LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE - VARANO

INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO (cap. 1)

EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMPARATO - Gli insegnamenti comparatistici si sono diffusi, da fine anni
70, nelle universit italiane non solo giuridiche (economia, lettere, lingue). La comparazione si affermata per la
formazione di giuristi, diplomatici, mediatori culturali, operatori economici. Linsegnamento di sistemi giuridici
comparati un corso di introduzione ai grandi sistemi giuridici contemporanei. Obiettivo far s che lo studente
prenda coscienza dellesistenza di altre tradizioni giuridiche, altri modi di concepire il diritto. La crescita di
interesse si ha sia a livello pratico che teorico. Il fenomeno della diversit di tali sistemi costante nella storia,
ma lattenzione degli studiosi recente, risale a inizi XX secolo. Prima storici, filosofi e giuristi erano poco
interessati alle diversit, studi pi sistematici appaiono solo a fine XIX. Esempio: Platone nellopera Le leggi
compara le citt stato della Grecia; i decemviri redassero la legge delle XII Tavole, fonte pi antica del diritto
romano dopo aver condotto indagini sulle citt della Magna Grecia; Montesquieu, padre della dottrina della
separazione dei poteri su cui si fonda lo stato dopo la Rivoluzione Francese, guarda al diritto come fenomeno
sociale e considera le diversit dei vari diritti come prodotto di diversit naturali, storiche, politiche, etniche. Nel
XIX secolo invece c chiusura verso ci che estraneo. In Francia, entrato in vigore il Code Civil, si ostili ad
ogni altra fonte interna o straniera. Il diritto comparato odierno nasce nel 1900, quando si svolse a Parigi, sotto
limpulso dei giuristi Saleilles e Lambert, il Congresso internazionale di diritto comparato. Lidea dei due giuristi
era creare un diritto comune allumanit, mondiale, per superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse
concezioni giuridiche. Il periodo che va dal 1900 agli anni 30 (di depressioni, totalitarismi), un periodo di
slancio del diritto comparato sulla scia di diversi fattori: la comparsa nel 1900 del codice civile tedesco, il clima
dellAja che produce convenzioni per istituire una corte permanente per risolvere le controversie tra stati, per
unificare le norme di diritto internazionale privato (matrimonio, divorzio, successioni); la formazione di nuovi
stati che desideravano un proprio diritto. Si avverte lesigenza di una cooperazione internazionale di carattere
anche giuridico, non solo politico, che porta alla costituzione di una Societ delle Nazioni (1920) e di una Corte
internazionale di giustizia per la soluzione di controversie tra stati. Il mondo dopo la seconda guerra Mondiale e i
campi di concentramento caratterizzato da progresso tecnologico e dal bisogno di sopravvivenza: essenziale il
contributo che la cooperazione pu portare allo sviluppo del nuovo diritto. Nellepoca contemporanea con
sviluppo mezzi di comunicazione, per ragioni sia storiche che pratiche, non si pu pi considerare il diritto come
un fenomeno solo nazionale: esistono altre storie, altre tecniche, altre dimensioni del diritto. Dobbiamo capire
perch noi abbiamo un codice mentre altre tradizioni giuridiche o non lo hanno o hanno qualcosa di diverso.
Sono molti gli eventi che hanno prodotto un forte sviluppo della comparazione, e ci evidente:
- sotto il profilo scientifico: aumentata la produzione di opere sistemologiche, cresce la curiosit per il diritto
straniero e comparato a cui le riviste giuridiche dedicano rubriche.
- sotto il profilo didattico: si sviluppato nelle facolt giuridiche linsegnamento comparatistico. Nelle facolt
giuridiche si passati da ununica cattedra di diritto privato comparato del 1960, alle decine di oggi: diritto
straniero, comunitario, comparato, internazionale.
NATURA DEL DIRITTO COMPARATO DIRITTO COMPARATO E DIRITTO POSITIVO Il diritto
comparato quella parte della scienza giuridica che sottoporre a confronto critico pi sistemi o gruppi di sistemi
giuridici nazionali. Lespressione diritto comparato ricorda il diritto positivo: il diritto comparato invece
diverso: non un complesso di norme, non fonte di rapporti come il diritto privato o pubblico. Anche il diritto
internazionale privato e quello pubblico sono parte del diritto positivo nazionale ma, nonostante dipendano dal
diritto comparato, rappresentato discipline diverse. Ma il diritto comparato utile al diritto internazionale privato
per applicare correttamente il diritto straniero. E pi corretto usare lespressione comparazione giuridica
invece di diritto comparato. La comparazione non diritto positivo, ma ci sono ipotesi in cui la comparazione
pu presentarsi come diritto positivo, cio fonte di norme regolatrici di rapporti. Ci sono vari esempi:
- lart. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia dispone che tale Corte, nel decidere, deve applicare
anche le convenzioni internazionali e i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Tale norma
suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte arriver a distillare i principi generali
che costituiranno la regola per il caso sottoposto, il diritto positivo del caso concreto. La Corte esaminer
latteggiamento dei soli stati rappresentativi di varie concezioni giuridiche.
- lart. 340 del Trattato di Lisbona riprende lart. 288 co. 2 del Trattato istitutivo della CE che dispone che in
materia di responsabilit extracontrattuale, la Comunit deve risarcire i danni cagionati dalle sue istituzioni e
dai suoi agenti nellesercizio delle loro funzioni. Nel garantire la tutela di tali diritti fondamentali, la Corte
deve ispirarsi alle tradizioni comuni agli stati membri; dovr fare quindi delle comparazioni per trovare la
regola comune, cio il diritto positivo del caso concreto. Tale posizione stata recepita dal trattato di
Maastricht e dal Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1 dicembre 2009.

- ultimo esempio, la pratica commerciale internazionale, in tema di contratti fra privati o fra privati e stati. Sono
frequenti le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti a cui devono
ricorrere gli arbitri per trovare una soluzione alle controversie eventuali.
DIRITTO COMPARATO E DIRITTO STRANIERO - La comparazione giuridica, il confronto tra pi
sistemi, diversa dallo studio del diritto straniero. Tale diritto il presupposto della comparazione giuridica ed
quindi comparatistico perch pone a confronto la categoria giuridica straniera con le categorie nazionali,
sottolineando coincidenze e diversit; mentre il giurista nazionale che racconta il proprio sistema senza staccarsi
da questo non compie nessuna comparazione.
RAPPORTI TRA DIRITTO COMPARATO E ALTRI RAMI DELLA SCIENZA GIURIDICA
Il diritto comparato ha stretti rapporti con altre discipline non positive:
- la teoria generale del diritto: per elevarsi sui particolarismi propri dei diritti locali ha bisogno della
comparazione giuridica;
- la storia del diritto. Lo storico del diritto comparatista: valuta il diritto storico oggetto del suo studio alla luce
della propria formazione di giurista nazionale moderno; egli sa che il diritto straniero comprensibili solo alla
luce della sua storia;
- la sociologia del diritto. Il sociologo del diritto per dare valore alle sue ipotesi, deve abbracciare un orizzonte
pi ampio di una singola societ o un singolo diritto. Egli sa che lanalisi sulla law in action richiede conoscenza
dei meccanismi sociali, quindi deve tener conto delle condizioni economiche e sociali presenti nellordinamento
interessato.
- letnologia giuridica. Letnogiurista osservando valori e diritti prevalentemente spontanei e non verbalizzati
delle societ tradizionali, deve operare attraverso una comparazione.
FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO
Diritto comparato e conoscenza: la prima funzione tipica di ogni scienza: acquisire la conoscenza pura. Nel
1987 un gruppo di giuristi ha redatto un Manifesto della comparazione giuridica articolato in 5 tesi dette le Tesi
di Trento. La prima dice che il compito della comparazione giuridica lacquisizione di una migliore conoscenza
del diritto, compito essenziale e primario del diritto comparato. Noi tendiamo a privilegiare lapproccio
metodologico che vede la comparazione come strumento di politica del diritto, a perseguire obiettivi che si
legano ad un progetto politico, alla ricerca del modello migliore.
Diritto comparato e universalit della scienza giuridica: scopo della comparazione :
restituire alla scienza giuridica il suo carattere universale proprio di ogni scienza. Lo studio del diritto nelle
universit giuridiche ancora accentrato sullhomo italicus, gallus, germanicus, non sulluomo in quanto tale.
Altre scienze studiano luomo nel suo ambiente, nelle sue idee, nei suoi fini. Unica facolt non umanistica forse
la giuridica. Ma nei grandi periodi di fioritura la scienza giuridica ha avuto carattere di universalit. Ad esempio
lespansione universale del diritto romano, le scuole universitarie che fiorirono in Italia e diffusero il loro
insegnamento in tutta Europa, dove si riscopriva il diritto romano. Ununit di base si mantenuta nella
tradizione di common law dove non c stata rottura con il passato come nella civil law con le codificazioni.
Nella tradizione di civil law invece luniversalit finita con la nascita dello stato moderno e si consolidata con
le codificazioni civilistiche dell800, anche se il David nella codificazione vede il germe della comparazione
poich a seguito della rivoluzione culturale si manifesta la necessit di confrontare le leggi tra loro. La
comparazione giuridica deve anche recuperare la perduta universalit riscoprendo analogie, ricostruendo le
tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni delle differenze.
Diritto comparato e comprensione La comparazione serve a comprendere che non barbarie la diversit di
linguaggio, costumi, istituti, leggi. Uscire dal proprio sistema giuridico significa allargare il proprio orizzonte e
arricchirsi spiritualmente. Rinunciare allo studio comparativo, porta alla rinuncia del rinnovamento e
dellesperienza altrui.
Diritto comparato e comunicazione - Il diritto comparato deve:
- far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. Es. un soggetto A non vuole figurare come controllore
di una societ, acquista il 51% delle azioni ma intesta il 10% al soggetto B da cui si fa rilasciare la dichiarazione
che A il vero proprietario delle azioni. Lavvocato romanista (italiano, francese, spagnolo) ragionerebbe in
termini di simulazione e di titolarit fiduciaria. Nel diritto inglese manca la simulazione; in America non esiste
una teoria del negozio giuridico. Il comparatista si chiede come sistemi diversi affrontano problemi analoghi. Il
sistema inglese fa riferimento ad una contrapposizione tra law ed equity, categorie diverse da quelle impiegate nei
sistemi romanisti. Il comparatista osserver come le soluzioni concrete non saranno diverse, ma espresse in
termini differenti, aiutando le due tradizioni a comunicare tra loro;
- fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. Bisogna accertare che esista nella lingua verso
la quale si traduce un vocabolo analogo a quello della lingua di partenza. Se il risultato positivo le eventuali
differenze di senso sono trascurabili; in caso contrario si pu lasciare il vocabolo nella sua lingua originale

oppure creare un neologismo. Tutto ci importante perch per gli organi dellUnione Europea gli atti devono
essere pubblicati in tutte le lingue dei paesi che la compongono, 23.
Diritto comparato e politica legislativa non si pu emanare una buona legge senza conoscere le soluzioni
offerte da altri paesi. Es. la Law Commission inglese, organismo che vigila sulla riforma delle leggi in
Inghilterra, il cui atto istitutivo impone di ottenere le informazioni relative ai sistemi giuridici di altri paesi che
sembrano facilitare lattivit e i compiti della Commissione stessa. Vi sono imitazioni e trapianti di interi sistemi
normativi da un paese allaltro: es. il Code Civil imposto a molti paesi e rimasto in vigore anche dopo la
restaurazione, modello cui si ispir la nostra prima codificazione unitaria perch rispondeva alle esigenze della
societ italiana del tempo; es. i codici latino americani. La Turchia negli anni 20 recepisce il codice civile
svizzero, il Giappone influenzato dai codici tedeschi, accoglie dopo la 2 Guerra mondiale molte istituzioni
dellordinamento degli Stati Uniti.
Questa tendenza allutilizzazione di esperienze straniere suggerisce alcune considerazioni:
- anche se due testi sono identici, non detto che la pratica applicativa lo sia. Non sufficiente leggere la law on
the books, occorre guardare attentamente anche la law in action;
- Per adottare una soluzione accolta in altro ordinamento occorre verificare se tale soluzione funziona bene in
quel paese e se pu funzionare bene anche altrove tenendo conto delle differenze di strutture economiche e
sociali.
Esempi: 1) negli ordinamenti di civil law la donazione un contratto stipulato per atto pubblico, pena la nullit.
Nella common law un contratto valido solo se implica prestazioni corrispettive, quindi la donazione non
sostenuta da una considerazione adeguata valida solo se fatta in una forma circondata di particolari solennit,
tanto che la law Revision Commissione propose nel 1941 di adottare per le donazioni la soluzione di civil law e
attribuire al notary pubblic il compiti di redigerne gli atti. Ma questo era un errore, perch il notary non era
attrezzato per le funzioni complesse proprie del notaio di civil law. 2) questo esempio viene dal diritto pubblico.
Gli usa sono la culla del costituzionalismo moderno, caratterizzato da costituzione scritta e rigida ed al controllo
dei giudici sulla costituzionabilit delle leggi. Molti paesi di civil law hanno preso dagli usa lidea di costituzione
scritta e rigida ma come controllo di tale costituzionalit non hanno adottato il modello americano, diffuso tra i
giudici ed in ultimo affidato alla Corte suprema, preferendo il controllo affidato ad apposita Corte costituzionale.
Questo perch c pi adesione dei paesi di civil law alla dottrina della separazione dei poteri, alla pluralit di
corti supreme con possibilit di conflitti tra esse, rispetto allunica corte suprema degli USA. Le corti supreme di
civil law hanno molti giudici contro i 9 americani. 3) il nuovo codice di procedura penale entrato in vigore nel
1989 in Italia, fall perch il legislatore non aveva considerato che il modello cui il codice si ispirava non poteva
funzionare da noi bene come negli USA.
Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale: un dialogo tra corti? In che limiti ci si pu
avvalere di una norma straniera per interpretare il diritto nazionale? Le corti supreme a volte dialogano tra loro.
Spesso i giudici guardano oltre i loro confini in casi riguardanti diritti fondamentali: pena di morte, stato psichico
dei condannati, regolamentazione aborto, libert di coscienza rispetto alle religioni dominanti. Alcuni paesi
(common law) sono pi favorevoli alla comparazione, altri meno (civil law), altri quasi mai.
Rari: Francia, che ha sentenze famose per la brevit; Italia dove c disattenzione di avvocati e magistrati per
quanto avviene allestero; vi sono rari esempi di comparazione svolta da Corte di Cassazione ( es. Scientology
1996: la suprema corte annull la decisione dei giudici di Milano che, per determinare la natura religiosa del
gruppo, avevano escluso le sentenze di autorit altri stati; es. caso Englaro del 2007: interruzione di idratazione e
alimentazione in caso di coma vegetativo. Qui si fa riferimento alla giurisprudenza delle corti americane, tedesca
e francese) e Corte Costituzionale (es. 1987 la Corte dichiara illegittima la disposizione di diritto internazionale
che in caso di divorzio applica lultima legge nazionale comune dei coniugi, o quella del marito, per contrasto
con il principio di uguaglianza e parit tra coniugi.
favorevoli: Inghilterra, dagli anni 80 e lentrata in vigore dello Human Rights Act, i giudici invocano il diritto
straniero a supporto di ci che vogliono dimostrare (es. caso White v. Jones: i solicitors (procuratori legali) non
avevano modificato il testamento come richiesto dal defunto; le figlie non avendo ricevuto quanto spettava li
citarono in giudizio. I Law Lords presero in considerazione gli ordinamenti stranieri, in particolare la soluzione
tedesca, condannando i solicitors al risarcimento danni. Ungheria nel decidere su questioni di diritti
fondamentali adotta correttamente il metodo comparativo. Germania usa metodo comparativo per confermare e
promuovere un risultato.
Molto favorevoli: Canada, le cui corti citano la giurisprudenza inglese, del Commonwealtrh o americana, i
sistemi di civil law, il diritto francese, statunitense dagli anni 80 con lintroduzione della Charter of Right and
Freedom (es. 1995 Hill of Church of Scientology of Toronto, dove la corte canadese abbandon la regola
americana e consider le sentenze delle corti superiori inglesi e australiane) Sud Africa, la travagliata storia
politico costituzionale ha portato a una costituzione provvisoria nel 1993-1995 e al testo definitivo nel 1996,

dove il capitolo che contiene il Bill of Rights dice che la corte o il tribunale deve considerare la legge
internazionale e quella straniera.
Gli Stati Uniti non rientrano i n questi gruppi. Anche chi criticava il riferimento alle esperienze straniere dei
giudici americani riconosce che tale prassi fa parte della tradizione di common law (es. Muller v. Oregon.
Lavvocato vinse la causa per lOregon grazie a una memoria che faceva riferimenti alla legislazione straniera
(Svizzera, Olanda, Italia, Germania) in materia di limite di ore lavorative per le donne). Tale prassi di riferimento
a giurisprudenze straniere contestata da alcuni giudici, forse per la contrapposizione ideologica che divide i
giudici della Corte suprema e per tre sentenze allorigine del dibattito: 1) Aktins v. Virginia e Roper v, Simmons
che riguardano linterpretazione dellVIII emendamento che vieta la comminazione di pene crudeli. Vengono
dichiarate illegittime una legge statale che prevede la pena capitale per persone mentalmente incapaci, o minori.
2) Lawrence v. Texas 2003 dove la corte suprema decide che la Sodomy law del Texas che sanziona gli atti di
sodomia anche tra adulti consenzienti, una violazione del diritto di libert. Dopo tali sentenze il dibattito
sulluso della comparazione porta ad una risoluzione alla Camera dei rappresentanti, volta ad impedire ai giudici
federali qualunque riferimento a fonti straniere.
Diritto comparato, globalizzazione e armonizzazione del diritto
Diritto comparato e globalizzazione bisogna cercare lunificazione del diritto a livello regionale e su scala
mondiale.
1) un metodo di unificazione deriva da convenzioni internazionali (quella di Ginevra del 1930 sulla cambiale e
il vaglia; di marzo 1931 sullassegno. Pi recentemente sono state elaborate convenzioni internazionali sotto
lauspicio dellUNCITRAL (Commissione delle Nazioni unite) istituita nel 1966 per modernizzare le regole del
commercio internazionale; dellUNIDROIT (istituto per lunificazione del diritto privato) istituito nel 1926.
Le aree toccate dalle convenzioni sono di diritto sostanziale e processuale (convenzione di Vienna sui contratti di
vendita internazionale di merci; Convenzione dellAja del 1970 sullassunzione di prove allestero in materia
civile e commerciale.
2) il diritto coinvolto anche dalla globalizzazione. Sono sorti molti organismi, sistemi giuridici con poteri
normativi e meccanismi di soluzione delle controversie come la World Trade Organization (WTO) per stabilire
regole del commercio internazionale e risolvere le controversie tra i 130 paesi. E fiorita anche la soft law che
tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare molte relazioni sociali. Es. lUNIDROIT ha elaborato una
disciplina dei principi dei contratti commerciali internazionali punto di riferimento per corti e collegi arbitrali;
es. i principles and rules of transnational procedure che si affianca allUNIDROIT. Unico scopo proporre un
modello di processo accettabile in tutto il mondo per la soluzione delle controversie commerciali transnazionali,
ma anche offrire ai legislatori dei vari paesi un modello di soluzione a cui ispirarsi. Esiste un dialogo tra
legislatori. Grazie alla comparazione si ha armonizzazione, iniziata con le nuove costituzioni del secondo
dopoguerra che promuovevano la condivisione dellindipendenza e imparzialit del giudice nel giusto processo.
3) il caso diverso quando la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale. La banca mondiale
o il fondo monetario internazionale pretenderebbero di far emergere, attraverso il diritto comparato, ci che
difetta nella altre societ, chiedendo ai sistemi non occidentali di rinunciare alle proprie particolarit politiche e
culturali. Ma tale approccio da respingere. Il comparatista deve favorire larmonizzazione ma anche capire e far
capire le differenze; deve capire che la globalizzazione produce uniformit della cultura ma trova anche ambienti
che resistono allomogeneizzazione forzata.
Diritto comparato e unificazione e armonizzazione regionale - esempi di unificazione e armonizzazione sono
i Paesi scandinavi che hanno disciplinato settori del diritto fin dal XIX sec e lUnione Europea. In origine cera
la Comunit del carbone e acciaio, la Comunit economica europea e quella per lenergia atomica riunite nel
1967 in ununica Comunit europea articolata in: Commissione (organo della produzione normativa); Consiglio
dei Ministri (accoglie o respinge le proposte della Commissione); Parlamento Europeo (che ha poteri
legislativi limitati); Corte di Giustizia (con sede a Lussemburgo, ha la funzione di interprete ultimo del diritto
comunitario).
Successivamente si ha tra 1987 e 1982 lattuazione del mercato unico europeo; i due trattati, di Maastricht e
Amsterdam portano allUnione europea, un disegno della cooperazione tra stati fondata su tre pilastri:
Comunit europea, politica estera , giustizia e affari interni.
Il Trattato di Lisbona del 2007 cerca di recuperare il fallimento del progetto di costituzione europea respinto da
Francia e Olanda nel 2005 e attribuisce valore giuridico alla carta dei diritti fondamentali (Carta di Nizza) in
vigore dal 2002.Accanto al diritto comunitario istituzionale si sviluppato un sistema per armonizzare le regole,
per favorire lattuazione di un mercato unico, fondato sulla libera concorrenza. Tra gli interventi armonizzatori
quelli in tema di responsabilit per danno da prodotti difettosi, quelli sulla disciplina dei contratti con i
consumatori, categoria che ha prodotto in Italia un nuovo codice del consumo. Per lincidenza della produzione
della normativa comunitaria nel campo del diritto privato si pensa di redigere un codice civile europeo.
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Uniniziativa nota quella della Commissione Lando dal nome del giurista danese Ole Lando che ha prodotto i
principles of European Contract law. Altro tentativo il draft Common Frame of Reference con lo scopo di
arrivare ad una armonizzazione concettuale e linguistica del diritto dei contratti. Inoltre lUnione europea sta
costruendo un processo civile europeo, anche se la procedura riservata agli stati in virt del principio di
autonomia procedurale. Ma sia lart. 65 del trattato di Amsterdam che lart. 81 del Trattato di Lisbona, prevedono
ladozione di misure di semplificazione e armonizzazione nel settore della cooperazione giudiziaria in materia
civile. Ne derivata lemanazione di alcuni regolamenti in materia di giurisdizione delle decisioni, di assunzione
prove. Ruolo di rilievo ha assunto la Corte di Giustizia che ha dato risalto al diritto alla piena tutela
giurisdizionale perch diritto riconosciuto dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri. La tutela dei
diritti di derivazione comunitaria deve essere uguale a quella assicurata ad analoghi diritti del sistema giuridico
interno.
Un cenno sul Consiglio dEuropa, fondato nel 1949 per promuovere lunit di tutta lEuropa occidentale. Tra le
Convenzioni prodotte dallorganizzazione spicca quella per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert
fondamentali siglata a Roma nel novembre 1950. per concretizzare la Convenzione essenziale la giurisprudenza
della corte europea dei diritti delluomo accessibile agli individui che ritengano lesi i propri diritti garantiti dalla
convenzione.
VARIETA DEI DIRITTI POSITIVI - Ciascuno Stato moderno possiede un diritto diverso da quello degli altri,
dovuto a condizioni del territorio, storia, cultura del popolo. A volte presenta al suo interno diversificazioni. Es.
negli Stati Uniti vi sono vari sistemi: un diritto federale, uno dei singoli stati. Alcune comunit hanno un loro
diritto canonico, musulmano, ind, ebraico. Infine esiste il diritto delle organizzazioni internazionali e il diritto
della Comunit Europea. La diversit consiste nelle regole (es. diritto italiano ammette interruzione di
gravidanza, quello irlandese no) e nella concezione dellordine sociale e nel modo in cui le regole vengono
concepite e interpretate.
FORME E MANIFESTAZIONI DELLA VARIETA - Le differenze tra i vari paesi riguardano quindi
importanza, ruolo e natura della norma e come prodotta e interpretata.
Importanza attribuita alla norma giuridica - la norma giuridica pu godere di un primato assoluto come
accade nei sistemi di civil law, (il diritto ha ruolo di regolatore e organizzatore della societ); pu essere
sottomessa ad una regola superiore (es. ordine religioso nei paesi islamici); avere un ruolo strumentale, di
preparazione ad una particolare societ (secondo la concezione marxista del diritto).
Elaborazione e produzione della norma - Principali fonti normative sono: legge, consuetudine, giurisprudenza
e dottrina, il cui ruolo cambia secondo il sistema e lepoca. Nel diritto musulmano il ruolo del legislatore
scarso, quello della dottrina importante. Nei paesi di common law invece il legislatore ha ruolo preminente, la
dottrina scarsa. La norma pu avere maggiore o minore generalit o astrattezza. Negli ordinamenti di civil
law le norme sono generali e astratte, in quelli di common law le norme sono particolari e concrete. Infine il
quadro normativo pu essere stabile (codificazioni ottocentesche) o dinamico (ordinamenti contemporanei che
hanno bisogno di continui aggiornamenti).
Interpretazione e applicazione della norma giuridica
- Nellinterpretazione si pu avere un atteggiamento pi formalista, che d importanza al testo, tipico dei paesi
di common law, oppure una maggiore attenzione allo spirito della norma, con minore importanza allespressione
formale, come nei paesi di civil law. In Inghilterra si preferisce linterpretazione letterale, in America il giudice
pi innovativo davanti al testo scritto. Nei nostri codici invece le disposizioni contenute consentono un approccio
ampio ai nostri giudici.
- In alcuni ordinamenti vi pu essere unattenuazione della regola di stretto diritto mediante ricorso a principi
equitativi, cosa attualmente ridotta sia nei paesi di civil law, (dove le codificazioni hanno troncato la possibilit
di concepire lequit in antitesi al diritto; il giudice pu ricorrere allequit solo nei limiti consentiti dal diritto
positivo), che in quelli di common law (dove il consolidamento dellequity rende improbabile lipotesi di una
new equit.
- Vi possono essere differenze rispetto al grado di effettivit della norma giuridica, se effettivamente osservata
e come si garantisce tale osservanza. Vi sono qui differenze relative allorganizzazione giudiziaria e al ruolo della
giurisdizione. Es. c diverso ruolo, autorit e prestigio di cui gode la magistratura in un ordinamento di common
law dove il giudice detentore del potere ed ha autorit morale, mentre nellordinamento di civil law il giudice
reclutato in maniera burocratica ed ha le caratteristiche di un funzionario.
Fattori di avvicinamento - Le variet tra i diritti dipendono da molti fattori, tra i quali:
1) le condizioni geografiche che possono separare o avvicinare nazioni o diritti diversi;
2) la circolazione di tecniche e di modelli giuridici che abbiano avuto un particolare sviluppo, come:
- il diritto romano, impostosi a livello europeo prima attraverso le conquiste militari, poi attraverso la rinascita
degli studi nellEuropa medievale. Dal XII sec. tutte le facolt studiano diritto romano;

- il diritto canonico che prima era il solo competente per le questioni temporali che avevano un legame con la
religione, poi le competenze si estesero in settori di appartenenza della Chiesa.
- Il diritto islamico, la shara ha valenza universale perch insieme di precetti rivelati da Dio agli uomini. Sue
fonti primarie: il Corano (dichiarazioni religiose di Maometto), la Sunnah (comportamenti del profeta ispirati da
Dio e quindi esemplari). Luniversalit si ha nel fatto che nella concezione islamica i credenti appartengono ad
ununica grande comunit, la Umma islamica;
- il code civil del 1804, la cui influenza stata enorme e riscontrabile nel continente europeo ma anche nei
continenti che hanno subito la colonizzazione di Spagna, Portogallo o Francia.
- la pandettistica tedesca che ha dato luogo a molte imitazioni da parte della dottrina di altri paesi;
- il regime giuridico della common law che influenza circ a un terzo del mondo (Stati uniti, Canada, Australia,
Nuova Zelanda, India, Africa.
COMPARAZIONE GIURIDICA E CLASSIFICAZIONI: LE FAMIGLIE GIURIDICHE
E importante il chiarimento terminologico di sistema giuridico e di tradizione giuridica:
- per sistema giuridico si intende un complesso di istituzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un
territorio o per un gruppo particolare di persone. Esistono tanti sistemi quanti sono gli stati nazionali.
- per tradizione o famiglia giuridica si intende la raccolta di quei sistemi giuridici, di quegli ordinamenti che
condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto,
sullorganizzazione e funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto creato, studiato,
perfezionato e insegnato.
Importanza fondamentale viene riconosciuta alla distinzione tra ) le due pi antiche e diffuse tradizioni giuridiche
del mondo occidentale contemporaneo: civil law (tradizione giuridica continentale che affonda le sue radici nel
diritto romano e si estende a tutta lEuropa) e common law (che inizia in Inghilterra dopo la conquista normanna
nel 1066 per diffondersi da Stati Uniti a Canada, allAustralia. Nello studio di questi due regimi giuridici deve
essere evitato il rischio dell0eurocentrismo che talvolta pu condurre a sottovalutare la ricca variet dei sistemi
che possono trovarsi nel mondo contemporaneo. Bisogna evitare la contrapposizione tra civil law e common law
e considerarle come due aspetti di una stessa grande tradizione giuridica occidentale. le convergenze tra le due
tradizioni sono importanti, ma vi sono anche differenze importanti come la mancanza di soluzioni di continuit
nella tradizione di common law. E importante come la common law si sviluppata attraverso la decisione di casi
concreti da parte di corti centrali. Per quanto riguarda la civil law, il ruolo della giurisprudenza come fonte del
diritto non identico a quello della giurisprudenza in common law. Bisogna cercare di capire qual la law in
action, cio il diritto effettivamente vigente rispetto alla law in the books.
Il carattere relativo di ogni classificazione la classificazione dei sistemi giuridici relativa e imperfetta
perch vale in riferimento al momento storico in cui losservatore si colloca, inoltre nessuna classificazione pu
inquadrare completamente ogni aspetto del diritto. Es. per il diritto costituzionale pu essere utile raggruppare i
sistemi basandosi sulla forma di stato (unitario o federale) o sulla presenza del controllo giurisdizionale di
costituzionalit delle leggi. La classificazione delle famiglie inoltre complessa perch i sistemi giuridici sono
dinamici e vi possono essere varie stratificazioni. la difficolt nel classificare dovuta alla compresenza nello
stesso ordinamento di diversi formanti; possono esistere pi regole, per es. il codice detta una disciplina, le corti
ne applicano unaltra, i professori insegnano altro ancora.
Classificazioni proposte dagli anni Cinquanta consideriamo cinque diverse classificazioni:
Classificazione di Arminjon, Nolde e Wolfe in base al contenuto intrinseco dei sistemi indipendente da fattori
esterni, geografici o razziali e individuano 7 famiglie di diritti:
- gruppo francese (che deriva lautonomia dal code napoleon)
- gruppo tedesco (raccoglie la tradizione dei codici civili austriaco, tedesco e svizzero)
- gruppo scandinavo (ha proprie codificazioni)
- gruppo inglese (qui preminente il diritto giurisprudenziale)
- gruppo ind (fondato su antiche tradizioni religiose e culturali)
- gruppo islamico (fondato su antiche tradizioni religiose e culturali)
- gruppo russo (la cui autonomia deriva dal rilievo attribuito al governo delleconomia)
Classificazione di Ren David: in base al fattore ideologico e tecnico-giuridico:
- sistema di diritto sovietico
- sistema di diritto musulmano
- sistema di diritto ind
- sistema di diritto cinese
In seguito David ridusse il numero delle famiglie a quattro:
- famiglia romano-germanica (preminenza della dottrina e del diritto privato)
- famiglia di common law (primato dei giudici e del diritto pubblico cio il re interviene tra privati per
ristabilire la pace nel regno)
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- famiglia dei diritti socialisti (obiettivo del giurista lattuazione dei principi fissati dal marxismo leninismo)
- sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, ind, ebraico, dellAfrica, dellEstremo oriente, sistemi dove
lidea di diritto si pone in modo diverso rispetto a tutte le tradizioni occidentali)
Classificazione di Weigert e Kotz in considerazione dello stile.
- Sistema romanistico
- Sistema germanico
- Siistema anglo-americano
- Sistema scandinavo
- Sistema dei paesi socialisti
- Ulteriori sistemi di diritto (molto diversi tra loro come islamico, ind, dellestremo oriente)
Lo stile racchiude: evoluzione storica (evidente negli ordinamenti di common law dove il presente pu essere
spiegato solo attraverso il ricorso alla storia); particolare mentalit giuridica (diritto tedesco e francese tendono
allastrazione della norma giuridica e a racchiudere i campi del diritto in sistemi di norme e basano il
ragionamento sulla mera costruzione giuridica); istituti giuridici particolari (possono dare un certo stile ad un
sistema. Nella common law ci sono il trust, lagency, la consideration, e c un particolare regime delle prove
dovuto alla presenza della giuria nel processo. Nella civil lawinvece c il negozio giuridico, la causa, labuso del
diritto); fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione (nelle varie famiglie varia il rapporto tra le fonti e
delle regole di interpretazione. Es. diverso valore del diritto in civil law e common law); ideologia (credenza
religiosa che in ide sul diritto, come nel diritto islamico).
Classificazione di Ugo Mattei in considerazioni delle diverse concezioni del diritto dovute a mutamenti come il
crollo dei regimi socialisti, i successi della stessa ideologia in Cina, laumentata importanza del diritto
giapponese, la presa di coscienza del mondo islamico rispetto alle sua peculiarit culturali e giuridiche. Per lui il
mondo mutato e le classificazioni tradizionali sono superate. Egli propone la classificazione in tre famiglie:
- famiglia caratterizzata da egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale ( la tradizione
giuridica occidentale con separazione tra diritto e politica, tra diritto e tradizione religiosa o filosofica. Fanno
parte della tradizione i sistemi di common law, civil law e i sistemi misti dove non c concorrenza da parte di
circuiti di organizzazione sociale alternativi)
- famiglia caratterizzata da egemonia della politica (comprende i paesi ex socialisti dellEuropa orientale, quelli
in via di sviluppo africani e latino americani. Mattei chiama tale modello diritto dello sviluppo e della
transizione, vedendo nella transitorier elemento caratterizzante finch i paesi non avranno un obiettivo politico
al cui raggiungimento il diritto e funzionalizzato.
- famiglia caratterizzata da egemonia della tradizione religiosa o filosofica (fanno parte i paesi musulmani,
ind, paesi dellestremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista ecc.
Sono paesi dove prevalgono le regole religiose nei sistemi musulmani, e di regole filosofiche nei sistemi del
lontano oriente. Qui prevale il principio gerarchico su quello democratico. Tale classificazione ha carattere
dinamico; lordinamento si muove tra Tradizione, politica, diritto, secondo se levoluzione politica economica,
sociale lo allontana da una famiglia. Il diritto cinese e musulmano sono tra tradizione e politica, quello
giapponese e ind tra tradizione e diritto.
TRADIZIONE DI CIVIL LAW(cap. 2)
SEZIONE I LE ORIGINI
LA FORMAZIONE STORICA Il diritto e la sua crisi nei secoli VI-XI - Di tradizione giuridica di civil law,
che ha il suo centro primario in Europa, si pu parlare solo dalla fine dellXI sec. inizi XII, periodo in cui
vengono istituite le prime universit (Bologna 1100). Prima del XII secolo, il sistema giuridico si fondava sulle
consuetudini. Con la caduta dellImpero romano il diritto romano declina. Dopo le invasioni barbariche, romani e
barbari continuano a vivere secondo il proprio diritto. Circolano compilazioni scritti del diritto romano, come la
Compilazione giustinianea in Oriente e Italia, la lex Romana Visigothorum in Francia e Spagna; nel VI e fino
allXI si iniziano a redigere anche compilazioni barbariche, ma sono troppo complicate e vengono sostituite da
un diritto volgare, cio spontaneamente applicato dalle popolazioni al diritto dotto dei testi. Tali regole non sono
messe per iscritto. Il diritto perde la sua funzione. Tra i privati si risolvono le liti con la legge del pi forte o
dellautorit del capo. Ancora non c la concezione di una societ garante dei diritti: domina lideale cristiano
fondato sullidea di fratellanza e carit.
Il contesto in cui comincia a formarsi la tradizione di civil law, quindi, si caratterizza per lo stato di arretratezza
in cui versa il diritto. Tal contesto prodotto delle condizioni politiche, economiche e sociali dominanti. Manca
lautorit centrale, il potere diffuso tra organismi locali, la societ e leconomia sono agricole e chiuse.
Il rinascimento giuridico - La scienza giuridica rinasce in collegamento con la situazione storica. Il periodo del
rinascimento giuridico si ha dopo lanno 1000 ca., anno di profondo rinnovamento in tutti i campi, legato allo
sviluppo delle citt e dei commerci. Leconomia agricola declina, si hanno migrazioni verso le citt, fulcro

delleconomia, si ha sviluppo demografico. Solo il diritto, fondato sulla giustizia, si mostra in grado di assicurare
lordine e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno.
Quale diritto romano? Il diritto romano preso in analisi il diritto del Corpus Juris Civilis, voluto da
Giustinianeo e pubblicato tra il 529 e il 534 d. C. e si articola in quattro parti:
il Codex, raccolta dei decreti imperiali.
i Digesta, raccolta delle opinioni di trentanove giureconsulti su varie materie.
le Istitutiones che sostituiscono lanaloga opera di Gaio del II sec.
le Novellae, che raccolgono gli atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC.
Relativamente al diritto romano bisogna considerare alcune cose:
la codificazione giustinianea si propone come una rottura con il passato: il diritto precedente viene
spazzato via.
il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole.
la tradizione del civil law ha nella dottrina il suo fulcro principale, come testimonia lattribuzione di forza
di legge alle opinioni dei giureconsulti e alle Istitutiones.
Perch il diritto romano - NellEuropa del XII secolo erano presenti molteplici fonti normative (legislazioni
monarchiche, statuti comunali, consuetudini feudali) che impedivano la formazione di un forte potere
centralizzato come in Inghilterra. Per superare i vari diritti locali e rispondere ai bisogni di una societ pi mobile
ed aperta, il diritto comincia a essere concepito e insegnato come modello di organizzazione sociale, che indicava
ai giudici cosa era necessario fare. Questo per diffondere lideale di una nuova societ fondata sul diritto romano,
perch:
il diritto romano ricco, raffinato, dotato di prestigio e accessibile in quanto scritto in latino.
Inoltre, grazie allopera di Tommaso dAquino, si liberato dal pregiudizio che fosse il prodotto di un
mondo pagano, lontano dalla legge divina. Ci porta alla sua diffusione: fu lunico insegnato e studiato
nelle universit dEuropa;
il diritto romano collegato con lideologia imperiale, in quanto tende ad esaltare una concezione
volontaristica e legislativa del diritto, utile allimpero. Il diritto romano valido perch deriva da una
manifestazione di volont dellimperatore.
il diritto romano, data la sua concezione autoritaria e statuaria, ben si sposa con i disegni di predominio
della Chiesa anche sul piano temporale.
Il ruolo e la struttura delle universit - Il rinascimento giuridico legato allinsegnamento che si impartisce
nelle universit, da quella di Bologna, la pi antica, a tutte le altre fondate in Europa. Luniversit, prima di finire
sotto il controllo della Chiesa, era unistituzione libera e un centro di cultura completamente autonomo,
organizzato nel seguente modo:
- gli studenti, erano riuniti in nazioni secondo lorigine etnica e geografica. Poi si unirono in ultramontani,
provenienti dal Nord delle Alpi, e citramontani, provenienti dal sud, cio italiani. Assumevano e pagavano
personalmente i professori. Bologna larchetipo dellistruzione di cultura dominata e controllata dagli
studenti, mentre a Parigi dominavano i professori. Barbarossa aveva concesso alluniverist degli studenti
immunit e privilegi. Gli studenti, contrattando con le autorit locali, definivano tutti gli aspetti
dellorganizzazione universitaria (contenuto dei corsi, calendario delle lezioni, affitto degli alloggi, pagamento
dei professori).
- i professori, riuniti in una propria associazione, il Collegium doctorum, avevano il diritto di esaminare e
ammettere i candidati al dottorato e di imporre le relative tasse. A Bologna, in particolare, emerse il professor
Irnerio, attorno al quale si raccolsero 2000 studenti provenienti da ogni parte dEuropa.
Le scuole di giuristi fiorite nelle universit - I giuristi che hanno maggiormente contribuito alla rinascita e alla
diffusione del diritto romano possono essere riuniti in quattro scuole principali:
- i glossatori, (da glossa, annotazione marginale a un testo) . la loro opera non era solo chiarificazione del testo,
ma anche esegesi analitica dellopera. Stabilivano connessioni con le fonti e conciliavano le contraddizioni;
tramite le summulae (note) riassumevano il contesto giuridico di un testo normativo; con i tractatus ordinavano
materie che avevano disposizioni sparse. Avevano una concezione autoritaria del diritto romano, che portava al
rafforzamento del concetto di diritto come manifestazione di autorit. Il culmine dellopera dei glossatori, ma
anche il motivo della crisi del loro metodo, costituito dalla Magna Glossa di Accursio, una raccolta di circa
96.000 glosse, che di fatto sostituisce il Corpus Juris Civilis, divenendo esso stesso il fulcro di ogni
insegnamento.
- i canonisti. La chiesa custode di tradizione, cultura, diritto, lingua. Essa ha bisogno del diritto per affermare,
con Gregorio VII, la supremazia politica e giuridica del papato sullintera chiesa, lindipendenza del clero dal
controllo laico, il suo ruolo nella lotta per le investiture. Nel XII sec. la chiesa vince sullimpero e i canonisti
iniziano un lavoro di riorganizzazione delle fonti canoniche, ad opera soprattutto di Graziano da Chiusi, forse
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monaco bolognese, che pubblic la Concordiantia Discordantium Canonum, poi nominato Decretum Magistri
Gratiani (1140 ca.), prima consolidazione del diritto della Chiesa che costituisce la base del diritto canonico
rimasta in vigore fino al primo Codex Juris Canonici nel 1917. Deve essere sottolineato il contributo che il
diritto della Chiesa dette alla costruzione dello ius commune. Lorganizzazione della chiesa favor la diffusione
del diritto canonico, che apr la strada alla recezione, e la definizione del processo, caratterizzato da scrittura,
segretezza, inquisitoriet, che divenne tipico di tutto il continente europeo.
- i commentatori mutano lapproccio al diritto romano: a differenza della glossa che consisteva in una
chiarificazione dei testi, il commento diretto a mettere in luce il sensus, il principio giuridico racchiuso nel
testo. La novit del commento accentuata soprattutto perch la cultura giuridica tende a liberarsi della
soggezione alla romanit imperiale. Grande centro di fioritura del commento fu la Francia , sede della filosofia
scolastica, stato che si avviava a diventare il primo grande stato nazionale con prevalenza del diritto
comunitario sul diritto romano e quindi con pi indipendenza dei giuristi verso il diritto romano e la glossa. Nel
commento il rapporto tra diritto romano e iura propria viene ribaltato: al primo viene attribuito carattere
sussidiario.
- gli umanisti, scuola aperta in Francia nel 16 sec. e diffusa in Europa. Essi hanno un diverso approccio allo
studio del diritto romano. Loro obbiettivo restituire al diritto romano la sua portata autentica e il suo senso
originale, sia contenutistico che formale. Limportanza di tale scuola sta nellaver anticipato lidea della
codificazione: poich il Corpus juris era pieno di glosse e interpolazioni, era difficile il recupero del testo
originale e lunica soluzione era una nuova codificazione per disciplinare organicamente materie determinate.
Gli umanisti influenzarono anche i giuristi tedeschi del 16-18 sec. che facevano prevalere luno o laltro
metodo secondo il luogo e luniversit.
La Lex mercatoria - Contemporaneamente allo sviluppo del diritto romano, comincia a prendere forma anche
un altro sistema giuridico, quello della comunit dei mercanti. Nei grandi centri mercantili (Firenze, Venezia,
Genova) le corporazioni gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo pi aperto alla
libert contrattuale e amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, meno lente e meno
complicate della procedura romano-canonica. La lex mercatoria, nata come diritto di una comunit particolare,
diviene presto un diritto commerciale comune a tutta lEuropa.
IL FENOMENO DELLA RECEZIONE - Nonostante abbia rischiato, linsegnamento universitario non mai
rimasto solo conoscenza accademica, ma si saputo calare nella realt, influenzando profondamente il diritto
praticato. Il diritto romano, ritenuto dai giuristi il miglior diritto esistente, non mai stato imposto, ma piuttosto
recepito come idea. A favorire la diffusione e recezione del diritto romano, le consuetudini, la legislazione, la
giurisprudenza.
Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano Esse hanno svolto un ruolo fondamentale.
La loro difficile affermazione in una societ di economia chiusa, ha indotto i sovrani a promuovere grandi
compilazioni per renderle pi facili e accessibili, come lo Specchio Sassone e la Siete Partidas che contribuirono
alla romanizzazione del diritto nella penisola iberica. Se tali consuetudini vengono redatte per iscritto ed
organizzate in un sistema normativo, questo dovr essere ispirato al modello del diritto romano. Le grandi
compilazioni servono alla recezione del diritto romano in tutta Europa, compresa la Francia, il cui sovrano non
riconosceva autorit al vecchio Sacro Romano Impero. Anche nei paesi nordici il diritto romano valeva come
compilazione scritta, aveva un ruolo di arricchimento del sistema, soprattutto nel campo delle obbligazioni,
matrimonio. Filiazione.
La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano La legislazione ha un ruolo marginale: si
occupa soprattutto di diritto pubblico e penale, poich nelle materie privatistiche il diritto romano rappresenta la
risposta pi valida e immediata per la regolamentazione dei rapporti.
La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano Anche la giurisprudenza svolge un
ruolo secondario che favorisce la recezione del diritto romano nei seguenti paesi:
- Germania, dove la frammentazione politica successiva alla disgregazione del Sacro Romano Impero ha portato
indubbiamente a favorire la recezione del diritto romano. In Germania non erano presenti n sistemi di corti di
diritto comune n fratellanze di giuristi, mancavano anche organi centrali giudiziari e amministrativi capaci di
gettare le fondamenta di un diritto tedesco. Vi era solo la Corte Suprema dellImpero, ma debole, senza sede, non
indipendente dallimperatore e con competenza limitata: la giurisprudenza poteva avere una qualche importanza
solo a livello locale, non certo a livello nazionale.
Tale mancanza ha portato alla naturale e totale romanizzazione del diritto privato tedesco: ne prova la scuola
storica che considera il diritto romano parte della civilt nazionale.
- nei paesi latini, la giurisprudenza, debole, non si affermata. Solo nel XVIII sec. in Savoia, a Napoli, nella
penisola iberica, i giudici saranno liberi dallobbligo di seguire la communis opinio doctorum. Fa eccezione la
Francia che crea il vero diritto comune attraverso la giurisprudenza dei suoi Parlaments, corti sovrane che
partecipano al governo del Regno e che, ricorrendo al concetto di equit, possono temperare il diritto romano.
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PREMESSE STORICHE DELLA CODIFICAZIONE Il diritto romano esercita influenza in particolare in

Germania e nei paesi latini ma non si sostituisce alle fonti locali del diritto: c una molteplicit di fonti. Tale
diritto, infatti, riesce ad affermarsi soltanto laddove non arrivi la giurisprudenza, ovvero a livello nazionale. A
livello locale, invece, continuano ad avere la meglio le consuetudini, che danno vita ad un particolarismo
giuridico che genera confusione e contraddittoriet delle norme. La stessa Francia, pur essendo il simbolo dello
Stato moderno, vive una situazione di estremo particolarismo giuridico, sia perch i paesi del nord sono
maggiormente fedeli al diritto consuetudinario, di matrice germanica, mentre quelli del sud al diritto romano, sia
perch il diritto diverso a seconda dellordine cui si applica (es. un sistema giuridico per la nobilt, uno per il
clero, uno per il borghese. Una borghese si sposa secondo il diritto canonico, conclude contratti secondo il diritto
romano e segue le consuetudini per quanto riguarda il regime matrimoniale). Particolarismo si ha anche nel
diritto penale, dove mancano principi chiari e la pena varia secondo chi sia il colpevole, quale sia il bene
danneggiato, chi sia la vittima. Una tale situazione di incertezza, per quanto difesa dai titolari di giurisdizioni
feudali, da giuristi, era fortemente contrastata dalla nascente classe borghese (proprietari di immobili non
infeudati o dediti al commercio e allindustria), bisognosa della certezza del diritto.
Crisi dei metodi scientifici e della situazione politico-sociale tipica del medioevo - Nel XVII secolo emerge la
tendenza ad una nuova forma di governo assoluto che tende a livellare i particolarismi e a mostrarsi insofferente
nei confronti degli organismi autonomi e della molteplicit delle fonti giuridiche.
Il sovrano, in particolare quello francese, vuole raggiungere la razionalizzazione del sistema giuridico, cio
semplificare le fonti normative e per farlo deve potenziare lapparato legislativo e il controllo
dellamministrazione della giustizia. A tale scopo in Francia vengono pubblicate le ordinanze di Luigi XIV, volte
a riorganizzare le fonti e consolidare il suo potere togliendolo ai giuristi. Esempio tipico di crisi e mutamento
La Francia, dove:
si tende a limitare le autonomie e il potere dei nobili.
si tende a costruire uno Stato centralizzato burocratico ad economia nazionale con un unico corpo di
leggi.
si critica lidea che il diritto romano possa essere eterno e si esalta la creazione di un nuovo diritto che si
imponga a livello nazionale, pi aderente alle caratteristiche di popoli e luoghi.
In questo contesto si afferma un ceto potente di giuristi pratici, vicini al sovrano e la scuola del diritto naturale,
ovvero il giusnaturalismo, che vede il diritto come una norma umana, sganciata da ogni presupposto oggettivo. Il
giusnaturalismo fondato sul concetto di soggettivismo: i diritti soggettivi naturali, alla propriet, alla libert,
alla vita, prevalgono sul diritto oggettivo positivo che deve essere finalizzato alla loro tutela. Il giusnaturalismo
porta avanti gli ideali di: laicit del diritto, potere limitato del sovrano, ruolo centrale dellindividuo e
luguaglianza tra essi, la funzione garantista dello stato.
In definitiva si arriva alla codificazione grazie alla Rivoluzione del 1789, con nuovi modi di concepire uomo,
societ, economia, stato e con nuove forze intellettuali: giusnaturalismo, dottrina della separazione dei poteri
(diffidenza verso il potere dei giudici), fede nel razionalismo (fede nella capacit della ragione di produrre nuove
regole), liberalismo (fondato su concetti di propriet e contratto) statalismo (che vede stato e individuo padroni
della scena sociale e giuridica) e il nazionalismo che vede nel sistema giuridico lespressione di idee nazionali e
dellunit della cultura nazionale.
Sezione II Lepoca delle codificazioni
IL CODE CIVIL DEL FRANCAIS DEL 1804 - Primo vero codice dellet moderna, rappresenta il modello
delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica. Tale codice rappresenta una svolta rispetto ai
precedenti, non solo perch riformula i rapporti civili, obbedendo a scelte sistematiche, ma anche perch assume
il modello garantistico a guida di una coerente organizzazione del diritto, segnando cos il trionfo dellideologia
della classe borghese. Attraverso il dogma della propriet e della volont il codice garantisce la libert di agire in
senso economico.
Alle radici del Code - Il Code civil costituisce un atto di rottura con il passato, il rifiuto del modo di produrre
diritto proprio del droit coutumier: con esso il diritto non proviene pi dal basso, ma si pone dallalto, assumendo
il carattere di diritto nazionale unico, completo ed esclusivo. Con il codice la legge diventa lunica fonte capace
di esprimere la volont generale, e quindi si passa dal concetto di droit a quello di loi. La legge diventa strategia e
attraverso la divisione dei poteri, lo stato borghese monopolizza il potere legislativo. Tale codice il risultato di
vari fattori:
la Rivoluzione del 1798, intesa in senso non solo storico-politico ma anche intellettuale.
una lunga evoluzione alle sue spalle, sintesi dellesperienza germanica (pays de droit contumier) del nord
e di quella romana (pays de droit crit) del sud.
lesigenza sin dal 1454 (ordinanza di Montils les Tours di Carlo VII) di creare un diritto consuetudinario
francese comune attraverso la redazione delle consuetudini.
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la presenza di un ceto di giuristi potente e rispettato, raccolto intorno al Parlamento di Parigi e vicino al
re.
una dottrina dotata di grande prestigio, che coltiv a lungo lidea di unit di fondo del diritto francese,
rendendo possibile lopera di codificazione. Molti contribuirono a creare lidea di un diritto francese
comune: tra essi Domat, il sistematico che riordin il diritto romano secondo i bisogni del tempo, e
Pothier, maestro del diritto romano e consuetudinario, che influenz i redattori del Code Civil.
La Rivoluzione e il droit intermediaire - Tra la prima riunione dellAssemblea nazionale (1789) e la presa del
potere da parte di Napoleone (1799), in Francia si impose un diritto rivoluzionario, noto come diritto intermedio,
che sconvolse lancien regime, sostituendovi la concezione di una societ illuminata centrata sullindividuo e
sullo stato, per liberare i cittadini dai vincoli posti dalle autorit feudali, ecclesiastiche, familiari. Furono aboliti i
rapporti che legavano il re al clero, ai nobili, ai giudici; il regime fondiario; il sistema fiscale ed ereditario. Si
arriv alla cessazione della patria potest con il raggiungimento della maggiore et, allobbligatoriet del
matrimonio civile e allequiparazione tra figli legittimi e naturali. Contemporaneamente fu dato impulso alla
codificazione che era tra gli obiettivi dellAssemblea costituente e che produsse tre progetti:
un primo progetto fu predisposto da Cambacrs (1793), ma fu respinto perch considerato troppo complesso, in
quanto composto da 697 articoli.
un secondo progetto (1794), formato da 297 articoli, fu respinto perch considerato troppo sintetico.
un terzo progetto fu ripresentato da Cambacrs nel 1799, ma le discussioni su di esso furono interrotte dalla
presa del potere da parte di Napoleone.
Limpulso di Napoleone alla codificazione - Napoleone nomin una nuova commissione composta da quattro
membri (due rappresentanti dei paesi del nord e due dei paesi del sud), che in quattro mesi termin i lavori. Il
progetto doveva essere approvato da vari organi, tra i quali il Tribunato che, ostile a Napoleone, respinse il
progetto. Nel 1803, invece, in seguito al rinnovamento della composizione del Tribunato, il progetto fu approvato
con trentasei atti normativi riuniti in una sola legge il 31 marzo del 1804, che entr in vigore il 1 gennaio 1806,
sotto il nome di Code Civile des Francais. Tale codice una codificazione vera e propria, originale, caratterizzata
da tre condizioni:
- un potere politico deciso a volere la codificazione.
- una scelta favorevole a regole a carattere non casistico, non frammentario e non provvisorio.
- una matura elaborazione di queste regole ad opera della dottrina.
Stile e struttura del Code - Il Code redatto in stile semplice ed elegante per essere compreso anche dal non
giurista, elemento che ha contribuito alla sua circolazione. Lo stile influenza anche il modo in cui la norma
formulata: il codice si trova a met tra i principi generali e le regole casistiche.
Per quanto riguarda la struttura il Codice si compone di 2281 articoli, distribuiti in:
- titolo introduttivo, formato da solo 6 articoli, le cui norme principali sono:
art. 4 - che dispone il divieto di non liquet (divieto di non giudicare). I redattori prendono atto che il codice non
pu essere completo e autosufficiente. Il giudice infatti deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore,
e deve sempre decidere la controversia.
art. 5, che, vietando al giudice di sostituirsi al legislatore, vieta anche di risolvere le controversie sulla base di
decisioni precedenti. Tale articolo pone il principio che le sentenze del giudice non possono avere effetti al di l
dei casi in cui sono rese.
- primo libro, dedicato alle persone, in cui si segnala lart. 8, secondo il quale il titolare dei diritti civili tout
franais (qualsiasi cittadino francese), elemento che sottolinea il forte carattere nazionale della codificazione.
Laltra importante riflessione quella relativa alla centralit dellindividuo: fra questo e lo Stato non c pi posto
per gruppi intermedi, a parte la famiglia.
- secondo libro, che ruota intorno al dogma della propriet, il valore cardine della nascente classe borghese
vittoriosa sullantico regime.
- terzo libro, che contiene la disciplina poco omogenea di istituti (contratto, donazione, successione) collegati dal
fatto di essere diversi modi di acquisto della propriet. I pilastri del terzo libro sono il dogma della libert
contrattuale e i cinque articoli relativi alla responsabilit da atto illecito. Il code una sintesi tra esperienza
giuridica del Nord della Francia, consuetudinaria, e quella del sud, romanista.
Il processo di adeguamento del Codice - Il Code civil larchetipo dei codici borghesi del XIX secolo e riflette
la struttura economica e sociale del suo tempo (es. manca una disciplina del rapporto di lavoro, il diritto di
famiglia ruota intorno alla figura del padre/marito). Come pu sopravvivere un codice entrato in vigore due
secoli fa? Il Code civil considerato un monumento della cultura giuridica francese. C stata la decodificazione,
cio la moltiplicazione di disposizioni legislative al di fuori del codice. I primi tentativi di riforma sono falliti. Si
pensa che alcune parti del codice soffrano pi di altre (es. il diritto delle obbligazioni e dei beni). Nel 2005 sono
stati fatti studi per riformare il diritto di garanzia e della responsabilit patrimoniale (Rapporto Grimaldi). Molti
sono stati anche gli interventi adegua tori da parte del legislatore, della giurisprudenza, della dottrina:
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- Il legislatore intervenuto in particolare sul diritto di famiglia, riformato per rispondere alle esigenze
prospettate dal nuovo ruolo della donna nella societ e sul diritto dei contratti, limitando sempre pi lautonomia
contrattuale. Dopo il Rapporto Grimaldi stato introdotto nel codice il nuovo Libro IV. La riforma francese tende
a richiedere: per le garanzie personali, garanzie autonome al posto della fideiussione; per le garanzie mobiliari, il
trasferimento della propriet a scopo di garanzia; nel campo delle ipoteche, la circolazione dellipoteca per
renderla utilizzabile per garantire un altro credito.
- La giurisprudenza, che ha contribuito ad adeguare le norme del Code civil alle nuove esigenze attraverso
uninterpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di alcune disposizioni del codice, come ad
es. gli artt. 1382-1386 relative alla disciplina dellillecito civile, che indicano che la responsabilit da atto illecito
poggia sul principio della colpa, disciplinando le eccezioni. Le norme sulla responsabilit extracontrattuale hanno
subito solo modifiche insignificanti, tuttavia, sebbene la facciata del codice sia rimasta quella che era, la prassi ha
operato in modo diverso relativamente al diritto della responsabilit. Troviamo, contrariamente allimmagine
della tradizione di civil law che ci viene proposta, una giurisprudenza creativa che, sfrutta gli spazi lasciati aperti
dal legislatore e supera il criterio tradizionale della colpa, estendendo le ipotesi di responsabilit senza colpa al
settore gli infortuni sul lavoro, dellesercizio di attivit pericolose, dei danni da prodotto.
- la dottrina, che ha contribuito alladeguamento del codice. Nei primi decenni successivi alla sua entrata in
vigore, la dottrina visse un periodo poco fertile, dominato dalla scuola dellexgse, in cui si limit ad effettuare
unesegesi grammaticale e logica del testo legislativo e ad ignorare le decisioni giudiziarie. Nonostante i dettami
di questa scuola, la realt era diversa e i giudici e la dottrina dovevano provvedere a colmare le lacune presenti
nel codice. Verso fine XIX, infine, il quadro mut: lesegesi non era pi in grado di fornire ai giudici gli strumenti
sufficienti a far evolvere il Code, e quindi si approda alla Scuola della libera ricerca scientifica, che favoriva
uninterpretazione che tenesse conto delle esigenze di una societ in continua trasformazione.
La diffusione del modello Code civil - Come accadde per il diritto romano, anche per il Code civil, a una
diffusione ratione auctoritatis, segue una diffusione auctoritate rationis. Lo testimonia il fatto che dopo il
Congresso di Vienna, imitazioni del Code restano in vigore o sono riadattate in alcuni stati italiani; nei territori ad
ovest del Reno; nel Granducato di Baden; nei Cantoni di Ginevra, nel Giura Bernese. A parte Austria, Germania e
Svizzera, molti paesi seguono il modello francese:
- Belgio, che, pur con modifiche e differenti interpretazioni, ha mantenuto il Code anche dopo lindipendenza
ottenuta nel 1830.
- Olanda, che ha visto laffermazione del modello francese fino alla approvazione del nuovo codice civile tra il
1970 e il 1992.
- Italia dove il codice del 1865 si ispira a quello francese.
- Spagna, il cui Codigo del 1889, ancora in vigore, si basa sul codice francese, nonostante la forte imposizione
delle consuetudini locali.
- Portogallo, dove il modello francese ha resistito fino al nuovo codice introdotto nel 1967, principalmente di
matrice tedesca.
- paesi del centro e sud America: i codici di Bolivia e Messico sono traduzioni di quello francese, quelli di Cile e
Argentina, pur basandosi sul modello francese, sono caratterizzati da una loro originalit.
- Louisiana e Quebec, dove, nonostante la forte influenza della common law, resiste la tradizione francese, ma
non si sa fino a che punto abbia resistito allinfluenza della common law.
- paesi africani e asiatici colonizzati dalla Francia, oggi indipendenti, e lEgitto che ha dal 1949 un codice
francesizzante, nonostante non abbia conosciuto la dominazione coloniale francese.
LALLEGEMEINES LANDRECHT PRUSSIANO DEL 1794: ALR - Gli Stati tedeschi portano al fenomeno
della codificazione un contributo autonomo, che non sfocia nella rivoluzione. In Prussia e Austria importanti
centri di potere tedeschi emersi dopo la pace di Westfalia (fine guerra dei Trentanni 1618-1648), la codificazione
ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di Federico II e Maria Teresa, sovrani illuminati. La prima
codificazione, denominata ALR, quella prussiana del 1794 che si presenta, con 17.000 articoli, in modo
differente dal Code civil: vuole raccogliere ed esporre tutto il diritto e si segnala come il prodotto pi genuino del
diritto della ragione perch vuole rafforzare il potere del sovrano, pretende di disciplinare non solo la materia
civilistica del diritto privato, ma anche il diritto costituzionale ed ecclesiastico e spinge il legislatore ad occuparsi
anche del benessere dei sudditi, conducendoli sulla via delletica dettata dalla ragione.
Federico II intorno al 1746 tent di dare vita ad un progetto di codice affidandolo al suo cancelliere, con
lobiettivo della razionalit e chiarezza della norma e di fondare la norma sulla ragione naturale e le tradizioni
costituzionali dei singoli territori. Ma la guerra dei Sette Anni rinvi la realizzazione del progetto (Corpus Juris
Fridericianum). Si deve cos attendere il 1780 perch il cancelliere Von Carmer dia inizio a quel progetto di
codice di diritto naturale che, dopo varie rielaborazioni, sfocer nellALR (1794), sotto lImperatore Federico
Guglielmo II. Il Codice civile prussiano, dominato dai principi di chiarezza e completezza, pu essere definito
come la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo. Tale codice consta di tre parti:
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Introduzione, contenente norme generali di evidente matrice giusnaturalista;

Parte Prima: Diritti reali (cio norme sul patrimonio del privato);
Parte Seconda: Associazioni (la consociatio groziana) cio diritti basati sullappartenenza alla stessa casa, diritti
dei diversi ceti, e diritti e doveri dello stato verso i cittadini.
Viste la sua acritica fede nella ragione, la sua sfiducia nei confronti dellautoresponsabilit dei cittadini, la sua
visione ormai superata della societ, la fede nella possibilit di un diritto perfettamente giusto, la presunzione di
poter regolare tutti i possibili rapporti intersoggettivi e, soprattutto, la sua accozzaglia disomogenea di materie, si
discusso se sia possibile collocare lALR tra i codici ottocenteschi o se, invece, sia pi corretto collocarlo fra le
raccolte di leggi del 700. Ma considerando lo stile, la buona formulazione, il buon collegamento e la concisione
dei precetti, lo avvicinano molto alle codificazioni moderne. Tale opera di ispirazione giusnaturalista: sancita
la prevalenza del bene comune sugli interessi individuali, il fatto che i diritti degli uomini sono fondati sulla
libert di ciascuno di perseguire il proprio bene senza ledere gli altri, il fatto che i diritti del singolo traggono
origine dalla nascita del ceto, dagli atti a cui la legge attribuisce efficacia costituzionale. Ci significa
moltiplicare il numero delle norme necessarie a regolare la vita dei consociati, impedendo la formulazione di
principi generali. Tale opera non per ancora liberata dalle incrostazioni feudali. Linfluenza dellARL fu
inferiore ai suoi meriti ed al suo valore intrinseco: rest in vigore solo fino allentrata in vigore del BGB
(tedesco) ed ebbe diffusione modesta, dato che al di fuori dei confini prussiani era costretto a soccombere di
fronte ai modelli francese e austriaco pi chiari con pi capacit di astrazione e universalismo. LARL aveva
ridotto la dottrina e la giurisprudenza a semplici guardiani della legge, tanto che Savigny, che occup la cattedra
di diritto civile in Prussia nel 1810 defin lARL spazzatura.
IL CODICE CIVILE AUSTRIACO DEL 1811 Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur die deutschen
erblande - ABGB- anche in Austria la codificazione trova le sue origini nel giusnaturalismo razionalista dei
sovrani illuminati. Liniziativa di codificare il diritto civile venne da Maria Teresa dAustria che incaric la 1
commissione di redigere un codice di solo diritto privato tenendo conto del diritto romano e del diritto della
ragione, in modo da unificare il soggetto del diritto. Il 1 progetto detto Codex Theresianus, fu respinto perch
pesante e oscuro. Con lincarico a una nuova commissione nacque il primo progetto, detto Codice Giuseppino
perch pubblicato sotto lImperatore Giuseppe II. Nel 1796 segu il Codice di Von Martini promulgato in via
sperimentale in Galizia e sottoposto a sperimentazione nelle facolt giuridiche, in magistratura. Forte dei risultati
ottenuti durante la sperimentazione, una commissione finale dette vita nel giugno del 1811, dopo tre
riesaminazioni, al Codice civile generale per i territori ereditari di lingua tedesca. E un codice diverso da quello
francese (mira allunificazione legislativa dello stato), ma con molti punti di contatto con esso: legato dal
principio di statualismo e dalla vocazione liberale, nonch dallideologia garantista, esposta a partire dal
Preambolo, dove lImperatore Francesco I impone il rispetto del nuovo testo. Tra i motivi ispiratori la necessit
di superare le molte fonti, tradurre sul piano della legislazione armonica le prospettive della Francia
rivoluzionaria. E visibile la matrice kantiana: si preferiscono forme di governo che assicurino una legislazione
comune; e sancisce luguaglianza dei cittadini tra di loro e nei confronti dello Stato.
Quattro sono i riferimenti che possiamo fare per evidenziare il richiamo al giusnaturalismo:
per colmare le lacune legislative, dopo lanalogia, il codice consente il ricorso ai principi del diritto
naturale.
il legislatore ha escluso le norme consuetudinarie dal sistema delle fonti.
il legislatore riconosce allindividuo una serie di diritti innati che si conoscono solo con la ragione,
indipendenti da contingenze storico-politiche.
il legislatore attribuisce rilievo assoluto alla propriet, che la facolt di disporre il destino dei propri
beni.
LABGB composto da 1502 articoli, breve e chiaro. E suddiviso in:
- Introduzione, prima parte dedicata al Diritto delle persone, seconda parte ai Diritti sulle cose, terza parte alle
Disposizioni comuni come Costituzione, modificazione e estinzione dei diritti (diritti reali possesso, propriet;
diritti personali contratti e regole; contratti speciali e responsabilit extracontrattuale di cui si segnala la
clausola ciascuno ha diritto di pretendere dal danneggiante il risarcimento dei danni provocati) e degli obblighi
(usucapione).
Va ricordato che il codice austriaco illuminista, ma con uno stridente contrasto con la realt sociale austriaca del
1811:
nonostante venga riconosciuta la libert della persona come diritto innato, fino al 1848 persiste la servit
della gleba.
nonostante venga stabilito il principio per cui i rapporti tra proprietari terrieri e lavoratori sono regolati
dalle disposizioni di legge e dalle costituzioni delle province, sono ancora riscontrabili molti privilegi
feudali.
13

Sebbene londata rivoluzionaria del 1848 porta ad abolire la servit della gleba ed alla libert di stampa, causa
anche alcuni passi indietro: il matrimonio dei cattolici torna sotto al regime del diritto canonico e le relative
controversie ai tribunali ecclesiastici, e listruzione torna sotto il controllo ecclesiastico. Anche qui il dopo codice
porta a scuole ispirate allesegesi del testo. Dal 1848, con lapertura alla Germania, nei manuali successivi
compare una parte generale che nel codice manca.
Linfluenza di questo Codice allestero minima e si limita al Centro Europa, ai Balcani ed al Lombardo Veneto,
dove resta in vigore fino allunit dItalia.
IL CODICE CIVILE TEDESCO DEL 1900 BURGERLICHES GESETZBUCH - BGB
Premessa - La Germania, anche allindomani del Congresso di Vienna, conserva ancora le sue caratteristiche
medievali che ostacolano la rielaborazione delle consuetudini e la graduale costruzione di un diritto privato
tedesco, favorendo invece la recezione di quello romano. Tali caratteristiche sono:
il potere imperiale debole, che comporta che la Germania sia ancora divisa in 39 stati sovrani.
Mancanza di una giustizia regia forte, data la mancanza di una corte superiore con poteri effettivi e
penetranti.
il diritto romano costituisce in molti Stati una delle fonti principali.
La funzione unificante riscontrabile nella dottrina, spinta dallideale dellunit culturale giuridica tedesca e
favorita dalle universit (comunit di professori e studenti che circola liberamente nellarea tedesca). Non a caso
la scienza giuridica svolge un ruolo di primaria importanza, preparando ed anticipando la codificazione tedesca.
La scienza giuridica: la Scuola storica e la Pandettistica - Secondo la nuova idea romantica, il vero diritto non
il prodotto di una legislazione razionale (nozione illuministica), ma il diritto consuetudinario, i cui portatori il
popolo e, come suoi rappresentanti, i giuristi. Questa la radice della Scuola storica, il cui fondatore, von
Savigny, in polemica con Thibaut, sosteneva che il diritto, prodotto mutevole della vita sociale, prodotto del
Volksgeit, cio dello spirito del popolo, non potesse essere cristallizzato nelle formule di un codice. La scuola
respinge larbitrio del legislatore, non crede alla fissit dei modelli e ritiene la consuetudine fonte primaria. Oltre
alle consuetudini, per la Scuola storica assumeva importanza fondamentale il diritto romano, in particolare quello
delle fonti giustinianee cui si rivolge Savigny e gli allievi, convinti dellalto valore educativo del ritorno al diritto
romano antico. Tale diritto era visto come espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore, suscettibile
di essere adottato come modello vigente. Lo sforzo di elaborare un ordine fu compiuto dai successori di Savigny,
Puchta e Windscheid, esponenti della nuova Scuola Pandettistica, il cui obiettivo era lelaborazione sistematica e
dogmatica del materiale giuridico. Sacco propose una sintesi del contributo della scienza giuridica Il giurista
tedesco non deve creare regole giuridiche, ma predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ristrutturandolo:
egli seguiva un metodo che si ispira a quello della matematica:
concettuale: identificazione dellelemento concettuale costitutivo, in presenza del quale le ipotesi da
considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e viceversa.
dogmatico: i concetti cos definiti non ammettono eccezioni ma sono dogmi.
sistematico: in presenza di pi definizioni, la pi corretta quella che si armonizza bene con le altre del
sistema (principio della coerenza).
Il giurista tedesco, muovendo dal Corpus iuris civilis lacunoso e oscuro razionalizza e spiega i concetti ivi
contenuti, deduce le regole pratiche, esprimendosi in un linguaggio scientifico e ricco di neologismi.
Il processo di codificazione. Struttura del BGB - Lunificazione politica della Germania nel Reich del 1870
costituisce il presupposto politico che conduce la Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro progettuale
di due successive commissioni il Codice civile tedesco fu promulgato nel 1896, entrando poi in vigore il 1
gennaio del 1900 per volere dellImperatore.
Il BGB, composto da 2385 articoli, si suddivide in cinque libri:
1. la Parte generale contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici. Si ritiene che le norme
comuni a tutte le relazioni giuridiche debbano essere fissate una sola volta. I libri da due a cinque,
tuttavia, contengono molte eccezioni alle regole generali. In questa prima parte, comunque,
consacrazione della dottrina pandettistica tedesca, si trovano le norme generali sulle persone, fisiche e
giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico, dove si raggiunge
lastrattezza del BGB.
2. il secondo libro, sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori, e pertanto la disciplina dei contratti e
quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito.
3. il terzo libro dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali e della propriet, ancora
solidamente ancorata alla concezione individualistica.
4. il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezione conservatrice e patriarcale analoga
a quella del Code civil, con subordinazione della donna e discriminazione tra figli legittimi e naturali. il
quinto libro regola le successioni.
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Filosofia del BGB - Il BGB, codice fortemente conservatore, rappresenta un mondo in via di dissoluzione. Non
attribuisce alcun compito sociale al diritto privato: tale atteggiamento si riflette sulla struttura patriarcale della
famiglia, sul rapporto di lavoro ignaro del sindacalismo, sul controllo sociale del privato, sullo sfavore nei
confronti dei gruppi intermedi, eversivi, che possono indebolire lautorit centrale. Il BGB aspira a prospettare un
sistema chiuso, caratterizzato da:
definitivit, perch i concetti del dogma sono immutabili e conclusivi.
completezza, in quanto si nega lesistenza di lacune.
esclusivit, in quanto linterprete pu riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.
Ci comporta lesclusione della consuetudine e la drastica identificazione fra diritto e legge, non pi intesa in
senso illuministico ma come manifestazione della ragione dello stato. La valvola di sfogo di questo sistema
costituita dalle Generalklausen, le clausole generali, direttive indirizzate al giudice al fine di vincolarlo al
principio generale l espresso e di renderlo pi libero. Con il rinvio a tali clausole (es. buona fede, buoni costumi,
usi del traffico, giusta causa, sproporzione), il legislatore ha reso la sua opera pi adattabile ai mutamenti e pi
duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Per la crisi economica del dopoguerra, alcuni principi introducono
una nuova etica giuridica adeguando lordinamento borghese allevoluzione sociale ed economica. Le clausole
generali, tuttavia, nascondono un pericolo: se si allenta la disciplina dogmatica, c il rischio della fuga nelle
clausole generali e la nascita di una giurisprudenza equitativa, facile in periodi di dittature o di crisi dello stato
di diritto.
Evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione.
Il diritto tedesco fino al 1918 - Pur essendo stato lultimo frutto borghese del XIX secolo piuttosto che il preludio
del XX secolo, il BGB, dopo aver attraversato lImpero, il nazismo, le due guerre, arrivato fino ai giorni nostri.
Fino al 1918 il diritto tedesco rimasto stabile, tratto tipico dei periodi appena successivi alle codificazioni,
dominati dal positivismo, dalla teoria pura del diritto e dalla stretta aderenza al testo del codice.
Il diritto tedesco durante la Repubblica di Weimar stato caratterizzato da profondi interventi del legislatore e
della giurisprudenza. Questultima ha fatto largo uso delle clausole generali per adeguare il codice alle mutate
condizioni economiche e sociali, mentre la legislazione, per esempio intervenuta nel diritto del lavoro, a tutela
dei lavoratori, e nella disciplina della propriet privata che cambia passando da una protezione completa del
titolare alla concezione di essa in termini diversi: la propriet obbliga, il suo uso deve servire al contempo al
bene comune.
Il diritto tedesco nel nazismo Con la nomina di Hitler a cancelliere il 30 gennaio 1933, inizia il
nazionalsocialismo, movimento totalitario, razzista e rivoluzionario, elementi che ebbero forte ripercussione sulla
sfera giuridica, anche se occorre distinguere tra i propositi giuridici del nazismo e la loro concreta traduzione in
diritto positivo. Il nazismo, infatti, non riuscito in dodici anni a distruggere completamente il BGB, uscito
vittorioso dagli anni pi bui della storia tedesca. Gli elementi giuridici pi caratteristici del regime nazista furono:
- lidea che il diritto non pu che essere un mezzo di salvaguardia, garanzia e sviluppo della comunit razziale
del popolo.
- la nuova teoria delle fonti del diritto che porta al rifiuto della preminenza della legge, poich strumento di
organizzazione sociale che deriva da una fonte primaria, costituita dalla razza e dalla appartenenza al popolo
tedesco. La persona che proclama il diritto sorto da questa fonte, il Fuhrer.
- le leggi razziali di Norimberga del 1935, vero manifesto normativo del movimento nazista (leggi sulla
cittadinanza, purezza del sangue tedesco, restrizione dei diritti politici, divieto di relazione tra ebrei e non ebrei
ecc.).
- la giurisprudenza che, nonostante una latente opposizione, tende ad un atteggiamento di compromesso con il
regime e comincia ad interpretare le clausole generali in chiave nazionalsocialista.
Il diritto tedesco nel secondo dopoguerra - La Costituzione del 1949 uno dei principali motivi ispiratori della
riforma del diritto tedesco. Si hanno:
lintervento del legislatore, caratterizzato da una forte apertura sociale e da uno spirito egualitario (es. nel
diritto di famiglia), liberale e umanitario (nel diritto penale). Un intervento legislativo del 2002 ha
sostanzialmente riscritto per intero il libro II del BGB, concernente il diritto delle obbligazioni, per
adeguare ai tempi il tessuto normativo, riordinando norme sparse, innovando o recuperando i risultati pi
importanti delle elaborazioni dottrinali di un secolo.
il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale che veglia sul rispetto dei principi
fondamentali della Costituzione e dei diritti dellindividuo e contribuisce non poco al ringiovanimento
del diritto tedesco.
La diffusione del modello del BGB - La diffusione del BGB stata modesta e limitata nel tempo, nonostante
linfluenza estesa in Brasile, Portogallo, Estremo Oriente. In Grecia stata pi duratura, forse perch durante la
dominazione ottomana (bizantina) il diritto praticato in Grecia era quello romanico bizantino. Lattuale codice
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civile greco promulgato nel 1940. dal 1835 si inizi a guardare allopera dei Pandettisti. Data la sua evoluzione
storica, la sua sistematicit e il suo contenuto, pu essere considerato come appartenente ai sistemi germanici.
IL CODICE CIVILE SVIZZERO DEL 1912: ZIVILGESETZBUCH - ZGB - Nel XVIII secolo il diritto
elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica anche se gi dal XIV sec. il territorio
elvetico era autonomo dal Sacro Romano Impero. Quando con le conquiste di Napoleone si form uno stato
unitario, cominci a prospettarsi lipotesi di un diritto privato unitario, ma in seguito al Congresso di Vienna si
cre un sistema federale in cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e autonomia.
Lideale illuministico della codificazione aveva ormai preso piede e i cantoni svizzeri decisero di introdurre un
proprio codice civile. Ma si divisero circa il modello da seguire:
nella zona meridionale ed occidentale fu seguito il Code civil.
nella zona centrale fu seguito il modello austriaco.
nel cantone di Zurigo, tra il 1853 e il 1855, fu promulgato un codice redatto da giuristi locali formati
presso la Scuola storica di Savigny che influenzer il codice svizzero del 1912.
Codificazione svizzera - La Svizzera voleva restare isolata rispetto alla realt politica dEuropa, ma intorno alla
met del XIX secolo si cominci ad avvertire lesigenza di rendere unitario il sistema giuridico, per risolvere il
problema della frammentariet del diritto, elemento grave in unepoca di grandi trasformazioni economiche e
sociali. Il cammino verso un codice unitario si svolse attraverso alcune tappe importanti:
nel 1848 la Confederazione raggiunse lintegrazione nazionale.
nel 1874 entr in vigore la costituzione federale, con la quale si ampliavano i poteri centrali.
nel 1881 entr in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni.
nel 1898 una modifica costituzionale estese la potest legislativa della Federazione a tutto il diritto civile.
Protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Eugene Huber, professore di Basilea che domin il lavoro di
preparazione e redazione del codice. Huber, fu incaricato di effettuare una ricognizione del diritto civile dei vari
cantoni e nel 1894 fu incaricato dal Ministro della Giustizia di preparare un progetto che nel 1900 era pronto per
essere sottoposto alla valutazione di esperti e dellopinione pubblica. Tale progetto, lo ZGB, fu approvato ed
entr in vigore nel 1912.
Struttura e caratteristiche dello ZGB - Lo ZGB rifiuta il modello romanistico ed eccessivamente dotto del
BGB ma tende a seguire la lingua comune, ad evitare luso eccessivo di termini tecnici e a non ricorrere troppo ai
rinvii tra i vari articoli. Tale Codice composto da una breve introduzione di dieci paragrafi e da quattro libri
(diritto delle persone, diritto di famiglia, diritto delle successioni, diritti reali), a cui si aggiunge un quinto, lOR,
il diritto delle obbligazioni. Tra le caratteristiche dello ZGB c la deliberata incompletezza, perch delinea solo i
tratti salienti di ciascun istituto giuridico: spetta al giudice elaborare la regola da applicare, seguendo le linee
tracciate dal codice. Anche lo ZGB, come quello tedesco (BGB), fa leva su clausole generali, ma il legislatore
attribuisce un ruolo centrale alla giurisprudenza, chiamata a svolgere una funzione di integrazione del diritto
codicistico, ponendo laccento sul carattere popolare del diritto svizzero: evidente una nuova impostazione
antidogmatica e antipositivista del rapporto tra giudice e legislatore. Ma lo scarso uso di tale impostazione mostra
il declino del diritto consuetudinario e la propensione dei giudici di civil law ad integrare le lacune del sistema
mediante lanalogia e linterpretazione estensiva, e non mediante la libera ricerca della soluzione pi adatta.
Successo e diffusione dello ZGB Allo ZGB sono stati dati giudizi positivi:
- per Zweigert e Kotz, autori tedeschi, il successo dello ZGB e la sua ampia diffusione sono attribuibili a
molteplici fattori: la modernit delle soluzioni adottate, lequilibrio tra il difficile concettualismo del BGB e la
chiarezza del Code civil, il riconoscimento del potere creativo della giurisprudenza. I due autori sperano che lo
ZGB possa essere preso a modello per un futuro codice civile europeo.
- per Wieacker la codificazione svizzera si imposta pi del BGB allattenzione degli stati desiderosi di riforme.
Tale successo misurabile dal fatto che tutti gli ordinamenti nei quali si codificato il diritto privato dopo
lentrata in vigore dello ZGB, ne hanno tenuto conto. Per esempio la Turchia si rivolta al modello svizzero
quando ha voluto adottare un codice per modernizzare il proprio diritto durante la rivoluzione culturale guidata
da Ataturk. Il Codice civile turco del 1926, ricalcando lo ZGB, ha portato alla laicizzazione del diritto della
Turchia.
LE CODIFICAZIONI ITALIANE
I codici di alcuni stati preunitari - Dopo la Restaurazione molti Stati preunitari (Regno delle Due Sicilie,
Ducato di Parma e Piacenza, regno di Sardegna) adottarono dei codici civili ispirati al Code Napoleon, tranne il
Lombardo Veneto, a cui venne esteso lABGB, e lo Stato Pontificio e la Toscana, in cui continuava a vigere il
diritto comune. Sono codici poco originali ma che testimoniano il bisogno di una formazione univoca e il
richiamo delle idee e della filosofia del codice francese.
Il codice del 1865 - Allunificazione politica doveva seguire anche quella legislativa, compito non difficile,
perch la disciplina del diritto civile era allepoca omogenea in tutto il Paese e il Code civil rappresentava un
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valido esempio cui ispirarsi, da un lato, per la sua origine romanistica e, dallaltro, in quanto riflesso della
condizione economica e sociale della nostra penisola, dove la borghesia cominciava a farsi prepotentemente
largo. Lunit italiana, inoltre, si era fatto con i francesi contro gli austriaci, il cui codice era visto con diffidenza.
Il Codice civile del 1865, che per larghi tratti si presenta come una mera traduzione del Code Civil, presenta
come fulcro centrale il concetto dellindividualismo. I divieti e gli obblighi sono stabiliti nel codice, infatti, non
servono a soddisfare interessi collettivi ma a consentire che la libert delluno coesista con quella dellaltro.
Alcune caratteristiche del nostro codice lo differenziano dal testo francese:
si fa espresso riferimento alla possibilit di colmare le lacune attraverso lanalogia ed i principi generali
dellordinamento, mentre nel Code Napoleon si tace largomento.
si apre la possibilit di attribuire personalit giuridica anche agli enti morali (gruppi intermedi).
si amplia lesercizio dei diritti civili anche allo straniero, senza condizioni di reciprocit.
si stabilisce lindissolubilit del matrimonio.
Il Codice civile diviso in tre libri:
I LIBRO Delle persone.
II LIBRO Dei beni, delle propriet e delle sue modificazioni.
III LIBRO Dei modi di acquistare e trasmettere la propriet e gli altri diritti sulle cose (che raggruppa materie
disomogenee come successioni, donazioni, obbligazioni).
Non si fa riferimento al diritto del lavoro perch in unItalia dove la rivoluzione industriale ancora agli albori
(1865), non appare meritevole di unapposita normativa.
Il Codice del 1942 - Il Codice del 1865, pur presentando le caratteristiche di un codice astratto, quindi
predisposto alla longevit, non riesce a sopravvivere alla trasformazione economica e politica che investe lItalia
unificata negli ultimi anni del XIX secolo. In risposta alle nuove necessit economiche del Paese qualcosa riesce
a fare il codice di commercio promulgato nel 1882, ma vi sono grossi problemi sul piano sociale. Si ha lesigenza
di sistemare i rapporti tra le classi sociali e serve un codice chiaro e duttile. Per questo si inizia a pensare ad una
riforma del codice e nel 1923 il Governo delega una commissione per la risistemazione dei primi tre libri del
codice e parallelamente una commissione mista italo francese si propone di realizzare una legislazione uniforme
per i due paesi in materia di obbligazioni e contratti, senza ottenere alcun risultato n in Francia, n in Italia. I
primi due libri del Codice civile, Persone e Famiglia e Successioni furono promulgati nel 1939 e 1940,
mettendo in evidenza:
unimpostazione tradizionale dellistituto familiare, con accentuazione dellunit della famiglia e con una larga
possibilit di intervento dello Stato sia sotto il profilo patrimoniale che dei rapporti personali;
unimpostazione tradizionale delle successioni, con la riscoperta di anacronistici istituti, con riforme discutibili.
E difficile qui innovare se si mantiene il principio della trasmissione dei beni mortis causa e dellefficacia della
volont privata del testatore.
Gli altri libri sono dedicati alla Propriet, alle obbligazioni, al lavoro, alla tutela dei diritti.
I giuristi, avvalendosi della loro esperienza tecnica, cultura e neutralit, riuscirono ad impedire che prevalessero
le ideologie politiche prive di chiarezza del fascismo, tanto che alla caduta del regime non fu difficile ripulire il
codice delle sue incrostazioni fasciste. Anche il vero testo costituzionale del fascismo, la Carta del Lavoro, era
unenfatica ma vuota petizione di principio, che i giuristi si rifiutarono di codificare. La maggiore innovazione
del codice del 1942 rappresentata lunificazione del diritto privato che ha esteso in maniera soddisfacente a tutti
i rapporti le regole fino a quel momento esclusive del commercio. Tutta lattivit economica normativa diventa il
centro di un unico testo normativo che fa leva sullimprenditore, dal punto di vista soggettivo, sui concetti di
impresa ed azienda dal punto di vista oggettivo. Maggior risalto dato al lavoro subordinato, elemento
determinante dellImpresa. I libri sono, oltre i due gi citati:
- Delle obbligazioni, Libro IV il pi ampio dedicato al rapporto obbligatorio generale ed alle fonti di
obbligazione. Spiega il nuovo ruolo del contratto non pi solo modo dacquisto ma fonte di obbligazioni e
rapporti;
- Del lavoro, Libro V il pi innovativo ma anche quello pi colpito dallimpostazione del regime. Si regolano le
attivit economiche e gli strumenti delle attivit. Le societ commerciali sono le uniche persone giuridiche con
libert dazione.
- La propriet, Libro III a livello concettuale il pi distante dal Code Civil: riflette il passaggio da uneconomia
agraria ad una industriale. Si evidenziano i limiti del proprietario e i suoi obblighi. Si parla di funzione sociale
della propriet, sia accentua il processo di mobilizzazione della ricchezza che provoca la svalutazione in
particolare della propriet fondiaria.
- Libro VI, Della tutela dei diritti disciplina varie materie e istituti che hanno funzione strumentale per assicurare
lattuazione del diritto soggettivo.

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Concludendo, il Codice civile del 1942 non rappresenta una svolta epocale paragonabile a quella del codice
napoleonico. Il nostro codice nasce in un periodo in cui le vecchie idee sono superate e quelle nuove non sono
ancora mature per essere codificate. Inoltre le trasformazioni economiche e sociali sono troppo rapide per
tramutarsi continuamente in modificazioni di un testo chiuso come quello di cui trattiamo. Caduto il regime
fascista non c stata una vera e propria codificazione ma una decodificazione che ha travolto il codice.
Sullimpianto originario del codice hanno avuto impatto: la legislazione speciale, la giurisprudenza e la
Costituzione del 1948.
Ladeguamento del codice ai valori costituzionali: legislazione speciale e giurisprudenza - legislazione speciale: il codice del 1942 le ha attribuito ampio rilievo. Non si pu pi considerare
semplicemente esplicativa del Codice, ma portatrice di autonomi principi regolatori. Es. nel campo delle attivit
economiche, come il diritto di propriet e limpresa. Il codice lontano dal processo economico, ma il regno
della libert e autonomia dei privati. Lentrata in vigore della Costituzione ha poi portato nuova linfa alla
legislazione speciale che modifica i principi base del diritto privato e toglie ad esso e al codice civile la funzione
costituzionale. Principio di uguaglianza e tutela della personalit sollecitano intervento attivo dello stato per la
sua realizzazione. Il codice civile si quindi impoverito: per es. listituto familiare, oggetto di grandi riforme che
hanno inciso sullimpianto patriarcale e autoritario del codice e sulle disuguaglianze che lo caratterizzavano.
Ruolo fondamentale stato svolto anche dalla giurisprudenza ed in particolare dalla Corte costituzionale che
hanno ampliato i limiti del risarcimento dei danni alla persona. Esempi sono:
- il riconoscimento del danno biologico, inteso come lesione dellinteresse costituzionalmente garantito,
allintegrit psichica e fisica della persona. Viene risarcita la lesione fisica in s a prescindere dagli effetti
patrimoniali subiti dalla vittima.
- il riconoscimento del danno esistenziale, come peggioramento riscontrabile delle proprie condizioni di
esistenza, che estende linvocazione del danno sia a situazioni a contenuto non patrimoniale che prive di
contenuto medicalmente rilevante.
- il riconoscimento della risarcibilit dei danni che hanno leso interessi legittimi, con la conseguente eliminazione
dellimmunit della pubblica istruzione.
In tutti i codici c stata lopera adeguatrice di legislatore, dottrina, giurisprudenza. In Italia e nei paesi
dellUnione europea il codice civile muta anche sotto linfluenza del diritto comunitario.
Sezione III Le fonti del diritto
PREMESSA. LA NOZIONE DI NORMA GIURIDICA - Il Codice, determinando la fine della vicenda
plurisecolare del dottrinario, rappresenta una rottura con il passato. Con il codice si afferma:
- il monopolio del legislatore, e il codice diventa espressione di uno Stato preciso, definito e spaziale.
- la distinzione fra diritto pubblico e privato, tratto caratteristico della struttura del diritto nella tradizione di civil
law, ma che recentemente ha perso di significato.
- la norma giuridica che, secondo la lideale del civil law, viene concepita come regola dotata di quella
generalit che le consente di situarsi fra la decisione della lite, caratterizzate dalla concretezza, e i principi,
caratterizzati dallastrattezza. Tale generalit spiega come il compito del giurista nei paesi di civil law sia solo
quello di interpretare le formule legislative utilizzando la sua attivit creatrice solo in modo nascosto. La regola
di diritto non pu essere concepita allo stesso modo dappertutto: nei paesi di common law la regola formulata
in modo preciso (sistema aperto), in quelli di civil law, sufficientemente ampia da lasciare un margine di
libert allinterprete (sistema chiuso).
Se il diritto inteso come costante ricerca di giustizia, dai pochi elementi analizzati sembrano potersi desumere
due diversi modi di intraprendere questa ricerca: nella civil law si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica
che ha come punto di partenza la legge, nella common law la si cerca prendendo le mosse dal caso concreto e
dalla decisione giurisprudenziale. Si capisce come il tema delle fonti del diritto sia sempre stato tra i pi studiati
per comprendere differenze e similitudini tra le varie famiglie giuridiche, in particolare tra civil law e common
law. Tuttavia, a proposito della configurazione della common law come diritto sostanzialmente giurisprudenziale,
in contrapposizione alla civil law come diritto scritto, si osserva ormai una certa convergenza:
nelle esperienze di civil law la legge non pu pi considerarsi la sola fonte del diritto, essendo ormai
ampiamente riconosciuto anche il ruolo della giurisprudenza.
il funzionamento della regola del precedente non pu pi essere considerato come un fattore
determinante per la distinzione, dato che, mentre le corti di civil law sono ormai piuttosto attente al
valore dei precedenti, quelle di common law hanno sviluppato tecniche che possono rendere elastico il
significato della regola stare decisis (rimanere su quanto deciso)
LA GERARCHIA DELLE FONTI - Lattuale gerarchia delle fonti si presenta molto pi complessa di quanto
non faccia intendere, ad esempio, lart. 1 delle nostre Preleggi. Un ruolo fondamentale, infatti, stato acquisito:
dalle Costituzioni e dai trattati internazionali, che tendono a prevalere sulla legge.
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dalla giurisprudenza e dalla dottrina.

dalla globalizzazione che tende a sottrarre allo Stato parte del suo potere di produzione del diritto, quel
potere monopolistico che dopo la rivoluzione si esprime nel codice e nella legge.
Il nuovo diritto della globalizzazione pi vicino alla tradizione orale, colloquiale, aperta della common law che
non a quella scritta, vincolante della civil law. Si presenta come un diritto non pi necessariamente legato allo
Stato, la cui fonte principale, le regole del gioco e i principi, sono in continuo divenire ad opera della prassi e
della dottrina.
LE COSTITUZIONI - I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia,
costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare, che si riflette nelle previsioni di
speciali procedure di revisione e di controllo di legittimit. Tali costituzioni diventano il punto di riferimento
dellordinamento, al quale devono ispirarsi legislatori, giudici, amministratori e cittadini. Occorre considerare
alcune osservazioni di carattere generale svolte a proposito del carattere relativo di qualunque classificazione
degli ordinamenti giuridici appartenenti alla stessa tradizione occidentale:
- nonostante la presenza di una costituzione scritta sia tratto caratteristico degli ordinamenti di civil law, non si
pu affermare che tali documenti manchino nei paesi di common law (es. Stati Uniti).
- nonostante il diritto privato tedesco appartenga al sistema germanico, il suo diritto costituzionale pu far parte
di un altro sistema, formato da Stati Uniti, Italia, Spagna e Germania, poich in questi ordinamenti c un
controllo di costituzionalit delle leggi che manca in Francia e Inghilterra.
Le procedure di revisione le costituzioni rigide per essere modificate hanno bisogno di procedure aggravate.
Questo per rendere pi difficile la revisione e creare un consenso vasto e immediato. Spesso IL Potere di
revisione affidato allAssemblea legislativa ordinaria. In Italia lart. 138 Cost. stabilisce che le leggi di revisione
sono adottate dalle camere con due deliberazioni distanti tre mesi e approvate dai componenti di ciascuna
Camera. Sono sottoposte a referendum popolare se lo richiede un quinto dei membri di una camera e 500.000
elettori ed promulgata solo se approvata dalla maggioranza. Anche in Germania la legge Fondamentale pu
essere modificata solo se approvata da due terzi dei membri del Bundestag e i due terzi dei voti del Bundesrat. In
Spagna i progetti di revisione costituzionale vanno approvati dai tre quinti di ogni Camera; le proposte di
revisio0ne totale o parziale di sezioni del titolo II vanno approvate dai due terzi di ogni camera cui segue lo
scioglimento delle Cortes. Le Camere elette devono studiare il nuovo testo costituzionale che va approvato dai
due terzi di entrambe le Camere, approvata, va sottoposta a referendum per la ratifica. Le costituzioni non sempre
possono essere modificate, possono esserci dei limiti. Es. art. 139 Cost. italiana stabilisce che la forma
repubblicana non pu essere oggetto di revisione costituzionale; lo stesso vale per la Francia e la Germania.
Il controllo di costituzionalit delle leggi - La presenza di un sistema di controllo di legittimit delle leggi
attraverso cui viene giudicata la conformit ai principi costituzionali delle leggi ordinarie, un elemento
caratterizzante degli ordinamenti. Si individuano due grandi modelli di controllo giurisdizionale di
costituzionalit delle leggi: diffuso e accentuato.
- Nel sistema diffuso, detto americano, il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari che lo esercitano
incidentalmente, cio in occasione della decisione di una controversia concreta. Il giudice disapplica le leggi
che ritiene in contrasto con la costituzione e tale decisione ha efficacia inter partes. Ma se la controversia
giunge alla corte al vertice della giurisdizione, la decisione della corte vincola i giudici attraverso il principio
dello stare decisis.
- Nel sistema accentrato, detto austriaco, il potere di controllo attribuito ad un solo organo giudiziario
appositamente istituito, la Corte Costituzionale. Tale controllo viene esercitato sulla base della richiesta di
organi politici ed astratto, non essendo connesso alla soluzione di una controversia concreta, ed ha efficacia
erga omnes ed ex nunc (verso tutti e da ora in poi, non retroattivo). La riforma del 1929 molto importante
perch legittima le corti supreme ordinaria e amministrativa ad instaurare il procedimento di controllo di
costituzionalit della legge davanti alla corte costituzionale.
Sono molte, tuttavia, le varianti dei due sistemi, le cui particolarit possono riguardare la composizione della
corte, le sue competenze e il tipo di atti sottoposti al controllo, i soggetti legittimati a presentare la questione di
legittimit, lefficacia della pronuncia del giudice costituzionale. Per lItalia si parlato di un sistema ibrido
perch comprende caratteristiche di entrambi i sistemi. Qui il controllo svolto da una corte ad hoc ma la
questione di legittimit perviene attraverso il filtro del giudice che la solleva per decidere la causa. Tale
giudizio incidentale conferisce notevole concretezza al nostro sistema accentrato. Se si vuole completare la
prospettiva comparatistica e considerare anche un controllo di carattere politico, necessario fare riferimento al
caso francese. Sebbene in Francia non sia contemplato un controllo propriamente giudiziario di costituzionalit
delle leggi, la costituzione della V Repubblica voluta da Charles de Gaulle nel 1958 ha affidato al Conseil
constitutionnel un controllo di costituzionalit preventivo. Il Conseil deve giudicare la legittimit delle leggi
organiche (che riguardano lorganizzazione di pubblici poteri) e delle leggi ordinarie prima della loro
promulgazione. Tuttavia, a partire dagli anni 70, il potere del Conseil stato ampliato in quanto tale organo
19

venuto a proporsi anche come garante dei diritti fondamentali. Il controllo di costituzionalit ha iniziato a
comprendere altri testi normativi oltre alla Costituzione, e ci ha permesso al Conseil di superare il ruolo
marginale che gli era stato attribuito dalla Costituzione della V Repubblica. La legge di riforma del luglio 2008
riguarda 33 dei 39 articoli della Costituzione del 1958 e tutti i poteri dello stato ed volta a rinnovare le
modalit di esercizio del potere esecutivo, a rivitalizzare il ruolo del parlamento, e per la prima volta in Francia
al Conseil affidato il controllo di costituzionalit delle leggi a posteriori; ma deve solo verificare, poich solo
la Corte di Cassazione o il Consiglio di Stato possono sollevare questioni di costituzionalit.
I TRATTATI INTERNAZIONALI - In alcune costituzioni continentali si riconosce ai trattati internazionali un
valore superiore alle leggi ordinarie. La Francia costituisce un caso emblematico: con una sentenza del 1975 la
Cour de Cassation ha stabilito che i giudici hanno il potere di disapplicare una legge successiva contrastante con
un trattato internazionale regolarmente ratificato (il Trattato istitutivo della Comunit Economica Europea).
Anche la Cour quindi amplia il ruolo del giudice ordinario In tal modo i giudici non esercitano una forma di
controllo di costituzionalit delle leggi, ma di interpretazione delle norme.La questione della collocazione dei
trattati internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquisito una notevole importanza con riferimento al rapporto
tra diritto comunitario e diritto degli stati membri dellUnione europea. La Corte di giustizia di Lussemburgo ha
elaborato una giurisprudenza consolidata in base alla quale le norme comunitarie direttamente applicabili
prevalgono sulle leggi interne successive, che devono dunque essere disapplicate dai giudici.
LE LEGGI - Tra le fonti del diritto la legge quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alle codificazioni
colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino allavvento delle costituzioni. Anche il codice una legge ma si
pone in un rapporto particolare rispetto alla legislazione speciale: questa deve intervenire per disciplinare tutta
una serie di nuove esigenze non contemplate dal codice, dettate dallo sviluppo economico, sociale e tecnologico.
La rapidit dei cambiamenti sconsiglia di mettere mano a nuovi codici, opere fatte di principi che devono essere
acquisiti nella coscienza sociale prima di poter diventare regole. Il codice rimane comunque al centro del sistema:
lui a garantire unorganizzazione sistematica ad ogni norma positiva e a risolvere i casi dubbi o nuovi. Il
particolare rapporto tra legge speciale e codice si vede, per es., nel BGB tedesco: chi lede con dolo o colpa vita,
corpo, salute o libert altrui, obbligato a risarcire il danno. La legge limita la responsabilit al risarcimento del
danno patrimoniale e stabilisce un tetto massimo, ma la vittima pu insta turare un procedimento ex art. 823 per
un ammontare illimitato, se prova la colpa del danneggiante.
Occorre aggiungere che attualmente, anche dove vige una forma di governo parlamentare, lattivit legislativa
vede sempre pi spesso protagonista lesecutivo piuttosto che lassemblea legislativa.
I REGOLAMENTI - Il regolamento, in particolare quello governativo (es. previsto nellart. 85 co 5 della nostra
costituzione), la tipica fonte secondaria che nella gerarchia delle fonti si colloca al di sotto della legge e non
pu ad essa derogare. Un caso emblematico dato dalla Francia della V Repubblica, dove per rafforzare il potere
esecutivo, era stato previsto un potere regolamentare non subordinato al potere legislativo, quindi autonomo. Il
potere regolamentare del governo sottratto al controllo del Conseil costituzionale e sottoposto alla giurisdizione
del Consiglio di Stato (Conseil dEtat) che nel 1959 si attribuito il potere di controllare la legittimit dei
rglements governativi, assimilando la sua autorit a quella di una Corte costituzionale. E visibile quindi, nella
situazione francese, un sempre pi ampio potere dei giudici sul legislativo e sullesecutivo.
LE CONSUETUDINI - Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato la
consuetudine in posizione marginale. Ci dimostrato dal fatto che in tutti gli ordinamenti esclusa la validit di
fonte legale alle consuetudini contra legem, ma riconosciuta la consuetudine secundum legem (cio la
consuetudine in cui la legge esplicitamente rinvia). Relativamente alla validit praeter legem (materie non
regolate dalla legge) sono ancora aperte molteplici discussioni.
LORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA E IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA
Lorganizzazione giudiziaria - Il modello ispiratore dellorganizzazione delle corti e dello status del giudice,
quello della Francia rivoluzionaria, che era ostile verso:
Parlements
giudici professionisti sostituiti da giudici elettivi nel 1791.
interpretazione giurisprudenziale della legge, e, per contrastarla fu istituito il Tribunal de cassation
(1791), con il compito di vigilare sulle corti e sul loro rispetto delle leggi.
Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assume lassetto attuale con la legge sullordinamento
giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto prevede:
- il sistema delle corti di norma articolato su tre gradi:
prima istanza, articolata su due livelli: uno a competenza limitata, uno a competenza generale;
appello, come riesame del giudizio di primo grado. E radicato a tal punto che, nonostante non abbia
fondamento costituzionale, considerato componente fondamentale del giusto processo;

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corte suprema, si pu atteggiare come cassazione o revisione. 1) Il modello cassazione quello francese: la
corte annulla la sentenza impugnata perch il suo compito assicurare; 2) il modello revisione quello
tedesco, un terzo grado di giudizio dove la corte decide il caso anche nel merito.
Nei paesi di civil law, queste corti di ultima istanza difettano di strumenti efficaci di selezione dei ricorsi,
caratteristici invece delle corti di common law, che riescono ad evitare lintasarsi dei tribunali. Le corti di civil
law, sommerse di ricorsi non possono concentrarsi sulla loro funzione di nomofilachia (proteggere losservanza
della legge), propria della Corte Suprema. Il legislatore italiano ha introdotto nel 2009 lart. 360 bis c.p.c. che
prevede una selezione preliminare del ricorso, inammissibile se il provvedimento impugnato ha deciso
conformemente alla giurisprudenza della corte e non si pu mutare tale orientamento, con la speranza di
diminuire il carico di lavoro della corte.
- la pluralit delle giurisdizioni: a fianco dei tribunali ordinari figurano uno o pi sistemi di giustizia
specializzata e un sistema di giustizia costituzionale affidato ad un organo ad hoc. In Francia, poich i giudici
hanno il divieto di interferire nellattivit amministrativa, stato introdotto un sistema di giustizia
amministrativa al cui apice c il Conseil. In Germania ci sono anche le corti tributarie, le corti del lavoro e le
corti sociali.
- i giudici di professione reclutati attraverso selezione burocratica, dotati di forti garanzie e cos indipendenti da
avere veri e propri organi di autogoverno della magistratura come il CSM.
- lo stile delle sentenze: sono caratterizzate dallesistenza di una motivazione e dallimpersonalit della sentenza,
nella quale non emergono i voti espressi dai membri del collegio, n le opinioni concorrenti o dissenzienti dei
singoli giudici. Le sentenze francesi sono concise e criptiche, quelle degli altri paesi sono pi comprensibili e
articolare con maggior riferimento alla vicenda che ha originato il caso.
Il ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti - La codificazione segna il passaggio dal diritto alla legge
e definisce il ruolo del giudice come di quello di operatore di una macchina progettata dal legislatore. La
giurisprudenza, in questo contesto non rappresenta una fonte del diritto; le sentenze non hanno efficacia al di l
dei casi che decidono. In realt, che la giurisprudenza sia funzione non soltanto applicativa ma anche creatrice
del diritto rappresenta ormai un convincimento diffuso, tale da poterlo considerare come un dato di cultura
giuridica ormai acquisito. Anche se un codice sembra completo, si presentano tante questioni inaspettate, che il
giudice deve riempire il vuoto lasciato dal legislatore. Il ruolo creativo della giurisprudenza di grande
importanza nei periodi di stabilit della societ e del diritto, in cui pu essere sufficiente loccasionalit degli
interventi del giudice per colmare le lacune del diritto scritto. Sia i sistemi di civil law sia quelli di common law
sono diffidenti verso uneccessiva attivit creatrice dei giudici, privi di legittimazione democratica.
Vi sono situazioni in cui forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil law. Per es. in
Messico, 5 sentenze consecutive di una Camera della Corte suprema sono vincolanti per tutti i giudici. In Francia
e Germania se ci si vuole allontanare da una sentenza, viene convocata la Corte suprema. In Italia il riferimento
lart. 360 bis c.p.c. per dichiarare inammissibilit del ricorso, importante che il provvedimento impugnato abbia
deciso in modo conforme alla giurisprudenza della corte; oppure se le parti non propongono ricorso nei termini di
legge o vi hanno rinunciato, il procuratore pu chiedere che la corte enunci il principio di diritto al quale il
giudice di merito avrebbe dovuto attenersi. I giudici, infatti, anche per pigrizia mentale, tendono a seguire i loro
predecessori e i valori della certezza, della prevedibilit e delluguaglianza richiedono che casi simili siano decisi
allo stesso modo. Si capisce come la giurisprudenza abbia unautorit fortemente persuasiva, non poi cos lontana
da quella delle corti di common law.
tuttavia necessario tener conto di alcune importanti differenze:
- al metodo induttivo della common law si contrappone quello deduttivo (civil law), secondo il quale il giudice
applica una norma ai fatti della causa, in forza di un atto di sussunzione. Ne deriva una sentenza di civil law, in
cui viene attribuito scarso rilievo ai fatti, spesso omessi. Non possibile usare il precedente come nella common
law, dove tutto il procedimento si basa sulla distinzione dei fatti.
- la pluralit di corti supreme, larticolazione e il numero dei giudici che le compongono attribuisce alle loro
decisioni unautorit pi diffusa di quella che possiede la Corte suprema degli Stati Uniti.
- le corti supreme di civil law difettano del potere discrezionale che consente alle corti supreme di common law di
decidere pochi casi ogni anno, e di concentrarsi quindi sul proprio ruolo nomofilattico.
- lautorit delle decisioni delle corti supreme di civil law attenuata perch i loro giudici sono giunti allapice
della carriera, hanno sviluppato capacit tecniche notevoli di applicazione della norma piuttosto che capacit di
emanare pronunce.
IL RUOLO DELLA DOTTRINA - La dottrina ha avuto un ruolo preponderante nella formazione e nella
evoluzione della tradizione di civil law. Il codice ha allontanato la dottrina dalla produzione del diritto ma essa
conserva un suo ruolo di protagonista della cultura giuridica di civil law che continua a proporla come fonte di
diritto. Vediamo qualche esempio:
- la preparazione di schemi concettuali necessari a unopera di codificazione compito della dottrina.
21

- linfluenza della dottrina, in alcuni casi, riconosciuta direttamente dal legislatore. Es. art. 1 codice civile
svizzero:se serve, il giudice invitato a creare diritto, ma facendosi guidare dalla dottrina e giurisprudenza
consolidate.
- critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono spesso le corti a
riesaminarla: una decisione che pu fondarsi su una dottrina largamente condivisa ha pi possibilit di
legittimarsi come precedente rispetto ad una decisione controcorrente.
- il genere letterario del commentario, a cui la dottrina stata costretta dallinvadenza del legislatore, costituisce
in alcuni ordinamenti, strumento di lavoro indispensabile per qualunque operatore del diritto.
Sezione IV I sistemi giuridici dellEuropa orientale
LEUROPA ORIENTALE. UNAREA GEOGRAFICA O UNA FAMIGLIA GIURIDICA?
Premessa Carattere distintivo della tradizione di civil law la presenza di soluzioni di continuit del diritto.
Ci vale anche per i paesi dellEuropa orientale che vivono tre momenti di frattura importanti: dissoluzione dei
grandi imperi dopo la prima guerra mondiale; sovietizzazione dopo la seconda guerra mondiale; crollo del
sistema socialista alla fine degli anni 80. Tali esperienze coinvolgono e sconvolgono il sistema politico e
giuridico. Larea eterogenea sul piano culturale, linguistico, economico ma la comune esperienza socialista
introduce alcuni fattori unificanti che inducono i comparatisti a considerare lEuropa orientale come una famiglia
giuridica a s. Sotto il regime socialista si ha una tripartizione della tradizione giuridica occidentale in civil law,
common law, socialist law. Dopo il crollo del regime ogni paese post-socialista vuole perseguire una strada
autonoma e ricostruire la propria identit nazionale. Si parla di un ritorno dei paesi ex socialisti alle loro radici di
civil law. La parentesi storica dellesperienza socialista ha lasciato le sue tracce nei sistemi giuridici, ma la
diversit dei modelli recepiti e delle soluzioni elaborate dai singoli paesi non permette pi lomogeneizzazione
dellarea. Attualmente lEuropa orientale comprende ventitr paesi indipendenti, e questo significa avere 23
sovrani e quindi 23 lingue ufficiali, e la barriera linguistica un limite nello studio dellarea.
Quale Europa orientale? I paesi est-europei possono essere raggruppati possono essere raggruppati secondo il
punto di vista usato: linguistico, religioso, economico, politico, giuridico. Qualsiasi classificazione generale
arbitraria e presenta eccezioni. Es. i Paesi baltici considerati entit omogenee, sono invece tre paesi con una
propria identit. Estonia e Lettonia sono accomunate dal punto di vista religioso, protestante (mentre la Lituania
cattolica) ma possono comunicare solo attraverso una terza lingua. Per definire il termine Europa orientale,
bisogna aver presente il confine orientale dellEuropa, costituito dalla catena degli Urali: fanno parte dellEuropa
orientale anche Armenia, Azerbaigian e Georgia (Transcaucasia) che sono membri del Consiglio dEuropa. Anche
la storia e la geopolitica giocano un ruolo fondamentale nella ripartizione dellEuropa. Es.: nel XIX sec. forte
lidea di Europa centrale che comprende larea di influenza della Prussia e dellAustria-Ungheria. Il termine
mitteleuropa rinasce negli anni 80 quando polacchi, cecoslovacchi, ungheresi e tedeschi pongono laccento sui
legami dei loro rispettivi paesi con lEuropa occidentale. Luso del termine quindi condizionato dalle
circostanze storico-politiche.
La posizione particolare della Russia La Russia un territorio immenso ma solo la met si trova in Europa.
La complessa divisione amministrativa del territorio russo rispecchia la complessit del paese stesso in cui
convivono 160 diverse etnie. Alcuni parlano di debolezza della cultura giuridica russa; per questo lo studioso del
diritto considera separatamente il sistema giuridico russo dagli altri sistemi est-europei. Questa debolezza verr
esaltata dagli ideologi del comunismo come prova dellalterit della tradizione russa rispetto alla cultura
occidentale.
Suddivisione interna la definizione di Europa orientale o dellEst pu essere intesa in due modi:
- in senso lato che comprende tutta larea della Mitteleuropa fino alla catena degli Urali;
- in senso stretto in contrapposizione allEuropa centro-orientale. In questo caso comprende solo i paesi che
facevano parte dellUnione Sovietica quando fu istituita nel 1922, esclusi i paesi baltici (invasi dai sovietici
solo nella seconda guerra mondiale) che fanno parte dellEuropa centro-orientale che comprende tutti i paesi ex
socialisti non compresi nellUnione Sovietica. Ex blocco sovietico un termine restrittivo rispetto a quello di
Eropa orientale perch la Jugoslavia e lAlbania non erano membri del Comecon n del Patto di Varsavia, le
due organizzazioni internazionali che legavano lUnione sovietica ai suoi paesi satellite. E quindi importante la
distinzione tra Europa centro orientale ed Europa Orientale: i paesi che fanno parte della prima sono membri
dellUnione Europea.
CENNI DI STORIA DEL DIRITTO
Premessa le numerose soluzioni di continuit hanno creato molteplici strati nel diritto di questi paesi. Si pu
parlare di sustrato: in Europa orientale il sustrato rappresentato dal sistema giuridico precedente al periodo
socialista al quale si ricollega il diritto attualmente vigente. Dopo il crollo del regime socialista si ha un ritorno a
tale sustrato da parte dei paesi est-europei. Es. la Lettonia, ottenuta lindipendenza dallUnione sovietica nel 1991
ha ripristinato la Costituzione prebellica del 1922.
Le origini Per raggruppare i paesi nellEuropa orientale, si possono adottare due punti di vista:
22

- i territori inclusi nel Sacro Romano Impero, Boemia, Moravia, Slovenia dove il diritto romano penetr
attraverso tre canali: luniversit (quella di Praga, fondata nel 1348 fu la prima doltralpe a insegnare il diritto
romano), la volont del principe, le consuetudini.
- il fattore religioso. Qui bisogna distinguere tra paesi cristiani occidentali paesi cristiani orientali.
Paesi cristiani occidentali, cattolici protestanti, applicarono il diritto canonico cattolico.
Paesi cristiani orientali ortodossi, applicarono il diritto canonico delle varie Chiese ortodosse.
Ci sono quindi territori cristiani occidentali non appartenenti al Sacro romano Impero (Lituania, Polonia,
Ungheria, Croazia) dove non si applica il diritto romano, ma in Ungheria dal sec. XI in uno studio di
giurisprudenza (interrotto da dominazione ottomana XVI-XVII sec. si insegna diritto romano.
Nelleuropa ortodossa (Bulgaria, Romania, Serbia, Russia) invece penetra il diritto bizantino che porta con s il
diritto giustinianeo rielaborato, tranne per la Russia per la quale si pu parlare di influenza, non di recezione del
diritto bizantino base della pravda (diritto) fu sempre la consuetudine russa.
Il diritto romano ha comunque esercitato la sua influenza in tutta lEuropa orientale.
Le prime codificazioni Fino a inizi XIX Boemia Moravia e Slovenia fanno parte del Sacro Romano Impero,
quindi ci che vale per il diritto dellImpero vale per questi territori cui si applica il diritto austriaco. Differente
la posizione dellUngheria perch in epoca medievale c uniformit di consuetudini che acquisiscono status di
fonte semi ufficiale del diritto dopo la redazione del Tripartitum nel 1517, compilazione approvata dalla dieta e
dal re, mai promulgata, che resta la base del diritto ungherese fino al 1848 anno in cui si distrugge il regime
feudale precedente e si crea un vuoto giuridico. In tale periodo limperatore austriaco pu estendere allUngheria
lABGB fino al 1860, quando il paese ottiene autonomia giuridica e redige le proprie regole giuridiche
provvisorie.
Leclettismo della codificazione est-europea la circolazione di un modello pu avvenire ratione auctoritatis o
auctoritate rationis. In Europa orientale ci sono esempi sia di imposizione (codice austriaco in territori sotto il
dominio asburgico) che di imitazione volontaria (Codul civil rumeno improntato a quello francese). Esistono:
sistemi orientati verso il modello francese (Romania, Bulgaria), altri verso il germanico (Rep. Ceca, Slovacchia,
Slovenia, Ungheria), altri ancora sono sistemi compositi Russia e Polonia). Pu esserci diversit di modelli anche
allinterno dello stesso ordinamento: es. la Bulgaria imita il modello francese in ambito civilistico ma nel diritto
commerciale segue le leggi germaniche. La recezione pu anche essere mediata: in Bulgaria il codice civile si
ispira a quello italiano che filiazione di quello napoleonico.
La scuola pandettistica nellEuropa orientale I giuristi est europei sono attenti alla dottrina occidentale, in
particolare lopera dei Pandettisti che ha avuto grande influenza in Europa. Anzi i giuristi cechi, polacchi e
ungheresi hanno contribuito allopera della scuola Pandettistica.
In Ungheria linsegnamento del diritto romano nel XIX avviene in due corsi universitari: uno dedicato alla storia
e istituzioni del diritto romano, laltro alla pandettistica.
Il diritto socialista Con la II Guerra mondiale si ha una spaccatura tra la parte occidentale e quella orientale.
Un momento di frattura rappresentato dalla sovietizzazione che allontana i sistemi giuridici dellarea dalla
famiglia di civil law. Si parla di regime socialista e non comunista, perch secondo lideologia marxista-leninista
il socialismo una fase transitoria verso la realizzazione del comunismo (societ senza stato, diritto e classi
sociali). Ma fino al raggiungimento di tale obiettivo, finch lo stato esiste, deve avvalersi del diritto. I teorici del
socialismo hanno dovuto elaborare una concezione socialista del diritto alla cui base sta il principio della legalit
socialista, cio i cittadini devono obbedire alle leggi perch sono giuste perch emanate da uno stato socialista.
Uno degli elementi fondamentali dellideologia socialista il principio dellunitariet del potere statale. La
dottrina marxista-leninista rifiuta il principio della separazione dei poteri e assoggetta i poteri legislativo,
esecutivo e giudiziario al soviet supremo, organo considerato lunico rappresentante del popolo sovrano. Da
notare come lidea della sovranit popolare, condivisa da Francia e Russia, si sia tradotta in separazione dei
poteri nella cultura giuridica francese, e in unitariet del potere nellideologia comunista.
Il diritto privato socialista Per Lenin tutto il diritto pubblico: lideologia marxista-leninista non riconosce
niente come privato ma qualsiasi regola riguardante leconomia considerata pubblica. I giuristi socialisti si
rifiutavano di usare la parola privato ritenuto concetto capitalista e preferivano usare il termine diritto civile. Si
rifiutavano anche di usare lespressione diritto pubblico, preferivano parlare di diritto amm.vo e diritto dello
stato, due rami del diritto pubblico. In seguito il diritto dello stato diventa diritto costituzionale. La mancanza di
distinzione tra privato e pubblico stata solo apparente, poich nel periodo socialista il diritto privato non
scomparso ma solo inglobato dal diritto pubblico.
La sopravvivenza di alcune categorie giuridiche di civil law nel periodo socialista nel campo del diritto
privato si nota di pi la divisione tra Europa centro orientale e Unione Sovietica. Nella Russia sovietica dopo la
vittoria della rivoluzione, nel 1918 viene abrogato tutto il diritto imperiale previgente. Ci ha comportato la
compressione del diritto delle successioni, labolizione del diritto di autore, la soppressione dellavvocatura e del
notariato. Tuttavia sopravvivono diversi istituti di civil law. Tale abrogazione non viene fatta da nessuno dei paesi
23

satelliti, per due motivi: avevano una tradizione giuridica forte e quando hanno introdotto il sistema socialista, 30
anni dopo la rivoluzione di Lenin, lUnione sovietica forniva gi un modello di riferimento. Es. il negozio
giuridico era un prodotto della scuola pandettistica, cui dedicato un capitolo nel codice civile della repubblica
russa(1964). il negozio definito atto che ha lo scopo di costituire, modificare o estinguere diritti o obbligazioni
civili. Negli altri paesi socialisti il negozio non veniva citato ma il concetto era conosciuto e usato dalla dottrina.
LEREDITA DEL SISTEMA SOCIALISTA. LE PECULIARITA DEI SISTEMI GIURIDICI ESTEUROPEI il crosso del regime socialista a fine anni 80 rappresentato dalla caduta del Muro di Berlino e
riemerge ancora una volta la distinzione tra Europa centro-orientale e Europa orientale. A tale proposito Ugo
Mattei colloca solo una parte dei paesi ex socialisti dellEuropa orientale nella famiglia caratterizzata da
egemonia politica, mentre altri (Polonia, Ungheria, Rep. Ceca e Germania) li considera appartenenti alla famiglia
della Rule of Professional Law. E una classificazione con carattere dinamico che ben risponde alle continue
evoluzioni politiche ed economiche delle societ. I paesi ex socialisti, nel triangolo proposto, dalla politica si
avvicinano sempre pi al vertice del Diritto.
La transizione democratica La fine del regime socialista dipesa da: inefficienza economica, perdita della
legittimazione ideologica, incapacit di fronteggiare i nuovi problemi per la mancata flessibilit del sistema.
Leterogeneit dellEuropa orientale ha segnato modo e tempi della transizione. In Europa orientale il socialismo
stata instaurato in via rivoluzionaria. in Europa centro orientale stato imposto dallesterno (tranne la
Cecoslovacchia). In questo gruppo alcuni paesi avevano un miglior punto di partenza: la Cecoslovacchia aveva
conservato la memoria di un passato di democrazia stabile; la transizione di Polonia e Ungheria stata graduale.
La Bulgaria invece fino alla fine del regime socialista non ha conosciuto la democrazia e grazie alle relazioni
amichevoli con la Russia era il paese satellite pi fidato, lunico dove non ci furono rivolte contro lunione
Sovietica o il potere locale.
Per spiegare la gradualit della transizione in Polonia ci sono due eventi storici: la Rivolta di Poznan in Polonia,
la Rivoluzione del 1956 in Ungheria che hanno provocato una graduale liberalizzazione. Ne prova la riforma
del codice civile ungherese nel 1977 opera di modernizzazione dove si concedono poteri di autonomia alle
imprese. In campo pubblicistico si ha listituzione del Tribunale costituzionale polacco con un emendamento
costituzionale del 1982. Fu uninnovazione importante perch il diritto socialista non attribuisce valore normativo
alla costituzione. I giuristi socialisti non riconoscono la superiorit della carta costituzionale rispetto alla legge,
privando cos la corte della sua funzione fondamentale. Il neonato tribunale invece aveva potere di annullamento
nei confronti degli atti sublegislativi (decreti ministeriali) ritenuti contrari alla costituzione polacca. La
Cecoslovacchia ha subito un rigido regime socialista che si irrigidito di pi dopo la Primavera di Praga del
1968.
Nel dicembre 1991 lUnione Societica ha cessato di esistere, trasformandosi in Comunit degli stati indipendenti
che non comprendeva pi gli stati baltici, indipendenti. La Russia, membro pi importante uno stato federale
con governo presidenziale il cui diritto civile e penale, sostanziale e processuale di competenza esclusiva della
legislazione federale. Nel periodo di transizione tutti i paesi ex socialisti hanno dovuto reagire a scelte dellepoca
anteriore ed affrontare problemi simili. Es. la nazionalizzazione della propriet privata viene smantellata tramite
la privatizzazione. Ma ogni soluzione diversa per ogni paese. Fattore unificante il punto di partenza che ha
lasciato le sue tracce.
Tracce del periodo socialista nel diritto dei paesi est-europei i tratti pi caratteristici del sistema statale
socialista, leconomia pianificata e la politicizzazione della vita sociale e del diritto, sono fattori extragiuridici. Il
comunismo nasce come unidea economica elaborata nell800 da Karl Marx, quindi le riforme del periodo di
transizione hanno investito leconomia e la politica anche se si avvalgono del diritto che diventa cos strumento e
non oggetto della riforma. Per questo nei paesi con forte tradizione giuridica il socialismo ha lasciato molti
elementi dellordinamento giuridico. Ma alcune impostazioni socialiste sopravvivono e le tracce si vedono in
alcuni aspetti formali del diritto e nella mentalit giuridica dei giuristi est-europei.
Tracce di forma si possono citare alcuni esempi tratti dallordinamento ungherese:
1) nella struttura della costituzione ungherese, unica carta sopravvissuta al cambio di regime, la parte
sullorganizzazione dello stato precede quella sui diritti fondamentali, ma si dice che unica disposizione rimasta
inalterata sia lart. 74 che dispone che la Capitale della repubblica ungherese Budapest;
2) la struttura unicamerale del Parlamento ungherese riconducibile al sistema previgente. Lo stato socialista
prevedeva lo scioglimento della camera alta, ma dopo il crollo del regime la maggior parte dei paesi ex socialisti
ha reintrodotto il Senato. LUngheria invece non motivata da frammentazione territoriale, non ha ripristinato la
camera alta;
3) nel campo della codificazione privatistica certe scelte strutturali sono riconducibili al periodo socialista in cui
domina la tesi dellunitariet del diritto civile. Non c separazione tra diritto civile e commerciale, entrambi sono
disciplinati in un unico codice. Il codice di commercio adottato nel 1875 non stato ripristinato negli anni 90. Il
principio di unitariet non riguarda il diritto di famiglia, escluso nellera socialista dal diritto civile e tuttora
24

oggetto di legge speciale. Per il socialismo il diritto civile disciplina i rapporti economici e di propriet, il diritto
di famiglia si occupa di rapporti personali.
Tracce di una concezione socialista del diritto sono rilevanti le tracce di una concezione socialista del diritto
nella mentalit dei giuristi est-europei che si manifestano nei metodi di interpretazione applicati. Lostilit della
dottrina socialista nei confronti dellinterpretazione teolologica riconducibile alla natura dittatoriale del regime
che vieta la creativit e limita la libert interpretativa del giudice. Quindi linterpretazione teleologica pu avere
luogo solo nellambito dellinterpretazione storica e non considerata un metodo di interpretazione. Si ritiene che
il metodo teleologico non lascia troppo spazio a una discrezionalit dellinterprete.
LE FONTI DEL DIRITTO Premessa come nella tradizione di civil law, con il codice si afferma il
monopolio del legislatore che esprime la sovranit popolare e compito del giudice interpretare le formule
legislative. Tuttavia i sistemi giuridici est-europei presentano alcune peculiarit.
Le costituzioni - al vertice della gerarchia c la Costituzione. I paesi ex socialisti dispongono di una carta
costituzionale che gode di particolare prestigio. La prima costituzione scritta europea stata elaborata in Polonia
nel 1791, anche se ha avuto vita breve per la spartizione del paese tra Austria, Prussia e Russia. La Polonia ha
riacquistato lindipendenza con la prima guerra mondiale e ha adottato una nuova costituzione nel 1921. La
Romania e la Bulgaria hanno scritto le loro dopo lindipendenza dallimpero Ottomano; la Cecoslovacchia e i
paesi baltici nel primo dopoguerra. In Ungheria la prima costituzione scritta risale al 1949, si basava
sullideologia socialista e ricalcava la costituzione sovietica del 1936. La costituzione ungherese del 1949
tuttora in vigore ma interamente modificata.
In Polonia e Ungheria si passa da uno stato socialista ad uno democratico. Le modifiche istituzionali vengono
negoziate tra comunisti e opposizione ma poi adottate dal parlamento ancora socialista. Le riforme ribaltano i
principi socialisti contenuti nella costituzione come lunitariet del potere, caposaldo dellideologia marxistaleninista a favore della separazione dei poteri. Nella costituzione rumena e nella carta provvisoria albanese del
1993 vi sono per ancora tracce del modello sovietico. Anche una frase della costituzione ungherese ricorda lo
stile del regime passato. Il comma 1 dellart. 19 recita che nella repubblica ungherese lorgano supremo del
potere statale e della rappresentanza popolare il parlamento. Tuttavia tutti i paesi dellEuropa orientale hanno
una costituzione democratico-liberale.
La giustizia costituzionale - tutti i paesi ex socialisti hanno introdotto un sistema di controllo di costituzionalit
delle leggi. I paesi dellEuropa dellest hanno istituito una Corte Costituzionale scegliendo il modello accentrato:
unica eccezione lEstonia che ha creato una sezione speciale allinterno della corte suprema ordinaria con il
compito di decidere le questioni di costituzionalit delle leggi. Tra i motivi di tale scelta il legame culturale con i
paesi nordici, la composizione della corte di ultima istanza estone formata da soli 19 giudici. Tale corte suprema
estone comparata con la corte suprema degli Stati Uniti. I restanti paesi est europei che hanno deciso di istituire
un organo per il controllo di costituzionalit delle leggi hanno attinto le competenze delle nuove corti da pi submodelli europeo (tedesco, spagnolo, portoghese, francese). Fa eccezione la cotte costituzionale rumena, incrocio
tra il modello politico francese e il sistema ibrido italiano. Notevole stato il ruolo di queste corti costituzionali
considerate creature e creatori della transizione democratica. In particolare i tribunali polacco e ungherese hanno
partecipato attivamente allelaborazione delle nuove norme e hanno spesso trasformato delicate questioni
politiche in questioni puramente giuridiche, esemplare il caso della dichiarazione di incostituzionalit della pena
di morte in Ungheria nel 1990 che il parlamento non voleva abolire per limpopolarit della scelta, e che ha
consentito allUngheria di essere il primo paese ex socialista ammesso al Consiglio dEuropa nel 1990.
Il diritto europeo Riguardo lUnione Europea, abbiamo 10 stati: Paesi Baltici, Polonia, Repubblica Ceca,
Slovacchia, Ungheria, Slovenia, Bulgaria, Romania. Restano fuori 13 stati ex socialisti. Nel Consiglio dEuropa
sono membri tutti i paesi esteuropei, no Bielorussia che mantiene la pena di morte.
Riguardo leuropa centro orientale le corti costituzionali hanno dato un contributo fondamentale alla definizione
del rapporto tra diritto comunitario e diritto domestico. Es. nellordinamento polacco il Tribunale costituzionale
ha dovuto giudicare la legittimit costituzionale del Trattato di adesione della Polonia e con una sentenza ha
stabilito che la costituzione ha la precedenza nel territorio polacco anche in seguito alladesione allUnione
europea, negando cos al diritto comunitario uno status speciale tra i trattati internazionali. Tale approccio stato
definito approccio della sovranit incondizionata della costituzione nazionale ma resta un esempio isolato nel
panorama europeo. La maggior parte delle corti adotta un approccio pi moderato elaborato per la prima volte
dalla corte costituzionale federale tedesca del 1994 che riconosce al diritto dellunione europea una certa
sovranit a condizione che non violi determinati principi fondamentali.
Le leggi nei paesi ex socialisti la legge assume lo stesso valore degli altri paesi di civil law. Attenzione
particolare per il codice che impersona lideale della norma giuridica concepita come regola di condotta generale.
Ma i codici vigenti nei paesi dellEuropa dellest non sono longevi. Il codice rappresenta una rottura con il
passato e lEuropa orientale ha visto diverse rotture. Allinizio del periodo socialista si ricodifica il diritto civile:
es. il codice civile cecoslovacco del 1950 e quello civile ungherese del 1959. Crollato il regime socialista i paesi
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est europei modificano i loro codici. NellUnione Sovietica stato elaborato un modello uniforme di riforma dei
codici civili, base per le repubbliche che hanno ottenuto successivamente lindipendenza, tranne i paesi baltici,
autonomi la Lettobnia dopo il dominio sovietico ha ripristinato il suo vecchio codice civile del 1937, tuttora in
vigore, anche se modificato. Anche la Romania ha restaurato il suo codul civil. Estonia e Lituania hanno scelto
invece di elaborare un nuovo testo, entrato in vigore nel 1997- Ungheria e Bulgaria invece hanno adattato e
mantenuto il codice adottato negli anni 50.
LORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA E IL RUOLO DELLA GIIURISPRUDENZA il sistema di corti
articolato su tre gradi, di origine francese, si diffonde anche in Europa orientale. I paesi che hanno fatto parte
dellImpero asburgico ereditano un sistema giudiziario organizzato secondo il modello classico della burocrazia: i
giudici formano una struttura gerarchica dove si progredisce sulla base dellanzianit o del merito. Nellera
socialista la struttura gerarchica diventa strumento di controllo del potere giudiziario. I componenti delle corti
vengono scelti tra persone leali al partito comunista. Negli anni 50 prima dellUnione sovietica si introduce una
nuova fonte del diritto, le direttive della Corte suprema, enunciazioni interpretative che vincolano le corti
inferiori. Caratteristica comune alle corti di ultima istanza dellEuropa dellest che seguono il modello tedesco
di revisione, dove la Corte suprema un vero terzo grado di giudizio. Ma vi sono eccezioni:
corte suprema ceca con la riforma del 1991 diventato un ibrido tra il modello di cassazione e quello di
revisione. Laccesso previsto solo in determinate ipotesi, e la corte non pu decidere nel merito, ma solo
annullare la sentenza impugnata.
Corte di ultima istanza della Romania che recepisce il modello francese.
Il ruolo della giurisprudenza , nel sistema delle fonti degli ordinamenti est europei diverso dai quello dei sistemi
dellEuropa occidentale. I giudici est europei non riconoscono lautorit persuasiva di una fonte
giurisprudenziale, dottrinale o di altra natura, ma si limitano a giudicare i casi secondo il diritto positivo, cio
applicando leggi, decreti, regolamenti. I giudici dei paesi ex socialisti sono pi restii a seguire un precedente,
anche perch nel periodo socialista il concetto del precedente andava contro lideologia del comunismo. Le
nuove costituzioni, invece hanno svolto un ruolo importante nella tradizione democratica e hanno partecipato
allelaborazione di nuove norme. I giudici scelti tra i giuristi pi eminenti rappresentano una nuova cultura
giudiziaria e non si limitano allapplicazione formale dei testi normativi, ma si avvalgono anche di argomenti
extragiuridici e sono attenti alla giurisprudenza dei colleghi stranieri. Le questioni che devono affrontare vanno
collocate in un contesto pi ampio di quello giuridico e ci li spinge a volgere lo sguardo fuori dai confini della
loro disciplina. Per il mancato valore normativo della costituzione i giudici non dovevano risolvere casi
complessi di costituzionalit e avevano poca esperienza nellapplicazione del diritto internazionale. La
giurisprudenza dellEuropa orientale porta il segno di questa eredit e porta a contrasti tra corte costituzionale e
organo di vertice della giustizia ordinaria. Es. la Polonia: nel 1997 tra le competenze della coste costituzionale
stata eliminata linterpretazione della costituzione per i forti attriti causati con i giudici ordinari e con la Corte
suprema.
Il ruolo della dottrina lessa ha avuto ruolo preponderante nella formazione ed evoluzione del diritto. Da
ricordare luniversit di Praga fondata nel 1348. Anche i paesi dellEuropa orientale hanno conosciuto la
codificazione e i codici sono fonte importante del diritto. La differenza tra dottrina est europea dal resto della
tradizione di civil law il diffuso approccio positivista. La visione formalista e semplicista del diritto non si
limita al potere giudiziario ma permea la formazione dei giuristi nelle universit. Le dottrine sviluppatesi in
occidente nel periodo della guerra fredda non sono penetrate in Europa orientale.
Tradizione di common law (cap. 3)
Sezione I Le origini
COMMON LAW: SIGNIFICATO E NATURA - Parlando di common law ci che risalta la particolare figura
del giurista cui riconosciuto grande prestigio. Tale figura contribuisce a differenziare civil law da common law.
Nella civil law protagonista del diritto il giurista dotto; nella common law il pratico, in particolare il giudice.
Common law/civil law - La common law affonda le sue radici nel diritto inglese e comprende molti ordinamenti
a causa dellestesa circolazione del modello avvenuta per motivi politici, seguendo lespansione del governo
britannico e grazie alle campagne militari penetrando pi o meno profondamente a seconda del rapporto che si
instaurava tra la colonia e la madrepatria, della durata della presenza inglese, del grado di efficienza del diritto
autoctono. Attualmente il diritto americano ad essere il maggior veicolo di diffusione della common law per la
sua influenza sul diritto pubblico e privato. Esempi del fenomeno sono:
il controllo giurisdizionale di costituzionalit delle leggi.
lintroduzione del codice di procedura penale in Italia nel 1989.
il modello dottrinale dellanalisi economica del diritto.
Nonostante la sussistenza di numerose differenze tra il modello della common law americano e quello inglese, a
causa delle esperienze delle due famiglie: Inghilterra e Stati Uniti, possiamo ritenere corretto il principio per cui
la famiglia della common law in generale conserva una certa omogeneit. Dopo lindipendenza molte colonie
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hanno considerato il diritto inglese come parte del loro diritto positivo. Da ricordare il Calvins case del 1608,
secondo cui i popoli di origine inglese portano con s il proprio diritto quando si insediano in territori senza un
sistema civilizzato. Tra i fattori che hanno garantito questa omogeneit c il Privy Council, una corte
sovranazionale per il Commonwealth con autorit persuasiva per molti paesi. Nel periodo coloniale il Council
controllava la legittimit sulla legislazione delle colonie, perch il diritto fosse conforme a quello della
madrepatria. Tra i caratteri comuni negli ordinamenti della common law abbiamo:
la discrezionalit del giudice nella ricerca della regola di diritto applicabile in presenza di casi nuovi o
dubbi.
lassenza di codificazione a carattere nazionale.
la comunanza linguistica, che permette ai giuristi di comunicare fra loro.
Proprio da questa differenza common law/civil law partono gli studi comparatistici. Lespressione common law
descrive una cultura giuridica, una particolare attitudine verso il diritto e il modo di risolvere problemi legali.
Common law/equity - La contrapposizione tra common law ed equity storica, interna allo sviluppo del diritto
inglese: la common law un ramo del diritto inglese elaborato dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a
partire dal 1066 (conquista normanna); lequity un ramo del diritto inglese sviluppato dalla corte di cancelleria
e caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law. Questi due rami del diritto sono
amministrati fino a met XIX da corti diverse.
Common law/statute law - La contrapposizione deriva dalla diversa fonte di produzione ella regola giuridica. La
common law di produzione giurisprudenziale (cio regole create o scoperte dalle corti superiori), la statute law
di creazione legislativa (le leggi del Parlamento).
Il diritto inglese E il diritto del regno dInghilterra che comprende anche il Galles e lisola di Wight: non
diritto della Gran Bretagna, formatasi dalla fusione del regno di Scozia e Inghilterra; non diritto del Regno
Unito, formato da Inghilterra, Scozia, Irlanda del Nord che riconosce la propria autorit politica nel parlamento di
Westminster. Non neppure quello dellisola di Man.
LE ORIGINI DELLA COMMON LAW E LAFFERMAZIONE DELLE CORTI CENTRALI DI
WESTMINSTER - Se dire che lordinamento giuridico di ogni paese il risultato della sua storia vero, per
quanto riguarda la common law tale affermazione ha un significato particolare: il diritto inglese non un sistema
di norme e istituti separabili dal passato, ma il prodotto di quella tradizione giurisprudenziale che trova la sua
origine nella conquista normanna del 1066.
Struttura unitaria della monarchia normanna - La struttura feudale introdotta dai sovrani normanni ricorda la
figura della piramide, al cui vertice troviamo la persona del Re. Ai suoi piedi, invece, sono posti i Lords, legati al
Sovrano sia per quanto riguarda il godimento dei fondi che per quanto riguarda il profilo politico-militare, e i
Sub-tenants, legati ai Lords per il godimento dei fondi, ma al Re per il profilo politico-militare. E una monarchia
feudale ma che non conosce la feudalizzazione delle funzioni pubbliche che separa il re dai sudditi. La monarchia
normanna ha quindi una struttura unitaria e una precoce mentalit burocratica, che si manifesta in tutta la sua
forza con la redazione del Domesday Book, un censimento generale ordinato da Guglielmo nel 1085, in cui
vengono censite le propriet e viene determinata anche lappartenenza dei beni in funzione dellindividuazione
delle classi sociali. Tale censimento si manifest utile a fini fiscali, giudiziari, di polizia, militari ed
amministrativi.
La centralizzazione delle corti tale struttura statale centralizzata si ha anche nellamministrazione della
giustizia e nella sua organizzazione. Come conseguenza della centralizzazione delle corti si forma un diritto
comune destinato a sostituirsi alle consuetudini locali, che nasce come diritto regio ma presto si affranca dal re,
assumendo caratteristiche di sofisticazione e imparzialit che gli consentono di sopravvivere a crisi civili e
politiche. Nella societ medievale c compresenza di vari sistemi giuridici (diritto temporale, canonico, lex
mercatoria e iura propria). In Inghilterra si afferma nei primi secoli del secondo millennio, un diritto uniforme.
Le corti regie di Westminster - Lorigine della common law individuabile nella curia regis, corte londinese dei
sovrani normanni. Qui il re coadiuvato dai grandi vassalli e altri funzionari presiede alla direzione dello stato e
allamministrazione della giustizia. E un organo centrale, le cui competenze sono una diretta emanazione del re,
che il centro dello stato. La curia regis la corte feudale, con un forte carattere di eccezionalit cui ricorrono i
grandi vassalli. A tale corte si ricorre anche:
nei casi di violazione della pace del regno.
nei casi nei quali le corti locali non siano riuscite a rendere giustizia.
La competenza del re in materia di giustizia limitata e tali compiti sono delegati ai feudatari per il governo del
territorio loro attribuito. Con il passare degli anni, allinterno della curia regis si specializzano tre organismi, che
prima operano come commissioni della curia e poi come vere e proprie corti, autonome detentrici della funzione
giurisdizionale. Sono dette anche corti di Westminster, nome del palazzo dove hanno sede e costituiscono le corti
di common law.
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- Exchequer: una sezione speciale della curia con compiti prevalentemente contabili, consistenti
nellamministrazione del tesoro reale e nella raccolta delle entrate. Intorno al 1154 si rende autonoma dalla curia.
I membri della corte hanno dignit di baroni, poi sono giudici e infine giuristi. Tale corte ha una giurisdizione
principalmente fiscale, ma in grado di intervenire anche nei rapporti fra i privati, attraverso una serie di
finzioni, qualora questo comporti un tornaconto, e la pi comune la Quominus. La court of Exchequer
interviene con un writ (ordine) che autorizza lattore a condurre un inadempiente davanti ai giudici per ottenere
lesazione del credito, che consente il pagamento dei tributi al regno, quindi anche lerario trae giovamento. Tale
corte fu abolita dalle grandi riforme del XIX sec.
- Court of common pleas: si tratta della corte competente a conoscere le liti tra commoners (controversie tra
privati), che si occupa delle udienze comuni. Tale corte costituisce uno stabile organo giudiziario in grado di
svolgere unattivit processuale quantitativamente rilevante, ruolo che la rende padrona dellelaborazione della
maggior parte della materia civilistica.
- Kings Bench: la Corte del Banco del Re da lui presieduta che lo segue nelle sue peregrinazioni. Tuttavia tale
corte afferma presto la sua indipendenza. (Giacomo I Stuart considerava i giudici suoi delegati e riteneva di
potersi sostituire ad essi nella decisione di cause). Da fine XIV ha sede a Westminster, composta di giudici
tecnici del diritto, presieduta da un chief giustice ed estende la sua competenza ai casi in cui il re direttamente
coinvolto come organo sovrano:
- cause penali: la corte giudica dei reati di ordine pubblico, cio contra pacem Domini Regis, coronam et
dignitatem suam. In primo grado limitata al tempo e al luogo ove si trova, in secondo grado titolare
della supervisione su tutta la giustizia, che esercita mediante strumenti processuali quali writ of certiorari,
writ of error (per sentenze viziate) e motion for new trial.
- cause civili: la corte competente a decidere riguardo ai casi di trespass, cio illecita e violenta
invasione nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un soggetto. La sua competenza estesa anche
ai casi di risarcimento danno derivanti da inadempimento del contratto. In generale comunque detiene
anche una funzione di controllo nei confronti delle altre corti inferiori per mezzo dei prerogative writs,
rimedi straordinari ottenibili solo se si dimostra linadeguatezza di quelli ordinari (writ of certiorari avocazione, writ of prohibition divieto di procedere per una corte incompetente e per quel caso, writ of
mandamus - per un caso mal condotto).
Le corti speciali Indipendenti dalla giurisdizione ordinaria si affermano importanti tribunali dotati di
giurisdizione speciale, che sviluppano un diritto di derivazione romano canonica. Essi sono:
- corti ecclesiastiche: Guglielmo I in cambio dellaiuto del Papa durante la sua campagna militare, confer
indipendenza e giurisdizione ecclesiastica in materie quali quella matrimoniale, testamentaria ed eretica che
coinvolgono direttamente i chierici o i beni della Chiesa, esse giudicano in base al diritto canonico, tuttavia non
mancarono conflitti tra giurisdizione ecclesiastica e ordinaria.
- corti mercantili: che applicano la lex mercatoria,cio il diritto comune della pratica dei commerci e che nel XV
sec. saranno assorbite dalla corte ordinaria di common law.
- corti marittime: che applicano un diritto fondato nello ius gentium e nelle relazioni internazionali, la cui attivit
dura finch il diritto della navigazione non diventa competenza delle corti di common law.
La giustizia itinerante - Al declino delle corti locali contribuisce in maniera particolare listituzione della
giustizia itinerante: che ha lo scopo di avvicinare al popolo la giustizia reale. Non si creano corti in provincia, ma
vi si trasferisce direttamente la giurisdizione centrale. La sospensione di autorit delle giurisdizioni locali si ha
nel 1176.
Altro organo locale di giustizia, polizia e amministrazione lo Sheriff, di origine anglosassone. E subordinato
alla corona e sottoposto a severi controlli,. La sua carica dura un anno.
IL SISTEMA DEI WRITS - Da inizi XII sec. la Corte regia inizia gradualmente a sostituirsi alle corti locali che
non venendo abolite ma cadono in desuetudine. Le ragioni del successo delle corti reali che assorbono sia la
giustizia penale che civile, sono due:
- le corti reali si servono di alcune finzioni giuridiche, come il concetto di violazione della pace del regno, per
attrarre nella propria giurisdizione le cause pi varie, principalmente in materia penale.
- le corti reali concedono rimedi pi efficaci, sconosciuti alle corti locali.
Le corti reali si mettono in concorrenza con le autorit locali e riescono a prevalere perch in grado di offrire un
prodotto migliore, una giustizia pi efficiente, sia sul piano sostanziale (nuove forme di tutela, creando nuovi
writs) che processuale (processo pi rapido e razionale a cui prende parte, a fianco del giudice, anche la giuria).
La forte centralizzazione dellamministrazione della giustizia presso le corti regie ha influito sulla formazione del
diritto inglese, in quanto:
ha favorito lo sviluppo e lespansione della common law (sistema di norme giuridiche moderne ed
elastiche).
ha favorito la formazione di uno stato unitario.
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 ha ostacolato la penetrazione del diritto romano comune.

Lamministrazione centralizzata della giustizia civile ha per prodotto un sistema carente a livello locale, fino
allintroduzione delle county courts nel 1846.
Il funzionamento del sistema dei writs - Uno dei mezzi tecnici importanti con cui opera la giustizia regia il
writ (o breve). E un ordine del sovrano scritto in latino su pergamena con sigillo reale, uno strumento
autoritario volto a sottrarre la trattazione di una causa alle corti locali. Presupposto per lutilizzo, tranne se si
tratta di una causa di interesse della Corona, che la lite, prima portata di fronte alle corti locali, non abbia
soddisfatto la parte. Il writ il mezzo di cui si avvale il re per intromettersi nella giustizia delle corti locali; uno
strumento imprescindibile per la tutela del diritto (remedies precede rights): lattore che intende adire la giustizia
regia, infatti, deve prima cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione. Tale writ costituisce il presupposto per
lazione, ma non assicura una pronuncia favorevole. Se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni, si
ottiene laffermazione di nuovi diritti e la conseguente espansione della common law. Ci avviene in Inghilterra
fino al 1258, poi il sistema entra in crisi. Con i writs i sovrani inglesi del medioevo sono gli unici ad aver
legiferato in materia di diritto privato. Ma una legislazione piena di lacune che saranno colmate dai giudici. Sui
vede anche qui la differenza tra common law (diritto positivo che risolve controversie concrete) e civil law
(diritto ideale e colto, studiato nelle universit). Sono due le cause che hanno condotto allaffermazione del writ
come strumento essenziale dellesercizio del potere delle corti di common law:
(causa economica): nei secoli XII e XIII la cancelleria vendeva i singoli writ agli interessati, incassando
notevoli proventi per il tesoro reale.
(causa politica): la concessione di nuovi rimedi, nuovi writ, portava ad estendere le competenze ed il
potere delle corti reali a scapito delle corti signorili.
Il writ viene elaborato nella segreteria del cancelliere, il quale ha anche il compito di istruire preliminarmente il
ricorso per cui si richiede la concessione del writ, e pu avere due destinatari:
lo sceriffo, rappresentante locale dellautorit regia, che ha lordine di eseguire un servizio (la
restituzione da parte di una persona di qualcosa, o di presentarsi davanti alla corte per spiegare una
disobbedienza).
il Lord titolare di una corte feudale, che viene invitato a rendere giustizia allattore. In caso contrario la
questione viene risolta presso le corti reali.
Linosservanza dellordine contenuto nel writ considerata unoffesa al sovrano e pu portare
allimprigionamento del responsabile.
Esistono due tipi diversi di writ:
writ ordinari, consolidati nella prassi giudiziale e annotati in un apposito Registrum brevium. Lattore che
intende usufruire della giustizia regia e la cui pretesa sia riconosciuta nel Registrum deve ottenere, dietro
pagamento, il writ idoneo a tutelare la sua situazione.
writs straordinari, che per il loro carattere eccezionale, non sono elencati nel Registrum e sono ottenuti
dai poveri per concessione gratuita, o dietro pagamento di un prezzo altissimo. Se si consolidano nella
pratica possono diventare ordinari.
Il numero dei writ tende a divenire alto, ma quelli fondamentali, usati pi spesso, sono pochi (72 nel 1983).
Laumento dei writ, e quindi della giurisdizione regia, non accettato dai nobili.
La crisi del sistema dei writs - Lopposizione dei baroni allaumento del potere regio si manifesta in tre
documenti fondamentali, emanati nel corso del XIII secolo:
la Magna Charta (1215), primo documento con cui i baroni riescono a porre un argine al potere del re,
disponendo nelle clausole 60 e 61, che il diritto esistente avrebbe vincolato allo stesso modo re e vassalli
e che la violazione di tale principio da parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio
dovere di lealt. Altri principi tutelano i baroni dallingerenza del sovrano nelle loro prerogative
giudiziarie. Appare anche la garanzia del due process, giusto processo che trover collocazione nel Bill of
Rights della Costituzione americana.
le Provisions of Oxford (1258), imposte dai baroni, con le quali si intende sottrarre il governo del regno
al re per affidarlo ad un comitato riformatore dotato di poteri di riforma e di controllo dello Scacchiere.
Con tale documento si ha la cristallizzazione del sistema dei writ perch viene negato al cancelliere il
potere di emanarne nuovi, straordinari o atipici se non con lapprovazione del re. Si blocca cos il
meccanismo di sviluppo della common law, e lentrata in crisi del sistema della giustizia.
Il superamento della crisi e levoluzione del writ of trespass
Lo statute of Westminster II, 1285 Le Previsions of Oxford producono l irrigidimento del sistema, che per
attenuato da un altro documento che permette alla common law di riprendere il suo corso:
Statute of Westminster II: il capitolo 24 mantiene il divieto di nuovi writs ma consente alla cancelleria di
utilizzare formule conosciute per ammettere nuove azioni in consimili casu (in fattispecie diverse ma
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simili a quelle previste nel Registrum). Per alcuni autori tale tecnica di estensione dei writ in
consimilibus casibus stata utilizzata con parsimonia dalla cancelleria.
La tecnica dellaction on the case: dal trespass al trespass on the case - Le corti, poste dinanzi allesigenza di
offrire tutela a situazioni concrete sempre nuove, cominciano a riconoscere lammissibilit di nuove azioni quali
forme derivate dai writs consolidati, dando cos definitivo impulso al processo di elaborazione giurisprudenziale
(procedimento on the case) che costituisce lessenza stessa della common law. Le corti ammettono che lattore,
ottenuto un writ noto esponga i fatti dettagliatamente per evidenziare lopportunit della concessione del writ alla
sua situazione diversa. Le corti operano principalmente sul writ of trespass, concesso solo a chi ha subito
unillecita e violenta invasione della sua sfera giuridica personale e patrimoniale (tre tipi di trespass: to person, to
goods, to land). Interpretando gli elementi caratterizzanti il writ of trespass, i giudici offrono tutela per i danni
causati da responsabilit indiretta o colposa. Nei casi in cui si utilizza il trespass per offrire tutela alle nuove
ipotesi di responsabilit, diventa irrilevante lallegazione delluso della forza, e acquista rilievo il fatto che
lattore sia vittima di un atto illecito o dannoso. Conseguenza del writ of trespass limprigionamento del
convenuto e il risarcimento del danno. Nei secoli XIV e XV viene elaborato dalle corti il writ of trespass on the
case dove il writ non riguarda pi i casi di applicazione diretta e illecita della forza fisica (le formule contra
pacem nostram e vi et armis scompaiono dal testo del writ). Acquista rilievo il dato che lattore sia stato vittima
di un danno causato dal comportamento negligente o doloso di un altro soggetto: es. se un ospite di una locanda
subisce un furto, il locandiere accusato di non aver custodito quei beni. In definitiva nel writ of trespass on the
case si fanno rientrare tutti i casi di comportamenti dannosi che non possono essere considerati vere e proprie
ipotesi di trespass.
Lassumpsit origine della tutela contrattuale - Dal writ of trespass on the case si sviluppano due ulteriori
strumenti di tutela:
- lassumpsit, in cui lattore allega che il convenuto si assunto un obbligo ma non lo ha adempiuto o lo ha
compiuto inesattamente arrecando danno alla persona o ai beni dellattore. Progressivamente lassumpsit subisce
unespansione diventando azione per danni di natura contrattuale, non pi delittuale.
- il trover, ovvero unazione di danni a tutela di chi privato di un bene mobile. Tale azione, fondandosi sulla
finzione che lattore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li abbia ritrovati e convertiti al proprio uso, diviene
ben presto unazione generale per danni contro lo spossessamento mobiliare.
Queste due nuove azioni e il writ of trespass on the case sono il risultato dellevoluzione del trespass, e portando
allo stesso modo limpronta delle azioni delittuose, sfociano nel risarcimento del danno.
Rimane estranea la possibilit dellesecuzione forzata in forma specifica, motivo questo che spinge verso la
procedura in equit per ottenere un decreto di esecuzione specifica.
Ubi remedium ibi ius e remedies precede rights Da osservare la somiglianza tra affermazione e sviluppo
della common law e il diritto romano, a dispetto della distanza temporale e geografica. In entrambe le tradizioni
infatti:
il rimedio precede il diritto (ubi remedium ibi ius/ remedies precede rights).
la tutela dei diritti si realizza solo previo ottenimento di particolari documenti (formulae/ writs), raccolti
in appositi registri, Edictum perpetuum e Register of Writs.
superata la rigidit del sistema del numero limitato di rimedi mediante tecniche artificiose.
i giuristi si interessano ai fatti concreti per poterli collocare nelle varie formule piuttosto che per
elaborare un sistema di diritto sostanziale.
LA COURT OF CHANCERY E LO SVILUPPO DELLEQUITY - Lequity, il sistema di diritto sviluppato e
creato dalla Chancery Court DAL xiv SEC., ha affiancato il sistema di common law, imprimendo
allordinamento inglese il carattere di dualit non scomparso neppure oggi.
Le ragioni dellaffermazione dellequity - Le origini dellaffermazione della giurisdizione della Chancery
Court sono legate alla crisi della giustizia amministrativa delle corti di Westminster. I principali aspetti di tale
crisi sono:
lirrigidimento della common law, che si evolve lentamente nonostante lelaborazione di nuovi writs in
consimilibus casibus.
la presenza di una procedura cos formalistica da portare alla perdita della causa per motivi
semplicemente tecnici, come una parola sbagliata nella formula, che rende vano laccesso alla giustizia e
la non sicura pronuncia favorevole.
il potere fortemente discrezionale del cancelliere di concedere il writ.
il diritto delle corti di Westminster di decidere sulla legittimit del writ e, eventualmente, di rifiutare la
propria pronuncia, se la pretesa oggetto della controversia di un tipo sconosciuto alla common law.
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A inizi XIV sec. la common law, chiusa nei rigidi schemi processuali comincia ad essere inadeguata di fronte ai
bisogni nuovi della vita sociale inglese. Tale inadeguatezza porta ad una crisi del sistema: i ricorrenti che non
ottengono giustizia dalle corti di common law, si rivolgono direttamente al sovrano. La petizione viene rivolta al
cancelliere, keeper of the kings conscience, che, se lo ritiene opportuno, la trasmette al re per la decisione.
Quando diventa difficile per il sovrano riunirsi con il suo consiglio, si sviluppa una giurisdizione autonoma del
cancelliere che acquista potere e sviluppa un corpo di regole e principi, che costituiscono lequity.
Caratteristiche essenziali dellequity - Lequity si qualifica come un insieme di regole complementari rispetto a
quelle di common law (equity follows the law). Il cancelliere, infatti, interviene non per violare la common law,
ma per temperarne il rigore nei casi in cui la sua completa applicazione costituirebbe summa iniuria. Lequity
caratterizzata da quattro principali caratteristiche:
- inorganicit e asistematicit. Lequity non un sistema autosufficiente e instaura con la common law un
rapporto simile a quello che sussiste tra la legislazione speciale e il codice (il codice senza legislazione speciale
ha autonomia, la legislazione speciale senza il codice non ha punti di riferimento); e tra il diritto pretorio e lo ius
civile.
- discrezionalit , dato che non esiste un vero e proprio diritto a ottenere dal sovrano la sua giustizia secondo
equit. Tale discrezionalit addirittura superiore a quella riscontrabile nella common law.
-i rimedi elaborati ed offerti dalla Chancery Court (volti a recuperare la terra di cui si stati privati illecitamente
o ad ottenere risarcimento danni) sono pi incisivi ed efficaci di quelli ottenibili dalle corti di common law e
decretano il successo di questa corte.
- il modello processuale, adottato dalla Chancery court, data anche la forte influenza ecclesiastica del cancelliere,
si presenta come segreto, scritto, inquisitorio e senza giuria.
Unimportante differenza tra il nuovo sistema di equity e la common law, che le corti di common law agiscono
prevalentemente sui beni (common law acts in rem), mentre il cancelliere pu agire sui diritti di propriet anche
mediante ordini diretti alle persone (equity acts in personam), la cui inottemperanza pu essere sanzionata con la
pena pecuniaria e con larresto per contempt, (oltraggio alla corte) il cancelliere pu ordinare al convenuto di
presentarsi, chiedere alle parti di produrre documenti rilevanti per la decisione. E vero che equity follows the
law, ma il rapporto tra i due rami del diritto inglese ha avuto anche momenti di contrasto. Il conflitto maggiore
risale a inizio XVII sec., in connessione alla contesa tra le tendenze assolutistiche della monarchia, appoggiata
alle corti a lei fedeli come la Chancery Court, e le resistenze del Parlamento, coalizzato invece con le corti di
common law. Nonostante si risolva a favore dellequity, il conflitto conduce ad una pacifica convivenza tra equity
e common law: la supremazia riconosciuta alla prima viene impiegata in maniera moderata dai cancellieri.
Esempi di rimedi elaborati dallequity - Esempi che mostrano lefficacia dei nuovi rimedi elaborati dalla
Chancery Cour, e come common law ed equity corrono su due binari paralleli, sono :
- nel caso di inadempimento del contratto, la common law offre alla parte lesa il solo risarcimento del danno,
mentre lequity (il cancelliere) elabora due ulteriori mezzi di tutela: 1) lesecuzione in forma specifica del
contratto (specific performance) 2) emette lordine di fare o non fare qualcosa (injunction).
- in materia di vizi del consenso, a common law ha riguardo solo alla violenza fisica come motivo di
annullamento del contratto, mentre lequity concede rilevanza giuridica anche a quella morale (undue influence).
Es. il contratto concluso non pu essere impugnato per violenza o dolo. Lautore pu rivolgersi alle corti di
Westminster per ottenere la condanna al risarcimento per inadempimento. La vittima pu rivolgersi al cancelliere
perch impedisca allautore della violenza (con un ordine decree) di rivolgersi alla court at law o avvalersi della
condanna di tale corte.
- assume particolare rilevanza giuridica listituto del trust, un rapporto fiduciario in origine ideato per motivi di
riservatezza, poi usato per vari scopi relativi alla gestione del patrimonio (Tizio cede un bene a Caio, con lintesa
che questi lo amministri in favore di Sempronio che cos ne percepir i frutti). La common law non riconosce tale
accordo, considera Caio titolare del bene; invece il cancelliere sa che la titolarit di Caio, ma tutela
lobbligazione di Caio nei confronti di Tizio.
In definitiva, tra XIII e XIV sec. lequity si afferma come una giustizia morale, contrapposta a quella legale. Tale
giustizia relativa ed elastica, e si adegua alle necessit delle singole situazioni. Con il passare del tempo per
lequity cambia fisionomia e natura: dopo il 1616 cessa di essere una giurisdizione esclusivamente di grazia e
comincia ad assumere i caratteri di rigidezza e inflessibilit propri della common law. Lufficio di Lord Chacellor
non pi affidato ad ecclesiastici ma a uomini politici (giuristi). Le decisioni giudiziarie non pi libere seguono i
dettami dellaequitas, adeguandosi alle esigenze del caso concreto, seguendo la strada dei precedenti, portando
cos alla formazione di un diritto equitativo caratterizzato da regole definite e fisse. In questo modo, quindi,
lequity diventa un complesso di casi giudiziali, istituti, dottrine e regole acquisite, che si pone al fianco della
common law.
Sezione II Lamministrazione della giustizia

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GRANDI RIFORME DELLA GIUSTIZIA: DA SECONDA MET XIX A INIZIO TERZO MILLENNIO
Agli inizi del XIX secolo lamministrazione della giustizia si presenta con tre sistemi diversi di sempre minore
coordinazione: le Corti di Westminster, la Changery Court e lAdmirality Court e le Corti ecclesiastiche.
Riguardo la giustizia minore, le controversie civili di scarso valore economico non godono di rilevanza finch
non vengono istituite le county courts (1846). Le cause penali invece sono di competenza del Justice of the Peace
fin dal 1361. A inizi XIX quindi presente in Inghilterra un accentramento della giustizia civile ed un
decentramento di quella penale.
Le prime riforme e i Judicature Acts 1873-1875 Importanti riforme processuali ispirate al pensiero di Jeremy
Bentham, che si riflette anche sul diritto sostanziale, tentano di modificare il disagio dovuto alle mutate
condizioni politiche, economiche, sociali. A partire dalle sue idee si vuole affidare alla legge un ruolo pi
significativo, per una maggiore certezza del diritto e una sua semplificazione.
Il County Courts act (1846) - Consiste nellistituzione di una rete di corti locali, distribuite in cinquecento
distretti raggruppati in sessanta circuiti, ognuno con a capo un giudice scelto tra avvocati con 7 anni di
esperienza, con la quale si riesce a tutelare il credito dei piccoli e medi commercianti che rifuggivano di
concederlo per paura di non poterlo recuperare, data la mancanza di tribunali e procedure semplici e poco
costose. Le County Courts sono viste come la pi importante riforma del XIX sec.
Le riforme processuali - Nel XIX in Inghilterra ve ne sono quattro importanti:
Lo Uniformity of Process Act (1832) che produce luniformit delle citazioni in tutte le corti di common
law.
Il Real Property Limitation Act (1833) che riduce il numero delle azioni reali da sessanta a tre.
Il Common Law Procedure Act (1854) che tenta di fondere alcuni aspetti processuali di common law ed
equity, quali la possibilit di rinunciare al processo con giuria, la possibilit per il convenuto di utilizzare
le eccezioni di equity, nonch il riconoscimento ad ogni corte del potere di ordinare la discovery dei
documenti ed emettere injunctions.
Il Changery Pratice Amendment Act (1852) che introduce lesame orale dei testimoni e lattribuzione alla
corte di equity di disporre delle questioni incidentali di common law e di concedere il risarcimento dei
danni.
Nonostante queste riforme si sentiva la necessit di creare una giurisdizione unica. A ci cercano di ovviare i
Judicature Acts del 1873-1875. Le numerose corti concorrenti vengono tutte ricomprese in ununica Supreme
Court of Justice, che si articola su due livelli di giurisdizione:
- prima istanza.
High Court of Justice, competente in materia civile. Tale corte prevedeva cinque sezioni, divenute 3 nel
1881:
- Queens Bench, competente a conoscere le cause prima attribuite alle tre originarie corti regie.
- Chancery, competente a conoscere le cause prima attribuite alla Court of Chancery.
- Probate, Divorce and Admirality, competente in materia di successioni, matrimonio e diritto marittimo.
- Crown Court, competente in materia penale.
- seconda istanza
- Viene istituita la Court of appeal, organizzata in sezione civile e penale. Tale corte segue lidea che
lappello debba sussistere in un riesame della causa, a seguito del quale la nuova decisione pu
sostituire quella impugnata. Di solito le sentenze sono definitive: proporre unimpugnazione non un
diritto ma solo una possibilit che si realizza se si verificano alcune condizioni, tra cui il consenso del
giudice a quo.
- terza istanza
- House of Lords, alla quale, con una legge del 1876, viene confermata la giurisdizione di ultima istanza.
Tale corte svolge il ruolo di corte suprema grazie sia allautorit delle sue pronunce che hanno efficacia
vincolante per tutti i giudici inferiori, sia ai pochi ricorsi che la corte deve decidere, sia alla
discrezionalit con la quale sceglie le cause da seguire: con un fitto sistema di leave, infatti, la House
of Lords si concentra solo sulle questioni veramente importanti. Le sentenze sono interessanti da
analizzare, presentano un carattere personale (non esiste la decisione della corte ma le opinioni dei suoi
membri), uno stile letterario ed una particolare attenzione alle questioni di fatto.
Accanto a questo sistema organizzato su tre livelli di giurisdizione, troviamo il Judical Committee of the Privy
Council, Consiglio privato della Corona, che costituisce lultima istanza in alcuni paesi. Per altri paesi le
decisioni delle corti supreme sono considerate definitive e non possibile ricorrere al Privy Council che
recentemente tornato a svolgere funzioni importanti e gli stata attribuita la competenza a dirimere i conflitti
tra le nuove autonomie, quali le assemblee legislative di Scozia, Galles ed Irlanda, e lautorit centrale del
Governo di Londra.
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Judicature Acts: lamministrazione congiunta di common law ed equity - Viene disposta lapplicazione
congiunta della common law e dellequity. Le sezioni della Hight Court e della Court of Appeal devono applicare
tutte le regole del diritto inglese sviluppatesi in law o equity e viene stabilito il principio per cui, in caso di
contrasto tra i due modelli, prevalga lequity. Le differenze fra luna e laltra, tuttavia, continuano ad avere una
rilevanza non solo storica: il rimedio di equity conserva la sua natura di eccezionalit e la sua concessione rientra
tra i poteri discrezionali della corte (viene accordato solo se si dimostra linadeguatezza del rimedio di common
law, mentre la trattazione delle cause basate su regole di equity viene affidata alla Chancery Division, nella quale
non si impiegano le regole del contraddittorio orale, legate al modello del processo con giuria.
Judicature Acts: il rule making power e le nuove regole processuali con il rinnovo delle strutture giudiziarie
si ha lemanazione di nuove regole processuali: viene introdotto il principio per cui la concreta regolamentazione
del processo viene effettuata da rules of court formulate da commissioni composte da giudici ed avvocati le cui
proposte possono essere approvate o respinte, ma non modificate, dal Parlamento. Si tratta del rule making power
delle corti inglesi. Obiettivo delle nuove rules eliminare i tecnicismi, assicurando uniformit e semplicit dei
procedimenti. Viene riformato anche il sistema dei writs: sono abolite le formo f action e i writs sono sostituiti da
un unico writ of summons, che sar latto introduttivo del giudizio, chiamato, nel 1999, claim form.
Il Constitutional Reform Act 2005 e la nuova Supreme Court - Con il Constitutional Reform Act del 2005
stato modificato il vertice della giurisdizione inglese. A causa della contiguit tra potere legislativo e giudiziario
che ne scaturiva, la House of Lord stata sostituita dalla Supreme Court, composta da membri completamente
svincolati dal Parlamento inglese, formata da 12 giudici. I primi giudici sono gli stessi Law Lord, ma in caso di
nuove nomine il Lord Chancellor convoca la Commissione che sceglie il nome che viene comunicato al Primo
Ministro e raccomandato alla Regina. La sostituzione della Appellate Committee della House of Lord con la
Supreme Court una novit importante, ma il Constitutional reform Act non incide sul nuovo vertice della
giurisdizione. La Supreme Court seguir i precedenti della prima. Per accedere ad essa serve sempre il permesso
dwella corte sottostante o della stessa Supreme Court.
IL CETO DEI GIURISTI E LA MAGISTRATURA LAICA Barristes e solicitors - Lo sviluppo del diritto
inglese e laffermazione della common law sono connessi con la formazione di un ceto di giuristi
professionalmente organizzato e politicamente influente. Con il complicarsi del sistema dei writs diventa sempre
pi difficile per i litiganti stare in giudizio di persona. Si comincia gi nel 13 sec. a fare ricorso all attorney, a
cui si affianca presto la figura del narrator: entrambi sono professionisti formati attraverso la pratica e la
frequentazione di giuristi esperti. In particolare la preparazione per la professione giuridica si svolge nelle Inns of
Court, dove gli apprendisti sono istruiti dai membri pi anziani, ossia i benchers e i readers. Caratteristica delle
Inns of Court la comunit di vita e di lavoro che si crea tra i suoi membri. Inizialmente anche gli attorney fanno
parte dellInns of Court, ma nel tardo medioevo ne sono esclusi, ritirandosi nelle Inns of Chancery insieme ai
solicitors comparsi nel XV sec. Mentre dunque nel continente europeo la formazione del giurista, affidata
alluniversit, ha carattere colto, teorico e lontano dai problemi concreti, in Inghilterra leducazione del giurista
da sempre di tipo pratico. Al di sopra di queste categorie di pratici vi quella dei serjeants at law, eredi dei
narratores e scelti tra i migliori readers, cui attribuito il compito di definire giuridicamente i termini della
controversia.
Nel corso del XVII secolo inizia un processo di trasformazione che porta alla definitiva affermazione di un
sistema dominato da due figure principali:
i barristers (eredi dei serjeants) la cui istruzione affidata alle Inns of Court (il corso dura un anno + un
anno di tirocinio). Tradizionalmente esercitano attivit di consulenza e patrocinio di fronte alle corti
superiori, essendo titolari del right of audience e non hanno contatti con i clienti.
i solicitors (eredi degli attorneys) la cui istruzione affidata alla Law Society (corso annuale + due anni
di tirocinio). Il loro lavoro consiste nel tenere i rapporti con i clienti e nel preparare il materiale
informativo e probatorio necessario al barrister. La loro capacit di stare in giudizio innanzi alle corti
superiori limitata, ma riconosciuta quella di stare in udienza di fronte alle county courts e ai giudici di
pace. Hanno competenza esclusiva per es. in materia di trasferimento di beni immobili.
Tale sistema, tuttavia, causava notevoli complicazioni e un aggravio dei costi del processo perch richiedeva la
presenza delle due diverse figure di legale per affrontare una causa. Il Courts and Legal Services Act del 1990 ha
dunque riformato questa disciplina, togliendo ai barristers il monopolio del patrocinio presso le corti superiori,
attribuito anche ai solicitors, e consentendo ai barristers di avere contatti diretti con il cliente. Non si pu ancora
parlare di ununica figura di avvocato in Inghilterra. In definitiva stupisce il fatto che la frequenza di studi
universitari giuridici in Inghilterra non ancora considerata requisito necessario per accedere alla professione
forense.
I Giudici: la tradizione e il rinnovamento del Constitutional Reform Act 2005 Gi sotto Enrico III i giudici
sono scelti tra i seriantes at law, gli avvocati pi competenti, e a partire dal XIV secolo si consolidata la
consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le file degli avvocati pi prestigiosi, elemento che sottolinea come
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in Inghilterra la storia dei giudici e degli avvocati non si pu raccontare separatamente. I giudici superiori inglesi
erano nominati dalla Corona su proposta del Lord Chancellor che li selezionava fra i barristers con esperienza
professionale di 15 anni o che erano gi giudici ordinari della Hight Court, i Queens Counsels. La scelta dei
giudici tra i barristers garantiva che una piccola comunit fosse formata a partire pescando in un gruppo
professionale ristretto, garantendo una selezione accurata. Bastava uno sguardo tra giudici e avvocati, perch
questi ultimi capissero cosa fare nella conduzione del caso. I giudici nominati riproponevano i caratteri della
comunit dei barristers, bianchi, maschi, di mezza et e scarsamente rappresentativi della societ nel suo
complesso.
Il Courts and Legal Services Act del 1990, come detto, ha inciso in maniera profonda sullassetto della
professione forense. Fino al Constitutional Reform Act del 2005, i giudici della High Court venivano scelti dal
Lord Chancellor tra i barristers e i solicitors titolari del right of audience con almeno dieci anni di esperienza e
nominati dalla Regina. Lo stesso valeva per i giudici. Il fatto che i giudici fossero scelti tra gli avvocati
comportava che i tribunali superiori fossero composti da giudici con esperienza pratica e contribuiva a rendere
omogenea la figura del giurista, non contrapponendo il bar (lavvocatura) al bench (la magistratura). Il Lord
Chancellor costituiva unanomalia del sistema inglese perch era il solo incaricato della nomina dei giudici ma
era una figura fortemente politica, perch membro del governo. Tali anomalie e contraddizioni sono state
eliminate dal Constitutional Reform Act del 2005 che ha riformato il sistema di reclutamento dei giudici. Il Lord
Chancellor non pi da considerarsi un magistrato, ma un Ministro della Giustizia: gli vengono sottratte le
funzioni giurisdizionali attribuite al Lord Chief Justice, ma conserva un ruolo importante con riferimento al
reclutamento dei giudici, che avviene secondo il seguente schema:
- la nuova Judicial Appointments Commission, composta da 15 membri nominati dalla Regina su proposta del
Lord Chancellor, seleziona i candidati per ciascun posto vacante presso qualunque corte, ad eccezione della
Supreme Court e comunica la scelta al Lord Chancellor.
- il Lord Chancellor, non vincolato alla volont della commissione, pu respingerla o chiedere di riconsiderarla.
La selezione avviene tra i barristers e i solicitors titolati del right of audience in base al merito, ma il
Constitutional Reform Act prevede per la commissione lobbligo di prendere in considerazione anche lelemento
della diversity tra le persone scelte, per rispondere allesigenza di una magistratura maggiormente rappresentativa
delle varie espressioni della societ inglese.
Per quanto attiene alle garanzie, il Constitutional Reform Act distingue due casi:
i magistrati di livello inferiore alla High Court possono essere rimossi per incapacit e cattiva condotta
dal Lord Chancellor di concerto con il Lord Chief Justice.
i magistrati della High Court e delle corti superiori possono essere rimossi solo dalla Regina su
risoluzione congiunta delle due camere del Parlamento.
Altro dato importante il numero dei giudici: di notevole livello tecnico, di prestigio, ma pochi. Ancora oggi
sono circa 1500 di cui 164 sono giudici delle corti superiori, gli unici con stipendi altissimi a cui vengono
riconosciute alcune caratteristiche:
hanno creato e creano la common law.
sono gli unici tutelati dallistituto del contempt of court con cui si puniscono le offese alla corte.
possono pronunciare la dichiarazione di incompatibilit.
sono depositari del potere giudiziario, concentrato tutto a Londra.
Nonostante tali numeri siano aumentati, ci si chiede come mai questa disparit numerica tra lInghilterra e il
continente, visto che le funzioni attribuite al potere giudiziario sono corrispondenti sui due lati della Manica.
Questo possibile per due motivi:
il ricorso, nei secoli, ad organismi alternativi per la soluzione delle controversie (es. la giuria nel
processo, i Justice of the Peace e gli Special Tribunals).
la particolare struttura del processo civile: solo circa l1% delle cause iniziate annualmente di fronte alle
corti ordinarie arriva al trial, dibattimento presieduto da un giudice di professione, perch si riserva ai
giudici togati la soluzione di questioni realmente complesse.
Magistratura laica.
La presenza della magistratura laica, cio non formata da professionisti, porta con s due vantaggi: uno a livello
economico perch i giudici di pace sono meno pagati dei togati; uno a livello educativo e sociale, poich i
cittadini possono partecipare alle giurie nel processo civile.
I Justice of the Peace: magistrates - I giudici di pace inglesi trovano la loro origine nei commissioners, nominati
dai sovrani normanni del XII sec. a fini amministrativi e di giustizia. Gi con Edoardo III assunsero i caratteri
degli attuali giudici di pace: caratteristiche invariate da circa sette secoli, non sono solo uomini, aumentata la
loro competenza, molti processi penali si svolgono di fronte ad essi. I Giudici di Pace sono laici, non
professionisti, tranne quelli operanti nelle grandi citt quali Londra: i primi sono nominati dal Lord Chancellor e
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scelti, tramite una commissione, tra gli abitanti pi in vista della contea; i secondi, detti stipendiary magistrates,
sono scelti tra i barristers e i solicitors con almeno sette anni di anzianit. I magistrates non ricevono compenso
ma possono chiedere unindennit per la loro prestazione e per questo vengono detti great unpaid. Devono
comunque seguire un corso in materie giuridiche e sono assistiti da funzionari scelti tra barristers o solicitors. Si
occupano di tutte le cause penali, che nella maggior parte dei casi risolvono con un procedimento sommario.
Hanno competenza anche in materia civile, in particolare sul diritto di famiglia. In entrambi i casi possono
condannare solo a pene pecuniarie, o al massimo alla libert vigilata e non devono motivare le loro decisioni.
Contro le loro decisioni ci si pu appellare alla Crown Court senza la presenza della giuria. Nel 2003 sono state
modificate le regole in materia di prove, processo con giuria, possibilit di appello per laccusa.
Gli Special Tribunals - Nonostante limpostazione negativa apportata dal pensiero di Dicey, costituzionalista
vissuto tra XIX e inizio XX, nei confronti del diritto amministrativo, a causa dellintensa attivit legislativa che
ha caratterizzato anche in Inghilterra il Welfare State, sono stati istituiti gli Special Tribunals, organi
giurisdizionali estranei al sistema delle corti ordinarie, cui stata affidata la risoluzione di controversie tra Stato e
cittadini o tra privati per questioni inerenti proprio il Welfare State. Es. controversie inerenti imposte, equo
canone, infortuni sul lavoro, previdenza. Tali tribunali hanno maggiore accessibilit, minori costi minore durata
dei procedimenti. Con il tempo, inoltre, si assistito ad un allargamento delle prerogative dei tribunali ordinari
anche ai tribunali speciali, ognuno dei quali ha proprie caratteristiche: composizione, procedura, impugnazioni,
ma tutti devono ispirarsi ai principi di openness, fairness, imparzialit. Nel 2007 si ha la rivoluzione del sistema
inglese di giustizia amministrativa. I Tribunals sono accorpati in due nuovi organi competenti su tutto il Regno
Unito: First-tier Tribunal e Upper Tribunal, la cui supervisione e affidata al Senior presidente of Tribunal,
nominato dalla Corona su proposta del Lord Chancellor. I due organi possono rivedere le proprie decisioni:
contro le decisioni del First-tier previsto lappello allUpper Tribunal. Infine sancita lindipendenza dei
Tribunal dalle commissioni di riferimento.
LE LINEE ESSENZIALI DEL PROCESSO ADVERSARY E LE RIFORME DELLA GIUSTIZIA
CIVILE 1990-1999 La giustizia inglese, anche con pochi giudici togati, funziona grazie alla cospicua presenza
di magistrati laici e alla particolare struttura del processo, distinta in due fasi, pre trial (predibattimento) e trial
(dibattimento).
Il Pre trial - inizia con le primissime battute del processo e si conclude con lavvio del dibattimento. Qui gli
avvocati possono dimostrare la propria abilit ed esperienza. In tale fase il caso nelle mani delle parti ed raro
lintervento del giudice: se ci sono particolari difficolt, interviene il master, funzionario della corte. Le funzioni
fondamentali del pre trial sono tre:
- preparazione della causa per il dibattimento, cio si predispongono tutti gli atti che vanno dalla proposizione
della domanda alludienza. In questa fase si individuano le parti della causa e si definisce la cause of action, si
scambiano i pleadings, le memorie attraverso cui le parti definiscono con chiarezza le questioni controverse, e
si svolge la discovery, ovvero lo scambio degli elementi che possono costituire prove per il dibattimento.
- decisione della causa senza dibattimento, si predispongono gli strumenti procedurali intesi a definire la
controversia evitando il dibattimento, che costituisce un evento eccezionale: le actions tried rappresentano solo
l1 1,5% di tutte le azioni proposte. Tra i meccanismi che possono condurre alla conclusione del processo
senza giungere al trial:
1) la transazione giudiziale.
2) il payment into court: il convenuto pu depositare presso la corte una somma di denaro a soddisfare la
pretesa dellattore: se non accetta lofferta, il giudizio prosegue. Se dopo il dibattimento viene attribuita
allattore una somma uguale o minore di quella offerta dal convenuto, il primo dovr rimborsare al
convenuto le spese processuali sostenute a partire dal momento della rifiutata offerta.
3) il default judgement: sanzione per la mancata osservanza degli adempimenti richiesti da una norma o da un
provvedimento del giudice: pu essere pronunciato contro la parte che non ha dichiarato di volersi
difendere in giudizio.
- adozione di provvedimenti provvisori e cautelari in attesa del dibattimento. Si pu chiedere al giudice
lemanazione di un interlocutory injunction, (ordine di non fare), per ottenere una tutela rapida e immediata o
tendente ad assicurare lo status quo ante: linjunction trova origine nellequity e rientra nel potere discrezionale
del giudice.
Il Trial- Al dibattimento giunge solo l1% delle controversie: ad esse riservato il dibattimento caratterizzato dai
tre elementi tipici del processo civile adversary:
oralit, le prove sono assunte oralmente davanti al giudice nel dibattimento e le regole che disciplinano
lassunzione delle prove sono ancora rigorose. La giuria assente.
Concentrazione: il dibattimento, in cui si attua linterrogatorio e il controinterrogatorio dei testimoni, si
risolve in una sola udienza o in pi udienze in stretta successione tra loro.
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immediatezza la distribuzione dei poteri tra giudice e parti rende il processo un libero scontro tra
contendenti che si sfidano davanti ad un giudice passivo.
Corollari di questa idea di processo sono due principi:
o la party-presentation: spetta alle parti cercare le prove e allegarle a conferma dei fatti affermati,
ed elaborare gli argomenti giuridici a sostegno delle proprie pretese.
o la party-prosecution: sono le parti ad iniziare il procedimento, fissandone loggetto, ed a farlo
proseguire fino alla sua conclusione.
Le Riforme recenti A causa della crisi della giustizia civile, si affermato in Inghilterra un movimento
liberatore. Nel 1988 il Report del Civil Justice Review Body ha portato a due importanti atti:
il Courts and Legal Services Act (adottato nel 1990), che ha sancito la rottura del monopolio dei
barristers presso le corti superiori, riducendo i costi del processo.
il County Courts Jurisdiction Order (adottato nel 1991) che ha ampliato la competenza delle County
Courts alleggerendo il lavoro della High Court: secondo la prassi le cause di valore inferiore alle 25.000
sterline sono di competenza delle County Courts, quelle di valore superiore alle 50.000 sono di
competenza della Hinght Courts, quelle di valore intermedio saranno di competenza delluna o dellaltra
secondo la complessit. Sono attribuiti pi poteri di intervento e direzione al giudice, per rendere pi
rapido il processo. Si quindi reso necessario un radicale cambiamento, realizzato con la Civil Procedure
Rules del 1998, detto new procedural code.
Nel 1996 viene pubblicato il Lord Woolfs Final Report, base per la successiva riforma, che individua nei costi,
nella lungaggine e nella complessit procedurali i mali maggiori della giustizia inglese. Nasce cos il principio
del case management, secondo cui il giudice deve svolgere un ruolo attivo in tutte le fasi del processo al fine di
coadiuvare le parti nella ricerca della soluzione maggiormente rapida e conveniente. Il Woolf Report propone
anche interventi volti al raggiungimento di un rapporto equilibrato tra la complessit della causa e la complessit
della macchina processuale per ridurre costi e tempi. In particolare vi sono tre corsie processuali:
Small claim track: riservata alle controversie inferiori alle 5.000 sterline.
Fast track: riservata alle controversie fra le 5.000 e le 25.000 sterline.
Multi track: corsia riservata alle controversie superiori alle 25.000 sterline.
Laccess to Justice Act del 1999 ha introdotto un nuovo sistema di assistenza legale per i meno abbienti, e
modifica il sistema delle impugnazioni: per ricorrere presso la Corte dAppello sempre necessario un permesso,
dato dal giudice che impugna la decisione. Obiettivo principale della riforma facilitare laccesso alla giustizia e
favorire una rapida conclusione di tutte le questioni dinnanzi alla corte, avvenga essa per conciliazione, per rinvio
a forme alternative di risoluzione o per disposizione sommaria da parte di un giudice divenuto pi attivo.
Sezione III Le fonti del diritto
LA GERARCHIA DELLE FONTI E LA NOZIONE INGLESE DI COSTITUZIONE I testi inglesi sulle
fonti del diritto si differenziano dai testi continentali a partire dal concetto di costituzione: nel panorama del
Costituzionalismo moderno il Regno Unito fa eccezione sotto un duplice profilo:
presenta vari atti normativi di et remota (es. Magna Charta 1215, Bill of Rights 1688).
non esiste una costituzione scritta, ma solo un diritto costituzionale, un insieme di regole che disciplinano
i rapporti tra i poteri dello stato e contribuiscono a definire la forma di governo, ricavabili da atti
normativi di varie epoche.
Secondo linsegnamento di Dicey, non esiste nel Regno Unito alcuna legge superiore, ma vige il principio della
supremazia del Parlamento, che pu fare tutto. Per questo stata difficoltosa la sua adesione alla Comunit
europea, raggiunta attraverso lattivit della giurisprudenza che arrivata a riconoscere la supremazia del diritto
comunitario su quello interno.
In questo quadro si inserisce lo Human Rights Act (1998), una legge in materia costituzionale che ha posto fine al
dibattito sul ruolo della Convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Tale
Act prevede che tutte le disposizioni legislative, passate e future, siano lette e applicate in conformit alla
Convenzione e attribuisce ai giudici, in caso di contrasto fra legge interna e Convenzione, il potere di pronunciare
una dichiarazione di incompatibilit.
Il sistema istituzionale inglese, a partire dal 1997, andato incontro ad una profonda rivoluzione in senso
costituzionale. Tale rivoluzione, tuttavia, non ha diminuito limportanza della legge e del rapporto che essa ha
con la giurisprudenza.
LA GIURISPRUDENZA E IL PRINCIPIO STARE DECISIS Il principio secondo cui casi analoghi devono
essere giudicati in modo analogo applicato in tutta la tradizione giuridica occidentale, perch risponde
allesigenza di certezza del diritto, prevedibilit delle decisioni, parit di trattamento. Nei sistemi di common law
invece peculiare la dottrina del binding precedent, secondo cui i precedenti giudiziari sono vincolanti e devono
essere seguiti, anche quando non risulti giusto farlo.
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Laffermazione della regola stare decisis Lobbligo di attenersi alle norme poste dai giudici rientra nella
logica del diritto giurisprudenziale (case law), ma solo dopo met XIX si impone la regola del precedente
vincolante, tanto che fino al 15 i giudici sono consapevoli della possibilit di discostarsi dalle decisioni
precedenti. Laffermazione dello stare decisis quindi recente. Tuttavia, con i Judicature Act, che introdussero
una riforma dellamministrazione della giustizia, e con la corrente culturale che impose una concezione
scientifica delle discipline sociali con le conseguenti codificazioni continentali, si concretizz un irrigidimento
della regola dello stare decisi. Si ha anche la repertoriazione delle sentenze e attraverso un organo semi ufficiale,
si razionalizzano le raccolte inglesi e si compilano i law reports, preziosi strumenti di lavoro. Nel XIX si
consolida la teoria dichiarativa, secondo la quale il precedente vincolante in modo assoluto, non in quanto
opinione di un giudice pi antico, ma in quanto verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo.
Tale teoria dichiarativa sar uno dei principi fondamentali della common law. Solo in tempi recenti si
nuovamente cominciato a riconoscere ai giudici il potere creativo. Importante sottolineare che nessuna legge
prevede il vincolo dello stare decisis, che invece sempre stato una scelta spontanea dei giudici.
Teoria e prassi della regola stare decisis La teoria inglese del precedente inglese una regola formale e
coercitiva. Una corte tenuta a seguire tutti i casi decisi da una corte gerarchicamente superiore e le corti in
grado di impugnazione sono vincolate dalle decisioni precedenti. Ma in realt la sola parte del precedente che
realmente vincola la ratio decidendi.
Operativit verticale ed orizzontale della regola del precedente - Loperativit verticale della regola dello
stare decisis si esprime tra corti di diverso grado. La gerarchia rispecchia lo schema secondo cui la House of
Lords vincolata alle decisioni della Corte di giustizia europea e le corti inferiori, compresa la Court of Appeal,
sono vincolate alle decisioni della prima.
Loperativit orizzontale si esprime tra corti di pari grado. Si molto dibattuto in particolare sulla posizione della
House of Lords e della Court of Appeal:
la House of Lords, (la pi elevata nella gerarchia) deve ormai rispettare le decisioni che adotta la Corte di
Giustizia Europea e fino al 1966 doveva osservare i propri precedenti. Ma con la dichiarazione nota come
practice statement (1966) dichiar che per il futuro non si sarebbe pi sentita vincolata ai propri
precedenti se ci fosse apparso conveniente, perch unadesione troppo rigida al precedente pu essere
causa di ingiustizia. La portata del practice statement stata limitata.
Le decisioni della Court of Appeal vincolano le corti inferiori, quindi la regola dello stare decisis opera
efficacemente in senso verticale, ma vi sono discussioni per loperativit in senso orizzontale. Nel 1944
pubblic le tre eccezioni al principio secondo cui essa vincolata dalle sue stesse decisioni:
o la Corte ha facolt di decidere a quale di due sentenze in conflitto si atterr.
o la Corte obbligata a rifiutare di attenersi ad una sentenza da essa emessa non compatibile con
una sentenza della House of Lords.
o la Corte non ha lobbligo di attenersi ad una sentenza da essa emessa se si accerta che era stata
pronunciata per incuriam.
Lord Denning nel 1969 sostenne che la Corte dappello si sarebbe dovuta sottrarre, quando necessario,
allobbligo di seguire i propri precedenti, seguendo lesempio della House of Lords. Tale posizione
contestata perch di fronte ad una sentenza ingiusta della Corte dappello lecito ricorrere alla House of
Lord, che elimina se necessario la sentenza scomoda. Mentre la House of Lord pu abbandonare il
principio dello stare decisis, altrimenti servirebbe il legislatore per rimuovere un precedente obsoleto.
La distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum - La ratio decidendi la regola giuridica legata ai fatti
rilevanti del caso che ha determinato quel particolare risultato. La determinazione della ratio decidendi spetta al
giudice che ha il potere di operare distinzioni in considerazione degli elementi di fatto (distinguishing). Per
applicare ad un caso futuro la ratio decidendi di un precedente necessario analizzare i fatti con un alto grado di
astrazione (interpretazione estensiva), per trovare elementi di compatibilit tra le due diverse fattispecie, cosa che
non accadrebbe se si considerano if atti con concretezza (interpretazione restrittiva), Per es. si arriva ad applicare
la ratio decidendi che ha indotto un giudice a condannare il convenuto per danni fisici ad una causa nella quale il
convenuto ha causato soltanto danni morali). Al contrario se si vuole interpretare in senso restrittivo il precedente
di una corte, i fatti specifici finiranno per incidere fortemente e non sar possibile applicare la ratio decidendi di
tale precedente su una nuova causa, tranne se questultima identica in ogni suo aspetto alla prima.
Lobiter dictum tutto ci che non rientra nella ratio del caso. Esempio: la sentenza di una corte non presa
allunanimit dei consensi: le sentenze delle corti inglesi hanno carattere personale, che evidenzia le opinioni
concorrenti, cio quelle concordi sul risultato della sentenza ma non sui motivi che l'hanno prodotta, e le opinioni
dissenzienti, cio discordi in entrambi i casi. Pi opinioni concorrenti rendono difficili determinare la ratio
decidendi, quelle dissenzienti costituiscono un obiter dictum della sentenza. Vi sono poi fattori intrinseci che
possono dare maggiore o minore importanza al precedente (es. let del precedente). Diversa dalla tecnica del
distinguishing c loverulling che indica labrogazione di una regola giurisprudenziale vincolante (cio il potere
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di una corte di scostarsi dal precedente). Tale abrogazione, per, ha efficacia retroattiva sino al momento del
precedente annullato, e questo perch loverulling non consiste nel semplice cambiamento di una regola, ma nella
correzione di un errore che si considera sia sempre stato tale. Loverulling esplicito se nella sentenza successiva
si indica la volont di cambiare la regola precedente; implicito se c incompatibilit tra ratio vecchia e nuova.
Tra le tecniche di manipolazione del precedente troviamo:
anticipatory overulling: una corte inferiore si sottrae al rispetto di un precedente di una corte superiore
quando risulta certo che questultima non seguir pi quel particolare precedente. I giudici inferiori
possono anticipare la decisione abrogativa di un precedente obsoleto.
prospective overulling: una corte abroga un suo precedente, limitandone leffetto retroattivo. I giudici
inglesi, se mostrano prudenza per lanticipatory overulling, sono invece totalmente indifferenti nei
riguardi di questa seconda figura di manipolazione del precedente. Per loro il precedente strettamente
vincolante. Analizzando questi motivi di flessibilit del sistema inglese, possiamo sostenere che tra i
giudici di civil law e di common law intercorrono solo differenze formali: il primo pu discostarsi dalle
decisione superiore, il secondo pu farlo solo nei limiti in cui le tecniche del precedente glielo
consentono.
La Legge e la sua interpretazione Nel ruolo della legge nel diritto inglese si pu osservare un certo divario tra
le teorie classiche e la realt attuale.
Il rapporto tra legge e giurisprudenza - Nonostante il principio della supremazia del Parlamento venga
consacrato con il Bill of Rights nel 1688, come depositario del potere legislativo, costituito da House of Common,
House of Lord e dal Sovrano, il Parlamento si astiene per quasi un secolo e mezzo dal legiferare nelle materie di
prevalente interesse delle corti, lasciando che la common law si sviluppi.
Laumento della produzione legislativa - Con linizio del XIX sec. il Parlamento intraprende una consistente
attivit legislativa per eliminare alcune caratteristiche antiquate della common law. Il diritto comincia ad
identificarsi con la volont del legislatore e numerose riforme vengono attuate attraverso gli Acts del Parlamento.
Con linizio del XX sec. la common law entra in the age of the statutes e nel secondo dopoguerra si ha la
massima fioritura della legislazione inglese, la orgy of statute making. Da ricordare che, se un giudice inglese
rende una decisione senza prendere in considerazione una posizione rilevante, tale circostanza motivo di
appello e quel precedente non si considera vincolante perch emesso per incuriam. Apparentemente il ruolo della
legge nellambito delle fonti del diritto chiaro: gli statutes qualitativamente e quantitativamente sono posti al
vertice della gerarchia. Ma c una discrasia tra le declamazioni teoriche e la realt concreta. A fianco della
supremazia formale della legge si percepisce una sua sostanziale inferiorit rispetto alla common law, che nasce e
si afferma come diritto giurisprudenziale. Tali parole richiamano il rapporto tra common law ed equit. Geldart,
sottolineando quanto appena detto, dice che gli statutes presuppongono lesistenza della common law e non
avrebbero significato se non in riferimento ad essa. Il diritto elaborato dalle corti regie va quindi considerato il
fulcro attorno al quale ruotano tutti gli altri diritti. Pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente
nei limiti che le sentenza le assicurano: il rispetto della legge, infatti, sebbene si imponga sempre a giudici e
cittadini, acquista vitalit solo quando applicato dalle corti. La sentenza che interpreta lo statute un precedente
vincolante che sar seguito dalle corti inferiori e verr citato a volte al posto della stessa norma di legge
interpretata. Le sentenze quindi condizionano la legge, ma solo nei limiti in cui questa permette di essere
condizionata. Da considerare che il Parlamento si cautela lasciando poco spazio allinterpretazione del giudice,
perch impiega una formulazione puntigliosa, analitica e casistica e non clausole ampie. La particolarit dello
stile legislativo inglese che ogni statuto contiene una sezione finale dove il legislatore fornisce linterpretazione
dei termini usati. Si stabilisce anche che le parole usate al maschile includono anche il genere femminile e quelle
plurali includono il singolare e viceversa.
Il diritto comunitario e lo Human Rights Act: un ruolo per il giudice inglese? - Eventi recenti esaltano il
ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio della supremazia del Parlamento. Il giudice pu
disapplicare leggi contrastanti con le norme comunitarie.
Lo Human Rights Act, entrato in vigore nel 2000, rappresenta la pi significativa redistribuzione di potere
politico in Gran Bretagna dal 1688. Tale legge d effetto a molte norme della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dellu omo e delle libert fondamentali, prevedendo che alcuni diritti tutelati dalla
Convenzione siano direttamente giustiziabili presso le corti inglesi.
Sono due le indicazioni che lo Human Rights Act d ai giudici:
- le leggi vanno essere interpretate in modo da essere compatibili con i diritti tutelati dalla Convenzione.
- Human Rights Act attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere dichiarazione di incompatibilit: il
Governo decider se introdurre una legge che modifichi la norma dichiarata incompatibile.
La codificazione - Il pensiero di Bentham, a favore di una codificazione generale della common law, non fa
presa in Inghilterra, ma tale idea di codificazione non estranea a questo ordinamento. Oltre al rinnovamento del
diritto sostanziale da parte di importanti leggi, in particolare in materia processuale che si pu osservare
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lesplicazione pi compiuta dellopera di codificazione inglese che si realizza fin dalle prime rules emanate a
seguito dei Judicature Acts e si completa con la riforma del 1999, dove le nuove Civil Procedure Rules si
autodefiniscono a new procedural code. La tradizione di common law si continua a distinguere per
allatteggiamento rispetto al codice. I common lawyers, infatti, non condividono due idee del concetto
continentale di codificazione:
lidea che il codice rappresenta una cesura con il passato.
il fatto della completezza e centralit del codice, che hanno a lungo caratterizzato lesperienza di civil
law
Per favorire la realizzazione e la codificazione della common law, nel 1965 stata istituita la Law Commission i
cui compiti erano tenere sotto controllo il diritto di loro competenza affinch attuasse uno sviluppo sistematico e
una riforma, come leliminazione di anomalie e disposizioni obsolete e la semplificazione del diritto. Tale
Commissione, tuttavia, non riuscita a superare le resistenze politiche e culturali necessarie a promuovere una
progressiva codificazione della common law.
Lo Stile della legge e la sua interpretazione - Linterprete inglese fedele al testo e si limita ad
uninterpretazione restrittiva degli statutes, tale da circoscrivere limpatto delle disposizioni legislative, lasciando
spazio alla creazione giurisprudenziale del diritto. La principale regola che rispecchia lapproccio ermeneutico
restrittivo la literal rule, secondo la quale linterprete deve attribuire ad una determinata disposizione il senso
reso palese dalle parole. Ci testimonia il carattere eccezionale della legge, che va affermata nei limiti dei suoi
termini. Anche se le parole sono cos rigide da poter avere un unico significato, esso va rispettato dalla corte,
anche se ritenuto assurdo. La rigidit di tale impostazione si in parte smussata, poich altri due criteri
ermeneutici affiancano quello letterale, anche se in una posizione subordinata:
la golden rule, che consente al giudice di discostarsi dal significato pi naturale della norma, se esso
porta ad esiti assurdi, e di scegliere il significato che conduce ad un risultato ragionevole.
la mischief rule, detta anche regola dello Heydons case (1584), che ammette di interpretare la norma in
modo tale da rimuovere la specifica carenza che ha spinto il legislatore ad emanare quella determinata
legge. La mischief rule, al fine di cercare lo scopo della norma, permette ai giudici di consultare anche i
resoconti parlamentari.
Altro elemento usato dalle corti inglesi per interpretare i testi legislativi sono le presunzioni. Tra gli esempi:
le leggi penali devono interpretarsi in senso favorevole allimputato.
si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare le libert individuali.
si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare i property rights.
le leggi fiscali devono essere interpretate in modo restrittivo.
la giurisdizione delle corti non deve essere limitata.
Tali presunzioni rispecchiano il principio della protezione dei diritti fondamentali : life, liberty, property.
Tralasciando le varie riforme, soprattutto il contatto con il diritto comunitario che ha portato il giudice ad
allontanarsi dai canoni ermeneutici classici. Con lingresso della Gran Bretagna nella Comunit europea, infatti,
le corti inglesi sono chiamate ad applicare atti normativi che, non provenendo dal loro Parlamento, sono redatti
con una tecnica diversa da quella loro familiare.
LA CONSUETUDINE - La consuetudine svolge un ruolo assai limitato nellordinamento inglese, dove il
carattere di consuetudine immemorabile (immemorial antiquity) viene posto come condizione per la sua efficacia.
La consuetudine, in particolare, pu dirsi vigente solo se si pu provare che essa sia stata ininterrottamente
osservata fin da epoca anteriore al 1189, il che risulta arduo.
IL RUOLO DELLA DOTTRINA - Relativamente al ruolo della dottrina, considerato di scarso rilievo, non ci si
pu affidare alla descrizione tradizionale che vede il professore protagonista degli ordinamenti di civil law e il
giudice di quelli di common law. Da ricordare due elementi fondamentali:
lInghilterra il paese nel quale alcune opere di dottrina sono state qualificate books of authority, cio
esposizioni ufficiali del diritto della loro epoca.
levoluzione recente mostra come luniversit, contrariamente al passato, svolga ormai un ruolo
fondamentale nelleducazione del giurista anche in Inghilterra.
Attualmente la dottrina influenza in misura notevole lo sviluppo del diritto inglese. Nellultimo decennio si
abbandonata la convenzione che portava ad escludere la citazione dei dottori: molte decisioni delle corti superiori
fanno riferimento alla letteratura accademica. Anche laumento della produzione legislativa contribuisce a
valorizzare il ruolo della dottrina.
Sezione IV La common law negli Stati Uniti
Premessa - Il diritto statunitense di natura giurisprudenziale unaffermazione corretta, ma nascono alcune
riserve, in quanto gli Stati Uniti presentano tre elementi fondamentali:
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 la presenza di una Costituzione scritta.

un recente incremento della produzione legislativa.
limportanza nodale della dottrina.
LA RECEZIONE DELLA COMMON LAW NELLE COLONIE E LINDIPENDENZA - Quando durante il
XVII secolo si stabiliscono i primi insediamenti coloniali inglesi nellodierno territorio statunitense (in Virginia,
Mariland, Massachusset), risulta necessario dover individuare quale sia il diritto da applicarvi. Il principio
generale di Calvin del 1608, secondo il quale la common law inglese applicabile nella misura in cui le sue
regole sono appropriate alle condizioni di vita che regnano nelle colonie, non soddisfacente, in quanto la societ
degli USA non ancora in grado di far fronte allalto tecnicismo della common law, poich sprovvisto di corti e
di persone con educazione giuridica. A partire dal XVIII sec., con gli scambi commerciali, la common law inizia
a farsi strada perch emerge un ceto di giuristi, e per la diffusione di grandi opere inglesi (es. i commentari di
Blackstone). Si afferma il movimento per lindipendenza e comincia ad affermarsi la volont di dotare la nuova
nazione di ideali universali: riconoscimento e rispetto delle libert fondamentali, tra cui il diritto ad un giudizio
con giuria e il privilegio dellhabeas corpus. Le tredici colonie si staccano dalla madrepatria diventando stati
sovrani, e dopo una lunga e sanguinosa guerra fra loro, nel 1782 approvano gli articles of confederation, con i
quali riconoscono piena sovranit agli stati membri dellunione, cui vengono per sottratti i poteri espressamente
attribuiti al Congresso, composto dai rappresentanti degli Stati. Ma lunione debole perch al Congresso
vengono dati scarsi poteri e strumenti non efficaci per costringere gli stati a rispettare i loro doveri federali. In
tale situazione convocata, nel 1787, una convenzione a Filadelfia, il cui scopo rafforzare lunione prevista
dagli Articles. La convenzione redige un progetto di costituzione approvata nel 1787, inizio 1788, dalla quale
prender vita la Costituzione americana.
LIMPORTANZA DELLA COSTITUZIONE E DEL BILL OF RIGHTS
Gli articoli originari della Costituzione - La Costituzione si riflette sui vari aspetti della vita americana: non c
questione politica che non si risolva in una controversia giudiziaria. La Costituzione americana un documento
semplice ma complesso. E il risultato di un compromesso che riflette le tensioni tra federalisti e antifederalisti ed
visibile nellArt. I (a fianco di una camera dove sono rappresentati gli stati secondo la loro grandezza, ve n
unaltra dove sono rappresentati in modo paritario) e nellArt. III che prevede una sola Corte suprema. Agli
originari sette articoli si sono aggiunti 27 emendamenti: i primi dieci adottati nel 1791 costituiscono il Bill of
Rights. Lultimo ratificato nel 1992, tutela il trattamento economico di senatori e rappresentanti. Tra i pi
importanti quelli volti ad abolire la schiavit (13 emendamento). Sono il testo costituzionale pi antico in
vigore, rigido e modificabile solo attraverso emendamenti. Gli articoli originari dettano le basi della forma di
governo, presidenziale, e individuano la distribuzione dei poteri tra stati e federazione. Si ha la tripartizione dei
poteri: Art. I disciplina il potere legislativo, Art. II potere esecutivo, Art. III potere giudiziario. Allidea di
separazione dei poteri si affianca quella di cheks and balances, secondo la quale ciascun potere ha la possibilit
di controllare laltro, ed a sua volta controllato.
Articolo I Il potere legislativo federale attribuito al Congresso, organo bicamerale composto da Camera,
formata su base nazionale e in modo proporzionale alla popolazione, e da Senato, formato da due rappresentanti
per Stato. Il Congresso ha competenza legislativa solo per le materie previste: tasse, moneta, difesa, diritto
dautore, commercio con lestero e tra gli stati. Pu anche promulgare leggi necessarie allesercizio di quanto
attribuito. Nei settori principali del diritto privato la competenza rimane ai singoli stati ed in particolar modo alla
giurisprudenza delle corti locali. Nel XIX sec. il Congresso intervenuto poco in materia di diritto privato,
trascurando materie come il diritto fallimentare. Ma nel XX sec. ha legiferato abbondantemente in materia
economica e nei settori della tutela dellambiente e dei consumatori, sviluppando un ampio corpo di diritto
amministrativo. Ci grazie allinterpretazione estensiva della Corte suprema federale con riferimento alla
commerce clause che dice che materia federale tutto ci che attiene alla produzione e allo scambio di beni e
servizi.
Articolo II Il potere esecutivo attribuito al Presidente degli Stati Uniti, che viene eletto dal corpo elettorale
attraverso un sistema indiretto e che resta in carica per quattro anni. E esclusivo titolare del comando delle forze
armate ed ha anche il potere di stipulare, con il consenso del Senato, i trattati internazionali, di nominare
ambasciatori, consoli, giudici della Corte suprema e tutti gli altri pubblici ufficiali degli Stati Uniti. Pu essere
rimosso solo con un procedimento di impeachment, messo sotto accusa dalla Camera e condannato dal Senato
presieduto dal Justice Chief della Corte suprema.
Articolo III - Larticolo III, prevede la giurisdizione federale, attribuendola ad una Corte Suprema e conferendo
al congresso il potere di istituire corti federali inferiori.
Articoli IV-VII - Gli articoli dal IV al VII trattano norme eterogenee tra loro: alcune volte a garantire i diritti
individuali, altre sono meramente organizzative. Importante laffermazione che i cittadini di tutti gli stati hanno
uguali diritti. In circa due secoli il testo costituzionale ha subito poche modifiche.
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Il Bill of Rights - I primi dieci emendamenti alla costituzione, approvati in breve tempo e in vigore nel 1791,
rappresentano il Bill of Rights, la carta dei diritti fondamentali dei cittadini americani. Come detto, la ratifica
della costituzione stata combattuta e difficile a causa del contrasto tra federalisti e antifederalisti e il Bill of
Rights deve essere collocato in questo contesto perch rappresenta il frutto dei timori degli antifederalisti rispetto
alla nascita del nuovo stato centrale. I primi dieci emendamenti, infatti, sono proposti subito dopo la ratifica della
costituzione per ribadire la natura limitata dei poteri del federal government. Ci che innovativo del Bill of
Rights la completezza dellelenco dei diritti, molti dei quali fanno parte del patrimonio della common law (es.
due process e diritto alla giuria), e la rigidit, elementi che conducono ad unefficace tutela delle libert
individuali, che si svolge principalmente attraverso il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi.
Il contenuto essenziale del Bill of Right - La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalit che
devono essere rispettate dalle procedure per lattuazione della giustizia federale, sia penale che civile: si teme che
la legge del Congresso possa dettare modi per lattuazione della sua volont lesivi delle libert fondamentali (es.
IV emendamento: tutela della persona e dellabitazione; V tutela della libert e della propriet, VI, riconosce il
diritto al giudice naturale e alla giuria, VII prevede la garanzia della giuria, VIII pone il divieto a pene crudeli e
prevede il diritto alla libert provvisoria). Il Bill of Rights include anche importanti garanzie estranea al campo
processuale (es. I tutela della libert di parola, stampa, riunione, culto). La formula del due process dopo la
guerra civile si imporr anche nei confronti dellautorit dei singoli stati, attraverso ladozione del XIV
emendamento: nessuno stato pu privare le persone della vita, libert o propriet se non dopo regolare
procedimento legale.
La due process clause E una clausola di ampio rilievo nella cultura di common law. Essa ha un legame stretto
con la nozione di rule of law, con cui si intende sottrarre i consociati allarbitrio del potere, istituendo un governo
di leggi e non di uomini. Quella relativa al due process una materia complessa e suscettibile di interpretazioni
controverse, allinterno della quale la teoria americana ha individuato una non semplice distinzione tra procedural
due process e substantive due process:
- procedural due process, si riferisce ad un giudizio fair sotto il profilo tecnico processuale: propriet, vita e
libert di chiunque non possono subire restrizioni senza garanzie formali (es. diritto al contraddittorio, una
giuria rappresentativa della societ, un giudice terzo e imparziale). Ma tale accezione ha posto non pochi
problemi interpretativi, relativi, ad esempio, allipotesi che il patrocinio gratuito possa rientrare nella nozione di
due process Qui la corte suprema, rovesciando un proprio precedente, ha dichiarato che il diritto allassistenza
legale fondamentale per un equo processo.
- substantive due process. Con questa seconda accezione la Corte suprema ha tentato di impiegare la formula del
due process come garanzia dei diritti sostanziali di libert e propriet. Es. nella sentenza Lockner vs New York
dichiarata illegittima la legge dello stato di New York (in contrasto con la libert di contrattare, tutelata dalla
due process clause) che limita a 10 ore la durata della giornata lavorativa dei panettieri. Dopo molti anni la
corte torna sui propri passi e afferma che la libert contrattuale non illimitata.
La giurisprudenza relativa al due process pu contribuire a chiarire la posizione della Corte suprema nel sistema
istituzionale americano e a raffigurare il funzionamento dei checks and balance. C scontro tra corte e potere
esecutivo. La corte, attraverso il judical review, invalida molte leggi volte a dirigere leconomia. A inizio anni 30
dichiara incostituzionale la legislazione del primo New Deal per sconfinamento del Congresso dai campi di sua
competenza. Per modificare il numero dei giudici della Corte viene ideato il court packing plane: il Presidente
pu nominare un giudice aggiuntivo ogni volta che un giudice in carica compie 70 anni. La nomina di 6 nuovi
giudici avrebbe potuto rovesciare la giurisprudenza, ma il progetto non and avanti. Vi sono anche altri esempi
riferibili ai penumbra rights, diritti tutelati dalla Corte suprema perch rientrano nella sfera dazione del due
process: diritto di privacy e diritto della donna ad interrompere la gravidanza.
Il X emendamento - Il X emendamento tratta il tema del federalismo. Negli USA c il problema di equilibrio
tra potere centrale e dei singoli stati. Nella costituzione americana c la sovrapposizione di due serie di organi:
quelli a livello federale, cio un Congresso, un Presidente e un sistemati di corti.
quelli a livello locale, cio un potere legislativo, un governatore, unautonoma organizzazione
giudiziaria.
C il problema della distribuzione del potere e della divisione delle competenze tra federazione e stati. Il X
emendamento inserisce un principio generale e importantissimo, secondo il quale la competenza legislativa degli
stati la regola, mentre la competenza federale leccezione. Tale principio, originale, dispone che il diritto
federale nasca limitato ma superiore a quello statale. Tuttavia, i rapporti tra competenze federali e statali non si
possono ridurre ad una formula e sono complicati dalla circostanza che anche nelle materie demandate del
Congresso, la competenza degli Stati non esclusa ma residuale e quindi concorrente: gli Stati, a patto di non
essere in contrasto con le disposizioni federali, possono adottare disposizioni integrative del diritto federale,
limitato perch esercitabile solo nella misura entro cui viene attribuito, superiore perch secondo lart. 6 la
costituzione e le leggi degli Stati Uniti saranno la legge suprema del paese.
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LARTICOLO III DELLA COSTITUZIONE E LORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA Alla disciplina

del potere giudiziario federale, la costituzione degli Stati Uniti dedica lart. III. Il primo paragrafo istituisce la
Corte suprema, conferisce al Congresso il potere di creare corti federali inferiori; il secondo individua la
competenza delle corti, dotate di giurisdizione limitata perch possono conoscere solo i casi e le controversie
espressamente previsti. A fianco dellorganizzazione giudiziaria federale ci sono le corti di ciascuno stato: si ha
un dualismo perfetto tra giudiziario nazionale e locale.
Le corti federali Le corti sono tre e i loro giudici restano in carica a vita:
- District courts: di I grado, sono 94 (ca. 600 giudici) e in ogni Stato deve essercene almeno una.
- Courts of Appeal: di II grado, sono 13 (ca. 200 giudici). E un organo collegiale formato da 3 giudici. A volte le
sue decisioni sono prese a sezioni unite.
- U.S. Supreme Court: di III grado, composta da otto associate Justice e da un Chief Justice. A dimostrazione
dellincidenza del principio di cheks and balances, la Corte Suprema istituita dalla Costituzione, ma il
numero dei suoi membri stabilito con legge ordinaria. Lo stesso articolo III prevede per la Corte suprema due
ipotesi diverse di competenza:
o original jurisdiction, in primo grado, riguardante le controversie in cui sia parte uno Stato o un
rappresentante diplomatico.
o appellate jurisdiction, in grado di impugnazione, contro le decisioni delle corti federali dappello
e delle corti supreme statali, o per controversie tra cittadini di stati diversi o per controversie in
cui si applica il diritto federale.
Sotto la presidenza di Marshall la Corte, in precedenza depositaria di un potere limitato, assume il ruolo
fondamentale di giudice della costituzionalit delle leggi, che conserva anche attualmente. E composta da 9
justices e pronuncia circa 70 sentenze lanno. La Corte Suprema oggi opera una severa selezione delle
questioni da trattare usando come strumento tecnico il writ of certiorati, che la porta a disciplinare poche
questioni di grande rilievo. Due loro sentenze hanno segnato la storia del diritto americano. Questorgano
giurisdizionale talmente importante da aver avuto un ruolo centrale nellevoluzione della posizione giuridica
dei neri: nel caso Plessy vs Ferguson si stabiliva costituzionalmente valida la segregazione razziale sui mezzi di
trasporto, purch i servizi fossero uguali per bianchi e neri. Nel 1954 con unaltra sentenza fu permesso ai
bambini neri di andare a scuola con i bianchi e si ritenne la segregazione razziale illegittima.
La procedura delle corti federali riguardo la procedura seguita dalle corti federali, nel 1934 il Congresso
incarica la Corte suprema di redigere norme di procedura civile valide per tutto il sistema federale. La corte
elabora quindi la Federal Rules of Civil Procedure. Le FRCP si ispirano alla procedura di equity e tendono allo
snellimento del processo e riduzione dei costi. Scopo delle rules assicurare la giusta, rapida ed economica
risoluzione delle controversie. Il processo civile americano si caratterizza per tecniche e istituti, espressione di
certi valori profondi: libert, individualismo, populismo, liberismo, diffidenza verso lo stato e lautorit. C la
presenza della giuria, il ruolo passivo del giudice del trial, il criterio di ripartizione delle spese processuali.
Le corti statali In ogni stato sono presenti tre gradi di giurisdizione. Es. lo Stato di New York dove il giudice di
primo grado detto Supreme Court, quello di secondo, Supreme Court Appellate Division e lultima istanza
nota come New York Court of Appeals.
I giudici federali - Il sistema di reclutamento dei Justice prevede la nomina da parte del Presidente, con il
consenso del Senato. Il Presidente, relativamente a tale nomina, trova un limite al suo arbitrio per la necessit di
equilibrio: in sostituzione di un giudice donna dovr instaurarsi un giudice donna, in sostituzione di uno ebreo,
sar necessario un giudice ebreo. I giudici federali sono nominati a vita e possono essere rimossi solo attraverso
un procedimento di impeachment. A dimostrazione di quanto sia forte la tradizione di autonomia e prestigio dei
giudici federali, interessante notare che talvolta i Presidenti degli Stati Uniti (es. Eisenhower e Nixon) si siano
pubblicamente pentiti delle loro scelte, perch i loro nominati hanno tradito la fiducia. I giudici federali minori
sono nominati dal ministro della giustizia, il cui potere comunque proviene dalla delega del Presidente. Tali
giudici vengono scelti tra i giudici delle corti inferiori, tra i professori delle facolt giuridiche e tra i public
officers.
I giudici statali - I giudici statali sono nominati utilizzando tre sistemi:
- elezione popolare: i giudici sono eletti direttamente dalla popolazione.
- nomina del governatore: ricalcando il modello federale, le nomine del governatore devono essere ratificate dal
consenso del Senato.
- sistema misto: ha due varianti. Secondo il Californian Plan se il nome del candidato sottoposto dal governatore
approvato, nominato per un anno poi deve essere confermato dallelettorato e resta in carica 12 anni.
Secondo il Missouri Plan per ogni posto vacante sono scelti tre candidati. Il governatore deve nominarne uno.
Dopo un anno deve ottenere regolare mandato di 6 o 12 anni.
MARBURY V. MADISON E IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALIT DELLE LEGGI - Il potere di
giudicare della legittimit costituzionale delle leggi federali e statali, il potere di judical review, non previsto
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espressamente dalla costituzione, ma affermato dal Chief Justice Marshall nella famosa sentenza Marshall v
Madison (1803). Non disciplinato dalla carta fondamentale, ma teorizzato nel dibattito che accompagna la sua
elaborazione: nel cap. 78 del Federalist, di Hamilton, si legge che il giudiziario il meno pericoloso dei poteri, il
cui compito far rispettare le leggi anche dal Governo. Il potere di judical revew conosciuto presso le corti
statali prima della costituzione, e prima dellindipendenza tra colonie e impero: le leggi coloniali possono essere
applicate solo se non in contrasto con quelle inglesi, contrasto valutato dal Privy Council. Marbury vs Madison
importante per il sistema americano e anche quale modello di giustizia costituzionale trapiantato in altri paesi. I
fatti:
- Marbury viene nominato giudice di pace dal Presidente Adams, poco prima che scada il suo mandato.
- Madison, funzionario della nuova amministrazione non completa la procedura di notifica dellincarico
- Marbury agisce in giudizio presso la Corte suprema per un writ of mandamus, volto ad obbligare Madison a
notificargli la nomina. La domanda si fonda sul judiciary Act del 1798 secondo cui la Corte suprema pu
emettere writs of mandamus.
- Marshall, giudice della Corte suprema, risolve il dilemma venutosi a creare negando il rimedio a Marbury.
Marshall pone la questione del rapporto tra il Judiciary Act e la costituzione concludendo che la disposizione
del primo, che conferisce a Marbury laccesso alla Corte suprema, incompatibile con la distinzione tra la
competenza in primo grado e in grado dimpugnazione prevista dalla seconda: Marbury non pu adire la
massima istanza federale perch il suo caso non previsto tra quelli per cui la Corte suprema competente in
primo grado. Marshall, dunque, riconosce un contrasto tra la norma della legge e quella della costituzione.
Marshall prevede il potere di judical review, vedendo il controllo di costituzionalit delle leggi come un
corollario dellobbligo del giudice di decidere un caso. E qui risiede il concetto di concretezza del modello
diffuso, per cui il giudizio di legittimit costituzionale di una legge strettamente funzionale alla soluzione di una
controversia reale ed effettiva. Tale modello, individuato in Marbury vs Madison viene definito diffuso poich
non esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono
risolvere una controversia concreta. Per il buon funzionamento di questo sistema importante la presenza della
regola dello stare decisis. Se la corte federale dappello disapplica una legge federale ritenuta invalida, la
decisione vincoler tutte le corti presenti nel circuito. La stessa legge pu per essere applicata dalla corte
dappello di un altro circuito. Ci possibile perch loperativit orizzontale debole, ma essendo questione di
costituzionalit, con limpugnazione sar risolta dalla Corte suprema, e la decisione vincoler i giudici inferiori,
comprese le corti dappello che avevano deciso diversamente,. La legge federale sar quindi ritenuta legittima in
tutti gli Stati uniti.
La sentenza Marbury v. Madison ha sancito in modo definitivo il potere di ogni giudice federale di disapplicare
una norma di legge ritenuta in contrasto con la costituzione. Nonostante gli errori compiuti, il potere di judical
review ormai troppo radicato nella tradizione americana per essere escluso o limitato. Inoltre la Corte, usando il
judical review in modo parsimonioso ha tenuto un atteggiamento di restaint tale da consentirgli un rapporto di
equilibrio rispetto agli altri poteri dello stato.
Complessit del federalismo americano e rapporto tra giurisdizione statale e federale - Il potere legislativo
risiede nei singoli stati, ma, per le materie espressamente previste dalla costituzione, viene attribuito al Congresso
federale. Il potere giudiziario, a sua volta, appartiene agli stati, ma in casi eccezionali viene attribuito alle corti
federali che sono dotate di limited jurisdiction e possono essere adite solo nei casi in cui la costituzione le
riconosca esplicitamente competenti.
Lart. III della costituzione prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali:
in base alla natura della controversia, se deve essere applicata la costituzione o una legge federale
(federal question jurisdiction).
in base ai soggetti ricorrenti: quando parte in causa sono il governo degli Stati Uniti o i rappresentanti
diplomatici stranieri, o quando la controversia sorge tra cittadini di stati diversi, ipotesi questa, nota come
diversity jurisdiction, dovuta alla ricerca di un giudice imparziale ritenendo che quello federale offra
migliori garanzie.
Apparentemente quindi la distinzione tra giurisdizione statale e federale chiara, ma la situazione si complica se
si considera che in alcune ipotesi, in particolare in quelle di diversity jurisdiction, le corti federali sono chiamate
ad applicare il diritto statale. Es. per un incidente a Boston tra un cittadino del Massachusetts ed uno del Maine,
sar competente la corte federale distrettuale dl luogo dellincidente (diversity jurisdiction), ma il giudice deve
applicare il diritto di Massachusetts perch tale materia non attribuita, dalla costituzione, alla competenza del
Congresso. Ci si chiede se tale diritto statale debba essere letto in senso tecnico comprendendo i soli atti emanati
dallorgano legislativo statale, oppure in senso ampio comprendendo anche la common law, ossia i precedenti
delle corti?
Dal caso Swift v. Tyson ci viene una prima risposta: secondo il giudice Story il termine laws da intendersi come
legge e non come diritto e quindi la corte federale, se il caso non regolato da un atto legislativo dello stato, deve
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applicare la general common law. Limpostazione adottata da questa sentenza, tuttavia, crea numerosi problemi
su due piani:
- sul piano pratico: pu verificarsi un ingiustificato dualismo di soluzioni giuridiche a seconda che si investa del
giudizio un organo statale oppure un organo federale: nel primo caso si applica il diritto statale nel suo insieme,
cio le leggi e la common law. Una delle parti pu porre le condizioni perch gli organi federali siano aditi: nel
secondo caso, in mancanza di leggi statali, si applica o si crea, la general common law.
- sul piano costituzionale: prevedendo la competenza delle corti federali nei casi di soggetti di diversa
cittadinanza, si vuole assicurare pari giustizia e non autorizzare la creazione di un diritto federale in materie in
cui il Congresso non pu legiferare.
In considerazione dei vari problemi che la soluzione adottata in Swift v. Tyson pone, tale precedente viene
superato nel 1938. In Pennsylvania Tompkins viene urtato e ferito dallo sportello di un vagone di un treno che
appartiene ad una societ registrata a New York. Tompkins agisce presso la corte federale di New York, ma si
deve decidere secondo le leggi della Pennsylvania.per la societ ferroviaria, secondo la giurisprudenza della corte
suprema della Pennsylvania Tompkins non ha diritto al risarcimento in quanto trespasser, quindi il proprietario
del suolo responsabile solo in caso di dolo. Lattore contesta ed obietta che quando il judiciary act parla di laws
of the several states, si riferisce alla statutory law; in mancanza, il giudice federale deve applicare la general
common law che prevede il risarcimento. Tale tesi accolta dalla corte dappello che condanna la soc. ferroviaria
al risarcimento, la quale per ricorre alla corte suprema degli stati uniti e rinvia il caso perch sia deciso secondo
la common law della Pennsylvania. Il giudice Brandeis afferma che tranne nelle materie regolate dalla
costituzione federale e dalle leggi del Congresso, il diritto da applicare per ogni caso quello di uno stato
particolare. Che il diritto di quello stato sia formulato dal parlamento o dalla corte suprema non riguarda le
autorit federali. La frase va chiarita: nelle materie in cui il congresso competente, i giudici federali danno
origine ad un corpo di giurisprudenza federale; quando il giudice federale applica il diritto statale vincolato
dalla legge e dalla giurisprudenza, ma comunque un giudice di common law e per questo pu distaccarsi dai
precedenti del collega statale.
FATTORI DI SEMPLIFICAZIONE E UNIFORMAZIONE DEL DIRITTO AMERICANO Secondo il
giudice Brandeis non esiste negli Stati Uniti una common law federale, ma solo la common law dei singoli stati
cui devono aggiungersi le leggi statali e quelle adottate dal congresso nelle materie in cui ci ammesso. Per
questo il diritto americano complesso e frammentario. Esistono per alcuni fattori unificanti: la presenza delle
law schools, limportanza della dottrina, la costituzione, le leggi federali ed alcuni esempi importanti di leggi
uniformi come lo Uniform Commercial Code (UCC).
Law schools e dottrina La maggiore differenza tra common law americana e inglese si ha nel diverso ruolo
delle universit. In Inghilterra ruolo modesto nella formazione del giurista, e la dottrina ha ruolo di secondo
piano rispetto al giudice, figura dominante dellordinamento. Negli Stati Uniti lUniversit stata importante e ha
lasciato tracce anche sullo stile delle sentenze, simili agli articoli pubblicitari sulle riviste giuridiche, con note e
riferimenti bibliografici. Le law schools americane sono fondamentali nella formazione del giurista americano.
Le universit prestigiose insegnano oltre al diritto statale anche i principi generali del diritto americano. Non
esiste una federal common law ma esiste una tradizione comune. Es. il manuale di contract law adottato a
Chicago lo stesso adottato a New York.
Langdell e il case method - La vera affermazione dellimportanza delle universit di legge americane si ha nel
1870, quando Langdell, divenuto preside delluniversit di Harvard, rivoluziona completamente il metodo di
insegnamento: aumenta la durata dei corsi a tre anni, introduce un rigido controllo tramite esami, posto come
requisito per lammissione la frequenza di un corso di studi superiore, viene rinnovato il corpo accademico con
giovani brillanti al posto di giuidici e avvocati in pensione. In particolare introduce il case method, raccolta di
casi, un approccio socratico e dialogico, per studiare i casi della giurisprudenza cercando di scorgervi i principi
del diritto. Universit e formazione del giurista, non sono pi due momenti separati come in Inghilterra, ma
coincidono, portando nel XX sec. allaffermazione del ceto dei professori. Alcuni teorici ritengono Langdell
primo esponente del formalismo giuridico americano, perch dimostra un approccio dogmatico che lo porta a
formulare teorie cos ampie da coprire vaste aree della common law. In tale epoca si ha lirrigidimento della
dottrina del precedente.
Il superamento del formalismo giuridico - Il nuovo approccio del giudice Holmes della corte costituzionale
suprema 1902-32, cui dette seguito Pound, fondatore della Scuola sociologica, sancisce il superamento del
formalismo giuridico. Secondo il pensiero di tale scuola la deduzione meccanica da un dato normativo
precostituito non pu provenire dallinterpretazione e dalla decisione giudiziale, quanto piuttosto dalla
valutazione delle nuove esigenze della societ: si pone quindi laccento sugli effetti concreti delle regole e si
considera il diritto come un mezzo per ordinare gli interessi sociali. Il giudice, nel bilanciare tali interessi, agisce
come un social engineer e deve conoscere i problemi sui quali incidono le sue decisioni. La Scuola sociologica,
tuttavia, attorno agli anni trenta del XX secolo, deve fare posto al realismo giuridico, nuova corrente che si pone
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come reazione al formalismo e che volge lattenzione allanalisi del processo piuttosto che alla scoperta di che
cosa sia la legge. Poich attraverso il processo i giudici realizzano un interesse sociale, necessario che le
tecniche di manipolazione del precedente si affinino per far s che la soluzione del caso sia sempre adeguata al
contesto sociale ed economico. I realisti che partecipano al progetto di riforma, criticano molti aspetti del
formalismo. Al case book proposto da Langdell, quindi, si sostituisce il cases and materials: la biblioteca non
pi il solo laboratorio del giurista, allo stesso modo le sentenze delle corti superiori non sono pi il solo oggetto
meritevole di analisi giuridica.
Le teorie postmoderne - Il realismo giuridico ha una cos ampia influenza che a partire dalla sua affermazione
gli studi giuridici divengono maggiormente sofisticati ed eclettici. Accanto a questa scuola ne nascono altre:
economic analysis of law: che usa il criterio dellefficienza accanto a quello della giustizia per valutare,
spiegare o prescrivere regole giuridiche in ogni campo del diritto.
critical legal studies: si afferma che non c differenza tra il ragionamento giuridico e quello politico. Da
ricordare duna Kennedy e Roberto Unger.
teoria giuridica femminista: si afferma la necessit di analizzare il discorso sul diritto come discorso sul
genere.
teoria della differenza razziale: si propone una teoria razzialmente connotata per opporsi alla posizione di
neutralit della razza assunta dalla principale corrente del pensiero giuridico.
diritto e letteratura: si afferma la necessit di adottare una prospettiva letteraria al fine di comprendere ed
affrontare meglio il diritto e la sua interpretazione.
Law schools e professione legale - La law school, dove emerge e si afferma loriginale pensiero giuridico
americano, rappresenta il luogo in cui ci si prepara allesercizio della professione legale, che negli Stati Uniti ha
carattere unitario. Per diventare lawyer, necessario:
1. un diploma conseguito nelle law schools accreditate dallAmerican Bar Association del 1875, nelle quali
si pu essere ammessi solo dopo aver superato un esame su scala nazionale.
2. per ottenere il titolo di attorney at law bisogna superare un esame che verte in gran parte sui principi
generali del diritto americano. Negli enormi studi legali lavorano centinaia di avvocati e lesercizio
associato della professione una peculiarit del sistema americano.
Restatement e idea di codificazione - Tra i fattori unificanti del diritto americano vi il Restatement, rodotto
della dottrina il cui fine dare ordine a una giurisprudenza frammentaria e complessa. Tale proposito unificante
porta nel 1923 allistituzione dellAmerican Law Institute (ALI) che riunisce un gruppo di giudici, avvocati e
professori con lo scopo di promuovere la semplificazione del diritto, incoraggiandone lapproccio scientifico.
Compito dellALI consiste nellesporre il diritto in modo chiaro e ordinato. Talvolta se le regole dei vari stati
divergono, viene scelta la soluzione che appare migliore. Tutti i campi del diritto americano vengono rielaborati
nei volumi dei restatements.
I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle regole, ricordano i codici continentali,
costituendo il solo surrogato possibile della codificazione americana (unofficial codification). Lidea di
codificazione si collega anche al nome di Field, avvocato americano che predispone due diversi progetti di
codificazione:
un progetto di codice di procedura civile, che unifica le giurisdizioni di common law ed equity e che
viene preso a modello da numerosi stati.
un progetto di codice civile, che riscuote minor successo e che trova opposizione da parte della
professione forense e della magistratura affermata.
Da tenere presente che il codice non gode della centralit tipica dei paesi dellEuropa continentale: si pone,
infatti, come una legge ordinaria che deve fare i conti con la common law.
Lo Uniform Commercial Code - Il bisogno di una disciplina giuridica omogenea porta allistituzione nel 1892
della National Conference of Commissioners on Uniform State Laws con il compito di formulare, per alcune
materie, leggi unificanti per presentarle agli organi legislativi per essere promulgate. Tali lavori hanno contribuito
ad incentivare lunificazione giuridica tra gli stati americani, principalmente nel campo del diritto commerciale. Il
risultato pi importante della Conferenza lo Uniform Commercial Code (UCC) adottato da met anni 50 che,
nonostante lampio titolo, disciplina solo il diritto dei contratti commerciali, presentando struttura, sistematica e
contenuto tipici di un codice. E importante anche il ruolo che riveste in considerazione dei canoni ermeneutici
che impone. Grazie allinterpretazione estensiva del testo, alla presenza di leggi uniformi e alla presenza dello
UCC, negli Stati Uniti ci sono le stesse regole: vendita, questioni di cambiali, assegni ecc.
ANCORA QUALCHE OSSERVAZIONE IN TEMA DI FONTI DEL DIRITTO - Regola stare decisis - Per
chiarire la convinzione che negli Stati Uniti la regola stare decisis ha efficacia meno rigida rispetto
allInghilterra, occorre riconsiderare la distinzione tra portata verticale ed orizzontale del precedente.

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Tralasciando il piano verticale, dove le decisioni delle corti superiori vincolano quelle inferiori della stessa
giurisdizione, le differenze sussistono in considerazione della portata orizzontale del precedente:
la Corte suprema federale, diversamente dalla House of Lords, non in alcun modo vincolata alle proprie
decisioni. Dovendo interpretare una costituzione scritta, rigida e composta da clausole indeterminate, ha
infatti sviluppato un approccio ermeneutico di tipo teleologico, che tiene conto dello spirito dei tempi.
data la struttura federale dellordinamento e la pluralit delle sue giurisdizioni, le corti federali di pari
grado non sono tra loro vincolate. Ci non toglie che le sentenze possano avere unampia efficacia
persuasiva. La minore forza della regola stare decisis non dipende dal minor funzionamento a livello
orizzontale. Altri fattori relativi alla tecnica del precedente contribuiscono a spiegare la situazione
americana: overruling e distinguishing, che aiutano il giudice ad ampliare o restringere il raggio dazione
della ratio decidendi di un caso, sono conosciuti negli ordinamenti di common law. Le corti americane
hanno sviluppato tecniche nuove, prospective overruling (dove il cambiamento di giurisprudenza opera
solo per il futuro) e anticipatory overruling (dove un giudice inferiore disattende il precedente vincolante
di un giudice sovraordinato, convinto che esso sta mutando giurisprudenza.
in un ordinamento caratterizzato da una pluralit di giurisdizioni, il numero delle sentenze elevato e
sono pubblicate per intero. Mentre in Inghilterra la repertoriazione di poche sentenze ha prodotto un
irrigidimento della regola dello stare decisis, negli Stati Uniti la repertoriazione sistematica di moltissime
sentenze ha prodotto leffetto opposto.
In definitiva, quindi, la differenza tra il sistema americano e quello inglese risiede in alcuni fattori istituzionali e
culturali che rendono pi o meno agevole per il giudice successivo esercitare il controllo critico sul precedente da
applicare.
Gli Statutes - Vista la presenza di leggi sia federali che locali, negli Stati Uniti pi difficile che in Inghilterra
considerare la legge un semplice accessorio rispetto alla giurisprudenza. Limportanza della legge nel sistema
delle fonti dellordinamento americano sottolineata anche dalla presenza di una costituzione che ha
familiarizzato il giurista con lo ius scriptum di portata generale, facendo in modo che vi si ponesse in modo meno
rigido dei colleghi inglesi.
Un altro elemento importante sta nel fatto che, mentre il giurista inglese guidato dalle singole parole della
norma, quello americano tende a cercare la policy ad essa sottesa, potendo contare sui lavori parlamentari e su
tutti i documenti che possono aiutarlo a trovarne lo spirito. Inoltre il giudice americano possiede il judicial review
of legislation, e il sistema americano pi continentale di quello inglese, grazie agli statutes dotati di livello
semantico di pi ampio respiro di quelli inglesi. Infine negli Stati Uniti esistono esempi di codificazione
sconosciuti in Inghilterra , tra cui lUCC, capaci di armonizzarsi con il corpus della common law.
CAPITOLO IV LA TRADIZIONE GIURIDICA DEI PAESI NORDICI
PREMESSA - La contrapposizione civil law/common law non risolve ogni problema. Un caso problematico
costituito dagli ordinamenti scandinavi o nordici, di Svezia, Finlandia, Danimarca, Norvegia e Islanda che sono
stati sino ad oggi famiglia autonoma con pari dignit di quelle francese, tedesca, anglo americana, e hanno
avuto assorbimento allinterno della famiglia romano-germanica. Sicuramente il giurista di civil law di
formazione franco-tedesca si trova meno spaesato quando si immerge nei diritti nordici, ritrovandovi
lidentificazione tra norma giuridica e legislativa. Trova ostacoli quando si accorge che il materiale normativo
introdotto dal legislatore ordinato in modo diverso dalle categorie a cui si abituati.
LA SUDDIVISIONE INTERNA DELLA FAMIGLIA NORDICA E LA LINGUA COME ELEMENTO
UNIFICANTE I legami intercorsi nei secoli tra gli attuali stati nordici hanno lasciato segni che permettono di
dividere la famiglia in due sottoinsiemi, ognuno con ordinamento trainante:
- tradizione nordica orientale con la Svezia come modello per i finlandesi
- tradizione nordica occidentale con la Danimarca che ha influito su diritto norvegese e islandese.
Tra Svezia e Finlandia il rapporto stretto. Fino al 1809 non esisteva un diritto finlandese, i territori finlandesi
erano una provincia del Regno di Svezia acquisita con lespansione coloniale del medioevo. Poi il territorio passa
sotto il controllo russo come granducato, con il privilegio di mantenere il proprio diritto svedese, diritto
congelato allinterno dellimpero russo. Raggiunta lindipendenza nel 1917 il diritto svedese rimasto il
principale punto di riferimento per i giuristi finlandesi.
La Norvegia sar sottoposta alla corona danese fino al 1814, recependo le innovazioni legislative decise a
Copenhagen. A seguito del trattato di Kiel, la Norvegia legata alla Svezia da unione personale: il sovrano di
Svezia lo era anche di Norvegia, ma la Norvegia manteneva le istituzioni (corte, parlamento, governo) autonome.
Tale unione si scioglier nel 1905 e la separazione tra i due ordinamenti non comport avvicinamento di una
tradizione giuridica allaltra. In Islanda la sovranit danese terminata nel 1944 ma il riferimento al modello di
quel paese rimasto basilare. Da ricordare le Faeroer e la Groenlandia, appartenente alla Danimarca ma con
autonomia che ha cercato di far coesistere diritto nordico e diritto tradizionale delle popolazioni autoctone.
Importante il fattore linguistico: ogni paese ha una sua lingua nazionale, ma tale pluralismo non ostacola la
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circolazione di idee e alla comunicazione tra giuristi. Le lingue danese, norvegese e svedese sono
intercomunicanti, mentre lislandese una forma arcaica delle lingue nordiche, il finnico fa parte del gruppo
linguistico ugrofinnico. Islanda e Finlandia comunicano con gli altri paesi grazie alla conoscenza di danese e
svedese.
LA PRECOCE AFFERMAZIONE DELLE FONTI LEGISLATIVE E LORO EVOLUZIONE - la
tradizione giuridica dei paesi nordici condivide con la common law la continuit storica degli ordinamenti, infatti
la tradizione nordica esito di un processo evolutivo che parte dallunificazione dei regni scandinavi nellXI sec.,
ma il cemento culturale della sua tradizione giuridica non stato fornito dalla giurisprudenza di grandi corti
centrali (come nella common law) ma da una precoce affermazione di fonti che hanno carattere legislativo. I testi
normativi pi antichi giunti a noi risalgono al XIII sec. e sono costituiti dalle leggi provinciali adottate ognuna
in una regione dei regni nordici. Importanti la Gulatingslag applicata nella costa sudoccidentale della Norvegia,
la Skanelag, in Scania, e i vari testi svedesi suddivisi nei gruppi delle Gotalagar (leggi dei Goti) e delle Svealagar
(leggi degli Sveani). In alcuni casi sono compilazioni non ufficiali del diritto vigente, il altri sono testi autoritativi
assimilabili agli atti legislativi. Poi esistevano leggi cittadine adottate in particolare dalle citt costiere,
importanti centri commerciali con giurisdizione autonoma. Pi nota la Visby stadslag in vigore a Visby pervenuta
in lingua tedesca. Nelle leggi provinciali gli storici tedeschi del XIX sec vi vedevano la cristallizzazione di
antiche consuetudini germaniche. In epoca antica sono apparsi anche materiali giuridici redatti nelle lingue
nazionali e non in latino o in lingua colta, che esprimono una cultura giuridica autoctona. Passo importante
costituito dalla redazione di testi normativi unificati per ogni regno nordico. In Danimarca il primo testo adottato
fu il Jydske Loy nel 1241; in Norvegia il landslag e lo stadslag nel 1274; in Svezia lo allman landslag e lo allman
stadslag nel 1350. lunificazione non totale perch cera una normativa distinta per citt e campagne,
bipartizione eliminata nel sei-settecento. Lunificazione non fu comunque immediata in particolare per la Svezia i
nuovi testi per molto tempo hanno convissuto con le leggi provinciali. Riguardo il caso svedese non si sa nulla
delladozione dellallman landslag: solo nel 1442 viene ufficialmente promulgata una nuova versione della legge
generale per le campagne. Sino ai sec. XVII-XVIII i testi citati non subirono modifiche. Lattaccamento alle
radici mostrato dal fatto che in Svezia, nel 1608, Carlo IX autorizz le corti ad usare come fonti sussidiarie le
antiche leggi provinciali. In tutto il nord Europa, verso met XVII si sente la necessit di testi pi moderni, su
impulso del pensiero giusnatualista e razionalista e per le necessit legate allamministrazione dei territori
occupati con le campagne militari. I danesi furono i primi a revisionare i testi con la promulgazione da parte di
Cristiano V nel 1683 del Danske Lov promulgato simile anche per la Norvegia (Norske Lov) nel 1687. non si sa
se si tratta di una compilazione (riordinamento di norme pi vigenti) o di una codificazione. Non rappresenta
comunque un punto di rottura o di svolta radicale nellevoluzione dellordinamento. Il testo che sar promulgato
in Svezia (Sverige Rikes lag, legge del regno di Svezia) nel 1734 diventer diritto vigente anche in Finlandia. IL
Rikes lag un testo atipico per le sue radici medievali. Poneva fine alla bipartizione diritto rurale/diritto cittadino
ma venivano mantenute corti distinti. Era diviso in nove parti autonome: matrimonio, successioni, terra,
costruzioni, commercio, reati, pene, esecuzione, processo. Si d preferenza alle soluzioni della legislazione
cittadina per le materie di commercio e a quelle della legislazione rurale per il regime della propriet
immobiliare. E unopera a carattere casistico che descrive fatti concreti. La lingua arcaica ma comprensibile e
sono chiare le conseguenze giuridiche derivanti dalle fattispecie descritte. Leggendo il Rikes Lag emerge il
quadro di una societ basata su una rigida struttura per Stati, rurale e animata da forte sentimento religioso.
Acquis grande prestigio diventando simbolo della cultura nazionale. Ma le stesse ragioni del prestigio ne
costituivano anche la debolezza. Lestrema corrispondenza alla realt dellepoca e la scarsit di clausole generali
non rendevano tali testi adattabili alle mutate condizioni.
La codificazione mancata in Svezia - dopo il disastro del 1809 in Svezia appare possibile un radicale
rinnovamento del paese. Al Riskdag vengono presentate mozioni per lammodernamento e il riordinamento del
Rikes Lag del 1734 e per leventuale adozione di un testo nuovo. Si decide di procedere ad una distinzione,
semplificazione e miglioramento della legislazione senza adozione di modelli codicistici continentali, anche
perch nel secolo precedente erano state promulgate molte disposizioni integrative del Rikes lag di bassa qualit
e nella forma di chiarimenti legislativi. Nel 1811 viene creata una Commissione per la riforma legislativa
Lagkommitt composta da accademici, giuristi e alti funzionari e si stabilisce di mantenere la ripartizione in
balkar. Nel 1826 presentata una proposta di legge civile generale comprendente sette balkar corrispondenti a
quelli civilistici del Rikes lag, e la recezione dei modelli stranieri pu essere osservata solo a livello di singole
disposizioni. Alcune proposte non sono accettate dai conservatori (parit tra uomini e donne in materia
successoria, libert di alienazione dei terreni). Presentata la proposta viene inviata alla Corte suprema per un
parere preventivo che giunge, negativo, dopo vari anni la proposta di legge civile generale fu considerata
eccessivamente aderente a modelli di oltre frontiera e troppo innovativa. Ci porter ad un blocco dellopera di
riforma. Con lascesa al trono nel 1844 di Oscar I sovrano liberale, verranno prodotte versioni riviste dei rpogetti

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del 1826 e del 1832 e nel 1850 vede luce il progetto di una nuova parte sul commercio, ma sena una riforma
radicale del Rikes lag.
Lavvio della cooperazione legislativa nordica Fino a met XIX le riforme legislative nei Pesi nordici erano
autonome e anche il dibattito dottrinale non era molto permeabile al di l delle frontiere nazionali. I due mondi
della tradizione svedese/finlandese e danese/norvegese restavano separati.
PRIMA FASE della cooperazione legislativa: si ha nel 1872 con lavvio degli incontri nordici dei giuristi che
riunivano ogni tre anni giuristi teorici e pratici per la discussione di problemi di comune interesse, dove si
avvertiva la necessit di riforme. Nel primo incontro si decise per una legislazione uniforme in materia di
cambiale. Il diritto civile e quello commerciale saranno toccati in modo pi incisivo ma senza la creazione di
strutture ad hoc n la formalizzazione di vincoli giuridici. Ci fu solo una collaborazione tra cancellerie e il
coordinamento delle commissioni che redigevano per ogni paese le bozze dei testi da sottoporre ai parlamenti.
Seguirono altre leggi tra cui quelle sullassegno, il tema di diritto dautore, di brevetto, di prescrizione.
Importante la promulgazione tra il 1905 e il 1907 in Svezia, Danimarca e Norvegia delle leggi in tema di
compravendita di beni mobili e quelle sulla vendita rateale, ma soprattutto sul contratto e gli altri negozi giuridici
nellambito patrimoniale promulgate qualche anno dopo. Tali leggi portano alla modernizzazione del diritto civile
nordico ma senza la scomparsa delle peculiarit della tradizione dellarea. Da considerare due aspetti di queste
leggi:
- erano esterne al corpus dei testi sei-settecenteschi;
- nessuna di esse rappresentava unabdicazione a modelli giuridici extra nordici, anche se si nota linflusso della
dottrina tedesca e del Code de commerce francese, materiale straniero ma filtrato e riordinato.
Dopo la I guerra mondiale la cooperazione legislativa si estende al settore del diritto societario, i contratti di
assicurazione, a parti importanti del diritto di famiglia.
SECONDA FASE della cooperazione legislativa: si ha la partecipazione diretta della Finlandia, prima sottomessa
allimpero zarista. Per superare larretratezza dellordinamento finlandese furono emanate leggi ispirate al
modello nordico. La cooperazione legislativa nordica, dopo la II guerra mondiale mette mano ad aree non ancora
toccate dalla modernizzazione come ad es. la responsabilit civile extracontrattuale. I paesi nordici nel secondo
dopoguerra non hanno ancora una chiara definizione del diritto comune della responsabilit civile. Unica base
legislativa era contenuta nel sesto capitolo della legge penale del 1864 e riguardava i danni conseguenti a reati. A
causa delle scarse indicazioni legislative, i diritti nordici erano caotici, con aree di incertezza sul contenuto del
diritto vigente. Per giungere ad unarmonizzazione del diritto nordico bisognava risolvere le diversit tra diritto
svedese/finlandese e danese/norvegese sulla responsabilit pubblica, e alcune posizioni riguardanti il quantum del
risarcimento. Lo si fece con il coordinamento del lavoro preparatorio con la nomina di commissioni parallele nei
vari paesi nordici composte da esperti per valutare le differenti alternative e redigere rapporti e proposte., nel caso
specifico della responsabilit civile il lavoro di commissioni ebbe lunga durata: in Svezia la legge sulla
responsabilit civile ancora vigente fu promulgata solo nel 1972. ULTIMA FASE dellevoluzione legislativa
parte dagli anni 70 ed legata alla realizzazione del particolare modello di welfare state che ha reso gli
ordinamenti nordici un laboratorio sociale dellEuropa. Notevoli le innovazioni in materia di protezione del
consumatore, assistenza legale ai non abbienti, unioni di fatto, tutela dei lavoratori.
PECULIARITA NORDICHE NELLA STRUTTURA E NEI CARATTERI DELLA LEGISLAZIONE Lo Stile delle leggi la centralit della legislazione degli ordinamenti nordici li avvicina alla tradizione di civil
law ma non vanno sottovalutate le peculiarit che il materiale legislativo nordico mantiene rispetto a quello con
cui sono abituati a confrontarsi giuristi italiani, francesi, tedeschi. La struttura dei codici scandinavi diversa
dalle codificazioni europee. La ripartizione in balkar del Rikes lag svedese poco familiare a chi proviene dalla
tradizione franco-tedesca. Es. manca una definizione del diritto di propriet. Nonostante il Rikes lag, il Danske
lov e il Norske lov non sono stati abrogati ma rimasto in vigore ben poco del testo originale: gran parte stata
modificata. La legislazione recente di elevata qualit linguistica, i testi sono accessibili per il laico, c
frequente uso di clausole generali o richiami alla ragionevolezza come se ragionevole se vi sono ragioni
ecc. a volte sono indicati gli elementi di cui tener conto nella valutazione della ragionevolezza. La norma tende
ad una struttura del tipo: dal fatto X discende la conseguenza giuridica Y. Tali riferimenti alla ragionevolezza
vanno interpretati come discrezionalit del giudice o come riconoscimento di un suo ruolo forte.
Il peso dei lavori preparatori nel sistema delle fonti si tende a considerare i lavori preparatori come una fonte
del diritto pari ordinata alla legge. Chi ha lavorato sul diritto nordico, in particolare svedese/finlandese, colpito
dalla frequenza di riferimenti giurisprudenziali ai lavori preparatori. In Svezia il giurista si accorge
dellimportanza dei lavori preparatori come fonte del diritto, perch nelle biblioteche giuridiche, accanto alle
sentenze della corte suprema con il titolo Nuovo archivio giuridico, affiancata la collezione Nuovo archivio
giuridico II che raccoglie i lavori preparatori delle leggi emanante ogni anno. I lavori preparatori hanno avuto
importanza nella gerarchia delle fonti e nella tecnica di interpretazione, in particolare in Svezia e Finlandia, al
contrario del diritto inglese restrittivo nellammettere riferimenti alla legislative history. I lavori preparatori
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hanno iniziato ad occupare una posizione alta nella gerarchia delle fonti a fine XIX sec. a seguito
dellaffermazione dei generi letterari che consentivano la conoscibilit dei materiali normativi. La loro
importanza si accresce con lelaborazione delle grandi leggi civilistiche da fine XIX in poi, con la produzione di
commentari. Non si sa quale sia il peso attribuito ai lavori preparatori: non si mai affermata la vincolativit
giuridica per il giudice. Il manuale pi diffuso di metodo giuridico pratico, su cui si formano i giovani giuristi
svedesi, riporta che una corte non deve esitare a distaccarsi dalla soluzione proposta dai lavori preparatori se
ritiene migliore unaltra soluzione. Nel manuale per si dice anche che la consuetudine giuridica delle corti
svedesi denota una vincolativit del motiv, tanto che la Corte suprema in alcuni casi ha applicato un enunciato dei
lavori preparatori in contrasto con il testo della legge.
La forza dei lavori preparatori come fonte occulta: le ricadute sulla tecnica legislativa C legame tra la
forza dei lavori preparatori nel sistema delle fonti e la tecnica legislativa descritta. Al di fuori dei casi pi
problematici, rari, come il conflitto tra motiv e testo della legge, negli anni 70 i redattori di testi legislativi erano
sicuri della fedelt delle corti alle indicazioni contenuti nei lavori preparatori. Si aveva cos un doppio livello
legislativo inserendo una norma di dettaglio nel testo o nei lavori preparatori senza diminuirne leffettivit. La
flessibilit stata ampiamente utilizzata. Spesso tale approccio spiegato nella relazione governativa
daccompagnamento (es. nella legge sulla responsabilit civile svedese si afferma la necessit di attribuite ai
lavori preparatori particolare peso). La scelta tecnica consisteva nel lasciare al testo la formulazione dei principi
di fondo, mentre i lavori preparatori si occupavano della regolamentazione pi puntuale, con riferimenti alla
ragionevolezza per invitare alla lettura della relazione daccompagnamento. Le clausole di ragionevolezza
possono essere ingannevoli per losservatore straniero, infatti la disposizione che attribuisce discrezionalit
allinterprete suscettibile di diventare norma casistica al momento della lettura dei lavori preparatori. Per lungo
tempo considerare i lavori preparatori come fonti legislative era una prassi di lavoro seguita ma non
razionalizzata. Andava inquadrata in uno scenario differente da quello di molti ordinamenti di civil law. Da
considerare le dimensioni delle societ nordiche piccole come numero di abitanti e quindi come dimensioni del
numero di giuristi. In Svezia ci sono solo tre facolt di giurisprudenza, quindi la capacit giuridica in una
particolare area molto concentrata e ci interagisce con le forme del processo legislativo. Secondo la tradizione
nordica c la preventiva nomina di commissioni governative formate da giuristi qualificati a composizione
tecnico giuridica che stendono un progetto di legge accompagnato da una relazione dove si esamina lo stato del
diritto vigente e i motivi alla base della proposta. Tali relazioni esaurienti restano punti di riferimento del dibattito
giuridico. Il rapporto della commissione preparatoria viene sottoposto per un parere alla facolt di
giurisprudenza, alle corti superiori, a sindacati e associazioni, pareri dei quali si tiene conto nel disegno di legge
governativo. Le statuizioni della relazione di accompagnamento al disegno di legge provvisorio, sono investite di
doppia legittimit:
- democratica perch sottoposte al parlamento;
- culturale perch redatte con assistenza tecnica qualificata.
Dal punto di vista professionale, inoltre, lattivit di membro o segretario di una commissione governativa un
bel trampolino di carriera. Tale tecnica di lavoro e la ristrettezza della comunit di giuristi porta ogni tanto a
giochi di specchi. In alcuni casi si trovano ambiti dove lunico commentario legislativo usa come fonti il rapporto
della commissione preparatoria scritto, in altri la stessa persona che sar giudice della corte suprema, redige le
decisioni chiave riferendosi ai lavori preparatori.
La forza dei lavori preparatori come fonte del diritto inizia ad entrare in crisi a causa della scena politica pi
instabile che ah condotto a discutere quale sia la legittimazione democratica di una norma non contenuta nel
testo. La riflessione sulle particolarit della tradizione nazionale stata in Svezia e Finlandia indotta al momento
dellaccesso nellUnione europea nel 1995. i due stati hanno dovuto recepire in breve tempo tutto il corpo delle
leggi comunitarie modificando molto le norme legislative e regolamentari, con problemi di traduzione. La
preoccupazione pi importante stata la mancanza nel diritto comunitario di lavori preparatori simili a quelli
nordici.
LA COSTITUZIONE NEL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO: Prospettive di cambiamento Con lingresso nella UE aumenta limportanza del controllo giudiziario di costituzionalit. Le costituzioni dei
paesi nordici sono rigide, ma il controllo giudiziario sullattivit del legislatore stato poco incisivo. In SVEZIA
il controllo previsto nella legge sulla forma di governo: se una corte rileva che una norma in conflitto con una
disposizione della costituzione o di altra legge, pu essere disapplicata; se la norma proviene dal governo o dal
parlamento, pu essere disapplicata solo se il vizio evidente. Il prudente atteggiamento dovuto allassetto
istituzionale che assegna al parlamento un ruolo di preminenza, e alla mentalit burocratica dei giudici che si
sentono esecutori della volont del legislatore. A fine 2009 il governo svedese ha avanzato una proposta di legge
per rafforzare il ruolo del giudice eliminando il requisito ella manifesta contrariet della norma di legge al
grundlag, sostituendolo con lobbligo di tenere in considerazione che il parlamento il supremo rappresentante
del popolo. La FINLANDIA condivide latteggiamento cauto svedese ma il controllo di legittimit costituzionale
49

non era affidato alle corti ma alla commissione costituzionale che lo esercitava in via preventiva ed astratta. Nel
2000 le corti hanno acquisito il potere di disapplicare le leggi chiaramente incostituzionali, ma tale potere delle
corti non si sostituito a quello della Commissione. Il controllo di costituzionalit finlandese avviene con
verifica preventiva della commissione costituzionale, e verifica concreta da parte delle corti. La commissione ha
mantenuto la sua autorit e gode del rispetto dei giuristi grazie alla sua imparzialit politica. Pertanto il vero
cuore del controllo di costituzionalit continua ad essere la verifica preventiva ed astratta della Commissione.
Tale controllo di costituzionalit funzionale alle leggi di eccezione, approvate con il procedimento delle riforme
costituzionali capaci di derogare alla costituzione, ma che hanno rango di legge ordinaria: usate per attuare
politiche economiche (riforma fondiaria per limitare importazione o esportazione di merci) in contrasto con la
tutela della propriet. In NORVEGIA e DANIMARCA le corti hanno il potere di disapplicare una norma di legge
in contrasto con la costituzione. In NORVEGIA tale potere deriva da due pronunce della corte suprema del 1854
e 1856 che costituiscono il primo esempio europeo di judicial review. Il controllo di costituzionalit si ferm tra
gli anni 30 e 70, poi con una sentenza nel 1976 la corte suprema riafferm il potere delle corti di disapplicare le
leggi, il modello norvegese simile a quello americano ma con differenze: i giudici non occupano una posizione
importante e riconoscono al potere legislativo un ruolo di supremazia. Le corti norvegesi sono restie a
disapplicare le leggi del parlamento. In DANIMARCA il controllo di costituzionalit delle leggi attribuito alle
leggi, ma qui il potere di judicial review sembra rimanere un potere immanente, anche se recentemente in
aumento lattivismo delle corti danesi.
La tutela dei diritti fondamentali le costituzioni scandinave dedicano poco spazio alla tutela dei diritti
fondamentali, forniscono solo garanzie in materia di propriet, libert di pensiero, diritti politici. La costituzione,
nella tradizione nordica strumento di organizzazione del potere politico pi che di difesa delle libert
individuali, alle quali pensano i trattati internazionali come CEDU (Convenzione europea per salvaguardare i
diritti delluomo). In SVEZIA tale convenzione incorporata nellordinamento diventata legge ordinaria. Per
evitare conflitti con leggi successive, una diposizione vieta lemanazione di leggi o regolamenti in contrasto con
la CEDU, perch sarebbero in contrasto anche con la costituzione: anche qui le corti devono disapplicare solo se
il contrasto evidente. Tra i diritti fondamentali, uguaglianza e libert degli individui, il loro benessere, la tutela
delle minoranze. In DANIMARCA il carattere dualistico dellordinamento ha trovato oppositori tra i giuristi
accademici fautori di un approccio pi aperto verso i principi di diritto internazionale. Il legislatore ha scelto di
non disciplinare il conflitto tra Convenzione e leggi nazionali. Quindi la legge di incorporazione pu essere
derogata da un atto successivo del legislatore. Per risolvere il problema le corti ricorrono a 2 strumenti:
- regola di interpretazione conforme: la legge nazionale, in caso di dubbio, deve essere interpretata in modo da
non violare le norme di diritto internazionale, comprese quelle in materia di diritti umani;
- regola di presunzione: i giudici dovranno presumere che il parlamento non abbia inteso violare il diritto
internazionale. Tale regola applicabile solo se la legge nazionale successiva al trattato internazionale, ma non
potr essere applicata se c la volont del parlamento di violare il trattato.
Anche in NORVEGIA applicata la regola di presunzione, ma qui la legge di incorporazione della CEDU (1999)
prevede che in caso di conflitto tra legislazione nazionale e Convenzione, prevale la Convenzione. La
FINLANDIA ha aderito alla CEDU solo nel 1990. la convenzione punto di riferimento importante. I trattati
internazionali rivestono ruolo centrale per la protezione dei diritti fondamentali ma non vanno trascurate le
disposizioni costituzionali. Nel 1995 la Finlandia per adeguarsi alla CEDU ha potenziato la tutela costituzionale
dei diritti fondamentali, ha esteso la tutela a tutta la popolazione finlandese (anche stranieri), ha aggiunto il
divieto di discriminare in base a et, sesso, appartenenza etnica. In ISLANDA inizialmente le corti erano fedeli al
carattere dualistico dellordinamento popi c stato cambiamento con la sentenza n. 2 del 1990. il ricorrente
lamentava la violazione dellart. 6 della CEDU, poich il presidente della corte che lo aveva condannato era
anche il superiore gerarchico degli agenti che avevano indagato e non poteva essere imparziale come previsto
dalla norma. La corte ha deciso in favore del ricorrente affermando che la sovrapposizione delle funzioni
investigative e giudiziarie non garantisce imparzialit.
CORTI, GIUDICI E PROCESSO - La marginalit della giurisprudenza non significa marginalit dei giudici.
Common law e tradizione nordica hanno in comune lelevata continuit storica ma si distinguono per i diversi
tempi di sviluppo delle fonti del diritto. Mentre in Scandinavia si redigevano i primi corpi legislativi, in
Inghilterra le corti centrali si affermavano nella soluzione di controversie. Nel Nord Europa unistituzione
temporanea di corti centrali avviene sono nel 1614 con listituzione della Corte dAppello di Stoccolma, e nel
1661 della corte suprema in Danimarca. Il sistema giuridico basava la sua forza sul forte radicamento locale del
sistema giudiziario. Nelle zone rurali le corti di prima istanza erano composte da un giudice e 12 contadini. Il
prestigio di tali corti non derivava dalla loro componente togata poich era di basso livello. Anche nel XX sec.
quando migliora il livello culturale dei magistrati locali, manca un diritto colto. Listituzione delle corti centrali
ha rappresentato uno stimolo allelaborazione di un pensiero giuridico raffinato e alla penetrazione del diritto
romano. Esistevano per ostacoli, come lassenza di un sistema di pubblicazione o conoscibilit dei precedenti.
50

La raccolta delle decisioni della Corte suprema svedese inizia solo nel 1874 ma nonostante ci per molto tempo
le corti erano attente al caso concreto, non ad orientare la giurisprudenza delle corti inferiori. Affermare la
necessit di una giurisprudenza coerente come integrazione delle prescrizioni legislative ha incontrato resistenza
anche da parte della dottrina: il giurista Calonius 18-19 sec., riteneva il lavoro di raccolta dei precedenti come
miglior modo per garantire incertezza e oscurit al diritto; il giurista dell800 Orsted invece si pronunci a favore.
Pian piano la giurisprudenza ha assunto un ruolo sempre pi significativi e nel secondo dopoguerra passata da
uno stile criptico ad uno libero dove i giudici argomentavano di politica del diritto, citavano precedenti. Tutte le
corti supreme nordiche ammettono la presenza di opinioni dissenzienti. Come negli ordinamenti di common law
e civil law, la progressiva affermazione della giurisprudenza si riflessa anche nello sviluppo di sistemi di
selezione dei casi da decidere da parte delle Corti supreme che dispongono di discrezionalit nello stabilire su
quali casi pronunciarsi. Come negli Usa, anche negli ordinamenti nordici le decisioni di non ammissibilit non
sono motivate e solo pochi ricorsi sono ammessi al giudizio c/o lorgano di vertice. In importanti settori del
diritto c scarsit di giurisprudenza. I ricorsi non sono uniformemente ripartiti tra le varie branche del diritto:
scarsi quelli riguardanti contratti e responsabilit civile a causa della concorrenza di altri sistemi di dispute
resolution. Molte sono le alternative al processo ordinario: vi sono giurisdizioni statali speciali e molti organi
privati che si occupano di controversie assicurative o relative a contratti di consumo, e grazie a tali organi le corti
supreme si pronunciano raramente su questi problemi. In Svezia con interventi legislativi si cercato di rendere
il processo ordinario competitivo. Il modello processuale attualmente usato caratterizzato da oralit,
concentrazione e immediatezza. Dopo le ultime riforme diminuita limportanza della componente laica. La
recente riforma norvegese ha sostituito la legge sul processo civile del 1915 con una legge del 2008 che prende
ad esempio il modello inglese. Caratteristica della nuova legge trovare un equilibrio tra risorse pubbliche e
private investite nel processo e la rilevanza di ogni controversia. Qui il giudice deve indirizzare le controversie su
due diversi binari: quello ordinario e quello per le controversie di scarso valore. Il reclutamento dei giudici
affidato alle corti secondo lesito del tirocinio: si valutano le conoscenze teoriche e labilit professionale.
Lavvocatura invece si sviluppata tardi, assumendo solo recentemente prestigio. In Svezia e Finlandia ancora
oggi la parte pu stare in giudizio in ogni grado di giurisdizione senza assistenza di difensore . Gli avvocati
possono solo usare il titolo di advokat.
CAPITOLO V INCONTRI DELLA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
PREMESSA La tradizione giuridica occidentale ha incontrato nella sua storia altri mondi giuridici, lasciando
delle tracce. E necessario osservarne gli innesti su altre realt e il grado di influenza avuto su alcuni ordinamenti,
senza guardare alla luce delleurocentrismo. Civil law e common law non viaggiano solo per prestigio ma anche
a causa del colonialismo e imperialismo militare, economico, culturale. E stato necessario soffermarsi sul
concetto di globalizzazione per evidenziarne gli aspetti positivi, e qui il comparatista ha avuto ruolo decisivo
(trovare le vie della convergenza e armonizzazione) e quelli negativi legati allimperialismo culturale secondo il
quale i sistemi non occidentali dovrebbero rinunciare alle proprie caratteristiche politiche e culturali per
omogeneizzarsi ai modelli occidentali. In questo caso il comparatista ha il compito di favorire armonizzazione e
convergenza, ma anche capire, far capire e rispettare le differenze storiche, sociali, ideali. Gli incontri tra
tradizione occidentale e le altre culture sono numerosi, ma qui si considerano solo gli ordinamenti significativi
per rilevanza politico/economia che coinvolgono miliardi di persone e dove le tracce di civil law e common law
sono importanti: America latina, Cina, Giappone, India, Paesi islamici.
SEZIONE I LINCONTRO CON LAMERICA LATINA I sistemi dellAmerica latina vengono ascritti
alla famiglia di civil law o a quella romanistica, anche se talvolta queste esperienze hanno originalit rispetto al
diritto europeo. Per questo vi sono stati tentativi di inquadrare i sistemi dellarea in una famiglia autonoma.
Considerando i tre secoli di dominazione coloniale spagnola e portoghese, la tradizione di civil law costituisce il
punto di partenza per lo studio dei sistemi dellAmerica latina. Ma fin dallindipendenza si manifestata
linfluenza statunitense specialmente nellarea del diritto pubblico dando luogo a contaminazioni tra civil law e
common law che hanno fatto parlare di eclettismo dei sistemi dellAmerica latina. Accanto al diritto occidentale
permane anche quello autoctono. Le potenze coloniali, nuovi detentori del potere, hanno lasciato che le vicende
quotidiane continuassero ad essere regolate dal diritto indigeno di tipo consuetudinario, diritto che ancora oggi
non limita solo la vita di comunit autoctone delle zone inaccessibili, ma riguarda ampi strati di popolazione in
particolare di piccoli centri rurali e periferie delle grandi citt.
LO SVILUPPO DI UN SISTEMA GIURIDICO LATINO-AMERICANO
Lindipendenza e la codificazione - In America Latina la tradizione giuridica occidentale assume fisionomia
particolare, perch:
- la sua colonizzazione si verific tre secoli prima in base a concezioni politiche e strumenti tecnici diversi d
quelli del colonialismo del XIX sec. ;
- nella prima fase le civilt autoctone avanzate furono spazzate via impedendo la creazione della stratificazione
tra sistemi giuridici forti;
51

- lindipendenza delle colonie si realizz in breve tempo grazie alloccupazione della penisola iberica da parte di
Napoleone e allesilio dei sovrani di Spagna e Portogallo.
Mentre per le colonie spagnole lindipendenza, tra 1810 e 1825, signific scontri e frammentazioni in pi stati,
per il Brasile la rottura con la madrepatria avvenne nel 1822 con il passaggio dal rango di colonia a quello di
impero autonomo e non determin la perdita dellunit. Inizialmente lindipendenza non comport modifiche
giuridiche , ovunque rest in vigore il diritto indiano, costituito dal diritto della madrepatria (castigliano,
portoghese) e dal corpus di disposizioni speciali dettate per le colonie, di contenuto pubblicistico. Era un sistema
con forte particolarismo giuridico e complesso nonostante le compilazioni promosse dai sovrani iberici (le Siete
Partidas di Alfonso X di Castiglia, le Ordenacoes Philippinas del 1603. i leader dei nuovi stati indipendenti
influenzati dal pensiero di Benthan pensavano ad una codificazione. Per il diritto civile prevalse il modello
francese. Il movimento per la codificazione fu caratterizzato da produzione originale e intensa circolazione
interna. Si possono distinguere 3 fasi:
- dopo lindipendenza con ladozione di testi (mera traduzione del Code Civil): il codice dellex colonia francese
di Haiti del 1825, i codici civili dello stato messicano dellOaxaca, Bolivia, Costa Rica.
- questa seconda inizia con il codice civile peruviano del 1852, contraddistinta dal tentativo di riformulare in
termini moderni il diritto di epoca coloniale. Si continua ad attingere al Code Civil e ad altre codificazioni
europee per individuare gli istituti che devono essere disciplinati dal codice se si riscontra divergenza tra i
modelli stranieri e la soluzione tradizionale. In tale fase si ha in particolare il codice civile cileno del 1855
opera del giurista venezuelano Andrs Bello, che influenzer le successive codificazioni. Tale successo si ha
grazie al compromesso tra le istanze liberali espresse dal codice civile francese e quelle conservatrici della
nuova classe dirigente, tradotte nel mantenimento del diritto tradizionale. Tra le fonti di ispirazione di Bello,
Savigny e le principali codificazioni europee dellepoca. Lo stile letterario e la struttura sono pi razionali di
quelle del code civil. Lopera comprende un titolo e 4 libri relativi a persone, beni, successioni e donazioni,
obbligazioni e contratti.
- lultima fase inizia dopo met XIX sec. e consiste nellaccelerazione e lestensione a tutti gli stati dellAmerica
latina. Il codice cileno fu adottato in Ecuador, El Salvador, Venezuela, Nicaragua, Honduras. In altri paesi ebbe
pi influenza il modello francese; in altri casi fu elaborato un progetto originale che attingeva ai modelli
preesistenti, lesempio il codice civile argentino di Sarsfield entrato in vigore nel 1871 e adottato anche dal
Paraguay. Lopera con la variet di materiali ai quali attinse il redattore considerata il prototipo
delleclettismo latino-americano. Esperienza pi originale di questa fase legata al giurista Teixera de Freitas,
autore di un progetto di codice civile brasiliano pubblicato tra 1860 e 1867. Il progetto, basato sul diritto
nazionale ma influenzato dalla Pandettistica tedesca, non fu mai approvato ma ha condizionato il progetto
predisposto nel 1899 da Clvis Bevilacqua, entrato in vigore dopo rimaneggiamenti, nel 1917.
Le tendenze del XX secolo i mutamenti sociali, politici ed economici del XX sec. hanno reso necessari
interventi di aggiornamento dei codici civili latino-americani, per es. in materia di diritto di famiglia e del lavoro.
Ladeguamento avvenuto tramite legislazione speciale o in via giurisprudenziale. In vari ordinamenti si sono
avuti nuovi codici come quello messicano del 1928, o brasiliano entrato in vigore nel 2003. rilievo significativo
ha assunto la dottrina italiana per laffinit culturale e il rappresentare una sintesi delle diverse tradizioni
romanistiche. I codici di commercio sono diventati rapidamente obsoleti e a ci si associata la crescente
influenza della common law in materia di diritto commerciale, dovuta al predominio dellInghilterra e poi degli
Stati Uniti quali partner commerciali dellAmerica Latina. Tale fenomeno ha investito anche la formazione dei
giuristi che preferiscono un master negli Stati Uniti ad un dottorato in Europa. Linfluenza statunitense ha anche
spinto verso larmonizzazione e lunificazione del diritto di tutto il continente americano attraverso il trapianto di
istituti e soluzioni statunitensi. Allinizio le Conferenze interamericane convocate dallOrganizzazione degli stati
Americani (OSA) producevano convenzioni di diritto internazionale privato, ma dal 2002 gli obiettivi
prevedevano anche la predisposizione di leggi in materie di diritto commerciale. Tale politica di cooperazione
continentale sotto legida degli Stati Uniti (panamericanismo) ha incontrato resistenze. In ci si vede la
manifestazione dellimperialismo statunitense a cui si contrappone libero-americanismo, cio lideale di
ununificazione del diritto della sola America Latina, per recuperare il patrimonio comune. Recentemente tale
panamericanismo controbilanciato da progetti di integrazione sub-regionale: es. il mercato Comune del Sud
(MERCOSUD) creato nel 1991 da Argentina, Brasile, Paraguay, Uruguay e la comunit Andina (CAN) istituita
nel 1969 di cui sono membri Bolivia, Colombia, Ecuador, Per. Tali organizzazioni vogliono riprodurre il
modello del mercato comune europeo, ma sono lontane dallintegrazione.
COSTITUZIONALISMO IN AMERICA LATINA: INFLUENZE E RESISTENZE TRA TEORIA E
PRASSI. Le due fasi del costituzionalismo: periodo successivo alle guerre dindipendenza
Raggiunta lindipendenza dalle potenze coloniali, i nuovi stati avviano la stesura di carte costituzionali
ispirandosi ai modelli francese e statunitense, da cui riprendono contenuti e lidea di costituzione come realt
52

normativa prevalente nel processo politico, nella vita sociale ed economica di ogni paese, legge suprema, reale ed
effettiva, che contiene norme applicabili sia agli organi dello stato che agli individui. Nella cultura giuridica
latino americana c linfiltrazione della Spagna a partire dal XVI sec. ma ci che influenza di pi la prima fase
del costituzionalismo latino americano favorendo un consolidamento di principi, sono le nuove idee nascenti
dalla rivoluzione francese e il diffondersi del pensiero illuminista e liberale. I primi segni del moderno
costituzionalismo si rinvengono nella declaration de los Derechos del Pueblo firmata dal Supremo Congresso del
Venezuela il 1 luglio 1811, quattro giorni prima della dichiarazione di indipendenza. Le prime costituzioni
regolano il funzionamento della forma di governo con tripartizione del potere legislativo, esecutivo, giudiziario e
costruendo le fondamenta di un moderno stato di diritto e di partecipazione popolare, mediante la previsione di
strumenti di controllo sulloperato dei governanti e di legittimit costituzionale. C linfluenza del modello
statunitense di judicial review ma le prime forme di giustizia costituzionale risentono della cultura giacobina e
dellidea del Parlamento quale organo sovrano e inappellabile.
Il loro quindi un controllo di tipo politico che si apre a forme di controllo giurisdizionale solo a partire dalla
seconda met del XIX sec.. inoltre poich nel costituzionalismo americano c una duplice anima, statunitense ed
europea, sono presenti tutti i modelli di giustizia costituzionale (accentrata, diffusa, ibrida). Oltre alla supremazia
costituzionale, si affermano cataloghi di diritti individuali e di libert pubbliche secondo lesperienza angloamericana e francese. La costituzione messicana del 1824 conferisce alla Corte Suprema di Giustizia il potere di
conoscenza di violazioni della Costituzione e delle leggi generali le infrazioni della costituzione e le leggi
generali, ponendo lantecedente storico del judicio de amparo e della difesa giudiziaria dei diritti, che saranno poi
introdotti nella costituzione del 1857 e ripresi nella carta fondamentale della Repubblica degli Stati Uniti
Messicani del 1917, ancora in vigore quale esempio di un costituzionalismo moderno e progressista.
Le due fasi del costituzionalismo: fase successiva alla rivoluzione messicana del 1910 e alla costituzione del
1917 ladozione di carte costituzionali sul modello statunitense o europeo non ha contribuito in modo
significativo alla stabilit politica, economica e sociale, come alcuni autori ritengono, condizionate dai
rivolgimenti politici interni. Le costituzioni in questa area giuridica hanno avuto vita breve. Anche nel XX sec.
con la fine dei regimi dittatoriali si ha una nuova fase del costituzionalismo, rimane un profondo divario tra
quanto sancito sulla carta e quanto realizzato nella prassi applicativa. Es. la costituzione messicana del 1917
successiva alla guerra civile del 1910 contro il regime dittatoriale del Generale Porfirio Diaz e conclusa con la
presa del potere del Governatore di Coahuila, Carranza. E formata da 136 articoli progressisti, orientati al
riconoscimento di diritti sociali, economici, culturali oltre che civili, politici come il diritto alleducazione, alla
salute, alla difesa dellambiente, con particolare attenzione allo status di lavoratore e alle sue prerogative
fondamentali (orario lavoro, maternit, sicurezza sul lavoro, sciopero, contributi previdenziali). La ripartizione
del potere simile a quella americana, con governo presidenziale, Presidente eletto dal popolo per sei anni, non
rieleggibile; un Parlamento federale bicamerale, struttura giudiziaria indipendente da altri poteri. Lart 135
prevede una procedura di emendamento complessa che richiede la maggioranza dei due terzi del Congresso e la
maggioranza dei parlamenti statali. Nel principio della separazione dei poteri, il potere attribuiti al Presidente e
allEsecutivo pi concentrato e forte, ed in molti casi esercitato a discapito delle prerogative assegnate al
Legislativo. Va anche considerato il ruolo avuto dallemendamento costituzionale e della disciplina dello stato di
emergenza. Questultima ha portato a sviluppi autoritari dellordinamento giuridico attraverso la deroga alle
norme costituzionali, consentendo la sospensione di ogni garanzia o libert in esse sancita. Quindi
allampliamento delle libert proclamate si affianca la loro continua violazione. Per questo i sistemi giuridici
latino-americano dedicano attenzione alle garanzie processuali di tutele dei diritti fondamentali e alla giustizia
costituzionale. Infatti in America Latina tecniche e strumenti peculiari (ricorso straordinario, azione popolare,
Habeas corpus, habeas data) sono risultato di contaminazione europee ma anche di soluzioni nuove: in particolare
il recurso de amparo, diffusosi nellarea latino americana e soprattutto in Europa, Africa, Asia, in origine via
giudiziaria alternativa per ottenere la riparazione di un diritto leso da un atto illegittimo del pubblico potere, poi
divenuto meccanismo di tutela dellintero ordinamento giuridico. Lazione de amparo stata poi incorporata nella
Convenzione Americana sui Diritti dellUomo del 1969 assumendo dimensione internazionale. Lart. 25 della
Convenzione sancisce per ciascun individuo il diritto ad un accesso semplice e rapido o a qualsiasi ricorso ad
una corte o tribunale per ottenere protezione contro atti che violano i suoi diritti riconosciuti dalla costituzione o
dalle leggi dello stato, anche se tali violazioni sono poste in essere da persone nellesercizio delle loro funzioni
ufficiali. Si inaugura cos una nuova fase del costituzionalismo latino americano pi attenta al dato reale rispetto
a quello formale, consapevole che proclamare libert senza garanzie non sufficiente a dare prova di
consolidamento democratico.
CORTI, GIUDICI, PROCESSO nel quadro delineato non pu mancare un sistema processuale efficiente e un
giudiziario indipendente da ogni altro potere, punto complesso dei sistemi latino americani. Solo alcuni
ordinamenti (Cile, Bolivia, Colombia, Guatemala, Per) hanno una Corte Costituzionale; altri (Costa Rica, El
Salvador, Paraguay, Venezuela) attribuiscono le funzioni della Corte Costituzionale ad una Sala Costituzionale
53

interna alla Corte suprema ordinaria; Argentina, Brasile e Messico vedono la presenza di una Corte suprema
senza distinzione interna o esterna di competenza. Forse questi ultimi paesi risentono di pi dellinfluenza
statunitense. Es. secondo lart. 92 della costituzione brasiliana il potere giudiziario ripartito tra Superior
Tribunal de Justica, i Tribunales Regionales Federales e i Jueces. Al vertice c il Supremo Tribunal Federal,
garante della Carta costituzionale. Alla giustizia ordinaria si affianca quella speciale in materia militare, elettorale
e del lavoro. Negli ordinamenti latino americano sono riconosciute ai giudici garanzie ed immunit
costituzionali: art. 95 della costituzione brasiliana prevede nomina a vita, inamovibilit e il fatto che le indennit
percepite non possono essere diminuite finch restano in carica. Invece la costituzione del Costa Rica sancisce
che il potere giudiziario soggetto solo alla costituzione e alla legge. Differenze importanti sono invece nelle
procedure di nomina dei giudici superiori. Negli ordinamenti con pi influenza statunitense i giudici della Corte
suprema sono nominati dal Presidente con lapprovazione del Senato; negli altri c il coinvolgimento
dellAssemblea legislativa o dello stesso giudiziario, in altri ancora vi sono sistemi di nomina misti. In particolare
lart. 215 della Costituzione del Guatemala stabilisce che i magistrati della Corte Suprema di Giustizia sono eletti
dal Congresso della Repubblica per 5 anni, scelti tra 26 proposti da una Commissione composta da un
rappresentante dei Rettori, dai Presidi delle Facolt di Giurisprudenza o scienze Giuridiche e sociali delle
Universit, da rappresentanti eletti dallassemblea dellordine degli Avvocati e Notai del Guatemala e da
rappresentanti eletti dai magistrati titolari della Corte di Appello e degli altri tribunali. Infine, il modello diffuso
di diritto processuale sia in campo civile che penale, quello di civil law, anche se nel XX sec. c stata
linfluenza degli Stati Uniti manifestata, in ambito civile, nelladozione di alcuni istituti dellordinamento
statunitense (es. lintroduzione della class action in Brasile); in ambito penale c stata una riforma che ha portato
molti stati alladozione di nuovi codici che abbandonano il modello inquisitorio in favore di quello accusatorio.
Ci ha portato allavvicinamento dei sistemi dellAmerica Latina a quello degli Stati Uniti anche in questo
settore.
SEZIONE II LINCONTRO CON LA CINA
PREMESSA - la Cina ha rappresentato il paese dominante dellarea est asiatica; chiamata Zhongguo, paese
del centro. Infatti la Cina ha sviluppato per prima gli elementi di una civilt (lingua, pensiero filosofico, alcuni
istituti giuridici). Gli occidentali sono arrivati in Cina nella seconda met dell800 ma linfluenza dellantica
civilt cinese sulla concezione del diritto ancora oggi visibile sotto vari aspetti, nonostante ladozione di istituti,
regole, concetti di diritto straniero, di stampo romanistico (civil law) e anglo-americano (common law).
IL DIRITTO CINESE NELLA SUA VERSIONE AUTOCTONA Limpero celeste e lideologia
confuciana nel II sec. a.C. con la dinastia Qin, si forma uno stato unitario che permane fino al 1911. Con la
dinastia Han (206 a.C.), lImpero cinese fonda il proprio sistema istituzionale e culturale su due scuole di
pensiero: legista e confuciana che diventa ideologia di stato. il confucianesimo vuole riprodurre lordine naturale
delle cose allinterno del quale necessario il rispetto di due principi:
- principio gerarchico: nella gerarchia dei rapporti sociali linferiore deve obbedire al superiore che deve
proteggere, consigliare ed educare lattivit dellinferiore per non perderne il rispetto.
- principio di differenziazione ciascuno allinterno della scala gerarchica deve rivestire un determinato ruolo,
mantenendo una posizione differenziata.
Per il confucianesimo larmonia nazionale una condizione di pace ed equilibrio nei rapporti interpersonali e nei
rapporti tra lindividuo e la societ: esso tende a costruire una societ in cui la legge un male necessario per
reprimere i comportamenti contrari allordine naturale. Chi appartiene a clan, gruppi, villaggi deve cooperare per
il bene della collettivit. Assume rilevanza per letica confuciana la famiglia, base fondamentale della societ,
primo nucleo in cui si deve realizzare larmonia. La concezione cinese del diritto caratterizzata dai li (riti
formati dai testi classici confuciani) e dalle fa (leggi che prevedono punizioni). Secondo i li, i rapporti sociali
devono obbedire a dei riti dettati dalla legge naturale non a leggi imposte dallalto, ovvero castighi. In base al
diritto tradizionale cinese la legge non sarebbe necessaria se tutti osservassero i riti e si comportassero
conformemente alla loro posizione nella societ. Nellideologia confuciana c avversione verso i tribunali e
lesaltazione della conciliazione e della mediazione. Conflitti e processi vengono visti come disdicevoli. La
societ deve vivere e lavorare per ricercare larmonia e non per rompere lordine sociale, questa dottrina ha fatto
pensare che in Cina non vi fosse diritto.
Con le varie dinastie si fissa unorganizzazione istituzionale al cui interno si instaura il sistema giuridico cinese.
Il territorio imperiale viene diviso in province, suddivise in unit amministrative decentrate. Limpero fonda
quindi il suo assetto istituzionale sulla cooperazione dio strutture di potere periferico al di fuori delloperato
statale. Il sistema giuridico cinese vive in modo autoctono prima dellarrivo delle potenze occidentali.
LINCONTRO CON LE POTENZE OCCIDENTALI Le guerre delloppio e i patti diseguali
Con le guerre delloppio (1839-42, 1856-60) inizia la storia della Cina moderna. Nel 1842 con la sconfitta da
parte dellInghilterra obbligata a firmare uno dei trattati ineguali, per imporre il suo dominio economico e
influenzare la politica interna dellImpero celeste (Hong Kong ceduto allInghilterra). Importanti le clausole di
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extraterritorialit dove si prescrive che in tutti i procedimenti giudiziari dove coinvolto il cittadino straniero, la
vertenza si deve risolvere davanti al tribunale consolare che deve decidere in base a regole straniere. Da qui inizia
il procedimento di occidentalizzazione. Il testo della prima clausola di extraterritorialit contenuta nel trattato
sino-americano firmato nel 1944, recita:i soggetti cinesi colpevoli verso cittadini statunitensi saranno arrestati e
soggetti a sanzioni da parte delle autorit cinesi; invece i cittadini degli Stati Uniti autori di crimini sul territorio
cinese saranno soggetti al giudizio e alle sanzioni delle autorit statunitensi; la giustizia dovr essere
amministrata secondo equit ed imparzialit in entrambi i casi. La stessa situazione si sta creando in Giappone.
Quindi si ha unapertura commerciale totale con loccidente e parti del territorio cinese e giapponese sono
sottoposte allamministrazione delle potenze occidentali. Da qui inizia il viaggio della civil law e common law in
Cina. La Cina, dopo la stipula dei trattati ineguali subisce la disfatta nella guerra contro il Giappone (1894) e
subisce loccupazione di altre porzioni di territorio da parte di Inghilterra, Stati Uniti dAmerica, Olanda, Italia.
Il declino dellImpero e le prime tracce della tradizione giuridica occidentale - tra 1895 e 1915, limpero
celeste (dinastia Qing) in declino, tenta di riformare il proprio sistema istituzionale e giuridico. Shen Jiaben con
decreto imperiale del 1902 riconsider e revision le norme in vigore nellordinamento cinese senza tralasciare le
esigenze della politica estera e tenendo in conto le leggi dei paesi stranieri. Viene istituita una commissione per la
codificazione del diritto che opera dal 1904 al 1909: traduce testi occidentali (francesi, tedeschi, austriaci,
spagnoli) ma il progetto di codice civile pubblicato nel 1911 si ispira al codice civile tedesco (BGB), ritenendo
che corrispondesse maggiormente anche nelle sue regole civilistiche alla perpetuazione dellImpero. Nel 1906
lImpero cinese promulga un editto sulla preparazione di una Costituzione basata sullosservazione dei maggiori
modelli stranieri (Francia, Germania, Inghilterra, Belgio). I vari progetti di costituzione che si susseguono restano
solo tentativi. Negli stessi anni la Cina prova a riformare le modalit- per il reclutamento della burocrazia
imperiale, abolendo gli esami imperiali basati sullo studio dei classici confuciani ed introducendo un sistema
sullesempio degli esami universitari in occidente.
Il partito nazionalista, i Sei codici e linfluenza del diritto tedesco - Dal 1927 al 1949 il Partito nazionalista
cinese riunifica la Cina e percepisce linadeguatezza del diritto cinese tradizionale. Nel tentativo di modernizzare
il Paese superando la tradizione confuciana, inizia una nuova fase di codificazione ideata da Sun Zhongshan che
inserisce nello statuto del partito i tre principi del popolo:
- nazionalit, assimilato al principio di stato nazionale su modello occidentale;
- benessere, con riferimento alla cura della sussistenza collettiva del popolo;
- democrazia, che affianca alla tripartizione tradizionale cinese delle magistrature imperiali, della censura e della
selezione per esame dei funzionari, la tripartizione dei poteri di Montesquieu. I Sei codici emanati consistono in
una legge costituzionale, un codice civile, uno penale, i codici delle relative procedure, e nella legge
sullorganizzazione giudiziaria, entrati in vigore tra il 1928 e il 1935. si ispirano al diritto tedesco filtrato (per la
lingua e la traduzione) dal diritto giapponese. Linfluenza della pandettistica del BGB evidente nella struttura
del codice civile, diviso in cinque libri e preceduto da una parte generale, e nelle soluzioni. Riguardo il diritto
penale il codice del 1928 e del 1935 si ispirano al modello tedesco e giapponese, in particolare riguardo la
pericolosit sociale. Luso delle misure di sicurezza con sanzioni severe. La legge costituzionale provvisoria del
1932, ad imitazione del modello tedesco e Giapponese, organizza il sistema delle corti ordinarie su tre livelli con
al vertice la Corte suprema. La reale applicazione di quanto stabilito nei codici molto discussa, in particolare in
materia di famiglia, successioni e obbligazioni, norme estranee alla tradizione giuridica cinese. Tali codici restano
in vigore in Cina solo fino al 1949 ma vi una progressiva modernizzazione del sistema delle fonti ispirata ai
modelli dellEuropa continentale, in particolare al sistema giuridico romanistico.
LA MOMENTANEA INTERRUZIONE DEL VIAGGIO DI CIVIL LAW E COMMON LAW Le fasi socialiste-maoiste e il nichilismo giuridico A causa del diverso impatto delle nuove leggi fra le citt e
le campagne, il territorio si frammenta e il Partito comunista inizia a controllare alcune zone in base a un modello
diversi di organizzazione della societ, imitando lesempio russo-sovietico. Ma lideologia rivoluzionaria guidata
da Mao Zedong riportata nella prima costituzione della Repubblica popolare del 1954, ostile ai sei codici del
Guomindang ispirati ai modelli stranieri, che vengono aboliti e, in attesa di nuove leggi, il diritto rappresentato
dalle politiche del Partito comunista che, contrario alla separazione dei poteri, esalta lunit delle funzioni statali:
legislativa, amministrativa, giudiziaria, allinterno di un unico potere appartenente al popolo, quindi esercitato
dallAssemblea Nazionale. Dal punto di vista giuridico, da ricordare il decennio della grande rivoluzione
culturale (1966-76): i soggetti delle strutture burocratiche e amministrative vengono inviati a rieducarsi nelle
campagne. Ci porta a: chiusura tribunali, facolt giuridiche, fine della tradizione giuridica, fino alla morte di
Mao nel 1976.
IL RINNOVATO INTERESSE PER IL DIRITTO OCCIDENTALE La riforma giuridica coinvolge tutto
lordinamento cinese Xiaoping, successore di Mao, contrariamente a lui, vede il diritto come strumento per il
raggiungimento dei principali obiettivi di sviluppo delineati dal partito nella fase della modernizzazione del
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paese. Il diritto, da strumento di lotta politica diventa strumento per garantire la modernizzazione e la
liberalizzazione dellordine economico. Si rinnova linteresse per i diritti occidentali. Dal 1979, interessi di
natura industriale, commerciale, finanziaria hanno spinto la Cina a giuridicizzare lordine economico e sociale
per garantire una maggiore certezza dei rapporti tra i soggetti che vi operano.
La costituzione del 1982 al vertice delle fonti del diritto e la giustizia costituzionale cinese - Nel 1978 il
pensiero di Deng prende il sopravento. La costituzione del 1982 ancora in vigore segna un distacco rispetto alle
costituzioni socialiste. E la principale fonte del diritto, ma manca il controllo di costituzionalit delle leggi per
cui in Cina non si parla di giustizia costituzionale ma di supervisione costituzionale. La Carta costituzionale
stabilisce infatti che tutti gli organi statali, le forze armate, i partiti politici, le imprese e le istituzioni devono
conformarsi alla costituzione e alle leggi. Ogni atto che la violi deve essere investigato dalla Procuratura.
LAssemblea nazionale del popolo (ANP) si riunisce un volta lanno e deve sorvegliare lapplicazione della
costituzione, la quale comunque si inserisce in un pi ampio processo di trasformazione della societ e
dellordinamento per aprire la porta alloccidente ma secondo caratteristiche cinesi, dando priorit allinteresse
collettivo ed al ruolo direttivo del partito. Per questo qualsiasi norma introdotta, simile a quella dei paesi della
tradizione giuridica occidentale, viene rielaborata in base a elementi locali.
Linfluenza delloccidente sulla costituzione la costituzione stata emendata quattro volte. Nel 1988
ammessa lesistenza del settore privato delleconomia: la terra resta di propriet statale ma viene protetto il diritto
duso della stessa. Nel 1993 nasce leconomia privata e nel 1999 viene affermato il principio del governo della
legge socialista. Nel 2004 si rafforza la garanzia della propriet privata e si afferma che lo Stato rispetta e
protegge i diritti umani.
Linfluenza delloccidente sul diritto e la procedura civile oltre alla costituzione vengono emanate leggi
scritte che hanno segnato il rinnovamento del sistema. La riforma tocca tutti i settori del diritto in una
commistione di elementi di civil law e common law pervenuti grazie alla partecipazione ad organizzazioni
internazionali (es. laccesso alla WTO nel 2001) e laumento dei rapporti commerciali con lestero, che pi che
come metodo, influiscono per alcuni contenuti. Gli usi giurisprudenziali di nozioni come la ragionevolezza e la
buona fede, sembra servissero da tecniche di elaborazione e applicazione del diritto tradizionale cinese. I diritti
locali fanno emergere limportanza del diritto tradizionale per soluzioni di compromesso di matrice confuciana.
Anche il ritorno di Hong Kong alla madrepatria contribuisce a far circolare caratteri del sistema anglosassone
allinterno del paese: la costituzione cinese consente il mantenimento del sistema economico e giuridico
preesistente nellex colonia per 50 anni. C anche il progetto di codificazione civile entro il 2010, ma al
momento il diritto civile regolato dalla legge del 1986 sui principi generali di diritto civile che introduce il
concetto di negozio giuridico, di personalit giuridica e di rappresentanza. Vi sono anche alcune leggi speciali (su
matrimonio e successioni). Lordinamento giudiziario cinese composto da corti speciali ed ordinarie. Queste
ultime sono organizzate in modo gerarchico e costituite dalle Assemblee popolari presenti ai vari livelli
amministrativi. Al vertice c la Corte Suprema del Popolo, sotto ci sono le corti superiori, intermedie e di base.
Principale potere della corte suprema interpretare le leggi emettendo pareri, chiarimenti o normative di
attuazione: atti indipendenti da cause pendenti, con forza di legge e idonei a complicare il sistema delle fonti.
Purtroppo la Cina stata subordinata al potere politico, al Partito comunista, con conseguente arretratezza
professionale. Il giudice cinese dovrebbe limitarsi allapplicazione della legge perch il partito comunista non
tollererebbe una figura di giudice creatore del diritto.
Anche la legge sulla procedura civile rientra nel quadro della modernizzazione iniziata da Deng Xiaoping:
approvata nel 1991 ed emendata nel 2007 si rif al modello processuale europeo continentale. Il radicamento dei
modelli occidentali stato complesso e il diritto cinese frutto di trapianti giuridici occidentali, influenza del
diritto socialista e tradizione confuciana. Tutto ci contribuisce a creare lidentit e loriginalit del diritto cinese.
SEZIONE III LINCONTRO CON IL GIAPPONE
IL PRIMO INCONTRO: LA CINA Prima fonte di ispirazione stata la Cina nel V d.C. quando il Giappone,
insieme alla scrittura cinese, la religione buddista, la filosofia confuciana, adott anche i principi giuridici quali la
diffidenza verso la legge, la preferenza per la soluzione conciliativa e non conflittuale delle dispute, la struttura
gerarchica della societ e del diritto. Il Giappone comunque riteneva limperatore legittimato solo dalla
discendenza diretta dalla dea del sole. Anche le leggi imperiali emanate tra VII e VIII sec. in materia penale e
amministrativa risentono dellinfluenza cinese. Ma tali norme, in vigore fono alle riforme del XIX sec, non hanno
trovato concreta applicazione perch sostituite da consuetudini e regole locali di origine nobiliare o militare (cio
chi ha detenuto il potere reale a fronte di quello solo formale dellimperatore). E quindi la casta dei militari e del
capo che li comanda, Shogun che assume gradualmente il controllo del paese e produce diritto, come una raccolta
di giurisprudenza nel 1232, detta codice di giudizio per regolare le dispute tra vassalli e proprietari di terre. I
militari si affermano quando Tokugawa Ieyasu oper lunificazione nazionale riportando sotto il proprio controllo
i signori del Giappone e ottenendo il titolo di Shogun nel 1603 (fino al 1867). La dinastia Tokugawa adott il
confucianesimo come ideologia ufficiale, per una rigida organizzazione della societ in classi e per
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unabbondante produzione legislativa. Nel 1742 si ha la riforma del sistema normativo a seguito delle
trasformazioni socio economiche e furono promulgate le norme per le procedure giudiziarie. Il regime Tokugawa
non incoraggiava il ricorso alle corti, preferiva che la gente risolvesse le questioni fuori dal sistema giudiziario.
Solo con lo sviluppo economico, dovuto alla crescita di importanza dei mercanti aument il ricorso alla giustizia
shogunale.
LAPERTURA AI MODELLI OCCIDENTALI E LINCONTRO CON LA CIVIL LAW il regime
Tokugawa era inadeguato alle esigenze di un mondo in trasformazione: lo sviluppo della economia metteva in
crisi la struttura sociale molto rigida e il modello confuciano di gestione delle liti fuori dal contesto giudiziario,
costrinsero il Giappone allapertura delle frontiere e alla firma dei trattati ineguali. Lo shogunato Tokugawa
croll nel 1868 segnando il ripristino dellautorit imperiale, dellimperatore Mutsuhito (conosciuto come Meiji).
Con la sua restaurazione Meiji, inizia un periodo di riforme e modernizzazione che tocc anche il diritto e il
sistema delle fonti. Ci si rivolse a modelli occidentali, soprattutto di civil law e si tradussero opere giuridiche e
testi legislativi francesi e tedeschi. Inizialmente lattenzione fu verso il sistema francese ma essi non cercavano
un modello ideale, ma il modello pi adatto alle esigenze del paese si privilegi il diritto tedesco da cui
scaturirono il codice di procedura civile del 1890, il codice di commercio del 1899, un nuovo codice penale e di
procedura penale nel 1922. Pi complessa fu la preparazione di un codice civile. Il primo progetto del 1890 non
entr mai in vigore: nei settori famiglia e successioni urtava con la tradizione culturale giapponese. Nel 1898
entr in vigore un nuovo testo basato sul BGB ma che si conciliava con la tradizione. Limperatore concesse
anche al popolo una costituzione entrata in vigore nel 1889 che prendeva a base il modello prussiano.
IL SECONDO DOPOGUERRA E LINFLUENZA STATUNITENSE - Dopo la seconda guerra mondiale il
paese occupato dalle forze americane deve costruire una propria immagine democratica e modernizzare il proprio
sistema giuridico. Importante linfluenza degli Stati Uniti che dopo loccupazione restano alleati del Giappone.
La loro influenza riguarda anche lordinamento giuridico. La pi importante novit la costituzione emanata nel
1947 e ancora in vigore. E una costituzione rigida che cancella le prerogative divine dellImperatore, Accoglie il
principio della separazione dei poteri: legislativo affidato a una dieta bicamerale, Esecutivo al Governo, legato
alla dieta da fiducia, Giudiziario a una magistratura indipendente; rinuncia alla guerra, introduce il principio della
laicit dello stato , sancisce la protezione dei diritti fondamentali dei cittadini. Introduce anche una forma di
controllo diffuso della costituzionalit delle leggi, affidato alla Corte suprema e che gode di potere regolamentare
riguardante lamministrazione della giustizia in senso lato. Tratto particolare che la norma ritenuta
incostituzionale dalla Corte suprema viene disapplicata nel caso concreto ma resta in vigore. La relativa sentenza
viene pubblicata nel bollettino ufficiale e trasmessa a Governo e Dieta perch adottino le misure conseguenti.
Con il codice del 1996 la giurisdizione della Corte suprema diventata discrezionale, sul modello americano. Il
principio di uguaglianza ha inciso sui rapporti familiari e sulle successioni, tanto da rendere necessaria la
revisione del libro IV di famiglia e del V del codice civile, perch lassetto patriarcale della famiglia e i diritti
successori del primogenito maschio erano incompatibili con il dettato costituzionale. Si hanno modifiche anche
nel diritto commerciale, delle societ, fallimentare, del lavoro.
Lamministrazione della giustizia per secoli il regime feudale giapponese ha bandito come immorale la
professione di avvocato: di fronte a un giudice le parti si presentavano senza difensore. Gli avvocati sono stati
legittimati in epoca Meiji. Dopo la seconda guerra mondiale si impone loro, dopo il superamento di un difficile
esame, di completare due anni di tirocinio con i futuri giudici e procuratori. Solo intorno al 1980 aumenta il loro
prestigio sociale ed economico. Il loro numero sempre stato basso: nel 2000 erano 21.000 ma ora le cose stanno
cambiando grazie allistituzione di molte facolt giuridiche e al nuovo tipo di esame di ammissione meno
difficile e selettivo del vecchio. Riguardo i giudici la loro dipendenza garantita dalla costituzione anche se vi
sono perplessit circa i metodi di nomina, la durata del mandato, la sua rinnovabilit. Dopo loccupazione alleata
del Giappone c stata linfluenza del diritto nord-americano sul processo civile e penale: PENALE - un nuovo
codice di Procedura penale fu emanato nel 1949 basato sul principio accusatorio e su alcune regole di esclusione
della prova (es. la hearsay rule) ma non ci fu lintroduzione della giuria. Il codice di procedura civile del 1890 era
una traduzione di quello tedesco del 1877. la differenza era nellassenza dellobbligo di assistenza legale di fronte
alle corti di prima istanza per i pochi avvocati e per la loro cattiva reputazione durante lo shogunato. CIVILE il
legislatore ha abolito il potere del giudice di assumere prove dufficio, ha introdotto listituto della cross
examination, ha puntato su una migliore preparazione della causa e una maggiore concentrazione del
procedimento, eliminando lungaggini, ha rafforzato lidea di una maggiore cooperazione tra giudici e avvocati.
Da ricordare che in Giappone il processo davanti a un giudice considerato unultima istanza tanto che si
afferma che il processo pu essere alternativo alla mediazione e non viceversa. Durante lo shogunato il principio
della transazione era una delle caratteristiche del sistema processuale. Anche nel periodo della restaurazione
Meiji il giudice praticava il kankai, cio il consiglio di transigere, che fu poi abolito il giudice ricorreva al potere
e proponeva alle parti la transazione della lite, ma per decenni manc un procedimento apposito di mediazione.
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Nel 1922 fu istituito un procedimento speciale di mediazione (chotei=conciliazione) presso le corti prima per
mediare le controversie immobiliare, poi si estese in altri settori. Oggi c un chotei in materia civile, uno in
materia familiare. Il procedimento si svolge di fronte a un comitato composto da un giudice e due conciliatori: se
si raggiunge la soluzione, avr valore di sentenza, se non c accordo, il comitato proporr una soluzione che
varr come decisione.
SEZIONE IV - LINCONTRO CON LINDIA PREMESSA lincontro avvenuto a seguito della
dominazione britannica e della penetrazione della common law. Il diritto ind, prima diritto di tutta lIndia, ora
comprende solo il diritto delle persone della comunit ind. Il modello inglese ha avuto molta influenza.
IL DIRITTO TRADIZIONALE PERSONALE INDU si dice che il diritto ind legato alla religione induista
sia il pi antico sistema di diritto al mondo. Gi i Veda, testi sacri risalenti nel periodo VII a.C.- II d.C., sono
ritenuti testi da cui discendono regole di comportamento sociale. Lindia antica non riconosceva la nozione di
diritto positivo: la societ era organizzata in categorie sociali (varna) e vi si apparteneva secondo la nascita e ad
ogni categoria corrispondeva un codice di comportamento o dharma: ogni uomo per restare inserito nella
comunit doveva adempiere agli obblighi che il suo status gli imponeva. Il dharma un insieme di precetti privi
di sanzione, religiosi, etici e di prevenzione, fondati sulla credenza che esista un ordine delluniverso che luomo
non deve turbare. I primi scritti appaiono intorno al VI a.C. detti dharmasastra: raccolte di regole redatte da saggi,
sono circa 100 e formano un precetto unico. Si basano tutti sulle scritture del sacro Veda. La loro base in realt si
pu trovare nelle consuetudini, rispettate dagli ind nelle relazioni sociali e in campo religioso. Sono diversi tra
loro, risalgono ad epoche diverse. Il dharma non immutabile ma sensibile allevoluzione della societ. DallXI
al XVII sec. quando il paese cadde in mani islamiche, si arriv alla redazione di nuove opere, i nibandha, perch
raccogliessero le fonti dedicate ad un dato problema o a un istituti, le confrontassero e ne risolvessero le
contraddizioni.
DOMINAZIONE BRITANNICA, DEFORMAZIONE DEL DIRITTO INDU, COSTITUZIONE DI UN
DIRITTO TERRITORIALE Nel XVII sec. durante il regno di Elisabetta I, a Bombay, Calcutta e Madras,
nasce il diritto inglese, con la nascita nel 1600 della Compagnia delle Indie, che conquist il monopolio
commerciale sullOceano Indiano. La Compagnia aveva giurisdizione sui sudditi inglesi. Nel XVIII gli inglesi da
mercanti, divennero i nuovi dominatori del subcontinente indiano. In mancanza di regole sul diritto da applicare,
i territori di Bombay, Calcutta e Madras furono soggetti allamministrazione britannica e vennero istituite corti
regie per applicare il diritto inglese. Prima competenti solo per controversie che vedevano almeno una parte
inglese, dal 1781 la competenza si estese alle liti tra autoctoni, ma si decideva in base al diritto ind o
musulmano. Dove non operavano le corti amministrate dalla Compagnia delle Indie, il diritto inglese fu di
difficile applicazione. Un governatore dispose che le corti dovevano seguire il diritto ind o musulmano in
materia di successioni, matrimonio, casta, religione, ma dovevano decidere secondo i principi di giustizia, equit
e buona conoscenza nelle altre materie. Tale formula non port allapplicazione della common law ma fu un
primo strumento usato per intervenire sul diritto ind e musulmano. La penetrazione della common law in India
fu graduale: nel periodo musulmano (XIII-XIX) bench il diritto islamico avesse sostituito quello ind quale
diritto ufficiale, il diritto ind rimase in vigore. Il nuovo diritto islamico non trov applicazione in materia di
persone ed il contenzioso tra ind continu ad essere regolato dai notabili del villaggio o della casta. Sotto
lamm.ne britannica in diritto ind e islamico furono trattati come leggi di eccezione. Il nuovo diritto di
ispirazione inglese applicabile a tutti, regol settori sempre pi importanti della vita sociale, imponendosi quale
diritto territoriale. Esso sembr il mezzo migliore per regolare rapporti tra persone delle diverse comunit
presenti: accanto agli ind cerano cristiani, ebrei, parsi. Con linizio del commercio internazionale in diritto ind
e musulmano si rivelarono carenti. I britannici insediarono giudici metropolitani che avrebbero dovuto applicare
sugli induisti il loro diritto personale, ma il loro operato port ad una distorsione del diritto ind e le stesse parti
chiedevano luso della common law. Il giudice inglese credeva che i dharmasastra contenessero il diritto positivo
indiano e cercava di trovare in tali testi la regola di diritto applicabile alla controversia concreta. Ma solo la met
dei dharmasastra era stato tradotto in inglese, quindi i giudici avevano solo una loro conoscenza parziale. A causa
delle molte lacune, i giudici inglesi svilupparono norme influenzate dalla common law: furono introdotte nel
giudizio anche delle regole probatorie inglesi che modificarono i presupposti dellapplicazione del diritto ind.
Poich il diritto ind aveva ben disciplinato la famiglia, la casta, la terra e le successioni, ma aveva poco curato le
obbligazioni e non prevedeva rimedi se il debito non veniva pagato, fu confinato alle sole materie ricordate e fu
soppiantato da una Anglo-ind Law. Molte decisioni giudiziarie dei giudici inglesi dei tribunali indiani furono
pubblicate e a disposizione di avvocati e giudici che si ispirarono a questi precedenti invece di continuare a
cercare la regola di diritto tra le fonti ind. Si smise la redazione di raccolte di diritto personale e si diffusero le
raccolte di giurisprudenza organizzate secondo categorie e concetti inglesi. Ne seguirono dei mutamenti del
diritto ind: il dharma fu considerato come diritto astratto tradotto in norme positive (poste dallo Stato, non dalla
divinit). E la consuetudine assunse un ruolo sempre pi limitato.

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LINFLUENZA IN INDIA DELLE IDEE DI BENTHAM:

LEPOCA DELLE CODIFICAZIONI - con il Charter Act del 1833 inizia il periodo della codificazione grazie
alla diffusione delle idee di Jeremy Bentham che si riferiva allIndia, piena di differenze e lacune giuridiche per
far comprende lesigenza della codificazione, che apparve lo strumento migliore per trapiantarvi il diritto inglese
ed abolire le istituzioni tradizionali della civilt indiana. Il primo membro della commissione legislativa fu
Thomas Macaulay e la prima Indian Law Commission, insediata nel 1835, codific regole conformi al modello
inglese. Nel 1859 entr in vigore un codice di procedura civile seguito da quello di procedura penale. Poi furono
adottate leggi in materia di contratti, trasferimenti di propriet, titoli di credito. Le nuove leggi introdussero
grossi nuclei di diritto inglese, ma nel processo di codificazione i riformatori britannici guardarono anche ad altre
esperienze giuridiche sviluppatesi nel continente europeo e americane. Per il codice penale furono influenzati da
quello francese e della Luisiana; per quello civile e di procedura civile ebbero a modello quello di New York.
INDIPENDENZA E DIRITTO VIGENTE TRACCE DI TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
Lindipendenza dellIndia nel 1947 ha ridotto a due grandi protagonisti la vita giuridica indiana: diritto territoriale
(legale) e diritto ind. Nel 1950 la nuova costituzione ha aggiunto al diritto vigente un testo di 395 articoli ed
stato proclamato che le leggi anteriori restano in vigore fino alla loro sostituzione, e si sono conservate circa 150
leggi dellimpero britannico. La parte iniziale della costituzione dove sono sanciti i diritti e le libert
fondamentali riconosciuti a tutti i cittadini, mutuata in alcune formule dalla costituzione degli Stati Uniti. Dopo
lindipendenza si registrato un aumento dellinfluenza della cultura giuridica americana su quella indiana ed il
declino di quella inglese. Un carattere del diritto indiano che o avvicina a quello statunitense e lo allontana da
quello inglese la presenza della carta costituzionale, con la quale lIndia si costituita in una Unione federale di
28 stati che non possono per essere comparati con quelli americani: in India manca lunit linguistica; i rapporti
tra gli Stati e lUnione sono stati regolati in modo diverso rispetto allAmerica, le autorit federali hanno il potere
di intervenire quando il governo di uno stato non funziona conformemente alla costituzione. Il potere giudiziario
la vera spina dorsale del sistema giuridico. In India non esiste un apparato giudiziario per lUnione ed uno per
gli Stati federati, ma c un unico corpo costituito dalle corti superiori degli Stati e al vertice la Corte suprema
con sede a Nuova Delhi. La costituzione indiana rispetto a quella americana non riconosce la supremazia della
corte sul potere legislativo, in quanto il parlamento indiano e quelli statali sono supremi nei loro ambiti di
competenza, dove i giudici non hanno poteri per svolgere il ruolo della Corte suprema. La corte suprema indiana,
che inizialmente aveva solo il potere di pronunciarsi sulla costituzionalit delle leggi statali e federali, si poi
attribuita anche il potere di controllare lattivit costituente del corpo politico. Il diritto indiano sta voltando le
spalle ai modelli europei e occidentali preferendo elaborare nuovi metodi pi rispondenti alla situazione locale.
Tuttavia nel diritto oggi vigente in India sono rinvenibili tracce di common law e di civil law. molti i tratti
particolari dellordinamento indiano:
- una continuazione della common law per i metodi di lavori: consultazione di precedenti, conduzione del
dibattimento, redazione delle sentenze. Le soluzioni usano schemi e concetti della common law;
- ruolo assunto dal giudice che crea norme giuridiche se il legislatore carente op in contrapposizione ad esso. La
corte suprema dellIndia ha assunto una funzione di supplenza rispetto alle carenze del legislatore restio ad
emanare leggi impopolari: es. il progetto di legge sulle adozioni internazionali fu osteggiato dai musulmani, ostili
allidea di unadozione capace di creare un vincolo di parentela; la corte suprema ha previsto una
regolamentazione in materia. Secondo lart. 141 della costituzione ogni regola di diritto elaborata dalla corte
suprema vincola tutti gli organi giudiziari del paese. Questo sembrerebbe il fondamento costituzionale della
regola del precedente, ma in realt tale regola sta perdendo terreno a causa di unintensa produzione legislativa
specie in materie socio economiche non coperte da precedenti giudiziari che hanno indotto i giudici a rivolgersi
alla legge. Inoltre le sentenze emesse dalla Corte suprema sono cos numerose e contraddittorie che per un
giudice diventa difficile ricostruire lo stato attuale della giurisprudenza. La Corte suprema indiana ricorse spesso,
per le sue decisioni, al diritto comparato soprattutto britannico, australiano, canadese. Ultimo tratto proprio del
diritto indiano la predominanza della fonte legislativa. Decisa a troncare ogni rapporto di continuit con la
madrepatria e a dotarsi di un diritto proprio, lIndia ha scelto lo strumento legislativo per tradurre in testi di legge
le idee maturate durante il movimento di liberazione. Lart. 44 della costituzione auspica la promulgazione di un
codice civile unificato per tutta la nazione.
SEZIONE V LINCONTRO CON I PAESI ISLAMICI
PREMESSA Le aperture del diritto islamico al diritto straniero Il diritto islamico nel corso della sua
storia si confrontato con altre culture. Nonostante linfluenza del diritto romano su quello islamico, vi al suo
interno la compresenza di tracce di diritto preislamico e di consuetudini locali. I momenti di maggiore apertura
del diritto islamico verso quelli stranieri sono stati: VII-VIII sec. e il periodo pre e post coloniale (XIX-XX). Nel
2 periodo linfluenza occidentale ha avuto alla base la dialettica tra saria (sciara, cio legge rivelata da Dio
rivolta ai soli musulmani per regolare la loro vita) e siyasa sariyya (il diritto che deriva dal potere politico o dal
governo): subordinata alla sciara, vincola il musulmano solo se a questa conforme. A partire dal XVII fu
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contrastata dai giuristi e dai giudici islamici, applicata solo dai giudici meno autorevoli, e a inizi XIX si
cristallizz. Il diritto francese e inglese ebbero un complesso impatto sulla cultura giuridica dei paesi islamici.
Tali modelli trasformarono il diritto islamico che aspirava alloccidentalizzazione ma con il timore di
dissoluzione interna. La tensione tra modernit e tradizione port o ad una recezione diretta di modelli europei,
ad un uso formale di tali modelli adattati e islamizzati. Si parla di acculturazione, termine per che presuppone il
passaggio da un diritto primitivo a uno civilizzato. Prevalsero il modello francese e inglese grazie al prestigio del
Code civil e delle politiche assimilazionistiche francesi basate sulla superiorit della Civilisation della
madrepatria. Linfluenza occidentale che segu la conquista napoleonica dellEgitto e lespansione coloniale
francese nellAfrica del Nord, port alla compresenza di norme di origine diversa (pluralismo giuridico). Il diritto
di obbligazioni, contratti, diritto costituzionale, procedura civile subirono quasi completamente linfluenza
occidentale, la sciara invece continu ad avere applicazione nellambito del diritto di famiglia e delle
successioni, diritto al quale ha iniziato a guardare con pi attenzione la riflessione occidentale, poich diventato
un settore chiave a seguito del rafforzamento della protezione dei diritti umani. Accanto al processo di
occidentalizzazione per inizia un processo opposto, di rinascita culturale per ripristinare e rafforzare luso dei
principi della sciara. E un processo di riforme avvenuto in due fasi:
- modernista, adattamento dellIslam alle esigenze contemporanee, accettazione modello occidentale;
- riformista, alla ricerca di una rinascita interiore dellIslam.
Quale mondo musulmano?- le quattro fonti del diritto islamico ricollegate alla rivelazione divina sono
- il Corano, libro delle rivelazioni del Profeta Muhammad
- la sunna, cio la consuetudine inerente il comportamento del Profeta trasmesso oralmente
- ligma, cio laccordo della Comunit su una data questione riguardante la sciara
- il qiys, cio il procedimento analitico.
Si tratta di fonti interpretate diversamente dalle varie sette in cui si divise il movimento islamico.
Le espressioni paesi arabi, paesi islamici, paesi del Medio Oriente considerate sinonimi non coincidono.
I paesi arabi (la cui lingua larabo) sono anche musulmani (si confessa la religione musulmana), ma non tutti
i paesi musulmani sono anche arabi. La lingua araba presente solo nellarea che comprende i paesi del Nord
Africa (Marocco, Algeria, Tunisia, Libia, Egitto) e quelli affacciati tra Mar Rosso e Golfo Persico (Sudan,
Giodania, Arabia Saudita) e sul mar mediterraneo orientale (Siria, Libano, Palestina). La religione islamica e il
diritto islamico si sono diffusi nella zona tra lOceano Atlantico e Pacifico, che include anche lIran (lingua
ufficiale il farsi) , Turchia (turco), Indonesia (Indonesiano). Lespressione paesi del medio oriente comprende
paesi non tutti arabi e non tutti musulmani: coniata a inizi XX sec. per indicare una regione compresa tra penisola
araba e India. Ora comprende paesi arabi, non arabi (Iran, Turchia) e non islamici (Israele).
LE TRACCE DI CIVIL LAW NEI PAESI ISLAMICI Tappe delle trasformazioni del diritto islamico nel
diritto privato i paesi islamici costituiscono unarea eterogenea di 54 stati. Nellarea del diritto sono
individuabili tre modelli: ottomano, egiziano, maghrebino. Il primo incontro del diritto europeo con quello
islamico riguard il diritto commerciale e penale, nel corso del XIX nellImpero ottomano attraverso il regime
delle Capitolazioni con cui i francesi assicuravano ai loro cittadini residenti in Medio oriente di poter essere
amministrati dalle loro leggi. Tali norme si diffusero quando si applicarono nei rapporti tra europei e musulmani,
quando le autorit del Medio Oriente iniziarono a usare queste leggi per colmare le lacune del proprio diritto.
Dopo met Ottocento nellImpero ottomano furono adottate codificazioni, fu recepita lidea di codice e di
numerosi istituti e norme occidentali, soprattutto francesi: fase denominata periodo delle riforme benefiche o
Tanzimat, dove il modello francese fu ripreso letteralmente per la riforma del diritto commerciale e penale. Nel
codice penale furono per abolite tutte le pene previste dalla sciara, tranne la pena di morte per apostasia. In
materia di diritto privato si identificano appunto tre modelli:
- ottomano il pi antico. Imita il modello francese sia nella scelta della duplicazione delle fonti del diritto
privato, sia per lopera di consolidazione delle norme in materia di obbligazioni e contratti, denominata Magalla.
Essa ebbe per autore Ahmed Gedvet Pasci e fu una consolidazione di norme di diritto musulmano hanafita
(scuola sunnita pi liberale). Fu interpretata come primo codice musulmano laico non islamico o come primo
codice musulmano solo esteriormente europeo.
- maghrebino il pi recente, si manifest in Tunisia fine XIX inizi XX. A differenza dellottomano, prese in
considerazione solo la disciplina delle obbligazioni e dei contratti, la cui codificazione detta Code Santilliana,
ed era una consolidazione di norme di diritto musulmano malikita (scuola pi conservatrice, fedele alla Sunna).
La Tunisia divenuta indipendente modific il codice aggiungendo un codice di commercio terrestre, marittimo e
uno dei diritti reali.
- egiziano, come quello ottomano aveva la codificazione bipartita tra diritto commerciale e civile: il modello
ottomano codific solo il diritto commerciale, lasciano obbligazioni e contratti ad una consolidazione di norme; il
modello egiziano riprodusse la duplicazione delle norme del diritto privato in entrambi i settori. Da fine XIX
dopo le prime due codificazioni ispirate al Code francese il modello egiziano mostr autonomia sia nella riforma
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penale del 1904 e 1937 che del codice civile del 1949. Questultimo fu considerato un vero e proprio codice
civile arabo.
La condizione di colonia francese dellAlgeria, influ nella recezione del modello: non recep la codificazione
tunisina e ricevette per estensione la legislazione francese metropolitana. Si parla di un sistema francomusulmano. A seguito dellindipendenza riusc ad ispirarsi al modello egiziano.
Il diritto di famiglia nonostante lorigine divina, il diritto islamico di famiglia e tutto il diritto dello statuto
personale ha subito modificazioni. Il termine statuto personale rimanda allapplicabilit su base personale delle
norme che regolano il diritto di famiglia, il diritto successorio e delle fondazioni pie. Le prime riforme iniziarono
nel 1915 e nel 1917 limpero ottomano codific il diritto di famiglia con la legge ottomana sul matrimonio e sul
divorzio, che si applicava ai sudditi musulmani ed anche a quelli cristiani ed ebrei. Con il trattato di pace del
1920 limpero ottomano perse la sovranit sui territori arabi. Ne derivarono nuovi stati (Iraq, Siria, Libano;
Giordania, Palestina), ma la codificazione sopravvisse.
Nel secondo dopoguerra anche i paesi del Maghreb codificarono il diritto islamico di famiglia.
- La TUNISIA codific il diritto di famiglia nel 1956 con lindipendenza. Tra le riforme labolizione della
poligamia e del ripudio. Tra 1958-81 si introdusse listituto delladozione sconosciuta alla sciara.
- il MAROCCO con lindipendenza si dot di un codice dello statuto personale
- LALGERIA con legge della famiglia del 1984 regol matrimonio, divorzio, successioni legittime, la
donazione e la fondazione pia.
- lEGITTO non ebbe la codificazione del diritto di famiglia. La prima legge in materia di statuto personale
risale al 1920.
Recentemente il diritto di famiglia stato riformato in Marocco e in Algeria.
- in Marocco stato introdotto il consenso della donna per contrarre matrimonio e nel 2004 stato adottato un
nuovo codice di famiglia. La riforma stata considerata una svolta verso la modernizzazione: tra i cambiamenti
importanti: la regola locus regit actum ammessa in Marocco per il matrimonio civile contratto allestero; la
possibilit per la donna maggiorenne di concludere senza tutore il matrimonio o di scioglierlo senza ostacoli. C
compromesso tra modernit e tradizione, ma ancora proibito ad una musulmana sposare un non musulmano.
- In Algeria nel 2005, con la riforma, la poligamia viene limitata: serve il consenso della prima e seconda
moglie e devono esserci validi motivi che la giustifichino.
Il ruolo dei modelli europei nello sviluppo del diritto costituzionale lextraterritorialit del diritto, cio la
sua applicabilit su base personale, indipendentemente dalla nazionalit del soggetto musulmano, ha influito sul
costituzionalismo, inteso come apparato di norme, poich il concetto di nazione estraneo al diritto islamico.
Solo negli anni 20 lo stato-nazione inizia a svilupparsi nei paesi arabi-musulmani. Anche la religiosit ha inciso
sul costituzionalismo inteso come stato di diritto.
Le tappe del processo di trasformazione politico istituzionale - vi sono due fasi:
- tra fine XIX e anni 80 del XX si ha ladozione di modelli di democrazia europei: liberale o repubblicano,
secondo la sfera di soggezione inglese (Iraq) o francese (Siria) o liberale o socialista secondo la sfera di
influenza, occidente (Marocco, Egitto) o blocco socialista (Algeria, Siria). Tale fase di recezione di modelli
occidentali conclusasi con la fine della guerra fredda ebbe un arresto con la raggiunta indipendenza do tali paesi
ed inizi una progressiva erosione dei principi occidentali.
- da fine anni 80 si ha il rifiuto graduale di modelli occidentali, che culmina nella fase del revivalismo islamico .
esempi di tale rinascita, la costituzione egiziana emendata nel 1981 decretante la sciara come prima fonte della
legislazione egiziana, o dalla costituzione iraniana. La legge deve conformarsi alla sciara, il cui controllo
riservato al Consiglio dei Guardiani. Conseguenza di tale rinascita islamica potrebbe essere lerosione del
principio di separazione dei poteri.
Le tracce di civil law nellorganizzazione giudiziaria anche lorganizzazione giudiziaria dei paesi arabomusulmani del XIX sec ha subito cambiamenti influenzati dal modello francese. Conseguenze si ebbero riguardo
al ruolo del giudice che inizi a perdere le funzioni detenute nellIslam classico, quale qad: doveva essere un
giudice monocratico, maschio, con giurisdizione esclusiva sui musulmani e al vertice del potere giudiziario. Egli
diventa organo collegiale, perde la competenza generale, la sacralit, e in sostituzione del suo potere di
revisionare la sentenza, nascono giurisdizioni dappello. Le riforme giudiziarie pi significative risalgono alle
riforme ottomane del XIX. Prima i giudici applicavano un diritto composto da sciara e diritto statale,. Inoltre
operavano altri sistemi di giustizia locale che applicavano le consuetudini. Con il regime delle capitolazioni ci fu
dualismo tra tribunali religiosi (che applicavano il diritto islamico ai musulmani) e corti consolari (che
applicavano il diritto degli stranieri ai non musulmani); si aggiunsero anche i tribunali misti a giudicare conflitti
tra stranieri non musulmani di stati diversi o tra stranieri e musulmani, composti da giudici stranieri e locali.
Successive riforme condussero allunificazione del sistema delle corti: lEgitto soppresse tutti i tribunali misti e
quelli confessionali, devolvendone le competenze alle corti civili. In quasi tutti i paesi c divisione del sistema
giudiziario in tribunali di prima istanza, corti dappello e Corte di cassazione. Le corti sono competenti in materia
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civile, penale, commerciale; in alcuni paesi anche per le questioni riguardanti lo statuto personale. Esiste anche
un controllo accentrato di costituzionalit delle leggi.
Il controllo di costituzionalit delle leggi - tale controllo si sviluppato gradualmente ma non svolge un ruolo
significativo. E iniziato negli anni 70 ispirandosi al modello francese. Un esempio il Consiglio dei Guardiani
composto da 12 giudici, sei nominati dalla Guida spirituale, sei dal potere giudiziario, nominato dalla Guida
spirituale. La maggior parte dei paesi ha adottato il modello accentrato di costituzionalit delle leggi o nella
forma del controllo preventivo (secondo il modello francese) o nella forma di un controllo affidato a corti
costituzionali (secondo il modello austriaco).
Tracce di common law nel diritto islamico: esempio dellIndia, il diritto anglo-maomettano
Le origini la common law ha lasciato meno tracce della civil law ma riusc in India a combinarsi con il diritto
islamico creando un sistema detto anglo-maomettano. In India, nel 1206 inizia la dominazione islamica e nel
1661 inizia linfluenza del diritto inglese. La storia del diritto islamico in India divisa in tre periodi: islamico,
inglese, repubblicano. Le politiche coloniali inglesi furono influenzate da quelle islamiche: il periodo di
dominazione islamica dei Moghul lasci ai non musulmani ampia libert di restare fedeli alle proprie leggi e
consuetudini. Lo stesso fecero gli inglesi a partire dal 1661.
Il diritto applicabile: il diritto anglo-maomettano il sistema giurisdizionale creato dal piano Hastings del
1772 comport lapplicazione agli indigeni maomettani delle norme islamiche nei casi riguardanti successioni,
matrimonio. Si cre un sistema detto anglo-maomettano, dove le forme giurisdizionali inglesi erano usate dai
giudici inglesi per applicare norme islamiche conosciute attraverso i native law officers che si basavano per le
loro decisioni su traduzioni dei testi classici dellIslam. Il sistema era complesso e le corti inglesi avevano
problemi per accertare il contenuto delle norme islamiche, anche per la presenza di diverse scuole. Una soluzione
stabil che le parti fossero sunnite in quanto la maggioranza dei musulmani apparteneva a questa scuola.
Le tracce di common law la composizione delle corti, che doveva applicare le norme coraniche, favor
linfluenza della common law e dellequity, ma comport anche la formazione di un sistema di corti unificato e
non un duplice sistema di giustizia presente in molti paesi islamici. Segno dellincontro tra i sistemi inglese e
islamico, lapplicazione della teoria del precedente da parte delle corti in India: ci si affidava ai testi giuridici
islamici rigettando nuove regole di diritto da testi antichi con conseguenze conservatrici. Linfluenza occidentale
in India port alla ricezione dellidea di codificazione del diritto: un progetto di codice penale fu presentato nel
1837 e promulgato nel 1860. Tra le leggi che maggiormente modificarono il diritto islamico, il Muslim Personal
Protperty Application Act del 1937 escluse lapplicazione delle consuetudini nei casi riguardanti lo statuto
personale, il matrimonio, le successioni e fondazioni pie dei musulmani, la cui fonte doveva essere solamente la
Muslim Personal Law. questo perch la concessione da parte degli inglesi delluso delle consuetudini aveva
comportato lingresso di norme anche ind, in contrasto con i principi islamici. Il Dissolution of Muslim
Marriages Act del 1939 concesse alle donne musulmane il diritto di adire le corti per lo scioglimento del
matrimonio in cado di non mantenimento, impotenza o altro.

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