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(Proff.

Varano Barsotti)

La tradizione giuridica occidentale


Vol. I
Testo e materiali per un confronto common law civil law

Capitolo I
Natura del diritto comparato Il diritto comparato quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato, pi sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali (o meglio, lo spirito e lo stile di 2 sistemi : macrocomparazione), o pi istituti (o meglio, il modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico): microcomparazione) Il diritto comparato diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non un complesso di norme, non fonte di rapporti: sarebbe pi corretto usare l'espressione comparazione giuridica. Vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione pu essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cio di norme direttamente regolatrici di rapporti. Si pensi ad es. all'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: La Corte , la cui funzione di decidere in base al dir. Internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica (...) i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili; la norma suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte arriver a distillare i principi generali , il diritto positivo del caso concreto. Funzione e fini del diritto comparato Almeno in teoria, la comparazione non ha bisogno di interrogarsi sui suoi fini: ... gli interessi immediati di ogni comparatisti sono interessi di conoscenza pura (Gino GORLA) La comparazione tende a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalit che proprio di ogni scienza; lo studio del diritto di regola oggi accentrato sull'homo italicus. Pu sostenersi che tra le funzioni della comparazione giuridica vi anche quella di recuperare la perduta universalit della scienza giuridica, andando oltre i confini nazionali, riscoprendo le analogie, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni storiche economiche sociologiche culturali delle differenza, chiarendo le tendenze di sviluppo. Da un punto di vista pratico, la comparazione mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse: pu cio gettare un ponte fra essi. I comparatisti infatti si interrogano su come diversi sistemi affrontino problemi analoghi. Diritto comparato e politica legislativa I legislatori di tutto il mondo hanno sempre trovato che in molti settori non possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi. La storia fornisce diversi esempi di imitazione, o addirittura di trapianti (A.22) massicci di interi sistemi normativi da un paese all'altro. L'esempio classico quello del Code civil cui si ispir, ad es., la nostra prima codificazione unitaria. Diritto comparato e interpretazione del dir. nazionale Se e in che limiti ci si pu/deve valere di una soluzione straniera per l'interpretazione del diritto del proprio paese? Nei sistemi di common law frequente il caso di sentenze che si richiamano ad esperienze di altri paesi, appartenenti alla medesima o altre tradizioni.(A 17/18) Il classico esempio il caso Muller v. State of Oregon (1908) in cui l'avv. Brandeis vinse la causa per lo Stato dell'Oregon grazie a una memoria in cui si facevano ampi riferimenti alle legislazioni straniere in materia di numero di ore lavorative per le donne. Nei sistemi di civil law il discorso non cos netto, a causa della presunta esclusivit del sistema. Tuttavia, non affatto ignoto o impossibile il ricorso alla c.d. Lex alii loci. Talvolta, lo stesso

codice che autorizza espressamente il giudice a cercare altrove la soluzione di casi omessi. Quanto all'Italia si parla di disattenzione (...) a quanto avviene all'estero; tuttavia, si di recente sostenuto anche che nell'ordinamento italiano pu darsi un pi ampio spazio alla lex alii loci, laddove debba farsi ricorso alla analogia, che l'art. 12, c.2, delle preleggi, non lega unicamente alle disposizioni nazionali. Ne deriva che la lacuna si deve colmare con riferimento a disposizioni e materie analoghe di un altro ordinamento (SOMMA). Si intende poi, che il ricorso al dir. Straniero non pu presentarsi disgiunto dalla comparazione giuridica. Va da s che, se il ricorso al diritto comparato per il giudice eventuale in quanto la controversia pu essere decisa col ricorso agli altri criteri di cui all'art. 12, non invece eventuale per lo studioso. Dir comparato e unificazione del diritto L'unificazione/armonizzazione del diritto un obiettivo molto sentito anche a livello di diritto interno. Ogni operazione tendente all'unificazione/armonizzazione richiede l'ausilio della comparazione. Il problema del diritto uniforme emerge con particolare evidenza nel momento applicativo. L'uniformit raggiunta a livello soprannazionale pu essere infatti compromessa dalle interpretazioni che della legge uniforme vengono offerte dalle corti dei vari paesi. Il problema risolto laddove accanto alla legge uniforme istituita una corte soprannazionale che ne garantisca l'uniformit di applicazione nei paesi membri. E' quanto avviene nella Comunit Europea ad opera della Corte di Giustizia. La variet dei diritti positivi Tra le regioni dell'esistenza e della necessit del dir. Comparato vi senz'altro la presenza di una grande variet di sistemi giuridici, ciascuno dei quali di norma corrisponde, specialmente nei paesi e nelle societ pi evolute, ad uno stato: ogni stato possiede cio un diritto che gli proprio. Vi sono quindi tanti diritti, tanti sistemi giuridici, quanti sono gli stati nazionali. Ma ci non basta, poich talvolta concorrono all'interno di uno stesso stato pi sistemi giuridici. Un esempio chiaro offerto dagli USA, ove sono presenti vari sistemi: un sistema di diritto federale, i sistemi dei singoli stati, ed un sistema di diritto uniforme che non corrisponde al diritto federale, ovvero il sistema dello Uniforma Commerciala Code. In che cosa consiste e in che cosa si manifesta la diversit degli ordinamenti? La risposta pi semplice sottolinea la diversit delle regole che nei vari sistemi risolvono problemi analoghi. Tuttavia il diritto non solo un insieme di regole che rispondono a problemi concreti: il fenomeno giuridico pi complesso, e le distinzioni e le divergenze fra i sistemi attengono alla concezione stessa dell'ordine sociale, al modo in cui le regole vengono concepite e interpretate. Forme e manifestazioni della variet Per quanto riguarda le forme e le manifestazioni della variet e della diversit dei diritti vigenti nei diversi paesi, esse si traducono in differenze relative all'importanza e al ruolo (quindi alla natura stessa) della norma giuridica e al modo in cui prodotta e interpretata. La norma giuridica pu godere di un primato assoluto, e svolgere un ruolo preminente quale regolatore e organizzatore della societ: la concezione occidentale del diritto. La norma giuridica pu essere sottomessa ad una regola superiore, come ad es. un ordine religioso (es. dir. islamico). La norma giuridica pu infine assumere un ruolo strumentale di preparazione a un pi particolare tipo di societ per poi scomparire (concezione marxista). Le fonti normative possono essere varie e diverso pu essere il rapporto tra loro. Le principali fonti che ritroviamo nei sistemi moderni sono la legge, la consuetudine, la giurisprudenza e la dottrina. Inoltre, la norma giuridica pu presentarsi con maggiore o minore generalit o astrattezza: civil law -> norme pi generali e astratte; common law -> norme pi particolari e concrete

Riguardo all'interpretazione, la common law ha un approccio pi formalista (ermeneutico letterale, che conferisce importanza al testo) mentre la civil law fa pi attenzione allo spirito della norma. Fattori di diversificazione Condizioni naturali: clima, situazione geografica Storia: ad es. Savigny concepiva il diritto come il prodotto della storia di un popolo al pari di lingua o religione. Volont politica: pu accentuare e acuire le diversit e le variet causate da condizioni naturali o storiche Fattori di avvicinamento La circolazione di tecniche e modelli giuridici.

Il diritto romano ha progressivamente perduto il suo particolarismo locale: lo jus quiritium ha mano a mano ceduto il posto allo jus gentium, fatto per popoli di origine diversa. E mentre all'inizio il dir. romano si impone per la forza dell'autorit (ratione auctoritatis) poi si impone per l'autorit della ragione (auctoritate rationis) Il diritto canonico stato un importante fattore di uniformit, ad es. nell'ambito del dir. di famiglia Anche il dir. islamico, la shari'a, ha valenza universale, in quanto insieme di precetti rivelati da dio agli uomini L'entusiasmo e le idee della rivoluzione francese sono tra le cause pi importanti della circolazione del Code civil del 1804, che fu applicato d'autorit nei territori conquistati, nei quali stato mantenuto o fortemente imitato anche dopo l'indipendenza

Comparazione giuridica e classificazioni: le famiglie giuridiche Per sistema giuridico (il legal system dei common lawyers) si intende un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche, vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. La tradizione o famiglia giuridica raccoglie invece quei sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto sul ruolo del diritto nella societ e nell'assetto politico, sull'organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico, e sul modo in cui il diritto o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato. La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa espressione parziale, lo immette in una prospettiva culturale. Le classificazioni proposte P. ARMINJON, B. NOLDE e M. WOLFF propongono negli anni '50 una suddivisione dei sistemi moderni di diritto in base al loro contenuto intrinseco, indipendente quindi da fattori esterni come quelli geografici o razziali, e individuano sette famiglie di diritti: gruppo francese (Code Napolon) gruppo tedesco (ABGB, BGB, ZGB) gruppo scandinavo gruppo inglese gruppo ind gruppo islamico gruppo russo RENE' DAVID (comparatista francese) sosteneva che i sistemi potevano essere raggruppati

correttamente in famiglie solo in considerazione del fattore ideologico e del fattore tecnicogiuridico: famiglia romano-germanica famiglia di common law famiglia dei diritti socialisti sistemi filosofici o religiosi ZWEIGERT e KOTZ propongono quale criterio distintivo delle varie famiglie giuridiche l'idea di stile. Lo stile un termine convenzionale che racchiude 5 elementi: evoluzione storica, particolare mentalit giuridica, istituti giuridici particolari, fonti del diritto e metodi di interpretazione, ideologia (intesa come dottrina politico-economica o come credenza religiosa incidente sul diritto). In base allo stile dei vari sistemi ZWEIGERT e KOTZ propongono una classificazione molto simile a quella di ARMINJON, B. NOLDE e M. WOLFF. MATTEI e MONASTERI sostengono che le classificazioni tradizionali possono considerarsi superate perch non in grado di cogliere le grandi linee della carta geografica di un mondo profondamente mutato per il crollo dei regimi socialisti dell'Europa orientale e per i successi della medesima ideologia in Cina, per l'evoluzione del dir. giapponese e la presa di coscienza del mondo islamico. Alla luce di questi mutamenti proposta una classificazione che tiene conto di concezioni del diritto diverse da quelle tipiche dell'occidente. Si propone la seguente classificazione: 1) Famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule of Professional Law) caratterizzata da separazione fra diritto e politica e secolarizzazione del diritto. Della famiglia fanno parte: - sistemi di common law - sistemi di civil law - sistemi c.d. Misti 2) Famiglia caratterizzata dall'egemonia della politica come modello di organizzazione sociale (Rule of political Law), che contiene tutti i sistemi in cui non c' stato divorzio fra diritto e politica: - molti paesi ex-socialisti dell'Europa orientale - i paesi in via di sviluppo africani e latinoamericani (fra cui Cuba) I proponenti di questa teoria chiamano il modello in questione diritto dello sviluppo e della transizione, vedendo cos nella transitoriet un elemento caratterizzante fino a quando i paesi da collocare in questa famiglia saranno protesi verso un obiettivo politico al cui raggiungimento il diritto funzionalizzato 3) Famiglia caratterizzata dall'egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale (Rule of Tradition), in cui non c' stato divorzio fra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica. Comprende: - paesi musulmani - paesi ind - paesi dell'estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista etc. Si tratta di paesi in cui c' diritto e c' politica, ma appare prevalente la presenza di regole strettamente religiose nei sistemi musulmani e di regole tradizionali a matrice filosofica nei sistemi del lontano oriente. Caratteristiche comuni dei sistemi sono la prevalenza del principio gerarchico su quello democratico e l'enfasi sui doveri piuttosto che sui diritti. L'aspetto interessante della classificazione il suo carattere dinamico: un ordinamento pu muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo, i cui vertici sono segnati da tradizione, politica, diritto, mano a mano che l'evoluzione politica, economica, sociale lo allontana da una famiglia e lo accosta all'altra.

Capitolo II
LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW La formazione storica La tradizione di civil law ha, fin dalle sue origini, il suo centro in Europa continentale, e qui mantiene il suo centro primario. Si pu parlare di tradizione giuridica di civil law in senso proprio a partire dalla fine del XI secolo, inizi del XII. Prima del XII sec., il sistema giuridico europeo continentale si fonda essenzialmente sulle consuetudini. Il dir. romano declina con la caduta dell'Impero, dopo le invasioni barbariche, le popolazioni romane e quelle barbare continuano a vivere secondo il proprio diritto. Circolano compilazioni scritte del dir. Romano, ma non rappresentano fedelmente il diritto applicato nell'Europa medievale. Il contesto in cui inizier a formarsi la tradizione di civil law si caratterizza quindi per la sua fisionomia disorganica e lo stato di arretratezza in cui versa il diritto. La scienza giuridica rifiorisce all'indomani dell'anno 1000, con il rinascimento dello studio del dir. romano. Il dir. romano che si studia il diritto del Corpus Juris Civilis di Giustiniano. Il CJC si articola in 4 parti: Codex (raccolta di decreti imperiali) Digesta (raccolta delle opinioni di 39 giureconsulti, ove si tratta della formulazione della soluzione di casi concreti) Istitutiones (testo introduttivo al diritto, ma con valore normativo) Novellae (atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC) La codificazione giustinianea si pone come una rottura con il passato. Perch il diritto romano? per superare i diritti locali (nell'Europa del XII sec. c'era una grande variet di fonti normative) perch il dir. romano dotato di un grande prestigio, ricco e raffinato (latino) perch strettamente collegato con l'ideologia imperiale ( strumento d'autorit dell'imperatore) In sostanza, il dir. romano per tutte le componenti della vita politica e giuridica medievale lo strumento ordinante della convivenza umana. Le universit Il rinascimento giuridico legato all'insegnamento che si impartisce nelle universit. Le grandi scuole di giuristi che hanno contribuito in maniera determinante alla rinascita e alla diffusione del diritto romano sono state: 1) I Glossatori Glossa significa annotazione interlineare o marginale a un testo della tradizione biblica o giuridica. La glossa per non soltanto un'opera di chiarificazione del testo: l'esegesi analitica dei glossatori fu sempre animata da spirito di sintesi. La novit della glossatori il consolidamento e il rafforzamento del carattere del diritto come manifestazione di autorit: i glossatori sono assai sensibili all'autorit imperiale, e vedono nel dir. romano l'espressione di tale autorit. Logico quindi che il problema del rapporto fra dir. romano e diritti locali sia risolto a favore del primo. L'opera dei glossatori ha il suo culmine nella met del XIII sec. con la Magna Glossa di Accursio: questa, e non pi il CJC, diviene il fulcro di ogni insegnamento. Di qui il fenomeno della

compenetrazione fra glossa e dir. romano al punto che la recezione del dir. romano in europea fu in gran parte recezione della glossa. 2) I Canonisti Parallelamente all'opera dei glossatori si sviluppa quella dei canonisti, che si segnalano per un lavoro di Riorganizzazione delle fonti canoniche, ad opera soprattutto di Graziano da Chiusi. Va sottolineato il contributo che il dir. della Chiesa dette alla costruzione dello jus commune: infatti, l'organizzazione capillare della Chiesa favor una rapida diffusione del dir. canonico, sicch in molte parti d'Europa fu il dir. canonico ad aprire la strada alla recezione. Particolarmente significativo, infine, il contributo dei canonisti alla costruzione del processo: la chiesa si fece promotrice della lotta contro le ordalie e regol in maniera assai rigorosa il procedimento di accertamento dei fatti. Quello che si plasm nelle corti ecclesiastiche un processo caratterizzato da scrittura, segretezza, inquisitoriet. Il processo della Chiesa diventa tipico di tutto il continente europeo, e funge da veicolo per la diffusione dello jus commune. 3) I Commentatori La scuola del commento soprattutto diretta a mettere in luce il sensus, il significato razionale, il principio giuridico racchiuso nel testo, e a richiamare l'attenzione sulla pratica del diritto. Con il tramonto dell'impero, la cultura giuridica tende a liberarsi della soggezione alla romanit imperiale. La novit dei commentatori lo spirito di libert, in contrasto con il conformismo postaccursiano, di critica, di indipendenza di fronte all'opinione della glossa, e, in generale, al valore dell'autorit: non pi attaccamento ai testi, ma lettura dei testi per costruire principi giuridici nuovi. La dialettica medievale autorit-ragione si trasforma, anche nel diritto, nella dialettica autoritlibert. Il rapporto diritto romano/jura propria nel commento ribaltato: al primo viene ora attribuito carattere sussidiario. I commentatori studiano lo jus proprium cercando di coordinarlo e contrapporlo al dir. romano, che viene considerato come un complesso mirabile di principi giuridici da adattare alle esigenze che sorgevano dalla trasformazione della vita degli stati particolari, come fondamento solido per la costruzione di un diritto nuovo. Del commento sono molti i maestri autorevolissimi, i quali esprimono sulle varie questioni prospettate quella che diventa la communis opinio doctorum. La autorit dei maestri tale che spesso la communis opinio doveva essere seguita in assegna di disciplina di legge, sicch l'opera dei giuristi e delle corti finiva per essere rigidamente vincolata dai pronunciamenti autoritari dei loro predecessori. 4) Gli Umanisti La scuola degli umanisti espresse la reazione all'appiattimento provocato dalla communis opinio. Sorta in Francia nel XVI sec., si diffonde in tutta Europa e anche in Sud Africa, dove gett le basi di un sistema romanistico che la pi recente sovranit inglese trasform in sistema misto. Allo studio del dir. romano a fini pratici, gli umanisti contrappongono un diverso approccio. Loro obiettivo di restituire al diritto romano la sua portata autentica e il senso originale; sistemare il dir. romano cos ricostituito per estrarne lo spirito e la filosofia; recuperare la originale eleganza linguistica. La Lex Mercatoria Nei grandi centri mercantili italiani, le corporazioni dei mercanti gettano le basi di un sistema di dir. commerciale terrestre e marittimo destinato a costituire un'altra componente essenziale della tradizione giuridica occidentale. Si tratta di un diritto pi aperto alla libert contrattuale, agile, amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, meno lente e complicate della procedura romano-canonica. La lex mercatoria, nata come diritto di una comunit particolare,

diviene ben presto un dir. commerciale comune a tutta Europa Il fenomeno della recezione Il dir. romano non viene mai imposto. Ma i giuristi, utilizzando le distinzioni e i concetti del dir. romano, che essi propongono come diritto migliore, meglio accessibile e conoscibile, sicuramente hanno una forte autorit persuasiva. Il dir. romano viene recepito come idea, come prodotto migliore, non come vero e proprio diritto uniforme. D'altra parte, se guardiamo alle varie fonti, alle consuetudini, alla legge, alla giurisprudenza, vediamo che la loro condizione contribuisce in ogni caso a favorire la recezione, la diffusione del dir. romano studiato nelle universit. Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del dir. romano Le consuetudini preesistenti alla rinascita del diritto crollano perch tipiche di una societ e di un'economia chiuse, variano da borgo in borgo, sono troppo difficili da conoscersi e provarsi. Infatti, possono sperare di resistere di fronte all'influenza e ai vantaggi del dir. romano solo se raccolte in grandi compilazioni che le rendano pi facilmente accessibili e conoscibili. E' il caso del celebre Specchio Sassone (scritto fra il 1220 e il 1235) che cre nella germania settentrionale ed in quella centrale un'isola assai cospicua di tradizione giuridica di ceppo germanico (WIEACKER). Se poi le compilazioni, anzich limitarsi a raccogliere le vecchie consuetudini, cercano di presentare un sistema giuridico completo, allora i compilatori compiono per forza di cose, rendendosi conto dell'inadeguatezza delle vecchie consuetudini alle nuove esigenze, un'opera creatrice e armonizzatrice dei particolarismi locali che di fatto implica il ricorso al dir. romano come ratio scripta. Questo delle grandi compilazioni delle consuetudini uno dei fattori decisivi per la vasta recezione del dir. romano in tutta Europa. La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del dir. romano Nel contesto medievale, la legislazione svolge un ruolo modesto, non tocca che raramente il dir. privato; ne deriva che il dir. romano la risposta pi immediata e pi valida per la regolamentazione dei rapporti privati. La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del dir. romano Anche la giurisprudenza svolge in Europa, e soprattutto in Germania e nei paesi latini, un ruolo secondario che favorisce la recezione del dir. romano. In Germania l'influenza del dir. romano fu molto pi profonda che in altri paesi europei. La ragione da ricercarsi nella situazione politica che si crea con la disgregazione dell'impero, che porta a un lungo periodo di frammentazione. Tale frammentazione port indubbiamente a favorire la recezione del dir. romano. La Germania medievale non ha organi centrali giudiziari e politico-amministrativi che possano gettare le fondamenta di un diritto tedesco, unificando le fonti locali: mancano una corte superiore e un'amministrazione centralizzate. Pertanto la giurisprudenza pu avere avuto una certa importanza a livello locale, ma non livello nazionale: di qui la naturale e totale romanizzazione del dir. privato tedesco, cui contribuisce anche la prassi della richiesta di pareri che i giudici rivolgono alle universit in casi dubbi, che saranno evidentemente risolti alla luce del dir. romano. Del resto, della completa romanizzazione sar la prova la Scuola storica, per la quale il dir. romano sar considerato parte della civilt nazionale. Anche nei Paesi latini la giurisprudenza debole, anche qui la recezione pressoch totale. In

sostanza, c' nell'Europa medioevale una giurisprudenza debole che non in grado di resistere all'influenza del dir. romano. L'eccezione ancora una volta la Francia con i suoi Parlements, corti sovrane che non sono legate n dal dir. romano n dalle consuetudini. Il vero dir. comune dato dalla giurisprudenza dei Parlamenti, raccolta in repertori fin dal XIV sec. Premesse storiche della codificazione Di quanto detto, emerge che il dir. romano esercita una notevole influenza ma non si sostituisce mai alle varie fonti locali del diritto, come al contrario avvenne per la common law. Ci che caratterizza l'organizzazione giuridica dell'Europa continentale fino alla Rivoluzione francese la permanenza di una molteplicit di fonti giuridiche: diritti locali, compilazioni di consuetudini, interventi dei sovrani, norma di dir. comune, dir. canonico, lex mercatoria. La caratteristica pi saliente di questo peridio il Particolarismo giuridico: declina la certezza del diritto e si hanno numerose testimonianze di atti giurisdizionali di arbitrio e sopraffazione. La situazione francese emblematica di un panorama di crisi dall'assetto medievale che ha un duplice volto, coinvolgendo tanto la tradizionale metodologia scientifica (che non ha pi la forza di fornire risposte certe, di adattare l'ordinamento alle mutate circostanze) quanto la situazione politico-sociale medievale. Quello che emerge la tendenza verso una nuova forma di governo assoluto, livellatore dei particolarismi, accentrato. Obiettivo particolare ma vitale della politica assolutistica la razionalizzazione del sistema giuridico, ossia il processo di semplificazione delle fonti normative e l'autoritaria riconduzione allo stato (ossia, al sovrano)della intera attivit di produzione e di applicazione del diritto. In sostanza, si toglie potere ai giuristi in nome della certezza del diritto: quale certezza? Quella del diritto preesistente.: la semplificazione e la razionalizzazione si persegue cio entro i limiti delle fonti in vigore. Il sovrano, nella concezione medievale, non ritiene di poter riformare il diritto privato secondo la sua volont; tuttavia, egli vede nell'opera di riorganizzazione delle fonti in vigore uno dei mezzi per consolidare il suo potere e impedire che i giudici violino il suo comando. Si ricordano in proposito i codici settecenteschi che contengono una sorta di divieto di interpretazione creativa. Ancora una volta l'esempio tipico della crisi e del mutamento dato dalla Francia che, fin dal XVI sec. il primo stato in cui emergono: la tendenza a limitare le autonomie e il potere dei nobili; la tendenza a costruire uno stato centralizzato, burocratico, a economia nazionale con un corpo di leggi unico per tutto il territorio nazionale; la critica verso la scienza giuridica medievale formulata dalla scuola degli umanisti e l'idea che il dir. romano comune non pu essere considerato eterno, ma appartiene a una fase e a un ambiente determinati della civilt giuridica che sono ormai finiti; l'esaltazione del diritto come fenomeno nazionale, pi aderente alle caratteristiche dei popoli e dei luoghi. A tutto ci si aggiunge, da un lato, l'affermazione di un ceto potente di giuristi pratici estremamente sensibile ai richiami di un dir. nazionale; dall'altro, la fioritura (XVII-XVIII sec.) di una nuova grande scuola di pensiero, la scuola del dir. naturale. Attraverso le opere di Pufendorf, Thomasio, Domat e Pothier, si muove all'assalto delle caotiche leggi positive, in nome della fiducia nella ragione umana- Uno dei tratti caratterizzanti del giusnaturalismo il soggettivismo, in contrapposizione all'oggettivismo medievale; fino a Grozio (1583-1645) il diritto naturale una realt oggettiva anteriore e estranea al soggetto, che riceve da tale realt le norme del proprio agire, norme inserite in un ordine universale esterno all'individuo e non poste da suo intelletto; dopo Grozio, il diritto naturale norma umana, posta dall'attivit del soggetto, sganciata da ogni presupposto oggettivo e manifestantesi nella ragione. I diritti soggettivi naturali sono al centro della preoccupazione dei giusnaturalisti, e prevalgono chiaramente sul diritto oggettivo positivo che deve essere finalizzato alla loro tutela e garanzia. Connotati fondamentali del giusnaturalismo sono la concezione laica del diritto; la teoria per cui il sovrano non ha un potere illimitato, ma un legislatore in grado di dichiarare e riformare il diritto conformemente a legge di natura; il ruolo centrale dell'individuo e del principio di uguaglianza fra individui; la funzione garantista dello stato espressa nell'art. 1 della Dichiarazione dei diritti del 1793, che porter a costituzioni (a garanzia delle libert politiche) e a codici (a garanzia dei diritti privati). Si preparano cos gli schemi ideali

della codificazione ispirata a chiarezza, uniformit, semplicit, certezza. In sostanza, il 1789 la deflagrazione di un movimento assai pi complesso: la Rivoluzione, un movimento che ha alle sue spalle nuove forze intellettuali, nuovi modi di concepire l'uomo, la societ, l'economia, lo stato. Schematicamente, sono: giusnaturalismo; separazione dei poteri razionalismo (antitesi del particolarismo) liberalismo (fondato su propriet e contratti) statualismo (stato e individuo padroni assoluti della scena sociale e giuridica) nazionalismo (il sistema giuridico come espressione di idee nazionali e unit culturale nazionale) Sez. II L'EPOCA DELLE CODIFICAZIONI Il Code Civil del 1804 Il Code civil del 1804 rappresenta il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica e riveste per questo motivo un'importanza particolare. Il Code civil pu definirsi il primo vero codice dell'et moderna. E rappresenta una svolta perch assume il modello garantistico a guida di una coerente organizzazione del diritto. Esso segna il trionfo dei gruppi borghesi, usciti vittoriosi dalla rivoluzione, e ne recepisce con fedelt il programma ideologico. Ecco dunque che, attraverso il dogma della propriet e il dogma della volont, il codice garantisce la libert di agire in senso economico cos come le costituzioni garantiscono le libert politiche dei cittadini nei loro rapporti con lo stato. Il Code civil insieme un simbolo, un'idea, un mito, e in quanto tale portatore di connotazioni precise. Vuol essere un atto di rottura con il passato. Con il codice il diritto non proviene pi dal basso, ma si pone dall'alto e si consuma inoltre il passaggio dalla extrastatualit del diritto al diritto nazionale. La matrice giusnaturalista del codice porta alla fiducia nella possibilit di individuare regole eterne e immutabili che saranno poste dal principe. In questo senso, il codice rappresenta la fine di un itinerario: dal droit alla lois. La legge diventa ormai l'unica fonte capace di esprimere la volont generale e il principe esprime con la legge lo spirito della nazione. Insomma, il Code civil tende presuntuosamente verso tre direzioni: unit, completezza, esclusivit. Il Code civil non solo conseguenza degli eventi rivoluzionari del 1789 e della volont di Napoleone. Alle sue spalle ci sono secoli di storia che culminano nella Rivoluzione, intesa anche come complesso di nuove forze intellettuali, nuovi modi di concepire l'uomo, la societ, l'economia, lo stato. Una dottrina dotata di grande prestigio coltiv a lungo l'idea di una unit di fondo del diritto francese, rendendo cos possibile l'opera di codificazione. Numerosi e notevoli furono gli autori che contribuirono all'emersione dell'idea di un diritto francese comune: fra essi, Domat e Pothier La Rivoluzione del 1789 rappresent un MOMENTO DI ROTTURA con le istituzioni giuridiche prodotto di questa evoluzione. Tra la prima riunione dell'Assemblea nazionale (1789) e la presa del potere da parte di Napoleone (1799) si impose in Francia un diritto rivoluzionario, noto con l'espressione DIRITTO INTERMEDIO, che sovvert in pochi anni l'ancien rgime, sostituendovi la concezione di una societ illuminata centrata sull'individuo e sullo stato, che ha il dovere di liberare i cittadini dai vincoli posti dalle autorit feudali, ecclesiastiche, familiari, al fine di concedere gli sessi diritti a tutti. Vennero dunque aboliti i rapporti che legavano il re ai nobili, al clero, ai giudici; la divisione territoriale in province; il regime fondiario feudale; l'ordine giudiziario; il sistema fiscale; il regime

ereditario. Al tempo stesso, fu dato impulso alla codificazione che l'Assemblea costituente aveva fra i suoi espliciti obiettivi: Sar fatto un codice delle leggi civili comuni a tutto il regno. Una certa impronta di Napoleone sul Codice non pu essere negata, visibile, ad esempio, nell'uso di una terminologia chiara, alla portata del non giurista. Esso una codificazione vera e propria, originale, perch riflette l'esistenza di tre condizioni fondamentali: un potere politico deciso a volere la codificazione; una scelta rivolta a favore di regole di insieme di largo respiro, a carattere non casistico, non frammentario, non provvisorio; una matura elaborazione di queste regole d'insieme ad opera di una dottrina affiatata e prestigiosa. Stile e struttura del Code Il Code civil redatto in modo semplice ed elegante, per poter essere compreso anche dal non giurista. Caratteristica di un certo stile anche il modo in cui la norma formulata. Il codice si colloca a met strada fra i principi generali e le regole casistiche. Si compone di 2281 articoli, distribuiti in un titolo introduttivo e tre libri. Il Titolo introduttivo contiene due norme importanti: l' art. 5 vieta al giudice di disporre in via generale e regolamentare, vieta cio al giudice, in ossequio alla separazione dei poteri, di sostituirsi al legislatore emanando norme generali di condotta, e vieta dunque anche di risolvere controversie sulla base di decisioni precedenti l' art. 4 pone in maniera esplicita il divieto di non liquet: il giudice francese deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore,e deve sempre decidere la controversia. Del primo libro (delle persone) si segnala l'art. 8, secondo il quale il titolare dei diritti civili qualsiasi cittadini francese, cio, a sottolineare il forte carattere nazionale della codificazione. E si sottolinea la centralit dell'individuo: fra questo e lo stato non c' posto per gruppi intermedi, a parte la famiglia. Il secondo libro ruota intorno all'affermazione del dogma della propriet come diritto di disporre della cosa nella maniera pi assoluta Il terzo libro (diversi modi di acquisto della propriet) contiene la disciplina di una serie assai poco omogenea di istituti: il fulcro del libro l'espressione della libert contrattuale. Notissimi sono i 5 articoli (1382-1386) sulla responsabilit per fatto illecito, anche se non appare convincente che il diritto di ottenere un risarcimento da illecito civile sia una particolare maniera di acquisto della propriet (ZW-KOTZ) Il processo di adeguamento del Code Dalla struttura del codice, emerge chiaramente che esso l' archetipo dei codici borghesi emanati nel XIX e, in quanto tale, riflette la struttura economica e sociale del suo tempo. Come pu sopravvivere un codice entrato in vigore due secoli fa? Qualche tentativo di riforma stato fatto, ma fallito. Naturalmente, molti sono stati gli interventi adeguatori del legislatore, della giurisprudenza e della dottrina. In molti settori stato il legislatore a modificare il testo del Code civil: nel diritto di famiglia e anche in materia di diritto dei contratti. La giurisprudenza ha contribuito ad adeguare le norme mediante una interpretazione evolutiva, ad es. circa il diritto delle responsabilit.

Anche la dottrina ha contribuito in maniera crescente all'adeguamento del codice: le lacune nel codice esistono, devono essere colmate (art. 4) e allo scopo provvedono giudice e la c.d. dottrina dell'esegesi (fondata sulla condanna di ogni attivit creativa dell'interprete e sul monopolio del legislatore). Verso la fine del XIX sec. L'esegesi non per pi in grado di fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, ormai troppo ancorato a principi superati. Si approda cos alla scuola c.d. della libera ricerca scientifica e si favorisce un'interpretazione che tenga conto delle esigenze di una societ in continua trasformazione. La diffusione del modello del Code civil A parte il cammino autonomo seguito da Austria, Germania e Svizzera, molti paesi europei ed extraeuropei seguono, nel corso del XIX sec., il modello francese: Belgio, Olanda, Spagna, Portogallo, Messico e Bolivia (2 trascrizioni del Code). La Francia stata una grande potenza coloniale: l'influenza del Code perci visibile in molti stati africani e asiatici oggi indipendenti. ALR prussiano del 1794 I territori tedeschi caratterizzati da forte frammentazione partecipano al movimento della codificazione portandovi un contributo autonomo, che non mai la rivoluzione come fatto politico. La prima codificazione quella prussiana del 1784 (ALR). Essa diversa da tutte le altre perch aspira a raccogliere ed esporre tutto il diritto, e non solo il dir. privato, e perch si propone di disciplinare in dettaglio ogni possibile fattispecie. Il codice prussiano si segnala poi come il prodotto pi genuino del diritto della ragione, per il suo scopo politico di rafforzamento del potere del sovrano, ma anche per un peculiare scopo educativo il legislatore si assume il compito del benessere e della felicit dei sudditi conducendoli sulle vie dell'etica dettata dalla ragione. L'ALR stato definito come diritto naturale prussiano, come la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo. Esso si articola in una Introduzione, contenente norme generali di matrice giusnaturalista; una Parte I Diritti reali; una Parte II Associazioni. Alla luce della congerie disomogenea di materie disciplinate, la tentazione di collocarlo fra le raccolte di leggi del '700 pi che fra le codificazioni moderne. Invece, considerando lo stile dell'ALR, la concisione dei precetti, la buona formulazione, il buon collegamento, lo avvicinano assai di pi alle codificazioni moderne. L'introduzione la parte dell'ALR che contiene i riferimenti pi evidenti alla matrice giusnaturalista: si sancisce la prevalenza del bene comune sugli interessi individuali; che i diritti degli uomini sono fondati sulla libert naturale che ciascuno ha di perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui; che i diritti del singolo hanno origine dalla nascita (giusnaturalismo), dal ceto (stand) e dagli atti cui la legge attribuisce efficacia costitutiva. Dato che l'ALR aveva voluto consapevolmente ridurre la dottrina e la giurisprudenza a semplici guardiani della legge, la scienza giuridica, e in particolare la Scuola storica lo ricambi con disprezzo arrogante e pi ancora con trascuratezza. Savigny definisce l'ALR per forma e contenuto un mucchio di spazzatura. Il codice civile austriaco del 1811 ABGB Anche in Austria la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati. L'ABGB un codice longevo, ancora oggi in vigore in Austria, sia pure in forma parziale. Fu promulgato il 1 giugno 1811 con il nome di Codice civile generale per i territori ereditari di

lingua tedesca. Bench diverso, l'ABGB ha tuttavia molti punti di contatto con il Code Napolon. Sicuramente, anch'esso connesso con l'ideologia garantista e i principi dello statualismo, vale a dire l'idea del momento autoritativo del diritto e dell'unicit della fonte che lo produce. Fra i motivi ispiratori, spicca la necessit di superare la molteplicit delle fonti, ma anche quella di tradurre sul piano di una legislazione armonica e coerente le prospettive della Francia rivoluzionaria. La matrice kantiana dell'ABGB chiaramente visibile nella preferenza verso le forme di governo che assicurano una legislazione comune sancendo l'uguaglianza dei cittadini fra di loro e nei confronti dello stato, e nella peculiare concezione dell'individuo e dell'autonomia che irrinunciabilmente gli compete. Forte il risalto esplicito che ancora conserva il richiamo al giusnaturalismo: il 7 consente, per colmare le lacune legislative, di ricorrere, dopo l'analogia, ai principi del diritto naturale, avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturamente ponderate; il 10 esclude dal sistema delle fonti le norme consuetudinarie se non nei casi nei quali la legge si riporta alle medesime; il 16 dichiara che all'individuo competono diritti innati che si conoscono colla sola ragione. Grande anche in questo codice il rilevo attribuito alla propriet, manifestazione concreta a cui conduce, sul piano della prassi, l'arbitrio del soggetto. L'ABGB si compone di 1502 articoli, ed quindi un codice breve, chiaro e intellegibile. La brevit causa di lacune, che verranno colmate negli anni 1914-1916 da tre Novelle. Il codice si articola in tre parti, precedute da una Introduzione: *I. Diritto delle persone. II. Diritti delle cose. III. Disposizioni comuni. Si tratta di un codice illuminista; tuttavia in stridente contrasto con la realt sociale dell'Austria del 1811. I cambiamenti cominciano a intravedersi con l' ondata rivoluzionaria del 1848 che provoca l'abolizione della servit della gleba e la diffusione delle idee di libert di stampa, di impresa, di partecipazione della borghesia alla vita pubblica. Ma la restaurazione port ad alcuni passi indietro. Bisogna aspettare gli anni '70 e '80 perch l'ABGB si mettesse in sintonia con la realt economica e sociale della vita austriaca. L' influenza dell'ABGB all'estero minima. Il codice civile tedesco del 1900 BGB Si pi volte fatto riferimento alla situazione politica e giuridica della Germania medievale, caratterizzata dalla debolezza del potere imperiale, dalla mancanza di una giustizia regia forte e di un ceto di giuristi imperiali influente. Tutti fattori che ostacolarono la rielaborazione delle consuetudini e la graduale costruzione di un diritto privato comune tedesco, e favorirono invece la recezione piena del diritto romano. In questa Germania la funzione unificante spetta alla dottrina, una dottrina pandettistica spinta dell'ideale dell'unit culturale giuridica tedesca: la scienza giuridica prepara la codificazione tedesca. Quali sono i presupposti di tale scienza giuridica? Le codificazioni prussiana e austriaca entrano in vigore quando gi si sta manifestando la crisi dell'illuminismo e del razionalismo, e si cominciano ad affermare nuove idee, che vedono nel popolo e nel suo incessante evolversi e divenire le radici di ogni manifestazione culturale, dalla poesia alla lingua al diritto. Il vero diritto, nella nuova idea romantica, il diritto consuetudinario. E' questa la radice della Scuola storica e del suo fondatore Savigny, che sosteneva la necessit di una codificazione unitaria per tutta la Germania sul modello del Code civile e insegn che il diritto, prodotto incessantemente mutevole della vita sociale, prodotto dello spirito del popolo, non pu e non deve essere cristallizzato nelle formule di un codice. Meglio lasciare operare il diritto consuetudinario quale si esprime nel diritto dotto, elaborato dai giuristi. Come il razionalismo, la Scuola storica respinge l'arbitrio del legislatore; a differenza del razionalismo, non crede nella fissit dei modelli, crede nel dir. consuetudinario e attribuisce alla consuetudine il ruolo di fonte primaria.

Al diritto romano delle fonti giustinianee si rivolge l'esclusiva attenzione di Savigny e dei suoi allievi, tutti imbevuti dell'idea che il ritorno alla pura antichit nel campo del diritto avesse un altissimo valore educativo. Il dir. romano antico visto come espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore e pi puro, di valore eterno, suscettibile di essere adottato come diritto vigente, una volta riordinato in maniera sistematica e dogmatica. Lo sforzo di elaborare un ordine, un sistema e un apparato concettuale fu compiuto soprattutto dai successori di Savigny, da quella Scuola Pandettistica che ha come unico obiettivo l'elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico. Il contributo della Pandettistica si esprime nell'attribuzione di un compito al giurista e nella costruzione di un metodo. Compito del giurista non di creare regole giuridiche, quanto di predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, ristrutturando il diritto civile tedesco, e di definire i concetti giuridici. Il concettualismo il carattere distintivo della scienza giuridica tedesca, che diviene cos una delle componenti essenziali delle codificazioni civilisti che e di quella tradizione, o famiglia, che, proprio per questo, qualcuno chiama romano-germanica. Il metodo seguito dal giurista tedesco si ispira a quello della matematica e delle altre scienze esatte. E' un metodo: concettuale: identificazione dell'elemento concettuale costitutivo in presenza del quale le ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione, e in assenza delle quali le ipotesi non rientrano nella categoria; dogmatico: i concetti cos definiti (come in matematica) non ammettono eccezioni, sono dogmi; sistematico: in presenza di pi definizioni, la definizione corretta quella che si armonizza bene con le altre del sistema, in omaggio al principio di coerenza. Il giurista tedesco muove dal CJ lacunoso e oscuro, razionalizza ed esplica i concetti in esso contenuti, ne deduce le regole pratiche e applicative, si esprime in un linguaggio scientifico. Il processo di codificazione. Struttura del BGB E' l'unificazione politica della Germania (1870) che costituisce il presupposto politico che conduce la Germania alla codificazione: il codice civile tedesco fu promulgato nel 1896 e entr in vigore il 1 gennaio 1900. Esso il frutto maturo della pandettistica tedesca, che trova consacrazione nel Libro I, che costituisce un unicum delle codificazioni civilistiche. Il BGB si suddivide in cinque libri per complessivi 2385 articoli. Nella Parte generale si trovano le norme generali sulle persone, alcune definizioni riguardanti i beni e soprattutto il concetto di negozio giuridico. I libri 2-5 del BGB contengono un numero considerevole di eccezioni alle regole generali. Il secondo libro sulle obbligazioni. Il terzo libro dedicato ai Diritti sui beni Il quarto libro disciplina il Diritto di famiglia Il quinto libro regola le Successioni Filosofia del BGB In un certo senso il BGB rappresentativo di un mondo in via di dissoluzione, di una storia gi consumata. E' un codice conservatore, che non attribuisce alcun compito sociale al dir. privato. Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da definitivit, completezza e esclusivit. Ci comporta l'esclusione della consuetudine, e la drastica identificazione fra diritto e legge, intesa come manifestazione della ragione dello stato. La valvola di sfogo di questo sistema costituita dalle clausole generali, direttive indirizzate al giudice con la funzione di vincolarlo al principio generale l espresso e, al tempo stesso, data la latitudine assai ampia e estensibile di tale principio, di renderlo pi libero. Naturalmente, le clausole generali un pericolo lo nascondono. Se la disciplina dogmatica del giudice si allenta, c' il rischio che si affermi la tentazione di fuga nelle clausole generali, e che si favorisca la nascita di una giurisprudenza equitativa priva di principi-

guida. L'evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione Il BGB sopravvissuto fino a noi attraversando l'impero, Weimar, il nazismo, due guerre devastanti, la costituzione del '49, la DDR, la riunificazione, senza grandi modifiche. Il dir. tedesco relativamente stabile fino al 1918, alla proclamazione della repubblica. Il periodo della Repubblica di Weimar, dal 1820 fino alla nomina di Hitler a cancelliere del gennaio 1933 invece un periodo caratterizzato da interventi profondi sia del legislatore che della giurisprudenza. A proposito della giurisprudenza, si visto l'uso delle clausole generali per adeguare il diritto alle mutate condizioni sociali ed economiche. La legislazione segna di una nuova impronta sociale e liberale alcuni settori del diritto; ad es. nel dir. del lavoro, l'accresciuto potere dei partiti pi vicini alla classe operaia condusse verso una maggiore protezione delle classi deboli contro i monopoli e le classi sociali pi potenti. La stessa concezione della propriet muta sostanzialmente rispetto alla formula individualista del codice: secondo la formula adottata dalla costituzione di Weimar la propriet obbliga. Il suo uso deve servire al contempo al bene comune. Il 30 gennaio 1933 Hitler viene nominato cancelliere, ed ha inizio il periodo pi buio della storia tedesca. Il nazionalsocialismo un movimento totalitario, razzista, rivoluzionario. Quali le ripercussioni nella sfera giuridica di un movimento con queste caratteristiche? I 12 anni del nazismo non sono stati sufficienti per distruggere l'ordine giuridico precedente: il BGB resistette. Quando nel 1937 il Ministro della Giustizia annunci la morte del BGB e la sua sostituzione con un codice popolare che tenesse conto delle idee del regime era troppo tardi. Quali queste idee? Innanzi tutto l'idea fondamentale che il diritto non pu che essere sempre un mezzo di salvaguardia, di garanzia, di sviluppo della comunit raziale del popolo. In secondo luogo, una nuova teoria delle fonti di diritto che porta al rifiuto del principio tradizionale della preminenza della legge. La legge strumento di organizzazione sociale che deriva essa stessa da una fonte primaria costituita dalla razza e dall'appartenenza al popolo tedesco. La persona che come oracolo dichiara e proclama il diritto sorto da questa fonte il Fhrer. E' la sottomissione dei giudici ad esso, non pi alla legge. Il manifesto normativo del nazismo furono le leggi razziali, le leggi di Norimberga del 1935. Per quanto riguarda la giurisprudenza, pu dirsi che le giurisdizioni superiori sono rimaste pi rispettose dell'antico diritto, mentre le giurisdizioni inferiori, i giudici pi giovani, sono stati pi sensibili alla dottrina nazionalsocialista. In sostanza, non pu negarsi un atteggiamento di compromesso dei giudici con il regime. La costituzione del 1949 non naturalmente estranea alla evoluzione, alla riforma del dir. tedesco, anzi ne costituisce il fondamentale motivo ispiratore. Gli interventi del legislatore si caratterizzano per la loro apertura sociale (dir. del lavoro), per il loro spirito egualitario (dir. di famiglia), per il loro spirito liberale e umanitario (dir. penale). Negli ultimi anni una serie di importanti interventi legislativi ha sostanzialmente riscritto il Libro II del BGB, dedicato appunto al dir. delle obbligazioni: ne risulta un tessuto normativo pi adeguato ai tempi. Da segnalare, sul piano giurisprudenziale, il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale, il cui compito di vegliare sul rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali dell'individuo. Le corti ordinarie, e in particolare la suprema corte federale, hanno ugualmente contribuito allo sviluppo e al ringiovanimento del diritto tedesco. La diffusione del modello BGB

Modesta e limitata nel tempo stata la circolazione del modello BGB, ritenuto prodotto tipico della dottrina tedesca che si sarebbe difficilmente adattato ad una realt diversa (ZW-KTZ). Le zone verso le quali si estese l'influenza del BGB vanno dal Brasile al Portogallo, All'Europa centrale e meridionale, all'Estremo Oriente. Ma l'influenza pi profonda e duratura si avuta in Grecia: il codice civile greco (in vigore dal 1946) per la sua evoluzione storica, per la sua sistematica e per il suo contenuto, pu senza dubbio essere considerato appartenente al sistema germanico, anche se non una copia servile del BGB. Il codice svizzero del 1912 ZGB Gi nel XIV sec. Il territorio della odierna Confederazione elvetica era autonomo dal Sacro Romano Impero. E mentre in quest'ultimo ci fu un'ampia recezione del dir. romano, in Svizzera non venne meno la centralit delle consuetudini germaniche. Il risultato che, nel corso del XVIII sec., mentre sul resto del continente europeo cominciavano a diffondersi le idee favorevoli alla codificazione, il diritto del territorio elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica. Intorno alla met del XIX sec., si cominci a avvertire l' esigenza di rendere unitario il sistema giuridico; il cammino verso un codice unitario del dir. privato svizzero si svolse attraverso alcune tappe importanti: nel 1848 la Confederazione raggiunse l'integrazione nazionale; nel 1874 entr in vigore la costituzione federale; nel 1881 entrava in vigore una codificazione unitaria del dir. delle obbligazioni: OR nel 1898 una modifica costituzionale estendeva la potest legislativa della Federazione a tutto il dir. civile. Il protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Eugen Huber. Approvato dal Parlamento nel 1907, il codice (ZGB) entr in vigore il 1 gennaio 1912. Struttura e caratteristiche dello ZGB Huber era spinto verso il ramo germanistico della scuola storica e ci lo port a dare molta importanza al diritto consuetudinario. Ne scaturito un codice che rifiutava il modello del BGB nei suoi aspetti romanistici ed eccessivamente dotti. Lo stile dello ZGB tende infatti a seguire la lingua comune, ad evitare l'uso eccessivo dei termini tecnici e a non ricorrere troppo spesso a rinvii tra i vari articoli. Nello ZGB non presente una parte generale, ma una breve introduzione di 10 articoli: essa avrebbe conferito al codice un carattere eccessivamente astratto, lontano dal pragmatismo degli svizzeri. LO ZGB risulta composto, oltre che dall' Introduzione, da quattro libri: *Diritto delle Persone; Diritto di famiglia; Diritto delle successioni; Diritti reali. Ad essi si aggiunge, come quinto libro, l' OR, il Diritto delle obbligazioni. Tra le caratteristiche peculiari dello ZGB vie la deliberata incompletezza(Z-K): non va oltre la delineazione dei tratti salienti di ciascun istituto giuridico; sta al giudice elaborare la regola da applicare, seguendo le linee tracciate dal codice. Come e pi della codificazione tedesca, lo ZGB fa leva su clausole generali ma, diversamente dall'impostazione tedesca, si attribuisce espressamente un *ruolo centrale alla giurisprudenza, che svolge una decisiva funzione di integrazione del diritto codicistico. Art. 1 ZGB: Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo consuetudine e, in difetto di questa secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Nel fare ci egli dovr ispirarsi alla dottrina pi consolidata e alla giurisprudenza gi formata: la nuova impostazione antigogmatica e antipositivistica del rapporto fra giudice e legislatore. La modernit delle soluzioni adottate nel codice svizzero e l'aver seguito una via intermedia fra il concettualismo del BGB e la chiarezza del Code civil contribuiscono a spiegare il successo dello ZGB e la sua diffusione, a tal punto che Z-K arrivano ad auspicare che esso possa essere preso a

modello per un futuro codice europeo di dir. privato, poich lo ZGB garantirebbe al giudice uno spazio d'azione senza il quale sarebbe difficilmente realizzabile un disegno di unificazione del dir. europeo. Tutti gli ordinamenti nei quali si proceduto a codificare il dir. privato nel periodo successivo alla sua entrata in vigore ne hanno tenuto conto, anche nei paesi nei quali (Italia o America latina) lo strumento codicistico era gi noto e, soprattutto, conforme ad una tradizione giuridica unitaria, di matrice romanistica. Le Codificazioni italiane Il codice del 1865 Anche dopo la restaurazione, il Code Napoleon indica il modello cui tendono ad ispirarsi molti codici degli Stati preunitari della Penisola. Come i codici preunitari, il codice civile del 1865 filiazione diretta del codice napoleonico. La sua scelta deriva da vari fatti: era necessario che alla unificazione politica si accompagnasse rapidamente l'unificazione legislativa; aveva peso la consapevolezza della derivazione fondamentalmente romanistica del Code civil; il Code manifestava infine una permanente intensa vitalit, per le idee che aveva alla sua base e per la sua corrispondenza alla societ italiana del momento. Il codice italiano sostanzialmente un copia fedele del codice francese, anche se alcune differenze esistono: ed es. il ricorso all'analogia e ai principi generali dell'ordinamento giuridico per colmare le eventuali lacune, laddove il codice francese tace. Il codice del 1942 Quando la rivoluzione industriale si manifesta, la riforma di un codice chiaro, duttile, fatto di principi, che quindi lasciava spazio all'opera creatrice dell'interprete, nasce come risposta a profonde trasformazioni economico-sociali: si comincia a pensare seriamente ad una riforma del codice del 1865 e in generale alla codificazione del dir. privato. I primi due Libri del codice civile, Persone e Famiglia, e Successioni, entrarono in vigore rispettivamente il 1 luglio1939 e il 21 aprile 1940. Su di essi possono farsi le seguenti osservazioni: impostazione tradizionale dell'istituto familiare, con accentuazione dell'unit della famiglia e del principio di autorit con larghi interventi di direzione e di controllo dello stato, sia sotto il profilo dei rapporti personali che patrimoniali; importante il fatto che vengono disciplinate associazioni e fondazioni, cos come innovativa la disciplina dei diritti della personalit; impostazione tradizionale delle successioni, anche se la materia difficilmente rinnovabile se ci si tiene agganciati al principio della trasmissione dei beni mortis causa e della efficacia della volont privata del testatore. Gli altri libri sono dedicati rispettivamente alla Propriet, alle Obbligazioni, al *Lavoro*, e alla Tutela dei diritti, per un totale di 2969 articoli. Il codice entr in vigore il 21 aprile 1942. L'elaborazione degli ultimi 4 libri fu molto affrettata, e si spiega con l' ansia del fascismo di fare del codice l'espressione della propria ideologia. In realt i giuristi italiani riuscirono a resistere a questa pretesa, valendosi della loro cultura e esperienza tecnica, e di quella neutralit del giurista per impedire che prevalessero ideologie politiche patrimoniali per lo pi prive di chiarezza. Alla caduta del regime fu facile ripulire il codice da molte incrostazioni fasciste.. L'innovazione pi importante del codice del '42 costituita dall' unificazione del diritto privato: l'obiettivo viene raggiunto estendendo in maniera soddisfacente a tutti i rapporti le regole fino a

quel momento esclusive del commercio; tutta l'attivit economica produttiva viene cos disciplinata in un unico testo normativo. Ecco quindi i Libri: Delle Obbligazioni (libro IV) dedicato al rapporto obbligatorio e alle fonti delle obbligazioni. Il contratto non pi solo un modo di acquisto della propriet, ma fonte di obbligazioni e di rapporti. Del Lavoro (libro V) ove si regolano le attivit economiche, i soggetti, singoli e collettivi e gli strumenti delle attivit medesime. La propriet (libro III) riflette il passaggio da un'economia agraria a un'economia industriale; si parla di funzione sociale della propriet. Della Tutela dei diritti (libro VI) disciplina una congerie disparata di materie e istituti per assicurare la tutela del diritto soggettivo ma che pu essere definito residuale. Caduto il regime fascista, sarebbe stato sciocco riportare in vigore il vecchio codice del 1865, ma il codice del 1942 non una svolta fondamentale; non si messo mano seriamente a nuove codificazioni civiilistiche, e ci troviamo invece di fronte a una prassi che continuamente forma istituti nuovi e continuamente li supera stravolgendoli o creandone nuovi, in una rincorsa segnata da estrema rapidit (Grossi). Si parlato di un processo di decodificazione che ha finito per travolgere il codice. Assai ampio il rilievo che lo stesso codice del 1942 attribuisce alla legislazione speciale, portatrice di autonomi principi regolatori. Assai rilevante appare fin dall'inizio la legislazione speciale nel campo delle attivit economiche; il codice, in sostanza, sempre stato, e sempre pi lontano dal cuore del processo economico: continua ad essere il regno della libert e dell'autonomia dei privati, ma solo al livello della microeconomia, dei piccoli traffici, dell'attivit domestica. La legislazione speciale trae poi nuova linfa dall'entrata in vigore della costituzione e del controllo di costituzionalit delle leggi. La costituzione modifica infatti radicalmente i principi base del dir. privato e, ponendosi come strumento di tutela dei diritti fondamentali, inclusi la propriet e la libera iniziativa economica, toglie al dir. privato e al codice quella funzione costituzionale che lo accompagnava fin dalla codificazione napoleonica. Tutto ci ha insomma impoverito il codice civile sia per quello che attiene al processo produttivo, sia per ci che attiene, ad es., all'istituto familiare, oggetto di grandi riforme che hanno inciso profondamente sull'impianto patriarcale e autoritario dei codici e sulle pesanti disuguaglianze che lo caratterizzavano. Notevole stato pure il ruolo della giurisprudenza, insieme alla dottrina, nell'adeguamento del codice anche ai valori costituzionali. Di grande rilievo stato il ruolo della Corte costituzionale per quanto riguarda, ad es., il riconoscimento del danno biologico e del c.d. danno esistenziale. Pure da ricordare la recente fondamentale pronuncia con la quale le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. 500/99) hanno affermato il principio della risarcibilit dei danni conseguenti a lesioni di interessi legittimi di fronte al giudice ordinario, sgomberando il campo da una delle pi vistose immunit di cui ha goduto la PA. Naturalmente il codice muta ed evolve anche sotto l'influenza del dir. comunitario: trattati, regolamenti, direttive, sentenze della Corte di Giustizia. Sez. III LE FONTI DEL DIRITTO La nozione di norma giuridica Il codice impersona l'ideale di norma giuridica espresso dalla tradizione di civil law, che viene concepita come regola di condotta dotata di quella generalit che le consente di situarsi fra la decisione della lite e i principi di cui essa stessa pu essere considerata un'applicazione. La generalit riconosciuta alla norma giuridica spiega come nei paesi di civil law il compito del giurista sia concepito essenzialmente come il compito di interpretazione di formule legislative e

come dunque la sua attivit creatrice si svolga in modo tendenzialmente nascosto. Al contrario, nei paesi di common law, dove la norma giuridica ha un carattere pi dettagliato e si pone ad un livello semantico molto pi concreto, la tecnica giuridica caratterizzata principalmente dal procedimento delle sistinzioni. La regola di diritto non pu dunque essere concepita qua e l nello stesso modo: nei paesi di common law la regola sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libert all'interprete. Nella civil law si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge; nella common law la si cerca principalmente prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale. I diversi approcci alla ricerca della regola conforme a giustizia conducono ad una diversa idea della regola di diritto: nella civil law, la regola concepita in forma prevalentemente legale e dottrinale; nella common law la regola concepita in forma prevalentemente giurisprudenziale. Tuttavia, si osserva ormai una certa convergenza: in civil law, la legge non pu pi considerarsi la sola fonte del diritto, essendo ormai ampiamente riconosciuto che la giurisprudenza concorre, insieme alle altre fonti, a determinare il diritto; in common law si parla ormai di statutorification, intendendosi sottolineare il notevolissimo aumento della produzione legislativa. anche il funzionamento pratico della regola del precedente pu difficilmente essere considerato un fattore determinante per la distinzioni fra le due tradizioni giuridiche: da un lato infatti le corti dei paesi di civil law sono piuttosto attente al valore dei precedenti; dall'altro, nei paesi di common law numerose tecniche possono rendere piuttosto elastico il significato della regola stare decisis. La gerarchia delle fonti I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia, costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare; il precetto costituzionale diventa il punto di riferimento dell'ordinamento giuridico, al quale devono ispirarsi i legislatori, giudici, amministratori, cittadini. Il particolare prestigio si riflette nella previsione di speciali procedure di revisione e di un controllo di costituzionalit delle leggi. La presenza di un sistema di controllo di legittimit delle leggi un elemento pregnante e caratterizzante di un ordinamento. Tradizionalmente si individuano due grandi modelli di controllo giudiziario di costituzionalit. Nel sistema diffuso (noto anche come americano perch realizzato la prima volta negli USA con la sentenza Marbury v. Madison del 1803), il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari ordinari i quali lo esercitano incidentalmente, ossia in occasione della decisione di una controversia concreta. Il giudice disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la costituzione e tale decisione ha efficacia inter partes; tuttavia, se attraverso il sistema delle impugnazioni la controversia giunge alla corte posta al vertice della giurisdizione, la decisione di quest'ultima, in un sistema di common law, vincoler tutti i giudici inferiori attraverso il principio dello stare decisis. Nel sistema accentrato (definito austriaco poich l'archetipo stato realizzato dalla costituzione austriaca), il potere di controllo attribuito ad un solo organo giudiziario appositamente istituito. Il controllo di costituzionalit viene esercitato in via principale, sulla base della richiesta di organi politici, astratto, e la pronuncia del giudice ha efficacia erga omnes ed ex tunc. Tuttavia, in ciascun paese, pur seguendo uno dei modelli tradizionali la giustizia costituzionale si adattata al sistema istituzionale in cui si trovata ad operare e ormai molte sono le varianti* dei sistemi diffuso e accentrato. Con riferimento all'Italia si parlato di sistema ibrido, in quanto assomma in s alcune caratteristiche di entrambi i modelli classici: il controllo svolto da una corte ad hoc cui tuttavia la questione di legittimit perviene attraverso il filtro di un giudice a quo il quale deve sollevarla per

decidere la causa che pende dinanzi a lui. In alcune costituzioni continentali, si riconosce espressamente ai trattati internazionali valore superiore alle leggi ordinarie. Si pu ricordare l'esempio della Francia e quello dei Paesi Bassi. In Francia, la costituzione prevede che i trattati o accordi regolarmente ratificati o approvati hanno, appena pubblicati, un'efficacia superiore a quella delle leggi: i giudici hanno il potere di disapplicare una legge successiva contrastante con un trattato internazionale. La questione della collocazione dei trattati internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquistato un particolare rilievo con riferimento al rapporto fra diritto comunitario e diritto degli stati membri dell'Unione Europea. La Corte di Giustizia ha elaborato fin dalla famosa sentenza Costa c. Enel una giurisprudenza ormai consolidata in virt della quale le norme comunitarie direttamente applicabili, o atte a produrre effetti diretti, prevalgono sulle leggi interne successive. La legge fra le fonti del diritto quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alla codificazione colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino alla stagione delle costituzioni. Il codice, dal canto suo, una legge che riveste, sotto il profilo formale, lo stesso valore di qualunque altra legge, ma al tempo stesso si pone in un rapporto particolare rispetto alla legislazione speciale, analogamente al rapporto che si pone, in common law, fra common law e legge, ogni volta che sia necessario tornare a principi non desumibili da quest'ultima. In sostanza pu dirsi che common law : statutory law = codice : legge speciale Il regolamento la tipica fonte secondaria che nella gerarchia si colloca al di sotto della legge e non pu ad essa derogare. In Francia, nella V Repubblica, stato previsto un potere regolamentare non subordinato al potere legislativo e dunque per sua natura autonomo. In potere regolamentare del governo sottratto al controllo del Conseil costitutionnel (competente a sindacare solo le leggi e i regolamenti parlamentari prima della promulgazione) e sottoposto alla giurisdizione del Conseil d'Etat, il quale si attribuito il potere di controllare la legittimit dei rglements governativi cono riferimento non solo al riparto delle competenze tra parlamento ed esecutivo, ma anche con riferimento al diritto superiore. L'autorit del Conseil d'Etat quindi stata assimilata a quella di una corte costituzionale. In conclusione, osservando la situazione francese nel suo complesso, possibile osservare la tendenza verso un sempre pi ampio potere di controllo dei giudici sul legislativo e l'esecutivo, nonostante la plurisecolare diffidenza nei confronti del gouvernement des juges. Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato in posizione marginale la consuetudine: ovunque esclusa la validit di fonte legale alle consuetudini contra legem. E' ovunque invece riconosciuta la consuetudine secundum legem (cui la legge esplicitamente rinvia). Discussa la validit della consuetudine praeter legem, riguardante cio materie non regolate dalla legge: probabilmente consentita dalle nostre Preleggi e dal Codice civile svizzero. L'organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza Il modello ispiratore della struttura e dell'organizzazione attuali delle corti e dello status del giudice quello che ha origine nella Francia rivoluzionaria. Anche la giustizia era parte dell'ancien rgime; contro quella giustizia e quei giudici la Rivoluzione manifest tutta la sua ostilit. In particolare, tale reazione di diresse contro i Parlements contro i giudici professionisti (sostituiti da giudici elettivi) contro l'interpretazione giurisprudenziale della legge Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l'assetto al quale tuttora si ispira con la legge sull'ordinamento giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto prevede un sistema di corti di norma articolato su tre gradi: 1. la prima istanza si articola in due livelli, uno a competenza limitata e uno a competenza

generale; 2. l'appello, riesame in fatto e in diritto del giudizio di primo grado, entro i limiti dell'impugnazione 3. la corte suprema, che si pu atteggiare come cassazione (modello francese secondo il quale la corte annulla se del caso la sentenza impugnata, poich il suo compito quello di assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge) o come revisione (modello tedesco che si presenta come un vero e proprio terzo grado di giudizio, in cui la corte decide anche nel merito) La seconda caratteristica dell'organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law data dalla pluralit di giurisdizioni. A fianco cio della giurisdizione ordinaria figurano uno o pi sistemi di giustizia specializzata, oltre a un sistema di giustizia costituzionale affidato ad un organo ad hoc. Altra caratteristica di civil law che il potere giudiziario esercitato principalmente da giudici di professione. Per quanto riguarda lo stile delle sentenze, caratteristiche comuni sono l'esistenza di una motivazione e la sua impersonalit (pur con qualche eccezione, la sentenza di civil law non palesa i voti espressi dai membri del collegio n tantomeno le opinioni concorrenti o dissenzienti dei giudici) Il ruolo della dottrina nel sistema delle fonti Il movimento della codificazione segna il passaggio dal diritto alla legge, e definisce il ruolo del giudice come quello di un operatore di una macchina progettata da altri, dal legislatore. La giurisprudenza, in questo contesto, non formalmente fonte del diritto; le sentenze non hanno formalmente efficacia al di l dei casi che decidono. La realt diversa: il giudice chiamato a riempire gradualmente i vuoti che il legislatore lascia, utilizzando le tecniche ermeneutiche che questi gli propone, e le valvole di sfogo (quali le clausole generali) che consapevolmente gli offre. I sistemi di civil law, non meno che quelli di common law, concordano nella diffidenza verso un'eccessiva attivit creatrice da parte di soggetti i giudici privi di legittimazione democratica. Anche l'affermazione che i giudici di civil law non sarebbero vincolati dai precedenti deve essere precisata in quanto un diritto vivente, come diritto che risulta dalla consolidata interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge pacificamente ammesso (Caretti De Siervo). Nonostante si possa con Z-K concludere che in termini di risultati non vi siano significative differenze tra la dottrina dello stare decisis in common law e corrispondente prassi delle corti di civil law, vanno considerate alcune differenze importanti: al metodo induttivo della common law si contrappone il metodo deduttivo della civil law, secondo il quale il giudice non va di caso in caso, ma applica una determinata norma ai fatti della causa in forza di un atto di sussunzione. Ne deriva una sentenza, quella di civil law, in cui scarsissimo rilievo viene attribuito ai fatti e di cui circola e si conosce talvolta solo la massima: in questo contesto non possibile usare il precedente nello stesso modo in cui ci avviene in common law, dove tutto il procedimento si basa sulla distinzione dei fatti essenziali dai quali si ricava la ratio decidendi del caso; la pluralit di corti supreme, il numero dei giudici che le compongono, attribuisce ad esse e alle loro decisioni un'autorit pi diffusa di quella che possiede, ad es., l'unica Corte suprema degli USA coi suoi 9 giudici; le corti supreme di civil law difettano di quel potere discrezionale che consente alle corti supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi soprattutto sul proprio ruolo nomofilattico; l'autorit delle decisioni delle corti supreme di civil law ulteriormente attenuata dal fatto che i loro giudici sono normalmente all'apice della loro carriera, con capacit notevoli di applicazione della norma piuttosto che di emanare pronunce policy oriented.

Il ruolo della dottrina La dottrina e i dottori hanno avuto un ruolo preponderante nella formazione ed evoluzione della tradizione di civil law, ed una collocazione privilegiata fra le fonti del diritto. Il codice ha allontanato, almeno formalmente, la dottrina dalla produzione del diritto, ma essa conserva un suo ruolo di protagonista della cultura giuridica di civil law, che almeno indirettamente continua a proporla come fonte del diritto.

Capitolo III
LA TRADIZIONE DI COMMON LAW L'espressione common law viene innanzitutto usata nella contrapposizione con civil law, o con altre tradizioni giuridiche. Questa l'accezione che pi interessa il comparatista in quanto volta a descrivere l'intera famiglia giuridica per confrontarla con la tradizione romanista. In questo senso quella di common law la famiglia che affonda le sue radici nel diritto inglese e che comprende numerosissimi ordinamenti a causa del notevole successo e della estesa circolazione del modello: questa avvenuta principalmente per motivi politici, ha seguito l'espansione dell'impero britannico. A partire dal XVII sec. Le compagnie coloniali iniziano a esportare la common law nelle Americhe, in India e in Africa, fino all'Australia e alla Nuova Zelanda. Naturalmente, la common law ha avuto un diverso grado di penetrazione nei vari paesi. Tra i vari ordinamenti della famiglia di common la vi possono essere differenze notevoli e queste si vanno accentuando sempre di pi soprattutto se si considerano le due principali esperienze di questa famiglia: Inghilterra e Stati Uniti. Tuttavia, alcuni fattori particolari conferiscono una certa omogeneit: la presenza del Privy Council: una corte sovranazionale per il Commonwealth, dotata di autorit persuasiva per molti paesi, inclusi gli USA. Il Privy Council riveste un certo rilievo storico se si considera che nel periodo coloniale esercitava la judicial review (controllo di legittimit) sulla legislazione delle colonie per assicurarne la conformit con il diritto della madrepatria la natura giurisprudenziale degli ordinamenti di common law, e dunque il loro carattere di sistemi aperti l'assenza di codificazioni a carattere nazionale la comunanza linguistica Common law/equity La common law in senso stretto quel ramo del diritto inglese elaborato, caso dopo caso, dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a partire dal 1066. L'equity il ramo del diritto inglese, anch'esso di origine giurisprudenziale, sviluppato dalla corte di cancelleria fin dal XIV sec. E caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law. Common law/statute law La contrapposizione fra common law e statute law trova le sue radici nella diversa fonte di produzione della regola giuridica. In questo senso infatti common law significa diritto giurisprudenziale (common law in senso stretto + equity), ossia regole create dalle corti superiori come frutto incidentale della soluzione di una controversia concreta fra individui.

Statute law invece il diritto di creazione legislativa. Statutes (o Acts) sono infatti le leggi del Parlamento. Il diritto inglese La common law affonda dunque le sue radici nel diritto inglese, nel diritto elaborato dalle corti centrali di Londra a partire dalla conquista normanna (1066). Ma cosa deve intendersi per diritto inglese? Il dir. inglese il diritto del regno d'Inghilterra, del quale fanno parte il Galles e l'isola di Wight. Non invece il diritto della Gran Bretagna, perch questa un'entit politica formatasi dalla fusione del regno d'Inghilterra e quello della Scozia, e quest'ultimo ha conservato un proprio ordinamento giuridico. Non quindi corretto parlare di diritto britannico. Le origini della common law Il punto di partenza la cosiddetta Conquista del 1066, quando Guglielmo di Normandia sconfigge l'ultimo sovrano sassone, e al protofeudaesimo barbarico si sostituiscono le strutture feudali normanne. L'apparato istituzionale normanno strettamente funzionale al potere di vertice. Lo schema feudale comprende il re, i Lords e i sub-tenans. I primi sono legati al re sia per ci che riguarda il godimento dei fondi sia per ci che riguarda il profilo militare; i sub-tenans sono legati ai Lords per quanto riguarda la terra, ma sono anch'essi legati al re per il profilo politico-militare. E' una monarchia che non conosce una feudalizzazione delle funzioni pubbliche che separi il re dai suoi sudditi. La monarchia normanna caratterizzata dunque da una struttura unitaria sancita dall'obbligo di fedelt al re e da una mentalit precocemente burocratica, che si palesa anche nell'amministrazione della giustizia e nella sua organizzazione. Suo carattere originario e permanente quello della centralizzazione delle corti e della concentrazione a Londra di giudici e avvocati. La common law altro non che il prodotto giuridico di un capolavoro amministrativo che si traduce nella formazione di un nuovo diritto comune a tutto il regno e destinato a sostituirsi alle consuetudini locali. Mentre la societ medievale del continente europeo caratterizzata dalla compresenza di diversi ordini giuridici, in Inghilterra si afferma molto precocemente, tramite l'opera delle corti, un diritto uniforme. Il processo di accentramento regio della giurisdizione si compie su tre piani: l'affermazione delle corti regie, la giustizia itinerante, il sistema dei writs. 1) Le origini della common law si trovano nella corte londinese dei sovrani normanni, la curia regis, organo centrale le cui competenze sono una diretta emanazione del re, che costituisce il centro dello stato. Gradualmente, si sviluppano all'interno della corte regia tre organismi, l'Exchequer, il Common Pleas e il King's Bench, che prima operano come commissioni della curia e poi come vere corti, autonome detentrici della funzione giurisdizionale. L'Exchequer nasce come sezione speciale della curia con compiti prevalentemente contabili; ha una giurisdizione soprattutto fiscale, ma da questa base si espande a molte questioni di carattere debitorio La Court of common pleas la corte delle udienze comuni, competente in ordine alla generalit delle controversie fra privati, e viene a costituire uno stabile organo giudiziario in grado di svolgere un'attivit processuale quantitativamente rilevante. Si tratta della corte principale dell'Inghilterra, padrona dell'elaborazione della maggior parte della materia civilistica. Il King's Bench in origine presieduta dal sovrano e lo segue nelle sue peregrinazioni. Il King's Bench afferma comunque precocemente la sua indipendenza dal re. La sua competenza si estende alle cause che interessano la Corona. Per quanto riguarda le cause penali, giudica dei reati di ordine pubblico. Nei confronti delle corti inferiori Il King's Bench esercita sempre una generale funzione di controllo (supervisory jurisdiction)

Indipendenti dalle corti di common law, si sviluppano in Inghilterra anche importanti corti speciali, che sviluppano un diritto di derivazione romano-canonica: le corti ecclesiastiche, che giudicano in base al diritto canonico; le corti mercantili, che applicano la lex mercatoria; le corti marittime, che applicano lo ius gentium 2) Al declino delle corti locali contribuisce in maniera determinante l'istituto della giustizia itinerante, che ha lo scopo di avvicinare al popolo la giustizia reale: il sovrano normanno si reca direttamente o invia i suoi giudici a rendere giustizia nelle province 3) Le corti del re riescono ad offrire una giustizia pi efficiente rispetto alle autorit locali, sul piano sostanziale e processuale. Tra gli strumenti che contribuiscono all'espansione della giurisdizione regia nei sec. XII e XIII di grande importanza il writ, ordine scritto del sovrano munito del sigillo reale: si tratta di un comando diretto allo sheriff (longa manus regia nell'amministrazione della giustizia) o al Lord che presiede una corte, volto a sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti locali, esautorandoli. Il writ lo strumento tecnico imprescindibile per la tutela del diritto: l'attore che intende adire la giustizia regia deve infatti per prima cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione, poich senza di esso la procedura non pu cominciare in quanto solo la finzione della disubbidienza all'ordine del re rende i suoi giudici competenti a conoscere il caso. Se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni, si ottiene l'affermazione dei nuovi diritti e la conseguente espansione della common law. Nel XII e XIII sec. la cancelleria vende i singoli writs agli interessati, incassando notevoli proventi; ma c' anche l'interesse politico, poich con la creazione dei nuovi rimedi si estende il potere delle corti reali a scapito del potere delle corti signorili. Sii hanno due diversi tipi di writ: ordinari, raccolti in un elenco in cancelleria, acquistabili; straordinari, non elencati nel registro e ottenuti dai poveri per concessione gratuita o, al contrario, dietro pagamento di un prezzo altissimo. Tali writs possono passare nell'altra categoria ed essere iscritti nel registrum se si consolidano nella pratica. Il numero dei writs diviene abbastanza ampio, suscitando l' opposizione dei nobili, che si manifesta in 3 documenti fondamentali per la storia delle istituzioni inglesi: Magna Charta (1215), Provision of Oxford (1258) e Statute of Westminster II (1285) La Magna Charta rappresenta il punto di partenza per la tutela dei diritti di libert nella struttura costituzionale inglese ed il primo documento con cui i baroni riescono a porre un argine al potere del re disponendo che il diritto esistente avrebbe vincolato allo stesso modo il re e i vassalli e che la violazione di tale principio da parte del re avrebbe legittimato anche la loro insurrezione Con le Provisions of Oxford si produce la cosiddetta cristallizzazione del sistema dei writs: viene infatti negato al cancelliere il potere di emettere nuovi writs straordinari o atipici se non con l'approvazione del re. Con lo Stature of Westminster II pur mantenendo il divieto di nuovi writs, si consente tuttavia alla cancelleria di utilizzare le formule conosciute per ammettere nuove azioni in consimili casu, ossia in fattispecie diverse ma simili a quelle previste dal registrum. Le stesse corti cominciano a riconoscere l'ammissibilit di nuove azioni quali forme derivate dai writs consolidati dando cos impulso a quel processo di elaborazione giurisprudenziale evolutiva che costituisce l'essenza della common law: il procedimento on the case (actio super casum). In pratica le corti ammettono che l'attore, ottenuto dalla cancelleria un writ noto, evidenzi l'opportunit della concessione del writ alla propria situazione ancorch diversa. Il writ sui cui operano principalmente le corti per ampliare la propria competenza il trespass. Il writ of trespass concesso inizialmente a chi ha subito una illecita e violenta invasione della sua

sfera giuridica personale o patrimoniale. Interpretando in modo estensivo, i giudici cominciano a offrire tutela per i danni causati da responsabilit indiretta o colposa per giungere infine alla tutela contrattuale. Nei casi in cui si usa il trespass per offrire tutela a nuove ipotesi di responsabilit, diventa irrilevante l'allegazione formale dell'uso della forza, mentre acquista rilievo il dato sostanziale che l'attore stato vittima di un atto illecito e dannoso. Partendo dallo schema tradizionale, nei secoli XIV e XV le corti elaborano in writ of trespass on the case: il writ non riguarda pi i casi di applicazione diretta e illecita della forza fisica; diventa invece importante la declaration contenente la descrizione dettagliata dei fatti (ci serve a sostituire nel rito la mancata riproduzione della formula dell'originale writ): in sostanza, acquista rilievo sostanziale che l'attore sia stato vittima di un danno causato dal comportamento negligente o doloso di un altro soggetto. L'estensione analogica dell'action on the case continua per tutto il XV sec. e nel XVI sec. Se ne differenzia una particolare forma volta alla concessione del rimedio nell'ipotesi di danno derivante dalla non corretta condotta contrattuale della controparte. Si tratta dell' assumpsit. Nel writ of trespass on the case in assumpsit l'attore allega che il convenuto si assunto un obbligo, ma non avendo adempiuto correttamente ha creato un danno all'attore. L'assumpsit subisce una progressiva espansione diventando un'azione per danni che sanziona in generale l'inadempimento; a partire dal celebre Slade's case del 1602 si offre tutela anche alla promessa implicita (indebitatus assumpsit). A met del XVI sec. Si sviluppa anche l'azione di trover, un'azione generale contro lo spossessamento mobiliare, basata sulla finzione che l'attore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li abbia trovati e convertiti al proprio uso, rifiutando di restituirli. Tutte le nuove azioni che scaturiscono dal trespass sfociano nel risarcimento, e rimane estranea la possibilit dell'esecuzione forzata: ci spiega perch la common law (ne senso restrittivo di diritto sviluppato dalle corti di Westminster) conosce solo il risarcimento del danno come sanzione per l'inadempimento contrattuale ed la ragione che spinge verso la procedura in equity La Court of Chancery e lo sviluppo dell'equity L'equity il sistema di diritto sviluppato dalla Chancery Court che ha affiancato il sistema di common law imprimendo all'ordinamento inglese quel carattere dualista che non scomparso nemmeno oggi. Le origini dell'affermazione della giurisdizione della Chancery Court sono legate alla crisi della giustizia amministrata dalle corti di Westminster: l'irrigidimento della common law; la procedura sempre pi formalistica delle corti di common law; la discrezionalit del cancelliere nel concedere i writs. A partire dal XIV sec. coloro che non ottengono giustizia dalle corti di common law prendono a rivolgersi direttamente al sovrano affinch intervenga e giudichi con aequitas. Si sviluppa una prassi che crea una giurisdizione autonoma del cancelliere, che sviluppa presto un ampio coro di regole e principi, che costituiscono appunto l' equity. L' equity si qualifica come un insieme di regole complementari rispetto a quelle di common law e tale complementarit resa palese dall'adagio equity follows the law: il cancelliere interviene non per violare la common law, ma solo per temperarne il rigore, quando la sua integrale applicazione costituirebbe una summa iniuria. Inoltre, l'equity caratterizzata da grande *inorganicit e asistematicit. Si pu ravvisare tra common law e equity un rapporto simile a quello che sussiste tra il codice e la legislazione speciale. Altro elemento la discrezionalit. Non esiste infatti un vero e proprio diritto di ottenere dal sovrano la sua giustizia secondo equit e quindi non configurabile un diritto alla pronuncia della Chancery Court.

Concludendo. L'equity si afferma come giustizia secondo coscienza ed infatti amministrata dal cancelliere che un ecclesiastico custode della coscienza del re: L'equity nasce dunque come giustizia morale contrapposta a quella legale ed una misura di giustizia essenzialmente relativa ed elastica, pronta ad adeguarsi alle necessit selle singole situazioni.. Con il passare del tempo l'equity cambia fisionomia. Dopo il 1616 comincia ad assumere i caratteri di rigidezza e inflessibilit gi propri della common law. Le decisioni cominciano a seguire la strada dei precedenti e racchiudono il diritto equitativo in regole destinate ad essere rispettate in futuro. In questo modo l'equity finisce per diventare un secondo complesso di casi giudiziali, di istituti, di dottrine e di regole acquisite, che si pone al fianco della common law. Sez. II L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA Le grandi riforme della seconda met del XIX sec. Agli inizi del XIX sec. Vi ancora in Inghilterra una notevole tendenza verso la centralizzazione della giustizia civile, ed una opposta tendenza alla decentralizzazione della giustizia penale. Una serie di importanti riforme, ispirate in gran parte al pensiero di Bentham, tenta di modificare questo panorama e mitigare cos il senso di disagio che le mutate condizioni politiche, economiche e sociali rendono assai acuto. Nel 1846 viene introdotta una rete di corti locali (county courts) che incontrano il favore della popolazione e danno un forte impulso all'espansione del credito Nella prima parte del XIX sec. il legislatore intraprende inoltre alcune riforme processuali, le pi importanti delle quali toccano l'organizzazione giudiziaria e portano ad una profonda riorganizzazione delle corti superiori. Le numerose corti vengono tutte ricomprese in un'unica Supreme Court of Judicature che si articola in due livelli di giurisdizione. In prima istanza essa include la High Court of Justice, competente in materia civile, e la Crown Court, competente in materia penale; in seconda istanza essa comprende la Court of Appeal: il giudizio di appello si configura come un riesame della causa a seguito del quale la corte pu sostituire la propria decisione a quella impugnata, come ordinare un nuovo processo. Con l'Appellate Jurisdiction Act del 1876 viene poi confermata la giurisdizione di ultima istanza della House of Lords, affidate, in fatto e in diritto, ad una sua speciale suddivisione, il Judical Committee. [APP III n. 10] La House of Lords nella sua funzione giurisdizionale svolge un incisivo ruolo di corte suprema e a ci contribuiscono sia l'autorit delle sue pronunce, vincolanti per tutti i giudici inferiori, sia il numero esiguo di ricorsi che la Corte deve decidere. Non esiste infatti un diritto di accesso alla massima istanza, ma un sistema di leave per cui si deve richiedere per accedervi il permesso della corte che ha pronunciato la sentenza impugnata o, in mancanza, un permesso della stessa HoL. A ci deve aggiungersi che le decisioni della HoL promanano da un organo collegiale e si presentano con una forma e uno stile peculiari: mai anonime o impersonali, e hanno uno stile letterario. I Judicature Acts rivoluzionano dunque tutto l'antico assetto delle corti superiori inglesi, che vengono riorganizzare entro le semplici linee di un ordinamento centralizzato di tipo piramidale. Un secondo momento di grande rilievo attiene all'amministrazione congiunta di common law e equity: le norme sono applicate contemporaneamente, e ci ha semplificato notevolmente la procedura, ammettendo ad es. di domandare rimedi diversi ad uno stesso giudice. Una conseguenza del rinnovo delle strutture giudiziarie l'emanazione di nuove regole processuali, indicate nel primo allegato del Judicature Act del 1875. Si prevede che la regolamentazione del processo possa avvenire mediante rules of court formulate volta volta da commissioni di giudici e

avvocati: il rule making power delle corti inglesi. Lo spirito delle nuove rules (1883) assicurare l'uniformit, la semplicit e l'efficacia dei procedimenti. Viene anche riformato il sistema dei writs con una notevole semplificazione della procedura: i writs vengono sostituiti da un unico writ of summons Il ceto dei giuristi e la magistratura laica Lo sviluppo del diritto inglese e l'affermazione della common law sono strettamente connessi anche al fatto che molto presto si costituisce un ceto di giuristi organizzato e influente. Con il consolidarsi del potere delle corti regie e il complicarsi del sistema del writs diventa sempre pi difficile stare in giudizio di persona. A partire dal XVII sec. Si ha l'affermazione dei barrister e dei solicitors. Il lavoro dei solicitors consiste in prevalenza nel tenere rapporti con i clienti e la loro capacit di stare in giudizio innanzi alle corti superiori limitata: il solicitor prepara il materiale che serve al barrrister per le argomentazioni da sostenere di fronte alle corti superiori I barrister esercitano attivit di consulenza, e soprattutto di patrocinio di fronte alle corti superiori, e non hanno contatti col cliente. Il sistema tradizionale stato in parte riformato dal Courts and Legal Services Act (1990): i barrister hanno perduto il monopolio del patrocinio presso le corti superiori, ma hanno acquistato la possibilit di avere rapporti con i clienti. Tuttavia, non pu ancora parlarsi di un'unica figura di avvocato in Inghilterra, a differenza del sistema americano che non ha mai conosciuto i due ruoli distinti. I giudici A partire dal XIV sec. Si consolidata la consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le file degli avvocati pi prestigiosi: la selezione avveniva fra i barrister di maggior prestigio. Dopo il Courts and Legal Services Act (1990) i giudici della High Court vengono scelti dal Lord Chancellor tra i barristers ed i solicitors titolari del right of audience con almeno 10 anni di esperienza professionale; i giudici delle county courts vengono nominati dalla corona su proposta del Lord Chancellor e sono scelti tra i barristers ed i solicitors con almeno sette anni di esperienza professionale. Se confrontiamo la consistenza anche attuale del giudiziario inglese (1000 giudici) con quella dell'Italia (9000) o Germania (14000) si nota una notevole disparit. Ci possibile per 2 motivi: 1) il ricorso ad organismi alternativi per la soluzione delle controversie: i giudici laici. Il Justice of the Peace (oggi detto magistrate) scelto fra gli abitanti pi in vista della contea e in particolare tra le persone alla fine della propria carriera lavorativa. I magistrates non ricevono compenso: da qui la definizione di great unpaid. Tutte le cause penali passano al vaglio dei magistrates, o per essere decise con un procedimento sommario, o per essere sottoposte ad una istruttoria preliminare nel caso di reati pi gravi, in vista del dibattimento presso la Crown Court. Gli special tribunals sono organi giurisdizionali estranei al sistema delle corti ordinaria. A questi organi il legislatore ha affidato la risoluzione della maggior parte delle controversie tra stato e cittadini, o fra cittadini, che sorgono nell'applicazione delle norme costituenti espressione dell'idea di welfare state. Sono dunque organi alternativi alle corti ordinarie, caratterizzati da maggiore accessibilit, minori costi e minore durata dei procedimenti, che devono ispirarsi ai principi di openess, fairness, impartiality. 2) la particolare struttura del processo civile: solo l'% delle cause arriva di fronte a un giudice di professione

La netta distinzione in due fasi costituisce una delle caratteristiche pi evidenti del processo civile inglese e americano. Il pre trial ha 3 funzioni: la preparazione della causa per il dibattimento (trial), la decisione della causa senza trial, l'adozione di provvedimenti provvisori e cautelari in attesa del trial; Al trial giunge ormai poco pi dell'1% delle controversie. A questo esiguo numero di cause viene riservato il dibattimento caratterizzato da oralit, concentrazione e immediatezza. Il dibattimento si dice concentrato perch tende a risolversi in una sola udienza o in pi udienze in stretta successione tra loro. Il processo visto come libero scontro fra contendenti che nel rispetto delle regole si sfidano davanti ad un giudice passivo. Solo con le riforme degli anni '90 si cercato di facilitare l'accesso alla giustizia e favorire una rapida conclusione di tutte le questioni dinanzi alla corte, anche per mezzo di un giudice divenuto certamente pi attivo. Si ha dunque una convergenza fra modelli processuali di common law e civil law? Forse, al di l dei dettagli tecnici, importante capire la natura politica e culturale che ne alla base: orientamenti storici e politici dei confronti dei valori adversarial che stanno alla base del sistema processuale di common law, e le concezioni dello stato come centro dell'amministrazione della giustizia alla base dei sistemi processuali di civil law continuano ad essere fattori culturali e ideologici importanti che spiegano le perduranti differenze sistematiche. Sez. III LE FONTI DEL DIRITTO La gerarchia delle fonti e la nozione inglese di costituzione Nel panorama del costituzionalismo moderno il Regno Unito fa eccezione sotto un duplice profilo. Da un lato presenta vari atti normativi solenni di et remota (Magna Charta, Bill of Rights, Act of Settlement), dall'altro ancor oggi non presente una costituzione intesa come documento scritto di rango superiore alla legge ordinaria. Esiste tuttavia un diritto costituzionale ricavabile da atti di varia epoca e da fondamentali convenzioni; c' chi ha descritto questa situazione come diritto costituzionale senza costituzione. Secondo l'insegnamento classico di Dicey non esiste nel Regno Unito alcuna legge superiore e non ammissibile alcun controllo giurisdizionale di costituzionalit, ma vige invece il principio della supremazia del Parlamento. Tuttavia si arrivati a riconoscere la supremazia del dir. comunitario su quello interno. Anche il ruolo della legge e il rapporto che sussiste tra questa e la giurisprudenza continua ad essere uno snodo importante non solo in funzione della comprensione del rapporto fra common law e civil law, ma per verificare l'originalit dell'esperienza americana rispetto a quella inglese. La giurisprudenza e il principio stare decisis Ci che peculiare dei sistemi di common law la doctrine of binding precedent, ossia la regola secondo cui i precedenti giudiziari sono vincolanti e devono quindi essere seguiti per i successivi casi simili. Nella sua accezione pi rigida tale regola stare decisis et quieta non movere indica l'obbligo per il giudice chiamato a decidere una controversia di non discostarsi dal precedente scaturito dalla decisione di un caso analogo, anche nell'ipotesi in cui dovesse considerare detta decisione sbagliata o ingiusta. Il diritto inglese giurisprudenziale, case law. L'obbligo di attenersi alle norme che sono poste dai giudici e di rispettare i precedenti giudiziari nella logica stessa di un diritto giurisprudenziale. Ma la case law non pu essere identificata solo con la tecnica del precedente, poich la formazione giurisprudenziale del diritto riguarda l'esperienza giuridica nel suo complesso. Ponendo la case law nell'ampio contesto che le proprio, si possono meglio comprendere le cause che conducono, nella seconda met del XIX sec., a quell' irrigidimento della regola stare decisis:

la riforma delle corti introdotta dai Judicatures Acts; la repertoriazione delle sentenze in Reports la nuova concezione scientifica delle discipline sociali e del diritto, che in Inghilterra si manifesta non con la codificazione ma coll'irrigidimento della doctrine of precedent, che conferisce alla common law una struttura formale capace di legittimarla come sistema razionale Infine, si consolida in Inghilterra la teoria secondo cui il precedente giudiziale giuridicamente vincolante in modo assoluto, in quanto ci che viene enunciato nella decisione precedente non l'opinione di un giudice pi antico, ma la verbalizzazione di una regola di dir. consuetudinario positivo. Si afferma cos la teoria dichiarativa del precedente giudiziario, che verr superata solo recentemente, quando si cominciato a riconoscere il potere creativo dei giudici, veri e prorpi law makers.

Teoria e prassi della regola stare decisis Operativit verticale e orizzontale della regola del precedente L'operativit verticale della regola del precedente si esprime fra corti di diverso grado mentre l'operativit orizzontale si esprime fra corti di pari grado. Il fondamento della regola differente nei due casi: per i giudici inferiori si tratta di un corollario della gerarchia delle corti; i giudici superiori trovano invece nella dottrina del precedente in senso orizzontale un modo per perpetuare nel tempo la propria influenza, esercitando cos la funzione nomofilattica. Cominciamo dalla giurisdizione pi elevata nella gerarchia: 1) la House of Lords deve rispettare le decisioni adottate dalla Corte di Giustizia europea, ma vincola tutte le corti e inferiori e, fino al 1966, era sottoposta anche all'osservanza dei propri precedenti. In quell'anno tuttavia la HoL ha annunciato in una dichiarazione stragiudiziale (pratice statement) che per il futuro non si sarebbe pi sentita vincolata ai propri precedenti quando ci fosse apparso conveniente. Comunque, la HoL ha modificato le proprie decisioni solo in pochissimi casi, anche se ci riveste una considerevole importanza in quanto legittima formalmente la concezione secondo cui i giudici svolgono un ruolo notevole nella creazione del diritto, con ci superando la teoria dichiarativa della common law. 2) Le decisioni della Court of Appel vincolano tutte le corti inferiori e dunque le regola stare decisis opera efficacemente in senso verticale mentre l'operativit della regola in senso orizzontale stata oggetto di discussione. 3) La High Court vincola solo le corti inferiori, mentre le decisioni di queste ultime non vincolano alcuno e non hanno nemmeno efficacia persuasiva: non sono incluse nei reports, e non sono facilmente reperibili. La distinzione fra ratio decidendi e obiter dictum Ci che vincola il giudice non l'intera decisione ma solo la sua ratio decidendi, ossia la ragione della decisione, il principio giuridico applicato ai fatti che ha determinato il particolare risultato. E' il giudice successivo a determinare la ratio decidendi del caso e nel fare ci ha il potere di operare distinzioni in considerazione degli elementi di fatto (distinguishing). L'applicazione della ratio ad un caso futuro avviene attraverso un processo in senso lato analogico. Se il giudice successivo considera i fatti ad un livello di estrema concretezza, difficilmente la ratio potr essere estesa, e allora l'interpretazione sar restrittiva. Se invece i fatti vengono ricostruiti ad un alto livello di astrazione, in essi potranno essere classificate un gran numero di fattispecie concrete e quindi la ratio potr avere un'interpretazione estensiva. L'individuazione delle somiglianze e delle differenze nei fatti essenziali dunque un momento-chiave dell'evoluzione della regola di common law. Non esistono metodi sicuri per determinare la ratio di un caso. Assai spesso presente un elemento di incertezza ove si esplica la discrezionalit dell'interprete ed proprio tale discrezionalit che permette alla dottrina del precedente vincolante di sopravvivere in modo efficiente. L'espressione obiter dictum invece tutto ci che non rientra nella ratio del caso, il commento

incidentale del giudice. Le sentenze (lunghe, discorsive e a carattere personale) sono formate dalle singole opinioni dei giudici che compongono l'organo collegiale: l'opinione dissenziente costituisce senz'altro un obiter dictum; e una decisione in cui sono presenti numerose opinioni dissenzienti ha senz'altro un'autorit minore rispetto ad una decisione unanime. Diversa dalla tecnica del distinguishing la nozione di overruling, che indica l'abrogazione della regola giurisprudenziale vincolante e in particolare indica il potere riconosciuto ad una corte di discostarsi da un precedente non altrimenti distinguibile. L'overruling pone il precedente nella medesima condizione di una legge che stata abrogata e sostituita con un'altra. Tuttavia ha efficacia retroattiva, la correzione di un errore che sempre stato tale. Fra le tecniche di manipolazione del precedente sono da ricordare: l' anticipatory overruling, nel caso di una corte inferiore che si sottrae al rispetto del precedente di una corte superiore quando risulti ragionevolmente certo che la corte superiore non seguir pi quel particolare precedente; il prospective overruling, che ha lo scopo di abrogare il precedente limitando l'effetto retroattivo : il giudice decide il caso di specie attenendosi al precedente vincolante, ma la regola da questo posta viene modificata per tutti i casi che si presenteranno in futuro. Riassumendo: la teoria inglese afferma che il precedente strettamente vincolante in senso verticale ed orizzontale, poi per mediante distinguishing e overruling si consente al giudice di allontanarsi da un precedente sgradito. A ben guardare la prassi, non c' molta differenze tra le possibilit che si prospettano ad un giudice inglese davanti a un precedente sgradito ancorch strettamente vincolante e quelle che si prospettano ad un giudice italiano o tedesco di fronte alla giurisprudenza costante ma solo persuasiva di una corte superiore. Rimane solo la differenza imposta dalla diversa prospettiva teorica secondo cui il giudice di common law pu farlo solo nei limiti in cui le tecniche del precedente glielo consentano. Infine va ricordato che quello inglese un sistema di case law ove le sentenze dei giudici hanno contemporaneamente la funzione di dirimere la controversia concreta e di creare regole di diritto oggettivo valide per il futuro. Il rapporto fra legge e giurisprudenza Il ruolo della legge nel diritto inglese un tema problematico poich possibile osservare un certo divario tra teorie classiche e realt attuale. Con il Bill of Rights del 1688 viene consacrato il principio della supremazia del Parlamento secondo cui il depositario del potere legislativo The King in Parliament; ci porta a collocare la legge al primo posto nella gerarchia delle fonti. Tuttavia per quasi un secolo e mezzo dopo il 1688 il Parlamento si astiene dal legiferare nelle materie di prevalente interesse delle corti e lascia che la common law si sviluppi indisturbata. Con l' inizio del XIX sec. Il Parlamento intraprende una consistente attivit legislativa: il diritto comincia a identificarsi con la volont del legislatore e numerose riforme giungono a mutare alcuni dei fondamenti secolari della common law. La massima fioritura della legislazione inglese si ha nel secondo dopoguerra, col sorgere del welfare state. Si pu parlare di orgy of statute making. Apparentemente dunque il ruolo della legge chiaro: gli statutes sono da porsi al vertice della gerarchia. Tuttavia per quanto riguarda il rapporto fra legge e giurisprudenza via una certa discrasia fra le declamazioni teoriche e la realt concreta: la common law nasce e si afferma come diritto giurisprudenziale, la common law case law e i giudici inglesi sono stati per un tempo molto lungo considerati oracoli del diritto. Allora, a fianco della supremazia formale della legge si percepisce una sua inferiorit sostanziale rispetto alla common law. Pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che le sentenze le assicurano:

lo statute acquista vitalit solo quando applicato dalle corti, entra nel circuito giurisprudenziale e da questo viene assorbito; la sentenza che interpreta lo statute un precedente vincolante che verr citato in luogo della stessa norma di legge interpretata. Tuttavia, le sentenze condizionano la legge nei limiti in cui questa consente di essere condizionata: il Parlamento si cautela lasciando poco spazio all'interpretazione poich cura una formulazione puntigliosa delle proprie disposizioni. La peculiarit dello stile legislativo inglese confermata dalla circostanza per cui ogni statute contiene una sezione finale in cui il legislatore stesso fornisce l'interpretazione autentica dei principali termini usati. A ci si aggiunga che il Parlamento adotta apposite leggi di interpretazione. Infine, non pu non tenersi conto di eventi recenti che tornano ad esaltare il ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio della supremazia del Parlamento: con l'entrata in vigore dello Human Rights Act (2000) si dato effetto a molte norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali prevedendo che alcuni diritti tutelati dalla Convenzione siano direttamente giustiziabili presso le corti inglesi. Due sono le indicazioni che lo Human Rights d ai giudici: le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili con i diritti tutelati dalla Convenzione; attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere una dichiarazione di incompatibilit: sar il governo a decidere se introdurre una legge che modifichi la norma dichiarata incompatibile. Lo stile della legge e la sua interpretazione L'interprete inglese dichiara la propria fedelt assoluta al testo e da sempre si limita ad un'interpretazione restrittiva degli statutes: ci lascia spazio alla creazione giurisprudenziale del diritto. L'approccio ermeneutico restrittivo ha prodotto in Inghilterra un intreccio di regole e principi interpretativi assai peculiari: literal rule, regola principale secondo la quale l'interprete deve innanzitutto attribuire ad una determinata disposizione il senso reso palese dal tenore letterale delle parole; qualora non sia sufficiente golden rule, laddove il linguaggio non sia univoco, consente di discostarsi dal significato pi naturale della norma se questo porti ad esiti assurdi e di scegliere il significato che conduca ad un risultato ragionevole mischief rule (Heydon's case) che guarda allo scopo della norma e ammette di interpretare la norma in modo tale da rimuovere effettivamente la specifica carenza che aveva spinto il legislatore ad emanare quella determinata legge. La consuetudine La consuetudine svolge ormai un ruolo limitato nell'ordinamento inglese ove il carattere di consuetudine immemorabile posto come condizione per la sua efficacia: si parla infatti di immemorial antiquity: la consuetudine pu dirsi vigente solo se si pu provare che stata ininterrottamente osservata fin da epoca anteriore al 1189. Il diritto inglese non consuetudinario: l'idea del giudice che trova la soluzione dei casi nella consuetudine immemorabile una finzione volta principalmente a mascherare il ruolo creativo delle corti. Sez. IV LA COMMON LAW NEGLI STATI UNITI In via preliminare si osserva da un lato la presenza di una costituzione scritta che pone una forma di stato federale, dall'altro il recente aumento della produzione legislativa e l'importanza delle law schools cui corrisponde il diverso ruolo che la dottrina volge da sempre negli USA rispetto alla

madrepatria Gli articoli originari della costituzione La costituzione viene ratificata da tredici stati da poco indipendenti in un momento di transizione, ed il risultato di un compromesso che riflette le notevoli tensioni fra federalisti e antifederalisti. Tale compromesso ben visibile ad es. nell'art. I con riguardo alla composizione del Congresso, che vede, a fianco di una camera ove sono rappresentati gli stati in considerazione della loro grandezza, una camera ove invece sono rappresentati in modo paritario. Gli articoli originari della costituzione sono 7, a cui si sono aggiunti nel corso del tempo 27 emendamenti; di questi, i primi 10 costituiscono il Bill of Rights (carta dei diritti fondamentali). Gli articoli originari, insieme al BoR, rappresentano il testo del pi antico documento costituzionale oggi in vigore, che si pone come una costituzione rigida, modificabile solo attraverso gli emendamenti, richiedenti un complesso procedimento di formazione in cui intervengono anche gli stati membri. Gli articoli originari dettano le basi istituzionali della forma di governo (presidenziale) e individuano la distribuzione dei poteri fra stati e federazione. L'impianto formale della costituzione riflette la classica tripartizione dei poteri: l'art. I disciplina il potere legislativo, l'art. II l'esecutivo, l'art. III il giudiziario; ma all'idea di separazione si affianca quella di checks and balances. La versione americana della divisione dei poteri punta dunque a realizzare una condizione di tendenziale equilibrio fra i due rami; ciascun potere infatti ha la possibilit di controllare l'altro ed a sua volta controllato. Articolo I : il potere legislativo federale attribuito al Congresso, organo bicamerale. Il Senato composto da due rappresentanti per ogni stato membro, che vengono rinnovati per un terzo ogni due anni. La Camera dei rappresentanti invece formata su base nazionale, in modo proporzionale alla popolazione degli stati, da deputati con mandato biennale. Il Congresso ha competenza legislativa solo per materie espressamente previste, ma ha anche il potere di promulgare leggi necessarie e adatte (necessary and proper cause). Nei settori principali del dir. privato la competenza rimane ai singoli stati, trattandosi di materie che tradizionalmente rientrano nella common law, sono governate dalla giurisprudenza delle corti locali. Articolo II : il potere esecutivo attribuito al Presidente degli Stati Uniti, che eletto per quattro anni da un collegio di grandi elettori a sua volta eletto dal popolo. Il Presidente ha il comando delle forze armate, ha il potere di stipulare trattati internazionali e di nominare i giudici della Corte suprema e tutti gli altri pubblici ufficiali degli USA per cui non sia disposto diversamente dalla costituzione stessa. Articolo III : si prevede la giurisdizione federale attribuendola direttamente a una Corte suprema e conferendo al Congresso il potere di creare, eventualmente, corti federali inferiori a questa. Gli artt. successivi al III prevedono norme molto eterogenee. Il Bill of Rights I primi 10 emendamenti alla cost. Rappresentato il BoR, carta dei diritti fondamentali dei cittadini USA. I 10 emendamenti sono proposti immediatamente dopo la ratifica della costituzione, approvati in brevissimo tempo e gi in vigore il 1791. La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalit che le procedure per l'attuazione della giustizia federale penale e civile devono rispettare. In particolare il V tutela la vita, la libert e la propriet attraverso il due process of law, che la teoria americana ha distinto in: procedural due process, che si riferisce a un giudizio fair sotto il profilo tecnicoprocessuale: ad es., si riconosce il gratuito patrocinio come essenziale per un equo processo;

substantive due process , accezione con la quale la Corte suprema ha tentato di impiegare la formula del due process come garanzia dei diritti sostanziali di libert e propriet (caso Lochner)

Il X emendamento Esso stabilisce che la competenza legislativa degli stati la regola e la competenza federale l'eccezione: il diritto federale nasce limitato ma superiore al dir. statale. Tuttavia i rapporti fra competenze federali e statali non sono facilmente riconducibili a una formula e sono complicati dalla circostanza che anche nelle materie di competenza del Congresso, la competenza degli stati non esclusa ma concorrente. L'art. III della cost. e l'organizzazione giudiziaria Il primo paragrafo istituisce la Corte suprema, conferisce al Congresso il potere di creare corti federali inferiori e determina le garanzie di indipendenza dei giudici, mentre il secondo individua la competenza delle corti, che nascono quindi dotate di limited jurisdiction in quanto possono conoscere solo dei casi espressamente previsti. A fianco dell'organizzazione giudiziaria federale sono presenti le corti di ciascuno stato: si pone quindi un dualismo perfetto tra giudiziario nazionale e locale. Le corti federali Le corti di primo grado prendono il nome di District Court, quelle di secondo grado sono le Court of Appeals ed infine v' la Corte suprema degli USA. I giudici che compongono queste corti possono essere destituiti solo attraverso un procedimento di impeachment. La circostanza che la Corte suprema sia istituita dalla costituzione, ma che il numero dei giudici (nominati dal Pr. col consenso del Senato) sia stabilito con legge ordinaria, una chiara manifestazione dell'idea di checks and balances che caratterizza il sistema istituzionale USA. I giudici federali Il sistema di reclutamento il medesimo per i giudici delle corti di ogni grado: nomina del Presidente con consenso del Senato. Essi sono nominati a vita e possono essere rimossi solo attraverso il procedimento di impeachment. E' importante per un Presidente nominare un alto numero di giudici poich questi saranno i portatori della sua ideologia oltre il suo mandato; le scelte presidenziali si rivolgono generalmente ai giudici delle corti inferiori, ai professori delle facolt giuridiche, ai public officers... a differenza della tradizione inglese dove i giudici vengono necessariamente reclutati tra gli avvocati di maggior prestigio. I giudici statali I sistemi di reclutamento sono vari: elezione popolare (tradizionale); nomina da parte del Governatore col consenso del Senato; sistema misto Marbury v. Madison e il controllo giurisdizionale di costituzionalit delle leggi Il potere di giudicare delle legittimit costituzionale delle leggi federali e statali (judicial review) non previsto espressamente dalla costituzione, ma affermato del Chief Justice Marhall nella sentenza Marbury v. Madison.

Marbury viene nominato giudice di pace dal Presidente federalista Adams, poche ore prima che scada il suo mandato. Madison, funzionario della nuova amministrazione Jefferson (antifederalista) non completa la procedura di notificazione dell'incarico a Marbury. Questi, considerando la notifica un atto dovuto, agisce in giudizio presso la Corte suprema, presieduta da Marshall, per un writ of mandamus, volto ad obbligare Madison a notificargli la nomina. La domanda proposta da Marbury si fonda sul Judiciary Act del 1789, che attribuisce alla Corte suprema il potere di emettere writ of mandamus nelle ipotesi previste dai principi e dalla prassi giudiziaria a favore di ogni corte o di ogni persona che esercita un potere per autorit degli USA. Il giudice Marshall nega il rimedio: egli pone la questione del rapporto tra il Judiciary Act e la costituzione concludendo che la disposizione del primo, che conferisce a Marbury il diritto di accesso alla Corte suprema, incompatibile con la distinzione tra la competenza in primo grado e in grado d'impugnazione prevista dalla seconda. L'art. III della costituzione elenca infatti esplicitamente i tre casi in cui la Corte suprema competente in primo grado, ed essendo chiaro che il caso di Marbury non rientra tra questi, la legge votata dal Congresso non pu consentirgli di adire direttamente la massima istanza federale. Marshall dunque riconosce un contrasto tra la norma della legge e quella della costituzione, e prevede acutamente il potere di judicial review come un corollario dell'obbligo del giudice di decidere un caso. E qui risiede gran parte del significato della concretezza del modello diffuso, per cui il giudizio sulla legittimit costituzionale di una legge strettamente funzionale alla soluzione di una controversia reale ed effettiva. Il modello americano definito diffuso perch non esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono risolvere una controversia concreta. Il federalismo americano e il rapporto fra giurisdizione federale e statale Il Congresso federale pu legiferare solo nelle materie espressamente attribuitegli dalla costituzione e, in tutti i casi in cui tale attribuzione non avviene, il potere legislativo risiede nei singoli stati. Similmente, per ci che concerne il rapporto fra giurisdizione statale e federale, configurabile la prima come regola e la seconda come eccezione. Le corti federali sono infatti dotate di limited jurisdiction e possono essere adite solo nei casi in cui la costituzione le riconosca esplicitamente competenti. L'art. III prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali: federal question jurisdiction, che trova origine nella natura della controversia e il giudice federale competente quando debba essere applicata la costituzione o una legge federale; diversity jurisdiction, che trova origine nelle persone dei ricorrenti e il giudice federale competente quando parte in causa sono il governo USA, i rappresentanti diplomatici stranieri e quando la controversia sorge tra cittadini appartenenti a stati diversi dell'Unione. Tuttavia, in alcune ipotesi, le corti federali sono chiamate ad applicare il diritto statale: in questo caso il giudice vincolato sia dalla legge sia dalla giurisprudenza, anche se tuttavia rimane un giudice di common law che pu comunque distaccarsi dai precedenti, ancorch vincolanti, del collega statale. Fattori di uniformazione del diritto americano Le law schools e la dottrina Le law schools sono fondamentali nella formazione del giurista americano. Le universit infatti tendono ad insegnare, insieme al dir. statale, anche i principi generali del diritto, ossia i principi comuni del diritto americano. Se vero infatti che non esiste una federal common law questo non significa che sia assente una tradizione comune. A partire dal 1860 Langdell , preside ad Harvard, introduce il case method, un metodo di insegnamento socratico e quindi dialogico e non cattedratico il quale porta con s un nuovo genere

letterario, il casebook, ossia un manuale in cui si offre allo studente una raccolta selezionata di casi. Langdell propone infatti di studiare i casi della giurisprudenza, cercando di scorgervi i principi di diritto che essi esprimono. Il fine ultimo quello di ordinare i principi cos reperiti in un sistema logico e coerente. Il modello di Harvard si diffonde presto anche nelle law school di altre universit americane. Langdell antidogmatico nel momento in cui non insegna concetti giuridici ma aiuta lo studente ad affinare il metodo per ricavarli dalla decisione, e al tempo stesso dogmatico ( il primo esponente del formalismo giuridico in USA) quando intende formulare teorie di tale ampiezza da coprire vaste aree della common law e razionalizzare giustificandole le pi vistose differenze. E' in quest'epoca che si realizza, anche in USA, un notevole irrigidimento della regola del precedente. Il superamento del formalismo giuridico si ha con Holmes (la vita del diritto non mai stata logica, ma esperienza) e, a partire dai tardi anni venti, dal realismo giuridico. Per i realisti, il diritto inteso come mezzo per la realizzazione di scopi sociali e la ricerca deve essere volta all'osservazione empirica al fine di descrivere in maniera realistica ci che il diritto , da un'attenta osservazione di ci che i tribunali effettivamente decidono. Se col formalismo giuridico la regola del precedente ha subito un irrigidimento, col in Realismo avviene il fenomeno contrario: dal case book al cases and materials. Il realismo influenza profondamente tutti i settori della vita giuridica e la norma diviene oggetto di analisi sociologica, politologica, economica. Le law schools e la professione legale Le law schools sono il luogo in cui si prepara la professione legale, che negli USA ha carattere unitario. Caratteristico l'esercizio associato della professione, che contribuisce a determinare la peculiarit del sistema americano. Il Restatement e l'idea di codificazione Tra i fattori unificanti del dir. americano vi il Restatement, importante e originale prodotto della dottrina, il cui fine dare un po' di ordine ad una giurisprudenza eccessivamente frammentata. I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle loro regole, ricordano i codici continentali, tanto che si parlato di unofficial codification Lo Uniform Commercial Code Tra i fattori che conducono alla razionalizzazione del dir. americano si sono ricordate le leggi uniformi. Lo UCC disciplina il dir. dei contratti commerciali e della vendita commerciale. Lo UCC presenta struttura, sistematica e contenuto tipici di un codice, ma la sua importanza non limitata alla funzione armonizzatrice poich di grande impatto anche il ruolo che riveste in considerazione dei canoni ermeneutici che impone. Le regole sull'interpretazione sono infatti improntate ad una notevole sistematicit e sono suscettibili di riflettersi anche oltre lo stesso UCC. Concludendo. Bench la costituzione limiti la competenza legislativa federale al commercio con l'estero e tra singoli stati, attualmente negli USA vigono ovunque le stesse regole per la vendita, per le operazioni coinvolgenti cambiali, assegni, fedi di deposito, titoli di credito. Altre osservazioni in tema di fonti del diritto La regola stare decisis Negli USA la regola stare decisis ha un'efficacia meno rigida rispetto all'Inghilterra. Negli USA infatti le decisioni delle corti superiori vincolano senz'altro le corti inferiori appartenenti alla stessa giurisdizione, e quindi non si rileva alcuna differenza.

Le differenze sussistono invece in considerazione della portata orizzontale del precedente. Innanzitutto, la Corte suprema federale, diversamente dalla HoL, non si mai sentita legata alle proprie decisioni. La pi alta istanza federale, dovendo interpretare una costituzione scritta, rigida, ha sviluppato un approccio ermeneutico di tipo teleologico, adeguando la lettera della carta allo spirito dei tempi. L'atteggiarsi flessibile del principio del precedente vincolante dovuto anche al fatto che il procedimento per emendare la costituzione altamente complesso. In secondo luogo, rileva la struttura federale dell'ordinamento e la sua pluralit di giurisdizioni. Le corti federali di pari grado non sono tra loro vincolate cos come non lo sono tra loro le corti supreme statali; ci non toglie per che tali sentenze possano avere una grande efficacia persuasiva. La minor forza della regola stare decisis non attiene tuttavia solo al suo affievolito funzionamento a livello orizzontale. Vi sono altri fattori: le corti americane hanno sviluppato tecniche nuove, quali il prospective overruling, ove il cambiamento di giurisprudenza opera solo per il futuro, e l' anticipatory overruling, ove un giudice inferiore disattende il precedente vincolante di un giudice sovraordinato nella convinzione che questo comunque sul punto di mutare giurisprudenza. Insomma, il giudice americano dispone di numerose tecniche per superare un precedente sgradito e obsoleto. La differenza tra i due sistemi risiede in alcuni fattori istituzionali (costituzione scritta e rigida, pluralit di giurisdizioni, reports omnicomprensivi) e culturali (sviluppo dello studio dottrinale del diritto nelle law schools) che rendono pi agevole per il giudice successivo esercitare il controllo critico sul precedente da applicare. Gli statutes La presenza della costituzione ha familiarizzato il giurista americano con le disposizioni scritte di portata generale: il giudice si pone dinanzi allo ius scriptum in modo meno rigido del collega inglese. Mentre il giudice inglese guidato dalle singole parole della norma, il giudice americano avvezzo a cercare la policy ad essa sottesa. Dall'altra parte il legislatore ha disposto statutes dotati di un livello semantico di respiro ben pi ampio rispetto alla tradizione classica inglese e sotto questo profilo il sistema americano pi continentale di quello inglese. Infine, negli USA esistono esempi di codificazione del tutto sconosciuti in Inghilterra (UCC). Sembra che in USA gli statutes ben si armonizzino col corpus della common law.

Capitolo IV
LA TRADIZIONE GIURIDICA DEI PAESI NORDICI L'insieme degli ordinamenti scandinavi o nordici, ossia di Svezia, Finlandia, Danimarca, Norvegia e Islanda, ha avuto fin oggi nelle classificazioni manualistiche un variabile destino. Si pu suddividere la famiglia nordica in due sottoinsiemi: tradizione nordica orientale -> Svezia modello storico per la Finlandia tradizione nordica occidentale -> Danimarca modello per Norvegia e Islanda Il rapporto pi stretto quello fra Svezia e Finlandia. Sino al 1809 infatti un diritto finlandese non esisteva, e i territori dell'attuale Finlandia erano una provincia del Regno di Svezia. Per molto tempo, anche sotto il controllo russo, l'ordinamento finlandese costitu un'isola di diritto svedese congelato, e anche una volta raggiunta l'indipendenza nel 1917, il diritto svedese rimasto il punto di riferimento per i giuristi finlandesi. La precoce affermazione delle fonti legislative e la loro evoluzione Con la common law, la tradizione giuridica dei Paesi nordici condivide senza dubbio l'alto grado di continuit storica degli ordinamenti che lo esprimono. La tradizione nordica l'esito di un processo evolutivo che prende le mosse dall'unificazione dei regni scandinavi (XI sec.) senza che successivamente siano intervenuti stravolgimenti rivoluzionari. Diversamente dalla common law, nel caso del Nord Europa il cemento culturale della tradizione giuridica non stato fornito dalla giurisprudenza di grandi corti centrali, ma da una precoce affermazione di fonti che hanno carattere prevalentemente legislativo. I testi normativi pi antichi giunti fino a noi risalgono al XIII sec. e sono costituiti dalle cosiddette leggi provinciali (di natura piuttosto varia). Accanto alla legislazione provinciale esistevano testi normativi (leggi cittadine) adottati dalle citt, in particolare quelle costiere. Un passo importante costituito dalla redazione di testi normativi unificati per ognuno dei Regni nordici. L'unificazione non totale (si manteneva comunque una normativa distinta per le campagne e per le citt, e tale bipartizione verr eliminata solo nel 6-700), e nemmeno immediata: ad es. in Svezia, i nuovi testi hanno per un certo periodo convissuto nella prassi con le leggi provinciali. I primi a giungere alla revisione dei testi medioevali furono i danesi, con la promulgazione da parte di Cristiano V nel 1683 del Danske Lov, promulgato in una versione molto simile per la Norvegia (Norske Lov) nel 1687. Tuttavia, non siamo di fronte a un punto di rottura. Lo stesso vale per il corrispondente testo promulgato in Svezia nel 1734 (legge del Regno di Svezia) che diverr diritto vigente anche in Finlandia. Neanch'esso pensato come opera di rottura. Si tratta di un'opera a carattere nettamente casistico, che privilegia la concretezza nella descrizione dei fatti a cui collegare effetti giuridici e l'incisivit delle statuizioni attraverso l'uso di frasi concise, spesso lapidarie. Al di fuori della casistica l'interprete lasciato all'oscuro, non soccorrendo clausole generali, e presupponendo lo svolgimento da parte del giudice di un'attivit integrativa secondo coscienza e sapienza. Tuttavia, l'estrema corrispondenza alla realt di un'epoca e la scarsit di clausole generali non li rendevano di facile adattabilit al mutare delle condizioni. L'avvio della cooperazione legislativa nordica

Sino alla met del XIX sec. Le riforme legislative erano andate procedendo nei Paesi nordici in modo reciprocamente autonomo. Il punto di svolta rappresentato dall'avvio nel 1872 degli Incontri nordici dei giuristi: saranno il diritto civile e il dir. commerciale ad essere toccati in modo pi incisivo dalla cooperazione messa in moto dagli incontri. La collaborazione fu piuttosto intensa, ma senza la creazione di alcuna struttura ad hoc, n la formalizzazione di vincoli giuridici in trattati internazionali. I risultati maggiori si hanno con le leggi armonizzate in tema di compravendita di beni immobili e contratto: tali leggi comportano una netta armonizzazione del dir. civile nordico, ma non assolutamente la scomparsa delle peculiarit della tradizione dell'area, in quanto se in alcune di esse si possono notare influssi della dottrina tedesca e delle codificazioni dell'area germanica e francese, il materiale straniero sempre filtrato e riordinato secondo un approccio pragmatico. La cooperazione legislativa nordica sopravvive anche al secondo conflitto mondiale, dopo il quale si mette mano ad alcune importanti aree sino ad allora non toccate dal processo di modernizzazione. L'esempio tipico quello della responsabilit civile extracontrattuale: i Paesi nordici arrivano al secondo dopoguerra senza una chiara definizione legislativa del diritto comune della responsabilit civile, e i diritti nordici si erano sviluppati in modo abbastanza caotico. L' ultima fase dell'evoluzione legislativa nordica avviata dagli anni '70 stata in buona parte legata alla realizzazione del particolare modello di welfare state che ha reso gli ordinamenti nordici una sorta di laboratorio sociale dell'Europa. Le peculiarit nordiche nella struttura e nei caratteri della legislazione Lo stile delle leggi Le riforme degli anni '70 hanno definitivamente confermato la centralit della legislazione nello scenario culturale degli ordinamenti nordici. Se questo li avvicina pi alla tradizione di civil law che a quella di common law, non vanno sottovalutate le peculiarit che il materiale legislativo nordico mantiene rispetto a quello con cui sono abituati a confrontarsi i giuristi, francesi, tedeschi o italiani. La struttura dei codici scandinavi molto differente da quella delle pi famose codificazioni europee ottocentesche. La legislazione recente dei Paesi nordici normalmente una legislazione di elevata qualit linguistica, con frequente uso di clausole generali o richiami a criteri di valutazione abbastanza indefiniti (es. ragionevolezza). Spesso la norma sembra tendere a una struttura del tipo: dal fatto x discende la conseguenza giuridica y, salvo particolari ragioni che non depongano altrimenti. Il peso dei lavori preparatori C' la tendenza a considerare i lavori preparatori come una fonte del diritto pariordinata alla legge in senso stretto. Il peso attribuito ai lavori preparatori uno tipico dato occulto, implicito, sistemologico su cui i giuristi dell'area non ritenevano di doversi soffermare pi di tanto. La forza dei lavori preparatori come fonte del diritto per un dato che comincia a entrare in crisi anche dove (Svezia) era fino ad oggi pi marcata. La riflessione sulle peculiarit della tradizione nazionale stata poi, in Svezia e Finlandia, indotta al momento dell' accesso nell'UE il 1 gennaio '95. Per i due ordinamenti l'ingresso nella struttura giuridica dell'UE stata impresa non da poco: si sono ritrovati infatti a dover recepire in breve tempo tutto il dir. comunitario, modificando e adattando una molteplicit di norme legislative e regolamentari, con problemi anche di traduzione. Sono ricorrenti le preoccupazioni circa i problemi interpretativi delle norme comunitarie, anche per la mancanza nel dir. comunitario di lavori preparatori simili a quelli nordici. Corti, giudici e processo

Nel Nord Europa un'istituzione non meramente transeunte di corti centrali avviene in epoca relativamente tarda (1614 si istituisce la Corte d'Appello di Stoccolma). Questo non significa che il sistema giuridico traesse la sua legittimit unicamente dai comandi legislativi. Esso anzi basava la sua forza proprio dal forte radicamento locale del sistema giudiziario. L'istituzione delle corti centrali ha rappresentato senza dubbio uno stimolo all'elaborazione di un pensiero giuridico raffinato, in alcuni casi alla penetrazione del dir. romano. Seppur con lentezza, la giurisprudenza ha comunque progressivamente assunto un ruolo sempre pi significativo, e lo stile delle sentenze diventato sempre pi idoneo allo svolgimento della funzione nomofilattica. Similmente a quanto avviene nei principali ordinamenti di common law, la progressiva affermazione dell'importanza della giurisprudenza di vertice per l'orientamento delle corti inferiori si riflessa anche nello sviluppo di sistemi di selezione dei casi da decidere da parte delle corti supreme. Attualmente, tutte le corti nordiche dispongono di amplissima discrezionalit nello stabilire su quali casi pronunciarsi, sulla base di norme che impongono di scegliere primariamente casi di interesse generale. Abbastanza peculiare dell'area il fenomeno della scarsit di giurisprudenza in importanti rami del diritto, ad es. del dir. civile, a causa della concorrenza di atri sistemi di dispute resolution: giurisdizioni statali speciali, organi privati o semipubblici, arbitrato commerciale. Per quanto riguarda il reclutamento dei giudici, esso basato su un sistema burocratico, affidato alle stesse corti sulla base dell'esito di periodi di tirocinio. Il sistema caratterizzato da una valutazione non delle sole conoscenze teoriche ma dell'effettiva abilit professionale. Per quanto riguarda l' avvocatura, ha avuto uno sviluppo piuttosto tardivo e solo in epoca recente andata assumendo un prestigio paragonabile a quello delle sue corrispondenti di civil e common law. E' significativo al riguardo il fatto che in Svezia e Finlandia tuttora la parte pu stare in giudizio in ogni grado e giurisdizione senza assistenza di difensore, n l'esercizio dell'attivit difensiva monopolio dei giuristi.