DIRITTO PRIVATO

Capitolo I: LORDINAMENTO GIURIDICO

1. Lordinamento.Per ordinamento giuridico sintende un complesso di regole e
principi che vengono utilizzati per disciplinare una collettivit di individui.
Distinguiamo:
- Diritto oggettivo: perch si riferisce ad una pluralit di individui visti nella loro
unitariet.
- Diritto soggettivo: perch si riferisce ai singoli individui visti nella loro
individualit, per realizzare gli interessi ritenuti degni di tutela da parte del
diritto oggettivo.
Come abbiamo gi detto, non esistono solo regole, ma anche principi; il complesso di
regole e principi costituisce il sistema.
Il sistema si basa su una scala gerarchica di valori, cio scelte di principio poste a
fondamento delle regole stesse (es. tra linteresse dellimpresa di commercializzare un
prodotto e la pericolosit che quel prodotto ha per la salute delluomo, prevale il diritto
alla salute).
Regole e principi realt normativa.
Valorirealt sociale.
2. Ordinamento ed economia.Negli ultimi anni, si pensato che la societ dovesse
essere dominata dalleconomia. Ci ha determinato un assoggettamento della politica,
cio dei bisogni della collettivit, alleconomia, che comprende i bisogni materiali
governati dalla logica del profitto.
Dal momento che leconomia svolge un ruolo di notevole importanza nella societ,
fondamentale che essa sia disciplinata da regole giuridiche.
Diritto ed economia sono aspetti della societ totalmente diversi tra di loro: il primo
si basa su una scala gerarchica di valori; il secondo si basa su costi, benefici, profitti.
Entrambi, per, vanno a costituire ununica realt sociale e per questo bisogna
studiare il loro collegamento:
- Da una parte leconomia incide sul diritto: ad es. una societ economica
fondata sul libero mercato, vuol dire anche libert diniziativa economica privata
e libera concorrenza.
- Dallaltra il diritto ad incidere sulleconomia:ad es. un ordinamento pu
disciplinare le sole societ capitali, sottoponendole a rigorosi controlli, oppure
estendere le restrizioni a tutte le societ; o ancora pu prevedere la massima
libert per tutte le imprese.
In questo modo sono visibili le influenze che hanno questi due ambiti sul piano
normativo; si pensi al principio secondo il quale non vi responsabilit se non vi
colpa: da una parte per affermare la libert di agire del soggetto; dallaltra, in ambito
imprenditoriale, protegge limpresa dai danni che possono subire i lavoratori a causa
di infortuni.
3. Ordinamento e morale.Oltre che il diritto e leconomia, importante anche
lincidenza che il diritto e la morale hanno sulla societ: il diritto si muove su basi
oggettivamente riscontrabili; la morale si muove sul piano della coscienza.
1

Sia il diritto che la morale rapportano un comportamento ad un parametro,

valutandone la rispondenza: cio che conforme al diritto lecito, cio che
difforme illecito; cio che conforme alla morale moralmente accettabile, ci
che difforme immorale.
La morale influisce notevolmente sul diritto in quanto necessaria a determinare i
valori che vengono riconosciuti dal secondo; non solo, il diritto, infatti, utilizza la
morale per legittimare alcuni comportamenti o per determinare le conseguenza
giuridiche (es. un fatto contrario al buon costume, non solo immorale, ma anche
illecito).
4. Giustizia, diritto naturale e diritto positivo.Il termine giustizia la condizione di
rispetto degli altri, in base alla quale si determina, in base alla quale si determina il
proprio comportamento verso gli altri.
Per diritto naturale sintende il complesso di regole non scritte che disciplinano
lordine naturale dei rapporti umani, che si basa sul principio di eguaglianza e si
formalizza in regole scritte che costituiscono il diritto positivo.Sotto questo
aspetto il diritto positivo viene definito:
- Diritto giusto: perch fondato sul riconoscimento dei diritti innati delluomo
e sullimparzialit.
- Diritto vero: perch dal momento che il diritto positivo deve perseguire la
giustizia, un diritto positivo ingiusto sarebbe un non diritto.
Caratteristica dellordinamento la precettivit, questo vuol dire che
lordinamento non tale perch fondato su regole giuste, ma perch fondato su regole
accettate da tutti (es. ordinamento che prevede la pena di morte). Lordinamento deve
cercare di realizzare la giustizia, ma non detto che la realizzi; anzi a volte esso pu
sembrare anche ingiusto; ma limportante che esso sia rapportato ai valori. Sulla
base della conformit o meno ai valori, il comportamento dellordinamento pu
definirsi legittimo o illegittimo.
I comportamenti definiti legittimi diventano modelli giuridici di comportamento ai
quali i soggetti devono conformarsi: se vi si conformano, i loro comportamenti sono
leciti; se non vi si conformano, i loro comportamenti sono illeciti.
5. Ordinamento e forme di legittimazione del diritto naturale. Laffermazione della
persona e dei suoi diritti stato frutto di un lungo e difficile processo avvenuto nel
corso del tempo. Oggi, grazie alla Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea,
sappiamo che dignit umana, libert, eguaglianza e solidariet
costituiscono valori indivisibili e universali.
La nostra costituzione parla di giustizia retributiva e di giustizia distributiva:
- Giustizia retributiva: che riguarda uneguaglianza puramente formale, grazie
alla quale si garantisce leguale trattamento a tutti gli uomini a prescindere
dalle condizioni di ognuno. Viene realizzata dallarticolo 2 cost.
- Giustizia distributiva:che, riconoscendo le diseguaglianze di fatto tra i
cittadini, predispone meccanismi, ispirati al dovere di solidariet sociale, che
garantiscano equi rapporti sociali. Viene realizzata dallarticolo 3 cost.
Lordinamento, in questo modo, utilizza la giustizia per valutare il comportamento
tenuto in concreto dai soggetti e per determinare le conseguenze di questo (es. in
base allart 1435 la violenza deve essere tale da infondere nel soggetto il timore di
2

esporre s stesso o i suoi beni ad un male notevole e ingiusto. Questo pu

determinare lannullamento del contratto).
La valutazione di giustizia o di ingiustizia sempre una valutazione a posteriori che
va ricercata sulla base dei valori posti a fondamento dellordinamento: lordinamento,
nel valutare un comportamento, mette in relazioni due elementi, in questo modo la
giustizia o lingiustizia diventano un criterio selettivo e di graduazione in base ai
valori espressi dai comportamenti presi in esame.
6. Le regole giuridiche.Non tutte le regole che disciplinavano la vita della collettivit
sono regole giuridiche. Questultime, infatti, sono affiancate anche da regole morali,
sociali, religiose ecc.
Le regole giuridiche sono necessarie per la convivenza di tutti gli individui di una
collettivit; senza di esse ci sarebbe anarchia.
Ogni ordinamento, per, formula le proprie regole (regole di comportamento) sulla
base di altre regole (regole di struttura): es. una regola di struttura pu essere una
regola emanata da tutti i soci di una societ commerciale; una regola di
comportamento pu essere la regola emanata solo per disciplinare un certo settore di
quella societ, come quello sportivo.
Le fonti sono i fatti che producono le regole. Pi precisamente: le regole giuridiche
sono linsieme di regole e principi destinati alla pacifica convivenza di una collettivit e
da questa accettate che trovano la loro fonte in fatti ai quali la collettivit ha
riconosciuto questa autorit.
7. Disposizione normativa, articolo e norma giuridica. La norma giuridica non
corrisponde alla disposizione normativa, cio un complesso di parole che esprime un
certo messaggio linguistico che deve essere individuato nel suo significato.
La norma giuridica, invece, frutto di interpretazione: ad es. lart 1191 recita il
debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non pu impugnare il pagamento a
causa della sua incapacit. In questo caso non si specifica se incapacit legale
(incapacit del minore) o incapacit naturale (incapacit di intendere e di volere).
Le diverse di disposizioni normative vengono racchiuse nellarticolo. Ciascun articolo
pu racchiudere sia una sola disposizione, che pi di una. Ad es. lart 1476 stabilisce le
obbligazioni principali alle quali tenuto il venditore nei confronti dellacquirente. Tra
le altre, egli deve garantire anche dallevizione; se, per, il compratore subisce
levizione, si ricorre allart 1479, in base al quale il venditore deve risarcirlo.
8. Le regole e i principi.I modelli ai quali la collettivit si deve attenere possono essere:
- Principi:una
formulazione
vaga
non
riconducibile
ad
un
preciso
comportamento. Il principio il valore.
- Regole:indicano un comportamento specificato attraverso la condotta che il
soggetto deve tenere. La regola applica il principio.
Ad esempio lart 1322 esprime il principio della libert contrattuale, che richiama al
valore della libert della persona; quindi il contraente il cui consenso viene estorto con
violenza pu chiedere lannullamento.
In linea generale, la regola non pu contrastare con il principio, anche se, a
volte, questo pu avvenire e in questo caso la regola legittima solo se la deroga sia
giustificata nella necessit di affermare un altro principio.
3

9. La struttura delle disposizioni normative: la fattispecie e gli effetti. La regola

descrive un fatto, stabilendone la disciplina. Il fatto si chiama fattispecie; la
disciplina si indica con il termine effetto.Lenunciazione normativa di una
situazione ipotetica che si pu presentare una molteplicit di volte si chiama
fattispecie astratta; in contrapposizione a questa si parla di fattispecie
concreta.
10. Il contenuto delle disposizioni normative.Le disposizioni normative contengono un
precetto, che indica il contenuto della regola.
Il precetto non deve essere confuso con lobbligo di osservanza della regola, per il
quale si parla di coazione o coattivit.
Lordinamento viene definito coattivo, poich esso deve essere accettato e
osservato. Ci, per, non esclude che anche il precetto, con i suoi contenuti, possa
stabilire unimposizione: ad es. quando si dice che il debitore e il creditore si devono
comportare correttamente, non hanno alternative.
Limposizione di osservanza della regola si pu manifestare in diversi modi:
disposizioni che impongono losservanza di un comportamento (art. 14 le associazioni
e le fondazioni DEVONO essere costituite con atto pubblico); la disposizione che si
esaurisce in una definizione (art 1321 che definisce il contratto) o in una
classificazione o elencazione (art 1325 che elenca i requisiti del contratto).
Il comando, affinch si realizzi, deve essere attutato anche contro la volont del
soggetto: si parla, in questo caso, di coercitivit.Quanto detto pu realizzarsi in
diversi modi: annullando il contratto concluso; vendendo i beni del debitore che non
adempie il suo debito contro la sua volont; condannare il responsabile a risarcire i
danni.
Alla coattivit si affianca la sanzione, che si applica nel caso di inosservanza della
disposizione. La sanzione prevista solo per quelle disposizioni che devono essere
obbligatoriamente osservate, cio quelle definite inderogabili (es. se il
trasferimento di un appartamento deve farsi obbligatoriamente con atto pubblico, la
sanzione la nullit del contratto).
Si distinguono:
- Norme perfette: fornite di sanzione.
- Norme imperfette: sfornite di sanzione.
Tutte le disposizioni sono caratterizzate da generalit e astrattezza:
- Generalit: perch la norma rivolta alla collettivit e non solo al singolo
individuo.
- Astrattezza: perch la norma si riferisce ad una molteplicit di ipotesi
diversamente configurabili nei casi concreti.
La generalit e lastrattezza sono necessarie in un ordinamento basato
sulleguaglianza. Individuiamo uneguaglianza formale che non tiene conto delle
diverse condizioni di fatto tra gli individui: ad es. i malati di mente maggiori di et,
quindi ipoteticamente capaci di agire, dovrebbero essere sottoposti a disposizioni
generali previste per tutti. In realt, questo porterebbe ad una grave ingiustizia, e
quindi, per evitare ci, vengono introdotte delle disposizioni speciali che tengono
conto proprio di queste particolari situazioni. Occorre precisare, quindi, che queste
disposizioni garantiscono un uguale trattamento tra situazioni omogenee, ma
differenziato rispetto a situazioni, apparentemente simili, ma che presentano elementi
di difformit (criterio di ragionevolezza della scelta normativa). Non a caso
4

lordinamento ha il compito di rimuovere ogni tipo di ostacolo che limita la libert e

leguaglianza tra i cittadini, e ostacola il pieno sviluppo della persona umana e
leffettiva partecipazione alla vita, politica, economica e sociale del Paese
(eguaglianza sostanziale).
La generalit e lastrattezza non compaiono in alcuni tipi di disposizioni, chiamate
disposizioni di diritto singolare (ad es. le leggi provvedimento, che regolano la
costituzione di enti pubblici o lassunzione di oneri finanziari a carico dello Stato dei
quali si avvantaggiano solo alcuni particolari soggetti).
A questo proposito esistono alcune disposizioni che hanno lobiettivo di incentivare
solo determinate attivit, in questo caso si parla di funzione promozionale. Questa
funzione indica la capacit dellordinamento nellincidere sulla realt sociale in modo
da realizzare una maggiore equit. Si parla, pi precisamente, di funzione
promozionale dellordinamento.
11. Disposizioni di diritto comune, di diritto speciale e di diritto eccezionale.Le
disposizioni di diritto comune sono quelle rivolte a tutti i rapporti di un
determinato tipo; le disposizioni di diritto speciale sono quelle rivolte a soddisfare
particolari esigenze (es. la locazione: gli art 1571 ss. Costituiscono la disciplina
generale, mentre la disciplina speciale si riferisce solo alla locazione ad uso abitativo).
La qualificazione come norma comune o norma speciale non dipende dalla sua
collocazione topografica, ma dalla sua funzione.
Le norme eccezionali, invece, sono quelle che prevedono uneccezione alle regole
generali. Per capire meglio il loro significato, bisogna far riferimento al rapporto tra
regola e principio: in linea generale la regola non deve contrastare con il principio,
per, come abbiamo detto, ci sono delle eccezioni quando il contrasto giustificato
dalla necessit di attuare un diverso principio. Queste eccezioni sono le norme
eccezionali (ad es. secondo il principio di libert contrattuale, il contraente anche
libero di scegliere il soggetto con il quale concludere il contratto; ma a volte
lordinamento prevede delle eccezioni a questo, come per esempio il divieto di
contrattazione con gli imprenditore degli Stati per i quali sono state previste delle
sanzioni).
Leccezionalit o meno di una norma dipende dalla storia di un ordinamento: ad es.
lart 833 riguarda il divieto di atti emulativi, in base ai quali il proprietario, considerato
il titolare di un diritto pieno ed esclusivo, limitato nel porre in essere atti che hanno
lunico scopo di nuocere o danneggiare gli altri ingiustamente. Lart 833 non viene pi
considerato eccezionale.
Infine, le norme eccezionali non possono essere applicate al di fuori di ipotesi per le
quali non sono previste e non si possono interpretare per analogia.

Capitolo II: LE FONTI

1. Le fonti: profili generali.Negli attuali sistemi giuridici individuiamo due modi di
produzione delle regole: il precedente giudiziario e latto legislativo:
- Il precedente giudiziario:attribuisce forza vincolante, nella risoluzione di una
controversia, alle decisioni che vengono prese riguardo casi analoghi a quello
che si deve decidere. Questo vuol dire che la regola che viene utilizzata per
decidere una lite, si individua sulla base di decisioni conformi, con la
conseguenza che si riconosce la fonte normativa. La norma riscontrabile nella
ratio decidendi della sentenza (supporto logico). questo il sistema tipico degli
ordinamenti anglosassoni.
- Latto legislativo:un provvedimento emesso da un organo legittimato a
legiferare. Questo il sistema dei pesi di tradizioni romanistica.
In base al tipo di produzione normativa, si distinguono i sistemi giuridici chiusi, dove
si riconosce la natura di norma giuridica solo alle regole espresse dagli atti legislativi,
e aperti, dove il giudice pu decidere anche sulla base di principi espressi dalle fonti
extralegislative.
Le fonti sono gli atti o i fatti che producono le regole giuridiche: si parla di fonti di
produzione se si fa riferimento ai soggetti e ai procedimenti grazie ai quali vengono
6

prodotte; si parala di fonti di cognizione se si fa riferimento ai documenti che le

contengono.
Gli organi legittimati a produrre norme giuridiche sono:
- Lo Stato
- Le Regioni
- Le Province
- I Comuni
- Altri soggetti pubblici, privati e sovranazionali
Proprio perch, non solo allo Stato, ma anche altri organi decentrati e autonomi
possono creare regole, si parla di pluralismo di fonti.
Inoltre il potere legislativo non si esaurisce allinterno dello Stato, ma, in base allart
11 della Costituzione, lItalia, essendo un Paese membro dellU.E., deve osservare la
normativa comunitaria, quindi le norme di diritto internazionale generalmente
riconosciute (fonti sovranazionali).
Per quanto riguarda le fonti di cognizione, invece, si parla di:
- Fonti atto: regole contenute in testi scritti (atto legislativo).
- Fonti fatto: regole contenute nella tradizione (usi).
2. Le leggi e i regolamenti.Quando si parla di leggi bisogna distinguere tra:
- Leggi in senso stretto:leggi regolate dal procedimento previsto dagli art 70
ss. Cost: leggi approvate dalle due Camere del Parlamento, promulgate dal
Presidente della Repubblica entro un mese dallapprovazione e pubblicate sulla
Gazzetta Ufficiale.
- Atti legislativi:atti che non presentano le caratteristiche precedenti, ma
vengono approvati dal Governo, in casi di necessit e di urgenza (decreti
legge) o su delega del Parlamento(decreti legislativi).
Ad accompagnare le leggi appena citate, ci sono le leggi regionali, che incidono
anche su fenomeni civilistici, ad esempio sul diritto di propriet o in materia di appalti
e determinazione del contenuto contrattuale. In questo caso, quindi, si parla di
diritto civile regionale.
A fianco a queste, troviamo anche la normativa europea, che comprende
regolamenti, direttive e trattati che vanno ad influire, non solo sui rapporti economici,
ma anche sui settori relativi ai diritti della persona.
Troviamo anche usi e regolamenti, questultimi specificano materie gi disciplinate
dalla legge (regolamenti di esecuzione) o si riferiscono a materie non disciplinate
dalla legge (regolamenti indipendenti).
3. Le fonti sovranazionali.Sono quelle fonti che si vanno ad affiancare a quelle
nazionali. Vi troviamo, innanzitutto, le norme di diritto internazionale
generalmente
riconosciute,
le
quali
sono
immediatamente
vigenti
nellordinamento italiano. Queste norme sono considerate consuetudini a cui gli Stati
si conformano e che, quindi, si impegnano ad applicare nel proprio Paese come se
fossero regole nazionali. Esse rientrano tra le fonti costituzionali.
Da queste norme vengono distinte quelle dei Trattati e delle Convenzioni
internazionali, che non sono direttamente vigenti nello Stato, ma, per essere
applicate, devono essere ratificate in modo da armonizzarle con i principi del diritto
interno.

Un altro discorso per le disposizioni dellUnione Europea e le disposizioni della

Convenzione europea dei diritti delluomo, che vincolano la potest legislativa
dello Stato.
4. Le fonti fatto: gli usi. Sono fonti non scritte e non statuali che trovano la loro
origine dal fatto che, rinnovandosi nel tempo, assumono nella convinzione della
collettivit, un carattere doveroso.Affinch queste regole vengano definite
consuetudini sono necessari due requisiti:
- Un elemento materiale: costanza, uniformit, generalit e durate nel tempo.
- Un elemento psicologico: la convinzione di osservare un precetto giuridico.
Sono ammessi gli usi che operano in accordo alla legge (secundum legem) e quelli
che regolano materie trascurate dalla legge (praeter legem), ma non quelli che
contrastano la legge (contra legem).
Gli usi non vanno confusi n con i costumi e le usanze sociali; n con gli usi
contrattuali (la prassi diffusa nei rapporti economici) e gli usi interpretativi (il modo di
intendere un certo termine o una certa clausola).
Infine, esistono raccolte ufficiali di usi, al fine di dimostrarne lesistenza (raccolte
della camera di Commercio).
5. Il codice civile.Il codice rappresenta uno dei modi nei quali si pu esprimere la
disciplina legale dei rapporti sociali. Il codice civile nasce da due esigenze, una
ideologica e una formale:
- Dal punto di vista ideologico, il codice nasce dalla necessit delle imprese di
basarsi su regole certe per disciplinare lattivit produttiva.
- Dal punto di vista formale, il codice nasce dalla necessit di organizzare e
armonizzare la pluralit di fonti.
Nel nostro ordinamento, il codice affonda le sue radici nel codice Napoleonico del
1804. Con il Codice del 1804 si pone al centro la propriet e vengono tradotti in regole
giuridiche i principi di libert e eguaglianza affermati con la Rivoluzione francese.
Il codice civile italiano del 1865 nasce dalla necessit di organizzare le diverse
realt dello Stato che presentava da una parte, la borghesia fondiaria, conservatrice, e
dallaltra, la borghesia industriale, indirizzata soprattutto a valorizzare la ricchezza
mobiliare. A livello normativo, questa distinzione si traduce nella separazione tra:
- Codice civile del 1865.
- Codice di commercio del 1882.
Il codice civile del 1865 era organizzato in tre libri:
- Il primo riguardava le persone.
- Il secondo riguardava la propriet.
- Il terzo riguardava i modi di acquisto e di trasmissione della propriet.
Con la rivoluzione industriale e il cambiamento di regime negli anni venti,
diventa fondamentale ricodificare il codice per adattarlo alle nuove esigenze:
- Non ci sono pi le esigenze della borghesia fondiaria, ma solo quelle della
borghesia industriale.
- In una societ corporativa impossibile avere una legislazione di classe, come
nel caso del codice di commercio.
- Deve essere eliminato il doppio codice.
Quindi il codice civile del 1942 racchiude in un unico testo il codice civile e il codice
di commercio. Il nuovo codice, inoltre, presenta una nuova struttura: 2969articoli e
sei libri:
8

Il
Il
Il
Il
Il
Il

primo dedicato alle persone e alla famiglia.

secondo dedicato alle successioni.
terzo dedicato alla propriet.
quarto dedicato alle obbligazioni.
quinto dedicato al lavoro.
sesto dedicato alla tutela dei diritti.

6. La Costituzione.Il referendum popolare del 1946 sanc la nascita della Repubblica e

lelezione dellAssemblea costituente fond le basi per un nuovo ordine sociale. Nel
1948 nacque la Costituzione dalle tre ideologie, liberale, cattolica e marxista,
affermando i diritti delle persone e proclamandone le libert fondamentali.
La societ si ribella al regime dittatoriale e ai suoi ideali, ponendo, al contrario, gli
ideali di libert, democrazia, eguaglianza, solidariet dignit e sviluppo della
persona al primo posto.
Alleguaglianza formale, si affianca uneguaglianza sostanziale attribuendo allo
Stato il compito di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della
persona umana. Questultima garantita dallart. 2 cost. che riconosce i diritti
inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali.
Limpresa e i contratti, quindi, non si basano pi su esigenze produttive ma sulla
tutela della persona, in quanto diventano espressione di libert di associazione e
luogo dove si realizza la personalit umana.
Anche le famiglie, non sono pi incentrate sulla potest delluomo, ma diventano
formazioni sociali e in quanto tali garantiscono i diritti dei suoi membri sulla base
delleguaglianza morale e giuridica tra i coniugi.
I figli non sono pi sottoposti alla patria potest, anzi, anche quelli nati fuori dal
matrimonio, hanno diritto al mantenimento, allistruzione e alleducazioni cos come i
figli legittimi.
7. La normativa dellUnione europea.In base al Tratto Ue, lItalia simpegna a
promuovere la pace, i suoi valori e il benessere dei popoli, garantendo la libera
circolazione, uneconomia indirizzata alla piena occupazione e al progresso sociale, un
alto livello di tutela e di miglioramento della qualit di vita. Oltre questo, lUnione
europea, in accordo con i valori della persona, garantisce libert, eguaglianza,
democrazia, tolleranza, pluralismo, giustizia, solidariet, parit tra uomo e donna.
Le disposizioni che hanno effetto diretto negli Stati membri sono i regolamenti e le
norme self-executing:
- I regolamenti:atti che conferiscono diritti e obblighi allo Stato, ai suoi organi e
ai privati al pari di qualsiasi altra legge nazionale. Essi sono caratterizzati da:
portata generale (perch si applicano ad una quantit indeterminabile di
persone e a tutte le fattispecie che rientrano nella sua previsione);
obbligatoriet; diretta applicabilit negli Stati membri.
- Le direttive:atti che vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto
riguarda il risultato da raggiungere, lasciandolo libero nella determinazione delle
forme e dei mezzi ritenuti pi opportuni per raggiungere il fine stabilito. La
direttiva, per avere efficacia nello Stato, ha bisogno di un atto normativo
emanato dagli organi nazionali che la recepisca.
Gli strumenti utilizzati dal legislatore per attuare le direttive sono stati:
o La legge di attuazione: che adattava la normativa interna ai principi di
ogni singola direttiva attraverso un apposito iter legislativo. Questo
9

procedimento risult essere troppo lungo e difficile, quindi fu sostituito

dalla legge comunitaria.
o La legge comunitaria:che permetteva di approvare con un unico atto
tutte le direttive di un intero anno solare. Con questo strumento, per, il
legislatore andava incontro a inadempimenti e sanzioni per la mancata
attuazione delle direttiva; questo fu superato dallintroduzione di una
nuova normativa: la legge di delegazione europea e la legge europea.
o La legge di delegazione europea e la legge europea:dopo aver
informato le Camere degli atti normativi emanati dallUnione europea,
entro il 28 febbraio di ogni anno il Presidente del Consiglio presenta al
Parlamento un disegno di legge con il quali il Governo viene delegato a
emanare atti normativi capaci di recepire le direttive e di applicare tutti
gli atti dellU.E. (legge di delegazione europea).
Se, invece, vengono modificati o abrogati disposizioni in contrasto con la
normativa europea, sempre attraverso la delega del Governo, il
Presidente del Consiglio presenta alle Camere un disegno di legge per
ladempimento di quegli obblighi (legge europea).
Le decisioni:atti obbligatori solo per i destinatari designati (atto individuale).
Le raccomandazioni, o i pareri:hanno la funzione di promuovere la
collaborazione tra gli Stati membri nel campo sociale, e non sono vincolanti.

8. La gerarchia delle fonti e dei valori. Nonostante la pluralit di leggi, il nostro

sistema unitario perch si basa sui valori posti a fondamento della Costituzione.
Lart 1 delle disp. prel. stabiliscono unordine rigido di fonti, basato su un ordine
gerarchico in cui una disposizione di grado inferiore non potr mai contrastare una
disposizione di grado superiore, se ci avviene la disposizione sar eliminata perch
costituzionalmente illegittima:
- Fonti costituzionali:la Costituzione, alla quale tutte le disposizioni si devono
conformare. La Costituzione pu essere modificata solo ed esclusivamente dal
procedimento descritto nellart 138 cost.
- Fonti comunitarie: le norme di diritto internazionale generalmente
riconosciute, il Trattato Ue e le disposizioni da esso derivanti (direttive e
regolamenti). In questa categoria individuiamo anche le decisioni della Corta di
Giustizia UE, che hanno efficacia erga omnes.
Nonostante la loro natura sovranazionale, queste disposizioni non possono
contrastare con i principi costituzionali, quindi devono essere valutate dalla
Corte costituzionale.
- Fonti di ragno primario e subprimario: le leggi ordinarie dello Stato, sia
quelle parlamentari che quelle governative. Subito dopo le leggi regionali e le
disposizioni provinciali.
- Fonti di ragno secondario:regolamenti governativi, regolamenti ministeriali e
di altre autorit, statuti di enti locali, regolamenti degli enti locali, statuti degli
enti minori, ordinanze.
- Usi.
La gerarchia delle fonti presuppone anche lesistenza di una gerarchia di valori, che
non causale, ma si basa su un ordine di importanza che viene assegnato ad alcuni
interessi che assumono preminenza rispetto ad altri.
sbagliato non ritenere immediatamente applicabili le disposizioni
costituzionali, questultime, soprattutto quando sono espressione di un principio,
10

sarebbero destinate, da una parte al legislatore, dallaltra al controllo di legittimit

da parte della Corte costituzionale.
Sotto il primo profilo se le disposizioni costituzionali sono indirizzate al legislatore,
vuol dire che sono diposizioni normative vere e proprie e quindi sono direttamente
applicabili anche nei rapporti tra privati.
altrettanto vero, per, che, se per losservanza di una disposizione costituzionale
necessario lintervento del legislatore, ad essere applicata non la
disposizionecostituzionale ma la regola normativa che serve alla sua attuazione.
Linattuazione corrisponde allinosservanza.
Sotto il secondo profilo, se la Corte costituzionale ha il compito di verificare la
legittimit delle disposizioni, vuol dire che limmediata applicabilit della disposizione
costituzionale non determina lillegittimit di una disposizione ordinaria, ma la sua
disapplicazione, in modo da applicare la tecnica di tutela che meglio realizza quel
determinato valore.
Il compito dellinterprete, quindi, non quello di spiegare il significato delle
disposizioni normative, ma quello di individuare gli interessi coinvolti e i valori che
questi interessi rappresentano e, successivamente, le tecniche di tutela idonee a
realizzare il valore.

11

Capitolo III: IL DIRITTO PRIVATO

1. Diritto privato e diritto pubblico: relativit della distinzione. Per distinguere il
diritto privato dal diritto pubblico, si fa riferimento a diversi settori di interesse:
- Distinzione sulla base delle materie: il diritto pubblico comprende un
insieme di regole che disciplinano interessi generali; il diritto privato
comprende un insieme di regole che disciplinano interessi particolari. Diverse
sono anche le tecniche per realizzare luno e laltro diritto: il diritto pubblico
caratterizzato dallautoritativit, cio dallimposizione agli individui di
determinati comportamenti; il diritto privato caratterizzato dai principi di
libert, autonomia e eguaglianza.
- Distinzione sulla base dei soggetti:anche lo Stato e gli enti pubblici possono
far parte di rapporti privati senza per cambiare la normativa da applicare, che
rimane sempre quella privata.
- Distinzione sulla basse degli interessi:sono riconosciuti interessi a carattere
generale anche ai privati, ad esempio i consumatori sono portatori di caratteri
particolari, ma che si possono riferire ad una pluralit di soggetti, senza per
applicare la normativa da applicare che rimane sempre quella privatistica.
- Distinzione sulla base della libert e delleguaglianza:la supremazia e
lautorit, tipiche del diritto pubblico, si possono individuare anche nel diritto
privato; basti pensare allautorit esercitata dai genitori sui figli (responsabilit
genitoriale).
2. Il significato attuale della distinzione.A prescindere dalla distinzione tra diritto
privato e diritto pubblico, lordinamento rimane unico, quindi non si pu dividere in
due settori indipendenti luno dallaltro. Si pu dire che:
- Il diritto pubblico riguarda i rapporti e le attivit dello Stato e degli enti
pubblici che esercitano i tre poteri fondamentali, legislativo, esecutivo e
giudiziario, che sono poteri di supremazia, quindi lo Stato e gli enti pubblici sono
dotati di sovranit.
- Il diritto privato caratterizzato solo dalle materie che regole (rapporti
familiari, personali ed economici), dagli strumenti utilizzati (contratto e impresa)
e dai principi sui quali si basa (eguaglianza, libert, autonomia dei soggetti,
divieto di autotutela).
3. Caratteristiche fondamentali delle disposizioni di diritto privato. In genere le
norme di diritto privato sono derogabili, quindi esse affermano un precetto ma i
soggetti possono decidere di regolare i loro interessi in modo diverso. Invece le norme
di diritto pubblico sono inderogabili (o cogenti), quindi vengono imposte
dallordinamento a prescindere dalla volont dei soggetti.
Per meglio capire la natura di queste disposizioni si fa riferimento al rapporto tra
regola e principio: la disposizione derogabile quando il principio che essa
12

esprime si pu attuare in diversi modi (es. lordinamento lascia libero il creditore di

scegliere i modi attraverso i quali pu realizzare il suo interesse); la disposizione
inderogabile quando il principio pu essere attuato solo ed esclusivamente con una
determinata regola (es. nel nostro ordinamento vige il principio monogamico, quindi
impossibile attuare il principio in modo diverso dalla regola stabilita nellart 86, e cio
il divieto di contrarre matrimoni per chi vincolato ad un matrimonio precedente).
In altri casi, invece, lordinamento interviene per disciplinare materie a cui i soggetti
non hanno provveduto (es. se devo restituire una somma di denaro avuta in prestito a
Tizio, devo anche stabilire il luogo dove dovr restituirla. Il legislatore, quindi, impone
di stabilire il luogo delladempimento, ma lascia liberi i soggetti di decidere quale
dovr essere. Se i soggetti non provvedono, sar il legislatore ad indicare il luogo). In
questo caso si parla di disposizioni suppletive.
4. Le partizioni del diritto pubblico e del diritto privato.Il diritto pubblico
presenta diverse partizioni, tra cui troviamo:
- Il diritto costituzionale: regola lorganizzazione dello Stato (cio quella
collettivit in cui sono riconosciuti i diritti e i doveri degli individui) e dello Statoapparato (cio gli organi che esercitano la sovranit).
- Il diritto amministrativo:regola lattivit degli organi esecutivi e degli enti
pubblici.
- Il diritto penale:individua quali comportamenti debbano essere qualificati
come reati e quali pene sono ad essi collegate.
- Il diritto processuale:lattivit giurisdizionale, cio lattivit di concreta
applicazione del diritto, che si divide a sua volta in: diritto processuale civile,
diritto processuale penale e diritto processuale amministrativo.
Anche il diritto privato presenta diverse partizioni tra cui troviamo:
- Il diritto del lavoro:regola il rapporto di lavoro e lorganizzazione sindacale.
- Il diritto agrario:regola i rapporti in agricoltura e lorganizzazione
dellimpresa agricola.
- Il diritto delleconomia:riguarda gli istituti del diritto commerciale,
industriale, agrario e del lavoro che disciplinano i mezzi di produzione e di
distribuzione.
Un autonomo occupa il diritto della navigazione, diventato tale con lemanazione
del Codice della navigazione. Esso regola lambito amministrativo, processuale e
penale della navigazione.

13

Capitolo IV: LAPPLICAZIONE DELLE LEGGI

1. Linterpretazione della legge: linterpretazione letterale e funzionale.Per
interpretazione sintende quel procedimento con il quale si specifica il significato
delle disposizioni normative, e quindi si individuano le norme. Distinguiamo tra:
- Interpretazione dottrinale: fatta dagli studiosi del diritto per dini scientifici,
didattici o ,pratici. Non vincolante.
- Interpretazione giurisprudenziale: fatta dai giudici per decidere una
controversia. vincolante per le parti a cui si riferisce.
- Interpretazione autentica: fatta dal legislatore. vincolante per tutti.
Il metodo giuridico il procedimento con il quale linterprete ricerca il significato
delle disposizioni normative ed indicato nellart 12 disp. prel.
Il procedimento interpretativo pu essere:
- Letterale: individua la norma attraverso il significato delle parole della
disposizione.
- Funzionale:che si basa sullintenzione del legislatore, cio ci che il legislatore
ha veramente voluto. Per questo scopo si utilizzano due criteri:
o Criterio storico: individuando le giustificazioni pratiche e sociali che
hanno spinto il legislatore a formulare una certa disposizione.
o Criterio sistematico:la ratio che si individua viene armonizzata con le
altre disposizioni.
Grazie a questi criteri si individua la storicit delle disposizioni normative che,
nonostante siano nate in un certo contesto, possono evolversi nel corso del
tempo e delle trasformazioni a cui soggetto lordinamento (es. il significato
delle disposizioni normative in conformit ai principi costituzionali).
2. Il procedimento analogico.Quando le disposizioni normative non si collegano
direttamente ad un fatto, si utilizza lanalogia, cio facendo riferimento a disposizioni
che regolano casi simili (analogia legis) e, se ancora rimane qualche dubbio, ai
principi dellordinamento (analogia iuris).
Non per tutte le disposizioni normative pu essere utilizzato il criterio analogico, come
le disposizioni penali, in base alle quali non si pu punire chi ha commesso un fatto
non espressamente previsto come reato dallordinamento con una disposizione
entrata in vigore dopo il fatto commesso, e quelle eccezionali, che derogano ad un
principio, che come abbiamo visto sono in genere inderogabili.
14

Lanalogia uno strumento di applicazione generale che si utilizza sempre,

infatti, soprattutto per quanto riguarda lanalogia iuris, si deve far sempre riferimento
ai principi e non soltanto quando un caso non previsto da nessuna regola.
3. La norma quale risultato dellinterpretazione applicata al fatto.Per interpretare un
fatto, bisogna scegliere tra le disposizioni normative, quella che pi di ogni altra
applicabile. In questo caso si utilizza la sussunzione che si basa sul sillogismo, ad
esempio:
- La compravendita un contratto che prevede il trasferimento di un bene dal
venditore al compratore, il quale deve pagare il giusto prezzo (premessa
maggiore).
- Tizio cede il suo libro a Caio in cambio di 5 euro (premessa minore).
- Tizio e Caio hanno concluso un contratto di compravendita (sintesi).
In realt, nellinterpretazione il procedimento pi complesso: perch il sillogismo
presuppone che la premessa maggiore sia vera (quando invece pu essere anche
falsa), perch la premessa maggiore deve essere interpretata e perch
linterpretazione deve armonizzare il fatto ai principi e alle regole che esprimono e
attuano i valori posti alla base dellordinamento. Questo vuol dire che linterpretazione
non si deve basare solo sul criterio sistematico, ma anche sul criterio assiologico; solo
in questo modo il fatto che viene interpretato pu avere una qualificazione giuridica,
che indica la sua funzione, e pu essere coerente con il sistema.
Interpretazione e qualificazione non sono distinti, ma sono momenti di un unico
procedimento conoscitivo.
4. Complessit e mutabilit dellordinamento in considerazione del tempo e del
territorio in cui esso ha vigore.La realt normativa pi complessa, in base alla
qualit e alla quantit di regole, quanto pi complessa la societ in cui ha vigore.
Lordinamento varia nel corso del tempo e si trasforma nello spazio, basti pensare al
passaggio dalla semplicit delle societ primitive, alla complessit delle societ
odierne, per quanto riguarda i rapporti economici, il livello culturale e lemancipazione
individuale.
Ogni ordinamento ha vigore in un certo tempo e in un certo spazio:
- In un certo tempo perch bisogna guardare al periodo storico in cui devono
essere osservate le sue disposizioni.
- In un certo spazio perch si deve guardare al territorio nel quale la
disposizione ha lautorit di regolare i rapporti della comunit.
Col tempo, per, questa situazione cambiata, infatti le societ hanno stretto sempre
di pi dei rapporti tra di loro. Lo Stato si arricchito di regole e principi che
disciplinano il suo rapporto con gli altri Stati (diritto internazionale pubblico) e il
rapporto tra cittadini di Paesi stranieri (diritto internazionale privato).
5. La legge nel tempo.Affinch una regola abbia valore, deve essere efficace.
Lefficacia dipende dalla pubblicazione del testo legislativo (su periodici ufficiali:
Gazzetta Ufficiale della Repubblicadisposizioni statuali; Gazzetta Ufficiale delle
Comunit
europeedisposizioni
comunitarie;
Bollettino
Ufficiale
della
Regionedisposizioni regionali; affissione allAlbo comunaledisposizioni comunali) e
dalla vacatio legis, cio il periodo che passa tra la pubblicazione e lentrata in vigore
della disposizione (15 giorni).
15

Sia la pubblicazione che la vacatio legis hanno lobiettivo di far conoscere a tutti la
disposizione, dal momento che il nostro ordinamento non ammette lignoranza
della legge.
Come abbiamo gi detto, lordinamento soggetto a cambiamenti nel corso del tempo
e questo vuol dire che anche le leggi si susseguono nel tempo e, quindi, lordinamento
si arricchisce con nuove disposizioni. Dal momento che leggi nuove possono entrare in
contrasto con quelle vecchie, vige il criterio cronologico, in base al quale la legge
successiva abroga quella precedente. Labrogazione pu essere tacita o espressa:
- Tacita: quando manca una dichiarazione formale che abroghi la norma, le
nuove disposizioni o sono incompatibili con le precedenti o regolano unintera
materia regolata precedentemente da una legge.
- Espressa:quando la legge posteriore dichiara abrogata una legge anteriore.
Non sempre il criterio cronologico sufficiente, si ricorre, infatti, ad un criterio
gerarchico e uno di competenza:
- Criterio gerarchico:se le disposizioni sono di grado diverso, prevale quella di
grado superiore.
- Criterio di competenza:se le disposizioni si occupano di ambiti di materia
diversa, prevale quella che appare competente.
Infine, se una disposizione ordinaria entra in contrasto con una disposizione
costituzionale, la Corte costituzionale dichiara lillegittimit della prima che
cessa di avere efficacia.
6. Irretroattivit delle leggi e successione delle leggi nel tempo. La disposizione che
viene abrogata non viene eliminata dallordinamento, ma perde vigore. La
disposizione abrogata, infatti, continua ad avere forza normativa per le controversie
nate prima dellabrogazione. Per stabilire quanto la nuova disposizione possa
modificare i rapporti passati e quanto duri la sua vigenza, intervengono le norme
transitorie, che hanno la funzione di regolare i rapporti sottoposti al passaggio di
legislazione.
In mancanza di queste, si fa riferimento al principio dellirretroattivit, secondo il
quale la nuova legge non ha effetto per i fatti avvenuti prima della sua emanazione.
Con lirretroattivit, la disposizione rimane in vita ma cambia il suo contenuto: ad es.
un matrimonio contratto con la vecchia normativa, continuer ad avere valore anche
con la nuova, ma sar sottoposto alle nuove regole che disciplinano i rapporti tra i
coniugi.
Sarebbe un errore, per, applicare questi principi meccanicamente, infatti, a volte, la
nuova legge pu valere anche per il passato: ad es. le norme che disciplinano lordine
pubblico, quindi per la tutela degli interessi fondamentali della collettivit.
Si parla, invece, di ultrattivit quando i rapporti che nascono sotto la nuova
normativa, vengono disciplinati da una legge anteriore.
7. Il diritto internazionale privato.Dal momento che i rapporti giuridici possono
interessare anche le persone di cittadinanza diversa, bisogna risolvere gli eventuali
conflitti tra le diverse legislazioni. A questo scopo ci sono le convenzioni
internazionali tra gli Stati, per dato che queste non sono sempre sufficienti, ogni
Stato provvede ad emanare proprie disposizioni per disciplinare le diverse materie
(diritto internazionale privato). Queste disposizioni hanno un ruolo strumentale,
in quanto servono ad individuare la normativa da applicare nel caso concreto. Queste
16

regole stabiliscono come e quando viene applicato il diritto italiano (regole di

applicazione) e come e quando viene applicato il diritto straniero (regole di rinvio).
Dal momento che ogni Paese emana le proprie disposizioni di diritto internazionale
privato, possono nascere dei conflitti che vengono risolti con la l. n. 218 del 1995, in
base alla quale si deve distinguere tra rinvio indietro e rinvio oltre:
- Rinvio indietro: si applica lordinamento italiano.
- Rinvio oltre: si applica lordinamento straniero solo se lo Stato accetta il rinvio;
in caso contrario si applica la legge italiana.
Nonostante lItalia ammetta limiti di sovranit, le leggi straniere non possono essere
applicate automaticamente allinterno del sistema: il giudice deve accertare che esse
non siano contrarie ai principi fondamentali e che non siano contrarie allordine
pubblico.
Poi ci sono delle disposizioni definite di applicazione necessarie che devono
essere applicate qualunque sia il richiamo alla normativa straniera (es. le norme che
disciplinano il matrimonio del cittadino italiano allestero).
Lapplicazione della legge si basa sulla natura del rapporto; ci che lega il rapporto
alla legge il momento di collegamento. Il diritto internazionale privato italiano
prevede diversi momenti di collegamento, tra cui troviamo:
- La cittadinanza: per stabilire la capacit (giuridica e di agire), per i diritti della
personalit, per i rapporti familiari, per la determinazione dello stato di figlio,
per il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio, per le donazioni e per le
successioni.
- Il luogo:nel quale si trova la cosa per individuare la disciplina dei diritti reali e
di possesso; il luogo dove si verificato il fatto per le obbligazioni non
contrattuali e per la responsabilit da fatto illecito.
- La volont delle parti:per i rapporti patrimoniali tra coniugi e per le
obbligazioni nascenti da contratto.

Capitolo V: LE SITUAZIONI SOGGETTIVE

1. Le situazioni soggettive.Le situazioni soggettive rappresentano le posizioni dei
soggetti tutelate dallordinamento, in quanto ritenute meritevoli di tutela.
Possono essere situazioni patrimoniali, se indirizzate ad un interesse economico
(propriet), e non patrimoniali, se indirizzate a soddisfare interessi esistenziali (diritti
della personalit).
Se linteresse il fulcro attorno al quale ruota la situazione soggettiva, questa pu
essere vista come effetto, come manifestazione e come esercizio:
- Come effetto: ogni situazione soggettiva la conseguenza di un fatto
giuridicamente rilevante.
- Come manifestazione:ogni situazione soggettiva viene in evidenza sulla base
dei modelli di comportamento che permette di esercitare.
- Come esercizio: possibile che la situazione soggettiva venga esercitata da
un soggetto diverso dal titolare. Si parla di sostituzione o rappresentanza
quando il soggetto che esercita la situazione stato autorizzato; si parla di
situazione di fatto quando il soggetto che esercita la situazione non stato
autorizzato, ma si comporta come se ne fosse titolare.
Le situazioni soggettive si dividono in:
17

Situazioni attive:il soggetto ha il potere di comportarsi in un certo modo o di

realizzare un determinato effetto. il caso del diritto soggettivo, del diritto
potestativo, della potest, dellaspettativa, dellinteresse legittimo e degli
interessi diffusi.
- Situazioni passive:attribuiscono al soggetto un dovere di comportamento. il
caso del dovere, dellobbligo e della soggezione.
- In una posizione intermedia troviamo lonere e lo status.
Questa classificazione, per, meramente descrittiva, in quanto la posizione del
soggetto non si esaurisce in situazioni di potere o di dovere: ad es. il soggetto che
ritrova una cosa smarrita ha il dovere di restituirla al proprietario, ma anche il diritto di
ricevere un premio da esso.
In questa prospettiva vengono distinte:
- Le situazioni soggettive semplici: dove vengono individuati i singoli poteri e
doveri del soggetto.
- Le situazioni soggettive complesse:dove vengono individuati tutti i poteri e
tutti i doveri del soggetto.
2. Il diritto soggettivo.Nasce dalla massima espressione del volere da parte
dellindividuo e rappresenta il potere attribuito ad un soggetto che viene tutelato per
la realizzazione di un proprio interesse: ad es. per quanto riguarda il diritto di
propriet, lart 832 attribuisce il diritto di godere e di disporre delle cose in modo
pieno ed esclusivo. Pienezza vuol dire che il titolare del diritto pu esercitare il suo
diritto nel modo che pi ritiene opportuno; esclusivit vuol dire che il diritto non pu
essere ostacolato da nessuno e pu essere esercitato solo dal titolare del diritto.
Il titolare pu far valere il suo diritto erga omnes e pu esigere da altri losservanza
al fine di tutelare i propri interessi.
Il diritto soggettivo si pu manifestare attraverso diversi modi, chiamati facolt. Le
facolt sono poteri decisionali attribuiti al titolare del diritto soggettivo affinch questi
esprima la sua libert (es. il proprietario di un appartamento libero di alienare il suo
bene, venderlo, abitarlo con la propria famiglia e cos via).
Al titolare del diritto soggettivo sono imposti anche dei limiti, come ad esempio
nellart 833 divietto di atti emulativi e nellart 844 il divieto di immissioni nocive sul
fondo del vicino.
3. Il diritto potestativo. un particolare diritto soggettivo che attribuisce al soggetto di
incidere sulla sfera giuridica si un altro soggetto, senza che questi si possa opporre: ad
es. il retratto successorio (732) in base al quale il coerede che vuole alienare ad un
estraneo la sua quota deve notificare lalienazione, indicando il prezzo agli altri
coeredi, i quali possono paralizzare la sua azione in quanto possono imporgli di
vendere a loro la sua quota.
Unaltra situazione quella dei diritti potestativi volontari: ad es. la proposta
irrevocabile (1329), cio una dichiarazione unilaterale in base alla quale il soggetto si
obbliga a mantenere ferma la proposta per un certo tempo.
4. La potest.Lordinamento attribuisce una situazione di potere ad un soggetto, che la
deve esercitare nellinteresse altrui. La potest nasce nellambito del diritto
pubblico, dove i poteri conferiti agli organi statali sono esercitati nellinteresse della
collettivit. La potest si divide in:
18

Potest a titolo legale: ad es. il curatore di un eredit giacente

(momentaneamente senza titolare, che aspetta di essere accettata o rifiutata
dallerede).
- Potest a titolo volontario:ad es. i poteri conferiti al rappresentante con il
mandato.
Dal momento che il potere conferito al soggetto nellinteresse altrui, questo
definito vincolato, quindi un potere-dovere.
5. Laspettativa.Si indica la fase di attesa nella quale si trova il titolare di una
situazione podromica e strumentale alla nascita di una situazione soggettiva (finale):
ad es. una disposizione testamentaria condizionata al raggiungimento della laurea del
soggetto. Questo vuol, dire che il diritto sulleredit non nasce allapertura della
successione, ma solo quando sar raggiunta la laurea.
Il titolare dellaspettativa pu porre in essere atti conservativi o cautelari al fine di
garantire la realizzazione del diritto soggettivo.
6. Linteresse legittimo.La situazione soggettiva viene riconosciuta solo se la sua tutela
collegata ad un altro interesse superiore. Linteresse legittimo trova applicazione
soprattutto nei rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione: ad es. chi
partecipa ad un concorso non ha il diritto di vincerlo, anche se linteresse il
raggiungimento della vittoria. Il bando di concorso non tutela linteresse del
partecipante, ma garantisce il corretto svolgimento del concorso. Solo quando
linteresse del singolo partecipante corrisponder allinteresse tutelato dal bando,
allora linteresse del primo potr essere tutelato.
Gli interessi legittimi sono riscontrabili anche nellambito del diritto civile.In questo
caso, pu pretendere un corretto svolgimento della potest solo chi dimostri di essere
titolare di un interesse qualificato: ad es. il diritto di visita dei parenti (nonni) nei
confronti dei minori (nipoti). Il diritto di vista rappresenta linteresse dei parenti
affinch la responsabilit genitoriale si svolga in conformit con linteresse del minore.
7. Gli interessi diffusi.Sono interessi comuni a tutti i membri di una collettivit che
hanno come riferimento un bene di cui non possibile appropriarsi. Nonostante non ci
sia un titolare determinato, gli interessi diffusi vengono tutelati dallordinamento
perch ritenuti meritevoli di tutela. , per, necessario stabilire che:
- La situazione deve manifestare unesigenza che corrispondente ai
valori su cui si basa lordinamento: ad es. lart 9 Cost. stabilisce che la
Repubblica tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.
Questa disposizione costituisce un interesse appartenente alla collettivit
riconducibile ai valori (ambiente di vita, cultura) ritenuti fondamentali per la
realizzazione della personalit umana.
- I soggetti legittimati ad agire sono: da una parte gli enti, in cui qualsiasi
soggetto portatore di interessi pubblici o privati pu intervenire nel
procedimento amministrativo; dallaltra si ritiene necessario che il soggetto
appartenga ad una determinata collettivit (ad es. per linquinamento
atmosferico provocato da unimpresa, possono chiedere tutela solo i soggetti
vivono nei pressi dellimpresa).

19

8. Le situazioni passive.Determinano lobbligo da parte di un soggetto di tenere un

determinato comportamento, che pu essere unazione positiva (fare qualcosa) o
negativa (non fare qualcosa). Lespressione che si usa in questo quella di dovere.
Tra gli obblighi si distinguono gli obblighi in senso stretto e le obbligazioni:
- Lobbligo in senso stretto il dovere dei rapporti non patrimoniali.
- Lobbligazione il dovere dei rapporti patrimoniali (rapporti familiariobbligo di
fedelt tra coniugi).
Diversa dallobbligo la soggezione, in base alla quale un soggetto deve subire gli
effetti voluti da un altro soggetto: ad es. il patto di opzione, secondo il quale un
soggetto si accorda con un altro che uno dei due rimanga vincolato alla propria
proposta contrattuale, e laltro pu accettarla o no, la dichiarazione del primo rimane
irrevocabile. Quindi colui che pu scegliere se accettare o meno la proposta gode di un
diritto potestativo e la sua decisione ha degli effetti sullaltro soggetto, che deve
obbligatoriamente subire e si trova, quindi, in una situazione di soggezione.
9. Lonere.Come nella potest si attribuiscono al titolare un potere e un dovere, ma a
differenza di questa, la situazione viene esercitata nel proprio interesse, quindi egli
libero di adempiere o meno al comportamento richiesto: ad es. in base allart 1495, il
compratore gode del diritto di garanzia per i vizi della cosa vendutagli (potere), ma
deve denunciare il venditore entro 8 giorni dalla scoperta di eventuali vizi (dovere).
10. Lo status.Con il termine statussi indicano le qualit che un individuo assume
nei confronti di altri soggetti in una comunit organizzata. Ipresupposti dello status
sono:
- Lappartenenza ad una formazione sociale, che viene tutelata attraverso il
riconoscimento si situazioni soggettive di diritto e di dovere.
- La comunione di vita riconosciuta dallordinamento, a prescindere dalla
volont del soggetto (situazione indisponibile e imprescrittibile).
- La natura assoluta delle situazioni, in quanto tutelate nei confronti di tutti.
Lo status personaeviene attribuito allessere umano in quanto tale e indica la
posizione del soggetto come membro di una collettivit caratterizzata dalleguale
dignit di ciascuno. Lo status personae non va confuso con la capacit giuridica:
- La capacit giuridica la capacit di essere titolari di diritti e doveri e
rappresenta il momento statico della soggettivit.
- Lo
status
personaetraduce
un
valore
oggettivamente
tutelato
dallordinamento, in un valore soggettivo, e, quindi, rappresenta il momento
dinamico della soggettivit.
Lo status civitatisindica la posizione dellindividuo nei confronti di tutti gli altri
consociati, quindi lappartenenza ad una collettivit politica in cui lo Stato assegna
diritti e doveri al cittadino, come lelettorato, il diritto di accesso agli uffici pubblici, il
dovere di fedelt alla Repubblica.
Di norma, la cittadinanza si acquista iure sanguinis, cio per effetto della nascita da
un cittadino italiano, indipendentemente dal luogo dove avvenuta la nascita. La
nascita nel territorio italiano, quindi, irrilevante: colui che nasce in Italia da
cittadini stranieri non acquista automaticamente la cittadinanza italiana. In alcuni casi,
per, lacquisto della cittadinanza pu anche essere iuri soli (per nascita nel territorio
italiano), ma solo se non si ha la possiblit di acquistarla in altri modi:

20

Chi nasce da genitori ignoti o apolidi (ai quali non attribuito uno status
civitatis).
- Chi non segue la cittadinanza dei genitori, in base allordinamento del proprio
Stato.
Inoltre la cittadinanza si pu acquistare anche per matrimonio con un cittadino italiano
(iuris communicatio) e per naturalizzazione:
- Lacquisto della cittadinanza per matrimonio si verifica quando lo straniero
risiede legalmente da due anni Italia o quando, non essendo residente, risieda
in Italia per almeno tre anni dopo il matrimonio, se non siano sopraggiunti atti di
scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.
- Lacquisto della cittadinanza per naturalizzazione possibile da parte di uno
straniero il cui genitore o unascendente il linea retta di secondo grado sia stato
cittadino italiano per nascita; dal cittadino di uno Stato dellUE che risieda in
Italia da almeno quattro anni; o dal cittadino straniero che risiede legalmente in
Italia da almeno dieci anni.
Lo status familiaeindica la posizione del soggetto nella formazione sociale famiglia;
si attribuisce, quindi, lo status di figlio, lo status coniugale e cos via.
Lo status familiae si acquista con latto di matrimonio o con il riconoscimento dei
figli nati fuori dal matrimonio.

Capitolo VI: I RAPPORTI GIURIDICI E LE LORO VICENDE

21

1. Il rapporto giuridico.Il rapporto giuridico viene definito come il rapporto tra

situazioni giuridiche soggettive, e non tra soggetti; questo perch il soggetto non un
elemento essenziale, ma solo il titolare della situazione soggettiva: ad es. la promessa
al pubblico, dove si conosce solo il soggetto vincolato alla promessa ma non il
soggetto che ha diritto alla prestazione.
sbagliato pensare che il rapporto giuridico indichi solo un mero rapporto tra
situazione soggettive, infatti questa definizione si basa solo sul profilo strutturale,
accanto a questo c anche un profilo dinamico e funzionale.
Il rapporto giuridico, infatti, risolve i conflitti tra gli interessi in gioco, sulla base dei
valori, che in base allordine gerarchico, meritano di essere tutelati: ad es. il mutuo, in
linea generale, il contratto in base al quale una parte si obbliga a traferire ad
unaltra una certa quantit di cose fungibili e laltra si impegna a restituirne
lequivalente. diverso, per, il mutuo che ha ad oggetto la farina e il mutuo che ha
ad oggetto il denaro, il quale, a differenza del primo, da luogo ad unobbligazione
pecuniaria.
2. Loggetto del rapporto: i beni.I beni costituiscono loggetto del rapporto e
vengono definiti dallart 810 come le cose che possono formare oggetto di
diritti. Il bene, quindi, non definito tale perch costituisce attualmente oggetto di
diritto, ma perch idoneo ad essere oggetto di diritti, cio situazioni che tutelano un
interesse, che pu essere patrimoniale e non.
Una categoria importante di cose sono le res nullius, cio le cose che non
appartengono a nessuno e che diventano oggetto di diritti con lappropriazione.
Possono essere qualificate come res nullius solo le cose mobili, poich le cose
immobili, se non appartengono a nessuno, spettano al patrimonio dello Stato.
Bene e situazioni soggettive: i diritti ai quali fa riferimento lart 810 non devono
essere intesi come diritti soggettivi, che uno dei modi attraverso i quali gli interessi
assumono rilevanza per lordinamento, ma come situazioni soggettive.
Bene e oggetto del rapporto: il legislatore supera il concetto di propriet
individuano come bene non soltanto ci che oggetto di propriet; ma ci che pu
formare oggetto di diritti, quindi di situazioni che tutelano un interesse, che pu essere
patrimoniale o meno.
Beni e rapporto: per individuare i beni necessario tener presente il rapporto in cui
essi vengono considerati: ad es. un appartamento pu essere alienabile in alcune
circostanze e inalienabile in altre, ad esempio a seconda di dove sia stato costruito.
Possiamo individuare diverse categorie di beni:
- Beni materiali (case, automobili) e beni immateriali (invenzioni, opere
letterarie): per i beni immateriali non si fa riferimento al risultato (corpus
mechanicum), che rientra nellambito delle cose materiali, ma al diritto di
paternit del risultato: il diritto di esserne autore e il diritto di trarne profitto
economico da parte di terzi.
- Beni in commercio e fuori commercio: in base allidoneit o meno ad essere
oggetto di contrattazione. Un bene pu essere fuori commercio in via generale,
quando destinato a soddisfare bisogni generali (es. ambiente), o in via
22

speciale, quando non pu essere negoziato solo per alcune ipotesi (es.
inalienabilit dei soli beni che costituiscono il fondo patrimoniale).
Beni pubblici (demaniali) e beni privati: in base al titolare del diritto sulla
cosa: Stato, o ente pubblico,bene pubblico; il privatobene privato. I beni
pubblici possono essere definiti tali funzionalmente, quando il bene appartiene
solo ad un ente pubblico (es. lido del mare), o occasionalmente (es. strade).
Beni culturali: beni mobili o immobili che presentano un interesse artistico,
archeologico o etnoantropologico. Questi beni sono sottoposti alla vigilanza del
Ministero per i beni e le attivit culturali e vengono riconosciuti dallart 9 della
Costituzione. Essi non possono essere distrutti, danneggiati o utilizzati in modo
diverso dalluso previsto dalla loro natura. I beni culturali possono anche essere
oggetto di contratti di alienazione ad eccezioni di quelli indicati dal legislatore
(es. beni archeologici).
Beni mobili e beni immobili: i beni immobili sono il suolo, le sorgenti e i
corsi dacqua, gli alberi, gli edifici e ogni costruzione anche se
temporaneamente unita al suolo, quindi sia ci che naturale, sia ci che
artificiale. I beni mobili, invece, vengono definiti in via residuale, quindi sono
tutti quelli che non sono immobili.
Una particolare categoria di beni mobili sono quelli registrati, perch
vengono iscritti nei pubblici registri (es. automobili).
Poi ci sono i valori mobiliari, cio i beni del mercato finanziario che vengono
individuati in un documento rappresentativo di diritti derivanti da operazioni di
massa (es. certificati di credito).
Beni divisibili e beni indivisibili: il bene divisibile quel bene che pu
essere diviso in parti omogenee capaci di far conservare alla cosa un valore
economico proporzionale allintero (es. fondo). Il bene indivisibile quello che
non presenta queste caratteristiche o per la natura del bene (es. animale vivo),
o per volont delle parti (es. gli eredi che decidono di non dividere il
patrimonio).
Beni fungibili e beni infungibili: il bene fungibile quando pu essere
sostituito da un altro bene della stessa quantit e qualit (es. denaro). Il bene
infungibile quando non pu essere sostituito da un altro bene identico (es. il
dipinto di un certo pittore).
Beni generici e beni specifici: i beni generici hanno rilevanza per il loro
peso, numero e misura (es. grano). I beni specifici hanno rilevanza per la loro
individualit (es. appartamento al terzo piano in Via). I beni fungibili sono
caratterizzati dallappartenenza ad uno stesso genere e perci sono generici,
ma non vanno confusi con questo in quanto un bene pu essere fungibili e, pur
appartenendo ad un genere, anche specifica (specificazione).
Beni consumabili e beni inconsumabili: i beni consumabili sono quelli che
con luso si estinguono (es. cibo). I beni inconsumabili sono quelli destinati ad
essere utilizzati nel tempo, anche se soggetti a deterioramento (es. abiti).
Beni fruttiferi: beni che producono altri beni chiamati frutti. I frutti possono
essere:
o Naturali: derivano naturalmente da un altro bene a prescindere
dallintervento delluomo (es. un albero da frutto).
o Civili: derivano da un certo utilizzo economico che si fa di un bene e
coincidono con i redditi che derivano dal godimento concesso ad altri del
bene (es. canone di locazione di un appartamento).
23

Beni produttivi: beni che producono frutti che, per le loro qualit intrinseche,
vengono definiti produttivi (es. lappartamento pu essere fruttifero, a secondo
delluso che ne faccia il proprietario, ma non pu essere produttivo. Il campo di
grano un bene fruttifero, ma anche produttivo perch, a prescindere dalluso
che ne faccia il proprietario, produce frutti per s stesso).

3. Le combinazioni di cose: le cose composte, le universalit di mobili e pertinenze.Le

universalit di mobili sono caratterizzate dallappartenenza allo stesso soggetto e
dalla funzione unitaria (es. biblioteca). I beni che costituiscono luniversalit
continuano a mantenere la loro natura di beni semplici (es. il singolo libro che fa parte
di una biblioteca che pu essere venduto). Per la disciplina diversa: ad es. il
possesso vale titolo pu essere applicato solo ai beni mobili ma non alluniversalit
di mobili.
Il patrimonio linsieme dei rapporti giuridici collegabili ad un unico titolare, che
hanno come punto di riferimento oggettivo beni valutabili economicamente. Il
patrimonio non costituisce universalit in quanto non costituito da soli beni mobili e
non pu essere considerato n come bene unico, n come bene nella sua unitariet,
perch non costituisce il punto di riferimento oggettivo di un rapporto giuridico.
Si parla di patrimonio separatoquando il patrimonio che fa capo ad un unico
soggetto titolare viene separato dal resto dei beni; quindi da una parte abbiamo il
patrimonio di destinazione e dallaltra il rimanente patrimonio: ad es. il patrimonio
destinato a sanare i bisogni di una famiglia non pu essere aggredito dai creditori per i
debiti contratti per scopi esterni alla famiglia.
Si parla di patrimonio autonomo quando lordinamento separa una parte di
patrimonio di un soggetto che, insieme ad altri parti staccate da patrimoni di altri
soggetti, va a formare ununit diversa dal patrimonio individuale: ad es. quando il
patrimonio dellente viene distinto da patrimoni delle singole persone che
costituiscono quellente.
Le cose composte, invece, sono i beni che risultano dalla combinazioni di pi cose
che perdono la loro destinazione originaria per essere destinate ad una funzione
diversa (es. automobile, casa, orologio). Questo vuol dire che se una delle cose che
compongono il bene, viene staccata dal bene stesso, questultimo perde la sua
funzionalit (es. si staccano le ruote dallautomobile).
Si parla di pertinenze quando una cosa ha la sola funzione di essere a servizio di
unaltra. Ci pu avvenire nel rapporto tra:
- Beni immobili (es. il garage destinato al servizio della casa).
- Un bene mobile e un bene immobile (es. limpianto termico e la casa).
- Beni mobili (es. climatizzatore e automobile).
Affinch ci sia una pertinenza necessario che il proprietario del bene principale sia
nella disponibilit di mettere il bene in pertinenza e che voglia disporne in questo
senso.
4. I rapporti assoluti e i rapporti relativi.I rapporti vengono classificati in base alla
possibilit o meno di far valere le situazioni soggettive che li caratterizzano nei
confronti di tutti o soltanto di alcuni soggetti:
- Nei rapporti relativi, lordinamento stabilisce che tutti i consociati debbano
astenersi dal turbare un diritto (es. rapporto di propriet). Nei rapporti assoluti
distinguiamo:
24

Rapporti reali: di natura patrimoniale e caratterizzati dalla presenza di un

diritti reale.
o Rapporti personali: di natura non patrimoniale e caratterizzati dalla
presenza di un diritto della personalit.
- Nei rapporti relativi, lordinamento stabilisce che il titolare della situazione
pu pretendere losservanza di un certo comportamento solo da un determinato
soggetto (es. obbligazioni). Quindi, ad esempio, il diritto di credito non si pu far
valere nei confronti di tutti, ma solo con il debitore. Nei rapporti relativi
distinguiamo:
o Rapporti patrimoniali: diritto di credito.
o Rapporti non patrimoniali: obbligo di collaborazione o di fedelt del
coniuge.
La distinzione tra rapporti assoluti e rapporti relativi non assoluta, infatti
non si pu considerare obbligazione-rapporto relativo e diritto di propriet-rapporto
assoluto: le situazioni soggettive dei singoli rapporti si qualificano di volta in volta per
specifici contenuti, quindi lassolutezza o la relativit si individuano solo con
riferimento alla particolare pretesa che si vuole far valere.
o

5. I rapporti reali e i rapporti obbligatori.Unaltra distinzione importante quella tra i

rapporti reali e i rapporti obbligatori.Oltre al fatto che i rapporti reali sono assoluti
e i rapporti di credito sono relativi:
- I rapporti reali sono caratterizzati dallimmediatezza del diritto sul bene: ad
es. il diritto del proprietario viene esercitato solo dal titolare e prescinde da
qualsiasi comportamento altrui.
- I rapporti obbligatori sono caratterizzati dal diritto di pretendere un certo
comportamento da un determinato soggetto: ad es. il diritto di credito dove
necessario che cooperino determinate persone per la soddisfazione del credito.
La cooperazione, per, si rileva anche per alcuni rapporti reali, cio per i
rapporti reali di godimento su cosa altrui, come lusufrutto, le servit e
lenfiteusi.
Altra caratteristica :
- Nei rapporti reali, il titolare pu far sempre valere la sua situazione nei
confronti di chiunque acquisti diritti sulla medesima cosa (diritto di seguito): ad
es. il titolare di una servit sul fondo vicino (come attraversare il fondo altrui per
raggiungere pi comodamente il proprio fondo) conserva il suo diritto anche nei
confronti dei proprietari successivi.
- I rapporti obbligatori non presentano le caratteristiche precedenti, per
anche in questi si pu riscontrare il diritto di seguito, cio nelle situazioni
personali di godimento: ad es. nel rapporto di locazione, dove viene data la
possibilit al locatario di far valere il suo diritto anche nei confronti dei
successivi acquirenti del bene in base al principio emptio non tollit locatum.
Il legislatore non si preoccupato di distinguere in modo netto i rapporti reali dai
rapporti obbligatori, ma di individuare delle tecniche di tutela, valide per gli uni e
per gli altri, al fine di risolvere i conflitti che nascono dalle particolari situazioni
soggettive.
Questo vuol dire che non importante individuare se si tratta di un rapporto reale o di
un rapporto obbligatorio, ma:
- Di individuare gli interessi coinvolti nel rapporto.
25

Di individuare quale interesse prevale sullaltro, sulla base della scala

gerarchica dei valori scelti dallordinamento.
Di applicare la tecnica di tutela prevista dallordinamento per quel
determinato interesse.

6. I rapporti patrimoniali e i rapporti personali.I rapporti personali sono espressione

di interessi esistenziali della persona, quindi tendono a realizzare la personalit
individuale. I rapporti patrimoniali sono espressione di interessi economici.
Come per i rapporti reali e obbligatori, anche in quelli personali e patrimoniali il
legislatore non ha voluto tracciare una linea netta tra i due, ma ha individuato le
tecniche di tutela necessarie per la realizzazione dellinteresse che merita di
prevalere, in base allordine gerarchico dei valori posti alla base dellordinamento. Il
suo obiettivo stato quello di applicare delle tecniche di tutela per una determinata
situazione anche per situazioni non previste: ad es. lazione inibitoria prevista solo per
alcune situazioni esistenziali, e non per tutte.
7. Le vicende del rapporto giuridico.Lacquisto delle situazioni soggettive.Le vicende
delle situazione soggettive sono:
- Costituzione.
- Ciclo di realizzazione.
- Estinzione.
Dal momento che la correlazione tra le situazioni soggettive d vita al rapporto
giuridico, queste sono vicende anche del rapporto giuridico:
- Vicende costitutive: determinano la nascita del rapporto giuridico.
- Vicende modificative: incidono su un rapporto giuridico preesistente
modificandone alcuni aspetti, ma lasciando inalterata la sostanza.
- Vicende estintive: determinano la morte del rapporto giuridico.
La costituzione di un rapporto giuridico non coincide con il suo acquisto:
- Costituzione: fa riferimento alla nascita della situazione soggettiva, cio a
qualcosa che in un momento precedente non esiste e che in un momento
successivo esiste.
- Acquisto:fa riferimento alla titolarit della situazione soggettiva che viene
trasferita da un soggetto ad un altro.
I fatti giuridici che determinano lacquisto sono chiamati titoli di acquisto e sono, per
esempio, la compravendita e loccupazione.
Bisogna distinguere tra acquisti a titolo originario e acquisti a titolo derivativo:
- Nellacquisto a titolo originario lacquisto prescinde dal trasferimento (es.
occupazione).
- Nellacquisto a titolo derivativo lacquisto si realizza con il trasferimento (es.
compravendita). In questo caso sindividua lautore cha trasferisce (dante
causa) e il destinatario del trasferimento (avente causa). Inoltre nellacquisto a
titolo derivativo vige il principio secondo il quale nessuno pu trasferire ad altri
maggiori diritti di quelli che egli stesso abbia.
Gli acquisti a titolo derivativo si distinguono, a loro volta, in:
o Acquisto traslativo:quando il titolare della situazione soggettiva
trasferisce la situazione di cui titolare (es. vendita della propriet di un
appartamento).
o Acquisto derivativo: quando il titolare della situazione soggettiva
maggiore trasferisce una parte dei poteri che caratterizzano la situazione
26

stessa, costituendo una nuova situazione (es. costituzione del diritto di

usufrutto). Gli acquisti a titolo derivativo costitutivo, infatti, si realizzano
quando si costituisce un diritto limitato di godimento su cosa altrui
(superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servit) o un diritto reale
di garanzia (pegno, ipoteca).
Lacquisto a titolo derivativo anche chiamato successione. La successione
pu essere:
o A titolo particolare: quando il successore subentra in una determinata
situazione soggettive.
o A titolo universale: quando il successore subentra nelle totalit delle
situazioni soggettive.
8. Le vicende modificative ed estintive.Gli acquisti a titolo derivativo determinano una
vicenda modificativa del rapporto giuridico quando cambia il titolare della situazione
(es. con la compravendita cambia il proprietario).
La sostituzione pu riguardare sia il soggetto attivo (creditore), sia il soggetto
passivo (debitore). Dal momento che, per il creditore, non indifferente rivolgersi ad
un qualsiasi debitore per soddisfare la sua pretesa, lordinamento prevede:
- La cessione del credito, per la sostituzione del soggetto attivo.
- La cessione del debito, per la sostituzione del soggetto passivo.
La vicenda modificativa pu dipendere anche dal mutamento di una modalit
accessoria, come ad esempio una modalit di adempimento, leliminazione o
lapposizione.
Quando la modifica riguarda un elemento essenziale del rapporto, si parla di
estinzione.Per lestinzione, importanti sono lart 1230 (lordinamento prevede la
novazione perch si modifica loggetto o la causa dellobbligazione) e lart 1197 (il
debitore pu chiedere al creditore di adempiere ad una prestazione diversa e il
creditore pu accettare, ma lobbligazione si estingue solo quando il debitore adempie
alla nuova prestazione).
Lordinamento, inoltre, prevede anche semplici eventi il cui realizzarsi comporta
lestinzione del rapporto:
- Estinzione a causa dellabbandono della cosa.
- Estinzione per il decorso del tempo.
- Estinzione per remissione del debito.
- Estinzione per confusione.
- Estinzione per risoluzione.

Capitolo VII: INCIDENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE DEL

RAPPORTO GIURIDICO
1. La rilevanza del tempo.Lordinamento ritiene molto importante la rilevanza del
tempo, la quale pu manifestarsi sotto diversi aspetti:
- Come durata: quando si fa riferimento al periodo che intercorre fra due
momenti.
- Come data: quando si fa riferimento al momento fisso in cui nasce, si modifica
o si estingue una situazione soggettiva.
In riferimento allacquisto e allestinzione delle situazioni soggettive, il tempo si rileva
da una parte con lusucapione, dallaltra con la prescrizione e la decadenza.

27

La prescrizione e la decadenza sono due modi di estinzione che considerano il tempo

in modo diverso:
- La prescrizione come durata.
- La decadenza come data.
Per lestinzione della situazione soggettiva, per, non sufficiente solo il decorso del
tempo, ma anche linerzia del titolare, cio egli non deve esercitarla (es. il creditore
che non esercita il suo diritto di credito per un certo tempo, perde il diritto di
pretendere dal debitore ladempimento della prestazione).
2. Operativit della prescrizione.La prescrizione serve per eliminare qualsiasi
situazione di incertezza, determinata dal titolare della situazione soggettiva non
esercitata, al fine di adeguare la situazione di diritto (si aveva la pretesa
alladempimento dellobbligazione) alla situazione di fatto (non si richiede pi
ladempimento), dal momento che la mancanza di esercizio da parte titolare indica la
sua mancanza di interesse per quel rapporto.
Sotto questo aspetto, i presupposti della prescrizione sono:
- Lesistenza di una situazione soggettiva disponibile e possibile da esercitare.
- Linerzia del soggetto titolare.
- Il decorso di un certo periodo di tempo.
- Un soggetto interessato allesercizio e tutelato dallordinamento.
In realt, il decorso del tempo e linerzia del titolare non determinano
automaticamente lestinzione della situazione soggettiva ma solo la sua modifica; sar
leccezione, invece, a concludere il procedimento estintivo.
Lordinamento prevede linderogabilit della disciplina legislativa e, quindi,
limpossibilit di rinunciare preventivamente alla prescrizione. Per possibile
rinunciare alla prescrizione quando sia decorso il termine previsto. In questultimo
caso, non ci sono pi esigenze generali da tutelare, ma solo linteresse del titolare
che decide se avvalersi o no dellestinzione.
Diverso ladempimento di un debito in via di prescrizione, che non ancora
completo nella sua fase estintiva, e ladempimento di un debito prescritto. In
questultimo caso, a differenza del primo, si adempie ad unobbligazione estinta,
collegando al debitore un dovere morale alladempimento, quindi basato su onest e
onore.
3. Oggetto della prescrizione.Lestinzione attraverso la prescrizione non sempre
possibile, nonostante linerzia del titolare. La prescrizione, infatti, estingue solo le
situazioni disponibili e in cui vi la necessit di tutelare linteresse di un soggetto
ritenuto meritevole di tutela di fronte al mancato esercizio della situazione.
Questo vuol dire che non tutte le situazioni sono prescrittibili; le situazioni
imprescrittibili sono le situazioni esistenziali, considerate parte essenziale della
persona umana (diritto alla vita, diritto alla salute) che, dal momento che servono a
realizzare la personalit umana, non possono essere estinte per prescrizione.
Altre ipotesi di imprescrittibilit sono:
- Lazione
di
nullit:prevista
per
gli
atti
valutati
negativamente
dallordinamento perch contrari a disposizioni inviolabili. Ammettere la
prescrizione, significherebbe ammettere lesistenza di un atto che per
lordinamento non mai nato, e quindi non ha mai potuto costituire situazioni
soggettive.
28

Leccezione di annullamento: si ammette limprescrittibilit. Dal momento

che i diritti di credito si prescrivono in dieci anni e lazione di annullamento in
cinque, il creditore potrebbe chiedere ladempimento dopo la prescrizione
dellazione di annullamento. Cos facendo, il legislatore non fornirebbe di
unadeguata tutela il soggetto nellinteresse del quale previsto lannullamento
e, conseguentemente, riconoscerebbe la tutela ad un interesse non meritevole.
Lazione di rivendicazione:ne consegue limprescrittibilit del diritto di
propriet. vero che il proprietario pu godere in modo pieno ed esclusivo del
suo diritto ed libero di esercitare o meno la situazione. Rimane, per, la
possibilit di usucapire il diritto di propriet da parte di un soggetto, che pur
non essendo titolare, si comporta come tale esercitando la situazione soggettiva
per un certo periodo di tempo.
Lazione di petizione delleredit: imprescrittibile perch una volta
acquistata leredit, lerede non pu perdere questo stato.
Le situazioni accessorie:collegate ad una situazione imprescrittibile e, quindi,
seguono le sorti di questa.

4. Il decorso del tempo e la sua durata.Per poter far valere la prescrizione necessario
il mancato esercizio della situazione per un certo periodo di tempo. Il calcolo del
tempo si basa sullart 2963:
- Si fa riferimento al calendario Gregoriano.
- Non si tiene conto del giorno iniziale, ma lultimo istante del giorno finale
(mezzanotte di quel giorno).
- Se il giorno di scadenza festivo, il termine viene automaticamente trasferito al
primo giorno successivo non festivo.
- Se il termine a mesi, si tiene conto del mese di scadenza e il giorno di questo
corrispondente al mese iniziale; se nel mese manca questo giorno, il termine
scade lultimo giorno dello stesso mese.
La prescrizione incomincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere
fatto valere; sintende la possibilit legale (es. il diritto che deriva da un contratto
sottoposto a condizione sospensiva si pu far valere solo quando si verifica levento) e
dipende da situazione a situazione (es. il diritto di propriet prevede la possibilit
di godere e di disporre dei beni nei limiti dellordinamento; ma se il contraente
caduto in errore, lazione di annullamento possibile solo quando si ha
consapevolezza dellerrore.
Affinch la prescrizione abbia effetto estintivo, necessario che linerzia del titolare
duri, di regola, per 10 anni senza interruzione. possibile, per, prevedere termini
pi o meno lunghi in base agli interessi coinvolti:
- 5 anni per prescrivere lazione di annullamento.
- 1 anno per prescrivere lazione di rescissione.
- 21 anni per prescrivere i diritti reali limitati di godimento in base al tempo
necessario per usucapirli.
5. Interruzione e sospensione della prescrizione.Affinch la prescrizione possa avere il
suo effetto estintivo, necessaria linerzia del titolare della situazione e che questi
possa esercitarla. Se il decorso della prescrizione iniziato, nonostante il titolare non
possa esercitare la situazione, lordinamento la sospendee il tempo inizia a decorrere
nuovamente dal momento in cui cessata la causa che ha determinato limpossibilit
di esercizio.
29

Effetti: il tempo trascorso precedentemente si somma al tempo trascorso

successivamente.
Le ipotesi di sospensione individuate dal legislatore sono:
- La sospensione della prescrizione che dipende dai rapporti tra le parti (es. tra
i coniugi, chi esercita la responsabilit genitoriale e il minore).
- La sospensione della prescrizione che dipende dalla condizione del titolare
della situazione (es. i minori non emancipati o gli interdetti per infermit di
mente).
Linterruzione,invece, prevede il venir meno dellinerzia. Linterruzione avviene in
due casi:
- Quando il titolare della situazione compie un atto con il quale esercita il suo
diritto.
- Quando il diritto del titolare viene riconosciuto da colui contro il quale il diritto
stesso pu essere esercitato.
Effetti: dopo linterruzione incomincia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione
che non tiene conto di quello precedente.
6. Le prescrizioni presuntive.Le prescrizioni presuntive utilizzano il decorso del
tempo come mezzo di prova:il tempo non determina lestinzione, ma la
presunzione che lobbligazione sia stata estinta.
Il periodo di inerzia varia in base alle prestazioni:
- In 6 mesi si presume estinto il diritto degli albergatori.
- In 1 anno si presume estinto il diritto del commerciante per il prezzo delle
merci vendute.
- In 3 anni si presume estinto il diritto dei professionisti per il rimborso dellopera
prestata.
Distinguiamo tra:
- Presunzioni relativi (iuris tantum).
- Presunzioni assolute (iuris et de iure).
Solo le prime prevedono la possibilit dellaprova contraria (es. il creditore pu
dimostrare la sua pretesa solo con alcuni mezzi: a meno che il debitore non abbia
agito in giudizio confessando che lobbligazione non sia stata estinta, il creditore pu
deferire allaltra parte il giuramento per verificare se si sia realizzata o meno
lestinzione dellobbligazione.
7. La decadenza.La decadenza vede il tempo, non come durata dellinerzia, ma come
data, quindi come momento fisso in cui si deve attuare un certo comportamento.
La decadenza pu essere definita come la mancata attuazione di un onere:il
titolare della situazione soggettiva deve quella situazione per ottenere un effetto a s
favorevole, se non lo fa non si realizza leffetto e decade la possibilit di far valere
quella situazione.
Rispetto alla prescrizione, la decadenza prevede un breve periodo di tempo per
esercitare la situazione e, nel caso di decadenza legale, questo tempo perentorio e
immodificabile dalle parti.
Alla decadenza non si applicano linterruzione e la sospensione previste per la
prescrizione. La decadenza impedita solo dal compimento dellatto previsto dalla
legge o dal contratto.
Individuiamo:
30

Decadenza in materia disponibile:quando la decadenza viene decisa dalla

disponibilit delle parti, purch non venga reso difficile lesercizio del diritto da
parte di una di esse.
- Decadenza ina materia indisponibile:quando la decadenza stabilita
nellinteresse generale q, quindi, le parti non possono n modificare la disciplina
legale, n rinunziare alla decadenza: la denunzia dei vizi al venditore entro 8
giorni dalla scoperta, alla scadenza di questo tempo la garanzia non potr pi
essere fatta valere. Oppure limpugnabilit della sentenza da parte del
soccombente entro un certo termine, dopo il quale non potr far valere il suo
diritto.
In base alla diversa fonte (legge o volont delle parti), distinguiamo:decadenza
negoziale e decadenza legale.

Capitolo VIII: I FATTI E I NEGOZI GIURIDICI

2. Fatti, atti e negozi giuridici. Tra i fatti giuridici vanno distinti:
- Fatti naturali:che hanno rilevanza a prescindere dalla volont umana (es.
nascitariconoscimento della capacit giuridica.
- Fatti umani:la cui rilevanza dipende dalla volont umana, che si manifesta con
una dichiarazione. In questambito si distinguono:
o Atti in senso stretto: caratterizzati dallesclusivo rilievo della volont di
un comportamento o di unattivit (volontariet). Dal momento che gli
effetti sono sempre previsti dallordinamento, a prescindere dalla volont
umana, essi sono fatti tipici.
o Atti di autonomia privata (negozi giuridici): caratterizzati sia dalla
volont del soggetto che realizza lattivit, sia dalla volont delle
conseguenze (intento negoziale) (es. compravendita: volont del
venditore a trasferire il bene per ottenere un certo prezzo e volont del
compratore ad acquistare il bene pagando un certo prezzo).
Poi si distinguono:
o Fatti tipici:quando sono previsti in una fattispecie astratta.
o Fatti atipici: quando non sono previsti in una fattispecie astratta.
3. Lautonomia privata.I negozi giuridici sono espressione dellautonomia privata,
perch essi sono caratterizzati sia dalla volont di porre in essere un certa attivit, sia
dalla volont degli effetti. Lordinamento, quindi, riconosce al privato il potere di
autoregolamentarsi.
La nozione di autonomia privata varia in relazione alle trasformazioni della societ, alle
trasformazioni dellordinamento che regola le relazioni umane e anche al tipo di
attivit che si esercita. Lordinamento, infatti, attribuisce unimportanza differente ai
diversi interessi, in base alla scala gerarchica dei valori.
Lordinamento pone dei limiti allautoregolamentazione sia nellambito familiare, sia
in base al rapporto tra comportamento e conseguenze:
- Nelle successioni:es. nel testamento, il soggetto non libero di disporre di
tutto il patrimonio, ma soltanto di una parte di esso, chiamata quota
disponibile. Questo perch lordinamento vuole salvaguardare i legittimari.
- Nei contratti:es. nei contratti dei consumatori (contratti di assicurazione), un
operatore predispone un modello contrattuale e lo sottopone allapprovazione
della controparte, in tutti i rapporti in modo identico, adattandolo con diverse
31

clausole. Questa situazione ha fatto si che lordinamento vietasse alcune

clausole che venivano inserite dagli operatori per il loro esclusivo vantaggio.
4. I contratti e lautonomia contrattuale.Il codice civile del 1942 non parla di negozi,
ma solo di contrattie le norme che regolano i secondi, in quanto compatibili, vengono
estese anche ai primi.
La scelta del contratto, piuttosto che del negozio, si giustifica poich il codice civile del
1942 fu caratterizzato da un processo di commercializzazione, i cui valori venivano
espressi meglio proprio dal contratto, alla base del traffico commerciale e dellattivit
produttiva.
Il contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimoniale (1321). Si parla di:
- Autonomia contrattuale, per indicare solo il contratto, che comprende tutti
gli atti negoziali bi o plurilaterali che hanno contenuto patrimoniale.
- Autonomia negoziale, per indicare di tutti gli atti di autonomia privata,
qualunque ne sia il contenuto.
Questa distinzione stata posta in dubbio dalla dottrina che preferisce parlare di
autonomia contrattuale, in base alle scelte del legislatore del 1942; il negozio
costituirebbe una categoria astratta, in cui viene proclamata uneguaglianza solo
ipotetica delle parti, in quanto si applica la stessa disciplina a prescindere dai soggetti
interessati. In realt il legislatore, come abbiamo visto, non ha escluso dalla tutela il
negozio, il quale viene compreso tra i contratti.
Oggi, le esigenze commerciali del 1942 non sono pi sentite e il legislatore fa
riferimento alla relazione tra negozio e contratto in alcune disposizioni. Inoltre la
distinzione tra contratto e negozio viene vista soltanto dal punto di vista linguistico, in
quanto le stesse osservazioni che si riguardo il contratto, possono essere fatte
riguardo il negozio.
Il negozio utile sotto molti aspetti: sia per la definizione di nuove fattispecie, sia
per il fatto di saper fornire un regolamento a eventuali conflitti che nascono dopo
levoluzione del sistema (es. lesigenza di regolare anticipatamente i rapporti tra i
coniugi in vista di uneventuale futuro divorzio; per le loro caratteristiche peculiari
della famiglia e per la loro autonomia, sono atti meglio qualificabili come
manifestazioni negoziali).
5. Negozio giuridico e rapporto.Il negozio giuridico non deve essere confuso con il
rapporto. Il rapporto prevede:
- Un profilo strutturale, in base al quale costituisce la relazione tra situazioni
soggettive complesse.
- Un profilo funzionale, in base al quale caratterizzato da un regolamento di
interessi (poteri e doveri riconosciuti alle situazioni).
Ad es. la compravendita nasce da dichiarazioni (atto) da cui derivano effetti
(rapporto).
Originariamente la dichiarazione e il regolamento venivano distinti:
- Dichiarazione:coloro che vedevano nel negozio una dichiarazione di volont.
- Regolamento: coloro che vedevano nel negozio un precetto.
I due profili, in realt, sono inscindibili perch si costituiscono delle dichiarazioni
proprio perch si vogliono degli effetti (si vuole il negozio perch si vuole il rapporto).
32

Non solo la necessit di non guardare il negozio come mera dichiarazione di volont,
ma, in particolare, la necessit di non guardare al contratto come mero accordo. In
questambito di rileva il processo di astrazione che il contratto ha subito nel tempo;
insufficiente guardare al suo profilo strutturale, cio tutti quegli elementi caratterizzati
da un accordo fra due o pi parti avente contenuto patrimoniale, ma bisogna guardare
anche agli effetti, quindi al regolamento di interessi, in considerazione della funzione
per la quale laccordo nato (causa del negozio).
6. Lincidenza della Costituzione e della normativa comunitaria.Il negozio, nato in una
concezione che poneva come punto di riferimento il fattore economico, stato
soggetto a diverse trasformazioni, dovute soprattutto dallincidenza della Costituzione
e della normativa comunitaria:
- Con la Costituzione si avuta una depatrimonializzazione del contratto,
perch come punti di riferimento sono stati presi altri valori, diversi da quelli
economici, ma basati sullindividuo e sulla realizzazione della sua personalit
Solo se il negozio conforme a questi valori pu essere considerato meritevole
di tutela.
- La normativa comunitaria ha influito sul piano economico, modificando i
rapporti contrattuali, soprattutto quelli tra professionista e consumatore. I
diversi interventi si sono mossi per salvaguardare la situazione di debolezza del
consumatore di fronte alle imposizioni del mercato e per non discriminare le
imprese costrette a rapporti diversificati in base al soggetto con il quale
operano.
Questi interventi hanno assunto rilevanza generale per tutto il sistema
contrattuale: es. la disciplina della pubblicit ingannevole in base a quanto
previsto dal codice in tema di errore e di dolo. Oppure la disciplina sullabuso di
dipendenza economica nei contratti di subfornitura. O, ancora, i contratti tra
imprenditori, soprattutto quelli di franchising.
Vengono criticati coloro che scompongo i contratti in tre categorie:
- Contratti comuni:accordi conclusi sulla base di unipotetica eguale forza
contrattuale tra le parti.
- Contratti dei consumatori:accordi conclusi tra un consumatore, pi debole, e
un professionista (imprenditore), pi forte.
- Terzo contratto:tutti quegli accordi, conclusi soprattutto tra imprenditori, che
non sono riconducibili n alla categoria dei contratti comuni, n a quella dei
contratti dei consumatori, ma che, in realt, presentano un forte squilibrio di
forza contrattuale tra le parti.
Oggi non si tiene conto di questa tripartizione, ma si considera solo la categoria dei
contratti comuni contrapposta a quella dei contratti de consumatori.
7. La libert contrattuale.Lart 1322 afferma il principio della libert
contrattuale, che si realizza attraverso:
- La libert di concludere un contratto:vengono fissati dei limiti dalla legge
(interventi sulla programmazione economica) e dalle parti (contratto
preliminare), ma anche alcuni obblighi a contrarre (per le imprese in regime di
monopolio legale). A questa libert si affianca la libert di scegliere il
contraente.

33

Libert di determinare il contenuto del contratto:vengono fissati dei limiti

dalla legge (attraverso linserimento automatico di clausole) e dalle parti
(quando assegnano ad un terzo la determinazione del contenuto contrattuale).
- Libert di scelta del tipo di contratto:soprattutto la libert di concludere
contratti atipici, cio non previsti espressamente dallordinamento. In questa
categoria rientra la libert di concludere contratti misti e contratti a causa
mista:
o Contratti misti: nei quali confluiscono elementi causali di pi contratti
(es. il contratto di portierato al quale si applicano le regole del contratto
di lavoro e di locazione).
o Collegamento negoziale funzionale:che sono collegati tra loro per
permettere una connessione tra le vicende dei diversi contratti conclusi
(es. i contratti di utilizzo dei computer ai quali si affianca limpegno di
produrre programmi).
- Altre libert:libert per garantire leffettiva posizione di parit tra i contraenti
(es. gli obblighi di informazione che vengono imposti per i contratti dei
consumatori).
Molti sono i limiti che derivano da regolamentazioni non normative, che
possono derivare dalla prassi e da iniziative di vario genere.
- Per la prassi: troviamo la lex mercatoria, un insieme di regole che derivano
dalla pratica dei rapporti commerciali. Sono regole che addirittura
supererebbero le disposizioni normative; ci inaccettabile perch il mercato
deve essere sempre disciplinato e tutelato dal diritto.
- Per le iniziative di vario genere:troviamo i Principi di Unidroit, i Principi di
diritto europeo e i Principi di diritto comunitario dei contratti, che mirano a
creare una disciplina normativa europea dei contratti.
8. Liceit e meritevolezza delle attivit negoziali.Il potere di autoregolamentazione del
soggetto sottoposto a limiti pera garantire la liceit e la meritevolezza delle attivit
negoziali:
- La valutazione di liceit: una valutazione in negativo, in quanto il negozio,
per essere lecito, NON DEVE contrastare con le norme imperative (es. non
posso dare in comodato un fucile affinch il comodatario lo utilizzi per uccidere
una persona; invece lo posso dare se egli lo utilizza per una battuta di caccia),
con lordine pubblico (es. non posso concludere una donazione, vincolando la
controparte al matrimonio, in quanto violerei il principio di libert della persona)
e con il buon costume (es. non posso concludere un contratto che abbia ad
oggetto prestazioni sessuali).
- La valutazione di meritevolezza: una valutazione in positivo, in quanto il
negozio DEVE svolgere una funzione socialmente utile. Il negozio pu essere
lecito, ma non meritevole di tutela da parte dellordinamento (es. secondo il
regolamento di condominio vietato adibire gli appartamenti ad uso medico. Il
regolamento pu essere considerato meritevole di tutela se il condominio si
trova in un luogo che difficilmente pu raggiungere un presidio ospedaliero; non
meritevole di tutela in caso contrario).
Da qui la necessit di disciplinare non solo i negozi atipici, ma anche quelli
tipici, cio espressamente disciplinati dallordinamento.
La necessit per un negozio di essere meritevole di tutela sorta con la nascita
della Costituzione, cio quando i parametri a cui si doveva far riferimento non
34

erano i valori economici, ma i valori della persona umana: sicurezza, libert e

dignit umana.
9. Gli elementi del negozio giuridico. La dichiarazione.Affinch la volont negoziale
possa produrre effetti, sono necessari alcuni requisiti, che possono essere:
- Elementi essenziali generali: sono comuni a tutte le dichiarazioni.
- Elementi essenziali specifici:caratterizzano una determinata dichiarazione.
- Elementi accidentali:determinati dai soggetti per far assumere rilevanza a ci
che irrilevante.
In passato, accanto a questi, si indicavano anche gli elementi naturali, cio effetti
che il negozio produce a prescindere dalle parti e possono essere anche esclusi da
esse (es. Giovanni trasferisce la propriet di un libro a Marco. Se Giacomo reclama il
suo diritto di propriet sul libero venduto a Marco, questultimo pu chiedere a
Giovanni la restituzione del prezzo pagato. Proprio per questo il venditore deve
garantire il compratore per levizione della cosa).
La dichiarazione, la causa, loggetto e la forma sono elementi essenziali,
perch in mancanza di essi il negozio come se non fosse stato mai posto in essere,
cio nullo.
Ogni volont negoziale deve essere dichiarata seriamente e liberamente, solo in
questo modo possibile porre in essere un determinato negozio giuridico. La
dichiarazione ha lo scopo di comunicare qualcosa e si pu manifestare come:
- Dichiarazione di volont:comunica la volont di porre in essere un certo
comportamento.
- Dichiarazione di scienza: comunica ad altri fatti a s noti.
In base al modo in cui si manifesta, la dichiarazione pu essere:
- Dichiarazione espressa: si riferisce a qualsiasi fatto linguistico (parola, gesto,
simbolo) che, naturalmente (linguaggio verbale) o convenzionalmente (alzare la
mano in unasta pubblica), specifichi un certo significato.
- Dichiarazione tacita:si manifesta con un comportamento, indirizzato ad un
determinato scopo, ma che indica anche un altro significato (es. se distruggo un
testamento redato, lo scopo immediato la distruzione materiale, ma il
significato la revoca del testamento).
Alla dichiarazione si affianca il principio di affidamento, cio la protezione che
lordinamento offre al soggetto di fronte ad una pluralit di circostanze e, soprattutto,
di fronte allerronea opinione (es. ignorare dellesistenza di un diritto di propriet
altrui) o allingannevole apparenza di una situazione (es. apparente situazione
creditoria in capo ad un soggetto che non creditore).
Al principio di affidamento corrisponde il principio dellautoresponsabilit, cio
lassoggettamento del soggetto alle conseguenze previste dallordinamento nel caso
in cui egli abbia posto in essere comportamenti che hanno creato in altri lerronea
rappresentazione della realt (es. chiedere lannullamento del negozio concluso in
caso di errore) o lapparenza della circostanza (es. chiedere il risarcimento del danno
in caso di raggiro).
Con il principio di affidamento si tutela la buona fede del soggetto interessato alla
dichiarazione, ma per buona fede non sintende lignoranza di circostanze o un
comportamento di astensione, ma un comportamento diligente (lordinamento
non tutela i cialtroni).Questo vuol dire che il soggetto a cui indirizzata la
dichiarazione deve essere in grado di conoscere le reali intenzione del dichiarante (es.
35

annullamento del contratto in caso di errore: se riconosco lerrore ma non lo denuncio,

non mi comporto secondo buona fede e, quindi, non merito di essere tutelato
dallordinamento).
Inoltre la tutela dellaffidamento anche il presupposto della tutela per gli acquirenti
in buona fede (es. ai terzi che acquistano in buona fede dal titolare apparente non
pu essere opposta la simulazione).
10. La parte.La dichiarazione manifestata da un soggetto (autore dellatto) che si
indica con il termine parte, in quanto rappresenta il centro di interessi che si
possono riferire anche ad una pluralit di soggetti.
La parte che manifesta la dichiarazione pu esercitare questo potere solo quando
legittimato, cio pu disporre solo di ci che si trova nella propria sfera giuridicopatrimoniale (es. sono legittimato a dichiarare di vendere lappartamento, perch ne
sono proprietario). La mancanza di legittimazione provoca linefficacia dellatto.
Pu capitare che il soggetto che manifesta la volont negoziale, non il soggetto
interessato agli effetti del negozio. In questo caso si distingue:
- Parte del negozio (parte formale): un soggetto capace di agire, cio un
soggetto legittimato a porre in essere latto.
- Parte del rapporto (parte sostanziale): un soggetto incapace (es. i negozi
che hanno come parte sostanziale il neonato).
Il soggetto che agisce nellinteresse altrui deve essere investito dal potere da parte del
soggetto per conto del quale agisce (rappresentanza volontaria) o da parte della
legge (rappresentanza legale).
In altri casi, a prescindere dallattribuzione di potere, possibile produrre effetti
direttamente nella sfera soggettiva di terzi: il caso del contratto per persona da
nominare e del contratto a favore del terzo.
Di norma, lidentit dei soggetti non fondamentale. Quando essa essenziale, si
parla di intuitu personae (es. quando il negozio viene concluso sotto falso nome, le
conseguenze previste dallordinamento possono essere sia lannullamento per errore,
sia la nullit).
11. La forma.La forma rappresenta la manifestazione della dichiarazione e pu essere
liberamente scelta dalle parti, salvo diverse disposizioni dellordinamento (principio
della libert di forma). Ad attestare il principio di libert di forma lart 1352, in
base al quale le parti possono decidere di adottare una determinata forma per la
conclusione di un contratto (forma convenzionale).
Le diverse funzioni della forma si basano sui soggetti, sugli interessi in gioco e sulla
funzione che il negozio deve esercitare. In questo caso si parla di disposizioni
eccezionali, in quanto contrastano con il principio della libert di forma.
In base alla sua funzione la forma pu essere:
- Forma ad substantiam:si impone una forma specifica per la conclusione di un
determinato negozio, essa, quindi, costituisce un elemento essenziale, in
mancanza della quale il negozio sar invalido (es. un contratto di
compravendita che ha ad oggetto un appartamento, deve avvenire
obbligatoriamente con la forma scritta, quindi deve risultare in un documento.
In caso contrario la compravendita sar nulla).

36

A questo proposito si distingue tra: atto, che un comportamento e il

documento, che uno degli strumenti attraverso i quali si manifesta la volont
rappresentata dal comportamento.
- Forma ad probationem:si impone una forma specifica che ha lo scopo di
dimostrare un determinato fatto e gli effetti che produce (es. una transazione
che ha ad oggetto il trasferimento di propriet su un manuale di diritto, valida
anche se viene conclusa verbalmente, per necessaria la forma scritta come
mezzo di prova).
In alcune casi, luso di una determinata forma serve a soddisfare le esigenze di
conoscenza dei terzi, per questo motivo lordinamento richiede lannotazione del
negozio in appositi registri (es. il contratto di compravendita che ha ad oggetto
unautomobile, pu essere concluso verbalmente, ma se non risulta da un atto
pubblico, non sar possibile trascriverla sul pubblico registro automobilistico).
In altri casi, luso di una determinata forma serve a rendere opponibili gli effetti che
il negozio ha prodotto nei confronti di terzi (es. nel caso di vendita con riserva di
propriet, si prevede lopponibilit della riserva ai creditori del compratore solo se essa
risulta da un atto scritto con data certa anteriore al pignoramento).
La forma pu anche essere scelta dalle parti, diventando elemento essenziale
per la validit del negozio. Ci possono essere diversi casi:
- I soggetti hanno il potere di scegliere la forma (negozio a forma libera).
- I soggetti possono aggiungere unaltra forma a quella prevista come essenziale
dallordinamento (stabilire la forma dellatto pubblico dove sufficiente una
scrittura privata).
Una forma particolare quella per relationem, riferita ai negozi che si inseriscono
in operazioni complesse ponendosi in relazione di strumentalit rispetto al negozio
principale (es. il contratto preliminare, che prepara la conclusione di un futuro negozio
vincolando a ci le parti, nullo se non fatto nella stessa forma prevista dal
contratto definitivo).
Oggi, a fianco alle tradizionali forme di manifestazione della volont, esistono anche i
documenti informatici che soddisfano il requisito della forma scritta. Affinch questo
documento dimostri la provenienza delle dichiarazioni da una determinata persona,
viene utilizzata la firma elettronica che pu essere:
- Mera firma elettronica:caratterizzata da un sistema di codici che, non
essendo sorretto da alcuna tecnologia informatica, la rende poco sicura.
- Firma digitale:garantisce la sicurezza in quanto caratterizzata da un sistema
a doppia chiave:una chiave privata, conosciuta solo dal titolare della firma, e
una chiave pubblica, conosciuta da tutti perch inserita in appositi elenchi.
12. La causa.Ogni dichiarazione mirata a perseguire un determinato intento.Se il
negozio espressione di libert assegnata al soggetto dallordinamento, il negozio
deve comportarsi in un certo modo; per garantire ci vengono imposti dei limiti alla
libert di agire, ma per lordinamento impensabile limitare la libert dei soggetti,
quindi ogni negozio deve essere meritevole di tutela. Senza uno scopo, il negozio
come se non esistesse, quindi la causa diventa lelemento essenziale che unisce
atto e rapporto.
Il nostro ordinamento prevede la causalit dei negozi: i negozi privi di causa non
sono configurabili. Anche quando sembra che un negozio manchi di causa (negozio
astratto), in realt la causa presente (es. la promessa contenuta in un titolo di
37

credito, come nel caso della cambiale, non priva di causa, infatti il debitore pu
opporre al possessore del titolo le azioni causali. Inoltre il debitore non pu opporre al
possessore del titolo di credito le eccezioni fondate sui rapporti personali, ma ci
soltanto se il possessore in buona fede).
Il legislatore non fornisce una precisa nozione di causa, ma distingue:
- Causa illecita, se contraria alle norme imperative, allordine pubblico e al buon
costume, e rende nullo il negozio.
- Motivo illecito,cio il motivo che ha spinto il soggetto a porre in essere
unattivit negoziale, e rende illecito il negozio.
La causa svolge la funzione socio-economica del negozio, quindi rappresenta la
traduzione giuridica di una certa operazione in ambito sociale:
- Per i negozi tipici, la causa viene preventivamente determinata
dallordinamento (causa astratta).
- Per i negozi atipici, la causa deve corrispondere ad uno scopo socialmente e
giuridicamente utile.
Per quanto riguarda i negozi tipici, la valutazione di meritevolezza in re ipsam, dal
momento che stata preventivamente determinata dallordinamento. Un negozio
tipico, per, pu anche non essere meritevole di tutela, ma comunque previsto
dallordinamento. Per eliminare ogni dubbio, si fa riferimento alla causa in concreto,
che risulta dai concreti interessi delle parti e pu essere individuata dalla sintesi degli
effetti essenziali del negozio.
Nellindividuazione della causa in concreto, anche i motivi possono assumere
rilevanza nella misura in cui essi possono essere rapportati agli effetti essenziali di un
determinato negozio.
La distinzione tra causa in astratto e causa in concreto si pu cogliere da un
semplice esempio: la causa del mutuo, come trasferimento di denaro, o di altre cose
fungibili, ad unaltra parte, la quale simpegna a restituirne lequivalente, causa in
astratto. Una parte, daccordo con laltra, finalizza luso del denaro alla realizzazione di
un particolare scopo, conforme ai suoi interessi; questa la causa in concreto.
13. Loggetto.Ogni dichiarazione deve avere un punto di riferimento oggettivo. Il
legislatore non fornisce una precisa definizione di oggetto del negozio, per questo
motivo si prendono in considerazione diversi casi:
- Oggetto e comportamento:si collega alla nozione di oggetto a quella di
comportamento esercitato dalle parti per la regolamentazione dei propri
interessi.
- Oggetto e cosa:loggetto collegato alla cosa, quindi ad unentit materiale o
immateriale (es. art 1472la vendita che ha ad oggetto una cosa futura).
- Oggetto e contenuto:loggetto si collega al contenuto del negozio (es. art
1322libert dei contraenti di determinare il contenuto del contratto).
- Oggetto e regolamento di interessi:in realt, sembra si possa escludere che
loggetto coincida con il contenuto del negozio; esso invece coincide con il
regolamento di interessi concordato dalle parti (es. sia la compravendita che la
donazione sono caratterizzate dal trasferimento di un diritto su un bene, ma
solo dal contenuto si pu stabilire la causa del trasferimento).
Dalloggetto del negozio si distingue la prestazione, quindi il comportamento che si
pu concretizzare in dare, fare o non fare. In questo modo la prestazione
lelemento strutturaledel rapporto e non del negozio (es. la compravendita
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prevede delle obbligazioni a carico del venditore e del compratore, ma i singoli

comportamenti, cio le prestazioni, non esauriscono loggetto del negozio).
In base allo stesso ragionamento, si distingue loggetto del negozio dalloggetto
della prestazione. Inoltre lo stesso bene pu essere considerato dal negozio sotto
diversi aspetti e, quindi, costituire loggetto di diverse situazioni soggettive (es. la
compravendita pu fare riferimento ad un singolo bene, ma riguardo diversi diritti:
dello stesso appartamento si pu vendere il diritto di propriet o il diritto di usufrutto).
Anche se il negozio e il rapporto vengono distinti, trovano nel regolamento di
interessi il loro punto di collegamento.In questo modo, loggetto del negozio lid
sul quale le parti convergono, cio dove si manifesta la volont dei soggetti, e pu
anche essere visto come il contenuto della prestazione intesa nella sua unit
concettuale rapportata al negozio.
I requisiti delloggetto sono:
- La possibilit:loggetto deve essere idoneo per sua natura ad essere oggetto
del negozio. Se manca loggetto, il negozio nullo, a meno che esso non sia
sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale: in questo caso, il
negozio valido ma loggetto, anche se inizialmente impossibile, diventi
possibile prima che avvenga la condizione o prima che scada il termine.
Limpossibilit deve essere assoluta e oggettiva, quindi deve essere tale
da impedire a chiunque di poter mantenere limpegno assunto con il negozio.
Limpossibilit pu essere:
o Fisica:impossibile attuazione pratica del comportamento (es. non posso
chiedere che qualcuno si impegni a consegnarmi una cosa distrutta).
o Giuridica: presupposti di diritti che impediscono lattuazione prativa
dello scopo (es. oggetto del mutuo non pu essere una cosa infungibile).
- Liceit:loggetto deve essere lecito, quindi conforme alle disposizione
imperative, allordine pubblico e al buon costume (es. illecito limpegno di
uccidere qualcuno).
- Determinatezza e determinabilit:consiste nella specificazione del
comportamento. La determinabilit c quando la prestazione non viene
specificata in base a criteri fissati dalle parti o dallordinamento, ma comunque
su parametri oggettivi.
Le parti possono autorizzare un terzo a determinare loggetto del contratto;
bisogna, per, distinguere due casi:
o Se le parti non si affidano al mero arbitrio del terzo, le determinazione
deve essere fatta con equo apprezzamento e, se manca, dal giudice.
o Se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, La determinazione pu
essere impugnata solo provando la mala fede del terzo.
Le parti possono anche determinare un oggetto che faccia riferimento ad una
cosa futura. Nel caso di impossibilit per i negozi sottoposti a condizione
sospensiva o termine iniziale, necessario che la cosa venga ad esistenza, in
caso contrario il negozio nullo.
14. Gli elementi essenziali cc.dd. specifici.Accanto agli elementi essenziali,
lordinamento prevede anche elementi specifici, cio previsti espressamente per la
produzione di determinati effetti e costituiscono i caratteri ai quali la forma e loggetto
devono rispondere (es. affinch il contratto di mandato sia tale necessario che
loggetto sia una somma in denaro o una quantit di beni fungibili).
39

15. I cc.dd. elementi accidentali.Il negozio deve perseguire un determinato scopo,

quindi deve avere una causa. La causa non deve essere confusa con i motivi negoziali,
cio le intenzioni individuali che hanno indotto il soggetto alla dichiarazione, e sono
di norma irrilevanti.
Lordinamento, per, prevede dei casi in cui queste intenzioni possono avere rilevanza.
In questo caso si parla di elementi accidentali del negozio, cio elementi che
possono assumere la stessa rilevanza degli elementi essenziali, quando vengono
manifestati dalla volont dei soggetti (es. in una vendita, al fine di far assumere
rilevanza al trasferimento del soggetto in unaltra citt, necessario subordinare ad
esso il trasferimento del bene: se mi trasferir, ti vender lappartamento).
16. Linvalidit e linefficacia dei negozi giuridici: profili generali.La presenza degli
elementi del negozio fondamentale affinch esso sia valido. Il contratto, infatti,
valido quando presenta gli elementi essenziali, idonei a vincolare le parti; in caso
contrario, ovviamente, il contratto invalido.
A causa dellinvalidit, il negozio, non solo non pu vincolare le parti, ma i suoi effetti
non si producono o vivono in uno stato di precariet, cio possono essere posti nel
nulla da parte di unattivit dei soggetti. Linvalidit, quindi, si collega allinefficacia
del negozio. I due, per, non devono essere confusi:
- Linvalidit riguarda lidoneit dellatto a vincolare le parti ad un certo
comportamento.
- Linefficacia riguarda lidoneit dellatt a produrre effetti.
Grazie a queste considerazioni si pu dire che:
- Il negozio invalido, non perch inefficace, ma perch non presenta gli
elementi essenziali, quindi linefficacia una conseguenza dellinvalidit. In
questo caso si parla di inefficacia in senso lato.
- Il negozio valido, ma ancora non produce i suoi effetti (effetti differiti). In
questo caso si parla di inefficacia in senso stretto. Ad esempio, questo avviene
quando il negozio sottoposto a termine iniziale (es. ti loco questo
appartamento a partire dal 1 gennaioil contratto concluso p valido ma ancora
inefficace).
17. La nullit e lannullabilit: profili generali.La nullit del negozio pu dipendere
dalla contrariet alle norme imperative (nullit virtuale), dalla mancanza di un
elemento essenziale o dallilliceit della causa (nullit strutturale), e, ancora, perch
espressamente indicato dallordinamento (nullit testuale).
Nei casi appena descritti, la nullit corrisponde allinvalidit, quindi il negozio
come se non fosse mai stato posto in essere.
La nullit costituisce uno strumento di tutela degli interessi indisponibili, infatti
pu essere rilevata dal giudice e pu essere fatta valere da chiunque vi abbia
interesse. Sotto questo profilo la nullit imprescrittibile.
Queste regole, per, non sono assolute, infatti sono ammesse delle eccezioni:
- La possibilit del negozio nullo di produrre effetti: al fine di tutelare
interessi meritevoli, che sarebbero destinati a rimanere inattuali (es. contratto
di lavorola nullit non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto
esecuzione).
- Lazione di far valere la nullit solo in capo ad alcuni soggetti (contro il
principio dellimprescrittibilit): al fine di tutelare la posizione di debolezza di
40

uno dei due contraenti nei confronti dellaltro (es. contratti bancarila
legittimazione ad agire per la nullit prevista solo da parte del cliente). In
questi casi si parla di nullit di protezione.
Nonostante il negozio nullo non produca effetti, pu essere ugualmente
eseguito (es. concludere il contratto di compravendita in forma orale, quando invece
prevista la forma scritta). Quando il negozio nullo viene eseguito, e la nullit viene
accertata, si deve restituire quanto ricevuto. Lunica eccezione a questa regole per i
negozi immorali, cio contrari al buon costume, dove non prevista la restituzione.
Quando la nullit colpisce tutto il negozio, si parla di nullit totale; quando la nullit
colpisce solo alcune clausole del negozio, si parla di nullit parziale.In questultimo
caso bisogna distingueredue ipotesi:
- Quando la clausola nulla pu essere sostituita automaticamente da una
norma imperativa. La nullit non influisce sulla validit del negozio.
- Quando la clausola nullanon pu essere sostituita da una norma
imperativa. Si svolge unindagine sul ruolo che le parti hanno voluto attribuire
a quelle clausole nelleconomia del negozio.
Anche per i negozi plurilaterali, la nullit pu anche colpire il vincolo di una sola
delle parti, senza influire sullintero negozio, a meno che la partecipazione di quella
parte non fosse essenziale.
Si parla di annullabilit quando gli elementi del negozio sono viziati e, la parte
interessata, pu farli cadere. Quindi lannullabilit costituisce uninvalidit non
radicale e sanabilein due modi:
- Con linerzia del soggetto che, conoscendo il vizio, esegue il negozio
(convalida tacita).
- Con una dichiarazione del soggetto attraverso la quale egli manifesta la sua
volont di eseguire il negozio (convalida espressa).
Cos come per la nullit, anche per lannullabilit, se questa colpisce il vincolo di una
sola parte, non incide sullintero negozio, a meno che quella parte non fosse ritenuta
essenziale.
Diversamente dalla nullit, lannullamento si prescrive in cinque anni e solo da parte
del soggetto interessato. imprescrittibile solo leccezione di annullamento.
Anche per lannullabilit sono previste delle eccezioni alla prescrittibilit, infatti in
alcuni casi, chiunque pu agire per far valere lannullabilit (es. un contratto concluso
da un interdetto legale). A prescindere dalle eccezioni, di norma, dopo la dichiarazione
di annullamento, le parti devono restituire quanto ricevuto.
Linvalidit del negozio il frutto di una valutazione a posteriori e relativa,
che si attua sulla base degli interessi coinvolti in uno specifico contesto. Infatti con la
nascita della Costituzione, i parametri di riferimento sono cambiati rispetto al passato,
ponendo al centro dellordinamento la persona umana e la realizzazione della sua
personalit.
18. Classificazioni dei negozi giuridici.I negozi giuridici si classificano in:
- I negozi unilateralisono riconducibili ad un unico centro di interessi, quindi
ununica parte (es. la procura, dove un soggetto attribuisce ad un altro il potere
di rappresentarlo nel compimento di uno o pi atti).
Si parla anche di negozi personalissimi, in quanto possono essere posti solo
ed esclusivamente da una determinata persona (es. testamento).
41

Particolari negozi unilaterali sono i negozi unilaterali recettizi: per produrre i

loro effetti necessario che giungano a conoscenza del destinatario del negozio
(es. proposta contrattuale irrevocabile).
Si parla anche di contratti unilaterali, in realt, per, il contratto nasce da un
accordo e, quindi, sempre almeno bilaterale. Lunilateralit di riferisce
alleffetto del contratto, infatti nascono obbligazioni solo a carico del proponente
(es. mutuo). Quindi i contratti unilaterali non si devono opporre ai negozi bi o
plurilaterali, ma ai contratti sinallagmatici, dove i comportamenti delle parti
sono uno in funzione dellaltro: ad es. la compravendita dove nasce lobbligo del
venditore a trasferire la propriet del bene e lobbligo del compratore a pagare il
prezzo. Distinguiamo:
o Sinallagma genetico: fa riferimento al momento genetico del contratto
(es. non posso vendere lautomobile se non indicato il prezzo).
o Sinallagma funzionale:quando il rapporto tra le prestazioni viene
considerato dopo la nascita del contratto.
I negozi plurilateralisono riconducibili a due o pi centri di interessi. Secondo
alcuni, bisogna distinguere tra negozi plurilaterali e contratti plurilaterali,
in quanto solo questultimi sono caratterizzati dalla comunione di scopo, cio
un risultato vantaggiato comune a tutte le parti coinvolte. Quando la comunione
di scopo non si rileva, si dovrebbe parlare di negozi plurilaterali. In realt questa
distinzione si rileva dalle disposizioni legislative, per una distinzione solo
descrittiva.
I negozi solennisono caratterizzati da una determinata forma affinch il
negozio sia valido (es. la donazione non pu realizzarsi con atto pubblico).
I negozi tra vivi e mortis causa:i negozi mortis causa sono quelli in cui la
morte determina la produzione di effetti (es. attribuzione del patrimonio del
defunto, quindi la morte giustifica il subentrare di un altro soggetto nella sfera
giuridica del defunto). I negozi tra vivi sono tutti gli altri e producono effetti
tra persone viventi
I negozi a titolo gratuito o a titolo oneroso:sono onerosi quando
entrambe le parti sopportano un sacrificio (es. locazionecessione del
godimento di un bene e pagamento di un somma di denaro come corrispettivo).
Sono gratuiti quando al sacrificio di una parte corrisponde solo un vantaggio
per laltra (es. comodatoil proprietario concede il godimento di un bene senza
alcun corrispettivo).
I negozi commutativi e aleatori:bisogna precisare che la possibilit di
eseguire le prestazioni sempre soggetta ad un rischio: ad es. se Marco
debitore di Andrea di una somma di denaro, questo non vuol dire che
sicuramente Andrea li ricever; Marco, infatti, potrebbe non volere pi
adempiere e Andrea non ha niente a disposizione su cui rivalersi. Questa
situazione viene definita come comune rischio contrattuale.
Si parla di negozio aleatorio quando le prestazioni sono subordinate ad un
evento incerto e causale (es. assicurazione contro i furti). Si parla di negozio
commutativo quando le prestazioni vengono stabilite precedentemente e la
loro esecuzione subordinata a comuni elementi di rischio (es. compravendita).
I negozi patrimoniali e non patrimoniali:i negozi patrimoniali sono
suscettibili ad una valutazione economica (es. compravendita). I negozi non
patrimoniali non sono suscettibili ad una valutazione economica (es.
matrimonio).
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I negozi di ordinaria e di straordinaria amministrazione:i negozi di

ordinaria amministrazione sono quelli destinati alla conservazione del
patrimonio (es. apprensione dei frutti da un bene). I negozi di straordinaria
amministrazione sono quelli destinati ad incidere quantitativamente sul
patrimonio, modificandolo (es. vendita di un appartamento).
I negozi costitutivi, modificativi ed estintivi:si parla di negozi costitutivi
quando si costituisce un rapporto; di negozi modificativi quando si modifica la
disciplina di un rapporto; e di negozi estintivi quando si estingue un rapporto
giuridico.

19. Classificazione dei negozi sulla base della formazione, degli effetti,
dellesecuzione. Per quanto riguarda la formazione e gli effetti del negozio, si deve
precisare che nel nostro ordinamento vige il principio consensualistico, in base al
quale i negozi che hanno ad oggetto il trasferimento della propriet di una cosa, la
costituzione o iltrasferimento di un diritto reale, la propriet o il diritto si acquistano o
si trasferiscono in seguito al consenso legittimamente manifestato (es.
compravendita).
Limportanza di questo principio di rileva soprattutto nel caso di perimento della cosa
al momento del trasferimento dal venditore al compratore: il perimento della cosa
sempre a carico del compratore (principio res perit domino), il quale dovr comunque
pagare il prezzo stabilito.
Questa regola, per, prevede delle eccezioni in riferimento a negozi che hanno ad
oggetto determinati beni, per i quali sono stati previsti strumenti per risolvere
eventuali conflitti tra pi aventi causa (es. trascrizione). Infatti il principio
consensualistico non previsto per i negozi che hanno ad oggetto il trasferimento di
cose che si qualificano solo nel genere (es. una certa quantit di grano).
Per quanto riguarda il perfezionamento,si devono distinguere i negozi consensuali
dai negozi reali:
- I negozi consensuali si perfezionano solo con lo scambio di consensi (es.
compravendita).
- I negozi realisi perfezionano con la consegna materiale della cosa (es. obbligo
di restituire una somma di denaro ottenuta in prestito attraverso un mutuo).
Per quanto riguarda gli effetti distinguiamo i negozi aeffetti reali e i negozi a
effetti obbligatori:
- I negozi a effetti reali:trasferiscono la propriet della cosa (es.
compravendita).
- I negozi a effetti obbligatori:producono obbligazioni (es. comodato).
Per quanto riguarda lesecuzione,distinguiamo i negozi a esecuzione istantanea e
i negozi di durata:
- I negozi a esecuzione istantanea:esauriscono la loro esistenza in un unico
momento (es. compravendita di cosa futura).
- I negozi di durata:prolungano i loro effetti nel tempo. Tra questi distinguiamo:
o I negozi a esecuzione continuata: lesecuzione della prestazione ha
una sua continuit ininterrotta nel tempo (es. godimento del bene da
parte del conduttore).
o I negozi a esecuzione periodica:lesecuzione del contratto avviene ad
intervalli, cio attraverso la ripetizione di diversi atti uniti tra di loro
nell0unicit del contratto (es. contratto di somministrazione di beni
allattivit produttiva dellimpresa).
43

I negozi a esecuzione differita:lesecuzione della prestazione viene

rinviata ad un tempo successivo alla perfezionamento del negozio (es.
restituzione attraverso le rate di una somma di denaro ricevuta con il
mutuo).

Capitolo IX: LA PUBBLICITA DEI FATTI GIURIDICI

1. La conoscenza e la pubblicit dei fatti.La dichiarazione ha il compito di far
conoscere ad altri (terzi) dei fatti. A volte basta la forma della conoscenza (es. atto
scritto), altre volte necessario che la comunicazione del fatto venga notificata. In
questo caso si parla di conoscenza legale (es. il creditore che cede il suo diritto ad
un terzo, obbligato a comunicare la cessione al debitore).
Altre volte si parla di conoscenza effettiva, che viene definita conoscenza di
fatto (es. nel caso di cessione del credito, il legislatore prevede che il debitore non
liberato dal vincolo se il creditore cedente prova che egli era a conoscenza della
cessione).
La funzione della conoscenza quella di mettere il soggetto nelle condizioni di
esercitare i suoi diritti e di adempiere ai propri obblighi e risponde ai doveri di
correttezza che devono essere rispettati in qualsiasi rapporto.
Esistono, poi, delle forme di conoscenza atipiche, cio casi non previsti dal
legislatore, ma che comunque devono essere portati a conoscenza di soggetti
meritevoli di tutela (es. i rapporti personali familiari non impongono di comunicare fatti
ad altri familiari, ma nel caso di gravi condizioni di salute di uno dei due coniugi, nasce
lo stesso, in capo allaltro, il dovere di assistenza).
Altre volte si ritiene necessario che la dichiarazione venga resa pubblica attraverso
mezzi di pubblicit, in cui distinguiamo la pubblicit dei fatti dalla conoscenza dei
fatti:
- La pubblicit dei fatti permette la conoscibilit legale, cio grazie alla quale
tutti sono messi nelle condizioni di poter conoscere effettivamente i fatti. La
conoscenza dei fatti realizza una conoscenza effettiva, legale o di fatto.
- La conoscenza legale, essendo indirizzata da un determinato soggetto,
impone unattivit a chi deve comunicare. La conoscibilit legale, essendo
indirizzata a tutti, impone unattivit dia a chi deve comunicare, sia a chi ha
diritto di essere posto in condizione di conoscere.
- La conoscenza legale puramente episodica, cio si esaurisce nellambito di
un rapporto determinato. La conoscibilit legale manifesta i suoi effetti nel
tempo e in riferimento ad una pluralit di soggetti.
La conoscibilit legale richiede strumenti appositi per realizzarla, come le
annotazioni nei registri (es. nel caso di uno stesso diritto che viene vantato su uno
stesso bene, prevale il soggetto che ha trascritto per primo).
In base alla funzione della pubblicit si distinguono pubblicit notizia, pubblicit
dichiarativa e pubblicit costitutiva:
- La pubblicit notizia ha la funzione di comunicare agli altri determinati fatti.
Se non viene fatta, latto rimane valido ed efficace; la sua omissione provoca
una sanzione pecuniaria nei confronti di chi aveva lobbligo di provvedere alla
pubblicit (es. pubblicazioni matrimoniali).
- La pubblicit costitutivaha la funzione di rendere opponibile ai terzi il
contenuto di determinati fatti. La sua omissione non tocca la validit dellatto,
ma la sua capacit di produrre effetti (es. trascrizione dei contratti che hanno ad
44

oggetto diritti sui beni immobili: in base al principio consensualistico, il contratto

di compravendita su un appartamento concluso con laccordo tra le parti, ma
finch esso non viene trascritto, il passaggio di propriet non pu essere
opposto ai terzi che vantino un diritto in conflitto con quello acquistato).
Lopponibilit non va confusa con lefficacia dellatto: gli effetti valgono solo
tra le parti, lopponibilit riguarda la possibilit di far valere quegli effetti nei
confronti di terzi, in modo che davanti alle pretese di questultimi, gli effetti
prodotti inizialmente tra le parti possano prevalere.
- La pubblicit costitutiva richiesta per la validit e lefficacia dellatto (es.
iscrizione ipotecaria).
2. La trascrizione.La trascrizione si attua riportando latto in appositi registri e
rappresenta lo strumento di pubblicit previsto per lopponibilit ai terzi dei diritti
acquistati su beni immobili o su beni mobili registrati. Lart 2643 comprende una serie
di atti che hanno per oggetto il trasferimento, la costituzione, la modificazione o
lestinzione di diritti di godimento su beni immobili o su beni mobili registrati.
La trascrizione serve a risolvere un conflitto tra pi aventi causa dello stesso diritto da
parte dello stesso dante causa. In base allart 2644, da una parte, gli atti di cui si
parla nell0art 2643 non hanno effetto nei confronti di terzi che a qualunque titolo
hanno acquistato diritti sugli immobili in base ad una trascrizione o uniscrizione
anteriore alla trascrizione dei medesimi atti; dallaltra, una volta eseguita la
trascrizione, qualsiasi trascrizione o iscrizione successiva priva di effetto, anche se
lacquisto risale ad una data anteriore.
3. La trascrizione delle domande giudiziali e del contratto preliminare. Le ulteriori
presunte funzioni della trascrizione.Oltre agli atti previsti nellart 2643, lordinamento
prevede anche altri atti che possono essere trascritti. Questi sono le domande
giudiziali e i contratti preliminari:
- La trascrizione delle domande giudiziali ha una funzione di
prenotazione:serve a rendere opponibile la successiva sentenza ai terzi che
abbiano acquistato il diritto oggetto della controversia durante il processo, in
modo che il diritto di colui che agisce in giudizio venga preferito a quello
dellacquirente. Lo scopo pratico duplice: 1) la trascrizione tutela il soggetto
che agisce in giudizio (es. per far valere la simulazione di un contratto, devo
essere tutelato dalla possibilit che il simulato alieni il diritto acquistato a terzi e
che questa simulazione venga preferita alla mia). 2)la trascrizione tutela i terzi,
che entrano a conoscenza di fatti che potrebbero incidere su un eventuale loro
acquisto (es. se voglio acquistare un terreno, devo sapere se latto di acquisto
del dante causa sia stato impugnato, in modo da valutare la convenienza o
meno dellaffare).
Lordinamento non enuncia espressamente la funzione prenotativa, per
essa presenta anche in situazioni instabili o in via di evoluzione. Queste
situazioni sono costituite da forme di pubblicit che sono anticipate rispetto ad
un effetto finale (es. la vendita vincolata ad una condizione sospensiva e la
possibilit da parte dellalienante di vendere ad un terzo lo stesso diritto, ceduto
sotto condizione).
- I contratti preliminari sono quei contratti in cui le parti si impegnano a
concludere, successivamente, un altro contratto, chiamato contratto definitivo.I
contratti preliminari che possono essere trascritti sono solo quelli che hanno ad
45

oggetto, su un bene immobile, il trasferimento della propriet, o la costituzione

il trasferimento o la modificazione di un diritto di godimento e che risultino da
atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione accertata giudizialmente.
Dal momento che il contratto preliminare d diritto allacquisto della situazione
soggettiva finale, il contratto definito, non solo deve essere concluso, ma deve
essere anche trascritto entro un anno dalla data stabilita dalle parti per la
conclusione del contratto.
Si parla di funzione costitutiva della trascrizione nei casi di usucapione
abbreviata: chi acquista in buona fede da chi non proprietario di un bene immobile
sulla base di un atto idoneo a trasferire la propriet e che sia stato trascritto, acquista
il diritto per usucapione dopo un certo tempo dalla data della trascrizione.
Diversa la trascrizione per il matrimonio concordatario e per i matrimoni
celebrati da ministri di culti: in questi casi il matrimonio produce i suoi effetti solo dopo
la trascrizione dellatto celebrato dal ministro del culto.
Dal momento che la trascrizione non svolge una funzione sanante per eventuali
invalidit dellatto, si ricorre alla pubblicit sanante: in questo casi si fa prevalere
una precedente trascrizione anche sugli effetti di un provvedimento del giudice che
stabilisca linvalidit dellatto; latto rimane invalido, ma linvalidit non pu essere
opposta ad alcun soggetto.
La stessa regola si applica nei casi di domande dirette a far valere lannullamento
per incapacit legale, ma non per le altre ipotesi di annullamento, in questi casi i
diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede non sono mai pregiudicati.
4. La continuit delle trascrizioni.Il principio su cui si basa la disciplina delle
trascrizioni viene enunciato nellart 2650, in base al quale la trascrizione produce i
suoi effetti solo se gli atti precedenti sonostati tuti trascritti (es. Antonio vende un
appartamento a Carlo, e Carlo non procede alla trascrizione. Carlo vende
successivamente a me lo stesso appartamento ed io trascrivo latto. Il trasferimento
tra Antonio e Carlo non opponibile ai terzi perch non stato trascritto. Se Antonio
vende successivamente lo stesso appartamento a Gaetano, il diritto di Gaetano, se
risulta da un atto scritto, deve essere preferito al diritto di Carlo).
5. Formalit della trascrizione.La trascrizione il risultato di un vero e proprio
procedimento, che si articola in diverse fasi:
- Prima di procedere alla trascrizione sono necessari alcuni presupposti, per
garantire la certezza della provenienza dellatto. La trascrizione, infatti,
prevista per latto che riveste la forma di sentenza, o di atto pubblico o di
scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata giudizialmente.
- La trascrizione rappresenta un obbligoper il conservatore dei registri
immobiliari; mentre per il richiedente un onere. Lobbligo alla trascrizione
anche a carico dei notai o dei pubblici ufficiali che ricevono un atto sottoposto a
trascrizione.
La trascrizione sui registri si basa su un criterio personale, cio che tiene
conto delle persone che hanno posto in essere latto. Per questo motivo
necessaria una doppia alienazione: una a favore dellacquirente e una contro
lalienante.
I registri immobiliari devono essere distinti dal catasto fondiario, che ha lo
scopo di quantificare la consistenza e la rendita degli immobili rustici e urbani,
46

in base alle modificazione che subiscono i beni e in relazione al loro valore e ai

loro titolari.
Chi chiede la trascrizione con la copia dellatto, deve presentare una nota in
doppio originale dalle quale risultano: gli elementi identificativi delle parti; il
titolo del quale si chiede la trascrizione e la sua data; i dati identificativi del
pubblico ufficiale che ha ricevuto latto; la natura e la situazione dei beni ai
quali latto si riferisce.
Alla trascrizione viene assegnato un numero dordine, dal quale la priorit nel
tempo delle trascrizioni stesse.

6. La pubblicit tavolare.Con il sistema tavolare, utilizzato in Trentino Alto Adige e

nel Friuli Venezia Giulia, la pubblicit si realizza con lintavolazione e ha una
funzione costitutiva in quanti il diritto non si traferisce con laccordo tra le parti, ma
con liscrizione. Inoltre lintavolazione permette di dimostrare la titolarit del
diritto su un bene immobile.

Capitolo X: LA TUTELA GIURISDIZIONALE E LA PROVA DEI

FATTI GIURIDICI
1. La tutela giurisdizionale.Di ogni situazione soggettiva che viene posta in essere dai
soggetti, esistono diversi strumenti di tutela, che sono strumenti giudiziari, in
quanto sono strumenti predisposti dallordinamento. La tutela giurisdizionale un
diritto inviolabile riconosciuto dallart 24 Cost., in base al quale tutti possono agire
in giudizio per tutelare i loro diritti e i loro interessi e, anche i meno abbienti devono
essere forniti dei mezzi necessari per difendersi.
La disciplina delle situazioni soggettive rappresenta il diritto sostanziale; la
disciplina degli strumenti di tutela giudiziaria rappresenta il dirittoprocessuale
civile.
Il legislatore stabilisce il divieto di autotutela, in modo da evitare ogni abuso e
garanzia della libert di ognuno.
Per realizzare la tutela giurisdizionale, e quindi dare la possibilit al giudice di
intervenire, necessario che lattore faccia la domanda (azione), in cui contenuta
lesposizione di una questione della quale si chiede la risoluzione. Chi propone lazione
deve avervi interesse e deve essere legittimato ad agire, cio linteresse per il quale si
agisce deve appartenere ad esso stesso.
Il processo avviene in contraddittorio: lattore, che ha proposto lazione, e il
convenuto, che ha diritto ad esporre le ragioni del suo comportamento al fine di
respingere la richiesta dellattore (eccezioni).
Sulla base della domanda presentata dallattore, in giudice emette un
provvedimento che pu essere:
47

Sentenza:atto finale del processo nel quale viene formulato il giudizio

dellorgano giurisdizionale.
- Ordinanza:atto che provvede allo svolgimento del processo.
- Decreto:provvedimento emesso quando non vi contraddittorio.
Il provvedimento emanato dal giudice non deve essere arbitrario e deve
rispettare il principio di legalit e lequit:
- In base al principio di legalit, il giudice soggetto soltanto alla legge, in
modo garantire la sua autonomia, ma, allo stesso tempo, deve dare risposte
conformi alla legge.
- Per quanto riguarda lequit, il giudice pu fare ricorso a strumenti che, pur
trovando fondamento nella legge, prescindono dalla sua rigidit e si possono
individuare nellespressione giustizia del caso concreto.
Si ricorre allequit: quando il valore della causa non superi i 1100 euro; quando
lo stesso legislatore a prevederlo; quando, in materie disponibili, sono le parti
a richiederlo.
Il ricorso allequit non giustifica una valutazione arbitraria del giudice, il quale
deve sempre rispettare i principi alla base dellordinamento, come il principio di
legalit, e i principi regolatori del caso specifico.
2. Il processo civile.Il processo civile viene disciplinato come: processo di cognizione,
processo esecutivo e procedimento cautelare:
- Processo di cognizione:ha la funzione di individuare la disciplina del diritto
sostanziale applicabile al caso sottoposto al giudice. Per questo motivo, il
processo di cognizione si articola in due fasi: 1) accertamento dei fatti, 2)
applicazione del diritto. La sentenza emessa varia a secondo della richiesta
dellattore, pu essere:
o Sentenza di accertamento:per verificare quale sia la situazione
esistente (es. verificare il confine tra due propriet).
o Sentenza di condanna:si impone losservanza dellaccertamento
precedente.
o Sentenze costitutive:costituisce, modifica o estingue una situazione
soggettiva (es. annullamento del contratto, la sentenza estingue le
situazioni che si sono prodotte con quel contratto).
Alla fine del procedimento di cognizione, alle parti data la possibilit di
chiedere che la sentenza emessa sia riesaminata da un altro giudice; questa
la fase di appello.Quindi i gradi di giudizio sono due, ai quali si aggiunge il
terzogrado davanti la Corte di Cassazione, che non entra nel merito della
questione, ma valuta le disposizione applicate precedentemente.
Quando, invece, la decisione non appellabile, passa in giudicato e non pu
pi costituire oggetto di contestazione tra le parti in futuro.
- Il procedimento esecutivo: la sentenza di condanna che passa in giudicato
costituisce un titolo esecutivo che permette lavvio del procedimento esecutivo,
con il quale la pretesa del soggetto trova attuazione coattivamente.
- Il procedimento cautelare:durante il processo di cognizione o il processo
esecutivo, pu succedere che i beni oggetto di contestazione, vengano sottratti
alla disponibilit del giudizio. Per evitare ci viene introdotto il procedimento
cautelare.
Un procedimento particolare quello di volontaria giurisdizione, caratterizzato
dalla mancanza del contraddittorio in quanto la decisione non riguarda interessi in
48

conflitto (es. la famigliase i genitori vogliono vendere un bene del figlio minorenne,
devono chiedere lautorizzazione al giudice cautelare).
3. Principio dispositivo e onere della prova.Il diritto privato fonda le sue disposizioni
sulla disponibilit delle situazioni, questo vuol dire che il soggetto a decidere la
sorte di quelle situazioni.
La disponibilit delle situazioni soggettive si manifesta con il principio dispositivo, in
base al quale deve essere il soggetto ad iniziare il processo civile e valutare il modo
attraverso il quale dimostrare le sue pretese. In base al principio dellonere della
prova, lattore deve dimostrare i fatti fondamento del suo diritto e il convenuto deve
dimostrare linefficacia di questi fatti. Le prove vengono fornite in base a strumenti
pervisti dal legislatore e di distinguono in base a diversi criteri:
- Pe quanto riguarda il tipo di valutazione che pu essere fatta dal giudice,
individuiamo: le prove legali (es. latto pubblico e giuramento) e le prove
libere (es. testimonianze).
- Unaltra distinzione : le prove storiche, tendono a ricostruire il fatto da
dimostrare (es. testimonianze, giuramento, confessione) e le prove logiche,
che fanno desumere da un fatto noto la dimostrazione di un fatto incerto (si
parla di presunzioni).
Il giudice dovr emettere una decisione sulla base di ci che gli viene richiesto e sulla
base delle prove addotte. Diverso per gli interessi indisponibili, per i quali il
giudice pu andare oltre il petitum (es. interventi dufficio del giudice, che pone in
essere a prescindere dalla richiesta dei soggetti).
Le parti, cos come il legislatore, possono stabilire linversione dellonere della
prova, in base alla disponibilit del diritto e al fatto che non deve ostacolare laltra
parte nellesercizio dei propri diritti.
4. Le prove documentali.Le prove documentali sono documenti in senso ampio (es.
ricevute, scritture, fotocopie, fatture), tra cui troviamo latto pubblico e la scrittura
privata:
- Latto pubblico:atto redatto dal notaio o da un altro pubblico ufficiale,
autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (es. rogito notarile). Lefficacia dellatto
pubblico consiste nel dare piena prova che le dichiarazioni sono state fate da
quei determinati soggetti in presenza del pubblico ufficiale e, quindi, vincolano
la valutazione del giudice. La prova resiste fino a querela del falso, fatta con un
apposito giudizio al fine di verificare oggettivamente la falsit del documento.
- La scrittura privata:qualunque documento scrittoda un privato e sottoscritto
con firma autografa o con firma digitale dal soggetto interessato (es. ricevuta di
pagamento sottoscritta dal creditore). Lefficacia della scrittura privata consiste
nel dare piena prova della provenienza delle dichiarazioni solo se colui verso il
quale rivolta riconosce la sottoscrizione o se questa autenticata da un
pubblico ufficiale. Anche in questo caso, la prova resiste fino a querela del falso.
Unimportanza fondamentale assume la data della scrittura privata, la
quale, finch la scrittura non venga autentica o registrata, non ha efficacia di
data certa. Essa, quindi, costituisce la prova soltanto tra le parti.

49

5. La testimonianza.La testimonianza una dichiarazione orale fattada un terzo,

davanti al giudice e sotto giuramento, su fatti attinenti al processo e conosciuti dal
dichiarante. Per la sua poca attendibilit, la testimonianza presenta dei limiti:
- Non ammessa in tutte quelle ipotesi in cui il legislatore impone una certa
forma ai fini della prova.
- Non ammessa quando il valore delloggetto del contratto supera 2,58euro.
Questo limite, per, viene superato dallart 2721 in base al quale il giudice pu
oltrepassarlo, tenendo conto della qualit delle parti, della natura del contratto
e di ogni altra circostanza.
- Incontra forti limiti quando contraddice un documento scritto: la testimonianza
non ammessa per i patti anteriori o contemporanei al documento ed
ammessa per i patti successivi solo quando il giudice ritiene che sia verosimile
che siano state fatte aggiunte o modifiche verbali.
Inoltre la testimonianza ammessa quando vi un principio di prova scritta o quando
il contraente non ha potuto procurarsi una prova scritta.
6. La confessione.Dichiarazione che una parte fa di fatti a s sfavorevoli e favorevoli
allaltra (es. il debitore che dichiara di non aver eseguito lobbligazione). La
confessione possibile solo da parte di chi abbia la disponibilit della situazione alla
quale si riferiscono i fatti.
La confessione giudiziale quando viene dichiarata in un processo e davanti al
giudice; stragiudiziale quando viene fatta alla controparte. In entrambi i casi
costituisce piena prova contro colui che lha dichiarata.
La confessione stragiudiziale, inoltre, pu essere riferita anche ad un terzo o essere
contenuta in un testamento: in questo caso non costituisce piena prova, ma
liberamente apprezzata dal giudice.
7. Il giuramento.Dichiarazione di fatti conosciuti dal dichiarante ed ha efficacia
probatoria solo se viene reso in un processo davanti al giudice. Il giuramento pu
essere reso solo da chi abbia la disponibilit della situazione alla quale esso si
riferisce.
Si parla di giurmento de veritare, il giuramento proprio della parte; giuramento de
scentia, il giuramento altrui, sul quale si ha conoscenza.
Il giuramento pu essere deferito sia dalla parte che dal giudice:
- Giuramento decisorio, quando deferito dalla parte, per farne dipendere la
decisione della causa.
- Giuramento suppletorio, quando deferito dal giudice, per decidere la causa e
per stabilire il valore della cosa domandata (giuramento estimatorio).
Dal momento che il giuramento deferito in mancanza di una piena prova,
inammissibile la prova contraria, ma si pu chiedere il risarcimento del danno se, in
sede penale, si dovesse accertare che il giuramento falso.
Il destinatario del deferimento non pu rifiutarsi di giurare, per pu chiedere che sia
lavversario a riferire il giuramento, solo se il fatto oggetto del giuramento comune
ad entrambe le parti.
8. Le presunzioni.Sono le prove logiche, che fanno desumere da un fatto noto la
dimostrazione di un fatto incerto (es il debitore che non ha una quietanza di
50

pagamento, pu dimostrare di aver pagato mostrando i documenti dai quali risulta il

credito).
Le presunzione si distinguono in:
- Presunzioni semplici e legali: le presunzioni semplici sono la conseguenza
del libero apprezzamento del giudice. Le presunzioni legali sono la
conseguenza della valutazione dellordinamento che attribuisce valore di prova
ad un fatto (es. modulo di costatazione amichevole nel caso di incidente
stradale).
- Presunzioni assolute e relative: in base allefficacia delle presunzioni legali.
Le presunzioni assolute non ammettono prova contraria (es. presunzione di
concepimento durante il matrimonio del figlio nato quando non sono trascorsi
300 giorni dallo scioglimento del matrimonio). Le presunzioni relative
possono essere smentite con normali mezzi di prova (es. presunzione di
comunione prevista nel caso di un muro che serve da divisione tra edifici
confinanti).

51

Capitolo XI: LE PERSONE FISICHE

1. I soggetti e lordinamento.Per lordinamento, lindividuo diviene soggetto e il
soggetto, a sua volta, titolare di diritti e doveri, cio di situazioni soggettive.
Essere soggetti, una qualit riconosciuta dallordinamento sulla base di valutazioni
fatte con riguardo ai valori e gli interessi meritevoli di tutela: questo vuol dire che
una valutazione relativa e storica.Lessere umano, infatti, non sempre stato
considerato soggetto (es schiavi dellantica Roma).
Si distinguono, quindi, persone fisiche (essere umano) e persone giuridiche (enti:
vengono considerati un unico centro di interessi), alle quali lordinamento attribuisce
la soggettivit (es i diritti della personalit, in quando sono diritti attribuiti alluomo in
quanto tale, sono espressione di situazioni esistenziali e quindi vengono riconosciute
solo alle persone fisiche).
2. La capacit giuridica.La capacit giuridica lidoneit ad essere titolari di diritti e
doveri e, in base allart 1, si acquista al momento della nascita. Grazie alla capacit
giuridica, lordinamento permette allindividuo di diventare soggetto, quindi titolare
di diritti e doveri.
Lart 1, per, nellattribuire la capacit giuridica, non estende la soggettivit a tutti gli
individui. Per questo motivo entrano in gioco lart2 e lart 3, in base ai quali vengono
riconosciuti i diritti inviolabili delluomo e viene garantita leguaglianza tra gli individui.
In questo modo la capacit giuridicadiventa un diritto inviolabile.
Con il riconoscimento della capacit giuridica, lordinamento tutela lindividuo, non
solo come soggetto, quindi nel momento statico, ma anche nella realizzazione
della personalit, cio nellesercizio delle situazioni esistenziali a lui riconosciute,
quindi nel momento dinamico.
In alcuni casi, lordinamento riconosce rilevanza anche a chi ancora deve nascere,
sia esso concepito o non. Questo vuol dire che esiste la situazione soggettiva ma non il
suo titolare (es. disporre per testamento a favore di chi concepito al tempo
dellapertura della successione).
Nonostante per lordinamento si diventa soggetti solo con la nascita, consentita
linterruzione della gravidanza, consentendo di eliminare ci che non ancora
considerato soggetto. Allo stesso tempo, il legislatore pone una profonda attenzione
sul momento della nascita in quanto, riconoscendo la maternit e la tutela della vita
umana dal suo inizio come valori sociali, riconosce un diritto a nascere.
La capacit giuridica, ovviamente, si perde con la morte dellindividuo. In alcuni casi,
per, questo non accade, infatti con la morte del soggetto, il diritto continua a
sopravvivere in altri soggetti (es. onere del defunto).
3. La capacit di agire. Con la capacit di agire, lordinamento attribuisce al
soggetto il potere di esercitare le situazioni soggettive delle quali titolare. Per potere
compiere queste attivit, lordinamento richiede una certa maturit, presumendo che
questa venga raggiunta al compimento del diciottesimo anno di et.
Inoltre possibile porre in essere altre attivit a prescindere dal compimento dei 18
anni (es. art 291 che attribuisce la possibilit di adottare persone maggiorenni solo a
chi abbia compiuto i 35 anni).
Affianco la presunzione che al raggiungimento della maggiore et si possano compiere
atti nella piena consapevolezza, lordinamento richiede la presenza di caratteri da
52

valutarsi in concreto a seconda delle situazioni (es. il matrimonio del minore

possibile al raggiungimento dei 16 anni solo se vengono individuati gravi motivi e
viene accertata la maturit psico-fisica del soggetto).
4. Capacit di agire, capacit naturale e situazioni esistenziali: la capacit di
discernimento.In contrapposizione alla capacit legale, troviamo la capacit
naturale, cio la capacit del soggetto di compiere consapevolmente un atto, di
natura patrimoniale o non, a prescindere da qualsiasi riferimento legale. La capacit
naturale coincide con la capacit di intendere e di volere (es. rappresentanza
volontariasi attribuisce al soggetto il potere di agire in nome e per conto di unaltra
persona. Nel caso di un contratto questo potere attribuito sulla base della capacit di
intendere e di volere).
In base alla capacit naturale, viene data rilevanza anche ad atti di natura
patrimoniale posti in essere dal minore nel proprio interesse, definiti atti minuti della
vita quotidiana (es. acquisto di un gelato).
La capacit giuridica e la capacit di agire vengono attribuite dallordinamento
automaticamente: la prima al momento della nascita, la seconda al raggiungimento
della maggiore et. solo la capacit naturale, meglio definita come capacit di
discernimento, che, a prescindere dalla capacit di agire,garantisce il
riconoscimento dei diritti inviolabili delluomo, quindi diritti immanenti ad esso, e
soprattutto leffettivo esercizio delle situazioni esistenziali di cui titolare, garantendo
il rispetto del principio di effettivit sancito dallart 3 cost.
Lordinamento distingue gli atti patrimoniali e gli atti non patrimoniali,
riconoscendo la priorit delle situazioni esistenziali rispetto a qualsiasi altra
situazione. A differenza delle situazioni patrimoniali, dove possibile distinguere il
profilo della titolarit da quello dellesercizio, nelle situazioni esistenziali questi die
profili non possono prescindere luno dallaltro (es. impossibile riconoscere il diritto
alla libert di manifestare il proprio pensiero, negando al soggetto la possibilit di
iscriversi ad unassociazione culturale).
5. Lincapacit legale: la minore et.Per incapacit sintende lidoneit del soggetto di
curare i propri interessi. Distinguiamo incapacit legale e incapacit naturale.
Lo stato di incapacit viene riconosciuto dallordinamento come tutela del soggetto
interessato, che potrebbe compiere atti senza la piena consapevolezza. Per questo
motivo previsto lannullamento di alcuni atti conclusi.
Lincapacit legale pu dipendere da diverse cause:
- Incapacit per minore et:dipende dallet del soggetto.
- Interdizione giudiziale: dipende dallo stato psico-fisico del soggetto.
- Interdizione legale: dipende dalla condotta morale.
Il minore, che incapace legalmente di agire, viene sostituiti dai genitori per la cura
dei suoi interessi. In mancanza dei genitori, il giudice nomina un tutore che assume le
stesse funzioni dei primi.
Per gli atti di straordinaria amministrazione, per, la sostituzione del minore non
sufficiente in quanto necessaria lautorizzazione o del giudice tutelare o del
tribunale per i minorenni.
Lincapacit del minore assoluto, quindi gli atti da lui posti in essere sono
annullabili. I minori emancipati, invece, presentano una limitata capacit di
agire. Il minore che ha compito il sedicesimo anno di et pu essere ammesso al
53

matrimonio, in seguito allaccertamento del giudice o del tribunale per minorenni; pu

compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione; per compiere gli atti di
straordinaria amministrazione, invece, deve essere affiancato da un curatore, che
non lo sostituisce, come il tutore, ma lo assiste.
6. Linterdizione giudiziale, linabilitazione e lamministrazione di sostegno. Dal
momento che lordinamento presume che il raggiungimento della maggiore et possa
conferire quella consapevolezza necessaria per esercitare le situazione soggettive,
che un soggetto maggiore di et potrebbe essere incapace di compiere queste
situazioni con consapevolezza. In questo caso si parla di soggetti diversamente
abili, dei quali non si guardano le incapacit, ma le capacit, in modo da curarlo o
tutelarlo sulla base di ci che in grado di fare.
Il soggetto diversamente abili viene tutelato dallart32 cost., in base al quale
nessuno pu essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge, ma sempre nei limiti imposti per garantire il rispetto della
persona umana.
Distinguiamo diversi istituti di tutela in base al grado di infermit e di abilit, vi
troviamo:
- Linterdizione giudiziale:per uno stato di incapacit assoluta, prevista
nellesclusivo interesse dellinteressato al fine di tutelarlo nella cura della sua
sfera giuridico-patrimoniale. I presupposti di questa interdizione sono:
lincapacit di curare i propri interessi e labitualit dellinfermit.
Cos come il minore, lordinamento affianca allinterdetto un tutore, che lo
sostituisce.
- Linabilitazione:nel caso di unincapacit relativa. Accanto allinfermo
mentale, possono essere inabilitati coloro che fanno uso abituale di alcool o di
sostanze stupefacenti, ma anche il cieco e il sordomuto. Cos come il minore
emancipato, lordinamento affianca allinabilitato un curatore che lo assiste
solo negli atti di straordinaria amministrazione.
- Amministrazione di sostegno:il soggetto tutelato (beneficiario) una
persona non necessariamente incapace, ma che, per le sue condizioni di salute,
per particolari disabilit, o per qualunque altra causa, si trova nellimpossibilit,
totale o parziale, di provvedere ai propri interessi. Proprio perch non
necessariamente un incapace, la capacit del beneficiario subisce solo parziali
limitazioni: egli conserva la capacit di agire per tutti gli atti che richiedono la
sostituzione o lassistenza dellamministratore di sostegno e pu compiere tutti
gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana. Con il
decreto nomina, il giudice indica loggetto dellincarico che lamministratore di
sostegno deve svolgere per conto del beneficiario e anche tutti gli atti che
questultimo pu compiere autonomamente.
Lamministratore di sostegno deve amministrare il patrimonio del
beneficiario in base ai suoi bisogni e informarlo di tutti gli atti da lui compiuti.
Inoltre sono annullabili: gli atti posti in essere dal beneficiario in violazione dei
contenuti del decreto nomina e gli atti posti in essere dallamministratore di
sostegno in violazione delle disposizioni di legge .
Linterdizione, linabilitazione e lamministrazione di sostegno vengono pronunciate in
giudizio su istanza di determinati soggetti: il coniuge, il convivente, i parenti entro
il quarto grado, gli affini entro il secondo grado e il pubblico ministero. Per
54

lamministrazione di sostegno, inoltre, lo stesso beneficiario che pu presentare

listanza e pu indicare la persona che dovr essere nominata come amministratore.
Le decisione riguardo linterdizione, linabilitazione e lamministrazione di sostegno,
vengono fatte rebus sic stantibus, cio sulla base delle circostanze presenti e rilevanti
al momento della pronuncia. Esse possono essere modificate, integrate o revocate. La
revoca possibile quando viene accertato il venir meno o la parziale cessazione della
causa che determinata la presentazione dellistanza precedente.
7. Linterdizione legale.Linterdizione legale attribuisce al soggetto uno stato di
incapacit come sanzione, a causa della sua cattiva condotta morale (chi viene
condannato allergastolo o alla reclusione per pi di 5 anni per aver commesso un
delitto non colposo).
La conseguenza dellinterdizione legale la perdita della capacit di agire per tutto il
periodo della pena. Questa incapacit vale solo per gli atti patrimoniali, e non per
quelli personali (es. contrarre il matrimonio). Gli atti patrimoniali conclusi
dallinterdetto legale sono annullabili, ma linvalidit pu essere fatta valere da
chiunque vi abbia interesse.
8. Lincapacit naturale.Lincapacit naturale indica i casi in cui una persona, anche
se non interdetta, si trovi per qualche causa, anche solo temporaneamente, in uno
stato di incapacit di intendere e di volere, che impedisce il formarsi di una volont
cosciente. Lincapacit naturale rileva quando si pone in essere un atto giuridico:
- Negli atti leciti, se dallincapacit deriva un grave pregiudizio, latto
annullabile. Il pregiudizio negli atti patrimoniali deve essere rapportato
allaffidamento riposto da altri nel comportamento: per questo motivo, affinch
latto sia annullabile necessaria la malafede della controparte.
- Negli atti illeciti,lannullamento prevista per la semplice incapacit di
intendere e di volere, purch essa non derivi da colpa del soggetto agente.
9. La condizione dello straniero.La condizione giuridica dello straniero disciplinata
dallart 10 cost. e 16 disp. prel.:
- In base allart 16 disp. prel., lostraniero gode degli stessi diritti civili che lo
Stato dal quale proviene riconosce ai cittadini italiani (principio di reciprocit) o
in virt di trattati internazionali (reciprocit di diritto) o in via di fatto (reciprocit
di fatto).
- In base allart 10 cost.,lordinamento italiano si conforma alle norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute, riconoscendo allo straniero al quale
sia impedito nel suo Paese lesercizio e delle libert democratiche, il diritto di
asilo. Questo vuol dire che allo straniero non vengono solo riconosciute le pari
dignit sancite dallart 3 cost., ma anche il godimento effettivo di tutte le libert
garantite ai cittadini italiani.
La condizione dello straniero, garantita come essere umano (status personae),
distinta dalla condizione come cittadino (status civitatis): lo straniero ha il diritto di
manifestare liberamente il proprio pensiero, ma non ha il diritto di voto.
Inoltre bisogna distinguere anche la condizione dello straniero comunitario, cio il
cittadino di uno Stato membro dellU.E., da quella di ogni altro straniero.
Lo straniero comunitario gode di diversi privilegi:
55

Non solo gode delle garanzie offerte dallart 10 cost., ma anche dei principi di
libert e democraticit sancite dagli artt 6 e 9 del Trattato Ue.
Vengono garantite alcune situazioni tipiche dello status civitatis, per questo
motivo si parla di cittadinanza europea.

10. I luoghi della persona: domicilio, residenza e dimora.Domicilio, residenza e

dimora indicano la relazione tra persona e territorio. Per le persone giuridiche si parla
di sede.
Distinguiamo:
- Domicilio: sede principale degli affari e degli interessi del soggetto
(patrimoniali e non). Lindividuazione del domicilio non dipende dalla presenza
fisica del soggetto, ma da una valutazione economico-sociale. Il domicilio pu
essere:
o Generale: sede principale degli affari e degli interessi del soggetto.
o Speciale:sede scelta dal soggetto in base ad alcune attivit
Il domicilio pu anche essere:
o Volontario:quando viene scelto dal soggetto.
o Legale:quando stabilito dalla legge con riferimento a particolari
soggetti (es. interdetto che ha il domicilio del tutore).
- Residenza:il luogo dove il soggetto vive abitualmente ed indicato nel registro
pubblico del Comune. Il luogo del domicilio pu o meno coincidere con quello
della residenza.
- Dimora:il luogo dove il soggetto soggiorna solo temporaneamente (es. luogo di
villeggiatura).

11. La fine della persona.Per lordinamento, la fine della persona si ha con la sua
morte. Di morte si parlato in pi sensi con il progredire della scienza, tanto che oggi
viene indicata sia come morte cardiaca, che come morte celebrale. (Momento in
cui, cio, cessano irreversibilmente le attivit del sistema nervoso centrale); con ci
intendendosi due diverse modalit di accertamento di un unico fenomeno: la fine
della persona.
Il momento della morte assume importanza sotto diversi profili:
- Nei rapporti patrimoniali: con la morte si apre la successione nei rapporti del
defunto.
- Per la possibilit di trapiantare gli organi.
Nellipotesi di pi persone che muoiono nella stessa circostanza (es. incidente
automobilistico, di una inondazione, di un incidente aereo), pu essere importante
stabilire se una di esse morta prima dellaltra e viceversa. Per evitare complicazioni
lart 4 stabilisce che quando un effetto giuridico dipende dalla sopravvivenza
di una persona a unaltra e non consta quale di essa sia morta prima, tutte si
considerano morte nello stesso momento.
In questo caso, si di fronte a una presunzione (c.d. di commorienza) relativa,
ammette cio la prova contraria, per cui data comunque la possibilit a chi vi abbia
interesse di dimostrare la sopravvivenza delluna allaltra persona.
56

12. La scomparsa, lassenza e la morte presunta.Diverse sono le ipotesi in cui una

persona non si sa se sia morta o se sia ancora viva perch non si hanno pi notizie. In
questo caso si parla di scomparsa, assenza o morte presunta:
- Scomparsa: quando non si hanno notizie di una persona per un periodo non
definito, si dichiara la scomparsa al fine di provvedere alla cura dei suoi
interessi. Il magistrato, accertando i presupposti, pronuncer la scomparsa e
nominer un curatore che amministri il patrimonio.
- Assenza: 1 di incertezza superiore rispetto alla scomparsa si
riconduce lo stato di assenza. Quando non si hanno notizie di una persona
da due anni, i presunti successori legittimi o chi ne abbia interesse pu
chiedere che ne sia dichiarata lassenza. A questo punto si apre il testamento,
se c, dando effetto alle disposizioni in esso contenute, se non c, si d luogo
alla successione legittima. I successori possono chiedere limmissione
temporanea nei beni dellassente, ma se questo dovesse tornare rientra nel
possesso del suo patrimonio nello stato in cui lo aveva lasciato.
- Morte presunta: quando sono trascorsi 10 anni dallultima notizia dello
scomparso, o anche un periodo minore a seconda delle circostanze, si pu
chiedere la dichiarazione di morte presunta. Gli effetti conseguenti alla
dichiarazione di morte presunta sono analoghi a quelli derivanti dalla morte: si
apre la successione e gli eredi si immettono nei beni dello scomparso; inoltre il
coniuge pu contrarre nuovo matrimonio. Se lo scomparso ritorna gli effetti
conseguenti alla dichiarazione di morte vengono posti nel nulla.

Capitolo XII: LE SITUAZIONI ESISTENZIALI

57

1. Atipicit dei cc.dd. diritti della personalit e valore unitario della persona umana.
Alla base del nostro ordinamento ci sono i valori della persona umana, che hanno
acquisito una posizione di supremazia rispetto ai valori patrimonialistici. Gli strumenti
introdotti per garantire la realizzazione di questi valori sono i diritti della
personalit, definiti come situazioni esistenziali.
Per quanto riguarda la funzione esse garantiscono lo sviluppo e la realizzazione della
personalit; per quanto riguarda la struttura non vi la possibilit di distinguere tra il
soggetto titolare della situazione soggettiva e il valore tutelato, poich la persona sia
il soggetto titolare che loggetto della tutela.
I diritti della personalit, per, non trovano unadeguata disciplina nel Codice civile,
ma nella Costituzione, dove con lart. 2 che costituisce una clausola generale aperta a
tutela della persona, infatti ad essa possono essere ricondotte tutte le situazioni
necessarie per la realizzazione della personalit.
Esistono due teorie:
- Teoria atomistica, in base alla quale i diritti della personalit assumono la
natura di diritti soggettivi disciplinati singolarmente.
- Teoria monistica,in base alla quale si afferma lesistenza di un unico diritto
soggettivo della personalit, che rappresenta il punto di confluenza di tutti i
singoli diritti.
Si pu dire che i diritti della personalit non assumono rilevanza autonoma, ma
sono strumentali alla realizzazione della persona considerata unitariamente.
2. Le tecniche di garanzia dei diritti della personalit.Lordinamento ha predisposto
diversi mezzi di tutela per garantire la realizzazione delle situazioni esistenziali.
Questi strumenti costituiscono sia il momento fisiologico del diritto, sia il momento
patologico della loro violazione.
Sotto il profilo fisiologico, i diritti della personalit sono considerati di natura
personalissima, in quanto non possono mai mancare e sono esercitabili sono dal
titolare. Le situazioni esistenziali, quindi, sono:
- Indisponibili.
- Intrasmissibili mortis causa.
- Imprescrittibili: nascono, vivono e si estinguono con luomo.
- Di natura non patrimoniale.
- Assolute: si possono far valere nei confronti di tutti.
Dal momento che sono situazioni assolute, lordinamento prevede:
- Da una parte, il dovere di astensione da parte di tutti i consociati nel porre in
essere qualsiasi comportamento, positivo o negativo, che impedisca la
realizzazione del diritto della personalit.
- Dallaltra, riconosce la pretesa del titolare affinch queste situazioni vengano
rispettate. In questo caso si fa riferimento al dovere di solidariet sancito
dallart. 2 cost., il quale viene garantito dallo Stato, cio esso lo impone ai
soggetti in quanto strumentale alla realizzazione dei diritti della personalit.
Sotto il profilo patologico, cio quando le situazioni esistenziali vengono violate,
lordinamento protegge il soggetto dal punto di vista monetario e dal punto di
vista inibitorio:
- Dal punto di vista monetario,il soggetto viene tutelato dallart. 2043, che
garantisce il diritto di risarcimento del danno contro colui che ha cagionato ad
altri un danno ingiusto (danno esistenziale).
58

Dal punto di vista inibitorio,lordinamento concede al titolare della situazione

violata il diritto di chiedere la cessazione del comportamento lesivo,
eventualmente insieme alla pubblicazione della sentenza su uno o pi giornali.
3. Il diritto alla vita.La vitaindica lunitariet dellindividualit psico-fisica della persone
ed considerata la situazione personale per eccellenza, poich senza la vita non
esiste la persona e, conseguentemente, non esiste neanche una personalit da
realizzare.
In questo modo si giustificano anche alcune disposizioni, ad esempio riguardo la
trasfusione di sangue, che sono vietate per alcune religioni: il diritti alla vita prevale
su qualsiasi altro diritto, anche quello della libert religiosa.
Anche tra i diritti della personalit possono nascere dei conflitti, ma si tratta di
conflitti apparenti in cui lordinamento gradua le tecniche di tutela e sceglie lo
strumento pi idoneo ad affermare sempre e comunque il valore della persona.
La capacit giuridica si acquista alla nascita ma importante stabilire in quale
momento si considera nato lindividuo. Al concepito viene riconosciuto il diritto alla
vita, anche se il legislatore ammette dei casi in cui possibile interrompere
volontariamente la gravidanza:
- Nei primi 90 giorni.
- Quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della
donna.
- Quando vengano accertate patologie che determino un grave pericolo per la
salute fisica o psichica della donna.
La vita viene tutelata non solo nei confronti di terzi, ma anche nei confronti di s
stessi. Anche se non sono previste disposizioni contro il suicidio o contro il tentato
suicidio, lordinamento prevede sanzioni a carico di chi induce al suicidio . in questo
modo si coglie anche lilliceit delleutanasia.
4. Il diritto allintegrit fisica e la tutela della salute.Il diritto allintegrit fisica viene
riconosciuto dallart. 5 che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo, che
cagionino una diminuzione permanente o che siano contrari alla legge, allordine
pubblico o al buon costume. Sono, invece, ammessi atti che determinino una
diminuzione temporanea (es. trasfusione di sangue).
Il divieto stabilito dallart. 5 non vale:
- Per le parti staccate del proprio corpo, considerate autonome (es. capelli).
- Per scopi terapeutici, cio trattamenti sanitari che servono a salvaguardare la
vita delluomo (es. operazione chirurgica). In questo caso, per, sempre
richiesto il consenso informato del paziente, in mancanza del quale il medico
non pu intervenire se non in casi di emergenza.
In questo modo il diritto allintegrit fisica potrebbe considerarsi come un diritto della
personalit parzialmente disponibile, nel senso che alcuni atti sono consentiti. In realt
non cos, dal momento che sempre necessario verifica la possibilit di
comportamento, in base al diritto alla salute sancito nellart 32, al rispetto della
dignit umana e al diritto ad un libero sviluppo della propria personalit.
Tutto ci aiuta a comprendere anche i limiti al mutamento di sesso, infatti al di l
della volont della persona, necessario stabilire se veramente c interesse da parte
dellinteressato, considerando che il sesso non costituisce solo laspetto esteriore ma
anche componenti biologiche, psicologhe e sociali.
59

Uneccezione a quanto affermato dallart. 5 si presenta nel caso di donazioni di

organi e trapianti, in quanto si fa riferimento al principio solidarista espresso
dallart. 2 cost.
Per integrit fisica bisogna fare riferimento anche allintegrit psichica, individuano un
unico diritto allintegrit psico-fisica.
5. Il diritto allintegrit morale.Anche il diritto allintegrit morale viene trattato
nellambito del diritto penale; mentre nel diritto civile assume rilevanza la tutela
dellonore e della reputazione.
Quando si parla di integrit morale si fa riferimento a tutta la sfera personale del
soggetto. In questo modo il diritto allintegrit morale non costituisce una formula
riassuntiva dei diritti della personalit, ma diventa essenziale per coprire quegli aspetti
esclusi dallambito di tutela dellintegrit fisica.
Lintegrit morale, come abbiamo detto, si manifesta dal punto di vista soggettivo
della dignit (tutela dellonore) e dal punto di vista oggettivo della fama pubblicadi
cui si gode (reputazione). Per questo anche la tutela dellintegrit morale viene
affidata a strumenti di tipo risarcitorio e inibitorio, ma anche al diritto di
smentita.
6. l diritto allidentit personale. Il diritto allidentit personale fa riferimento al
diritto al nome previsto dagli art. 6 ss. ma, in generale, allidentit dellindividuo
percepita nella realt sociale.
Il nome della persona costituito da prenome e cognome:
- Il prenome indica la persona nel gruppo familiare, indicandone anche il sesso.
- Il cognome indica lappartenenza al gruppo familiare.
Lattribuzione del prenome richiede la sua dichiarazione ufficiale di stato civile e il
comune accordo dei genitori. La scelta del prenome deve rispettare la dignit del figlio
e deve essere capace di identificare con esattezza la persona a cui riferito.
Lattribuzione del cognome viene stabilita da criteri legali che variano a secondo
che il figlio sia nato nel matrimonio o fuori di esso:
- Per il figlio nato nel matrimonio, manca una disposizione specifica.
Lidentit familiare si fonda sul cognome del marito, ma questo ha provocato
vivaci dibattiti: da una parte si riconosce lillegittimit costituzionale della prassi
che assegna il cognome del marito al figlio, poich questo sarebbe contrario a
principio di eguaglianza tra uomo e donna; dallaltra, la Corte Costituzione
stabilisce che la scelta debba essere assegnata alla discrezionalit del
legislatore.
- Ilfiglio nato fuori dal matrimonio assume i, cognome del genitore che per
primo lha riconosciuto. Se il riconoscimento contemporaneo di entrambi i
genitori, il figlio assume il cognome del padre, mentre se i, riconoscimento del
padre successivo a quello della madre, sar quest0ultima a decidere se
aggiungere il cognome del padre, o anteporlo o sostituirlo con questo.
Per i figli adottivi vengono distinte le ipotesi di adozione dei minori e le ipotesi di
adozione dei maggiorenni:
- Il minore assume il cognome degli adottandi.
- Il maggiorenne premette al proprio il nuovo cognome.
La moglie aggiunge, al proprio cognome, il cognome del marito e lo conserva fino
alleventuale divorzio o annullamento del matrimonio. Nel caso di separazione
60

personale, il giudice pu vietare alla moglie luso del cognome del marito o
autorizzarlo a non usarlo.
Al nome si affianca, a livello di tutela, lo pseudonimo, ma solo se questo abbia
acquistato la stessa importanza del nome della persona (es. nomi darte).
La tutela offerta al diritto al nome di carattere inibitorio: si pu chiedere al
giudice la cessazione del fato lesivo.
7. Il diritto alla riservatezza.La riservatezza indica la tutela del diritto alla privatezza,
indirizzata a salvaguardare la persona dalle intromissioni altrui nella propria vita
intima e viene riconosciuta dallart. 8 della Convenzione europea sui diritti delluomo e
delle libert fondamentali (CEDU).
Diverse sono le disposizioni che mirano a tutelare la riservatezza dellindividuiamo,
tra cui troviamo:
- Inviolabilit del diritto alla libert, alla segretezza della corrispondenza e ad ogni
altra forma di comunicazione, se non per atto giudiziale e con annesse tutte le
garanzie di rispetto della dignit umana.
- Riservatezza per tutto ci che riguarda la vita familiare del prestatore di lavoro.
- Divieto di pubblicare, riprodurre o portare a conoscenza del pubblico senza il
consenso dellautore le corrispondenze epistolari, le memorie familiari e
personali.
- Divieto imposto al datore di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose
e sindacali del lavoratore.
- Diritto alla propria immagine.
Il diritto alla riservatezza visto come diritto a starsene soli, cos come previsto da oltre
un secolo negli Stati Uniti dAmerica, nel nostro ordinamento trova una diversa
disciplina, in quanto luomo non solo poich vive in comunit nei confronti della
quale assume doveri e nella quale possibile realizzare la personalit. In questo modo
nascono dei conflitti tra riservatezza e libert di informazione, in questi casi
bisogna far riferimento ai casi concreti: il coniuge pu sacrificare la privacy per il
diritto dellaltro di conoscere le sue condizioni di salute, ma lo stesso non vale nei
rapporti di lavoro.
Una particolare rilevanza assume il diritto alla cronaca.Con il passare del tempo,
infatti, il pericolo di aggressione della sfera personale aumenta, sia con riferimento ai
personaggi pubblici, sia a persone sconosciute al pubblico. In questi casi,
lordinamento deve bilanciare l0interesse collettivo a ricevere quella notizia e
linteresse del singolo.
Rilevante anche la riservatezza dei dati sensibili, cio raccolte di notizie sulla vita,
sulle attivit o sulle opinioni personali contenute nelle banche dati. Per tutelare il
soggetto, stato previsto che luso di queste notizie sia espressamente autorizzato
dallinteressato ed stata istituita unAutorit garante delle privacy.
Di fronte alla violazione, linteressato pu chiedere la cessazione dellabuso
(carattere inibitorio) o il risarcimento del danno (carattere monetario).
8. I diritti della libert.Accanto ai diritti illustrati, se ne pongono altri riconosciuti dalle
disposizioni costituzionali o riconducibili allampia sfera delle libert individuali:
- Libert in campo patrimoniale(es. la libert contrattuale, libert
testamentaria, libert matrimoniale).
- Libert tipiche, previste dallordinamento perch sono utilizzate come
parametro di riferimento per la meritevolezza di tutela delle attivit umane (es.
61

libert del domicilio, libert di associazione, libert di movimento e di

soggiorno).
- Diritti sociali,predisposti a garanzia dei principi di eguaglianza e solidariet. A
differenza delle situazioni esistenziali, i diritti sociali richiedono lazione da parte
dello Stato. Per questa caratteristica, essi concorrono a formare lo stato sociale
(es. diritto al lavoro e ad una giusta retribuzione, diritto allistruzione).
Anche i diritti sociali devono essere riferiti allunitariet della persona e, quindi,
alla realizzazione della sua personalit. Anchessi sono diritti inviolabili e sono
qualificabili come situazioni esistenziali (es. diritto alla salute e diritto alla
vitaquestultimo non pu essere garantito se non si applicano le cure mediche
necessarie. La salute, poi, in quanto rappresenta il benessere psico-fisico della
persona, deve essere garantito in modo da realizzare il pieno e libero sviluppo
della personalit. In questo modo il riconoscimento del diritto e lazione dello
Stato sono momenti essenziali per la realizzazione concreta della situazione
esistenziale).
Come mezzi di tutela vengono stabiliti:
- Azioni inibitorie.
- Risarcimento del danno.
- Invalidit del negozio.

Capitolo XIII: LE PERSONE GIURIDICHE E GLI ENTI NON

RICONOSCIUTI
1. La previsione delle persone giuridiche con finalit non economica quale novit del
codice del 42.Lordinamento fa riferimento, non solo ai soggetti fisici, ma anche ai
gruppi organizzati, cio agli enti, che possono perseguire scopi economici e non.
Distinguiamo gli enti privati dagli enti pubblici (regioni, province e comuni) e anche
per questultimi sono previste finalit non economiche, come nel caso delle universit.
persone giuridiche,
Con riferimento alle il codice disciplina solo gli enti con finalit non economiche, come
le associazioni non riconosciute, le fondazioni, le associazioni riconosciute e i
comitati:
Le associazioni riconosciute e le fondazioni hanno ricevuto un formale
riconoscimento dallordinamento, e quindi forniti di personalit giuridica.
- Le associazioni non riconosciute e i comitati sono privi di personalit
giuridica, ma che comunque hanno una soggettivit.
2. Dal disfavore del codice alla nuova prospettiva costituzionale.Il riconoscimento della
personalit giuridica prevede che le societ siano iscritte nei registri delle imprese,
in questo modo presupponendo la loro meritevolezza. Le associazioni e le fondazioni
non possono acquistare beni immobili e possono accettare donazioni o eredit
solo previa autorizzazione dellautorit governativa. Oltre che il controllo dellautorit
governativa, anche il pubblico ministero pu intervenire per lannullamento delle
delibere assembleari.
62

Da quanto appena detto risultano profonde differenza tra il codice del 1865 e quello
del 1942:
- Il codice del 1865 voleva tutelare la libert di associazione dellindividuo.
- Il codice del 1942 disciplina le persona giuridiche che hanno finalit non
economiche, al fine di controllare e limitare la libert dei privati che perseguono
scopi non produttivi e, quindi, socialmente irrilevanti.
Con lavvento della Costituzione avviene una completa rilettura delle disposizioni del
codice: con lart. 18, insieme allart. 2, lente, in quanto formazione sociale, non
viene tutelato perch costituisce uno strumento del processo produttivo, ma perch
garantisce lo sviluppo e la realizzazione della personalit individuale.
Lente diventa soggetto e acquista capacit con la semplice aggregazione di una
pluralit di persone per il perseguimento di uno scopo: lente non pu contrarre un
matrimonio, per pu essere proprietario o creditore e pu agire, attraverso le persone
fisiche, per disporre dei suoi diritti e per rispondere dei suoi doveri.
La distinzione tra persone giuridiche , cio gli enti ai quali viene riconosciuta la
personalit giuridica, e gli enti ai quali questa personalit non viene riconosciuta,
viene fatta solo ai fini della diversa responsabilit attribuita ai membri. Si parla di:
- Autonomia patrimoniale perfetta, per gli enti con personalit giuridica.
- Autonomia patrimoniale imperfetta, per gli enti che non hanno personalit
giuridica.
3. Lelemento formale e materiale delle persone giuridiche.Le persone giuridiche
presentano:
- Un elemento materiale: lorganizzazione.
- Un elemento formale: il riconoscimento della personalit giuridica.
4. Le associazioni.Lassociazione unorganizzazione composta da una pluralit di
persone per il perseguimento di uno scopo comune e nellinteressi degli associati.
- Atto costitutivo:un contratto bi o plurilaterale aperto con il quale si costituisce
lassociazione: contratto perch disciplina un rapporto patrimoniale; bi o
plurilaterale perch le parti possono essere due o pi di due; aperto perch
possibile ladesione di altri soggetti anche in un momento successivo.
Latto costitutivo e lo statuto, cio il complesso di regole che disciplina
lorganizzazione e il funzionamento dellassociazione, devono costituire un atto
pubblico contenente: la denominazione dellente, il patrimonio, la sede, lo scopo
prefissato, i diritti e i doveri dei membri e le condizioni della loro ammissione.
- Gli organi:dal momento che lassociazione non ha la possibilit di esprimere
una sua volont, si serve di due organi: lassemblea degli associati e gli
amministratori:
o Assemblea:organo deliberativo dellassociazione che viene convocata
una volta allanno per lapprovazione del bilancio. Essa convocata dagli
amministratori e viene riunita per approvare una serie di atti necessari
alla vita dellente (nomina e revoca degli amministratori, esclusione degli
associati ecc.), a maggioranza di voti e con almeno la met degli
associati, nella prima convocazione, qualunque si il numero degli
intervenuti, nella seconda convocazione. Dal momento che nella seconda
convocazione indifferente il numero degli intervenuti, per evitare che il
governo dellente venga affidato ad una minoranza, il legislatore ha
63

previsto delle maggioranze qualificate per la modifica dellatto costitutivo

e per lo scioglimento e la devoluzione dei beni dellassociazione.
o Amministratori:i soggetti attraverso i quali lassociazione agisce e viene
rappresentata ai terzi. Essi si occupano di tutte le attivit di ordinaria
amministrazione e, avendo funzioni di rappresentanza, rispondono verso
lente secondo le disposizioni del mandato.
Il patrimonio:costituito dai contribuiti degli associati e deve essere sufficiente
per il raggiungimento dello scopo prefissato. Lassociazione presenta
unautonomia patrimoniale: il patrimonio dellente diviso da quello degli
associati. In questo modo il patrimonio sottratto alle aggressioni dei creditori,
che potranno rivalersi esclusivamente sul patrimonio dellente.
Lestinzione:1)determinata dalle cause stabilite dallatto costitutivo e dallo
statuto (es. scadenza del termine previsto). 2)quando viene meno lo scopo
perch stato raggiunto o perch diventato impossibile raggiungerlo. 3)per
deliberazione dellassemblea o al venir meno di tutti gli associati. Lestinzione
viene sempre dichiarata dalla prefettura, previo accertamento dei presupposti.
La liquidazione:dopo la liquidazione, si ha la definitiva estinzione dellente con
la cancellazione dal registro delle persone giuridiche. Con la liquidazione si
estinguono tutti i rapporti in corso al momento dello scioglimento.

5. i diritti del singolo nelle associazioni.Lassociazione, essendo una formazione

sociale, deve garantire la realizzazione della personalit individuale. Sotto
questaspetto devono essere considerati unitariamente: lart. 18 cost., che assicura a
tutti la libert di associarsi, e lart. 2 cost., che garantisce la libert dellindividuo
come diritto inviolabile.
Lorganizzazione imposta allassociazione deve rispettare i diritti inviolabili delluomo,
quindi garantirgli la libert di aderirvi o meno. Dal momento che espressione della
libert individuale, la qualit di socio personale e quindi intrasmissibile, a
meno che la trasmissibilit non sia prevista dallatto costitutivo o dallo statuto.
Cos come ladesione, anche lesclusione deve rispettare i diritti inviolabili delluomo
e, per questo motivo, pu essere dichiarata dallassemblea solo per gravi motivi. Per
quanto riguarda limpugnazione dellesclusione da parte dellassociato, lautorit
giudiziaria deve fare una duplice valutazione: se sono state osservate tutte le
formalit richieste dallatto costitutivo o dallo statuto (valutazione di legittimit) e
la giustificazione a sostegno dellesclusione (valutazione di merito).
Sempre nel rispetto della libert individuale, ogni associato pu recedere dallente, a
meno che non abbia assunto lobbligo di farvi parte per un periodo di tempo
determinato.
6. Le fondazioni.Le fondazioni sono enti destinati al raggiungimento di uno scopo
prefissato dal fondatore, cio colui che promuove la fondazione e devono tendere alla
realizzazione di uno scopo altruistico.
Tra le fondazioni vengono riconosciute:
- Le fondazioni di impresa: che perseguono scopo di lucro che realizzi i propri fini
istituzionali attraverso quellattivit.
- Le fondazioni bancarie: che perseguono scopi di utilit sociale e di promozione
dello sviluppo economico e possono esercitare anche imprese strumentali agli
scopi stabiliti dallo statuto, anche se esclusivamente nei settori della ricerca
scientifica, dellistruzione, dellarte, della conservazione e valorizzazione dei
64

Tra i
-

beni culturali e ambientali, della sanit e dellassistenza alle categorie sociali

deboli.
caratteri delle fondazioni troviamo:
Atto costitutivo:atto unilaterale di fondazione, che pu valere sia tra i vivi,
che nelle disposizioni testamentarie.Esso deve essere un atto pubblico che
deve contenere: la denominazione dellente, lindicazione dello scopo, del
patrimonio e della sede, le disposizioni sullordinamento e sullamministrazione.
Quando la fondazione si costituisce per testamento, pu essere indicato solo lo
scopo e il patrimonio, dal momento che lautorit competente si occupa delle
eventuali integrazioni.
Un altro tipo di costituzione quella per trasformazione di una societ di capitali
in fondazione.
Il patrimonio: lelemento caratterizzante della fondazione. Esso si specifica
con latto di dotazione che si presenta come una donazione, se un atto tra
vivi, come una destinazione a titolo ereditario, se un testamento.
Organi: a differenza delle associazioni, nelle fondazioni manca lassemblea.
Lunico organo quello che si occupa di amministrare il patrimonio e viene
assegnato ad un consiglio di amministrazione o ad un unico amministratore.
Lamministrazione vincolata alla destinazione e ai contenuti delle direttive
previste nellatto costitutivo.
Le funzioni di controllo sulloperato degli amministratori vengono svolte
dallautorit governativa che pu sciogliere lamministrazione o nominare un
commissario straordinario, quando gli amministratori non rispettano le direttive
dello statuto o lo scopo della fondazione, e, se si tratta di fondazioni di famiglia,
pu unificare lamministrazione di pi fondazioni.
Lestinzione:1) per cause previste dallatto costitutivo, cio quando venga
raggiunto lo scopo o sia impossibile raggiungerlo. 2)quando il patrimonio diventi
insufficiente per la realizzazione dello scopo. Per evitare la dispersione del
patrimonio, quando esso sia esaurito o sia insufficiente, lautorit governativa,
piuttosto che dichiarare lestinzione, provvede alla sua trasformazione,
modificando o riducendo lo scopo.

7. Gli enti non riconosciuti.Gli enti non riconosciuti sono quelli che non hanno
chiesto o non hanno ricevuto il riconoscimento della personalit giuridica.
Per quanto riguarda lelemento materiale, essi sono assimilabili agli enti
riconosciuti: le associazioni non riconosciute alle associazioni e i comitati alle
fondazioni.
Per quanto riguarda il patrimonio, invece, essi presentano unautonomia
patrimoniale imperfetta: il patrimonio dellente pu essere aggredito dai creditori,
che possono rivalersi sia sul patrimonio dellente, sia sul patrimonio di colui che ha
agito per conto dellente stesso.
La scelta legislativa di unautonomia patrimoniale imperfetta viene giustificata dalla
mancanza di riconoscimento, il quale prevede ladeguatezza del patrimonio alla
realizzazione del fine prefissato. Mancando il riconoscimento, quindi, manca anche il
controllo sulladeguatezza del patrimonio.
8. Le associazioni non riconosciute.Le associazioni non riconosciute sono
caratterizzate da:
65

Pluralit di soggetti. Oltre che la costituzione per una pluralit di persone che
perseguono un determinato scopo, essa pu avvenire anche per trasformazione
di una societ di capitali in associazione non riconosciuta.
Patrimonio:un fondo comune costituto dai contributi dei singoli associati, i
quali, fino a quando dura lassociazione, non ne possono chiedere la divisione,
n pretendere la quota di partecipazione in caso di recesso.
Scopo, indicato dallatto costitutivo e dallo statuto.
Controllo: esercitato attraverso i limiti imposti dallordinamento allesercizio
dellautonomia privata. Lorganizzazione delle associazioni non riconosciute si
basa sugli accordi degli associati disciplinati dallart 36 e trova ulteriori limiti
nella compatibilit con gli artt. 2 e 18 cost.

9. I comitati.I comitati sono enti in cui il fondo destinato al raggiungimento di uno

scopo limitato nel tempo e che si esaurisce in una specifica iniziativa.
Al livello strutturale, il comitato simile allassociazione non riconosciuta, in quanto
si basa su un accordo informale tra i promotori
A livello funzionale,il comitato simile alla fondazione, in quanto si costituisce il
patrimonio che immediatamente destinato allo scopo prefissato.
Lattivit del comitato si articola in due fasi:
- Si dichiara lo scopo da parte dei promotori e si aprono le sottoscrizioni per le
oblazioni.
- Si d esecuzione alla destinazione dei fondi per lo scopo prefissato.
Diversa la posizione dei sottoscrittori e dei promotori:
- I sottoscrittori rimangono estranei al comitato e rispondono solo
delleventuale promessa di oblazione.
- I promotori sono personalmente responsabili: della conservazione; della
destinazione allo scopo prefissato; delle obbligazioni assunte.
10. Lassociazionismo solidale.Le associazioni solidali sono enti che perseguono
fini solidaristici. Queste finalit vengono realizzate da parte dello Stato, al fine di
garantire i diritti sociali, e vengono poste in essere da specifici enti creati a questo
scopo. Per questi scopi, le associazioni solidali ricevono una particolare tutela,
attraverso benefici fiscali e la possibilit di accedere a contributi pubblici.
Inoltre per lutilit sociale perseguita, non ci deve essere nessun interesse dellente
o dei suoi membri. Questultimi, infatti, svolgono volontariato solidale, in quanto
lattivit volontaria, spontanea e gratuita. il caso di associazioni che si occupano
dellassistenza socio-sanitaria, della beneficienza, della tutela, promozione e
valorizzazione dei beni storici e artistici, degli aiuti umanitari per le comunit estere e
cos via.
Tutte queste sono associazioni sono caratterizzate da un atto costitutivo e da uno
statuto, che contiene gli scopi, gli organi di rappresentanza, la democraticit della
gestione e dellordinamento interno, lobbligo di reinvestimento degli eventuali avanzi
di gestione e le modalit di scioglimento.
Nonostante la maggior parte delle volte si presentino come associazioni non
riconosciute, per i loro scopi possono assumere forme diverse: associazioni, comitati,
fondazioni, societ corporative con o senza personalit giuridica. Quindi la funzione
che caratterizza lente e non la forma attraverso la quale essa si realizza.
Le associazioni di promozione sociale sono costituite da movimenti, gruppi e loro
coordinamenti, sotto la forma di associazioni riconosciute e non.
66

La dottrina discute riguardo al fatto di poterle assimilare alle fondazione, ma la

risposta negativa. Diversa anche la responsabilitdegli amministratori, che si trova
in una via di mezzo tra le associazioni riconosciute e le associazioni non riconosciute:
per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano lente, risponde
principalmente il patrimonio dellassociazione e, secondariamente, quello delle
persone che hanno agito per conto dellassociazione stessa.

Capitolo XIV: LA PROPRIETA

1. La propriet fra codice civile e Costituzione.La propriet un istituto fondamentale
fi qualsiasi ordinamento.

67

La propriet come appartenenza di una cosa:a livello giuridico, la propriet

si traduce nellappartenenza di una cosa ad un soggetto. In questo modo
lordinamento lha assunta come situazione soggettiva paradigmatica del
diritto soggettivo, che espressione del potere individuale e, quindi, della
sua libert. In base allart 832 la propriet costituisce il diritto di godere e di
disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo.
Lappartenenza in modo pieno ed esclusivo, per, trova obblighi e limiti che
lesercizio deve rispettare. I limiti e gli obblighi consentono di individuare i
poteri di godimento e di disposizione e impongono al proprietario anche
comportamenti positivi di fare finalizzati alla realizzazione di una funziona
socialmente utile, cio lutilit produttivistica.
Propriet e Costituzione:con la nascita della Costituzione, la propriet muta
la sua funzione, indirizzata a realizzare valori di natura personale. Non a
caso, nelle Costituzione, la propriet viene prevista nei rapporti economici (artt.
35 ss.) ed garantita non come attributo della persona, ma come situazione
riconosciuta dallordinamento. Inoltre la propriet viene tutelata non solo come
riferimento alla persona fisica, ma anche allente. Essa strettamente collegata
alle tipiche strutture dellattivit economica, come lattivit dimpresa.
Propriet e riserva di legge:la legge determina le modalit di svolgimento
della propriet, stabilendone i modi di acquisto ma regolando anche il
godimento e i relativi limiti; prevede queste modalit affinch la propriet si
svolga secondo una funzione socialmente utile; strumentalizza questi interventi
per rendere la propriet accessibile a tutti.
Propriet e funzione sociale:i limiti non possono mettere in secondo piano il
riconoscimento stesso della propriet che, secondo lart. 42 cost,
riconosciuta e garantita. Dal momento che la propriet deve perseguire una
funzione sociale, lordinamento pu vietare lappropriabilit di alcuni beni
quando questi non trovano una sufficiente realizzazione da parte dei privati.
Questo fenomeno, tipico degli anni 50 e 60, si basa sullinterventismo statale
in settori di utilit generale (es. telefonia) e, oggi, viene definito come
privatizzazione delle imprese pubbliche.
Propriet e contemperamento degli interessi:con la visione personalistica
della propriet, utilizzazione e godimentoservono alla rimozione di ostacoli
che impediscono il pieno sviluppo della personalit, in modo tale che gli
interessi privati siano contemperati con gli interessi di terzi coinvolti
nellutilizzazione dei beni. Non tutti i beni presentano la stessa rilevanza per
lordinamento (es. funzione sociale della pennafunzione sociale di un terreno
destinato allinsediamento dellattivit industriale) e per questo motivo sono
predisposte diverse leggi che garantire le diverse posizioni soggettive coinvolte
nellutilizzazione e nella destinazione economica del bene oggetto del diritto di
propriet.
Propriet e solidariet:la funzione sociale della propriet diventa, da un lato,
elemento essenziale per coglierne il significato, individuando i limiti dei poteri
riconosciuti al proprietario; dallaltro, parametro di riferimento per delimitare gli
spazi di intervento dellordinamento oltre i quali non possibile svilire una
situazione riconosciuta e garantita.

2. I poteri di godimento e di disposizione: la pluralit di statuti proprietari.In base

allart. 832, il proprietario pu godere e disporre della cosa oggetto del diritto.
68

Il potere di godimento indica il potere di trarre o meno utilit dalla cosa,

quindi il potere di utilizzarla, di trasformarla o di distruggerla.
- Il potere di disposizione non presenta un significato univoco: indica sia la
possibilit di compiere atti negoziali aventi ad oggetto il diritto sulla cosa
(disponibilit negoziale); sia la possibilit di sceglierne la destinazione
economica (disponibilit materiale).
Godimento e disponibilit sono pieni ed esclusivi:
- Lapienezza indica la possibilit del proprietario di fare ci che vuole della cosa.
- Lesclusivit indica il divieto dei terzi di intromettersi nelle scelte del
proprietario.
Questi due concetti non sono assoluti, ma dipendono dalla funzione del bene oggetto
del diritto: ad es. la propriet di un libro da lettura e la propriet di un
appartamentodel libro posso fare ci che voglio e nessuno si pu intromettere,
anche se entro certi limiti (non possono lanciare il libro in faccia a qualcuno);
dellappartamento devo tener conto delle regole urbanistiche imposte dagli organi
competenti.
Godimento e disposizione dipendono anche dal rapporto in cui vengono considerati
(es. diverso il regime giuridico riferito allappartamento di mia propriet e dove vi
abito, dal regime giuridico riferito allappartamento di mia propriet ma dato in
locazione). In questo modo non si parla pi della propriet, ma delle propriet.
I caratteri della propriet sono:
- Indipendenza:la situazione soggettiva proprietaria non ammette lesistenza di
altre situazioni soggettive, come, al contrario, nelle situazioni di godimento su
cosa altrui.
Per questo motivo, la propriet nasce autonoma, ma destinata a vivere in un
contesto dove si trovano altre situazioni soggettive (es. divieto di atti emulativi).
- Imprescrittibilit:consegue dallimprescrittibilit dellazione di rivendicazione.
Per questo motivi sono validi gli effetti dellacquisto della propriet da parte di
altri per usucapione, quindi, con il passare del tempo, vengono preferiti
questultimi allinerzia del proprietario.
- Elasticit:consente di comprimere il potere di godimento del proprietario, ma,
allo stesso tempo, si prevedono dei limiti a questa compressione, in modo da
garantire la riespansione del diritto al cessare di quelle situazioni soggettive (es.
situazioni di godimento su cosa altrui).
- Perpetuit:indica il carattere non temporaneo della propriet, infatti la
propriet imprescrittibile. Si parla di propriet temporanea nei casi, ad
esempio, di multipropriet.
3. I limiti e gli obblighi.Nonostante i poteri del proprietario siano pieni ed esclusivi, il
legislatore gli impone il rispetto di limiti e obblighi.Questultimi contribuiscono
allindividuazione della funzione sociale della propriet e, per questo motivo, sono
degli elementi essenziali di essa.
Si fa una distinzione tra i limiti nellinteresse pubblico,cio limiti che devono
essere rispettati dal soggetto titolare in corrispondenza alla necessit di far fronte ad
un interesse generale; e limiti nellinteresse privato, cio limiti che devono essere
rispettati in corrispondenza ad un particolare interesse dei soggetti coinvolti nel
processo di utilizzazione del bene:
- Limiti nellinteresse pubblico:fanno riferimento allespropriazione (acquisto
coattivo del diritto di propriet da parte della pubblica amministrazione, previo
69

indennizzo, per far fronte ad un interesse generale); alle requisizioni (spoglio

temporaneo del diritto di propriet da parte della pubblica amministrazione,
previo indennizzo, per far fronte ad urgenti necessit pubbliche, come i
terremoti) e gli ammassi (insieme di prodotti industriali e agricoli consegnato
dai proprietari ad enti che si occupano della loro cura attraverso una gestione
collettiva).
- Limiti nellinteresse privato:fanno riferimento agli eventuali conflitti che
nascono tra i singoli proprietari, come ad esempio i rapporti di vicinato.
Non utile distinguere la natura dei vincoli, limiti o obblighi, ma individuare in quale
misura essi incidono sulla propriet. Inoltre, a prescindere dalla loro natura, i vincoli
sono dettati sempre in ragione della funzione sociale alla quale destinata la
propriet. La propriet, infatti, incontra dei limiti per quanto riguarda la tutela
dellambiente, fino ad arrivare ad annullare il diritto di edificazione del proprietario.
4. Lespropriazione.Con lespropriazione si fa riferimento ad un modo di acquisto
della propriet da parte della pubblica amministrazione. Questultima, infatti, si
appropria coattivamente, previo indennizzo, di un bene del singolo proprietario, per
motivi di interesse generale (art. 834 e art. 42 cost.). Lespropriazione, quindi, deve
essere sempre giustificata da un interesse socialmente rilevante, ad esempio per
la realizzazione di opere pubbliche che servono alla comunit (es. strade).
Il procedimento di appropriazione deve essere preceduto:
- Dalla previsione dellopera da realizzare.
- Dalla dichiarazione di pubblica utilit.
- Dalla determinazione dellindennit di esproprio.
In questo modo, il diritto del proprietario si affievolisce, ma non perde tutela.
Egli:
- Pu opporsi allespropriazione per laccertamento dei presupposti di legge.
- Pu presentare osservazioni scritte relative alla determinazione dellindennizzo.
Lindennizzo pu essere determinato:
- Dallaccordo tra il proprietario e il promotore, cio colui che chiede
lespropriazione.
- Da una commissione di tecnici.
- Dal proprietario.
- Dal presidente del tribunale civile.
- Da una commissione provinciale di tecnici.
Un altro tipo di appropriazione da parte della pubblica amministrazione
loccupazione appropriativa, cio loccupazione di fatto della propriet privato
eseguendo direttamente lopera. In questi casi la pubblica amministrazione agisce
illegittimamente e, quindi, deve risarcire il danno al proprietario.
Loccupazione appropriativa stata dichiarata incostituzionale, in quanto il
legislatore ha abusato dei suoi poteri.
5. Gli atti emulativi e le immissioni. In tema di limiti, sono particolarmente significativi
gli artt. 833 e 834, riguardo il divieto degli atti emulativi e le immissioni di rumori,
fumi, esalazioni da parte del fondo vicino. Anche in questo caso il limite si giustifica in
base alla funzione sociale perseguita dalla propriet.
- Gli atti emulativi:atti vietati posti in essere dal proprietari con lunico scopo di
nuocere gli altri, quindi senza nessuna utilit. La dottrina mette in evidenza che
ci deve essere una proporzionalit tra un vantaggio che non pu essere
70

giustificato di fronte allo svantaggio arrecato. Questa proporzione non si basa su

una valutazione economica, ma sulla scala gerarchica di valori posti alla base
dellordinamento.
Le immissioni: leemanazioni di fumo o calore, le esalazioni, i rumori che
derivano dal fondo vicino non devono superare i limiti della normale tollerabilit.
Anche in questo caso lordinamento ha cercato di contemperare linteresse del
proprietario con quello del vicino. Questo vuol dire che una valutazione che si
pu fare solo in concreto:
o Deve essere considerato il tipo di immissione e le circostanza dellipotesi
specifica.
o Devono essere contemperate le esigenze della produzione con le ragioni
della propriet.
o Si deve tener conto della priorit di un determinato uso.
Contro le immissioni intollerabili si pu agire per la loro cessazione attraverso
lazione inibitoria.Altre soluzione mirano ad attenuare le conseguenze
dellimmissione, attraverso ladozione di misure che riducano leffetto
intollerabile a livelli di normalit.
La materia delle immissioni disciplinata da una legislazione speciale, che si
affianca allart. 834. La Corte costituzionale ha distinto, per, i due ambiti di
operativit: lart. 834 disciplina il diritto di propriet e i rapporti patrimoniali
tra privati proprietari di fondi vicini; la legislazione specialedisciplina la tutela
igienico-sanitaria delle persone o comunit esposte.

6. Le distanze.La disciplina delle distanze vuole tutelare il rispetto del reciproco

godimento del diritto tra proprietari vicini; anche in questo caso, si far riferimento alla
funzione sociale che la propriet persegue.
Le costruzioni vanno edificate ad una distanza non inferiore ai tre metri (art.873);
invece ci sono specifiche distanze previste per i pozzi, i fossi, le fabbriche e i depositi
nocivi o pericolosi per le piantagioni.
Il legislatore, non solo si preoccupa di tutelare il miglior godimento del diritto di
propriet, ma autorizza le regioni e i comuni, in base alle caratteristiche geografiche,
geologiche e urbanistiche, di adottare distanze diverse.
I muri di cinta non sono sottoposti alla disciplina delle distanze, ma, quando dividono
gli edifici, si presumono comuni fino a prova contraria e, se sono costruiti solo da un
proprietario, conferiscono allaltro la possibilit di ottenerne la comunione forzosa.
Diversa, poi, la disciplina delle luci e delle vedute:
- La luce lapertura che consente laccesso di luce naturale e aria nel proprio
fondo, senza possibilit di affaccio nel fondo vicino. Le luci possono essere
sempre aperte ma devono essere dotate di uninferriata, in modo da impedire la
visuale, avere il lato inferiore ad una certa altezza dal pavimento o dal suolo.
- La veduta lapertura che d la possibilit di affacciarsi e di guardare in ogni
modo, frontalmente, obliquamente o lateralmente, sul fondo vicino.Le vedute si
possono aprire solo ad una certa distanza tra il fondo del vicino e la faccia
esteriore del muro in cui sorgono.
Di fronte alle violazioni delle regole, il proprietario pu difendersi, sia con il
risarcimento del danno, che con la riduzione in pristino, cio riportando i luoghi
nello stato in cui si trovavano oppure adeguarli alla norma da rispettare.

71

7. La propriet fondiaria.Dal momento che impossibile individuare un unico statuto

proprietario, le diverse forme nelle quali si manifesta la propriet vengono disciplinate
dal codice e dalla legislazione speciale.
La propriet fondiaria viene disciplinata dagli artt. 840 ss. e viene intesa come
propriet immobiliare, in particolare nel senso di propriet edilizia e di propriet rurale.
Le caratteristiche della propriet fondiaria sono:
- Illimitatezza:la propriet fondiaria limitata orizzontalmente dai suoi confini,
ma illimitata in altezza e profondit, dal momento che si estende al sottosuolo
con tutto ci che vi contiene. Lillimitatezza non un concetto assoluto, ma fa
riferimento allinteresse del proprietario e ai limiti stabiliti dallordinamento (es.
la regola non si applica ai beni storici; il privato non pu chiedere che si vieti il
passaggio di aerei sul proprio fondo).
- Chiusura del fondo:il proprietario pu chiudere il fondo in qualsiasi momento
e in qualunque modo, ma sempre nei limiti imposti dallordinamento (es. pu
chiudere il fondo sul quale grava una servit, solo se la chiusura non produca
una limitazione alla servit stessa).
- Esercizio della caccia e della pesca: in base al dogma di tradizione
romanistica della libert di caccia, il proprietario non pu impedire il passaggio
sul proprio fondo da parte di chi eserciti la caccia.Oggi, per, la libert di
caccia deve tener presente dei limiti imposti nel rispetto della tutela del
paesaggio e dellambiente. Il proprietario, quindi, pu impedire laccesso al
fondo: quando vi siano colture suscettibili di danno; a tutti i cacciatori sprovvisti
di una valida licenza; chiudendo il fondo secondo le modalit previste dal
legislatore.
La questione diversa per laccesso per motivi di pesca, che non pu essere
mai impedito dal proprietario del fondo.
- Accesso al fondo e necessit di passaggio:non si pu impedire laccesso al
fondo altrui per motivi di riparazione o costruzione di un muro o di unopera
propria o comune, o a chi voglia riprendere una cosa o un animale che si trovi
accidentalmente sullaltro fondo. Se dallaccesso deriva un danno al
proprietario, il legislatore non prevede il risarcimento, ma unindennit.
8. La propriet edilizia.La disciplina normativa della propriet edilizia indirizzata a
conformare il diritto di godimento del proprietario con linteresse della collettivit allo
sviluppo urbanistico. Proprio per questo motivo, ai comuni stato riconosciuto il
potere di organizzare il territorio comunale in zone, assegnando ad ognuna di esse una
particolare funzione:
- I comuni rilasciano una concessione edilizia.
- Al rilascio della concessione, il proprietario versa un contributo di
urbanizzazione. Infatti a carico del proprietario ci sono spese derivanti da:
opere primarie (es. costruzione di strade, allaccio della rete idrica) e opere
secondarie (es. costruzione di edifici scolastici).
Tra i limiti di utilizzabilit delle diverse zone, troviamo il rapporto tra superficie e
volumetria, in modo tale che ad ogni area corrisponda un preciso volume di quanto
possibile costruire. A volte, la volumetria di unarea pu essere utilizzata su unaltra
superficie, della stessa zona. Questo avviene con la cessione di cubatura,
caratterizzata da tre atti fondamentali:
- Accordo tra i proprietari dei rispettivi suoli.
72

Atto di asservimento, con il quale il proprietario che cede la cubatura

simpegna nei confronti del comune, a non edificare per la cubatura ceduta.
Autorizzazione del comune al trasferimento di cubatura.

9. La propriet rurale.Per propriet rurale, sintende la propriet dei terreni destinati

alle attivit agricole. La propriet rurale incontra molti limiti,che riguardano la
trasformazione dei terreni per il miglioramento della produzione alle esigenze
idrogeologiche del territorio e la minima unit colturale, cio la delimitazione di
unarea minima di coltivazione al fine di evitare leccessiva frantumazione della
propriet rurale.
Questultima viene disciplinata dallart. 44 cost., in base al quale bisogna conseguire
il razionale sfruttamento del suolo e stabilire equi rapporti sociali.Sotto
questaspetto le norme del codice hanno rilevanza marginale e, per questo motivo
stata introdotta la legislazione speciale: completando i principi sanciti dal codice, in
conformit al dettato costituzionale.
- Razionale sfruttamento del fondo:vi troviamo, da un lato, le disposizioni
indirizzate alla progressiva eliminazione del latifondo con lespropriazione dei
terreni incoltivati e le successiva redistribuzione degli stessi; dallaltro, le
disposizioni volte ad evitare leccessiva lottizzazione dei fondi.
- Equit dei rapporti sociali:vi troviamo le disposizioni che prevedono un
particolare trattamento a favore dei coltivatori diretti e per gli imprenditori
agricoli a titolo principale, attribuendo loro, in caso di alienazione del fondo
confinante, un diritto di prelazione.

10. Modi di acquisto della propriet a titolo originario.Tra i modi di acquisto a titolo
originario, troviamo:
- Occupazione:materiale impossessamento di una cosa con la volont di farla
propria. Oggetto di occupazione possono essere solo le cose mobili che non
sono di propriet di nessuno; le cose immobili che non sono di propriet di
nessuno, spettano al patrimonio dello Stato.
- Invenzione:per le cose smarrite, delle quali non si perde il diritto, ma solo il
possesso. Il ritrovatore pu acquistare il diritto di propriet sulla cosa smarrita
solo se non possibile restituirla al proprietario: il ritrovare ha lobbligo di
consegnare la cosa al comune del luogo affinch si possa rendere pubblico il
ritrovamento. Se il proprietario reclama la cosa smarrita, il ritrovatore avr
diritto ad un premio; se, invece, trascorre un anno dal giorno della pubblicazione
senza risultati, il ritrovatore ne acquista la propriet per invenzione.
- Tesoro:quando si trova una cosa mobile di cui nessuno possa provare di
esserne proprietario, ma che sia di pregio. Se la cosa ritrovata un bene
culturale spetta allo Stato: al ritrovate spettatore spetter un premio da parte
del Ministero competente dei beni culturali. Se la cosa ritrovata non
qualificabile come bene culturale, essa acquistata dal proprietario del fondo o
per met ciascuno da questi e dal ritrovatore se la cosa stata ritrovata in un
fondo altrui.
- Accessione:quando cose appartenenti a proprietari diversi di uniscano,
costituendo ununica situazione. Dal momento che allespansione di un diritto di
73

propriet, ne consegue il restringimento dellaltro, il legislatore dovr

confrontare gli interessi tra loro e riconoscere la prevalenza a quello pi
meritevole. Ci possono essere tre casi:
o Unione tra bene mobile e bene mobile: si parla di commistione e
unione. Se dal confronto risulta che uno degli interessi prevalente
allaltro, il propriet della cosa principale acquista la propriet del tutto
per commistione. Se dal confronto risulta che nessun interesse pu
prevalere sullaltro, possibile lunione tra le cose, costituendo, quindi,
una comunione.
o Unione tra bene mobile e bene immobile: laccessione di un bene
mobile al suolo. Con laccessione, qualsiasi opera costruita sul suolo
appartiene al proprietario del suolo.
o Unione tra bene immobile e bene immobile:consegue da fatti
naturali che possono essere: alluvione, cio lincremento lento e
progressivo di un fondo causato dal distacco di detriti da un altro fondo e
trasportati dallacqua dei fiumi; avulsione, cio lincremento di un fondo
causato dal distacco di una parte considerevole e riconoscibile di un altro
fondo; alveo abbandonato, cio labbandono da parte del fiume del letto
originario.
Unaltra forma di accessione laccessione invertita, cio causata dalla
mancata percezione dello sconfinamento, di una porzione di fondo attiguo al
proprio per la costruzione di un edificio. In questo caso, il proprietario della
costruzione, se non riceve opposizione da parte del proprietario del fondo entro
3 mesi, acquista la propriet del suolo occupato previo pagamento del doppio
del valore della superficie occupata.
Specificazione:riguarda lacquisto della propriet di una cosa creata con
materiali altrui. In questo caso la valutazione dellinteresse da privilegiare si
basa sul confronto tra: lassegnazione della propriet del bene al proprietario
dei materiali o a chi ha svolto lattivit lavorativa. Il lavoro tutelato, per, deve
essere sempre finalizzato alla creazione di una cosa nuova.

Capitolo XV: LE SITUAZIONI DI GODIMENTO SU COSA ALTRUI

1. Le situazioni di godimento su cosa altrui. Le situazioni limitate di godimento su
cosa altrui derivano dalla propriet e sono caratterizzate da un potere di godimento
pi o meno ampio rispetto al bene oggetto della propriet. Questo potere relativo sia
ai diritti reali, esercitati nei confronti della persona (situazioni personali), sia ai diritti
assoluti, esercitati nei confronti di un bene (situazioni reali).
Il potere di godimento pu essere pi o meno ampio rispetto al potere non pi
esercitabile del proprietario, tanto da arrivare a svuotare del tutto, in alcuni casi, il
potere di godimento del proprietario, definito nudo proprietario.
Sono situazioni limitate di godimento perch il potere di godimento si esercita su una
cosa che appartiene ad altri, ma non per questo il potere del proprietario viene posto
74

nel nulla. Per questo motivo la situazione di godimento temporanea, quindi cessa
quando la situazione altrui si estingue (elasticit del diritto di propriet).
Le situazioni di godimento su cosa altrui sono disciplinate dagli art. 952 ss., e sono
situazioni limitate solo alle situazioni reali, quali: la superficie,lenfiteusi,
lusufrutto, luso, labitazione e le servit prediali.Le situazioni di godimento,
inoltre, possono nascere anche dai contratti e, in questo caso, vengono ricondotte
allambito dei contratti di utilizzazione dei beni; sono: la locazione, laffitto, il
leasing, il comodato.
2. La superficie.La superficie quel diritto che un terzo acquista dal proprietario di un
suolo o per costruirvi unopera o per diventare proprietario della costruzione costruita
su di esso. Per questo si parla di propriet superficiaria, caratterizzata dal fatto che il
diritto non si estende pi verticalmente, ma orizzontalmente.
Pur perseguendo lo stesso fine, il diritto sulla costruzione e il diritto di edificare
producono fenomeni diversi:
- Diritto sulla costruzione: la costruzione esiste gi e quindi si acquista il
diritto di propriet su di essa. In questo caso lacquisto della propriet a titolo
derivativo.
- Diritto di edificare:possibilit del terzo di costruire; il diritto di propriet si
acquister solo al termine dellopera. In questo caso lacquisto della propriet
a titolo originario.
Il legislatore ha distinto i due fenomeni sulla base del diverso momenti in cui si
acquista il diritto di propriet:
- Il diritto sulla costruzione un diritto imprescrittibile.
- Il diritto di edificare un diritto prescrittibile.
Costituzione.Il diritto di superficie si costituisce per:
- Contratto
- Testamento.
- Usucapione, cio si acquista la propriet sul fondo e sulla costruzione, con il
possesso continuato per 20 anni.
Il diritto di superficie pu essere previsto a tempo determinato o indeterminato, a
tempo determinato, allo scadere del termine il proprietario del suolo diventer
proprietario anche dellopera costruita.
Estinzione.Il diritto di superficie si estingue per:
- Decorrenza del termine.
- Rinuncia del superficiario.
- Consolidazione.
Non si estingue nel caso di perimento della costruzione; in questo caso, infatti, si
ricostituisce il diritto di edificare.
3. Lenfiteusi.Con lenfiteusi il proprietario cede ad un soggetto il potere di godimento
su un fondo e questi assume lobbligo di migliorarlo e di pagare un canone periodico
(somma di denaro o quantit fissa di prodotti naturali).
Costituzione.Lenfiteusi si costituisce per:
- Usucapione.
- Contratto.
- Testamento.
Lenfiteusi pu avere ad oggetto fondi rustici e fondi urbani.In questultimo caso
concessa o su un fondo gi edificato, o su un fondo sul quale possibile costruire.
75

Lenfiteusi pu essere a tempo determinato o perpetua. Quando a tempo

determinato, dal momento che non si pu pretendere che qualcuno lavori per
migliorare il fondo senza ricevere nessuna utilit, lenfiteusi pu avere una durata
inferiore ai 20 anni.
Poteri dellenfiteuta.Lenfiteuta:
- Esercita il potere di godimento, riconosciuto al proprietario, e pu impadronirsi
dei frutti del fondo e del tesoro.
- Pu modificare la destinazione del fondo e pu disporre del proprio diritto. La
disponibilit pu essere vietata, ma ha effetto solo tra le parti e non valido se
prevista per un tempo maggiore dei 20 anni. vietata la subenfiteusi.
Estinzione.Lenfiteusi si estingue per:
- Scadenza del termine.
- Rinuncia.
- Consolidazione.
- Perimento totale del fondo.
- Per espropriazione per pubblico interesse.
- Affrancazione:si attribuisce allenfiteuta un diritto potestativo in base al quale
egli ha la possibilit di acquistare la propriet del fondo pagando una somma di
denaro, quantificata moltiplicando per 15 volte il valore del canone annuo.
- Devoluzione:consiste nella possibilit che ha il concedente di estinguere il
rapporto quando lenfiteuta non migliori il fondo o non paghi due annualit del
canone.
A seguito dellestinzione, lenfiteuta ha diritto ad un rimborso equivalente
allincremento di valore apportato al fondo sulla base dei miglioramenti e della
addizioni fatte.
4. Lusufrutto.Lusufrutto il diritto di godere di un bene altrui traendo da esso tutti i
frutti con lobbligo di conservare la destinazione economica del bene stesso e di
restituirlo alla scadenza stabilita.
Costituzione.Lusufrutto si costituisce per:
- Legge.
- Contratto.
- Testamento.
- Usucapione.
Oggetto.Oggetto dellusufrutto deve essere un bene fruttifero. I frutti spettano
allusufruttario per tutta la durata del suo diritto: nel caso di frutti naturali, con la
separazione dal bene principale; nel caso di frutti civili,giorno per giorno.
Dal momento che deve essere restituito alla scadenza, il bene oggetto dellusufrutto
deve essere inconsumabile. Per lusufrutto di beni consumabili si parla di quasi
usufrutto: con la sua costituzione si ha il trasferimento del diritto di propriet sui
beni oggetto di usufrutto e, alla scadenza del termine, lusufruttario dovr restituire
una somma di denaro equivalente al valore del bene consumato.
Poteri, obblighi e diritti dellusufruttuario.Lusufrutto non consente la modifica
della destinazione economica del bene ne la perpetuit del godimento:
- Per la destinazione economica si fa riferimento alle caratteristiche che
concorrono ad individuare le finalit economiche del bene (es. la destinazione
abitativa di un appartamento non si pu trasformare ad uso alberghiero).
- Per quanto riguarda il potere di godimento, esso deve essere temporaneo in
quanto, in caso contrario, si spoglierebbe del tutto il proprietario della sua
76

situazione. Lusufrutto non pu durare oltre la vita dellusufruttuario e, se

destinato ad una persona giuridica, non pu durare oltre i 30 anni.
Il diritto di usufrutto cedibile ma, dal momento che lusufrutto una situazione
temporanea, la cessione deve avere una durata non superiore a quella originaria. Per
questo lusufrutto non pu essere trasmesso mortis causa. Riguardo la
trasmissibilit del diritto vengono presi in considerazione due casi:
- Usufrutto congiuntivo:si inserisce nel testamento la clausola di
accrescimento in favore delle altre in caso di morte e fino a che l0usufrutto non
si concentri sullultimo sopravvissuto.
- Usufrutto successivo: escluso lusufrutto costituito mortis causa in favore di
pi persone successivamente; in questo caso la disposizione vale soltanto nei
confronti del primo chiamato a goderne.
Lusufruttuario obbligato a conservare il bene e a provvedere a tutte le spese
necessarie. Alle riparazione straordinarie, invece, tenuto il proprietario.
I diritti dellusufruttario, oltre che sui frutti, si estendono sulle accessioni, ai
miglioramenti, alle addizioni, ma non sul tesoro.
Estinzione.Lusufrutto si estingue per:
- Scadenza del termine.
- Rinuncia.
- Prescrizione.
- Consolidazione.
- Perimento totale della cosa.
- Provvedimento giudiziale.
Lusufrutto non si estingue se la cosa viene espropriata, perisce per colpa di terzi o se,
nonostante perisce, sia stata assicurata dall'usufruttuario.
5. Luso e labitazione. A differenza dellusufrutto dove lusufruttuario gode di tutti i
frutti che il bene produce, nelluso e nellabitazione il godimento limitato ai frutti
necessari ai bisogni del titolare e della sua famiglia.
Labitazione luso che ha per oggetto unabitazione: il godimento consiste
nellabitare la casa limitatamente ai bisogni del titolare e della sua famiglia e non pu
essere destinato ad unabitazione diversa da quella personale dellimmobile da parte
del suo titolare.
Costituzione.Luso e labitazione si costituiscono per:
- Usucapione.
- Testamento.
- Contratto.
- Legge.
Diverso il caso del diritto di abitazione e di uso riservato a favore del coniuge
superstite: il legislatore ha voluto garantire al coniuge superstite la continuit nel
godimento dellambiente in cui si era svolta la vita familiare.
Caratteri.Dal momento che sono diritti personalissimi, luso e labitazione sono
temporanei e non possono essere ceduti o dati in locazione o formare oggetto di
disposizione testamentaria.
Estinzione.Luso e labitazione si estinguono per morte del titolare del diritto.
6. Le servit prediali.La servit prediale consiste nel peso imposto su un fondo
(fondo servente) per lutilit di un altro fondo (fondo dominante), appartenente a
diverso proprietario.
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Caratteri.La contiguit necessaria per la funzione di servizio che deve essere

svolta dal fondo servente nei confronti del fondo dominante, quindi la vicinanza deve
essere tale da garantire lattuazione dellutilit.
Dalla funzione di servizio deve dipendere unutilit, cio un vantaggio per il fondo
dominante contro una restrizione di godimento da parte del proprietario dellaltro
fondo.Allutilit corrisponde un peso imposto al proprietario del fondo servente, che
consiste in una sopportazione, quindi in un comportamento di non fare. Lutilit non
presenta solo laspetto patrimoniale e lattuale realizzabilit:
- Per il primo aspetto: oltre che il profilo patrimoniale, lutilit pu anche
consistere nella maggiore comodit o amenit del fondo dominante.
- Per il secondo aspetto: possibile costituire una servit per un vantaggio
futuro. Il vantaggio non pu essere a favore della persona (servit irregolari),
ma a favore del fondo.
I fondi devono appartenere a proprietari diversi (nemini res sua servit), in questo
caso non si fa riferimento ai soggetti titolari, ma alle diverse situazioni soggettive.
7. Costituzione delle servit.In base alla costituzione, le servit si distinguono in:
- Servit volontarie.Si costituiscono per contratto o per testamento. Il
soggetto legittimato alla costituzione il soggetto titolare di una situazione
soggettiva che comprenda il contenuto di quella servit. Il soggetto legittimato
pu essere sia il proprietario, che il nudo proprietario. Inoltre si pu costituire
una servit anche quando un fondo, appartenente ad un unico proprietario,
venga ceduto in parte in enfiteusi o in usufrutto ad un altro soggetto:
o Con riferimento allenfiteusi, il legislatore prevede che lenfiteuta pu
costituire liberamente la servit, ma limitando gli effetti alla durata
dellenfiteusi.
o Con riferimento allusufrutto, non si dice nulla.
- Servit coattive. Sono previste dal legislatore e sono tipiche. Oltre che per
linteresse del proprietario, le servit coattive sono tutelate sulla base di un
dovere di solidariet economica. Per la loro costituzione necessario un
accordo tra le parti; la legge attribuisce solo il diritto di poter costituire la
servit.
Un altro tipo di costituzione quella per destinazione del padre famiglia,
quando su due fondi, originariamente appartenenti ad un unico proprietario, sono
state lasciate opere tali da apparire a servizio di una parte del fondo. Per questo tipo di
costituzione necessario provare:
- Che i due fondi sono stati separati volontariamente.
- Una situazione di fatto che dimostri la destinazione di asservimento di una parte
del fondo originario a servizio dellaltra.
8. Contenuto ed estinzione delle servit.Il contenuto delle servit determinato dal
titolo o, in sua mancanza, dalla legge. La servit comprende tutto ci che serve al suo
servizio, per i bisogni del fondo dominante devono essere soddisfatti con il minor
svantaggio del fondo servente. Questo vuol dire che il proprietario del fondo
dominante non pu esercitare il suo potere oltre i limiti stabiliti e il proprietario del
fondo servente non pu comportarsi in modo da diminuire lesercizio della servit o
renderlo pi incomodo.
In base al contenuto le servit si distinguono in:
78

Servit apparenti e non apparenti: le servit apparenti sono caratterizzate

dallesistenza di opere visibili e permanenti allesercizio del diritto (es. servit di
acquedotto); nelle servit non apparenti manca questopera visibile (es.
servit di pascolo).
- Servit negative e affermative:le servit affermative sono costituite a
favore del proprietario del fondo dominante del potere di esercitare unattivit
sul fondo servente (es. servit di pascolo); le servit negative sono
caratterizzate dal divieto del proprietario del fondo servente di compiere alcuni
atti (es. divieto di sopraelevare la propria costruzione).
- Servit continue e servit discontinue:le servit sono continue quando il
loro esercizio presuppone unopera precedente (es. servit di
acquedottoaffinch sia possibile il passaggio di acqua necessaria la
costruzione dellacquedotto); le servit sono discontinue quando il loro
esercizio prescinde da unopera precedente ed caratterizzata dal
comportamento che il titolare tiene ad intervalli (es. servit di passaggio).
Le servit si estinguono per:
- Confusione.
- Decorrenza del termine.
- Rinuncia.
- Abbandono del fondo servente.
- Prescrizione determinata dal non uso eventuale.

79

Capitolo XVI: COMUNIONE E CONDOMINIO

1. La comunione.La comunione indica la contitolarit in capo ad una pluralit di
soggetti del diritto di propriet o di una situazione reale di godimento (art. 1100).
La contitolarit fa riferimento a profilo strutturale del rapporto, indicando il legame tra
una pluralit di soggetti e la situazione soggettiva.
Quando pi soggetti sono titolari di uno stesso diritto di propriet su uno stesso bene,
si parla anche di compropriet.Questo difficile da capire con riferimento al diritto di
propriet, considerato pieno ed esclusivo: bisogna contemperare linteresse
individuale al pieno ed esclusivo godimento e disposizione con linteresse di tutti i
contitolari di quella situazione soggettiva. Ogni soggetto dl rapporto di comunione,
gode del diritto pieno ed esclusivo su una quota, definita quota astratta.
La quota indica che la persona soggetta sia a vantaggi che a svantaggi:
- Vantaggi:poteri di godimento e di disposizione.
- Svantaggi:spese necessarie per il godimento e per la conservazione della cosa
comune.
Di regola le quota sono uguali tra tutti i contitolari, ma, in alcuni casi, non cos,
quindi il contributo necessario per le spese necessarie viene determinato in
proporzione alle rispettive quote.
In base alla fonte, la comunione pu essere:
- Volontaria:quando nasce laccordo tra soggetti (es. Marco e Luca insieme
acquistano la barca).
- Legale:quando nasce dalla legge (es. comunione del muro di confine).
- Incidentale:quando nasce da un evento causale (es. comunione fra pi eredi).
Affianco a queste ci sono forme speciali di comunione che presentano una pi
complessa relazione tra interessi individuali e collettivi (es. comunione legale tra
coniugi).
La legge, pur stabilendo dei limiti, cerca di garantire ad ognuno dei titolari il maggior
godimento possibile. Ogni interesse, per, messo in relazione con quello di tutti gli
altri. Per questo motivo esistono dei limiti:
- Il contitolare non pu modificare autonomamente la destinazione della cosa
comune.
- Il contitolare non pu comportarsi in modo tale da provocare il deterioramento o
la distruzione della cosa comune,
- Il contitolare non pu impedire agli altri di utilizzare, come lui, la cosa comune.
Luso della cosa comune pu essere promiscuo o frazionato:
- Promiscuo quando ciascun contitolare utilizza la cosa liberamente (es. sostare
quando e quanto si vuole sullarea verde).
- Frazionato quando il godimento della cosa diviso nel tempo (es. ciascun
titolare utilizza lautomobile comune in giorni prestabiliti) o nello spazio (es.
parti delimitate della cosa comune vengono utilizzate dal contitolare per il
parcheggio della propria automobile).
Ogni contitolare non pu disporre della cosa comune, quindi non pu vendere lintero
bene o una sua parte autonomamente.
Lamministrazione, a meno che non sia affidata ad un soggetto specifico
(amministratore), viene gestita da tutti i contitolari. Per evitare problemi, le decisioni
amministrative non vengono prese da ogni contitolare, ma sulla base delle
deliberazioni dellassemblea dei comunisti con maggioranze variabili in base al tipo
80

di atto. Le maggioranze sono calcolate secondo le quote (per valore) e non secondo il
numero di partecipanti (per teste).
Le maggioranze, come abbiamo detto, sono diverse:
- Per gli atti di ordinaria amministrazione:occorre la maggioranza di
partecipanti che rappresenti la maggioranza del valore delle quote.
- Per gli atti di straordinaria amministrazione:occorre la maggioranza di
partecipanti che rappresenti almeno i due terzi del valore complessivo della
cosa comune.
- Per le innovazione:le modifiche apportate alla cosa comune che ne modificano
lentit materiale o la destinazione al fine di migliorare la cosa o renderla pi
comoda per il suo godimento. Cos come gli atti di straordinaria
amministrazione, occorrela maggioranza di partecipanti che rappresenti almeno
i due terzi del valore complessivo della cosa comune.
- Per gli atti di alienazione o di costituzione di diritti reali sul fondo e per
le locazioni di durata superiore a 9 anni: occorre lunanimit dei consensi.
Le delibere contrarie alla legge o al regolamento possono essere impugnate davanti
lautorit giudiziaria dai dissenzienti e dagli assenti:
- Un termine di decadenza di 30 giorni dalla deliberazione, per i dissenzienti.
- Un termine di decadenza di 30 giorni dalla comunicazione, per gli assenti.
Il legislatore prevede una situazione di contitolarit temporanea, in quanto ciascun
partecipante pu chiedere lo scioglimento della comunione con la divisione. La
divisione valida: se non si tratti di comunione forzosa; se non sia stabilito il
permanere della contitolarit per un certo periodo di tempo, e se si tratti di cose
divisibili.
Lo scioglimento della comunione un diritto potestativo riconosciuto a ciascun
partecipante e pu nascere sia da un accordo tra essi (divisione negoziale), sia da
una disposizione dellautorit giudiziale (divisione giudiziale). In entrambi i casi lo
scioglimento ha efficacia retroattiva.
Nonostante sia un diritto potestativo, chiedendo la divisione giudiziale, non sempre si
pu ottenere lo scioglimento della comunione, poich al giudice lasciato un certo
margine di discrezionalit.
2. Il condominio negli edifici.Nel condominio coesistono una pluralit di diritti
esclusivi di propriet su specifiche unit immobiliari accanto alla comunione su alcune
parti delledificio necessarie per il miglior godimento dei primi. I condmini, quindi,
sono in parte titolari esclusivi, in parte titolari in comune.
Il condominio si costituisce con il primo atto di trasferimento dellunit immobiliare
dalloriginario proprietario ad un altro soggetto.
Il condominio, nella sua unitariet tra titolarit esclusiva e titolarit in comune,
costituisce una formazione sociale in funzione abitativa.
Dal momento che le parti comuni sono strumentali al miglior godimento dellintero
edificio, esse sono indivisibili. Le parti comuni possono essere sottratte allutilizzo
comune solo quando si rispetti la loro destinazione e quando la decisione sia presa
dallunanimit dei condomini. Il diritto dei condmini sulle parti comuni
irrinunziabile, quindi ognuno di essi deve obbligatoriamente partecipare alle spese
necessarie per la loro conservazione.
Sulle parti comuni, il diritto di ognuno si basa sul valore della propriet esclusiva, il
quale rapportato a millesimi sulle tabelle millesimali.Queste tabelle sono
81

approvate dallassemblea dei condomini e non presentano valori assoluti e immutabili,

in quanto possono essere modificate quando sono frutto di errore e quando si
modifichino le condizioni originarie delledificio.
Non si dice nulla riguardo la maggioranza che occorre per approvare le tabelle
millesimali, per si specifica che esse si possono modificare o rettificare allunanimit.
Queste modifiche e rettifiche prendono come riferimento le tabelle millesimali
convenzionali,predisposte da un tecnico su richiesta del venditore e allegate agli atti
di acquisto delle singole unit immobiliari.
Anche lesercizio dei diritti di ciascun condomino sulla propriet esclusiva, deve tener
conto dellesercizio degli altri diritti.
Il contributo di ciascun condomino per le varie spese sono relative alla destinazione
della cosa o del servizio e dalluso che ciascuno ne pu fare.
Lamministrazione del condominio affidata allassemblea dei condomini.La
nomina dellamministratore fatta dallassemblea o dallautorit giudiziaria. Per la
complessit delle funzioni, lamministratore pu essere sia una persona fisica, che un
ente. Lamministratore rimane in carica per un anno, ma la sua nomina viene
rinnovata automaticamente se lassemblea non decida la revoca dellincarico.
I compiti dellamministratore (organo esecutivo del condominio) sono:
- Rappresentare il condominio sia in giudizio sia nei confronti dei condomini e dei
terzi.
- Compiti burocratici ed economici.
- Si occupa del registro di anagrafe condominiale, in cui sono indicate le
generalit dei singoli proprietari, dei titolari dei diritti reali su cosa altrui e di
diritti personali e i dati catastali di ogni unit immobiliare.
Lassemblea si occupa di deliberare su tutto ci che riguarda la vita del condominio e
viene si costituisce, in prima convocazione, con lintervento di un numero di
condomini tale da rappresentare i due terzi del valore delledificio e la maggioranza
dei partecipanti del condominio e, in seconda convocazione, con lintervento di
tanti condomini che rappresentino almeno un terzo del valore dellintero edificio e un
terzo dei partecipanti del condominio.
Le delibere emanate dallassemblea vincolano tutti i condmini in base al principio
maggioritario.Le maggioranza sono relative alloggetto della delibera e alla
circostanza che si tratti di prima o di seconda convocazione. Le maggioranze si
accertano sulla base delle quote di partecipazione dei condmini e del numero dei
condmini.
In generale sono valide le delibere approvate dalla maggioranza degli intervenuti che
rappresenti almeno la met del valore delledificio. Nel caso in cui manchi il numero di
partecipanti per raggiungere le richieste della maggioranza, lassemblea pu essere
convocata una seconda volta con maggioranze pi limitate: le delibere sono valide se
vengono approvate dalla maggioranza degli intervenuti che rappresenti almeno un
terzo del valore delledificio.
Per le innovazioni sono previste maggioranze particolari: occorre la maggioranza dei
partecipanti che rappresenti almeno i due terzi del valore delledificio.
Le delibere contrarie alla legge o al regolamento sono impugnabili:
- Entro 30 giorni dalla delibera, per i dissenzienti.
- Entro 30 giorni dalla comunicazione, per gli assenti.
Il regolamento di condominio stabilisce linderogabilit di alcune disposizioni e il
divieto di danneggiare i diritti di ciascun condmino. Il regolamento approvata dalla
82

maggioranza degli intervenuti allassemblea che rappresenti almeno la met del

valore delledificio e deve essere allegato al registro dei verbali di assemblea.
Distinguiamo tra:
- Regolamento contrattuale:ha natura di contratto perch allegato ai singoli
atti di acquisto delle unit immobiliari dalloriginario proprietario.
- Regolamento assembleare: ha natura di atto collettivo perch costituito con
una deliberazione dellassemblea.
In realt il regolamento sempre legale, anche quando allegato agli atti di acquisto.
La giurisprudenza tende pi che altro a distinguere le clausole contenute nei
regolamenti in:
- Clausole regolamentari:destinate alla disciplina delle cose e dei servizi
comuni senza invasione delle situazioni soggettive esclusive dei condmini.
- Clausole contrattuali: destinate a limitare i diritti dei condmini sulle
propriet esclusive o comuni.
Si parla di supercondominio quando pi condomini di unit immobiliari hanno tra
loro in comune una serie di opere staccate dalle singole costruzioni, ma destinate a
servizio di ciascuna di esse (es. villaggi residenziali per le vacanze). In questo caso si
applicano le stesse disposizioni del condominio.
3. La multipropriet. La vendita di prodotti per le vacanze a lungo termine. I contratti
di scambio. Il contratto di rivendita.Con la multipropriet il diritto si esercita su un
bene comune, ma si realizza in via esclusiva per ogni partecipante con un godimento
turnario, cio limitatamente ad uno spazio temporale determinato.
La multipropriet si basa su un regolamento predisposto dal promotore e accettato
con gli atti di acquisto delle singole quote di multipropriet. Il regolamento disciplina
luso delle parti e dei servizi comuni, quindi la partecipazione alle relative spese.
Nel corso del tempo ci sono stati molto problemi per individuare la natura della
multipropriet, ma oggi, con lart. 69, il legislatore equipara la situazione del
multiproprietario a quella del proprietario, anche se si differenzia da questultimo per il
godimento periodico. Il legislatore si occupa del contratto di acquisto della
multipropriet, regolandone le trattative e le formalit contrattuali, definendolo come
contratto di durata superiore a un anno e tutelando il consumatore di fronte agli
eventuali abusi del professionista.
Nuovi tipi di contratti, lasciati allautonomia dei contraenti, sono:
- Il contratto relativo a un prodotto per le vacanze di lungo termine:al
consumatore, previo corrispettivo, riconosciuto il diritto di ottenere sconti o
vantaggi relativamente ad un alloggio, separatamente o unitamente al viaggio o
ad altri servizi.
- Il contratto di scambio:dal momento che lacquirente della multipropriet
costretto a trascorrere il periodo di vacanza scelto nei tempo e nel luogo
specificati dal contratto, con il contratto di scambio possibile riconoscere
allacquirente la possibilit di cambiare periodo e/o luogo specificato dal
contratto, scegliendone altri messi a disposizione dalloperatore.
- Il contratto di rivendita:si offre allacquirente la possibilit di godere delle
stesse garanzie offerte a chi acquista da un operatore professionista e
agevolare il venditore in unoperazione che potrebbe non andare a buon fine.
Con il contratto di rivendita, infatti, il professionista assiste a titolo onerso il
consumatore nella vendita o nellacquisto di una multipropriet o di un prodotto
per le vacanze di lungo termine.
83

Per questi contratti:

- necessaria la forma scritta.
- Si attribuisce allacquirente la possibilit di recesso, da esercitarsi nel
termine di decadenza di 14 giorni a decorrere dalla conclusione del contatto.
- necessaria la trasparenza delloperazione, a partire dalla pubblicit delle
iniziative di vendita, e bisogna informare il consumatore di tutto ci relativo
al contratto.
Accanto alla multipropriet, troviamo:
- La multipropriet alberghiera:si acquista il diritto di godimento turnario, in
una struttura immobiliare gestita da unimpresa alberghiera in un determinato
periodo dellanno, su una serie di servizi.
- Multipropriet azionaria:il complesso immobiliare residenziale rimane di
propriet di una societ per azioni, che cede ai multiproprietari una quota di
azioni in base alla quale si determinano i periodi di godimento dellunit
abitativa.
4. Gli usi civici.Gli usi civici sono diritti di godimento che spettano ad una collettivit
al fine di trarre utilit dalle terre, dai boschi o dalle acque di un determinato territorio
pubblico o privato.
Il singole non titolare di quote, infatti il diritto di godimento attribuito al soggetto in
quanto membro di una collettivit.Per questo gli usi civici sono qualificati come
diritti collettivi inalienabili e imprescrittibili.
Oggi gli usi civici sono molto frequenti e vengono disciplinati da leggi speciali che si
occupano delle procedure per la loro liquidazione, istituendo un Commissario speciale
con la funzione di giudicare le controversie riguardo lesistenza, la natura e
lestensione degli usi civici

Capitolo XVII: IL POSSESSO

1. Il possesso e la sua rilevanza.Distinguiamo tra:
- Propriet: situazione di diritto.
- Possesso e detenzione si distinguono in base alle diverse modalit con cui si
manifesta la condotta del possessore e del detentore. Nel possesso, qualificato
come situazione di fatto, lordinamento attribuisce rilievo solo allesercizio del
diritto, a prescindere dalla sua effettiva titolarit.
Il possesso, di norma, si riferisce allesercizio del diritto di propriet o di altra
situazione reale. Quindi in altre situazioni, diverse da quelle reali, non siamo in
presenza di possesso. In realt, in queste situazioni il legislatore non si riferisce
allesercizio tutelato con il possesso, ma alla tutela che egli offre al solo esercizio (es.
possesso di statoin assenza del titolo formale, latto di nascita, si dimostra lo stato di
filiazione sulla base di semplici circostanze di fatto).
Il possesso si distingue in:
- Possesso pieno: quando il comportamento del possessore fa riferimento
allesercizio di propriet.
- Possesso minore:quando il comportamento del possessore fa riferimento ad
un altro diritto reale.
Il possessore pu essere sia il soggetto titolare della situazione, sia un soggetto
diverso. Per questo motivo, lordinamento offre una tutela transitoria:in attesa di
84

dimostrare leffettiva titolarit della situazione esercitata, si ammette la possibilit di

conservare i poteri di fatto esercitati.
La tutela possessoria si presenta in diversi modi:
- Nel caso di esercizio della situazione da parte del soggetto titolare,
lordinamento tutela il titolare stesso del diritto.
- Il possesso consente il ricorso a strumenti di difesa rapidi, non richiedendo
alcuna prova del diritto esercitato.
- Nel caso di esercizio della situazione da parte di un soggetto diverso dal titolare,
lordinamento evita il ricorso allautotutela, pretendo la prova del proprio diritto
da parte di chi affermi di essere titolare della situazione.
- Si d la possibilit al possessore di diventare, con il decorso del tempo, titolare
del diritto esercitato (usucapione).
2. Possesso, detenzione e possesso mediato.Il possesso viene preso in
considerazione in base al modo con cui si manifesta il potere. Lart. 1140 stabilisce
che:
- Si pu possedere anche senza avere la materiale disponibilit della cosa.
- Si deve considerare anche chi ha la detenzione della cosa, cio chi ha la
materiale disponibilit della cosa.
Ci che distingue il possesso dalla detenzione lanimus possidendi:nella
detenzione manca questo elemento, in quanto si riconosce laltrui diritto, pur avendo
la materiale disponibilit della cosa. Con lanimus possidendi si deve far riferimento
alla condotta tenuta dal titolare, accompagnata da un titolo che ne giustifichi la tutela.
Quindi con riferimento al potere di fatto si distinguono tre modalit di esercizio:
- Un possesso vero e proprio, quando si esercita direttamente il potere sulla
cosa.
- Una detenzione,quando lesercizio della situazione si manifesta con la
consapevolezza di un altrui diritto.
- Un possesso mediato,quando lesercizio si manifesta attraverso una terza
persona che ha la detenzione materiale della cosa.
La detenzione si basa, invece, su un rapporto tra detentore e possessore;
distinguiamo:
- Detenzione qualificata:quando la detenzione si costituisce nellinteresse del
detentore e del possessore. Il detentore qualificato deve dimostrare che la
detenzione nata da un rapporto contrattuale, capace di trasmettere la
detenzione stessa (es. il conduttore deve necessariamente avere la materiale
disponibilit della cosa, altrimenti non ne pu godere).
- Detenzione non qualificata:quando la detenzione si costituisce nel solo
interesse del possessore.
La distinzione tra i due tipi di detenzione rilevante: ad es. al detentore qualificato, a
differenza di quello non qualificato, concessa lazione di reintegrazione a difesa del
possesso.
Dal momento che il detentore non necessariamente il possessore e il possessore pu
esercitare il suo potere anche su una situazione reale diversa dal diritto di propriet,
bisogna individuare i limiti entro i quali il detentore possa diventare possessore e il
possessore di un diritto reale minore possa diventare possessore del diritto di
propriet. In questo caso si fa riferimento agli artt. 1141 e 1164 che permettono la
modificazione della detenzione in possesso e del possesso minore in possesso pieno.
85

In entrambi i casi necessaria la condotta dellinteressato per dimostrare ai terzi che

egli effettivamente possessore, o possessore pieno.
3. La fonte della tutela possessoria.Per le attivit che danno inizio al possesso, si parla
di acquisto a titolo originario e acquisto a titolo derivativo:
- Fonte originaria:si presenta in tutti quei comportamenti posti in essere a
prescindere dallesistenza di un precedente titolare della situazione di diritto
esercitata. Essa si rileva:
o Nei comportamenti che determinano lacquisto a titolo originario della
propriet che presuppongono le detenzione della cosa.
o Quando c il semplice esercizio, anche abusivo, del potere.
o Nel caso di interversione nel possesso.
- Fonte derivativa:quando il possesso ha inizio con la consegna della cosa da
parte di un precedente possessore. La consegna pu essere reale o fittizia:
o Reale:consegna materiale della cosa.
o Fittizia: senza la consegna materiale della cosa perch essa gi
appartiene alla detenzione di chi lacquista.
La Costituto possessorio, invece, la consegna fittizia quando la cosa
venduta continua ad appartenere alla detenzione del venditore.
4. La buona fede e la malafede nel possesso.Si distingue tra:
- Possesso legittimo: il titolare della situazione coincide con il possessore.
Distinguiamo tra possesso in buona o mala fede.
- Possesso illegittimo: il titolare della situazione non coincide con il possessore.
Si parla di possesso viziato perch la disponibilit del bene iniziata in mala
fede, ma anche in modo violento o clandestino.
La buona fede viene presunta ed sufficiente nel momento in cui inizia il possesso
(es. chi, in buona fede acquista diritti dal simulato acquirente: a parte gli effetti della
trascrizione della domanda di simulazione, gli sar inopponibile la simulazione in modo
da far rimanere integro il suo diritto, anche quando dovesse essere acquistato da chi
non era leffettivo titolare).
La mala fede viene individuata non solo quando il possesso inizia in modo violento o
clandestino, ma necessario che si manifesti con un comportamento corrispondente a
quello che il titolare eserciterebbe.
5. La durata del possesso.La durata del possesso importante per far acquistare al
possessore, per usucapione, il diritto che egli esercita. Si ricorre a due regole:
- La presunzione di possesso intermedio:lordinamento presume che,
dimostrando di aver posseduto in un periodo precedente, il possessore attuale
abbia posseduto anche nel periodo intermedio.
- La presunzione di possesso anteriore:lordinamento presume che,
dimostrando il possesso con un titolo, il possessore attuale abbia posseduto a
partire dalla data del titolo stesso.
Anche nellesercizio di una situazione esiste la successione, distinguiamo:
- Successione a titolo universale:successione mortis causalerede succede
a titolo universale nel possesso di un precedente possessore. Il possesso
continua nellerede, andandosi a sommare a quello del possessore defunto con
effetto dellapertura della successione.
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Successione a titolo particolare:lordinamento lascia libero il successore di

valutare la convenienza o meno di sommare, al proprio, il periodo precedente
(accessione nel possesso).

6. gli effetti del possesso.Gli effetti del possesso si possono riscontrare in diversi casi:
- Quando il possessore perde il suo potere in seguito alla rivendicazione
del bene da parte del proprietario:il possessore perdente, se in buona fede
e se il bene fruttifero, riceve i frutti fino al giorno della domanda giudiziale. Se
il possessore in mala fede dovr restituire tutti i frutti, anche quelli avuti
precedentemente della domanda giudiziale. Il possessore che ha sostenuto le
spese, inoltre, ha diritto al rimborso;ad unindennit per le addizioni e i
miglioramenti recati alla cosa e alla ritenzione della cosa finch non gli vengano
fornite le indennit dovute.
- Lacquisto del possesso: quando ci sono i seguenti presupposti: la buona fede
dellacquirente; un atto valido di acquisto; lacquisto del possesso da parte
dellacquirente (in base al principio possesso vale titolo). Il possesso vale
titolo valido nei casi di pi alienazioni di uno stesso bene da uno stesso
dante causa a pi acquirenti, tra i quali il legislatore ha preferito chi per primo
ha acquistato in buona fede il possesso. Il principio non valido per
luniversalit di mobili e per i beni mobili registrati.
7. Lusucapione.Lusucapione un modo di acquisto a titolo originario, con il quale il
possessore pu acquistare la propriet, o il diritto reale di godimento, del bene sul
quale ha esercitato il potere per un periodo continuato nel tempo.
Essendo compatibili, per allusucapione si applicano le regole del possesso.
Lusucapione, inoltre, favorisce:
- Chi svolge una funzione socialmente utile.
- Il proprietario che vuole dimostrare il suo diritto:invece di ricorrere
allazione di rivendicazione, il proprietario potr dimostrare di aver posseduto la
cosa per il tempo stabilito per lusucapione.
I presupposti affinch possa esserci usucapione sono:
- Possesso non viziato.
- Il possesso deve essere esercitato su un bene suscettibile di appropriazione.
- Il possesso deve durare per un certo periodo di tempo e in modo continuato.
In base alla durata del possesso necessaria per lacquisto attraverso usucapione, si
distingue tra:
- Usucapione ordinaria:permette lacquisto del diritto con il possesso
continuato per 20 anni, se si tratta di beni immobili, universalit di mobili e di
mobili non registrati; per 10 anni s si tratta di beni mobili registrati.
- Usucapione abbreviata: il possessore acquista il diritto se in buona fede e
se c un atto di acquisto valido. Per i beni immobili, il decorso del tempo ha
inizio dalla data di trascrizione dellatto di alienazione. Per i beni mobili
registrati, lusucapione avviene con il decorso di 3 anni dalla trascrizione del
titolo; per i beni mobili non registrati, con il possesso continuato per 10 anni.
Per lusucapione dei fondi rustici, occorre un possesso continuato di 15 anni, ridotti
a 5 anni dalla data di trascrizione dellatto se colui che acquista il fondo da chi non ne
proprietario in buona fede e abbia un titolo idoneo a trasferire la propriet
trascritta debitamente.
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Capitolo XVIII: LE AZIONI A DIFESA DEI DIRITTI DI GODIMENTO

E DEL POSSESSO
1. La difesa dei diritti di godimento.Tra le azioni concesse per difendere il proprio
diritto di godimento da violenze altrui troviamo:
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Azioni petitorie:concesse solo al proprietario.

Azione confessoria e azioni di nunciazione: concesse anche a chi titolare
di un diritto di godimento su cosa altrui.
Azioni possessorie:a vantaggio del possessore in quanto tale.

2. Le azioni petitorie. Lazione di rivendicazione.Lazione di rivendicazione viene

esercitata da chi reclama il diritto di propriet e tende ad ottenere il riconoscimento
del proprio diritto e la restituzione della cosa da parte di chi la possegga o la detenga.
Lazione di rivendicazione imprescrittibile e pu essere esercitata da chi affermi di
essere proprietario della cosa. Quando lazione viene esperita contro il detentore,
per, questi pu far proseguire lazione direttamente nei confronti del possessore.
Lazione di rivendicazione pu continuare anche se questi non pi possessore o
detentore della cosa. In questo caso, il convenuto dovr riottenere la cosa a sue spese,
o, in mancanza, pagare lequivalente in denaro, oltre a risarcire il danno.
Per lazione di rivendicazione necessaria la prova del diritto:bisogna dimostrare di
aver acquistato il diritto da un precedente titolare e bisogna provare che il diritto di
questo trova un valido titolo in un precedente acquisto cos fino al primo originario
proprietario (probatio diabolica).
Nel caso di doppia alienazione (quando il trasferimento del diritto su uno stesso
bene si realizza da un comune dante causa nei confronti di due differenti soggetti),
lazione di rivendicazione viene risolta con la verifica dei diversi titoli di acquisto.
3. Lazione negatoria.Lazione negatoria viene concessa al proprietario per far
dichiarare linesistenza di diritti altrui sulla cosa o la cessazione di molestie, se da ci
pu derivare un pregiudizio, il quale pu derivare da situazioni di fatto e da situazioni
di diritto:
- Situazioni di fatto:quando un terzo manifesti con comportamenti concreti la
sua pretesa.
- Situazioni di diritto:quando un terzo vanti nei confronti del proprietario
lesistenza del suo diritto.
In questo caso non richiesta nessuna provadel proprio diritto.
4. Le azioni di regolamento di confini e di apposizione di termini.Lazione di
regolamento di confini serve ad accertare il proprio diritto quando i confini tra due
fondi sono incerti.
La prova del diritto pu essere fornita in qualsiasi modo e, in mancanza di queste, il
giudice pu procedere allaccertamento attraverso le mappe catastali.
Lazione per apposizione di termini presuppone lirriconoscibilit o la mancanza di
segni che individuino i confini.
5. Lazione confessoria.Lazione confessoria serve a far dichiarare lesistenza del
proprio diritto contro chi ne contesti lesercizio e a far cessare le molestie al suo
svolgimento.
Riguardo la prova del diritto, lattore deve dimostrare lesistenza della situazione di
godimento.
6. Le azioni possessorie.Le azioni possessorie e le azioni di nunciazione mirano a
rispristinare una situazione di fatto da altri violata. Le azioni possessorie si dividono in:
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Lazione di reintegrazione:concessa al possessore per recuperare il bene

perso violentemente. Lazione pu essere proposta entro un anno dallo spoglio
o, se clandestino, dalla sua scoperta dal possessore e dal detentore qualificato.
- Lazione di manutenzione: concessa solo al possessore di un bene immobile o
di una universalit di mobili che sia tale da almeno un anno. Lazione mira alla
cessazione delle molestie allesercizio del diritto. Lazione di manutenzione ha
una funzione conservativa e preventiva: conservativa, perch mira alla
cessazione della molestia per conservare integro il possesso; preventiva, perch
si reputa esperibile anche contro il solo pericolo di una molestia.
Per la prova del diritto, il possessore deve dimostrare il possesso, il quale prescinde
dalleffettivit della titolarit del diritto.
7. Le azioni di nunciazione.Le azioni di nunciazione sono mirate ad eliminare un
pericolo proveniente da un fondo vicino. Sono azioni inibitorie esperite contro le
conseguenze dannose che potrebbe derivare da una cosa. Si distinguono in:
- Denunzia di nuova opera:per impedire pericoli o limitazioni al potere di
godimento che possono derivare dalla costruzione di nuove opere o da attivit
intraprese da altri sul fondo vicino.
- Azione di danno temuto:per prevenire il pericolo di un danno grave al
godimento del proprio diritto da parte di una qualsiasi cosa esistente sul bene
del vicino.
Entrambe hanno funzione cautelare:lautorit giudiziaria, prima di emettere il
provvedimento definitivo, pu anche decidere soltanto temporaneamente e sulla base
di una prima valutazione di massima circa la pericolosit dellopera o dellattivit.

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Capitolo XIX: LA FAMIGLIA

1. La nozione di famiglia.In base allart. 29 cost., la famiglia una societ
naturale.Questo vuol dire che lordinamento non crea la famiglia, ma la riconosce per
come si presenta spontaneamente in natura.
Oggi difficile individuare un significato univoco di famiglia:
- La famiglia nucleare viene presa in considerazione dagli artt. 29 cost. e 143
ss., che fanno riferimento alla famiglia come societ naturale fondata sul
matrimonio.
- Per impresa familiare sintende come familiare il coniuge, i parenti entro il
terzo grado, gli affini entro il secondo.
- La famiglia pu essere vista in considerazione del diritto di abitazione.
- La famiglia viene presa considerata in materia successoria:ristretta, quando
si individuano i soggetti a favore dei quali la legge riserva una quota di eredit o
di altri diritti; allargata, quando si considerano familiari tutti i parenti entro il
sesto grado.
Non sembra corretto individuare un unico modello di famiglia, anche se questa si basa
sul concetto di famiglia nucleare. La frantumazione il risultato delle diverse
modalit che si sono succedute nel tempo e che hanno manifestato la comunit
familiare nella societ. Questa frantumazione sta ad indicare la volont del legislatore
di tutelare situazioni meritevoli di tutela, quindi linterprete, dopo aver individuato
queste situazioni, deve chiarire lambito di operativit della disciplina presa in
considerazione.
2. La famiglia come diritto inviolabile.In base allart. 29 ss. cost., la famiglia si fonda
sulla comunione di vita spirituale e materiale che si istaura tra i suoi membri. La
famiglia legittima (fondata sul matrimonio) sancita dal codice, stata caratterizzata
da una profonda trasformazione nel corso del tempo, grazie al ruolo fondamentale che
ha avuto il riconoscimento delle libert individuali: i genitori e figli non si trovano
pi in un rapporto di potest-soggezione, ma basato sulleguale dignit umana.
In questo modo lordinamento, non solo riconosce la famiglia come parte integrante di
esso, ma la rileva come formazione sociale strumentale alla realizzazione della
personalit umana.
3. La famiglia nella Costituzione.In contrapposizione del codice civile del 1942, che
individua la famiglia su basi gerarchiche e autoritarie, i principi
costituzionaliindividuano tre momenti essenziali:
- La libert di costituire la famiglia:in quanto manifestazione della libert
individuale.
- La libert della famiglia:intesa come societ naturale e, quindi, come
formazione sociale alla quale lordinamento conferisce una propria autonomia
(art. 2 cost.).
- La libert nella famiglia:intesa come manifestazione che, in quanti basata
sulleguaglianza morale e giuridica (art. 3 cost.), realizza la personalit dei suoi
membri.

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4. La famiglia di fatto.Oltre la famiglia legittima, troviamo la famiglia di fatto (non

fondata sul matrimonio), caratterizzata dalla convivenza more uxorio.
A prescindere dallatto matrimoniale, anche la famiglia di fatto viene riconosciuta
come formazione sociale, in quanto basata sulleguaglianza morale e materiale tra i
coniugi e nella quale si deve realizzare la personalit, sulla base dei doveri reciproci
stabiliti dagli artt. 143 ss.
Il rapporto di filiazione:il rapporto tra genitori e figli nati fuori dal matrimonio e il
rapporto tra genitori e figli nati nel matrimonio, identico; infatti lart. 30 cost.
assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, sulla base della
responsabilit genitoriale, che deve essere rispettata in ogni caso.
Il rapporto tra coniugi:i conviventi possono concludere accordi di vario tipo (patti
di convivenza), ma questi vengono sottoposti al giudizio di meritevolezza che deve
tener presente una convivenza fondata sulla comunione di vita fra persone aventi pari
dignit, morale e giuridica.
5. Coniugio, parentela e affinit.
Coniugio:rapporto che lega marito e moglie e che si costituisce con il matrimonio,
nella famiglia legittima, e con la convivenza more uxorio, nella famiglia di fatto.
Questa relazione cessa con lo scioglimento del matrimonio o la fine della convivenza.
Parentela:rapporto che lega persone che discendono da uno stesso stipite.
Affinit:rapporto che lega il coniuge con i parenti dellaltro coniuge.Laffinit, a
differenza della parentela, presuppone un vincolo legittimo e, quindi, il rapporto
cessa con lannullamento del matrimonio. Inoltre:
- Gli affini di un coniuge non sono affini dellaltro coniuge.
- I parenti di un coniuge non sono affini dei parenti dellaltro coniuge.
- Il nuovo coniuge non affine agli affini dellaltro coniuge in virt del primo
matrimonio.
La parentela e laffinit possono legare due persone:
- In linea retta:quando luna discende dallaltra (genitori e figli).
- In linea collaterale:quando luna non discende dallaltra (zii e nipoti).
Esistono, per, diversi gradi di parentela, a seconda della vicinanza del vincolo di
sangue. Per il calcolo del grado di parentela bisogna distinguere tra la parentela in
linea retta e la parentela in linea collaterale:
- In linea retta:i gradi si calcolano in base al numero di generazioni che
separano gli individui.
- In linea collaterale:i gradi vengono calcolati contando le persone che si
incontrano salendo allascendente comune (capostipite) e discendendo dallaltro
parente togliendone una.
La parentela si pu rilevare anche in casi in cui non c vincolo di sangue, in questo
caso si parla di adozione.Il trattamento dei minori adottati identico, per diritti e
doveri, a quello che si rileva nel rapporto tra genitori e figli.
6. La solidariet economica familiare.Sotto il profilo economico, la solidariet
familiare si realizza con lattuazione reciproca di diverse prestazioni patrimoniali.
Nella famiglia nucleare la solidariet familiare si traduce in doveri di assistenza
materiale e di contribuzione. In seguito alla separazione, la solidariet non viene
meno, ma si modifica nelle obbligazioni:
- I bisogni essenziali:necessari per una vita libera e dignitosa.
- I bisogni voluttuari:ci che non essenziale.
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Lobbligazione alimentare trova applicazione anche in un campo pi esteso della

famiglia nucleare: essa valida anche quando vi sia un familiare che si trovi in uno
stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento.
Il diritto che nasce dallobbligazione alimentare ha natura personalissima, quindi non
pu essere ceduto, opposto in compensazione, sottoposto a esecuzione forzata e si
estingue con la morte dellobbligato. Lobbligazione varia a seconda del bisogno di chi
la chieda e dalle condizioni economiche dellobbligato. Lobbligato, a sua volta, pu
scegliere il modo per ricevere lobbligazione: in natura o in denaro.
Allobbligazione alimentare sono obbligate specifiche persone in base alla rapporto di
parentela o affinit.
Una particolare prestazione alimentare quella del donatario,che si basa sul vincolo
di gratitudine che lega il donatario al donante.

Capitolo XX: IL MATRIMONIO

1. Il favor legislativo per il matrimonio.Nel matrimonio individuiamo:
- Latto:il fatto con il quale si costituisce il vincolo.
- Il rapporto:che si costituisce tra i coniugi dopo latto, quindi i diritti e i doveri
reciproci.
Questa distinzione importante perch nel nostro sistema esistono due tipi di
matrimoni:
- Matrimonio civile:la disciplina affidata allordinamento italiano.
- Matrimonio concordatario:la disciplina affidata allordinamento canonico.
Il matrimonio celebrato dai ministri acattolici sottoposto alle regole dellordinamento
italiano, salvo specifiche disposizioni stabilite dalle leggi speciali.
Il matrimonio non lunico atto costitutivo della famiglia, abbiamo anche la
convivenza more uxorio e la filiazione furi dal matrimonio; il matrimonio rappresenta
solo la preferenza espressa dal legislatore a quel tipo di rapporto.
2. Il matrimonio civile.Il matrimonio civile viene celebrato dallufficiale dello stato
civile (sindaco) che, alla presenza di due testimoni, legge gli artt 143, 144 e 147,
riceve le dichiarazioni del marito e della moglie e dichiara la loro unione in matrimonio.
Il matrimonio inteso come un atto di autonomia privata, personalissimo, puro
solenne e incoercibile:
- Personalissimo:perch non sono possibili sostituzioni. , per, ammesso il
matrimonio per procura quando uno degli sposi si trovi in missione in guerra.
- Solenne: perch, per la sua celebrazione, si devono rispettare le formalit
previste dalla legge.
- Puro:perch non pu essere sottoposto a condizione o a termine.
- Incoercibile:perch si manifesta la libert di formazione della famiglia.
La celebrazione del matrimonio pu essere preceduta da una promessa di
matrimonio, con la quale luomo e la donna promettono di contrarre il matrimonio.
Non una promessa vincolante, infatti lordinamento prevede effetti molto limitati:

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Restituzione dei doni:solo quelli fatti a causa della promessa, in quanto

venuta meno la volont di contrarre matrimonio, viene meno anche la ragione
stessa dei doni.
- Risarcimento del danno:sono previsti specifichi presupposti:
o La promessa deve essere reciproca.
o La promessa deve essere fatta da persone capaci.
o La promessa deve risultare dalla pubblicazione o da atto scritto.
o La rottura della promessa deve essere giustificata (es. malattia sessuale).
La quantificazione del risarcimento rapportata alle spese fatte e alle
obbligazioni assunte a causa della promessa. Inoltre deve tener presente della
condizione economica degli interessati e deve far riferimento solo ai fatti
riguardanti le nozze (es. spesa sostenuta per il banchetto di nozze).
Il prossenetico matrimoniale costituisce tutte quelle attivit caratterizzate
dallincontro e dalla conoscenza tra due persone al fine di un eventuale futuro
matrimonio.
3. Le condizioni necessarie per contrarre matrimonio.Latto di matrimonio
soggetto ad alcuni presupposti:
- Impedimenti dirimenti: richiesti per la validit del matrimonio.
- Impedimenti impedienti: per non rendere irregolare il matrimonio. Tra questi
troviamo:
o Pubblicazioni: affissione alla porta del comune, per un periodo di
almeno 8 giorni, di un atto che indichi i dati degli sposi e il luogo dove
verr celebrato il matrimonio. La pubblicazione viene fatta su richiesta
degli sposi o dallufficiale dello stato civile e ha la funzione di rendere
pubblico il matrimonio, permettendo ai soggetti interessati di opporvisi.
La celebrazione del matrimonio senza pubblicazione lo rende irregolare
ed prevista lammenda a carico degli sposi o dellufficiale dello stato
civile.
o Lutto vedovile:divieto di sposarsi previsto per la donna nei 300 giorni
successivi allo scioglimento, allannullamento o alla cessazione degli
effetti civili del precedente matrimonio.
Quando si fa riferimento allinvalidit del matrimonio, il legislatore non distingue
tra nullit e annullabilit, ma li assimila in termine equivoci; per superare questa
confusione, la dottrina distingue tra: nullit relativa o annullabilit (per le invalidit
sanabili) e nullit assoluta o nullit (per le invalidit insanabili).
Le condizioni necessarie per contrarre il matrimonio sono:
- Libert di stato:non pu sposarsi chi legato ad un altro vincolo matrimoniale
(principio monogamico).
- Maggiore et:il minore pu sposarsi in casi eccezionali: dopo laccertamento
della maturit psico-fisica e la fondatezza delle ragioni, il tribunale pu
concedere per gravi motivi a chi abbia compiuto 16 anni di contrarre il
matrimonio, dopo aver ascoltato il pubblico ministero e i genitori (o chi ne fa le
veci). I gravi motivi devono essere strettamente legati alle circostanze valutate
in positivo, perch collegate alla realizzazione della personalit del minore.
Il matrimonio contratto dal minore pu essere impugnato dai genitori e dal
pubblico ministero; per questa azione non valida se egli abbia raggiunto la
maggiore et, se vi sia stato concepimento o procreazione e se sia accertata la
volont del minore di mantenere il vincolo matrimoniale.
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Assenza di interdizione per infermit di mente:il matrimonio contratto

dallinterdetto pu essere impugnato da tutti coloro che abbiano un interesse
legittimo; per questa azione non valida se, dopo revocata linterdizione, vi
stata coabitazione per un anno.
Assenza di incapacit naturale:il matrimonio invalido e lazione di
impugnazione non valida se cessato lo stato di incapacit naturale e vi sia
stata coabitazione per un anno.
Assenza di vincoli di parentela o affinit.
Assenza di delitti commessi o tentati sul coniuge della persona con la
quale sintende contrarre il matrimonio.

4. I vizi della volont e la simulazione.Affinch il matrimonio sia valido, necessario

che le dichiarazioni degli sposi non siano conseguenza di un vizio della volont o di un
accordo simulatorio.
Con riferimento al matrimonio si tiene conto di:
- Errore sullidentit della persona: configurabile nellipotesi di matrimonio
per procura.
- Errore sulle qualit personali dellaltro coniuge:quando si accerta che il
consenso non sarebbe stato dato, se si fosse stati a conoscenza di determinati
fatti (es. malattie, sentenza di condanna per un delitto non colposo alla
reclusione non inferiore a 5 anni, stato di gravidanza causato da una persona
diversa dal soggetto caduto in errore).
- Violenza:es. ragazza in stato di gravidanza che viene costretta dai genitori al
matrimonio sotto la minaccia di essere cacciata di casa.
- Timore:quando il soggetto stesso che vede nel matrimonio lunica possibilit
per liberarsi da fatti che determinano il timore (es. una persona si sposa con
unaltra per evitare una persecuzione razziale).
Lazione di annullamento non pu essere proposta quando vi stata coabitazione
per un anno dopo che siano cessate la violenza o la causa che hanno determinato il
timore o quando sia stato scoperto lerrore.
Il matrimonio invalido quando leffetto di una simulazione.In questo caso, si
prevede linvalidit quando gli sposi hanno utilizzato il matrimonio per ottenere lo
stato di coniuge, sottraendosi, per, ai doveri e non esercitando i diritti (es.
matrimonio per acquistare la cittadinanza italiana).
5. Il matrimonio putativo.Il matrimonio putativo si rileva in due ipotesi:
- Quando il matrimonio nullo ma stato contratto in buona fede.
- Quando il matrimonio nullo perch viziato da violenza o timore.
Anche quando il matrimonio nullo, questo produce effetti diversi per i coniugi e per i
figli:
- Per i coniugi:il matrimonio putativo valido come qualsiasi matrimonio, fino
alla sentenza che dichiara la sua nullit. Alcuni effetti rimangono in vita anche
dopo la dichiarazione di nullit e anche se il matrimonio stato contratto in
buona fede solo da uno dei due coniugi.
- Per i figli:lannullamento non determina effetti per lo status di figlio. Non si
rileva la buona o la mala fede dei coniugi, anche se nel caso di incesto si applica
lart. 251 chiedendo al giudice lautorizzazione per il riconoscimento dei figli.

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6. Il matrimonio concordatario.Il matrimonio concordatario quello celebrato dai

ministri del culto cattolico. Originariamente era di esclusiva competenza delle Chiesa;
oggi disciplinato dal diritto canonico, ma gli effetti si rilevano anche per
lordinamento statale.
Per avere efficacia come un matrimonio civile, il matrimonio concordatario deve
presentare alcuni presupposti:
- Deve essere preceduto dalle stesse pubblicazione del matrimonio civile.
- Il ministro del culto cattolico deve avvertire gli sposi degli effetti dellatto e deve
compilare latto in doppio originale per inviarne uno allufficiale di stato civile.
- Latto deve essere trascritto nei registri dello Stato civile.
Gliaccordi di Villa Madama hanno risolto molte disparit tra matrimonio civile e
matrimonio concordatario. In base a questi accordi si stabilito che non si possono
trascrivere:
- Il matrimonio del minore che non ha ottenuto lautorizzazione del tribunale
civile.
- Il matrimonio dellinterdetto per infermit mentale.
- Il matrimonio di chi vincolata ad un precedente matrimonio civile.
- Il matrimonio contratto dagli affini in linea retta.
- Il matrimonio contatto in violazione dellimpedimento da delitto.
Il matrimonio concordatario prevede il concorso della giurisdizione italiana con
quella ecclesiastica. Per avere effetti civili, infatti, le sentenze dei tribunali
ecclesiastici devono essere delibate su domanda di una parte con unordinanza della
Corte dAppello, la quale deve controllare la regolarit formale dellatto, verificare il
rispetto dei principi fondamentali dellordinamento italiano e la conformit ai principi
di ordine pubblico.
Chi ha contatto un matrimonio concordatario pu sempre rivolgersi al giudice per il
divorzio. Lo scioglimento del matrimonio ha effetto solo per lordinamento civile; il
legislatore distingue:
- Scioglimento del matrimonio: riferito ai matrimoni civili.
- Cessazione degli effetti civili del matrimonio: riferita ai matrimoni
concordatari.
7. Il matrimonio celebrato da ministri di culti ammessi dallo Stato.Nel caso in cui il
matrimonio venga celebrato da un ministro di culto acattolico, le parti devono
chiedere allufficiale di stato civile il consenso per la celebrazione. Il ministro del culto
ammesso agisce in nome dellufficiale di stato civile, quindi il matrimonio viene
disciplinato dalle leggi dello Stato italiano e dai suoi organi giurisdizionali.

Capitolo XXI: I RAPPORTI FAMILIARI

1. I rapporti familiari e il principio dellaccordo.Il rapporto matrimoniale
disciplinate solo ed esclusivamente dal codice civile, a prescindere dal rito utilizzato.
Nel rapporto matrimoniale distinguiamo:
- Rapporti personali:diritti e doveri che nascono tra coniugi e diritti e doveri
che nascono nei confronti dei figli.
- Rapporti patrimoniali:i rapporti economici tra i coniugi, cio la propriet e i
diritti di godimento sui beni e la relativa amministrazione.
A prescindere da questa distinzione, i rapporti tra i coniugi si basano su un principio
dellaccordo (es. concordare lindirizzo della vita familiare). Questo accordo serve a
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salvaguardare lautonomia familiare, sia nei rapporti tra i coniugi sia nei rapporti con i
figli.
La libert dei coniugi di scegliere il contenuto dei loro accordi non illimitata: non si
potranno mai contrastare i doveri imposti dal matrimonio.
Gli accordi hanno natura negoziale, ma si tratta di particolari negozi giuridici nei
confronti dei quali le disposizioni per questi atti si applicano solo nei limiti di
compatibilit. Laccordo deve essere sempre meritevole di tutela.
Nel caso di contrasto, a ciascuno dei coniugi data la possibilit di rivolgersi
allautorit giudiziaria: il giudice deve tentare di raggiungere una soluzione concordata
e soltanto se venga fatta richiesta dai coniugi stessi, e il disaccordo riguardi la
residenza familiari o altri affari essenziali, pu adottare la soluzione che ritiene
migliore per tutelare lunit e la vita della famiglia. Per quanto riguarda le decisioni
relative ai figli, invece, il giudice adotta una soluzione nellinteresse del minore e
soltanto se il contrasto permane attribuisce il potere di decisione ai genitori.
3. I rapporti personali tra coniugi.Il rapporto tra coniugi prevede lattribuzione degli
stessi diritti e doveri sia alla moglie, che al marito, in base al principio di
eguaglianza.
I doveri dei coniugi servono a garantire le libert e i diritti fondamentali
dellindividuo sia come soggetto, che come membro di una formazione sociale in cui
realizza la sua personalit. Tra questi doveri troviamo:
- Dovere di fedelt:si estende ad ogni relazione che offenda quei sentimenti e
quegli affetti sui quali si basa il consenso del rapporto coniugale. Dovere di
fedeltdovere di lealt.
- Dovere di assistenza:si distingue in due profili:
o Morale:sostegno reciproco nella sfera affettiva, psicologica e spirituale.
o Materiale:sostengo reciproco nei bisogni quotidiani.
- Dovere di collaborazione:nellinteresse dellintera famiglia.
- Dovere di coabitazione:deve andare oltre al semplice coabitare sotto lo
stesso tetto, ma non fino al punto di equipararlo alla convivenza morale e
materiale. Lobbligo di coabitare prevede, quindi, una componente spirituale,
ma comunque fa riferimento a caratteri fisici collegati ai luoghi e allabitazione.
I doveri coniugali assumono rilevanza in sede di separazione personale tra coniugi
ai fini delladdebitabilit della separazione stessa.
4. I rapporti genitori-figli.Il rapporto genitori-figli riguarda il diritto e il dovere da
parte dei genitori di educare, istruire e mantenere la prole in considerazione delle
capacit, dellinclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. Ai figli imposto
lobbligo di rispettare i genitori e di contribuire, in base al proprio reddito, al
mantenimento della famiglia.
I doveri dei genitori nei confronti dei figli, nascono a prescindere dallatto di
matrimonio, ma solo con la procreazione. Lo status filiationis, inoltre, unico,
quindi identico sia nel caso di filiazione nel matrimonio, che nel caso di filiazione
fuori dal matrimonio.
In primo luogo, mantenere, istruire ed educare la prole permette di realizzare la
solidariet familiare; in secondo luogo, i doveri di genitori devono essere
strumentali allo sviluppo e alla realizzazione della personalit dei figli. Questo vuol
dire che i genitori non devono far crescere il figlio a propria immagino, ma tenendo
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presente la sua personalit e la sua graduale autonomia nel compiere scelte sempre
pi importanti.
I genitori, inoltre, devono provvedere in base alle rispettive sostanze e secondo
la loro capacit di lavoro professionale o casalingo. In questo modo il legislatore
ha voluto: da una parte, intendere che dovere dei coniugi quello di impegnarsi per
mettere a frutto la propria capacit di lavoro; dallaltra, che anche il lavoro casalingo
capace di soddisfare i bisogni della famiglia.
5. Linadempimento dei doveri coniugali.I doveri coniugali costituiscono veri e propri
doveri giuridici, ai quali sono collegate conseguenze per il loro inadempimento in base
alla natura patrimoniale o personale:
- Inadempimento dei doveri patrimoniali:si applicano le tutele previste per
linadempimento delle obbligazioni. Nel caso di inadempimento dellobbligo di
mantenimento a favore del coniuge separato, il giudice pu stabilire il sequestro
di parte dei beni del coniuge obbligato o ordinare ai suoi debitori di versare i
debiti a favore del coniuge che ha diritto al mantenimento.
- Inadempimento dei doveri personali:si fa riferimento soprattutto alla
violazione del dovere di fedelt. Anche per i doveri personali si fa strada
lopinione secondo la quale possibile chiedere il risarcimento del danno
quando il danno subito diretta e immediata conseguenza della violazione.
6. I rapporti patrimoniali. Il regime primario.I rapporti patrimoniali sono necessari
alla famiglia, in quanto strumento per la realizzazione della personalit dei suoi
membri, nel rispetto dei principi di solidariet e di eguaglianza. I rapporti patrimoniali
sono stati armonizzati alle esigenze della famiglia grazie alla riforma del 1975.
La riforma del 1975 prevede:
- Il regime patrimoniale primario:si basa sul dovere imposto ai coniugi di
contribuire ai bisogni della famiglia, in proporzione alle diverse potenzialit
economiche.Questo contributo deve essere dato in funzione dei bisogni della
famiglia: bisogni individuali che vengono soddisfatti perch servono a realizzare
lo sviluppo della personalit (es. lesigenza del figlio di raggiungere
unistruzione corrispondente alle sue capacit).
- Il regime patrimoniale secondario:la modificazione del regime patrimoniale
lasciato allautonoma scelta dei coniugi.
7. La comunione dei beni.La comunione legale dei beni tra coniugi viene disciplinata
dagli artt. 177 ss. che prevedono: gli acquisti compiuti dai coniugi durante il
matrimonio e le aziende gestite da entrambi i coniugi e costitute dopo il matrimonio.
Gli acquisti possono essere:
- Congiunti:quando derivano da un atto al quale partecipano entrambi i coniugi.
- Separati:quando derivano da un atto al quale partecipa solo uno dei coniugi.
Lacquisto pu essere a titolo derivativo o originario e pu riguardare: la propriet
o altro diritto su qualsiasi bene o un diritto di credito.
Dalla comunione vengono esclusi i beni personali, cio quelli dei quali il coniuge era
proprietario gi prima del matrimonio; i beni che servono allesercizio della professione
dei coniugi; i beni ottenuti come risarcimento del danno; la pensione attinente alla
perdita della capacit lavorativa.
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Altri beni, invece, non entrano immediatamente a far parte della comunione. In questo
caso si parla di comunione residuale, cio beni che costituiscono oggetto di
divisione tra i coniugi se risultano presenti al momento dello scioglimento della
comunione. In questo caso il legislatore non considera immediatamente questi beni,
ma lascia la piena disponibilit a ciascuno dei coniugi.
Dal momento che vige leguaglianza dei coniugi anche nei rapporti patrimoniali,
lamministrazione dei beni della comunione spetta a ciascuno di essi e, in casi di
straordinaria amministrazione, richiesto il consenso di entrambi. Sia nei casi di
ordinaria, che di straordinaria amministrazione vige sempre il principio dellaccordo
tra coniugi.Gli atti compiuti senza il consenso dellaltro coniuge sono:
- Annullabili se riguardano beni immobili e beni mobili registrati.
- Determinano lobbligo di ricostituire la comunione come era prima del
compimento dellatto se sono beni mobili non registrati.
In casi straordinari possibile lamministrazione dei beni di comunione solo da
parte di uno solo dei due coniugi (es. lontananza). In questo caso si deve comunque
chiedere autorizzazione al giudice, a meno che non si tratti di un possesso di procura
risultante da un atto pubblico o da scrittura privata autentica.
Nei rapporti esterni, la responsabilit dei coniugi si manifesta in base alla natura
dellobbligazione: se nellinteresse della famiglia o nellinteresse di uno dei
coniugi:
- Per unobbligazione contratta nellinteresse della famiglia, il creditore pu
rivalersi sulla totalit dei beni della comunione e, se questi sono insufficienti,
pu rivalersi sui beni personali di ciascun coniuge.
- Per unobbligazione contratta nellinteresse di uno dei coniugi,il creditore
pu agire solo sui beni personali del coniuge obbligato e, solo successivamente,
sula valore corrispondente alla sua quota di beni comuni.
La comunione si scioglie per:
- Interdizione o inabilitazione di uno dei coniugi o cattiva amministrazione.
- Dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi.
- Annullamento.
- Scioglimento del matrimonio civile.
- Separazione personale.
- Mutamento convenzionale del regime patrimoniale.
- Fallimento di uno dei coniugi.
Dopo lo scioglimento della comunione bisogna procedere alla divisione dei beni, che
si effettua separando in parti uguali lattivo e il passivo.
8. Le convenzioni matrimoniali.Ogni deroga alla riforma del 1975 deve essere prevista
da un accordo tra i coniugi. Questi accordi sono chiamati convenzioni matrimoniali
e possono riguardare:
- La separazione dei beni.
- Una comunione convenzionale.
- La modificazione di uno dei regimi precedentemente scelti.
- La costituzione di un fondo patrimoniale.
Le convenziona matrimoniali non possono derogare i diritti e i doveri derivanti dal
matrimonio e si costituiscono per atto pubblico.
Per essere opposte ai terzi, le convenzioni devono essere annotate nellatto di
matrimonio.
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Le convenzioni hanno natura negoziale e, quindi, vengono disciplinate dalle

disposizioni relative al contratto. Particolare la prova della simulazione:le
controindicazioni delle parti hanno effetto nei confronti di coloro tra i quali sono
intervenute soltanto se fatte con la presenza e il simultaneo consenso di tutte le
persone che sono parti della convenzione.
Le convenzioni matrimoniali possono essere concluse anche dai minori, per
necessario che egli sia assistito dai genitori o da un tutore o da un curatore speciale
nominato appositamente.
9. La separazione dei beni.La separazione dei beni permette a ciascun coniuge di
essere esclusivo titolare dei suoi beni e di tutti quelli acquistati successivamente al
matrimonio. Nonostante questa separazione, i coniugi sono comunque soggetti ai
diritti e ai doveri del matrimonio e possono anche essere comproprietari di uno o pi
beni.
La separazione dei beni deve essere frutto di accordo dei coniugi e deve risultare da
atto pubblico o da una dichiarazione inserita nellatto di celebrazione del
matrimonio.
Nonostante la separazione dei beni, uno dei coniugi pu affidare allaltro
lamministrazione dei propri beni, sulla base del dovere di collaborazione.
10. La comunione convenzionale.La comunione convenzionale un particolare tipo
di comunione scelto dai coniugi. Dalla comunione devono essere esclusi:
- I beni personali.
- I beni che servono allesercizio della professione dei coniugi.
- I beni ottenuti come risarcimento del danno
- La pensione attinente alla perdita della capacit lavorativa.
Sono possibili convenzioni atipiche, soprattutto se dirette ad attuare i principi alla
base del rapporto familiare, anche se limitate dalla presenza di disposizioni
inderogabili. Sono inderogabili perch servono a tutelare il principio di eguaglianza, e
tra queste troviamo le disposizioni della comunione legale relative allamministrazione
dei beni e alleguaglianza delle quote limitatamente ai beni che costituirebbero la
comunione legale. Inoltre sono inammissibili i patti contrari al regime patrimoniale
primario della famiglia.
11. Il fondo patrimoniale.Prima della riforma del 1975, ai coniugi era data la possibilit
di costituire un patrimonio familiare e, alla moglie, di portare in dote al marito
determinati beni.
Oggi la dote vietata perch contraria al principio di eguaglianza tra i coniugi;
nonostante questo, per, possibile costituire un fondo patrimoniale.
Il fondo patrimoniale si costituisce per atto pubblico o per testamento e si
destinano beni, immobili, mobili registrati o titoli di credito per far fronte ai
bisogni della famiglia.
La propriet dei beni spetta ad entrambi i coniugi, con la conseguenza che vietato
alienarli, ipotecarli o darli in pegno senza il consenso di entrambi, e se vi sono figli
minore serve lautorizzazione del giudice.
Importante anche la presenza dei figli, infatti in questo caso il legislatore ha previsto
che il fondo patrimoniale duri fino al compimento della maggiore et dellultimo figlio.
100

Lamministrazione dei beni del fondo affidata dalle norme relative alla comunione
legale, mentre i frutti sono impiegati per i bisogni della famiglia.
12. Limpresa familiare.La caratteristica dellimpresa familiare data dallesercizio di
lavoro svolto insieme e in modo continuato da pi membri della famiglia.
Ai membri della famiglia che vi partecipano viene riconosciuto il mantenimento e,
inoltre, essi partecipano allutile in una percentuale che non supera il 49%
dellammontare totale. Ai familiari spetta una quota sa sui beni acquistati con gli utili,
sia sugli incrementi dellazienda.
Limpresa familiare viene considerata unimpresa individuale perch:
- Le decisioni devono essere prese a maggioranza.
- La gestione e la direzione, per, viene affidata allesclusiva competenza del
titolare.
Il diritto di partecipazione intrasferibile, per pu essere ceduto ai familiari che
collaborano allimpresa. Inoltre, in caso di divisione ereditaria o di trasferimento
dellazienda, i partecipanti hanno un diritto di prelazione.
Limpresa familiare non va confusa con limpresa coniugale, cio le aziende gestite
da entrambi i coniugi e nei confronti dei quali entrambi assumono la posizione di
imprenditori.

101

Capitolo XXII: LA FILIAZIONE E LADOZIONE

1. La filiazione.Nella filiazione distinguiamo: la filiazione nel matrimonio e la
filiazione fuori dal matrimonio. Invece, sotto il profilo diverso dalla procreazione,
individuiamo ladozione.
La fecondazione assistita ha prodotta numerosi dibattiti, che ancora rimangono
aperti. Le ipotesi non tengono conto solo dellinseminazione omologa e
dellinseminazione eterologa, ma anche dei continui sviluppi scientifici che si
estendono alla formazione degli embrioni, alla loro conservazione e alla maternit
surrogata.
La filiazione, in ogni caso, crea un forte vincolo genitore-figlio; infatti lordinamento
individua:
- La responsabilit da procreazione:i limiti di autonomia riconosciuti al
soggetto.
- La responsabilit genitoriale:per tutelare una situazione meritevole di tutela
e garantire la realizzazione della personalit.
La semplice procreazione, per, non sufficiente a determinare il rapporto di
filiazione, infatti necessario il formale riconoscimento affinch si perfezioni lo
stato di figlio.
2. La filiazione nel matrimonio.La filiazione nel matrimonioconsegue alla
procreazione da parte di due persone unite in matrimonio. La filiazione nel matrimonio
non produce effetti diversi dalla filiazione fuori dal matrimonio, infatti lo status dei figli
identico.
Lunica differenza sta nel modo di accertamento della paternit:
- In via presuntiva:nella filiazione nel matrimonio.
- Per espresso riconoscimento:nella filiazione fuori dal matrimonio.
I presupposti della filiazione nel matrimonio, quindi, sono:
- Lesistenza di un matrimonio valido.
- La nascita del figlio dalla donna coniugata.
- La generazione del figlio da parte del marito della madre.
- Il concepimento del figlio durante il matrimonio.
Questi fatti, per, devono essere provati.Per questo motivo, il legislatore ricorre a
due presunzioni:
- Presunzione di paternit:il marito padre del figlio concepito o nato durante
il matrimonio (presunzione relativa)
102

Presunzione di concepimento: concepito durante il matrimonio, il figlio

nato quando non siano ancora trascorsi 300 giorni dalla data dellannullamento,
dallo scioglimento o dalla cessazione degli effetti civile del matrimonio
(presunzione assoluta).
Lo stato di figlio deve essere accertato con latto di nascita o, in assenza, con il
possesso continuo dello stato di figlio.
3. Le azioni di stato.Le azioni di stato permettono di provare la non veridicit di
quelle attestazioni da cui risulta il rapporto di filiazione.
Per la filiazione nel matrimonio, lunica azione di stato che si individua lazione di
disconoscimento della paternit. Per la filiazioni fuori dal matrimonio, si
individuano la dichiarazione giurisdizionale della paternit e maternit e le azioni di
impugnazione del riconoscimento.
Lazione di disconoscimento della paternit mira a vincere la presunzione di
paternit e pu essere proposta dal marito, dalla madre e dal figlio stesso, se ha
raggiunto la maggiore et (la madre entro sei mesi dalla nascita; il padre entro un
anno dalla nascita, se si trovava nel luogo di nascita, o, in caso contrario, dal giorno in
cui ne venuto a conoscenza; il figlio in ogni tempo in quanto la sua azione
imprescrittibile).
In alcune ipotesi questa azione non pu essere esercitata: quando il padre o la madre
siano interdetti o incapaci di provvedere ai loro interessi per una condizione di
infermit mentale, i termini della prescrizione sono sospesi fino a quando duri questa
situazione.
Tra le azioni di disconoscimento della paternit individuiamo:
- Lazione di contestazione di stato: imprescrittibile e mira a negare i
presupposti di paternit o maternit, anche se esiste un atto di nascita
conforme al possesso di stato.
- Lazione di reclamo di stato: imprescrittibile e mira a mutare lo stato di
filiazione che risulta dagli atti dello stato civile e ad ottenere lo stato di figlio
quando questo manchi.
4. La filiazione fuori dal matrimonio.Nel caso di filiazione fuori dal matrimonio, per
riconoscere lo status filiationis necessaria una dichiarazione formale fatta dai
genitori o da uno di essi o con un accertamento giudiziale.
Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio un atto personalismo,
irrevocabile e puro e, dal momento che destinato ad avere effetti su una terza
persone (figlio), richiesta la g se questi abbia compiuto i 14 anni.
Adulterio e incesto sono due fenomeni che si realizzano fuori dal matrimonio:
- Adulterio:consiste nella relazione tra persone, delle quali almeno una unit
in matrimonio con una persona diversa. Il riconoscimento di questi figli richiede
la valutazione del giudice che deve rapportare linteresse del figlio ai diritti dei
membri della famiglia legittima.
- Incesto:quando il figlio nasce tra perone legate da un vincolo di parentela. Il
riconoscimento di questi figli richiede lautorizzazione del giudice, che deve
rapportare linteresse del figlio alla necessit di evitare qualsiasi pregiudizio.
Con il riconoscimento dei figli adulterini si presa in considerazione la disparit tra
uomo e donna: mentre luomo coniugato pu sempre riconoscere il figlio nato furi
dal matrimonio; la donna coniugata non pu farlo perch opera la presunzione di
103

paternit. Per risolvere questa situazione, si stabilito che: la presunzione di paternit

opera solo a seguito della formazione dellatto di nascita; nel caso in cui dallatto di
nascita risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come nato fuori dal matrimonio, da
un lato non necessario proporre lazione di disconoscimento da parte del marito,
dallaltro, non si oppone nessun ostacolo allazione per la dichiarazione giudiziale di
paternit dal padre biologico.
Dal riconoscimento consegue la condizione di figlio nato fuori dal matrimonio ma, gli
effetti del riconoscimento, possono essere eliminati con:
- Impugnazione per difetto di veridicit:per contemperare la verit biologica
del rapporto di filiazione con la stabilit del rapporto che si venuta a creare tra
genitore e figlio.
- Impugnazione
per
violenza
e
per
interdizione
giudiziale:per
contemperare la stabilit del rapporto genitore-figlio con la spontaneit del
riconoscimento.
- Impugnazione del riconoscimento e incapacit naturale:la dottrina
prevalente esclude la possibilit di ricorrere allimpugnazione del
riconoscimento in caso di incapacit naturale. In realt questo sbagliato
poich, anche in questo caso, si deve contemperare la stabilit del rapporto
genitore-figlio con la spontaneit del riconoscimento.
Anche dalla dichiarazione giudiziale di paternit o maternit derivano effetti,
soprattutto laccertamento giudiziale della filiazione quando i genitori non abbiano
effettuato il riconoscimento. La paternit o la maternit possono essere dimostrate con
ogni mezzo ed solo il figlio legittimato allazione.
5. La procreazione medicalmente assistita.La procreazione medicalmente assistita
consiste nella fecondazione dei gameti femminili e maschili senza ricorrere al rapporto
sessuale. Questo tipo di fecondazione richiede il consenso informato e pu essere:
- Fecondazione in vivo:inseminazione artificiale del seme maschile nel corpo
della donna.
- Fecondazione in vitro:unione di gameti maschili e femminili in ambiente
extracorporeo.
Alla procreazione medicalmente assistita possono accedere:coppie maggiorenni
eterosessuali, coniugate o conviventi, con problemi di sterilit o di infertilit. Allo
stesso tempo, per, sono vietate linseminazione eterologa e maternit surrogata.
I nati dalla fecondazione assistita hanno lo stesso stato dei figli nati nel o fuori
matrimonio, mentre, quando si ricorre allinseminazione eterologa vietato il
disconoscimento se il consenso si pu ricavare da atti concludenti.
Gli interventi si possono eseguire in strutture pubbliche o private, purch
autorizzate e iscritte nel registro nazionale. Lintervento pu essere rifiutato fino al
momento della fecondazione dellovulo e per decisione del medico quando
sopraggiungono motivi medico-sanitari.
Lembrione che viene a formarsi particolarmente tutelato: sono vietate
sperimentazioni su di esso; vietata la clonazione, la crioconservazione e le forme di
selezione a scopo eugenetico.
6. Ladozione.Con ladozione si crea un rapporto di filiazione che prescinde dal
rapporto biologico della generazione, sulla base del diritto del minore ad una
famiglia.
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Ladozione legittimante crea un rapporto di filiazione che pu essere equiparato a

quello biologico:
- Ladottato acquista lo stato di figlio delladottante.
- Fra ladottato e ladottante deve esserci un divario di et non inferiore a 18 e
non superiore ai 45 anni.
- Possono farne richiesta solo le persone unite in matrimonio o che abbiano
convissuto da almeno 3 anni.
Il minore adottato viene distaccato da ogni rapporto giuridico con la famiglia di
origine; solo nei modi e nei tempi stabiliti dai genitori adottivi, egli potr essere
informato della sua condizione e, al compimento dei 25 anni, potr accedere a tutte le
informazioni riguardanti la sua origine.
Fondamentali per ladozione sono una serie di accertamenti fatti preventivamente:
- La dichiarazione di adottabilit:che segue allaccertamento dello stato di
abbandono. Labbandono si realizza quando mancano le condizioni oggettive
per una crescita e uneducazione rispettosa dellesigenza dellindividuo di
sviluppare la propria personalit.
- Laffidamento preadottivo:per accertare lesistenza di condizioni per una
serena crescita del minore nella famiglia che ha richiesto ladozione.
- Dichiarazione di adozione:dopo un anno dallaffidamento preadottivo, il
tribunale pu dichiarare ladozione. La dichiarazione deve essere preceduta dal
consenso del minore, se maggiore di 14 anni, e dal suo ascolto, se maggiore di
12 anni o se viene provata la sua capacit di discernimento se di et inferiore.
7. Ladozione in casi particolari.Nei casi di adozioni particolari, manca la condizione
di abbandono come presupposto. In questi casi:
- Esercizio della potest: la responsabilit genitoriale deve essere esercitata
da entrambi i genitori e ladottante ha lobbligo di mantenere, educare e istruire
ladottato.
- Rapporti con la famiglia dorigine: non si tagliano i rapporti con la famiglia
dorigine; non si creano rapporti tra la famiglia delladottante e quella
delladottato; i diritti successori si costituiscono solo a favore delladottato.
- Rapporti patrimoniali:lamministrazione dei beni delladottato spetta
alladottante, il quale non ha lusufrutto legale su questi e risponde nel caso di
danni e di inadempimento dei propri doveri.
- Cognome:ladottato non sostituisce il proprio cognome con quello
delladottante, ma lo aggiunge.
Dal momento che ladozione in casi particolari non prevede lo stato di abbandono, il
legislatore prevede diverse ipotesi in cui essa possibile:
- Quando il minore orfano di padre e di madre.
- Quando il minore figlio di uno soltanto dei coniugi.
- Quando vi sia limpossibilit di un affidamento preadottivo.
- Quando si tratta di un minore disabile.
8. Ladozione internazionale.Al fine di evitare il mercato delle adozioni e di garantire la
realizzazione dellinteresse del minore, il legislatore ha previsto ladozione dei
minori stranieri da parte di cittadini italiani e di minori italiani da parte di italiani o
stranieri, residenti allestero. Le condizioni che vengono richieste possono essere
equiparate a quelle delladozione legittimante.
Il procedimento delladozione internazionale prevede una serie di accertamenti:
105

Richiesta: i coniugi devono presentare una richiesta di adozione sotto forma di

dichiarazione di disponibilit.
- Decreto di idoneit:emesso dal Tribunale per i minorenni e successivamente
si conferisce ad un ente incaricato di curare ladozione. Per svolgere questa
funzione, lente deve essere autorizzato dalla Commissione per le adozioni
internazionali.
- La Commissione per le adozioni internazionali:svolto lincarico, lente
trasmette i relativi atti alla Commissione per le adozioni internazionali che, dopo
le apposite verifiche, pu dichiarare che ladozione risponde allinteresse del
minore e ne pu autorizzare lingresso e la residenza permanente in Italia.
Il legislatore, inoltre, distingue due casi:
- Il minore che entra in Italia quando gi stato pronunciato nel suo
Stato il provvedimento di adozione:il tribunale deve verificare i presupposti
delladozione internazionale e la rispondenza ai principi fondamentali del nostro
ordinamento. Solo se la verifica va a buon fine, potr trascrivere il
provvedimento nei registri dello stato civile.
- Il minore che entra in Italia quando il provvedimento di adozione
ancora non stato pronunciato:il tribunale riconosce il provvedimento
dellautorit straniera come laffidamento preadottivo e, trascorso un anno,
pronuncia ladozione.
9. Ladozione dei maggiori di et.Ladozione dei maggiori di et mira a soddisfare
due esigenze:
- Linteresse del maggiorenne ad assumere la qualit di figlio.
- Dare una discendenza alladottante.
Tra i presupposti delladozione troviamo:
- Il consenso del maggiorenne.
- Ladozione permessa a chi abbia compiuto i 36 anni e superi di almeno 18
anni ladottato.
- Ladozione possibile anche per i single.
Tra gli effetti troviamo:
- Ladottato aggiunge il cognome delladottante al proprio.
- Ladottato non taglia i rapporti con la famiglia originaria.
- Ladozione del maggiorenne non comporta nessuna rapporto civile tra ladottato
e ladottante.
- Ladozione del maggiorenne non attribuisce nessun diritto di successione.
10. La responsabilit genitoriale.Il figlio sottoposto alla responsabilit dei genitori
ma, in caso di inadempimento e se il figlio minorenne, egli sottoposto a tutela.
I genitori devono istruire, educare e mantenere il figlio, ma anche tutelare la sua
posizione dellambito dei rapporti patrimoniali.
- Filiazione nel matrimonio: quando i genitori sono uniti in matrimonio, la
responsabilit genitoriale viene esercitata di comune accordo tra loro. A questo
accordo segue una valutazione di meritevolezza della scelta, che deve essere
sempre nellinteresse del minore.
- Filiazione fuori dal matrimonio:quando i genitori non sono uniti in
matrimonio, la responsabilit genitoriale comunque esercitata da entrambi.
Questo vale solo se il figlio venga riconosciuto da entrambi i genitori, in caso
contrario la responsabilit spetta solo al genitore che lha riconosciuto.
106

I genitori esercitano il potere di rappresentanza del figlio minore in tutti gli atti civili
e ne amministranoi beni. Per bisogno fare una distinzione in base alla natura
dellatto: gli atti di ordinaria amministrazione possono essere posti in esse
disgiuntamente da ciascun genitori; gli atti di straordinaria amministrazione
devono essere posti in essere congiuntamente da entrambi i genitori e si richiede
lautorizzazione del giudice tutelare. Nel caso di conflitto di interessi o di vari ostacoli
allesercizio dei genitori, il legislatore prevede che sia nominato un curatore speciale
per il figlio.
I genitori hanno lusufrutto legale sui beni del figlio, ma i frutti percepiti sono
vincolati al mantenimento, allistruzione e alleducazione dei figli stessi.
Tutti gli atti posti in essere dai genitori contrari alle disposizioni imposte, sono
annullabili.
In caso di disaccordo dei genitori, il giudice ascolter loro e il figlio e suggerir la
soluzione pi adatta nellinteresse del minore.
Nel caso in cui i genitori prendano decisioni contrarie allinteresse del figlio, il
tribunale per i minorenni prender gli adeguati provvedimenti. Il giudice, infatti, pu
dichiarare la decadenza della responsabilit genitoriale (es. genitore condannato
allergastolo) o la sospensione della responsabilit genitoriale per tutta la durata
della pensa quando il genitore venga condannato ad una pena detentiva superiore a 5
anni per un delitto non colposo.
11. La tutela degli incapaci. La curatela.Quando i genitori sono morti o, per altri motivi,
non possano esercitare la responsabilit genitoriale, il giudice nomina un tutore e un
protutore:
- Il tutore sostituisce i genitori e la sua attivit sottoposta al controllo del
giudice. Il tutore nominato dal giudice il quale deve: ascoltare il minore e
scegliere, come tutore, una persona ineccepibile che possa garantire
listruzione, leducazione e il mantenimento cos come un genitore.
Il tutore decade quando: sia accusato di negligenza, abbia abusato dei suoi
poteri, non abbia adempiuto ai suoi doveri, sia diventato immeritevole
dellufficio.
La tutela viene attribuita anche a garanzia degli incapaci, quindi anche degli
interdetti.
- Il protutore nel caso di conflitti di interessi tra il tutore i gli interessi del minore.
Il protutore detiene il compito di rappresentanza e pu nominare un nuovo
tutore.
La curatela un istituto a protezione degli inabilitati e dei minori emancipati (minori
che hanno contratto il matrimonio). Il curatore non sostituisce lincapace, ma lo assiste
in tutti gli atti di straordinaria amministrazione.

107

Capitolo XXIII: SEPARAZIONE PERSONALE E SCIOGLIMENTO

DEL MATRIMONIO
1. La crisi della famiglia.La famiglia considerata formazione sociale la cui funzione
quella di perseguire la comunione spirituale e materiale sulla quale si fonda il rapporto
coniugale. Questo vuol dire che ogni atto con il quale si interrompa il matrimonio da
considerarsi eccezionale.
La famiglia innanzitutto lo strumento per sviluppare e realizzare la personalit
individuale, pu mantenersi in vita solo se continua a realizzare questa funzione; in
caso contrario, necessario prendere gli adeguati provvedimenti.
2. La separazione personale. La separazione pu essere giudiziale (quando trova la
sua fonte da una pronuncia del tribunale) o consensuale (quando trova la sua fonte
nel consenso dei coniugi omologato giudizialmente). Finch la separazione
consensuale non viene omologata, si parla di separazione di fatto.
- Separazione di fatto:i coniugi, senza ricorrere al giudice, decidono di comune
accordo di convivere. Se il rifiuto ingiustificato, viene sospeso il diritto
allassistenza morale e materiale; in ogni altro caso, la separazione di fatto non
produce alcuna conseguenza.
- La separazione giudiziale:quando la separazione pronunciata dal giudice.
La separazione pu essere chiesta quando manchino fatti tali da rendere
intollerabile la convivenza o che rechino grave pregiudizio alleducazione della
prole. In questo caso, il giudice dichiara a quale coniuge addebitare la
separazione, in base ai comportamenti contrari ai doveri matrimoniali.
Laddebito non vista come sanzione a carico del coniuge, ma come rimedio ad
una situazione subita dal coniuge che ha rispettato i doveri matrimoniali.
- La separazione consensuale:decisa di comune accordo tra i coniugi. Essi non
solo decidono la separazione, ma prendono anche provvedimenti per
disciplinare i loro rapporti patrimoniali e laffidamenti dei figli. Questa
separazione ha bisogno dellomologazione, cio di una pronuncia del tribunale,
per produrre i suoi effetti. Prima dellomologazione, per, il giudice verifica se
possibile la riconciliazione tra i coniugi.
3. Gli effetti della separazione. Gli effetti della separazione riguardano i rapporti tra i
coniugi e i rapporti con i figli:
- Effetti i coniugi:si distinguono le situazioni di natura patrimoniale da quelle di
natura patrimoniale:
o Situazione personale:cessa lobbligo di coabitazione; si attenua
lobbligo di fedelt; non si estingue il rapporto coniugale e permane la
solidariet familiare. Infatti non vengono meno i doveri reciproci tra i
coniugi (es. il coniuge potr intrattenere una relazione affettiva con un
terzo, ma senza ostentarla pubblicamente in modo da ledere la dignit
dellaltro coniuge). Il giudice pu vietare alla moglie luso del cognome
del marito. Il dovere di contribuire ai bisogni della famiglia cessa nel
rapporto tra i coniugi, ma rimane nei confronti dei figli.
o Situazione patrimoniale:scioglimento del regime di comunione, ma si
conserva il diritto e il dovere di assistenza materiale e i diritti successori.
Il dovere di assistenza materiale si divide in: diritto al mantenimento, che
108

serve ad assicurare al coniuge che non ne abbia la possibilit, di

mantenere lo stesso tenore di vita che aveva durante il matrimonio; e
diritto agli alimenti, serve a sopperire lo stato di bisogno del coniuge.
Per i diritti successori, al coniuge al quale non stata addebitata la
separazione conserva gli stessi diritti del coniuge non separato; il coniuge
al quale stata addebitata la separazione ha diritto ad un assegno
vitalizio.
Effetti sui figli:il legislatore tiene conto dellinteresse del figlio, garantendogli
un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore in modo da ricevere
da entrambi le opportune cure per un corretto sviluppo della personalit.
In considerazione di questa tutela, il legislatore ha previsto laffido condiviso,
in cui il giudice valuta la possibilit di affidare i figli minori ad entrambi i
genitori. In questo modo laffidamento esclusivo diventa un provvedimento
residuale, cio pu essere pronunciato se e nei limiti entro i quali il giudice
reputi che laffidamento allaltro si contrario allinteresse del minore.
I genitori sono comunque soggetti ai doveri a cui erano soggetti prima della
separazione. Il giudice pu prevedere che il mantenimento dei figli possa essere
realizzato con un assegno periodico, quantificato in base a criteri personali e
patrimoniali.
Lesercizio della potest rimane ad entrambi i genitori, i quali possono
esercitarla separatamente negli atti di ordinaria amministrazione, ma di comune
accordo negli atti di straordinaria amministrazione.In caso di disaccordo tra i
genitori, al decisione rimessa al giudice.

4. Lo scioglimento del matrimonio: il divorzio.Il divorzio determina lo scioglimento del

vincolo coniugale e viene pronunciato dal giudice quando questi accerta che la
comunione spirituale e materiale tra i coniugi non pu essere mantenuta o ricostituita.
Il divorzio estingue il vincolo coniugale, quindi deve essere distinto dallannullamento
di matrimonio: il divorzio agisce sul rapporto; lannullamento agisce sullatto viziato.
Lintroduzione del divorzio ha dato vita a numerosi dibattiti, tanto da portare al
referendum del 1974, che per ebbe esito negativo. Il divorzio, in realt, costituisce un
ulteriore favor nei confronti della persona.
Il divorzio si applica nel matrimonio concordatario:in questo caso si parla di
cessazione degli effetti civili del matrimonio perch esso continua ad essere efficacia
per la Chiesa.
5. Presupposti ed effetti del divorzio.Tra i presupposti del divorzio troviamo:
- Separazione personale:il divorzio pu essere pronunciato quando siano
trascorsi tre anni ininterrotti di separazione personale.
- Condanne penali:il divorzio viene chiesto quando il coniuge stato
condannato allergastolo o, nel caso di delitti non colposi, ad una pensa
detentiva, per induzione, costrizione, sfruttamento della prostituzione.
- Annullamento del matrimonio contratto allestero:il divorzio si pu
chiedere nel caso in cui il coniuge cittadino straniero ha ottenuto allestero
lannullamento del matrimonio o ha contratto allestero un nuovo matrimonio.
- Matrimonio non consumato: il divorzio si pu chiedere quando non stato
consumato e quando sia passata in giudicato la sentenza di rettificazione di
attribuzione di sesso.
109

Queste cause specifiche, per, sono insufficienti da sole, infatti serve laccertamento
da parte del giudice dellimpossibilit di mantenere o ricostituire la comunione di vita
spirituale e materiale.
La domanda di divorzio pu essere presentata da uno o entrambi i coniugi e deve
contenere lesposizione dei fatti e lindicazione delleventuale presenza di figli.
Con il divorzio, i coniugi riacquistano lo stato libero, ma il legislatore prevede misure
protettive a favore del coniuge pi debole, come la corresponsione di un assegno
periodico basandosi su criteri assistenziali, risarcitori e compensativi rapportati alla
durata del matrimonio.Lassegno di divorzio non pi dovuto quando il coniuge
passa a nuove nozze.
In caso di morte dellex coniuge e in assenza di un coniuge superstite che abbia i
requisiti per la pensione di reversibilit, il coniuge rispetto al quale stato
pronunciato il divorzio, ha diritto alla pensione di reversibilit.
Tra gli effetti del divorzio vi troviamo soprattutto quelli nei confronti dei figli.Il
giudice, infatti, deve provvedere allassegnazione della casa familiare, in base al
loro prioritario interesse. Il genitore che convive con il figlio deve informare laltro su
ogni cambiamento di residenza, in modo da mantenere vive le sue relazioni.
6. Gli altri casi previsti dalla legge.Accanto al divorzio, altre cause di scioglimento del
matrimonio sono: la morte di uno dei coniugi, la dichiarazione di morte presunta e
le ipotesi di invalidit.
Con la morte, il matrimonio continua a produrre effetti:
- Dal punto di vista successorio:il coniuge superstite acquista i diritti sul
patrimonio del coniuge defunto e ha diritto alla pensione di reversibilit.
- Dal punti di vista dello stato civile:il cittadino straniero che ha contratto il
matrimonio con un cittadino italiano, mantiene la cittadinanza italiana.
- Alla donna riconosciuto il diritto di continuare ad usare il cognome del marito
defunto ed soggetto al divieto temporaneo di non sposarsi.

110

Capitolo XXIIIV: LE SUCCESSIONI

1. Funzione e declino delle trasmissioni mortis causa.La successione indica la
possibilit di un soggetto di subentrare nella posizione di un altro soggetto.
La successione mortis causa produce questo fenomeno che viene giustificato dalla
morte del precedente titolare. Gli interessi che vengono tutelati sono: linteresse del
defunto di veder sistemato il suo patrimonio nel modo da lui voluto e linteresse dei
suoi familiari ad acquistarlo.
Il nostro ordinamento prevede:
- La successione legale: i parenti sono i soggetti destinatari della trasmissione
mortis causa.
- La successione testamentaria: una successione espressamente disposta dal
soggetto, che riserva a favore del coniuge e dei figli il diritto su una quota del
patrimonio del de cuius.
2. I titoli della successione e il divieto dei patti successori.La legge o il testamento
costituiscono i titolo della successione.
Le successioni anomale sono quelle che non costituiscono oggetto di successione e nei
confronti delle quali il legislatore prevede particolari tipi di attribuzione e di
distribuzione.
Sono vietate le donazioni mortis causa e i patti successori, cio quelli che hanno ad
oggetto una successione futura. Questo perch si vuole evitare la possibilit di sperare
nella morte di qualcuno.
Distinguiamo:
- Patti istitutivi: il soggetto si obbliga a istituire un altro soggetto come erede del
proprio patrimonio.
- Negozi rinunziativi: un soggetto dichiara di volere rinunziare ai diritti che gli
potranno spettare su una futura successione.
- Patti dispositivi: si dispone di diritti che potrebbero spettare su una successione
futura.
Con i patti di famiglia, invece, limprenditore assegna lazienda a uno o pi
discendenti. Al contratto devono partecipare il coniuge dellimprenditore e tutti coloro
che sarebbero i legittimari al momento di apertura della successione. La mancata
partecipazione di questi soggetti non rende invalido il contratto, ma attribuisce a
coloro che non vi hanno partecipato la possibilit di chiedere il pagamento di una
somma corrispondente alla quota che gli spetterebbe.
111

3. Eredit e legato.La successione pu essere universale o particolare:

- Successione universale nelle vicende mortis causa: lerede subentra nella
totalit dei rapporti del de cuius. Degli eventuali debiti risponde con il suo
patrimonio.
Lerede deve sempre accettare leredit; succede nel processo in cui era parte il
de cuius; continua il possesso del de cuiud con effetto dellapertura della
successione; pu esercitare lazione di petizione contro chi possieda i beni
ereditati a titolo di erede o senza alcun titolo per ottenerne la restituzione.
- Successione particolare nelle vicende del legato: il legatario subentra nelle
singole situazioni del de cuius, quindi pu rispondere agli eventuali debiti solo
nei limiti del valore del legato stesso.
Il legato pu rifiutare leredit; libero di unire o meno al proprio possesso
quello della successione.
4. Apertura della successione.La successione si apre nel momento di morte del de
cuius e nel luogo di ultimo domicilio. Lapertura della successione fa riferimento
alleffetto traslativo delle situazioni soggettive oggetto della successione. Non importa
quando leredit sar accettate, leffetto retroagisce al momento di apertura della
successione.
Lapertura della successione si ha anche nei casi di morte presunta, anche se, dal
momento che il morto presunto potrebbe tornare, coloro che entrano in possesso dei
beni devono procedere allinventario di questi.
Si parla di vocazione quando gli eredi, con lapertura della successione, vengono
chiamati allacquisto del patrimonio ereditario. Si parala di delazione quando, a
seguito della chiamata, il patrimonio viene messo a disposizione dei soggetti. Il diritto
di acquistare leredit un diritto autonomo ed trasmissibile a sua volta per
successione mortis causa.
Il chiamato non acquista immediatamente leredit, in quanto necessario
laccettazione (espressa o tacita). Si parla di:
- Eredit vacante: quando il patrimonio temporaneamente privo di titolare e il
legislatore autorizza il chiamato che sia in possesso anche di un solo bene
ereditario di esercitare le azioni possessorie, di compiere tutti gli atti
conservativi necessari e di provvedere agli atti di ordinaria amministrazione.
- Eredit giacente: quando il patrimonio temporaneamente privo di titolare, ma
il chiamato non nel possesso dei beni e, quindi, viene nominato un curatore
che si occupa dellinventario dei beni e degli atti di ordinaria amministrazione.
Per gli atti di straordinaria amministrazione necessaria lautorizzazione del
giudice. La giacenza termina con laccettazione delleredit da parte dei
chiamati.
5. La capacit successoria e lindegnit.La capacit successoria la capacit di essere
chiamati alla successione. Dal momento che la capacit successoria non richiede la
capacit di agire, capaci a succedere possono essere i nascituri, se nati entro 300
giorni dalla morte della persona titolare della cui successione si tratta. In questo caso
leredit, previa autorizzazione del giudice, potr essere gestita dai genitori.
Capaci a succedere, poi, sono gli enti, i quali possono succedere solo per testamento e
a seguito di accettazione con beneficio di inventario. Lo Stato, invece, erede
residuale, cio non pu n accettare n rinunziare.
112

La capacit successori viene distinta da:

- Incompatibilit: a ricevere per testamento da parte del tutore o del protutore del
de cuius, per il notaio che riceve il testamento, per la persona che ha scritto il
testamento segreto. Queste persone potrebbero intervenire manipolando la
volont del testatore ed , quindi, vietata qualsiasi disposizione testamentaria.
- Indegnit: a succedere. Queste ipotesi sono previste come conseguenza di un
comportamento riprovevole e grave nei confronti del de cuius o del suo
patrimonio. A differenza dellincapacit, lindegnit non vanifica la chiamata e vi
si pu rimediare, riabilitando lindegno.
- Diseredazione: quando il de cuius dispone di non voler far partecipare alla sua
successione uno o pi soggetti.

Capitolo XXV: LACQUISTO DELLEREDITA

1. laccettazione delleredit.Leredit si acquista con laccettazione. Laccettazione
un negozio unilaterale non recettizio e irrevocabile che manifesta lintenzione di
acquistare leredit e attribuisce la qualit di erede.
Laccettazione pu essere fatta puramente e semplicemente o con beneficio
dinventario.
Laccettazione pura e semplice pu essere espressa o tacita:
- Espressa quando il chiamato dichiara, con un atto scritto, di accettare leredit.
- Tacita quando il chiamato compie un atto che presuppone la sua volont di
accettare e che non avrebbe diritto di fare se non nella qualit di erede.
Si parla di accettazione presunta quando conseguente alla sottrazione o
alloccultamento di beni spettanti alleredit e, nel caso di eredit vacante, alla
mancata esecuzione entro tre mesi dal giorno dellapertura della successione
dellinventario dei beni ereditari da parte del chiamato che sia nel possesso dei beni
stessi.
Laccettazione deve essere posta da una persona capace. Laccettazione, per, non
un atto personalissimo, quindi pu essere posta anche da un rappresentante
volontario.
Procedimento:il diritto di accettazione si prescrive nel termine di 10 giorni a
decorrere dal giorno dellapertura della successione o dal giorno in cui si verifica la
condizione. Dal momento che lattesa dellaccettazione potrebbe contrastare con
linteresse dei chiamati successivi qualora il primo non accettasse. Per questo motivo
possibile chiedere al giudice di fissare un termine entro il quale il chiamato accetti o
rifiuti leredit (actio interrogatoria).
Laccettazione pu essere impugnata per violenza o per dolo. Per quanto riguardo
lerrore, laccettazione pu essere impugnata solo nel caso di errore ostativo.
113

2. Laccettazione con beneficio di inventario.Con laccettazione delleredit, il

patrimonio dellerede e quello del de cuius si confondono. In questo caso possibile
accettare leredit con beneficio di inventario in modo da tenere separati i due
patrimoni. Lerede conserva tutti i diritti e gli obblighi che il defunto aveva nei
confronti delleredit e risponde dei debiti nei limiti dei beni a lui pervenuti.
Laccettazione con beneficio dinventario volontaria e un onere per il legittimario.
Alcune volte espressamente richiesta per i minori, gli interdetti, gli inabilitati e gli
enti.
Laccettazione con beneficio dinventario segue un rigoroso procedimento:
- Deve essere fatta con atto pubblico e inserita nel registro delle successioni del
tribunale in cui si aperta la successione.
- Entro un mese deve essere trascritta nei registri immobiliari.
- Dopo un mese, lerede pu procedere o al pagamento dei creditori o dei legati o
alla liquidazione delleredit. La liquidazione avviene in forma concorsuale con
lassistenza di un notaio e soddisfacendo, prima, i crediti con diritto di
prelazione, poi, quelli chirografari, infine, i legati.
La liquidazione delleredit pu essere evitata con la cessazione dei beni ai
creditori. In questo caso lerede rilascia i beni a un curatore che si occuper
della liquidazione.
3. La separazione dei beni ereditari.Da una parte gli eredi possono correre il rischio di
subentrare in una posizione non favorevole, potendo pagare di pi rispetto a quanto si
arricchiscono; dallaltra i creditori o i legatari potrebbero vedere minacciate le loro
possibilit di soddisfazione. Per questo motivo prevista la separazione dei beni
ereditari da quelli degli eredi anche ai legatari e ai creditori del de cuius nel periodo
di tre mesi dallapertura della successione.
Effetti:con la separazione, si vincolano alcuni beni ereditari alla soddisfazione del de
cuius e dei legatari che abbiano chiesto la separazione.
Procedimento:la separazione per i beni mobili avviene con una domanda al tribunale
del luogo dove si aperta la successione; la separazione per i beni immobili avviene
con liscrizione del credito o del legato sopra i beni nei modi stabiliti per liscrizione di
ipoteca.
4. La petizione di eredit.Lazione di petizione di eredit serve al riconoscimento
della qualit di erede al fine di ottenere la restituzione dei beni ereditari da chi li
possieda. unazione universale, assoluta e imprescrittibile, salvi gli effetti
dellusucapione rispetto ai singoli beni.
Legittimati ad agire sono lerede, i suoi creditori e gli acquirenti delleredit;
legittimato passivo chi possieda i beni ereditari a titolo di erede o senza alcun titolo.
Lazione si esercita solo nei confronti di chi abbia iniziato il possesso dei beni ereditari
dopo la morte del de cuius.
5. La rinunzia alleredit.Il chiamato pu rinunziare alleredit, ma la rinunzia deve
risultare da atto pubblico e inserita nel registro delle successioni e pu essere fatta
finch non sia maturata la prescrizione dellaccettazione.
Dal momento che la rinunzia determina un vuoto nella successione, si possono
arricchire altri in base al tipo di successione:
114

Successione legittima: dalla rinunzia si avvantaggiano coloro che avrebbero

concorso con il rinunziante.
- Successione testamentaria:della rinunzia si avvantaggiano i coeredi secondo
le disposizioni previste per laccrescimento.
La rinunzia ha effetto retroattivo, quindi il rinunziante come se non fosse mai
stato chiamato alleredit, e pu essere impugnata per violenza o dolo.
La rinunzia pu essere impugnata anche dai creditori del rinunziante, con una
particolare azione surrogatoria, allo scopo di soddisfarsi sui beni ereditari fino alla
concorrenza dei loro crediti.

Capitolo XXVI: LA SUCCESSIONE LEGITTIMA E I LEGITTIMARI

1. I legittimari
I legittimari sono alcuni strettissimi congiunti del de cuius, nei confronti dei quali
lordinamento, sulla base dellinderogabile dovere di solidariet familiare, prevede di
riservare sempre una quota del patrimonio ereditario.
Sono: il coniuge, i figli (legittimi, legittimati, adottivi o naturali) e gli ascendenti.
Proprio perch ai legittimari riconosciuta unaspettativa della quota ereditaria, essi
limitano il potere del soggetto di disporre del proprio patrimonio.
La parte di patrimonio indisponibile costituisce la quota di riserva, o di
legittima, che si calcola con la c.d. riunione fittizia:
si forma una massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al tempo della morte
detraendone i debiti e si riuniscono ad essa fittiziamente i beni dei quali il de cuius
abbia disposto in vita a titolo di donazione.
Sul patrimonio cos formato (c.d. massa patrimoniale netta) si calcola la quota
indisponibile.
La quota varia in base ai soggetti che vi concorrono, ma il coniuge sempre quello
maggiormente tutelato. A questultimo riservato il diritto di abitazione sulla casa
adibita a residenza familiare e il diritto di uso sui mobili che la arredano.
115

2. Lintangibilit della legittima.

Lintangibilit della legittima consegue allindisponibilit della quota riservata ai
legittimari.
Dal momento che intangibile, la quota di riserva non pu essere gravata di pesi o
condizioni, salvo i casi espressamente previsti in tema di divisione fra coeredi.
Lintangibilit della legittima non un principio assoluto, ma pu essere sottoposto a
deroghe per tutelare altri interessi che prevedono valori preminenti (es. diritto di
abitazione spettante al coniuge;).
Si parla di cautela sociniana quando il testatore lascia a un legittimario una nuda
propriet (o un usufrutto o una rendita vitalizia) su beni per un valore superiore alla
quota disponibile e a un terzo lusufrutto (o, secondo i casi, la situazione contrapposta:
la nuda propriet) su quegli stessi beni.
Dante, per esempio, al quale sopravvive il solo figlio Benedetto, lascia a
questultimo la nuda propriet di tutti i suoi beni (dunque, una quota superiore
alla quota che spetterebbe al figlio in qualit di legittimario: la met) e alla
compagna, con la quale ha convissuto dopo la morte della moglie, lusufrutto su
quegli stessi beni.
In questa circostanza, il legislatore riconosce in capo a Benedetto, figlio di
Dante, la possibilit di scegliere fra lesecuzione della disposizione (accettare,
quindi, la nuda propriet di tutti i beni di Dante) o di abbandonare la nuda
propriet della quota disponibile e ottenere la piena propriet della quota di
legittima.
Si parla di legato in sostituzione di legittima quando il testatore dispone un legato
a favore di un legittimario che ha la facolt di scegliere tra il conseguimento del legato
e la quota di legittima:
1. nel primo caso perde il diritto di agire in riduzione;
2. nel secondo caso perde il legato.
I
ll legato in conto di legittima costituisce una sorta di anticipazione sulla quota
riservata al legittimario e viene considerato dal beneficiario per il calcolo della sua
quota.
3. Lazione di riduzione.
I legittimari vantano, sul patrimonio familiare, una aspettativa che, tuttavia, durante
la vita del de cuius, trova una limitatissima tutela, cio quella tipicamente individuata
dal legislatore nei rapporti familiari: in linea di principio, i doveri coniugali e i doveri
nei confronti dei figli.
, per contro, con lapertura della successione che il legislatore prevede a tutela dei
diritti dei legittimari
la collazione e lazione di riduzione.

116

Lazione di riduzione riconosciuta contro disposizioni che abbiano leso i

diritti spettanti ai legittimari affinch quelle disposizioni si riducano entro i
limiti della quota disponibile.
Se per esempio, Renato quando muore lascia allunico figlio e al coniuge che gli
sopravvive beni per un valore di 400.000 euro, debiti per 100.000 euro ma ha donato
in vita beni per un valore di 200.000 euro, la massa patrimoniale netta risulta di
500.000 euro (400.000 100.000 + 200.000 = 500.000)
Lazione di riduzione opera in diversi modi a seconda del tipo di successione:
- Successione legittima:le porzioni che spetterebbero ai successori legittimi si
riducono fino ad integrare la quota dei legittimari.
- Successione testamentaria:le disposizioni si riducono per quanto
necessario a integrare la quota stessa senza distinguere tra eredi e legittimari.
- Donazioni: si riducono cominciando dallultima e salendo fino alle anteriori, ma
solo dopo avere esaurito il valore dei beni di cui stato disposto per
testamento.
Legittimati ad agire in riduzione sono i legittimari, i loro eredi o aventi causa.
Lazione concessa:
- Quando il legittimario riceve una quota di patrimonio di valore inferiore a quella
che gli spetterebbe.
- Quando il legittimario non riceve nulla da de cuius (legittimario pretermesso).
Gli effetti, in entrambe le circostanze, non cambiano: lazione di riduzione mira a far
pronunciare linefficacia delle disposizioni lesive dei diritti del legittimario.
Lazione di riduzione non si pu esercitare fino allapertura della successione;
necessario che il legittimario accetti leredit con beneficio dinventario.
Lazione di riduzione anche possibile per i creditori del legittimario leso. Per
necessario che il legittimario sia anche erede, dal momento che i suoi creditori non
possono accettare, in via surrogatoria, leredit devoluta al loro debitore.
Lazione di riduzione, inoltre, pu essere esercitata anche nei confronti dei beneficiari
della quota indisponibile e dei loro eredi. Dopo il buon esito dellazione, i beneficiari
della quota indisponibile sono tenuti a restituire i beni al legittimario leso. I beni
restituiti sono liberi da ogni peso o ipoteca, salvo che la riduzione sia domandata dopo
20 anni dalla trascrizione della donazione.
Lazione di riduzione non si pu esercitare contro gli aventi causa dei beneficiari
della quota indisponibile. Contro di questi si pu agire, nel caso di buon esito
dellazione di riduzione, solo per la restituzione dei beni.

4. La successione legittima.
La successione legittima la successione alla quale si fa ricorso quando
manchi, in tutto o in parte, un testamento e della quale si avvantaggiano il
coniuge e alcuni parenti del de cuius.

117

Si tratta, in buona sostanza, di una distribuzione del patrimonio ereditario

suppletiva rispetto a quella che, in tutto in parte, il defunto avrebbe pu fare e
che, invece, non ha fatto.
Proprio perch si tratta di una distribuzione suppletiva patrimonio ereditario, il
legislatore considera fra i successibili i parenti entro il sesto grado, comprendendo,
in seguito a una decisione sicuramente discutibile della corte costituzionale,
soltanto dopo questi ultimi i fratelli naturali del virus.

Il legislatore vuole sempre tutelare la solidariet familiare, proprio per questo

alcune categorie sono successibili in via esclusiva, cio la loro presenza esclude dalla
successione tutti gli altri, o in via concorrente, cio il patrimonio viene diviso con
altri soggetti.
Le regole cambiano in base alle persone che sopravvivono:
- Concorso tra coniuge e figli:la presenza dei figli esclude qualsiasi altro
successore; la mancanza dei figli permette il concorso dei coniugi con altri
parenti del de cuius: gli ascendenti, i fratelli e le sorelle.
- Il coniuge divorziato:il coniuge divorziato superstite ha diritto ad un assegno
a carico delleredit.
- Figli:tra i figli adottivi bisogna distinguere tra i minori e i maggiori di et:
o Ladozione dei minori costituisce il vincolo di parentela e si acquista lo
stato di figlio cos come qualsiasi altro.
o Per ladozione dei maggiori di et, i figli adottivi succedono solo al
genitore, ma non ai parenti di questo.
Una quota di eredit e destinata anche ai figli nati fuori dal matrimonio non
riconoscibili.
- Ascendenti:il patrimonio si divide nelle rispettive stirpi.
Se chi muore non lascia coniuge, figli, ascendenti, fratelli o sorelle, la successione si
apre in base ai principi della vicinanza di parentela, a favore del parente prossimo.
Se non ci sono parenti entro il sesto grado, succede lo Stato.

Capitolo XXVII: LASUCCESSIONE TESTAMENTARIA

118

1. i testamenti.Il testamento latto con il quale si realizza la successione

testamentaria ed ha la sua ragione giustificatrice nella morte del soggetto.
Il testamento un negozio unisoggettivo, personalissimo, non recettizio e
formale:
- Unisoggettivo perch posto in essere da un solo soggetto.
- Personalissimo perch non ammette forme di rappresentanza.
- Non recettizio perch la sua efficacia non dipende dalla conoscenza che ne
abbiano i suoi destinatari.
- Formale perch deve rivestire sempre una forma prevista dal legislatore.
Il testamento espressione della libert testamentaria che garantita a livello
costituzionale quando, nellambito delle successioni mortis causa, lart. 42 prevede la
riserva di legge per le successioni legittime e testamentarie.
Il testamento richiede la capacit di agire e nei casi di incapacit, il testamento
annullabile e linvalidit pu essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse entro
5 anni dal giorno in cui stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie.
2. Le forme dei testamenti.Tra le forme dei testamenti troviamo:
- Il testamento olografo:quello scritto, datato e firmato dal testatore. Esso ha
valor di scrittura privata e sono richieste lautografia e la sottoscrizione, poich
indicano la provenienza del testamento. La mancanza della data determina
lannullabilit del testamento che pu essere fatta valere da chiunque ne abbia
interesse. Sono ammesse, poi, le date equipollenti, cio le indicazioni dalle quali
si possa evincere con certezza il giorno in cui fu redatto il testamento.
- Il testamento per atto di notaio: pu essere pubblico o segreto:
o Pubblico: ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. Il notaio
mette per iscritto le volont espresse dal testatore e successivamente le
rilegge. Il notaio specifica la data e il luogo del ricevimento delle
dichiarazioni. Successivamente il testamento viene firmato dal notaio, dal
testatore e dai testimoni.
o Segreto:se scritto dal testatore viene da lui firmato alla fine delle
disposizioni; se scritto da un terzo, la sottoscrizione richiesta su ogni
mezzo foglio, unito o separato. Latto, poi, viene chiuso in un plico
sigillato e viene consegnato dal testatore al notaio, in presenza di due
testimoni. Il notaio, infine, redige latto. Il testamento segreto
caratterizzato da due fasi: la forma della scrittura privata, cio la
redazione del testamento, e la forma di atto pubblico, cio latto di
ricevimento da parte del notaio.
In alcuni casi possibile consegnare latto ad una persona diversa dal notaio
(in casi di calamit pubbliche o di infortunio). In questo caso il testamento ha
efficacia di soli 3 mesi che decorrono dal giorno della cessazione della causa
impeditiva, salvo che in questo intervallo il testatore muoia.
- Il testamento internazionale:dal punto di vista formale si presenta come il
testamento segreto; esso, per, deve essere redatto dal testatore e consegnato
ad un ufficiale ricevente che provveda a redigere latto.
3. Il contenuto dei testamenti.Il contenuto del testamento costituito da tutte le
disposizioni attraverso le quali si manifestano le ultima volont del testatore.
Distinguiamo:
119

Contenuto patrimoniale:il testamento non deve necessariamente disporre

dellintero patrimonio, poich la parte rimanente si devolve con la successione
legittima. Non necessario che il chiamato venga indicato con nome e
cognome, in quanto basta che la sua identificazione sia indiscutibilmente certa.
Dal momento che il testamento deve contenere le ultime volont del de cuius, il
testatore non pu rinviare al testamento di altre persone n fa dipendere da un
terzo lindividuazione degli eredi o la quota loro spettante. valida, invece, la
disposizione in favore di una persona da scegliersi dallonorato o da un terzo tra
pi persone determinate dal testatore.
Alcune eccezioni alla certezza del contenuto del testamento sono le
disposizioni a favore dellanima (dispongono lattribuzione di beni per il
compimenti di atti di culto o votivi) e le disposizioni a favore dei poveri.
Contenuto non patrimoniale:es il riconoscimento di un figlio. Queste
disposizioni sono sottoposte alla stessa disciplina delle disposizioni
testamentarie.

4. Le clausole accidentali.Anche nel testamento troviamo degli elementi accidentali:

- Termine:la qualit di erede, una volta accettata, retroattiva e irrinunziabile,
quindi lapposizione di un termine si considera non apposta.
- Condizione:limpossibilit o lilliceit di un evento al quale si subordina
lefficacia della disposizione, non determina la nullit del testamento: la
condizione si considera non apposta. Se la condizione illecita rende nulla la
disposizione.
- Lonere:un obbligo imposto dal testatore al successore che limita i benefici
derivanti dalla disposizione. La disposizione si attua senza attendere
ladempimento dellonere, perch non vincolata a elementi di incertezza.
Lilliceit dellonere determina la nullit della disposizione.
Lonere deve essere distinto dai legati,a differenza dei quali, esso rappresenta
un peso accessorio e, quindi, segue le sorti della disposizione alla quale
accede. A differenza del legatario, inoltre, beneficiario dellonere pu essere un
soggetto indeterminato.
Il contenuto dellonere pu essere qualsiasi obbligo, purch possibile e
meritevole di tutela.
Linadempimento dellonere non incide sulla disposizione.
5. I legati.Il legato costituisce loggetto della successione mortis causa a titolo
particolare. I legati possono trovare la loro fonte nella legge (legati ex lege) o nel
testamento (legati testamentari).
Alladempimentodel legato sono gli eredi; tra i coeredi non nasce un vincolo solidale:
ciascuno obbligato in base alla propria quota. Alladempimento pu essere tenuto
anche il legatario, in questo caso si parla di circostanza di sublegato.
Il beneficiario del legato (onorato) pu essere chiunque abbia la capacit di ricevere
per testamento, ma il suo diritto subordinato allefficacia del legato.
Dal momento che si costituisce unobbligazione, il legato segue le sorti delle
obbligazioni: si estingue per limpossibilit sopravvenuta della prestazione.
Si parla, invece, di prelegato quando il testatore decide di lasciare un bene
particolare ad un erede e lascito si considera per lintero ammontare del legato.
Lacquisto del legato non richiede laccettazione del beneficiario, il quale vi pu
rinunciare. Inoltre concesso a tutti coloro che vogliano conoscere le intenzione del
120

legatario, di chiedere al giudice la fissazione di un termine entro il quale il legatario

possa rinunciare al legato; trascorso questo termine, egli non potr pi rinunciare.
Distinguiamo:
- Legato di specie:ha per oggetto la propriet di una cosa determinata o di altro
diritto appartenente al testatore e fa acquistare il diritto nel momento
dellapertura della successione.
- Legato alternativo: vi troviamo pi beneficiari o pi prestazioni possibili. Il
diritto si acquista con la scelta del beneficiario e della prestazione.
- Legato di genere:ha per oggetto una somma di denaro o una quantit di cose
indicate soltanto nel genere. Per questo motivo, nasce, a carico del legatario, un
diritto di credito allesecuzione del legato, a carico dellonerato, un debito.
- Legato di cosa dellonerato o di un terzo:quando il testatore sapeva
dellaltruit della cosa. Lacquisto del diritto subordinato allacquisto della
cosa altrui legata da parte dellonerato: lonerato obbligato ad acquistare la
cosa da un terzo e a trasferirla al legatario, a meno che non preferisca pagarne
il giusto prezzo.
Si parla, poi , di:
- Legato traslativo:il legato a effetti reali immediati.
- Legato obbligatorio:legato costitutivo soltanto di effetti obbligatori.
Il contenuto del legato varia, per deve essere sempre patrimoniale. Loggetto non
necessariamente una cosa, in quanto il testatore pu disporre anche di un credito. In
questultimo caso si parla di legato di credito:lonerato deve consegnare al legatario
i documenti del credito esistente allapertura della successione. Lo stesso previsto
per il legato di liberazione da un debito.
Si parla, invece, di legato di debito quando il legato a favore del creditore del
testatore: il legato fatto allo scopo di estinguere il debito solo se il testatore
menziona il debito nella disposizione.
6. Linvalidit dei testamenti.Linvalidit del testamento, cos come per i negozi, si
pu manifestare come nullit o annullabilit.Bisogna tener presente che il
testamento un atto irripetibile dal momento in cui produce i suoi effetti; quindi il
legislatore tiene conto di questa caratteristica applicando il principio di
conservazione degli effetti.
I soggetti legittimati ad agire per linvalidit, sono tutti coloro che vi abbiano
interesse e le disposizione del de cuius sono sempre sottoposte al rispetto delle
disposizioni imperative, dellordine pubblico e del buon costume.
Una disposizione rilevante quella che impedisce di far valere linvalidit del
testamento a chi, conoscendo la causa di nullit del testamento, vi abbia dato
comunque esecuzione. Per produrre gli effetti previsti, la conferma e lesecuzione
volontaria della disposizione invalida devono presupporre la conoscenza della causa
invalidante.Bisogna sottolineare che:
- La nullit non applicabile quando linvalidit dipenda dalla contrariet della
disposizione di ordine pubblico.
- Dal testamento deve risultare sempre un minimo di volont testamentaria.
Il testamento annullabile quando viene posto in essere da un soggetto incapace.
Lazione si prescrive nel termine di 5 anni dal giorno in cui stata data esecuzione al
testamento.
Per quanto riguarda i vizi della volont distinguiamo:
121

Errore sui motivi:rileva solo dal testamento risulti che il motivo stato
elemento determinante della disposizione.
- Errore sulla persona:irrilevante quando dal testamento risulti in modo non
equivoco quale persona voleva nominare il testatore.
- Errore sulla cosa:rileva quando certo a quale cosa il testatore voleva
riferirsi.
Per quanto riguarda la violenza e il dolo, il legislatore tiene conto della minaccia e
del raggiro.Nelle ipotesi di dolo si prendono in considerazione le suggestioni che
abbiano potuto spingere il de cuius a disporre in un certo modo (captazione).
7. La revoca del testamento.Il testamento sempre revocabile e anche la revoca
negozio giuridico. Distinguiamo:
- Revoca totale e revoca parziale: quando investe la totalit delle disposizioni
o solo alcune di esse.
- Revoca espressa e revoca tacita: espressa quando il testatore, con una
dichiarazione, manifesta esplicitamente la sua volont di revocare il
testamento; tacita quando si manifesta con un comportamento incompatibile
con la recedente disposizione.
La revoca tacita presa in considerazione con riferimento ad alcune ipotesi in
cui il legislatore presume la volont di porre nel nulla le precedenti disposizioni;
in questo caso ammessa la prova contraria. Questo avviene quando il
testatore distrugga, danneggi o cancelli un testamento olografo e anche quando
il testatore ritiri il testamento segreto dalle mani del notaio presso il quale fu
depositato.
La revoca tacita viene presa in considerazione anche quando il testatore alieni o
trasformi la cosa legata.
- Revoca di diritto:quando il testatore, al momento della sua redazione, non
aveva o ignorava lesistenza di figli o discendenti.
8. La pubblicazione e lesecuzione dei testamenti.Per eseguire le disposizioni
testamentarie, necessario farle conoscere alle persone che hanno interesse alla
successione. A questo proposito si parla di pubblicazione del testamento.
La pubblicazione riguarda il testamento olografo e il testamento segreto.In questi
casi avviene un preciso procedimento:
- Il testamento viene presentato al notaio.
- Il notaio redige, in forma pubblica e in presenza di due testimoni, una verbale
pubblicazione.
- Il notaio comunica lesistenza del testamento agli eredi e ai legatari affinch vi
si possa dare esecuzione.
Per lesecuzione del testamento, il de cuius pu nominare un esecutore
testamentario, che deve essere una persona avente la piena capacit di obbligarsi.
Lesecutore deve accettare la nomina con una dichiarazione fatta presso la cancellaria
dove si aperta la successione. Laccettazione un atto puro che non prevede termini
e condizioni e, con esso, si assume un incarico gratuito, salvo diverse disposizioni del
de cuius.
Lesecutore testamentario prende possesso delleredit per un periodo non
superiore ad 1 anno. Egli, inoltre, deve consegnare allerede che ne faccia richiesta
tutti i beni delleredit che non dovessero risultare utili per lo svolgimento del suo
incarico.
122

Lamministrazione dei beni ereditari deve essere con la diligenza del buon padre
di famiglia, solo cos lesecutore potr compiere tutti gli atti di gestione dei beni e,
previa autorizzazione del giudice, anche alienare i beni. Al termine dellincarico egli
deve rendere conto della sua gestione e, nel caso di colpa, obbligato a risarcire i
danni agli eredi e ai legatari.

Capitolo XXVIII: LE SOSTITUZIONI

1. Le sostituzioni.Quando il primo chiamato non pu o non vuole accettare leredit, si
crea una situazione in cui leredit vacante. In questo caso prevista la
sostituzione, per solo nei limiti in cui il de cuius non abbia previsto un disciplina
alternativa.
Si parla di sostituzione ordinaria quando si fa riferimento alle ipotesi in cui il
testatore prevede la sostituzione del primo chiamato, che non possa o non voglia
accettare leredit, con unaltra persona.
La seconda chiamata autonoma rispetto alla prima, anche se subordinata allesito
negativo di questultima.
Si parla di sostituzione fedecommissaria quando si impone ad una persona
lobbligo di conservare i beni oggetto della disposizione di restituirli, alla sua morte, ad
un terzo.
Nella sostituzione fedecommissaria si incontrano dei limiti:
- Dal punto di vista soggettivo, possono disporre la sostituzione solo i
genitori, gli ascendenti e il coniuge dellinterdetto.
- Listituto deve essere un interdetto o un minore che si trovi in condizioni di
abituale infermit mentale.
- Il sostituto deve essere una persona o un ente che curi linterdetto.
Oggetto della disposizione possono essere anche i beni che costituiscono la quota
legittima.
La sostituzione fedecommissaria ha lamministrazione dei beni, quindi li pu anche
alienare, previa autorizzazione del giudice. Poich i beni sono destinati ad una terza
persona, i creditori personali dellistituto possono agire solo sui frutti dei beni oggetto
della disposizione.
nulla qualsiasi altra ipotesi di sostituzione fedecommissaria: si reputa valida la
prima chiamata, con la conseguenza che la disposizione operer a favore dellistituto;
mentre la seconda chiamata potrebbe valere come sostituzione ordinaria.
possibile il fenomeno di fedecommesso de residuo, che permette di concedere
allistituto la possibilit di disporre in vita dei beni oggetto della sostituzione con
lobbligo di restituire, alla sua morte, quanto rimasto a persone o enti.

123

2. La rappresentazione.Alla rappresentazione si ricorre quando il testatore non abbia

previsto una sostituzione.
Con la rappresentazione i discendenti subentrano direttamente nel luogo e nel grado
del loro ascendente. La successione avviene per stirpi, quindi tutti i discendenti
subentrano al capostipite, a prescindere dal loro numero.
Il presupposto soggettivo della rappresentazione che il chiamato sia figlio, fratello
o sorella del defunto. I soggetti a favore dei quali la rappresentazione opera, sono i
discendenti del chiamato che non pu o non vuole accettare leredit. Dalla
rappresentazione viene escluso il coniuge.
3. Laccrescimento.Quando non viene prevista la sostituzione o la rappresentazione, si
ricorre allaccrescimento, cio il legislatore prevede che la quota vacante si accresca
agli altri coeredi o collegatari.
Tra i presupposti troviamo:
- Pluralit di eredi o di legatari.
- La chiamata dei coeredi o dei legatari deve essere congiunta, cio gli eredi e i
legatari devono essere tali perch istituiti con uno stesso testamento.
- Non deve essere prevista dal de cuius n la sostituzione, n la
rappresentazione.
Laccrescimento opera di diritto, quindi non si deve n accettare, n rinunciare.
Un particolare accrescimento si rileva anche nella successione legittima:la parte di
colui che non vuole o non pu accettare leredit non si accresce fra tutti gli eredi, ma
solo fra coloro che avrebbero concorso con listituto che lasciato vacante la suq quota.

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Capitolo XXIX: LA COMUNIONE E LA DIVISIONE EREDITARIA

1. La comunione ereditaria.Quando alla successione di uno stesso de cuius sono
chiamate pi persone come eredi, si parla di comunione ereditaria.
I beni che non entrano a far parte della comunione sono:
- I legati di specie, che si acquistano immediatamente alla morte del testatore.
- I debiti del defunto che siano divisibili, dal moment che prevista la
divisione automatica fra i coeredi.
- Dubbi ci sono a riguardo dei crediti divisibili: la dottrina li esclude; la
Cassazione li comprende.
Alla comunione ereditaria si applica la disciplina della comunione in generale,
anche se ci sono delle minime differenze che si basano, da un lato, sulla volont del
legislatore di conservare fino alla divisione allinterno dei coeredi, il patrimonio
ereditario, nella presunzione che le controversie potrebbero sorgere pi difficilmente
rispetto a presone estranee; dallaltro, che la comunione ereditaria ha per oggetto
lintero patrimonio ereditario, quindi una pluralit di rapporti attivi e passivi.
Il coerede pu disporre della propria quota trasferendola ad altri, per, prima di
questo, deve comunicare agli altri coeredi il prezzo della vendita, in modo da far
valutare loro la possibilit di procedere o meno allacquisto da parte di un estraneo.
Il diritto del coerede un diritto personalissimo e intrasmissibile, e deve essere
esercitato nel termine di due mesi dallultima notificazione. In mancanza di
notificazione, gli altri coeredi potranno riscattare la quota alienata dallacquirente e
da ogni successivo avente causa (retratto successorio).
2. La divisione.Con la divisione, a ciascun coerede viene attribuita la titolarit
esclusiva su una o pi situazioni soggettive del patrimonio del de cuius. Il legislatore
stabilisce la possibilit di ciascun coerede di chiedere in qualsiasi momento la
divisione, prevendono solo per casi eccezionali la sua sospensione.
Alla divisione si attribuisce natura dichiarativae, a seguito della divisione, ogni
coerede viene considerato solo e immediato successore in tutti i beni che
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compongono la sua quota e si considera come se non fosse mai stato proprietario
degli altri beni ereditati.
Proprio per questo consentito al coerede si alienare i singoli beni ma, se uno dei
coeredi subisce levizione del bene, delle conseguenza si devono far carico tutti.
Ciascun coerede ha la possibilit di chiedere la sua parte in natura dei beni mobili e
immobili delleredit. In questo caso si effettua la stima dei beni secondo il loro valore
venale e, dopo, si formano le porzioni (apporzionamento) che spettano a ciascuno in
base alle rispettive quote.
Non sempre i beni ereditari sono facilmente divisibili; in questo caso il legislatore
stabilisce di considerare i beni nella loro interezza, attribuendo il bene al coerede con il
diritto alla quota maggiore o ai coeredi che ne facciano richiesta, imponendo a
questultimi di versare un conguaglio per leccedenza agli altri coeredi. Se nessuno dei
coeredi disposto a ci, si procede alla vendita allincanto, dividendo il ricavato fra
tutti.
La divisione pu essere:
- Convenzionale:riveste la forma di contratto ed valida solo se vi partecipano
tutti i coeredi e se, per i beni immobili, presenta la forma scritta. Oggetto della
divisione possono essere o tutti i beni, o una parte di essi.
Particolari disposizioni sono previste per i vizi della volont e per la
rescissione.La divisione pu essere impugnata per violenza o dolo, invece
non ha rilevanza lerrore.
Lomissione di uno o pi beni dalleredit dalla divisione conferisce il diritto ad
un supplemento della divisione stessa; quando, invece, uno dei coeredi
stato leso dalla quantit di beni che avrebbe dovuto ricevere secondo la sua
quota, si ricorre alla rescissione.
- Giudiziale:quando i coeredi non raggiungono un accordo, la divisione viene
disposta dal giudice. Alla divisione devono partecipare tutti i coeredi.
- Per volont del testatore:il testatore pu formare le porzioni oppure
incaricare un terzo: quando le porzioni sono stabilite dal testatore, queste
sono vincolanti per i coeredi, a meno che il loro valore non corrisponda alle
quote stabilite; se le porzioni sono stabilite da un terzo,queste non vincolano
gli eredi se il giudice le riconosce contrarie alla volont del testatore o inique.
La divisione fatta dal testatore pu riguardare sia la totalit dei beni, sia una
parte di esse, compresa la quota indisponibile.
La divisione che non consideri qualcuno dei legittimari o degli eredi, nulla.
3. La collazione.Si parla di collazione quando loggetto della divisione si arricchisce di
nuovi beni, dal momento che si considerano anche le donazioni del de cuius fate in
vita a favore dei figli, dei loro discendenti, o del coniuge. In questo caso il legislatore
presume che la donazione costituisca una sorta di anticipazione sulla successione
futura e, sulla base di questa presunzione, il legislatore impone al donatario la
collazione dei beni ricevuti, cio lobbligo di conferire ai coeredi tutto ci che egli ha
ricevuto per donazione.
I soggetti legittimati al conferimento o quelli che si avvantaggiano con la
collazione, sono i figli legittimi o naturale, i loro discendenti e il coniuge.
Il de cuius pu anche liberare il chiamato dalla collazione; in questo caso i beni
ricevuti non devono essere conferiti agli altri coeredi, ma solo calcolati per
lindividuazione della massa patrimoniale netta.
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Oggetto della collazione sono le donazioni ricevute dal defunto, le spese sostenute a
favore dei discendenti per lassegnazione fatte a causa di matrimonio, per avviarli ad
unattivit professionale, per pagare i loro debiti o per soddisfare premi relativi a
contratti di assicurazione sulla vita.
Il conferimento dei beni dipende dalloggetto:
- Beni mobili: la collazione si fa per imputazione, cio imputando alla propria
porzione il valore dei beni ricevuti per donazione.
- Beni immobili:la collazione si fa per imputazione o in natura: per imputazione,
tenendo presente il valore dellimmobile al momento di apertura della
successione: in natura, conferendo il bene immobile stesso, tenendo presente
che, se questo stato alienato o ipotecato, la collazione si fa soltanto con
limputazione.
- Somma di denaro: la collazione si fa prelevando dalleredit o versandovi il
denaro a conguaglio della propria porzione.
Si coglie, infine, la differenza tra riunione fittizia e collazione:
- Con la riunione fittizia si calcola in astratto lammontare del patrimonio netto;
con la collazione si riuniscono realmente i beni ricevuti in donazione.
- La riunione fittizia prende in considerazione tutte le donazioni fatte dal de
cuius; la collazione prende in considerazione solo le donazioni fatte ai
discendenti e al coniuge.

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