applicava ai sudditi musulmani ed anche a quelli cristiani ed ebrei. Con il trattato di pace del
1920 l’impero ottomano perse la sovranità sui territori arabi. Ne derivarono nuovi stati (Iraq, Siria, Libano;
Giordania, Palestina), ma la codificazione sopravvisse.
Nel secondo dopoguerra anche i paesi del Maghreb codificarono il diritto islamico di famiglia.
- La TUNISIA – codificò il diritto di famiglia nel 1956 con l’indipendenza. Tra le riforme l’abolizione della
poligamia e del ripudio. Tra 1958-81 si introdusse l’istituto dell’adozione sconosciuta alla sciarìa.
- il MAROCCO – con l’indipendenza si dotò di un codice dello statuto personale
- L’ALGERIA – con legge della famiglia del 1984 regolò matrimonio, divorzio, successioni legittime, la
donazione e la fondazione pia.
- l’EGITTO – non ebbe la codificazione del diritto di famiglia. La prima legge in materia di statuto personale
risale al 1920.
Recentemente il diritto di famiglia è stato riformato in Marocco e in Algeria.
- in Marocco – è stato introdotto il consenso della donna per contrarre matrimonio e nel 2004 è stato
adottato un nuovo codice di famiglia. La riforma è stata considerata una svolta verso la modernizzazione:
tra i cambiamenti importanti: la regola locus regit actum ammessa in Marocco per il matrimonio civile
contratto all’estero; la possibilità per la donna maggiorenne di concludere senza tutore il matrimonio o di
scioglierlo senza ostacoli. C’è compromesso tra modernità e tradizione, ma è ancora proibito ad una
musulmana sposare un non musulmano.
- In Algeria – nel 2005, con la riforma, la poligamia viene limitata: serve il consenso della prima e seconda
moglie e devono esserci validi motivi che la giustifichino.

Il ruolo dei modelli europei nello sviluppo del diritto costituzionale

L’extraterritorialità del diritto, cioè la sua applicabilità su base personale, indipendentemente dalla
nazionalità del soggetto musulmano, ha influito sul costituzionalismo, inteso come apparato di norme,
poiché il concetto di nazione è estraneo al diritto islamico. Solo negli anni ’20 lo stato-nazione inizia a
svilupparsi nei paesi arabi-musulmani. Anche la religiosità ha inciso sul costituzionalismo inteso come stato
di diritto.

Le tappe del processo di trasformazione politico istituzionale

Vi sono due fasi:
- tra fine XIX e anni ’80 del XX si ha l’adozione di modelli di democrazia europei: liberale o repubblicano,
secondo la sfera di soggezione inglese (Iraq) o francese (Siria) o liberale o socialista secondo la sfera di
influenza, occidente (Marocco, Egitto) o blocco socialista (Algeria, Siria). Tale fase di recezione di modelli
occidentali conclusasi con la fine della guerra fredda ebbe un arresto con la raggiunta indipendenza do tali
paesi ed iniziò una progressiva erosione dei principi occidentali.
- da fine anni ’80 si ha il rifiuto graduale di modelli occidentali, che culmina nella fase del revivalismo
islamico . esempi di tale rinascita, la costituzione egiziana emendata nel 1981 decretante la sciarìa come
prima fonte della legislazione egiziana, o dalla costituzione iraniana. La legge deve conformarsi alla sciarìa, il
cui controllo è riservato al Consiglio dei Guardiani. Conseguenza di tale rinascita islamica potrebbe essere
l’erosione del principio di separazione dei poteri.

Le tracce di civil law nell’organizzazione giudiziaria

Anche l’organizzazione giudiziaria dei paesi arabo-musulmani del XIX sec ha subito cambiamenti influenzati
dal modello francese. Conseguenze si ebbero riguardo al ruolo del giudice che iniziò a perdere le funzioni
detenute nell’Islam classico, quale qadì: doveva essere un giudice monocratico, maschio, con giurisdizione
esclusiva sui musulmani e al vertice del potere giudiziario. Egli diventa organo collegiale, perde la
competenza generale, la sacralità, e in sostituzione del suo potere di revisionare la sentenza, nascono
giurisdizioni d’appello. Le riforme giudiziarie più significative risalgono alle riforme ottomane del XIX. Prima
i giudici applicavano un diritto composto da sciarìa e diritto statale,. Inoltre operavano altri sistemi di
giustizia locale che applicavano le consuetudini. Con il regime delle capitolazioni ci fu dualismo tra tribunali
religiosi (che applicavano il diritto islamico ai musulmani) e corti consolari (che applicavano il diritto degli
stranieri ai non musulmani); si aggiunsero anche i tribunali misti a giudicare conflitti tra stranieri non
musulmani di stati diversi o tra stranieri e musulmani, composti da giudici stranieri e locali. Successive
riforme condussero all’unificazione del sistema delle corti: l’Egitto soppresse tutti i tribunali misti e quelli
confessionali, devolvendone le competenze alle corti civili. In quasi tutti i paesi c’è divisione del sistema
giudiziario in tribunali di prima istanza, corti d’appello e Corte di cassazione. Le corti sono competenti in
materia civile, penale, commerciale; in alcuni paesi anche per le questioni riguardanti lo statuto personale.
Esiste anche un controllo accentrato di costituzionalità delle leggi.

Il controllo di costituzionalità delle leggi

Tale controllo si è sviluppato gradualmente ma non svolge un ruolo significativo. E’ iniziato negli anni ’70
ispirandosi al modello francese. Un esempio è il Consiglio dei Guardiani composto da 12 giudici, sei
nominati dalla Guida spirituale, sei dal potere giudiziario, nominato dalla Guida spirituale. La maggior parte
dei paesi ha adottato il modello accentrato di costituzionalità delle leggi o nella forma del controllo
preventivo (secondo il modello francese) o nella forma di un controllo affidato a corti costituzionali
(secondo il modello austriaco).

TRACCE DI COMMON LAW NEL DIRITTO ISLAMICO: esempio dell’India, il diritto anglo-maomettano

Le origini – la common law ha lasciato meno tracce della civil law ma riuscì in India a combinarsi con il
diritto islamico creando un sistema detto anglo-maomettano. In India, nel 1206 inizia la dominazione
islamica e nel 1661 inizia l’influenza del diritto inglese. La storia del diritto islamico in India è divisa in tre
periodi: islamico, inglese, repubblicano. Le politiche coloniali inglesi furono influenzate da quelle islamiche:
il periodo di dominazione islamica dei Moghul lasciò ai non musulmani ampia libertà di restare fedeli alle
proprie leggi e consuetudini. Lo stesso fecero gli inglesi a partire dal 1661.

Il diritto applicabile: il diritto anglo-maomettano – il sistema giurisdizionale creato dal piano Hastings del
1772 comportò l’applicazione agli indigeni maomettani delle norme islamiche nei casi riguardanti
successioni, matrimonio. Si creò un sistema detto anglo-maomettano, dove le forme giurisdizionali inglesi
erano usate dai giudici inglesi per applicare norme islamiche conosciute attraverso i “native law officers”
che si basavano per le loro decisioni su traduzioni dei testi classici dell’Islam. Il sistema era complesso e le
corti inglesi avevano problemi per accertare il contenuto delle norme islamiche, anche per la presenza di
diverse scuole. Una soluzione stabilì che le parti fossero sunnite in quanto la maggioranza dei musulmani
apparteneva a questa scuola.

Le tracce di common law – la composizione delle corti, che doveva applicare le norme coraniche, favorì
l’influenza della common law e dell’equity, ma comportò anche la formazione di un sistema di corti
unificato e non un duplice sistema di giustizia presente in molti paesi islamici. Segno dell’incontro tra i
sistemi inglese e islamico, l’applicazione della teoria del precedente da parte delle corti in India: ci si
affidava ai testi giuridici islamici rigettando nuove regole di diritto da testi antichi con conseguenze
conservatrici. L’influenza occidentale in India portò alla ricezione dell’idea di codificazione del diritto: un
progetto di codice penale fu presentato nel 1837 e promulgato nel 1860. Tra le leggi che maggiormente
modificarono il diritto islamico, il Muslim Personal Protperty Application Act del 1937 escluse l’applicazione
delle consuetudini nei casi riguardanti lo statuto personale, il matrimonio, le successioni e fondazioni pie
dei musulmani, la cui fonte doveva essere solamente la Muslim Personal Law. questo perché la concessione
da parte degli inglesi dell’uso delle consuetudini aveva comportato l’ingresso di norme anche indù, in
contrasto con i principi islamici. Il Dissolution of Muslim Marriages Act del 1939 concesse alle donne
musulmane il diritto di adire le corti per lo scioglimento del matrimonio in cado di non mantenimento,
impotenza o altro.

SEZIONE II – L’INCONTRO CON LA CINA

PREMESSA - la Cina ha rappresentato il paese dominante dell’area est asiatica; è chiamata Zhongguo,
paese del centro. Infatti la Cina ha sviluppato per prima gli elementi di una civiltà (lingua, pensiero
filosofico, alcuni istituti giuridici). Gli occidentali sono arrivati in Cina nella seconda metà dell’800 ma
l’influenza dell’antica civiltà cinese sulla concezione del diritto è ancora oggi visibile sotto vari aspetti,
nonostante l’adozione di istituti, regole, concetti di diritto straniero, di stampo romanistico (civil law) e
anglo-americano (common law).
La tradizione dell’estremo Oriente è caratterizzata dall’esistenza di forza sociali egemoniche. Se nella
tradizione islamica tale forza è la religione, nel caso della tradizione cinese questa forza è la filosofia e nella
specie quella confuciana.

IL DIRITTO CINESE NELLA SUA VERSIONE AUTOCTONA – L’impero celeste e l’ideologia confuciana
Nel II sec. a.C. con la dinastia Qin, si forma uno stato unitario che permane fino al 1911. Con la dinastia Han
(206 a.C.), l’Impero cinese fonda il proprio sistema istituzionale e culturale su due scuole di pensiero: legista
e confuciana che diventa ideologia di stato. Il confucianesimo vuole riprodurre l’ordine naturale delle cose
all’interno del quale è necessario il rispetto di due principi:
- principio gerarchico: nella gerarchia dei rapporti sociali l’inferiore deve obbedire al superiore che deve
proteggere, consigliare ed educare l’attività dell’inferiore per non perderne il rispetto.
- principio di differenziazione – ciascuno all’interno della scala gerarchica deve rivestire un determinato
ruolo, mantenendo una posizione differenziata.
Per il confucianesimo l’armonia nazionale è una condizione di pace ed equilibrio nei rapporti interpersonali
e nei rapporti tra l’individuo e la società: esso tende a costruire una società in cui la legge è un male
necessario per reprimere i comportamenti contrari all’ordine naturale. Chi appartiene a clan, gruppi, villaggi
deve cooperare per il bene della collettività. Assume rilevanza per l’etica confuciana la famiglia, base
fondamentale della società, primo nucleo in cui si deve realizzare l’armonia. La concezione cinese del diritto
è caratterizzata dai li (riti formati dai testi classici confuciani preordinati ad un comportamento rispettoso
dell’armonia) e dalle fa (leggi che prevedono punizioni-tutto ciò che non sorge spontaneamente con il rito
ma deriva dal potere politico). Secondo i li, i rapporti sociali devono obbedire a dei riti dettati dalla legge
naturale non a leggi imposte dall’alto, ovvero castighi. In base al diritto tradizionale cinese la legge non
sarebbe necessaria se tutti osservassero i riti e si comportassero conformemente alla loro posizione nella
società. Nell’ideologia confuciana c’è avversione verso i tribunali e l’esaltazione della conciliazione e della
mediazione. Conflitti e processi vengono visti come disdicevoli. La società deve vivere e lavorare per
ricercare l’armonia e non per rompere l’ordine sociale. Questa dottrina ha fatto pensare che in Cina non vi
fosse diritto.
Con le varie dinastie si fissa un’organizzazione istituzionale al cui interno si instaura il sistema giuridico
cinese. Il territorio imperiale viene diviso in province, suddivise in unità amministrative decentrate.
L’impero fonda quindi il suo assetto istituzionale sulla cooperazione dio strutture di potere periferico al di
fuori dell’operato statale. Il sistema giuridico cinese vive in modo autoctono prima dell’arrivo delle potenze
occidentali.
Caratteristiche della tradizione confuciana: 1. educazione
2. prevenzione del conflitto
3. conciliazione del conflitto come soluzione
Tali caratteristiche si contrappongono al diritto inteso in senso stretto. Sicché questo svolge un ruolo
subordinato rispetto alla tradizione. Mancano per questo giudici e giuristi e i burocrati vengono selezionati
attraverso gli strumenti dell’arte e della letteratura.

L’INCONTRO CON LE POTENZE OCCIDENTALI – Le guerre dell’oppio e i patti diseguali

Con le guerre dell’oppio (1839-42, 1856-60) inizia la storia della Cina moderna. Nel 1842 con la sconfitta da
parte dell’Inghilterra è obbligata a firmare uno dei trattati ineguali, per imporre il suo dominio economico e
influenzare la politica interna dell’Impero celeste (Hong Kong è ceduto all’Inghilterra). Importanti le
clausole di extraterritorialità dove si prescrive che in tutti i procedimenti giudiziari dove è coinvolto il
cittadino straniero, la vertenza si deve risolvere davanti al tribunale consolare che deve decidere in base a
regole straniere. Da qui inizia il procedimento di occidentalizzazione. Il testo della prima clausola di
extraterritorialità contenuta nel trattato sino-americano firmato nel 1944, recita: i soggetti cinesi colpevoli
verso cittadini statunitensi saranno arrestati e soggetti a sanzioni da parte delle autorità cinesi; invece i
cittadini degli Stati Uniti autori di crimini sul territorio cinese saranno soggetti al giudizio e alle sanzioni
delle autorità statunitensi; la giustizia dovrà essere amministrata secondo equità ed imparzialità in
entrambi i casi. La stessa situazione si sta creando in Giappone. Quindi si ha un’apertura commerciale totale
con l’occidente e parti del territorio cinese e giapponese sono sottoposte all’amministrazione delle potenze
occidentali. Da qui inizia il viaggio della civil law e common law in Cina. La Cina, dopo la stipula dei trattati
ineguali subisce la disfatta nella guerra contro il Giappone (1894) e subisce l’occupazione di altre porzioni di
territorio da parte di Inghilterra, Stati Uniti d’America, Olanda, Italia.

Il declino dell’Impero e le prime tracce della tradizione giuridica occidentale

Tra 1895 e 1915, l’impero celeste (dinastia Qing) in declino, tenta di riformare il proprio sistema
istituzionale e giuridico. Shen Jiaben con decreto imperiale del 1902 riconsiderò e revisionò le norme in
vigore nell’ordinamento cinese senza tralasciare le esigenze della politica estera e tenendo in conto le leggi
dei paesi stranieri. Viene istituita una commissione per la codificazione del diritto che opera dal 1904 al
1909: traduce testi occidentali (francesi, tedeschi, austriaci, spagnoli) ma il progetto di codice civile
pubblicato nel 1911 si ispira al codice civile tedesco (BGB), ritenendo che corrispondesse maggiormente
anche nelle sue regole civilistiche alla perpetuazione dell’Impero. Nel 1906 l’Impero cinese promulga un
editto sulla preparazione di una Costituzione basata sull’osservazione dei maggiori modelli stranieri
(Francia, Germania, Inghilterra, Belgio). I vari progetti di costituzione che si susseguono restano solo
tentativi. Negli stessi anni la Cina prova a riformare le modalità per il reclutamento della burocrazia
imperiale, abolendo gli esami imperiali basati sullo studio dei classici confuciani ed introducendo un sistema
sull’esempio degli esami universitari in occidente.

Il partito nazionalista, i Sei codici e l’influenza del diritto tedesco

Dal 1927 al 1949 il Partito nazionalista cinese riunifica la Cina e percepisce l’inadeguatezza del diritto cinese
tradizionale. Nel tentativo di modernizzare il Paese superando la tradizione confuciana, inizia una nuova
fase di codificazione ideata da Sun Zhongshan che inserisce nello statuto del partito i tre principi del
popolo:
- nazionalità, assimilato al principio di stato nazionale su modello occidentale;
- benessere, con riferimento alla cura della sussistenza collettiva del popolo;
- democrazia, che affianca alla tripartizione tradizionale cinese delle magistrature imperiali, della censura e
della selezione per esame dei funzionari, la tripartizione dei poteri di Montesquieu.
I Sei codici emanati consistono in una legge costituzionale, un codice civile, uno penale, i codici delle
relative procedure (civile e penale), e nella legge sull’organizzazione giudiziaria, entrati in vigore tra il 1928
e il 1935. Si ispirano al diritto tedesco filtrato (per la lingua e la traduzione) dal diritto giapponese.
L’influenza della pandettistica del BGB è evidente nella struttura del codice civile, diviso in cinque libri e
preceduto da una parte generale, e nelle soluzioni. Riguardo il diritto penale il codice del 1928 e del 1935 si
ispirano al modello tedesco e giapponese, in particolare riguardo la pericolosità sociale. L’uso delle misure
di sicurezza con sanzioni severe. La legge costituzionale provvisoria del 1932, ad imitazione del modello
tedesco e Giapponese, organizza il sistema delle corti ordinarie su tre livelli con al vertice la Corte suprema.
La reale applicazione di quanto stabilito nei codici è molto discussa, in particolare in materia di famiglia,
successioni e obbligazioni, norme estranee alla tradizione giuridica cinese. Tali codici restano in vigore in
Cina solo fino al 1949 ma vi è una progressiva modernizzazione del sistema delle fonti ispirata ai modelli
dell’Europa continentale, in particolare al sistema giuridico romanistico.

LA MOMENTANEA INTERRUZIONE DEL VIAGGIO DI CIVIL LAW E COMMON LAW

Le fasi socialiste-maoiste e il nichilismo giuridico – A causa del diverso impatto delle nuove leggi fra le città
e le campagne, il territorio si frammenta e il Partito comunista inizia a controllare alcune zone in base a un
modello diversi di organizzazione della società, imitando l’esempio russo-sovietico. Ma l’ideologia
rivoluzionaria guidata da Mao Zedong riportata nella prima costituzione della Repubblica popolare del
1954, è ostile ai sei codici del Guomindang ispirati ai modelli stranieri, che vengono aboliti e, in attesa di
nuove leggi, il diritto è rappresentato dalle politiche del Partito comunista che, contrario alla separazione
dei poteri, esalta l’unità delle funzioni statali: legislativa, amministrativa, giudiziaria, all’interno di un unico
potere appartenente al popolo, quindi esercitato dall’Assemblea Nazionale. Dal punto di vista giuridico, da
ricordare il decennio della grande rivoluzione culturale (1966-76): i soggetti delle strutture burocratiche e
amministrative vengono inviati a rieducarsi nelle campagne. Ciò porta a: chiusura tribunali, facoltà
giuridiche, fine della tradizione giuridica, fino alla morte di Mao nel 1976.

IL RINNOVATO INTERESSE PER IL DIRITTO OCCIDENTALE

La riforma giuridica coinvolge tutto l’ordinamento cinese – Xiaoping, successore di Mao, contrariamente a
lui, vede il diritto come strumento per il raggiungimento dei principali obiettivi di sviluppo delineati dal
partito nella fase della modernizzazione del paese. Il diritto, da strumento di lotta politica diventa
strumento per garantire la modernizzazione e la liberalizzazione dell’ordine economico. Si rinnova
l’interesse per i diritti occidentali. Dal 1979, interessi di natura industriale, commerciale, finanziaria hanno
spinto la Cina a giuridicizzare l’ordine economico e sociale per garantire una maggiore certezza dei rapporti
tra i soggetti che vi operano.

La costituzione del 1982 al vertice delle fonti del diritto e la giustizia costituzionale cinese
Nel 1978 il pensiero di Deng prende il sopravento. La costituzione del 1982 ancora in vigore segna un
distacco rispetto alle costituzioni socialiste. E’ la principale fonte del diritto, ma manca il controllo di
costituzionalità delle leggi per cui in Cina non si parla di giustizia costituzionale ma di supervisione
costituzionale. La Carta costituzionale stabilisce infatti che tutti gli organi statali, le forze armate, i partiti
politici, le imprese e le istituzioni devono conformarsi alla costituzione e alle leggi. Ogni atto che la violi
deve essere investigato dalla Procuratura. L’Assemblea nazionale del popolo (ANP) si riunisce un volta
l’anno e deve sorvegliare l’applicazione della costituzione, la quale comunque si inserisce in un più ampio
processo di trasformazione della società e dell’ordinamento per aprire la porta all’occidente ma secondo
caratteristiche cinesi, dando priorità all’interesse collettivo ed al ruolo direttivo del partito. Per questo
qualsiasi norma introdotta, simile a quella dei paesi della tradizione giuridica occidentale, viene rielaborata
in base a elementi locali.

L’influenza dell’occidente sulla costituzione

La costituzione è stata emendata quattro volte. Nel 1988 è ammessa l’esistenza del settore privato
dell’economia: la terra resta di proprietà statale ma viene protetto il diritto d’uso della stessa. Nel 1993
nasce l’economia privata e nel 1999 viene affermato il principio del governo della legge socialista. Nel 2004
si rafforza la garanzia della proprietà privata e si afferma che lo Stato rispetta e protegge i diritti umani.

L’influenza dell’occidente sul diritto e la procedura civile

Oltre alla costituzione vengono emanate leggi scritte che hanno segnato il rinnovamento del sistema. La
riforma tocca tutti i settori del diritto in una commistione di elementi di civil law e common law pervenuti
grazie alla partecipazione ad organizzazioni internazionali (es. l’accesso alla WTO nel 2001) e l’aumento dei
rapporti commerciali con l’estero, che più che come metodo, influiscono per alcuni contenuti. Gli usi
giurisprudenziali di nozioni come la ragionevolezza e la buona fede, sembra servissero da tecniche di
elaborazione e applicazione del diritto tradizionale cinese. I diritti locali fanno emergere l’importanza del
diritto tradizionale per soluzioni di compromesso di matrice confuciana. Anche il ritorno di Hong Kong alla
madrepatria contribuisce a far circolare caratteri del sistema anglosassone all’interno del paese: la
costituzione cinese consente il mantenimento del sistema economico e giuridico preesistente nell’ex
colonia per 50 anni. C’è anche il progetto di codificazione civile entro il 2010, ma al momento il diritto civile
è regolato dalla legge del 1986 sui principi generali di diritto civile che introduce il concetto di negozio
giuridico, di personalità giuridica e di rappresentanza. Vi sono anche alcune leggi speciali (su matrimonio e
successioni). L’ordinamento giudiziario cinese è composto da corti speciali ed ordinarie. Queste ultime sono
organizzate in modo gerarchico e costituite dalle Assemblee popolari presenti ai vari livelli amministrativi.
Al vertice c’è la Corte Suprema del Popolo, sotto ci sono le corti superiori, intermedie e di base. Principale
potere della corte suprema è interpretare le leggi emettendo pareri, chiarimenti o normative di attuazione:
atti indipendenti da cause pendenti, con forza di legge e idonei a complicare il sistema delle fonti.
Purtroppo la Cina è stata subordinata al potere politico, al Partito comunista, con conseguente arretratezza
professionale. Il giudice cinese dovrebbe limitarsi all’applicazione della legge perché il partito comunista
non tollererebbe una figura di giudice creatore del diritto.
Anche la legge sulla procedura civile rientra nel quadro della modernizzazione iniziata da Deng Xiaoping:
approvata nel 1991 ed emendata nel 2007 si rifà al modello processuale europeo continentale. Il
radicamento dei modelli occidentali è stato complesso e il diritto cinese è frutto di trapianti giuridici
occidentali, influenza del diritto socialista e tradizione confuciana. Tutto ciò contribuisce a creare l’identità
e l’originalità del diritto cinese.
 Capitolo 3
La tradizione di common law

Sezione I – LE ORIGINI
Common law: significato e natura
Parlando di common law ciò che risalta è la particolare figura del giurista cui è riconosciuto grande
prestigio. Tale figura contribuisce a differenziare civil law da common law. Nella civil law protagonista del
diritto è il giurista dotto; nella common law è il pratico, in particolare il giudice.
È la storia a spiegarci perché esistono dei modi di concepire il diritto che sono fortemente distinti:
Il common law inglese è il sottoprodotto di un’operazione amministrativa operata dai normanni subito
dopo l’invasione dei territori inglesi nel 1066. Quindi il common law non si sviluppa quale derivato del
diritto romano a differenza di quanto avviene per il civil law e si pone come “diritto del regno”.
Il civil law, invece, è sottoprodotto di un’operazione culturale e sapienziale mirata alla reinvenzione del
diritto romano, che viene insegnato e liberamente recepito nelle università.

Possiamo intendere il common law sotto 3 accezioni

1. Common law/ Civil law
La common law affonda le sue radici nel diritto inglese e comprende molti ordinamenti a causa del notevole
successo e dell’estesa circolazione del modello avvenuta per motivi politici, seguendo l’espansione del
governo britannico e grazie alle campagne militari penetrando più o meno profondamente a seconda del
rapporto che si instaurava tra la colonia e la madrepatria, della durata della presenza inglese, del grado di
efficienza del diritto autoctono. Attualmente è il diritto americano ad essere il maggior veicolo di diffusione
della common law per la sua influenza sul diritto pubblico e privato. Esempi del fenomeno sono:
 il controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi.
 l’introduzione del codice di procedura penale in Italia nel 1989.
 il modello dottrinale dell’analisi economica del diritto.
Nonostante la sussistenza di numerose differenze tra il modello della common law americano e quello
inglese, a causa delle esperienze delle due famiglie: Inghilterra e Stati Uniti, possiamo ritenere corretto il
principio per cui la famiglia della common law in generale conserva una certa omogeneità. Dopo
l’indipendenza molte colonie hanno considerato il diritto inglese come parte del loro diritto positivo. Da
ricordare il Calvin’s case del 1608, secondo cui i popoli di origine inglese portano con sé il proprio diritto
quando si insediano in territori senza un sistema civilizzato. Tra i fattori che hanno garantito questa
omogeneità c’è il Privy Council, una corte sovranazionale per il Commonwealth con autorità persuasiva per
molti paesi. Nel periodo coloniale il Council controllava la legittimità sulla legislazione delle colonie, perchè
il diritto fosse conforme a quello della madrepatria. Tra i caratteri comuni negli ordinamenti della common
law abbiamo:
 la discrezionalità del giudice nella ricerca della regola di diritto applicabile in presenza di casi nuovi
o dubbi.
 l’assenza di codificazione a carattere nazionale.
 la comunanza linguistica, che permette ai giuristi di comunicare fra loro.
Proprio da questa differenza common law/civil law partono gli studi comparatistici. L’espressione common
law descrive una cultura giuridica, una particolare attitudine verso il diritto e il modo di risolvere problemi
legali.

2. Common law/equity
Se la prima contrapposizione esaminata ha valore eminentemente sistematico, quella tra common law ed
equity è di natura storica ed è interna allo sviluppo del diritto inglese.
Common law ed equity si distinguono sulla base di 3 criteri:
common law equity
1. Genesi: Corti regie Corte speciale (corte della cancelleria)
2. Caratteri: formale flessibile
3. Valore attuale: non sono più amministrate da corti distinte, ma rappresentano due
parti integrate sebbene connotate da principi e regole applicative diverse.
La common law in senso stretto è infatti è un ramo del diritto inglese elaborato dalla giurisprudenza delle
corti di Westminster a partire dal 1066 (conquista normanna); l’equity è un ramo del diritto inglese
sviluppato dalla corte di cancelleria e caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common
law. Questi due rami del diritto sono amministrati fino a metà XIX da corti diverse.

3. Common law/statute law

Per comprende questa contrapposizione partiamo col riferirci alla distinzione tra codice (regole ordinarie) e
leggi speciali (regole di dettaglio). Così è fra common law e statute law: il primo altro non è che il diritto
creato dalle corti nell’arco della storia, nonché diritto di formazione giurisprudenziale; il secondo è
quell’insieme di leggi speciali, scritte, esterne al common law.
La contrapposizione deriva infatti dalla diversa fonte di produzione della regola giuridica. La common law è
di produzione giurisprudenziale (cioè regole create o scoperte dalle corti superiori), la statute law di
creazione legislativa (le leggi del Parlamento).

Il diritto inglese
E’ il diritto del regno d’Inghilterra che comprende anche il Galles e l’isola di Wight: non è diritto della Gran
Bretagna, formatasi dalla fusione del regno di Scozia e Inghilterra; non è diritto del Regno Unito, formato da
Inghilterra, Scozia, Irlanda del Nord che riconosce la propria autorità politica nel parlamento di
Westminster. Non è neppure quello dell’isola di Man e delle isole della Manica.

Le origini della common law e l’affermazione delle corti centrali di Westminster

Se dire che l’ordinamento giuridico di ogni paese è il risultato della sua storia è vero, per quanto riguarda la
common law tale affermazione ha un significato particolare: il diritto inglese non è un sistema di norme e
istituti separabili dal passato, ma è il prodotto di quella tradizione giurisprudenziale che trova la sua origine
nella conquista normanna del 1066.

Struttura unitaria della monarchia normanna - La struttura feudale introdotta dai sovrani normanni ricorda
la figura della piramide, al cui vertice troviamo la persona del Re. Ai suoi piedi, invece, sono posti i Lords,
legati al Sovrano sia per quanto riguarda il godimento dei fondi che per quanto riguarda il profilo politico-
militare, e i Sub-tenants, legati ai Lords per il godimento dei fondi, ma al Re per il profilo politico-militare. E’
una monarchia feudale ma che non conosce la feudalizzazione delle funzioni pubbliche che separa il re dai
sudditi. La monarchia normanna ha quindi una struttura unitaria e una precoce mentalità burocratica, che si
manifesta in tutta la sua forza con la redazione del Domesday Book, un censimento generale ordinato da
Guglielmo nel 1085, in cui vengono censite le proprietà e viene determinata anche l’appartenenza dei beni
in funzione dell’individuazione delle classi sociali. Tale censimento si manifestò utile a fini fiscali, giudiziari,
di polizia, militari ed amministrativi.

La centralizzazione delle corti

La struttura statale centralizzata si ha anche nell’amministrazione della giustizia e nella sua organizzazione.
Si concentrano a Londra giudici ed avvocati. Come conseguenza della centralizzazione delle corti si forma
un diritto comune destinato a sostituirsi alle consuetudini locali, che nasce come diritto regio ma presto si
affranca dal re, assumendo caratteristiche di sofisticazione e imparzialità che gli consentono di sopravvivere
a crisi civili e politiche. Mentre nella società medievale del continente europeo c’è compresenza di vari
sistemi giuridici (diritto temporale, canonico, lex mercatoria e iura propria), in Inghilterra si afferma nei
primi secoli del secondo millennio, un diritto uniforme.

Le corti regie di Westminster

L’origine della common law è individuabile nella curia regis, corte londinese dei sovrani normanni. Qui il re
coadiuvato dai grandi vassalli e altri funzionari presiede alla direzione dello stato e all’amministrazione della
giustizia. E’ un organo centrale, le cui competenze sono una diretta emanazione del re, che è il centro dello
stato. La curia regis è la corte feudale, con un forte carattere di eccezionalità cui ricorrono i grandi vassalli.
A tale corte si ricorre anche:
 nei casi di violazione della pace del regno.
 nei casi nei quali le corti locali non siano riuscite a rendere giustizia.
La competenza del re in materia di giustizia è limitata e tali compiti sono delegati ai feudatari per il governo
del territorio loro attribuito. Con il passare degli anni, all’interno della curia regis si specializzano tre
organismi, che prima operano come commissioni della curia e poi come vere e proprie corti, autonome
detentrici della funzione giurisdizionale. Sono dette anche corti di Westminster, nome del palazzo dove
hanno sede e costituiscono le corti di common law perché è appunto loro compito e merito aver elaborato
in senso unitario il confuso materiale normativo consuetudinario. Tali corti sono:
- Exchequer: è una sezione speciale della curia con compiti prevalentemente contabili, consistenti
nell’amministrazione del tesoro reale e nella raccolta delle entrate. Intorno al 1154 si rende autonoma dalla
curia. I membri della corte hanno dignità di baroni, poi sono giudici e infine giuristi. Tale corte ha una
giurisdizione principalmente fiscale, ma è in grado di intervenire anche nei rapporti fra i privati, attraverso
una serie di finzioni, qualora questo comporti un tornaconto, e la più comune è la Quominus. Secondo
questa finzione, poiché un credito non soddisfatto può impedire al creditore il pagamento dei tributi, la
Court of Exchequer interviene con un apposito writ, ossia un ordine, che autorizza l’attore a convenire
l’inadempiente avanti i suoi giudici in modo da ottenere l’esazione del credito, che gli consente
immediatamente il pagamento dei tributi. Questa corte è abolita dalle grandi riforme del XIX sec, quando la
sua competenza in materia fiscale passa alla Chancery Division della High Court e quella strettamente di
common law alla King’s Bench Division.
- Court of common pleas: si tratta della corte competente a conoscere le liti tra commoners (controversie
tra privati), che si occupa delle udienze comuni. Tale corte costituisce uno stabile organo giudiziario in
grado di svolgere un’attività processuale quantitativamente rilevante, ruolo che la rende padrona
dell’elaborazione della maggior parte della materia civilistica.
- King’s Bench: è la Corte del Banco del Re da lui presieduta che lo segue nelle sue peregrinazioni. Tuttavia
tale corte afferma presto la sua indipendenza. (Giacomo I Stuart considerava i giudici suoi delegati e
riteneva di potersi sostituire ad essi nella decisione di cause). Da fine XIV ha sede a Westminster, è
composta di giudici tecnici del diritto, presieduta da un chief giustice ed estende la sua competenza ai casi
in cui il re è direttamente coinvolto come organo sovrano.
Per quanto riguarda le cause penali, la corte giudica dei reati di ordine pubblico, cioè contra pacem
Domini Regis, coronam et dignitatem suam. In primo grado è limitata al tempo e al luogo ove si
trova, in secondo grado è titolare della supervisione su tutta la giustizia, che esercita mediante
strumenti processuali quali writ of certiorari (avocazione di una causa in corso presso una corte
inferiore, che non garantisce un processo giusto o non possiede una competenza adeguata), writ
of error (indirizzato contro sentenze di primo grado palesemente viziate) e motion for new trial
(intesa ad ottenere la rinnovazione del processo in caso di errore giudiziario).
Per quanto riguarda la materia civile, la corte è competente a decidere riguardo ai casi di trespass,
cioè illecita e violenta invasione nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un soggetto. La
sua competenza è estesa anche ai casi di risarcimento danno derivanti da inadempimento del
contratto. In generale comunque detiene anche una funzione di controllo nei confronti delle altre
corti inferiori per mezzo dei prerogative writs, rimedi straordinari ottenibili solo se si dimostra
l’inadeguatezza di quelli ordinari (writ of certiorari - avocazione, writ of prohibition – divieto di
procedere per una corte incompetente per quel caso, writ of mandamus - per un caso mal
condotto, writ quo warranto – comporta un’indagine sul titolo di chi esercita funzioni pubbliche
con implicazioni giudiziairie, writ of habeas corpus – consiste nell’ordine di far comparire un
soggetto detenuto di fronte al King’s Bench con l’indicazione dei motivi che hanno condotto
all’arresto).

Le corti speciali
Indipendenti dalla giurisdizione ordinaria si affermano importanti tribunali dotati di giurisdizione speciale,
che sviluppano un diritto di derivazione romano canonica. Essi sono:
- corti ecclesiastiche: Guglielmo I in cambio dell’aiuto del Papa durante la sua campagna militare, conferì
indipendenza e giurisdizione ecclesiastica in materie quali quella matrimoniale, testamentaria ed eretica
che coinvolgono direttamente i chierici o i beni della Chiesa. Esse giudicano in base al diritto canonico,
tuttavia non mancarono conflitti tra giurisdizione ecclesiastica e ordinaria.
- corti mercantili: che applicano la lex mercatoria, cioè il diritto comune della pratica dei commerci e che nel
XV sec. saranno assorbite dalla corte ordinaria di common law.
- corti marittime: che applicano un diritto fondato nello ius gentium e nelle relazioni internazionali, la cui
attività dura finchè il diritto della navigazione non diventa competenza delle corti di common law.

La giustizia itinerante
Al declino delle corti locali contribuisce in maniera particolare l’istituzione della giustizia itinerante: che ha
lo scopo di avvicinare al popolo la giustizia reale. Non si creano corti in provincia, ma vi si trasferisce
direttamente la giurisdizione centrale (è il re a recarsi con i suoi giudici o ad inviare questi per rendere
giustizia). Nel 1176, sotto Enrico II, si sospende l’autorità delle giurisdizioni locali.
Altro organo locale di giustizia, polizia e amministrazione è lo Sheriff, di origine anglosassone. E’
subordinato alla corona e sottoposto a severi controlli,. La sua carica dura un anno. Lo sheriff è
sostanzialmente la longa manus regia nell’amministrazione della giustizia.

Il sistema dei writs

Da inizi XII sec. la Corte regia inizia gradualmente a sostituirsi alle corti locali che tuttavia non vengono
abolite ma cadono semplicemente in desuetudine. Le ragioni del successo delle corti reali che assorbono sia
la giustizia penale che civile, sono due:
- le corti reali si servono di alcune finzioni giuridiche, come il concetto di violazione della pace del regno, per
attrarre nella propria giurisdizione le cause più varie, principalmente in materia penale.
- le corti reali concedono rimedi più efficaci, sconosciuti alle corti locali.
Le corti reali si mettono in concorrenza con le autorità locali e riescono a prevalere perché in grado di
offrire un prodotto migliore, una giustizia più efficiente, sia sul piano sostanziale (nuove forme di tutela,
creando nuovi writs) che processuale (processo più rapido e razionale a cui prende parte, a fianco del
giudice, anche la giuria).
La forte centralizzazione dell’amministrazione della giustizia presso le corti regie ha influito sulla
formazione del diritto inglese, in quanto:
 ha favorito lo sviluppo e l’espansione della common law (sistema di norme giuridiche moderne ed
elastiche).
 ha favorito la formazione di uno stato unitario.
 ha ostacolato la penetrazione del diritto romano comune.
L’amministrazione centralizzata della giustizia civile ha però prodotto un sistema carente a livello locale,
fino all’introduzione delle county courts nel 1846.

Il funzionamento del sistema dei writs

Uno dei mezzi tecnici importanti con cui opera la giustizia regia è il writ (o breve). E’ un ordine del sovrano
scritto in latino su pergamena con sigillo reale, è uno strumento autoritario volto a sottrarre la trattazione
di una causa alle corti locali. Presupposto per l’utilizzo, tranne se si tratta di una causa di interesse della
Corona, è che la lite, prima portata di fronte alle corti locali, non abbia soddisfatto la parte. Il writ è il mezzo
di cui si avvale il re per intromettersi nella giustizia delle corti locali ed esautorarle. È uno strumento
imprescindibile per la tutela del diritto, tant’è che nella common law un diritto soggettivo può dirsi
esistente in quanto vi è un writ che lo rende azionabile: si dice infatti nel diritto inglese che “ remedies
precede rights”. L’attore che intende adire la giustizia regia, infatti, deve prima cosa procurarsi un writ
adatto alla sua situazione. Tale writ costituisce il presupposto per l’azione, ma non assicura una pronuncia
favorevole. Se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni, si ottiene l’affermazione di nuovi diritti e
la conseguente espansione della common law. Ciò avviene in Inghilterra fino al 1258, poi il sistema entra in
crisi.
Con i writs i sovrani inglesi del medioevo sono gli unici ad aver legiferato in materia di diritto privato. Ma è
una legislazione piena di lacune che saranno colmate dai giudici. Sui vede anche qui la differenza tra
common law (diritto positivo che risolve controversie concrete) e civil law (diritto ideale e colto, studiato
nelle università).
Qual è la spinta che ha condotto all’affermazione del writ? Sono due le cause che hanno condotto
all’affermazione del writ come strumento essenziale dell’esercizio del potere delle corti di common law:
 (causa economica): nei secoli XII e XIII la cancelleria vendeva i singoli writ agli interessati,
incassando notevoli proventi per il tesoro reale.
 (causa politica): la concessione di nuovi rimedi, nuovi writ, portava ad estendere le competenze ed
il potere delle corti reali a scapito delle corti signorili.
È opportuno comprendere il funzionamento del writ e distinguere due diversi tipi di writ.
Il writ viene elaborato nella segreteria del cancelliere, il quale ha anche il compito di istruire
preliminarmente il ricorso per cui si richiede la concessione del writ, e può avere due destinatari:
 lo sceriffo, rappresentante locale dell’autorità regia, che ha l’ordine di eseguire un servizio (la
restituzione da parte di una persona di qualcosa, o di presentarsi davanti alla corte per spiegare
una disobbedienza).
 il Lord titolare di una corte feudale, che viene invitato a rendere giustizia all’attore. In caso
contrario la questione viene risolta presso le corti reali.
L’inosservanza dell’ordine contenuto nel writ è considerata un’offesa al sovrano e può portare
all’imprigionamento del responsabile.
Esistono due tipi diversi di writ:
 writ ordinari, consolidati nella prassi giudiziale e annotati in un apposito Registrum brevium, ossia
un elenco tenuto presso la cancelleria a disposizione degli acquirenti. L’attore che intende usufruire
della giustizia regia e la cui pretesa sia riconosciuta nel Registrum deve ottenere, dietro pagamento,
il writ idoneo a tutelare la sua situazione.
 writs straordinari, che per il loro carattere eccezionale, non sono elencati nel Registrum e sono
ottenuti dai poveri per concessione gratuita o, al contrario, dietro pagamento di un prezzo
altissimo. Se si consolidano nella pratica possono diventare ordinari.
Il numero dei writ tende a divenire alto, ma quelli fondamentali, usati più spesso, sono pochi (72 nel 1983).
L’aumento dei writ, e quindi della giurisdizione regia, non è accettato dai nobili.

La crisi del sistema dei writs

L’opposizione dei baroni all’aumento del potere regio si manifesta in tre documenti fondamentali, emanati
nel corso del XIII secolo:
 la Magna Charta (1215), primo documento con cui i baroni riescono a porre un argine al potere del
re, disponendo nelle clausole 60 e 61, che il diritto esistente avrebbe vincolato allo stesso modo re
e vassalli e che la violazione di tale principio da parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi
al proprio dovere di lealtà e la loro insurrezione. Altri principi tutelano i baroni dall’ingerenza del
sovrano nelle loro prerogative giudiziarie. Appare anche la garanzia del “due process”, ossia giusto
processo che troverà collocazione nel Bill of Rights della Costituzione americana.
 le Provisions of Oxford (1258), imposte dai baroni, con le quali si intende sottrarre il governo del
regno al re per affidarlo ad un “comitato riformatore” dotato di poteri di riforma e di controllo dello
Scacchiere. Con tale documento si ha la cristallizzazione del sistema dei writ perché viene negato al
cancelliere il potere di emanarne nuovi, straordinari o atipici se non con l’approvazione esplicita del
re e del suo gran consiglio. Si blocca così il meccanismo di sviluppo della common law e l’entrata in
crisi del sistema della giustizia.
 Lo Statute of Westminster II (1285)

Il superamento della crisi e l’evoluzione del writ of trespass

Lo statute of Westminster II, 1285 – Le Previsions of Oxford producono quindi un notevole irrigidimento
del sistema, che però è attenuato da un altro documento che permette alla common law di riprendere il
suo corso:
 Statute of Westminster II: il capitolo 24 mantiene il divieto di nuovi writs ma consente alla
cancelleria di utilizzare formule conosciute per ammettere nuove azioni in consimili casu (in
fattispecie diverse ma simili a quelle previste nel Registrum). Benché la storiografia tradizionale
inglese ritenga il potere riconosciuto alla cancelleria dallo Statute di fondamentale importanza per
lo sviluppo della common law, per altri autori tale tecnica di estensione dei writ in consimilibus
casibus è stata utilizzata con parsimonia dalla cancelleria.
La tecnica dell’action on the case: dal trespass al trespass on the case - Le Corti regie, di fronte alla
crescente necessità di garantire tutela a situazioni concrete nuove, riconoscono progressivamente
l’ammissibilità dinuove azioni quali forme derivate dei writs ordinari. E’ questo il procedimento ‘on the
case’. L’attore, ottenuto un writ noto, espone i fatti che contraddistinguono il casodi specie, in modo
particolarmente dettagliato, sì da evidenziarel’opportunità della estensione del writ ottenuto alla propria
situazioneancorché diversa.
Il writ principalmente utilizzato dalle Corti per ampliare la propria competenza è il writ of trespass.
Detto writ viene in origine rilasciato in ipotesi di transgressio, presupponente un atto materiale di forza che
viola l’ordine pubblico e la pace del regno.
Nel XII sec. Si distinguono 3 tipi di trespass: to person, to goods, to land
- to person “venga il convenuto dinanzi ai nostri giudici a spiegare perchè vi et armis ha imprigionato (o
ferito o maltrattato) A con grave danno allo stesso A e con violazione della nostra pace”;
- to good/land “venga il convenuto dinanzi ai nostri giudici a spiegareperchè vi et armis ha violato i confini
della proprietà di A e vi ha falciato la biada…e gli ha recato altri danni ingenti
A partire dai suddetti schemi, nel XIV e XV sec. le Corti elaborano il c.d. trespass on the case.
Il writ non riguarda più i casi di diretta ed illecita applicazione della forza fisica, tanto che nelle relative
formule scompare l’espressione ‘vi et armis’.Diviene essenziale la declaration contenente la descrizione
dettagliata dei fatti; acquista rilevanza il dato sostanziale che l’attore è stato vittima di un danno causato dal
comportamento negligente o doloso di altro soggetto. (es. si riconosce la responsabilità di un locandiere
accusato di non aver custodito diligentemente i beni dell’attore ospite della locanda, che sono stati rubati
da un terzo)
In definitiva si viene così a creare una sorta di azione sussidiaria generale esperibile per una molteplicità di
casi di condotta dannosa – illecito civile.
L’ assumpsit: origine della tutela contrattuale - Dal writ of trespass on the case si sviluppano due ulteriori
strumenti di tutela:
- l’assumpsit, in cui l’attore allega che il convenuto si è assunto un obbligo ma non lo ha adempiuto o lo ha
compiuto inesattamente arrecando danno alla persona o ai beni dell’attore. Progressivamente l’assumpsit
subisce un’espansione diventando azione per danni di natura contrattuale, non più delittuale.
- il trover, ovvero un’azione di danni a tutela di chi è privato di un bene mobile. Tale azione, fondandosi
sulla finzione che l’attore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li abbia ritrovati e convertiti al proprio
uso, diviene ben presto un’azione generale per danni contro lo spossessamento mobiliare.
Queste due nuove azioni e il writ of trespass on the case sono il risultato dell’evoluzione del trespass, e
portando allo stesso modo l’impronta delle azioni delittuose, sfociano nel risarcimento del danno.
Rimane estranea la possibilità dell’esecuzione forzata in forma specifica, motivo questo che spinge verso la
procedura in equità per ottenere un decreto di esecuzione specifica.
“Ubi remedium ibi ius” e “remedies precede rights” – É da osservare la somiglianza tra affermazione e
sviluppo della common law e il diritto romano, a dispetto della distanza temporale e geografica. In
entrambe le tradizioni infatti:
 il rimedio precede il diritto (ubi remedium ibi ius/ remedies precede rights).
 la tutela dei diritti si realizza solo previo ottenimento di particolari documenti (formulae/writs),
raccolti in appositi registri (Edictum perpetuum e Register of Writs).
 è superata la rigidità del sistema del numero limitato di rimedi mediante tecniche artificiose.
 i giuristi si interessano ai fatti concreti per poterli collocare nelle varie formule piuttosto che per
elaborare un sistema di diritto sostanziale.

La Court of Chancery e lo sviluppo dell’equity

L’equity è il sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery Court che, a partire dal XIV sec, ha
affiancato il sistema di common law, imprimendo all’ordinamento inglese quel carattere dualista che non è
scomparso neppure oggi.
Le ragioni dell’affermazione dell’equity - Le origini dell’affermazione della giurisdizione della Chancery
Court sono legate alla crisi della giustizia amministrativa delle corti di Westminster. I principali aspetti di tale
crisi sono:
  l’irrigidimento della common law, che si evolve lentamente nonostante l’elaborazione di nuovi
writs in consimilibus casibus.
 la presenza di una procedura così formalistica da portare alla perdita della causa per motivi
semplicemente tecnici, come una parola sbagliata nella formula, che rende vano l’accesso alla
giustizia e la non sicura pronuncia favorevole.
 il potere fortemente discrezionale del cancelliere di concedere il writ.
 il diritto delle corti di Westminster di decidere sulla legittimità del writ e, eventualmente, di rifiutare
la propria pronuncia, se la pretesa oggetto della controversia è di un tipo sconosciuto alla common
law.
A inizi XIV sec. la common law, chiusa nei rigidi schemi processuali comincia ad essere inadeguata di fronte
ai bisogni nuovi della vita sociale inglese. Tale inadeguatezza porta ad una crisi del sistema: i ricorrenti che
non ottengono giustizia dalle corti di common law, si rivolgono direttamente al sovrano. La petizione viene
rivolta al cancelliere, keeper of the king’s conscience, che, se lo ritiene opportuno, la trasmette al re per la
decisione. Quando diventa difficile per il sovrano riunirsi con il suo consiglio, si sviluppa una giurisdizione
autonoma del cancelliere che acquista potere e sviluppa un corpo di regole e principi, che costituiscono
l’equity.
Caratteristiche essenziali dell’equity - L’equity si qualifica come un insieme di regole complementari
rispetto a quelle di common law (equity follows the law). Il cancelliere, infatti, interviene non per violare la
common law, ma per temperarne il rigore nei casi in cui la sua completa applicazione costituirebbe summa
iniuria. L’equity è caratterizzata da quattro principali caratteristiche:
- inorganicità e asistematicità. L’equity non è un sistema autosufficiente e instaura con la common law un
rapporto simile a quello che sussiste tra la legislazione speciale e il codice (il codice senza legislazione
speciale ha autonomia, la legislazione speciale senza il codice non ha punti di riferimento); e tra il diritto
pretorio e lo ius civile.
- discrezionalità , dato che non esiste un vero e proprio diritto a ottenere dal sovrano la sua giustizia
secondo equità. Tale discrezionalità è addirittura superiore a quella riscontrabile nella common law.
-i rimedi elaborati ed offerti dalla Chancery Court (volti a recuperare la terra di cui si è stati privati
illecitamente o ad ottenere risarcimento danni) sono più incisivi ed efficaci di quelli ottenibili dalle corti di
common law e decretano il successo di questa corte.
- il modello processuale, adottato dalla Chancery court, data anche la forte influenza ecclesiastica del
cancelliere, si presenta come segreto, scritto, inquisitorio e senza giuria.
Prendiamo per esempio il momento inziale del processo, quello della citazione del convenuto dinanzi alla
Court of Chancery: l’attore presenta la propria petizione al cancelliere, che ne notifica un esemplare (bill)
alla controparte. Al bill viene allegato un ordine di comparizione nel giorno stabilito a pena di gravi sanzioni.
Si tratta in questo caso del writ of subpoena, ben diverso dal normale writ di common law perché non
contiene il rigido schema della pretesa del ricorrente. Se il convenuto non obbedisce al bill, la Court of
Chancery è dotata di grande forza per eseguire ciò che ha stabilito. Si dice infatti che “equity acts in
personam”. Mentre le corti di common law agiscono prevalentemente sui beni (“common law acts in
rem”), il cancelliere può agire sui diritti di proprietà anche mediante ordini diretti alle persone, la cui
eventuale inottemperanza può essere sanzionata con la pena pecuniaria e soprattutto con l’arresto per
contempt, ossia per oltraggio alla corte. Il cancelliere può allora ordinare al convenuto non solo di
presentarsi personalmente e di rispondere anche a quanto non sia specificato nel bill; ma può anche,
mediante un discovery order, domandare alle parti di produrre documenti, rilevanti per la decisione della
causa, che siano in loro possesso; e può, infine, mediante un injunction, ordinare a una parte di desistere da
un comportamento lesivo dei diritti dell’altra parte.
E’ vero che equity follows the law, ma il rapporto tra i due rami del diritto inglese ha avuto anche momenti
di contrasto. Il conflitto maggiore risale a inizio XVII sec., in connessione alla contesa tra le tendenze
assolutistiche della monarchia, appoggiata alle corti a lei fedeli come la Chancery Court, e le resistenze del
Parlamento, coalizzato invece con le corti di common law. Nonostante si risolva a favore dell’equity, il
conflitto conduce ad una pacifica convivenza tra equity e common law: la supremazia riconosciuta alla
prima viene impiegata in maniera moderata dai cancellieri.

Esempi di rimedi elaborati dall’equity - Esempi che mostrano l’efficacia dei nuovi rimedi elaborati dalla
Chancery Cour, e come common law ed equity corrono su due binari paralleli, sono :
- nel caso di inadempimento del contratto, la common law offre alla parte lesa il solo risarcimento del
danno, mentre l’equity (il cancelliere) elabora due ulteriori mezzi di tutela: 1) l’esecuzione in forma
specifica del contratto (specific performance); 2) emette l’ordine di fare o non fare qualcosa (injunction).
Entrambi sono assistiti dalla sanzione per contempt of court per il caso di mancata esecuzione.
- in materia di vizi del consenso, la common law ha riguardo solo alla violenza fisica come motivo di
annullamento del contratto, mentre l’equity concede rilevanza giuridica anche a quella morale (undue
influence). Es. il contratto concluso non può essere impugnato per violenza o dolo. L’autore può rivolgersi
alle corti di Westminster per ottenere la condanna al risarcimento per inadempimento. La vittima può
rivolgersi al cancelliere perchè impedisca all’autore della violenza (con un ordine – decree) di rivolgersi alla
court at law o avvalersi della condanna di tale corte.
- assume particolare rilevanza giuridica l’istituto del trust, un rapporto fiduciario in origine ideato per
motivi di riservatezza, poi usato per vari scopi relativi alla gestione del patrimonio (Tizio cede un bene a
Caio, con l’intesa che questi lo amministri in favore di Sempronio che così ne percepirà i frutti). La common
law non riconosce tale accordo, considera Caio titolare del bene; invece il cancelliere sa che la titolarità è di
Caio, ma tutela l’obbligazione di Caio nei confronti di Tizio.
In definitiva, tra XIII e XIV sec. l’equity si afferma come una giustizia morale, contrapposta a quella legale.
Tale giustizia è relativa ed elastica, e si adegua alle necessità delle singole situazioni. Con il passare del
tempo però l’equity cambia fisionomia e natura: dopo il 1616 cessa di essere una giurisdizione
esclusivamente di grazia e comincia ad assumere i caratteri di rigidezza e inflessibilità propri della common
law. L’ufficio di Lord Chacellor non è più affidato ad ecclesiastici ma a uomini politici (giuristi). Le decisioni
giudiziarie non più libere seguono i dettami dell’aequitas, adeguandosi alle esigenze del caso concreto,
seguendo la strada dei precedenti, portando così alla formazione di un diritto equitativo caratterizzato da
regole definite e fisse. In questo modo, quindi, l’equity diventa un complesso di casi giudiziali, istituti,
dottrine e regole acquisite, che si pone al fianco della common law.

Sezione II – L’ AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

Le grandi riforme della seconda metà del XIX secolo
Agli inizi del XIX secolo l’amministrazione della giustizia si presenta con tre sistemi diversi di sempre minore
coordinazione: le Corti di Westminster (sistema dei writs), la Changery Court ( affermazione dell’equity)e
l’Admirality Court e le Corti ecclesiastiche (sistema ispirato alla civil law). Riguardo la giustizia minore, le
controversie civili di scarso valore economico non godono di rilevanza finchè non vengono istituite le
county courts (1846). Le cause penali invece sono di competenza del Justice of the Peace fin dal 1361. A inizi
XIX è quindi presente in Inghilterra un accentramento della giustizia civile, man mano che declina
l’importanza delle corti locali, ed un decentramento di quella penale, man mano che vengono estesi i poteri
e le attribuzioni dei giudici di pace.

Le prime riforme
Importanti riforme processuali ispirate al pensiero di Jeremy Bentham, che si riflette anche sul diritto
sostanziale, tentano di modificare il disagio dovuto alle mutate condizioni politiche, economiche, sociali. A
partire dalle sue idee si vuole affidare alla legge un ruolo più significativo, per una maggiore certezza del
diritto e una sua semplificazione.
Il County Courts Act (1846) - Consiste nell’istituzione di una rete di corti locali, distribuite in cinquecento
distretti raggruppati in sessanta circuiti, ognuno con a capo un giudice scelto tra avvocati con 7 anni di
esperienza. Le County Courts incontrano immediatamente il favore della popolazione. Si riesce finalmente a
tutelare il credito dei piccoli e medi commercianti, che rifuggivano di concederlo per paura di non poterlo
recuperare, data la mancanza di tribunali e procedure semplici e poco costose. Le County Courts sono viste
come la più importante riforma del XIX sec.
Le riforme processuali - Nel XIX in Inghilterra ve ne sono quattro importanti:
 Lo Uniformity of Process Act (1832) che produce l’uniformità delle citazioni in tutte le corti di common
law.
 Il Real Property Limitation Act (1833) che riduce il numero delle azioni reali da sessanta a tre.
 Il Common Law Procedure Act (1854) che tenta di fondere alcuni aspetti processuali di common law ed
equity, quali la possibilità di rinunciare al processo con giuria, la possibilità per il convenuto di utilizzare
le eccezioni di equity, nonché il riconoscimento ad ogni corte del potere di ordinare la discovery dei
documenti ed emettere injunctions.
 Il Changery Pratice Amendment Act (1852) che introduce l’esame orale dei testimoni e l’attribuzione alla
corte di equity di disporre delle questioni incidentali di common law e di concedere il risarcimento dei
danni.

I Judicature Acts
Nonostante queste riforme si sentiva la necessità di creare una giurisdizione unica. A ciò cercano di ovviare
i Judicature Acts del 1873-1875.

La riorganizzazione delle corti – Momento essenziale della riforma è la riorganizzazione delle corti. Le
numerose corti concorrenti vengono tutte ricomprese in un’unica Supreme Court of Judicature, che si
articola su due livelli di giurisdizione:
- prima istanza.
 High Court of Justice, competente in materia civile. Tale corte prevedeva cinque sezioni, divenute 3
nel 1881:
- Queen’s Bench, competente a conoscere le cause prima attribuite alle tre originarie corti regie.
- Chancery, competente a conoscere le cause prima attribuite alla Court of Chancery.
- Probate, Divorce and Admirality, competente in materia di successioni, matrimonio e diritto
marittimo.
- Crown Court, competente in materia penale.
- seconda istanza
- Viene istituita la Court of appeal, organizzata in sezione civile e penale. Tale corte segue l’idea che
l’appello si debba caratterizzare come un riesame della causa, a seguito del quale la nuova
decisione può sostituire quella impugnata. Di solito le sentenze dell’ High Court sono definitive:
 infatti proporre un’impugnazione non è un diritto ma solo una possibilità che si realizza se si
verificano alcune condizioni, tra cui il consenso del giudice a quo.
- terza istanza
- House of Lords, alla quale, con una legge del 1876, viene confermata la giurisdizione di ultima
istanza. Tale corte svolge il ruolo di corte suprema grazie sia all’autorità delle sue pronunce che
hanno efficacia vincolante per tutti i giudici inferiori, sia ai pochi ricorsi che la corte deve
decidere, sia alla discrezionalità con la quale sceglie le cause da seguire: con un fitto sistema di
leave (non esiste infatti un diritto di accesso alla massima istanza, ma per accedervi si richiede il permesso
della corte che ha pronunciato la sentenza impugnata o, in mancanza di questo, un permesso della stessa
House of Lords) la House of Lords si concentra solo sulle questioni veramente importanti. Le
sentenze sono interessanti da analizzare, presentano un carattere personale (non esiste la
decisione della corte ma le opinioni dei suoi membri), uno stile letterario ed una particolare
attenzione alle questioni di fatto.
Accanto a questo sistema organizzato su tre livelli di giurisdizione, troviamo il Judical Committee of the
Privy Council, Consiglio privato della Corona, che costituisce l’ultima istanza in alcuni paesi. Per altri paesi le
decisioni delle corti supreme sono considerate definitive e non è possibile ricorrere al Privy Council che
recentemente è tornato a svolgere funzioni importanti e gli è stata attribuita la competenza a dirimere i
conflitti tra le nuove autonomie, quali le assemblee legislative di Scozia, Galles ed Irlanda, e l’autorità
centrale del Governo di Londra.
I Judicature Acts rivoluzionano dunque tutto l’antico assetto delle corti superiori inglesi, che vengono
riorganizzate entro le semplici linee di un ordinamento centralizzato di tipo piramidale. Il vertice della
giurisdizione inglese è stato però modificato con una riforma del 2005 (Constitutional Reform Act). La
House of Lords è stata sostituita da una nuova Supreme Court del tutto separata ed indipendente dal
Parlamento (a differenza della House) e composta di 12 giudici. Ad essa sono state trasferite le competenze
della House of Lords.

L’amministrazione congiunta di common law ed equity - Viene disposta l’applicazione congiunta della
common law e dell’equity. Le sezioni della Hight Court e della Court of Appeal devono applicare tutte le
regole del diritto inglese sviluppatesi in law o equity e viene stabilito il principio per cui, in caso di contrasto
tra i due modelli, prevalga l’equity. Le differenze fra l’una e l’altra, tuttavia, continuano ad avere una
rilevanza non solo storica: il rimedio di equity conserva la sua natura di eccezionalità e la sua concessione
rientra tra i poteri discrezionali della corte (viene accordato solo se si dimostra l’inadeguatezza del rimedio
di common law). Inoltre, all’interno dell’High Court, la trattazione delle cause basate su regole di equity
viene affidata alla Chancery Division, dove si applica una procedura diversa da quella prevista per i rapporti
regolati dalla common law, in particolare non si impiegano le regole del contraddittorio orale legate al
modello del processo con giuria.

Il rule making power e le nuove regole processuali - Con il rinnovo delle strutture giudiziarie si ha
l’emanazione di nuove regole processuali: viene introdotto il principio per cui la concreta regolamentazione
del processo viene effettuata da rules of court formulate da commissioni composte da giudici ed avvocati le
cui proposte possono essere approvate o respinte, ma non modificate, dal Parlamento. Si tratta del rule
making power delle corti inglesi. Obiettivo delle nuove rules è eliminare i tecnicismi, assicurando uniformità
e semplicità dei procedimenti. Viene riformato anche il sistema dei writs: sono abolite le forms of action e i
writs sono sostituiti da un unico writ of summons, che sarà l’atto introduttivo del giudizio, chiamato, nel
1999, claim form.
Le riforme del diritto sostanziale
Anche il diritto sostanziale subisce per la prima volta profonde modifiche. Fino a quel momento esso si era
caratterizzato con una serie di leggi ad hoc adattate alle esigenze dei tempi. A partire dalle idee di Bentham
invece, si intende affidare alla legge un ruolo più significativo, nella consapevolezza che ciò possa condurre
ad una maggior certezza del diritto e ad una sua semplificazione. In questo spirito alcuni specifici settori del
diritto commerciale vengono disciplinati da importanti atti (es. Partnership Act).

Il ceto dei giuristi e la magistratura laica

Lo sviluppo del diritto inglese e l’affermazione della common law sono connessi con la formazione di un
ceto di giuristi professionalmente organizzato e politicamente influente .
Barristers e Solicitors - Con il complicarsi del sistema dei writs diventa sempre più difficile per i litiganti
stare in giudizio di persona. Si comincia già nel 13° sec. a fare ricorso all’attorney, a cui si affianca presto la
figura del narrator: entrambi sono professionisti formati attraverso la pratica e la frequentazione di giuristi
esperti. L’insegnamento nelle scuole e università è tenuto dunque in scarsa considerazione In particolare la
preparazione per la professione giuridica si svolge nelle Inns of Court, dove gli apprendisti sono istruiti dai
membri più anziani, ossia i benchers e i readers. Caratteristica delle Inns of Court è la comunità di vita e di
lavoro che si crea tra i suoi membri. Inizialmente anche gli attorney fanno parte dell’Inns of Court, ma nel
tardo medioevo ne sono esclusi, ritirandosi nelle Inns of Chancery insieme ai solicitors comparsi nel XV sec.
Mentre dunque nel continente europeo la formazione del giurista, affidata all’università, ha carattere
colto, teorico e lontano dai problemi concreti, in Inghilterra l’educazione del giurista è da sempre di tipo
pratico. Al di sopra di queste categorie di pratici vi è quella dei serjeants at law, eredi dei narratores e scelti
tra i migliori readers, cui è attribuito il compito di definire giuridicamente i termini della controversia.
Nel corso del XVII secolo inizia un processo di trasformazione che porta alla definitiva affermazione di un
sistema dominato da due figure principali:
 i barristers (eredi dei serjeants) la cui istruzione è affidata alle Inns of Court (il corso dura un anno +
un anno di tirocinio). Tradizionalmente esercitano attività di consulenza e patrocinio di fronte alle
corti superiori, essendo titolari del right of audience e non hanno contatti con i clienti.
 i solicitors (eredi degli attorneys) la cui istruzione è affidata alla Law Society (corso annuale + due
anni di tirocinio). Il loro lavoro consiste nel tenere i rapporti con i clienti e nel preparare il materiale
informativo e probatorio necessario al barrister. La loro capacità di stare in giudizio innanzi alle
corti superiori è limitata, ma è riconosciuta quella di stare in udienza di fronte alle county courts e
ai giudici di pace. Hanno competenza esclusiva per es. in materia di trasferimento di beni immobili.
Tale sistema, tuttavia, causava notevoli complicazioni e un aggravio dei costi del processo perché richiedeva
la presenza delle due diverse figure di legale per affrontare una causa. Il Courts and Legal Services Act del
1990 ha dunque riformato questa disciplina, togliendo ai barristers il monopolio del patrocinio presso le
corti superiori, attribuito anche ai solicitors, e consentendo ai barristers di avere contatti diretti con il
cliente. Non si può ancora parlare di un’unica figura di avvocato in Inghilterra. In definitiva stupisce il fatto
che la frequenza di studi universitari giuridici in Inghilterra non è ancora considerata requisito necessario
per accedere alla professione forense.

I giudici - Già sotto Enrico III i giudici sono scelti tra i seriantes at law, gli avvocati più competenti, e a partire
dal XIV secolo si è consolidata la consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le file degli avvocati più
prestigiosi, elemento che sottolinea come in Inghilterra la storia dei giudici e degli avvocati non si può
raccontare separatamente. I giudici superiori inglesi erano nominati dalla Corona su proposta del Lord
Chancellor che li selezionava fra i barristers con esperienza professionale di 15 anni o che erano già giudici
ordinari della Hight Court, i Queen’s Counsels. La scelta dei giudici tra i barristers garantiva che una piccola
comunità fosse formata pescando in un gruppo professionale ristretto, garantendo una selezione accurata.
Bastava uno sguardo tra giudici e avvocati, perché questi ultimi capissero cosa fare nella conduzione del
caso. I giudici nominati riproponevano i caratteri della comunità dei barristers, bianchi, maschi, di mezza età
e scarsamente rappresentativi della società nel suo complesso.
Il Courts and Legal Services Act del 1990, come detto, ha inciso in maniera profonda sull’assetto della
professione forense. Fino al Constitutional Reform Act del 2005, i giudici della High Court venivano scelti dal
Lord Chancellor tra i barristers e i solicitors titolari del right of audience con almeno dieci anni di esperienza
e nominati dalla Regina. Lo stesso valeva per i giudici. Il fatto che i giudici fossero scelti tra gli avvocati
comportava che i tribunali superiori fossero composti da giudici con esperienza pratica e contribuiva a
rendere omogenea la figura del giurista, non contrapponendo il bar (l’avvocatura) al bench (la
magistratura). Il Lord Chancellor costituiva un’anomalia del sistema inglese perchè era il solo incaricato
della nomina dei giudici ma era una figura fortemente politica, perché membro del governo. Tali anomalie e
contraddizioni sono state eliminate dal Constitutional Reform Act del 2005 che ha riformato il sistema di
reclutamento dei giudici. Il Lord Chancellor non è più da considerarsi un magistrato, ma un Ministro della
Giustizia: gli vengono sottratte le funzioni giurisdizionali attribuite al Lord Chief Justice, ma conserva un
ruolo importante con riferimento al reclutamento dei giudici, che avviene secondo il seguente schema:
- la nuova Judicial Appointments Commission, composta da 15 membri nominati dalla Regina su proposta
del Lord Chancellor, seleziona i candidati per ciascun posto vacante presso qualunque corte, ad eccezione
della Supreme Court e comunica la scelta al Lord Chancellor.
- il Lord Chancellor, non vincolato alla volontà della commissione, può respingerla o chiedere di
riconsiderarla.
La selezione avviene tra i barristers e i solicitors titolati del right of audience in base al merito, ma il
Constitutional Reform Act prevede per la commissione l’obbligo di prendere in considerazione anche
l’elemento della diversity tra le persone scelte, per rispondere all’esigenza di una magistratura
maggiormente rappresentativa delle varie espressioni della società inglese.
Per quanto attiene alle garanzie, il Constitutional Reform Act distingue due casi:
 i magistrati di livello inferiore alla High Court possono essere rimossi per incapacità e cattiva
condotta dal Lord Chancellor di concerto con il Lord Chief Justice.
 i magistrati della High Court e delle corti superiori possono essere rimossi solo dalla Regina su
risoluzione congiunta delle due camere del Parlamento.
Altro dato importante è il numero dei giudici: di notevole livello tecnico, di prestigio, ma pochi. Ancora oggi
sono circa 1500 di cui 164 sono giudici delle corti superiori, gli unici con stipendi altissimi a cui vengono
riconosciute alcune caratteristiche:
 hanno creato e creano la common law.
 sono gli unici tutelati dall’istituto del contempt of court con cui si puniscono le offese alla corte.
 possono pronunciare la “dichiarazione di incompatibilità”.
 sono depositari del potere giudiziario, concentrato tutto a Londra.
Nonostante tali numeri siano aumentati, ci si chiede come mai questa disparità numerica tra l’Inghilterra e
il continente, visto che le funzioni attribuite al potere giudiziario sono corrispondenti sui due lati della
Manica. Questo è possibile per due motivi:
 il ricorso, nei secoli, ad organismi alternativi per la soluzione delle controversie (es. la giuria nel
processo, i Justice of the Peace e gli Special Tribunals).
 la particolare struttura del processo civile: solo circa l’1% delle cause iniziate annualmente di fronte
alle corti ordinarie arriva al trial, dibattimento presieduto da un giudice di professione, perché si
riserva ai giudici togati la soluzione di questioni realmente complesse.
La magistratura laica
La presenza della magistratura laica, cioè non formata da professionisti, porta con sé due vantaggi: uno a
livello economico perché i giudici di pace sono meno pagati dei togati; uno a livello educativo e sociale,
poiché i cittadini possono partecipare alle giurie nel processo civile.

I Justices of the Peace (magistrates) - I giudici di pace inglesi trovano la loro origine nei commissioners,
nominati dai sovrani normanni del XII sec. a fini amministrativi e di giustizia. Già con Edoardo III assunsero i
caratteri degli attuali giudici di pace. Le caratteristiche sono rimaste invariate da circa sette secoli: non sono
solo uomini, è aumentata la loro competenza, molti processi penali si svolgono di fronte ad essi. I Giudici di
Pace sono laici, non professionisti, tranne quelli operanti nelle grandi città quali Londra: i primi sono
nominati dal Lord Chancellor e scelti, tramite una commissione, tra gli abitanti più in vista della contea; i
secondi, detti stipendiary magistrates, sono scelti tra i barristers e i solicitors con almeno sette anni di
anzianità. I magistrates non ricevono compenso ma possono chiedere un’indennità per la loro prestazione
e per questo vengono detti great unpaid. Devono comunque seguire un corso in materie giuridiche e sono
assistiti da funzionari scelti tra barristers o solicitors. Si occupano di tutte le cause penali, che nella maggior
parte dei casi risolvono con un procedimento sommario. Hanno competenza anche in materia civile, in
particolare sul diritto di famiglia. In entrambi i casi possono condannare solo a pene pecuniarie, o al
massimo alla libertà vigilata e non devono motivare le loro decisioni, salvo alcune ipotesi particolari. Contro
le loro decisioni ci si può appellare alla Crown Court senza la presenza della giuria. Nel 2003 sono state
modificate le regole in materia di prove, processo con giuria, possibilità di appello per l’accusa.

Gli Special Tribunals - Nonostante l’impostazione negativa apportata dal pensiero di Dicey, costituzionalista
vissuto tra XIX e inizio XX, nei confronti del diritto amministrativo, a causa dell’intensa attività legislativa
che ha caratterizzato anche in Inghilterra il Welfare State, sono stati istituiti gli Special Tribunals, organi
giurisdizionali estranei al sistema delle corti ordinarie, cui è stata affidata la risoluzione di controversie tra
Stato e cittadini o tra privati per questioni inerenti proprio il Welfare State. Es. controversie inerenti
imposte, equo canone, infortuni sul lavoro, previdenza. Tali tribunali hanno maggiore accessibilità, minori
costi minore durata dei procedimenti. Con il tempo, inoltre, si è assistito ad un allargamento delle
prerogative dei tribunali ordinari anche ai tribunali speciali, ognuno dei quali ha proprie caratteristiche:
composizione, procedura, impugnazioni, ma tutti devono ispirarsi ai principi di openness, fairness,
imparzialità. Nel 2007 si ha la rivoluzione del sistema inglese di giustizia amministrativa. I Tribunals sono
accorpati in due nuovi organi competenti su tutto il Regno Unito: First-tier Tribunal e Upper Tribunal, la cui
supervisione e affidata al Senior presidente of Tribunal, nominato dalla Corona su proposta del Lord
Chancellor. I due organi possono rivedere le proprie decisioni: contro le decisioni del First-tier è previsto
l’appello all’Upper Tribunal. Infine è sancita l’indipendenza dei Tribunal dalle commissioni di riferimento.

Le linee essenziali del processo adversary e le riforme della giustizia civile (1990 – 1999)
La giustizia inglese, anche con pochi giudici togati, funziona grazie alla cospicua presenza di magistrati laici e
alla particolare struttura del processo, distinta in due fasi, pre trial (predibattimento) e trial (dibattimento).
Il Pre trial - inizia con le primissime battute del processo e si conclude con l’avvio del dibattimento. Qui gli
avvocati possono dimostrare la propria abilità ed esperienza. In tale fase il caso è nelle mani delle parti ed è
raro l’intervento del giudice: se ci sono particolari difficoltà, interviene il master, funzionario della corte. Le
funzioni fondamentali del pre trial sono tre:
- preparazione della causa per il dibattimento, cioè si predispongono tutti gli atti che vanno dalla
proposizione della domanda all’udienza. In questa fase si individuano le parti della causa e si definisce la
cause of action, si scambiano i pleadings, le memorie attraverso cui le parti definiscono con chiarezza le
 questioni controverse, e si svolge la discovery, ovvero lo scambio degli elementi che possono costituire
prove per il dibattimento.
- decisione della causa senza dibattimento, si predispongono gli strumenti procedurali intesi a definire la
controversia evitando il dibattimento, che costituisce un evento eccezionale: le actions tried
rappresentano solo l’1 – 1,5% di tutte le azioni proposte. Tra i meccanismi che possono condurre alla
conclusione del processo senza giungere al trial:
1) la transazione giudiziale.
2) il payment into court: il convenuto può depositare presso la corte una somma di denaro a soddisfare la
pretesa dell’attore: se non accetta l’offerta, il giudizio prosegue. Se dopo il dibattimento viene
attribuita all’attore una somma uguale o minore di quella offerta dal convenuto, il primo dovrà
rimborsare al convenuto le spese processuali sostenute a partire dal momento della rifiutata offerta.
3) il default judgement: sanzione per la mancata osservanza degli adempimenti richiesti da una norma o
da un provvedimento del giudice: può essere pronunciato contro la parte che non ha dichiarato di
volersi difendere in giudizio. La contumacia costituisce così presunzione di colpevolezza.
- adozione di provvedimenti provvisori e cautelari in attesa del dibattimento. Si può chiedere al giudice
l’emanazione di un interlocutory injunction, (ordine generalmente di non fare), per ottenere una tutela
rapida e immediata o tendente ad assicurare lo status quo ante: l’injunction trova origine nell’equity e
rientra nel potere discrezionale del giudice il quale la concederà dopo aver effettuato un bilanciamento
tra gli interessi delle parti.
Il Trial- Al dibattimento giunge solo l’1% delle controversie: ad esse è riservato il dibattimento
caratterizzato dai tre elementi tipici del processo civile adversary:
 oralità, le prove sono assunte oralmente davanti al giudice nel dibattimento e le regole che disciplinano
l’assunzione delle prove sono ancora rigorose. La giuria è assente.
 Concentrazione: il dibattimento, in cui si attua l’interrogatorio e il controinterrogatorio dei testimoni, si
risolve in una sola udienza o in più udienze in stretta successione tra loro.
 immediatezza la distribuzione dei poteri tra giudice e parti rende il processo un libero scontro tra
contendenti che si sfidano davanti ad un giudice passivo.
Corollari di questa idea di processo sono due principi:
o la party-presentation: spetta alle parti cercare le prove e allegarle a conferma dei fatti affermati ed
elaborare gli argomenti giuridici a sostegno delle proprie pretese.
o la party-prosecution: sono le parti ad iniziare il procedimento, fissandone l’oggetto, ed a farlo
proseguire fino alla sua conclusione.
Su quanto ora detto è intervenuta la riforma del 1999 che ha spostato dalle parti al giudice il controllo sulla
progressione del procedimento.

Le riforme recenti
A causa della crisi della giustizia civile, si è affermato in Inghilterra un movimento riformatore, inteso a
rendere il sistema di amministrazione della giustizia più economico, efficiente e accessibile.
Nel 1988 il Report del Civil Justice Review Body ha portato a due importanti atti:
 il Courts and Legal Services Act (adottato nel 1990), che ha sancito la rottura del monopolio dei
barristers presso le corti superiori, riducendo i costi del processo.
 il County Courts Jurisdiction Order (adottato nel 1991) che ha ampliato la competenza delle County
Courts alleggerendo il lavoro della High Court: secondo la prassi le cause di valore inferiore alle
25.000 sterline sono di competenza delle County Courts, quelle di valore superiore alle 50.000 sono
di competenza della Hinght Courts, quelle di valore intermedio saranno di competenza dell’una o
dell’altra secondo la complessità. Sono attribuiti più poteri di intervento e direzione al giudice, per
 rendere più rapido il processo. Si è quindi reso necessario un radicale cambiamento, realizzato con
la Civil Procedure Rules del 1998, detto “new procedural code”.
Nel 1996 viene pubblicato il Lord Woolf’s Final Report, base per la successiva riforma, che individua nei
costi, nella lungaggine e nella complessità procedurali i mali maggiori della giustizia inglese. Nasce così il
principio del case management, secondo cui il giudice deve svolgere un ruolo attivo in tutte le fasi del
processo al fine di coadiuvare le parti nella ricerca della soluzione maggiormente rapida e conveniente. Il
Woolf Report propone anche interventi volti al raggiungimento di un rapporto equilibrato tra la complessità
della causa e la complessità della macchina processuale per ridurre costi e tempi. In particolare vi sono tre
corsie processuali:
 Small claim track: riservata alle controversie inferiori alle 5.000 sterline.
 Fast track: riservata alle controversie fra le 5.000 e le 25.000 sterline.
 Multi track: corsia riservata alle controversie superiori alle 25.000 sterline.
L’access to Justice Act del 1999 ha introdotto un nuovo sistema di assistenza legale per i meno abbienti, e
modifica il sistema delle impugnazioni: per ricorrere presso la Corte d’Appello è sempre necessario un
permesso, dato dal giudice che impugna la decisione. Obiettivo principale della riforma è facilitare l’accesso
alla giustizia e favorire una rapida conclusione di tutte le questioni dinnanzi alla corte, avvenga essa per
conciliazione, per rinvio a forme alternative di risoluzione o per disposizione sommaria da parte di un
giudice divenuto più attivo.

Sezione III – LE FONTI DEL DIRITTO

La gerarchia delle fonti e la nozione inglese di costituzione
le fonti del diritto inglese a prima vista non sembrano essere tanto diverse da quelle del panorama
continentale. Vi si trovano infatti elencate la costituzione, il diritto comunitario, la legge, i precedenti e la
consuetudine. A ben guardare tuttavia le differenze sono profonde, a partire dall’idea stessa di
costituzione.
Nel panorama del Costituzionalismo moderno il Regno Unito fa eccezione sotto un duplice profilo:
 presenta vari atti normativi di età remota (es. Magna Charta 1215, Bill of Rights 1688).
 non esiste una costituzione scritta, intesa come documento scritto di rango superiore alla legge ordinaria
del Parlamento, ma solo un diritto costituzionale, un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra i
poteri dello stato e contribuiscono a definire la forma di governo, ricavabili da atti normativi di varie
epoche.
Secondo l’insegnamento di Dicey, non esiste nel Regno Unito alcuna legge superiore, ma vige il principio
della supremazia del Parlamento, che può fare tutto. Per questo è stata difficoltosa la sua adesione alla
Comunità europea, raggiunta attraverso l’attività della giurisprudenza che è arrivata a riconoscere la
supremazia del diritto comunitario su quello interno.
In questo quadro si inserisce lo Human Rights Act (1998), una legge in materia costituzionale che ha posto
fine al dibattito sul ruolo della Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali. Tale Act prevede che tutte le disposizioni legislative, passate e future, siano lette e applicate
in conformità alla Convenzione e attribuisce ai giudici, in caso di contrasto fra legge interna e Convenzione,
il potere di pronunciare una dichiarazione di incompatibilità.
Il sistema istituzionale inglese, a partire dal 1997, è andato incontro ad una profonda rivoluzione in senso
costituzionale. Tale rivoluzione, tuttavia, non ha diminuito l’importanza della legge e del rapporto che essa
ha con la giurisprudenza.
Per cercare dunque di cogliere che cosa ha distinto la common law dagli ordinamenti dell’Europa
continentale dominati da un legislatore/codificatore, è bene prendere le mosse dalla giurisprudenza.

La giurisprudenza e il principio stare decisis

Il principio secondo cui casi analoghi devono essere giudicati in modo analogo è applicato in tutta la
tradizione giuridica occidentale, perché risponde all’esigenza di certezza del diritto, prevedibilità delle
decisioni, parità di trattamento. Nei sistemi di common law invece è peculiare la dottrina del binding
precedent, secondo cui i precedenti giudiziari sono vincolanti e devono essere seguiti, anche quando non
risulti giusto farlo.
L’affermazione della regola stare decisis - Il diritto inglese è, nelle sue stesse origini, un diritto
giurisprudenziale, è case law. L’obbligo di attenersi alle norme poste dai giudici rientra nella logica del
diritto giurisprudenziale, ma solo dopo la metà del XIX sec. si impone la regola del precedente vincolante,
tanto che fino al XV sec. i giudici sono consapevoli della possibilità di discostarsi dalle decisioni precedenti.
La teoria del precedente è dunque antica, ma la rigida affermazione dello stare decisis è recente.
La case law tuttavia non va identificata solo con la tecnica del precedente ma con l’esperienza giuridica nel
suo complesso.
Nel XIX sec la regola dello stare decisis subisce un forte irrigidimento. Tra le varie cause, un posto di spicco
spetta alle riforme dell’amministrazione della giustizia introdotte dai Judicature Acts 1873-75: un sistema di
corti organizzato in modo rigorosamente accentrato e gerarchico costituisce un terreno fertile per il buon
funzionamento della regola stare decisis il cui enunciato essenziale prevede che le corti inferiori si
considerino vincolate dalle decisioni di quelle superiori.
Nello stesso periodo si va inoltre perfezionando in Inghilterra il sistema di repertoriazione delle sentenze:
viene istituito un organo semi ufficiale che inizia la razionalizzazione delle raccolte inglese e la compilazione
dei Law Reports, contenenti una selezione dei più importanti casi decisi dalle corti superiori. I Reports si
impongono subito come preziosi strumenti di lavoro.
Insieme alle ragioni di ordine tecnico deve essere considerato anche un dato culturale di ordine generale.
Nel XIX si consolida la teoria dichiarativa, secondo la quale il precedente è vincolante in modo assoluto, non
in quanto opinione di un giudice più antico, ma in quanto verbalizzazione di una regola di diritto
consuetudinario positivo. Tale teoria dichiarativa sarà uno dei principi fondamentali della common law.
Solo in tempi recenti si è nuovamente cominciato a riconoscere ai giudici il potere creativo. Importante
sottolineare che nessuna legge prevede il vincolo dello stare decisis, che è invece sempre stato una scelta
spontanea dei giudici.

Teoria e prassi della regola stare decisis - La teoria inglese del precedente inglese è una regola formale e
coercitiva su cui si fonda l’amministrazione e lo sviluppo della common law. Tra le definizioni classiche
fornite della regola la più nota è quella di Cross e Harris. -> “una corte è tenuta a seguire tutti i casi decisi da
una Corte ad essa superiore nella gerarchia, e le corti in grado di impugnazione (tranne le House of Lords)
sono vincolate al rispetto delle proprie decisioni precedenti.” Questa definizione è, però, troppo concisa
perché non indica che la sola parte del precedente che vincola è la ratio decidendi.
Per comprendere dunque il concreto significato della regola stare decisis e il suo effettivo funzionamento e
quindi i vari strumenti a disposizione del giurista per eluderla, è utile da un lato avere presente
l’organizzazione giudiziaria inglese cui si collega la distinzione tra operatività verticale ed orizzontale della
regola, e dall’altro la distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum.
Operatività verticale ed orizzontale della regola del precedente - L’operatività verticale della regola dello
stare decisis si esprime tra corti di diverso grado. La gerarchia rispecchia lo schema secondo cui la House of
Lords è vincolata alle decisioni della Corte di giustizia europea e le corti inferiori, compresa la Court of
Appeal, sono vincolate alle decisioni della prima.
L’operatività orizzontale si esprime tra corti di pari grado. Si è molto dibattuto in particolare sulla posizione
della House of Lords e della Court of Appeal:
 la House of Lords, (la più elevata nella gerarchia) deve ormai rispettare le decisioni che adotta la Corte di
Giustizia Europea e fino al 1966 doveva osservare i propri precedenti. Ma con la dichiarazione nota
come practice statement (1966) dichiarò che per il futuro non si sarebbe più sentita vincolata ai propri
precedenti se ciò fosse apparso conveniente, perché un’adesione troppo rigida al precedente può
essere causa di ingiustizia. La portata del practice statement è stata limitata, tant’è che dal 1966 la
House of Lords ha modificato le proprie decisioni solo in pochissimi casi (es. caso Miliangos v. George
Franck - 1975 ove si afferma che la moneta con cui si adempie l’obbligo di risarcire un danno non deve
necessariamente essere la sterlina come invece affermato in un precedente del 1961).
 Le decisioni della Court of Appeal vincolano le corti inferiori, quindi la regola dello stare decisis opera
efficacemente in senso verticale, ma vi sono discussioni per l’operatività in senso orizzontale. Nel 1944
la Corte ha affrontato il problema affermando che essa vincola anche se stessa, con tre eccezioni:
o la Corte ha facoltà di decidere a quale di due sentenze in conflitto si atterrà.
o la Corte è obbligata a rifiutare di attenersi ad una sentenza da essa emessa non compatibile con una
sentenza della House of Lords.
o la Corte non ha l’obbligo di attenersi ad una sentenza da essa emessa se si accerta che era stata
pronunciata per incuriam.
Lord Denning nel 1969 sostenne che la Corte d’appello si sarebbe dovuta sottrarre, quando necessario,
all’obbligo di seguire i propri precedenti, seguendo l’esempio della House of Lords. Tale posizione è
contestata perché di fronte ad una sentenza ingiusta della Corte d’appello è lecito ricorrere alla House
of Lord, che elimina se necessario la sentenza scomoda. Mentre la House of Lord può abbandonare il
principio dello stare decisis, altrimenti servirebbe il legislatore per rimuovere un precedente obsoleto.
La High Court vincola solo le corti inferiori, mentre le decisioni di queste ultime non vincolano alcuno.
La distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum - La ratio decidendi è la regola giuridica legata ai fatti
rilevanti del caso che ha determinato quel particolare risultato, è la ragione della decisione. La
determinazione della ratio decidendi spetta al giudice che ha il potere di operare distinzioni in
considerazione degli elementi di fatto (distinguishing). Per applicare ad un caso futuro la ratio decidendi di
un precedente è necessario analizzare i fatti con un alto grado di astrazione (interpretazione estensiva), per
trovare elementi di compatibilità tra le due diverse fattispecie, cosa che non accadrebbe se si considerano i
fatti con concretezza (interpretazione restrittiva). (Per es. si arriva ad applicare la ratio decidendi che ha
indotto un giudice a condannare il convenuto per danni fisici ad una causa nella quale il convenuto ha
causato soltanto danni morali). Al contrario se si vuole interpretare in senso restrittivo il precedente di una
corte, i fatti specifici finiranno per incidere fortemente e non sarà possibile applicare la ratio decidendi di
tale precedente su una nuova causa, tranne se quest’ultima è identica in ogni suo aspetto alla prima.
L’obiter dictum è tutto ciò che non rientra nella ratio del caso. Esempio: la sentenza di una corte non è
presa all’unanimità dei consensi: le sentenze delle corti inglesi hanno carattere personale, che evidenzia le
opinioni concorrenti, cioè quelle concordi sul risultato della sentenza ma non sui motivi che l'hanno
prodotta, e le opinioni dissenzienti, cioè discordi in entrambi i casi. Più opinioni concorrenti rendono difficili
determinare la ratio decidendi, quelle dissenzienti costituiscono un obiter dictum della sentenza. Vi sono
poi fattori intrinseci che possono dare maggiore o minore importanza al precedente (es. l’età del
precedente). Diversa dalla tecnica del distinguishing c’è l’overulling che indica l’abrogazione di una regola
giurisprudenziale vincolante (cioè il potere di una corte di scostarsi dal precedente). Tale abrogazione, però,
ha efficacia retroattiva sino al momento del precedente annullato, e questo perché l’ overulling non consiste
nel semplice cambiamento di una regola, ma nella correzione di un errore che si considera sia sempre stato
tale. L’overulling è esplicito se nella sentenza successiva si indica la volontà di cambiare la regola
precedente; è implicito se c’è incompatibilità tra ratio vecchia e nuova.
Tra le tecniche di manipolazione del precedente troviamo:
 anticipatory overulling: una corte inferiore si sottrae al rispetto di un precedente di una corte superiore
quando risulta certo che quest’ultima non seguirà più quel particolare precedente. I giudici inferiori
possono anticipare la decisione abrogativa di un precedente obsoleto.
 prospective overulling: una corte abroga un suo precedente, limitandone l’effetto retroattivo. I giudici
inglesi, se mostrano prudenza per l’anticipatory overulling, sono invece totalmente indifferenti nei
riguardi di questa seconda figura di manipolazione del precedente. Per loro il precedente è strettamente
vincolante.
Analizzando questi motivi di flessibilità del sistema inglese, possiamo sostenere che tra i giudici di civil law e
di common law intercorrono solo differenze formali: il primo può discostarsi dalle decisione superiore, il
secondo può farlo solo nei limiti in cui le tecniche del precedente glielo consentono.

La legge e la sua interpretazione

Il ruolo della legge nel diritto inglese è un tema problematico a causa del divario esistente tra le teorie
classiche e la realtà attuale.
Il rapporto tra la legge e la giurisprudenza - Nonostante il principio della supremazia del Parlamento venga
consacrato con il Bill of Rights nel 1688, come depositario del potere legislativo, costituito da House of
Common, House of Lord e dal Sovrano, il Parlamento si astiene per quasi un secolo e mezzo dal legiferare
nelle materie di prevalente interesse delle corti, lasciando che la common law si sviluppi.
L’aumento della produzione legislativa - Con l’inizio del XIX sec. il Parlamento intraprende una consistente
attività legislativa per eliminare alcune caratteristiche antiquate della common law. Il diritto comincia ad
identificarsi con la volontà del legislatore e numerose riforme vengono attuate attraverso gli Acts del
Parlamento. Con l’inizio del XX sec. la common law entra in the age of the statutes e nel secondo
dopoguerra si ha la massima fioritura della legislazione inglese, la orgy of statute making. Da ricordare che,
se un giudice inglese rende una decisione senza prendere in considerazione una posizione rilevante, tale
circostanza è motivo di appello e quel precedente non si considera vincolante perché emesso per incuriam.
Apparentemente il ruolo della legge nell’ambito delle fonti del diritto è chiaro: gli statutes qualitativamente
e quantitativamente sono posti al vertice della gerarchia. Ma c’è una discrasia tra le declamazioni teoriche e
la realtà concreta. A fianco della supremazia formale della legge si percepisce una sua sostanziale inferiorità
rispetto alla common law, che nasce e si afferma come diritto giurisprudenziale. Tali parole richiamano il
rapporto tra common law ed equità. Geldart, sottolineando quanto appena detto, dice che gli statutes
presuppongono l’esistenza della common law e non avrebbero significato se non in riferimento ad essa. Il
diritto elaborato dalle corti regie va quindi considerato il fulcro attorno al quale ruotano tutti gli altri diritti.
Pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che le sentenza le assicurano: il
rispetto della legge, infatti, sebbene si imponga sempre a giudici e cittadini, acquista vitalità solo quando è
applicato dalle corti. La sentenza che interpreta lo statute è un precedente vincolante che sarà seguito dalle
corti inferiori e verrà citato a volte al posto della stessa norma di legge interpretata. Le sentenze quindi
condizionano la legge, ma solo nei limiti in cui questa permette di essere condizionata. Da considerare che il
Parlamento si cautela lasciando poco spazio all’interpretazione del giudice, perché impiega una
formulazione puntigliosa, analitica e casistica e non clausole ampie. La particolarità dello stile legislativo
inglese è che ogni statuto contiene una sezione finale dove il legislatore fornisce l’interpretazione dei
termini usati. Si stabilisce anche che le parole usate al maschile includono anche il genere femminile e
quelle plurali includono il singolare e viceversa.
Il diritto comunitario e la Human Rights Act: un nuovo ruolo per il giudice inglese? - Eventi recenti
esaltano il ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio della supremazia del Parlamento. Il
giudice può disapplicare leggi contrastanti con le norme comunitarie.
Lo Human Rights Act, entrato in vigore nel 2000, rappresenta la più significativa redistribuzione di potere
politico in Gran Bretagna dal 1688. Tale legge dà effetto a molte norme della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, prevedendo che alcuni diritti tutelati dalla
Convenzione siano direttamente giustiziabili presso le corti inglesi.
Sono due le indicazioni che lo Human Rights Act dà ai giudici:
- le leggi vanno essere interpretate in modo da essere compatibili con i diritti tutelati dalla Convenzione.
- Human Rights Act attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere dichiarazione di incompatibilità: il
Governo deciderà se introdurre una legge che modifichi la norma dichiarata incompatibile.
La codificazione - Il pensiero di Bentham, a favore di una codificazione generale della common law, non fa
presa in Inghilterra, ma tale idea di codificazione non è estranea a questo ordinamento. Oltre al
rinnovamento del diritto sostanziale da parte di importanti leggi, in particolare è in materia processuale che
si può osservare l’esplicazione più compiuta dell’opera di codificazione inglese che si realizza fin dalle prime
rules emanate a seguito dei Judicature Acts e si completa con la riforma del 1999, dove le nuove Civil
Procedure Rules si autodefiniscono a new procedural code. La tradizione di common law si continua a
distinguere per l’atteggiamento rispetto al codice. I common lawyers, infatti, non condividono due idee del
concetto continentale di codificazione:
 l’idea che il codice rappresenta un taglio con il passato .
 il fatto della completezza e centralità del codice, che hanno a lungo caratterizzato l’esperienza di
civil law
Per favorire la realizzazione e la codificazione della common law, nel 1965 è stata istituita la Law
Commission i cui compiti erano tenere sotto controllo il diritto di loro competenza affinchè attuasse uno
sviluppo sistematico e una riforma, come l’eliminazione di anomalie e disposizioni obsolete e la
semplificazione del diritto. Tale Commissione, tuttavia, non è riuscita a superare le resistenze politiche e
culturali necessarie a promuovere una progressiva codificazione della common law.
Lo stile della legge e la sua interpretazione - L’interprete inglese è fedele al testo e si limita ad
un’interpretazione restrittiva degli statutes, tale da circoscrivere l’impatto delle disposizioni legislative,
lasciando spazio alla creazione giurisprudenziale del diritto. La principale regola che rispecchia l’approccio
ermeneutico restrittivo è la literal rule, secondo la quale l’interprete deve attribuire ad una determinata
disposizione il senso reso palese dalle parole. Ciò testimonia il carattere eccezionale della legge, che va
affermata nei limiti dei suoi termini. Anche se le parole sono così rigide da poter avere un unico significato,
esso va rispettato dalla corte, anche se ritenuto assurdo. La rigidità di tale impostazione si è in parte
smussata, poiché altri due criteri ermeneutici affiancano quello letterale, anche se in una posizione
subordinata:
 la golden rule, che consente al giudice di discostarsi dal significato più naturale della norma, se esso
porta ad esiti assurdi, e di scegliere il significato che conduce ad un risultato ragionevole.
 la mischief rule, detta anche regola dello Heydon’s case (1584), che ammette di interpretare la norma in
modo tale da rimuovere la specifica carenza che ha spinto il legislatore ad emanare quella determinata
legge. La mischief rule, al fine di cercare lo scopo della norma, permette ai giudici di consultare anche i
resoconti parlamentari.
Altro elemento usato dalle corti inglesi per interpretare i testi legislativi sono le presunzioni. Tra gli esempi:
 le leggi penali devono interpretarsi in senso favorevole all’imputato.
 si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare le libertà individuali.
 si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare i property rights.
 le leggi fiscali devono essere interpretate in modo restrittivo.
 la giurisdizione delle corti non deve essere limitata.
Tali presunzioni rispecchiano il principio della protezione dei diritti fondamentali : life, liberty, property.
Tralasciando le varie riforme, è soprattutto il contatto con il diritto comunitario che ha portato il giudice ad
allontanarsi dai canoni ermeneutici classici. Con l’ingresso della Gran Bretagna nella Comunità europea,
infatti, le corti inglesi sono chiamate ad applicare atti normativi che, non provenendo dal loro Parlamento,
sono redatti con una tecnica diversa da quella loro familiare.

La consuetudine
La consuetudine svolge un ruolo assai limitato nell’ordinamento inglese, dove il carattere di consuetudine
immemorabile (immemorial antiquity) viene posto come condizione per la sua efficacia. La consuetudine, in
particolare, può dirsi vigente solo se si può provare che essa sia stata ininterrottamente osservata fin da
epoca anteriore al 1189, il che risulta arduo.

Il ruolo della dottrina

Relativamente al ruolo della dottrina, considerato di scarso rilievo, non ci si può affidare alla descrizione
tradizionale che vede il professore protagonista degli ordinamenti di civil law e il giudice di quelli di
common law. Da ricordare due elementi fondamentali:
- l’Inghilterra è il paese nel quale alcune opere di dottrina sono state qualificate books of authority, cioè
esposizioni ufficiali del diritto della loro epoca.
- l’evoluzione recente mostra come l’università, contrariamente al passato, svolga ormai un ruolo
fondamentale nell’educazione del giurista anche in Inghilterra.
Attualmente la dottrina influenza in misura notevole lo sviluppo del diritto inglese. Nell’ultimo decennio si è
abbandonata la convenzione che portava ad escludere la citazione dei dottori: molte decisioni delle corti
superiori fanno riferimento alla letteratura accademica. Anche l’aumento della produzione legislativa
contribuisce a valorizzare il ruolo della dottrina.
Sezione IV – LA COMMON LAW NEGLI STATI UNITI

Premessa - Il diritto degli Stati Uniti è un diritto essenzialmente giurisprudenziale. Questa affermazione è
tuttavia da assumere alla luce di alcune riserve. Il diritto statunitense si connota infatti anche alla luce di 3
elementi fondamentali:
- la presenza di una Costituzione scritta;
- un recente incremento della produzione legislativa;
- l’importanza nodale della dottrina.

La recezione della common law nelle colonie e l’indipendenza

Quando durante il XVII secolo si stabiliscono i primi insediamenti coloniali inglesi nell’odierno territorio
statunitense (in Virginia, Mariland, Massachusset), risulta necessario dover individuare quale sia il diritto da
applicarvi. Il principio generale di Calvin del 1608, secondo il quale la common law inglese è applicabile
nella misura in cui le sue regole sono appropriate alle condizioni di vita che regnano nelle colonie, non è
soddisfacente, in quanto la società degli USA non è ancora in grado di far fronte all’alto tecnicismo della
common law, poiché sprovvisto di corti e di persone con educazione giuridica. A partire dal XVIII sec., con
gli scambi commerciali, la common law inizia a farsi strada perché emerge un ceto di giuristi, e per la
diffusione di grandi opere inglesi (es. i commentari di Blackstone). Si afferma il movimento per
l’indipendenza e comincia ad affermarsi la volontà di dotare la nuova nazione di ideali universali:
riconoscimento e rispetto delle libertà fondamentali, tra cui il diritto ad un giudizio con giuria e il privilegio
dell’habeas corpus. Le tredici colonie si staccano dalla madrepatria diventando stati sovrani, e dopo una
lunga e sanguinosa guerra fra loro, nel 1782 approvano gli articles of confederation, con i quali riconoscono
piena sovranità agli stati membri dell’unione, cui vengono però sottratti i poteri espressamente attribuiti ad
un Congresso, composto dai rappresentanti degli Stati. Ma l’unione è debole perché al Congresso vengono
dati scarsi poteri e strumenti non efficaci per costringere gli stati a rispettare i loro doveri federali. In tale
situazione è convocata, nel 1787, una convenzione a Filadelfia, il cui scopo è rafforzare l’unione prevista
dagli Articles. La convenzione redige un progetto di costituzione approvata nel 1787, inizio 1788, dalla quale
prenderà vita la Costituzione americana.

L’importanza della Costituzione e del Bill of Rights

Gli articoli originari della Costituzione
La Costituzione si riflette sui vari aspetti della vita americana: non c’è questione politica che non si risolva in
una controversia giudiziaria. La Costituzione americana è un documento semplice ma complesso. E’ il
risultato di un compromesso che riflette le tensioni tra federalisti (sostenitori di uno stato unitario forte e
dotato di ampi poteri) e antifederalisti (che temono che un’unione troppo solida sacrifici i diritti e le
sovranità dei singoli stati) ed è visibile nell’Art. I (a fianco di una camera dove sono rappresentati gli stati
secondo la loro grandezza, ve n’è un’altra dove sono rappresentati in modo paritario) e nell’Art. III che
prevede una sola Corte suprema. Agli originari sette articoli si sono aggiunti 27 emendamenti: i primi dieci,
adottati nel 1791, costituiscono il Bill of Rights. L’ultimo, ratificato nel 1992, tutela il trattamento
economico di senatori e rappresentanti. Tra i più importanti quelli volti ad abolire la schiavitù (13°
emendamento). Gli articoli originari rappresentano il testo del più antico documento costituzionale oggi in
vigore, che si pone come una costituzione rigida, modificabile esclusivamente attraverso gli emendamenti.
Gli articoli originari dettano le basi della forma di governo, presidenziale, e individuano la distribuzione dei
poteri tra stati e federazione.
L’impianto formale della costituzione riflette la classica tripartizione dei poteri: art. I disciplina il potere
legislativo, art. II potere esecutivo, art. III potere giudiziario. All’idea di separazione dei poteri si affianca
quella di cheks and balances, secondo la quale ciascun potere ha la possibilità di controllare l’altro, ed è a
sua volta controllato.

Articolo I
Il potere legislativo federale è attribuito al Congresso, organo bicamerale composto da Camera, formata su
base nazionale e in modo proporzionale alla popolazione, e da Senato, formato da due rappresentanti per
Stato. Il Congresso ha competenza legislativa solo per le materie previste: tasse, moneta, difesa, diritto
d’autore, commercio con l’estero e tra gli stati. Può anche promulgare leggi necessarie all’esercizio di
quanto attribuito. Nei settori principali del diritto privato la competenza rimane ai singoli stati ed in
particolar modo alla giurisprudenza delle corti locali: diritto di famiglia, successioni, responsabilità civile,
contratti, diritto societario. Sotto il profilo quantitativo l’estensione del diritto federale rispetto a quello
degli stati ha subito profondi mutamenti nel corso della storia. Nel XIX sec. il Congresso è intervenuto poco
in materia di diritto privato, trascurando materie che pure la costituzione espressamente gli attribuiva quali
ad esempio il diritto fallimentare. Ma nel XX sec. ha legiferato abbondantemente in materia economica e
nei settori della tutela dell’ambiente e dei consumatori, sviluppando un ampio corpo di diritto
amministrativo. Ciò grazie all’interpretazione estensiva della Corte suprema federale con riferimento alla
commerce clause che dice che è materia federale tutto ciò che attiene alla produzione e allo scambio di
beni e servizi.
Articolo II
Il potere esecutivo è attribuito al Presidente degli Stati Uniti, che viene eletto dal corpo elettorale attraverso
un sistema indiretto (da un collegio di grandi elettori che sono a loro volta eletti dal popolo) e che resta in
carica per quattro anni. Il presidente è capo dello stato, capo dell’esecutivo e determina l’indirizzo del
governo. E’ esclusivo titolare del comando delle forze armate ed ha anche il potere di stipulare, con il
consenso del Senato, i trattati internazionali, di nominare ambasciatori, consoli, giudici della Corte suprema
e tutti gli altri pubblici ufficiali degli Stati Uniti. Può essere rimosso solo con un procedimento di
impeachment, cioè messo sotto accusa dalla Camera e condannato dal Senato presieduto dal Justice Chief
della Corte suprema.
Articolo III
Prevede la giurisdizione federale, attribuendola ad una Corte Suprema e conferendo al congresso il potere
di istituire corti federali inferiori.
Articolo IV – VII
Gli articoli dal IV al VII trattano norme eterogenee tra loro: alcune volte a garantire i diritti individuali, altre
sono meramente organizzative. Importante l’affermazione che i cittadini di tutti gli stati hanno uguali diritti.
In circa due secoli il testo costituzionale ha subito poche modifiche.

Il Bill of Rights
I primi dieci emendamenti alla costituzione, approvati in breve tempo e in vigore nel 1791, rappresentano
il Bill of Rights, la carta dei diritti fondamentali dei cittadini americani. Come detto, la ratifica della
costituzione è stata combattuta e difficile a causa del contrasto tra federalisti e antifederalisti e il Bill of
Rights deve essere collocato in questo contesto perché rappresenta il frutto dei timori degli antifederalisti
rispetto alla nascita del nuovo stato centrale. I primi dieci emendamenti, infatti, sono proposti subito dopo
la ratifica della costituzione per ribadire la natura limitata dei poteri del federal government. Ciò che è
innovativo del Bill of Rights è la completezza dell’elenco dei diritti, molti dei quali fanno parte del
patrimonio della common law (es. due process e diritto alla giuria), e la rigidità, elementi che conducono ad
un’efficace tutela delle libertà individuali, che si svolge principalmente attraverso il controllo giudiziario di
costituzionalità delle leggi.
Il contenuto essenziale del Bill of Rights - La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalità che
devono essere rispettate dalle procedure per l’attuazione della giustizia federale, sia penale che civile: si
teme che la legge del Congresso possa dettare modi per l’attuazione della sua volontà lesivi delle libertà
fondamentali (es. IV emendamento: tutela della persona e dell’abitazione; V tutela della libertà e della
proprietà, VI, riconosce il diritto al giudice naturale e alla giuria, VII prevede la garanzia della giuria, VIII
pone il divieto a pene crudeli e prevede il diritto alla libertà provvisoria). Il Bill of Rights include anche
importanti garanzie estranea al campo processuale (es. Ia tutela della libertà di parola, stampa, riunione,
culto). La formula del due process dopo la guerra civile si imporrà anche nei confronti dell’autorità dei
singoli stati, attraverso l’adozione del XIV emendamento: nessuno stato può privare le persone della vita,
libertà o proprietà se non dopo regolare procedimento legale.

La due process clause

E’ una clausola di ampio rilievo nella cultura di common law. Essa ha un legame stretto con la nozione di
rule of law, con cui si intende sottrarre i consociati all’arbitrio del potere, istituendo un governo di leggi e
non di uomini. Quella relativa al due process è una materia complessa e suscettibile di interpretazioni
controverse, all’interno della quale la teoria americana ha individuato una non semplice distinzione tra
procedural due process e substantive due process:
- procedural due process, si riferisce ad un giudizio fair sotto il profilo tecnico processuale: proprietà, vita e
libertà di chiunque non possono subire restrizioni senza garanzie formali (es. diritto al contraddittorio,
una giuria rappresentativa della società, un giudice terzo e imparziale). Ma tale accezione ha posto non
pochi problemi interpretativi, relativi, ad esempio, all’ipotesi che il patrocinio gratuito possa rientrare
nella nozione di due process Qui la corte suprema, rovesciando un proprio precedente, ha dichiarato che
il diritto all’assistenza legale è fondamentale per un equo processo.
- substantive due process. Con questa seconda accezione la Corte suprema ha tentato di impiegare la
formula del due process come garanzia dei diritti sostanziali di libertà e proprietà. Es. nella sentenza
Lockner vs New York è dichiarata illegittima la legge dello stato di New York (in contrasto con la libertà di
contrattare, tutelata dalla due process clause) che limita a 10 ore la durata della giornata lavorativa dei
panettieri. Dopo molti anni la corte torna sui propri passi e afferma che la libertà contrattuale non è
illimitata.
La giurisprudenza relativa al due process può contribuire a chiarire la posizione della Corte suprema nel
sistema istituzionale americano e a raffigurare il funzionamento dei checks and balance. C’è scontro tra
corte e potere esecutivo. La corte, attraverso il judical review, invalida molte leggi volte a dirigere
l’economia. A inizio anni 30 dichiara incostituzionale la legislazione del primo New Deal per sconfinamento
del Congresso dai campi di sua competenza. Per modificare il numero dei giudici della Corte viene ideato il
“court packing plane”: il Presidente può nominare un giudice aggiuntivo ogni volta che un giudice in carica
compie 70 anni. La nomina di 6 nuovi giudici avrebbe potuto rovesciare la giurisprudenza, ma il progetto
non andò avanti. Vi sono anche altri esempi riferibili ai penumbra rights, diritti tutelati dalla Corte suprema
perché rientrano nella sfera d’azione del due process: diritto di privacy e diritto della donna ad
interrompere la gravidanza.

Il X emendamento
Il X emendamento tratta il tema del federalismo. Negli USA c’è il problema di equilibrio tra potere centrale
e dei singoli stati. Nella costituzione americana c’è la sovrapposizione di due serie di organi:
 quelli a livello federale, cioè un Congresso, un Presidente e un sistemati di corti.
 quelli a livello locale, cioè un potere legislativo, un governatore, un’autonoma organizzazione
giudiziaria.
C’è il problema della distribuzione del potere e della divisione delle competenze tra federazione e stati. Il X
emendamento inserisce un principio generale e importantissimo, secondo il quale la competenza
legislativa degli stati è la regola, mentre la competenza federale è l’eccezione . Tale principio, originale,
dispone che il diritto federale nasca limitato ma superiore a quello statale. Tuttavia, i rapporti tra
competenze federali e statali non si possono ridurre ad una formula e sono complicati dalla circostanza che
anche nelle materie demandate del Congresso, la competenza degli Stati non è esclusa ma è residuale e
quindi concorrente: gli Stati, a patto di non essere in contrasto con le disposizioni federali, possono
adottare disposizioni integrative del diritto federale, limitato perché esercitabile solo nella misura entro cui
viene attribuito, superiore perché secondo l’art. 6 la costituzione e le leggi degli Stati Uniti saranno la legge
suprema del paese.
Posta la distinzione tra diritto statale e federale, quale diritto è applicato alle varie corti? *

L’articolo III della costituzione e l’organizzazione giudiziaria

Alla disciplina del potere giudiziario federale, la costituzione degli Stati Uniti dedica l’art. III. Il primo
paragrafo istituisce la Corte suprema, conferisce al Congresso il potere di creare corti federali inferiori; il
secondo individua la competenza delle corti, dotate di giurisdizione limitata perché possono conoscere solo
i casi e le controversie espressamente previsti. A fianco dell’organizzazione giudiziaria federale ci sono le
corti di ciascuno stato: si ha un dualismo perfetto tra giudiziario nazionale e locale.
Le corti federali – Le corti federali sono tre. I giudici che compongono queste corti godono delle più ampie
garanzia previste dall’art. III, ossia rimangono in carica a vita e la loro retribuzione non può essere diminuita
finchè essi sono in carica. Il Congresso può inoltre istituire altri tribunali federali, i quali tuttavia hanno
competenza limitata e non godono delle garanzie di cui all’art. III. Si tratta di corti specializzate.
Tornando alle principali corti federali, esse sono:
- District courts: di I grado, sono 94 (ca. 600 giudici) e in ogni Stato deve essercene almeno una.
- Courts of Appeal: di II grado, sono 13 (ca. 200 giudici). E’ un organo collegiale formato da 3 giudici.
A volte le sue decisioni sono prese a sezioni unite.
- U.S. Supreme Court: di III grado, composta da otto Associate Justice e da un Chief Justice. A
dimostrazione dell’incidenza del principio di cheks and balances che caratterizza il sistema
istituzionale americano, la Corte Suprema è istituita dalla Costituzione, ma il numero dei suoi
membri è stabilito con legge ordinaria.
Lo stesso articolo III prevede per la Corte suprema due ipotesi diverse di competenza:
o original jurisdiction, in primo grado, riguardante le controversie in cui sia parte uno Stato o un
rappresentante diplomatico.
o appellate jurisdiction, in grado di impugnazione, contro le decisioni delle corti federali d’appello e delle
corti supreme statali, o per controversie tra cittadini di stati diversi o per controversie in cui si applica il
diritto federale.
Sotto la presidenza di Marshall la Corte, in precedenza depositaria di un potere limitato, assume il ruolo
fondamentale di giudice della costituzionalità delle leggi, che conserva anche attualmente. E’ composta da
9 justices e pronuncia circa 70 sentenze l’anno. La Corte Suprema oggi opera una severa selezione delle
questioni da trattare usando come strumento tecnico il writ of certiorati, che la porta a disciplinare poche
questioni di grande rilievo. Due loro sentenze hanno segnato la storia del diritto americano. Quest’organo
giurisdizionale è talmente importante da aver avuto un ruolo centrale nell’evoluzione della posizione
giuridica dei neri: nel caso Plessy vs Ferguson si stabiliva costituzionalmente valida la segregazione razziale
sui mezzi di trasporto, purchè i servizi fossero uguali per bianchi e neri. Nel 1954 con un’altra sentenza fu
permesso ai bambini neri di andare a scuola con i bianchi e si ritenne la segregazione razziale illegittima.
Riguardo la procedura seguita dalle corti federali, nel 1934 il Congresso incarica la Corte suprema di
redigere norme di procedura civile valide per tutto il sistema federale. La corte elabora quindi la Federal
Rules of Civil Procedure. Le FRCP si ispirano alla procedura di equity e tendono allo snellimento del
processo e riduzione dei costi. Scopo delle rules è assicurare la giusta, rapida ed economica risoluzione
delle controversie. Il processo civile americano si caratterizza per tecniche e istituti, espressione di certi
valori profondi: libertà, individualismo, populismo, liberismo, diffidenza verso lo stato e l’autorità. C’è la
presenza della giuria, il ruolo passivo del giudice del trial, il criterio di ripartizione delle spese processuali.

Le corti statali
È piuttosto difficile parlare in termini generali dell’organizzazione giudiziaria dei 50 stati. In via di
approssimazione, è possibile tuttavia affermare che in ciascuno stato sono presenti tre gradi di giurisdizione
(ma in 1/3 circa degli stati manca il livello intermedio). Es. lo Stato di New York dove il giudice di primo
grado è detto Supreme Court, quello di secondo, Supreme Court Appellate Division e l’ultima istanza è nota
come New York Court of Appeals.

I giudici federali
Il sistema di reclutamento dei Justice prevede la nomina da parte del Presidente, con il consenso del
Senato. Il Presidente, relativamente a tale nomina, è guidato da orientamenti politici ma trova un limite al
suo arbitrio per la necessità di equilibrio: in sostituzione di un giudice donna dovrà instaurarsi un giudice
donna, in sostituzione di uno ebreo, sarà necessario un giudice ebreo. I giudici federali sono nominati a vita
e possono essere rimossi solo attraverso un procedimento di impeachment. A dimostrazione di quanto sia
forte la tradizione di autonomia e prestigio dei giudici federali, è interessante notare che talvolta i
Presidenti degli Stati Uniti (es. Eisenhower e Nixon) si siano pubblicamente pentiti delle loro scelte, perché i
loro nominati hanno tradito la fiducia.
La Corte Suprema è presieduta dal Chief Justice il quale svolge un ruolo piuttosto importante ed infatti la
storia della massima istanza federale può essere distinta in periodi che prendono il nome proprio dal chief
Justice.
A differenza dei Justices, i giudici federali minori sono nominati dal ministro della giustizia, il cui potere
comunque proviene dalla delega del Presidente. Tali giudici vengono scelti tra i giudici delle corti inferiori,
tra i professori delle facoltà giuridiche e tra i public officers.

I giudici statali
I giudici statali sono generalmente nominati utilizzando tre sistemi:
- elezione popolare: i giudici sono eletti direttamente dalla popolazione.
- nomina del governatore: ricalcando il modello federale, le nomine del governatore devono essere
ratificate dal consenso del Senato.
- sistema misto: ha due varianti. Secondo il Californian Plan se il nome del candidato sottoposto dal
governatore è approvato, è nominato per un anno poi deve essere confermato dall’elettorato e resta in
carica 12 anni. Secondo il Missouri Plan per ogni posto vacante sono scelti tre candidati. Il governatore
deve nominarne uno. Dopo un anno deve ottenere regolare mandato di 6 o 12 anni.

Marbury v. Madison e il controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi

Il potere di giudicare della legittimità costituzionale delle leggi federali e statali, il potere di judical review,
non è previsto espressamente dalla costituzione, ma è affermato dal Chief Justice Marshall nella famosa
sentenza Marshall v Madison (1803). Non è disciplinato dalla carta fondamentale, ma è teorizzato nel
dibattito che accompagna la sua elaborazione: nel cap. 78 del Federalist, di Hamilton, si legge che il
giudiziario è il meno pericoloso dei poteri, il cui compito è far rispettare le leggi anche dal Governo. Il
potere di judical revew è conosciuto presso le corti statali prima della costituzione, e prima
dell’indipendenza tra colonie e impero: le leggi coloniali possono essere applicate solo se non in contrasto
con quelle inglesi, contrasto valutato dal Privy Council. Marbury vs Madison è importante per il sistema
americano e anche quale modello di giustizia costituzionale trapiantato in altri paesi. I fatti:
- Marbury viene nominato giudice di pace dal Presidente Adams, poco prima che scada il suo mandato.
- Madison, funzionario della nuova amministrazione non completa la procedura di notifica dell’incarico
- Marbury agisce in giudizio presso la Corte suprema per un writ of mandamus, volto ad obbligare Madison
a notificargli la nomina. La domanda si fonda sul judiciary Act del 1798 secondo cui la Corte suprema può
emettere writs of mandamus.
- Marshall, giudice della Corte suprema, risolve il dilemma venutosi a creare negando il rimedio a Marbury.
Marshall pone la questione del rapporto tra il Judiciary Act e la costituzione concludendo che la
disposizione del primo, che conferisce a Marbury l’accesso alla Corte suprema, è incompatibile con la
distinzione tra la competenza in primo grado e in grado d’impugnazione prevista dalla seconda: Marbury
non può adire la massima istanza federale perché il suo caso non è previsto tra quelli per cui la Corte
suprema è competente in primo grado. Marshall, dunque, riconosce un contrasto tra la norma della legge
e quella della costituzione.
Marshall prevede il potere di judical review, vedendo il controllo di costituzionalità delle leggi come un
corollario dell’obbligo del giudice di decidere un caso. E qui risiede il concetto di concretezza del modello
diffuso, per cui il giudizio di legittimità costituzionale di una legge è strettamente funzionale alla soluzione
di una controversia reale ed effettiva. Tale modello, individuato in Marbury vs Madison viene definito
diffuso poiché non esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma è svolto da tutti i giudici ordinari nel
momento in cui devono risolvere una controversia concreta. Per il buon funzionamento di questo sistema è
importante la presenza della regola dello stare decisis. Ad esempio se la corte federale d’appello disapplica
una legge federale ritenuta invalida, la decisione vincolerà tutte le corti presenti nel circuito. La stessa legge
può però essere applicata dalla corte d’appello di un altro circuito. Ciò è possibile perché l’operatività
orizzontale è debole, ma essendo questione di costituzionalità, con l’impugnazione sarà risolta dalla Corte
suprema, e la decisione vincolerà i giudici inferiori, comprese le corti d’appello che avevano deciso
diversamente,. La legge federale sarà quindi ritenuta legittima in tutti gli Stati uniti.
La sentenza Marbury v. Madison ha sancito in modo definitivo il potere di ogni giudice federale di
disapplicare una norma di legge ritenuta in contrasto con la costituzione. Nonostante gli errori compiuti, il
potere di judical review è ormai troppo radicato nella tradizione americana per essere escluso o limitato.
Inoltre la Corte, usando il judical review in modo parsimonioso ha tenuto un atteggiamento di restraint tale
da consentirgli un rapporto di equilibrio rispetto agli altri poteri dello stato.

La complessità del federalismo americano e il rapporto tra giurisdizione federale e statale *

Il potere legislativo risiede nei singoli stati, ma, per le materie espressamente previste dalla costituzione,
viene attribuito al Congresso federale. Il potere giudiziario, a sua volta, appartiene agli stati, ma in casi
eccezionali viene attribuito alle corti federali che sono dotate di limited jurisdiction e possono essere adite
solo nei casi in cui la costituzione le riconosca esplicitamente competenti.
L’art. III della costituzione prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali:
 in base alla natura della controversia, se deve essere applicata la costituzione o una legge federale
(federal question jurisdiction).
 in base ai soggetti ricorrenti: quando parte in causa sono il governo degli Stati Uniti o i
rappresentanti diplomatici stranieri, o quando la controversia sorge tra cittadini di stati diversi,
ipotesi questa, nota come diversity jurisdiction, dovuta alla ricerca di un giudice imparziale
ritenendo che quello federale offra migliori garanzie.
Apparentemente quindi la distinzione tra giurisdizione statale e federale è chiara, ma la situazione si
complica se si considera che in alcune ipotesi, in particolare in quelle di diversity jurisdiction, le corti federali
sono chiamate ad applicare il diritto statale. Es. per un incidente a Boston tra un cittadino del
Massachusetts ed uno del Maine, sarà competente la corte federale distrettuale dl luogo dell’incidente
(diversity jurisdiction), ma il giudice deve applicare il diritto di Massachusetts perché tale materia non è
attribuita, dalla costituzione, alla competenza del Congresso. Ci si chiede se tale diritto statale debba essere
letto in senso tecnico comprendendo i soli atti emanati dall’organo legislativo statale, oppure in senso
ampio comprendendo anche la common law, ossia i precedenti delle corti?
Dal caso Swift v. Tyson ci viene una prima risposta: secondo il giudice Story il termine laws è da intendersi
come legge e non come diritto e quindi la corte federale, se il caso non è regolato da un atto legislativo
dello stato, deve applicare la general common law. L’impostazione adottata da questa sentenza, tuttavia,
crea numerosi problemi su due piani:
- sul piano pratico: può verificarsi un ingiustificato dualismo di soluzioni giuridiche a seconda che si investa
del giudizio un organo statale oppure un organo federale: nel primo caso si applica il diritto statale nel
suo insieme, cioè le leggi e la common law; nel secondo caso, in mancanza di leggi statali, si applica o si
crea, la general common law.
- sul piano costituzionale: prevedendo la competenza delle corti federali nei casi di soggetti di diversa
cittadinanza, si vuole assicurare pari giustizia e non autorizzare la creazione di un diritto federale in
materie in cui il Congresso non può legiferare.
In considerazione dei vari problemi che la soluzione adottata in Swift v. Tyson pone, tale precedente viene
superato nel 1938 con il caso Erie Railroad v. Tompkins. In Pennsylvania Tompkins viene urtato e ferito
dallo sportello di un vagone di un treno che appartiene ad una società registrata a New York. Tompkins
agisce presso la corte federale di New York, ma si deve decidere secondo le leggi della Pennsylvania. Per la
società ferroviaria, secondo la giurisprudenza della corte suprema della Pennsylvania Tompkins non ha
diritto al risarcimento in quanto trespasser, quindi il proprietario del suolo è responsabile solo in caso di
dolo. L’attore contesta ed obietta che quando il judiciary act parla di laws of the several states, si riferisce
alla statutory law; in mancanza, il giudice federale deve applicare la general common law che prevede il
risarcimento. Tale tesi è accolta dalla corte d’appello che condanna la soc. ferroviaria al risarcimento, la
quale però ricorre alla corte suprema degli stati uniti e rinvia il caso perché sia deciso secondo la common
law della Pennsylvania. Il giudice Brandeis afferma che “tranne nelle materie regolate dalla costituzione
federale e dalle leggi del Congresso, il diritto da applicare per ogni caso è quello di uno stato particolare.
Che il diritto di quello stato sia formulato dal parlamento o dalla corte suprema non riguarda le autorità
federali. La frase va chiarita: nelle materie in cui il congresso è competente, i giudici federali danno origine
ad un corpo di giurisprudenza federale; quando il giudice federale applica il diritto statale è vincolato dalla
legge e dalla giurisprudenza, ma è comunque un giudice di common law e per questo può distaccarsi dai
precedenti del collega statale.

Fattori di semplificazione e uniformazione del diritto americano

Secondo il giudice Brandeis quindi non esiste negli Stati Uniti una common law federale, ma solo la
common law dei singoli stati cui devono aggiungersi le leggi statali e quelle adottate dal congresso nelle
materie in cui ciò è ammesso. Per questo il diritto americano è complesso e frammentario. Esistono però
alcuni fattori unificanti: la presenza delle law schools, l’importanza della dottrina, la costituzione, le leggi
federali ed alcuni esempi importanti di leggi uniformi come lo Uniform Commercial Code (UCC).
Le law schools e la dottrina
La maggiore differenza tra common law americana e inglese si ha nel diverso ruolo delle università. In
Inghilterra ruolo modesto nella formazione del giurista, e la dottrina ha ruolo di secondo piano rispetto al
giudice, figura dominante dell’ordinamento. Negli Stati Uniti l’Università è stata importante e ha lasciato
tracce anche sullo stile delle sentenze, simili agli articoli pubblicitari sulle riviste giuridiche, con note e
riferimenti bibliografici. Le law schools americane sono fondamentali nella formazione del giurista
americano. Le università prestigiose insegnano oltre al diritto statale anche i principi generali del diritto
americano. Non esiste quindi una federal common law ma esiste una tradizione comune. Es. il manuale di
contract law adottato a Chicago è lo stesso adottato a New York.
Langdell e il case method - La vera affermazione dell’importanza delle università di legge americane si ha
nel 1870, quando Langdell, divenuto preside dell’università di Harvard, rivoluziona completamente il
metodo di insegnamento: aumenta la durata dei corsi a tre anni, introduce un rigido controllo tramite
esami, la frequenza di un corso di studi superiori è posta come requisito per l’ammissione, viene rinnovato
il corpo accademico con giovani brillanti al posto di giudici e avvocati in pensione. In particolare introduce il
case method, raccolta di casi, un approccio socratico e dialogico, per studiare i casi della giurisprudenza
cercando di scorgervi i principi del diritto. Università e formazione del giurista, non sono più due momenti
separati come in Inghilterra, ma coincidono, portando nel XX sec. all’affermazione del ceto dei professori.
Alcuni teorici ritengono Langdell primo esponente del formalismo giuridico americano, perché dimostra un
approccio dogmatico che lo porta a formulare teorie così ampie da coprire vaste aree della common law. In
tale epoca si ha l’irrigidimento della dottrina del precedente.
Il superamento del formalismo giuridico - Il nuovo approccio del giudice Holmes della corte costituzionale
suprema 1902-32, cui dette seguito Pound, fondatore della Scuola sociologica, sancisce il superamento del
formalismo giuridico. Secondo il pensiero di tale scuola la deduzione meccanica da un dato normativo
precostituito non può provenire dall’interpretazione e dalla decisione giudiziale, quanto piuttosto dalla
valutazione delle nuove esigenze della società: si pone quindi l’accento sugli effetti concreti delle regole e si
considera il diritto come un mezzo per ordinare gli interessi sociali. Il giudice, nel bilanciare tali interessi,
agisce come un social engineer e deve conoscere i problemi sui quali incidono le sue decisioni. Secondo
questa linea di pensiero il professore, oltre che giurista, deve essere sociologo, economista e scienziato
della politica. La Scuola sociologica, tuttavia, attorno agli anni trenta del XX secolo, deve fare posto al
realismo giuridico, nuova corrente che si pone come reazione al formalismo e che volge l’attenzione
all’analisi del processo piuttosto che alla scoperta di che cosa sia la legge. Poiché attraverso il processo i
giudici realizzano un interesse sociale, è necessario che le tecniche di manipolazione del precedente si
affinino per far sì che la soluzione del caso sia sempre adeguata al contesto sociale ed economico. I realisti
che partecipano al progetto di riforma, criticano molti aspetti del formalismo. Al case book proposto da
Langdell, quindi, si sostituisce il cases and materials: la biblioteca non è più il solo laboratorio del giurista,
allo stesso modo le sentenze delle corti superiori non sono più il solo oggetto meritevole di analisi giuridica.
Uno dei primi movimenti che tenta di rispondere alle questioni sollevate dal Realismo è conosciuto come
teoria del legal process. I teorici di legal process, ricercando soluzioni neutre e apolitiche per risolvere i casi
che non lascino prevalere la personalità dei singoli giudici, ritengono corretto allocare il potere decisionale
in quelle istituzioni che possiedono le risorse e le procedure migliori per prenderle. Il diritto diventa quindi
un metodo per distribuire il potere decisionale tra i vari settori dell’amministrazione.
Le teorie postmoderne - Il realismo giuridico ha una così ampia influenza che a partire dalla sua
affermazione gli studi giuridici divengono maggiormente sofisticati ed eclettici. Accanto a questa scuola ne
nascono altre:
- economic analysis of law: che usa il criterio dell’efficienza accanto a quello della giustizia per valutare,
spiegare o prescrivere regole giuridiche in ogni campo del diritto.
- critical legal studies: si afferma che non c’è differenza tra il ragionamento giuridico e quello politico. Da
ricordare duna Kennedy e Roberto Unger.
- teoria giuridica femminista: si afferma la necessità di analizzare il discorso sul diritto come discorso sul
genere.
- teoria della differenza razziale: si propone una teoria razzialmente connotata per opporsi alla posizione di
neutralità della razza assunta dalla principale corrente del pensiero giuridico.
- diritto e letteratura: si afferma la necessità di adottare una prospettiva letteraria al fine di comprendere
ed affrontare meglio il diritto e la sua interpretazione.

Le law schools e la professione legale

La law school, dove emerge e si afferma l’originale pensiero giuridico americano, rappresenta il luogo in cui
ci si prepara all’esercizio della professione legale, che negli Stati Uniti ha carattere unitario. Per diventare
lawyer, è necessario:
1. un diploma conseguito nelle law schools accreditate dall’American Bar Association del 1875, nelle quali
si può essere ammessi solo dopo aver superato un esame su scala nazionale.
2. per ottenere il titolo di attorney at law bisogna superare un esame che verte in gran parte sui principi
generali del diritto americano. Negli enormi studi legali lavorano centinaia di avvocati e l’esercizio
associato della professione è una peculiarità del sistema americano.

Il Restatement e l’idea di codificazione

Tra i fattori unificanti del diritto americano vi è il Restatement, prodotto della dottrina il cui fine è dare
ordine a una giurisprudenza frammentaria e complessa. Tale proposito unificante porta nel 1923
all’istituzione dell’American Law Institute (ALI) che riunisce un gruppo di giudici, avvocati e professori con lo
scopo di promuovere la semplificazione del diritto, incoraggiandone l’approccio scientifico. Compito dell’ALI
consiste nell’esporre il diritto in modo chiaro e ordinato, non di correggerlo o modificarlo. Talvolta se le
regole dei vari stati divergono, viene scelta la soluzione che appare migliore. Tutti i campi del diritto
americano vengono rielaborati nei volumi dei restatements.
I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle regole, ricordano i codici
continentali, costituendo il solo surrogato possibile della codificazione americana (unofficial codification).
L’idea di codificazione si collega anche al nome di Field, avvocato americano che predispone due diversi
progetti di codificazione:
 un progetto di codice di procedura civile, che unifica le giurisdizioni di common law ed equity e che
viene preso a modello da numerosi stati.
 un progetto di codice civile, che riscuote minor successo e che trova opposizione da parte della
professione forense e della magistratura affermata.
Da tenere presente che il codice non gode della centralità tipica dei paesi dell’Europa continentale: si pone,
infatti, come una legge ordinaria che deve fare i conti con la common law.

La Uniform Commerciale Code

Il bisogno di una disciplina giuridica omogenea porta all’istituzione nel 1892 della National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws con il compito di formulare, per alcune materie, leggi unificanti per
presentarle agli organi legislativi per essere promulgate. Tali lavori hanno contribuito ad incentivare
l’unificazione giuridica tra gli stati americani, principalmente nel campo del diritto commerciale. Il risultato
più importante della Conferenza è lo Uniform Commercial Code (UCC) adottato da metà anni ’50 che,
nonostante l’ampio titolo, disciplina solo il diritto dei contratti commerciali, presentando struttura,
sistematica e contenuto tipici di un codice. E’ importante anche il ruolo che riveste in considerazione dei
canoni ermeneutici che impone. Grazie all’interpretazione estensiva del testo, alla presenza di leggi
uniformi e alla presenza dello UCC, negli Stati Uniti ci sono le stesse regole: vendita, questioni di cambiali,
assegni ecc.

La regola stare decisis

Per chiarire la convinzione che negli Stati Uniti la regola stare decisis ha efficacia meno rigida rispetto
all’Inghilterra, occorre riconsiderare la distinzione tra portata verticale ed orizzontale del precedente.
Tralasciando il piano verticale, dove le decisioni delle corti superiori vincolano quelle inferiori della stessa
giurisdizione, le differenze sussistono in considerazione della portata orizzontale del precedente:
- la Corte suprema federale, diversamente dalla House of Lords, non è in alcun modo vincolata alle
proprie decisioni. Dovendo interpretare una costituzione scritta, rigida e composta da clausole
indeterminate, ha infatti sviluppato un approccio ermeneutico di tipo teleologico, che tiene conto dello
spirito dei tempi.
- data la struttura federale dell’ordinamento e la pluralità delle sue giurisdizioni, le corti federali di pari
grado non sono tra loro vincolate. Ciò non toglie che le sentenze possano avere un’ampia efficacia
persuasiva. La minore forza della regola stare decisis non dipende dal minor funzionamento a livello
orizzontale. Altri fattori relativi alla tecnica del precedente contribuiscono a spiegare la situazione
americana: overruling e distinguishing, che aiutano il giudice ad ampliare o restringere il raggio d’azione
della ratio decidendi di un caso, sono conosciuti negli ordinamenti di common law. Le corti americane
hanno sviluppato tecniche nuove, prospective overruling (dove il cambiamento di giurisprudenza opera
solo per il futuro) e anticipatory overruling (dove un giudice inferiore disattende il precedente vincolante
di un giudice sovraordinato, convinto che esso sta mutando giurisprudenza).
- in un ordinamento caratterizzato da una pluralità di giurisdizioni, il numero delle sentenze è elevato e
sono pubblicate per intero. Mentre in Inghilterra la repertoriazione di poche sentenze ha prodotto un
irrigidimento della regola dello stare decisis, negli Stati Uniti la repertoriazione sistematica di moltissime
sentenze ha prodotto l’effetto opposto.
In definitiva, quindi, la differenza tra il sistema americano e quello inglese risiede in alcuni fattori
istituzionali e culturali che rendono più o meno agevole per il giudice successivo esercitare il controllo
critico sul precedente da applicare.

Gli statutes
Vista la presenza di leggi sia federali che locali, negli Stati Uniti è più difficile che in Inghilterra considerare la
legge un semplice accessorio rispetto alla giurisprudenza. L’importanza della legge nel sistema delle fonti
dell’ordinamento americano è sottolineata anche dalla presenza di una costituzione che ha familiarizzato il
giurista con lo ius scriptum di portata generale, facendo in modo che vi si ponesse in modo meno rigido dei
colleghi inglesi.
Un altro elemento importante sta nel fatto che, mentre il giurista inglese è guidato dalle singole parole
della norma, quello americano tende a cercare la policy ad essa sottesa, potendo contare sui lavori
parlamentari e su tutti i documenti che possono aiutarlo a trovarne lo spirito. Inoltre il giudice americano
possiede il judicial review of legislation, e il sistema americano è più continentale di quello inglese, grazie
agli statutes dotati di livello semantico di più ampio respiro di quelli inglesi. Infine negli Stati Uniti esistono
esempi di codificazione sconosciuti in Inghilterra, tra cui l’UCC, capaci di armonizzarsi con il corpus della
common law.
 Capitolo 2
La tradizione di civil law

Sezione I
Le origini

La formazione storica
Il diritto, e la sua crisi, nei secoli VI-XI - Di tradizione giuridica di civil law, che ha il suo centro primario in
Europa, si può parlare solo dalla fine dell’XI sec. inizi XII, periodo in cui vengono istituite le prime università
(Bologna 1100) ed è in queste università che il diritto viene riscoperto, insegnato e studiato come scienza.
Prima del XII secolo, il sistema giuridico si fondava sulle consuetudini. Con la caduta dell’Impero romano il
diritto romano declina. Dopo le invasioni barbariche, romani e barbari continuano a vivere secondo il
proprio diritto. Circolano compilazioni scritti del diritto romano, come la Compilazione giustinianea in
Oriente e Italia, la lex Romana Visigothorum in Francia e Spagna; nel VI e fino all’XI si iniziano a redigere
anche compilazioni barbariche, ma sono troppo complicate e vengono sostituite da un diritto volgare, cioè
spontaneamente applicato dalle popolazioni al diritto dotto dei testi. Tali regole non sono messe per
iscritto. Il diritto perde la sua funzione. Tra i privati si risolvono le liti con la legge del più forte o dell’autorità
del capo. Ancora non c’è la concezione di una società garante dei diritti: domina l’ideale cristiano fondato
sull’idea di fratellanza e carità. Il contesto in cui comincia a formarsi la tradizione di civil law, quindi, si
caratterizza per lo stato di arretratezza in cui versa il diritto. Tal contesto è prodotto delle condizioni
politiche, economiche e sociali dominanti. Manca l’autorità centrale, il potere è diffuso tra organismi locali,
la società e l’economia sono agricole e chiuse.
Il rinascimento giuridico - La scienza giuridica rinasce in collegamento con la situazione storica. Il periodo
del rinascimento giuridico si ha dopo l’anno 1000 ca., anno di profondo rinnovamento in tutti i campi,
legato allo sviluppo delle città e dei commerci. L’economia agricola declina, si hanno migrazioni verso le
città, fulcro dell’economia, si ha sviluppo demografico. Solo il diritto, fondato sulla giustizia, si mostra in
grado di assicurare l’ordine e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno.
Due sono a questo punto gli interrogativi da porsi: quale diritto romano? Perché il diritto romano?
Quale diritto romano. Il diritto romano preso in analisi è il diritto del Corpus Juris Civilis, voluto da
Giustinianeo e pubblicato tra il 529 e il 534 d. C. e si articola in quattro parti:
 il Codex, raccolta dei decreti imperiali.
 i Digesta, raccolta delle opinioni di trentanove giureconsulti su varie materie.
 le Istitutiones che sostituiscono l’analoga opera di Gaio del II sec.
 le Novellae, che raccolgono gli atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC.
Relativamente al diritto romano bisogna considerare alcune cose:
- la codificazione giustinianea si propone come una rottura con il passato: il diritto precedente viene
spazzato via.
- il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole.
- la tradizione del civil law ha nella dottrina il suo fulcro principale, come testimonia l’attribuzione di forza
di legge alle opinioni dei giureconsulti e alle Istitutiones.
Perché il diritto romano. Nell’Europa del XII secolo erano presenti molteplici fonti normative (legislazioni
monarchiche, statuti comunali, consuetudini feudali) che impedivano la formazione di un forte potere
centralizzato come in Inghilterra. Per superare i vari diritti locali e rispondere ai bisogni di una società più
mobile ed aperta, il diritto comincia a essere concepito e insegnato come modello di organizzazione sociale,
che indicava ai giudici cosa era necessario fare. Questo per diffondere l’ideale di una nuova società fondata
sul diritto romano, perché:
 il diritto romano è ricco, raffinato, dotato di prestigio e accessibile in quanto scritto in latino.
 Inoltre, grazie all’opera di Tommaso d’Aquino, si è liberato dal pregiudizio che fosse il prodotto di
un mondo pagano, lontano dalla legge divina. Ciò porta alla sua diffusione: fu l’unico insegnato e
studiato nelle università d’Europa;
 il diritto romano è collegato con l’ideologia imperiale, in quanto tende ad esaltare una concezione
volontaristica e legislativa del diritto, utile all’impero. Il diritto romano è valido perché deriva da
una manifestazione di volontà dell’imperatore.
 il diritto romano, data la sua concezione autoritaria e statuaria, ben si sposa con i disegni di
predominio della Chiesa anche sul piano temporale.

Il ruolo e la struttura delle università

Il rinascimento giuridico è legato all’insegnamento che si impartisce nelle università, da quella di Bologna, la
più antica, a tutte le altre fondate in Europa.
Come funziona l’università medievale. Il rinascimento giuridico è legato all’insegnamento che si impartisce
nelle università, da quella di Bologna, la più antica, a tutte le altre fondate in Europa. L’università, prima di
finire sotto il controllo della Chiesa, era un’istituzione libera e un centro di cultura completamente
autonomo, organizzato nel seguente modo:
- gli studenti, erano riuniti in nazioni secondo l’origine etnica e geografica. Poi si unirono in ultramontani,
provenienti dal Nord delle Alpi, e citramontani, provenienti dal sud, cioè italiani. Assumevano e pagavano
personalmente i professori. Bologna è l’archetipo dell’istruzione di cultura dominata e controllata dagli
studenti, mentre a Parigi dominavano i professori. Barbarossa aveva concesso all’università degli studenti
immunità e privilegi. Gli studenti, contrattando con le autorità locali, definivano tutti gli aspetti
dell’organizzazione universitaria (contenuto dei corsi, calendario delle lezioni, affitto degli alloggi,
pagamento dei professori).
- i professori, riuniti in una propria associazione, il Collegium doctorum, avevano il diritto di esaminare e
ammettere i candidati al dottorato e di imporre le relative tasse. A Bologna, in particolare, emerse il
professor Irnerio, attorno al quale si raccolsero 2000 studenti provenienti da ogni parte d’Europa.

Le scuole di giuristi fiorite nelle università

I giuristi che hanno maggiormente contribuito alla rinascita e alla diffusione del diritto romano possono
essere riuniti in quattro scuole principali:
- i glossatori (da glossa, annotazione marginale a un testo). La loro opera non era solo chiarificazione del
testo, ma anche esegesi analitica dell’opera animata da spirito di sintesi. Stabilivano connessioni con le
fonti e conciliavano le contraddizioni. Basta ricordare i principali metodi di cui si valevano: es. summulae
(note) riassumevano il contesto giuridico di un testo normativo; i tractatus ordinavano materie che
avevano disposizioni sparse. Avevano una concezione autoritaria del diritto romano, che portava al
rafforzamento del concetto di diritto come manifestazione di autorità. Il culmine dell’opera dei glossatori,
ma anche il motivo della crisi del loro metodo, è costituito dalla Magna Glossa di Accursio, una raccolta di
circa 96.000 glosse, che di fatto sostituisce il Corpus Juris Civilis, divenendo esso stesso il fulcro di ogni
insegnamento.
- i canonisti. La chiesa è custode di tradizione, cultura, diritto, lingua. Essa ha bisogno del diritto per
affermare, con Gregorio VII, la supremazia politica e giuridica del papato sull’intera chiesa, l’indipendenza
del clero dal controllo laico, il suo ruolo nella lotta per le investiture. Nel XII sec. la chiesa vince
sull’impero e i canonisti iniziano un lavoro di riorganizzazione delle fonti canoniche, ad opera soprattutto
di Graziano da Chiusi, forse monaco bolognese, che pubblicò la Concordiantia Discordantium Canonum,
poi nominato Decretum Magistri Gratiani (1140 ca.), prima consolidazione del diritto della Chiesa che
costituisce la base del diritto canonico rimasta in vigore fino al primo Codex Juris Canonici nel 1917. Deve
 essere sottolineato il contributo che il diritto della Chiesa dette alla costruzione dello ius commune (infatti
l’organizzazione della chiesa favorì la diffusione del diritto canonico, che aprì la strada alla recezione) e
alla definizione del processo (a cui i civilisti poco si interessavano), caratterizzato da scrittura, segretezza,
inquisitorietà, che divenne tipico di tutto il continente europeo.
- i commentatori mutano l’approccio al diritto romano: a differenza della glossa che consisteva in una
chiarificazione dei testi, il commento è diretto a mettere in luce il sensus, il principio giuridico racchiuso
nel testo. La novità del commento è accentuata soprattutto perché la cultura giuridica tende a liberarsi
della soggezione alla romanità imperiale. Grande centro di fioritura del commento fu la Francia, sede
della filosofia scolastica, stato che si avviava a diventare il primo grande stato nazionale con prevalenza
del diritto comunitario sul diritto romano e quindi con più indipendenza dei giuristi verso il diritto romano
e la glossa. Nel commento il rapporto tra diritto romano e iura propria viene ribaltato: al primo viene
attribuito carattere sussidiario. I commentatori studiano lo jus proprium cercando di coordinarlo e
contrapporlo al diritto romano, considerato come fondamento di un diritto nuovo che doveva adattarsi
alle esigenze dei mutamenti.
- gli umanisti, la loro scuola fu aperta in Francia nel 16° sec. e diffusa in Europa. Essi hanno un diverso
approccio allo studio del diritto romano. Loro obbiettivo è restituire al diritto romano la sua portata
autentica e il suo senso originale, sia contenutistico che formale. L’importanza di tale scuola sta nell’aver
anticipato l’idea della codificazione: poiché il Corpus juris era pieno di glosse e interpolazioni, era difficile
il recupero del testo originale e l’unica soluzione era una nuova codificazione per disciplinare
organicamente materie determinate. Gli umanisti influenzarono anche i giuristi tedeschi del 16°-18° sec.
che facevano prevalere l’uno o l’altro metodo secondo il luogo e l’università.

Accanto al diritto delle scuole, si fa cenno ad un altro diritto:

La lex mercatoria. Contemporaneamente allo sviluppo del diritto romano, comincia a prendere forma
anche un altro sistema giuridico, quello della comunità dei mercanti. Nei grandi centri mercantili (Firenze,
Venezia, Genova) le corporazioni gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo
più aperto alla libertà contrattuale e amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, meno
lente e meno complicate della procedura romano-canonica. La lex mercatoria, nata come diritto di una
comunità particolare, diviene presto un diritto commerciale comune a tutta l’Europa.

Il fenomeno della recezione

Nonostante abbia rischiato, l’insegnamento universitario non è mai rimasto solo conoscenza accademica,
ma si è saputo calare nella realtà, influenzando profondamente il diritto praticato. Il diritto romano,
ritenuto dai giuristi il miglior diritto esistente, non è mai stato imposto, ma piuttosto recepito come idea. A
favorire la diffusione e recezione del diritto romano, le consuetudini, la legislazione, la giurisprudenza.
Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano
Esse hanno svolto un ruolo fondamentale. La loro difficile affermazione in una società di economia chiusa,
ha indotto i sovrani a promuovere grandi compilazioni per renderle più facili e accessibili, come lo Specchio
Sassone e la Siete Partidas che contribuirono alla romanizzazione del diritto nella penisola iberica. Se tali
consuetudini vengono redatte per iscritto ed organizzate in un sistema normativo, questo dovrà essere
ispirato al modello del diritto romano. Le grandi compilazioni servono alla recezione del diritto romano in
tutta Europa, compresa la Francia, il cui sovrano non riconosceva autorità al vecchio Sacro Romano Impero.
Anche nei paesi nordici il diritto romano valeva come compilazione scritta, aveva un ruolo di arricchimento
del sistema, soprattutto nel campo delle obbligazioni, matrimonio, filiazione.
La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano
La legislazione svolge un ruolo modesto concentrandosi soprattutto sul diritto pubblico, sul diritto
dell’amministrazione e sul diritto penale. A regolare, invece, i rapporti tra i privati è il diritto romano.
La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano
Anche la giurisprudenza svolge un ruolo secondario che favorisce la recezione del diritto romano nei
seguenti paesi:
- Germania, dove la frammentazione politica successiva alla disgregazione dell’Impero ha portato
indubbiamente a favorire la recezione del diritto romano. In Germania non erano presenti né sistemi di
corti di diritto comune né fratellanze di giuristi, mancavano anche organi centrali giudiziari e amministrativi
capaci di gettare le fondamenta di un diritto tedesco. Vi era solo la Corte Suprema dell’Impero, ma debole,
senza sede, non indipendente dall’imperatore e con competenza limitata: la giurisprudenza poteva avere
una qualche importanza solo a livello locale, non certo a livello nazionale.
Tale mancanza ha portato alla naturale e totale romanizzazione del diritto privato tedesco: ne è prova la
scuola storica che considera il diritto romano parte della civiltà nazionale.
- nei paesi latini, la giurisprudenza, debole, non è in grado di resistere all’influenza del diritto romano, la cui
recezione è pressocché totale. Solo nel XVIII sec. in Savoia, a Napoli, nella penisola iberica, i giudici saranno
liberi dall’obbligo di seguire la communis opinio doctorum. Fa eccezione la Francia che crea il vero diritto
comune attraverso la giurisprudenza dei suoi Parlaments, corti sovrane che partecipano al governo del
Regno e che, ricorrendo al concetto di equità, possono temperare il diritto romano.

Premesse storiche alla codificazione

Il diritto romano esercita influenza in particolare in Germania e nei paesi latini ma non si sostituisce alle
fonti locali del diritto: c’è una molteplicità di fonti. Tale diritto, infatti, riesce ad affermarsi soltanto laddove
non arrivi la giurisprudenza, ovvero a livello nazionale. A livello locale, invece, continuano ad avere la
meglio le consuetudini, che danno vita ad un particolarismo giuridico che genera confusione e
contraddittorietà delle norme. La stessa Francia, pur essendo il simbolo dello Stato moderno, vive una
situazione di estremo particolarismo giuridico, sia perché i paesi del nord sono maggiormente fedeli al
diritto consuetudinario, di matrice germanica, mentre quelli del sud al diritto romano, sia perché il diritto è
diverso a seconda dell’ordine cui si applica (es. un sistema giuridico per la nobiltà, uno per il clero, uno per
il borghese. Una borghese si sposa secondo il diritto canonico, conclude contratti secondo il diritto romano
e segue le consuetudini per quanto riguarda il regime matrimoniale). Particolarismo si ha anche nel diritto
penale, dove mancano principi chiari e la pena varia secondo chi sia il colpevole, quale sia il bene
danneggiato, chi sia la vittima. Una tale situazione di incertezza, per quanto difesa dai titolari di giurisdizioni
feudali, da giuristi, era fortemente contrastata dalla nascente classe borghese (proprietari di immobili non
infeudati o dediti al commercio e all’industria), bisognosa della certezza del diritto.
Crisi dei metodi scientifici tradizionali – La scienza giuridica tradizionale che era stata fondamentale per
l’evoluzione del diritto comune, risente della crisi del sistema normativo, non ha più la forza per fornire
risposte certe, non riesce più ad adattare l’ordinamento alle mutate circostanze.
Crisi della situazione politico-sociale tipica del medioevo - Nel XVII secolo emerge la tendenza ad una nuova
forma di governo assoluto che tende a livellare i particolarismi e a mostrarsi insofferente nei confronti degli
organismi autonomi e della molteplicità delle fonti giuridiche.
Il sovrano, in particolare quello francese, vuole raggiungere la razionalizzazione del sistema giuridico, cioè
semplificare le fonti normative e per farlo deve potenziare l’apparato legislativo e il controllo
dell’amministrazione della giustizia. A tale scopo in Francia vengono pubblicate le ordinanze di Luigi XIV,
volte a riorganizzare le fonti e consolidare il suo potere togliendolo ai giuristi. Esempio tipico di crisi e
mutamento è La Francia, dove:
- si tende a limitare le autonomie e il potere dei nobili.
- si tende a costruire uno Stato centralizzato burocratico ad economia nazionale con un unico corpo di
leggi.
- si critica l’idea che il diritto romano possa essere eterno e si esalta la creazione di un nuovo diritto che si
imponga a livello nazionale, più aderente alle caratteristiche di popoli e luoghi.
In questo contesto si afferma un ceto potente di giuristi pratici, vicini al sovrano e la scuola del diritto
naturale, ovvero il giusnaturalismo, che vede il diritto come una norma umana, sganciata da ogni
presupposto oggettivo. Il giusnaturalismo è fondato sul concetto di soggettivismo: i diritti soggettivi
naturali, alla proprietà, alla libertà, alla vita, prevalgono sul diritto oggettivo positivo che deve essere
finalizzato alla loro tutela. Il giusnaturalismo porta avanti gli ideali di: laicità del diritto, potere limitato del
sovrano, ruolo centrale dell’individuo e l’uguaglianza tra essi, la funzione garantista dello stato.
In definitiva si arriva alla codificazione grazie alla Rivoluzione del 1789, con nuovi modi di concepire uomo,
società, economia, stato e con nuove forze intellettuali: giusnaturalismo, dottrina della separazione dei
poteri (diffidenza verso il potere dei giudici), fede nel razionalismo (fede nella capacità della ragione di
produrre nuove regole), liberalismo (fondato su concetti di proprietà e contratto) statalismo (che vede stato
e individuo padroni della scena sociale e giuridica) e il nazionalismo che vede nel sistema giuridico
l’espressione di idee nazionali e dell’unità della cultura nazionale.

Sezione II
L’epoca delle codificazioni

IL CODE CIVIL DES FRANCAIS del 1804

Il code civil è il primo vero codice dell’età moderna e rappresenta il modello delle codificazioni privatistiche
dei sistemi a base romanistica. Tale codice rappresenta una svolta rispetto ai precedenti, non solo perché
riformula i rapporti civili, obbedendo a scelte sistematiche, ma anche perché assume il modello garantistico
a guida di una coerente organizzazione del diritto, segnando così il trionfo dell’ideologia della classe
borghese. Attraverso il dogma della proprietà e della volontà il codice garantisce la libertà di agire in senso
economico.
Alle radici del Code
Il Code civil costituisce un atto di rottura con il passato e di proiezione verso il futuro, il rifiuto del modo di
produrre diritto proprio del droit coutumier: con esso il diritto non proviene più dal basso, ma si pone
dall’alto, assumendo il carattere di diritto nazionale unico, completo ed esclusivo. Con il codice la legge
diventa l’unica fonte capace di esprimere la volontà generale, e quindi si passa dal concetto di droit a quello
di loi. La legge diventa strategia e attraverso la divisione dei poteri, lo stato borghese monopolizza il potere
legislativo. Tale codice è il risultato di vari fattori:
 la Rivoluzione del 1789, intesa in senso non solo storico-politico ma anche intellettuale.
 una lunga evoluzione alle sue spalle, sintesi dell’esperienza germanica (pays de droit contumier) del nord
e di quella romana (pays de droit écrit) del sud.
 l’esigenza sin dal 1454 (ordinanza di Montils les Tours di Carlo VII) di creare un diritto consuetudinario
francese comune attraverso la redazione delle consuetudini.
 la presenza di un ceto di giuristi potente e rispettato, raccolto intorno al Parlamento di Parigi e vicino al
re.
 una dottrina dotata di grande prestigio, che coltivò a lungo l’idea di unità di fondo del diritto francese,
rendendo possibile l’opera di codificazione. Molti contribuirono a creare l’idea di un diritto francese
 comune: tra essi Domat, il sistematico che riordinò il diritto romano secondo i bisogni del tempo e alla
luce delle nuove idee giusnaturalistiche, e Pothier, maestro del diritto romano e consuetudinario, che
influenzò i redattori del Code Civil.
La rivoluzione e il droit intermediaire
Tra la prima riunione dell’Assemblea nazionale (1789) e la presa del potere da parte di Napoleone (1799),
in Francia si impose un diritto rivoluzionario, noto come diritto intermedio, che sconvolse l’ ancien regime,
sostituendovi la concezione di una società illuminata centrata sull’individuo e sullo stato, per liberare i
cittadini dai vincoli posti dalle autorità feudali, ecclesiastiche, familiari. Furono aboliti i rapporti che
legavano il re al clero, ai nobili, ai giudici; il regime fondiario; il sistema fiscale ed ereditario. Si arrivò alla
cessazione della patria potestà con il raggiungimento della maggiore età, all’obbligatorietà del matrimonio
civile e all’equiparazione tra figli legittimi e naturali. Contemporaneamente fu dato impulso alla
codificazione che era tra gli obiettivi dell’Assemblea costituente e che produsse tre progetti:
- un primo progetto fu predisposto da Cambacérès (1793), ma fu respinto perché considerato troppo
complesso, in quanto composto da 697 articoli.
- un secondo progetto (1794), formato da 297 articoli, fu respinto perché considerato troppo sintetico.
- un terzo progetto fu ripresentato da Cambacérès nel 1799, ma le discussioni su di esso furono interrotte
dalla presa del potere da parte di Napoleone.
L’impulso di Napoleone alla codificazione
Napoleone nominò una nuova commissione composta da quattro membri (due rappresentanti dei paesi del
nord e due dei paesi del sud), che in quattro mesi terminò i lavori. Il progetto doveva essere approvato da
vari organi, tra i quali il Tribunato che, ostile a Napoleone, respinse il progetto. Nel 1803, invece, in seguito
al rinnovamento della composizione del Tribunato, il progetto fu approvato con trentasei atti normativi
riuniti in una sola legge il 31 marzo del 1804, che entrò in vigore il 1 gennaio 1806, sotto il nome di Code
Civile des Francais. Tale codice è una codificazione vera e propria, originale, caratterizzata da tre condizioni:
- un potere politico deciso a volere la codificazione;
- una scelta favorevole a regole a carattere non casistico, non frammentario e non provvisorio;
- una matura elaborazione di queste regole ad opera della dottrina.
L’utilizzo di una terminologia chiara alla portata del non giurista e il disegno patriarcale della famiglia
Stile e struttura del Code
Il Code è redatto in stile semplice ed elegante per essere compreso anche dal non giurista, elemento che ha
contribuito alla sua circolazione. Lo stile influenza anche il modo in cui la norma è formulata: il codice si
trova a metà tra i principi generali e le regole casistiche.
Per quanto riguarda la struttura il Codice si compone di 2281 articoli, distribuiti in:
- titolo introduttivo, formato da solo 6 articoli, le cui norme principali sono:
art. 4 - che dispone il divieto di non liquet (divieto di non giudicare). I redattori prendono atto che il codice
non può essere completo e autosufficiente. Il giudice infatti deve sapersi muovere nelle regole poste dal
legislatore, e deve sempre decidere la controversia.
art. 5, che, vietando al giudice di sostituirsi al legislatore, vieta anche di risolvere le controversie sulla base
di decisioni precedenti. Tale articolo pone il principio che le sentenze del giudice non possono avere
effetti al di là dei casi in cui sono rese.
- primo libro, dedicato alle persone, in cui si segnala l’art. 8, secondo il quale il titolare dei diritti civili è tout
français (qualsiasi cittadino francese), elemento che sottolinea il forte carattere nazionale della
codificazione. L’altra importante riflessione è quella relativa alla centralità dell’individuo: fra questo e lo
Stato non c’è più posto per gruppi intermedi, a parte la famiglia.
- secondo libro, dedicato ai beni, che ruota intorno al dogma della proprietà, il valore cardine della
nascente classe borghese vittoriosa sull’antico regime.
- terzo libro, che contiene la disciplina poco omogenea di istituti (contratto, donazione, successione)
collegati dal fatto di essere diversi modi di acquisto della proprietà. I pilastri del terzo libro sono il dogma
della libertà contrattuale e i cinque articoli relativi alla responsabilità da atto illecito. Il code è una sintesi tra
esperienza giuridica del Nord della Francia, consuetudinaria, e quella del sud, romanista.
Il processo di adeguamento del Code
Il Code civil è l’archetipo dei codici borghesi del XIX secolo e riflette la struttura economica e sociale del suo
tempo (es. manca una disciplina del rapporto di lavoro, il diritto di famiglia ruota intorno alla figura del
padre/marito). Come può sopravvivere un codice entrato in vigore due secoli fa? Il Code civil è considerato
un monumento della cultura giuridica francese. C’è stata la decodificazione, cioè la moltiplicazione di
disposizioni legislative al di fuori del codice. I primi tentativi di riforma sono falliti. Si pensa che alcune parti
del codice soffrano più di altre (es. il diritto delle obbligazioni e dei beni). Nel 2005 sono stati fatti studi per
riformare il diritto di garanzia e della responsabilità patrimoniale (Rapporto Grimaldi). Molti sono stati
anche gli interventi adeguatori da parte del legislatore, della giurisprudenza, della dottrina:
- Il legislatore è intervenuto in particolare sul diritto di famiglia, riformato per rispondere alle esigenze
prospettate dal nuovo ruolo della donna nella società e sul diritto dei contratti, limitando sempre più
l’autonomia contrattuale. Dopo il Rapporto Grimaldi è stato introdotto nel codice il nuovo Libro IV. La
riforma francese tende a richiedere: per le garanzie personali, garanzie autonome al posto della
fideiussione; per le garanzie mobiliari, il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia; nel campo delle
ipoteche, la circolazione dell’ipoteca per renderla utilizzabile per garantire un altro credito.
- La giurisprudenza, che ha contribuito ad adeguare le norme del Code civil alle nuove esigenze attraverso
un’interpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di alcune disposizioni del codice,
come ad es. gli artt. 1382-1386 relative alla disciplina dell’illecito civile, che indicano che la responsabilità da
atto illecito poggia sul principio della colpa, disciplinando le eccezioni. Le norme sulla responsabilità
extracontrattuale hanno subito solo modifiche insignificanti, tuttavia, sebbene la facciata del codice sia
rimasta quella che era, la prassi ha operato in modo diverso relativamente al diritto della responsabilità.
Troviamo, contrariamente all’immagine della tradizione di civil law che ci viene proposta, una
giurisprudenza creativa che, sfrutta gli spazi lasciati aperti dal legislatore e supera il criterio tradizionale
della colpa, estendendo le ipotesi di responsabilità senza colpa al settore gli infortuni sul lavoro,
dell’esercizio di attività pericolose, dei danni da prodotto.
- la dottrina, che ha contribuito all’adeguamento del codice. Nei primi decenni successivi alla sua entrata in
vigore, la dottrina visse un periodo poco fertile, dominato dalla scuola dell’exégèse, in cui si limitò ad
effettuare un’esegesi grammaticale e logica del testo legislativo e ad ignorare le decisioni giudiziarie.
Nonostante i dettami di questa scuola, la realtà era diversa e i giudici e la dottrina dovevano provvedere a
colmare le lacune presenti nel codice. Verso fine XIX, infine, il quadro mutò: l’esegesi non era più in grado di
fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, e quindi si approda alla Scuola della libera
ricerca scientifica, che favoriva un’interpretazione che tenesse conto delle esigenze di una società in
continua trasformazione.
La diffusione del modello Code civil
Come accadde per il diritto romano, anche per il Code civil, a una diffusione ratione auctoritatis, segue una
diffusione auctoritate rationis. Lo testimonia il fatto che dopo il Congresso di Vienna, imitazioni del Code
restano in vigore o sono riadattate in alcuni stati italiani; nei territori ad ovest del Reno; nel Granducato di
Baden; nei Cantoni di Ginevra, nel Giura Bernese. A parte Austria, Germania e Svizzera, molti paesi seguono
il modello francese:
- Belgio, che, pur con modifiche e differenti interpretazioni, ha mantenuto il Code anche dopo
l’indipendenza ottenuta nel 1830.
- Olanda, che ha visto l’affermazione del modello francese fino alla approvazione del nuovo codice civile tra
il 1970 e il 1992.
- Italia dove il codice del 1865 si ispira a quello francese.
- Spagna, il cui Codigo del 1889, ancora in vigore, si basa sul codice francese, nonostante la forte
imposizione delle consuetudini locali.
- Portogallo, dove il modello francese ha resistito fino al nuovo codice introdotto nel 1967, principalmente
di matrice tedesca.
- paesi del centro e sud America: i codici di Bolivia e Messico sono traduzioni di quello francese, quelli di
Cile e Argentina, pur basandosi sul modello francese, sono caratterizzati da una loro originalità.
- Louisiana e Quebec, dove, nonostante la forte influenza della common law, resiste la tradizione francese,
ma non si sa fino a che punto abbia resistito all’influenza della common law.
- paesi africani e asiatici colonizzati dalla Francia, oggi indipendenti, e l’Egitto che ha dal 1949 un codice
francesizzante, nonostante non abbia conosciuto la dominazione coloniale francese.

L’ALLGEMEINES LANDRECHT PRUSSIANO del 1794 (ALR)

Gli Stati tedeschi portano al fenomeno della codificazione un contributo autonomo, che non sfocia nella
rivoluzione. In Prussia e Austria, importanti centri di potere tedeschi emersi dopo la pace di Westfalia (fine
guerra dei Trent’anni 1618-1648), la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di Federico II
e Maria Teresa, sovrani illuminati. La prima codificazione, denominata ALR, è quella prussiana del 1794 che
si presenta, con 17.000 articoli, in modo differente dal Code civil: vuole raccogliere ed esporre tutto il diritto
e si segnala come il prodotto più genuino del diritto della ragione perché vuole rafforzare il potere del
sovrano, pretende di disciplinare non solo la materia civilistica del diritto privato, ma anche il diritto
costituzionale ed ecclesiastico e spinge il legislatore ad occuparsi anche del benessere dei sudditi,
conducendoli sulla via dell’etica dettata dalla ragione.
Federico II intorno al 1746 tentò di dare vita ad un progetto di codice affidandolo al suo cancelliere, con
l’obiettivo della razionalità e chiarezza della norma e di fondare la norma sulla ragione naturale e le
tradizioni costituzionali dei singoli territori. Ma la guerra dei Sette Anni rinviò la realizzazione del progetto
(Corpus Juris Fridericianum). Si deve così attendere il 1780 perché il cancelliere Von Carmer dia inizio a quel
progetto di codice di diritto naturale che, dopo varie rielaborazioni, sfocerà nell’ALR (1794), sotto
l’Imperatore Federico Guglielmo II. Il Codice civile prussiano, dominato dai principi di chiarezza e
completezza, può essere definito come la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo.
Tale codice consta di tre parti:
Introduzione, contenente norme generali di evidente matrice giusnaturalista;
Parte Prima: Diritti reali (cioè norme sul patrimonio del privato);
Parte Seconda: Associazioni (la consociatio groziana) cioè diritti basati sull’appartenenza alla stessa casa,
diritti dei diversi ceti, e diritti e doveri dello stato verso i cittadini.
Viste la sua acritica fede nella ragione, la sua sfiducia nei confronti dell’autoresponsabilità dei cittadini, la
sua visione ormai superata della società, la fede nella possibilità di un diritto perfettamente giusto, la
presunzione di poter regolare tutti i possibili rapporti intersoggettivi e, soprattutto, la sua accozzaglia
disomogenea di materie, si è discusso se sia possibile collocare l’ALR tra i codici ottocenteschi o se, invece,
sia più corretto collocarlo fra le raccolte di leggi del ‘700. Ma considerando lo stile, la buona formulazione,
il buon collegamento e la concisione dei precetti, lo avvicinano molto alle codificazioni moderne. Tale opera
è di ispirazione giusnaturalista: è sancita la prevalenza del bene comune sugli interessi individuali, il fatto
che i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà di ciascuno di perseguire il proprio bene senza ledere gli
altri, il fatto che i diritti del singolo traggono origine dalla nascita del ceto, dagli atti a cui la legge attribuisce
efficacia costituzionale. Ciò significa moltiplicare il numero delle norme necessarie a regolare la vita dei
consociati, impedendo la formulazione di principi generali. Tale opera non è però ancora liberata dalle
incrostazioni feudali. L’influenza dell’ARL fu inferiore ai suoi meriti ed al suo valore intrinseco: restò in
vigore solo fino all’entrata in vigore del BGB (tedesco) ed ebbe diffusione modesta, dato che al di fuori dei
confini prussiani era costretto a soccombere di fronte ai modelli francese e austriaco più chiari con più
capacità di astrazione e universalismo. L’ARL aveva ridotto la dottrina e la giurisprudenza a semplici
guardiani della legge, tanto che Savigny, che occupò la cattedra di diritto civile in Prussia nel 1810 definì
l’ARL “spazzatura”.

IL CODICE CIVILE AUSTRIACO DEL 1811 – Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur die deutschen erblande
- ABGB- anche in Austria la codificazione trova le sue origini nel giusnaturalismo razionalista dei sovrani
illuminati. L’iniziativa di codificare il diritto civile venne da Maria Teresa d’Austria che incaricò la 1°
commissione di redigere un codice di solo diritto privato tenendo conto del diritto romano e del diritto della
ragione, in modo da unificare il soggetto del diritto. Il 1° progetto detto Codex Theresianus, fu respinto
perchè pesante e oscuro. Con l’incarico a una nuova commissione nacque il primo progetto, detto Codice
Giuseppino perché pubblicato sotto l’Imperatore Giuseppe II. Nel 1796 seguì il Codice di Von Martini
promulgato in via sperimentale in Galizia e sottoposto a sperimentazione nelle facoltà giuridiche, in
magistratura. Forte dei risultati ottenuti durante la sperimentazione, una commissione finale dette vita nel
giugno del 1811, dopo tre riesaminazioni, al Codice civile generale per i territori ereditari di lingua tedesca.
E’ un codice diverso da quello francese (mira all’unificazione legislativa dello stato), ma con molti punti di
contatto con esso: è legato dal principio di statualismo e dalla vocazione liberale, nonché dall’ideologia
garantista, esposta a partire dal Preambolo, dove l’Imperatore Francesco I impone il rispetto del nuovo
testo. Tra i motivi ispiratori la necessità di superare le molte fonti, tradurre sul piano della legislazione
armonica le prospettive della Francia rivoluzionaria. E’ visibile la matrice kantiana: si preferiscono forme di
governo che assicurino una legislazione comune; e sancisce l’uguaglianza dei cittadini tra di loro e nei
confronti dello Stato.
Quattro sono i riferimenti che possiamo fare per evidenziare il richiamo al giusnaturalismo:
 per colmare le lacune legislative, dopo l’analogia, il codice consente il ricorso ai principi del diritto
naturale.
 il legislatore ha escluso le norme consuetudinarie dal sistema delle fonti.
 il legislatore riconosce all’individuo una serie di diritti innati che si conoscono solo con la ragione,
indipendenti da contingenze storico-politiche.
 il legislatore attribuisce rilievo assoluto alla proprietà, che è la facoltà di disporre il destino dei
propri beni.
L’ABGB è composto da 1502 articoli, breve e chiaro. E’ suddiviso in:
- Introduzione, prima parte dedicata al Diritto delle persone, seconda parte ai Diritti sulle cose, terza parte
alle Disposizioni comuni come Costituzione, modificazione e estinzione dei diritti (diritti reali – possesso,
proprietà; diritti personali – contratti e regole; contratti speciali e responsabilità extracontrattuale di cui si
segnala la clausola “ciascuno ha diritto di pretendere dal danneggiante il risarcimento dei danni provocati)
e degli obblighi (usucapione).
Va ricordato che il codice austriaco è illuminista, ma con uno stridente contrasto con la realtà sociale
austriaca del 1811:
 nonostante venga riconosciuta la libertà della persona come diritto innato, fino al 1848 persiste la
servitù della gleba.
 nonostante venga stabilito il principio per cui i rapporti tra proprietari terrieri e lavoratori sono
regolati dalle disposizioni di legge e dalle costituzioni delle province, sono ancora riscontrabili molti
privilegi feudali.
Sebbene l’ondata rivoluzionaria del 1848 porta ad abolire la servitù della gleba ed alla libertà di stampa,
causa anche alcuni passi indietro: il matrimonio dei cattolici torna sotto al regime del diritto canonico e le
relative controversie ai tribunali ecclesiastici, e l’istruzione torna sotto il controllo ecclesiastico. Anche qui il
dopo codice porta a scuole ispirate all’esegesi del testo. Dal 1848, con l’apertura alla Germania, nei manuali
successivi compare una parte generale che nel codice manca.
L’influenza di questo Codice all’estero è minima e si limita al Centro Europa, ai Balcani ed al Lombardo
Veneto, dove resta in vigore fino all’unità d’Italia.

IL CODICE CIVILE TEDESCO DEL 1900 – BURGERLICHES GESETZBUCH - BGB

Premessa - La Germania, anche all’indomani del Congresso di Vienna, conserva ancora le sue caratteristiche
medievali che ostacolano la rielaborazione delle consuetudini e la graduale costruzione di un diritto privato
tedesco, favorendo invece la recezione di quello romano. Tali caratteristiche sono:
 il potere imperiale debole, che comporta che la Germania sia ancora divisa in 39 stati sovrani.
 Mancanza di una giustizia regia forte, data la mancanza di una corte superiore con poteri effettivi e
penetranti.
 il diritto romano costituisce in molti Stati una delle fonti principali.
La funzione unificante è riscontrabile nella dottrina, spinta dall’ideale dell’unità culturale giuridica tedesca e
favorita dalle università (comunità di professori e studenti che circola liberamente nell’area tedesca). Non a
caso la scienza giuridica svolge un ruolo di primaria importanza, preparando ed anticipando la codificazione
tedesca.

La scienza giuridica: la Scuola storica e la Pandettistica - Secondo la nuova idea romantica, il vero diritto
non è il prodotto di una legislazione razionale (nozione illuministica), ma è il diritto consuetudinario, i cui
portatori il popolo e, come suoi rappresentanti, i giuristi. Questa è la radice della Scuola storica, il cui
fondatore, von Savigny, in polemica con Thibaut, sosteneva che il diritto, prodotto mutevole della vita
sociale, prodotto del Volksgeit, cioè dello spirito del popolo, non potesse essere cristallizzato nelle formule
di un codice. La scuola respinge l’arbitrio del legislatore, non crede alla fissità dei modelli e ritiene la
consuetudine fonte primaria. Oltre alle consuetudini, per la Scuola storica assumeva importanza
fondamentale il diritto romano, in particolare quello delle fonti giustinianee cui si rivolge Savigny e gli
allievi, convinti dell’alto valore educativo del ritorno al diritto romano antico. Tale diritto era visto come
espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore, suscettibile di essere adottato come modello
vigente. Lo sforzo di elaborare un ordine fu compiuto dai successori di Savigny, Puchta e Windscheid,
esponenti della nuova Scuola Pandettistica, il cui obiettivo era l’elaborazione sistematica e dogmatica del
materiale giuridico. Sacco propose una sintesi del contributo della scienza giuridica Il giurista tedesco non
deve creare regole giuridiche, ma predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ristrutturandolo: egli
seguiva un metodo che si ispira a quello della matematica:
 concettuale: identificazione dell’elemento concettuale costitutivo, in presenza del quale le ipotesi
da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e viceversa.
 dogmatico: i concetti così definiti non ammettono eccezioni ma sono dogmi.
 sistematico: in presenza di più definizioni, la più corretta è quella che si armonizza bene con le altre
del sistema (principio della coerenza).
Il giurista tedesco, muovendo dal Corpus iuris civilis lacunoso e oscuro razionalizza e spiega i concetti ivi
contenuti, deduce le regole pratiche, esprimendosi in un linguaggio scientifico e ricco di neologismi.

Il processo di codificazione. Struttura del BGB - L’unificazione politica della Germania nel Reich del 1870
costituisce il presupposto politico che conduce la Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro
progettuale di due successive commissioni il Codice civile tedesco fu promulgato nel 1896, entrando poi in
vigore il 1 gennaio del 1900 per volere dell’Imperatore.
Il BGB, composto da 2385 articoli, si suddivide in cinque libri:
1. la Parte generale contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici. Si ritiene che le
norme comuni a tutte le relazioni giuridiche debbano essere fissate una sola volta. I libri da due a
cinque, tuttavia, contengono molte eccezioni alle regole generali. In questa prima parte,
comunque, consacrazione della dottrina pandettistica tedesca, si trovano le norme generali sulle
persone, fisiche e giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico,
dove si raggiunge l’astrattezza del BGB.
2. il secondo libro, sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori, e pertanto la disciplina dei
contratti e quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito.
3. il terzo libro è dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali e della proprietà,
ancora solidamente ancorata alla concezione individualistica.
4. il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezione conservatrice e patriarcale
analoga a quella del Code civil, con subordinazione della donna e discriminazione tra figli legittimi e
naturali. il quinto libro regola le successioni.

Filosofia del BGB - Il BGB, codice fortemente conservatore, rappresenta un mondo in via di dissoluzione.
Non attribuisce alcun compito sociale al diritto privato: tale atteggiamento si riflette sulla struttura
patriarcale della famiglia, sul rapporto di lavoro ignaro del sindacalismo, sul controllo sociale del privato,
sullo sfavore nei confronti dei gruppi intermedi, eversivi, che possono indebolire l’autorità centrale. Il BGB
aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da:
 definitività, perché i concetti del dogma sono immutabili e conclusivi.
 completezza, in quanto si nega l’esistenza di lacune.
 esclusività, in quanto l’interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.
Ciò comporta l’esclusione della consuetudine e la drastica identificazione fra diritto e legge, non più intesa
in senso illuministico ma come manifestazione della ragione dello stato. La valvola di sfogo di questo
sistema è costituita dalle Generalklausen, le clausole generali, direttive indirizzate al giudice al fine di
vincolarlo al principio generale lì espresso e di renderlo più libero. Con il rinvio a tali clausole (es. buona
fede, buoni costumi, usi del traffico, giusta causa, sproporzione), il legislatore ha reso la sua opera più
adattabile ai mutamenti e più duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Per la crisi economica del
dopoguerra, alcuni principi introducono una nuova etica giuridica adeguando l’ordinamento borghese
all’evoluzione sociale ed economica. Le clausole generali, tuttavia, nascondono un pericolo: se si allenta la
disciplina dogmatica, c’è il rischio della “fuga nelle clausole generali” e la nascita di una giurisprudenza
equitativa, facile in periodi di dittature o di crisi dello stato di diritto.

Evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione.

Il diritto tedesco fino al 1918 - Pur essendo stato l’ultimo frutto borghese del XIX secolo piuttosto che il
preludio del XX secolo, il BGB, dopo aver attraversato l’Impero, il nazismo, le due guerre, è arrivato fino ai
giorni nostri. Fino al 1918 il diritto tedesco è rimasto stabile, tratto tipico dei periodi appena successivi alle
codificazioni, dominati dal positivismo, dalla teoria pura del diritto e dalla stretta aderenza al testo del
codice.
Il diritto tedesco durante la Repubblica di Weimar è stato caratterizzato da profondi interventi del
legislatore e della giurisprudenza. Quest’ultima ha fatto largo uso delle clausole generali per adeguare il
codice alle mutate condizioni economiche e sociali, mentre la legislazione, per esempio è intervenuta nel
diritto del lavoro, a tutela dei lavoratori, e nella disciplina della proprietà privata che cambia passando da
una protezione completa del titolare alla concezione di essa in termini diversi: “la proprietà obbliga”, il suo
uso deve servire al contempo al bene comune.
Il diritto tedesco nel nazismo Con la nomina di Hitler a cancelliere il 30 gennaio 1933, inizia il
nazionalsocialismo, movimento totalitario, razzista e rivoluzionario, elementi che ebbero forte
ripercussione sulla sfera giuridica, anche se occorre distinguere tra i propositi giuridici del nazismo e la loro
concreta traduzione in diritto positivo. Il nazismo, infatti, non è riuscito in dodici anni a distruggere
completamente il BGB, uscito vittorioso dagli anni più bui della storia tedesca. Gli elementi giuridici più
caratteristici del regime nazista furono:
- l’idea che il diritto non può che essere un mezzo di salvaguardia, garanzia e sviluppo della comunità
razziale del popolo.
- la nuova teoria delle fonti del diritto che porta al rifiuto della preminenza della legge, poiché strumento di
organizzazione sociale che deriva da una fonte primaria, costituita dalla razza e dalla ’appartenenza al
popolo tedesco. La persona che proclama il diritto sorto da questa fonte, è il Fuhrer.
- le leggi razziali di Norimberga del 1935, vero manifesto normativo del movimento nazista (leggi sulla
cittadinanza, purezza del sangue tedesco, restrizione dei diritti politici, divieto di relazione tra ebrei e non
ebrei ecc.).
- la giurisprudenza che, nonostante una latente opposizione, tende ad un atteggiamento di compromesso
con il regime e comincia ad interpretare le clausole generali in chiave nazionalsocialista.
Il diritto tedesco nel secondo dopoguerra - La Costituzione del 1949 è uno dei principali motivi ispiratori
della riforma del diritto tedesco. Si hanno:
 l’intervento del legislatore, caratterizzato da una forte apertura sociale e da uno spirito egualitario
(es. nel diritto di famiglia), liberale e umanitario (nel diritto penale). Un intervento legislativo del
2002 ha sostanzialmente riscritto per intero il libro II del BGB, concernente il diritto delle
obbligazioni, per adeguare ai tempi il tessuto normativo, riordinando norme sparse, innovando o
recuperando i risultati più importanti delle elaborazioni dottrinali di un secolo.
 il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale che veglia sul rispetto dei principi
fondamentali della Costituzione e dei diritti dell’individuo e contribuisce non poco al
ringiovanimento del diritto tedesco.

La diffusione del modello del BGB - La diffusione del BGB è stata modesta e limitata nel tempo, nonostante
l’influenza estesa in Brasile, Portogallo, Estremo Oriente. In Grecia è stata più duratura, forse perché
durante la dominazione ottomana (bizantina) il diritto praticato in Grecia era quello romanico bizantino.
L’attuale codice civile greco promulgato nel 1940. dal 1835 si iniziò a guardare all’opera dei Pandettisti.
Data la sua evoluzione storica, la sua sistematicità e il suo contenuto, può essere considerato come
appartenente ai sistemi germanici.

IL CODICE CIVILE SVIZZERO DEL 1912: ZIVILGESETZBUCH - ZGB - Nel XVIII secolo il diritto elvetico consisteva
essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica anche se già dal XIV sec. il territorio elvetico era
autonomo dal Sacro Romano Impero. Quando con le conquiste di Napoleone si formò uno stato unitario,
cominciò a prospettarsi l’ipotesi di un diritto privato unitario, ma in seguito al Congresso di Vienna si creò
un sistema federale in cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e autonomia.
L’ideale illuministico della codificazione aveva ormai preso piede e i cantoni svizzeri decisero di introdurre
un proprio codice civile. Ma si divisero circa il modello da seguire:
 nella zona meridionale ed occidentale fu seguito il Code civil.
 nella zona centrale fu seguito il modello austriaco.
  nel cantone di Zurigo, tra il 1853 e il 1855, fu promulgato un codice redatto da giuristi locali formati
presso la Scuola storica di Savigny che influenzerà il codice svizzero del 1912.

Codificazione svizzera - La Svizzera voleva restare isolata rispetto alla realtà politica d’Europa, ma intorno
alla metà del XIX secolo si cominciò ad avvertire l’esigenza di rendere unitario il sistema giuridico, per
risolvere il problema della frammentarietà del diritto, elemento grave in un’epoca di grandi trasformazioni
economiche e sociali. Il cammino verso un codice unitario si svolse attraverso alcune tappe importanti:
 nel 1848 la Confederazione raggiunse l’integrazione nazionale.
 nel 1874 entrò in vigore la costituzione federale, con la quale si ampliavano i poteri centrali.
 nel 1881 entrò in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni.
 nel 1898 una modifica costituzionale estese la potestà legislativa della Federazione a tutto il diritto
civile.
Protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Eugene Huber, professore di Basilea che dominò il
lavoro di preparazione e redazione del codice. Huber, fu incaricato di effettuare una ricognizione del diritto
civile dei vari cantoni e nel 1894 fu incaricato dal Ministro della Giustizia di preparare un progetto che nel
1900 era pronto per essere sottoposto alla valutazione di esperti e dell’opinione pubblica. Tale progetto, lo
ZGB, fu approvato ed entrò in vigore nel 1912.

Struttura e caratteristiche dello ZGB - Lo ZGB rifiuta il modello romanistico ed eccessivamente dotto del
BGB ma tende a seguire la lingua comune, ad evitare l’uso eccessivo di termini tecnici e a non ricorrere
troppo ai rinvii tra i vari articoli. Tale Codice è composto da una breve introduzione di dieci paragrafi e da
quattro libri (diritto delle persone, diritto di famiglia, diritto delle successioni, diritti reali), a cui si aggiunge
un quinto, l’OR, il diritto delle obbligazioni. Tra le caratteristiche dello ZGB c’è la deliberata incompletezza,
perché delinea solo i tratti salienti di ciascun istituto giuridico: spetta al giudice elaborare la regola da
applicare, seguendo le linee tracciate dal codice. Anche lo ZGB, come quello tedesco (BGB), fa leva su
clausole generali, ma il legislatore attribuisce un ruolo centrale alla giurisprudenza, chiamata a svolgere una
funzione di integrazione del diritto codicistico, ponendo l’accento sul carattere popolare del diritto svizzero:
è evidente una nuova impostazione antidogmatica e antipositivista del rapporto tra giudice e legislatore.
Ma lo scarso uso di tale impostazione mostra il declino del diritto consuetudinario e la propensione dei
giudici di civil law ad integrare le lacune del sistema mediante l’analogia e l’interpretazione estensiva, e non
mediante la libera ricerca della soluzione più adatta.

Successo e diffusione dello ZGB – Allo ZGB sono stati dati giudizi positivi:
- per Zweigert e Kotz, autori tedeschi, il successo dello ZGB e la sua ampia diffusione sono attribuibili a
molteplici fattori: la modernità delle soluzioni adottate, l’equilibrio tra il difficile concettualismo del BGB e
la chiarezza del Code civil, il riconoscimento del potere creativo della giurisprudenza. I due autori sperano
che lo ZGB possa essere preso a modello per un futuro codice civile europeo.
- per Wieacker la codificazione svizzera si è imposta più del BGB all’attenzione degli stati desiderosi di
riforme. Tale successo è misurabile dal fatto che tutti gli ordinamenti nei quali si è codificato il diritto
privato dopo l’entrata in vigore dello ZGB, ne hanno tenuto conto. Per esempio la Turchia si è rivolta al
modello svizzero quando ha voluto adottare un codice per modernizzare il proprio diritto durante la
rivoluzione culturale guidata da Ataturk. Il Codice civile turco del 1926, ricalcando lo ZGB, ha portato alla
laicizzazione del diritto della Turchia.

LE CODIFICAZIONI ITALIANE
I codici di alcuni stati preunitari - Dopo la Restaurazione molti Stati preunitari (Regno delle Due Sicilie,
Ducato di Parma e Piacenza, regno di Sardegna) adottarono dei codici civili ispirati al Code Napoleon,
tranne il Lombardo Veneto, a cui venne esteso l’ABGB, e lo Stato Pontificio e la Toscana, in cui continuava a
vigere il diritto comune. Sono codici poco originali ma che testimoniano il bisogno di una formazione
univoca e il richiamo delle idee e della filosofia del codice francese.

Il codice del 1865 - All’unificazione politica doveva seguire anche quella legislativa, compito non difficile,
perché la disciplina del diritto civile era all’epoca omogenea in tutto il Paese e il Code civil rappresentava un
valido esempio cui ispirarsi, da un lato, per la sua origine romanistica e, dall’altro, in quanto riflesso della
condizione economica e sociale della nostra penisola, dove la borghesia cominciava a farsi
prepotentemente largo. L’unità italiana, inoltre, si era fatto con i francesi contro gli austriaci, il cui codice
era visto con diffidenza. Il Codice civile del 1865, che per larghi tratti si presenta come una mera traduzione
del Code Civil, presenta come fulcro centrale il concetto dell’individualismo. I divieti e gli obblighi sono
stabiliti nel codice, infatti, non servono a soddisfare interessi collettivi ma a consentire che la libertà
dell’uno coesista con quella dell’altro. Alcune caratteristiche del nostro codice lo differenziano dal testo
francese:
 si fa espresso riferimento alla possibilità di colmare le lacune attraverso l’analogia ed i principi
generali dell’ordinamento, mentre nel Code Napoleon si tace l’argomento.
 si apre la possibilità di attribuire personalità giuridica anche agli enti morali (gruppi intermedi).
 si amplia l’esercizio dei diritti civili anche allo straniero, senza condizioni di reciprocità.
 si stabilisce l’indissolubilità del matrimonio.
Il Codice civile è diviso in tre libri:
I LIBRO – Delle persone.
II LIBRO – Dei beni, delle proprietà e delle sue modificazioni.
III LIBRO – Dei modi di acquistare e trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose (che raggruppa
materie disomogenee come successioni, donazioni, obbligazioni).
Non si fa riferimento al diritto del lavoro perché in un’Italia dove la rivoluzione industriale è ancora agli
albori (1865), non appare meritevole di un’apposita normativa.

Il Codice del 1942 - Il Codice del 1865, pur presentando le caratteristiche di un codice astratto, quindi
predisposto alla longevità, non riesce a sopravvivere alla trasformazione economica e politica che investe
l’Italia unificata negli ultimi anni del XIX secolo. In risposta alle nuove necessità economiche del Paese
qualcosa riesce a fare il codice di commercio promulgato nel 1882, ma vi sono grossi problemi sul piano
sociale. Si ha l’esigenza di sistemare i rapporti tra le classi sociali e serve un codice chiaro e duttile. Per
questo si inizia a pensare ad una riforma del codice e nel 1923 il Governo delega una commissione per la
risistemazione dei primi tre libri del codice e parallelamente una commissione mista italo francese si
propone di realizzare una legislazione uniforme per i due paesi in materia di obbligazioni e contratti, senza
ottenere alcun risultato né in Francia, né in Italia. I primi due libri del Codice civile, “Persone e Famiglia” e
“Successioni” furono promulgati nel 1939 e 1940, mettendo in evidenza:
un’impostazione tradizionale dell’istituto familiare, con accentuazione dell’unità della famiglia e con una
larga possibilità di intervento dello Stato sia sotto il profilo patrimoniale che dei rapporti personali;
un’impostazione tradizionale delle successioni, con la riscoperta di anacronistici istituti, con riforme
discutibili. E’ difficile qui innovare se si mantiene il principio della trasmissione dei beni mortis causa e
dell’efficacia della volontà privata del testatore.
Gli altri libri sono dedicati alla Proprietà, alle obbligazioni, al lavoro, alla tutela dei diritti.
I giuristi, avvalendosi della loro esperienza tecnica, cultura e neutralità, riuscirono ad impedire che
prevalessero le ideologie politiche prive di chiarezza del fascismo, tanto che alla caduta del regime non fu
difficile ripulire il codice delle sue incrostazioni fasciste. Anche il vero testo costituzionale del fascismo, la
Carta del Lavoro, era un’enfatica ma vuota petizione di principio, che i giuristi si rifiutarono di codificare. La
maggiore innovazione del codice del 1942 è rappresentata l’unificazione del diritto privato che ha esteso in
maniera soddisfacente a tutti i rapporti le regole fino a quel momento esclusive del commercio. Tutta
l’attività economica normativa diventa il centro di un unico testo normativo che fa leva sull’imprenditore,
dal punto di vista soggettivo, sui concetti di impresa ed azienda dal punto di vista oggettivo. Maggior risalto
è dato al lavoro subordinato, elemento determinante dell’Impresa. I libri sono, oltre i due già citati:
- Delle obbligazioni, Libro IV il più ampio dedicato al rapporto obbligatorio generale ed alle fonti di
obbligazione. Spiega il nuovo ruolo del contratto non più solo modo d’acquisto ma fonte di obbligazioni e
rapporti;
- Del lavoro, Libro V il più innovativo ma anche quello più colpito dall’impostazione del regime. Si regolano
le attività economiche e gli strumenti delle attività. Le società commerciali sono le uniche persone
giuridiche con libertà d’azione.
- La proprietà, Libro III a livello concettuale è il più distante dal Code Civil: riflette il passaggio da
un’economia agraria ad una industriale. Si evidenziano i limiti del proprietario e i suoi obblighi. Si parla di
funzione sociale della proprietà, sia accentua il processo di mobilizzazione della ricchezza che provoca la
svalutazione in particolare della proprietà fondiaria.
- Libro VI, Della tutela dei diritti disciplina varie materie e istituti che hanno funzione strumentale per
assicurare l’attuazione del diritto soggettivo.
Concludendo, il Codice civile del 1942 non rappresenta una svolta epocale paragonabile a quella del codice
napoleonico. Il nostro codice nasce in un periodo in cui le vecchie idee sono superate e quelle nuove non
sono ancora mature per essere codificate. Inoltre le trasformazioni economiche e sociali sono troppo
rapide per tramutarsi continuamente in modificazioni di un testo chiuso come quello di cui trattiamo.
Caduto il regime fascista non c’è stata una vera e propria codificazione ma una decodificazione che ha
travolto il codice. Sull’impianto originario del codice hanno avuto impatto: la legislazione speciale, la
giurisprudenza e la Costituzione del 1948.

L’adeguamento del codice ai valori costituzionali: legislazione speciale e giurisprudenza -

- legislazione speciale: il codice del 1942 le ha attribuito ampio rilievo. Non si può più considerare
semplicemente esplicativa del Codice, ma portatrice di autonomi principi regolatori. Es. nel campo delle
attività economiche, come il diritto di proprietà e l’impresa. Il codice è lontano dal processo economico, ma
è il regno della libertà e autonomia dei privati. L’entrata in vigore della Costituzione ha poi portato nuova
linfa alla legislazione speciale che modifica i principi base del diritto privato e toglie ad esso e al codice
civile la funzione costituzionale. Principio di uguaglianza e tutela della personalità sollecitano intervento
attivo dello stato per la sua realizzazione. Il codice civile si è quindi impoverito: per es. l’istituto familiare,
oggetto di grandi riforme che hanno inciso sull’impianto patriarcale e autoritario del codice e sulle
disuguaglianze che lo caratterizzavano.
Ruolo fondamentale è stato svolto anche dalla giurisprudenza ed in particolare dalla Corte costituzionale
che hanno ampliato i limiti del risarcimento dei danni alla persona. Esempi sono:
- il riconoscimento del danno biologico, inteso come lesione dell’interesse costituzionalmente garantito,
all’integrità psichica e fisica della persona. Viene risarcita la lesione fisica in sé a prescindere dagli effetti
patrimoniali subiti dalla vittima.
- il riconoscimento del danno esistenziale, come peggioramento riscontrabile delle proprie condizioni di
esistenza, che estende l’invocazione del danno sia a situazioni a contenuto non patrimoniale che prive di
contenuto medicalmente rilevante.
- il riconoscimento della risarcibilità dei danni che hanno leso interessi legittimi, con la conseguente
eliminazione dell’immunità della pubblica istruzione.
In tutti i codici c’è stata l’opera adeguatrice di legislatore, dottrina, giurisprudenza. In Italia e nei paesi
dell’Unione europea il codice civile muta anche sotto l’influenza del diritto comunitario.

Sezione III – Le fonti del diritto

PREMESSA. LA NOZIONE DI NORMA GIURIDICA - Il Codice, determinando la fine della vicenda plurisecolare
del dottrinario, rappresenta una rottura con il passato. Con il codice si afferma:
- il monopolio del legislatore, e il codice diventa espressione di uno Stato preciso, definito e spaziale.
- la distinzione fra diritto pubblico e privato, tratto caratteristico della struttura del diritto nella tradizione di
civil law, ma che recentemente ha perso di significato.
- la norma giuridica che, secondo la l’ideale del civil law, viene concepita come regola dotata di quella
generalità che le consente di situarsi fra la decisione della lite, caratterizzate dalla concretezza, e i
principi, caratterizzati dall’astrattezza. Tale generalità spiega come il compito del giurista nei paesi di civil
law sia solo quello di interpretare le formule legislative utilizzando la sua attività creatrice solo in modo
nascosto. La regola di diritto non può essere concepita allo stesso modo dappertutto: nei paesi di
common law la regola è formulata in modo preciso (sistema aperto), in quelli di civil law, è
sufficientemente ampia da lasciare un margine di libertà all’interprete (sistema chiuso).
Se il diritto è inteso come costante ricerca di giustizia, dai pochi elementi analizzati sembrano potersi
desumere due diversi modi di intraprendere questa ricerca: nella civil law si cerca la soluzione di giustizia
con una tecnica che ha come punto di partenza la legge, nella common law la si cerca prendendo le mosse
dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale. Si capisce come il tema delle fonti del diritto sia
sempre stato tra i più studiati per comprendere differenze e similitudini tra le varie famiglie giuridiche, in
particolare tra civil law e common law. Tuttavia, a proposito della configurazione della common law come
diritto sostanzialmente giurisprudenziale, in contrapposizione alla civil law come diritto scritto, si osserva
ormai una certa convergenza:
 nelle esperienze di civil law la legge non può più considerarsi la sola fonte del diritto, essendo ormai
ampiamente riconosciuto anche il ruolo della giurisprudenza.
 il funzionamento della regola del precedente non può più essere considerato come un fattore
determinante per la distinzione, dato che, mentre le corti di civil law sono ormai piuttosto attente
al valore dei precedenti, quelle di common law hanno sviluppato tecniche che possono rendere
elastico il significato della regola stare decisis (rimanere su quanto deciso)

LA GERARCHIA DELLE FONTI - L’attuale gerarchia delle fonti si presenta molto più complessa di quanto non
faccia intendere, ad esempio, l’art. 1 delle nostre Preleggi. Un ruolo fondamentale, infatti, è stato acquisito:
 dalle Costituzioni e dai trattati internazionali, che tendono a prevalere sulla legge.
 dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
 dalla globalizzazione che tende a sottrarre allo Stato parte del suo potere di produzione del diritto,
quel potere monopolistico che dopo la rivoluzione si esprime nel codice e nella legge.
Il nuovo diritto della globalizzazione è più vicino alla tradizione orale, colloquiale, aperta della common law
che non a quella scritta, vincolante della civil law. Si presenta come un diritto non più necessariamente
legato allo Stato, la cui fonte principale, le regole del gioco e i principi, sono in continuo divenire ad opera
della prassi e della dottrina.

LE COSTITUZIONI - I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al vertice della
gerarchia, costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare, che si riflette nelle
previsioni di speciali procedure di revisione e di controllo di legittimità. Tali costituzioni diventano il punto
di riferimento dell’ordinamento, al quale devono ispirarsi legislatori, giudici, amministratori e cittadini.
Occorre considerare alcune osservazioni di carattere generale svolte a proposito del carattere relativo di
qualunque classificazione degli ordinamenti giuridici appartenenti alla stessa tradizione occidentale:
- nonostante la presenza di una costituzione scritta sia tratto caratteristico degli ordinamenti di civil law,
non si può affermare che tali documenti manchino nei paesi di common law (es. Stati Uniti).
- nonostante il diritto privato tedesco appartenga al sistema germanico, il suo diritto costituzionale può far
parte di un altro sistema, formato da Stati Uniti, Italia, Spagna e Germania, poiché in questi ordinamenti c’è
un controllo di costituzionalità delle leggi che manca in Francia e Inghilterra.

Le procedure di revisione – le costituzioni rigide per essere modificate hanno bisogno di procedure
aggravate. Questo per rendere più difficile la revisione e creare un consenso vasto e immediato. Spesso IL
Potere di revisione è affidato all’Assemblea legislativa ordinaria. In Italia l’art. 138 Cost. stabilisce che le
leggi di revisione sono adottate dalle camere con due deliberazioni distanti tre mesi e approvate dai
componenti di ciascuna Camera. Sono sottoposte a referendum popolare se lo richiede un quinto dei
membri di una camera e 500.000 elettori ed è promulgata solo se approvata dalla maggioranza. Anche in
Germania la legge Fondamentale può essere modificata solo se approvata da due terzi dei membri del
Bundestag e i due terzi dei voti del Bundesrat. In Spagna i progetti di revisione costituzionale vanno
approvati dai tre quinti di ogni Camera; le proposte di revisio0ne totale o parziale di sezioni del titolo II
vanno approvate dai due terzi di ogni camera cui segue lo scioglimento delle Cortes. Le Camere elette
devono studiare il nuovo testo costituzionale che va approvato dai due terzi di entrambe le Camere,
approvata, va sottoposta a referendum per la ratifica. Le costituzioni non sempre possono essere
modificate, possono esserci dei limiti. Es. art. 139 Cost. italiana stabilisce che la forma repubblicana non
può essere oggetto di revisione costituzionale; lo stesso vale per la Francia e la Germania.

Il controllo di costituzionalità delle leggi - La presenza di un sistema di controllo di legittimità delle leggi
attraverso cui viene giudicata la conformità ai principi costituzionali delle leggi ordinarie, è un elemento
caratterizzante degli ordinamenti. Si individuano due grandi modelli di controllo giurisdizionale di
costituzionalità delle leggi: diffuso e accentuato.
- Nel sistema diffuso, detto americano, il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari che lo
esercitano incidentalmente, cioè in occasione della decisione di una controversia concreta. Il giudice
disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la costituzione e tale decisione ha efficacia inter partes. Ma
se la controversia giunge alla corte al vertice della giurisdizione, la decisione della corte vincola i giudici
attraverso il principio dello stare decisis.
- Nel sistema accentrato, detto austriaco, il potere di controllo è attribuito ad un solo organo giudiziario
appositamente istituito, la Corte Costituzionale. Tale controllo viene esercitato sulla base della richiesta di
organi politici ed è astratto, non essendo connesso alla soluzione di una controversia concreta, ed ha
efficacia erga omnes ed ex nunc (verso tutti e da ora in poi, non retroattivo). La riforma del 1929 è molto
importante perché legittima le corti supreme ordinaria e amministrativa ad instaurare il procedimento di
controllo di costituzionalità della legge davanti alla corte costituzionale.
 Sono molte, tuttavia, le varianti dei due sistemi, le cui particolarità possono riguardare la composizione
della corte, le sue competenze e il tipo di atti sottoposti al controllo, i soggetti legittimati a presentare la
questione di legittimità, l’efficacia della pronuncia del giudice costituzionale. Per l’Italia si è parlato di un
sistema ibrido perché comprende caratteristiche di entrambi i sistemi. Qui il controllo è svolto da una
corte ad hoc ma la questione di legittimità perviene attraverso il filtro del giudice che la solleva per
decidere la causa. Tale giudizio incidentale conferisce notevole concretezza al nostro sistema accentrato.
Se si vuole completare la prospettiva comparatistica e considerare anche un controllo di carattere politico,
è necessario fare riferimento al caso francese. Sebbene in Francia non sia contemplato un controllo
propriamente giudiziario di costituzionalità delle leggi, la costituzione della V Repubblica voluta da Charles
de Gaulle nel 1958 ha affidato al Conseil constitutionnel un controllo di costituzionalità preventivo. Il Conseil
deve giudicare la legittimità delle leggi organiche (che riguardano l’organizzazione di pubblici poteri) e delle
leggi ordinarie prima della loro promulgazione. Tuttavia, a partire dagli anni ’70, il potere del Conseil è stato
ampliato in quanto tale organo è venuto a proporsi anche come garante dei diritti fondamentali. Il controllo
di costituzionalità ha iniziato a comprendere altri testi normativi oltre alla Costituzione, e ciò ha permesso
al Conseil di superare il ruolo marginale che gli era stato attribuito dalla Costituzione della V Repubblica. La
legge di riforma del luglio 2008 riguarda 33 dei 39 articoli della Costituzione del 1958 e tutti i poteri dello
stato ed è volta a rinnovare le modalità di esercizio del potere esecutivo, a rivitalizzare il ruolo del
parlamento, e per la prima volta in Francia al Conseil è affidato il controllo di costituzionalità delle leggi a
posteriori; ma deve solo verificare, poiché solo la Corte di Cassazione o il Consiglio di Stato possono
sollevare questioni di costituzionalità.

I TRATTATI INTERNAZIONALI - In alcune costituzioni continentali si riconosce ai trattati internazionali un

valore superiore alle leggi ordinarie. La Francia costituisce un caso emblematico: con una sentenza del 1975
la Cour de Cassation ha stabilito che i giudici hanno il potere di disapplicare una legge successiva
contrastante con un trattato internazionale regolarmente ratificato (il Trattato istitutivo della Comunità
Economica Europea). Anche la Cour quindi amplia il ruolo del giudice ordinario In tal modo i giudici non
esercitano una forma di controllo di costituzionalità delle leggi, ma di interpretazione delle norme.
La questione della collocazione dei trattati internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquisito una
notevole importanza con riferimento al rapporto tra diritto comunitario e diritto degli stati membri
dell’Unione europea. La Corte di giustizia di Lussemburgo ha elaborato una giurisprudenza consolidata in
base alla quale le norme comunitarie direttamente applicabili prevalgono sulle leggi interne successive, che
devono dunque essere disapplicate dai giudici.

LE LEGGI - Tra le fonti del diritto la legge è quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alle codificazioni
colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino all’avvento delle costituzioni. Anche il codice è una legge
ma si pone in un rapporto particolare rispetto alla legislazione speciale: questa deve intervenire per
disciplinare tutta una serie di nuove esigenze non contemplate dal codice, dettate dallo sviluppo
economico, sociale e tecnologico. La rapidità dei cambiamenti sconsiglia di mettere mano a nuovi codici,
opere fatte di principi che devono essere acquisiti nella coscienza sociale prima di poter diventare regole. Il
codice rimane comunque al centro del sistema: è lui a garantire un’organizzazione sistematica ad ogni
norma positiva e a risolvere i casi dubbi o nuovi. Il particolare rapporto tra legge speciale e codice si vede,
per es., nel BGB tedesco: chi lede con dolo o colpa vita, corpo, salute o libertà altrui, è obbligato a risarcire
il danno. La legge limita la responsabilità al risarcimento del danno patrimoniale e stabilisce un tetto
massimo, ma la vittima può insta turare un procedimento ex art. 823 per un ammontare illimitato, se prova
la colpa del danneggiante.
Occorre aggiungere che attualmente, anche dove vige una forma di governo parlamentare, l’attività
legislativa vede sempre più spesso protagonista l’esecutivo piuttosto che l’assemblea legislativa.

I REGOLAMENTI - Il regolamento, in particolare quello governativo (es. previsto nell’art. 85 co 5 della nostra
costituzione), è la tipica fonte secondaria che nella gerarchia delle fonti si colloca al di sotto della legge e
non può ad essa derogare. Un caso emblematico è dato dalla Francia della V Repubblica, dove per
rafforzare il potere esecutivo, era stato previsto un potere regolamentare non subordinato al potere
legislativo, quindi autonomo. Il potere regolamentare del governo è sottratto al controllo del Conseil
costituzionale e sottoposto alla giurisdizione del Consiglio di Stato (Conseil d’Etat) che nel 1959 si è
attribuito il potere di controllare la legittimità dei règlements governativi, assimilando la sua autorità a
quella di una Corte costituzionale. E’ visibile quindi, nella situazione francese, un sempre più ampio potere
dei giudici sul legislativo e sull’esecutivo.

LE CONSUETUDINI - Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato la

consuetudine in posizione marginale. Ciò è dimostrato dal fatto che in tutti gli ordinamenti è esclusa la
validità di fonte legale alle consuetudini contra legem, ma è riconosciuta la consuetudine secundum legem
(cioè la consuetudine in cui la legge esplicitamente rinvia). Relativamente alla validità praeter legem
(materie non regolate dalla legge) sono ancora aperte molteplici discussioni.

L’ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA E IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA

L’organizzazione giudiziaria - Il modello ispiratore dell’organizzazione delle corti e dello status del giudice, è
quello della Francia rivoluzionaria, che era ostile verso:
 Parlements
 giudici professionisti sostituiti da giudici elettivi nel 1791.
 interpretazione giurisprudenziale della legge, e, per contrastarla fu istituito il Tribunal de cassation
(1791), con il compito di vigilare sulle corti e sul loro rispetto delle leggi.
Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l’assetto attuale con la legge
sull’ordinamento giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto prevede:
- il sistema delle corti di norma articolato su tre gradi:
prima istanza, articolata su due livelli: uno a competenza limitata, uno a competenza generale;
appello, come riesame del giudizio di primo grado. E’ radicato a tal punto che, nonostante non abbia
fondamento costituzionale, è considerato componente fondamentale del giusto processo;
corte suprema, si può atteggiare come cassazione o revisione. 1) Il modello cassazione è quello
francese: la corte annulla la sentenza impugnata perché il suo compito è assicurare; 2) il modello
revisione è quello tedesco, un terzo grado di giudizio dove la corte decide il caso anche nel merito.
Nei paesi di civil law, queste corti di ultima istanza difettano di strumenti efficaci di selezione dei ricorsi,
caratteristici invece delle corti di common law, che riescono ad evitare l’intasarsi dei tribunali. Le corti di
civil law, sommerse di ricorsi non possono concentrarsi sulla loro funzione di nomofilachia (proteggere
l’osservanza della legge), propria della Corte Suprema. Il legislatore italiano ha introdotto nel 2009 l’art.
360 bis c.p.c. che prevede una selezione preliminare del ricorso, inammissibile se il provvedimento
impugnato ha deciso conformemente alla giurisprudenza della corte e non si può mutare tale
orientamento, con la speranza di diminuire il carico di lavoro della corte.
- la pluralità delle giurisdizioni: a fianco dei tribunali ordinari figurano uno o più sistemi di giustizia
specializzata e un sistema di giustizia costituzionale affidato ad un organo ad hoc. In Francia, poichè i
giudici hanno il divieto di interferire nell’attività amministrativa, è stato introdotto un sistema di giustizia
 amministrativa al cui apice c’è il Conseil. In Germania ci sono anche le corti tributarie, le corti del lavoro e
le corti sociali.
- i giudici di professione reclutati attraverso selezione burocratica, dotati di forti garanzie e così
indipendenti da avere veri e propri organi di autogoverno della magistratura come il CSM.
- lo stile delle sentenze: sono caratterizzate dall’esistenza di una motivazione e dall’impersonalità della
sentenza, nella quale non emergono i voti espressi dai membri del collegio, né le opinioni concorrenti o
dissenzienti dei singoli giudici. Le sentenze francesi sono concise e criptiche, quelle degli altri paesi sono
più comprensibili e articolare con maggior riferimento alla vicenda che ha originato il caso.

Il ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti - La codificazione segna il passaggio dal diritto alla
legge e definisce il ruolo del giudice come di quello di operatore di una macchina progettata dal legislatore.
La giurisprudenza, in questo contesto non rappresenta una fonte del diritto; le sentenze non hanno
efficacia al di là dei casi che decidono. In realtà, che la giurisprudenza sia funzione non soltanto applicativa
ma anche creatrice del diritto rappresenta ormai un convincimento diffuso, tale da poterlo considerare
come un dato di cultura giuridica ormai acquisito. Anche se un codice sembra completo, si presentano
tante questioni inaspettate, che il giudice deve riempire il vuoto lasciato dal legislatore. Il ruolo creativo
della giurisprudenza è di grande importanza nei periodi di stabilità della società e del diritto, in cui può
essere sufficiente l’occasionalità degli interventi del giudice per colmare le lacune del diritto scritto. Sia i
sistemi di civil law sia quelli di common law sono diffidenti verso un’eccessiva attività creatrice dei giudici,
privi di legittimazione democratica.
Vi sono situazioni in cui è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil law. Per
es. in Messico, 5 sentenze consecutive di una Camera della Corte suprema sono vincolanti per tutti i giudici.
In Francia e Germania se ci si vuole allontanare da una sentenza, viene convocata la Corte suprema. In Italia
il riferimento è l’art. 360 bis c.p.c. per dichiarare inammissibilità del ricorso, è importante che il
provvedimento impugnato abbia deciso in modo conforme alla giurisprudenza della corte; oppure se le
parti non propongono ricorso nei termini di legge o vi hanno rinunciato, il procuratore può chiedere che la
corte enunci il principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi. I giudici, infatti,
anche per pigrizia mentale, tendono a seguire i loro predecessori e i valori della certezza, della prevedibilità
e dell’uguaglianza richiedono che casi simili siano decisi allo stesso modo. Si capisce come la giurisprudenza
abbia un’autorità fortemente persuasiva, non poi così lontana da quella delle corti di common law.
È tuttavia necessario tener conto di alcune importanti differenze:
- al metodo induttivo della common law si contrappone quello deduttivo (civil law), secondo il quale il
giudice applica una norma ai fatti della causa, in forza di un atto di sussunzione. Ne deriva una sentenza di
civil law, in cui viene attribuito scarso rilievo ai fatti, spesso omessi. Non è possibile usare il precedente
come nella common law, dove tutto il procedimento si basa sulla distinzione dei fatti.
- la pluralità di corti supreme, l’articolazione e il numero dei giudici che le compongono attribuisce alle loro
decisioni un’autorità più diffusa di quella che possiede la Corte suprema degli Stati Uniti.
- le corti supreme di civil law difettano del potere discrezionale che consente alle corti supreme di common
law di decidere pochi casi ogni anno, e di concentrarsi quindi sul proprio ruolo nomofilattico.
- l’autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law è attenuata perché i loro giudici sono giunti
all’apice della carriera, hanno sviluppato capacità tecniche notevoli di applicazione della norma piuttosto
che capacità di emanare pronunce.

IL RUOLO DELLA DOTTRINA - La dottrina ha avuto un ruolo preponderante nella formazione e nella
evoluzione della tradizione di civil law. Il codice ha allontanato la dottrina dalla produzione del diritto ma
essa conserva un suo ruolo di protagonista della cultura giuridica di civil law che continua a proporla come
fonte di diritto. Vediamo qualche esempio:
- la preparazione di schemi concettuali necessari a un’opera di codificazione è compito della dottrina.
- l’influenza della dottrina, in alcuni casi, è riconosciuta direttamente dal legislatore. Es. art. 1 codice civile
svizzero:se serve, il giudice è invitato a creare diritto, ma facendosi guidare dalla dottrina e giurisprudenza
consolidate.
- critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono spesso le corti
a riesaminarla: una decisione che può fondarsi su una dottrina largamente condivisa ha più possibilità di
legittimarsi come precedente rispetto ad una decisione controcorrente.
- il genere letterario del commentario, a cui la dottrina è stata costretta dall’invadenza del legislatore,
costituisce in alcuni ordinamenti, strumento di lavoro indispensabile per qualunque operatore del diritto.