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CAPITOLO 1: LO STATO DI DIRITTO TRA PASSATO E FUTURO

Due modelli di stato di diritto


L'espressione "stato di diritto" viene usata di solito con due significati diversi:
1) in senso DEBOLE O FORMALE, essa designa qualunque ordinamento nel quale i pubblici poteri sono
conferiti dalla legge ed esercitati nelle forme e con le procedure da questa stabilite. In questo senso
sono stati di diritto tutti gli ordinamenti giuridici moderni, nei quali i pubblici poteri hanno una fonte e
una forma legale;
2) in un secondo senso, FORTE O SOSTANZIALE, essa designa quei soli ordinamenti nei quali i pubblici
poteri sono soggetti alla legge, non solo quanto alle forme ma anche quanto ai contenuti del loro
esercizio. In questo significato sono stati di diritto quegli ordinamenti in cui tutti i poteri, incluso
quello legislativo, sono vincolati al rispetto di principi sostanziali, stabiliti da norme costituzionali,
quali la divisione dei poteri e i diritti fondamentali.
Questi due diversi significati corrispondono a due distinti modelli normativi di diritto, relativi a due
diverse esperienze storiche, sviluppatesi entrambe nel continente europeo:
a) IL MODELLO PALEO-GIUSPOSITIVISTA DELLO STATO LEGISLATIVO DI DIRITTO, prodottosi con la
nascita dello stato moderno e con l'affermazione del principio di legalità, quale norma di
riconoscimento del diritto esistente;
b) IL MODELLO NEO-GIUSPOSITIVISTA DELLO STATO COSTITUZIONALE DI DRITTO, prodottosi
all'indomani della seconda guerra mondiale, delle costituzioni rigide, quali norme di riconoscimento
del diritto valido, e del controllo di costituzionalità sulle leggi ordinarie.

Stato legislativo di diritto e positivismo giuridico


Ciò che caratterizzava il diritto premoderno era la sua forma non legislativa, ma prevalentemente
giurisprudenziale e dottrinale. Non esisteva un sistema unitario di fonti positive. Esistevano,
certamente, anche fonti statutarie; leggi, ordinanze, decreti, statuti e simili. Ma queste fonti facevano
capo a istituzioni diverse e tra loro concorrenti ( l'Impero, la Chiesa, i principi, i Comuni, le
corporazioni) nessuna delle quali deteneva il monopolio della produzione giuridica. I conflitti tra
queste diverse istituzioni furono conflitti per la sovranità nella produzione giuridica. Ma essi non si
risolsero mai univocamente, fino alla nascita dello stato moderno, con il sopravvento di un'istituzione
e del relativo ordinamento su tutte le altre. In assenza di un sistema unitario di fonti e in presenza di
una pluralità di ordinamenti concorrenti, l'unità del diritto era perciò assicurata dalla dottrina e dalla
giurisprudenza, tramite lo sviluppo e l'aggiornamento della vecchia tradizione romanistica. E' evidente
che un simile paradigma ha implicazioni enormi:
a) la prima implicazione riguarda la teoria della validità, ossia l'identificazione della norma di
riconoscimento del diritto esistente. Entro un sistema giuridico dottrinale e giurisprudenziale, una
norma esiste ed è valida non in forza della sua fonte formale, ma della sua intrinseca razionalità.
Veritas, non auctoritas facit legem è la formula con la quale può esprimersi il fondamento della
validità del diritto premoderno. Una norma giuridica è valida non in forza dell'autorità di chi la pone,
ma dell'autorevolezza di chi la propone; sicchè la sua validità si identifica con la sua verità, nel senso
di conformità ai precedenti e alla tradizione.
b) la seconda implicazione riguarda la natura della scienza giuridica e del suo rapporto con il diritto.
Entro un sistema di diritto dottrinale e giurisprudenziale la scienza giuridica è immediatamente
normativa e s'identifica di fatto con lo stesso diritto. Non esiste, infatti, un diritto positivo che della
scienza giuridica sia oggetto e di cui la scienza sia interpretazione, ma solo il diritto tramandato dalla
tradizione e rielaborato dalla sapienza dei dottori.
c) ne deriva una terza implicazione: anche la giurisdizione consiste nell'applicazione di un diritto dato,
secondo il principio moderno della soggezione del giudice alla legge, bensì nella produzione
giurisprudenziale del diritto medesimo. Con tutte le conseguenze che il difetto di legalità comporta,
soprattutto in materia penale: l'assenza di certezze, l'enorme discrezionalità dei giudici, la
disuguaglianza e l'assenza di garanzie contro l'arbitrio.
Si capisce la straordinaria portata della rivoluzione prodottasi con l'affermazione del principio di
legalità per effetto del monopolio statale della produzione giuridica. Ciò che muta è il titolo di
legittimazione: non più l'autorevolezza dei dottori, ma l'autorità della fonte di produzione; non più la
verità, ma la legalità; non la sostanza ma la forma degli atti normativi. Auctoritas non veritas facit
legem è il principio del positivismo giuridico espresso da Hobbes.
Giusnaturalismo e positivismo giuridico, diritto naturale e diritto positivo possono concepirsi come le
due culture e le due esperienze giuridiche che stanno alla base di questi due opposti paradigmi. Il
giusnaturalismo non poteva non essere la teoria del diritto premoderno, laddove il positivismo
giuridico espresso dalla formula hobbesiana corrispondeva ad un'istanza di rifondazione del diritto sul
principio di legalità quale metanorma di riconoscimento del diritto esistente e come primo limite
all'arbitrio, garanzia di uguaglianza, di libertà e certezza. Lo stato di diritto moderno nasce, nella
forma dello stato legislativo di diritto, con l'affermazione del principio di legalità quale fonte esclusiva
del diritto valido ed esistente. Grazie a questo principio e alle codificazioni che ne sono attuazione,
tutte le norme giuridiche esistono e sono valide, in quanto siano poste da autorità dotate di
competenza normativa. La lingua nella quale esse sono formulate non è più, come nel diritto
premoderno una lingua naturale, bensì una lingua artificiale.
Cambia, in primo luogo, con il principio di legalità, la nozione stessa di validità delle norme, la quale si
dissocia da quella di verità. E cambia quindi il criterio d'identificazione del diritto esistente: una norma
esiste ed è valida, non perché intrinsecamente giusta e vera, ma solo perché emanata in forma di
legge dai soggetti dalla legge abilitati.
Cambia, in secondo luogo, la natura della scienza giuridica, la quale cessa di essere una scienza
immediatamente normativa per divenire una scienza cognitiva, cioè esplicativa di un oggetto, il diritto
positivo, da essa autonomo e separato.
Cambia, infine, la natura della giurisdizione, la quale si assoggetta alla legge e trae da essa la propria
fonte di legittimazione. Ne deriva il carattere cognitivo anche del giudizio: esso si trasforma in
cognizione o accertamento di ciò che dalla legge è prestabilito, secondo il principio auctoritas non
veritas facit, garantendo certezza del diritto, uguaglianza davanti alla legge e libertà contro l'arbitrio.

Stato costituzionale di diritto e costituzionalismo rigido.


Se questo primo mutamento di paradigma del diritto si è espresso nell'affermazione del principio di
legalità, il secondo mutamento è giunto a compimento con la subordinazione della legge ad una legge
superiore: la Costituzione, gerarchicamente sovraordinata alla legislazione ordinaria. Ne conseguono
alterazioni del modello dello stato legislativo di diritto:
1) la prima alterazione riguarda la teoria della validità. Nello stato costituzionale di diritto le leggi sono
sottoposte non solo a norme formali sulla produzione ma anche a norme sostanziali sul loro
significato. Non sono infatti ammesse norme di legge il cui significato sia in contrasto con norme
costituzionali. L'esistenza o il vigore delle norme, che nel paradigma paleo-giuspositivista si erano
dissociate dalla giustizia, si dissociano ora anche dalla validità, essendo ben possibile che una norma
formalmente valida e quindi vigente sia sostanzialmente invalida per contrasto del suo significato con
norme costituzionali sostanziali come per esempio il principio di uguaglianza o i diritti fondamentali.
Precisamente, mentre la norma di riconoscimento del vigore resta il vecchio principio di legalità, che
riguarda unicamente la forma della produzione normativa, e che perciò possiamo chiamare principio
di legalità formale o di mera legalità, la norma di riconoscimento della validità è più complessa,
essendo integrata dal principio di legalità sostanziale o di stretta legalità, dato che vincola anche la
sostanza, cioè i contenuti o significati delle norme prodotte, alla coerenza con i principi e diritti
stabiliti dalla costituzione.
2) la seconda alterazione riguarda il ruolo della giurisdizione. Il giudice è soggetto anzitutto alla
Costituzione, e quindi alla legge solo se valida costituzionalmente. Sicché l'interpretazione e
l'applicazione della legge sono anche un giudizio sulla legge medesima che il giudice ha il dovere, ove
non sia possibile interpretarla in senso costituzionale, di censurare come invalida tramite la sua
denuncia di incostituzionalità.
3) la terza alterazione riguarda il paradigma della scienza giuridica. Nel vecchio paradigma dello stato
legislativo di diritto non vi era spazio per antinomie generate da incoerenza tra norme, valendo
comunque la legge posteriormente emanata, né per lacune generate da incompletezza. Viceversa,
entro il sistema normativo dello stato costituzionale, antinomie e lacune sono vizi connessi ai dislivelli
normativi nei quali si articola la sua stessa struttura formale. E' chiaro che questi vizi retroagiscono
sulla scienza del diritto conferendole il ruolo di accertarli all'interno: precisamente, il ruolo di
accertare le antinomie generate dalla presenza di norme che violano i diritti di libertà, come le lacune
generate dall'assenza di norme che soddisfino i diritti sociali, di sollecitare l'annullamento delle prime
perché invalide e l'introduzione delle seconde perché dovute.
4) C'è, infine, un quarto mutamento prodotto dal paradigma del costituzionalismo rigido. La
costituzionalizzazione di principi e diritti fondamentali, vincolando la legislazione e condizionando la
legittimità del sistema politico, ha infatti innestato nella democrazia una dimensione sostanziale in
aggiunta alla tradizionale dimensione politica o formale o meramente procedurale.

Mutamenti istituzionali e mutamenti culturali


Il tratto specifico del positivismo giuridico che differenzia il diritto moderno da quello pre-moderno, è
il carattere positivo proveniente dal principio di legalità formale o di mera legalità, in forza del quale
una norma esiste ed è valida in base unicamente alla forma legale della sua produzione. Il tratto
specifico del costituzionalismo giuridico è la subordinazione delle leggi al principio di legalità
sostanziale o di stretta legalità, in forza del quale una norma è valida solo se i suoi contenuti non
contrastano con i principi e i diritti fondamentali stabiliti dalla costituzione. Ferrajoli ha espresso la
prima di queste due differenze strutturali, quella tra il diritto premoderno e il diritto positivo dello
stato legislativo di diritto, affermando che mentre la lingua giuridica degli ordinamenti non codificati è
una lingua naturale, quella dei sistemi di diritto positivo è una lingua artificiale, essendone stipulate e
positivamente convenute tutte le regole d'uso.
Anche la seconda differenza strutturale, quella tra il diritto positivo dello stato legislativo di diritto e il
diritto positivo dello stato costituzionale, può essere espressa con riguardo al linguaggio giuridico.
Essa consiste nel fatto che della lingua giuridica vengono ora codificate e disciplinate, da norme di
grado sovraordinato, non solo le regole sintattiche sulla formazione dei segni, ma anche le regole
semantiche che ne vincolano il significato, precludendo ciò che non può essere validamente deciso ed
imponendo ciò che deve essere deciso.
Solo nel secondo dopoguerra, all’indomani della sconfitta del nazifascismo, si riconosce e si sanziona,
con l’introduzione della garanzia giurisdizionale dell’annullamento delle leggi incostituzionali ad opera
di apposite Corti, e non della loro semplice disapplicazione nel caso concreto, come nel modello
americano, il significato e la portata normativa della rigidità delle costituzioni quali norme
sovraordinate alla legislazione ordinaria. E non è un caso che questa garanzia sia stata introdotta in
Italia e in Germania, e poi in Spagna e in Portogallo, dove si riscopre, dopo l’esperienza delle dittature
fasciste il ruolo della costituzione quale limite e vincolo ai poteri di maggioranza, secondo la nozione
stipulatane due secoli fa nell’art. 16 della Déclaration del 1789, secondo cui non c’è costituzione ove
non sia assicurata la garanzia dei diritti né stabilita la separazione dei poteri; che sono esattamente i
due principi e valori che erano stati negati dal fascismo e che del fascismo sono la negazione.
Esiste, insomma, un’interazione tra mutamenti istituzionali e mutamenti culturali: il giusnaturalismo è
stata la filosofia giuridica dominante dell’epoca premoderna, finché è mancato un sistema
formalizzato di fonti; il giuspositivismo lo è stato dopo le codificazioni e la nascita dello stato
moderno; il costituzionalismo lo è oggi dopo l’introduzione della garanzia giurisdizionale della rigidità
delle costituzioni. Dunque, tre culture, tre modelli di diritto, tre nozioni di validità, corrispondenti
ciascuna ad un diverso sistema politico: l’ancien régime, lo stato legislativo di diritto, lo stato
costituzionale di diritto.

La crisi odierna dello stato di diritto


Entrambi i modelli di stato di diritto sono oggi in crisi. Tre sono i fattori della crisi, che investono il
primo lo stato legislativo di diritto, il secondo lo stato costituzionale di diritto, il terzo il ruolo stesso
dello stato in quanto tale.
Sotto il primo aspetto la crisi investe il principio di legalità, che è la norma di riconoscimento propria
dello stato legislativo di diritto. Essa è generata dall’inflazione legislativa. Le leggi in tutti gli
ordinamenti avanzati, si contano in decine di migliaia, e sono formulate in un linguaggio sempre più
oscuro dando luogo a inestricabili labirinti normativi; tanto che in Italia la Corte costituzionale, con la
celebre sentenza n. 364 del 1988, ha dovuto archiviare come irrealistico il principio della non
scusabilità dell’ignorantia legis in materia penale allorquando questa appare inevitabile.
Sotto un secondo aspetto, la crisi investe il ruolo garantista della costituzione nei riguardi della
legislazione, che è il tratto distintivo dello stato costituzionale di diritto. Essa è una conseguenza della
fine dello stato nazionale quale monopolio esclusivo della produzione normativa. Emblematico è il
processo di integrazione dell’Europa. Per un verso tale processo sta deformando la struttura
costituzionale delle democrazie nazionali, per altro verso esso ha dislocato fuori dai confini degli Stati
nazionali gran parte dei luoghi decisionali e delle fonti normative, tradizionalmente riservate alla loro
sovranità. Rischia così di prodursi lo sviluppo di un incerto diritto comunitario giurisprudenziale, ad
opera di Corti tra loro concorrenti. E la regressione al pluralismo e alla sovrapposizione degli
ordinamenti che furono propri del diritto premoderno.
Del resto, l’intero processo di integrazione economica mondiale, la globalizzazione, può essere letto
come un vuoto di diritto pubblico prodotto dalla mancanza di limiti, regole e controlli nei confronti
della forza degli Stati militarmente più potenti e, soprattutto, dei grandi poteri economici e finanziari
privati. In mancanza di istituzioni all’altezza dei nuovi poteri, il diritto della globalizzazione viene
sempre più modellandosi, anziché nelle forme pubbliche, generali ed astratte della legge, in quelle
private del contratto. E’ questo il terzo aspetto della crisi attuale, la mancanza di regole e di limiti
giuridici ai poteri economici e finanziari del mercato, che sta investendo, ancor prima che lo stato di
diritto, lo Stato in quanto tale. Questa crisi si manifesta nella subordinazione della politica ai poteri
della finanza speculativa, i quali, dopo aver provocato la crisi economica ed essere stati salvati dagli
Stati, stanno ad essi imponendo la distruzione del Welfare State, lo smantellamento del diritto del
lavoro, la crescita delle disuguaglianze e della povertà e la devastazione dei beni comuni. Si è così
capovolto il rapporto tra politica ed economia. Non sono più gli Stati, con le loro politiche, che
disciplinano i mercati, imponendo loro regole, limiti e vincoli, ma sono i mercati che disciplinano e
governano gli Stati. Non sono più i governi e i parlamenti democraticamente eletti che regolano la vita
economica in funzione degli interessi pubblici e generali, ma sono i mercati che impongono agli Stati
politiche antidemocratiche e antisociali, a vantaggio degli interessi privati della massimizzazione dei
profitti e delle speculazioni finanziarie.
E’ una crisi epocale del ruolo stesso dello Stato; occorre ricordare che la separazione tra società e
stato e tra economia e politica fa parte del costituzionalismo profondo dello Stato moderno, nato in
opposizione allo stato patrimoniale dell’ancien regime. Il ribaltamento del rapporto tra poteri
economici e poteri politici equivale perciò al venir meno di un tratto costitutivo della modernità
giuridica e politica. I fattori di questa regressione premoderna sono molteplici: in primo luogo
l’asimmetria tra il carattere locale del diritto e dei poteri statali, non più all’altezza del carattere
globale dei poteri economici e finanziari; in secondo luogo i conflitti di interesse e le molteplici forme
di corruzione e condizionamento lobbistico della politica; in terzo luogo l’egemonia incontrastata
dell’ideologia liberista basata su due potenti postulati: la concezione dei poteri economici come
libertà e delle leggi economiche del mercato come leggi naturali. Di qui la trasformazione della politica
in tecnocrazia, cioè nell’ applicazione delle leggi dell’economia da parte di governi tecnici, i quali
traggono legittimazione dai mercati, e ai mercati devono rispondere.
Purtroppo le politiche imposte da queste tecnocrazie si sono rivelate fallimentari, dato che hanno
innestato processi recessivi ( depressione dei consumi, fallimenti o chiusure di imprese….) e perciò
hanno aggravato le dimensioni della crisi. E’ quanto è accaduto in gran parte dei paesi europei.
All’origine di queste politiche miopi c’è un difetto originario nella costruzione istituzionale europea: la
creazione del mercato comune e dell’unione monetaria non accompagnata dall’introduzione di
comuni istituzioni e funzioni di governo della moneta e dell’economia.

IL futuro dello stato di diritto


Non è possibile prevedere l’esito di questa crisi: se sarà una crisi distruttiva o invece una crisi di
transizione verso un terzo modello allargato di stato di diritto. La transizione verso un rafforzamento
anziché una dissoluzione dello stato di diritto dipenderà dalla rifondazione della legalità all’altezza
delle sfide ad esso rivolte dai due aspetti della crisi.
La prima sfida, quella rivolta allo stato legislativo di diritto dalla crisi del principio di mera legalità,
chiama in causa il ruolo della ragione giuridica nella rifondazione della legalità ordinaria. Vi sono due
possibili linee di riforma:
1)l’una relativa alla dimensione liberale dello stato di diritto, con particolare riferimento al diritto
penale, sul cui terreno è nato lo stato liberale di diritto. Contro la legislazione che ha messo in crisi il
ruolo garantista della legge penale, un efficace correttivo sarebbe il rafforzamento del principio di
mera legalità attraverso la sostituzione della riserva di legge con una riserva di codice; inteso con
questa espressione il principio, da introdursi a livello costituzionale, secondo cui nessuna norma può
essere introdotta in materia di reati, di pene e di processi penali se non attraverso una modifica o
un’integrazione, da approvarsi con procedura aggravata, del testo del codice penale o processuale. Si
tratterebbe di una ricodificazione dell’intero diritto penale sulla base di una meta-garanzia contro
l’abuso della legislazione speciale. Il codice penale e quello di procedura penale diverrebbero testi
normativi esaustivi ed esclusivi dell’intera materia penale;
2) l’altra relativa alla dimensione sociale dello stato di diritto, La rifondazione della legalità dello stato
sociale è più difficile e complessa. Lo stato sociale si è sviluppato attraverso la progressiva espansione
degli apparati pubblici, la crescita dei loro spazi di discrezionalità e l’accumulazione di leggi speciali.
Ne è derivata una complessa intermediazione burocratica nelle prestazioni pubbliche che è
responsabile della loro inefficienza. Secondo Ferrajoli un diritto sociale può essere garantito in
maniera tanto più piena, semplice ed efficace sul piano giuridico, tanto meno costosa sul piano
economico e tanto più al riparo dalla corruzione quanto più la mediazione burocratica richiesta per la
sua soddisfazione è ridotta. L’esempio pragmatico, in questa direzione, è quello della soddisfazione ex
lege dei diritti sociali alla sussistenza e all’assistenza mediante l’erogazione di un salario minimo
garantito a tutti dalla maggiore età in poi.
La trasformazione dell’attuale Welfare State secondo il modello universalistico della garanzia ex lege
dei diritti sociali è oggi in contrasto con le tendenze alla privatizzazione della sfera pubblica.
Altrettanto improbabile è la rifondazione della legalità penale sulla base della garanzia della riserva di
codice.

Il costituzionalismo oltre lo Stato


La seconda sfida è quella rivolta alla dimensione costituzionale dello stato di diritto dalla perdita di
sovranità degli stati, dalla dislocazione delle fonti del diritto fuori dei loro confini. Di fronte a questi
processi, la sola alternativa al tramonto dello stato di diritto è la promozione di un’integrazione
giuridica e istituzionale, in aggiunta all’integrazione economica e politica e perciò lo sviluppo di un
costituzionalismo sovrastatale: da un lato, quindi, un costituzionalismo europeo e, dall’altro, un
costituzionalismo internazionale idonei a limitare l’assolutismo dei nuovi poteri.
Mai come oggi, di fronte alla gravità della crisi, si è rivelata la mancanza di un governo politico
sovranazionale dell’economia, in grado di imporre regole, limiti e controlli alla finanza internazionale
onde impedirne gli attacchi speculativi. Ciò che si richiede è, in breve, oltre al costituzionalismo di
diritto privato, un costituzionalismo di diritto internazionale o sovranazionale.
I rimedi da più parti prospettati al vuoto di diritto pubblico sovranazionale sono molteplici: in primo
luogo, una fiscalità europea e magari internazionale, a cominciare da un’adeguata tassazione delle
transazioni finanziarie, diretta non solo al prelievo di risorse pubbliche ma anche, a scoraggiare e a
ridurre drasticamente le operazioni di pura speculazione; in secondo luogo il divieto di acquisti e
vendite di titoli allo scoperto e l’eliminazione dei paradisi fiscali; in terzo luogo l’attribuzione delle
valutazioni sulle finanze degli Stati, oggi affidate ad agenzie di rating private talora colluse con i poteri
finanziari, alla competenza di autorità internazionali pubbliche e indipendenti; infine una riforma delle
attuali istituzioni economiche globali (Fondo Monetario Internazionale, Banca Mondiale e
Organizzazione Mondiale del Commercio) oggi controllate dai paesi più ricchi, onde restituirle alle loro
originarie funzioni statutarie: la stabilità finanziaria, l’aiuto allo sviluppo dei paesi poveri, la
promozione dell’occupazione e la riduzione degli squilibri e delle disuguaglianze.
Prendere sul serio questi compiti costituzionali vuol dire adottare misure opposte alle attuali politiche
europee: innanzitutto dotare l’Unione di un bilancio comune, di un fisco comune e di un governo
comune dell’economia in grado di realizzare il modello sociale europeo; in secondo luogo,
promuovere interventi comunitari di spese informati al principio di sussidiarietà, qualora gli obiettivi
dell’azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri; infine,
procedere all’unificazione europea del diritto del lavoro, a cominciare dalla tutela contro ogni
licenziamento ingiustificato.
Di più lungo periodo è la prospettiva di un costituzionalismo internazionale, già designata dalla Carta
dell’ONU e dalle molte Dichiarazioni e convenzioni internazionali sui diritti umani ma fino ad oggi
smentita. Si tratterebbe, evidentemente, nel caso del costituzionalismo europeo ed ancor più di
quello internazionale, di un terzo mutamento di paradigma: dopo il diritto giurisprudenziale, lo stato
legislativo di diritto e lo stato costituzionale di diritto, un quarto modello, l’ordine costituzionale di
diritto allargato a livello sovranazionale.

CAPITOLO 2: IL PARADIGMA DELLA DEMOCRAZIA COSTITUZIONALE


Le concezioni puramente formali della democrazia
Secondo la concezione dominante, la democrazia consiste in un metodo di formazione delle decisioni
pubbliche: precisamente nell’insieme delle regole che attribuiscono al popolo, o meglio alla
maggioranza dei suoi membri, il potere, diretto o tramite rappresentanti, di assumere tali decisioni. E’
questa l’accezione etimologica e la concezione della democrazia unanimamente condivisa dalla
maggior parte dei suoi membri ( Kelsen, Bobbio, Popper…).
In base a questa concezione la fonte di legittimazione democratica dei pubblici poteri è l’auto-nomia,
concepita come la libertà positiva consistente nel governarsi da sé e nel non far dipendere da altri che
da se stessi la regolamentazione della propria condotta; in altre parole, nel fatto che le decisioni siano
prese, direttamente o indirettamente, dai loro stessi destinatari ( dalla maggioranza) e siano perciò
espressione della volontà e della sovranità popolare ( NOZIONE FORMALE O PROCEDURALE DI
DEMOCRAZIA). Essa identifica, infatti, la democrazia semplicemente sulla base delle forme e delle
procedure idonee a garantire che le decisioni prodotte siano espressione della volontà popolare.
Ferrajoli crede che una connotazione puramente formale della democrazia non sia sufficiente ad
identificare tutte le condizioni in presenza delle quali un sistema politico è qualificabile come
democratico e, più specificamente come una democrazia costituzionale. In particolare, Ferrajoli ha
elencato quattro ragioni, corrispondenti ad altrettante aporie, che richiedono che tale connotazione
sia integrata da limiti e vincoli sostanziali o di contenuto quali sono i diritti fondamentali.

Quattro aporie nella concezione puramente formale della democrazia


1) La prima ragione consiste nel fatto che una simile definizione non è in grado di dar conto delle
odierne democrazie costituzionali che risulterebbero non democrazie. Limitandosi a chiedere che i
pubblici poteri siano esercitati dal popolo, e configurando quindi la democrazia come potere popolare
assoluto, essa ignora ovvero rinnega il paradigma dello stato di diritto, che non ammette l’esistenza di
poteri non soggetti alla legge, e tanto più dello stato costituzionale di diritto, entro il quale non è
affatto vero che il potere del popolo sia illimitato. La novità introdotta dal costituzionalismo nella
struttura delle democrazie è infatti che in base ad esso anche il supremo potere legislativo è
giuridicamente disciplinato e limitato, con riguardo non solo alle forme, ma anche alla sostanza del
suo esercizio, vincolato al rispetto di quelle specifiche norme costituzionali che sono il principio di
uguaglianza e i diritti fondamentali.
2) La seconda ragione consiste nella scarsa consistenza di un concetto di democrazia solamente
formale. Un qualche limite sostanziale, infatti, è necessario alla sopravvivenza di qualunque
democrazia. In assenza di tali limiti, relativi ai contenuti delle decisioni legittime, una democrazia non
può sopravvivere.
3) La terza ragione consiste nel nesso indissolubile tra la sovranità popolare, la democrazia politica e
tutti quei diritti fondamentali sostanziali e che operano come limiti o vincoli alla volontà altrimenti
assoluta delle maggioranze. Innanzitutto i diritti di libertà. La volontà popolare si esprime infatti
autenticamente solo se può esprimersi liberamente. E può esprimersi liberamente solo attraverso
l’esercizio delle libertà fondamentali da parte di tutti e di ciascuno. Per questo non c’è sovranità
popolare senza diritti di libertà individuali.
I diritti di libertà, a loro volta, sono effettivi in quanto siano sorretti dalla garanzia dei diritti sociali a
prestazioni positive: del diritto alla sussistenza e alla salute e del diritto all’istruzione e
all’informazione. Senza la soddisfazione di questi diritti e degli obblighi pubblici ad essi corrispondenti,
non solo i diritti politici ma anche i diritti di libertà sono destinati a rimanere sulla carta.
4) La quarta ragione è legata ad un’aporia di carattere filosofico-politico. Questa concezione formale o
procedurale si accredita sulla base della connotazione della democrazia come auto-nomia, ossia come
libertà positiva del popolo di non essere soggetto ad altre decisioni, e quindi ad altri limiti che non
siano quelli deliberati da sé medesimo. Ma il popolo è un soggetto collettivo, che non può che
deliberare a maggioranza e per di più, nella democrazia rappresentativa, sulla sola elezione dei suoi
rappresentanti. L’equazione tra auto-nomia e metodo decisionale fondato sui principi di maggioranza
e rappresentanza ha alle spalle una concezione comunitaria che il popolo sia un corpo politico, una
sorta di organismo dotato di una propria volontà omogenea e che i principi della rappresentanza e
della maggioranza siano realmente le forme tramite cui si esprime la volontà generale e unitaria del
popolo quale soggetto a sua volta unitario ed organico.

Una ridefinizione della sovranità popolare compatibile con il paradigma della democrazia
costituzionale
Il riconoscimento di queste aporie, e perciò dell’inadeguatezza di una definizione solamente formale
del concetto di democrazia, impone un ripensamento del rapporto tra popolo e democrazia, sulla
base di una ridefinizione della nozione di sovranità popolare compatibile con l’odierno paradigma
costituzionale della democrazia.
Ne consegue che qualunque concezione della sovranità come potestas legibus soluta è in
contraddizione non solo con l’idea di democrazia costituzionale, ma con l’idea stessa di democrazia,
rivelatasi storicamente incompatibile con l’esistenza di poteri sovrani o assoluti, pur se detenuti dalla
maggioranza del popolo ovvero dai suoi rappresentanti. Proprio per sanare questa contraddizione, il
costituzionalismo si è affermato, a garanzia della democrazia, nel secolo scorso, dopo le esperienze
dei fascismi che in forme politicamente democratiche avevano prima conquistato il potere e poi
distrutto la democrazia. Perché un sistema politico sia democratico, si richiede che alla maggioranza
sia costituzionalmente sottratto il potere di sopprimere o di limitare la possibilità per le minoranze di
diventare maggioranze, tramite limiti che stabiliscano la sfera del non decidibile. Ma è chiaro che
questi limiti, imposti ai poteri di maggioranza tramite la stipulazione costituzionale dei diritti
fondamentali e delle relative garanzie, sono norme non formali, bensì sostanziali e che contraddicono
la tesi secondo cui la democrazia consisterebbe unicamente in un metodo.
Ci sono tuttavia DUE SIGNIFICATI CHE POSSONO ESSERE ASSOCIATI ALLA NOZIONE DI SOVRANITA’
POPOLARE:
1) Il primo significato di sovranità popolare compatibile con la democrazia è quello letterale, riferito al
popolo intero, quale è espresso per esempio dall’art. 1 Cost. secondo cui “ la sovranità appartiene al
popolo”. In questo significato letterale, il principio della sovranità popolare, sta a significare che la
sovranità appartiene al popolo e soltanto al popolo. Fu lo stesso Rousseau ad affermare che la
sovranità non può essere rappresentata, per la stessa ragione per cui non può essere alienata. Ciò
vuol dire che il principio della sovranità popolare equivale a una garanzia negativa, cioè al divieto per
chiunque di usurparla: significa che la sovranità, appartenendo al popolo intero, non appartiene a
nessun altro e nessuno può appropriarsene.
2) Il secondo significato che può essere associato all’espressione sovranità popolare, in accordo con il
paradigma della democrazia costituzionale, è quello riferito al suo nesso con i diritti fondamentali
costituzionalmente stabiliti. La formula “ la sovranità appartiene al popolo” vuol dire, in questo
secondo senso, che essa appartiene all’insieme dei suoi cittadini, cioè di tutte le persone di cui il
popolo si compone. Ma questo significa che essa altro non è che la somma di quei poteri e contro-
poteri di tutti ( i diritti politici, i diritti civili, i diritti di libertà e i diritti sociali) che la Costituzione
stabilisce come diritti fondamentali, i quali, dunque, non sono soltanto dei limiti alla democrazia
politica, ma ne sono altresì la sostanza democratica. Tali diritti equivalgono insomma, in capo a
ciascuna persona, ad altrettanti frammenti della sovranità del popolo intero. Per questo ogni loro
violazione non è solo una lesione delle persone che ne sono titolari, ma è una violazione della stessa
sovranità popolare.

La rigidità della Costituzione e le garanzie costituzionali


Dunque, le garanzie costituzionali dei diritti fondamentali sono anche garanzie della democrazia.
Ferrajoli articola la democrazia costituzionale in: democrazia politica (assicurata dalla garanzia dei
diritti politici); democrazia civile (assicurata dalla garanzia dei diritti civili); democrazia liberale
(assicurata dalla garanzia dei diritti di libertà ); democrazia sociale (assicurata dalla garanzia dei diritti
sociali). Ne è risultata una nozione complessa di democrazia quale modello normativo articolato in
quattro dimensioni: le prime due formali, perché relative alla forma democratica (al chi e al come)
delle decisioni, quale è assicurata dai diritti politici e civili; le altre due sostanziali perché relative alla
sostanza delle decisioni (al che cosa non è permesso decidere o non è permesso non decidere), quale
è assicurata dai diritti di libertà e sociali.
Con l’espressione garanzie costituzionali si allude di solito alla rigidità della Costituzione, cioè alla non
modificabilità dei principi, dei diritti e degli istituti da essa previsti, se non con procedure di revisione
aggravate, e al controllo giurisdizionale di costituzionalità sulle leggi ordinarie con essi in contrasto. Si
tratta in realtà di una nozione complessa, che Ferrajoli distingue in più nozioni distinte: da un lato la
rigidità, che è un connotato delle norme costituzionali; dall’altro l’insieme complesso e articolato delle
sue garanzie, che richiedono a loro volta di essere distinte e analizzate.
La rigidità costituzionale non è già, propriamente, una garanzia, bensì un connotato strutturale della
costituzione legato alla sua collocazione al vertice della gerarchia delle norme.
Sulla questione della rigidità costituzionale si contrappongono DUE TESI:
1) TESI GARANTISTA, sostenuta da Benjamin Constant, dell’immodificabilità di almeno alcuni principi
da esso stabiliti come fondamentali, non esistendo nessun potere costituito superiore al potere
costituente.
2) TESI POLITICO-DEMOCRATICA, risalente a Sieyès, della permanente modificabilità di qualunque
principio costituzionale ad opera di un potere costituente. L’argomento principale portato a sostegno
di tale tesi è che un’eccessiva rigidità delle costituzioni verrebbe a limitare i poteri costituenti delle
generazioni future. E l’argomento del primato della volontà popolare, espresso dall’art. 28 della
Costituzione francese del 1793, secondo cui ogni popolo ha sempre il diritto di rivedere, di riformare e
di cambiare la sua costituzione e una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni
future. Ebbene, questo argomento deve essere, secondo Ferrajoli, portato a sostegno della tesi
esattamente opposta a quella dell’esistenza di un permanente potere costituente quale espressione
della sovranità popolare: a sostegno, precisamente, della tesi che proprio la rigidità della costituzione
è al tempo stesso espressione e garanzia della sovranità popolare delle generazioni future e degli
stessi poteri delle future maggioranze.
Per concludere, le garanzie costituzionali designano i divieti o gli obblighi corrispondenti alle
aspettative positive o negative normativamente stabilite; si parla si garanzie negative, per designare i
divieti corrispondenti a quelle aspettative negative che sono i diritti di libertà, e di garanzie positive
per designare gli obblighi corrispondenti a quelle aspettative positive ( o di prestazione) che sono i
diritti sociali. Si parla inoltre di garanzie primarie per designare la somma delle garanzie positive e di
quelle negative, e di garanzie secondarie per designare le garanzie di giustiziabilità, le quali
intervengono in caso di violazione dei diritti.

Le garanzie costituzionali negative


La tesi sostenuta da Ferrajoli è che la rigidità delle norme costituzionali impone al legislatore ordinario
DUE CLASSI DI GARANZIE COSTITUZIONALI: LE GARANZIE NEGATIVE, consistenti nel divieto di
derogare: LE GARANZIE POSITIVE, consistenti nell’obbligo di attuare quanto con esse disposto.
Le garanzie costituzionali negative, cioè consistenti in divieti, sono quelle dell’inderogabilità della
Costituzione da parte del legislatore ordinario, al quale precludono la produzione di norme con essa in
contrasto. Esse sono due:
1) LE NORME SULLA REVISONE COSTITUZIONALE, che precludono qualunque revisione o che
prevedono, per le modifiche delle norme costituzionali, procedimenti più gravosi di quelli previsti per
le leggi ordinarie;
2) LE NORME SUL CONTROLLO GIURISDIZIONALE DI COSTITUZIONALITà degli atti precettivi in
contrasto, per commissione o per omissione, per ragioni di forma o di sostanza, con le norme
costituzionali.
Queste due classi di norme non si identificano con la rigidità che, secondo Ferrajoli, è rappresentata
dalla collocazione della Costituzione al vertice della gerarchia delle fonti, bensì con le sue garanzie
negative. Precisamente, le norme sulla revisione ne sono la garanzia negativa primaria, consistente
nel divieto della produzione di norme di legge che violino o deroghino a norme costituzionali; le
norme sul controllo giurisdizionale di costituzionalità ne sono invece la garanzia negativa secondaria,
consistente nell’annullamento o nella disapplicazione delle norme di legge in contrasto con le norme
costituzionali.
LE GARANZIE COSTITUZIONALI NEGATIVE PRIMARIE rappresentate dalle norme sulla revisione
possono essere più o meno vincolanti, a seconda del grado di rigidità da esse garantita: una rigidità
assoluta ove la revisione sia da esse radicalmente esclusa. In questo caso si hanno limiti assoluti; una
rigidità relativa, ove esse predispongano forme più o meno aggravate di revisione. In questo caso si
hanno limiti relativi. Ma oltre ai limiti espliciti alla revisione previsti dalla Costituzione stessa, esistono
anche limiti impliciti, come quelli relativi al metodo democratico e ai diritti fondamentali. Per
esempio, l’art. 2 Cost. dichiara inviolabili i diritti dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalità.
LE GARANZIA COSTITUZIONALI NEGATIVE SECONDARIE, consistenti nel controllo giurisdizionale di
costituzionalità, possono essere più o meno incisive. Storicamente si sono sviluppati due tipi di
controllo giudiziario sulla legittimità delle leggi:
a) il controllo diffuso, affermatosi negli USA e in altri ordinamenti americani e consistente nella
disapplicazione nel caso deciso, ma non nell’annullamento, della norma incostituzionale, che resta
quindi in vigore pur dopo il riconoscimento della sua illegittimità, salvo il valore di fatto vincolante del
precedente, tanto più autorevole se prodotto dalle Corti supreme;
b) il controllo accentrato, affermatosi in Italia e in molti altri paesi europei nel secondo dopoguerra, e
consistente nell’annullamento delle norme di legge incostituzionali riservato a una Corte
costituzionale, investita della relativa questione da un giudice nel corso di un giudizio, ove sia da
questi ritenuta rilevante e non manifestamente infondata.
Dei due modelli, quello più efficace è il secondo: come affermato da Kelsen, una Costituzione cui
manchi la garanzia dell’annullamento degli atti incostituzionali non è completamente obbligatoria. Ma
anche tale modello presenta taluni limiti: sia sotto il profilo oggettivo, dato che riguarda ( come ad es
nel diritto italiano) non qualunque atto normativo in contrasto con la Costituzione ma solo le fonti
primarie, cioè le leggi ordinarie e tutti gli atti ad esse equiparati; sia sotto il profilo soggettivo, dato
che legittimati a sollevare la questione di incostituzionalità sono (come ad es in Italia) non i soggetti
lesi dalle norme sospettate di illegittimità bensì, incidentalmente, i giudici ove la ritengano fondata e
rilevante nei casi sottoposti al loro giudizio.
Sotto il primo aspetto il controllo potrebbe essere allargato ad atti non legislativi; sotto il secondo
aspetto, occorrerebbe estendere anche ad altri soggetti, oltre ai giudici a quo, la legittimazione a
sollevare la questione di incostituzionalità.

Le garanzie costituzionali positive


Le garanzie costituzionali positive sono indispensabili all’effettività dei diritti fondamentali
costituzionalmente stabiliti. Esse consistono nell’obbligo, cui è vincolato il legislatore in
corrispondenza con tali diritti, di varare una legislazione di attuazione: in breve, all’obbligo di
introdurre le garanzie primarie e secondarie correlative ai diritti fondamentali stipulati.
Ferrajoli sostiene la tesi secondo cui, in assenza di garanzie, cioè degli obblighi o dei divieti
corrispondenti ai diritti costituzionalmente stabiliti, si avrebbe una lacuna, e non l’inesistenza dei
diritti stabiliti. Tale tesi di Ferrajoli è stata ripetutamente criticata da Riccardo Guastini, Danilo Zolo e
Pablo de Lora. Secondo Ferrajoli, alla base di queste critiche, c’è la confusione tra diritti e garanzie,
avvalorata dall’autorità di Kelsen. Secondo quest’ultimo, il diritto soggettivo sarebbe solo il riflesso di
un dovere giuridico, ossia della garanzia primaria; Kelsen aggiunge, inoltre, che avere un diritto
equivale ad avere la possibilità giuridica di ottenere l’applicazione della norma giuridica appropriata
che provvede la sanzione: ad attivare, cioè, la garanzia secondaria. Kelsen opera dunque due
identificazioni: tra i diritti e le correlative garanzie primarie e tra i diritti e le correlative garanzie
secondarie. Questo appiattimento dei diritti sulle garanzie è il prezzo pagato da Kelsen: ne deriva
infatti che diritti posti da validi atti normativi ma privi di garanzie sarebbero semplicemente diritti
inesistenti: inesistenti sarebbero altresì le norme che li esprimono.
Si tratta di una tesi che contraddice, in primo luogo, il postulato del positivismo giuridico, in quanto
misconosce la positività delle norme giuridiche, le quali in un sistema nomodinamico esistono se
poste o prodotte, e se corrispondono a un arbitrario principio teorico; contraddice, in secondo luogo,
il postulato del costituzionalismo, in quanto misconosce il grado sovraordinato ad ogni altra fonte
delle norme costituzionali e dei diritti in esse stabiliti, la cui esistenza non può essere subordinata alla
produzione delle loro leggi di attuazione.
Al contrario, è la struttura nomodinamica del diritto positivo che impone la distinzione tra i diritti
fondamentali costituzionalmente stabiliti e le loro garanzie legislative. Poiché in un sistema
nomodinamico l’esistenza delle norme è legata all’atto della sua produzione, è possibile che, dato un
diritto fondamentale espresso da una norma costituzionale, non esista l’obbligo o il divieto
corrispondente a causa dell’inesistenza della norma che dovrebbe prevederli; così come è possibile
che, data la facoltà di un comportamento ( per es. un diritto di libertà) esista il divieto del medesimo
comportamento a causa dell’esistenza della norma che lo prevede. E’ possibile, in breve, che in
ordinamenti complessi si producano lacune e antinomie.
Tutti i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti richiedono una legislazione di attuazione che ne
disponga le garanzie: ad es. il diritto alla vita, i diritti di libertà ovvero il diritto alla salute, in mancanza
della proibizione penale dell’omicidio o delle garanzie processuali della libertà personale o di una
legislazione sociale in materia di assistenza sanitaria ( quindi in mancanza di garanzie forti), sono
destinati a rimanere sulla carta.

CAPITOLO 3: UNA RIFONDAZIONE GARANTISTA DELLA DEPARAZIONE DEI POTERI

Tipologia, geografia e separazione dei poteri


La classica tripartizione dei poteri in legislativo, esecutivo e giudiziario, secondo Ferrajoli, non è più in
grado di disegnare l’odierno sistema dei poteri e non è più sufficiente a garantire un’effettiva
separazione tra tutti i poteri, per TRE RAGIONI:
1) in primo luogo perché, nelle nostre democrazie, il potere esecutivo e il potere legislativo hanno
oggi in comune la legittimazione politico-rappresentativa;
2) in secondo luogo perché, con lo sviluppo dello stato sciale e in attuazione dei diritti sociali
costituzionalmente stabiliti, nella geografia dei pubblici poteri hanno fatto la loro comparsa funzioni
come l’istruzione, l’assistenza sanitaria, la previdenza e l’assistenza che non esistevano due secoli e
mezzo fa e che certamente non sono assimilabili a nessuno dei tre classici poteri della tipologia
montesquieviana;
3) in terzo luogo perché una geografia dei poteri non può oggi ignorare i poteri extra-istituzionali: da
un lato i poteri sociali dei partiti politici, dall’altro i poteri economici e finanziari privati.
Ferrajoli, in particolare, propone una modificazione della tradizionale tipologia dei poteri:
1) in primo luogo sostituendo alla tradizionale tripartizione dei poteri pubblici una bipartizione, quella
tra funzioni di governo e funzioni di garanzia;
2) in secondo luogo includendo, tra le funzioni di garanzia, oltre alle classiche funzioni giurisdizionali
che Ferrajoli ha chiamato funzioni di garanzia secondaria, anche le funzioni amministrative di garanzia
dei diritti fondamentali, e in particolare dei diritti sociali, definiti da Ferrajoli funzioni di garanzia
primaria;
3) in terzo luogo allargando il principio della separazione a quei poteri extra-istituzionali che sono da
un lato i poteri sociali delle forze politiche e, dall’altro, quelli di tipo economico e finanziario.
A fondamento della separazione tra i poteri ci sono fonti di legittimazione diverse: la cura degli
interessi pubblici generali e la rappresentanza politica quali fonti di legittimazione delle funzioni di
governo; l’applicazione della legge a garanzia dei diritti delle persone alla base della legittimità delle
funzioni di garanzia; l’autodeterminazione nella gestione degli interessi privati alla base dei poteri
economici e finanziari.

La separazione tra i pubblici poteri


La prima separazione è quella, interna alla sfera pubblica, tra i pubblici poteri. Su di essa si fonda lo
stato di diritto, ossia la soggezione alla legge di qualunque potere pubblico: del potere esecutivo, e
perciò dell’amministrazione, e del potere giudiziario, e perciò della giurisdizione, l’uno e l’altro
sottoposti alla legislazione. È la classica separazione disegnata da Montesquieu.

Governo e giurisdizione: due diverse fonti di legittimazione


La separazione montesquieviana che resta tuttora fondamentale nella struttura dello stato di diritto è
quella tra potere giudiziario e qualunque altro potere.
Il potere giudiziario è oggi definito, nell’ordinamento italiano, dall’art. 101 Cost. secondo cui “la
giustizia è amministrata in nome del popolo” (comma 1) “i giudici sono soggetti soltanto alle leggi”
(comma 2). Questi due commi si conciliano sulla base del principio della sovranità popolare stabilito
nell’art. 1 “la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della
Costituzione”.
Anche il potere giudiziario trova il suo fondamento nella sovranità popolare. Ma la sovranità popolare
assunta a fondamento della giurisdizione, altro non è che la volontà popolare quale si è manifestata
nella legge emanata, prima del fatto sottoposto a giudizio, dal Parlamento, cioè dall’istituzione che,
per il suo carattere elettivo, di tale volontà è politicamente rappresentativa. Il potere giudiziario, in
breve, è fondato come gli altri pubblici poteri sulla sovranità popolare in quanto il suo esercizio è
rigidamente sottoposto alla legge e soltanto alla legge, che della sovranità popolare si propone come
espressione.
E’ in questa soggezione soltanto alla legge che risiede l’indipendenza della giurisdizione, a garanzia
della quale gli art. 104 e 105 Cost. aggiungono che “la magistratura costituisce un ordine autonomo e
indipendente da ogni altro potere” e “spettano al Consiglio superiore della magistratura le assunzioni,
le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei
magistrati”. Si è così dato attuazione alla separazione dei poteri ben due secoli dopo la sua
teorizzazione. Nello Stato italiano precostituzionale, non poteva parlarsi, propriamente, di
separazione e di indipendenza del potere giudiziario del potere politico.
Il fondamento della legislazione e del governo è la rappresentanza della volontà popolare. Trattandosi
di funzioni di governo, il cui esercizio consiste nella creazione di norme o comunque di decisioni che
innovano o modificano il sistema giuridico, la loro legittimità, in democrazia, proviene dall’essere
espressione, diretta o indiretta, della volontà popolare, cioè degli stessi governanti. Al contrario il
fondamento della giurisdizione è la dizione del diritto, cioè l’accertamento di quanto la legge dispone
in ordine ai fatti oggetto di giudizio: la giurisdizione si configura perciò come applicazione di ciò che
dispone la legge, ossia della volontà legislativa manifestatasi prima del fatto giudicato.

Una nuova tipologia dei pubblici poteri: funzioni di governo e funzioni di garanzia, primaria e
secondaria
E’ sulla differenza delle loro fonti di legittimazione che si basa la separazione tra poteri di governo e
potere giudiziario e l’indipendenza del secondo dai primi, espressa dal principio della sua soggezione
soltanto alla legge: nessuna maggioranza, neanche l’unanimità dei consensi o dei dissensi, infatti, può
rendere vera o falsa la motivazione di una pronuncia giudiziaria. E’ questo il fondamento della
separazione dei poteri.
C’è poi un secondo fondamento della separazione dei poteri, dell’indipendenza dei giudici e del
carattere contro-maggioritario del potere giudiziario: il suo ruolo di garanzia dei diritti, i quali sono
sempre, come scrisse Ronald Dworkin, virtualmente contro la maggioranza e, più in generale, contro
qualunque potere. E’ questo un fondamento che è diventato ancor più forte nelle odierne democrazie
costituzionali: per l’elenco dei diritti fondamentali affidati dalle costituzioni odierne alla garanzia
giurisdizionale; per il controllo di costituzionalità sulle leggi invalide, affidato all’iniziativa e poi alle
decisioni dei giudici; per l’espansione del ruolo della sfera pubblica e delle attività dei pubblici poteri e
conseguentemente del controllo giudiziario sulle loro possibili illegalità. E’ chiaro che se i diritti sono
contro la maggioranza, altrettanto devono esserlo le loro garanzie giurisdizionali: solo giudici e
pubblici ministeri indipendenti da qualunque potere sono in grado di garantire i diritti dei cittadini
contro le loro violazioni da parte dei poteri politici e amministrativi. Per questo la separazione dei
poteri e la garanzia dei diritti ( cioè i due valori enunciati dalla Dichiarazione francese del 1789) sono
tra loro connesse: perché l’una forma il presupposto dell’altra e dall’altra è giustificata e legittimata.
Tutte queste caratteristiche del potere giudiziario si rinvengono oggi anche in altre pubbliche funzioni
e istituzioni: le funzioni e istituzioni amministrative di garanzia primaria.
Contro la costruzione dello stato sociale e, soprattutto, con il mutamento di paradigma intervenuto
nei nostri sistemi politici con la costituzionalizzazione di diritti sociali come il diritto all’istruzione e alla
salute, si sono sviluppate istituzioni e funzioni che erano ignote all’esperienza giuridica settecentesca.
Queste funzioni non potendo essere collocate all’interno del potere legislativo o del potere
giudiziario, devono essere collocate all’interno della Pubblica Amministrazione, ponendosi alle
dipendenze del potere esecutivo e condividendo con questo la medesima fonte di legittimazione di
tipo politico e maggioritario. Si tratta di funzioni di garanzia primaria che dovrebbero essere separate
e indipendenti dalle funzioni politiche di governo.

D’altro canto nelle odierne democrazie il potere esecutivo non è più detenuto da un monarca privo di
legittimazione democratica, bensì da un governo che ha la medesima fonte di legittimazione del
potere legislativo e che, nelle democrazie parlamentari, non è più separato dal Parlamento ma è a
questo variamente connesso: dal rapporto di fiducia, dalle funzioni legislative attribuite anche al
governo in concorso con il Parlamento e dal potere di scioglimento del Parlamento conferito al
presidente del consiglio e/o al presidente della Repubblica.
Tutto questo richiede una profonda revisione della classica separazione dei poteri. In primo luogo va
riconosciuto che il potere esecutivo e quello legislativo non sono più separati ma sono connessi e
condividono la stessa fonte di legittimazione, consistente nella rappresentatività politica e popolare,
sicché possiamo accomunarli nella medesima classe delle funzioni di governo. In secondo luogo gran
parte delle nuove funzioni attribuite alla sfera pubblica dallo sviluppo dello stato sociale e dalla
costituzionalizzazione dei diritti sociali, come l’istruzione pubblica, l’assistenza sanitaria e la
previdenza sociale, non hanno nulla a che vedere con le funzioni amministrative di governo, come per
esempio quelle in materia di politica estera, di politica economica o di ordine pubblico che dipendono
dalle funzioni politiche di governo legittimate, in democrazia, dalla rappresentanza politica. Quelle
funzioni vanno al contrario configurate come funzioni amministrative di garanzia primaria.
Abbiamo così due figure del potere pubblico: quella dei poteri o delle funzioni di governo e quella dei
poteri o delle funzioni di garanzia.

Crisi della legalità e della separazione dei poteri


La separazione dei poteri tra funzioni di governo e funzioni di garanzia riflette un modello teorico e
normativo. Il suo presupposto, rappresentato dalla soggezione soltanto alla legge delle funzioni di
garanzia, richiede quella che è la prima garanzia contro l’arbitrio: la stretta legalità, o tassatività o
determinatezza del linguaggio legale, cioè la previsione legislativa in astratto nei termini quanto più
possibile chiari e precisi dei presupposti delle decisioni affidate alle funzioni di garanzia.
Oggi quel modello teorico e normativo è in crisi:
-per quanto riguarda la giurisdizione, la crisi è il prodotto del crollo del principio di stretta legalità.
Ovviamente la stretta legalità è sempre imperfetta: il giudice non sarà mai “bocca della legge” a causa
dei margini insopprimibili di discrezionalità giudiziaria sia nell’interpretazione giuridica che nella
valutazione delle prove. Questi margini possono essere ridotti, ma certamente non possono essere
eliminati. La verità processuale certa ed assoluta è insomma irraggiungibile. In materia processuale
potrà solo parlarsi di un grado più o meno elevato di certezza, conseguente al grado più o meno
elevato dell’effettività delle garanzie sostanziali e processuali, prima tra tutte quella della stretta
legalità o tassatività.
Ciò che peraltro determina la crisi odierna della giurisdizione è il fatto che quei margini inevitabili
della discrezionalità giudiziaria sono diventati patologici a causa di molteplici fattori: in primo luogo la
complicazione del sistema delle fonti, che non è più solo nazionale ma è anche sovranazionale, senza
che siano sempre chiaramente determinate le diverse sfere di competenza e le loro relazioni
gerarchiche; in secondo luogo l’inflazione della produzione legislativa, che in materia penale è giunta
al punto tale che la Corte costituzionale ha dichiarato che in taluni casi non è più sostenibile il
principio della non scusabilità della legge penale non essendo più nessuno in grado di conoscere le
decine di migliaia di norme penali accumulatesi nel nostro ordinamento; in terzo luogo la crisi della
legalità non più solo sul piano quantitativo ma anche sul piano qualitativo, essendo il linguaggio legale
divenuto sempre più oscuro e confuso ed essendo i testi di legge carichi di rinvii ad altri testi
normativi. Ne risulta complessa la capacità regolativa del diritto, sia nei confronti dei cittadini che nei
confronti dei giudici, e un aumento della discrezionalità giudiziaria che pesa sulla certezza del diritto. E
ne risultano offuscati, conseguentemente, il principio della soggezione dei giudici alla legge e quello
della separazione dei poteri.
Questo processo di crescente espansione del potere giudiziario e di progressiva usurpazione delle
funzioni legislative è legittimato da una concezione sempre più diffusa della giurisdizione come fonte
creativa del diritto, che mal si concilia con il principio della separazione.
- un fenomeno opposto si è, invece, prodotto nel rapporto tra funzioni di governo e funzioni
amministrative di garanzia primaria: la riduzione delle funzioni amministrative di garanzia primaria ad
opera di un’attività legislativa e di governo incurante dei vincoli costituzionali rappresentati dai diritti
sociali costituzionalmente stabiliti.
La crisi si manifesta, in questo caso, in una legislazione chiaramente in contrasto con i vincoli
costituzionali; ed è favorita della mancata separazione tra funzioni politiche di governo e funzioni
amministrative di garanzia primaria. Essendosi queste funzioni (la scuola, la sanità pubblica, la
previdenza e l’assistenza) sviluppate all’interno della Pubblica amministrazione alle dirette
dipendenze del potere esecutivo, esse sono state aggredite dalle funzioni di governo senza alcuna
possibile garanzia di difesa della loro autonomia.
Entrambe queste crisi sono il segno e il prodotto di una debolezza della politica: la politica, infatti,
dovrebbe da un lato rispettare ed attuare i limiti e i vincoli costituzionali e, dall’altro limitare la
discrezionalità giudiziaria rifondando la legalità ordinaria con leggi chiare e inequivoche e perciò
vincolanti nei confronti dei giudici. In tutti questi anni essa ha invece alimentato lo sfascio della
legalità, perseguendo la difesa dei propri spazi con leggi ad personam, abbassamento dei termini di
prescrizione dei reati economici, introduzione di forme di responsabilità civile dei giudici in grado di
intimidirne e scoraggiarne le iniziative nei confronti dei potenti e leggi di riduzione dei diritti dei
lavoratori e dei diritti sociali.

La separazione tra poteri pubblici istituzionali e poteri extraistituzionali


Se la separazione intra-istituzionale tra i pubblici poteri è alla base dello stato di diritto, la separazione
tra poteri pubblici e poteri extra-istituzionali è alla base della democrazia. Precisamente, la
separazione delle forze e dei poteri sociali organizzate dai partiti da parte dei poteri politici e
rappresentativi di governo è alla base della democrazia politica. La separazione dei poteri politici di
governo dai poteri economici privati e finanziari è essenziale, oltre che alla democrazia politica,
all’attuazione dei diritti costituzionalmente stabiliti e perciò alla democrazia costituzionale.
Poteri statali e poteri sociali. Sfera pubblica e partiti politici
La prima di queste due separazioni forma il presupposto della democrazia rappresentativa. In tanto
un sistema politico è rappresentativo del pluralismo degli interessi e delle volontà dell’elettorato, in
quanto i partiti politici siano separati dallo Stato. La rappresentanza politica, infatti, suppone la
distinzione tra istituzioni rappresentative e forza sociali e politiche dalle prime rappresentate. Questa
distinzione è oggi di fatto venuta meno. I partiti politici, che l’art. 49 Cost. configura come le libere
associazioni attraverso le quali i cittadini esercitano il diritto di concorrere con metodo democratico a
determinare la politica nazionale, si sono integrati e identificati con le stesse istituzioni
rappresentative, cioè con gli organi titolari dei poteri politici di governo.
Per questo la rifondazione della rappresentanza attraverso una riforma democratica dei partiti,
rappresenta la vera pregiudiziale questione costituzionale. I partiti sono oggi tra le istituzioni più
screditate. E’ cresciuta l’astensione del voto e il voto è diventato espressione, ben più che del
consenso, del dissenso, o peggio del disprezzo per le formazioni avversarie. Oggi la nostra democrazia
è in crisi perché la società non è, e comunque non si sente in nessun senso rappresentata. I partiti
hanno perso il loro radicamento nella società. La loro distanza dalla società si è sviluppata
parallelamente alla loro progressiva identificazione con le istituzioni pubbliche.
Questa crisi può essere superata solo se i partiti tornassero ad essere organi della società, soggetti
rappresentati anziché rappresentanti, e quindi strumenti della partecipazione dei cittadini alla vita
politica secondo quanto stabilito dall’art. 49 Cost.
Una legge di attuazione dell’art. 49 dovrebbe imporre ai partiti uno statuto democratico, basato
sull’uguaglianza e la pari dignità degli iscritti, il rispetto per il dissenso, la libertà della critica e le
garanzie dell’opposizione interna, la separazione dei poteri, la previsione di assemblee di base dirette
ad orientare le riunioni e le decisioni degli organi dirigenti, ma dovrebbe soprattutto garantire la
separazione tra cariche di partito e funzioni pubbliche. I partiti dovrebbero, in breve, essere separati
dallo Stato.
Occorrerebbe introdurre forme di incompatibilità tra cariche di partito e cariche elettive istituzionali,
in forza delle quali i dirigenti di partito avrebbero l’onere di dimettersi all’atto dell’elezione nelle
istituzioni rappresentative. Si porrebbe così fine all’odierna occupazione delle istituzioni da parte dei
partiti, i quali dovrebbero essere investiti di funzioni soltanto di indirizzo politico, e non anche
direttamente di pubblici poteri. Solo una simile riforma può porre rimedio alla crisi di
rappresentatività e credibilità dei partiti.
Solo il venir meno degli attuali conflitti di interesse, che si manifestano nell’auto-elezione o nella
cooptazione di fatto da parte dei capi dei partiti dell’intero personale politico, varrebbe a restaurare il
rapporto di rappresentanza tra istituzioni elettive ed elettorato.

Poteri pubblici e poteri economici. Politica ed economia


La seconda separazione è quella tra i pubblici poteri e i poteri economici e finanziari, che in assenza di
regole adeguate sono in grado di assoggettare e deviare tutti gli altri poteri.
Nella nostra tradizione filosofico-politica, il potere è sempre stato pensato come subordinazione al
diritto soltanto dello Stato, cioè dei soli poteri pubblici o statali, e non anche del mercato, cioè dei
poteri economici e privati. Per questo non è stato sviluppato, a fianco del costituzionalismo di diritto
pubblico, un costituzionalismo di diritto privato: perché i poteri economici privati sono stati ignorati,
grazie alla loro configurazione come libertà.
Libertà e proprietà sono invece concetti strutturalmente diversi: i diritti di libertà spettano
ugualmente a tutti quali diritti universali e sono perciò indisponibili, inalienabili e inviolabili; i diritti
reali di proprietà spettano singolarmente a ciascuno con esclusione degli altri e sono perciò
disponibili, alienabili e trasferibili.
Ma sono strutturalmente diversi anche i diritti di libertà dai diritti civili di autonomia e di iniziativa
economica, cioè dai diritti di disporre dei beni di proprietà e di intraprendere attività imprenditoriali.
Diritti di questo secondo tipo, infatti, pur essendo fondamentali perché spettanti a tutti al pari dei
diritti di libertà, sono anche, al pari dei diritti reali di proprietà, diritti-potere. Lo sono, se con potere
intendiamo qualunque facoltà il cui esercizio produce effetti nella sfera giuridica altrui. Non lo sono, al
contrario, i diritti di libertà.
A questa confusione tra libertà e proprietà è stata subalterna anche la cultura della sinistra
comunista, che ha accomunato la libertà alla proprietà; con la differenza che mentre la tradizione
liberale ha assimilato la proprietà alla libertà, così accreditando la prima con il valore associato alla
seconda, la tradizione comunista ha assimilato le libertà c.d. borghesi alla proprietà, così screditando
le prime con il disvalore associato alla seconda e finendo con il negare sia le una che l’altra.
L’ideologia liberista ha poi configurato le libertà economiche come principali libertà fondamentali e,
per di più, accreditando le leggi del mercato come leggi naturali.
Riconoscere il carattere di poteri dei diritti patrimoniali e dei diritti fondamentali di autonomia privata
è il primo passo in direzione di un costituzionalismo di diritto privato, basato sulla loro rigida
subordinazione alla legge e alla costituzione, non essendo ammissibili nello stato di diritto poteri
assoluti non soggetti al diritto. Anche il mercato va perciò sottoposto a limiti e a vincoli; anche i poteri
economici privati vanno sottoposti alla legge e alla costituzione e a tutti i diritti fondamentali
costituzionalmente stabiliti.
Il secondo passo è la rigida separazione tra pubblico e privato, tra poteri pubblici e poteri economici,
che dovrebbe far parte del costituzionalismo profondo dello Stato moderno ancor prima che della
stessa democrazia. Lo Stato moderno nasce infatti come sfera pubblica separata dalle sfere private
dell’economia.

Contro le odierne confusioni tra i poteri. Il ruolo della legalità


In mancanza di tali separazioni tra poteri si produce un invitabile ribaltamento dei rapporti tra poteri.
Le separazioni garantiscono infatti che i poteri sociali controllino, e i poteri e le funzioni di garanzia
frenino e vincolino i poteri di governo, in attuazione dei limiti e dei vincoli a questi imposti dai diritti
costituzionalmente stipulati. Garantiscono inoltre che i poteri di governo frenino e disciplinino i poteri
economici e finanziari. In assenza di separazioni accade invece che i poteri economici privati
sopraffanno i poteri politici e che i poteri politici divorano i poteri sociali e sopraffanno le funzioni di
garanzia.
Precisamente, la confusione dei poteri ha come inevitabile effetto il capovolgimento della gerarchia
democratica dei poteri.
E’ quanto è accaduto e sta ancora accadendo in Italia e, più in generale, in tutto l’Occidente
capitalistico, grazie anche all’asimmetria tra il carattere globale dei mercati e il carattere locale della
politica e del diritto e perciò alla mancanza di una sfera pubblica all’altezza dei poteri economici e
finanziari.
Non è più la politica che governa l’economia, non sono più le istituzioni politiche rappresentative che
dettano regole ai mercati, ma è la finanza globale che governa la politica dettando alle istituzioni
democratiche politiche antisociali.
Alla subalternità della politica all’economia e alla finanza e alla sua impotenza rispetto ai poteri
finanziari del mercato, corrisponde una sua rinnovata onnipotenza e prepotenza sia nei confronti
delle funzioni e delle istituzioni di garanzia, che dei partiti e della loro base sociale.
Questa onnipotenza politica si manifesta perciò nei confronti delle funzioni amministrative di garanzia
primaria, grazie alla dipendenza di queste dai poteri di governo, e nell’aggressione e nel tendenziale
smantellamento dello stato sociale: nei tagli alla spesa pubblica in materia di salute e di istruzione,
nell’abbassamento della qualità delle prestazioni sociali.
Quanto alle funzioni e alle istituzioni di garanzia secondaria, cioè alle funzioni giurisdizionali, la loro
separazione istituzionale dalle funzioni di governo garantita dalla costituzione non ne ha consentito la
sopraffazione da parte dei poteri politici ed economici.
Il risultato di questa crisi della politica, e di riflesso della legalità, sono due regressioni pre-moderne:
a) in primo luogo la regressione dello stato di diritto a forme di confusione tra sovranità e proprietà,
tra politica ed economia, tra pubblico e privato;
b) in secondo luogo la regressione dello stato di dritto allo stato giurisdizionale e al modello del diritto
giurisprudenziale.
Se tutto questo è vero, la possibile risposta alla crisi in atto non può che muovere dal riconoscimento
che la legalità è il solo limite all’esercizio arbitrario di qualunque potere.
Una rifondazione della legalità si richiede in primo luogo a garanzia della soggezione dei giudici alla
legge.
La riabilitazione del ruolo di governo della politica e della funzione della legislazione quale sistema di
limiti e di vincoli si richiede ancor più per porre un freno ai poteri selvaggi del mercato: in primo luogo
per subordinare alla legge e alla salvaguardia dei diritti fondamentali e dei pubblici interessi tutti i
poteri economici e finanziari; in secondo luogo per sottrarre al mercato e all’appropriazione privata
una lunga serie di beni vitali. A questo scopo si richiede lo sviluppo di una sfera pubblica
sovranazionale all’altezza dei poteri globali e la garanzia della separazione tra poteri pubblici e poteri
privati.

PARTE SECONDA: DIRITTI E BENI FONDAMENTALI

PER UNA TEORIA DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Quattro possibili approcci disciplinari. Una definizione teorica di diritti fondamentali


Alla domanda : di cosa parliamo quando parliamo di diritti fondamentali? Possono essere date
QUATTRO RISPOSTE DIVERSE:
1) La prima risposta è quella data dal punto di vista della GIUSTIZIA. Essa risponde all’interrogativo
“quali diritti devono essere (o è giusto che siano) stabiliti come fondamentali?”. Con fondamento dei
diritti fondamentali si intende la giustificazione o il fondamento assiologico di quei valori o principi di
giustizia dei quali si rivendica l’affermazione come diritti fondamentali. Sono fondamentali tutti quei
diritti la cui garanzia è necessaria a soddisfare quei valori o principi di giustizia.
2) La seconda risposta è quella data dal punto di vista della VALIDITà secondo il diritto positivo. Essa
risponde all’interrogativo “quali diritti sono stipulati come fondamentali dalle norme di un dato
ordinamento?”. Da questo secondo punto di vista, fondamento dei diritti fondamentali designa la
fonte o il fondamento giuridico positivo che nei diversi ordinamenti hanno quelle situazioni soggettive
che sono appunti i diritti fondamentali.
3) La terza risposta è quella data dal punto di vista dell’EFFETTIVITà. Da questo terzo punto di vista, si
intende chiedersi “quali diritti, per quali ragioni, attraverso quali processi e con quale grado di
effettività si sono affermati e sono di fatto garantiti come fondamentali in uno spazio e in un dato
tempo?”. Sotto questo terzo aspetto, fondamento dei diritti fondamentali designa l’origine storica o il
fondamento sociologico di quelle conquiste di civiltà che sono i diritti fondamentali. Sono i diritti
fondamentali quelli che storicamente si affermano a seguito di lotte o rivoluzioni e che, come tali,
sono di fatto concretamente garantiti nei diversi ordinamenti.
Nessuna di queste risposte ci dice che cosa sono i diritti fondamentali. Solo se precisiamo cosa
intendiamo con diritti fondamentali possiamo stabilire i criteri assiologici in base a cui giustificare
quali diritti devono essere tutelati come fondamentali; riconoscere quali sono i diritti fondamentali
stabiliti in ciascun ordinamento; ricostruire i processi storici e culturali attraverso cui taluni di essi
sono stati concepiti, rivendicati e sanciti nei diversi ordinamenti; indicare le condizioni e il grado di
effettiva tutela e progettare le politiche e le garanzie più idonee a soddisfarli.
4) La quarta risposta è quella data dal punto di vista della TEORIA DEL DIRITTO. Sotto questo quarto
aspetto, fondamento dei diritti fondamentali designa la ragione o il fondamento teorico della
definizione del concetto di diritti fondamentali. La definizione più fondata è quella che identifica i
diritti fondamentali con tutti quei diritti che sono ascritti universalmente a tutti in quanto persone, o
in quanto cittadini o in quanto capaci di agire. Si tratta di una definizione stipulativa o convenzionale.

Quattro fallacie ideologiche. Le divaricazioni deontiche


Ferrajoli ha distinto quattro diversi ordini di questioni e correlativamente quattro diversi punti di vista,
quattro approcci disciplinari, quattro diversi significati di fondamento dei diritti fondamentali.
Secondo Ferrajoli la maggior parte degli pseudo-problemi e dei dissensi che si manifestano nel
dibattito sui diritto fondamentali dipendono dalla confusione che viene spesso operata tra questi
quattro approcci e tra le relative questioni.
Ciascuna di queste confusioni equivale a una fallacia ideologica, fonte di inevitabili equivoci: inteso
con ideologie tutte quelle dottrine o concezioni che scambiano il dover essere con l’essere.
Ferrajoli distingue QUATTRO FALLACIE IDEOLOGICHE frequenti nei discorsi dei filosofi e dei giuristi:
1) FALLACIA IDEALISTICA O GIUSNATURALISTICA, che consiste nella confusione del punto di vista
assiologico esterno con quello giuridico-interno, ossia nell’appiattimento di questo su quello;
2) FALLACIA ETICO-LEGALISTICA, che consiste nella confusione del punto di vista del diritto positivo
con quello della giustizia o della morale, ossia nell’appiattimento di questo su quello;
3) FALLACIA NORMATIVISTICA, che consiste nella confusione del punto di vista giuridico con quello
fattuale, ossia nell’appiattimento di questo su quello;
4) FALLACIA REALISTICA, che consiste nella confusione del punto di vista fattuale con quello giuridico,
ossia nell’appiattimento di questo su quello.
Tutte queste fallacie si risolvono nella deformazione e/o nella legittimazione dell’esistente:
- la fallacia giusnaturalistica perché ignora il punto di vista interno al diritto positivo e scambia il diritto
giusto con il diritto vigente;
- la fallacia etico-legalistica perché ignora il punto di vista esterno al diritto e scambia il diritto vigente
con il diritto giusto;
- la fallacia normativistica perché ignora l’ineffettività del diritto e scambia le norme valide con la
descrizione della realtà;
- la fallacia realistica perché ignora l’invalidità del diritto e scambia ciò che di fatto accade con il diritto
valido.

La definizione teorica di diritti fondamentali e le sue implicazioni in sede di teoria del diritto
Secondo la definizione teorica (formale) dei diritti fondamentali, questi sono i diritti attribuiti
universalmente a tutti in quanto persone e/o in quanto cittadini e/o in quanto capaci di agire.
Per comprendere le implicazioni teoriche della definizione formale di diritti fondamentali, conviene
muovere dall’analisi del rapporto di razionalità strumentale, cioè di mezzo a fine, che lega la forma
universale dei diritti fondamentali ai valori con essi invocati o giuridicamente stipulati o di fatto
garantiti.
Se si vuole che i diritti fondamentali siano sottratti alla disponibilità politica, essi devono essere
stipulati nella forma universale richiesta dalla definizione formale, essendo tale forma la sola idonea a
conseguire i fini o i valori che con essi si intende perseguire.
La forma universale dei diritti fondamentali rappresenta la sola tecnica di tutela dei bisogni e delle
aspettative con essi stipulati per tre ragioni.

Universalità, eteronomia e indisponibilità dei diritti fondamentali.


1) La prima ragione è legata all’equivalenza tra l’universalismo dei diritti fondamentali e l’uguaglianza
giuridica. E’ in questa uguale imputazione di tali diritti a tutti in egual misura, quali iura ominium, che
risiede la loro differenza strutturale rispetto ai diritti patrimoniali, come i diritti reali di proprietà e i
diritti personali di credito, che sono iura singulorum et excludendi alios, cioè spettanti singolarmente a
ciascuno con esclusione degli altri.
E questa differenza strutturale è legata ad una circostanza essenziale: i diritti fondamentali sono
disposti immediatamente da norme, cioè da regole generali ed astratte; i diritti patrimoniali sono
invece predisposti dalle norme, quali effetti degli atti negoziali. Ne consegue che questi diritti,
consistendo in norme, sono indisponibili. Contrariamente ai diritti patrimoniali, che per loro natura
sono disponibili, negoziabili e alienabili, i diritti fondamentali non possono, per loro natura, essere
alienati. Ad esempio non è possibile alienare la propria libertà d’opinione o il proprio diritto di voto
perché questi diritti sono norme eteronome e non sono perciò modificabili dai loro titolari. Se per
esempio la libertà di una persona fosse alienabile, come avverrebbe in una società schiavista, essa
non sarebbe un dritto fondamentale ma un diritto patrimoniale.

La sfera del non decidibile


2) Ferrajoli individua poi una seconda ragione per la quale la forma universale dei diritti fondamentali,
espressa dalla definizione teorica, rappresenta la base della loro garanzia normativa. Consistendo in
norma, ove siano stabiliti in costituzioni rigide sopraordinate alla legislazione ordinaria, questi diritti,
oltre che indisponibili, operano come limiti e vincoli alla legislazione e più in generale ai poteri politici
della maggioranza che non possono ad essi derogare. Precisamente i diritti di libertà definiscono la
sfera di ciò che nessuna maggioranza può decidere di fare. Al contrario i diritti sociali, consistendo in
aspettative positive cui corrispondono in capo alle pubbliche funzioni obblighi di prestazione,
definiscono la sfera di ciò che nessuna maggioranza può decidere di non fare, come non fornire a
taluno l’assistenza sanitaria.

Diritti fondamentali e garanzie


3) La terza ragione: dire che i diritti fondamentali sono diritti universali equivale a dire che sono
norme, ossia regole generali, e richiedono perciò l’introduzione delle relative garanzie tramite leggi di
attuazione. Si pone in proposito una questione teorica di fondo relativa alla configurazione del
rapporto tra i diritti e le loro garanzie: inteso con garanzie dei diritti gli obblighi o i divieti ad essi
corrispondenti, nonché la giustiziabilità delle loro violazioni.
Secondo una tesi largamente diffusa, risalente a Kelsen, il diritto soggettivo altro non sarebbe che il
semplice riflesso di un dovere giuridico. In particolare, secondo questa tesi, diritti e garanzie si
implicano a vicenda; sicchè un diritto privo di garanzie semplicemente non esiste.
La tesi che un diritto pur previsto da una norma costituzionale, esiste soltanto se è accompagnato
dalle relative garanzie è poco giuspositivistica. Non a caso, questa tesi fu argomentata da Kelsen con
riferimento ai soli diritti patrimoniali, come la proprietà e il credito.
E’ possibile, perciò, definire il diritto soggettivo come la situazione giuridica consistente in
un’aspettativa positiva di prestazioni o in un’aspettativa negativa di non lesioni cui corrisponde in
capo ad altri, quale garanzia, l’obbligo o il divieto del medesimo comportamento. E’ perciò possibile
che, dato un diritto fondamentale, non esistano l’obbligo o il divieto corrispondente, a causa
dell’assenza della norma che li prevede; così come è anche possibile che, dato un diritto
fondamentale consistente in un permesso ( per esempio la libertà di manifestazione del pensiero),
esista il divieto del medesimo comportamento ( per esempio della manifestazione di pensieri
vilipendiosi), a causa dell’esistenza della norma che lo prevede.
Sono, insomma, possibili nei sistemi multilivello come sono quelli dotati di costituzioni rigide, sia
lacune che antinomie.
Ne deriva una conseguenza di grande importanza. L’enunciazione di un diritto fondamentale entro un
sistema nomodinamico di diritto positivo, è violata dalla presenza di norme con essa in contrasto
come dall’assenza delle dovute garanzie. Ne consegue una divaricazione tra dover essere ed essere
del diritto.
Sul piano teorico essa comporta che l’assenza di garanzie deve essere letta come un’indebita lacuna
che è obbligatorio colmare.

Diritti fondamentali e giustizia


E’ l’opposizione strutturale tra diritti fondamentali ( universalmente attribuiti a tutti in egual misura ed
indisponibili) e diritti patrimoniali ( attribuiti a ciascuno in maniera esclusiva e disponibili), che
suggerisce i CRITERI META-ETICI in grado di fornire una risposta alla domanda “quali sono i diritti che
devono essere garantiti come fondamentali?”.
Secondo Ferrajoli questi criteri sono QUATTRO:
1) LA DIGNITà PERSONALE; la differenza tra diritti patrimoniali singolari e diritti fondamentali
universali può essere fondata sull’opposizione kantiana tra ciò che ha un prezzo e ciò che non
ammette equivalente. Kant scrive: “ciò che ha un prezzo può essere sostituito con qualcosa altro a
titolo di equivalente; al contrario, ciò che è superiore a quel prezzo e che non ammette equivalente è
ciò che ha una dignità” e ciò che “possiede una dignità non è altro che l’uomo considerato come
persona”, il quale “è elevato al di sopra di ogni prezzo, perché come tale egli deve essere riguardato,
non come un mezzo per raggiungere i fini degli altri e nemmeno i suoi propri, ma come un fine in sé:
vale a dire egli possiede una dignità, per mezzo della quale costringe al rispetto di se stesso tutte le
altre creature ragionevoli del mondo”.
2) L’EGUAGLIANZA; ciò che garantisce la dignità della persona sono i diritti fondamentali: da un lato di
diritti di libertà, che sono tutti diritti all’affermazione, alla tutela e alla valorizzazione di tutte le
differenze di identità che fanno di ciascuna persona un individuo diverso da qualunque altro e di
ciascun individuo una persona uguale a tutte le altre; dall’altro i diritti sociali che sono tutti diritti alla
riduzione delle disuguaglianze nelle condizioni di vita.
Di qui il secondo fondamento assiologico dei diritti fondamentali: l’égalité en droits proclamata
dall’art 1 della Déclaration del 1789, la quale si connette alla dignità della persona in un duplice senso:
in senso soggettivo perché è proprio quella dignità che permette a ciascuno di misurarsi con ognuna
di loro e di stimarsi loro uguale; in senso oggettivo perché è attraverso la garanzia dei diritti di libertà
e dei diritti sociali che viene assicurata la dignità delle persone.
L’eguaglianza, insomma, è il fondamento assiologico sia dei diritti di libertà, che sono tutti stabiliti a
tutela dell’eguale valore delle differenze personali, sia dei diritti sociali che sono tutti diretti a ridurre
le disuguaglianze materiali e sociali. Tale fondamento risiede non già nel fatto che tali diritti siano
voluti da tutti o da una qualche maggioranza, ma nel fatto che essi garantiscono tutti.
3) LA TUTELA DEI SOGGETTI Più DEBOLI; tutti i diritti fondamentali sono leggi del più debole in
alternativa alla legge del più forte che vigerebbe in loro assenza. Anche sul piano storico, si può
affermare che tutti i diritti fondamentali sono stati sanciti, nelle diverse carte costituzionali, come il
risultato di movimenti di lotta o di rivoluzioni: dai diritti di libertà ai diritti dei lavoratori, dai diritti
delle donne ai diritti sociali.
Proprio perché i diritti fondamentali sono sempre leggi del più debole contro la legge del più forte,
essi valgono a proteggere le persone, anche contro le loro culture e perfino contro le loro famiglie: la
donna contro il padre o il marito, il minore contro i genitori.
4) LA PACE; il nesso tra diritti umani e pace è espressamente enunciato dalla Dichiarazione universale
del 1948. Devono essere garantiti come diritti fondamentali tutti quei diritti vitali la cui tutela è
condizione necessaria della pace: il diritto alla vita e all’integrità personale, i diritti civili e politici, i
diritti di libertà e i diritti sociali.

Diritti fondamentali e validità


Il secondo ordine di implicazioni della definizione teorica di “diritti fondamentali” è anch’essa
rilevante: secondo le disciplina giuridiche positive, sono fondamentali tutti i diritti conferiti
universalmente da norme di diritto positivo dell’ordinamento da esse indagato. Questi diritti, se
stabiliti in costituzioni rigide, operano come limiti e vincoli alla produzione normativa di livello
subordinato.
In assenza di tali vincoli costituzionali, la validità delle norme di legge è affidata al rispetto delle forme
stabilite dalle regole sulla loro produzione, che si definiscono NORME FORMALI SULLA PRODUZIONE,
le quali fondano la democrazia nella sua dimensione formale o politica.
Nelle democrazie dotate di costituzione rigida e del controllo di costituzionalità, il rispetto delle
norme formali assicura la validità formale delle norme prodotte, ma è necessaria anche la loro validità
sostanziale, ossia la compatibilità dei loro significati con quelli espressi dalle norme costituzionali. Si
parla di NORME SOSTANZIALI SULLA PRODUZIONE che esprimono la dimensione sostanziale o
costituzionale della democrazia.
L’insieme delle norme sostanziali caratterizza la SFERA DELL’INDECIDIBLE, determinata dall’insieme
dei diritti di libertà e di autonomia, che impongono limiti e la cui lesione genera antinomie.
Ciò che è fuori da questa sfera è la SFERA DEL DECIDIBILE, sulla base dell’esercizio dei diritti di
autonomia: dell’autonomia politica, mediata dalla rappresentanza; dell’autonomia privata, esercitata
sul mercato.
È su queste dimensioni che si basa il paradigma dell’odierna DEMOCRAZIA COSTITUZIONALE, in forza
del quale è sottratta al potere decisionale, sia pubblico che privato, la disponibilità dei diritti
fondamentali e degli altri principi costituzionali.
Diritti fondamentali ed effettività
Il terzo ordine si riferisce alle origini storiche e alle condizioni di effettività ed ineffettività dei diritti
fondamentali, nel rapporto con le proprie garanzie.
Sul piano storico, come afferma Bobbio, lo sviluppo di tali diritti è avvenuto in due direzioni: nella
direzione di una loro UNIVERSALIZZAZIONE, cioè della generalizzazione dei loro titolari, in nome della
quale è stato possibile contestare e poi rimuovere le tante discriminazioni di status che hanno limitato
la titolarità dei diritti politici e civili ai soli cittadini maschi, alfabetizzati e possidenti; e nella direzione
di una loro MOLTIPLICAZIONE, visto il riconoscimento dei diritti di libertà negativa, dei diritti politici,
delle libertà di riunione e associazione, dei diritti dei laboratori e del diritto di sciopero, e degli altri
diritti sociali.
Ma è la forma universale che determina le tecniche specifiche delle loro GARANZIE, ed è
dall’osservanza di esse che deriva l’EFFETTIVITà dei diritti fondamentali. Si distinguono, in proposito,
due tipi di ineffettività: un’INEFFETTIVITà CONTINGENTE, riparabile mediante intervento giudiziario,
poiché essa consiste nella commissione di atti invalidi o illeciti, rispettivamente annullabili e
sanzionabili mediante accertamento giurisdizionale; un’ineffettività strutturale, che risulta irreparabile
in via giudiziaria e che richiede sempre un intervento del legislatore, poiché si manifesta nell’indebita
omissione della legislazione di attuazione necessariamente richiesta dalla stipulazione costituzionale
di qualunque diritto fondamentale.
In entrambi i casi, si è in presenza di VIZI dell’ordinamento: nel primo caso si hanno le ANTINOMIE, e
nel secondo le LACUNE, diverse però da quelle che vengono normalmente risolte dall’interprete
attraverso l’applicazione dei criteri cronologico e di specialità, oppure mediante il ricorso all’analogia
e ai principi generali. Si tratta di vizi che si configurano quali violazioni legislative che non possono
essere superate dall’interprete, ma che richiedono sempre un intervento riparatorio.

DAI DIRITTI DEL CITTADINO AI DIRITTI DELLA PERSONA

Cittadinanza in senso giuridico e cittadinanza in senso sociologico


L’approccio sociologico e gli studi giuridici, in merito alla tematica dei diritti, sembrano ignorarsi
vicendevolmente, in particolare con riferimento alla “CITTADINANZA” e ai “DIRITTI DI
CITTADINANZA”.
In realtà ogni disciplina adopera un proprio linguaggio, e quindi una divergenza nell’uso dei termini
non sarebbe un dramma. Ma non è allo stesso tempo possibile prescindere interamente da ciò che
con le medesime espressioni intendono i giuristi nell’ambito del diritto positivo.
I diritti sono ciò che i singoli ordinamenti stabiliscono: l’incomunicabilità tra studi giuridici e sociologici
in tema di cittadinanza genera confusioni concettuali che accentuano la sordità verso la letteratura
sociologica da parte della cultura giuridica.

Persone e cittadini
Marshall ha configurato due semplificazioni concettuali in riferimento alla cittadinanza. La definizione
di Marshall si articola in due parti:
1) la cittadinanza è uno status che viene conferito a coloro che sono membri a pieno diritto di una
determinata comunità: non c’è qui differenza con la nozione giuridica di cittadinanza;
2) è qui che invece emergono le divergenze, in quanto la cittadinanza viene identificata come lo status
cui sono associati TUTTI I DIRITTI EX LEGE, sicché i “diritti di cittadinanza” comprenderebbero: DIRITTI
CIVILI, DIRITTI POLITICI e DIRITTI SOCIALI.
Nella tradizione giuridica, invece, si è sempre fatta distinzione tra STATUS CIVITATIS (o cittadinanza) e
STATUS PERSONAE (personalità o soggettività giuridica), la quale fu proclamata dalla Dichiarazione dei
diritti dell’uomo del 1789, che parla di “homme” e “citoyen”, distinguendo pertanto i due status
soggettivi, collegandovi due distinte classi di diritti fondamentali, quali i DIRITTI DELLA PERSONALITà,
spettanti a tutti gli esseri umani in quanto individui, e i DIRITTI DI CITTADINANZA, spettanti ai soli
cittadini.
Tra i diritti civili indicati da Marshall, rientrano: libertà personali, di parola, di pensiero, di fede; diritto
di possedere cose in proprietà e di stipulare contratti validi, diritto di ottenere giustizia, che spettano
ai loro titolari non in quanto cittadini ma in quanto persone. E vi rientrano anche molti diritti sociali.
Altra associazione operata da Marshall, che risulta poco convincente, è quella tra la cittadinanza e lo
sviluppo del primo CAPITALISMO: i soli diritti che sono stati essenziali al capitalismo, in quanto
dissociabili dall’economia di mercato, sono il diritto di tutti a divenire proprietari e la capacità di agire,
ossia di contrattare, ossia quei diritti legati all’autonomia privata o negoziale, i quali erano riconosciuti
in forza di status privilegiati. In realtà, la Dichiarazione dell’89 ha riconosciuto come diritti dell’uomo i
diritti di libertà e come diritti del cittadini quelli politici, essenziali allo sviluppo non del capitalismo,
ma della democrazia.

Libertà, autonomia, proprietà


Vi è una seconda semplificazione, la quale investe la consistenza teorica del concetto di DIRITTI CIVILI.
Si tratta di una categoria spuria che include tre classi di diritti diverse: DIRITTI DI LIBERTà, DIRITTI
DELL’AUTONOMIA PRIVATA, DIRITTO DI PROPRIETà.
La confusione più vistosa sta nell’includere la proprietà privata nella stessa classe dei diritti di libertà e
di autonomia: la proprietà non è universale come tutti i diritti della personalità. È un diritto
SINGOLARE, EXCLUDENDI ALIOS, che non spetta a tutti. A differenza di tutti i diritti della persona e del
cittadini, che sono diritti indisponibili e inalienabili, la proprietà è un DIRITTO DISPONIBILE, cioè
alienabile, negoziabile e transigibile.
Sono diritti universali quello di divenire proprietari e di disporre dei beni di proprietà, e più
precisamente dei diritti di proprietà di cui questi sono oggetto.
Tutte le libertà, come quella di opinione o di stampa, non sono esercitate mediante atti giuridici
produttivi di effetti nella sfera del loro autore e di altri soggetti: manifestando il proprio pensiero non
si producono effetti di diritto, ma solo effetti sociali o di fatto. I diritti di autonomia privata, sotto
questo aspetto, sono molto più simili a quelli di autonomia politica, come il diritto di voto,
consistendo gli uni e gli altri in diritti-poteri il cui è esercizio è un atto giuridico e che perciò
suppongono la capacità d’agire dei titolari.

Due tipologie di diritti fondamentali


Diversamente da quella di Marshall, la classificazione riguardante la struttura deontica dei diritti
contempla non tre ma quattro categorie di diritti: DIRITTI CIVILI, DIRITTI POLITICI, DIRITTI DI LIBERTà,
DIRITTI SOCIALI.
I primi due formano i DIRITTI-POTERI, rispettivamente nella sfera privata e nella sfera pubblica: si
tratta di diritti il cui esercizio consiste in decisioni, cioè in atti giuridici produttivi di effetti ad opera dei
titolari dei quali suppone la capacità d’agire, nel primo caso contrattuale e nel secondo politica.
I secondi, invece, formano i DIRITTI-ASPETTATIVE, consistenti rispettivamente in ASPETTATIVE
NEGATIVE e in ASPETTATIVE POSITIVE che comportano, in capo ai pubblici poteri, le une divieti di
interferenza e le altre obblighi di prestazione.
Altra grande differenza è quella tra DIRITTI DELL’UOMO O DELLA PERSONALITà e DIRITTI DEL
CITTADINO O DI CITTADINANZA: questa distinzione si basa su caratteristiche intrinseche dei diritti e
dipende dal diritto positivo, cioè dal fatto che siano da questo attribuiti a tutti in quanto persone o
solo alle persone in quanto cittadini.
Negli ordinamenti moderni, i diritti politici sono di solito di cittadinanza e i diritti civili di solito sono
della persona; nulla esclude, però, che un ordinamento allarghi il diritto di voto ai non cittadini
residenti o restringa in tutto o in parte i diritti civili ai soli cittadini.
Quanto ai diritti di libertà (residenza e circolazione nel territorio dello Stato), sono quasi tutti della
persona.
I diritti sociali possono essere in parte della persona e in parte del cittadino: nel nostro ordinamento
sono della persona i diritti alla salute, all’istruzione, e all’equa retribuzione, mentre sono di
cittadinanza il diritto al lavoro e quello alla sussistenza e all’assistenza sociale.

Le garanzie dei diritti sociali. Un’ipotesi di universalizzazione e di formalizzazione


Con riguardo alla natura e alle garanzie dei cd. DIRITTI SOCIALI, con i quali si fa riferimento ai diritti a
prestazioni pubbliche positive quali, ad es., il diritto al lavoro, alla salute e all’istruzione, Zolo e
Barbalet li hanno qualificati, anziché come diritti, come “SERVIZI SOCIALI”, cioè come prestazioni
assistenziali offerte dal sistema politico per esigenze di perequazione ed integrazione sociale, di
legittimazione politica e di ordine pubblico.
La scienza del diritto non ha fino ad ora elaborato, contro le violazioni di tali diritti, forme di garanzia
paragonabili a quelle apprestate per gli altri diritti fondamentali. La violazione di essi non si manifesta
come per i diritti di libertà, in provvedimenti invalidi che possono essere rimossi attraverso il loro
annullamento giurisdizionale, ma in una lacuna di provvedimenti e/o in carenze di prestazioni che
richiederebbero misure coercitive non sempre azionabili.
I problemi sollevati dai diritti sociali sono prevalentemente di carattere economico e politico, sia
perché questi diritti hanno un costo elevato, sia perché di fatto, in mancanza di una strumentazione
garantista adeguata alla loro tutela, la loro soddisfazione è stata di fatto affidata, nei sistemi di
Welfare, a una pesante intermediazione politica e burocratica nella quale risiede la fonte principale
della corruzione, degli sprechi, dei corsi e dell’ineffettività.
Se ne deduce che un diritto sociale può essere garantito in maniera più piena sul piano giuridico,
meno costosa sul piano economico e più al riparo dalla discrezionalità politico-amministrativa, se si
riduce l’intermediazione burocratica richiesta per la sua soddisfazione, e mediante la uguale garanzia
per tutti, indipendentemente dallo stato di bisogno e dalle complicate procedure del suo
accertamento. Un esempio è la soddisfazione ex lege dei diritti sociali alla sussistenza e all’assistenza
tramite l’erogazione di un salario minimo garantito a tutti dalla maggiore età in poi, maggiorabile solo
in ragione del numero dei figli minori e integrato, dopo una certa età, da una pensione di anzianità.
Ma forme gratuite di talune prestazioni, come l’assistenza sanitaria, si tende a restringerle e
sopprimerle in nome del valore e dell’efficienza del mercato.
In tutti questi casi, la soddisfazione dei diritti può avvenire, non in forma di ius singulare, ma secondo
il paradigma dell’uguaglianza, proprio della forma universale di tutti gli altri diritti fondamentali. Tutte
le forme di garanzia ex lege volte ad assicurare a tutti un minimo vitale richiedono sistemi di prelievo
fiscale. Ma per quanto costose, tali garanzie sembrano preferibili agli sperperi prodotti dagli enormi
apparati parassitari che oggi amministrano l’assistenza e la previdenza sociale in forme corrotte, con
criteri clientelari e discriminatori.

Forme e luoghi delle garanzie costituzionali


Per GARANZIA COSTITUZIONALE si intende la collocazione al vertice del sistema delle fonti e la
conseguente rigidità assicurate alle norme costituzionale da due istituti tra loro connessi: da un lato la
sottrazione alle forme di produzione apprestate per le leggi ordinarie e la previsione per esse di
procedure di revisione aggravate (art. 138); dall’altro la sottoposizione delle leggi ordinarie al
controllo giurisdizionale di legittimità costituzionale in forza del quale, in caso di incoerenza dei
contenuti con quelli delle norme costituzionali, sono invalide e quindi annullabili secondo il principio
LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIORI (art. 134).
Si discute sul grado di rigidità di tale garanzia: se la nostra Costituzione detti al potere di revisione
costituzionale, oltre al limite indicato dall’art. 139, anche il limite implicito della non modificabilità di
taluni principi basilari quali quello di uguaglianza e i diritti fondamentali.
A sostegno di una tesi positiva si hanno argomenti testuali, come la qualificazione nell’art. 2 dei diritti
fondamentali come diritti inviolabili, e argomenti di teoria delle fonti, come la distinzione tra potere
costituente e potere costituito, il secondo subordinato al primo.
Ma non manca la tesi opposta, che fa leva sull’argomento a contrario dell’espressa esclusione dal
potere di revisione, nell’art. 139, della sola forma repubblicana dello Stato: se si accogliesse questa
tesi, la garanzia costituzionale risulterebbe debole, dato che metterebbe al riparo i diritti
fondamentali unicamente dal potere legislativo ordinario, ma non anche dal potere di revisione della
Costituzione.
Ci sarebbe bisogno, quindi, di esplicita sottrazione dei diritti fondamentali al potere di revisione, con
un’estensione del divieto ex 139, avendosi così una rigidità assoluta della garanzia costituzionale per
le norme della prima parte della Costituzione sui limiti sostanziali dei pubblici poteri, e una rigidità
relativa per le norme della seconda parte che ne regolano le forme di organizzazione e di
funzionamento. Non c’è nessuna ragione perché i diritti fondamentali non possano essere violati da
una legge votata a maggioranza semplice, ma possano invece esserlo da una legge votata a
maggioranza qualificata.
La garanzia dei diritti fondamentali rischia di incrinarsi a causa dell’odierna crisi dello Stato nazionale:
il processo di integrazione mondiale ha spostato fuori dai confini degli Stati nazionali i luoghi delle
decisioni tradizionalmente riservati alla loro sovranità, mettendo in crisi la tradizionale gerarchia delle
fonti. Si pensi al valore sovra-legale attribuito alle direttive della CEE, nonché alle decisioni di
organismi comunitari sottratte non solo ai controlli parlamentari ma anche ai vincoli delle costituzioni
nazionali.
Queste nuove fonti normative, in quanto prevalgono su leggi, e talvolta sulle stesse costituzioni,
rischiano di deformare la struttura costituzionale delle democrazie europee. Sembra che allora lo
stato di diritto possa essere salvaguardato solo mediante una costituzione europea, che ridisegni il
sistema degli organi e delle fonti, sottoponendolo da un lato alle forme della democrazia politica, e
dall’altro alla rigida garanzia dei diritti fondamentali.

Oltre la cittadinanza. Un costituzionalismo mondiale


Tutti i diritti fondamentali furono proclamati dalla Dichiarazione francese dell’89 come DIRITTI
UNIVERSALI, accordati a tutti in quanto persone e non in quanto cittadini. All’epoca della rivoluzione
francese, persona e cittadino si identificavano, infatti, i rivoluzionari parlando di HOMMES pensavano
ai CITOYENS e declamavano i diritti fondamentali come DROITS DE L’HOMME, anziché come DROITS
DU CITOYENS, per conferire ad essi maggiore solennità.
Nella crisi degli Stati e delle comunità nazionali di oggi, con i fenomeni connessi delle immigrazioni di
massa, dei conflitti etnici e del divario tra Nord e Sud, la cittadinanza non è più un fattore di inclusione
ed uguaglianza. Al contrario, oggi, la cittadinanza dei ricchi Paesi è l’ultimo privilegio di status, l’ultimo
fattore di esclusione e di discriminazione, contraddicendo non soltanto l’universalismo dei diritti come
garantiti dalle costituzioni statali, ma anche quello dei diritti sanciti dalla Dichiarazione dei diritti
dell’Onu del ’48 e dai due Patti sui diritti umani del ’66.
Prendere sul serio tali diritti vuol dire disancorarli dalla cittadinanza, intesa come appartenenza a una
determinata comunità statale, e ciò significa riconoscerne il carattere sovra-statale e quindi tutelari
non solo dentro ma anche fuori e contro gli Stati, ponendo fine a questo grande APARTHEID che
esclude dal loro godimento la grande maggioranza del genere umano in contrasto con il loro
universalismo. Significa trasformare in DIRITTI DELLA PERSONA i due soli diritti di libertà oggi riservati
ai cittadini, ossia il DIRITTO DI RESIDENZA e il DIRITTO DI CIRCOLAZIONE nei nostri Paesi.
L’Occidente non affronterà questi problemi fin quando non li sentirà come propri, cioè fin quando non
si sentirà minacciato direttamente dalla pressione demografica che da quei Paesi proviene e non
dovrà fronteggiare l’invasione delle popolazioni affamate che oggi premono alle sue frontiere.
Ciò significa che non esiste altra alternativa alle guerre e al terrorismo che non sia la loro effettiva
universalizzazione, essendo sempre più attuale il nesso tra diritti fondamentali e pace, che viene
affermato nella Dichiarazione del 1948.
I DIRITTI PEREGRINANDI, MIGRANDI, DEGENDI furono proclamati uguali e universali quando era
impensabile la migrazione degli indios in Occidente, e servivano a legittimare l’occupazione coloniale
e la guerra di conquista dei nuovi mondi da parte dei nostri nascenti Stati nazionali. Oggi la situazione
è rovesciata: la reciprocità e l’universalità di quei diritti è stata negata, e questi sono divenuti diritti di
cittadinanza.
La storia del diritto è anche una storia di utopie realizzate, ed oggi la sfida sembra quella di pervenire
ad un ordinamento che neghi finalmente la cittadinanza, sopprimendola come status privilegiato cui
conseguono diritti non riconosciuti ai non cittadini, in entrambi i casi, superando la dicotomia diritti
dell’uomo/diritti del cittadino e riconoscendo a tutti gli uomini e le donne del mondo i medesimi diritti
fondamentali.

PER UN COSTITUZIONALISMO DEI BENI FONDAMENTALI


Una storia sociale dei beni. I beni vitali, artificiali e naturali
La nozione di beni comuni è diventata un tema centrale della riflessione giuridica e politica e di
rilevanza globale, dato che la comunanza di molti di questi beni si estende all’intera umanità. Esso si è
imposto come un problema di drammatica attualità, non solo di interesse giuridico ma anche di
mobilitazione politica. Ci sono due ragioni nella centralità acquisita dai beni comuni nella costruzione
della democrazia: innanzitutto il mutamento radicale del rapporto uomo-natura, poiché grazie allo
sviluppo tecnologico è diventato possibile ciò che prima era impossibile. È cambiato nel bene, perché
è divenuto possibile guarire e sopravvivere grazie alla produzione e distribuzione di beni vitali
artificiali, come i farmaci che consentono di curare malattie in passato incurabili. È cambiato nel male
perché lo sviluppo capitalistico senza regole sta distruggendo la natura, provocando sconvolgimenti
climatici, inquinamenti e desertificazioni. Lo sfruttamento delle risorse naturali e la devastazione e il
saccheggio del pianeta da parte dei Paesi più ricchi della terra e delle grandi multinazionali stanno
mettendo a rischio i beni essenziali alla sopravvivenza, come l’aria, l’acqua, e dunque l’abitabilità del
pianeta. Con lo sviluppo tecnologico è divenuta possibile l’appropriazione privata di beni naturali
come l’acqua, l’aria e la Terra stessa.
Questi beni naturali hanno cessato d’essere comuni nel momento in cui sono divenuti scarsi per le
devastazioni prodotte dal capitalismo, acquistando un VALORE DI SCAMBIO. Adam Smith, dopo aver
distinto due significati di VALORE (il VALORE D’USO, ossia l’utilità di un particolare oggetto, e il
VALORE DI SCAMBIO, ossia il potere di acquistare altri beni che il possesso di questo conferisce),
afferma che le cose che hanno il massimo valore d’uso hanno scarso o nessun valore di scambio, e
viceversa, quelle che hanno il massimo valore di scambio hanno scarso o nessun valore d’uso. L’acqua
è il bene più utile, non ha valore di scambio perché con essa si può acquistare poco; al contrario, un
diamante che non ha quasi nessun valore d’uso, è utile per ottenere in cambio qualcos’altro.
Il capitalismo anarchico ha prodotto un processo doppiamente predatorio: prima la dilapidazione o la
distruzione dei beni comuni e la trasformazione della loro originaria disponibilità naturale, come fu
quella dell’acqua potabile; successivamente la trasformazione di tali beni nella loro appropriabilità
privata secondo la logica del mercato. Si sente quindi l’esigenza di una rivoluzione giuridica e politica
che imponga la garanzia di tutti questi beni come vitali o fondamentali contro la loro devastazione,
dissipazione e trasformazione in merci.
Ci si chiede se, in presenza di tali mutamenti del rapporto uomo-natura, il linguaggio dei diritti, sia
pure fondamentali, sia sufficiente ad assicurare una garanzia adeguata a tutti i bisogni vitali, o non sia
inadeguata e insufficiente quando è in gioco l’accesso ai beni fondamentali che di tali diritti
costituiscono l’oggetto.
Ci si domanda se il conferimento a tutti del diritto alla vita e alla salute, pur sancito in tante carte sia
da solo in grado di suggerire le forme di prevenzione di queste catastrofi e di garantire i beni necessari
alla vita e alla salute ai milioni di persone che oggi vivono nell’indigenza e non hanno un giudice cui
chiedere giustizia, o perché questo giudice non esiste, o perché non hanno i mezzi per adirlo.

Per un aggiornamento del costituzionalismo e per un nuovo lessico giuridico. Tre classi di beni
fondamentali
Negli usi correnti, l’espressione BENI COMUNI designa un coacervo di valori eterogenei: non solo si
intendono le res omnium, ma anche l’istruzione, la salute, la cultura, il linguaggio, l’informazione, il
sapere e perfino il lavoro e il diritto.
Simili usi retorici contraddicono la grammatica del diritto. Il linguaggio giuridico è il linguaggio nel
quale pensiamo i problemi e le soluzioni, le quali consistono in garanzie, cioè tecniche normative
diverse a seconda che ciò che si intende garantire siano cose, o diritti di immunità, o diritti di accesso,
oppure attività proprie o attività altrui.
La nozione di beni comuni attuale rischia di diventare una categoria troppo estesa, in cui si fanno
rientrare anche i valori più diversi, non propriamente configurabili come beni, e allo stesso tempo una
categoria eccessivamente ristretta in cui non rientrano beni, che non sono configurabili come comuni,
come per esempio le parti del corpo umano, i farmaci salvavita, il cibo necessario all’alimentazione di
base.
L’art. 810 cc afferma che sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Il lessico giuridico
quindi mostra una duplice carenza: i soli beni da esso designati sono i beni patrimoniali, disponibili,
alienabili e spettanti a ciascuno con esclusione di altri (non a caso l’810 apre la parte del codice sulla
proprietà privata). Inoltre, le sole figure fondamentali conosciute dalla nostra tradizione giuridica
sono i diritti individuali caratterizzati come fondamentali: diritti universali alla vita, diritti civili, politici,
di libertà, sociali, con cui si designano tutti i bisogni e gli interessi vitali stipulati come meritevoli di
tutela.
Non tutti i beni vitali sono però comuni, come gli organi umani. Si dispone allora di una categoria più
ampia, quella dei BENI FONDAMENTALI, in cui sono inclusi tutti quei beni dei quali si richiede l’uguale
garanzia a tutela di tutti, perché vitali, e che vanno sottratti alle logiche e alle vicende del mercato. In
primo luogo i beni comuni, in secondo i beni personalissimi (parti del corpo), in terzo luogo i beni
sociali (oggetto di diritti fondamentali sociali alla salute e alla sussistenza, come i farmaci salvavita).
Le garanzie dei beni fondamentali
A fianco alla categoria dei DIRITTI FONDAMENTALI vi è la categoria dei BENI FONDAMENTALI, che
diversamente dai beni patrimoniali devono essere resi involabili e garantiti a tutti.
Sono diverse le tecniche di garanzia previste per le tre categorie di beni sopra elencate: i BENI
COMUNI sono beni naturali che devono essere protetti con limiti o divieti di lesione, per la loro
conservazione e accessibilità a tutti. I BENI SOCIALI, come i farmaci, sono artificiali, e devono essere
garantiti da vincoli o obblighi di protezione, tramite la loro distribuzione a tutti e la loro diretta
produzione ad opera della sfera pubblica. I BENI PERSONALISSIMI, infine, sono beni naturali garantiti
da divieti di lesione e di alienazione, ma esattamente all’opposto dei beni comuni deve esserne
assicurata l’immunità quali beni non accessibili a nessun altro che alla persona cui appartengono.
La trasformazione di tutte queste cose in beni fondamentali richiede necessariamente l’intervento del
diritto, e quindi la loro sottrazione al mercato e all’arbitrio delle decisioni politiche, sia pure di
maggioranza, per tre ragioni: primo, perché trattandosi di beni vitali oggetto di diritti fondamentali, la
garanzia del loro godimento da parte di tutti deve essere uguale e gratuita; secondo, perché in
assenza della loro garanzia giuridica come beni fondamentali, essi si trasformano inevitabilmente in
beni patrimoniali o merci; terzo, perché tali beni, a cominciare dai beni comuni, continuano a non
avere un valore di scambio secondo la logica del mercato, per la ragione opposta a quella rilevata da
Platone e Smith, cioè non perché non sono rari e accessibili a tutti, ma perché essendo vitali, rari e
non più accessibili a tutti, chiunque sarebbe disposto a pagare qualunque prezzo. Questi beni si
sottraggono quindi alla legge del rapporto domanda-offerta.
Di qui la necessità di una nuova fase del costituzionalismo, dove per riconoscere determinati beni
vitali come fondamentali, è necessario che questi siano beni costituzionali, previsti come
fondamentali nelle costituzioni rigide, cioè garantiti dal divieto di mercificazione (beni comuni e
personalissimi) e dall’obbligo della loro prestazione gratuita (beni sociali).
Quanto ai beni comuni di carattere ambientale, la garanzia più appropriata è quella adottata negli
ordinamenti statali con la loro qualificazione come BENI DEMANIALI, sottratti al mercato. Si richiede
però l’istituzione di più tipi di demanio, ossia non solo i demani comunali, provinciali, regionali e
statali, ma anche demani sovrastatali di livello europeo e globale.
La garanzia dei beni comuni di carattere ECOLOGICO richiede tutela non solo dal mercato, ma anche
dalle lesioni che possono provenire dai disastri nucleari. Come ha dimostrato la tragedia di Fukushima
in Giappone, la sicurezza assoluta contro il nucleare è irrealizzabile o quantomeno improbabile:
attualmente ci sono 455 reattori che forniscono il 16% dell’elettricità mondiale, e rappresentano una
fonte costante di danni, pericoli e inquinamenti. Nonostante ciò, però, non si capisce perché l’umanità
debba correre tali rischi. La misura ideale sembra una convenzione internazionale che proibisca la
costruzione di nuove centrali e metta in atto un processo graduale di disattivazione progressiva delle
centrali esistenti. Lo sviluppo della produzione di energie alternative e rinnovabili, non solo è
possibile, ma è anche economicamente vantaggiosa.

Le aporie della democrazia politica. Per un costituzionalismo sovranazionale


Si manifesta una grave aporia della democrazia politica: la più grave minaccia al futuro dell’umanità è
data dagli effetti del riscaldamento globale generato dalle emissioni dei gas serra (scioglimento delle
calotte, innalzamento del livello dei mari, acidificazione degli oceani, deforestazione e desertificazione
di aree crescenti del pianeta). I cambiamenti climatici hanno già prodotto catastrofi che hanno colpito
maggiormente le popolazioni povere del mondo. Ma tali minacce e catastrofi sono ignorate
dall’opinione pubblica mondiale e dai governi nazionali: ciò dipenda dalla soggezione della politica
all’economia, nonché da due gravi aporie, una legata al rapporto DEMOCRAZIA-SPAZIO, l’altra al
rapporto DEMOCRAZIA-TEMPO.
L’orizzonte della democrazia è limitato agli spazi dei confini territoriali degli stati nazionali. A causa
della pratica quotidiana dei sondaggi in vista delle scadenze elettorali, la politica sta perdendo anche
le dimensioni del tempo: da un lato l’amnesia, ossia la perdita della memoria delle guerre mondiali,
dei fascismi e dei “mai più” da cui sono nate le costituzioni e le carte del secondo dopoguerra.
Dall’altro, la miopia e l’irresponsabilità per il futuro non immediato e per i problemi globali.
La democrazia entra dunque in contrasto con la razionalità politica, poiché rimuove il passato e non si
fa carico del futuro.
La prima catastrofe è quella nucleare, avutasi con la fine della guerra fredda che ha aggravato la
minaccia nucleare stessa, il cui unico rimedio è la messa al bando di tutti questi armamenti e
l’affermazione del monopolio giuridico della forza in capo all’Onu; la seconda è la distruzione
dell’ecosistema, che ha visto il massacro di intere specie di animali, il consumo di gran parte delle
risorse energetiche, avvelenato il mare, inquinato l’aria e l’acqua, ecc.
Diversamente da tutte le altre tragedie passate della storia umana, la catastrofe ecologica è quella
meno rimediabile, e per la prima volta c’è la possibilità che si acquisisca la consapevolezza di dover
cambiare strada e di stipulare un nuovo patto quando sarà troppo tardi.
È perciò necessaria una dimensione nuova della democrazia, del costituzionalismo e del garantismo:
un costituzionalismo e un garantismo dai tempi lunghi.

PARTE TERZA: LIBERTà E UGUAGLIANZA

LIBERTà E PROPRIETà
Proprietà e libertà: due categorie polisense
Nella tradizione liberale c’è un equivoco: la configurazione come libertà della proprietà privata, in
forza dell’associazione, in un’unica categoria:
a) dei diritti fondamentali di libertà;
b) del diritto civile e fondamentale di divenire proprietari e di disporre dei beni di proprietà;
c) del diritto reale su beni di proprietà.
La confusione è nata dalla concezione moderna di diritto soggettivo in cui sono confluite due culture
diverse: la cultura giusnaturalistica e la romanistico-civilistica. L’incontro di queste due culture avviene
attraverso due operazioni:
1) la prima operazione risale a Locke, il quale identifica nella vita, nella salute, nella libertà e nella
proprietà i beni tutelati dalla legge di natura alla cui conservazione è finalizzato lo stato. La prima
mossa è stata l’identificazione dell’oggetto della proprietà con la propria persona; la seconda mossa è
stata la derivazione della proprietà sulle cose: egli ha affermato che se ciascuno è proprietario del
proprio corpo, lo è anche delle sue azioni.
2) la seconda operazione è stata la costituzionalizzazione e quindi la positivizzazione dei diritti
naturali. Nella Dichiarazione francese dell’ ’89 si legge che “ tutti gli uomini sono da natura
egualmente liberi ed indipendenti ed hanno alcuni diritti innati ( ex il godimento della vita, della
libertà ecc).
L’associazione tra proprietà e libertà riceve così una consacrazione costituzionale.

Diritti fondamentali e diritti patrimoniali


La prima distinzione è tra DIRITTI FONDAMENTALI e DIRITTI PATRIMONIALI, tra cui nei primi si
includono i DIRITTI DI LIBERTà e nei secondi i DIRITTI REALI DI PROPRIETà.
I DIRITTI FONDAMENTALI, da quello alla vita ai diritti di libertà, politici, civili e sociali, sono diritti di
forma universale, nel senso che sono conferiti a tutti in eguale forma e misura.
Al contrario, i DIRITTI PATRIMONIALI, come la proprietà privata e i diritti reali, sono diritti singolari,
spettanti a ciascuno con esclusione degli altri.
Dunque i diritti fondamentali sono il fondamento della UGUAGLIANZA GIURIDICA, mentre i diritti
patrimoniali sono la base della DISUGUAGLIANZA: siamo tutti giuridicamente uguali nei diritti di
libertà.
La seconda differenza è corollario della prima: i diritti fondamentali, a cominciare dalle libertà
fondamentali, sono indisponibili, mentre quelli patrimoniali sono disponibili, alienabili e negoziabili.
Proprietà e crediti sono diritti sottoposti a vicende, cioè a trasferimenti e successioni, a scambi e
transazioni; i diritti fondamentali restano in capo a ciascuno di noi, qualunque cosa facciamo o
vogliamo. I primi si accumulano o si estinguono, i secondi restano sempre uguali, qualunque cosa
facciamo.
I diritti fondamentali, proprio perché inalienabili e inviolabili, impongono limiti e vincoli così alla
politica come al mercato, nel senso che consistono in aspettative e in interessi sottratti agli operatori
economici e alle forze politiche di maggioranza, gli uni e le altre imputati di doveri nei confronti di
quanti ne sono titolari. Allorché si vuole garantire un bisogno o un interesse come fondamentale, lo si
sottrae sia al mercato che alle decisioni di maggioranza, stipulandolo come diritto fondamentale.
Nessun contratto, infatti, può disporre della vita, e nessuna maggioranza può disporre delle libertà e
degli altri diritti costituzionalmente pattuiti.
La terza differenza è connessa alle altre due, in quanto investe la fonte delle due classi di diritti: i diritti
fondamentali sono disposti e conferiti immediatamente da norme, cioè da regole generali ed astratte;
i diritti patrimoniali, invece, sono predisposti da norme come effetti degli atti singolari, di solito
negoziali, con cui vengono acquisiti.

Diritti reali e diritti civili di proprietà


Ci sono altre due distinzioni:
1) quella tra diritto di proprietà quale diritto all’autodeterminazione in ordine ai propri beni e diritto di
proprietà su beni determinati;
2) quella tra diritto di proprietà e diritti di libertà,
Questi tre diritti sono stati accomunati da Marshall nella categoria dei diritti civili. La sola cosa che
hanno in comune questi diritti è che, benchè tutti chiamati diritti civili, nessuno di essi è un diritto di
cittadinanza, in quanto sono tutti diritti spettanti alla persona.
Nella proprietà deve distinguersi tra
DIRITTI CIVILI DI PROPRIETà; il diritto civile di proprietà è quel diritto che si riferisce all’essere
ipoteticamente proprietari di un bene. Questo diritto spetta alla generalità dei consociati perché tutti
possono ipoteticamente diventare proprietari;
e DIRITTI REALI DI PROPRIETà; il diritto reale di proprietà è quel diritto di proprietà su un bene
determinato; questo spetta al singolo con esclusione degli altri.
I diritti civili di proprietà sono inderogabili e non negoziabili; i diritti reali di proprietà sono alienabili e
negoziabili.
Diritti di libertà e diritti di autonomia
C’è una terza distinzione, quella tra DIRITTI DI AUTONOMIA E DIRITTI DI LIBERTà.
Ciò che caratterizza i diritti civili di autonomia privato non è tanto il fatto che essi consistono in libertà
positive, cioè in facoltà. Il loro tratto distintivo risiede nel fatto che essi consistono in POTESTATES
AGENDI, cioè diritti-potere, inteso con potere qualunque facoltà il cui esercizio produce effetti
giuridici nella sfera altrui, oltre che nella propria. Essi richiedono la capacità di agire e la soggezione a
norme che regolino forme e contenuto del loro esercizio.
Al contrario i diritti di libertà, siano essi libertà da oppure libertà di, consistono in immunità, cioè in
mere aspettative di non lesione o non limitazione, ed il loro esercizio non è produttivo di effetti
giuridici di alcun tipo. Essi spettano a tutti indipendentemente dalla capacità di agire.

Un modello allargato di stato di diritto


La confusione tra diritti di proprietà e diritti di libertà, nell’età della globalizzazione, rischia di avallare
l’impotenza della politica nei confronti dei mercati e una sua rinnovata onnipotenza nei confronti dei
soggetti più deboli e dei loro diritti fondamentali.
La configurazione come libertà della proprietà privata e dell’autonomia negoziale vale a fondare il
rifiuto come illegittimo e insieme come irrealistico di qualunque intervento statale diretto a limitare
l’autonomia degli operatori economici e finanziari, a garanzia dei diritti sociali e del lavoro.
Di qui la scomparsa dei principi della democrazia costituzionale, il cui linguaggio è estraneo al lessico
della scienza economica. E poi il capovolgimento del rapporto poteri politici-poteri economici: non è
più la politica che mediante le istituzioni democratiche governa l’economia, ma sono i poteri
economici e finanziari di carattere globale che governano gli Stati imponendo politiche antisociali.
L’intero modello dello stato di diritto rischia di dissolversi se il suo sistema di limiti e garanzie non
verrà allargato in una duplice direzione: nei confronti dei poteri economici oltre che dei poteri politici,
e nei confronti dei poteri sovrastatali oltre che di quelli statali.
Nell’attuale mondo globalizzato è difficile non mettere in pericolo pace e sicurezza, democrazia e
diritti umani: la stessa Dichiarazione universale del 1948 avverte che esiste un nesso indissolubile tra
pace e diritti e tra violazione dei diritti umani e violenza.
È quindi fondamentale la costruzione di una sfera pubblica del mondo e di uno stato di diritto
internazionale all’altezza dei nuovi poteri che sia in grado di garantire la pace e i diritti fondamentali
proclamati nelle varie carte nazionali e sovranazionali.

L’UGUAGLIANZA E LE SUE GARANZIE

Le ragioni dell’uguaglianza: tutela delle differenze e riduzione delle disuguaglianze


Il PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA viene sancito come norma di rango costituzionale per due ragioni,
apparentemente paradossali: 1) l’uguaglianza è stipulata “perché siamo differenti”, intendendosi una
diversità delle identità personali; 2) l’uguaglianza è stipulata “perché siamo disuguali”, intendendosi
una diversità nelle condizioni di vita materiali e sociali.
Quindi l’uguaglianza è stipulata per tutelare le differenze ed opporsi alle disuguaglianze.
Le DIFFERENZE consistono nelle diversità delle identità personali: l’art. 3 Cost. prevede le differenze di
sesso, di nazionalità, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
Le DISUGUAGLIANZE consistono nelle diversità delle condizioni materiali: l’art. 3 Cost., al secondo
comma, si riferisce agli ostacoli di ordine politico, economico e sociale che impediscono il pieno
sviluppo della persona umana.
Vengono allora stipulate due distinte classi di DIRITTI FONDAMENTALI:
1) DIRITTI INDIVIDUALI DI LIBERTà E DI AUTONOMIA, che sono tutti diritti all’espressione, alla tutela e
alla valorizzazione delle proprie differenze (di stampa, di associazione, religiosa);
2) DIRITTI SOCIALI, che sono tutti diritti alla rimozione o alla riduzione delle disuguaglianze materiali e
sociali (salute, istruzione).
I primi volti a tutelare le differenze di identità, i secondi, consistendo in aspettative positive, a
rimuovere/ridurre le disuguaglianze materiali.

Il significato del principio di uguaglianza. Tre implicazioni

1) Uguaglianza e dignità della persona


Le differenze vanno tutelate e valorizzate perché sono tutt’uno con il valore e l’identità delle persone,
sicché l’uguale valore associato alle differenze non è altro che l’uguale dignità delle persone, o la loro
pari dignità sociale (art. 3). Le disuguaglianze vanno rimosse o ridotte perché sono altrettanti ostacoli
al pieno sviluppo della persona umana.
Uguaglianze e differenze si implicano tra loro: per questo, l’universalismo dei dritti di libertà non si
oppone al multiculturalismo, e ne rappresenta la principale garanzia.
2) Uguaglianza e democrazia
L’uguaglianza è costitutiva dell’unità politica di coloro tra i quali è predicata. È sull’uguale titolarità in
capo a tutti di quei diritti universali e fondamentali che si fonda la percezione degli altri come uguali
perché titolari dei medesimi diritti, e perciò il senso di appartenenza a una medesima comunità
politica e ciò che fa di questa comunità un popolo.
È da ricordare la definizione di popolo di Cicerone: non si tratta di un qualunque insieme di essere
umani, ma solo di una comunità associata dal consenso e dall’utilità comune, basata sulla CIVITAS,
QUAE EST CONSITUTIO POPULI e sulla PAR CONDICIO CIVIUM, cioè sull’uguaglianza, e per di più sugli
IURA PARIA, cioè sugli uguali diritti da cui tutti sono accomunati.
3) Uguaglianza e garanzie
Il principio di uguaglianza rappresenta una convenzione, la cui attuazione o effettività richiede di
essere assicurata da adeguate garanzie.
Nella tradizione premoderna, da Aristotele ad Hobbes e Locke, la tesi dell’uguaglianza fu sempre
intesa come un’asserzione e argomentata con argomenti di fatto: gli uomini sono uguali, scrisse
Hobbes, perché tutti muoiono e perché sono in grado allo stesso modo di nuocersi a vicenda; Locke
inoltre, affermava che tutti sono dotati di raziocinio, o hanno le medesime o simili inclinazioni.
Queste tesi rappresentavano però argomenti deboli a sostegno della uguaglianza giuridica.
La grande innovazione fu data dalla Dichiarazione francese dell’89, che fece del principio di
uguaglianza una norma giuridica. Tutti gli uomini sono “egaux en droits”: ciò fa dell’uguaglianza un
valore.

Discriminazioni e garanzie dell’uguaglianza formale


Dire che il principio di uguaglianza è una norma equivale a dire che esso può essere violato e che la
sua osservanza richiede l’introduzione di apposite garanzie.
Si hanno le DISCRIMINAZIONI, che violano il principio di uguaglianza formale, e le DISUGUAGLIANZE,
che violano il principio di uguaglianza sostanziale.
Le prime si distinguono in DISCRIMINAZIONI GIURIDICHE e DI FATTO: quelle giuridiche escludono
taluni soggetti dalla titolarità di taluni diritti, ad esempio, si pensi all’esclusione giuridica delle donne
fino ai primi anni ’60 dall’accesso ai concorsi in magistratura. Quelle di fatto si sviluppano in contrasto
con il principio di uguaglianza nelle opportunità, ad esempio, donne, giovani o anziani, immigrati e
persone di colore che vengono svalutate dal mercato del lavoro o destinate a lavori precari o
squalificati.
C’è poi un terzo tipo di discriminazione: il principio di uguaglianza si è affermato con la soppressione
delle differenziazioni di STATUS. Ma di tutte le differenze è sopravvissuta quella tra CITTADINI e NON
CITTADINI: siamo uguali come cittadini, nel senso che come tali siamo tutti parimenti titolari dei diritti
di cittadinanza, ma siamo disuguali come persone, non essendo i non cittadini titolari dei medesimi
diritti dei cittadini.
La cittadinanza svolge quindi un ruolo di esclusione, in contrasto con le carte e le convenzioni sui
diritti umani che attribuiscono a tutti i diritti civili e molti diritti sociali, ma di fatto il godimento di essi
è condizionato dalle odierne politiche e dal presupposto della cittadinanza, quel meta-diritto che è il
diritto di accesso, circolazione e residenza nel territorio nazionale e che, a dispetto dello ius migrandi,
è attribuito ai soli cittadini.
Inoltre, l’art. 3 Cost. afferma l’uguaglianza tra i cittadini (“tutti i cittadini sono uguali davanti alla
legge”), così discriminando i non cittadini.

Disuguaglianze e garanzie dell’uguaglianza sostanziale


Altro ordine di problemi sollevato dalle diseguaglianze si riferisce al concreto godimento dei diritti
fondamentali, e dunque all’effettività di essi.
Tutti i diritti fondamentali richiedono l’introduzione di garanzie ad opera di leggi di attuazione, in
assenza delle quali sono immancabilmente ineffettivi. Le leggi di attuazione possono però essere
incoerenti con il principio di uguaglianza e quindi costituzionalmente illegittime: persino in materia di
diritti pubblici, la legge elettorale di attuazione può violare il principio di uguaglianza nell’esercizio del
diritto di voto.
Il problema delle garanzie dell’uguaglianza si identifica perciò con il problema della costruzione della
democrazia. Se è vero che la democrazia si fonda su altrettante classi di diritti fondamentali, allora le
garanzie di tali diritti, e quindi l’uguaglianza, sono altresì garanzie della democrazia.
Gran parte del diritto pubblico delle democrazie costituzionali può essere letto lacunoso di garanzie
dell’uguaglianza, non solo di garanzie secondarie, come quelle giurisdizionali, ma anche delle garanzie
primarie, cioè degli obblighi e dei divieti in capo alla sfera pubblica corrispondenti alle varie classi di
diritti fondamentali.
Negli ordinamenti interni delle democrazie costituzionali avanzate, ove lo sviluppo della democrazia è
avvenuto parallelamente a quello dello stato di diritto e dello stato sociale, le violazioni dei diritti
fondamentali si manifestano soprattutto in ANTINOMIE, cioè nella produzione di norme che sono in
contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza, e che possono essere rimosse mediante la
garanzia secondaria del giudizio di incostituzionalità.
Rispetto ai diritti fondamentali e al principio di uguaglianza stabiliti nelle carte e nelle convenzioni
internazionali, il principale problema è quello delle lacune, cioè dell’omissione di leggi di attuazione
delle tante carte e dichiarazioni dei diritti.
Si possono dare tante definizioni di GLOBALIZZAZIONE, ma sul piano giuridico quella più adeguata la
identifica con un vuoto di diritto pubblico, ossia con la mancanza di garanzie dei diritti pur
solennemente proclamati nelle tante carte internazionali e nella mancanza di regole, limiti e controlli
nei confronti dei poteri pubblici e privati, che hanno spodestato i vecchi poteri statali. Ne è seguita
una crescita esponenziale della disuguaglianza, segno di un nuovo razzismo che dà per scontata la
miseria, la fame, le malattie e la morte di milioni di esseri umani senza dignità e senza valore.
L’umanità è più ricca, ma allo stesso tempo più povera, nel senso che gli uomini sono più uguali
rispetto ad altre epoche, grazie alle tante costituzioni e dichiarazioni dei diritti, ma sono più disuguali
nel concreto.

Storicità della dimensione semantica dell’uguaglianza. Le frontiere odierne delle garanzie


dell’uguaglianza.
Il principio di uguaglianza è stato volta a volta affermato e al tempo stesso violato, e fin dall’inizio ne
risultarono occultate le violazioni, proprio perché chi lo proclamava pensava con esso a contestare
solo le proprie discriminazioni di cui era stato vittima, e non anche quelle degli altri. Nel 1776 i coloni
della Viriginia dichiarono che “tutti gli uomini sono per natura ugualmente liberi e indipendenti”, non
pensando però ai loro schiavi.
Oggi la grande sfida alla democrazia è quella generata dalla disuguaglianza tra Paesi ricchi e Paesi
poveri, tra le nostre democratiche società opulente e i tre quarti del mondo che vivono in condizioni
di miseria.
Il significato del principio di uguaglianza è più volte mutato nel tempo, grazie alle tante lotte che ne
hanno denunciato le violazioni: alle lotte operaie, di liberazione dei popoli, delle donne, ecc. I
rivoluzionari francesi che proclamarono l’uguaglianza avevano come parametro il borghese maschio,
bianco e possidente. Poi il senso dell’uguaglianza è stato mutato e allargato dalle lotte di quanti da
quel parametro erano esclusi e che hanno imposto i loro punti di vista, alternativi a quelli dominanti. Il
velo della normalità che in passato ha occultato discriminazioni e disuguaglianze, è stato
ripetutamente squarciato dal punto di vista esterno di quanti le hanno combattute e prima ancora
nominate come tali.

DISUGUAGLIANZE E RAZZIMO

Che cos’è il razzismo?


Rifacendoci al titolo del convegno RAZZISMO SENZA RAZZE, deduciamo che le razze non esistono, ma
sono un’invenzione della subcultura occidentale. Vi è l’idea che talune categorie di persone, per
alcune caratteristiche naturali, siano non solo diverse, ma inferiori, dal punto di vista umano, morale,
intellettuale o sociale. Oppure inferiori perché ritenute incivili, aliene e perciò pericolose per la
comune scurezza.
In tutti i casi, il razzismo consiste nella negazione della dignità e quindi del valore e dell’identità di
persona per intere classi di soggetti, percepiti come diversi e quindi inferiori. Ma allora ciò che vale
per il razzismo vale anche per altre forme di disuguaglianza, come il sessismo, l’omofobia, il classismo,
le quali possiamo identificare dunque come razzismo.

Perché il razzismo?
Proprio perché le razze non esistono, la sola spiegazione del razzismo ha carattere politico. Il razzismo
consiste in un meccanismo politico di esclusione, di discriminazione e di negazione dell’umanità
dell’altro. Una risposa al perché di tutto ciò la fornisce Foucault nel suo CORSO del 1976, secondo cui
il razzismo rappresenta il modo in cui è stato possibile introdurre una separazione, quella tra ciò che
deve vivere e ciò che deve morire.
Il razzismo nato in Occidente è un fenomeno moderno nato con la scoperta del nuovo mondo, a
sostegno della conquista, della colonizzazione, della tratta dei neri e della schiavitù. Come dice
Foucault, solo il razzismo è la condizione di accettabilità della messa a morte, la condizione in base
alla quale si può esercitare il diritto di uccidere.
Solo un’antropologia della disuguaglianza consente di tollerare che 800 milioni di persone soffrano la
fame e la sete e circa 8 milioni muoiano per questo, che circa 2 miliardi di persone non abbiano
accesso ai farmaci essenziali o salvavita, provocando 10 milioni di morti l’anno.
Solo un razzismo consapevole rende possibile alla nostra Europa civile e cristiana di tollerare un
fenomeno non meno terribile, prodotto da quelle odierne leggi razziali che sono le leggi contro
l’immigrazione.
In altre parole, solo il razzismo consente di promuovere e praticare politiche di morte, dove politica di
morte e razzismo sono l’una legittimata e assecondata dall’altra.
Stessa cosa vale per il sessismo: solo l’idea dell’inferiorità della donna ha potuto legittimare per secoli
le discriminazioni giuridiche delle donne, la loro oppressione e la loro sottomissione domestica. Così
anche per il classismo, visto che soltanto l’idea dell’inferiorità degli operai e dei poveri ha potuto
giustificarne lo sfruttamento.

Il razzismo ieri e oggi


Wieviorka distingue tre tipi di razzismo: scientifico, giuridico/istituzionale, culturale.
L’ideologia razzista celebra i suoi massimi trionfi tra la metà dell’Ottocento e il primo Novecento,
nell’età di massimo sviluppo della colonizzazione. È allora che l’antropologia razzista della
disuguaglianza naturale si afferma come razzismo scientifico, pretendendo a suo sostegno un
supposto fondamento scientifico. Ma si è avuto anche un razzismo filosofico con Hegel e Benedetto
Croce. Oggi nessuno si proclama razzista, sessista o classista, ma l’uguaglianza, divenuta valore, viene
condivisa e violata allo stesso tempo.

Immigrati clandestini
Sono enormi le responsabilità politiche nell’esclusione e nella tendenziale criminalizzazione degli
immigrati clandestini. Le tante tragedie delle migliaia di persone affogate in mare sono state
provocate dalle politiche di esclusione poste in atto dai nostri governanti.
Anzi, le leggi e le prassi prodotte da tali politiche costituiscono una sorta di corpus iuris: la legge Bossi-
Fini, la legge del 2009, sicuramente la più indegna della storia repubblicana che, con l’introduzione del
reato di immigrazione clandestina, ha penalizzato la condizione personale, ossia lo status, di
immigrato clandestino.
Tutte queste leggi esprimono l’immagine dell’immigrato come COSA, il cui valore è solo quello di una
mano d’opera precaria, ricattabile e a basso costo per lavori faticosi, pericolosi e umilianti.
Esse possono solo aggravare e drammatizzare i problemi di sicurezza che si illudono di risolvere, senza
poter fermare di fatto l’immigrazione.

Sinti e rom
Altra categoria di persone vittime del razzismo è quella dei sinti e dei rom, che furono vittime
dell’olocausto e che la nostra Costituzione tutela all’art. 6.
I rom, invece, sono divenuti oggetto di persecuzione, innanzitutto sul piano culturale, in forza
dell’associazione tra la figura del rom e quella di soggetto pericoloso e criminale, diverso, straniero,
seppur spesso si tratta stesso di cittadini italiani o comunitari.
Ma si è avuto anche un razzismo istituzionale, con le pratiche messe in atto contro di essi, che
possono essere riassunte in quella che Sergio Bontempelli ha definito come “politiche dei campi”:
questa politica è stata un’invenzione italiana, avviata tra la seconda metà degli anni ’80 e la prima
degli anni ’90, sviluppatasi in tre fasi. Prima in questi campi, veri e propri ghetti, vi finirono profughi
che fuggivano dalle guerre slave e che non erano nomadi ma semplici rifugiati che avrebbero avuto
diritto all’asilo. Si è poi passati agli sgomberi, seguita poi da una nuova politica dei campi.

Antidoti al razzismo
La battaglia contro il razzismo deve essere duplice: politica e sociale, per la tutela di tutte le differenze
personali e la riduzione delle disuguaglianze economiche e materiali, attraverso l’introduzione di
idonee garanzie dell’una e dell’altra; culturale, contro l’antropologia della disuguaglianza, fatta di
pregiudizi, di paure e di odi per i diversi, che da quelle discriminazioni e disuguaglianze è alimentata.
Naturalmente, lo strumento di entrambe queste battaglie è l’attuazione e l’educazione ai valori
dell’uguaglianza, della dignità della persona, della solidarietà e dei diritti umani come diritti di tutti,
stipulati nei tanti patti costituzionali.