La dottrina pura del diritto

Due incontri

Alberto Andronico
andronico@lex.unict.it
 Secondo
La coscienza di ciò che
tutti i giuristi fanno

22.11.22
 Non uccidere.
(Esodo 20, 13).

Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la

reclusione non inferiore ad anni ventuno.
(art. 575 c.p.)
 La dottrina pura del diritto si sforza di […] distinguere
totalmente il concetto della norma giuridica da quello della
norma morale da cui è sorto e assicura l’autonomia del
diritto anche di fronte alla legge morale. Questo avviene
facendo in modo che la norma giuridica, contrariamente alla
dottrina tradizionale, venga intesa non come imperativo al
pari della norma morale, ma bensì come un giudizio
ipotetico che esprime il rapporto specifico di un fatto
condizionante con una conseguenza condizionata. La norma
giuridica diventa la proposizione giuridica che esprime la
forma fondamentale della legge.
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 Secondo la specie della norma fondamentale, cioè secondo
la natura del superiore principio di validità, si possono
distinguere due diverse specie di ordinamenti (sistemi
normativi). Le norme di una delle due specie sono “valide”,
cioè il comportamento umano da esse determinato è da
considerarsi come dovuto, in forza del loro contenuto,
perché il loro contenuto ha una qualità immediatamente
evidente che gli attribuisce validità. E le norme ottengono
questa qualificazione di contenuto in quanto sono
riferibili a una norma fondamentale sotto il contenuto
della quale si può sussumere il contenuto delle norme
che costituiscono l’ordinamento, così come il particolare si
assume sotto l’universale.
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 Di diversa specie le norme giuridiche. Queste non sono
valide in forza del loro contenuto. Ogni qualsiasi
contenuto può essere diritto: non vi è nessun
comportamento umano che, come tale, in forza del suo
contenuto, non possa diventare contenuto di una norma
giuridica. Una norma vale come norma giuridica, sempre e
soltanto perché si è presentata in un modo
particolarmente stabilito, è stata prodotta secondo una
regola del tutto determinata, è stata posta secondo un
metodo specifico. Il diritto vale soltanto come diritto
positivo, cioè come diritto posto.
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 Se si riferiscono le singole norme di un sistema giuridico a
una norma fondamentale, questo avviene in quanto si
mostra che la produzione delle norme particolari è
avvenuta conformemente alla norma fondamentale. Se
si chiede perché un determinato atto coattivo, ad
esempio il fatto che un uomo toglie la libertà a un altro
rinchiudendolo in carcere, è un atto giuridico e appartiene
quindi a un determinato ordinamento giuridico, si deve avere
la risposta seguente: questo atto è stato prescritto da una
determinata norma individuale, da una sentenza
giudiziaria.
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 Se si chiede inoltre perché questa norma individuale sia
valida e sia valida come parte d’uno speciale ordinamento
giuridico, si deve avere la risposta: essa è stata posta
conformemente al codice penale. E se ci si chiede quale
sia il fondamento della validità del codice penale si giunge a
toccare la costituzione dello stato, secondo le cui
disposizioni è stato compilato il codice penale da parte di un
organo competente e a mezzo d’un procedimento prescritto
dalla costituzione stessa.
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 Se ci si chiede però quale sia il fondamento della validità
della costituzione, su cui poggiano tutte le classi e gli atti
giuridici compiuti sulla base della legge, si giunge forse a una
costituzione più antica e così infine a quella storicamente
originaria che fu promulgata da un singolo usurpatore o da
un’assemblea formatasi in un modo qualsiasi. Questo è il
presupposto fondamentale da cui parte tutta la
conoscenza dell’ordinamento giuridico fondato su questa
costituzione; è il presupposto per cui deve valere come
norma tutto ciò che l’organo costituente, storicamente
originario, ha manifestato come propria volontà.
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 La formulazione schematica della norma fondamentale di
un ordinamento giuridico (nel senso di ordinamento
giuridico statale di cui qui appunto si parla) è la seguente: «la
coazione deve essere posta nelle condizioni e nel modo che
è stato determinato dal primo costituente o dagli organi da
lui delegati».

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 Essa [la norma fondamentale di un ordinamento giuridico
positivo] non vale come norma giuridica positiva, perché non
è prodotta nel corso del procedimento del diritto; essa non
è posta, ma è presupposta come condizione di ogni
posizione del diritto, di ogni procedimento giuridico positivo.

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 Con la formulazione della norma fondamentale la dottrina
pura del diritto non vuole assolutamente inaugurare un
nuovo metodo scientifico della giurisprudenza. Essa vuol
dare soltanto la coscienza di ciò che tutti i giuristi
fanno per lo più incoscientemente quando, nel
comprendere il loro oggetto, rifiutano un diritto naturale dal
quale potrebbe essere dedotta la validità dell’ordinamento
giuridico positivo ma intendono però questo diritto positivo
come ordinamento valido, non già come realtà psicologica,
ma come norma.
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