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Storia del Diritto Privato dei Romani Mannino Riassunto


Completo
Giurisprudenza (Università degli Studi Roma Tre)

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Diritto e Giuristi Di Roma


Laddove vi sia una società organizzata nasce inevitabilmente negli uomini la necessità di regole, quali norme
giuridiche, che non si limitano a definire ciò che è giusto e ciò che è sbagliato ma che, essendo provviste di sanzioni,
diventano anche coercibili: di qui, l’ordinamento giuridico. Da quest’ultimo deriva l’esistenza di un’attività
interpretativa (interpretatio iuris) che si fonda su due metodi:

1) logico-deduttivo: diritto da applicare al caso concreto desunto da regole predeterminate;


2) logico-induttivo: analisi dei casi per determinare le regole da applicare.

Fondamentale rimane in questo contesto la sensibilità storica del giurista, attraverso cui può essere applicato il
cosiddetto metodo comparatistico (comparare ordinamenti diversi tra loro nello spazio o nel tempo, analizzando il
diritto in modo diacronico o sincronico).

ATTIVITA’ DEI PRUDENTES


Importante e determinante nello studio del diritto dei Romani è certamente l’attività dei prudentes (uomini con
cognizioni tecniche per l’operare giuridico) che diedero vita ad un diritto giurisprudenziale fondato sui mores, sulla
lex¸ sugli edicta e sulle constitutiones (ovvero provvedimenti degli imperatori).

DIRITTO PUBBLICO: concerne l’assetto della comunità romana


DIRITTO PRIVATO: concerne gli interessi dei singoli

Nello specifico l’attività dei prudentes darà vita ad un metodo scientifico a carattere casistico (metodo induttivo) e
alla creazione di una scientia iuris, organizzata in modo razionale.

Inizialmente l’attività dei prudentes (che si accompagnava alla scrittura di opere giuridiche e alle attività di
insegnamento) si svolgeva a favore dei privati e in un secondo momento (primi tre secoli dell’età imperiale) a favore
degli imperatori. Con il passare dei secoli fondamentale divennero le opere scritte da questi giuristi: inizialmente
fonti per gli altri prudentes; poi divenute, già durante il Dominato, strumento di conoscenza dello ius vetus dei
Romani, in contrapposizione alle constitutiones imperiali.

OPERE DEI PRUDENTES:


fonti creative di diritto -- > fonti conoscitive dello ius vetus -- > iura (contrapposto alle constitutiones)

IL CORPUS IURIS CIVILIS


Voluto e realizzato dall’imperatore Giustiniano tra il 528 e il 534d.C., è la principale fonte di conoscenza
dell’esperienza giuridica romana. È costituito da tre parti:

1) CODEX (libro): complesso di leges imperiali promulgato nel 529 d.C. (+ costitutio di Giustiniano), nel 530 d.C.
fu emanata la Deo Auctore con cui conferì l’incarico di realizzare un’antologia dell’ordinamento giuridico
romano, a partire dallo iura dei prudentes, e i criteri che la commissione guidata da Triboniano avrebbe
dovuto seguire. Nel nuovo Codex (formato da 12 libri divisi in titoli) comprendeva solo le costituzioni
(introdotte dalla inscriptio [nome imperatore] e seguite dalla subscriptio [luogo e data di emissione]) vigenti
(da Adriano a Giustiniano)
2) DIGESTA (50 libri divisi in titoli) tematiche generali con riferimento allo iura dei prudentes talvolta rivisitato
così da evitare le contraddizioni, attualizzarne il contenuto. La scelta delle norme dipendeva dall’intenzione
di coordinare le opere dei prudentes, improntate alla metodologia interpretativa di tipo casistico con il
principio in base a cui solo all’Imperatore spettava la capacità di creare/interpretare il diritto. (la maggior
parte delle modifiche effettuate non sono di natura sostanziale).

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3) INSTITUTIONES (manuale con finalità didattica di 4 libri divisi in titoli ): la trattazione prosegue attraverso 3
tematiche (le persone, le cose e i processi -> personae, res, actiones).

cui si aggiungono le NOVELLAE CONSTITUTIONES ovvero leggi emanate da Giustiniano e dai suoi successori a partire
dal 535 d.C.

ALTRE FONTI DI CONOSCENZA DELL’ESPERIENZA GIURIDICA ROMANA (VIII a.C. – 534 d.C.)

Fonti di cognizione giuridiche:


- atti normativi e precettivi
- codice gregoriano, ermogeniano e di Teodosio
- Institutiones di Gaio (giurista del II d.C.)
- vaticana fragmenta
- Ulpiano
- Enchiridion di Pomponio

Fonti di cognizione extra-giuridiche:


- opere di commediografi (Plauto e Terenzio)
- opere di storiografi greci e latini (Plutarco, Sallustio, Tito Livio, Appiano, Svetonio);
- opere di poeti (Virgilio, Orazio, Giovenale)
- opere di Cicerone
- opere di Quintiliano
- ….

Diritto dei romani come formante della


giuridicità moderna
IL DIRITTO ROMANO DOPO LA CADUTA DELL’IMPERO D’OCCIDENTE
In Oriente, il corpus iustinianeo servì da punto di partenza autonomo per il futuro diritto bizantino.

In Occidente, il Papa aveva con una constitutio del 554 d.C. esteso all’Italia la compilazione, che divenne oggetto di
studio anche nei regni barbarici nati prima della caduta dell’I.R.d’Occidente. e ancor di più, seppur lontano dalla
prassi, nei domini bizantini d’Occidente. In quest’ottica quindi il diritto dei prudentes aveva perso il carattere
universalizzante che gli era stato proprio all’interno dei confini dell’Impero. Di conseguenza si assiste alla progressiva
decadenza degli studi giuridici e neppure la nascita del Sacro Romano Impero, con l’incoronazione di Carlo Magno,
produrrà un diverso andamento delle cose. A favorire tale processo fu poi certamente la graduale parcellizzazione
del potere politico nell’Europa continentale che non permise la realizzazione di una giuridicità secondo parametri
universalmente riconosciuti.

LA SCUOLA DI BOLOGNA (i glossatori di Bologna)


La situazione inizia a mutare a partire dall’XI d.C., quando, in particolare a Bologna, si ebbe un ritorno allo studio del
diritto romano attingendo alla Compilazione giustinianea.

Determinanti in questo ritorno furono certamente:


- lo sviluppo della società comunale (struttura socio-economica aperta) con le conseguenti mutazioni nei
precedenti modi di vita;
- il pre-rinascimento italiano e lo spiccato interesse per la cultura di Roma (importanti centri culturali
diventano i monasteri) e per il sapere in generale;
- problematiche giuridiche di un ordinamento fondato essenzialmente in via consuetudinaria.

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Si prese quindi a modello il Corpus Iuris Civilis con particolare attenzione al Digesto, analizzato attraverso uno studio
esegetico (dovuto anche all’approccio di venerazione quasi dogmatica dei testi perché dotati di unificante
autorevolezza) ovvero un’analisi che procede frase per frase e che consente il mantenimento dell’ordine sistematico
originario. Inoltre a caratterizzare questo metodo fu indubbiamente la cd. Glossa ovvero l’annotazione al testo:
marginale o interlineare, inserita allo scopo di chiarire il contenuto ed il significato letterale dei testi romani.
Importante è l’opera finale di sintesi Magna glossa di Accursio e Summa codicis di Azone.

IL DIRITTO NEL XIII-XIV d.C.


La studio del fenomeno giuridico cambia parallelamente al cambiamento politico (Stato nazionale) e culturale
(riscoperta dialettica e diffusione degli scritti di Aristotele) della società. In questo periodo si ebbe un
allontanamento dalla mera analisi esegetica dei testi del Corpus, ovvero un’analisi che privilegiava il commentum e
volta a intercettare il sensus profondo così da mettere in luce la ratio, si parla quindi di postglossatori.

I cd. Ultramontani *de Revigny, De Belleperche,…+(centro: Orleans dal 1230) invece erano promotori di un
rinnovamento della scienza del diritto (che comunque poggiava su quello romano) e contestando all’analisi dei
glossatori un legame troppo stretto con i testi del Corpus realizzarono un’organizzazione degli stessi all’interno di
schemi ordinanti nuovi. Proprio questo approccio permise un ulteriore adattamento dei contenuti della
Compilazione alle nuove necessità del tempo. Nacquero nuove figure giuridiche, nuovi settori disciplinari che si
accompagnarono all’avvicinamento al metodo logico-deduttivo che a poco a poco sostituirà il metodo casistico dei
Romani. Nonostante i cambiamenti, tuttavia, il diritto romano divenne punto di riferimento principale dell’unitarietà
giuridica “moderna”, divenendo la base del cd. Ius commune.

Al 1317 risale la formazione del Corpus Iuris Canonici, ovvero l’organico diritto “universale” della Chiesa.

L’UMANESIMO GIURIDICO (XV-XVI)


L’umanesimo giuridico, nato in Italia, si afferma principalmente in Francia (Scuola dei Culti) con importanti influssi
anche in Spagna (Diego de Covarrubias) e Germania (Ulrico Zasio). I francesi della Scuola criticarono principalmente i
Glossatori e la loro eccessiva “venerazione” dei testi in analisi, in questo modo fecero quindi venir meno l’idea che il
Corpus fosse universalmente valido in tutti i tempi e rendendolo centro di una valutazione critica più
contestualizzata. Fu possibile quindi (attraverso una metodologia filologica e storica capire quali furono le
manipolazioni subite dai testi utilizzati per la redazione del Corpus, arrivando così ad una scomposizione e
ricomposizione dell’ordine sistematico della compilazione di Giustiniano.
MOS ITALICUS -- > metodo di studio nato in Italia (dall’azione dei Glossatori e dei Commentatori)
che tendeva a ritenere il Corpus un ordinamento vivo e che quindi tendeva a rendere tale
compilazione praticabile. Sarà fondamentale per la nascita del diritto comune e fino alle
codificazioni.
MOS GALLICUS -- > metodo di studio diffusosi in Francia (XVI) fondato sul metodo storico-
sistematico che attraverso una critica filologica approfondita mirava al recupero dell’originale
purezza del Corpus.

Inoltre l’attenzione dedicata alla storia del diritto fece sì che nascesse un interesse importante anche nei confronti
dei diritti locali, mettendo in rilevo la distinzione tra paesi di DROIT COUTUMIER (di diritto consuetudinario) e paesi
di DROIT ECRIT (di diritto scritto). Il primo presente per lo più nel Nord della Francia considerava il diritto romano
come suppletivo assumendolo come una sorta di ratio scripta generale; il secondo presente perlopiù nel Sud della
Francia riteneva il diritto romano applicabile e pari alle consuetudini. Rimane comunque ovvio pensare che quanto si
verificò in Francia non fu altro che il frutto di una necessità politica: ovvero quella del re di imporre la propria potestà
assoluta..

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I CARATTERI DELL'ORGANIZZAZIONE POLITICA DI ROMA E I FORMANTI


DEL DIRITTO:
L'Eta' dei re e la prima repubblica
LA STRUTTURA POLITICA DI ROMA FRA L'VIII E IL V A.C
La piu' antica forma di governo enucleatasi a Roma e' quella monarchica (nata dall'esigenza di avere un ordine
garantito, che potesse fornire una risposta immediata al bisogno di offesa/difesa della citta', accentrando il potere
nelle mani di un'unica persona, detto rex): di cui possiamo riconoscere due fasi:
1) monarchia piu' antica (VIII-VII): l'ordinamento giuridico romano presenta caratteri simili a quelli di altre popolazioni
latine, tale fenomeno e' testimoniato dall'etimologia di alcuni termini utilizzati per indicare le istituzioni
dell'ordinamento. Tra queste un ruolo fondamentale ebbero:
a. alcuni collegi sacerdotali:
i. i Pontefici: collegio sacerdotale che svolgeva alcune funzioni in campo religioso >
individuazione di alcune regole coercitive e redazione dei calendari (in cui erano indicati i giorni
fasti/nefasti, in cui era consentito/o meno svolgere attivita' rilevanti per la comunita', e
giorni intercisi, in cui era permesso solo durante una porzione della giornata). Spettava,
inoltre, loro la redazione e la custodia dei Libri pontificii (formule rituali), Commentari pontificii
(raccolta dei responsa degli appartenenti al collegio), Annales maximi (avvenimenti sinificativi
per la comunita'), leges regiae, Fasti (lista delle cariche eponime);
ii. gli Auguri: specializzati nella tecnica di cogliere la conferma della volonta' divina agli atti
significativi della comunita', esercizio di un controllo rituale (inauguratio) da cui discende il
potere di spostare un atto a un altro giorno/neutralizzare decisione precedente
(obnuntiatio);
iii. i Feziali: rappresentavano il popolo romano nei rapporti internazionali, nella stipulazione di
trattati (foedera), nelle richieste di risarcimento per atti lesivi della comunita' romana (rerum
repetitio), nelle dichiarazioni di guerra.
b. il rex: (carica vitalizia e, tendenzialmente unitaria [eccezione i casi di regni bicefali in periodi
immediatamente successivi alla fusione di due comunita']) deteneva il potere militare (garantire
l'incolumita' della comunita', di qui l'esercizio di un potere di repressione criminale) e il potere
religioso (esigenza di cooperare con i collegi sacerdotali per assicurare la pax deorum);

REPRESSIONE CRIMINALE DA PARTE DEL REX


Avveniva in due momenti:
1) individuazione dei crimina (atti negativi per la sopravvivenza dell'intera comunita');
2) individuazione delle pene\concreta irrigazione di esse.
Tra i crimina distinguiamo:
a) c. non gravi ed espiabili, attraverso il supplicium;
b) c. gravi, non espiabili (scelus inexpiabile), comportavano due diverse pene:
 consecratio capitis et bonorum: abbandono del colpevole e dei suoi beni al dio offeso (era escluso dalla
comunita', privato dei beni e di ogni forma di tutela);
 deo necari: uccisione del colpevole a opera della comunita' attraverso suoi rappresentanti
(es. per proditio, ovvero alto tradimento; perduellio, ovvero attentato alle liberta' cittadine;
diserzione;
defezione di un alleato).

ELEZIONE DEL REX (come avveniva)


1) ricerca della volonta' degli dei (auspicia) per assicurare la pax deorum;
2) i patres del senatus, che detenevano il potere, lo esercitavano a turno finche' uno di loro, con il consenso
unanime del senato
diveniva sovrano unico e vitalizio.
3) richiesta da parte del designato di un formale atto di sottomissione del popolo (lex curatia de imperio), riunito
nella cd.

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comitio curiata;
4) approvazione e investitura divina (attraverso l'inauguratio deglli Auguri)

COMPARTECIPAZIONE DEL POPOLO


Testimoniata dall'esistenza del comitium, spazio per le riunioni del popolo, e dalla scritta QRCF presente nel
calendario romano,
che indicava i giorni in cui il rex amministrava la giustizia dinnanzi al popolo
 provocatio ad populum elezione del re (popolo > testimone della decisione)

c. la comitia curiata: composta dalle persone iscritte in circoscrizioni (curiae), determinate in base
all'appartenenza familiare. [Talvolta il re nel prendere decisioni poteva richiedere la
compartecipazione del popolo > provocatio ad populum, non strutturata tuttavia come diritto di una
garanzia del civis Romanus contro il potere dei magistrati dell'epoca repubblicana].;
d. consiglio dei patres , ovvero dei capi dei gruppi che avevano dato vita alla comunita' romana (il
senatus) [il ricambio fisiologico dei componenti: probabilmente spettaa direttamente al gruppo,
tuttavia tale decisione era resa operativa dal rex] ebbe un ruolo preminente, esercitando poteri
autonomi dal re: interregnum, funzione consultiva a favore del rex (emanazione senatus consulta),
l'auctoritas patrum (ratifica delle deliberazioni del popolo, molto sviluppata in eta' repubblicana dato
che in eta' monarchica la compartecipazioe del popolo era marginale).

2) monarchia piu' recente (VI a.C, dominio etrusco a Roma: es. diffusione triade divina costituita da
Giove/Giunone/Minerva e del loro culto; sviluppo industria artigianale/tecniche edilizie/ tecniche
agricole/rinnovamento forms governativa): potere di natura militare e piu' marcatamente laico (rex sacrorum
carica religiosa indipendente) esclude quasi del tutto il senato dalla partecipazione alle funzioni si governo, e
si fonda maggiormente sul consenso del popolo, spesso ottenuto con la forza delle armi.

CAMBIAMENTO DELLA SITUAZIONE POLITICA DURANTE IL DOMINIO ETRUSC O


la lex curiata de imperio , non e' piu' un atto di sotomissione del popolo ad una decisione gia' presa, dato che il popolo
non solo si sottomette ad essa ma la determina anche; diventa quindi una metodologia secondo la quale il popolo romano,
rappresentato dalle curie, concede i poteri al rex.
RIFORMA DELL'ORGANIZZAZIONE MILITARE
Si assiste al superamento dell'antica struttura a base familiare.
Con Tarquinio Prisco, esercito composto da 3000 fanti con armatura oplitica.
Con Servio Tullio, riforma della leva militare e creazione dell'ordinamento centuriato. Tale sistema si presenta come
una riforma timocratica che parte dalla ripartizione della citta' in 4 regiones, da cui l'esisitenza di 4 tribu', la popolazione di
ognuna delle quali era divisa in 5classi censitarie e in 4 ulteriori categorie (per l'eta') > distribuzione dei cittadini in 193
centurie. Proprio da tale divisione amministrativa derivo' l'organizzazione dell'esercito (costituzione della classis, apparten
alla falange oplitica, e delle centuriae degli infra classem, coloro che non hanno mezzi economici consistenti).

I FORMANTI DEL DIRITTO


In eta' monarchica mancano atti assimilabii alle leggi, tuttavia sono presenti le cd. leges regiae ovvero ordinanze
emanate dal re alla presenza delle curiae. Il diritto (ius) vero e proprio, dunque, corrisponde ad alcune regole
dipendenti e garantite dai collegi sacerdotali, il cui lavoro di individuazione e applicazione delle stesse contribuiva
allo sviluppo del cd ius civile (detto anche ius Quiritium), definito e ampliato al sorgere di nuovi conflitti tra cittadini.

in questo periodo inoltre lo ius si caratterizzava per le modalita' ritualizzate (era la conformita' al rito la condizione
necessaria alla conformita' dell'atto rispetto al diritto), nonche' per il fatto che il controllo fosse concentrato nelle mani
dei collegi sacerdotali (collegio dei pontifices per li rapporti tra privati). Proprio quest'ultimo elemente sottolinea il
grande prestigio che avevano acquisito tali collegi che, nonostante il cambiamento della situazione (l'idea della
natura religiosa del diritto cedera' il passo allla connotazione umana e razionale della tecnica di individuazione dello

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ius), consenti' loro di affermare l'idea che i modelli comportamentali da seguire corrispondessero agli antichi mores
maiorum (regole interindividuali consolidatesi in antiche usanze), di cui i pontefici si riservarono il controllo. [non si
parla di sistema a carattere consuetudinario ma di un'attivita' di interpretazione/applicazione che tende a
conformarsi in senso casistico (analisi del caso concreto da cui risalire al mos)] in conclusione, poi, altro aspetto
peculiare della metodologia utilizzata nel processo di individuazione/applicazione, e' il ruolo dei collegi sacerdotali
(organi di governo della comunita' )che evidenzia la stretta correlazione tra l'attivita' intepretativa/applicativa dello ius
e il ruolo politico che vi era preposto.

L'eta' repubblicana
LE ORIGINI
Roma per liberarsi dalla presenza del potere politico etrusco approfitto' della decadenza della sua egemonia (il cui
punto apicale sara' la sconfitta navale di Cuma del 474 a.C. a opera dei Greci), cosi' si arrivo' alla cacciata di Tarquinio il
Superbo (510 a.C.) [che non determino', comunque, la cacciata di tutti gli etruschi da Roma > varie testimonianze: es.
quartiere etrusco) e quindi alla fine della presenza (a livello politico) degli Etruschi a Roma. E' importante
sottolineare che tale evento ebbe un'importante conseguenza a livello politico, non solo perche' appunto segno' la
fine del dominio etrusco, ma soprattutto perche' corrispose, stando alla tradizione, al superamento
dell'organizzazione politica di tipo monarchico a favore dell'instaurazione della Repubblica (la carica vitalizia e
unitaria del re e' sostiuita dalla carica annuale di due consoli aventi poteri identici).

Tuttavia tale passaggio, alla luce di studi piu' approfonditi, non risulta essere stato cosi' immediato (es. testimoniata
dalla permanenza del cd rex sacrorum). Per capire approfonditamente cio', e' necessario tornare indietro nel tempo.
Con l'avvento dell'egemonia etrusca si verifico' in modo progressivo l' indebolirsi e la conseguente decadenza del potere
delle gentes (gruppi paramentali caratterizzati dalla comunanza di un nome e di un capostipite) e del senatus. A questa
corrispose la nascita di un movimento autonomista capeggiato, appunto dall'antica aristocrazia gentilizia (importante il
ruolo che ebbero alcune gentes di origine sabina, tra cui quella dei Claudii) , che mirava a sbarazzarsi dei capi
etruschi e a instaurare un potere politico oligarchico, Tuttavia l progetto delle famiglie gentilizie di superare il
governo etrusco non assunse un carattere radicale: di fatto fu mantenuta, ad esempio l'organizzazione
amministrativa del territorio in tribu' (la cui modifica avrebbe comportato un indebolimento dell'esercito, la cui
organizzazione dipendeva appunto dall'organizzazione amministrativa, in un periodo in cui non se ne poteva fare a
meno di fronte alle esigenze belliche della citta').

GLI ORGANI FONDAMENTALI NELL'ASSETTO POLITICO REPUBBLICANO.

I MAGISTRATI
Con la caduta di Tarquinio il Superbo, la carica vitalizia e unitaria del rex venne soppiantata da varie tipologie di
magistrati di nomina popolare (anche se in eta' repubblicana e' impossibile ammettere tale potere autonomo di
votare candidati alle varie cariche > potere incisivo del popolo sara' raggiunto alla fine di un processo graduale).
E' quindi piu' giusto pensare che i magistrati (carica temporanea con compiti di governo sia civile che militare ) venissero
nominati (designati) dal senato a meta'del mandato precedente; in caso di cessazione della carica ante tempore o di
impossibilita' di assumere la stessa si procedeva ad una scelta suppletiva.
Possiamo , sulla base di varie fonti, enucleare le caratteristiche principali di tale carica:
a) la collegialita' (in caso di piu' magistrati : a ciascuno dei magistrati di una stessa magistratura spettava per
l'intero l'esercizio delle funzioni a essa inerenti);
b) la gratuitita' (le cariche non erano retribuite) [solo in seguito nel caso delle funzioni militari, i magistrati
riceveranno una corresponsione, a carico delle popolazioni assoggettate dai Romani, di un'indennita per le
spese di viaggio/alloggio/...]
c) la temporaneita' (queste cariche avevano scadenza perlopiu' annuale, fanno eccezione i censori la cui carica
aveva una durata di 18 mesi);
d) i doveri del magistrato si fondavano sul principio etico della fides (egli avrebbe potuto rispondere delle sue
azioni solo dopo la fine del mandato);

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e) i rapporti tra i diversi tipi di magistrature erano stabiliti da certe regole: infatti alcuni magistrati avevano la
cd. maior potestas rispetto ad altri che permetteva loro di avere potere di veto ( ius intercessionis) sulle
decisioni prese dai magistrati aventi la cd. minor potestas.
A partire dal 342 a.C. furono poi poste alcune regole circa l'accesso alle varie magistrature:
1) divieto per il candidato di accedere a piu' magistrature nello stesso anno ;
2) divieto per il candidato di ricoprire nuovamente la stessa carica (se non dop 10 anni).
Con la Lex Villia annalis viene stabilia' l'eta' minima di accesso alle singole cariche (a intervalli biennali tra l'una e l'altra).

IL POTERE DEI MAGISTRATI E L’IMPERIUM


Il potere dei piu' alti magistrati raggiungeva la sua massima espressione nel cd. imperium (potere di tipo militare e
civile di cui disponevano gia' i capi etruschi e dall'esercizio del quale furono estromessi i censori) che, nel corso del
tempo, si andò perfezionando fino a caratterizzarsi per una grande discrezionalita' e per l'articolazione in diverse
prerogative (convocazione assemblee popolari, diritto di convocare il senato e di rivolgere ad esso comunicazioni
[ius agendi cum patribus], il diritto di
emanare ordinanze e di comminare sanzioni [ius coercitionis], il diritto si stabilire quale ius applicare nel caso
concreto di controversia tra privati).

IL SENATO
Altro organo fondamentale fu il senato, nato durante la prima eta' monarchica, andato in declino durante l'egemonia etrusca e
riaffermatosi, come massima espressione del potere politico dell'aristocrazia cittadina, in eta' repubblicana.
Proprio dal ruolo preminente assunto dal Senato derivera' la lotta tra patrizi e plebei. Dato che questi ultimi si
vedevano estromessi dal governo della citta'. Tale lotta finira' con la'ttenuarsi nel corso del IV a.C. grazie ad una serie
di compromessi che porteranno alla parificazione dei due ceti sociali e alla nascita della cd. nobilitas.

Varie sono le caratteristiche che meglio possono descrivere tale organo:


- composizione vitalizia:
- numero dei componenti: cambia nel tempo;
- la lectio senatus, era fatta ricadere su ex magistrati;
- organizzati sulla base di una graduatoria (stabilita in base all'importanza delle cariche ricoperte come
magistrati), che si rifletteva sull'ordine di espressione del proprio parere durante le sedute.

Le riunioni del Senato, che si svolgevano in un templum (spesso nella curia Hostilia) entro il calar del sole, erano poi
convocate e presiedute dal magistrato con ius agendi cum patribus, il quale stabiliva la data e l'argomento trattato
durante la seduta in questione. Egli inoltre apriva la seduta facendo una relazione cui seguiva la richiesta di un
parere conclusivo dei senatori; di qui, iniziava una discussione tra gli stessi, i quali pronunciavano altrettante
sententiae interlocutrici. La discussione procedeva poi senza limti di tempo, finche' il magistrato, qualora lo ritenesse
opportuno, chiudeva la discussione e proponeva la messa ai voti del parere, da lui considerato, migliore. Nel
moment in cui la proposta era stata approvata, si passava alla deliberazione (senatusconsultum) che prendeva forza
dall'auctoritas dei senatori stessi.

E', a tal proposito, importante ricordare che anche alcune attivita' delle magistrature si fondavano proprio
sull'auctoritas patrum (es. attivita' connesse alle assemblee popolari). Tale rapporto tra l'autorita' dei senatori e il
lavoro dei magistrati si fece piu' stretto a seguito di due provvedimenti legislativi (lex Publilia Philonis de patrum
auctoritate e la lex Maenia), da cui dipese l'obbligo per i magistrati di richiedere l'auctoritas patrum prima delle
operazioni di voto nelle assemblee popolari.

Vari sono poi i compiti cui era adibito il consesso grazie alla sua auctoritas:
- sorveglianza del lavoro dei magistrati;
- garanzia della continuita' del governo;
- nomina dei magistrati;
- varo di leggi;
- alcune attivita' connesse alla repressione criminale (es. concessione immunita' per i collaboratori di giustizia).

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LE ASSEMBLEE POPOLARI
Le assemblee popolari, cui spetto' il compito di cooperazione nell'attivita' legislativa/elettiva/giudiziaria in materia di
repressione criminale (pur non avendo alcun potere di iniziativa o emendamento delle proposte), erano convocate
dal magistrato competente ovvero dal magistrato che aveva il cd. ius agendi cum populo.

E' giusto ricordare che varie sono le situazioni che si delinearono per le singole assemblee.

Ad esempio, nel caso della comitia curiata (la piu' antica assemblea popolare) probabilmente la funzione deliberativa
era inesistente e la stessa assemblea finiva col ricoprire il ruolo di semplice testimone.

Invece, le assemblee istutizionalizzatesi nel V a.C. (comitia centuriata, comitia populi tributa, concilia tributa plebis)
ebbero funzioni deliberative, dal momento che esercitavano il diritto di voto partecipando alla funzione
elettorale/legislativa/giudiziaria in materia di repressione criminale, ferma restando la necessita' di essere convocate
dal magistrato competente.

Ora analizziamo nello specifico le caratteristiche delle varie assemblee.

I comitia centuriata , attivi dal V a.C., furono organizzati (fino alla meta' del III a.C.) secondo la struttura dell'esercito
per centurie risalente all'eta' etrusca. questa la composizione del comizio:
- 18 centurie assegnate ai cavalieri (ceto con reddito altissimo);
- 170 centurie divise, secondo un criterio censitario (stabilito inizialmente in base alle proprieta' terriere, poi dal 312 a.C. in
base al calcolo del denaro), tra:
o appartenenti alla I classe (80 centurie);
o appartenenti alla II/III/IV classe (60 centurie);
o appartenti alla V classe (30 centurie).
- 5-6 centurie composte da chi non aveva il censo minimo per appartenere ad una classe.
Tuttavia, tale ripartizione non garantì a tutti i cittadini una partecipazione, alla formazione della volonta' ppopolare, in
condizioni di uguaglianza. Infatti il voto del singolo non era calcolato ai fini della maggioranza totale, ma ai fini della
determinazione della maggioranza della singola centuria di appartenenza che avrebbe costituito un voto unitario ai
fini della determinazione della maggioranza totale. Il problema nasce dal fatto che alla prima classe fossero state
attribuite un numero esoritante di centurie cosi' da determinare la prevalenza, ai fini della decisione, delle classi
ricche su quelle piu' povere.

Anche i comitia centuriata furono caratterizzati da una struttura la cui maggioranza era condizionata dal censo di
appartenenza e dall'eta'. Furono invece piu' democratici i cd. comitia tributa, in cui il popolo era convocato sulla base
della distribuzione nelle varie tribus (4 risalenti al dominio etrusco + altre a seguito dell'estendersi del territorio
romano). Le prime adunanze a base tributa furono i concilia tributa plebis , ovvero quelle della sola plebe, sostituite
poi verso la meta' del IV a.C. con l'assemblea, a base tributa, di tutto il popolo: comitia populi tributa.

Dicevamo all'inizio che tre erano i campi d'azione, in materia di repressione criminale, di competenza di queste 3
assemblee popolari nate in eta' repubblicana: elettorale/legislativo/giudiziario.

Per quel che riguarda la competenza elettorale:


- comitia centuriata: elezione dei magistrati maggiori;
- comitia tributa populo: elezione dei magistrati minori;
- concilia plebis tributa: elezione dei rappresntanti della plebe (tribuni plebis: piu' importanti).

Per quel che riguarda la competenza legislativa:


 comitia centuriata: provvedimenti con efficacia per tutti i cittadini > leges;
 concilia plebis tributa: provvedimenti originariamente validi solo limitatamente ai plebei ( plebiscita) [solo dopo
la lex Hortensia del 287 a.C. tali provedimenti ebbero efficacia erga omnes].
Per quel che riguarda la competenza giudiziaria:
 comitia centuriata: iudicia publica che prevedessero l'irrogazione della pena di morte;
 comitia tributa populo e concilia plebis tributa: processi che potevano concludersi con il pagamento di multe.

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Comunque molti furono i limiti cui furono sottoposte le varie assemblee e di conseguenza sarebbe incauto pensare che, in eta'
repubblicana, si sia potuta realizzare la piena sovranita' del popolo.Limiti principali derivavano:
a) dal diritto sacro;
b) dal complesso rapporto tra gli organi della citta': ruolo preminente dei magistrati e del senato (da cui dipendeva
la convocazione delle assemblee e nel fatto che al popolo non erano consentite proposte circa le liste da cui
scegliere i candidati alle magistrature).
LEGES
- leggi poco importanti entravano in vigore subito dopo l'approvazione;
- leggi piu' importanti, su ordine dell magistrato, erano affisse su tavole di legno/bronzo e diffuse su tutto il
territorio romano
Caratteristiche:
 il nome derivava dai magistrati proponenti e da una sintetica ;
 il testo si componeva della:
o praescriptio: breve indicazione del suo oggetto e nome dell'assemblea e del cittadino per primi votanti;
o rogatio: testo di legge;
o sanctio, che si componeva di:
 una clausola che negava la validita' a qualsiasi norma contenuta nel testo di legge che avesse
contrastato con norme ritenute inderogablili
 una clausola che stabiliva la non sanzionabilita' del magisrato che avesse violato una legge
precedente in applicazione della nuova.

LA CRISI DELL'ASSETTO POLITICO REPUBBLICANO

Alla rapida espansione territoriale di Roma nel Mediterrano, verificatasi a partire dal III a.C., corrispose una crisi
dell'assetto politico dell'eta' repubblicana.
Varie furono le cause di questo fenomeno:
 le molte necessita' di un impero ormai vastissimo;
 l'incremento della manodopera servile (in conseguenza alle conquiste belliche) che comporto' un
peggioramento delle condizioni degli schiavi (con conseguenti "guerre" a tal proposito che compromisero la
pace sociale) e la crisi dei piccoli proprietari terrieri (dato l'estendersi del latifondo), che porto' alla nascita di
un grande proletariato urbano che, manovrato dai politici, finira' per compromettere il naturale assetto delle
assemblee popolari;
 sviluppo economia di tipo commerciale e finanziario, che determino' l' ascesa della classe degli equites che,
attraverso finanziamenti ai politici, fini' col partecipare alla gestione del potere;
 atteggiamento degli alleati italici che iniziavano a chiedere la cittadinanza romana per trarne i benefici
economici che ne derivavano.
La situazione, quindi, divenne ingestibile e mise in luce l'esigenza di una completa ridefinizione delle istituzini di
governo. Tale processo di attualizzazione venne alla luce computamente con Ottaviano-Augusto che diede vita ad un
assetto politico caratterizzato da una concezione del potere profondamente diversa, aggiungendo ai vecchi nuovi
organi, dipendenti dalla figura del Princeps-imperator, divenuto il punto di equilibrio istituzionale e il referente
privilegiato della complessiva attivita' di governo.

I FORMANTI DEL DIRITTO


In eta' repubblicana assistiamo ad un affinamento dell'attivita' di individuazione e applicazione del diritto esplicata dai
pontifices.

In particolare, avremo la consolidazione scritta, in risposta al bisogno di certezza del diritto, degli antichi mores nelle
cd. XII Tavole, ovvero un complesso di regole fondamentali nei rapporti tra privati e, in parte, con riguardo
all'organizzazione pubblicistica della citta' . L'attivita' dei collegi sacerdotali, e in specifico dei pontifices nei rapporti tra
privati, fu quindi affinata tecnicamente. Dii fatto essoi finirono con l'assumere le norme contenute nelle XII tavole
come principi generali lasciati all'attivita' ermeneutica deglli interpreti. Cio' fece si che si radicasse ancor di piu' l'idea
che lo ius civile dipendesse in larga misura dall'elaborazione scientifica di chi aveva le conoscenze per procedere alla
ius interpretatio.

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LA LAICIZZAZIONE DEL DIRITTO. LO IUS CONTROVERSUM


Si parla di laicizzazione del diritto per intendere quel fenomeno che, a partire dal III aC. e conclusosi nel II a.C.,fece si
che la conoscenza della tecnica alla base della iuris interpretatio non fosse piu' accesibile ai soli collegi sacerdotali e
che permise ai laici di divenire giuristi indiscussi fino al III d.C. (quando si instaurera' il Dominato).
Diverse furono le tappe di questo processo:
1. pubblicazione del calendario pontificale (con riferimento ai giorni utili per lo svolgimento delle controversie) e
di un libro con un elenco di azioni esperibili per far valere le proprie ragioni nel processo (Gneo Flavio, 307 e 296
a.C.);
2. Tiberio Coruncanio (primo Pontifex maximus) rese pubblici i responsa per i casi giuridici a lui sottoposti,
rendendo evidenti i processi logici su cui si fondavano;
3. avvio alla letteratura giuridica con Sesto Elio (200 a.C.) che compose un'opera n 3 parti in cui era fornita una
ricostruzione del testo delle XII tavole dando conto delle tecniche processuali sviluppatesi in connessione ad
esse.
Fu grazie a cio' che prese forma il processo di laicizzazione del diritto che consenti' la piena operativita' di esperti del
diritto al di fuori dei collegi sacerdotali.
E' poi opportuno segnalare che l'attivita' del giurista laico romano si fondera' esclusivamente sull'autorevolezza
riconosciutagli dalla comunita' per le sue conoscenze tecniche e non per il fatto di ricoprire qualche carica politica , come
propriamente avveniva in eta' monarchica.
Comunque, a prescindere dal processo di laicizzazione del diritto, l'attivita' dei prudentes continera' a prendere
forma dall'analisi del caso concreto (in senso quindi casistico) e si caratterizzera' nel enso della controversialita' (ius
controversum > ogni parere, anche quello dello stesso giurista, era discutibile > stratificarsi di una serie di responsa,
apparentemente contraddittori ma che, in realta', erano semplicemnte diversi in quanto legati alla specificita' del
caso concreto > entravano a far parte, tutti, dello ius civile).
D'altra parte fu proprio l'autorevolezza dei prudentes a determinare l'impossibilita' dei magistrati e dei giudici, a meno
che fossero stati giuristi, di formulare opinoni giuridici capaci di imporsi sull'attivita' dei prudentes (attivita' romana come
diritto giurisprudenziale fino al III d.C.).

IUS CIVILE E IUS GENTIUM. EDITTI DEI MAGISTRATI E IUS HONORARIUM


A partire dal II a.C., il diritto romano si presenta in 2 sistemi di regole: lo ius civile e lo ius honorarium.
Con il termine ius civile , definito in tal modo perche' corrispondeva all'insieme di regole giuridiche rilevanti per gli
appartenenti alla comunita' romana, si intende la iurisdictio esercitata dai magistrati, qualora fosse insorta una
controversia o fosse stato necessario definire una specifica situazione giuridica.
Comunque si parlera' di vera iurisdictio quando gli organi della comunita' interverranno in modo piu' incisivo nel
controllare che l'uso della forza tra privati avvenisse secndo le regole riconosciute. A tal proposito saranno poi
enucleati i cd. schemi procedurali che daranno forma al processo legis actiones, cosi' che compito della iurisdictio
sara' il controllo della concreta attuazione di questi schemi.
Tuttavia lo ius civile nel tempo mostrera' i segni di una chiara inadeguatezza rispetto alle richieste seguite ai
cambiamenti socio-economici dovuti alla trasformazione, dovuta alla grandissima espansione territoriale, di Roma in
una realta' politica a dimensione mondiale.

Si ebbe quindi un'emergenza istituzionale che gia' nel corso del IV a.C. porto' alla nascita del cd. ius honorarium (o
praetorium) che derivava direttamente dalla iurisdictio dei magistrati, il cui compito principale era quello di regolare i
rapporti tra Romani e peregrini e alcuni nuovi rapporti tra stessi Romani.

Sara' poi, proprio il ruolo privilegiato svolto dai magistrati a determinare il superamento del processo legis actiones e
a gettare le basi per lo sviluppo del nuovo processo per formulas (inizialmente solo per i raporti Romani-stranieri, poi
esteso ai rapporti tra cittadini romani e caratterizzato dall'intervento di un magistrato chiamato praetor urbanus =

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inter cives Romanos; cui piu' tardi (nel 242 a.C. ) si affianchera' la figura del praetor peregrinus= inter cives Romanos
et peregrinos, specializzato, non in forma esclusiva, nella iurisdictio dei processi in cui almeno una delle tue parti in
causa fosse straniera) . Per lo svolgimento del nuovo processo, i magistrati facevano riferimento, nel dirimere un
caso concreto, a delle regole ispirandosi al cd. ius gentium, un diritto comune a tutte le genti fondato sulla naturalis
ratio, talvolta a prescindere dalla comunita' di appartenenza.

E' evidente quindi che il magistrato, affiancato dalla consulenza dei prudentes, avra' un enorme potere anche nella
stessa costruzione dello stesso processo formulare. I magistrati inoltre, con riguardo alle modalitaa' di svolgimento
del processo, cominciarono ad annunciare in un editto all'inizio della loro carica annuale ( edictum annuum) le linee
guida cui si sarebbe ispirati nell'esercizio della iurisdictio, si parla quindi di una sorta di programma giudiziario.
Successivamente nella redazione di tale editto, i magistrati terranno conto anche delle regole individuate dai loro
predecessori (o per eliminarle o per conservarle), tale sezione dell'editto era chiamata edictum tralaticium. Degno di
nota sono poi gli edicta repentina (interventi modificativi nell'esercizio della concreta iurisdictio annuale). Sara' una
legge del II a.C. a ribadire che i magistrati conservavano smepre il diritto di dar vita a qualsiasi intervento
giurisdizionale da loro ritenuto opportuno rispetto al caso concreto (di qui la riaffermazione del metodo scientifico a
carattere casistico).
Poi con Salvio Giuliano (130 d.C.) si avra' la consolidazione dello ius honorarium con l' edictum perpetuum , per cui
saranno consentiti solo l'interventi innovativi/ampliativi in via analogica che ribadiranno l'idea dello stesso come
diritto a creazione continua da parte dei magistrati, il cui intervento appariva tridimensionale in quanto volto ad
adiuvare (in quanto volto ad agevolare l'attuazione di quanto valesse per lo ius civile) o a supplere (volto ad integrare
lo ius civile) o a corrigere (volto ad apportare modifiche allo ius civile).

E' , in conclusione, corretto dire che lo ius honorarium sia un sistema giuridico complementare, ma anche in
concorrenza rispetto al sistema di ius civile.

Solo a partire dal IV d.C., e' sicuro che la distinzione tra i due sistemi (tra cui si instauro' un intenso rapporto
dialettico) abbia perso rilievo sostanziale.

L'impero
IL PRINCIPATO E IL DOMINATO
Ottaviano, dopo aver sconfitto nel 31 a.C. Antonio e Cleopatra, ebbe nelle proprie mani il controllo dell'esercito e di
tutti i territori romani e avvio' la redefinizione delle strutture politiche di Roma, imperniando il nuovo assetto
istituzionale che ne derivo' sul ruolo guida del Princeps Imperator (di qui il cd. Principato). Poi, a partire da
Diocleziano e Costantino (fine III d.c./IV d.C.), tale figura avra' il sopravvento sugli altri organi istituzionali fino a che il
suo potere divenne assoluto (si parlera' quindi di Dominus e del cd. Dominato).
Una delle cause primarie della necessita' e della coseguente riforma dell'organizzazione governativa fu certamente
l'incapacita' dell'aristocrazia romana, in tutto il I a.C., di adattare la forma repubblicana al nuovo ruolo di potenza
mondiale che aveva invesito la citta'.
Varie sono gli eventi che contribuirono a consentire ad Ottaviano l'acquisizione di una stabile posizione istituzionale
di vertice nell'organizzazione politica di Roma:
1) opera di pacificazione, portata a termine con la battaglia di Azio (31 a.C.);
2) 13 gennaio 27: Ottaviano dichiara in Senato di voler restituire a tale organo e al popolo il controllo della res
publica, fino a quel momento da lui esercitato, cio' fece si che il prestigio di Ottaviano aumentasse;
3) 23 a.C.: congiunta attribuzione vitalizia, per deliberazione senatoria e legge, della tribunicia potestas (seppur
non rivestisse la carica di tribuno della plebe) e dell'imperium proconsulare maius et infinitum (maius rispetto a
quello dei magistrati inviati a governare le provincie dell'impero e infinitum perche' senza limiti di tempo)

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Per quel che riguarda il processo di transizione dal Principato al Dominato sappiamo che non fu semplice in quanto
caratterizzato da un periodo di forte instabilita' che potremmo definire quasi anarchico che va dalla morte di
Alessandro Severo (235 d.C.) fino all'ascesa di Diocleziano del 284 d.C.

Varie furono le ragioni di questa crisi:


- inadeguatezza delle modalita' di successione degli imperatori (prassi prima della morte di Severo: scelta
ricadeva su chi era stato assimilato al potere dal precedente imperatore attraverso la concessione
dell'imperium proconsulare e/o della tribunicia potestas;poi, dopo la sua morte e con il rafforzamento di
un'aristocrazia militare capace di influenzare tale decisione, la scelta ricadde su coloro che avessero
dimostrato grandi capacita' militari);
- recessione economica dell'impero, anche a causa del deprimersi del ruolo avuto dal lavoro servile;
- irrigidimento della posizione che ciascun abitante dell'impero aveva al momento della nascita
- aumento della pressione fiscale (per l'ampliamento delle strutture burocratiche e per i bisogni dell'esercito).
Nel 284 d.C. comunque venne fatto imperatore Diocleziano cui viene fatta risalire l'instaurazione del cd Dominato,
cui elemento distintivo fu l'accentramento del potere, a scapito degli altri organi istituzionali, nelle mani
delDominus.

Alla morte di Diocleziano segui' un ulteriore periodo di instabilita' che si concluse nel 324 d.C. con la conquista del
potere da parte di Costantino (famoso l'editto di Milano del 313 con cui era riconosciuta la religione cristiana.
Nonstante il suo regno fu caratterizzato da una grande stabilita', alla sua morte Roma divenne nuovamente scenario
di una inevitabile crisi politica conclusasi solo con il regno di Teodosio I (379-395), alla cui morte il potere passera'
nelle mani dei suoi figli (Arcadio e Onorio) che ebbero rispettivamente la parte orientale e occidentale dell'impero (di
qui la divisione dello stesso in due parti). Ne discesero diverse politiche fino alla caduta dell'Impero romano
d'occidente (476 d.C.) ad opera di Odoacre senza che il successivo tentativo di riunificazione perseguito da
Giustiniano (imperatore d'Oriente) producesse effetti significativi.

CAMBIAMENTI DELL’ASSETTO TERRITORIALE DURANTE IL DOMINATO


Durante il Principato le provincie sono distinte tra:
- provinciae senatus Romani: dipendevano, dal punto di vista formale, ancora dal senato;
- provinciae Caesaris: dipendevano direttamente dal Princeps.
Durante il Dominato si ebbe raggruppamento delle provinciae (controllate dai governatori: proconsules o
rectores) in dioceses sottoposte al controllo di un vicarius dei praefecti praetorio (= comandanti delle coorti
pretoriane), il tutto per sottolineare la strutturia unitaria e accentrata assunta dal governo di Roma

I FORMANTI DEL DIRITTO NEL PRINCIPATO


Nel corso del Principato accanto all'attivita' di interpretazione dei prudentes, si affermarono:
 senatusconsulta (quanto il senato stabiliva e comandava tenendo il luogo della legge, sebbene sul piano
sostanziale' fossero statuizioni dell'Imperatore) che divennero vere e proprie norme precettive;
 constitutiones (vere e proprie leges dettate dall'Imperatore).

Sebbene all'instaurazione del Principato corrispose a grandi linee l'indebolimento del ruolo dei vari organi
istituzionali di orgine repubblicana a favore del rafforzamento del potere imperiale, rimase di gran rilievo la
iurisdictio dei magistrati cosi' come il processo per formulas (nonstante i tentativi fatti dagli imperatori, interessati
all'indebolimento dell'attivita' dei prudentes [es. l'edictum perpetuum emanato da Giuliano su richiesta di Adriano,
che mirava all'inaridimento dell'attivita giurisdizionale dei magistrati e dei prudentes; ma anche ela concessione
imperiale da parte di ottaviano ad alcuni giuristi di dare i responsa come se provenissero dall'imperatore > ius
respondendi ex auctoritate principis]).

In conclusione, possiamo dire che gli interventi di Adriano dimostrano la volonta' degli imperatori di stringere una
sorta di alleanza con i giuristi o perlomeno con una parte di essi; cio' trova un'altra consistente manifestazione nella
presenza dei consiulium principis, consiglio composto da funzionari imperiali e giuristi cui spettava la consulenza,

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anche in materia dell'interpretazione del diritto, all'imperatore, il quale all'esterno ne era l'artefice. Tuttavia anche
questo tentativo di ridurre l'attivita' dei prudentes a mero strumento nelle mani dell'imperatore falli' in quanto i
provvedimenti ascrivibili, formalmente, all'imperatore presentavano la struttura logica dei responsa e finivanoper
essere, quindi, ricollegabili allo ius controversum.

Ad ogni modo gli atti dell'imperatore, ovvero le constitutiones, continuavano a ricoprire un ruolo fondamentale.

Essi avevano caratteristiche diverse riconosciamo infatti:

 edicta : provvedimenti generali che l'imperatore assumeva in forza del suo imperium;
 decreta:: atti particolari circa la risoluzione di controversie giudiziarie;
 mandata : istruzioni rivolte ai funzionari imperiali;
 rescripta : risoluzioni di un caso sottoposto all'imperatore da un privato cittadino attraverso la presentazione
di un documento (libellum);
 epistula : risoluzione di una questione proposta da un funzionario imperiale.

I FORMANTI DEL DIRITTO NEL DOMINATO


Nel Dominato ci fu il mantenimento di gran parte dello ius precedente, mentre il potere creativo del diritto fu
concentrato nelle mani del solo Dominus (preminenza delle constitutiones). Altro evento degno di nota fu
certamente la cessazione dell'attivita' di interpretazione autonoma del diritto da parte dei prudentes , che divennero parte
della cancelleria imperiale nonche' voce anonima del potere normativo imperiale. Tuttavia continueranno ad
utilizzare la metodologia casistica il cui riflesso piu' importante si ritrovera' nei rescripta che, fino alla deposizione di
Diocleziano (305 d.C.) , saranno il principale strumento di espressione della politica del diritto. Successivamente
assisteremo alla preminenza delle constitutiones che determinera' il fenormeno del cd. volgarismo giuridico
(esperienza giuridica avveniva al di fuori della riflessione scientifica). Anche durante il dominato varie sono le
tipologie di leges imperiali:
a) edicta (provvedimenti a carattere generale);
b) adnotationes (provvedimenti particolari collegati ai casi specifici);
c) pragmaticae sanctiones (atti validi per il caso concreto ma che potevano assumere valore anche oltre lo stesso
caso). [a riguardo dell'ultrattivita' di questi atti l'imperatore Anastasio, nel 491 d.C., ne vieto' la possibilita'
nel caso in cui avesse contrastato com il dettato di leges generales.]
E' chiaro quindi che in eta' imperiale si assistera' ad un incremento esponenziale di consitutiones a carattere
generale a dimostrazione dell'intenzione degli imperato nel dominato di concentrare nelle loro mani la politiaca del
diritto.
Importante, come accennato, rimarra' tuttavia lo ius precedente, conoscibile attraverso le opere dei prudentes
(metodologia casistica, approcio controversiale e ragionamento logico induttivo). tuttavia dallo studio dii queste
opere emerse una carenza di tecnica degli operatori del diritto in Occidene e piu' in generale il bisogno di
conoscenza delle stesse opere. Cio' sara' possibile grazie alla realizzazione di Codici
(sunti/parafrasi/commenti/raccolte delle opere dei prudentes): Codex Gregorianus, Codex Hermogenianus, Codex
Theodosianus.

Tuttavia sia in Occidente che in Oriente, ai responsa dei prudentes che vennero estrapolati dal contesto specifico in
cui si erano originati venne riconosciuto solo un valore normativo fisso, ritenendoi utilizzabili nella prassi senza dare
rilevanza alla fattispecie cui erano collegati.
Il complesso delle opere dei giuristi (il cd. Iura) ando' contrapponendosi alle constitutiones imperiali fino alla legge
delle citazioni (426 d.C.) [che riflesse un atteggiamento proprio delle scuole di diritto in Oriente che vedeva nei
responsa dei semplici strumenti, considerati isolatamente, di studio della tecnica giuridica] con cui si impose il ricorso
ad un numero limitato di opere ovvero a quello scritte dai giuristi in esso indicati .

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cio' segno' il superamento della prospettiva casistica che si riflesse nel ricorso, nella prassi, all'una o l'altra soluzione
desumibile dalle opere dei prudentes in modo del tutto casuale e talvolta influenzato dall'incapacita'/corruzione del
giudice in questione. Di pari passo si sviluppo' l'idea dell'esistenza di una soluzione da considerare in assoluto esatta;
a discapito della concezione propria di un sistema casistico-controversiale , della possibilita' di individuare solo una
soluzione piu' soddisfacente rispetto a tante soluzioni possibili.

Proprio in quest'ottica assume un valore diverso anche il progetto di Giustiniano di creare una codificazione del
diritto romano, che avrebbe dovuto far si che la connotazione casistica del diritto espresso dai prudentes divenisse
irrilevante, essendo lo stesso ormai organicamente compresso e utilizzato all'interno di un unitario diritto codificato.

Il processo e il suo ruolo nella formazione


del diritto privato dei Romani
ALCUNE PREMESSE
Come abbiamo visto, durante il Dominato si stabilizzo' la dicotomia tra iura (complesso delle opere dei prudentes) e
leges (leggi imperiali). Per quel che riguarda lo iura e la sua affermazione, sappiamo che l'attivita' dei prudentes abbia
potuto imporsi, non solo per il ruolo decisivo svolto dalla loro interpretatio, ma anche grazie all'articolarsi di
particolari forme processuali inventate dagli stessi, nel corso dell'eta' repubblicana e nei primi due secoli del
Principato, per consentire a chi ne avesse avuto bisogno di far valere le proprie ragioni nei rapporti con i privati; di
qui l'importanza del processo civile.
A tal proposito e' indispensabile parlare del ruolo avuto nel processo del cd terzo imparziale ovvero di una persona o
di un organo istituzionale, il cui compito era quello di valutare esistenza/consistenza di un determinato diritto/dovere
quindi stabilire le conseguenze di tale verifica. L'intera operazione concretizza una procedura giuridica comunemente
definita processo.
Il processo in Roma poteva essere di 2 tipologie, a seconda dei fini che intendeva perseguire:
a) processo pubblico (iudicium publicum): per sanzionare gli atti ritenuti illeciti di rilevanza pubblica > crimina;
b) processo privato: per sanzionare i comportamenti volontari ritenuti riprorevoli, il cui perseguimento rimaneva nella
dimensione dei rapporti tra privati > delicta.
[a partire dal Principato, molti degli atti illeciti, che fino ad allora erano stati considerati delicta, furono assorbiti nella
sfera dei crimina; fino a che, durante il Dominato, pochissimi erano gli atti illeciti che non fossero perseguibili
attraverso il cd. iudicium publicum]

Con riferimento al processo privato, i Romani fecero ricorso, per individuare l' attivita' processuale volta ad attuare
diritti ritenuti violati o solo contestati, al verbo agere e al suo derivato sostantivato actio. Proprio con il termine actio,
procedendo nel tempo, infatti si finira' con l'indicare il diritto stesso di cui si attende la realizzazione grazie
all'attivazione del giudizio (def. del giurista Celso). E' chiaro quindi che l'azione ebbe, all'interno del processo, un
ruolo fondamentale andandosi progressivamente ad identificare il diritto del cittadino x appunto con il diritto
all'azione stessa volta ad applicarlo, che si concretizzava grazie al processo.

LE TIPOLOGIE DI AZIONE
Il processo privato, nell'esperienza giuridica romana, si caratterizza per una varieta' di forme processuali.

D'altra parte, alle origini, l'actio e l'agere risultano espressi da schemi prefissati caratterizzati sia da alcune
dichiarazioni solenni che dal compimento di gesti rituali specifici ( processo per legis actiones). A questa impostazione si
aggiungera, nel corso dell'eta' repubblicana e del Principato , una forma processuale intesa come richiesta al
magistrato competente di dirigere le parti in causa, cooperando con esse al fine di costruire di volta in volta uno

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schema processuale adeguato alla fattispecie in discussione ( processo per formulas). Durante il Dominato, invece,
l'actio trovera esplicazione al di fuori dell'ordine dei giudizi tra privati preesistente e il compito di dirigere il processo
verra' affidato a un funzionario imperiale o all'imperatore stesso (cognitio extra ordinem). [tra i vari periodo
riconosciamo lassi di tempo in cui la prima e la secona forma coesistevano, cosi' come avverra' per la seconda/terza]

Nello stesso processo per formulas riconosciamo divers tipologie di actiones; fondamentale sara' quella, richiamata in
vari testi dei Digesta,:
1) actiones civiles: utilizzabili in basee allo ius civile > quae ipso ordinem dantur ;
2) actiones honoriae/praetoriae: che si concretizzavano grazie alla concessione del pretore urbano/peregrino, ma piu'
ampiamente dei magistrati > quae a praetore dantur.

Tra le actiones honoriae riconosciamo 4 importanti tipologie diverse di azioni:


- actiones in factum: azioni concesse dal magistrato per fatti/serie di fatti che a suo parere dovevano essere tutelate,
sebbene lo ius civile riteneva fossero prive di effetti giuridici;
- actiones utiles: estensione del raggio di operativita' di alcune azioni > concesse a fronte di situazioni/persone diverse
da quelle cui l'azione era normalmente operativa;
- actiones ficticiae: permettevvano al giudice di ordinare che venisse tenuto in conto un giudizio di un fatto inesistente,
considerandolo esistente, e viceversa;
- actiones con trasposizione di soggetto: azioni contro una determinata persona su cui, pero', non sarebbe ricaduta
l'eventuale condanna (rivolta contro un'altra persona).
Ulteriore distinzione tra varie tipologie di azioni e' quella che tiene conto della natura della situazione giuridica coperta dalle
stesse:
- per affermare un diritto reale (esistenza di un rapporto di appartenenza su una cosa);
- per affermare un diritto di obbligazione (aspettativa di un comportamento da parte di un'altra persona):
o actiones in personam (esperibili contro una persona per affermare un diritto di credito la cui realizzazione nn
fosse avvenuta);
o actiones in res (esperibili contro chiunque limitasse/impedisse il godimento di una cosa spettante a chi
agisse nel processo).
Un'altra distinzione, ricorrente nelle fonti, e' quella tra:
- iudicia stricti iuris: esperibili secondo la logica dello ius civile;
- iudicia bonae fidei (alle origini azioni pretorie): in personam, per sanzionare qualsivoglia comportamento contrario alla
buona fede (si basano su valutazioni di natura equitativa). [l'esigenza di dare rilievo alla bona fides consentira' una
valutazione diretta in merito alla corresponsione di eventuali interessi (usurae) a vantaggio di chi avesse esercitato
vittoriosamento l'actio e ricorresse un ingiustificato ritardo (mora) nell'adempimento dovuto da chi quel giudizio lo
avesse perso.
Le fonti parlano, poi, anche di:
- actiones rei persecutoriae: per ottenere una res, ovvero la reintegrazione di quanto si affermasse spettare o
l'indennizzo equivalente senza alcun incremento del patrimonio rispetto alla situazione antecedente il giudizio;
- actiones poenales: per ottenere il pagamento di una somma di denaro a titolo di pena (on incremento del patrimonio
dell'attore) > azioni esperibil a fronte di un atto illecito (delictum);
- actiones mixtae: per ottenere la res e la poena.

In conclusione, troviamo un'ulteriore distinzione tra


 azioni esperibili entro un tempo determinato;
 azioni senza limiti di tempo (actiones perpetuae) > con Teodosio avranno prescrizione 30ennale.

LE TIPOLOGIE GENERALI DI PROCESSO E I PROTAGONISTI


Come abbiamo visto, a Roma si ebbero 3 tipologie di processo, nel tempo:
 processo legis actiones:
 processo per formulas:
 cognitio extra ordinem:
[Le prime due, rappresentanti l'ordo iudiciorum privatorum, coesisteranno fino all'ultimo secolo dell'eta' repubblicana;
la seconda e la terza invece fino al 342 d.C.]
Struttura del processo per formulas e di quello legis actiones:

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a. fase in iure: innanzi al magistrato abilitato (prima il re, poi alcuni magistrati repubblcani) alla iurisdictio , cui
spettava il compito di controllare il corretto esercizio dell'azione e di dirigere il giudizio;
b. fase in iudicio (/apud iudicem): innanzi a chi ricopriva il ruolo dello iudex , era finalizzata all'emanazione della
sententia.
[sentenze erano inappelabili]

Struttura della cognitio extra ordinem:


o si svolgeva dinnanzi ad un funzionario pubblico (sottoposto all'imperatore) cui spettava adempiere ai compiti
realizzati predentemente dal magistrato e dal giudice.
[qualora l'azione si fosse svolta alla presenza di un funzionario la sentenza, a differenza di quanto avveniva in
presenza dell'imperatore, sara' appellabile]

Gli elementi del processo:

 attore (e i suoi rappresentanti) > chi agiva in giudizio;


 convenuto (e i suoi rappresentanti) > chi resisteva alla domanda attrice;
 magistrato, la cui iurisdictio dipendevaa dall'estensione e dai limiti della sua competenza;
 giudice dell'ordo iudiciorium privatorum era un privato cittadino cui il magistrato affidava l'incarico (come i magistrati
doveva far ricorso all'attivita' consulenziale dei prudentes) [poteva esserci anche un collegio di giudici];
 foro: la scelta del luogo si individuava tenendo conto delle origini territoriali delle parti e del domicilio scelto
dall'attore (es. per la causa concernente un contratto, si sceglieva il luogo della sua conclusione);
 actio: espressione di un contrasto di interessi [quando il contrasto manca, ad es. nel caso dell'actio communi
dividundo, il giudice viene chiamato arbitro].
Inoltre le parti in causa dovevano avere:
1. capacita' di agire processuale: attitudine a compiere attivita' rilevante nel processo;
2. legittimazione processuale all'azione: attitudine a essere parte in un processo.
Gaio ci parla pure della possibilita' della sostituzione processuale delle parti, per cui la parte interessata poteva
nominare, attraverso un atto unilaterale formale innanzi al magistrato, un rappresentante ( cognitor) che avrebbe
parlato, nel processo, nomine alieno. Si parla anche della possibilita' di farsi rappresentare nel processo, nominandolo
preventivamente, da un procurator. Inoltre il convenuto poteva essere spontanemente difeso da una persona
(defensor) che interveniva nel processo con tale proposito.

LEGE AGERE
Il passaggio al processo vero e proprio e' segnato dalla formazione delle legis actiones, corrispondenti a 5 schemi,
formulari (parole e gesti) solenni e rigidi elaborati sostanzialmente secondo regole legislative, (libro IV Institutiones di
Gaio)

1) SACRAMENTI: la piu' antica procedura per legis actiones, e' una procedura generale (in quanto valida per ogni pretesa
non avente una legis actio specifica) di cognizione (essendo volta all'accertamento dell'esistenza della situazione
giuridica oggetto della controversia). Due sono le tipologie:
a. sacramento in rem: diretta all’affermazione (vindicatio) del diritto di proprietà o di un altro diritto reale. Nel
caso del diritto di proprietà, abbiamo una distinzione tra
i. bene immobile: era sufficiente l’esibizione di quanto potesse simboleggiarlo.
ii. bene mobile: richiesta la presentazione in iure dell’oggetto controverso.
Avveniva in questo modo:
 in ius convocatio (intimazione orale del convenuto da parte dell’attore, qualora esso non si fosse
presentato l’attore avrebbe potuto instaurare subito un’attività esecutiva);
 sfida al sacramentum (scommessa fra le parti in causa, con cui le stesse si impegnavano a versare in caso
di soccombenza una certa somma di denaro nelle case dello Stato [aerarium] fornendo idonei garanti
[praedes sacramenti]);
 concessione interinale della cosa oggetto d controversia (la parte assegnataria doveva prestare dei garanti
[praedes litis et vindiciarum];
 vindicatio, da parte dell’attore, e (dopo l’intervento del magistrato) contra vindicatio, da parte del
convenuto, circa il bene conteso;
 il giudice stabilisce il proprietario del bene;
 chi risulta vittorioso: qualora sia già in possesso del bene, lo mantiene…altrimenti può recuperarlo,

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qualora non gli venga restituito, con la forza agendo contro i garanti.
b. sacramento in personam: volta ad ottenere l’adempimento di un’obbligazione:
i. in ius convocatio
ii. dichiarazione da parte dell’attore circa il credito vantato
iii. risposta del convenuto
1. se affermativa > confessio in iure  sentenza di condanna e passaggio alla fase
dell’esecuzione;
2. se negativa > l’attore sfida il convenuto al sacramentum poi si procede come per il
sacramento in res.

2) PER MANUS INIECTIONEM: procedura di esecuzione per ottenere l’esecuzione immediata di un precedente giudicato
o di fronte ad una fattispecie assolutamente certa che non avrebbe necessitato di una dichiarazione processuale (in
tal caso si parla di manus iniectio pura). Avveniva in questo modo:
i. in ius vocatio del convenuto;
ii. pronuncia da parte del creditore e davanti al magistrato di verba sollemnia con cui esprimere la
ragione fondante il suo credito (es. presentava la precedenza sentenza, indicando l’importo dovutogli
e la volontà di manum inicere);
1. nel caso della manus iniectio iudicati, al convenuto non era possibile opporsi in modo
autonomo quindi:
a. doveva affidare la sua difesa al cd. vindex che avrebbe provato o a negare
l’esistenza di un giudicato oppure avrebbe potuto affermare che l’attore fosse stato
già pagato: il processo quindi proseguiva contro il vindex nella forma della legis actio
sacramento in personam, che si sarebbe potuta concludere con:
i. la vittoria del vindex > per la dimostrazione dell’infondatezza di quanto
dichiarato dall’attore;
ii. la sconfitta del vindex > condanna del vindex a pagare all’attore il doppio
del valore di quanto dovuto dall’originario convenuto (per la regola della cd
litiscrescenza).
b. qualora il convenuto non avesse trovato un vindex per il suo processo, l’attore
avrebbe proceduto con la sua azione esecutiva ottenendo dal magistrato l’addictio
del convenuto stesso (il debitore,il cui status libertatis è limitato, è aggiudicato al
creditore che, dopo 60 giorni e dopp averlo accompagnato per 3 mercati
consecutiivi nel foro con lo scopo di comunicare al pubblico la somma dovuta e
consentire a chi avesse voluto di pagare il suo debito, può ucciderlo o venderlo
come schiavo al di là del Tevere)
2. nel caso della manus iniectio pura, sarà consentito al convenuto, seppur non abbia trovato
un vindex, di contestare nello specifico processo di cognizione intentato contro di lui il diritto
di procedere nei suoi confronti con la manus iniecti. Due erano le conclusioni:
a. vittoria del convenuto > dimostrazione infondatezza richieste dell’attore;
b. sconfitta del convenuto > pagamento in duplum.
[!! in caso di più creditori, secondo una disposizione delle XII tavole, l’insolvenza consenyiva di procedere alla
spartizione del corpo del debitore, dopo averlo fatto a pezzi]
[!! da un certo punto venne consentito al debitore di ripagare il suo debito attraverso l’utilizzazione della propria
forza-lavoro]

3) PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM: procedura di cognizione per ottenere la divisione di un bene
appartenente a più comproprietari (es. spartizione patrimonio ereditario tra più eredi) o per far valere un credito nato
da sponsio-stipulatio (contratto che si concludeva con la pronuncia di parole specifiche consistenti in una domanda
posta dal soggetto X a cui, il soggetto Y, rispondendo affermativamente diveniva debitore di una determinata
prestazione). Avveniva secondo uno schema processuale simile a quello della legis actio sacramento:
a. in ius vocatio
b. attore espone il fondamento giuridico della sua azione legale
c. con negazione della domanda attrice, si procede all’azione c/ la richiesta di un giudice;
[!! Si preferiva il ricorso al 3) e non al 1) per il fatto che si saltava la sfida al sacramentum]

4) PER PIGNORIS CAPIONEM (esperibile anche nei giorni nefasti, anche senza il convenuto e al difuori del tribunale):
procedura esecutiva favore ad esempio dei militari che non avessero ricevuto il pagamento dello stipendium per il
servizio militare prestato o in caso di mancato ristoro degli stessi per le spese di acquisto del cavallo e dell’orzo
necessario alla sua alimentazione; o in particolari ipotesi in cui prevale l’interesse pubblico o sacrale.

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[!! La giurisprudenza dubita che fosse riconducibile alle legis actiones in particolare perché l’azione poteva
avvenire al di fuori del tribunale e quindi senza la presneza del magistrato. L’unico collegamento rimane la
rigidità del suo schema processuale]
[!! Non era esperibile in esecuzione di un precedente giudicato]

5) PER CONDICTIONEM (istituita con una lex Silia del III a.C ed estesa poi con una lex Calpurnia): procedura di cognizione
(per dirimere, inizialmente, le controversie aventi per oggetto i crediti di denaro certi) per le cause aventi per oggetto
qualsiasi cosa determinata. Avveniva in questo modo:
a. in ius vocatio del convenuto;
b. pretesa dell’attore;
c. risposta del convenuto:
i. riconoscimento della domanda attrice > confessio in iure
ii. negazione della domanda attrice
1. intimazione di comparizione (entro 30 giorni) dell’attore rivolta al convenuto;
2. sentenza di condanna o assoluzione del giudice.

[! Migliore per l’attore rispetto all’agere sacramento in personam o all’agere per iudicis arbitrivae postulationem , per la
maggiore agilità del suo schema processuale > manca l’indicazione del fondamento giuridico dell’azione. Al
convenuto inoltre veniva lasciato un intervallo di 30 giorni prima della sentenza, nel quale egli poteva procurarsi
i mezzi necessari a far fronte alla richiesta dell’attore+
[! processo legis actiones abrogato da una lex Iulia risalente all'ultimo secolo dell'eta' repubblicana]

Tentativi di rilancio del processo legis actiones: dal III a.C. alla fine dell’età Repubblicana
L’attenuazione dell’antico rigore della manus iniectio:
 il convenuto non necessitava più del vindex e poteva, quindi, difendersi da solo
 mitigazione della posizione dell’addictus: non viene più ucciso o venduto all’estero ma rimane in una
posizione di soggezione consistente nel fatto di essere tenuto a ripagare il debito con il proprio lavoro).
L’utilizzazione del sistema processuale delle legis actiones per perseguire i magistrati colpevoli di concussione a danno
dei provinciali.
[! Nel corso del II a.C., una Lex Calpurnia stabilì il diritto dei provinciali di farsi restituire quel che i magistrati avevano
estorto loro, facendo ricorso alla legis actio sacramento in rem (non potendo essere essi però parti in causa era
necessaria la nomina di un patronus,rappresentante processuale, romano disponibile all’incarico. Inoltre il giudizio
non era affidato al giudice privato ma ad una giuria composta da cittadini scelti da elenchi precostituiti).
Successivamente questa procedura per dirimere tale situazione sarà sostituita dal ricorso al iudicium publicum.]
Lo sviluppo dell’AGERE PER SPONSIONEM: procedura di cognizione per accertare l’esistenza o meno dell’originaria pretesa a
fondamento del giudizio. Avveniva così:
1. in ius vocatio del convenuto
2. attore si faceva promettere il pagamento di una summa sponsioris (con anche natura penale) per il caso in cui fosse
realmente risultato titolare di un diritto su una data res
a. promessa del convenuto > si procede secondo la legis actio per iudicis arbitrive postulationem e, solo in tempi
più recenti, secondo la nascenre legis actio per condictionem
i. verifica del giudice
b. negazione del convenuto > perdita immediata della controversia (sancita da un magistrato con provvedimento
ad hoc).

LA LITIS CONTESTATIO E L’APERTURA DELLA FASE IN IUDICIO


A chiusura del procedimento in iure, avveniva la litis contestatio (chiamata congiunta dei testimoni fatta dalle parti >
accreditamento con testimoni dei termini della controversia) seguita poi dall’apertura della fase apud iudicem (a
seguito della scelta del giudice ad opera delle parti in causa che doveva essere legittimata dal magistrato il quale
conferiva a tale soggetto il diritto-dovere di giudicare).
In questa fase le parti avrebbero proceduto alla prova di quanto da loro sostenuto per giungere, poi, alla sentenza.

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Avveniva nel seguente modo:


1. presentazione delle parti in causa dinnanzi al giudice nel giorno stabilito (la mancata comparizione comportava la
perdita della causa> processo in contumacia non ammesso);
2. dimostrazione, attraverso delle dichiarazioni (talvolta rafforzate da giuramento), di quanto addotto dalle parti:
a. onus probandi (onere della prova) gravava sulla parte interessata
3. sentenza del giudice:
a. rinuncia all’incarico dopo aver giurato di non aver chiara la situazione > nomina di un nuovo giudice (mutatio
iudicis);
b. sentenza di assoluzione;
c. sentenza di condanna > immediatamente esecutiva (non era ammesso l’appello per la revisione del giudizio).

SUPERAMENTO DELLE LEGIS ACTIONES E IL PASSAGGIO AL PROCESSO PER FORMULAS


Il processo formulare nasce dall’esigenza di strutture processuali diverse, a causa dell’intensificarsi di relazioni
commerciali (a seguito della grande espansione territoriale) e dello sviluppo della società romana che avevano
messo in evidenza l’ormai chiara inadeguatezza del processo per legis actiones (cui era condannato anche l’eccessivo
formalismo, es. del taglio delle viti/alberi).
Tuttavia sappiamo di un periodo di coabitazione delle due procedure nel corso degli ultimi 3 secoli della Repubblica.

Primo passo verso il superamento del processo per legis actiones fu la lex Aebutia con cui era sancita l’abrogazione
dell’agere legis per condictionem (legittimazione del ricorso alla condictio formulare); mentre punto di svolta definitivo
invece furono due (secondo Gaio) leges Iuliae (17 a.C.) con l’abolizione delle legis actiones (l’unico caso in cui era
ammesso il ricorso alle legis actiones, era nel caso di controversie relative al danno temuto e quelle concernenti il
fenomeno della successione mortis causa) a favore di un nuovo processo definito formulare.
[!! Il ricorso nella prima fattispecie fu presto superato, grazie al ricorso alla prestazione di una garanzia di danno
temuto (cautio damni infecti) da richiedere a chi potese arrecarlo; mentre il ricorso alle legis actiones nella seconda
fattispecie fu superato soltanto nell’ambito della cognitio extra ordinem con una procedura ad hoc]
Questo nuovo processo si caratterizzava per la costruzione della formula (programma scritto correlato al caso di specie
in cui il magistrato, la cui rilevanza giuridica crebbe notevolmente, doveva fissare i criteri in base ai quali la
controversia sarebbe stata risolta)
[!! I magistrati, con il processo formulare e l’incremento dello ius honorarium, assumono un ruolo preponderante nel
direzionare i singoli giudizi, in forza del loro imperium. Non avendo competenze giuridiche utilizzano l’attività
consulenziale dei prudentes]

IL SIGNIFICATO DELLA LEGALIZZAZIONE DEL RICORSO AL RITO FORMULARE


Con la lex Aebutia prima e la lex/leges Iulia/Iuliae poi, vennero considerati legittimi quei giudizi svolti secondo il rito
formulare.
Tuttavia tale “legalizzazione” si ebbe solo per quei processi formulari che avessero 3 requisiti:
1) le parti dovevano essere cittadini romani;
2) il processo doveva avere luogo a Roma;
3) il compito di eseguire la sentenza doveva essere affidato ad un solo giudice cittadino romano (talvolta un collegio).
[!! Se fossero stati presenti tutti e 3 i requisiti ci si sarebbe trovati di fronte ad un iudicium legittimum > effetti rilevanti
anche per lo ius civile; nel caso invece fosse mancato anche solo uno di questi 3 punti ci si sarebbe trovati di fronte ad
un iudicium imperio continens , dal momento che si fondava soltanto nell’imperium del magistrato > effetti rilevanti solo
per lo ius honorarium]

I MAGISTRATI E LA COMPETENZA NEL PROCESSO PER FORMULAS

1) praetor urbanus (editto annuo c/ programma): per le controversie sorte tra cittadini romani;
2) praetor peregrinus(editto annuo c/ programma): per le controversie nelle quali almeno una delle due parti fosse uno
straniero;
3) edili curuli(editto annuo c/ programma): con riferimento alle controversie legate agli affari conclusi nei mercati

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(commercio schiavi/animali + lesioni/danni provocati in luogo pubblico da animali domestici o selvatici);


4) praefecti iure dicundo (delegati dei pretori): gli veniva affidata la iurisdictio nelle comunità annesse a Roma
5) proconsules e propraetores (principalmente ex-consoli ed ex-pretori) (editto annuo c/ programma): affidata la
iurisdictio nelle province
[!! Con il Principato alcune province passarono sotto il diretto controllo dell’imperatore > differenziazione con
riguardo alla competenza giurisdizionale in materia di processo per formulas > province populi Romani = 5) +
quaestores; province Caesari = rappresentanti/procuratori dell’imperatore+

LE PARTI DEL PROCESSO FORMULARE: ALCUNE SPECIFICAZIONI


Poteva prendere parte al processo formulare:
a) chiunque avesse la capacità di compiere attività giuridicamente rilevante;
b) le persone giuridiche (il populo, i municipi, le colonie,..) con un rappresentante chiamato actor;
c) chi si trovasse in situazione di tutela/curatela, dovendola assicurare il proprio tutore/curatore.

LA FORMULA
La formula, come accennato, era un programma scritto da costruire, di volta in volta, nella fase in iure durante la quale il
magistrato stabiliva i termini della controversia determinanti per la decisione del giudice. Le formule risultarono
improntate alla grande adattabilità al caso e alla flessibilità, grazie alla mediazione del potere magistratuale per cui
anche situazioni estranee allo ius civile potevano divenire oggetto di causa e di giudizio formulare (forte collegamento
alla metodologia casistica dei prudentes).

Sebbene inizialmente tali formule (concepta verba e non più certa verba) furono sempre nuove, con il tempo iniziarono
a formarsi dei modelli di formule riutilizzabili per tutte le controversie ad essi riconducibili.

LA STRUTTURA DELLA FORMULA: LE PARTES FORMULARUM


La formula aveva una struttura ipotetica e sintetizzava un ragionamento rivolto dalle parti in causa e dal magistrato a
chi dovesse giudicare emanando la sentenza di condanna o di assoluzione (se è vero A, sarà B; se non è vero A, sara
C).
Gaio distingue nella struttura della formula:
1) recte ordinarie (componenti essenziali):
a. l’individuazione del giudice: indicazione del nome del giudice unico o dei membri del collegio i quali, dopo la
conclusione della fase in iure, avrebbero dovuto emanare la sentenza;
b. la demonstratio: introdotta dall’avverbio quod, era un’indicazione del fatto all’origine della controversia
(presupposto della pretesa dell’attore) *particolarmente utili nelle actiones bonae fidei];
c. l’intentio: espressione della pretesa giuridica dell’attore (esprimeva anche la fonte della pretesa solo
nelle actiones in factum), aveva una struttura ipotetica ed era la condizione da cui dipendeva la
condanna/assoluzione del convenuto; era introdotta da si paret (se risulta provato). Poteva essere:
i. in ius concepta, qualora si fosse fondata sullo ius civile;
ii. in factum concepta, qualora si fosse fondata sullo ius honorarium.
Ulteriore distinzione esisteva a seconda che l’intentio fosse:
i. certa (se l’attore avesse chiesto una quantità superiore a quanto nel corso del processo risultasse
essergli realmente dovuto, avrebbe commesso la pluris petitio con conseguente perdita della causa):
a. nelle actiones in personam: quando si faceva menzione del dovere giuridico del convenuto
di dare una determinata somma/cosa;
b. nelle actiones in rem: quando si rivendicava la proprietà o un diritto reale di godimento
c. nelle actiones in factum
i. incerta:
a. nelle actiones in rem: quando rivendicava una quota di una proprietà ancora da determinare
b. nelle actiones in personam: qualora fossero dirette a far valere l’esistenza di un dovere
giuridico gravante sul convenuto e consistente in un dare diverso alla consegna di una
determinata cosa ovvero nel fare qualcosa a vantaggio dell’attore
d. due erano le possibili parti conclusive con cui si conferiva al giudice il potere-dovere di giudicare:
i. la condemnatio : aveva il compito di subordinare la sentenza del giudice all’accertamento di quanto
asserito nell’intentio. [la condemnatio fa sempre riferimento ad una somma di denaro e mai ad una
determinata cosa, sebbene essa potesse comparire nella richiesta dell’attore. Per stabilire il valore
dell’oggetto controverso inizialemnte si faceva ricorso a parametri oggettivi; poi, a partire dal II a.C.,

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veniva tenuto da conto anche il valore soggettivo > il valore rimaneva comunque quello di mercato,
nella condanna > condanna in simplum]
[!! Qualora il valore dell’oggetto discusso non era valutabile per parametri oggettivi, la condemnatio
imponeva al giudice di stabilirne il valore sulla base di principi equitativi]
[!! Il magistrato nel caso di intentio incerta, che avrebbe lasciato grande discrezionalità al giudice
nello stabilire la somma dovuta, avrebbe potuto imporre la somma massima che il giudice avrebbe
potuto indicare]
ii. l’adiudicatio: attribuiva al giudice (chiamato arbiter) il potere-dovere di procedere all’assegnazione
di quanto fosse oggetto di causa nei giudizi divisori (es. divisione eredità, beni comuni a più
comproprietari, ma anche nelle cause per la regolamentazione dei confini). Il giudizio consisteva nel
dare luogo a una titolarità di diritti individuali. [!! Era inserita anche la condemnatio quando la
controversia era connessa alla divisione > il giudice era sia arbiter che iudex]
[!! Alcune formule dette preiudiciales, che non avevano lo scopo di determinare l’emanazione di una sentenzadi
condanna/assoluzione, erano prive della demonstratio e della condemnatio > flessibilità del processo formulare]

2) recte accessorie (clausole eventuali):


a. la praescriptio pro reo o pro actore: prefazione (precede la iudicis nominatio) per il giudice il quale, quindi,
avrebbe dovuto tener conto di determinate circostanze indicate rispettivamente o dal convenuto o dall’attore.
Fondamentalmente la praescriptio permetteva di considerare il processo come mai iniziato e ciò ne consentiva
l’eventuale riproposizione (mancava infatti la litis contestatio) [funzionale ad esempio nei casi di pagamento
rateale, il creditore infatti conla praescriptio, avrebbe potut richiedere il pagamento della prima rata senza
inficiare la possibilità di promuovere proficuamente un ulteriore processo per richiedere il pagamento delle
altre rate > evitare l’estinzione integrale del credito vantato dall’attore; nel caso della pro reo, invece,
potevano farsi valere difese di natura procedurale ma anche quelle circostanze che avessero reso ingiusta la
pretesa dell’attore+. Tuttavia cadde presto in disuso per essere sostituito dall’exceptio;
b. l’exceptio (di derivazione pretoria): inserita dopo l’intentio, costituiva un mezzo di difesa del convenuto, il
quale poteva non solo negare i fatti esposti dall’attore, ma anche contrapporre, a tali fatti, altri fatti
o situazioni di diritto che, se veri od esistenti, potevano escludere la sua condanna.
Poteva darsi, però, che all’eccezione sollevata dal convenuto l’attore avesse da opporre altri fatti o
altre questioni di diritto che paralizzassero l’eccezione stessa; egli allora chiedeva che nella formula,
dopo l’exceptio, fosse inserita una replicàtio che si poneva come condizione negativa
dell’exceptio[vennero enucleate, nel tempo, varie tipologie di exceptiones:
i. peremptoriae: avevano efficacia perpetua > neutralizzare l’azione;
ii. dilatoriae: solo per un tempo determinato o a fronte di determinate circostanze > ottenere il rinvio
dell’azione.+
[!! Novità positiva per il convenuto, rispetto alla praescriptio pro reo: quest’ulltima, se fondata, avrebbe
ostacolato la prosecuzione del processo ponendo fine ad un’azione che non aveva preso luogo ma che poteva
essere, in quest’ambito, riproposta; l’exceptio invece consentiva di procedere alla conclusione del processo
con l’assoluzione definitiva del convenuto+
c. la replicatio, duplicatio, triplicatio…: indicazione di altre circostanze in aggiunta a quelle indicate nella
exceptio con il fine di contrastarle senza negarle > per ottenere una giusta sentenza. Poteva essere, qualora
avesse prodotto un effetto ingiusto per il convenuto, seguita dalla duplicatio (ulteriori circostanze addotte dal
convenuto) cui poteva seguire una triplicatio e così via, teoricamente, all’infinito.
d. la restitutio arbitratu iudicis: clausola-condizione con cui la condanna in denaro del convenuto era
subordinata alla mancata reintegrazione dell’attore nella situazione di cui avrebbe dovuto godere a
prescindere dal giudizio (la misura della reintegrazione era stabilita dal giudice). [funzionale in quanto: la
restitutio permetteva all’attore di realizzare il suo diritto senza correre rischi, e al convenuto la possibilità di
evitare la condanna che sarebbe derivata dalla sentenza pronunciata dal giudice]
e. la fictio: conferiva al giudice il diritto-dovere di ritenere esistente una certa situazione idonea a rendere iure
honorario fondata un’azione che sarebbe stata infondata per lo ius civile/ presupponeva che non fosse
avvenuto un fatto idoneo a impedire/estinguere una data situazione giuridica
f. la trasposizione di soggetti: per far valere da/contro una data persona, la situazione rapportabile a un’altra
persona.

LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO PER FORMULAS NELLA FASE IN IURE

1) editio actionis: comunicazione extraprocessuale con cui l’attore rendeva nota la sua intenzione di iniziare un processo
(o portando il convenuto davanti all’albo pretorio o consegna di un documento) + consegna copia documenti su cui si

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basava la domanda giudiziale;


2) in ius vocatio (chiamata in giudizio del convenuto): atto di natura privata che obbligava il convenuto a seguire l’attore
davanti al magistrato (per rinviare la comparizione il vocatus aveva bisogno di un vindex, perseguibile e passibile di
condanna, altrimenti sarebbe stato condotto in iure con la forza, in seguito e in alternativa, il magistrato concedderà
all’attore la missio in possessionem);
3) precisazione dell’editio actionis + postulatio actionis (sollecitazione al magistrato della concessione all’azione da parte
dell’attore/ richiesta del convenuto della denegatio actionis), poteva essere compiuta anche da un advocatus (che
non era un rappresentante processuale)/dal defensor;
4) causae cognitio: esame da parte del magistrato della pretesa dell’attore e verifica della legittimazione [es. interrogatio
in iure : per chiarire aspetti oscuri della legittimazione processuale del convenuto] del processo
5) risposta del convenuto:
a. confessio in iure: riconoscimento della pretesa attrice :
i. nel caso di un’actio in rem > assegnazione da parte del magistrato della res controversa all’attore;
ii. per un’actio in personam (credito certo in denaro) > consegna della somma equivalente;
iii. actio in personam (credito di res certa) > passaggio alla fase in iudicio in cui il giudice avrbbe
condannato il convenuto dopo aver proceduto all’aestimatio litis;
iv. actio in personam (credito incerto) > confessio diveniva solo prova a favore dell’attore
b. mancata contestazione (atteggiamento da indefensus) > intervervento, attraverso varie sanzioni, del
magistrato per cambiare la passività del convenuto;
c. proseguimento del processo (????)
[!! Si poteva anche procedere alla richiesta, da parte dell’attore e verso il convenuto, di giuramento; cui
sarebbe potuta seguire la richiesta di giuramento del convenuto verso l’attore+

6) scelta del giudice(giudice unico/collegio di giudici: es. recuperatores per i processi privati ma con risonanza pubblica):
utilizzo di liste ufficiali precostituite (riviste annualmente), la scelta avveniva:
a. scelta concordata tra le parti;
b. procedura della ricusazione (con cui venivano esclusi, senza dover dare motivazioni, i vari candidati fino
all’ultimo nominativo);
c. scelta del magistrato che affidava quindi l’incarico al giudice scelto dall’avversario
[!! Era ammessa la scelta di un giudice fuori dalla lista previo l’accordo tra parti in causa+

[!! Nel caso del collegio, era ammesso anche il sorteggio di quelli che sarebbero stati i componenti]

7) nomina dei garanti:per assicurare il comportamento corretto nel processo di ambedue le parti in causa;
8) decreto del magistrato: autorizzazione/negazione della prosecuzione del processo
a. actionis datio > approvazione/concessione della formula costruita nella fase in iure
b. denegatio actionis > paralisi del processo
9) litis contestatio: atto con cui l’attore proponeva la formula (dictare iudicium) approvata dal magistrato , ottenendone
l’accettazione da parte del convenuto (accipere iudicium);
[!! mancata accettazione da parte dell’attore > la formula non veniva proposta al convenuto
mancata accettazione da parte del convenuto > lo metteva nello stato di passività alla collaborazione > intervento
sanzioni del magistrato]
10) acquisto da parte del giudice del diritto-dovere di giudicare, derivante dall’imperium del magistrato.

GLI EFFETTI DELLA LITIS CONTESTATIO


 esame della controversia in base alla formula (rem in iudicium deducere);
 effetto conservativo: rendeva stabile la formula/ riconosceva l’esistenza di un diritto;
 effetto estintivo: faceva nascere un’obbligazione, subordinata alla sentenza di condanna, del
convenuto in favore dell’attore;
 effetto preclusivo: consumava la possibilità di riproporre in un nuovo processo la stessa actio.
LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO PER FORMULAS NELLA FASE IN IUDICIO

Fase improntata al principio dell’oralità, durante la quale il giudice avrebbe dovuto tener conto non solo di quanto
stabilito dalla formula ma anche delle indicazioni dategli dal magistrato, da cui dipendeva sempre il suo potere-
dovere di giudicare.

1) comparizione delle parti presso il giudice >assenza di una delle due produceva un verdetto in favore della parte
presente
3) esibizione/valutazione delle prove(perlopiù documenti scritti e testimonianze scritte/orali):
a. attore doveva provare quanto affermato nell’intentio
b. convenuto doveva provare quanto ritenesse utile ai suoi interessi

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4) pronuncia della decisione del giudice:


a. sentenza (decisione inappellabile del giudice): si teneva alla presenza delle parti, inizialmente pronunciata e in
un secondo momento trascritta, seguiva, a livello logico, quanto addotto nella formula e poteva essere:
i. di condanna
ii. di assoluzione
iii. intermedia > pronunce preparatorie della decisione definitiva
b. rem sibi non liquere > il giudice giurava di non essere in grado di formare un giudizio chiaro > mutatio iudicis
[!!Si configura come una procedura esclusivamente dichiarativa qualora riconosca soltanto uno status o una sit. di
fatto]
[!! In presenza della restitutio arbitratu iudicis, il giudice doveva invitare il convenuto a procedere; in mancanza,
avrebbe dovuto stabilire l’entità pecuniaria concretamente dovuta dal convenuto all’attore+
5) obligatio iudicati
6) mancata esecuzione della condanna, l’attore poteva procedere alla:
a. actio iudicati (dopo 30 giorni infruttuosi dall’emanazione della sentenza) promossa dall’attore contro il
convenuto, il quale poteva:
i. opporsi all’actio iudicati (infitiatio) >nuovo processo:
1. in caso di nuova condanna > condanna in duplum del valore dovuto in forza della prima
sentenza
[!!La condanna poteva essere evitata qualora il c. avesse dimostrato l’esistenza di err.
procedurali];
2. in caso della fondatezza dell’opposizione > la res iudicata del 1° proc sarebbe stata priva di
autorità.
ii. confessare confessio in iure > arresto dell’actio ed esecuzione degli atti necessari
b. richiesta di esecuzione diretta sulla persona del condannato (nel caso dell’inutilità dell’esecuzione
patrimoniale): simile a quanto avveniva nella legis actio per manus iniectionem;
c. richiesta di esecuzione sulla totalità dei beni del condannato > dichiarazione di infamia. Essa prevedeva la
possibilità di ottenere l’immissione nel possesso del patrimonio secondo un preciso iter:
i. annuncio dell’acquisizione del possesso (proscriptio bonorum) entro 15 giorni x i beni di una persona
morta/30 giorni per i beni di una persona viva;
ii. nomina del magister bonorum, cui spettava il compito di stabilire le lex venditionis da presentare al
magistrato (tempi troppo lunghi si ricorre al curator bonorum);
iii. approvazione delle condizioni di vendita (punto ii) da parte del magistrato;
iv. bonorum venditio con un’asta (vinta dal cd. bonorum emptor, considerato una sorta di “successore
universale del debitore”);
v. conclusione della vendita, pagamento del bonorum al creditore/creditori
[!! Nel caso di mancato rispetto degli accordi preventivamente presi da parte del bonorum emptor, i
creditori avrebbero potuto agire direttamente contro di lui]
[!! In alcune circostanze l’intera procedura era volta a vanificare le legittime pretese dei creditori, in
questo caso il magistrato procedeva con la restitutio in integrum (per ripristinare la situazione
precedente la vendita), si ammise anche la concessione di un interdictum fraudolentum volto a
neutralizzare appunto la frode]

[!! Il debitore poteva evitare l’esecuzione sulla persona o l’infamia procedendo, su proposta fatta al
magistrato, alla

cessio bonorum a favore dei creditori, cui sarebbe seguita la procedura della bonorum venditio]

PROVVEDIMENTI DEI MAGISTRATI DIVERSI DA QUELLI PROPRI DEL PROC. ORDINARIO

Il magistrato, talvolta, al fine di evitare/facilitare lo svolgimento del processo usufruiva di alcuni strumenti, i più
diffusi furono:

a) stipulatio praetoria: contratto realizzatosi con la pronuncia di certa verba sulla base dello schema dell’antica sponsio-
stipulatio (domanda –risposta futuro creditore/debitore) per cui le domande-risposte dovevano attenersi a
quanto indicato dal magistrato > per raggiungere il risultato da egli perseguito:
a. garantita da terzi: satisdationes
b. non garantita da terzi: reipromissiones

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i. nel caso fossero state per iscritto: cautiones


b) missio in possessionem: autorizzazione data al richiedente perché entrasse uin possesso di una cosa specifica (missio
in rem) oppure nell’intero patrimonio di una persona (missio in possessionem) > per spingere la controparte a fare
qualcosa che non voleva/assicurare il compimento di una determinata azione meritevole di tutela.
c) restitutio in integrum:reintegrazione iure honorarium di una situazione giuridica precedente al momento in cui si
fosse esperita l’actio > per correggere lo ius civile. Necessari alcuni presupposti generali:
a. presenza di atto valido per lo ius civile;
b. derivazione, da tale atto, di un pregiudizio che apparisse ingiusto (ai principi di equità);
c. assenza di altri mezzi per porre rimedio a tale circostanza.
[!! Nell’edictum annuum del magistrato di indicano i casi nei quali si sarebbe dato luogo alla c)]

d) interdictum: ordine provvisorio e direttamente esecutivo emanato dal magistrato su richiesta della parte interessata
> per imporre alla controparte il compimento di determinate attività/impedire- arrestare una specifica condotta. Tre
grandi tipologie:
a. i. exhibitoria: ordine a chi avesse una certa cosa di renderla disponibile ad una determinata persona;
b. i. prohibitoria: per proibire l’uso della violenza per alterare una certa situazione;
c. i. restitutoria: obbligavano alla restituzione di qualcosa/ripristino di un fatto precedente
[!! A partire dall’età repubblicana nell’edictum annuum del magistrato si indicheranno i casi standardizzati
per la sua ricorrenza pratica > gli edicta persero, dato che i presupposti per la concessione erano sempre
discutibili, la loro forza immediatamente coattiva che avevano avuto alle origini > rispetto da parte del
convenuto diviene eventuale e l’interdictum fa solo da base a un processo per un’actio ex interdicto, per
accertare se la disubbidienza fosse stata giustificata o meno].

LA COGNITIO EXTRA ORDINEM NEL PRINCIPATO: ORIGINI E CARATTERI

La cognitio extra ordinem, termine con cui si indicava l’individuazione del diritto da applicare al caso di specie al di fuori
dell’ordo iudiciorum prvatorum/publicorum, fu la forma processuale che si sviluppò durante il periodo del Dominato e
che sostituì il processo per formulas definitivamente (dopo un periodo di coesistenza) a seguito du una costituzione
del 342 d.C. emanata dai figli di Costantino. Nato dall’esigenza di contrastare l’operatività della procedura formulare
e quindi mettere fine al ruolo preponderante ricoperto, grazie a tale procedura, dai prudente, iniziò ad essere
utilizzato come modello di processo unico nelle questioni di rilevanza morale (es. fedecommessi) e gradualmente
come proposta alternativa al proc. formulare in vari campi. Questa nuova tipologia di processo, segnata dalla grande
novita del ricorso in appello(possibilità di chiedere un nuovo giudizio sulla stessa controversia o su parti di essa
adducendo la generica ingiustizia della sentenza), imponeva il ricorso ad un delegato dell’imperatore che avrebbe
svolto i compiti sia del giudice che del magistrato.

Tuttavia, il processo di affermazione della cognitio extra ordinem fu lungo, soprattutto per il prestigio sociale dei
prudentes che non poteva essere obliterato da un giorno all’altro (d’altra parte i prudentes saranno elemento
fondamentale nelle cancellerie imperiali nonché fonte anonima di diritto, pubblicamente attribuito all’imperatore).

Questi gli elementi caratterizzanti:

1) esclusione della divisione fase in iure-in iudicio;


2) un'unica persona si occupava delle mansioni del magistrato e del giudice;
3) sempre più indipendente dalle scelte dei privati e dipendente dalle regole fissate dal diritto pubblico;
4) actio prende il nome di petitio/persecutio
5) sentenze appellabili
6) proposizione di appello sospendeva l’esecuzione della sentenza appellata
7) potere di giudicare spettante all’imperatore, che poteva delegarlo.

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LA PROCEDURA

1) in ius vocatio (c/ intervento attivo di un organo pubblico):


a) assenza del convenuto > non arrestava il processo né influenzava la decisione (ammesso il processo in
contumacia)
b) assenza dell’attore > inefficacia della chiamata in giudizio
2) istruzione del processo (unico organo pubblico)
a) con la litis contestatio divenuta oramai mero passaggio processuale, i cui effetti erano conservativi
(situazione esistente al momento iniziale del processo) e preclusivi (collegati alla sentenza)
3) pronuncia della sentenza (unico organo pubblico che poteva delegare uno iudex pedaneus)
a) condanna
i) al pagamento di una somma di denaro
ii) acquisizione di quanto gli spettasse (c/ eventuale esecuzione forzosa)
b) assoluzione
4) in mancanza dell’esecuzione della sentenza:
a) actio iudicati.

IL PROCESSO NEL DOMINATO E IN ETA’ GIUSTINIANEA

Con il provvedimento del 342 d.C., nel Dominato la cognitio extra ordinem si impose come unica forma processuale
praticabile, caratterizzandosi per alcuni elementi propri:
a) ridefinizione degli organi preposti a giudicare nel rispetto del principio gerarchico alla base della struttura del
potere nel periodo del Dominato;
b) unitarietà della procedura > giudizio per intero davanti al nuovo giudice;
c) ufficialità del procedimento
d) procedibilità in contumacia:
a. del convenuto > il processo proseguiva
b. dell’attore > si arrestava il processo (solo dopo Giustiniano determinerà l’assoluzione del convenuto)
e) appellabilità della sentenza
f) specificità della condanna
g) esecutività forzata
h) confessione ammessa solo per i fatti e non sul diritto
i) cambiamenti nella procedura:
a. in ius vocatio si andò ad identificare con la litis denuntiatio (citazione scritta del convenuto
proveniente dall’attore = natura privata, più notifica, mediante un executor dell’ufficio del giudice
dell’atto al convenuto su autorizzazione del giudice adito = natura pubblicistica) > sostituita poi nel V
secolo dal libellus conventionis (non si rivolgeva direttamente al convenuto ma ad un giudice cui
avrebbe richiesto la convcazione del convenuto);
b. risposta del convenuto alla litis denuntiatio > contradictorii libelli (depositati e comunicati);
Fasi:
a) chiamata in giudizio
b) fase initium litis:
a. praescriptiones (es. praescriptio fori) e exceptiones
b. litis contestatio > precisazione delle parti circa le rispettive posizioni sostanziale e processuali
c) fase dell’istruzione probatoria (principio inquisitorio = gestione della prova spettava al funzionario
giudicante, inolte la prova documentale prevale su quella testimoniale + frequente ricorso alle prove
peritali):
onere della prova spettante a chi li allegasse per rafforzare la propria pretesa/difesa + ammissione di alcune
presunzioni assolute e relative:
es. praesumptiones iuris:presunzioni legali che impongono la derivazione di un fatto da un altro fatto con la
legge
iuris tantum > ammettevano la prova contraria (presunzione relativa);
iuris et de iure > escludevano la prova contraria (presunzione assoluta).

[!! Il giudice poteva ricorrere all’interrogatorio delle parti]

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d) sentenza da parte dell’organo preposto:


a. parziale (e autonomamente appellabile) > per la risoluzione questioni pregiudiziali alla decisione della
controversia dedotta in giudizio
b. definitiva.
e) esecuzione del giudicato (scomparsa dal IV la possibilità di incarceramento privato, tranne che nel caso in cui
il debitore fosse del tutto privo di mezzi)

LE PERSONE IN ROMA
Con il termine persona (per > attraverso + sonare > produrre suono > far valere la propria volontà) si indicava la
giuridicizzazione dell’individuo e l’azione di quest’ultimo nel diritto per attuare i propri interessi (corrisponde
all’attuale “soggetto di diritto”).
[!! è giusto ricordare che in Roma, al contrario di quanto avviene oggi, non tutti gli uomini/donne furono considerati
entità giuridicizzate]

Le persone fisiche
L’origine (a) e la fine (b) di una persona fisica erano rispettivamente segnate :
a) dalla nascita (distacco del feto dal ventre materno c/ manifestazione della vita in qualsiasi modo: es.
emittere vocem) la cui prova era (fin da Ottaviano Augusto) l’iscrizione del nato in un pubblico registro;
b) dalla morte: la cui prova spettava a chi facesse riferimento alla morte di x come fondamento di un qualche
proprio diritto (manca un pubblico registro per le certificazioni di morte; assenza anche del concetto di
presunzione di morte).
[!! Tavolta qualora fosse stato nel suo interesse si fingeva che il bambino fosse già nato]
[!! Non erano considerati “nati” coloro che:
- non avessero manifestato vitalità al momento della nascita;
- fossero nati prima del 7° mese;
- avessero malformazioni/caratteristiche fuori dalla norma (venivano definiti mostri e prodigi)
[ermafroditismo non impediva di considerare il nato dotato di vitalità].

LA CAPACITÀ GIURIDICA, LA CAPACITÀ DI AGIRE E GLI STATUS


Capacità giuridica (persone libere, no schiavi) > idoneità ad essere titolari di diritti/obblighi o di situazioni giuridiche
soggettive. Si ricollega all’idea di status e alle tre tipologie, di quest’ultimo, presenti nel diritto romano:
a) lo status familiae: posizione giuridica con riguardo alla comunità familiare;
b) lo status libertatis: con riguardo alla comunità di uomini liberi;
c) lo status civitatis: con riguardo allo Stato romano.
Chi ha tutti e 3 gli status ha capacità giuridica
Capacità di agire (non presuppone la cap. giur.+ riconosciuta solo a persone intellettualmente capaci) > idoneità ad
operare direttamente nel mondo del diritto, ovvero a compiere personalmente atti giuridici.

Status familiae
La familia romana si caratterizzava per l’esigenza di un’unione stabile tra persone di diverso sesso e presentava una
connotazione religiosa (riferimento a stabili divinità familiari), economica (nucleo familiare come entità
economicamente indipendente) e politica (nucleo essenziale dello sviluppo della società romana).
Dal punto di vista giuridico, con il termine familia si indicava:
a) rispetto alle cose, l’individuazione di un patrimonio di un gruppo parentale;

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b) rispetto alle persone, l’individuazione dell’esistenza di un legame parentale.


È opportuno poi ricordare che esistevano due diverse tipologie di familiae:
a) familia proprio iure > gruppo ristretto di persone legate dalla sottomissione al potere del pater familias;
b) familia communi iure > gruppo ampio di persone legate da una risalente condizione di assoggettazione ad
una patria potestas ormai cessata.

Lo status familiae invece indica la posizione di una persona giuridica (libera e cittadina romana) rispetto ad un
gruppo familiare. Potrà essere di due tipi:
a) persone indipendenti (sui iuris): si identificano con i patres familias (esistono anche le matres familias);
b) persone soggette ad un potere di altri (alieni iuris): coloro che, a prescindere da sesso/età, fossero soggetti
alla potestas del pater familias.

CONDIZIONE GIURIDICA DELLE DONNE


Esse al pari dei maschi potevano essere sui iuris o alieni iuris, tuttavia la loro autonomia giuridica risulta
chiaramente limitata (es. impossibilità, nel dir privato, di compiere adrogatio/adoptio, di essere tutor/curator, di
assumere obbligazioni nell’nteresse altrui, di farsi garanti e di essere istituite eredi,…)

Il potere esercitato dal patres su tutti i soggetti/cose, inizialmente, era definito manus . Successivamente assunse
diverse denominazioni a seconda su chi, tale potere, fosse esercitato, si parla quindi di:
a) dominium nei confronti degli schiavi e della casa;
b) patria potestas nei confronti dei figli;
c) manus nei confronti delle donne (anche le nuore).
Con riguardo al legame familiare si parla di vincolo agnatizio:
- adgnatio (decadeva con la perdita della cittadinanza): vincolo parentale con conseguenze giuridiche
- consanguineo
- cognatio (inizialmente poco rilevante sul piano giuridico, lo sarà a partire da Giustiniano): legame
non sanguineo
poteva essere, in entrambi i casi:
a) in linea retta: ascendenti/discendenti tra loro (genitori/figli, nonni/nipoti) > grado stabilito contando le
generazioni (escludendo quella primaria)
b) in linea collaterale: coloro che avessero un comune ascendente (fratelli/sorelle, zii/nipoti,..) > grado stabilito
contando le generazioni (escludendo quella dell’ascendente comune)
La patria potestas e i suoi modi d’acquisto
Dalla patria potestas, che appunto spettava solo al padre, discendeva anche il diritto di vita e di morte sui subordinati

Modi di acquisto:
a) nascita del filius da iustae nuptiae:
[!! figli illegittimi acquisivano lo status della madre al momento del parto]
b) adrogatio (adozione solenne di un altro pater che aveva subito una diminutio capitis): passaggio
all’adrogrante della titolarità dei rapporti giuridici facenti capo all’adrogato > successio inter vivos
c) adoptio (adozione del filius altrui): passaggio di una persona da una familia all’altra attraverso una cerimonia
complessa:
1) prima fase: triplice vendita mediante mancipatio dell’adottando da parte del suo pater familias (terza
vendits perdita della potestas da parte di chi l’avesse compiuta);
2) seconda fase:vittoriosa vindicatio di chi fosse stato venduto da parte dell’adottante e riconoscimento
dell’adoptio da parte del magistrato presso cui si fosse tenuta la vindicatio (azione processuale per far
valere il diritto di proprietà).
[!! Successivamente tale procedimento, utilizzato sempre più frequentemente per supplire la mancanza di
figli naturali fu semplificato > richiesta la comparizione dell’adottante e dell’adottando con suo padr presso
il magistrato.]
[!! Con Giustiniano, due tipi di adozione: da parte di un parente e da parte di un estraneo]

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Modi di estinzione:
a) morte del pater familias
b) emancipatio filii = la triplice vendita del filius da parte del patres familias mediante la mancipatio
remancipatio determinava la perdita della potestas di quest’ultimo e permetteva al filius di divenire sui iuris

EMANCIPATIO:
il pater provvedeva per 3 volte (1 sola nel caso delle filiae) alla mancipatio del figlio ad un terzo, il quale per
due volte ne operava la remancipatio al pater; a seguito della terza mancipatio il filius si considerava
manomesso (per una disposizione contenuta nelle XII tavole) e acquisiva lo status di soggetto sui iure

La situazione giuridica dei filii familias. Il peculium


Caratteristiche
- il loro comportamento non poteva determinare un deterioramento economico del padre
- gli atti illeciti da essi commessi obbligavano il pater , che aveva la possibilità di consegnare il sottoposto,nei
confronti dell’offeso
- possibilità di assumere obbligazioni civili (creditore può chiamarlo in giudizio)
- riconoscimento del peculium (diminutivo di pecus): era una piccola somma di denaro o di altri beni conferiti
al figlio, per finalità varie, il quale si sarebbe occupato della diretta gestione degli stessi. Nel tempo furono
enucleate varie tipologie:
o p. profecticium >concessione, revocabile in qualsiasi momento, fatta dal padre (cui sarebbe
appartenuta in caso di morte del figlio)
o p. castrense (per. Ottaviano-Augusto) > al figlio eras permesso di godere dei beni provenienti dal
servizio militare (no revoca del padre);
o p. quasi castrense (per. Costantino)> comprende i beni acquisiti nell’esercizio di qualsivoglia incarico
pubblico/professioni civili;
o p. adventicium (per. Costanino)> beni acquistati dalla madre e da qualsiasi asendente in linea
materna (figlio proprietario/pater familias amministratore;
o p. paganum (per. Giustiniano) > beni provenienti dal padre ma ampliabile con beni di altra
provenienza.

Le actiones adiecticiae qualitatis


Espressione coniata dai glossatori per indicare quella categoria di azioni creata dal diritto onorario nata quando il
pretore ritenne equo che i filii familias potessero creare obbligazioni ed in genere compiere atti che determinassero
un decremento del patrimonium del pater. Secondo il ius civile le persone alieni iuris non avevano alcuna capacità
patrimoniale. Ogni vantaggio patrimoniale, che potesse loro pervenire, si riversava automaticamente nel patrimonio
del pater. Al contrario questi non assumeva alcuna responsabilità per le obbligazioni contratte dai suoi sottoposti. Il
diritto onorario innovò in materia, stabilendo la responsabilità del pater familias che avesse specificamente
autorizzato il sottoposto all’assunzione del debito:
- in misura limitata: qualora ci fosse stata l’attribuzione di un incarico
- senza limiti (in solidum):qualora ci fosse uno iussum del pater a fondamento dell’attività
La struttura di queste azioni era caratterizzata da una formula a trasposizione di soggetti: nell’intèntio figurava il
nome del filius o servus, nella condemnàtio, figurava il nome del pater o dominus.
Tra le actiones adiecticiae qualitatis, ritroviamo:
a) actiones exercitoria: esperibile nei casi in cui il filius, preposto dal pater familias a dirigere una nave, avess
contratto con terze persone (per effetto di attività connesse alla direzione della nave) un’obbligazione
rimasta inadempiuta.
Il fatto che l’obbligazione venisse in un certo qual modo contratta per volontà del pater o dominus (a seguito
del conferimento dell’incarico di dirigere la nave), rendeva pienamente giustificabile la possibilità di agire
direttamente e in solido contro il pater o dominus per il soddisfacimento del credito rimasto inadempiuto.

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b) actiones tributoria: esperibile contro il pater familias che fosse a conoscenza della gestione, da parte del
filius o del servus, di traffici commerciali aventi ad oggetto merci acquistate col proprio pecùlium .
Se nell’esercizio di quei traffici veniva contratta una obbligazione, il capitale impiegato, ed i guadagni,
venivano ripartiti tra i creditori ed il pater (se anch’eegli vantava qualche diritto);
c) actiones de peculio: esperibile nei confronti di un pater familias, nei casi in cui il filius (dotato di peculium)
avesse concluso un negozio giuridico senza il consenso del pater, relativamente alla somma effettivamente
andata a profitto di questi ultimi. In particolare, il pater doveva restituire per intero il profitto ricevuto e, se
non aveva ricevuto alcun profitto, era ritenuto responsabile limitatamente al patrimonio peculiare
d) actiones quod iussu: concessa, per ottenere il soddisfacimento di un proprio credito rimasto insoddisfatto, al
creditore di un filius o servus, nei confronti del pater familias nel caso in cui il filius avesse contrattato dietro
specifico ordine (iussus, termine da cui prende nome l’azione in esame) del pater o dominus.
e) actiones institoria: esperibile nei casi in cui un filius, un servus od anche un extraneus (cioè un soggetto
estraneo alla familia) fossero stati preposti palesemente, in modo che fosse chiaro a tutti, dal pater familias
all’esercizio di un commercio ed alla gestione di una taverna. Chi aveva contratto un’obbligazione (inerente
all’attività commerciale od alla gestione della taverna) con uno di quei soggetti, poteva agire, per l’intera
somma, nei confronti del soggetto preponente
f) actiones de in rem verso: esperibile contro il pater cui un filius— privo di peculio personale — avesse
trasmesso i proventi di un affare, da colui che aveva contratto con questi un’obbligazione. Il legittimato
attivo poteva, tuttavia, rivalersi sul pater, soltanto nei limiti dell’arricchimento che questo aveva conseguito
dall’affare.

Il matrimonio
In Roma, il matrimonio non fu un atto giuridico ma piuttosto una situazione consolidatasi sulla base della cd. affectio
maritalis (volontà dei due di essere marito e moglie).

Doveva essere preceduto dal fidanzamento (atto che si realizzava nella forma della sponsio > sponsalia) con cui il
pater familias della donna ed il futuro marito si impegnavano, il primo a darla ed il secondo a prenderla in moglie.
[!! A partire da Costantino la rottura delle promesse da parte di uno dei due comportava la restituzione dei doni a
favore della parte “lesa”+
Durante il Dominato, il fidanzamento si accompagnò sempre più frequentemente dalla dazione di una somma di
denaro (arrha sponsalicia) alla donna o al padre di lei. Nel caso il matrimonio non si fosse tenuto:
- per causa dell’uomo > perdita dell’intera somma;
- per causa della donna/del padre di lei: pagamento del quadruplo, inizialmente, e poi del doppio (dopo il 472
d.C.) della somma ricevuta.

Vari erano i requisiti necessari perché si potesse creare il cd.matrimonium iustum:


- ius conubii (capacità di contrarre matrimonio, monogamico l’unico ammesso)
o casi di assenza:
 tra patrizi e plebei (vedi !!)
 tra schiavi/schiavo-persona libera (le loro unioni davano seguito a rapporti chiamati
contubernium)
 per coloro che non fossero stati cittadini romani (tuttavia spesso concesso)
 per persone legate da particolari rapporti di parentela sia sanguinea che per adozione
(unioni incestuose)
[!! Tuttavia nel caso di parentela in linea collaterale, qualora il vincolo di adozione fosse
venuto meno, l’esclusione veniva meno+
- età pubere (capacità di generare)
- consenso (dei due nubendi e di chi esercitasse su di essi la potestas) > capacità di contrarre matrimonio
(manca nei confronti di parenti, stranieri e schiavi)

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[!! Il matrimonio tra patrizi e plebei fu vietato fino 445 a.C. quando con una lex Canuleia tale unione divenne
giuridicamente riconosciuta. Tuttavia non era riconosciuto l’accesso alla confarreatio, vd dopo, né quindi la
conseguente entrata della donna nella famiglia del marito. A tal proposito fu elaborato un espediente affinchè ciò
fosse possibile: infatti si iniziò, in queste circostanze, a procedere alla coeptio matrimonii causa (vendita per scopo di
matrimonio) attraverso cui si producevano gli stessi effetti delle nuptiae confarreatae.]

Quindi si procedeva alla cd. confarreatio, cerimonia religiosa che avrebbe comportato:
a) le nozze confarreatae
b) l’ingresso immediato della donna nella famiglia del marito con la sottomissione alla manus del marito o del
pater familias qualora egli fosse stato alieni iuris.

MATRIMONIUM CUM MANU


È la più antica forma: la donna che lo contraeva usciva dalla famiglia d’origine ed entrava in una famiglia nuova, in
condizione di sottoposta, loco filiæ (rispetto al marito) o loco nèptis (rispetto al pater di lui).
Il maritus (o il pater di lui) acquistava una particolare potestà sulla moglie, che prendeva il nome di manus maritalis: la
donna, uscendo definitivamente dalla sua famiglia d’origine, perdeva ogni rapporto di agnazione con i suoi familiari di
origine e quindi ogni aspettativa sulla loro eredità.
La perdita di ogni relazione con la famiglia d’origine era determinata dalla convèntio in manum: se la donna era sui
iuris, ella apportava al maritus sui iuris tutto il suo patrimonio.

MATRIMONIUM SINE MANU


Agli inizi dell’età preclassica, si avvertì l’esigenza di evitare che la donna perdesse i suoi legami e le aspettative
successorie con la sua famiglia d’origine, o che perdesse, se sui iuris, la sua autonomia giuridica; a tale scopo i
coniugi evitarono la cœmptio e la confarreatio, scegliendo di unirsi in matrimonio mediante l’ usus. In tal modo fu
sfruttata una disposizione della lex XII Tabularum in base alla quale se la moglie si fosse allontanata per tre giorni di
seguito di casa in un anno, si riteneva interrotto l’ usus maritalis (c.d. trinoctii usurpatio). Praticando questo sistema
annualmente, quindi, la manus non si sarebbe realizzata; purtuttavia i figli che nascevano sarebbero spettati
ugualmente al marito (o al suo pater familias) in virtù di un’altra antica disposizione in base alla quale i frutti naturali
di un oggetto giuridico spettavano a chi aveva operato la semina.
Nel costume sociale la libera unione che si veniva in tal modo a creare era ugualmente considerata matrimonium che
così si poneva in essere come sine manu.

Effetti del matrimonio in riferimento alla filiazione:


figli legittimi seguivano la condizione del pater (trasferimento della cittadinanza e acquisto della potestas)
[!! Per evitare incertezze riguardo la paternità, si escludeva che una donna potesse sposarsi, una volta rimasta
vedova, prima che fossero trascorsi 10 mesi (tempus lugendi)dalla morte del precedente marito
Filiazione al di fuori del matrimonio
Erano considerati spurii , ovvero nati da padre ignoto > acquisizione della condizione della madre
Successivamente, durante il Dominato, si tese a regolarizzare la posizione dei figli nati da una concubina attraverso il
ricorso alla legittimazione.
Presupposti per lo scioglimento del matrimonio:
- morte di uno dei coniugi
- perdita dello status libertatis:
o prigionia
o condanna ai lavori forzati
- divorzio (andare per strade separate): venir meno del consenso
- ripudio (il marito, che ne era legittimato fin dall’epoca regia, pronunciava la frase “prenditi le tue cose” cui
seguiva l’atto pratico della moglie > in un certo senso compartecipazione attiva della donna):
o per avvelenamento della prole > aborto
o per la sottrazione delle chiavi della cantina dove si conservava il vino (uso vietato alle donne)
o per adulterio.

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[!! La rottura del matrimonio comunque non implicava necessariamente il venir meno della manus]

I rapporti patrimoniali marito-moglie:


al matrimonio si accompagnava la costituzione della dote ovvero di una quantità di beni finalizzata a fornire un
contributo per gli oneri derivanti dal matrimonio in favore del marito o della sua famiglia. Essa poteva avvenire in tre
modi diversi, attraverso
a) dotis dictio: atto unilaterale, verbale, attraverso il quale, mediante stipulatio si conseguiva l’effetto della
costituzione di un credito del marito sui beni dotali. Poteva essere compiuta o dal pater familias della donna,
o dal debitore della stessa per ordine di quest’ultima e aveva effetti reali ma non obbligatori;
b) dotis datio: attraverso uno o più negozi giuridici (es. mancipatio, in iure cessio, traditio)diretti a trasferire al
marito i diritti sui beni appartenenti al complesso dotale;
c) promissio dotis: mediante sponsio stipulatio, lo stipulans si obbligava a costituire un credito in favore del
marito.
La costituzione della dote, quindi, prevedeva l’acquisto, da parte del marito o del suo avente potestà, dei beni di cui
si componeva. Tuttavia è necessario ricordare che la finalità primaria della dote fosse quella di contribuire agli oneri
derivanti dal matrimonio; di conseguenza fu necessario far fronte a due esigenze particolari:
1. che il marito non dissipasse i beni dotali > Ottaviano Augusto stabilisce il divieto per il marito di procedere
all’alienazione dei beni (di cui Giustiniano stabilirà il divieto totale) senza il previo consenso della moglie ;
2. prevederne la restituzione qualora intervenisse la dissoluzione del matrimonio > obbligo di restituzione in
caso di scioglimento (da Giustiniano > actio dotis ovvero azione esperibile per ottenere la restituzione).
[!! La restituzione presentava tre eccezioni:
- non doveva restituirsi la quota che risultasse diretta al sostentamento dei figli (che restavano col padre);
- non doveva restituirsi una quota ritenuta “risarcimento morale” per il marito
- non doveva restituirsi una quota ritenuta risarcimento per le spese del matrimonio sostenute dal marito]

La tutela e la curatela
In Roma, alcuni soggetti pur avendo acquisito lo status di sui iuris si trovavano sotto o sotto tutela o sotto curatela.
Miravano a tutelare la conservazione del patrimonio familiare dell’incapace e dei suoi possibili eredi
Varie tipologie di tutela:
a) tutela impuberum (figura dello ius civile): serviva a proteggere una persona libera, impubere e sui iuris fino
alla pubertà. Disinguiamo due categorie di impuberi:
a. infantes: giovani privi di eloquio accettabile
b. infantes maiores: dopo il 7° anno di età, avevano secondo lo ius civile capacità di agire
giuridicamente rilevante (negozi da cui derivasse l’acquisto di un credito; no: agli atti di
alienazione/estinzione/compressione di un diritto e da quelli da cui derivassero obbligazioni).
Riconosciamo tre tipologie di tutela:
a. tutela legittima: attivata con legge (agnatus proximus)
b. tutela testamentaria: attivata con atto testamentario
c. tutela dativa: attivata da un provvedimento del magistrato
Due erano le finalità di questo incarico (equiparabile giuridicamente alla rappresentazione diretta):
1) gestione diretta degli affari del tutelato (pupillus)
2) assistenza agli atti eventualmente posti in essere da quest’ultimo > concessione dell’assenso.
b) Obblighi del tutore (il quale, qualora fosse sorto un conflitto di interessi, avrbbe dovuto provvedere alla
nomina di un altr tutore):
a. prima dell’assunzione della tutela:
i. prestare garanzia in merito ai buoni risultati della propria gestione futura
ii. fare l’inventario dei beni interessati alla tutela.
iii. Con Giustiniano: giuramento di esercitare adeguatamente
b. durante attività tutelare:

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i. ottenere l’autorizzazione magistratuale per gli atti aventi contenuto patrimoniale (escluso da
Costantino per la vendita di beni di scarso valore poi ristabilito da Giustiniano);
ii. rendere conto della gestione
iii. ristoro delle perdite ingiustificate
iv. indennizzo per danni arrecati
[!! Contro il tutore legittimo poteva essere esperita,
a. alla fine del tutelato, l’actio rationibus distrahendis (carattere penale) per reprimere l’avvenuta
sottrazione di beni dell’impubere > restituzione in duplum
b. contro il tutore di cui si presupponesse la negligenza/incapacità: l’actio suspecti tutoris
c. actio tutelae (iudicium bonae fidei) > con cui richiedere risarcimento per danni subiti per la cattiva
gestione patrimoniale]
[!! Il tutore poteva invece far ricorso all’actio tutelae contraria per ottenere il rimborso delle spese affrontate
nello svolgimento della funzione o ristoro per pregiudizio subito]

DETERMINAZIONE DELLA PUBERTA’


- dei maschi: inizialmente, attraverso un’analisi corporea specifica (passaggio alla cd. toga virilis), poi al
compimento dei 14 anni
- delle femmine: avveniva al compimento dei 12 anni

c) tutela mulierum: cui era soggetta la donna pubere sui iuris per tutta la vita. Anch’essa poteva essere di 3
tipi:
a. legittima > adgnatus proximus
b. testamentaria > designato nell’atto testamentario
[!! In età repubblicana, si ammise di concedere alla figlia, diventata sui iuris, la scelta autonoma del
tutore (tutor optivus); inoltre si affermò la coemptio fiduciaria (la donna si vendeva con l’auctoritas del
proprio tutore, cui si impose di prestarla, a una persona di fiducia. Questa l’avrebbe mancipata a chi
la donna volesse come proprio tutore, tutor fiduciarius)]
c. dativa (prevalse in età repubblicana) > nomina dell’incaricato da parte del pretore.

[!! Questa forma tutelare fu parzialmente abolita sotto Ottaviano Augusto (no tutela mulierum per le donne
libere-schiave con 3-4 figli; fu poi limitata, anche da Costantino, il quale stabilì che tutte le donne di 18 anni
(di buoni costumi/adeguata condotta) potessero chiedere all’imperatore di svolgere autonoma attività
giuridica); fu totalmente abolita da una lex Iulia et Papia Poppaea da Teodosio II e Onorio i quali estesero la
norma vigente da Ottaviano a tutte le donne, anche se prive di prole]
Varie tipologie di curatela:
a) cura furiosi: rappresentanza diretta per il pazzo (ritenuto incapace di realizzare un’attività giuridica
meditata) privo di pater familias. Poteva essere di 3 tipi:
a. legitima > affidata ai parenti
b. testamentaria > individuato nel testamento
c. dativa > assegnato dal magistrato.
[!! Contro il curator furiosi era esperibile l’actio negotiorum gestorum; mentre egli poteva esperire un’actio
negotiorum gestorum contraria per le spese affrontate e le perdite subite nello svolgimento dell’attività
gestionale]
b) cura prodigi: rappresentanza diretta per colui che dilapidasse i beni ricevuti dal padre (poi estesa al
patrimonio in generale) a seguito di successione mortis causa. 2 tipologie:
a. legitima > affidata ai parenti in subordine in base ad una interdizione pronunciata dal magistrato
b. dativa > designato dal magistrato
[!! Limitazione solo nell’attività che potesse intaccare il patrimonio+
c) cura minorum: rappresentanza diretta per i maschi puberi sui iuris al di sotto dei 25 anni (per proteggerli
dal rischio di raggiri e per garantire i terzi in merito alla validità degli atti compiuti con il minore).

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[!! Contro il curator minorum era esperibile l’actio negotiorum gestorum; mentre egli poteva esperire
un’actio negotiorum gestorum contraria per le spese affrontate e le perdite subite nello svolgimento
dell’attività gestionale+
[!! Con la lex Plaetoria(200 a.C. ca) fu creata l’actio legis Pletoriae esperibile contro chi negoziasse con un
minore di 25 anni e sui iuris raggirandolo. Inoltre stabilì l’exceptio e la restitutio in integrum per i pregiudizi
patrimoniali. Tuttavia Costantino nel 321 d.C. concederà la possibilità ai maschi di 20 e alle femmine di 18 (di
buoni costumi e adeguata condotta) di richiedere all’imperatore di poter intraprendere autonomamente
attività giuridica]

Status libertatis e schiavitù (istituzione propria del ius gentium)


Libero (ingenuus) lo si era per nascita da madre libera.
Schiavo era colui che si trovasse in uno stato di assoggettamento (dominium) rispetto ad altri (domini) > erano
alieni iuris e sottoposti alla dominica potestas.
Acquisizione dello status di schiavo:
- per nascita;
- in seguito a condanne penali o provvedimenti normativi che riducevano in schiavitù soggetti resisi
responsabili di gravi delitti;
- a seguito di prigionia in guerra;
[!! Cittadino romano fatto prigioniero poteva riacquisire lo status di ingenuus grazie allo ius postlimini (con il
ritorno in patria riacquisiva, quando possibilie, la posizione giuridica-patrimoniale antecedente la cattura +
trattato Romani-nemico per la riacquisizione dello status]
[!! In caso di morte di cittadino romano in stato di prigionia: inizialmente il testamento non era riconosciuto
come valido (dato che il – , non essendo libero, non aveva la capacità di redigere atto testamentario;
successivamente con una lex Sillae (I a.C.) si stabilì che per un cittadino romano morto in stato di prigionia si
dovesse fingere il decesso al momento e della cattura, ovvero in stato di libertà]
- esecuzione personale a seguito di vendita trans Tiberim.

Sotto alcuni profili i Romani, sebbene lo schiavo in linea di massima fosse res mancipi, lo consideravano come
persona. Egli poteva ad es. partecipare ai sacradella città e della familia del dòminus. Inoltre, si riteneva che lo
schiavofosse responsabile penalmente, dal momento che la pena afflittiva non richiedeva capacità giuridica, ma la
mera capacità di soffrire. Anche la famiglia dello schiavo riceveva una certa tutela: es con Giustiniano era sancito il
divieto di separare le famiglie dei servi, sebbene l’unione tra schiavi, ancorché permanente, non fosse considerata
come matrimonio, ma come fatto puramente materiale (contubèrnium)

Gli schiavi non avevano capacità di agire, tuttavia ad alcuni comportamenti venne dato rilievo giuridico (seguendo la
linea di principio per cui l’attività dello schiavo potesse solo migliorare e non peggiorare la situazione patrimoniale
del dominus).
Per quel che riguarda gli atti illeciti, la vittima poteva vendicarsi sullo schiavo impossessandosene o irrogandogli una
pena corporale, a meno che il padrone non avesse pagato per lui una pena pecuniaria.
Per quel che riguarda, invece, gli atti illeciti di disposizione per cui avessero contratto debiti valeva la regola generale
dell’inefficacia giuridica. Solo successivamente in seguito alla diffusione della prassi di concedere allo schiavo un
peculium, del quale inizialmente il dominus fu proprietario e più tardi lo stesso servo, ci fu il riconoscimento che lo
schiavo fosse in grado di assumere obbligazioni da atto illecito. Di qui la possibilità, per i terzi, di far ricorso alle cd.
actiones adiecticiae qualitatis (le stesse cui fecero ricorso terzi per le obbligazioni dei filii familias).

Estinzione dello status di schiavo > acquisizione dello status di libertus:


- per manumissio (atto di affrancazione attivato dal padrone):
o manumissio vindicta: atto formale che consisteva in un processo finto con cui taluno (adsertor
libertatis), d’accordo con il padrone, affermava la libertà dello schiavo, il padrone non si
opponeva,dinnanzi al magistrato che ne stabiliva la libertà (in età repubblicana sparisce la figura del
adsertor libertatis).
o manumissio censu: atto formale, caduto in disuso durante il Dominato, che consisteva nell’iscrizione,
su iniziativa del padrone, dello schiavo nelle liste da cui risultava il censo dei cittadini (schiavo >
cittadino > libero) ;

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o manumissio testamento: atto formale per cui lo schiavo diveniva libero come attuazione di una
volontà testamentaria del padrone.
o manumissio fedecommissaria: atto indiretto per cui il testatore assegnava all’erede o ad un altro
soggetto indicato l’onere di liberare uno schiavo .
Con Costantino e sotto l’impulso del cristianesimo, si affermarono alcune forme di manumissio caratterizzate
dal’assenza di formalismi particolari:
o manumissio in sacrosanctis ecclesiis: dichiarazione di volontà del padrone davanti all’assemblea di
fedeli presieduta dal vescovo;
o manumissio inter amicos, per mensam, per epistulam,…

In questo modo gli schiavi diventavano liberti e quello che era stato il loro dominus veniva chiamato patronus.
Essi, sebbene, considerati liberi dovevano mantenere nei confronti dell’ex-padrone un atteggiamento reverenziale,
inoltre dovevano prestare servizi giornalieri domestici e artigianali. Per di più, il patrono aveva nache un’aspettativa
successoria sui beni del liberto.

Situazioni di dipendenza personale esranee alla schiavitù


- debitori insolventi addicti dal magistrato al creditore;
- i nexi, (figura scomparsa dopo IV a.C.) ovvero debitori che si assoggettavano al creditore in seguito ad un
atto formale e solenne compiuto innanzi a 5 testimoni. Il debitore, sebbene restasse libero, non poteva
sottrarsi al diritto del creditore di tenerlo presso di sé, di esercitare su di lui una forma di coercizione
materiale, di sottoporlo a punizioni corporali e allo svolgimento di attività lavorative fino a che il debito non
fosse stato estinto attraverso il lavoro oppure per il pagamento dello stesso da parte di un terzo o dello
stesso nexus.
- personae in causa mancipii : persone libere e cittadini romani assoggettati alla potestà di un’altra persona.
Potevano comunque contrarre matrimonio e avere figli legittimi, mentre non poteva realizzare attiv. di
natura patrimoniale a suo vantaggio e quanto della sua attività producesse un incremento del patrimonio
ricadeva in capo a chi l’avesse in potestà. Loro condizione non decadeva con la morte di chi esercitasse su di
loro la potestà.;
- coloni: persone libere di condizione modesta (piccoli affituari di terre, lavoratori giornalieri dei
campi/pastori,…) vincolati, a seguito della crisi economica, in permanenza alla terra che coltivavano > servi
terrae

Status civitatis
Corrispondeva alla condizione di un uomo libero. Sooto questo punto di vista, si distinsero le seguenti categorie di
persone:
1. cives Romani: denominati Quirites. Il diritto di cittadinanza si acquisiva per nascita/liberazione dallo stato di
schiavitù/per legge (repubb: deliberazione del popolo su proposta magistrati+accordo senato/imperiale:
conc. Imperatori)/concessione da parte del potere pubblico. Godevano di importanti diritti:
a. a livello pubblico: i cittadini di sesso maschile avevano diritto di voto nelle assemblee popolari,
diritto di accedere alle magistrature cittadine e di svolgere funzioni pubbliche, il diritto di prestare il
servizio militare nell’esercito romano;
b. a livello privato:avevano per lo ius civile diritto di agire e di difendersi nel processo, diritto di
contrarre matrimonio, di acquistare/trasmettere il diritto di proprietà, diritto di fare/ricevere
testamento, di succedere nei rapporti giuridici;
[!! Estensione legislativa della cittadinanza:
1- lex Acilia repetundarum (123/122 a.C.) > possibilità di acquisisre la cittadinanza come premio per il
provinciale che avesse proceduto alla denuncia di concussione del governatore della sua provincia,
ottenendone la condanna;
2- dopo conflitto romani-italici, ampliamento della cittadinanza a tutti gli Italici;
3- constitutio Antoniana (212 d.C.) > concessione cittadinanza a tutti quelli che non l’avessero ancora
ottenuta, anche se in merito si hanno molti dubbi.]

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[!! Perdita della cittadinanza:


a. a seguito della perdita dello status libertatis (capitis deminutio);
b. rinuncia volontaria (per l’entrata a far parte di una comunità non romana);
c. condanna per un crimen (atto illecito perseguibile con iudicium publicum)]
2. Latini: abitanti del Lazio, godevano di uno status intermedio fra quello di cittadino romano e di straniero.
Varie le tipologie di Latini:
a. Latini veteres/ Prisci: componenti delle città dell’antica Lega latina;
b. Latini coloniarii: abitanti delle colonie fondate da Roma;
c. Latini Iuniani: schiavi manomessi che erano stati manomessi in forma non solenne/in modo
irregolare (situazione sanata da una lex Iunia Norbana, 19 d.C.)
3. Peregrini: uomini liberi che abitavano nel territori controllati da Roma. Non potevano utilizzare lo ius civile.
Si ric:
a. Peregrini certae civitatis: abitanti delle comunità entrate in rapporto (regolato con un foedus
specifico che regolava il grado di autonomia conservato/ l’eventuale riconoscimento agli abitanti di
alcune prerogative proprie dei cittadini romani) con Roma a seguito di annessione/conquista > si
ricorre generalmente allo ius gentium;
b. Peregrini dediticii: abitanti delle comunità arresesi a Roma senza condizioni (in linea teorica non
potevano utilizzare diritto, tuttavia si concesse loro che continuassero ad utilizzare il loro diritto
originario)
i. Aeliani (lex Aelia Sentia, 4 d.C.):categoria, eliminata poi da Giustiniano, di liberti che durante
la schiavitù si erano macchiati di pene infamanti.

Le persone giuridiche
Si distinguono in due grandi tipologie:
1. privilegia una collettività di individui > associazione/corporazione > universitas personarum, es:
a. populus Romanus (entità dotata di unità organica) poteva esprimere una volontà, aveva un suo
patrimonio (composto da beni pubblici) , godeva di numerosi diritti (acquisto, vendita, proprietà,
locazione) poteva essere inoltre tutore, testatore e onorato di disposizioni testamentarie.
b. municipia e coloniae: titolari di diritti, potevano assumere obblighi, accettare doni (ma non farne),
avere/manomettere schiavi, esercitare su di essi diritti di patronato, ricevere beni;
c. collegi: organizzazioni di persone con finalità di culto/assistenza religiosa (es. collegia funeraticia),
regolate dalla lex Iulia de collegiis (con cui vennero anche sciolti i collegi preesistenti , fatta eccezione
per quelli conformi alla legge) al fine di evitare che dietro esse si nascondessero attività contrarie al
potere politico .
[!! Durante il Dominato, ampliamento delle tipologie di associazioni attivabili: es. associazioni professionali
(obbligo di iscrizione in esse a coloro che esercitassero specifici mestieri > impossibilità di abbandonare la
categoria cui si apparterrà anche per via ereditaria]

2. avente quale elemento fondante il fatto di essere un congiunto di beni > fondazione > universitas rerum, es:
a. Aerarium Saturni: cassa finanziaria della res publica
b. Fiscus: sostituto dell’Aerarium Saturni in età imperiale
c. hereditas iacens: patrimonio ereditario nel periodo intercorrente tra la morte dell’ereditando e
l’accettazione da parte dell’erede;
d. piae causae: beni lasciati con finalità di culto/beneficenza a una chiesa, a proprietari fondiari,
conservando un’autonomia e una propria amministrazione;
e. fondazioni fiduciarie: fondazioni concretate dall’affidamento a un determinato soggetto della
titolarità di beni destinandoli direttamente o destinando il reddito da essi ricavabili a un certo fine
(es. organizzazione di chiese funzionali all’organizzazione dei cristiani durante il periodo del
Dominato).

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a)

b)
a. ai privati (res privatae);
b. alla collettività organizzata (res publicae), estranee al patrimonio del singolo.

Distinzione di origine filosofica e retorica, già presente presso Cicerone e sviluppata, accentuandone la valenza
giuridica, da Gaio:
a)
b)

a)

b)

a)
b) tutte le cose non suscettibili di trasporto da un luogo ad un altro

a) quelle prese in considerazione non


per la loro qualità, bensì per la loro quantità, peso, numero o misura
b)

a)
b)

a) cose suscettibili di essere divise in più parti, in modo che tra le parti ed il tutto vi fosse una
mera differenza quantitativa e non qualitativa;
b) cose che non potevano essere divise materialmente, senza determinare la perdita della loro
utilità originaria

[!! Tre categorie di corpora con riguardo alla problematica della divisibilità:
a. caratterizzati dalla loro intrinseca unitarietà naturale
b. costituiti da più parti tra di loro connesse e indivisibili senza alterare il corpus relativo
c. costituiti da più componenti distanti e separate divisibili, fino ad un certo limite, senza comportare
alterazione del corpus]

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Distinzione di origine filosofica e retorica, già presente presso Cicerone e sviluppata, accentuandone la valenza
giuridica, da Gaio:
a) cose capaci di dare periodicamente prodotti materiali, pur rimanendo intatte e mantenendo
immutata la loro destinazione economica: tali prodotti, con la separazione dalla res fruttifera, divenivano
cose economicamente autonome
b) cose inidonee a produrre frutti.

[!! Furono parificati ai frutti naturali i canoni di locazione derivanti dalla locatio-conductiodi una res, gli interessi
prodotti dalle somme di denaro date in prestito]

Il possesso, differente dalla proprietà (dominium ex Quiritium), era una forma di appartenenza di una res ad un
soggetto che esercitasse un qualche potere su di essa. Tuttavia non era neppure inteso cme un vero e proprio
diritto dato che non vi sono actiones volte alla sua tutela giuridica. Requisiti necessari perché si parlasse di possesso:
- l’elemento oggettivo (corpus), cioè la materiale disponibilità della res;
- l’elemento soggettivo (l’ànimus rem sibi habèndi), cioè l’intenzione di tenere per sé la res a titolo esclusivo.

Due ipotesi fondamentali circa l’originaria manifestazione giuridica del possesso romano:
1) per Savigny > tutela riconosciuta a chi avesse concretamente il godimento della terra pubblica, di cui erano
proprietari il populus romanus/imperatori;
2) per Jhering > tutela riconosciuta in favore di chi avesse avuto interinalmente il bene oggetto di lite.

a) possessio naturalis: corrisponde all’odierna detenzione e spettava al soggetto che avesse ricevuto una res
dal relativo proprietario, obbligandosi alla restituzione della stessa. Il soggetto detentore, pertanto,
riconosceva la signoria giuridica del proprietario sulla res: in ciò la sua posizione differiva da quella del
possessore. La (—) si contrapponeva alla possessio civilis, e spettava al conduttore, al depositario, al
comodatario, nonché alle persone incapaci (schiavo ed infante). La detenzione, in quanto tale, era sprovvista
di tutela giuridica; nel diritto civile vigente, invece, l’art. 1168 tutela anche il mero detentore. Si
distinguevano:
a. Possessio pro alièno > caratterizzata dalla consapevolezza della possibilità che un altro soggetto
potesse vantare diritti sulla res oggetto del possesso e chiederne prima o poi la restituzione
Implicava un puro e semplice animus detinèndi e integrava la detèntio in senso stretto.
b. Possessio pro suo > caratterizzata dal fatto di essere esercitata (a torto od a ragione), allo scopo di
mantenere per sempre la cosa per sé, negando che altri possano vantare diritti su di essa. Implicava
il c.d. ànimus rem sibi (semper) habèndi.

b) possessio ad interdicta: particolare forma di possessio caratterizzata dal fatto di essere tutelata dal pretore in
sede di iùs honoràrium, attraverso interdicta ed assimilabile alla possessio in senso stretto

c) possessio civilis particolare forma di possessio, fondata su una iusta causa, vale a dire su di un rapporto
riconosciuto dal iùs civile idoneo a trasferire il domìnium. Poiché, col decorso del tempus ad
usucapiònem, la (—) comportava l’acquisto del dominium ex iure Quiritium, si parlava anche di
possessio ad usucapionem. A tal fine, oltre alla iusta causa possessionis, era necessario che la res
oggetto di possessio fosse idonea a divenire di dominium ex iure Quiritium. Prima del compimento
dell’usucapione la possessio civilis era tutelata dal pretore con l’actio (fictìcia) Publiciàna

1) Acquisto della possessio proprio nomine:


a. presenza del duplice elemento (animus e corpus)

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2) Perdita della possessio proprio nomine:


a. venir meno dell’animus;
b. venir meno del corpus;
c. venir meno di entrambi.
3) Conservazione della possessio proprio nomine:
a. presenza costante dell’animus
b. contatto costante o perlomeno recupero possibile del corpus
[!! Con Giustiniano, stabilirà che la perdita del corpus non pregiudicasse l’esistenza della situazione di appartenenza
possessoria]

La tutela del possesso, come accennato, si realizzò mediante gli interdicta (provvedimenit autoritativi del magistrato
con cui si poteva preservare rapidamente una posizione valutata meritevole di tutela, senza che restasse precluso, in
linea di principio, il ricorso ad altri mezzi processuali). Varie erano le tipologie di i nterdicta possessoria, riconducibili
comunque a due categorie:
a) interdicta retinendae possessionis: per mantenere il possesso > tutelavano il possessore (consentendogli il
mantenimento del possesso della res e respingendo gli atti che avrebbero potuto turbare la sua situazione
possessoria attraverso:
a. l’interdictum uti possidetis: per la difesa del possesso delle cose immobili e per la difesa del possesso
attuale;
b. l’interdictum utrubi: per la difesa del possesso delle cose mobili (con possesso continuato nel corso
dell’ultimo anno)
b) interdicta recuperandae possessionis: per recuperare il possesso:
a. l’interdictum utrubi: per il recupero delle cose mobili;
b. l’interdictum unde vi: per i beni immobili con uno spoglio solo violento;
c. l’interdictum unde vi armata: per i beni immobili con uno spoglio realizzato da banda armata.
c) Interdicta adipiscendae possessionis: per l’acquisizione del possesso

Tre, nell’esperienza giuridica romana, sono le parole utilizzate per indicare ciò che noi definiamo proprietà:
a) mancipium: derivante da manu capere, apprensione materiale di qualcosa;
b) dominium:derivante da domus, esercizio di una signoria sulla casa e poi su una qualsiasi res;
c) proprietas: derivante da proprius, insieme di diritti esercitabili sulle res anche nella mancanza di disponibilità
materiale della stessa (in mancanza dell’attualità del loro esercizio si parla di nuda proprietas).

L’origine della proprietà risulta piuttosto oscura. Sappiamo che nel periodo arcaico certamente non esistesse una
forma di proprietà individuale (se non sui beni immobili), tuttavia era riconosciuta la forma collettiva di proprietà.
Appare comunque inconfutabile che all’epooca delle XII tavole, l’idea di proprietà (anche quella individuale) fosse
diffusa. Da quel momento prenderà pieve uno sviluppo da cui deriverà l’individuazione di varie tipologie d proprietà
poi unificate attraverso un processo nato nel corso dell’età imperiale e conclusosi sotto Giustiniano, sotto una
rappresentanza comune.
Varie, come accennato, sono le tipologie di proprietà note:
a) dominium ex Quiritium, l’unica rilevante per lo ius civile: titolarità solo di chi fosse cittadino romano, poteva
esercitarsi su cose mobili/immobili ed era tutelabile con un’actio in rem (attraverso la reivendicatio);
b) proprietà pretoria: signoria assicurata dal pretore al possessore di buona fede (guarda possessio civilis);
c) proprietà peregrina: concerneva
a. le res mobili
b. le res immobili > proprietà provinciale (in quanto perlopiù fondi situati nelle province).

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[ !! possessio civilis che permetteva al possessore di diventare proprietario secondo lo ius civile per effetto
dell’usucapione (il possessore “qualificato” era tutelato dallo ius honorarium con l’actio publiciana esperibile in
modo assoluto contro terzi ma mai contro il dominus ex Quiritium)]
[ !! lo straniero poteva diventrare proprietario di una res in base allo ius gentium, oppure (qualora avesse avuto il
diritto di negoziare proprio dei cives Romani) attraverso la mancipatio ; proprietà peregrina perse rilievo man mano
che Roma procedette all’estensione della cittadinanza romana agli abitanti dei territori controllati +

LA COMPROPRIETÀ
Nel caso in cui ci fossero state più persone titolari del diritto di proprietà su una data cosa, il diritto romano parla di
communio (comproprietà).

Alle origini, qualora si fosse presentata tale circostanza, i comproprietari erano considerati domini congiuntamente,
parlando nel siffatto caso di consortium ercto non cito (carattere in solidum della proprietà sulla res da parte di
ciascuno dei soci + indivisibilità). Successivamente, si giunse alla conclusione che ogni socius era proprietario di una
parte "ideale" (indivisa e proporzionale rispetto al numero dei comproprietari) della res communis e per questo
erano considerati domini pro parte. Tra questi ultimi si sarebbero spartiti in modo proporzionale gli eventuali frutti
prodotti dalla cosa comune.

Per quel che riguarda l'utilizzazione della res communis, era ammessa sia l'utilizzazione promiscua (ammissione
dell'uso per parti separate) che l'uso turnato.

Riguardo invece la concreta disponibilità della cosa in comune:


- a ciascuno dei soci era concesso di opporsi all'attività degli altri (ius prohibendi);
- a ciascuno dei soci era proibito compiere atti di disposizione che interessassero il bene comune, autonomamente;
- ai soci era concesso cedere la propria quota a un'altra persona.
Qualora l'utilizzazione comune non fosse funzionale al soddisfacimento dei bisogni dei comproprietari era possibile
procedere all'actio communi dividendo (azione processuale vo,tra allo scioglimento della comproprietà).

LIMITI DELLA PROPRIETÀ


Anticamente, i fondi (sia rustici che urbani) erano separati da un ager limitanus, ovvero da uno spazio libero; tuttavia,
l'espandersi dei fondi e la conseguente scarsità delle aree portò alla soppressione di questi spazi e cominciarono ad
aversi pareti di confine comune.

Sorsero cosi alcuni problemi nei riguardi dei quali furono imposte delle restrizioni:
a) carattere pubblico: di natura religiosa, di igiene e salute pubblica(es, era vietato seppellire i morti entro le
mura della città e al di la di tale limite a meno di 60 piedi dall'edificio più vicino), dettati da ragioni estetiche
(soprattutto in età imperiale). Ma anche per garantire lo svolgimento di alcune attività (pesca/navigazione
fluviale/accesso alle vie pubbliche > attraversamento dei fondi confinanti - estrazione mineraria > esercizio
su fondi altrui su pagamento di una percentuale rispetto al ricavo generale sia a favore del proprietario del
fondo che dello Stato);
b) carattere privato: es. diritto di pretendere dal vicino il taglio dei rami/radici degli alberi del suo fondo che
insistessero sul proprio oppure, qualora egli desistesse, di procedere direttamente al taglio/ raccogliere i
frutti caduti dai propri alberi nel fondo del vicino/ divieto di immettere odori insopportabili e anomali).

L'ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ IN GENERALE E DEGLI ALTRI DIRITTI SULLE RES


Esistono due distinzioni principali circa i modi d'acquisto del diritto di proprieta , ma in generale di tutti i diritti reali.
La prima si ha tra gli atti:
1) finalizzati a dare vita a un acquisto a titolo originario > effetti si realizza a prescindere dalla volontà/esistenza
di un precedente proprietario
2) finalizzati a dare vita a un acquisto a titolo derivativo > effetti dipendenti dal precedente titolare.

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Altra importante distinzione è quella tra gli atti:


- inter vivos:
o mancipatio: per le res mancipi, atto formale a effetto reale che corrisponde all'acquisto immediato
da parte dell'acquirente di quanto costituisse oggetto di compravendita dietro pagamento del
prezzo all'alienante. Caratterizzata da un rigido formalismo, si svolgeva alla presenza di chi
trasferisse il bene (mancipio dans) e di chi lo acquistasse (mancipio accipens) nonché di almeno 5
testimoni e di un'altra persona che doveva tenere la bilancia per pesare, originariamnete, il bronzo
da dare a titolo di prezzo. Il mancipio accipens avrebbe dovuto percuotere la bilancia (tale gesto, con
l'introduzione della monets, avra esclusivamente valore simbolico) con un pezzo di bronzo
affermando che l'oggetto era suo e che in quel modo lo stava acquisendo. È poi opportuno ricordare
che la mancipatio poteva essere o a titolo oneroso (scambio cosa contro prezzo/compravendita
consensuale = redazione documento con mancipatio con indicazione prrzzo pattuito) o titolo
gratuito (finalità diversa dalla compravendita > inficazione prezzo fittizio > immaginaria venditio).
Qualora l'acquirente avesse subito da un terzo la reivindicatio per il bene acquisito con mancipatio,
senza alcun intervento da parte del venditore questo stesso sarebbe stato condannato al pagamento
in duplum (deriva dall'obligatio auctoritas > garanzia per evizione);
o iure cessio: sia per le res mancipi che per le res nec mancipi, atto legittimo (scomparso durante il
Dominato) per realizzare il trasferimento di una res grazie all'attuazione di un accordo tra parte
processuale alienante-acquirente del bene fittiziamente conteso. Avveniva nel seguente modo:
l'acquire te compiva la finta vindicatio nei confronti della quale il venditore non si
pronunciava/dichiarava la sua volontà di non compiere la controvindicatio, seguita poi dall'addictio
magistratualein favore del vindicante con conseguente trasferimento della cosa come dominium ex
iure Quiritium.
o traditio: per le res nec mancipi, atto legittimo, definito negozio a causa variabile/alternativa,
consistente bella consegna materiale di una cosa corporale (mobile/immobile) ada una persona
(tradens) ad un'altra (accipiens) che ne acquisiva la disponibilità. Vari erano i presupposti necessari
 Trasmissione proprietà e possesso
 solo per le res nec mancipi;
 fondamento doveva essere una giusta (ovvero riconosciuta dall'ordinamento) causa;
 Il tradens doveva essere dominus ex iure Quiritium o comunque legittimato a procedete.
Avverra, a seguito del processo di smaterializzazione dell'atto dalla stessa subito, nel seguente
modo: indicazione della res + dichiarazione di trasferimento del possesso oppure trasferimento
all'acquirente dell'oggetto pur mentendo su concessione dello stesso il possesso dell'oggetto >
prevalenza elemento della volontà rispetto a quello materiale dell'atto di consegna dell'oggetto.
(Forma utilizzata indifferentemente nel corso del Dominato).
- conseguenze dell esplicarsi di una successione mortis causa (es. legatum per vindicationem e legatum per
praeceptionem > acquisizione immediata da parte di chi fosse stato onorato della proprietà di ciò che ne
costituiva l'oggetto).

A queste forme di acquisto del diritto di proprietà, si aggiungono:


o usucapio (precedente storico nell'usus): in seguito al protrarsi della possessio proprio nomine di un
bene per un temoo determinato (1 anno > cose mobili/ due anni: cose immobili). Varie erano le
prerogative:
i. solo res privatae
ii. no cose oggetto di furto o acquisite con violenza
iii. fondamento in una iusta causa
iv. possesso acquisito in buona fede
v. solo per i cittadini romani
Attuato in due casi (situazione di in bonus habere e tutelate dalla Publiciana)
1. trasferimento res mancipi (in assenza della mancipatio/traditio/in iure cessione)
2. trasferimento res mancipi/nec mancipi fatto da chi non fosse dominus ex iure Quiritium/non fosse
legittimato a procedere
Due specie di usucapio:
- usureceptio: fiducia

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- usucapio pro herede: eredita giacente


[!! longi temporis praescriptio: (II-IIId.C.) strumento di difesa utilizzabile dal possessore fino a che avesse conservato
il possesso/per tutelare chi avesse esercitato un lungo possesso su fondi provinciali (10 anni > parti interessate
vivono nella stessa città/20 anni: città diverse): non si acquistava ne il dominium ne consentiva il ricorso ad un'actio
in rem)
o occupatio: presa di possesso unilaterale di una cosa corporale
i. Di cui fosse ignoto il proprietario (res nullius): automatica acquisizione del diritto di proprietà
(es animali cacciabili > condizione necessaria era la cattura)
ii. rispetto cui non si riconoscesse un proprietario (res derelictae): problema circa
l'assimilazione (sabiniana> si/ proculiana> no)
o accessio: incremento di una cosa ritenuta principale appartenente ad una persona x attraverso la
congiunzione ad una cosa, definita accessoria, appartenente ad y di cui x diveniva automatica,ente
proprietario. Due tipologie:
1. Cosa mobile (accessoria) a cosa immobile (principale) (es. costruzione con materiale proprio sul
fondo altrui > inaedificatio/ incorporazione cosa mobile in un edificio per rifinirlo/ semina sul fondo
altrui > seminario)
2. cosa mobile a cosa mobile (es pittura e tela > congiustiniano sara considerata principale la pittura
e accessoria la tela)
o specificatio: si aveva nei casi in cui una res, a seguito di lavorazione, perdeva la sua connotazione
iniziale e si trasformava in una res diversa, due scuole di pensiero circa chi ne fosse proprietario:
Scuola sabiniana > proprietario è il dominus della res
Scuola proculiana > proprietario è colui che l'ha trasformata trattandosi in un certo senso di una res
nullius
[!! Nel diritto giustinianeo:soluzione intermedia per cui proprietà attribuita al dominus qualora la
materia potesse ricondursi allo stato originario/ attribuita allo specificatore quando ciò non fosse
stato possibile]

TUTELA DEL DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM


 reivindicatio: con cui chi si affermasse proprietario di una cosa avrebbe potuto confermarne la disponibilità,
oppure recuperarla se ne fosse stato privato;
 actio negatoria: contro chiunque contestasse il suo dominium affermando l'esistenza di un diritto reale di
godimento.
 possibilità per il dominus di un fondo che avesse il ragionevole timore di subire un danno dal vicino di
rivolgersi al magistrato che imponrsse a quest'ultimo di eliminare le cause del danno temuto o di prestare
idonea garanzia di risarcimento per l'eventualità che il danno temuto si verificasse (cautio damni infecti).
Qualora il proprietario del fondo da cui si temesse il danni rifiutava di intervenire/prestare garanzia, il
pretore avrebbe emanato un provvedimento volto a consentire al proprietario dell'altro fondo di immettersi
nel fondo vicino per esercitare la necessaria sorveglianza e l'opera di prevenzione. Persistendo
l'atteggiamento di rifiuto, il pretore emanava un altro provvedimento ne consentiva di estromettere
provvisoriamente il vicino del suo fondo a seguito del decorso del tempo necessario all'usucapio di
estrometterlo definitivamente.
 formale denuncia per intimare al vicino di non proseguire sul proprio fondo l'effettuazione di una nuova
opera consistente in una costruzione/demolizione. Qualora il vicino non avesse interrotto l'opera, il
magistrato avrebbe concesso alla controparte il CD interdictum demolitorium con cui egli darebbe stato
costretto a demolire/ricostruire quanto realizzato dopo la nuntiatio. L'effetto di sospensione veniva meno con
la morte dell'intimante/alienazione del fondo/con sponsio-stipulatio con cui l'intimsto prestava garanzia a
rimuovere l'opera realizzata qualora essa fosse risultata illegittima.
 interdictum quod vi aut clam: per ottenere demolizione ci quanto sul fondo di chi avesse richiesto
linterdictum avesse realizzato senza autorizzazionr
 actio aquae pluviae arcendae: aziome in personam che conferiva il diritto al dominus ex iure quiritium di un
fondo rustico di agire contro il vicino auando avesse realizzato sul proprio fondo un'opera che alterasse lo
scorrimento delle acque piovane, provocandone una confluenza più copiosa e pericolosa per il fondo
dell'attore

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LA TUTELA DELL’IN BONIS HABERE CON L’ACTIO PUBLICIANA


Per tutelare la situazione di in bonis habere (trasferimento di una res mancipi senza ricorso/c ricorso in modo
inadeguao agli atti richiesti per realizzare il tale traferimento di queste cose), fu emanato nel 67 a.C. un editto dal
pretore Publico il quale concesse la cd. actio Publiciana (actio in rem, concessa ai soli cittadini romani, caratterizzata
dal fatto che nella formula comparisse una clausola per cui il giudice avrebbe dovuto giudicare fingendo che fosse
trascorso il tempo (fictio temporis) necessario a ritenere avvenuta l’usucapio della res su cui sui litigasse ). Infatti la
possessio proprio nomine, seppur tutelata da interdicta, non permetteva al possessore di esperire un’azione di
rivendica, qualora ne fosse sorta la necessità, cosa invece possibile grazie a questa nuova actio in rem del tutto
equivalente ad una reivindicatio.
Qualora poi fosse stato ad agire colui che aveva compiuto il trasferimento della cosa, il convenuto avrebbe potuto
ottenere dal magistrato:
a) l’eccezione di cosa venduta e consegnata (exceptio rei venditae et traditae) > consegna per compravendita;
b) eccezione di dolo (exceptio doli) > consegna per altra causa.

Qualora invece ad agire fosse stato, dal momento che l’ actio publiciana valeva anche nel caso in cui la res fosse stata
trasferita da chi non ne fosse il vero proprietario, il dominus ex iure Quiritium contro il possessor attraverso la reivindicatio,
sarebbe stato necessariamente il proprietario di ius civile a prevalere ponendo quindi l’actio Publiciana nel nulla.
Tuttavia qualora il possessor ad usucapionem avesse perso il possesso prima del concretizzarsi dell’usucapione avrebbe
potuto esercitare l’actio contro chiunque (tranne contro il dominus il quale avrebbe risposto con l’exceptio iusti dominii
vincendo il giudizio).

Nel caso, invece, in cui fosse stato il compratore ad agire contro il dominus ex iure Quiritium-venditore per il recupero
di quanto vendutogli, il pretore concesse al compr. la replicatio doli .

I DIRITTI REALI DI GODIMENTO. Le servitu’ prediali


Diritti reali di godimento sono dei diritti (in quanto l’esercizio delle relative facoltà si riconnetteva ad un diritto) reali
(afferenti a res) su cosa altrui. Erano di diritti che trovavano attuazione indipendentemente dalla collaborazione
altrui, che dovevano essere rispettati da tutti i consociati. Possiamo quindi dire che, il titolare di un diritto reale di
godimento (a differenza di chi godesse di un diritto di proprietà con il conseguente esercizio di tutte le facolta ad
esso connesse) vantava di essere appunto titolare soltanto di una/alcune facoltà connesse al diritto di proprietà per
questo i diritti reali di godimento vengono anche definiti diritti reali limitati.

Importante nell’ambito dei diritti reali di godimento fu il ruolo ricoperto dalle servitù prediali (diritto di trarre una
qualche utilità da un fondo vicino (chiamato servente) in favore di un altro fondo (chiamato dominante) essendo
proprietari due persone diverse). Innanzitutto riconosciamo due tipologie di servitù prediali:
a) servitutes praediorum rusticorum > res mancipi (alle origini): diiritto di attraversare a piedi/cavallo/in una
lettiga un fondo altrui, diritto di spingere greggi/animali su un fondo altrui, diritto di condurre l’acqua, diritto
di attingere l’acqua o diu condurre il proprio bestiamo ad abbeverarsi o pascolare il proprio bestiame sul
fondo altrui, diritto di adoperare una fornace posta sul fondo altrui per preparare la calce, il diritto di trarre
sabbia/creta;
b) servitutes praediorum urbanorum> res nec mancipi (IV-III a.C., dopo lo sviluppo edilizio) : diritto di
immissione della trave nella costruzione del vicino, diritto di costruzione appoggiando essa al muro di
confine, diritto alla sopraelevazione di un proprio ediciio, diritto alla pretesa che il vicino non sopraelevasse
la sua costruzione, diritto di immissione dell’acqau pioana nel fondo del vicino.
[!! Lo sviluppo edilizio mostra l’esigenza dell’individuazione di un nuovo schema giuridico che regoli tali
situazioni ovvero l’esistenza di un diritto garantito dall’ordinamento di svolgere di una data attività sul
fondo altrui/ di negare lo svolgimento di una certa attività in quest’ultimo per favorire il fondo dominante+

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Varie le caratteristiche principali delle servitù prediali:


a) elemento dell’utilitas, che la servitù doveva assicurare al fondo dominante
b) esigenza della vicinanza (non necessariamente confinanti)
c) continuava fino a chè ci fossero le condizioni a fondamento della nascita del diritto di servitù (perpetua
causa)
d) indivisibilità del diritto di servitù

Varie erano anche le condizioni necessarie:


a) proprietari diversi dei due fondi
b) servitù non poteva tradursi in un comportamento attivo gravante sul titolare del fondo servente
c) divieto di usufrutto.

Modi di costituzione:
a) servitù rustiche > res mancipi > mancipatio/in iure cessio:
a. deductio del diritto di servitù > nel caso in cui il proprietario volesse prevederla a carico di una cosa
che alienasse
b) servitù urbane > res nec mancipi > in iure cessio >(no attraverso la traditio, in quanto essendo una consegna
della res presupponeva la corporeità della stessa cosa non riscontrabile con le servitù che invece erano iura
incorporali)
c) adiudicatio dell’arbiter di un giudizio di divisione
d) ricorso ad atti unilaterali;
e) usucapione (modo di costituzione abolito da una lex Scribonia del I a.C. dato che l’usucapione prevedeva il
possesso e con esso il rapporto con una cosa dotata di corpus)
f) fondi non riconducibili al dominium ex iure Quiritium > pactiones et stipulationes (acquisiscono rilievo
generale nel corso dell’età imperiale, quando inizia a venir meno la distinzione tra fondi inquadrati nel
dominium o meno)

Modi di estinzione:

a) venir meno dell’utilitas;


b) rinuncia del proprietario del fondo dominante;
c) interruzione continuata (per almeno 2 anni) del loro esercizio;
d) confusione (concentrarsi della titolarità dei due fondi in una stessa persona)

Modi di tutela:

a) per il diritto di servitù > vindicatio servitutis + actio confessoria


b) per negare l’esistenza di una servitù > actio negatoria
c) per le servitù di passaggio/conduzione dell’acqua > tutela interdittale possessoria (speciale in quanto
avrebbe dovuto essere impraticabile mancando il riconoscimento degli iura in un corpus)

L’usufrutto
Ulteriore forma di diritto reale di godimento, può definirsi come il diritto (non trasmissibile) di usare/godere di una
cosa altrui, percependone i frutti e acquistandone la relativa proprietà, senza intaccare la sostanza della res usufruita
(l’usufruttuario aveva l’obbligo di mantenerla nello stato originario).
La concessione di tale diritto sembra esser nata dall’esigenza di tutelare la donna, unita in matrimonio sine manu, in
caso di morte del marito o del pater familias della stessa dal pericolo di trovarsi in uno stato di indigenza e per evitare
che i beni ereditati da parte della donna dal marito , in caso di morte dlla stessa, finissero nel patrimonio della
famiglia originaria della donna (come sarebbe avvenuto se il marito avesse istituito la donna come erede). In questo
modo infatti il marito disponeva in favore della moglie l’usufrutto di alcuni beni che poi sarebbero stati ereditati dai
figli.

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Varie le caratteristiche principali:


a) sia su cose mobili che immobili/ sia su res mancipi che nec mancipi
b) chi dava un bene in usufrutto perdeva l’esercizio delle facoltà connesse al diritto di proprietà divenendo un
nudus dominus
c) divisibile (ammesso il godimento per quote)
d) inalienabile e intrasmissibile
[!!trasmissibile soltanto attraverso in iure cessio al nudo proprietario, realizzandosi in questo modo la
consolidatio (ricongiunzione del diritto di godimento alla nuda proprietà)]

Modi di costituzione:
a) in iure cessio:
b) deductio: con cui l’usufruttuariosi riservava l’usufrutto all’atto della trasmissione del dominio
c) adiudicatio dell’arbiter di un giudizio di divisione
d) ricorso ad atti unilaterali (es, legatum per vindicationem);
e) usucapione
f) fondi non riconducibili al dominium ex iure Quiritium > pactiones et stipulationes (acquisiscono rilievo
generale nel corso dell’età imperiale, quando inizia a venir meno la distinzione tra fondi inquadrati nel
dominium o meno)

Modi di estinzione:
a) alla scadenza del tempo pattuito
b) morte dell’usufruttuario
c) capitis deminutio dell’usufruttuario
d) confusione
e) interruzione continuata del suo esercizio (1 anno per le cose mobili/2 anni negli altri casi)
f) mutamento totale della funzione economico-sociale della cosa che ne costituisse l’oggetto

Modi di tutela:
a) interessi del nudo proprietario > prestazione di una cautio fructuaria (stipulatio con cui l’usufruttuario si
impegnava nei confronti del nudo proprietario alla restituzione della res al termine del periodo pattuito e
all’utilizzazione secondo criteri del bonus vir.
b) interessi dell’usufruttuario > tutelato dalla vindicatio usufructus (actio confessoria) in antitesi all’actio
negatoria di chi volesse negare l’esistenza dell’usufrutto
c) tutela interdittale possessoria (tutela speciale in quanto impraticabile)

L’uso
Diritto reale indivisibile di godimento su cosa altrui, nato per consentire il godimento diretto di una cosa a una
persona, senza attribuirgli nello stesso tempo il diritto di percepirne i frutti, consistente nel semplice uso di una res.
Si costituiva e si estingueva nelle stesse modalità previste per l’usufrutto. Se ne poteva garantire la
restituzione/conservazione attraverso una cautio usuaria.
[!! Solitamente collegato alla casa, sorge il problema della possibilità per l’usuario di percepire un canone dando la
casa in locazione: si per i Proculiani, no per i Sabiniani]

L’habitatio
Diritto reale di godimento su cosa altrui che attribuiva al suo titolare la facoltà di abitare una casa altrui e di darla
in locazione a terzi. Mentre nel diritto classico si discuteva se si trattava di usufrutto o di uso, nel diritto giustinia-
neo fu riconosciuta alla figura una natura autonoma; fu inoltre attribuita espressamente all’habitàtor la facoltà di
locare la casa.

L’estinzione non è fatta dipendere né dalla capitis deminutio di chi ne godesse e neppure dalla mancata utilizzazione.

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Le operae servorum
Diritto reale di godimento su cosa altrui ossia sulle prestazioni lavorative degli schiavi, mediante apposito legato,
potevano essere attribuite ad una persona diversa dal proprietario. In tal caso il rapporto, mentre in epoca classica
era avvicinato all’istituto dell’usufrutto o dell’uso, in epoca giustinianea fu considerato distinto, ma analogo a quello
nascente da usus.

A differenza delle altre forme di servitù personali, le operae non si estinguevano per la morte del titolare, né per la
sua capitis deminutio, ed erano trasmissibili agli eredi

L’enfiteusi
Diritto reale di godimento con cui si attribuiva al suo titolare un potere nella sostanza identico a quello del
proprietario, da esercitare su un fondo altrui dietro pagamento di un canone annuo. Tale diritto risulta essere:
a. alienabile con un atto inter vivos
b. trasmissibile mortis causa

Due sono le forme all’origine di tale diritto:


a) conductio agri vectigalis : concessione di porzioni di ager publicus per lo sfruttamento dietro pagamento di
un canone annuale (chiamato vectigal) senza limiti temporali
b) uso diffusosi nel IV d.C. da parte dell’amministrazione imperiale di concedere a privati lo sfruttamento di
terreni incolti

Giustiniano, tenendo conto di entrambi questi referenti giuridici configurerà l’enfiteusi come diritto reale di
godimento su cosa altrui, esercitabile sia su terre pubbliche che su terre private. All’enfiteuta si riconobbe il pieno
godimento del fondo (possibilità di concessione dello stesso in subenfiteusi/usufrutto), tuttavia gli furono imposti
alcuni obblighi, che evidenziano le differenze esistenti rispetto alla titolatità del diritto di proprietà: obbligo del
mantenimento del fondo in buono stato, obbligo di pagamento delle tasse gravanti su di esso, obbligo di notificare al
dominus l’intenzione di alienarlo (il dominus poteva altresì esercitare un diritto di prelazione).
Cause di estinzione le stesse degli altri diritti di godimento su cosa altrui, cui si aggiunge l’estinzione per il mancato
pagamento) del canone(protrattosi per 3 anni /delle imposte.
Per la tutela dell’enfiteusi, l’enfiteuta poteva esercitare tute le azioni spettanti al proprietario.

La superficie
Era un diritto reale di godimento, alienabile con atto inter vivos nonché trasmissibile mortis causa, esercitabile
sull’edificio costruito sul fondo altrui. Tale diritto è il frutto di un lungo processo storico avviatosi molto tempo
prima.
Nato per l’esigenza di conciliare il prinicpio superficies solo cedit (la superficie accede al suolo) con il riconoscimento
di un diritto sulla costruzione a una persona diversa dal proprietario del suolo si identifica:
a) alle origini con una concessione fatta dai magistrati ai banchieri per la quale essi avrebbero potuto
costruire su suolo pubblico dietro contro-prestazione economica > forma di locazione di diritto pubbllico;
b) estensione della prassi anche tra i privati: i magistrati assimilano la posizione del superficiario a quella del
possessore (munito di tutela interdittale riconosciuta contro chiunque turbasse il godimento ma non contro
il concedente) > diritto reale;
c) durante il Dominato, riconoscimento di piena proprietà della costruzione in capo a chi l’avesse realizzata
sopra l’altrui fondo (c/ permesso del proprietario del fondo) > diritto reale accostabile alla proprietà;
d) con Giustiniano, diritto reale di godimento su cosa altrui.

Da tale diritto, derivavano alcuni obblighi: infatti il superficiario doveva provvedere al pagamento di un canone
(solarium) nonché al pagamento delle imposte gravanti sul suolo. Il mancato adempimento di anche una soltanto
delle due obbligazioni, assieme ai casi già analizzati per gli altri diritti reali di godimento, saranno causa di estinzione

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della superficie. Per quanto riguarda la tutela, invece al superficiario spetterà la possibilità di esercitare tutte le
azioni spettanti al proprietario.

I DIRITTI REALI DI GARANZIA


Vengono considerati diritti reali di garanzia quelle fattispecie volte a rafforzare l’aspettativa di una persona
(creditore = x) di vedere soddisfatto un proprio credito nei confronti di un’altra persona (debitore = y). Tale
rafforzamento si realizzava attraverso il fatto che una certa cosa (appartenente ad y oppure a un terzo) venisse
vincolata al concreto soddisfacimento del credito nonché al concreto adempimento.
[!! Nel caso in cui la cosa posta a garanzia non fosse stata più nelle disponibilità di y, x sfruttando il cd. diritto di
sequela poteva richiederla a chiunque ne avesse la concreta disponibilità]

Il pegno
Strumento importante per garantire l’adempimento di un’obbligazione. Avveniva nel seguente modo: y dava una
cosa (datio pignoris) ad x affinchè questola tenesse fino all’effettivo adempimento del credito garantito. X quindi
diventata una sorta di possessor proprio nomine (seppur a livello teorico si sarebbe dovuto considerare possessor
alieno nomine) con la conseguente possibilità di salvaguardare i propri interessi nonché per assicurare la posizione
proprietaria di chi avesse dato in pegno la res.
Il mancato adempimento dell’obbligazione consentiva ad x:
a) di trattenere la cosa ricevuta in pegno > acquisto immediato della proprietà della cosa attraverso la lex
commissoria (tuttavia vietata nel corso del Dominato, in specifico con Costantino)
b) di venderla soddisfacendosi sul ricavato e consegnando l’eventuale eccedenza a chi il pegno avesse costituito

L’ipoteca (pignus conventum)


Nel caso della locazione di un bene immobile, il locatario poteva garantire al locatore il pagamento del canone
costituendo un pegno sulle res invecta et illata. In questo caso mancava la datio pignoris e si basava per l'appunto su di
un accordo tra le parti.
Per quanto riguarda la tutela:
a) se si fosse trattato di un immobile urbano:
a. in difesa del locatore: chiusura materiale dell’abitazione per impedire il trasferimento delle res
indicate come pegno;
b. in difesa del locatario: (se la reazione del locatore fosse stata ingiustificata), era concesso
l’interdictum de migrando con cui il magistrato ordinava al locatore a non impedire il trasporto delle
res in altro luogo
b) se si fosse trattato di un fondo:
a. in difesa del locatore: interdictum Salvianum (intervento del magistrato per aiutare il locatore ad
entrare in possesso delle res indicate come pegno e di conservarlo fino al pagamento dovutogli)
c) se le res invecta et illata, fossero pervenute a terzi: actio serviana (actio in factum del I a.C.) con cui il
locatore poteva perseguire le res presso qualsiasi terzo.

La fiducia
Negozio bilaterale di natura contrattuale da cui derivavano delle obbligazioni, si presentava come un diritto reale
di garanzia diverso dal pegno e dall’ipoteca. Da esso discendeva il trasferimento della proprietà di una res da una
persona (fiduciante) ad un’altra (fiduciario) con l’accordo (pactum fiduciae) che il fiduciario, una volta realizzato il fine
perseguito, averbbe ritrasferito al fiduciante la res in questione.

Tutela:
a) del fiduciante:
a. actio fiduciae (actio in personam e infamante per ottenere la restituzione della res)

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b. actio fiduciae (per ottenere, nel momento in cui il fiduciario avesse proceduto alla vendita del bene
ricevuto, la restituzione della differenza tra quanto pagato al garante dall’acquirente della cosa data
in garanzia e il valore del credito garantito con la fiducia)
b) del fiduciario:
a. exceptio doli e alla retentio res (per il ristoro delle spese sostenute per conservarla/danni subiti)
b. actio fiduciae contraria

Due tipologie di fiducia:


a) cum amico per mettere al sicuro dei beni presso una persona fidata
b) cum creditore per garantire un pagamento

Modalità di trasferimento della proprietà (non c’era necessariamente anche il passaggio di possesso, sopprattutto
nel caso delle cose immobili):
a) mancipatio > res mancipi
b) in iure cessio > res nec mancipi
+ (nella fiducia cum creditore) accordo di restituzione tra le parti attraverso un’ulteriore imancipatio/in iure cessio

[!! usureceptio ossia riacquisto mediante uso, e che trovava applicazione quando qualcuno, che avesse trasferito ad
altri con una mancipatio(ovvero in iure cessio) a scopo fiduciario la proprieta' di una cosa,o perchè essa venisse
costudita , o perchè servisse a garantire un debito, ne fosse rientrato in qualche modo in possesso e l'avesse
posseduta per tempo necessario.]

Eventi naturali, atti e negozi


ATTI LECITI E ATTI ILLECITI
Atti illeciti, ovvero comportamenti volontari che contrastino con norme/principi volti alla tutela di interessi:
- di rilevanza collettiva > crimina
- di rilevanza nei rapporti tra privati > delicta.
Nei confronti del perseguimento dei crimina è possibile tracciare un processo:
- alle origini > autodifesa sottoposta al controllo, più o meno incisivo, da parte della comunità;
- espansione delle strutture cittadine > intervento degli organi pubblici > processo pubblico
- età imperiale > intervento degli imperatori/funzionari imperiali
Nei confronti del perseguimento dei delicta è possibile tracciare un processo:
- alle origini > autodifesa sottoposta al controllo, più o meno incisivo, da parte della comunità;
- espansione delle strutture cittadine > intervento degli organi pubblici > giudizio privato
(il compimento di un delictum/maleficium comportava il sorgere di un’obbligo di pagare a titolo di pena una
certa somma di denaro a chi l’atto illecito l’avesse subito).

Atti leciti, ovvero comportamenti volotari generalmente accettati dalla comunità. Si distinguono in:
a) atti di natura processuale > atti che era lecito compiere dutante lo svolgimento del processo;
b) atti di natura extra-processuale > negozi giuridici (caratterizzati dallo scopo perseguito da chi li ponga in
essere. Di fatto la mancanza di collegamento scopo-negozio o il fatto che lo stesso collegamento risultasse
viziato avrebbe determinato il venir meno degli effetti del negozio stesso).

CRITERI DI RESPONSABILITA’

Due sono i criteri di responsabilità, rilevanti anche in riferimento ai delicta, stabiliti con riguardo al caso in cui si fosse
assunto l’impegno di adempiere un atto negoziale e si lamentasse il mancato/inesatto adempimento:
a) dolus malus: volontà di fare qualcosa sapendo che tale atto avrebbe leso un interesse/diritto altrui;

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b) colpa: derivata dal compimento di qualcosa con negligenza/imprudenza.


[!! Si parla di culpa lata per indicare l’ipotesi in cui la negligenza fosse stata accentuata al punto da oscurare
gli elementi che avrebbero potuto impedire di non rendersi conto di quanto si stava verificando.]
*!! Responsabilità nei confronti dei danni provocati dall’attività di un terzo nel caso della custodia ]
Mancando sia il dolo che la colpa non si configurava alcuna responsabilità ovvero si verificava un fatto derivante da
circostanze imprevedibile > caso fortuito.
Se l’impossibilità di adempimento dell’obbligazione:
a) fosse dovuta al perimento/deterioramento della res oggetto della prestazione > estinzione/riduzione della
prestazione;
b) fosse imputabile al debitore > perpetuatio obligationis.

ELEMENTI FONDAMENTALI DI UN ATTO GIURIDICO LECITO. I soggetti


Per porre in essere un atto giuridico lecito era necessaria la presenza di una o più persone (di qui il carattere
unilaterale/bilaterale/plurilaterale dell’atto giuridico), dotate di capacità di porre in essere attività giuridicamente
rilevamente, che diventavano le parti della siffatta attività giuridica.
La parte corrspondeva quindi ad un centro/pluralità di centri di interesse coinvolti.

La volontà
La voluntas del soggetto/soggetti diretta alla realizzazione di uno specifico assetto di interessi, risulta essere
particolarmente importante per l’esistenza di un atto giuridico lecito. Inoltre non si trattava di una volontà interna
ma di una volontà che doveva essere adeguatamente manifestata così da essere conosciuta anche all’esterno.
Di qui, la distinzione tra atti:
- a forma vincolata/solenne: forma prevale sull’elemento volontaristico i fini della produzione degli effetti
giurid
- aventi forma libera: non essendo dipendente la conclusione dell’atto secondo una forma piuttosto che
un’altra, si esaltava la volontà di chi avesse posto in essere l’atto.

La manifestazione
Importante è la manifestazione (individuazione di qualcunque esternazione della volontà), cui si ricollega la
dichiarazione (costituita da parole pronunciate/scritte). Essa risultava piuttosto vincolata negli atti caratterizzati da
un accentuato formalismo che prevedevano l’attuazione di gesti solenni nonché la pronuncia di parole certa; mentre
fu certamente più libera la manifestazione nei negozi non formali dove non era necessario adottare una specifica
forma negoziale e l’atto quindi poteva realizzarsi in qualsiasi modo.
La dichiarazione poteva essere:
a) esplicita e realizzata con parole/gesti aventi significato preciso
b) sostituita da un comportamento idoneo o far presuppore una determinata volontà
c) qualificata attraverso la redazione di un documento scritto (aveva tendenzialmente funzione probatoria)

Con riguardo alla manifestazione/dichiarazione, l’atto giuridico poteva essere unilaterale (manifestazione di un solo
soggetto), bilaterale (di due soggetti), plurilaterale (di più soggetti).
I negozi unilaterali potevano essere:
a) ricettizi > efficacia della dichiarazione era subordianta al fatto che fosse portata a conoscenza di un altro
sogg
b) non ricettizi > non era necessario ^.

Gli effetti
Per quanto riguarda gli effetti degli atti giuridici leciti, pervengono 4 distinzioni principali:
1) atti diretti a produrre effetti:

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a. nel corso della vita delle parti (negozi inter vivos)


b. dopo la morte di chi li avesse realizzati (negozi mortis causa capere)
2) atti con:
a. effetti economici di natura patrimoniale
b. privi di tale connotazione
3) distinzione in riferimento alla possibile tutela processuale, atti:
a. con effetti tutelabili mediante il ricorso all’actio in rem;
b. con effetti tutelabili mediante il ricorso all’actio in personam
4) distinzione degli atti da cui derivassero effetti:
a. vantaggiosi per ambo le parti > negozi gratuiti (compiuti per spirito di liberalità), finalizzati a dare
gratuitamente un vantaggio a una persona (es. donazione, disposizioni testamentarie,…)
b. svantaggiosi per ambo le parti > negozi onerosi
c. vantaggio per una sola delle due parti e svantaggio per l’altra

La tipicità
L’esperienza giuridica romana risulta improntata alla tipicità ovvero al numero chiuso degli schemi giuridici
utilizzabili per realizzare un certo assetto di interessi.
Si parla di tipicità (conformità dell’atto rispetto ad una certa forma/causa):
- formale (soprattutto alle origini):
o soprattutto atti inter vivos riconducibili ai rapporti familiari
o atti leciti a carattere patrimoniale
o atti mortis causa
- causale (di rilievo/in espansione dopo la riflessione sul concetto di causa)
o atti leciti a carattere patrimoniale (es. contratti)
o atti inter vivos a forma vincolata.
[!! Si iniziò a dare rilievo al collegamento di tali atti con una causa:
qualora essa si fosse identificata con l’atto in sé > negozi causali
qualora tale identificazione mancasse dal momento che, sì l’atto produceva un preciso effetto giuridico ma, non
esprimesse uno specifico assetto di interessi ma vari > negozi astratti]

[!! i contratti: sebbene rientrassero in un sistema caratterizzato dall’esistenza di un numero chiuso di tipi
contrattuali, riuscirono comunque a rispondere alle esigenze di una società dinamica come quella di Roma. 3
elementi confermano:
- presenza dei pacta (clausole)
- utilizzazzione della sponsio-stipulatio (seppur si attuasse solo mediante una forma ben precisa, consentiva
di riversare in questo schema precostituito qualsiasi assetto di interessi di natura obbligatoria)
- presenza dei cd. contratti innominati (riconoscimento di convenzioni atipiche per cui ognuna delle parti
fosse onerata o di un dare o di un facere. Il consenso sarebbe dovuto emergere da una prestazione di una
parte in vista di una controprestazione della controparte. Sebbene tale accordo non corrispondesse con la
causa di uno dei tièpi contrattuali riconosciuti, si ritenne che fosse l’esecuzione di una delle prestazioni
corrispettive ad integrare di per sé la causa del contratto stesso. Ciò consenti la tutela processuale per via di
actio ]

La causa
Elemento essenziale dell’atto giuridico lecito. È quell’elemento idoneo a giustificare secondo il diritto gli effetti
propri dell’atto giuridico lecito di riferimento. Si distinguono a tal proposito:
1) effetti giuridici obbligatori: (atto da cui deriva appunto la nascita/modificazione/estinzione di un credito) > la
causa si identifica con l’atto stesso;

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2) effetti giuridici reali (atto da cui derivi l’immpediata nascita/modificazione/estinzione di un diritto reale di
godimento su cosa altrui/diritto di proprietà):
a. negozi formali > la forma ha un ruolo assorbente rispetto alla causa (es. mancipatio)
b. atti informali > la cui qualifica sta nella causa (es traditio)

Rilevante, come già accennato è poi il ruolo della causa nei contratti, in cui assume un aspetto più complesso e
articolato.
Successivamente la giurisprudenza romana, ammetterà che in ciascuna ipotesi di attribuzione patrimoniale (a
seguito di una traditio, tramite la costituzione di un diritto reale di godimento, a seguito dell’adempimento di un
obbligo o della remissione dello stesso) ricorresse una specifica causa all’atto di trasferimento:
a) aprire un credito (in creditum ire);
b) liberarsi di un obbligo di prestazione (solvere);
c) fare una liberalità.

I PACTA
Clausole poste in aggiunta alle convenzioni tipiche protette da iudicia bonae fidei, per modificare gli effetti
contrattuali tipici. In questo modo i pacta adiecta o in continenti ( no pacta ex intervallo) divenivano parte integrante
dell’accordo (conventio) tra le parti, con la conseguenza che di esse il giudice avrebbe dovuto tener conto come di
elementi costitutivi della conventio alla base del contratto di specie.

Alcuni di questi pacta daranno luogo ad una serie di nuovi accordi tipici definiti come pacta pretor
Si parla invece di pacta legitima per indicare alcuni semplici accordi, che durante il Dominato, divennero vere e
proprie obbligazioni ritenute meritevoli di tutela mediante actio.

ELEMENTI ACCESSORI DI UN ATTO GIURIDICO LECITO


La dottrina medioevale, ha riconosciuto (affianco ai cd naturalia negotii, ovvero elementi fondamentali dell’atto
giuridico lecito) la presenza di alcuni elementi definiti accidentalia negotii. Questi ultimi individueranno quegli
elementi strutturali non necessariamente presenti in ogni tipologia di atto giuridico lecito. Tra i principali
accidentalia negotii, ritroviamo
a) la condizione
b) termine > scadenza da cui dipendeva quindi l’operatività dell’atto;
c) modus > clausola diretta a limitare un vantaggio conferito ad una certa persona con un atto destinato a
produrre i suoi effetti alla morte di chi l’avesse confezionato.
La condizione
Dalla condicio dipendeva la scelta di far dipendere gli effetti di un atto/la sua definitiva efficacia successivamente
all’avverarsi di un avvenimento futuro e incerto. Si distingueva tra:
- condizioni positive: preso in considerazione l’avversarsi di un fatto
- condizioni negative: preso in considerazione il non verificarsi di una situazione

Importante la distinzione tra:


a) condicio sospensiva: inizio degli effetti dell’atto giuridico con il verificarsi di un fatto futuro e incerto
[** si parla di condizione impropria quando l’efficacia dell’atto era subordinata a un avvenimento
presente/passato di cui le parti ignorassero se già si fosse verificato o meno (incertezza soggettiva delle
parti)]
b) condicio risolutiva (poco praticata fino al Dominato): cessazione degli effetti dell’atto con il verificarsi di un
avvenimento

[!! Come accennato la condicio risolutiva fu poco praticata tuttavia si riconobbe il ricorso ad alcuni pacta di
risoluzione in aggiunta a contratti sottoposti a condizione sospensiva, così da determinare ugualmente la risoluzione

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contrattuale in forza del patto qualora quest’ultima tipologia di condizione a esso apposta si fosse avverata.
Importanti a tal proposito 3 clausole utilizzate nel contratto di compravendita (emptio-venditio):
1. in diem addictio: l’efficacia del contratto era subordinata alla condizione che entro un determinato termine
venisse/non venisse proposta al venditore una migliore offerta (o per il prezzo o per la modalità di
pagamento) di quella fatta dal primo acquirente. Qualora il fatto si fosse verificato il venditore avrebbe
dovuto mettere al corrente il primo acquirente e, nel caso in cui questo non si fosse adeguato, sarebbe
divenuto libero dal vincolo contrattuale.
2. lex commissoria: riserva in favore del venditore di reputare il contratto risolto se il prezzo pattuito non
venisse pagato entro una certa data;
3. pactum dispilicentiae: per consentire all’acquirente di recedere dal contratto entro un certo termine qualora
la cosa acquistata non si rivelasse di suo gusto.]

Si aggiunge poi:
c) condicio iuris: condizione sospensiva o risolutiva imposta non dalla volontà delle parti, ma dalla legge. Essa al
contrario della condicio facti non è un elemento accidentale, ma un vero e proprio requisito legale di
efficacia o di validità del negozio (es l’evento morte nelle disposizioni testamentarie).
d) tacita condicio: condizione per cui gli effetti di un atto erano subordinati ad un evento futuro e incerto.
Tuttavia tale limite non dipendeva da un’intenzione specificamente espressa ma piuttosto da quanto di
norma si volesse in situazioni simili;
e) condicio impossibilis: evento previsto quale condizione non potesse mai realizzarsi di fatto
*!! Qualora l’atto presentasse una condizione impossibile/illecita, queste erano le soluzioni:
o atti inter vivos > inefficacia dell’atto;
o atti mortis causa > condizione ritenuta come non apposta;
o atti leciti tutelati da iudicia bonae fidei > nullità dell’atto;
o atti leciti a carattere formale e solenne (soprattutto quelli da cui discendeva
nascita/modificazione/estinzione del diritto su una res) > non ammettono accidentalia negotii:
o stipulatio: condizione ininfluente in base allo ius civile.]

L’imperatore Giustiniano procederà, con una sua costituzione, alla distinzione di tre diverse tipologie di condizione:
1. condizione casuale: dipendente dal caso;
2. condizione potestativa: dipendente dalla volontà dell’interessato;
3. condizione mista: condizione il cui avverarsi dipendeva sia dal caso che dalla volontà.

Stadi di operatività della condizione:


1) condicio pendente > momento in cui si aspetta che la condizione si verifichi;
2) condicio deficit> momento in cui la condizione viene meno;
3) condicio extat > momento in cui la condizione si era realizzata.

Per quel che riguarda la retroattività, invece, fu sostanzialmente ammesso che gli effetti di un atto giuridico
sottoposto a condizione si producessero soltanto a seguito del verificarsi della stessa. Tuttaviain specifiche
circostanze era ammesssa la retroattività degli atti.
In linea di massima comunque l’atto prima dell’avverarsi della condizione era considerato inesistente
[!! Qualora il debitore avesse adempito la prestazione prevista da un contratto pendente prima del verificarsi della
condizione, avrebbe potuto chiedere la restituzione di quanto prestato esperendo la condictio indebiti dato che si
ritenne che si fosse prestato quanto non dovuto]

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Il termine
Scadenza da cui dipendeva l’operatività dell’atto. Due tipi:
- termine sospensivo (iniziale > ex tempore)
- termine risolutivo (finale > ad diem)

Nell’istituzione di un erede in un testamento non era ammesso né il termine finale né quello iniziale , che se apposti
erano consideranti inesistenti. Tuttavia l’apposizione di un termine sospensivo in un atto testamentario era
ammesso e riconosciuto laddove riguardasse alcune specifiche disposizioni testamentarie (es. manomissione di uno
schiavo).
Non se ne ammise l’aggiunta agli atti formali e solenni, i quali non ammettevano accidentalia negotii.
In linea di principio, invece, tutti gli atti inter vivos potevano essere sottoposti ad un termine iniziale.
Con riferimento specifico ai contratti invece sappiamo che essi potevano essere sottoposti a termine iniziale, che
tuttavia non modificava la nascita dell’obbligazione (comtemporanea alla genesi dell’atto) ma piuttosto quella della
pretesa dell’adempimento. Di conseguenza non si configurava l’ipotesi di pagamento indebito che poteva verificarsi
con la condicio.

Il modus
Era definito come la clausola aggiunta ad un atto giuridico per imporre un onere al beneficiario dell’atto.
Sostanzialmente presente negli atti a titolo gratutito, soprattutto mortis causa (es per la costruzione di un
monumento funerario/imporre la realizzazione di qualche attività).

Gli effetti della disposizione connessa al modus si producevano subito a prescindere dal verificarsi dell’elemento
accidentale dell’atto. Di conseguenza vari furono gli strumenti per imporre il rispetto del modus:
- obbligo al beneficiario di prestare garanzie circa l’adempimento del modus;
- ricorso alla procedura giudiziaria valida per i fedecommessi (a seguito dell’equiparazione della clausola
modale al fedecommesso, III d.C.);
- ricorso alla praescriptis verbis (azione apposita con cui si poteva ottenere l’esecuzione del modus).

LA RAPPRESENTANZA
Corrisponde alla situazione per cui una persona (rappresentato), che non sia in grado di compiere direttamente
quanto necessario o che non desideri apparire, possa far ricorso ad un’altra (rappresentante) affinchè egli agisco in
nome e per conto suo.

Distinguamo due tipologie di rappresentanza:


1) rappresentanza volontaria
a. rappresentanza diretta:
in tema di processo:
i. ricorso al cognitor (nominato con atto formale e unilaterale con cui si conferiva un mandato
processuale espresso dinnanzi al magistrato);
ii. ricorso al procurator omnium bonorum (che gestisse l’intero patrimonio di un’altra pers);
iii. ricorso al procurator in litem (nominato per un determinato processo).
in generale:
iv. rapporto pater familias-filii alieni iuris
v. rapporto dominus- schiavo

b. rappresentanza indiretta:

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i. ricorso all’interposizione gestoria (si investiva una persdona del compito di gestire affari
altrui > gli effetti ricadevano su chi avesse realizzato l’atto dovendo quest’ultimo trasferirli
alla persona per cui avesse agito);
ii. negotiorum gestor (per scelta autonoma si impegnava in attività a vantaggio di altri da cui la
sua attività sarà riconosciuta ex post in presenza di alcuni presupposti)
iii. ricorso al contratto di mandato (investitura ad hoc del mandatario con l’incarico di eseguire
quanto indicato dal mandante che si impegnava a trasmettere poi gli effetti al mandatario)
iv. ricorso al nuncius (aveva solo il compito di comunicare la volontà di uno ad una terza pers)
2) rappresentanza necessaria:
a. tutor
b. curator
c. rappresentanti delle comunità politiche/persone giuridiche

L’INTERPRETAZIONE
Inizialmente l’interpretazione della giurisprudenza romana procede attraverso un’adesione stretta alle parole
utilizzate dalle parti (prevale l’elemento oggettivo della manifestazione/dichiarazione) senza distinzione tra atti inter
vivos e mortis causa.
Successivamente, con il sottodimensionamento del formalismo e l’ampliarsi dell’elemento della volontà, si andò alla
ricerca di quanto si fosse concretamento convenuto tra le parti (tuttavia rimase l’attenzione per le modalità
attraverso cui aveva trovato espressione la volontà). Anche nei confronti dell’interpretazione degli antichi atti
formali, si determinò la ricerca del loro significato intrinseco, quando ciò fosse possibile. [importante il processo di
apertura nell’interpretazione degli atti mortis causa, in cui era fondamentale la ricerca di quanto avesse
concretamente voluto il testatore ].
Durante il Dominato, l’oblio in cui caddero gli atti formali e solenni, favorì la maggiore attenzionedi principio verso la
voluntas.

LE PATOLOGIE
L’atto, si è dimostrato, potesse manifestare patologie tali da renderlo parzialmente o totalmente privo di effetti.
La giurisprudenza romana, con riguardo alle patologie dell’atto giuridico lecito, riconosce 3 categorie unificanti:
a) atti ritenuti fin dalle origini privi di efficacia/validità:
a. atti formali in cui mancasse la forma solenne richiesta
b. atti posti in essere da persona cui non si riconoscesse la piena idoneità a compierli
c. casi in cui emergesse una discrasia tra volontà espressa e la sua formazione:
i. errore-vizio (vizio nella formazione della volontà):
1. error in corpore (rende nullo l’atto)
2. error in negozio (rende nullo l’atto): errore sulla causa > errore sulla tipologia
ii. riserva mentale (ipotesi estrema di errore vizio non riconosciuta dai romani)
b) atti ritenuti produttivi di effetti diversi da quelli standard/programmati dalle parti (ovvero atti la cui normale
operatività era esclusa per la presenza di qualche elemento turbatore):
a. simulazione (dichiarazione consapevole di una volontà che non miappartiene o diversa da quella che
ho maturato):
i. assoluta: non voglio alcun negozio > negozio è nullo;
ii. relativa: voglioun negozio diverso da quello che pongo in essere > negozio dissimulato
(valido solo se non viola la legge).
c) atti nati con una certa validità/efficacia, ma che potevano esserne privati (ipotesi in cui l’atto giuridico lecito
veniva privato dei suoi effetti normali in riferimento a qualche circostanza valutata come
contrastante/negativa rispetto all’atto medesimo (prende corpo l’annullabilità e la conseguente dissoluzione
dell’atto):

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a. successivo atto contrario (manifestazione di una successiva volontà contraria da parte di chi l’atto
avesse posto in essere);
b. perdita della capacità di fare testamento (atto mortis causa diviene nullo);
c. errore ostativo (divergenza volontà-espressione)
[!! Per gli atti formali: erano decisive le parole (in base allo ius civile la voluntas non influiva sull’efficacia
dell’atto;
Per gli atti causali:
 error in persona (errore riguardante l’identità della controparte) > preclusivo all’operatività
 errore circa l’oggetto dell’atto> inoperatività dello stesso
 errore in relazione ad una clausola accessoria aggiunta all’atto giuridico (in base all’utilità
della stessa nella dinamica globale dell’atto si rendeva inoperativa o la clausola o l’intero
atto)
d. violenza:
i. assoluta (compimento dell’atto come conseguenza della pressione fisica subita da una
persona) > del tutto ipotetico e scarsamente realizzabile
ii. relativa (compimento di un atto dipendeva da un’attività minacciosa e intimidatoria) > :
1. actio quod metus causa (azione penale, a favore di chi avesse subito la minaccia,
che comportava la condanna in quadruplum da stabilire prima sulla base del valore
originario del danno poi in considerazione dell’interesse generale che l0attoere
avrebbe avuto al mancato avverarsi del danno);
2. exceptio metus (in favore di chi avesse subito violenza nel compimento di un atto e
volesse neutralizzarlo, se convenuto in un processo);
3. restitutio in integrum ob metum (concessa per ottenere il reintegro nella situazione
giuridica precedente all’atto).
[!! L’imperatore Adriano nel II d.C. provvederà alla raccolta in un’unica rubrica interdittale di
tutti i mezzi utilizzabili da chi avesse subito una minaccia]
e. dolo(vizio della volontà concretizzato dall’inganno diretto a raggirare taluno per indurlo a compiere
un determinato atto vantaggioso per l’autore del raggiro)>
 per lo ius civile era ininfluente in quanto era la stessa tipologia di giudizio a tutelare la
correttezza cui dovevano attenersi le parti interessate.
 per lo ius honorarium, tutelato attraverso:
actio de dolo (entro l’anno dalla percezione del dolo subito): ne derivava la
condanna di chi avesse tenuto il comportamento doloso, da stabilire in base al
danno emergente e al lucro cessante;
exceptio doli:
o dolo riferibile al momento della conclusione dell’atto > exceptio dolis
specialis seu praeteriti
o dolo riferiubile al momento in cui si agiva processualmente > exceptio dolis
generalis seu praesentis
[!! dolus bonus> comportamento idoneo ad esatare pregi/qualità delle cose oggetto di una certa
prestazione]

GLI ATTI CON EFFETTI ILLECITI


Un atto poteva risultare illecito quando:
a) violasse una norma ritenuta inderogabile
b) fosse in contrasto con le regole di buon costume.
Relativamente agli atti formali e solenni (diversi dal testamento) l’illiceità non interferiva iure civili ma poteva farsi
valere iure honorario.

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Relativamente agli atti giuridici non formali, l’illiceità in linea di principio era opponibile iure honorario e che quando
risultasse ascribile a entrambe le parti di uno stesso atto, in caso di esecuzione di una delle prestazioni previste,
dovesse negarsi quanto si fosse prestato.
Per quanto riguarda la violazione di un divieto legislativo, si concluse che la soluzione dipendesse dalla natura della
legge violata. Le soluzioni furono quindi calibrate sull’individuazione accanto alle leggi munite di disposizioni dirette
a togliere validità totale ed efficacia agli atti vietati dal provvedimento (leges perfectae), delle leges minus quam
perfectae (che infliggevano una sanzione a chi avesse trasgredito l’atto vietato senza togliergli validità/efficacia) e
delle leges imperfectae (che non infliggevano una sanzione né toglievano validità/efficacia all’atto).
[!! È chiaro quindi che nelle leges minus quam perfectae e imperfectae l’invalidità del negozio dipendesse dallo ius
honorarium ovvero dalla concessione di un’exceptio/restitutio in integrum].

L’obligatio nell’esperienza
giuridica romana
L’obligatio è il diritto di una persona (creditore) di esigere da un’altra persona (debitore) una determinata condotta
(prestazione) alla quale a sua volta il debitore è tenuto e per la cui realizzazione risponde con il suo patrimonio.

Tre gli elementi fondamentali:


a) debito > dovere di prestazione e nella relativa responsabilità del debitore per il mancato adempimento;
b) relazione giuridica tra creditore e debitore con l’emersione di un vincolo del secondo nei confronti del primo;
c) condotta > del debitore corrispondente ad un fare, non fare, dare.

LE RAPPRESENTAZIONI GENERALI DELL’OBBLIGAZIONE E LE SUE FONTI


Fonti dell’obbligazione:
Nelle Institutiones di Gaio:
a) contratti (reali/verbali/consensuali/letterali);
b) delicta (iniuria/furtum/rapina/damnum iniuria datum)
Nelle Res aureae:
a) contratti
b) delitti
c) variae causarum figurae
Nelle Institutiones di Giustiniano:
a) ex contractu
b) quasi ex contractu
c) ex maleficio
d) quasi ex maleficio

Dall’esame congiunto, invece, dei 3 testi di Giustiniano, Paolo e Gaio emerge la definizione dell’obbligazione come di
un rapporto giuridico il cui contenuto si riteneva coincidere con un vincolo del debitore nei confronti del creditore,
il quale poteva essere soddisfatto solo con la cooperazione del debitore stesso. Infatti, l’actio in personam non
poteva non essere volta che ad affermare un vincolo attuale in funzione di una futura soddisfazione.

IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE
L’obbligazione, così come si evince dalle parole di Paolo, consiste in un:
- dare: obbligazione di risultato (dato che l’attività del debitore da sola non configurava l’esatto
adempimento, richiedendosi a tale fine che l’attività posta in essere producesse l’effetto giuridico atteso)
consistente nell’obbligo di trasferire la proprietà/possesso di una res, nonché l’obbligo di garantire che la

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proprietà fosse piena [!!esperibile dal creditore con un’actio in personam per vedere affermato
processualmente l’obbligo del debitore (concessia sia quanto si asseriva che il convenuto nonaveva
proceduto al trasferimento, sia quando la proprietà non risultasse validamente trasferita oppure non si fosse
assicurato il pacifico godimento della cosa], dovere di restituire al creditore la disponibilità materiale della
res non ricevuta a titolo di proprietà essendo quest’ultima rimasta al proprietario (es obbligazione collegata
al comodato/deposito);
- facere/non facere: tutto quello non rientrasse nel dare;
- praestare: obbligo di una prestazione (qualificata dal complemento oggetto che di volta in volta lo
accompagnava, es. custodiam praestare = garantire la conservazione di una res con assunzione di rischio in
caso di furto/danneggiamento)

I SOGGETTI
Fondamentale l’esistenza delle parti, ovvero di:
a) un soggetto attivo (creditore) > avente il diritto a chiedere una certa prestazione;
b) un soggetto passivo (debitore) > avente il dovere di adempierla.
Terzi erano invece coloro i quali restavano tendenzialmente al di fuori del rapporto obbligatorio. [In linea di
principio, in riferimento all’obbligazione nascente da contratto, si escluse la possibilità che l’accordo tra leparti
potesse produrre effetto alcuno per il terzo.solo on Giustiniano, si riconoscerà al terzo il diritto di esperire
un’actioper far valere il suo diritto alla prestazione]
[!! Per quanto riguarda invece il caso della persona che prometteva ad un’altra una prestazione il cui compimento
gravasse sul terzo: si configurava un contratto carente di effetto sia per il terzo (che non interveniva nella sua
conclusione) sia per chi avessse promesso in quanto nella conclusione del contratto non aveva promesso nulla
personalmente> in seguito al diffondersi dei contratti tutelati da giudizi bonae fidei, il contratto con cui le parti
avessero previsto una prestazione del terzo venne ritenuto valido, tuttavia il terzo non venne considerato obbligato
e l’obbligazione aveva effetto tra le parti contraenti ]

L’OGGETTO
In linea di principio ogni prestazione prevista con un contratto poteva essere oggetto di obbligazione. Tuttavia la
giurisprudenza romana ha contraddistinto alcuni limiti a tale impostazione di massima. Non poteva nascere
un’obbligazione :
a) per impossibilità dell’obbligazione:
a. fisica della prestazione > avente questa per oggetto una res inesistente in natura;
b. giuridica > determinata dalla presenza di una norma dell’ordinamento impeditiva di una certa
prestazione

a. soggettiva > dipendente da una circostanza impeditiva per il solo debitore (configurata come
semplice difficultas tale da non esentare il debitore dal suo dovere);
b. oggettiva > relativa alla prestazione di per sé (considerata assoluta).
b) nel caso in cui si fosse assunto l’impegno di dare al creditore qualcosa che fosse già di sua proprietà
c) nel caso in cui si fosse assunto l’impegno di adempiere l’obbligazione avente per oggetto una prestazione
illecita, ovvero contraria a norme di diritto o a regole di buon costume
[!!tuttavia nei confronti di un’obbligazione avente per oggetto una prestazione illecita due furono le
possibilità:
che venisse ritenuta totalmente priva di rilievo (nelle obbligazioni sorte da contratto tutelato da
iudicium bonae fidei ;
che un tale esito venisse raggiunto attraverso la concessione della denegatio actionis oppure di
un’exceptio al debitore convenuto in giudizio (nelle obbligazioni sorte da contratto formale e tutelato
da iudicii stricti iuris)]

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LE TIPOLOGIE
Varie sono le tipologie di obbligazioni da cui derivano numerose distinzioni.

Importante è quella tra:


a) obbligazioni ambulatorie: quando i soggetti (o perlomeno uno di essi) del rapporto obbligatorio non siano
determinati fin dal sorgere dell’obbligazione oppure quando i soggetti della nascita non corrispondono a
quelli della conclusione del rapporto > obbligazioni con soggetti variabili > obbligazioni propter rem (in
quanto il soggetto si determina in base alla sua relazione con una certa res) > NON TROVA RISCONTRO
NELL’ESPERIENZA GIURIDICA ROMANA;
b) obbligazioni pluripersonali: quando si ha una pluralità di soggetti attivi e/o passivi in un rapporto
obbligatorio. Possono essere:
a. parziarie: credito/debito diviso in tante parti quanti sono i creditori/debitori, ritenendosi ogni
credito/debito distinto dagli altri;
b. solidali: credito/debito è intero (solidum) ma esiste una pluralità di creditori/debitori ciascuno dei
quali avente il diritto di chiedere/dovere di adempiere all’intera prestazione. La solidarietà poteva
essere:
i. attiva/passiva > pluralità di creditori/debitori;
ii. volontaria/legale> nascente da un atto inter vivos o per esplicarne uno mortis causa/in
conseguenza di un atto illecito
[!! Obb. Sol. Vol. > adempimento di uno dei condebitori oppure a uno dei concreditori
determinava l’estinzione dell’intero debito+
c. cumulative: a prescindere dalla volontà delle parti, si avevano tanti rapporti obbligatori quanti erano
i soggetti attivi/passivi dell’atto illecito (pluralià crediti/debiti ex delicto) [guarda 399]

Abbiamo poi le:


c) obbligazioni alterative: obbligazioni che comportano una pluralità potenziale di prestazioni, dovendosene,
però effettuare solo una. Tre le caratteristiche distintive di questa tipologia di obbligazione:
 scelta tra le varie prestazione (in linea di massima spettava al debitore, a meno che non
fosse stata espressamente demandata al creditore)
 possibilità di modificare la sceltà già effettuata (ammissibile per il debitore/creditore fino al
momento del concreto adempimento)
 estinzione > nel caso di impossibilità sopravvenuta/perimento di una res oggetto di una delle
prestazioni (in questo caso la scelta doveva concentrarsi sulle rimanenti
[!! Il debitore poteva liberarsi anche pagando la stima del valore della res perita senza sua colpa]

Ulteriore distinzione
a) obbligazioni generali: il cui oggetto si determinava per il genere (genus) , ovvero per la classe o la categoria
di appartenenza e non per la propria individualità (es. uno qualsiasi tra una pluralità di schiavi)
[!! la scelta della res dovuta tra la pluralità, spettava al debitore che quindi si liberava dall’obbligo anche non
fornendo la res di qualità migliore] [ *obbligazione generica non si estingeva fino a che non fosse più
possibile reperire una res all’interno del genus]
b) obbligazioni specifiche: il cui oggetto si determinava per la sua propria individualità (species) (es. uno
specifico schiavo).
[!! Il dovere di adempire da parte del debitore viene meno nel momento in cui la res dovuta perisse senza
sua colpa]

Ulteriore distinzione
a) obbligazioni divisibili: aventi una prestazione con oggetto frazionabile in varie parti, senza diminuzione di
valore (es. pagamento a rate di una certa somma di denaro)

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b) obbligazioni indivisibili: la cui prestazione non può trovare realizzazione parziale senza alterazione della
sostanza dell’oggetto di prestazione. In questo caso chiunque tra i più creditori/debitori potesse
pretendere/dovesse adempiere l’intera prestazione, determinandosi la totale estinzione dell’obbligazione
(simile all’obbligazione solidale). *!! Con Giustiniano, si ammisero varie deroghe nella proiezione processuale:
ad esempio nel caso di più creditori/debitori e uno solo agisse/fosse convenuto in giudizio, fu possibile
ridurre l’ammontare della condanna pecuniaria equivalente al valore dell’obbligazione in misura
corrispondente alla quota di credito/debito dell’attore/convenuto, consentendo l’ulteriore richiesta di
adempimento per la parte residua.]

Si parla poi di:


c) obbligazioni naturali, ovvero di obbligazioni in cui vi sia l’esistenza di un debito cui però manchi la
responsabilità del debitore. Ossia non si ha il ptere del creditore di agire in giudizio per costringere il
debitore stesso all’adempimento. Casi: debito contratto > dagli schiavi verso una persona diversa dal proprio
dominus, da persone in causa mancipii, da donne in manu, da filii familias (solo in età arcaica, ovvero prima
che si riconoscesse loro la capacità di assumere obbligazioni), tra personae alieni iuris, da persone diventate
alieni iuris, da un pupillus senza l’autorizzazione del tutor

MODI DI ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE


a) solutio (adempimento dell’obbligazione):
a. esecuzione della prestazione da parte del debitore (alle origini, soprattutto per le obbligazioni
verbis/litteris, si accompagnava da un documento scritto simmetrico e contrario a quello che aveva
dato vita all’obligatio)
b. datio in solutum (esclusa dai Proculiani e ammessa dai Sabiniani): consisteva nella liberazione dal
debito nel caso in cui il debitore avesse proceduto – in accordo col creditore- a una dazione diversa
da quella prevista originariamente;
c. adempimento effettuato dal terzo (soltanto nel caso in cui la prestazione non corrispondesse ad un
facere).

b) Remissione del debito (rinuncia del creditore al proprio diritto) > imaginaria solutio (manca adempimento):
a. atti formali e solenni:
i. acceptilatio verbis: atto formale e solenne per obbligazioni generate verbis (utilizzata per lo
più relativamente a sponsio-stipulatio). Consisteva in una interrogazione orale che il
debitore rivolgeva al creditore chiedendogli se avesse ricevuto quanto dovutogli, cui
(sempre oralmente) il creditore rispondeva affermativamente;
ii. acceptilatio litteris: atto formale e solenne utilizzato soprattutto nei riguardi dei contratti
letterali che con la novatio prendevano la forma di obbligazioni verbis;
iii. solutio per aes et libram: atto formale e solenne. Inizialmente, necessario a solvere l’obbligo
nato dal nexum (=con cui il debitore si assoggettava al creditore. D era libero tuttavia il c
aveva il diritto di tenerlo presso di sé ed utilizzarlo per attività lavorative); tuttavia, con la
scomparsa della figura del nexus verrà praticata perlopiù con particolare riguardo al
legatum per damnationem (per liberare l’erede dall’obbligo del testatore di compiere una
determinata prestazione)
b. pactum: accordo creditore-debitore utilizzato per sciogliere, inizialmente, l’obbligo derivante da
delictum; successivamente (dal I a.C.) anche quelli derivanti da contratto. Particolare forma:
i. contrarius consensus: risoluzione per mutuo consenso delle obbligazioni nascenti da
contratti consensuali (es. di società, di mandato, di locatio-conductio rei e operarum, di
emptio-venditio) [purchè non fosse stata data esecuzione alcuna al contratto]

c) confusio (confusione): si riunivano nella stessa persona la qualità di creditore e quella di debitore

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d) concursus causarum: acquisto da parte del cr. della cosa a lui dovuta dal deb. in base a un credito per una
circostanza diversa da quella dell’adempimento (creditore otteneva, in base ad altro titolo, la prestazione
dovutagli);
[!! Se la prestazione dovuta al creditore era a titolo oneroso ed egli la riceveva a titolo gratuito (o viceversa)
> non era ammessa; se la prestazione fosse stata ottenuta allo stesso titolo > ammessa]

e) litis contestatio: atto con cui si chiudeva la fase in iure del processo. Se il giudizio era legitimum produceva
ipso iure l’estinzione dell’obbligo dedotto in giudizio e al suo posto sorgeva una situazione di condanna.
Pertanto: prima della litis contestatio il debitore era solo tenuto all’adempimento; dopo , il debitore doveva
essere condannata (rapp di responsabilità); dopo la condanna, debitore obbligato anche a tenere
comportamenti accessori prescritti dalla sentenza;

f) capitis deminutio/morte: età arcaica l’obligatio era intrasmissibile, tuttavia si affermarono alcune deroghe
che videro ammessa la possibilità di trasmissione delle obbligazioni derivanti da atto lecito (in età classica
tuttavia non per quelle stipulatorie di garanzia come ad es. sponsio, fideiussio, fidepromissio) mentre
continuerà ad avere conferma il principio dell’intrasmissibilità delle obbligazioni derivanti da atto illecito [gli
eredi dell’offeso potevano esercitare l’azione contro l’offensore la cui obbligazione qualora fosse morto si
sarebbe estinta. Tuttavia fu concesso all’offeso di agire contro gli eredi nel limite del loro eventuale
arricchimento (eredi ad es. dell’autore di un furtum/rapinam/damnum iniuria datum)]

g) novatio: sostituzione di una nuova obbligazione ad una precedente che, pertanto, si estingueva (debito
derivante da una precedente obbligazione era riversato in una nuova obligatio, la quale doveva però avere
un qualche elemento di novità, in questo modo il debito derivante dalla prima obbligazione era estinto). Due
forme di novatio:
a. oggettiva: comportava un mutamento nel contenuto del rapporto obbligatorio (quindi del titolo o
di un elemento accidentale o l’inserzione di una condizione o di un termine) > si ricorreva per lo più
alla sponsio-stipulatio
b. soggettiva: comportava il mutamento di uno dei soggetti del rapporto obbligatorio> si ricorreva
alla trascriptio a persona in personam (estinzione di un precedente obbligo e liberazione di un
originario debitore dal relativo dovere di adempimento, e assunzione di un nuovo dovere di
adempimento da parte di un’altra persona)

h) compensatio: operava nel caso in cui tra le medesime persone intercorrevano rapporti reciproci di debito e
di credito i quali, in presenza di requisiti richiesti dalla legge, si estinguevano nella misura in cui
concorrevano. Alle origini, trova applicazione limitatamente ai casi in cui il convenuto potesse far valere
pretese derivanti da uno stesso contratto per il quale fosse stato chiamato ad adempiere. Con Marco
Aurelio, viene generalizzata la sua applicazione (soprattutto per i crediti vantati dai banchieri nei confronti di
un proprio cliente). Inoltre tale figura sarà attuata anche per il caso dell’acquirente del patrimonio di un
debitore insolvente; l’acquirente, nella vigenza del processo per formulas, era legittimato ad agire nei
confronti dei debitori inserendo nella formula la deductio compensativa, in forza della quale il giudice
avrebbe potuto esprimere la condanna per la differenza tra i crediti dell’attore e quelli eventualmente
vantati dal convenuto [per i iudicia stricti iuris, Marco Aurelio introdusse il diritto per il convenuto di
chiedere la compensazione attraverso lo strumento processuale dell’exceptio doli].

i) transactio: accordo tra le parti fondato su reciproche rinuncie e concessioni, volto a mettere fine alla
controversia. Nata come semplice clausola che poteva essere posta alla base di una stipulatio oppure come
semplice patto priva di forma predeterminata, con Giustiniano assumerà la forma di un atto autonomo e
tipico. Con riguardo alle concessioni: si poteva provvedere a immediate attribuzioni patrimoniali con ricorso
alla mancipatio o alla traditio; con riguardo alle rinuncie: poteva porsi in essere un pactum transactionis da

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cui discendeva, qualora ne sorgesse la necessità, la legittimazione processuale a oppore l’exceptio pacti (che
avrebbe determinato la paralisi dell’azione).
[nel corso del Dominato, Giustiniano ne prescrisse la forma scritta e si finirà per riconoscere alla parte che ne
fosse interessata il ricorso all’actio praescriptis verbis].

L’INADEMPIMENTO E LA RESPONSABILITA’
Con riferimento all’inadempimento, parliamo di situazione patologica dell’obbligazione. In questa circostanza,
quindi, il creditore aveva diritto alla prestazione e il debitore inadempiente, qualora fosse a lui imputabile
l’inadempimento, incorreva in responsabilità:
- responsabilità contrattuale: per la violazione di un precedente rapporto obbligatorio, la situazione patologica
si identifica con l’inattuazione di una precedente obbligazione;
- responsabilita extra-contrattuale: per comportamento illecito da cui deriva danno ingiusto per gli altri, la
situazione patologica corrisponde allo stesso momento del compimento.

I criteri di responsabilità
a) impossibilità sopravvenuta della prestazione: non imputabile al debitore > estinzione dell’obligatio (a meno
che il debitore non si trovasse in mora)
a. per le obbligazioni tutelate da iudicium stricti iuris:
 debitore responsabile quando l’impossibilità derivasse da azione cosciente (sebbene non
necessariamente voluta
b. per le obbligazioni tutelate da iudicium bonae fidei (criteri più flessibili dal momento che il giudice
godeva di ampia discrezionalità nel valutare la correttezza delle parti):
 nel caso degli atti illeciti :
criterio del dolo > individuazione del comportamento dannoso deliberato
dall’offensore > responsabilità debitore
criterio della colpa > comportamento negligente > responsabilità del debitore
 nel caso dei contratti:
criterio del dolo > responsabilità del debitore
criterio della colpa > parti determinano pattiziamente il regime di responsabilità cui
attenersi
COLPA (criterio affinato durante il Dominato)
1) culpa lata: equiparata al dolo, corrisponde alla colpa del debitore incapace di comprendere qanto
tutti erano in grado di comprendere;
2) culpa laevis:
a) culpa in abstracto (corrsiponde alla culpa laevis, nonché alla culpa laevissima della lex Aquilia):
responsabilità di chi avesse adoperato senza diligenza);
b) culpa in concreto: responsabilità di chi non avesse curato le cose altrui al pari delle proprie.

b) omissione di una prestazione ancora possibile:


a. per le obbligazioni tutelate da iudicium stricti iuris:
 inizialmente il debitore non venne ritenuto respondabile

** riguardo alla custodia (quando il debitore avesse presso di sé una res con l’impegno di restituirla):
per caso fortuito (eventi naturali/umani violenti [es. terremoto-inondazione-…/rapina+) > no respons.del deb.
in caso di furto > responsabilità del debitore

** riguardo al cd. periculum (rischio dipendente da un evento che si fosse rivelato pregiudizievole per taluno e che
non fosse imputabile né lui né ad altri > corrispondente nei rapporti obbligatori, all’impossibilità sopravvenuta della
prestazione come conseguenza di un caso di forza maggiore o di un evento fortuito. Nella specie il rischio veniva

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addossato al creditore [a meno che il debitore non avesse pattiziamente ammesso su di sé anche tale rischio].
Tuttavia in generale le soluzioni appaiono poco univoche e quindi calibrate di volta in volta.

La mora
Collegata al mancato adempimento è la cd mora ovvero il ritardo nell’adempimento, il quale determinava la
responsabilità del debitore, con la conseguenza che contro di lui il creditore avrebbe potuto tranquillamente agire
attivando un processo.
Si parla di mora solvendi (o debitoris) con riferimento al ritardo nell’adempimento cui presupposto fosse la
consapevole determinazione del debitore di non adempiere la propria prestazione senza giustificazione. Per quel che
riguarda la sua operatività, può dirsi che dipendessedal soggetto attivo dell’obbligazione il quale doveva chiedere
espressamente l’adempimento al debitore,dando luogo ad una dichiarazione di volontà. Tuttavia un
approfondimento ulteriore del tema, porta ad escludere la necessità dell’espressa richiesta da parte del creditore nel
caso in cui si fosse prestabilito un termine iniziale per l’adempimento, oppure nel caso di obbligazioni nascenti da
atto illecito. Inoltre si riconebbe che la responsabilità del debitore si estendeva ai frutti maturati successivamente
alla mora, oppure, qualora il credito fosse stato di denaro, agli interessi (usurae). Gli effetti negativi della mora
solvendi comunque venivano meno se il debitore avesse offerto la prestazione (purgatio morae/emendatio morae).
Nel caso in cui poi il creditore avesse rifiutato la prestazione effetivamente dovutagli, si parlava di mora accipiendi
che comportava di fatto un alleggerimento della posizione del debitore (dato che da quel momento in poi la sua
responsabilità sarebbe sussistita solo in caso di comportamento doloso). Di conseguenza il rischio di perimento della
res oggetto di prestazione passava a carico del debitore (nel caso di obbligazioni di denaro, valeva il principio genus
non perit dal momento che non poteva verificarsi un perimento dell’oggetto. ** Il deposito in un luogo pubblico
arrestava il decorso degli interessi).

Le fonti dell’obbligazione: il contratto


IL CONTRATTO NELL’ESPERIENZA GIURIDICA ROMANA
Dal momento che nel diritto romano valeva in tema di atti giuridici leciti il principio della tipicità (conformità dell’atto
a una certa forma/causa), è chiaro che si ebbe anche un numero determinato (numerus clausus) di contratti
costituenti ciascuno un’entità individuale, di qui l’analisi da parte prudentes dei singoli tipi contrattuali.

Labeone (appartenente alla Scuola Proculiana) utilizzava la categoria contractus per indicare, in senso abbastanza
ristretto, solo le operazioni caratterizzati dalla sinallagmaticità e, quindi, dall’esistenza di un’obbligazione reciproca
tra le parti.
Ad alcuni giuristi appartenenti alla Scuola dei Sabiniani, si deve l’ampliarsi dell’idea di contractus, come possiamo
vedere nelle Institutiones di Gaio. Trova attuazione una classificazione delle obbligazioni nascenti da contratto in
base all’elemento generatore delle stesse per cui avremo obbligazioni rispettivamente nascenti dalla dazione di una
res (re > contratti reali), nella recita di parole (verbis > contratti verbali), nella redazione di un documento scritto
(litteris > contratti letterali) e nel consenso (consensu > contratti consensuali). Gaio inoltre precisa i genera
contrattuali descrivendone diverse figure tipiche: contratti reali > mutuo, verbali > stipulatio, letterali > expensilatio,
consensuali > emptio-venditio/locatio-conductio/societas/mandatum. Appare quindi chiaro che la categoria
contractus utilizzata da Gaio comprenda qualsivoglia atto lecito produttivo di obbligazione e non semplicemente
quelli in cui si riscontrasse un sinallagma (che ora ricoprivano un generum delle obbligazioni nascenti da contratto).
Importante comunque fu anche il lavoro, precedente rispetto a quello di Gaio, di Sestio Pedio (I d.C.) il quale,
sostenendo che non potesse esistere contratto/obbligazione senza accordo (conventio) finiva con l’affermare,
applicando lo stesso principio, che non potesse esistere alcun atto in mancanza di un accordo (es. stipulatio). In
questo modo la nozione più ampia proposta da Gaio risultava compromessa proprio dall’avvenuto riconoscimento
dell’accordo come fondamento unificante delle varie tipologie di contratto possibili che comunque lasciava fuori
alcuni casi che erano ugualmente fonte di obbligazioni sebbene privi della conventio preventiva (ciò determinerà, in
seguito, l’individuazione della categoria dei quasi contratti).

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IL CONTRATTO COME LUOGO DI REGOLE NELLA PROSPETTIVA ROMANA


La considerazione del contratto da parte della giurisprudenza romana anche come luogo di regole in sé e non solo
come fonte di diritti e obblighi, emerge da un testo di Ulpiano (III d.C.) il quale richiama il pensiero di Sesto Pedio.
Da esso risulta piuttosto chiara l’idea per cui:
- rispetto ai contratti formali: era ammissibile procedere a modifiche/integrazioni pattizie delle regole di
comportamento contrattuali standard sia alle origini che in fase di esecuzione. Di conseguenza le regole
correttive del regolamento contrattuale avrebbero potuto essere spontaneamente rispettate (in caso
contrario la parte che ne avesse interesse avrebbe potuto far ricorso all’exceptio doli);
- rispetto ai contratti non formali: le parti erano indubbiamente libere di stabilire fin dalle origini le regole del
contratto aa loro più gradite dovendole rispettare iure civili. Potevano, però, anche modificarle/integrarle in
fase di esecuzione facendo ricorso ad un pactum. Di conseguenza qualora si fosse agito in base all’originario
regolamento contrattuale, senza tener conto dell’intervenuto accordo correttivo, il convenuto si sarebbe
difeso con l’exceptio pacti.

IL PROCESSO STORICO DI ENUCLEAZIONE DELLE VARIE FIGURE CONTRATTUALI ROMANE


I CONTRATTI REALI
Elemento generatore del rapporto contrattuale è la datio rei ovvero la consegna di una res da cui nasceva
l’obbligazione (chiamata obligatio re contracta) che implicava appunto l’obbligo di restituzione della res.

Fondamentale nella formazione del concetto di mutuo (e quindi anche della nozione di contratti reali) fu
certamente lo sviluppo del processo legis actio per condictionem nonché della condictio formulare, che metteranno in
rilievo l’esistenza di un processo in cui una persona agiva perché un’altra aveva presso di sé una cosa altrui senza
giustificazione giuridica da cui nasceva l’obbligo (dovere giuridico) di restituzione del tantundem di quanto si fosse
dato a titolo di proprietà. Di qui, numerose saranno le azioni in factum concesse per la tutela delle varie forme di datio
(non solo,quindi, il trasferimento della propr), rilevanti sia sul piano dello ius honorarium che su quello,
successivamente e soprattutto per l’esplicarsi dei iudicia bonae fidei, dello ius civile. Di qui l’enuclearsi di nuove forme
contrattuali come il deposito e il comodato. Caratterizzate anch’esse dalla datio rei come elemento generatore
dell’obbligazione (contratti reali), ma differenti dal mutuo in quanto l’obbligazione ad esse connessa corrispondeva
al dovere di restituire al creditore la disponibilità materiale della res precedentemente ricevuta non a titolo di
proprietà (che era rimasta al creditore) . è chiaro quindi che la differenza principale tra mutuo-comodato/deposito
sta nella diversa valenza del dare.

Talvolta tra i contratti reali vengono ricondotti anche il pignus e la fiducia; tuttavia esse furono due figure di norma
utilizzate per rafforzare con una garanzia reale l’aspettativa creditoria.

!! INDEBITI SOLUTIO
Gaio afferma che l’indebiti solutio (ovvero il pagamento non dovuto) non si riconnete ad un contratto reale,
in quanto chi avesse dato con l’intenzione di pagare voleva sciogliere il rapporto d’affari piuttosto che
contrarlo.

Il mutuo
Contratto reale a titolo gratuito che si concludeva mediante il trasfermento di una somma di denaro/ di una
quantità di altre res fungibili da un soggetto (mutuante) ad un altro soggetto (mutuatario) che si obbligava a
restituire al mutuante il tantundem (quantità uguale di cose dello stesso genere e qualità) entro il termine prefissato.

Si delinea come un atto-contratto unilaterale (dal momento che l’obbligazione è gravante solo sul mutuatario) le cui
principali caratteristiche sono:
- datio rei, traslativa della proprietà, con cui il mutuo si perfezionava;
- cose fungibili come oggetto del contratto (riferimento testo Gaio);
- obbligo del mutuatario di restituzione al mutuante del tantundem;

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- restituzione doveva avvenire entro un termine prefissato (altrimenti il creditore aveva il diritto di richiedere
la restituzione della res in qualsiasi momento);

Tutela:
- in favore del mutuante: prevedeva il ricorso ad un’actio con intentio certa (dato che si faceva riferimento ad
una precisa quantita di res) > es. actio certae creditae pecuniae (nel caso si trattasse di una somma di denaro).
Ovviamente con/durante il processo il mutuante non avrebbe potuto chiedere altro se non il tantundem,
altrimenti avrebbe commesso pluris petitio con conseguente perdita della causa;

Dall’analisi della forma di tutela in favore del mutuante emerge una delle caratteristiche principali di questo
contratto: la gratuità. Infatti era inammissibile la pretesa di richiedere, con l’actio che spettava al mutuante, una
somma di denaro aggiuntiva al titolo di interessi (usurae). Tuttavia nella prassi negoziale era ricorrente l’apposizione
di interessi attraverso le cd. stipulazioni usuraie.

!! FOENICUS NAUTICUM (= mutuo > funzione/ ≠ mutuo > schema strutturale)


Particolare tipo di mutuo di origine greca, il prestito marittimo si presenta come un contratto aleatorio
consistente nel prestito di una certa somma di denaro in favore dell’armatore/gestore di una nave da destinare
allo svolgimento di attività commerciali e/o di trasporto marittimo, con l’impegno di restituire al finanziatore
quanto da lui dato, assieme a interessi di alto valore. [da notare, però, che la restituzione del capitale e degli
interessi era subordinata all’esito positivo del viaggio > grande periculum (rischio) gravante sul finanz.]

Il deposito
Contratto reale a titolo gratuito, consisteva nella consegna di una cosa mobile da parte di uno dei contraenti
(deponente) all’altro (depositario) che, a sua volta, si impegnava a custodirla gratuitamente e a restituirla a
richiesta del depositante oppure entro un termine prestabilito. Il despositario acquisiva soltanto il possessio alieno
nomine e quindi aveva solo la detenzione della res.
Nasce come contratto unilaterale; tuttavia, nel tempo, si ammise l’idea che il depositario potesse richiedere la
refusione delle spese affrontate per la conservazione della res oppure nel caso in cui avesse subito danni da essa.

Caratteristiche:
- datio rei, traslativa della detenzione della cosa;
- cose mobili e infungibili come oggetto del contratto;
- essenzialmente a titolo gratuito.

Obblighi del depositario:


- custodia della cosa affidatagli adottando tutti gli accorgimenti indispensabili per la sua conservazione;
- restituzione su richiesta/entro un termine prestabilito al deponente della cosa depositata;
- non utilizzare la cosa affidatagli > altrimenti avrebbe commesso furtum usus divenendo perseguibile con
l’actio furti

La responsabilità gravante sul depositario non era così accentuata per l’indicata gratuità del contratto ma anche per
il fatto che esso veniva realizzato a vantaggio esclusivo del deponente. Di conseguenza il depositario veniva
considerato responsabile per la perdita/danneggiamento della cosa depositata entro il limite del dolo, ovvero
soltanto nel caso in cui avesse deliberatamente danneggiato la cosa oppure ne avesse provocato la perdita. La
responsabilità per colpa si configurava soltanto quando emergesse un comportamento particolarmente negligente
oppure nel caso in cui fosse stata espressamente concordata. Comunque per il fatto che il deposito fosse sempre
oggetto di valutazione della correttezza delle parti, la giurisprudenza finì con l’estendere la responsabilità per dolo a
ogni comportamento che risultasse particolarmente lesivo di tale correttezza. !! importante è ricordare che, in età
giustinianea, si escluse la reponsabilità per colpa la quale fu ricollegata alla superficialità del deponente nella scelta
del depositario cui affidare la res in questione.

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Tutela:
- in favore del deponente (qualora il depositario non volesse restituire): ricorso all’ actio depositi:
o actio depositi in factum
o actio depositi ex fide bona
- in favore del depositario (per richiedere la refusione), ricorso all’ actio depositi contraria

Figure particolari di contratto di deposito enucleate dalla giurisprudenza romana:


a) deposito miserabile (o necessario): deposito fatto a causa di un tumulto/incendio/disastro/naufragio. Dato
che il deposito era stato fatto in condizioni di urgente pericolo, tali da rendere non libera la scelta del
depositario, era considerata più grave la responsabilità di quest’ultimo in caso di rifiuto di restituz. (l’actio
depositi comportava la condanna in duplum del valore della cosa);
b) deposito in sequestrum: deposito di una res fatto da più soggetti ad un terzo, con l’obbligo di custodirla e
restituirla a colui che, in seguito, si sarebbe trovato in una certa situazione che ne legittimava la consegna (es
consegna della res oggetto di lite ad un depositario che poi avrebbe consegnata al vincitore).
c) deposito irregolare: deposito avente ad oggetto cose fungibili, come una somma di denaro, attribuendo al
depositari la facoltà di usarle col patto di restituire il tantundem;

Il comodato
Contratto reale a titolo gratuito che consiste nella consegna di una cosa da parte di un soggetto (comodante) a un
altro soggetto (comodatario), il quale poteva usarla (si parla di prestito d’uso).
Nato come contratto unilaterale; nel tempo, si riconobbe al comodatario il diritto di ottenere il ristoro per le spese
straordinarie affrontate per salvaguardare la cosa oppure per i danni derivatigli da quest’ultima, e quindi prese la
forma di un contratto bilaterale.
Caratteristiche:
- datio rei, traslativa della detenzione ad utendum della cosa (possessio corpore);
- cose corporali e inconsumabili come oggetto del contratto
[!! res consumabile solo previo accordo delle parti che prevedeva un uso limitato da parte del comodatario o
comunque tale da non determinare l’estinzione della cosa > es. ad pompam vel ostentationem]
- revoca del comodante a proprio arbitrio della concessione dell’uso;
- uso della cosa nel rispetto dell’originaria destinazione economico-sociale e nei limiti (altrimenti furtum usus
> actio furti)
Obblighi del comodatario:
- restituzione della cosa (eadem res) dopo l’uso ed entro il termine stabilito
Tutela:
- a favore del comodante: actio commodati in factum per ottenere la restituzione della cosa e degli eventuali
frutti:
o actio commodati in factum
o actio commodati ex bona fide
- a favore del comodatario: (per richiedere la refusione) actio commodati contraria

La responsabilità gravante sul comodatario era grande dal momento che il contratto assicurava un evidente
vantaggio al solo comodatario. Di conseguenza era considerato responsabile per dolo (danneggiamento/perdita
deliberata della cosa) e per colpa (comportamento negligente). Egli infatti doveva custodiam praestare (dovere di
conservare/restituire la cosa ricevuta al comodante anche quando danneggiata/distrutta da terzi, oppure di fronte a
un caso di forza maggiore, o nel caso in cui se ne subisse il furto (evitabile con una normale attenzione).

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I CONTRATTI VERBALI
Le obligatione verbis contractae traevano origine da contratti verbali caratterizzati dalla precisa solennità e da un
rigido formalismo.

La stipulatio
Originariamente chiamata sponsio, è un contratto formale e solenne con causa astratta o variabile concluso
attraverso uno scambio formale di domanda e risposta, in virtù del quale un soggetto (stipulator) si impegnava nei
confronti di un altro soggetto (adstipulator) che lo interrogava, a compiere una prestazione avente qualsivoglia
contenuto. Questa genericità permetteva di essere utilizzata per perseguire gli scopi più svariati.

Utilizzata, talvolta, anche per far sorgere un’obbligazione di garanzia personale diretta al rafforzamento di un’altra
obbligazione.

Requisiti:
- oralità: pronuncia di certa verba;
- presenza delle parti e contestualità (la risposta doveva seguire immediatamente la domanda e ciò implicava
la presenza di entrambe le parti);
- simmetria della domanda e della risposta (risposta del promettente doveva contenere la stessa parola della
domanda (es. dari spondes? Spondeo. Tale elemento verrà attenuato nel corso del Dominato in cui si
tenderà a dar rilievo all’elemento sostanziale della volontà. Importante la costituzione del 472
dell’imperatore Leone con cu si ammise la validità/efficacia della stipulatio qualunque fosse stata la formula
verbale utilizzata dalle parti.)

Caratteristiche:
- inizialmente la titolarità di questo contratto era riservata ai cives e, successivamente estesa anche, ai
peregrini;
- negozio la cui tipicità riguardava la forma e non la causa;
- produttore di effetti solo tra le parti contraenti (lo stipulator non poteva promettere a nome di terzi ma si
poteva impegnare a pagare una penale nel caso in cui il fatto in oggetto del contratto non fosse compiuto
dal terzo);
- contenuto poteva far rinvio ad un debito preesistente/documento scritto (con il complicarsi dei rapporti
socio-economici, si affermò l’uso di accompagnare alla stipulatio la redazione di un documento scritto
(instrumentum) in cui si indicavano tutti gli elementi significativi dell’accordo > valore probatorio. Con
Giustiniano, si ammise che la stipulatio potesse concludersi anche soltanto con la redazione del documento
scritto > superamento dell’antica qualificazione di contratto verbale).

Tutela:
- a favore dello stipulator:
o actio ex stipulatu certae creditae pecuniae (oggetto una cosa determinata);
o actio ex stipulatu incerti (oggetto un incertum).

I CONTRATTI LETTERALI
Contratti in cui elemento genetico dell’obligatio corrispondeva alla redazione di un documento scritto.

L’expensilatio
La tipologia dei contratti letterali si collega ai nomina transcripticia, ovvero trascrizioni solitamente effettuate su un
libro contabile in cui si riportavano spese/entrate annotando anche il nome dell’autore di tali movimenti (di qui
nomina). Nello specifico si prendeva nota nel codex di tutte le somme incassate (acceptilatio) e versate (expensilatio).

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Proprio queste registrazioni contabili erano chiamate nomina transcripticia e, a differenza dei nomina arcaria, potevano
far sorgere delle obbligazioni originate per l’appunto dalla scrittura contabile. Ad esempio nel caso della
registrazione di un’uscita fittizia cui si accompagnava quella di un’entrata fittizia dello stesso importo. Rispetto a
questa tipologia di nomina transcripticia si enuclearono 2 forme di trascrizione, dalle quali sorgeva un’obligatio litteris:
a) trascriptio a re in personam: il creditore annotava nella rubrica dell’acceptum l’entità della somma dovuta
dal debitore, come se fosse stata ricevuta, e contemporaneamente inseriva nella rubriva dell’expensum la
stessa somma in riferimento alla stessa persona, come se fosse stato costituito un mutuo. In tal modo il
precedente debito si estingueva e ne sorgeva uno nuovo litteris contractus (assimilabile sostanzialmente
alla moderna cambiale-tratta) > necessaria collaborazione attiva del deb;
b) trascriptio a persona in personam: il creditore scriveva nella rubrica dell’acceptum la somma dovuta dal
debitore e in quella dell’expensum la stessa somma in riferimento ad un’altra persona, come se questa
avesse contratto un mutuo. In tal caso si estingueva l’obbligazione del precedente debitore e sorgeva
un’obligatio litteris del nuovo debitore (si può dire che si realizzasse una delegatio) > necessario accordo di
tutte le parti coinvolte.
** nomina arcaria: registraziuoni di esborsi effettuati a carico della cassaforte ( arca) del creditore; per questo motivo,
si riteneva che le obbligazioni nascessero da un mutum e non dalla registrazione che aveva quindi solo funzione
probatoria.

Singrafi e chirografi
Utilizzazione, secondo Gaio, esclusiva da parte dei peregrini.
Il chirographum (lett. scritto a mano) era un documento redatto di proprio pungno in un solo originale e affidato al
creditore, contenente l’attestazione di ciò che era effettivamente avvenuto tra le parti. Esso aveva esclusivamente
efficacia probatoria.
Le synagraphae (lett. scritto insieme) erano dichiarazioni redatte in doppio originale e contenevano dichiarazioni
che potevano contrastare con la realtà: la dichiarazione scritta produceva effetti giuridici ed aveva carattere
costitutivo di obligatio litteris.

CONTRATTI CONSENSUALI
Caratteristiche:
- consensualità: necessario il consensum in idem placitum per la loro esistenza giuridica;
- libertà delle forme: sufficiente il nudus consensus (esteriorizzato in una qualsiasi forma);
- mera obbligatorietà: produceva solo obbligazioni tra le parti, non effetti reali;
- bilateralità: obbligazioni reciproche tra le parti (anche se non necessariamente di valore economico
equivalente);
- azionabilità ex bona fide: contro l’inadempimento poteva essere esperito un iudicium bonae fidei con cui il
giudice, dotato al riguardo di ampi poteri, valutava la controversia.

L’emptio-venditio
Importante contratto consensuale attraverso il quale un contraente (venditor) si obbligava a consegnare una res
all’altro (emptor), in cambio di una somma di denaro.

Il fatto di individuare quale elemento centrale e identificativo la conventio (accordo) tra le parti permetteva di
raggiungere un duplice obiettivo:
- sul piano dello ius honorarium, permetteva di rispondere all’esigenza di regolamentare, in modo agile, lo
scambio di cose tra cittadini romani e peregrini;
- per evitare il ricorso a quegli schemi formali e solenni fino ad allora utilizzati e che ormai si caratterizzavano
per un’evidente inadeguatezza alla dinamicità della società romana del tempo.

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Caratteri:
- bilateralità
- efficacia obbligatoria: non derivava al cun diritto reale a favore dell’acquirente, ma sorgevano solo
obbligazioni reciproche. Il compratore non acquistava il dominium della cosa ma solo il diritto ad ottenerla
tramite actio empti, in quanto il trasferimento della res si aveva con il compimento dell’apposito atto
traslativo (mancipatio/in iure cessio/traditio);
- trasferimento del rischio: dopo la conclusione del contratto, si determinava il passaggio al compratore del
periculum rei venditae ovvero il rischio connesso al successivo perimento della merce per caso fortuito o
forza maggiore. Da quel momento il compratore era tenuto al pagamento del pretium anche se la cosa non
ancora consegnatagli fosse andata distrutta.

Elementi costitutivi:
- consenso: manifestabile in qualsiasi modo (solo in epoca postclassica vennero richieste alcune formalità
specifiche);
- merx: ovvero la cosa oggetto della compravendita > mancipi/nec mancipi, corporale/incorporale
[** la giurisprudenza ammise la validità della vendita di una cosa futura, individuando 2 fattispecie:
a) emptio rei speratae: obbligazioni rimanevano subordinate all’effettivo venire in esistensa della
cosa oggetto di contrattazione (termini del contratto precisati da tale evento)
(es acquisto del raccolto di un campo);
b) emptio spei: accordo in base a cui il compratore avrebbe dovuto pagare al venditore un certo
prezzo a prescindere dalla qualità/quantità della cosa che venisse in esistenza (es.acquisto in
blocco di quanto un cacciatore riusciva a cacciare in un det periodo).
[** era nulla:
o la vendita di cosa di proprietà del compratore, a meno che non si mirava a far acquistare il possesso
della cosa al proprietario non possessore;
o la vendita di res extra commercium a meno che il compratore, in buona fede, ne ignorasse la
incommerciabilità.]
- prezzo (stabilito in denaro, altrimenti si avrebbe avuto permuta e non compravendita), doveva essere:
o certo > determinato
o non necessariamente proporzionato (iustum) [con Diocleziano, il prezzo non dovrà essere inferiore
alla metà del giusto]
[** per i Sabiniani poteva consistere anche in altra cosa e non necessariamente in denaro]

Obblighi del venditore


- garantire il possesso ed il pacifico godimento della cosa al compratore;
- prestare la garanzia per l’evizione (contro la rivendica/l’impedimento al godimento della cosa da parte del
terzo) e per i vizi occulti della cosa (non percepibili all’esterno)
[* il principio della garanzia per l’evinzione si basa su quanto accadeva per la vendita di res mancipi]
[** alle origini, nel caso in cui non ci fosse stata mancipatio, il compratore non sarebbe stato garantito
contro l’evizione del terzo dall’auctoritas mancipiens ; tuttavia il problema di tutelare l’acquirente, a seguito
della diffusione dell’uso di trasferire con sola consegna, si risolsecon il ricorso ad alcune stipulazioni di
garanzia:
stipulatio habere licere > per obbligare il venditore al risarcimento in caso di mancato pacifico
godimento della cosa;
stipulatio duplae/simplae > per obbligare il venditore al pagamento del doppio/equivalente del
prezzo versato dal compratore (sempre nel caso in cui si verificasse l’evizione.
Tuttavia la garanzia per l’evizione gradualmente finì col considerarsi un elemento strutturale implicito alla
compravendita stessa. ]
- custodire la cosa prima della consegna.

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Obblighi del compratore


- trasferire al venditore la somma di denaro dedotta come prezzo;
- effettuare pagamento degli interessi (dal momento stabilito fino a quando riceveva la cosa)

Clausole accessorie alla vendita


- pactum de retrovertendo e pactum de retroemendo: permettevano di esercitare rispettivamente il diritto di
rivendita e il diritto di riscatto da esercitarsi entro un certo termine;
- pactum displicentiae: permetteva al compratore di restituire la merce al venditore nel caso che non fosse di
suo gradimento, reclamando in cambio la restituzione del prezzo (valenza sia di condizione risolutiva che di
condizione sospensiva)
[** se le parti non stabilivano un termine per chiedere la risoluzione per la displicentia, questo era di 60
giorni];
- pactum degustationis (solitamente nella compravendita del vino): autorizzava il compratore ad accertare che
la res avesse le qualità desiderate;
- in diem addictio: risoluzione del contratto qualora il venditore avesse trovato entro il termine stabilito un
compratore disposto ad offrire condizioni migliori (non necessariamente un prezzo maggiore);
- lex commissoria: risoluzione del contratto qualora il compratore non avesse pagato entro il termine stabilito;

Tutela (l’emptio venditio era tutelabite mediante iudicium bonae fidei):


- in favore del compratore (per assicurare il pacifico godimento della cosa acquistata):
o actio empti
o actio ex empto(con riguardo a vizi occulti/assenza qualità prospettate al compratore della cosa)

[** distinta dal caso in cui il venditore agisse in mala fede, è invece la situazione in cui il venditore
ignorasse il vizio. Fondamentali a tal proposito due editti emanati da gli edili cuuli per il caso della
vendita di cose rappresentate da schiavi/animali da sella affetti da vizi fisici, particolari vizi
morali/giuridici in base ai quali l’acquirente poteva esperire:
l’actio aestimatoria > riduzione del prezzo pagato in base all’effettivo valore della cosa acquistata;
l’actio redhibitoria > restituzione del prezzo pagato in cambio della riconsegna.]

o tutela interdittale
o sistema dell’actio Publiciana
o exceptio rei venditae et traditae
[** di fatto il compratore seppur non avesse ottenuto il dominium ex iure Quiritium, aveva certamente la
possessio proprio nomine. Inoltre essendo questa stata qualificata da un titolo iustum, sarebbe sfociata
nell’usucapione e quindi l’actio publiciana diveniva esperibile così come anche diveniva possibile il ricorso
all’exceptio rei venditae et traditae.]

- in favore del venditore:


o actio ex vendito (contro il mancato pagamento)

La locatio-conductio
Contratto consensuale, bilaterale (dal momento che da esso nascevano obbligazioni reciproche) e a titolo oneroso.
con cui una parte (locatore) si obbligava a mettere nella materiale disposizione dell’altra (conduttore/locatario)
una cosa, che quest’ultimo si obbligava a restituire dopo averla goduta per un certo tempo, o dopo averla
trasformata/lavorata/manipolata nel modo pattuito.

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Locatio rei
Il locatore si obbligava a far godere al conduttore (il quale ne acquisiva la possessio alieno nomine) una cosa
mobile/immobile per un certo tempo dietro pagamento di un corrispettivo.

Caratteristiche:
- qualsiasi res inconsumabile poteva essere oggetto del contratto;
- merces (corrispettivo) costituita da denaro, doveva essere certa e determinata;
- durata prefissata dalle parti [** nel caso mancasse un accordo valevano gli usi locali. Inoltre nel caso in
cui alla scadenza del termine il locatore non chiederre la restituzione e il conduttore continuasse a
goderne, il contratto si intendeva tacitamente rinnovato].

Obblighi del locatore:


- lasciare il conduttore nel pacifico godimento della cosa per tutta la durata del contratto;
- consegna della cosa in buono stato e mantenimento in tale stato per tuta la durata del contratto;
- garanzia per l’evinzione o per i vizi occulti della cosa locata;
[** il locatore non doveva necessariamente essere proprietario della cosa dato che nel contratto non c’è
l’obbligatorietà del trasferimento di proprietà+
Obblighi del locatario:
- pagamento alla scadenza pattuita;
- custodia della res (responsabilità veniva meno solo nel caso in cui la res venisse meno per causa di forza
maggioer);
- restituzione della res al termine della locazione (nelle stesse condizioni in cui l’avesse ricevuta . *** nel
caso in cui il valore della res si fosse ridotto per il danneggiamento/distruzione della stessa per eventi
non imputabili al conduttore , l’obbligo di pagare sarebbe venuto meno+.
Tutela:
- in favore del conduttore:
o actio in personam
o interdictum de vi armata (se il conduttore era stato cacciato con l’uso delle armi dal fondo
locato)

Locatio operis
Locazione di un risultato che poteva derivare da una certa attività svolta dal conduttore, assumendo il
locatore l’impegno di pagare la mercede pattuita. (es. quando il locatore affidase al conduttore una res per
trasportarla da un posto ad un altro/per svolgere su di essa attività di manutenzione/per traformarla)
[** nel caso in cui avesse assunto l’obbligo di eseguire un’opera utilizzando materiale proprio si stabilì che si
trattasse di compravendita]

Caratteristiche:
- conduttore era obbligato ad eseguire il lavoro o il servizio affidatogli sia personalmente che,
eventualmente, utilizzando l’opera dei propri subordinati (schiavi) , sia sublocando l’opus ad un altro
conductor;
- il locator operis aveva diritto alla adprobatio operis ovvero al collaudo (perizia tecnica) al momento
della consegna per accertarsi della corrispondenza tra quanto convenuto e quanto effettivamente
realizzato. Dalla probatio discendeva la liberazione del conduttore dalla responsabilità per eventuali vizi
della cosa emersi succesivamente.

Obblighi del conduttore:


- consegna dell’opus perfectum (eseguire il lavoro nel miglior modo possibile);

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Tutela:
- in favore del locatario: actio ex locato
stipulationes (per garantire il locatario nei danni derivatigli in caso di mancato adempimento, che
altrimenti non sarebbero potuti essere imputabili al conduttore con il pagamento di un risarcimento.
Così come non lo sarebbe potuto essere il ritardo o l’adempimento inesatto)
[** inadempiente: colui che non avesse affatto realizzato l’opera ma anche chi avesse prodotto
qualcosa di diverso/imperfetto rispetto a quanto stabilito]
- in favore del conduttore: actio ex conducto.

Locatio operarum
Obbligo del locatore di prestare la propria attività, ottenendo dal conduttore, il quale avrebbe diretto il suo
lavoro, il pagamento di un corrispettivo (moderno lavoro subordinato).
[** erano escluse le prestazioni dei professionisti, il cui compenso doveva valutarsi alla stregua non di una
mercede bensì di un honorarium]

La societas
Contratto consensuale (bilaterale o plurilaterale) in virtù del quale due o più soggetti si obbligavano reciprocamente
a mettere in comune beni/attività di lavoro per il conseguimento di un risultato comune lecito e utile per tutti i
soci.
Caratteristiche:
- consensus permanente;
- produttore di effetti rilevanti solo tra le parti interessate (non dava vita a una persona giuridica autonoma
rispetto ai soci)
[** regime di solidarietà tra i soci > società publicanorum e società argentariorum];
- durata (determinata intrinsicamente);
- intuitus personae (rapporto caratterizzato dalla specificità insuperabile delle persone che l’avessero posto in
essere).

Due le tipologie di società:


a) societas omnium bonorum: si caratterizzava per l’impegno dei soci di tenere a disposizione comune la
totalità dei loro beni per impiegarli in operazioni da svolgere di comune accordo per il raggiungimento di
finalità potenzialmente illimitate. Tra i soci erano ripartiti proporzionalmentei guadagni e perdite, altrimenti
sarebbero incorsi nella cd. società leonina**;
b) societas negotiationis: conclusa per il raggiungimento di uno o più fini delimitati, come il conferimento in
comune dei soli acquisti dei soci oppure il conferimento in comune di un solo bene o di singoli beni, oppure
lo svolgimento solo di attività di un determinato tipo.

Obblighi del socio:


- apportare in società quanto promesso (se il suo apporto avesse ad oggetto cose, egli doveva trasferire agli
altri una quota di esse, in modo che si creasse una comunione delle cose stesse);
- rendere comuni gli acquisti fatti in nome e per conto della società;
- ripartizione egualitaria (in assenza di un criterio concordato dai soci) degli utili doveva essere effettuata in
proporzione identica a quella delle perdite e in parti uguali tra i soci;

Cause di estinzione della società:


- ex personis: per morte/capitis deminutio di uno dei soci;
- ex rebus: raggiungimento del fine sociale/impossibilità di raggiungerlo;
- ex voluntate: per volontà dei soci/per la scadenza del termine fissato/per rinuncia;
- ex actione: a seguito dell’azione di divisione.

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Tutela:
- actio pro socio: azione civile e di buona fede, finalizzata alla tutela delle obbligazioni reciproche derivanti dal
contratto. Era esperibile:
o sia come azione generale di rendiconto finale della società;
o sia quando il rapporto di società ancora perdurava.

Il mandatum
Contratto consensuale bilaterale imperfetto a titolo gratuito, in virtù del quale un soggetto (mandatario) si
obbligava a titolo gratuito verso un altro soggetto a compiere uno o più atti per l’utile del mandante, salvo aver
diritto alla refusione da parte del mandante delle spese/danni subiti nell’esecuzione dell’incarico.
Poteva essere:
- mea gratia > nell’interesse del mandante;
- aliena gratia > nell’interesse di un terzo;
- mea et tua gratia > nell’interesse del mandante e del mandatario.

Obblighi del mandatario:


- compiere, in base alle istruzioni ricevute, l’atto o gli atti richiesti dal mandante e condurre a termine
l’incarico;
- trasferimento effetti o conseguenze della sua attività nella sfera giuridica del mandante.

Obblighi del mandante:


- indennizzo di tutte le spese/danni sostenute/subiti in esecuzione del mandato.

Cause di estinzione:
- morte di una delle parti;
- esecuzione dell’incarico;
- sopravvenuta impossibilità di eseguire l’incarico;
- scadenza del termine stabilito;
- venir meno del consensus perseverans;
- recesso unilaterale (di una delle parti)
[** scelta di recesso da parte del mandatario era subordinata all’esistenza di un giustificato morivo e la
rinuncia doveva essere comunicata al mandante, non essendo valida qualora fosse intervenuta dopo l’inizio
dell’attività gestoria+
il mandante, invece, poteva recidere il contratto in qualsivoglia momento senza dover fornire particolari giustificazioni]

Tutela:
- in favore del mandante: actio mandati;
- in favore del mandatario: actio mandati contraria.

I CONTRATTI INNOMINATI
Erano delle convenzioni sine nomine che davano luogo alle obligationes non contractae, ovvero non rientranti tra le
figure riconosciute dallo ius civile.

4 gli schemi negoziali cui erano collegate:


- do ut des
- facio ut facias
- do ut facias
- facio ut des

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[** da questi schemi emerge chiaramente l’elemento del sinallagma ovvero della reciprocità delle prestazioni; inoltre
si ritenne che fosse riconoscibile una civilis obligatio dato che l’esecuzione della prestazione ricevuta integrava la
causa di quella correlata ancora da eseguire. Di conseguenza ciò legittimava chi avesse eseguito la propria
prestazione a pretendere quella altrui. Nel caso, invece, in cui la mancanza della prestazione impediva il concretarsi
di una causa si ritenne che si fosse in presenza di un semplice nudum pactum, tutelabile soltanto con il ricorso
all’exceptio pacti e non mediante actio]

L’esistenza di questi contratti, dunque, permise una certa apertura del numerus clausus dei contratti grazie al rilievo
dato alla causa in senso sostanziale. Tuttavia, neppure in età giustinianea, ci raggiungerà la piena libertà
contrattuale, dal momento che l’accordo delle parti continuerà a doversi necessariamente collegare a una delle
causae conosciute dall’ordinamento o comunque a una causa in senso sostanziale (es. contratti innominati).

Tutela giuridica del creditore:


- condictio: per ottenere la restituzione di quanto aveva dato (nel caso do ut des/do ut facias);
- actio de dolo: per ottenere l’indennizzo per ciò che aveva fatto (facio ut facias/facio ut des);
- actio praescriptis verbis: in età giustinianea, mezzo generale a tutela di ogni contratto innominato e
tendente al risarcimento del danno subito (actio con formula munita di intentio con oportere preceduto da
una praescriptio) *tuttavia le fonti accennano al ricorso non solo all’actio praescriptis verbis ma anche ad
altre forme di actio; di qui l’idea che l’actio praescriptis verbis rappresenti piuttosto la sintesi per indicare
una modalità procedurale nell’ambito dell’actio]

Principali figure di contratti innominati:


a) permuta (permutatio): trasferimento del dominium su una res da una parte all’altra, ricevendone, in cambio
il dominium su un’altra res;
[** per i Sabiniani si trattava di emptio-venditio; per i Proculiani, invece, (la cui ipotesi prevarrà) non poteva
essere considerata compravendita in quanto non era possibile stabilire chi vendesse e chi comprasse dal
momento che le prestazioni risultavano indifferenziate]
b) aestimatum: consegna da parte del contraente all’altro di una cosa di valore già stimato, allo scopo di
venderla, con l’obbligo da parte dell’accipiente di restituirla in caso di mancata vendita o di pagarne la stima
prefissata;
c) donazione modale: (?)
d) transactio: non era un contratto tipico, ma un fine che poteva essere posto alla base di una stipulatio oppure
di un patto privo di forma;
e) precarium: quando il precario dans concedeva gratuitamente ad altri (precario accipiens) una res affinchè la
usasse, essendo tenuto a riconsegnarla su richiesta del concedente (concessione gratuita e revocabile
dell’uso di una res)
[** ≠ dal comodato > revocabile/uso della res più ampio (non limitato alle indicazioni del comodante e per
un tempo determinato) /ricorso all’actio praescriptis verbis (e non all’actio comodati)
≠ dalla donazione > revocabile liberamente+
[** evoluzione della figura del precarium (guarda 483):
inizialmente > mera situazione di fatto revocabile dal concedente in qualsiasi momento;
prima fase > concessione interdictum quod precario (autodifesa contro il precarista per recuperare il
possesso del bene) e interdicta possessoria (autodifesa del precarista contro il terzo);
Dominato > assume la forma di un contratto quando viene concesso il ricorso all’actio in personam
contro il precarista
Con Giustiniano > si parla di contratto innominato e quindi tutelato da actio praescriptis verbis]
f) datio ad inspiciendum: consegna di una res perché il ricevente ne stabilisse il valore e poi la restituisse.

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Caratteristiche:
- obbligazione sorgeva solo se una delle parti avesse compiuto una prestazione;
- la prestazione di una parte era effettuata in vista di una controprestazione futura della controparte;
- reciproche obbligazioni erano in rapporto di interdipendenza sia genetica che funzionale

LE GARANZIE PERSONALI
Prima dello sviluppo del processo per formulas, che riconobbe al creditore la possibilità di rivalersi sul patrimonio del
debitore (> esecuzione patrimoniale) , era usuale per i creditori chiedere al momento della costituzione del vincolo
obbligatorio che intervenissero dei garanti (obbligati con il debitore all’adempimento della prestazione attesa >
sorgere dell’obligatio). Inizialmente questa obbligazione fu realizzara con il ricorso alla sponsio-stipulatio e quindi
l’obbligazione di garanzia era di tipo verbale. La sponsio-stipulatio inoltre poteva caratterizzarsi per la
compartecipazione di vari soggetti dal lato attivo ( adstipulatio) e dal lato passivo (adpromissio).

Tre sono le forme di adpromissio:


a) sponsio e fidepromissio: comportano obbligazioni verbis contractae, con la conseguenza che alla
domanda/risposta che si scambiavano creditore/debitore principale seguiva un’ulteriore domanda/risposta
che si scambiavano creditore/garante.
Caratteristiche:
- sostanziale identità debito del garante (sponsor/fidepromissor) e del debitore garantito > carattere
solidale
[** con la lex Furia > trasformazione in obbligazione parziaria (creditore poteva instaurare ciascuno dei
garanti un processo solo per una quota, individuata dividendo il debito complessivo tra tutti i garanti]
[** con la lex Cicereia > creditore tenuto a dichiarare chi|quanti fossero garanti];
- durata biennale (a seguito della lex Furia).
Tutela:
- in favore del garante (che avesse adempiuto): actio depensi (per ottenere quando adempiuto)

b) fideiussio: a scopo di garanzia di qualsivoglia tipologia di obbligazioni (e quindi non solo quelle verbis
contractae).
Caratteristiche:
- perpetua (non applicato il disposto della lex Furia);
- trasmissibile agli eredi;
- obbligazione funzionalmente accessoria rispetto all’obbligazione del debitore garantito *sottoposta in
automatico a termine/condizione qualora lo fosse stata quella del debitore principale; sottoponibile a
termine/condizione anche se quella principale non lo fosse].
Processo:
- epoca classica: obbligazione solidale fino al II d.C. (con Adriano si ammise, in caso di più fideiussori, il
ricorso al beneficium divisionis > divisione debito in parti uguali tra garanti solvibili e divisione tra di
loro della quota dei fideiussori insolvibili)
- epoca giustinianea: assorbì le figure della sponsio e fidepromissio, divenendo l’unica obbligazione di
garanzia.
Tutela:
- in favore del garante (da quando rapp. garante-debitore = di mandato/negotiorum gestio) per
ottenere il rimborso di quanto avesse adempiuto, al suo posto, in favore del creditore:
o actio mandati;
o actio negotiorum gestorum;
o beneficium cedendarum actionum (età imperiale) , diritto di farsi cedere dal creditore le azioni a
quest’ultimo spettanti contro il debitore.
Cause di estinzione (valide anche per sponsio/fidepromissio):

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- adempimento;
- caso fortuito;
- litis contestatio
[** con la novatio dell’obbligazione principale si estingueva l’obbligazione del garante+

Assimilabile alla fideiussio:


c) mandatum pecuniae credendae: figura particolare del mandato in cui il mandante dava incarico al
mandatario di concedere un credito al terzo (mandato ad una persona di trasferire, a titolo di mutuo, al
terzo una certa somma di denaro/res fungibili, risiedendo la garanzia nel diritto del mandatario-mutuante di
agire contro il mandante-garante per ottenere quanto avesse dato, qualora non l’avesse ottenuto in
restituzione dal mutuatario-debitore principale). Ciò permise lo sviluppo di una garanzia personale in
materia di operazioni finanziarie, senza ricorrere alla stipulatio.

Caratteristiche:
- obbligazioni solidali (mandatario-mutuante avrebbe potuto rivolgersi indifferentemente al mandante-
garante o al mutuatario-debitore principale per l’escussione del credito mandato);
- a forma libera;
- non era un contratto accessorio rispetto al rapporto di credito garantito > collegato al contratto di
mutuo (quindi valida anche se ritenuta invalida quella del debitore principale);
- non doveva essere contraria al buoncostume;
- non era ammesso mandato post-mortem;

Beneficium divisionis: non concesso il ricorso in favore del garante.

Altre forme di garanzia personale:


d) pacta (patti pretori): accordo di volontà/convenzione tra due o più soggetti al fine di regolare una
situazione di comune interesse:
a. pecunia costituta: subordinata all’esistenza di una precedente obbligazione e ad un preciso termine
di pagamento e tutelata dall’actio de pecunia costituta (per ottenere il pagamento), consisteva
nell’assunzione informale dell’impegno di dare adempimento ad un’obbligazione propria o di altri,
avente per oggetto la dazione di una somma di denaro.
i. constitum debiti propri;
ii. constitum debiti alieni : vera e propria garanzia dell’altrui obbligazione.
b. recepta:fattispecie diverse unificate dalla circosranza di individuare l’assunzione di un obbligo , di
un incarico e per appunto di una garanzia. degni di nota:
i. receptum nautarum/stabulariorum/cauponum: oggetto le cose che venissero portate da un
cliente, rispettivamente, sulla nave/albergo/stalla. Il comandante della
nave/albergatore/stalliere assumevano l’obbligo di restituzione. In realtà alle origini, la
responsabilità del comandante/…/… era assoluta per poi essere mitigata a fronte di un
evento straordinario/imprevedibile (collegati ad una locatio-conductio servivano a tutelare il
locatore, nel tempo acquisirono responsabilità autonoma)
ii. receptum argentarii :con cui i banchieri si impegnavano al pagamento di un debito
pecuniario del proprio cliente nei confronti del terzo (garanzia dell’altrui debito)
[** in quest’ultimo caso, alle origini, il banchiere era obbligato a prescindere
dall’obbligazione assunta dal cliente > garanzia autonoma; tuttavia, successivamente, questa
particolarità sarà superata in età giustinianea con la sua abolizione e con l’ampliarsi del
ricorso al constitutum debiti alieni]

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[** con Giustiniano, si stabilì il benificio, per il garante, di chiedere al creditore di agire primariamente contro il
debitore principale e solo in un momento successivo, a fronte del mancato adempimento o del mancato esatto
adempimento da parte di ques’ultimo, contro di lui > beneficium excussionis > cessa la solidarietà tra debitore e
fideiussore]

Le fonti dell’obbligazione: i delicta


GLI ATTI ILLECITI PRIVATI E LE ACTIONES PER SANZIONARLI
Gaio contempla 4 illeciti di diritto civile (delicta):
1. il furto (futum),
2. la rapina (bona vi rapta),
3. il danneggiamento (damnum iniura datum) e
4. la lesione personale (iniuria).
Tale catalogazione non è però esaustiva, poiché non contempla né le fattispecie illecite sanzionate dal pretore, né
alcuni illeciti già previsti e repressi dalle XII tavole (tignum iunctum e le arbore succisae).
[** il rapporto obbligatorio nascente da atto illecito di ius honorarium al pari di quello nato nell’ambito di ius civile,
corrisponde ad un vincolo tra vittima e offensore di natura strettamente personale. Proprio per questo le actione
poenales sono state concepite come intrasmissibili dal lato passivo (sebbene siano sfuggite a questa impodtazione le
azioni derivanti da furtum/rapina/damnum iniuria datum entro il limite dell’eventuale arricchimento avutosi a
seguito del delictum)]
Chi avesse subito l’illecito era legittimato dalla giurisprudenza romana all’esercizio delle cd. actiones poenales così
definite in quanto dirette a sanzionare l’offensore con il pagamento di una poena.
Caratteri delle obbligazioni ex delicto:
- intrasmissibilità: eredi del soggetto responsabile e quelli dell’offeso non subentravano nel rapporto
obbligatorio scaturente dalla commissione dell’illecito. La morte estingueva le actiones ex delicto,
intrasmissibili iure hereditario per il principio della personalità della responsabilità. Tuttavia questo principio
subì delle modifiche :
o intrasmissibilità attiva:riguardava solo i delicta di natura personale e non patrimoniale;
o intrasmissibilità passiva: eseguibile contro gli eredi l’azione penale intentata quando questi era
ancora
- nossalità: possibilità da parte del pater/dominus del responsabile dell’illecito di sottrarsi all’azione della
parte lesa, se metteva nelle mani degli offesi il responsabile (noxae deditio), vivo o morto. Nel periodo post
classico, tuttavia la nossalità subì notevoli modifiche e restrizioni in quanto al campo di applicazione
- cumulatività: nel caso in cui si avesse una pluralità di soggetti a commettere un delictum, ciascuno di essi era
tenuto per l’intero al pagamento dell’intera pena pecuniaria. Se invece, era commesso in pregiudizio di più
persone, il responsabile doveva pagare per intero la pena ad ogni singolo attore . se più erano gli offensori e
più gli offesi, ogni soccombente doveva pagare la pena ad ogni singolo attore;
- perpetuità: non soggette a termini di decadenza
[** tuttavia le azioni penali concesse dal pretore per reprimere illeciti non civilistici dovevano essere
esercitate entro un anno dal compimento dell’illecito. Qualora le azioni penali non condizionate all’esercizio
entro l’anno fossero state esercitate post annum, si poteva avere una dimunzione di pena]

IL FURTO
L’etimologia di furtum è controversa. Fur (ladro) pare derivare da afurvo dictum (“fatto nell’oscurità”) e significa
“portar via, sottrarre”. Gaio sostiene, tuttavia, che “si ha furto non solo quando qualcuno vuole sottrarre una cosa,
ma anche quando taluno la maneggia senza il permesso del proprietario”: secondo la giurisprudenza classica, si
configura un furto ogniqualvolta si entri nella disponibilità della cosa altrui con dolo per trarne lucro, senza averne il
permesso.

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Distinzioni:
a) furtum manifestum: se il ladro era colto in flagranza , il derubato poteva impossessarsi fisicamente del ladro
ed assoggettarlo a manus iniectio. In tal cosa la pena da pagare per il riscatto era pari al doppio del valore
della cosa rubata; se poi il ladro era colto in flagranza di notte o si difendeva a mano armato/era uno
schiavo, poteva essere subito ucciso dal danneggiato;
b) furtum nec manifestum: se il ladro non era colto in flagranza, il derubato poteva convenire in giudizio il
presunto ladro per affermare l’obbligo del convenuto alla restituzione della cosa rubata. Se il convenuto
resisteva alla domanda, il giudice, riconoscendo la fondatezza dell’accusa, poteva condannarlo al doppio del
valore della cosa rubata;
c) furtum conceptum et oblatum: quando, alla presenza di testimoni, la refurtiva (res furtiva, oggetto che è
stato sottratto) veniva cercata e poi trovata

Elementi del furto:


- condotta (elemento oggettivo):
o amotio: furto impadronendosi di nascosto di una cosa altrui per portarla via;
o contrectatio: furto solo se si impadroniva fisicamente di una cosa altrui contro la volontà del
dominus;
o furtum usus: se si utilizzava un bene altrui senza il consenso del dominus.
- dolus malus (elemento soggettivo): coscienza di impossessarsi di una res contro la volontà del propr.;
- animus lucri faciendi: intenzione di trarre vantaggio dalla cosa rubata;
- esclusione della putatività del fatto: all’intenzione di rubare doveva seguire il vero e proprio furto e non un
fatto ritenuto erroneamente furto.

Mezzi di tutela:
- actio furti: azione infamante che si trasmetteva agli eredi del derubato (non del ladro), che poteva essere
esercitata anche contro il complice che parteciva al furto e che comportava condanna pecuniaria: in
quadruplum (per furtum manifestum), in triplum (per il furtum oblatum), in duplum (per il furtum nec
manifestum);
- rei vindicatio: obbliga alla restituzione della res;
- condictio ex causa furtiva: obbliga alla restituzione della res.

[** nella tarda età classica, la persecuzione privata del furto fu sostituita dalla persecuzione pubblica in sede di
cognitio extra ordinem]

LA RAPINA
Introdotta dall’editto di Lucullo nel 76 a.C., la rapina è, di fatto, un furto aggravato dalla violenza di una banda
armata.

Tutela:
- actio de vi bonorum raptorum, sanzionata al quadruplo del valore dei beni sottratti. L’azione aveva
l’obiettivo di stroncare le bande armate, che venivano utilizzate non solo per la lotta politica (si pensi, ad
esempio, alla rivolta schiavile capeggiata da Spartacus).

IL DAMNUM INIURIA DATUM


La fattispecie è introdotta dalla lex Aquilia, plebiscito della seconda metà del III secolo a.C.
Il plebiscito si articolava in tre norme di diritto sostanziale (tria capita) e due clausole processuali.
Il primo caput riguardava l’uccisione di un altrui schiavo o di un quadrupede compreso tra le pecudes (bovini, equini,
ovini, caprini e suini) e colpiva chi ne fosse l’autore, a prescindere dalla volontarietà, con una pena in denaro pari al
maggior valore che lo schiavo o animale ucciso aveva avuto nell’ultimo anno prima del danneggiamento.
Il secondo capo riguardava la condotta dell’adstipulator (persona di fiducia del creditore principale che stipulava
un’obbligazione con lo sponsor sulla scorta di quella originaria) che avesse causato danno al creditore principale,
estinguendone il credito fraudolentemente. Tale condotta era sanzionata con una pena pecuniaria pari
all’ammontare del danno.
Il terzo capitolo concerneva la distruzione di tutte le altre cose (diverse, cioè, dai beni indicati nei capitoli predetti)
causata con condotte qualificate dai verbi urere, frangere, rumpere. La sanzione prevista era al valore che la res
distrutta avesse avuto negli ultimi 30 giorni. Per effetto della interpretatio prudentium condotta sul verbo rumpere,

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la sua sfera operativa sarà poi estesa anche alle ipotesi di ferimento dei beni contemplati nel primo capitolo e alle
ipotesi di deterioramento parziale.
Secondo la Lex Aquilia, il danno doveva derivare da un contatto diretto fra danneggiante e bene danneggiato
(damnum corpore corpori datum), doveva consistere nella distruzione o nel deterioramento (corrumpere aut
mutare). Inoltre la condotta del danneggiante doveva essere obiettivamente ingiusta (iniuria datum) e priva di
giustificazioni (ad es. legittima difesa).
La riflessione giurisprudenziale sul concetto di iniuria porterà all’elaborazione della nozione di culpa, intesa come
imperizia, negligenza.

Elementi essenziali:
- damnum: inizialmente rilevante solo se materiale (ovvero se arrecato con la forza muscolare sulla cosa >
corpore datum). Di seguito, si ammise anche l’ipotesi di danno non causato con la propria forza e senza
lesioni materiali;
- iniuria: antigiuridicità del danno (ovvero la sua ingiustizia);
- culpa: responsabilità per aver causato il danno anche senza averne l’intenzione.
[** danno ingiusto per essere considerato tale richiedeva il dolo e la colpa, fino a comprendere ipotesi di
colpa lievissima prevista dalla lex Aquilia]

L’INIURIA
Nelle XII tavole sono distinte tre tipologie di iniuria:
membrum ruptum dell’uomo libero > menomazione permanente di un organo (taglione, se le parti non si
accordano per la composizione pecuniaria > taglione completamente sostituita nel V a.C.);
os fractum del libero e del servo (300 assi per l’uomo libero, 150 per il servo) > lesione corporale grave ma
non permanente;
iniuria semplice (25 assi)> danno lieve .
Secondo Gaio, rientra nella fattispecie non solo il danno fisico apportato con bastoni e fruste, ma anche il danno
apportato all’onorabilità, come lo schiamazzo a più voci fatto per dileggiare qualcuno, la redazione di un libello o di
un carmen diffamatorio, l’aver seguito – con lo scopo di attentare all’onorabilità – una mater familias. In epoca
classica l’iniuria subisce una lunga evoluzione, al termine della quale finisce con il comprendere qualsiasi attentato
all’integrità fisica o morale della persona, compiuto contra ius e con la specifica intenzione di arrecare offesa
(animus iniurandi).
Con l’avvento del processo formulare, le pene non sono più fisse, ma variabili, da irrogarsi valutando caso per caso
nell’ambito dell’actio iniuriarum.

Tutela:
- actio iniuriarum: giudice fissava l’ammontare (actio aestimatoria) dell’entità della condanna secondo equità;
- lex Cornelia Sullae: introdusse persecuzione pubblica in concorrenza a quella privata, nelle iniuriae, nei casi
di percosse, fustigazione e violazione di domicilio.

Le fonti dell’obbligazione:
i quasi contratti e i quasi delitti
I QUASI CONTRATTI

Furono definite obligationes quasi ex contractu quelle che prescindevano da un accordo di due o più volontà diverse.
Appartenevano a tale categoria:
- legatum per damnationem
- legatum sinendi modo
- negotiorum gestio
- solutio indebiti
- pollicitatio

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- votum
- communio incidens

I QUASI DELITTI
Considerati illeciti minori quei comportamenti che cagionavano comunque un danno ai terzi, furono definiti quasi
delitti per la loro marginalità . Da essi scaturivano le obligationes quasi ex delicto.

La donazione
ALCUNE PRECISAZIONI GENERALI
Atto di liberalità (dal momento che non c’è obbligo di adempimento) gratuito (comporta, infatti, un impoverimento
del donante incidendo direttamente nella sfera patrimoniale dello stesso) e dispositivo (si realizza mediante diversi
procedimenti) consisteva nella dazione di una res o di un complesso di beni a titolo gratuito per spirito di liberalità.

SVILUPPO STORICO DELLA DONATIO


1) alle origini: si parla di donazione per il trasferimento della proprietà/costituire-estinguere diritti reali di
godimento/promettere una prestazione;
2) epoca successiva: lex Cincia de donis et muneribus (204 a.C.) > lex imperfecta, dal momento che non
determinava la nullità per le donazioni già effettuate, che tutelava il donante contro le pressioni del
donatario. A tal proposito fu stabilito che la donazione non dovesse essere smodata.
[** per tutelare il donante per donazioni nei confronti delle quali la lex Cincia non trovava applicazione:
- prima dell’esecuzione della donazione vera e propria > ricorso all’exceptio legis Cinciae;
- dopo l’esecuzione > ricorso all’interdictum utrubi (x donazione reale di cose mobili);
ricorso alla condictio indebiti (x donazione = obbligazione);]
3) principato: riduzione impatto lex Cincia (soprattutto al fine di escludere gli eredi dal ricorso all’exceptio legis
Cinciae) > donazione come causa di negozi astratti;
4) dominato: intervento legislativo di Costantino del 316 d.C. > donazione come negozio autonomo, atto tipico
con specifici requisiti (es. redazione atto scritto/presenza di testimoni al momento della confezione
dell’atto/ consegna della cosa alla presenza dei vicini/deposito copia dell’atto scritto in pubblico ufficio=
insinuatio)
5) con Giustiniano: donazione come atto autonomo > riconoscimento di donazioni reali e donazioni
obbligatorie. Inoltre si estese il ricorso alla tutela mediante actio anche per quelle donazioni in forma di
pactum (cd. pactum donationis).

Varie le tipologie di donazione:


a) donazioni tra coniugi (vietata a ridosso della lex Cincia)
[** un senatoconsulto del III d.C. dispose che le donazioni tra coniugi già eseguire diventassero inattaccabili
dopo la morte del donante]
b) donazioni mortis causa: negozio giuridico traslativo del dominium su una res, da un soggetto all’altro, nel
quale risultassero fuse due cause distinte:
causa donationis;
causa mortis (intento di arricchire immediatamente il donatario in vista di un imminente pericolo di
vita del donante).
Il donante aveva diritto a riacquistare il dominium sulle cose donate se non si fosse realizzato il pericolo di
morte, nell’ipotesi di un ripensamento del donante e comunque, se il donatario premoriva al donante.
c) donazione modale: caratterizzata nella connessione del beneficio al modus (il beneficiato aveva l’onere di
eseguire a sua volta una prestazione a favore dello stesso donante/terzi. Il donante si faceva promettere dal
donatario la restituzione della cosa donata nel caso di inadempimento dell’onere.

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Il fenomeno successorio
ALCUNE PRECISAZIONI GENERALI
Il termine successio/successio in ius/successio in locum designavano nel diritto romano la trasmissione delle
relazioni giuridiche trasmissibili da un soggetto all’altro; si ha quindi la sostituzione di una persona nella titolarità
delle situazioni giuridiche (attive e passive) già facenti capo ad un’altra persona: complessivamente intese o con
riguardo a una loro quota.
Tipologie sulla base degli effetti prodotti:
a) inter vivos: qualora chi trasmettesse e chi ricevesse fossero viventi;
b) mortis causai: quando la sostituzione nella titolarità delle relazioni giuridiche e, quindi, del patrimonio si
producesse come conseguenza della morte del sostituito
Tipologie in relazione all’estensione del fenomeno:
- a titolo universale: quando un soggetto (erede) succede indistintamente nell’universalità dei beni/quota
proporzionale del patrimonio del defunto (ereditando sia beni, sia crediti, che debiti);
- a titolo particolare: quando un soggetto (legatario) succede solo in uno/più diritti/rapporti del de cuius che
non vengono considerati come quota dell’intero patrimonio in successione.

HEREDITAS (valida ius civile)


Collegata alla struttura della familia agnatizia (legami solo di natura parentale, non necessariamente di sangue),era
alle origini un congiunto di elementi religiosi, politici e patrimoniali. Tuttavia nel tempo sarà prevalente l’aspetto
della patrimonialità. Nel Dominato, invece, si affermò l’idea che l’erede in qualche modo assicurasse il perpetuarsi
della personalità giuridica del defunto. Quindi al termine di questo processo l’hereditas si presenta come il
complesso delle situazioni giuridiche già facenti capo al de cuius, con l’eccezione dei rapporti personali
intrasmissibili(ovvero alcuni rapporti rilevanti nella sfera pubblica, es: le cariche magistratuali, e alcuni rilevanti per
la sfera privata per i quali rilevasse particolarmente la persona di una/diverse parti, es: patria potestas/tutela/diritti
obbligazione connessi alla societas/ mandato/sponsio-stipulatio/…). Inoltre l’operatività della successione veniva
meno nel caso di confusione (erede creditore/debitore dell’ereditando).

L’hereditas costituiva l’asse ereditario, ovvero il patrimonio ereditario la cui divisione comportava la ripartizione
della stessa in dodici unciae (uncia > 12esima parte dell’as, antica moneta di bronzo) , così:
- es. 3 destinatari in parti uguali > 4+4+4;
- es. 3 destinatari in parti diseguali > 8 + 2 + 2;
- nel caso di un unico erede si parlava di heres ex asse.

Tipologie di eredi cui corrispondevano tre tipologie di successori:


a) heredes necessarii: acquistavano l’eredità automaticamente alla morte dell’ereditando, senza dover
procedere all’accettazione (perlopiù schiavi istituiti eredi e liberati c/testamento). Solitamente l’intento era
quello di indicare un futuro titolare del proprio patrimonio carico di debiti (hereditas damnosa) (con la
conseguenza della bonorum venditio in favore dei creditori del defunto, con la conseguenza che la nota di
infamia da essa derivante, avrebbe colpito lo schiavo liberato);
b) heredes sui et necessarii:persone libere in potestate dell’ereditando al momento della sua morte: non
potevano rinunciare all’eredità;
c) heredes extranei/volontari: coloro che non si trovavano nella potestas dell’ereditando e acquisivano l’eredità
in base a un loro libero atto di volontà.

LA SUCCESSIO MORTIS CAUSA


Era la trasmissione dei rapporti giuridici con contenuto economico da un soggetto defunto ad un altro.
Comportava il subingresso di una o più persone nella stessa situazione giuridica del defunto. L’erede succedeva in
ius/locum et ius defunti ovvero nella sua stessa situazione giuridica.

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Soggetti:
- de cuius: defunto/ereditando ovvero il dante causa;
- heres (successore a titolo universale);
- successore a titolo particolare (successore in singula res).
Acquisto del diritto di succedere:
a) per legge;
b) in virtù di espressa designazione fatta dal de cuius.
Fasi del fenomeno successorio:
1) eredità presunta > precedente la morte del de cuius;
2) apertura dell’eredità > al momento della morte del de cuius;
3) eredità deferita > momento successivo alla morte del de cuius in cui veniva offerta all’erede perché
l’accettasse;
4) eredità giacente > successivo al deferimento dell’eredità e anteriore all’accettazione;
5) eredità accettata > accettazione dell’eredità
[** nel caso di una pluralità di eredi (comunione ereditaria): si aggiungeva a tali fasi una consistente nella divisione
del patrimonio ereditario]

LA BONORUM POSSESSIO
Figura di creazione pretoria in forza della quale, in presenza della hereditas petitio esercitata da chi non era in
possesso delle res hereditariae, il possesso delle res controverse era assegnato dal pretore a una delle parti,
rimanendo, comunque, impregiudicato l’esito della controversia.
Tipologie di bonorum possessio:
in base al rapporto con l’editto magistratuale:
a) bonorum possessio edictalis: concessa quando il magistrato, di fronte alla richiesta degli
ascendenti/discendenti naturali/adottivi,riscontrati i requisiti stabiliti dall’editto;
b) bonorum possessio decretalis: concessa dal magistrato che prendeva in considerazione le caratteristiche
della situazione di specie;
in base al rapporto con un testamento:
a) bonorum possessio contra tabulas testamenti: magistrato concedeva possesso dei beni ereditari a det.
persone in contrasto con quanto il defunto avesse stabilito nel testamento valido;
b) bonorum possessio secundum tabulas testamenti: magistrato concedeva possesso dei beni ereditari alle
persone istituite dal testatario;
c) bonorum possessio sine tabulis: concessione da parte del magistrato del possesso dei beni ereditaria
determinate persone anche in mancanza di testamento valido (valorizzazione dei rapporti sanguinei);
in base all’efficacia:
a) bonorum possessio sine re: senza il concreto appoggio da parte del magistrato per la posizione del bonorum
possessor di fronte alla richiesta da parte dell’erede secondo ius civile;
bonorum possessio cum re: concessione al possessor da parte del magistrato del ricorso all’exceptio rispetto
all’hereditatis petitio oppure negando l’azione a quest’ultimo.

LA TUTELA DELL’EREDE
A) ACTIONES:
a. tutte le azioni (x i diritti reali/obbligazioni) già spettanti al defunto (con eccezione sostanzialmente
delle actiones poenales);
b. hereditatis petitio (corrispondente alla reivindicatio) > affermare qualità di erede e far valere diritti
ad essa connessi [durante processo legis actiones > contro chi avesse i beni ereditari/ processo

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formulare > contro chiunque fosse possessore dei beni ereditari/ principato > anche contro chi
possessore non fosse più];
c. actio familiae erciscundae: contro i coeredi > realizzare la divisione del patrimonio ereditario;
B) INTERDICTA:
a. interdictum quorum bonorum: corrispondente all’hereditatis petitio , solo secondo ius honorarium;
b. interdictum quod legatorum: in favore del possessor contro chiunque possedesse un bene ereditario
come destinatario di legato, avendo, però, cominciato a possederlo senza permesso.

LA DELAZIONE DELL’EREDITA’
Con il termine hereditatis delatio si intende un atto personale che riguardava l’erede e chi avesse la qualificazione
coonsistnete nell’offerta dell’eredità la quale ricorreva quando una persona, l’erede, veniva chiamata ad accettare
l’eredità (cd. vocazione ereditaria). Non se ne ammetteva la trasmissibilità, essendo a carattere personale. Per
questo nonostante gli fosse consentita l’hereditatis venditio, non veniva meno all’erede tale qualifica; tuttavia nella
successione legittima qualora fosse chiamato all’eredità l’adgnatus proximus ad egli era riconosciuta la possibilità di
trasmettere la delazione ad un parente più lontano attraverso la in iure cessio hereditatis. Comunque affianco a
questa eccezione, nel corso del Dominato, vennero concepite altre ipotesi di trasferimento nell’ambito del diritto
imperiale sulla scia di quanto aveva preso il via nell’ambito di ius honorarium (es. trasmissio ex capite in integrum
restitutionis/trasmissio ex capite infantiae/trasmissio Theodosiana/trasmissio iustiniana).
Diverse le tipologie di delazione:
a) delazione testamentaria: dipendente dall’atto volontario del de cuius (testamento);
b) delazione ab intestato/legitima: in assenza di testamento valido/con testamento valido ma inefficace >
offerta eredità forzosa.
Operatività della delazione:
- era esclusa l’operatività contestuale dei due tipi di delazione (ovvero non era possibile avere in uno stesso
atto testamentario entrambe le tipologie di delazione);
- la delazione testamentaria prevaleva su quella legitima;
[** nel caso in cui fosse stato predisposto un erede per metà del patrimonio e la restante parte non fosse
stata destinata, l’erede per il ius adcrescendi avrebbe visto accrescere la sua quota ereditaria]
- nel caso di successio mortis causa, la delazione avveniva perlopiù al momento della morte del testatario;
tuttavia nel caso in cui la hereditatis institutio fosse subordinata all’avverarsi di una condizione sospensiva, la
delazione avveniva in un momento successivo [** nel caso in cui la condizione potestativa fosse negativa si
ritenne che l’erede potesse accettare l’eredità prima dell’avverarsi della condizione > accettazione
preventiva necessaria, però, adeguata garanzia x obbligare alla restituzione nel caso in cui si fosse avverata
la condizione > cautio Muciana, I a.C.]

L’EREDITA’ GIACENTE
Consistente nel momento tra la morte dell’ereditando e l’accettazione dell’eredità da parte dell’erede.
In un primo momento, l’eredità giacente venne considerata come patrimonio privo di proprietario; tuttavia,
successivamente varie furono le finzioni che accompagnarono questa impostazione:
- retroattività:gli effetti dell’accettazione retroagivano al tempo della morte del de cuius (erede tale anche
prima dell’accettazione);
- prolungamento della titolarità del de cuius sul patrimonio :fino all’accettazione;
- quella che considerava l’eredità giacente come entità autonoma: cui appartenessero le res ereditarie quasi
fosse una persona giuridica.
Inoltre relativamente all’eredità giacente poteva verificarsi la cd. usucapio pro herede (presupposti: rifiuto degli eredi
volontari e mancanza di eredi necessari), forma speciale di usucapio che riguardava il complesso ereditario. Si
realizzava in un anno a favore di chi avesse acquisito il possesso delle cose (quindi anche per chi avesse agito in
malafede) e:

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- in età antica, chi usucapiva diveniva erede;


- in età repubblicana, fu notevolmente limitata (solo alle res ereditarie e chi usucapiva non diveniva più
erede);
- con Adriano, senatusconsultum con cui si stabilì che l’erede potesse esercitare la heredis petitio come se
l’usucapio pro herede non si fosse mai verificata.

ACCETTAZIONE DELL’EREDITA’
Atto giuridico (unilaterale, causale, formale e successivamente anche informale) in forza del quale la persona cui
venissero destinate le res ereditarie manifestava la propria volontà di assumere la condizione di erede.
Tre le modalità di accettazione dell’eredità:
a) cretio(abolita nel corso del Dominato): presa di possesso dei beni ereditari dichiarando formalmente
(probabilmente davanti a testimoni) di compiere tale apprensione come erede. Essa era prevista da una
clausola inserita nel testamento con cui essa veniva imposta;
b) pro herede gestio (): concreto comportamento dell’erede come tale (accettazione tacita);
c) aditio nuda voluntate (solo in età giustinianea): accertazione attraverso atto di volontà consistente nella
dichiarazione espressa e informale per rendere nota la scelta compiuta.
Requisiti e caratteristiche:
- necessario che chi accettasse avesse capacità giuridica;
- non era efficace l’accettazione di eredità viziata da errore/violenza;
- doveva essere plena (intera eredità e no pro parte), pura (non sottoponibile a termine/condizione),
personale (eccezioni solo nel corso del Dominato), volontaria, libera e irrevocabile.
[** termine entro cui procedere all’accettazione:
per quanto riguarda lo ius civile, non esisteva;
per lo ius honorarium, due rimedi:
 magistrato su richiesta dei creditori del defunto/chiamato all’eredità imponeva un termine
entro cui si sarebbe dovuto accettare/rinunciare, trascorso lo spatium deliberandi si
considerava sopraggiunta la rinuncia;
 creditori potevano sollecitare un interrogatio in iure (domanda innanzi al magistrato a chi
potesse accettare l’eredità, in merito alla sua volontà o meno di farlo).+
Conseguenze:
- confusione: del patrimonio ereditato con quello dell’erede > nascita di nuova entità patrimoniale e
estinzione precedenti rapporti giuridici de cuius-erede
[** gli eredi per paura che la posizione dell’erede apparisse poco affidabile, potevano ricorrere al magistrato
per richiedere un edictum de suspecto herede (con la prova dell’esistenza concretadel pericolo paventato); a
sua volta il magistrato poteva imporre all’erede con la satisdatio suspectis heredis di prestare garanzia di
adempiere quanto dovuto ai creditori; qualora l’erede rifiutasse, il magistrato poteva costringerlo
minacciando la missio in possessionem e in caso di persistenza poteva procedere alla bonorum venditio][**
ulteriore rimedio a vantaggio dei creditori: richiesta al magistrato di sollecitare la separatio bonorum
(subordinata però al procedimento esecutivo sul patrimonio dell’erede intntato dai suoi originari creditori)+ ;
- responsabilità ultra vires hereditatis:erede si occupava di coprire la differenza passiva dell’eredità con il suo
originario patrimonio.
Tutela erede contro l’ultra vires hereditatis:
- richiesta concessione restitutiio in integrum per hereditas damnosa, ovvero tale da determinare un danno
sicuro alla propria posizione economica;
- concessione del beneficium abstinendi (concessione figli/discendenti –heredes sui et necessari- di non
compiere alcuna attività riguardo al patrimonio ereditario > rimanevano eredi solo di nome e il patrimonio
passava ai creditori, evitando così la vendita e la connessa infamia);

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- concessione del beneficium inventarii (età giustinianea) (facoltà di procedere all’accettazione assumendo
l’onnligo di rispondere dei debiti dell’ereditando solo nei limiti delle attività)
[** operatività del beneficio subordinata alla redazione, da parte dell’erede + notaio, dell’inventario di tutti i
beni facenti parte dell’eredità entro 30 giorni dall’avvenuta conoscenza della delazione. L’operazione doveva
concludersi entro 60 giorni dal suo inizio/un anno a seconda che i beni ereditari si trovassero in prossimità o
meno della residenza dell’erede+

LA COMUNIONE EREDITARIA
Si aveva nel caso in cui ci fossero più eredi con unitaria titolarità sull’hereditas.
Caratteristiche principali:
- comprendeva tutti i rapporti giuridici e il patrimonio facenti capo al de cuius;
- forzosa (non dipendeva dalla diretta volontà degli eredi);
- ipso iure (sorge in modo automatico);
- situazione transitoria (poteva dissolversi anche su iniziativa di uno solo tra i coeredi).
Nel processo di sviluppo ritroviamo 2 fasi:
1) consortium inter fratres: si aveva tra fratelli alla morte del pater familias, carattere solidale > diritto di
disporre delle res in modo pieno (coeredi potevano solo opporsi oppure richiedere la divisione al magistrato)
e senza divisione alcuna dell’eredità;
2) communio ereditaria: individuazione di quote spettanti a ciascuno degli eredi, il quale godeva della piena
libertà di disposizione (coeredi potevano ricorrere allo ius prohibendi).

L’ACCRESCIMENTO
3 i casi principali in cui si dava luogo allo ius adcrescendi:
a) nel caso di più eredi uno dei quali non provvedesse all’accettazione > parte spettante all’erede rinunciatario
comporta aumento proporzionale delle parti degli altri coeredi;
b) un solo erede ma non dell’intero patrimonio > parte restante avrebbe accresciuta la prima;
c) somma delle quote ereditarie destinate a più eredi si rivelasse inferiore al valore patrimonio ereditario >
aumento proporzionale delle quote di ciascun erede.

LA DIVISIONE DELL’EREDITA’
La communio ereditaria poteva risolversi esperendosi l’actio familiae erciscundae (risalente alle XII tavole era una
richiesta al magistrato per la divisione del patrimonio ereditario). Comportava inoltre l’assegnazione (adiudicatio)
pro quota, con effetti costitutivi e non retroattivi, della proprietà di beni e di diritti ereditari. Quando necessario,
tuttavia, poteva comportare la condanna (condemnatio) di alcuni eredi a pagare in favore di altri eredi una certa
somma di denaro per compensarli del fatto di ottenere una quantità minore del patrimonio ereditario rispetto alla
loro quota ideale.

LA COLLAZIONE
Introdotta dal pretore, corrispondeva alla circostanza che alcune persone fossero tenute ad aggiungere al
patrimonio ereditario determinati beni (es. nel caso in cui alcuni degli eredi avesserol ricevuto res dal defunto,
prima della sua morte, incrementando il proprio patrimonio).

Tre le tipologie:
- collatio bonorum/mancipati (I a.C) : obbligo ai discendenti emancipati del de cuius, eredi per successio ab
intestato o contra tabulas, di procedere alla collazione in favore dei discendenti non emancipati dei beni
acquisiti fopo l’emancipazione e fino alla morte dell’ereditando;
- collatio dotis : (in caso di successio ab intestato o contra tabulas) obbligo alle figlia che avesse ricevuoto la
dote di aggiungere il valore di quest’ultima alla massa ereditaria;

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- collatio descendentium (età giustinianea): tutti i discendenti del defunto obbligati ad aggiungere al
patrimonio ereditario tutti i conferimenti ottenuti dall’ereditando finchè in vita (a meno che questi non
avesse escluso tale obbligo).

IL TESTAMENTO
Atto di ultima volontà realizzato in forma solenne davanti a testimoni con cui si procedeva alla nomina dell’erede,
ma anche ad altre disposizioni di carattere personale e patrimoniale.
Caratteristiche principali:
- atto mortis causa;
- revocabile (modificabile in base alla volontà del testatore);
- unilaterale (basato sulla volontà di un solo soggetto).
Tipologie (alle origini)
a) testamentum calatis comitiis: caduto in disuso, aveva forma orale ed era pronunciato dinnanzi ai comizi
curiati (riunitisi a tal proposito 2 volte l’anno > 24 marzo e 24 maggio), carattere pubblico;
b) testamentum in procinctu: caduto in disuso, volontà testamentaria pronunciata dinnanzi ai commilitoni
prima di una battaglia (decadeva quando il soldato tornava vivo dal combattimento);
c) testamentum per aes et libram: nato come mancipatio del proprio patrimonio ad un amico il quale assumeva
l’impegno di rivenderlo a un terzo secondo quanto indicato da chi avesse compiuto il primo atto di
alienazione.successivamente sarà rilevante soltanto la nuncupatio ( ovvero la dichiarazione del mancipio
dans in merito alla sorte finale del patrimonio) che da orale diverrà scritta.
Tipologie (testamenti privati)
d) testamentum per scripturam: documento scritto presentato (aperto o chiuso) davanti a 5/7 testimoni che
avrebbero dovuto apporre il sigillo (età giustinianea > no sigilli)
e) testamentum apud acta conditum: testamento confezionato innanzi all’autorità amministrativa/giudiziaria
del proprio municipium;
f) testamentum principi oblatum: confezionato innanzi all’imperatore/funzionario imperiale e da depositare
nell’archivio pubblico;
Tipologie particolari:
g) testamentum pestis tempore conditum: confezionato in tempo di pestilenze non richiedeva la presenza
simultanea dei testimoni e il contatto con il testatore;
h) testamentum ruri conditum: testamento realizzabile alla presenza di 5 testimoni;
i) testamentum in favore della chiesa: testamento assai semplificato (no formalità);
j) testamentum militis: atto testamentario configuratosi come una sorta di personale privilegio concesso
dall’imperatore.
TESTAMENTI FACTIO
a) testamenti factio attiva: capacità di fare testamento (secondo le regole della capacità giuridica e della
capacità di agire);
b) testamenti factio passiva:capacità di ricevere per testamento (attribuita a tutti i soggetti giuridici).

LIMITI STABILITI DALLA LEGES IULIA ET PAPIA POPPEA


- i celibi non potevano ricevere per testamento;
- coppie sposate senza figli potevano – se in linea diretta col defunto- ricevere solo il 50% della quota loro
spettante;
- ciò che non veniva acquistato dagli incapaci sarrebe andato a eredi con figli/legatari con figli/all’Aerarium
populi romani (poi al Fiscus Caesaris)

** Giustiniano procede ad una revisione in senso meno restrittivo per ridurre l’impatto di alcuni provvedimenti
risalenti al Principato con cui si era voluta colpire la dignitas.

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