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PARTE I

LORDINAMENTO GIURIDICO
CAP . 1
LORDINAMENTO GIURIDICO E LE NORME

1. LODINAMENTO GIURIDICO E I CARATTERI DELLE NORME


Ogni societ si d delle regole di comportamento che vincolano tutti i consociati e tali regole sono espresse attraverso i
precetti e cio attraverso comandi che impongono a chiunque si trovi un una particolare situazione di comportarsi in un
determinato modo e stabiliscono anche una serie di conseguenze che possono anche consistere in vere e proprie
sanzioni. I precetti si definiscono norme, essi sono posti da una o pi autorit dotata di potere normativo e sono rivolti a
tutti i cittadini sicch sono dotati del carattere della generalit. Proprio perch indirizzate a tutti i consociati, le norme
sono, sotto il profilo del contenuto, individuate da regole o proposizioni astratte: chiunque si trovi nella situazione
prevista dalla disposizione normativa, deve comportarsi secondo quanto da essa prescritto o deve soggiacere alle
conseguenze in essa contemplate. Da ci consegue che la norma passibile di essere applicata un numero indefinito di
volte e cio tutte le volte che si verifichi la fattispecie astratta da essa disciplinata. Ad es. lart. 2043 c.c. stabilisce che
chiunque leda un diritto di un altro soggetto provocandogli un danno, tenuto a risarcire i danni provocati e tale
proposizione costituisce la regola. Essa impone a tutti i cittadini di non ledere i diritti altrui e, nel caso di violazione
sancisce la conseguenza risarcitoria a carico di chiunque commetta latto lesivo (generalit), e tutte le volte che tale atto
venga commesso (astrattezza). Tale previsione normativa viene definita fattispecie astratta; se una persona ponga in
essere un atto col quale leda i diritti altrui, sicch resti assoggettato alla conseguenza prevista dalla norma, tale atto
viene definito fattispecie concreta. I caratteri della generalit e dellastrattezza distinguono i precetti normativi da altri
tipi di precetto come ad es. quelli derivanti da sentenza o da atto amministrativo che riguardano fattispecie specifiche e
ben individuate: ad es. latto col quale la P.A. richiami un cittadino assoggettato allobbligo di leva, si riferisce ad una
persona specifica. Esistono atti amministrativi che sono dotati dei caratteri della generalit e dellastrattezza e che
impongono vere e proprie norme, e tali sono i c.d. regolamenti che proprio perch pongono in essere norme giuridiche,
sono considerati fonti del diritto.
2. GLI STRUMENTI D ATTUAZIONE DELLA NORMA
Il precetto sancito da una norma giuridica anche corredato di strumenti volti a garantirne losservanza ed essi sono
costituiti da mezzi di coazione o da sanzioni che lordinamento commina in danno del soggetto renitente. Tali strumenti
sono finalizzati o ad assicurare leffettiva adozione, da parte dei cittadini, dei comportamenti imposti dalla disposizione
normativa o comunque ad indurre lo spontaneo riconoscimento di questultima. Essi sono costituiti:
a) Dalla pena o dalla sanzione: e cio dalla minaccia di una privazione da infliggere a colui che violi i precetti
della norma. Essa pu consistere nella privazione di una libert personale e pu essere data da una sanzione
pecuniaria e cio dalla inflizione dellobbligo di pagare una somma di danaro.
Anche nel campo del diritto privato sono previsti strumenti di attuazione della norma ed essi non seguono lo schema
della pena da pagare in favore dello Stato o di altra autorit pubblica perch, di regola, le norme che li prevedono non
coinvolgono interessi di tipo generale. Essi sono costituiti:
a) Dallinvalidit, che priva di efficacia i contratti o gli atti di autonomia che sono assunti dai consociati in
violazione di precetti normativi;
b) Dai mezzi ripristinatori che ricostituiscono la situazione di fatto preesistente alla modifica che un soggetto
abbia compiuto con una propria azione contraria al comando di legge. Ad es. il caso della tutela del possesso.
c) Da strumenti risarcitori. Quando non possibile il ripristino, lautore dellazione illecita obbligato a riparare
con una somma di danaro tutti i pregiudizi provocati al soggetto leso.
d) Dalle pene private: possibile che una pena pecuniaria debba essere espiata a vantaggio di un soggetto privato
piuttosto che dello Stato: in tal caso, essa viene definita pena privata.
La sanzione e ogni strumento di attuazione del precetto sancito dalla norma, contribuiscono a completare il dettato
normativo. Essi sono dettati da disposizioni che si definiscono secondarie perch la loro efficacia subordinata alla
presenza di una disposizione primaria, appunto il comando, dalla cui violazione discende lapplicazione della sanzione.
Secondo la dottrina, possono poi esistere anche norme che, non sono assistite da alcuna sanzione ed esse sono dette
norme imperfette. Proprio perch assistita da una sanzione, la norma assume i caratteri della giuridicit e si distingue da
altri tipi di norme.
3. LAPPLICAZIONE DEGLI STRUMENTI D ATTUAZIONE DEL PRECETTO E IL PRINCIPIO D
LEGALITA
Lapplicazione della sanzione o degli effetti giuridici previsti da una norma viene garantita attraverso un atto che si
chiama sentenza. Esso, adottato da soggetti che compongono un corpo o un potere autonomo: i giudici. La sentenza
rappresenta lapplicazione al caso concreto, delle conseguenze che la legge riconnette alla fattispecie astratta. Essa dal
punto di vista sia logico che cronologico, segue la disposizione normativa, costituisce, una sua mera attuazione e ci
significa che la sentenza applica una regola che ad essa preesistente; i giudici non creano la norma ma si limitano ad
attuarla e in ci consiste il principio di legalit che peraltro non assoluto. In alcuni casi i giudici possono essere
chiamati a giudicare secondo equit, e cio ad applicare, al caso concreto, una regola che non sancita con lo strumento
della fattispecie astratta, da una norma preesistente, ma che essi stessi creano proprio per quel particolare caso. Ci non
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significa che il principio di legalit sia del tutto superato infatti, anche quando giudicano secondo equit i giudici non
possono violare i principi desumibili dalle norme fondamentali vigenti. Linsieme delle norme giuridiche forma
lordinamento giuridico, che viene indicato anche con il termine di diritto oggettivo il quale si articola in branche a
seconda delloggetto della sua regolamentazione. Un insieme di norme che regolano un particolare argomento anche
chiamato istituto: ad es. le regole che disciplinano il caso in cui un soggetto non concluda un contratto personalmente,
ma ricorra ad una persona che lo sostituisca nella conclusione dellaccordo, costituiscono listituto della
rappresentanza.
4. NORME A CONTENUTO NON PRECETTIVO. LA FUNZIONE PROMOZIONALE DEL DIRITTO
Non tutte le norme disciplinano i comportamenti umani e dunque pongono comandi ai cittadini e ad es. molte
disposizioni c.d. organizzative regolano lorganizzazione degli enti pubblici e cio delle strutture attraverso le quali lo
Stato persegue i propri obiettivi. Altre disposizioni hanno un contenuto definitorio e cio costituiscono esplicazione di
un termine utilizzato in altre disposizioni. Le norme definitorie concorrono alla individuazione del contenuto di altri
precetti che presuppongono il concetto da esse definite e ad es. lart. 1476 c.c. elenca e sancisce gli obblighi posti a
carico del venditore e tali obblighi gravano su chi ponga in essere, appunto come venditore, il contratto di
compravendita definito dallart. 1470 c.c. il quale, con la sua definizione, contribuisce ad integrare il precetto posto
dallart. 1476 c.c. In altri casi, soprattutto nel campo del diritto privato, la norma contempla una fattispecie astratta non
allo scopo di imporre un comando bens per lopposta finalit di consentire ai privati di esercitare, con effetti giuridici
rilevanti, il proprio diritto di autonomia e cos ad es. ogni persona pu disporre, con un atto che si chiama testamento,
dei propri beni per il periodo successivo alla propria morte, individuando le persone chiamate alla sua successione.
Proprio per evidenziare il diverso contenuto e significato che pu assumere una norma, si pu attribuire valore alla
distinzione tra norme proibitive, che interdicono lassunzione di un comportamento; norme precettive, che al contrario
lo impongono e norme permissive che ne consentono lassunzione. Funzione diversa pu essere assegnata alle norme
costituenti il c.d. diritto premiale, che anzich punire linosservante, premiano chi rispetta la legge o in alcuni casi, chi
semplicemente ammetta di averla violata e ad es. le norme che consentono il c.d. condono fiscale.
5. LA DEROGABILITA DELLA PREVISIONE NORMATIVA. LE NORME SPECIALI E LE NORME
ECCEZIONALI
Le norme possono perseguire obiettivi e finalit differenti. Nel campo del diritto privato ad es. pu dirsi che la funzione
preminente perseguita dallordinamento sia quella della regolamentazione dei conflitti di interesse che sorgono o che
potrebbero sorgere tra privati cittadini e che riguardano determinati beni della vita. Data la scarsit di tali beni,
possibile che tra due o pi cittadini possa sorgere un conflitto a riguardo di chi possa soddisfare il proprio interesse. Il
diritto privato, con le sue regole e con il suo principale strumento, risolve tali contrapposizioni, stabilendo chi si trovi
nella condizione di potere realizzare linteresse in questione. Il nostro ordinamento giuridico non esclude che il conflitto
tra privati possa essere regolato autonomamente dagli stessi interessati sicch molteplici norme giuridiche sono
derogabili, nel senso che i soggetti possono stabilire di adottare, nei loro rapporti, anche una regola difforme da quella
legale. In tali casi, la norma si chiama dispositiva, quando pone una regola che si applica se non derogata dalle parti, o
suppletiva, quando la regola lasciata alla libera determinazione dei soggetti titolari degli interessi, e lordinamento
provvede solamente, in via appunto di supplenza, se la regola privata manchi. Le norme che non ammettono deroghe
sono chiamate cogenti. Rilevante la distinzione tra norme generali, speciali ed eccezionali. Le norme speciali sono
quelle che si applicano soltanto ad una determinata materia o ad una determinata categoria di soggetti e ad es. le norme
sul fallimento del debitore insolvente. Tali norme sono pur sempre dotate del carattere della generalit e astrattezza, nel
senso che si applicano a tutti gli imprenditori insolventi e non a soggetti ben individuati. Sono invece generali le norme
che non subiscono una riduzione, oggettiva o soggettiva, del loro campo di applicazione. Le norme sono infine
eccezionali quando il loro contenuto si ispiri ad un principio contrastante con quello generale che sotteso a tutte le
altre norme che regolano una determinata materia. Ad es. nei rapporti tra privati, nessuno pu, con un proprio atto
unilaterale, modificare il patrimonio altrui, senza che linteressato vi acconsenta: nessuno pu acquistare un bene altrui
senza che il proprietario decida di venderlo. Questa regola detta della relativit delle sfere giuridiche, una concreta
applicazione del principio di autonomia e di libert del soggetto. Lenfiteuta che il titolare di un diritto reale limitato,
per autorizzato a comprare, attraverso lesercizio del c.d. diritto di affrancazione, il bene dal proprietario, pagando un
prezzo determinato dalla legge, anche senza o contro la volont di questultimo ed questa uneccezione alla regola e la
norma che disciplina laffrancazione una norma eccezionale.
6. LE CLAUSOLE GENERALI E LA CERTEZZA DEL DIRITTO
Le norme sono costituite da fattispecie astratte cui sono ricondotte conseguenze giuridiche. Esse, ad es. pongono un
precetto e cio una regola di comportamento imposta ai cittadini, e sanciscono la sanzione, cio la punizione comminata
a colui che non osservi il precetto. La tecnica con la quale viene redatta una norma generalmente di tipo casistico o
regolamentare; la disposizione individua e prevede la fattispecie astratta descrivendo specifici fatti o comportamenti cui
sono riconnesse le conseguenze giuridiche. Tale tecnica costituisce un vincolo per il giudice, il quale, se nel caso
concreto manchi uno o pi presupposti previsti dalla fattispecie astratta, non potr applicare la norma e far dunque
discendere le conseguenze da essa contemplate. Il legislatore moderno utilizza anche una diversa tecnica che quella
delle c.d. clausole generali e tali clausole regolano fattispecie astratte, che per non sono dettagliatamente precisate dal
legislatore, ma sono in un certo senso incomplete perch hanno un contenuto generico che deve essere specificato in
concreto, dal giudice in sede applicativa. Altra clausola generale quella dellordine pubblico. Lordinamento giuridico

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vieta una serie di contratti attraverso delle norme imperative che ne stabiliscono la nullit ed esso per sancisce la
nullit anche dei contratti contrari allordine pubblico, e cio a quei principi che sono comunque deducibili dai valori
ispiratori dellintero ordinamento giuridico e sono considerati inderogabili. Le clausole generali sono pertanto definite
norme valvola perch assicurano la completezza dellordinamento. La clausola generale costituita da un contenuto
che vincola il giudice ed il contenuto delle clausole generali elastico. Tutte le norme possiedono un certo grado di
elasticit, pur in mancanza di modifiche del suo testo, il contenuto della disposizione normativa pu variare in
conseguenza dellintroduzione di nuove disposizioni, soprattutto se di portata generale. Il ricorso alle clausole generali
pu contrastare con il principio della certezza del diritto. In senso oggettivo essa significa che la norma deve essere
intellegibile e conoscibile prima della sua applicazione, e ci anche in considerazione del fatto che il nostro
ordinamento accoglie la regola secondo cui ignorantia legis non excusat, sicch nessuno pu sottrarsi alle conseguenze
collegate da una norma ad un suo comportamento invocando la mancata conoscenza della disposizione.
7. DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO: LE BRANCHE DEL DIRITTO
Nellordinamento giuridico si distinguono le norme di diritto pubblico da quelle di diritto privato. Si definiscono di
diritto pubblico tutte quelle norme che regolano, per un verso, la costituzione e il funzionamento degli enti pubblici, e
per laltro, il rapporto tra tali enti e i privati cittadini. Gli enti pubblici sono costituiti da apparati e organizzazioni dotati
di personalit giuridica e tali enti sono autorizzati ad esercitare, veri e propri poteri autoritativi nei confronti dei privati,
e sono dunque posti, nei rapporti con questi ultimi, in una posizione di sovraordinazione. Ad es. alcuni enti pubblici, se
lesi nei loro diritti, sono abilitati ad adottare strumenti c.d. di autotutela, possono cio difendere da soli gli interessi lesi,
cosa che invece preclusa ai privati. Le norme di diritto pubblico che regolano i rapporti tra enti pubblici e soggetti
privati, sono anche caratterizzate da una tendenziale disparit di posizioni e ci non significa per che esse legittimino
abusi o prevaricazioni: le disposizioni in questione infatti stabiliscono anche le modalit del legittimo esercizio del
potere amministrativo e autoritativo degli enti pubblici al fine di garantire la posizione dei privati. Si definiscono invece
di diritto privato le norme che disciplinano i rapporti e i conflitti di interessi tra privati. In tale campo i rapporti tra le
parti sono caratterizzati da tendenziale uguaglianza e dunque dallassenza di poteri di sovraordinazione di un soggetto
rispetto allaltro. Non tutti i rapporti tra enti pubblici e soggetti privati sono disciplinati dal diritto pubblico e ci perch
la P.A. possiede, generale capacit di diritto privato, pu cio rinunciare ad utilizzare i propri poteri autoritativi e
trattare con i privati in regime di parit. Il diritto pubblico si articola in branche ed esse sono: il diritto costituzionale,
che costituito dalle norme di organizzazione dei principali poteri dello Stato nonch dalle disposizioni che pongono i
principi fondamentali su cui si fonda lintero ordinamento giuridico nazionale; il diritto penale, che individua i
comportamenti dei privati che sono considerati antisociali e lesivi di interessi pubblici e li punisce; il diritto
amministrativo, che disciplina il funzionamento e lattivit della P.A. e cio di quegli enti che hanno la funzione di
perseguire le finalit di pubblico interesse e regola altres il rapporto della stessa con i privati. considerato di diritto
pubblico anche il diritto processuale, il quale regola lattivit giurisdizionale e cio lo svolgimento dei processi in tutte
le branche dellordinamento. Anche il diritto privato articolato in branche, le pi importanti delle quali sono costituite
dal diritto civile, che disciplina i rapporti tra soggetti che non esercitano attivit di impresa, e dal diritto commerciale
che regola limpresa e i rapporti degli imprenditori tra di loro o con soggetti non imprenditori.
8. UNITARIETA DELLORDINAMENTO
La distinzione tra diritto pubblico e privato frutto di unimpostazione ideologica che trova le sue radici nell800
europeo e cio nel secolo dellaffermazione dellideale liberale. Secondo tale concezione, infatti, il ruolo dello Stato
doveva limitarsi soltanto a garantire il mantenimento dellordine pubblico interno ed internazionale, doveva cio ridursi
principalmente allesercizio delle funzioni di polizia e di difesa. Esso non poteva, se non in casi eccezionali, toccare gli
interessi dei privati e soprattutto il diritto fondamentale ad essi riconosciuto e cio la propriet privata. In tale contesto
la divisione tra le due branche del diritto garantiva in altre parole lintangibilit degli interessi dei privati, lassoluta
separazione tra interesse dello stato e interesse dei proprietari. La carta costituzionale ha modificato lequilibrio
ottocentesco e dunque anche i rapporti di forza tra diritto pubblico e diritto privato, a favore del primo e a discapito del
secondo e si dunque assistito ad un massiccio intervento pubblico nelleconomia attraverso lo strumento della
partecipazioni sociali. Con lentrata in vigore della Costituzione, gli interessi fondamentali dellordinamento non sono
pi soltanto quelli della difesa e dellordine interno, ma anche quelli di promozione e sviluppo della persona umana, la
quale posta al centro della regolazione sia pubblicistica che privatistica, costituendo lelemento unificatore
dellordinamento. La c.d. funzione promozionale del diritto sta a confermare che lordinamento si fa carico di perseguire
anche interessi di alcune categorie di privati, che spesso vengono poste in una posizione di miglior trattamento e ci fa
capire che losservazione secondo la quale, nel diritto privato, a differenza di quello pubblico, i soggetti sono in
posizione di parit ed uguaglianza formale, non sempre vera. Lunitariet dellordinamento costituisce non soltanto
un dato tecnico o di fatto, ma anche un valore giuridico che garanzia della attuazione degli interessi e dei principi
posti a base della nostra costituzione.

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CAP.2
LE FONTI DEL DIRITTO

1. LA PLURALITA DELLE FONTI DEL DIRITTO E IL PRINCIPIO D GERARCHIA


In ogni ordinamento esistono delle disposizioni che individuano le autorit dotate del potere di emanare le norme
giuridiche, e regolano i procedimenti che devono essere seguiti per la loro concreta adozione. Quasi sempre la norma
costituisce il contenuto di un atto di volont espresso dallautorit cui compete il potere normativo ed esso deve essere
adottato con il rispetto di specifiche procedure. Tali procedure sono denominate fonti di produzione. Nel nostro
ordinamento infatti prevista una pluralit di atti a contenuto normativo e dunque una pluralit di fonti ed esse sono
tipiche e inoltre sono caratterizzate da marcati elementi di natura formale, s da garantire, per un verso, la loro facile
riconoscibilit e dunque la certezza del diritto, e per laltro il corretto funzionamento dellorgano emanante e lassetto
istituzionale disegnato dalla Costituzione. Una volta adottata, la norma deve essere pubblicata e resa conoscibile ai
cittadini e gli strumenti attraverso i quali avviene tale forma di pubblicit sono chiamati fonti di cognizione. Le singole
fonti di produzione previste nel nostro ordinamento sono elencate nellart. 1 delle Disposizioni preliminari al codice
civile ed esse sono: la legge, i regolamenti, le norme corporative, gli usi. Tale disposizione, stata parzialmente
abrogata: con la fine del fascismo, infatti, le norme corporative sono state espunte dal nostro sistema delle fonti. Con
lentrata in vigore della costituzione repubblicana, si infatti aggiunta allelenco delle fonti anche la Costituzione stessa
e le leggi costituzionali. A seguito delladesione dellItalia alle Comunit Europee fanno parte del sistema delle fonti
anche le c.d.fonti comunitarie e infine, con lattuazione del decentramento regionale, anche le leggi regionali. La
pluralit di fonti implica la necessit di un loro coordinamento e di unarmonizzazione: essa determina il rischio che
possano crearsi antinomie e cio contrasti tra i precetti posti in essere da differenti atti normativi. Il coordinamento
avviene in virt di un principio gerarchico, che assegna alle varie fonti un diverso peso nellambito dellordinamento
giuridico, peso che dipende anche dallimportanza dellorgano da cui promana la norma. Gerarchia delle fonti significa
che la norma derivante da fonte di grado inferiore non pu contrastare con la norma derivante da fonte superiore e se
tale contrasto dovesse sussistere, allora, lordinamento provvede ad eliminare lantinomia, attraverso vari strumenti che
sono costituiti dallannullamento ovvero dalla disapplicazione della norma di grado inferiore. Lannullamento consiste
in una procedura in virt della quale la norma che si sospetti sia contrastante col dettato di disposizioni di rango
superiore, viene assoggettata ad un giudizio di legittimit da parte di un organo giudicante. Se, allesito dello stesso,
risulta accertata lesistenza del contrasto, la norma viene dichiarata illegittima e, conseguentemente viene annullata
sicch il suo precetto diventa inefficace. La disapplicazione invece un sistema di valutazione della legittimit delle
norme di tipo non accentrato ma diffuso.
2. LE FONTI INTERNE
Il primo posto nella gerarchia delle fonti occupato dalla Costituzione e dalle leggi costituzionali. La costituzione
stata approvata da una speciale assemblea ed essa modificabile solo dal Parlamento attraverso una procedura che
detta aggravata, perch impone che la modifica sia adottata con doppia votazione e con quorum deliberativi, cio con
maggioranze, nonch con la possibilit che si faccia anche ricorso al corpo elettorale attraverso un referendum. La fonte
costituzionale non indicata nellart. 1 delle Disposizioni preliminari perch prima della fondazione della repubblica, il
testo costituzionale, il c.d. Statuto Albertino, aveva il rango di legge ordinaria, poteva essere modificato con le stesse
procedure richieste per lapprovazione di una normale legge. Proprio per tale motivo la legge veniva anche denominata
fonte primaria perch essa non era subordinata a nessun altra fonte. Nel sistema attuale, la costituzione ha nella
gerarchia, una posizione sovraordinaria alla legge ordinaria e a tutte le altre fonti, le quali non possono modificarla,
una costituzione rigida. Essa ha un importante rilievo anche nel campo del diritto privato, soprattutto i primi articoli (1
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tutela dei diritti fondamentali della persona e la sua promozione ed essi per attengono anche ai rapporti economici,
familiari, di lavoro cio a rapporti che sono di tipo privatistico. Le norme costituzionali non hanno funzione
programmatica, esse sono direttamente applicabili anche nei rapporti tra privati e dunque costituiscono il principale dato
normativo anche nel campo del diritto privato. La pi importante tra le fonti subordinate alla costituzione la legge.
Essa emanata dal Parlamento e cio dalle Camere dei rappresentanti eletti dal popolo a suffragio universale: il
procedimento per la sua approvazione stabilito dagli artt. 72 ss Cost. Alla legge del Parlamento, denominata anche
legge in senso formale, sono equiparati i decreti legislativi e i decreti legge. Essi sono emanati dal Governo ma sotto il
controllo dellorgano che detiene il potere legislativo primario. I decreti legge sono adottati dal Governo in casi
straordinari di necessit ed urgenza, quando cio necessaria limmediata emanazione di una disposizione normativa
ma non ci sono i tempi tecnici per seguire il complesso iter di approvazione parlamentare. Essi, devono essere
immediatamente presentati al Parlamento il quale li deve convertire in legge entro sessanta giorni dalla loro
pubblicazione e in mancanza della conversione, perdono efficacia in modo retroattivo e cio come se non fossero mai
stati emanati. Anche i decreti legislativi sono emanati dal Governo, ma su delega del Parlamento, che deve definirne
loggetto e indicare i principi e le direttive cui devono attenersi. Essi non hanno bisogno di alcuna conversione poich ci
si muove nellambito dei criteri forniti preventivamente dal Parlamento stesso. I decreti legge e i decreti legislativi sono
anche detti leggi in senso sostanziale. Sono equiparate alle leggi dello Stato nella gerarchia delle fonti, le leggi regionali
emanate dalle regioni in tutte le materie che lart. 117 Cost. non riservi alla potest legislativa esclusiva dello Stato. Le
leggi regionali devono anche osservare, con diverso grado di vincolativit a seconda che si tratti di regioni a statuto
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speciale o ordinario, i principi fondamentali stabiliti dalla legge ordinaria. Le leggi statali che contrastino con la
costituzione sono illegittime. Il controllo di costituzionalit delle leggi di tipo accentrato nel senso che lillegittimit
pu essere riservata soltanto da uno speciale giudice che la Corte Costituzionale e tale organo previsto direttamente
dalla costituzione e pu essere adito solamente seguendo speciali procedure che impediscono al privato di potersi
direttamente rivolgere alla Corte.
3. FONTI COMUNITARIE
Le principali norme europee sono quelle dettate dai trattati istitutivi e gli organi europei sono dotati di potest
normativa che esercitano attraverso due atti tipici: i regolamenti e le direttive. I regolamenti, al pari dei trattati, sono atti
normativi direttamente efficaci nellordinamento dei singoli Stati membri, senza bisogno del loro recepimento per
mezzo di un atto normativo interno. Sia le norme dei trattati che quelle dei regolamenti hanno immediata efficacia di
tipo orizzontale ci significa che dettano precetti che devono essere rispettati anche dai cittadini. Le direttive sono atti
normativi rivolti agli Stati i quali sono, in conseguenza della loro adozione, tenuti ad emanare provvedimenti normativi
interni di attuazione dei principi da esse sanciti. Se la direttiva stabilisce regole precise pu, avere anche efficacia
immediata negli Stati membri e tale efficacia di tipo solo verticale; ci significa che la direttiva si applica nei soli
rapporti tra cittadini e lo stato. Altri atti normativi europei sono costituiti dai pareri e dalle raccomandazioni ed essi non
hanno efficacia cogente. Le disposizioni normative interne, contrastanti con le norme comunitarie direttamente efficaci,
sono oggetto di un controllo che pu essere esercitato da qualsiasi giudice che sia chiamato ad applicarle, e che di tipo
diffuso e non accentrato come quello di costituzionalit. Ogni autorit giudiziaria, se riscontra tale contrasto tra norma
interna e norma europea, pu infatti provvedere alla disapplicazione della prima e la norma comunitaria per non pu
contrastare con i principi fondamentali della Costituzione nazionale.
4. LE FONTI SECONDARIE
Sono dette fonti secondarie quelle che, nella gerarchia delle fonti, occupano un posto subordinato rispetto alle leggi
dello stato e agli atti ad esse equiparati. Si tratta di fonti interne e sono costituite principalmente dai regolamenti. Essi
sono adottati da autorit che esercitano funzioni amministrative, quali il Governo, gli organi amministrativi regionali ma
anche le province e i comuni. Formalmente i regolamenti sono atti amministrativi ed il loro contenuto normativo
perch da essi sono poste disposizioni generali ed astratte. Esistono varie categorie di regolamenti:
1. Esecutivi o attuativi rispettivamente di disposizioni di legge o di principi sanciti dalla legge.
2. Autonomi quando sono chiamati a regolare una materia che non disciplinata da specifiche disposizioni o da
principi dettati dalla legge.
3. Organizzativi delle P.A., quando regolano il funzionamento di un ente.
I regolamenti sono fonti secondarie per due ragioni; in primo luogo perch la loro emanazione deve essere autorizzata,
anche implicitamente, da una norma di legge ed in secondo luogo perch non possono violare le norme di grado
superiore. Pu per avvenire che una disposizione legislativa autorizzi il regolamento a derogare ad una o pi norme di
legge e in tal caso si parla di delegificazione, il che significa che la legge dismette la regolazione di una materia per
lasciarla ai regolamenti. Il regolamento che contrasti con disposizioni di grado superiore illegittimo ed il controllo
sulla sua legittimit diffuso nel senso che il giudice pu direttamente provvedere ad annullarlo o a disapplicarlo. La
disciplina regolamentare pu riguardare anche rapporti privatistici e in alcuni casi per la costituzione riserva la
disciplina di alcune materie alla legge (es. art. 60 comma 2 Cost.) e in tali casi si parla di riserva di legge.
5. LA CONSUETUDINE
Ultima fonte normativa prevista dal nostro ordinamento la consuetudine o uso normativo. Essa non consiste in un atto
di volont manifestato da unautorit con potest normativa. La consuetudine si forma quando i consociati mantengono
spontaneamente un comportamento, ritenendolo giuridicamente vincolante e due sono i suoi elementi costitutivi. Il
primo di tipo materiale ed consiste nella ripetizione costane di un comportamento da parte della generalit dei
cittadini e tale ripetizione deve protrarsi per un periodo di tempo sufficiente a farne apprezzare la stabilit. Il secondo
elemento di tipo psicologico e consiste nella convinzione dei consociati di osservare, con lassunzione di quella
condotta un precetto normativo. Gli usi normativi sono produttivi di norme giuridiche. Il comportamento diviene con la
ripetizione, vincolante per tutti i consociati e in ci si distinguono dagli usi negoziali, che sono soltanto prassi
contrattuali che due o pi contraenti normalmente adottano nei loro frequenti rapporti, ma che non sono costitutivi di
vere e proprie norme vincolanti. Gli usi normativi non possono contrastare con nessuna di queste, compresi i
regolamenti. Non pu esistere una consuetudine contra legem, cio un uso normativo che confligga con una
disposizione esplicita di legge, n possibile unabrogazione della legge stessa per desuetudine o un uso contrario
tenuto dalla collettivit. Lo spazio di applicazione della consuetudine quello consentito dalle fonti sovra ordinarie che
richiamano la consuetudine stessa ed inammissibile il ricorso alluso normativo laddove esistano vuoti
dellordinamento non colmati neanche dai regolamenti.
6. LE C.D. FONTI INDIRETTE
Esistono altri fattori che concorrono a costituire la complessa realt giuridica. Essi non sono formalmente strumenti di
produzione di norme e tuttavia influenzano, direttamente o indirettamente, il contenuto della regola che concretamente
viene applicata e che costituisce leffettiva disposizione normativa e proprio per questo sono anche definiti fonti
indirette del diritto. Tra tali fonti pu essere annoverata la giurisprudenza, intesa come linsieme delle decisioni assunte
dallautorit giudiziaria. Un importante ruolo nel sistema delle fonti, poi rivestito dalla Corte costituzionale e ci non
soltanto perch essa esercita una funzione normativa di tipo negativo, nel senso che, con la declaratoria di

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incostituzionalit delle leggi, espunge queste ultime dallordinamento, ma anche perch con le sue c.d. sentenze
interpretative, spesso conferma la legittimit di una norma indicandone quella che considera conforme a costituzione e
che dunque diviene vincolante per tutti i giudici. Particolare importanza nella formazione del diritto ha poi la
giurisprudenza in quei casi in cui essa autorizzata a decidere secondo equit. Lequit costituisce una norma che non
preesiste alla decisione del giudice e viene creata dal giudice stesso per il caso concreto, ma nel rispetto dei principi
generali dellordinamento. Importante ruolo nella produzione giuridica assegnato alle cosiddette Autorit indipendenti
ed esse sono costituite da organi amministrativi che non sono subordinati a nessun altra autorit facente parte della
P.A..Tra le pi importanti si ricorda: lAutorit Garante della concorrenza e del mercato che controlla e reprime le
operazioni che limitino la concorrenza tra imprese; lAutorit Garante per la protezione dei dati personali che tutela la
privacy dei cittadini e controlla la legittimit del trattamento dei dati personali; la Banca dItalia che svolge varie
funzioni tra cui anche quella di vigilanza sullesercizio dellattivit bancaria; la Consob che controlla i mercati
finanziari e la borsa. Tutte queste Autorit hanno vari compiti ed esse sono spesso delegate ad emanare regolamenti
attuativi di disposizioni di legge mentre altre promuovono ladozione di Codici di comportamento che sono atti che
pongono regole di condotta e hanno contenuto normativo. La particolarit di tali Authorities risiede nel fatto che ad esse
sono conferiti anche poteri di tipo quasi giurisdizionale nel senso che sono chiamate a dare attuazione alle previsioni
normative che regolano i settori di rispettiva competenza. Anche la dottrina e cio lopinione o linterpretazione
espressa dagli studiosi del diritto, pu influenzare la realt giuridica ed essa non fonte diretta di regole giuridiche.
7. IL CODICE CIVILE
La principale fonte normativa del diritto privato costituita dal codice civile, il quale stato adottato con legge
ordinaria. Il codice, nel secolo XIX, ha rappresentato la concretizzazione dellaspirazione liberale ad un testo normativo
che regolasse e tutelasse i diritti dei privati e principalmente la propriet. Altra caratteristica costituita dalla sua
completezza, dal fatto cio che in esso si riteneva essere contenuto lintero ordinamento dei rapporti privatistici. Il
codice civile italiano regola anche la materia commerciale ed il diritto commerciale prima del 1942 trovava la sua
disciplina in un apposito testo, il codice di commercio emanato nel 1882. Le norme di diritto commerciale erano di
derivazione consuetudinaria nel senso che esse trovavano la loro principale fonte negli usi di commercio. Il codice del
1942, riunificando diritto privato e diritto commerciale, ha anche sancito la fine di un regime differenziato tra atti
privati e atti di commercio.
8. LEFFICACIA DELLE NORME GIURIDICHE
Lefficacia delle norme giuridiche incontra limiti di tipo temporale e spaziale. Sotto il primo profilo proprio
lordinamento a stabilire il momento dal quale una disposizione inizia ad avere efficacia e le leggi ordinarie ad es.
producono effetti dopo quindici giorni dalla loro pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. Tale termine di quindici giorni
viene detto vacatio legis e il suo decorso dovrebbe consentire la conoscenza della norma da parte dei cittadini al fine di
metterli in condizione di osservarla. La durata della vacatio legis pu essere abbreviata o prolungata in virt di una
scelta discrezionale del legislatore. Le motivazioni che giustificano la modifica della vacatio possono essere molteplici
e ad es. una norma che disciplina una questione allarmante pu entrare in vigore subito ed infatti i decreti legge, che
possono essere emanati soltanto in caso di necessit e di urgenza, entrano di norma in vigore il giorno successivo alla
pubblicazione. Quando una norma perde efficacia si dice che viene abrogata e labrogazione pu riguardare unintera
legge o una sola parte di essa. Pu essere espressa, quando una norma esplicitamente priva di efficacia una disposizione
precedente e pu essere tacita allorch la nuova norma abbia un contenuto incompatibile con quello di norme
precedenti o quando disciplina nuovamente lintera materia. Labrogazione sia espressa che tacita, deve essere disposta
da fonte che occupa nella gerarchia, una posizione analoga o superiore rispetto a quella che ha posto in essere la norma
abrogata e in caso contrario il contrasto sarebbe sanzionato con lillegittimit della nuova disposizione. Nel contrasto tra
norme di pari grado, quella posteriore prevale sempre su quella inferiore determinandone la caducazione ed il contrasto
tra norme di grado differente invece risolto dal principio gerarchico. Soltanto apparente il contrasto tra norma
generale e norma speciale. La norma speciale quella che disciplina una particolare materia o che si applica solamente
a particolari soggetti e tale disposizione prevale sempre, anche se in contrasto con una disposizione generale, in
quanto essa ha proprio la funzione di regolare in modo differente il caso o la materia oggetto delle sue previsioni. Altra
ipotesi di abrogazione costituita dal referendum abrogativo disciplinato dallart. 75 Cost. Anche la declaratoria di
incostituzionalit di una legge o lannullamento di un regolamento comportano leliminazione dallordinamento di una
norma ma in tali casi, la norma perde efficacia retroattivamente (ex tunc), come se non fosse mai stata posta in essere.
Quando una nuova disposizione entra in vigore, sostituendosi ad una anteriore, si pone un problema di regolazione dei
rapporti nati sotto la vigenza della precedente norma e si pensi al caso in cui un contratto prima considerato lecito,
venga successivamente vietato. Le disposizioni che disciplinano tali aspetti sono dette di diritto transitorio. Spesso
proprio il legislatore a regolare il passaggio dalluno allaltro regime e in mancanza di tali previsioni, bisogna far ricorso
al principio generale secondo cui la legge irretroattiva sicch non pu che disciplinare i rapporti futuri e non quelli gi
sorti sotto la vigenza della precedente norma e tale principio fa salvi i c.d. diritti quesiti. Lirretroattivit della legge
riguarda soltanto gli acquisti dei diritti e non il trattamento giuridico ad essi riservato e ad es. listituto del divorzio si
applica anche ai matrimoni contratti prima dellentrata in vigore della legge n. 898 del 1970, atteso che tale istituto
attiene al regolamento del rapporto matrimoniale e non alla sua costituzione. La regola dellirretroattivit derogabile
da disposizione dettata da fonte avente almeno pari grado e ci significa che le leggi ordinarie possono attribuire a se
stesse anche efficacia retroattiva. Soltanto per le norme penali incriminatrici la regola dellirretroattivit sancita a

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livello costituzionale (art. 25, 2 comma Cost.) e ci a garanzia della libert dei cittadini che non possono essere puniti
per una condotta tenuta quando la legge ancora non la considerava rilevante a fini penali. Ogni norma ha efficacia in un
ambito territoriale ben determinato il quale costituito dallestensione dello Stato del cui ordinamento la norma stessa
fa parte. Quando per il rapporto da regolare coinvolge interessi che hanno una dimensione internazionale o soggetti
appartenenti a paesi differenti, si pongono problemi di individuazione dellordinamento applicabile. Tali problemi sono
risolti dal diritto internazionale privato e le norme di diritto internazionale privato erano prima contenute nelle
disposizioni preliminari del codice civile mentre oggi sono dettate dalla legge n. 218 del 1995.
9. INTERPRETAZIONE, CREAZIONE DELLA NORMA E PRINCIPIO D LEGALITA
Lapplicazione di una norma presuppone la sua interpretazione e interpretare la norma significa attribuire ad essa un
contenuto, un significato concreto. Se si pensa che il principale interprete della norma colui che chiamato ad
applicarla, e cio il giudice, si capisce anche che lespressione secondo cui interpretare equivale a scoprire il senso di
quanto il legislatore ha effettivamente voluto, significa anche fare salvo il principio di legalit, e cio quel principio che
considera il potere giudiziario estraneo al fenomeno di produzione della norma riservato invece al potere legislativo.
Tale impostazione stata sottoposta a critica soprattutto da correnti dottrinali ispirate dagli insegnamenti di una scuola
chiamata del realismo giuridico, la quale ha avuto il merito di mettere in evidenza come interpretare la norma voglia
dire spesso modificarla, adattarla ad un caso concreto, limitarne o ampliarne la portata. Pertanto, lattivit ermeneutica
del giudice o dello studioso sarebbe spesso attivit concorrente con quella del legislatore, sarebbe attivit creativa del
diritto.
10. IL PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO E I RISULTATI DELLINTERPRETAZIONE
La norma fondamentale che regola il procedimento interpretativo data dallart. 12 disp. Prel. C.c., secondo cui
nellapplicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Loggetto dellinterpretazione costituito
dalla lettere della norma, dalle parole utilizzate dal legislatore. Ma, lanalisi letterale della disposizione normativa non
sufficiente, perch essa deve essere integrata dalla valutazione della c.d. ratio legis, cio dalla finalit che il legislatore
intendeva perseguire attraverso la norma oggetto di interpretazione. Ad es. lart. 235 c.c. stabilisce che il marito pu
disconoscere il figlio partorito dalla propria moglie, quando questultima abbia commesso adulterio; la norma ritenuta
applicabile anche al caso in cui il rapporto della madre con persona diversa dal marito sia avvenuto prima del
matrimonio, se chiaramente il figlio sia nato in costanza di matrimonio. In tal caso, bench non possa parlarsi di
adulterio, atteso che il rapporto con altra persona avvenuto quando non era ancora costituito il legame matrimoniale,
la norma trova comunque applicazione perch ci risponde alla ratio legis che quella di consentire al marito di
disconoscere i figli di cui non sia padre. Linterpretazione aderente alla lettera della norma detta letterale, quella che
invece fa riferimento allintenzione del legislatore distaccandosi dal significato del testo normativo detta logica o
anche teleologica. Tutte le norme devono essere interpretate e a seconda del risultato, linterpretazione si distingue in:
1. Dichiarativa, quando alla norma attribuito un significato completamente congruente con la sua lettera;
2. Estensiva, quando alla norma viene attribuito un significato pi ampio di quello letterale;
3. Restrittiva nel caso inverso di significato meno esteso;
4. Si ritiene non possibile uninterpretazione c.d. abrogativa, che arrivi fino a privare di effetto la disposizione
normativa.
11.GLI STRUMENTI INTERPRETATIVI
Lindividuazione della ratio legis avviene anche attraverso lausilio di strumenti interpretativi e si tratta di metodi e
argomentazioni che aiutano ad individuare il significato della norma e a giustificare il risultato ermeneutico ottenuto.
Tra i metodi utilizzati si ricorda:
1) Il metodo storico, che consiste nel calare la norma nel contesto di circostanze in cui il legislatore fu spinto ad
emanarla e se ne pu apprezzare non solo leffettiva portata ma anche lattualit;
2) Il metodo sistematico, in virt del quale il senso della legge deve essere chiarito alla luce di tutte le altre norme
dellordinamento. A tal riguardo particolare importanza hanno le disposizioni costituzionali che devono
sempre guidare il giudice nella sua interpretazione conforme a costituzione e particolare rilievo hanno le
sentenze interpretative della Corte Costituzionale che sono vincolanti per tutti i giudici, dato che esse
individuano il senso che ad una norma deve attribuirsi, perch la si possa considerare legittima sotto il profilo
costituzionale.
Il procedimento ermeneutico mette in evidenza un altro carattere della norma, la sua relativit ed infatti il suo contenuto
non immutabile. Pur in mancanza di una modifica della sua lettera, il senso della disposizione pu infatti variare in
conseguenza della introduzione di nuovi testi normativi. Quando linterpretazione adegua una norma al mutato senso
complessivo dellordinamento, essa viene anche chiamata interpretazione evolutiva.
12. RAGIONEVOLEZZA E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO
I criteri interpretativi che si rifanno al concetto di ragionevolezza e di analisi economica del diritto, si fondano su una
valutazione degli effetti dellapplicazione della norma. Linterpretazione secondo ragionevolezza cerca di dare alla
norma un significato che eviti conseguenze appunto irragionevoli, e cio gravose per alcuni soggetti rispetto a quelle
riservate dalla norma stessa ad altri. Lanalisi economica del diritto interpreta e in un certo senso misura, le norme alla
stregua di criteri di efficienza nella allocazione delle risorse. Lanalisi economica del diritto misura il grado di
efficienza economica di una norma nel senso che essa valuta se lattribuzione del bene sia pi o meno in grado di far

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aumentare la ricchezza complessiva. Si tratta di una valutazione di tipo solo allocativo, nel senso che essa prescinde da
ogni profilo di giustizia sostanziale e di equit nella attribuzione dei beni e della ricchezza.
13. LINTERPRETAZIONE AUTENTICA
A volte lo stesso legislatore a chiarire il senso della disposizione emanata attraverso un proprio atto a contenuto
normativo. Si parla in tal caso di interpretazione autentica perch essa proviene proprio dallautorit che ha posto in
essere la legge; essa vincolante per tutti gli altri interpreti ed ha efficacia retroattiva nel senso che la norma
interpretata deve essere intesa nel significato indicato dal legislatore fin dal giorno della sua entrata in vigore.

14. LANALOGIA
Linterpretazione un procedimento che attribuisce un significato ad una norma che regola un particolare caso. Essa
presuppone che il legislatore abbia previsto e regolato una determinata fattispecie e interpretare una norma significa
applicarla ai casi che essa ha effettivamente disciplinato. Quando il legislatore non abbia assolutamente previsto un
determinato fenomeno e dunque manchi una norma specifica che regoli il caso concreto, si ricorre al procedimento
analogico descritto negli artt. 13 e 14 disp.prel. c.c. Il giudice non pu mai sottrarsi alla decisione della controversia
sottopostagli, adducendo la mancanza di una disposizione ad hoc, deve pur sempre, in osservanza del principio di
legalit, applicare al conflitto di interessi sottopostogli una regola giuridica. Tale regola sar ricavata in primo luogo con
lo strumento della c.d. analogia legis. Essa consiste nellapplicazione di una norma ad una fattispecie diversa da quella
direttamente disciplinata, ma simile a questultima ed necessario che tra le due fattispecie, quella regolata e quella non
regolata, esista similitudine, nel senso che deve esistere la stessa ratio. Ci significa che al caso non disciplinato deve
essere estesa analogicamente la norma che soddisfa la medesima esigenza di giustizia. Non tutte le norme sono passibili
di essere applicate analogicamente ed infatti, ai sensi dellart. 14 delle disp.prel. c.c. tale procedimento escluso per le
norme penali e per le norme eccezionali. Nel primo caso lesclusione giustificata dal fatto che in materia penale vige
un principio di stretta legalit, in virt del quale nessuno pu essere punito per una condotta che non sia prevista come
reato da una esplicita disposizione di legge e ci a tutela della libert dei cittadini. La ratio del divieto di estendere
analogicamente le disposizioni eccezionali da ricercare nella natura stessa di tali disposizioni ed esse, costituiscono
una deroga ai principi generali che regolano il loro campo di applicazione sicch proprio per questo loro carattere
derogatorio, si deve presumere che il legislatore le abbia ritenute applicabili nelle sole fattispecie contemplate e non
estensibili ad altre non espressamente previste. Quando non possibile ricorrere nemmeno allanalogia legis, il giudice
risolver il caso non previsto dal legislatore applicando i principi generali dellordinamento, creer lui stesso la norma,
deducendola dai fondamentali valori che regolano il sistema e tale procedimento detto analogia iuris.

PARTE II
STRUTTURA E CONTENUTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

CAP. 3
IL RAPPORTO GIURIDICO
1. DEFINIZIONE E STRUTTURA DEL RAPPORTO GIURIDICO
Il diritto privato ha la funzione di regolare i conflitti di interesse tra soggetti in relazione ad un determinato bene della
vita. Molto spesso due o pi persone avanzano pretese che sono tra loro incompatibili nel senso che non possono essere
tutte soddisfatte e allora si crea un conflitto che lordinamento giuridico risolve stabilendo chi ed entro quali limiti possa
soddisfare il proprio interesse e chi invece debba astenersi dal far valere la propria contrapposta pretesa. Ogni soggetto
coinvolto nella relazione regolata dal diritto si dice che sia titolare di una posizione o di una situazione giuridica
soggettiva: ci significa che, per lordinamento, rispetto ad un determinato bene, ogni soggetto interessato occupa
appunto una posizione che pu essere attiva se linteresse del relativo titolare tutelato mentre passiva se al titolare
preclusa la realizzazione della sua pretesa. Il legame tra le due posizioni costituisce il rapporto giuridico e in tale
rapporto possibile individuare profili strutturali, quali:
a) Loggetto che anche detto bene giuridico e che dato dalla cosa;
b) Gli interessi regolati. Tali elementi sono necessari ai fini della esistenza stessa del rapporto giuridico: ove, ad
es. mancassero interessi in contrapposizione rispetto ad un determinato bene, il diritto non avrebbe alcuna
funzione da realizzare e dunque il rapporto non potrebbe configurarsi.
c) Il contenuto del rapporto. Esso costituito dalla regola di condotta che, nel conflitto di interessi, i soggetti del
rapporto devono tenere. Anche il rapporto giuridico attuato attraverso norme giuridiche con le quali
lordinamento disciplina un conflitto di interessi. La norma, attraverso il rapporto giuridico, individua quali
sono i comportamenti che le parti in conflitto possono o devono avere.
Es. art. 832 c.c. secondo cui Il proprietario ha diritto di godere e di disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo.
Si tratta di una norma che crea il rapporto giuridico di propriet, essa individua la regola di comportamento che il
proprietario abilitato a mantenere: egli pu godere e disporre del bene oggetto della propriet e cio utilizzarlo in
senso economico e giuridico ad es. venderlo o darlo in donazione. Lart. 2043 c.c. secondo cui se una persona lede un
diritto soggettivo altrui, deve risarcire i danni: questa norma, in sostanza, vieta a chi proprietario non , di impedire che
il proprietario goda e disponga del proprio bene o comunque di limitarne le legittime pretese. Lart. 2043 c.c individua
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laspetto passivo del rapporto di propriet che lart. 832 c.c. definisce dal lato attivo. Linsieme dei comportamenti che
possono o devono essere tenuti dai soggetti interessati definito contenuto del rapporto. Sotto il profilo attivo, esso
dato da tutti i comportamenti che il titolare della posizione attiva pu assumere per soddisfare le proprie pretese e tali
comportamenti proprio perch autorizzati dallordinamento, sono anche detti facolt ( es. art. 833 c.c.). dal lato passivo,
il contenuto del rapporto dato dalla condotta che il titolare o i titolari della posizione passiva devono mantenere perch
sia consentita la soddisfazione altrui (es. art 2043 c.c.). In alcuni casi lordinamento a determinare il contenuto del
rapporto mentre altre volte il contenuto del rapporto pu essere stabilito dalle parti, le quali possono riempire di
sostanza uno schema tipico previsto dal legislatore. il caso dei diritti di credito, cui i soggetti interessati possono, con
un loro atto di autonomia detto contratto, attribuire un qualunque contenuto considerato lecito dallordinamento o
comunque possibile.
2. LA FUNZIONE DEL RAPPORTO GIURIDICO
Il rapporto giuridico possiede anche un profilo funzionale che dato dalla regolazione degli interessi in conflitto e ci
implica che in ogni rapporto giuridico esiste un interesse prevalente o meritevole che tutelato rispetto ad altri. Ma tale
tutela non necessariamente assoluta e spesso il legislatore nel consentire la soddisfazione di un interesse meritevole,
sancisce a carico del titolare della c.d. situazione attiva, limiti o anche veri e propri doveri da osservare nellinteresse
altrui. Tale profilo per cos dire negativo o passivo della situazione giuridica attiva, reso evidente da specifiche
disposizioni di legge. Ad es. il creditore, nel momento dellattuazione del rapporto obbligatorio, deve comportarsi
secondo buona fede, deve adempiere a veri e propri obblighi di comportamento in modo da preservare linteresse del
debitore (art. 1175 c.c.). Se la posizione attiva pu essere caricata di contenuti passivi, allo stesso modo quella c.d.
passiva si qualifica anche per un contenuto attivo ed il relativo titolare potr infatti pretendere losservanza, da parte del
titolare della situazione attiva, degli specifici comportamenti di buona fede o di solidariet. Il profilo funzionale del
rapporto mette in evidenza che lo stesso formato da posizioni che si qualificano attive o passive soltanto in
considerazione del loro contenuto principale e solamente ai fini della individuazione del loro regime tipico. Tali
posizioni si caratterizzano per una marcata complessit ed il rapporto giuridico che le unisce pu considerarsi come la
disciplina di un conflitto di interessi, realizzata attraverso il riconoscimento ai soggetti interessati di un complesso di
facolt, doveri o veri e propri obblighi. Le posizioni giuridiche che costituiscono il rapporto assumono la qualificazione
di posizioni complesse.
3. LE SINGOLE SITUAZIONI GIURIDICHE
Le posizioni o situazioni giuridiche che costituiscono il rapporto possiedono differenti caratteri e possono essere
ripartite in due grandi categorie, a seconda che realizzino un interesse di natura personale o di natura patrimoniale. La
pi importante tra quelle attive, data dal diritto soggettivo, che consiste in una situazione che consente al titolare di
soddisfare il proprio interesse su di un determinato bene. I diritti soggettivi sono stati tradizionalmente distinti in due
fondamentali categorie: i diritti assoluti e i diritti relativi. I primi, quelli assoluti, sono caratterizzati dal fatto che il
titolare autorizzato a soddisfare il proprio interesse attraverso una relazione diretta e immediata sul bene; egli pu
autonomamente realizzare le proprie pretese sulloggetto del rapporto. Conseguentemente il titolare di un diritto
assoluto non pretender dai consociati nientaltro se non lastensione da ogni comportamento che possa interrompere o
turbare la diretta soddisfazione dei suoi interessi. Ma tale pretesa sar rivolta verso tutti ed ecco che emerge un altro
carattere fondamentale del diritto assoluto, quello di essere rivolto erga omnes e cio verso tutti. Es. dato dalla
propriet. Lassolutezza di tali diritti si apprezza anche sotto un altro profilo, che quello della ambulatoriet del diritto
e tale carattere proprio dei diritti c.d. in re aliena, detti anche diritti reali parziali. Esistono infatti alcuni diritti assoluti
che possono essere esercitati su un bene appartenente ad altro proprietario ed es. tipico lusufrutto, che il diritto di
usare e far propri i frutti di una cosa altrui. Lassolutezza dellusufrutto consente al titolare non solo di esercitare le
proprie facolt direttamente sulla cosa, ma anche di far valere la propria pretesa contro chiunque divenga proprietario
del bene. In ci consiste lambulatoriet c.d. attiva, cio nel fatto che la successione nella propriet del bene non fa
estinguere il diritto in re aliena, il quale segue il bene nei suoi passaggi da un proprietario allaltro. Al diritto assoluto
corrisponde una posizione passiva detta dovere. Tale posizione ha come contenuto lobbligo per ogni cittadino di
astenersi dal turbare la soddisfazione che il titolare trae dalla sua utilizzazione diretta del bene e la relazione tra diritto
assoluto e dovere costituisce il rapporto giuridico. I diritti assoluti a contenuto patrimoniale sono tipici. Essi sono cio
stabiliti dalla legge e sono costituiti dal diritto di propriet e dagli altri diritti reali, di godimento (art. 952 ss. C.c.) o di
garanzia (art. 2784 ss. C.c.). Anche i diritti della personalit sono tutti diritti assoluti. Lindividuazione dei caratteri
peculiari del diritto soggettivo assoluto non sufficiente a delinearne completamente la figura e se un diritto un
interesse tutelato dallordinamento, appare evidente che anche gli strumenti che lordinamento stesso appronta per la
sua effettiva protezione, contribuiscono a qualificarlo ed individuarlo. Tali strumenti sono costituiti:
a) Da azioni di reintegra, che consentono al titolare del diritto di ottenere il ripristino della sua diretta relazione
con il bene, ove essa sia stata turbata;
b) Da azioni risarcitorie, che assicurano al titolare il risarcimento del danno subito per la turbativa o la lesione, e
dunque una reintegra soltanto per equivalente e cio in danaro;
c) Da azioni inibitorie, per mezzo delle quali si pu ottenere, nei casi previsti dalla legge, un provvedimento che
impedisca a determinati soggetti di continuare nel loro comportamento lesivo (es. art. 844 c.c.);
d) Da azioni di accertamento del diritto, che sono finalizzate ad acclarare lesistenza della situazione giuridica
ove essa sia contestata.

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4. IL DIRITTO SOGGETTIVO RELATIVO
I diritti soggettivi relativi consentono al titolare di soddisfare linteresse sul bene. Paradigma di questa fattispecie
costituito dal credito; il rapporto giuridico innescato da tale situazione detto obbligazione. In ogni obbligazione, il
titolare della posizione attiva pu pretendere da uno o pi soggetti, detti debitori, il compimento di attivit che
comportano la soddisfazione del suo interesse e tale attivit detta prestazione. Il credito non pu farsi valere verso
chiunque, ma soltanto nei confronti di una persona o di una pluralit di persone determinate e per tale motivo esso
appunto relativo, perch vale solo inter partes. Al diritto soggettivo relativo corrisponde, sotto il profilo passivo,
lobbligo ed il contenuto dellobbligo costituito dalla prestazione che soddisfa linteresse del titolare del diritto. I
principali strumenti di tutela del diritto relativo sono costituiti:
a) Dallesecuzione in forma specifica con la quale il titolare pu ottenere leffettiva attuazione della prestazione;
b) Dal risarcimento del danno che assicura una reintegra per equivalente del patrimonio del creditore, ove
questultimo non abbia potuto ottenere la prestazione.
Esistono poi strumento di tipo contrattuale che pure sono finalizzati alla tutela del diritto ed essi sono costituiti:
c) Dalla risoluzione del contratto e dalleccezione di inadempimento, e riguardano il caso in cui il debitore sia
obbligato a fare una prestazione, ma abbia a sua volta diritto di ottenere una c.d. controprestazione da parte del
suo stesso creditore. Si tratta dei c.d. contratti sinallagmatici o di scambio in cui ogni rapporto obbligatorio
trova il suo corrispettivo in altro rapporto contrapposto. In tali casi colui che non abbia ottenuto la
controprestazione, pu chiedere ed ottenere di essere liberato dal proprio debito; pu legittimamente rifiutarsi
di effettuare la propria prestazione e cio di adempiere al proprio debito verso il creditore se questultimo non
si dimostri a sua volta pronto ad effettuare la controprestazione dovuta contestualmente.
La principale figura di diritto relativo di tipo patrimoniale rappresentata dallobbligazione ed esistono poi anche
rapporti relativi di tipo personale e ad es. nel campo familiare lobbligo di coabitazione, assistenza e fedelt dei coniugi
costituisce un rapporto relativo.
5. IL PROBLEMA DELLATTUALITA DELLA DISTINZIONE TRA DIRITTI SOGGETTIVI ASSOLUTI
E RELATIVI
La distinzione tra diritti assoluti e diritti relativi appare oggi messa in crisi e ci soprattutto perch anche ai diritti
relativi viene sempre pi spesso riconosciuta rilevanza erga omnes. Anche al diritto relativo attribuita tutela c.d.
aquiliana. Pur essendo vero che tale diritto deve essere soddisfatto per mezzo di una prestazione dovuta da un soggetto
determinato, anche vero che se un terzo impedisce, con il proprio comportamento colpevole, lesecuzione della
prestazione, obbligato secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, a risarcire i danni sofferti dal creditore.
Ci significa che, sotto tale profilo, il credito rilevante anche nei rapporti tra il creditore e tutti i consociati. La
prestazione oggetto dellobbligazione deve essere adempiuta soltanto dal debitore ma tutti devono astenersi dal tenere
comportamenti impeditivi delladempimento.
6. IL DIRITTO POTESTATIVO, LA POTESTA, LONERE E LINTERESSE LEGITTIMO,
LASPETTATIVA, LO STATUS
Il diritto potestativo consiste nel potere attribuito ad un soggetto di modificare la sfera giuridica altrui, con una propria
unilaterale dichiarazione di volont. Tale posizione costituisce uneccezione al principio di relativit delle sfere
giuridiche il quale sancisce che i rapporti giuridici che fanno capo ad un soggetto non possono essere modificati senza
la sua volont. In casi eccezionali lordinamento consente tale invasione dellaltrui patrimonio ed proprio in tali casi
che si riscontra lesistenza del diritto potestativo. Colui che obbligato a subire lesercizio dellaltrui potere, si trova in
una situazione che detta soggezione, e che naturalmente una situazione passiva. I diritti potestativi non sono
autonomi, nel senso che essi sono facolt facenti parte di una pi ampia situazione giuridica. Anche nel caso della
potest sono riconosciuti ad un soggetto poteri di incidere nella sfera giuridica altrui ed essa per posizione giuridica
molto diversa dal diritto potestativo ed infatti, nel diritto potestativo, il potere di agire nellaltrui patrimonio attribuito
ad un soggetto per la soddisfazione di un interesse proprio: lenfiteuta pu riscattare la propriet altrui per soddisfare
una propria aspirazione. Nella potest invece, il potere invasivo concesso per la realizzazione di un interesse che
proprio del titolare della sfera giuridica invasa e ad es., tipica potest quella dei genitori, i quali possono, a norma
dellart. 320 c.c. amministrare i beni del figlio minore. Lonere una posizione ibrida, pi che complessa. Essa consiste
in un comportamento che un soggetto deve tenere ma per la realizzazione di un interesse proprio. La doverosit del
comportamento finalizzata allattuazione dellaltrui esigenza, nellonere essa soddisfa proprio linteresse dellonerato
e tipico esempio di onere quello della prova. Chi vuole ottenere in giudizio tutela di un proprio diritto deve dimostrare
di esserne titolare. Rilevante la posizione dellinteresse legittimo ed essa nata in campo principalmente pubblicistico
nel quale si collega allesercizio di potest amministrative. Tali interessi legittimi sono nati in campo pubblicistico ed
essi, consentono al soggetto titolare di ottenere che la legittimit dellagire della p.a. sia ristabilita, attraverso
lannullamento degli atti illegittimi. Proprio perch le norme invocate da chi ha interesse, sono norme poste a tutela
della p.a., lunico obiettivo dellordinamento era quello della caducazione degli atti compiuti in violazione di tali norme.
Ma recentemente la situazione giuridica in esame ha assunto un rilevo anche privatistico e ci in primo luogo perch
stata riconosciuta anche la possibilit per il titolare dellinteresse di ottenere, in caso di atti illegittimi, il risarcimento
dei danni subiti a causa dellillegittimit. Cos ad es. il partecipante alla gara per lassegnazione del contratto che sia
stata illegittimamente escluso, pu chiedere il risarcimento di tutte le spese che ha dovuto sostenere per partecipare
inutilmente alla gara, nonch della perdita di altre opportunit di lavoro. In secondo luogo si ipotizzata lesistenza di

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specifiche posizioni di interesse legittimo anche nel campo del diritto privato e cio collegate non allesercizio di
potest pubbliche bens di potest private, quali quella dei genitori. Laspettativa di diritto invece una posizione
strumentale ed essa si configura allorch un soggetto non ancora titolare di un diritto soggettivo ma destinatario
dello stesso, nel senso che potrebbe divenirne titolare. Non ogni aspettativa per tutelata dallordinamento e quando
essa lo gli strumenti di tutela sono di norma costituiti da rimedi di tipo puramente conservativo e ad es., il caso
dellacquisto di fatto sotto condizione sospensiva. Chi compera un bene a condizione che sopravvenga un evento futuro
ed incerto, non ancora titolare dello stesso ma potr diventarlo ove levento sopravvenga effettivamente. Cos se una
persona compra un immobile in una determinata citt a condizione che le venga offerto un posto di lavoro, non
proprietario del bene finch non trover effettivamente il lavoro ed egli non titolare del diritto, ma in una situazione
di aspettativa, atteso che pu diventarlo. Ma laspettativa giuridica pu anche essere oggetto di atti di disposizione,
proprio perch una posizione rilevante e se laspettativa non tutelata essa di mero fatto e non costituisce una
posizione rilevante per lordinamento. Ad es. chi attende di acquistare leredit di una persona vivente, non titolare di
unaspettativa di diritto. Proprio per questo non gli riconosciuta alcuna azione conservativa mentre la vendita di tale
futura eredit integra un patto successorio che nullo (art. 458 c.c.). Anche lo status costituisce una situazione a s
stante ed esso in effetti consiste nella posizione che un determinato soggetto riveste nellambito di una formazione
sociale e cio di una comunit organizzata e determinata. Ad es. ad ogni suolo assolto da una persona nellambito
familiare, corrisponde uno status (ad es. quello di padre, marito, figlio) e la titolarit di uno status comporta
lassunzione di una serie di diritti e di obblighi ben determinati: ad es. il marito ha obblighi e diritti reciproci verso il
proprio coniuge. Le vicende che incidono sui principali status sono assoggettate ad una particolare pubblicit
nellambito di registri pubblici che sono i registri dello stato civile. Essi sono conservati presso gli uffici dei comuni, e
vi vengono registrati i principali atti relativi alla nascita, alla cittadinanza, al matrimonio e alla morte dei cittadini.
7. INTERESSI DIFFUSI E COLLETTIVI
La tutela degli interessi giuridicamente rilevanti sembra oggi non essere pi effettivamente garantita attraverso gli
strumenti tipici conosciuti dallordinamento e costituiti dal diritto soggettivo e ci perch tale posizione presuppone
lesistenza di un rapporto di appartenenza e di esclusivit tra il titolare e loggetto del diritto. Ma negli ultimi decenni si
manifestata lesistenza di interessi che pure meritano tutela e che sono considerati meritevoli soprattutto da norme e
principi costituzionali ma che tuttavia sono interessi rivolti a beni della vita non passibili di appropriazione esclusiva e
dunque non possono costituire loggetto di un diritto soggettivo che tale appropriazione presuppone. Sono i c.d.
interessi diffusi i quali fanno capo ad un numero imprecisato di persone non facilmente individuabili e ad es. linteresse
alla salubrit dellambiente che anche collegato a specifiche disposizioni costituzionali quali quella che garantisce la
salute dei cittadini (art. 32 Cost.). Tali interessi non sono tutelabili con i normali strumenti posti a salvaguardia del
diritto soggettivo e nessuno pu pretendere il risarcimento di danni per linquinamento atmosferico che stato prodotto
da unindustria. Ma se, gli interessi diffusi sono pur sempre interessi giuridicamente rilevanti, allora necessario
individuare strumenti di tutela appropriati che devono necessariamente essere diversi dagli strumenti di tutela del
diritto soggettivo o devono comunque essere caricati di finalit e caratteristiche differenti. In alcuni casi lordinamento
che individua soggetti c.d. esponenziali che cio rappresentano tutti i titolari di tali interessi e sono legittimati ad agire
per la tutela degli stessi ed questo il caso dellart. 18 della legge n. 349 del 1986, che individuava nello Stato e negli
enti pubblici i soggetti legittimati a chiedere il risarcimento del c.d. danno ambientale. Oggi, con lentrata in vigore del
d.lgs. n. 152 del 2006, tale legittimazione stata attribuita esclusivamente allo Stato il quale, pu ingiungere,
direttamente con un proprio provvedimento, allautore del danno di risarcirlo in forma specifica ovvero per equivalente.
In alcune esperienze straniere, poi, sono utilizzati differenti strumenti, quale quello delle azioni collettive che
consentono ad un numero pi o meno ampio di soggetti di chiedere linibitoria di comportamenti lesivi di interessi
diffusi o il risarcimento dei danni mentre in altri casi, per lesercizio di tali azioni stato costituito un apposito ente o
soggetto rappresentativo. Ma i problemi di tutela degli interessi diffusi non sono soltanto costituiti dalla individuazione
del soggetto legittimato a farli valere e gli strumenti predisposti dal codice a garanzia del diritto soggettivo possono
essere inadeguati. Ad es. lesigenza di tutela pu spesso essere realizzata attraverso unazione inibitoria che impedisca
la produzione della lesione piuttosto che attraverso lazione risarcitoria che il tipico e generale strumento di protezione
del diritto. Altra figura analoga a quella degli interessi diffusi costituita dagli interessi collettivi ed essi appartengono
ad un numero imprecisato di soggetti, che per costituiscono un gruppo o una c.d. comunit intermedia. ad es. il caso
degli interessi dei lavoratori dipendenti o degli appartenenti ad una categoria professionale. Gli artt. 139 ss. Del d.lgs. n.
206 del 2005, individuano nelle associazioni maggiormente rappresentative dei consumatori iscritte in apposito elenco
tenuto presso il Ministero delle Attivit Produttive, lente esponenziale che pu agire a tutela dellinteresse collettivo
dei consumatori. Esse sono infatti abilitate a chiedere al giudice ladozione, nei confronti professionisti di
provvedimenti inibitori dei comportamenti lesivi per la categoria che rappresentano.

CAP. 4
I SOGGETTI DEL RAPPORTO GIURIDICO: LA CAPACITA GIURIDICA

1. LA TITOLARITA DEL RAPPORTO GIURIDICO


Le situazioni giuridiche soggettive fanno normalmente capo ad un soggetto ed il rapporto esistente tra il soggetto e la
situazione detto titolarit. Una situazione pu essere anche trasmessa da un soggetto ad un altro e in tal caso colui che

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cede il diritto viene normalmente chiamato dante causa o anche autore, colui che invece tale diritto riceve detto
avente causa o successore. Quando una situazione pu essere liberamente trasferita da un soggetto ad un altro si dice
che la titolarit occasionale. La trasmissibilit un attributo del rapporto ed essa per allo stesso tempo anche una
facolt che compete al titolare sicch costituisce parte integrante del suo contenuto. Ci emerge con chiarezza ad es. dal
tenore dellart. 832 c.c. che definisce il contenuto della propriet quale diritto di godere e di disporre di una cosa; il che
significa che tra le facolt che il proprietario pu esercitare per soddisfare il proprio interesse vi anche quella di
cedere, dietro corrispettivo ovvero gratuitamente, il suo diritto. Ma il potere di cedere la situazione compete anche al
titolare di quella passiva, il quale normalmente sar liberato dal proprio obbligo soltanto con il consenso del soggetto
attivo. Nel campo patrimoniale le situazioni giuridiche sono generalmente disponibili e trasmissibili, possono cio
essere cedute da un soggetto ad un altro per atto tra vivi, cio per contratto. Esse, sono anche trasmissibili per causa di
morte e cio in conseguenza della scomparsa e dunque della perdita della capacit giuridica del titolare. Molti diritti non
possono per essere in alcun modo trasferiti ad altro soggetto e in tal caso la titolarit detta organica o istituzionale e
ci significa che essi non possono formare oggetto di cessione per atto tra vivi e che, alla morte del titolare, di norma si
estinguono. Sono intrasmissibili i diritti a contenuto personale, i quali, proprio per tale loro caratteristica non possono
nemmeno formare oggetto di rinuncia o di transazione. Esistono anche situazioni giuridiche che non appartengono ad
alcun soggetto ma che tuttavia sono esistenti e ad es. i rapporti oggetto di una successione ereditaria non ancora
accettata, esistono pur non essendo ancora nella titolarit di alcuno. Ci conferma che il soggetto, almeno nei diritti a
contenuto patrimoniale, necessario per lattuale titolarit della posizione, non per la sua esistenza. Linsieme delle
posizioni giuridiche appartenenti ad un determinato soggetto costituisce quella che viene normalmente definita sfera
giuridica ed il patrimonio linsieme delle sole situazioni a contenuto patrimoniale.
2. LA CAPACITA GIURIDICA: LE PERSONE FISICHE
Il concetto di titolarit indica la relazione esistente tra un soggetto ed un rapporto. lordinamento che si fa carico di
individuare quali siano i soggetti di diritto e cio quali siano le entit cui possono riferirsi rapporti giuridici di qualsiasi
genere e tale individuazione avviene attraverso lattribuzione ai soggetti idonei di una particolare qualit che prende il
nome di capacit o personalit giuridica. La capacit un attributo che lordinamento giuridico riconosce ad un ente in
virt del quale lo stesso risulta abilitato ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive. Tutti gli enti che non sono
dotati di tale capacit non possono considerarsi soggetti e sono oggetto di un rapporto giuridico. Le entit cui
riconosciuta capacit o personalit giuridica sono dette persone ed esse sono, in primo luogo, tutti gli esseri umani,
definiti nel titolo I del libro I del codice civile, persone fisiche per distinguerli da altre entit diverse pur dotate di
capacit, vale a dire le persone giuridiche. I moderni ordinamenti riconoscono in linea generale la capacit giuridica a
tutti gli individui.
3. NOZIONE E CONTENUTO DELLA CAPACITA GIURIDICA
La capacit giuridica generalmente indicata quale presupposto della titolarit di diritti e di doveri. In ragione di tale
natura, essa presenta una serie di caratteristiche, prima tra tutte la generalit: la capacit giuridica generale, spetta cio
in via indistinta tutti gli uomini. Il nostro ordinamento ha eliminato listituto della morte civile per effetto del quale era
possibile in passato, privare della capacit giuridica chi avesse riportato una condanna penale. La capacit giuridica
insopprimibile. Una simile qualit espressamente affermata a livello positivo dallart. 22 della Cost., che stabilisce la
insopprimibilit della capacit giuridica per motivi politici. I moderni ordinamenti considerano la capacit giuridica
quale attributo essenziale della persona. Il riconoscimento ad ogni uomo della capacit giuridica ha un duplice
significato: per un verso esso esprime il ripudio del fenomeno dello schiavismo e cio della considerazione delluomo
quale possibile oggetto della propriet di un altro uomo. Per laltro presupposto per leffettiva attuazione del ricordato
principio di eguaglianza formale e ci perch i privilegi e la distinzione in classi sono attuati proprio dallo strumento
della differenziata idoneit dei soggetti alla titolarit di rapporti e si pensi ad es. alla c.d. regola dei quattro quarti. Il
riconoscimento della capacit giuridica a tutti gli uomini oggi principio che entrato a far parte in modo definitivo
della civilt giuridica occidentale: nel nostro ordinamento, la capacit giuridica viene considerata un vero e proprio
diritto inviolabile, anzi il principale diritto che compete ad ogni uomo in quanto tale, data appunto la sua
insopprimibilit secondo il dettato richiamato dallart. 22 Cost. Questa definizione consente di capire quali siano le
ragioni di fondo che hanno indotto alcuni teorici, i sostenitori della c.d. teoria organica della capacit, a definire la
personalit giuridica quale attributo generale riconosciuto agli esseri umani. La capacit giuridica secondo la teoria
organica si identifica con la soggettivit giuridica, con lessere, cio lindividuo soggetto di diritto. La capacit giuridica
assume di conseguenza la funzione di indice dellesistenza o della rilevanza giuridica del soggetto. Secondo il
positivismo giuridico, la capacit non un prius riconosciuto allessere umano, che gli consente di acquisire ogni tipo di
rapporto, ma piuttosto la somma delle singole posizioni giuridiche, che lordinamento gli ha assegnato. Dal punto di
vista sistematico vi sono alcune circostanze, quali il sesso, la salute, let, lonore di una persona, incidano per specifici
rapporti, sulla idoneit a diventarne titolari. In tali casi si parla anche di cc.dd. capacit speciali, proprio per alludere al
fatto che singoli tipi di rapporto possono entrare nella titolarit di una persona solamente se questa possieda alcuni
particolari caratteri ulteriori. La salute ad es. pu incidere sulla capacit giuridica come nel caso disciplinato dallart.
350 c.c. secondo il quale sono esclusi dallassunzione dellufficio tutelare gli interdetti e gli inabilitati, che sono soggetti
affetti da un dichiarato vizio di mente. Altra circostanza capace di influire sulla capacit giuridica lonore: si pensi ad
es. allart. 26 del d. lgs. N. 385 del 1993, il c.d. testo unico bancario, secondo cui i soggetti che svolgono funzione di
amministrazione, direzione e controllo di una banca devono possedere i requisiti di onorabilit, oltre che di

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professionalit, stabiliti con regolamento del ministro del tesoro. Ma anche il sesso incide sulla capacit: il c.c. prevede
il c.d. lutto vedovile (art. 89 c.c.), vale a dire limpossibilit per la donna di contrarre matrimonio prima che siano
decorsi trecento giorni dallo scioglimento, dallannullamento o dalla cessazione degli effetti civili di un precedente
matrimonio. Let: i minori di una certa et, stabilita a seconda del tipo di attivit, non possono essere titolari di rapporti
di lavoro.
4. LACQUISTO DELLA CAPACITA GIURIDICA
Le persone fisiche acquistano la capacit giuridica con la nascita. Considerato che non ipotizzabile lesistenza di una
persona fisica priva di capacit giuridica, il concetto di acquisto della personalit da parte di un essere umano sembra
non appropriato. In effetti gli esseri umani nascono gi muniti di personalit, per cui la problematica costituita dalla
individuazione del se e del quando un uomo o una donna nascano. Per la nascita di una persona fisica sufficiente che
il feto venga alla luce vivo infatti colui che nasce morto non persona. Secondo il legislatore, la vita prenatale non
sufficiente a costituire un soggetto di diritto, non ha dunque valore dal punto di vista dellattribuzione di capacit
giuridica. Sul piano giuridico, affinch un soggetto possa dirsi nato, necessario che, una volta venuto al mondo, abbia
anche vitalit, che sia cio in grado di sopravvivere per un lasso di tempo pi o meno lungo. Anche un solo attimo di
esistenza, infatti, sufficiente a far nascere e subito dopo morire, un soggetto di diritto. Anche prima della nascita, alla
persona fisica pu essere attribuito un certo rilievo giuridico: essa pu essere destinataria di diritti, sebbene il loro
concreto acquisto avverr soltanto in un secondo momento e cio quando il soggetto effettivamente nascer. Bisogna
distinguere tra soggetto che non ancora nato ma stato gi concepito ( c.d. nasciturus), e soggetto che non stato
ancora nemmeno concepito (c.d. concepturus). Al nascituro gi concepito, lordinamento riconosce una generale
capacit di essere destinatario di un diritto: il nascituro, prima della nascita pu acquistare qualunque bene con
qualunque atto, che sar compiuto dai suoi genitori, i quali, esercitano la legale rappresentanza (art. 320 c.c.).
Lacquisto per subordinato alla nascita mentre al concepturus tale capacit invece riconosciuta solo in relazione a
due specifici atti, e cio il testamento e la donazione. possibile infatti, che un bene sia donato o lasciato per
testamento ad un soggetto non ancora concepito, purch si tratti del futuro figlio di una persona vivente al momento
della donazione o della morte del testatore. Accanto ai profili di carattere patrimoniale, le moderne tendenze della
dottrina e della giurisprudenza si rivelano propense a riconoscere tutela altres agli interessi di natura personale del
nascituro e la conferma, sul piano positivo, offerta dalla recente legge sulla procreazione assistita (legge n. 40 del
2004), il cui art. 1 espressamente assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. Lindividuazione
delle situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali di chi soltanto concepito avviene soprattutto attraverso la
lettura delle norme costituzionali. Lart. 254, 1 comma, c.c. che consente il riconoscimento del figlio naturale anche in
un momento antecedente alla nascita purch successivo al concepimento, mediante apposita dichiarazione resa
allufficiale dello stato civile ovvero contenuta in un atto pubblico od in un testamento. Dal dettato letterale dellart. 32
Cost., si evince poi linteresse del concepito a vedere tutelata la propria salute. Una recente applicazione del principio
pu essere scorta negli artt. 13 e 14 della legge n. 40/2004 e la prima delle due norme, vieta infatti qualsivoglia
sperimentazione sullembrione umano che non risponda a finalit terapeutiche e diagnostiche; la seconda ne impedisce
la crioconservazione e la soppressione. Discusso il c.d. danno da protezione che consegue ad una malattia genetica o
ad altra patologia comunque trasmessa dal genitore al figlio allatto del concepimento. Parte della dottrina nega che
nella specie vi sia un danno risarcibile dal momento che questultimo presuppone pur sempre lesistenza, al momento
del fatto lesivo, del bene che viene danneggiato mentre la vita in salute, ossia il bene in concreto protetto, segue allatto
procreativo e non lo precede. Diverso discorso se, nel nostro ordinamento, sia configurabile in capo al nascituro un
diritto alla vita. Lart. 1 della legge n. 194 /1978 in tema di interruzione volontaria della gravidanza, solennemente
afferma il principio secondo il quale lo Stato tutela la vita umana sin dal suo inizio. Lart. 4 della stessa legge consente
linterruzione volontaria della gravidanza nei primi novanta giorni dal concepimento, ad iniziativa della sola gestante, se
vi un serio pericolo medicalmente accertato e non altrimenti evitabile per la propria salute.
5. LA PERDITA DELLA CAPACITA GIURIDICA
Se la nascita rappresenta il momento iniziale dellesistenza di un soggetto di diritto, la morte ne costituisce il momento
finale. La morte delluomo, non sempre coincide con quella dellintero organismo (la c.d. morte biologica), per cui si
reso necessario ricorrere al concetto di morte clinica. Questultima si verificava allatto dellesalazione dellultimo
respiro e quindi con larresto dellattivit respiratoria. Oggi, lart. 1 della legge 1 aprile 1999 n. 91, recante
Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e tessuti, fa coincidere la fine dellesistenza con la cessazione
di ogni attivit del sistema nervoso centrale (c.d. morte celebrale o cervello piatto). Laccertamento della morte, con
lausilio del medico c.d. necroscopo, viene effettuato dallufficiale di stato civile, il quale provvede anche a redigere
latto di morte, dopo aver verificato il decesso direttamente o a seguito di denuncia fatta da altra persona. Latto di
morte deve essere inserito nei registri dello stato civile e la sua esibizione costituisce prova della morte infatti da esso,
possibile evincere il luogo, il giorno e lora del decesso della persona. Non sempre la dimostrazione dellavvenuta fine
pu essere offerta attraverso le risultanze degli atti dello stato civile e quando ci non sia possibile, perch ad es. non si
sono tenuti i registri dello stato civile o gli stessi sono andati distrutti o smarriti o perch la registrazione mancata per
qualsiasi altra causa, il verificarsi della morte di una persona pu essere dimostrato con qualsiasi mezzo di prova (art.
452 c.c.). Lestinzione del soggetto di diritto determina una duplice tipologia di effetti. Alcuni dei rapporti che
appartenevano al defunto si estinguono con il soggetto e si tratta di diritti di carattere personale, quale il diritto
allintegrit fisica, al nome, allonore, alla riservatezza. Lintrasmissibilit interessa anche taluni rapporti di natura

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patrimoniale: con la morte del titolare si estinguono ad es. i diritti reali legati alla durata della sua esistenza, come luso,
labitazione, lusufrutto. Cessano con la morte del loro titolare anche i rapporti di diritto pubblico: lobbligo di
pagamento di una multa o di una ammenda infatti viene meno con la morte del reo. Altri rapporti, in genere quelli a
contenuto patrimoniale, vengono invece trasmessi in successione per causa di morte agli eredi o ai legatari della persona
estinta. Alcuni diritti, pur non cadendo in successione ereditaria, non si estinguono con la morte del titolare ed il caso
del diritto morale dautore: esso pu essere infatti esercitato da alcuni parenti dellautore defunto. Listituto della
commorienza, che regolato da ununica disposizione, lart.4. essa, ha pi stretta attinenza con la materia successoria
che non con quella dellacquisto e della perdita della capacit e in effetti, quando sussistono particolari legami tra le due
persone, la sopravvivenza delluna rispetto allaltra pu avere rilievo proprio nel campo delle successioni per causa di
morte. Ove non sia possibile accertare la premorienza di un soggetto rispetto ad un altro, e se tale accertamento abbia
rilevanza giuridica, lart. 4 del codice stabilisce che i due soggetti interessati si considerano morti nello stesso momento
il che significa che nessuno dei due succeder allaltro.
6. LINCERTEZZA DELLESISTENZA D UNA PERSONA:LA SCOMPARSA
Le persone fisiche costituiscono, in via di principio, soggetti di diritto dal momento della nascita fino al momento della
morte. Con la fine di una persona fisica si producono una serie di effetti: essi sono estintivi di alcuni rapporti giuridici
che non sopravvivono al loro titolare, o traslativi di altri rapporti soprattutto di natura patrimoniale. Lordinamento
disciplina anche le ipotesi in cui non vi sia certezza circa lesistenza di una persona fisica, perch questa scomparsa e
in casi del genere, sussistono due contrapposti interessi: da un lato quello dello scomparso alla conservazione dei suoi
beni in vista di un eventuale ritorno; dallaltro quello dei possibili successori dello scomparso stesso, ad essere immessi
nel possesso o nella titolarit dei suoi rapporti giuridici. Lordinamento prevede una serie di strumenti che sanciscono
un graduale passaggio dalla tutela del primo a quella del secondo degli interessi individuati. Il primo di tali strumenti
disciplinato dallart. 48 c.c. Quando una persona si sia allontanata dal proprio domicilio o dalla propria residenza, cio
dai luoghi dove lavora o abita abitualmente, e non se ne hanno pi notizie, su istanza di alcuni soggetti indicati dalla
legge o del pubblico ministero, possibile chiedere al tribunale la nomina di un curatore speciale, che viene incaricato
di amministrare, i beni dello scomparso al fine della loro conservazione. Unico presupposto per la nomina del curatore
la scomparsa di un soggetto e non necessario che essa si protragga per un tempo determinato: sar il tribunale a
valutare se sussiste o meno quellallarme che giustifica ladozione della misura prevista dallart. 48. La scomparsa una
situazione di fatto, che legittima lintervento del giudice in funzione conservativa del patrimonio dello scomparso.
Regole specifiche sono poi dettate per lipotesi in cui la persona di cui si ignori lesistenza sia a sua volta chiamata a
succedere ad altra persona in qualit di erede e lart. 70 c.c. dispone che quando si apre una successione alla quale
sarebbe chiamata in tutto o in parte una persona di cui si ignori lesistenza, leredit devoluta ad altri soggetti e
precisamente a coloro ai quali sarebbe comunque spettata in mancanza di detta persona, salvo il diritto di
rappresentazione. Lart. 70 c.c. costituisce applicazione del principio pi generale posto dallart. 69 c.c., il quale
stabilisce che nessuno pu reclamare un diritto spettante ad una persona di cui si ignori lesistenza, se non provi che tale
persona esisteva nel momento in cui il diritto sorto.
7. LASSENZA
Se la scomparsa della persona si protrae per pi di due anni, sempre su istanza dei soggetti indicati dalla legge o del
p.m., il tribunale pu dichiararne lassenza, alla quale lordinamento ricollega una serie di importanti effetti (art. 49 ss.
C.c.). Tali effetti per non si verificano in conseguenza del semplice passaggio del biennio ed necessario uno specifico
provvedimento giudiziale. Lassenza pu essere dichiarata anche se non fosse stata in precedenza chiesta o disposta la
nomina del curatore dello scomparso e legittimati a richiedere la dichiarazione di assenza al tribunale competente sono i
presunti successori legittimi e chiunque ragionevolmente creda di avere sui beni dello scomparso diritti dipendenti dalla
morte lui (art. 49 c.c.). Gli effetti giuridici che conseguono al provvedimento giudiziale, consistono nella immissione
degli eredi dellassente nei suoi beni, previo il loro inventario (art. 50 c.c.). Per lindividuazione degli eredi la legge
autorizza che siano aperte le carte testamentarie del soggetto interessato dal provvedimento. Lassenza non determina
per lapertura della successione e ci vuol dire che coloro che sono immessi nel possesso temporaneo, a differenza dei
successori veri e propri, non diventano titolari dei rapporti che facevano capo alla persona di cui non si hanno pi
notizie. Il possesso consiste nella mera possibilit di esercitare i diritti che sono dellassente, senza che per i possibili
eredi ne divengano titolari e tali diritti sono considerati pur sempre nella titolarit dellassente e dovranno a lui essere
restituiti in caso di ritorno e proprio a garanzia di tale restituzione, coloro che sono immessi nel possesso devono
prestare idonea cauzione. Allo stesso modo, i debitori dellassente che sarebbero liberati in caso di sua morte, sono
temporaneamente esonerati dalleseguire la prestazione. Coloro che sono immessi nel possesso possono godere e
amministrare i beni e possono anche chiedere di essere autorizzati a venderli ove se ne ravvisi la necessit. La richiesta
deve essere proposta al tribunale che stabilisce al tempo stesso le modalit di reimpiego del prezzo. Rilevante poi il
regime del matrimonio dellassente e dello scomparso. La regola vuole che un matrimonio si sciolga per morte di uno
dei coniugi e fino a quando non viene dichiarata la morte presunta, il coniuge superstite non pu ritenersi libero di stato,
a meno che non abbia ottenuto il divorzio. Ma, visto che in effetti nessuno pu sapere se lo scomparso come lassente
sia vivo o morto, il matrimonio non pu essere annullato finch egli non ritorni e tuttavia qualora il coniuge dellassente
riesca ugualmente a contrarre un nuovo matrimonio, questo non pu essere impugnato fino a quando dura lassenza.
Lassenza cessa o con il ritorno del soggetto o con laccertamento della sua morte. Nel primo caso cessano gli effetti

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della dichiarazione di assenza ed il soggetto avr diritto alla restituzione dei beni e dei frutti mentre nel secondo caso si
aprir la successione con decorrenza dal momento della morte.
8. DICHIARAZIONE D MORTE PRESUNTA
Se la scomparsa si protrae per almeno dieci anni, il tribunale, sempre su istanza delle persone legittimate o del p.m., pu
dichiarare la morte presunta (art. 58 c.c.). La dichiarazione avviene con sentenza, con la quale la morte fissata nel
giorno al quale risale lultima notizia. Cos ad es., se la scomparsa avvenuta nel corso di operazioni belliche o in
occasioni di sciagure o infortuni, normalmente la morte pu essere dichiarata subito dallufficiale di stato civile, previa
la redazione di un verbale da parte del p.m. (art. 78 del d.p.r. n. 396/2000). Se tale dichiarazione non pu avvenire,
allora il tempo dopo il quale possibile ottenere il provvedimento giudiziale notevolmente ridotto (art. 60 c.c.). Alla
dichiarazione di morte presunta conseguono gli stessi effetti della morte accertata di una persona: si apre la successione
e gli eredi acquistano la propriet, e non il semplice possesso dei beni. Lunica garanzia per il presunto morto sta nel
fatto che di tali beni deve essere eretto inventario e se infatti egli ritornasse avrebbe diritto alla loro restituzione nello
stato in cui si trovavano, nonch al prezzo ancora non consumato ricavato dalla loro vendita. Ci significa che gli eredi
possono liberamente consumare tali beni, i quali, in effetti, sono di loro esclusiva propriet e devono restituire al
presunto morto che ritorni soltanto ci che residua. Quanto agli effetti di carattere personale, la dichiarazione di morte
scioglie il matrimonio ed il coniuge del presunto morto pu risposarsi. In caso di ritorno dello scomparso, tale
matrimonio dichiarato invalido ma sono salvi gli effetti civili fino a quel momento prodotti. Linvalidit del secondo
matrimonio contratto dal coniuge superstite del presunto morto, tuttavia non pu essere dichiarata nel caso in cui sia
effettivamente accertata la morte, anche se avvenuta in data successiva a quella del matrimonio stesso (art. 68 c.c.).

CAP.5
LA CAPACITA D AGIRE

1. TITOLARITA E LEGITTIMAZIONE:LA DISPOSIZIONE DEL RAPPORTO GIURIDICO


Lart. 1 del c.c. definisce in via generale la nozione di capacit giuridica, essa indicata come possibilit del soggetto
di diventare destinatario degli effetti giuridici posti da una norma di legge. La capacit non individuata in riguardo a
singole disposizioni ma in relazione a tutte le norme dellordinamento, siano esse di diritto privato ovvero di diritto
pubblico ovvero ancora di diritto penale. La nozione si distingue da quella di titolarit: la prima una qualit astratta
attribuita a priori al soggetto, la seconda va valutata in concreto. La titolarit presuppone che un fatto giuridico si sia gi
verificato e che determinati effetti si siano ormai prodotti. Essa sorge nel momento in cui si crea il legame tra il soggetto
e la situazione giuridica. Riguardata sotto il profilo della mera appartenenza, la titolarit al pari della capacit giuridica,
assume valenza statica mentre dal lato dinamico essa presuppone lagire del soggetto. Questi ha la capacit di compiere
atti giuridici, di esercitare i diritti e le situazioni di cui sia titolare nonch di disporre dei rapporti giuridici di cui sia
parte. Egli pu far valere i propri interessi e svolgere lattivit giuridica che concerne la propria sfera di interessi e lart.
2 c.c. definisce questa idoneit del soggetto come capacit di agire. Il singolo pu provvedere alla
autoregolamentazione dei propri interessi in maniera assai varia, egli ad es. pu stipulare contratti, disporre dei propri
beni, conferire procura, fare testamento. Egli infatti, titolare di un potere di disposizione; pu decidere la destinazione
del suo diritto e cos chi dispone di un diritto su di un bene pu cederlo a terzi e pu addirittura privarsi di esso. Ci che
importante che la persona agente sia legittimata ad agire e con il termine legittimazione indica il potere che una
persona ha di manifestare la propria volont con effetti rispetto ad una determinata situazione giuridica. La nozione
esprime lattitudine del soggetto a compiere il singolo atto o ad essere parte di uno specifico rapporto e cos mentre la
capacit di agire pur sempre una qualit astratta riconosciuta al soggetto in via generale, senza riferimento al singolo
atto, la legittimazione riguarda la idoneit in concreto a far valere i propri interessi. Proprio per le sue caratteristiche, la
figura viene ricondotta al potere di disporre o di ricevere. La legittimazione non una qualit del soggetto, come invece
la capacit; essa, non incide sulla validit dellatto ma sulla sua efficacia e non sempre il soggetto legittimato ad agire
per effetto di una semplice dichiarazione, potendo la legge richiedere ulteriori requisiti in assenza dei quali non si
verifica la modificazione della situazione giuridica. La legittimazione compete, di regola, al titolare del relativo diritto o
rapporto giuridico. possibile che essa sia attribuita ad un terzo e ci pu derivare dalla volont del soggetto, come nel
caso della rappresentanza volontaria, ovvero della legge, come nellipotesi della rappresentanza legale degli incapaci.
2. LA CAPACITA D AGIRE: PROFILI GENERALI
La comparsa di una persona nel mondo giuridico non pu essere sufficientemente descritta attraverso il semplice
concetto di personalit giuridica infatti tale qualit individua solamente laspetto statico della idoneit di un soggetto
alla titolarit di rapporti, ma non pone laccento sul diverso profilo per cos dire dinamico, quello delleffettivo esercizio
del contenuto del rapporto e cio delle facolt che consentono al titolare di soddisfare il proprio interesse. Listituto che
disciplina laspetto dinamico quello della capacit dagire. Lart. 2 c.c. stabilisce che tale capacit si acquista con la
maggiore et, salvo che la legge non stabilisca unet diversa. La definizione della capacit di agire si desume dal
contesto della norma e se si coordina infatti la rubrica (Maggiore et. Capacit di agire) con il contenuto del 1comma
dellarticolo si ricava il significato della capacit di agire, quale capacit di compiere tutti gli atti per i quali non sia
richiesta una et diversa da quella indicata, vale a dire diciotto anni. La disposizione simmetrica a quella dellart. 1
c.c.: questultima norma indica nella nascita il momento a partire dal quale il soggetto pu acquistare diritti ed assumere
doveri; lart. 2. C.c., segna il termine (18 anni) a decorrere dal quale il soggetto stesso pu agire con effetti sulla propria
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sfera giuridica. Anche la capacit di agire indica una qualit del soggetto che si aggiunge a quella definita dallart. 1 c.c.
e tale qualit consiste nellattitudine a compiere validi contratti o atti negoziali in genere, e cio ad amministrare i propri
diritti o a disporne. capace di agire chi riconosciuto idoneo dallordinamento a porre in essere tali atti. La capacit
dagire un istituto dalle caratteristiche ben definite ed esso in primo luogo ha una finalit di protezione.
Lordinamento intende infatti tutelare coloro che sono di et molto giovane o che pur essendo adulti, non sono
comunque capaci di intendere e di volere e tutti costoro sono reputati non sufficientemente idonei a provvedere alla cura
dei propri interessi. Per tale ragione la legge li considera sforniti di capacit dagire e cio li priva della suddetta
possibilit di amministrare i loro diritti o di disporne, provvedendo al contempo anche ad individuarne le persone che
sono incaricate ed onerate di compiere, al posto del soggetto incapace e con le modalit o autorizzazioni previste dalla
legge, gli atti di amministrazione del patrimonio dellincapace stesso. Lo stato di incapacit dagire non determina
uneffettiva privazione dei poteri di amministrazione e infatti pu dirsi che gli incapaci possono ugualmente compiere
atti di gestione o disposizione del loro patrimonio. Tali atti sono tecnicamente annullabili, possono cio essere resi
inefficaci con sentenza del giudice e soltanto su istanza di colui che rappresenti lincapace, dei suoi eredi o aventi causa
o dellincapace in persona dopo che abbia acquisito la capacit. In effetti colui che privo di capacit dagire, ove lui
stesso o chi ne agisce il patrimonio lo ritenga opportuno, potr ottenere che gli atti di amministrazione conclusi
divengano inefficaci, potr scegliere se dare esecuzione al contratto o liberarsene definitivamente. A volte, la legge
stessa che autorizza il soggetto incapace a compiere da solo taluni atti giuridici o a prevedere la possibilit che la
persona sia autorizzata dal giudice a farlo e in tali ipotesi, gli atti non possono essere annullati e cos ad es. il
beneficiario dellamministrazione di sostegno pu compiere, entro i limiti della residua capacit, atti di gestione ed in
ogni caso atti necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana, come acquistare generi alimentari, vestiti,
quotidiani. Lart. 427 c.c. stabilisce che anche linterdetto pu essere autorizzato da giudice a compiere da solo alcuni
atti di ordinaria amministrazione e linabilitato alcuni atti di straordinaria amministrazione. Il legislatore vuole in tal
modo favorire la partecipazione della persona affetta da incapacit alla vita sociale ed alla vita di relazione. Lincapacit
determina anche una sorta di spinta verso lemarginazione personale di colui che ne colpito e nella nostra cultura
giuridica non di rado alle nozioni di anomalia psichica e di infermit si accompagna una valutazione negativa e talvolta
punitiva e lincapace spesso visto come un soggetto pericoloso. La stessa minore et, dallaltro lato, pu comportare
lisolamento del minore per quanto concerne i traffici giuridici e gli altri consociati, sapendo che i contratti da lui
stipulati sono annullabili, sono propensi a non concluderli per non esporsi alla conseguenza dellannullamento. La sola
eccezione che il codice civile conosce a questa regola contenuta nellart. 1426 c.c. La norma prevede lipotesi del
minore che con raggiri ed artifici, e non con la semplice bugia, inganni la controparte di un contratto sulla sua vera et e
in tal caso il contratto non annullabile ma si considera valido. Lincapacit strumento formidabile per tutelare i diritti
economici del soggetto che ne affetto e tali diritti infatti possono essere esercitati pacificamente nel suo interesse, da
unaltra persona che lordinamento provvede ad individuare o a far nominare e ci senza minimamente limitare le
esigenze o la possibilit dellincapace, il cui precipuo interesse proprio e soltanto quello alla conservazione ed alla
utile gestione del patrimonio. Si pensi agli artt. 320, 374 e 375, 394 c.c.: tali norme individuano una serie di atti di
contenuto patrimoniale relativi allincapace ed indicano la persona legittimata a porli in essere ed il regime delle
corrispondenti autorizzazioni giudiziarie. Ma il paradigma si rileva non sufficiente e non adeguato allorch si tratti di
diritti di natura personale e in tali casi si deve escludere la possibilit di un loro esercizio da parte di terzi perch
normalmente per gli stessi non ammessa la rappresentanza, attesa la loro inerenza con interessi che solamente il
relativo titolare pu apprezzare e gestire secondo le sue personali convinzioni e si pensi alle scelte di tipo familiare
come la decisione di contrarre matrimonio o di vivere con uno dei propri genitori ove essi siano separati. Spesso il
codice affida ad estranei anche tali scelte, come accade nel caso dellart. 371 c.c., dove addirittura il giudice tutelare a
stabilire il luogo presso il quale il minore soggetto a tutela deve essere allevato ed educato nonch a decidere circa il suo
futuro professionale. Nel campo dei diritti personali impossibile distinguere la capacit giuridica da quella di agire
perch la possibilit di esercizio di un diritto e la sua titolarit sono in effetti la stessa cosa. Quello della capacit di
agire uno schema di tipo formale; esso, indipendentemente dalleffettiva maturit del soggetto, gli conferisce il potere
di amministrare e disporre dei propri beni soltanto al compimento dei diciotto anni, e dunque in un momento nel quale
la necessit di compiere scelte esistenziali pu essersi gi manifestata da parecchio tempo, nelle varie fasi di
maturazione del minore che pure ha esigenza di essere tutelato. Ci vero anche per linterdetto e cio colui che, pure
essendo maggiorenne, viene privato della capacit dagire perch affetto da grave vizio di mente. Anche costui non pu
compiere alcun atto di tipo patrimoniale come personale, bench possa eventualmente essere, occasionalmente in grado
di capirne il senso e la portata.
3. GLI INTERVENTI D RIFORMA
La riscoperta della centralit della persona umana ha cos determinato un sostanziale e progressivo ripensamento della
categoria della capacit di agire ed in particolare degli strumenti di tutela a vantaggio dei soggetti che ne siano
sprovvisti e un simile ripensamento ha riguardato in primo luogo i profili di carattere personale ed esistenziale
dellincapace. In realt gi da tempo la dottrina e lo stesso legislatore avevano provveduto ad individuare formule
giuridiche per assicurare il coinvolgimento e la partecipazione dellincapace alle scelte che direttamente interessano la
propria sfera giuridica. Al riguardo occorre distinguere la condizione del minore di et da quella degli altri soggetti
incapaci. Sotto il primo profilo, si stabilito di abbassare let per lautorizzazione al compimento di alcuni atti che
hanno rilievo nel campo esistenziale e ad es. colui che ha compiuto 14 anni deve prestare il proprio consenso

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alladozione; colui che ha compiuto 16 anni pu porre in essere alcuni atti di tipo familiare come il riconoscimento del
figlio naturale. In alcuni ordinamenti stranieri, tale criterio di cc.dd. capacit di agire speciali adottato anche in
materia patrimoniale ma esso in effetti mostra i suoi limiti perch non considera adeguatamente le concrete condizioni
del minore, che anche prima dellet indicata per i singoli casi dal legislatore, potrebbe avere interesse a gestire le scelte
esistenziali. Inoltre difficile ipotizzare che il legislatore sia in grado di stabilire casisticamente per ogni tipo di atto
personale, una specifica et che ne legittimi il compimento. Ed allora viene in evidenza il secondo strumento che
consiste nella c.d. capacit naturale o di discernimento e tale capacit quella che possiede chiunque sia,
indipendentemente dallet, maturo per assumere specifiche decisioni. E laccertamento della sua esistenza non pu che
essere rimesso al giudice caso per caso. Il riconoscimento normativo della figura stato previsto, di recente, nella legge
4 maggio 2001, n. 149, di riforma della disciplina delle adozioni. Tale legge prevede, la possibilit per il giudice di
sentire il minore anche se di et inferiore ai dodici anni, qualora sia dotato di maturit di giudizio, al fine di accertare la
situazione di abbandono nella quale versi ma analoga previsione oggi contenuta nello stesso codice civile. Il novellato
art. 155 sexies c.c., in tema di affidamento condiviso della prole, prevede, parimenti, laudizione del minore dotato di
capacit di discernimento. Prima dellentrata in vigore della legge 9 gennaio 2004 n. 6 di riforma della disciplina sulla
capacit, il richiamo alla maturit di discernimento stato utilizzato per favorire e consentire la partecipazione degli
incapaci anche ai traffici giuridici e in questo senso sempre pi ampi sono i riconoscimenti anche giurisprudenziali, per
il compimento di atti di tipo patrimoniale sebbene di minimo rilievo economico. Tali atti sono spesso necessari per lo
svolgimento dellesistenza di un soggetto, oltre a rivelarsi funzionali alle scelte esistenziali. Con riguardo ai soggetti
maggiorenni sprovvisti della capacit di agire, il legislatore ha invece introdotto una serie di accorgimenti e di forme di
protezione meno invasive e meno limitative della facolt di azione e decisione ed egli in primo luogo ha circoscritto ad
un numero esiguo di ipotesi il ricorso ad un istituto completamente invalidante quale quello della interdizione ovvero a
quello della inabilitazione. Nella generalit dei casi si prevede oggi la possibilit di applicare un nuovo strumento di
protezione e tale istituto lamministrazione di sostegno ed esso consente di privare il soggetto infermo della propria
capacit soltanto con riguardo a singoli e determinati atti, con riguardo cio agli atti al cui compimento egli non sia in
grado di provvedere da solo. In secondo luogo il legislatore ha riformulato lart. 427 c.c. Il novellato testo della norma
amplia le possibilit di partecipazione dellinterdetto e dellinabilitato alla vita di relazione, con riguardo ad atti di
contenuto personale e patrimoniale. Linterdetto pu oggi essere autorizzato dal giudice a compiere da solo atti di
ordinaria amministrazione, come fare la spesa, acquistare un giornale ecc.. Linabilitato invece pu perfino ottenere che
il giudice gli riconosca la possibilit di porre in essere atti eccedenti lordinaria amministrazione anche senza
lintervento del curatore.
4. GLI INCAPACI D AGIRE: IL MINORE
La capacit di agire si acquista al compimento del diciottesimo anno det ed il codice del 1942 aveva fissato il
momento dellacquisto della capacit dagire al ventunesimo anno di et ma la legge 8 marzo 1975, n. 39 ha invece
abbassato la soglia agli attuali anni diciotto. Il decorso dellet inizia dalla nascita mentre il calcolo degli anni avviene
secondo il computo civile e ci significa che la maggiore et si acquista alla mezzanotte del giorno corrispondente a
quello della nascita e non gi allo scoccare dellora coincidente con quella indicata nellatto di nascita, che appare dai
registri dello stato civile. Nel fissare un momento temporale ben preciso (diciottesimo anno) il legislatore ha voluto
seguire un criterio obiettivo per lacquisto della capacit di agire ed egli, ha preferito non dare rilievo a singole
situazioni soggettive ed ha adottato al contrario un concetto unitario ed univoco di sviluppo mentale. Il minore di
diciotto anni del tutto incapace. In alcune ipotesi concernenti il diritto di famiglia, la volont del minore
giuridicamente rilevante e cos, il riconoscimento del figlio naturale pu essere effettuato dal genitore che abbia
compiuto i sedici anni di et (art. 250, 5comma c.c.); linserimento del figlio naturale nella famiglia legittima, di uno
dei genitori non pu avvenire senza il consenso degli altri figli legittimi conviventi che abbiano compiuto sedici anni
(art. 252, 2comma c.c.); la legittimazione del figlio naturale per provvedimento del giudice presuppone il consenso del
figlio stesso che abbia compiuto i sedici anni (art. 284, n.4 c.c.). il minore di sedici anni pu essere ammesso a contrarre
matrimonio dal tribunale quando ricorrano gravi motivi (art. 84 c.c.). In tal caso egli acquista autonomamente anche la
capacit di stipulare, con lassistenza prevista dallart. 165 c.c., le convenzioni matrimoniali, le quali sono quei contratti
con cui si stabilisce il regime patrimoniale dei coniugi e con il matrimonio, il minore acquisisce lo stato di minore
emancipato che costituisce una situazione di capacit attenuata o relativa. Anche la legislazione speciale prevede ipotesi
specifiche in cui richiesto lintervento attivo del minore di et e lart. 7 della legge 28 marzo 2001, n. 149 dispone, in
tema di adozione, che il minore, il quale ha compiuto quattordici anni di et, non pu essere adottato se non presta
personalmente il proprio consenso e analogamente, il minore che abbia compiuto i quattordici anni deve manifestare il
proprio espresso assenso allaffidamento preadottivo (art. 19, 6comma legge n. 149/2001). La legge sullaborto
riconosce poi lautonomia della donna minore di chiedere linterruzione della gravidanza con lassenso di chi esercita la
potest o con lautorizzazione del giudice tutelare mentre la legge sul diritto dautore riconosce al minore che abbia
compiuto sedici anni la possibilit di compiere atti relativi alle opere di ingegno (art. 108 l.a). In altre ipotesi il minore
deve invece essere sentito dal giudice in sede di adozione di provvedimenti che lo riguardino:cos nel caso di adozione o
di affidamento preadottivo quando il minore abbia compiuto i dodici anni. Lart. 145 c.c. richiede che il minore che
abbia compiuto sedici anni sia sentito dal giudice in caso di dissenso dei genitori sullindirizzo della vita familiare
mentre lart. 284 ultimo comma c.c., prescrive tale elemento in caso di legittimazione di un altro figlio da parte del
comune genitore. Dai quattordici ai sedici anni si acquista invece la capacit lavorativa e lart. 2 c.c., attribuisce

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espressamente al minore che ha la capacit di prestare il proprio lavoro labilitazione allesercizio dei diritti e delle
azioni che dipendono dal contratto di lavoro. La Convenzione europea per laffidamento dei minori resa esecutiva in
Italia con la legge 15 gennaio 1994, n. 64, definisce minore una persona che non abbia ancora raggiunto i sedici anni.
Nello stesso senso orientata la Convenzione di New York, ratificata nel nostro paese con la legge 27 maggio 1991 n.
176 la quale riconosce anchessa una serie di diritti del fanciullo intendendo come tale ciascun essere umano di et
inferiore a diciotto anni. Infine la legge 20 maggio 2003 ha dato attuazione alla Convenzione di Strasburgo, con la quale
sono stati disciplinati i diritti del minore nelle procedure giurisdizionali ed in particolare sono stari riconosciuti il diritto
dellinformazione, il diritto ad esprimere la propria opinione e ad essere consultato nei procedimento che lo riguardano.
5. GLI ATTI COMPIUTI DAL MINORE: LA POTESTA DEI GENITORI
Prima del compimento della maggiore et, il minore non pu compiere da solo alcun atto di tipo personale mentre per
quanto riguarda gli atti di tipo patrimoniale, essi sono di norma compiuti per il minore dai genitori che esercitano la
relativa potest. I contratti conclusi da solo dal minore infradiciottenne sono, annullabili e al minore preclusa la
possibilit di fare testamento (art. 591, n.1 c.c.) ed egli invece pu porre in essere atti non negoziali, atti cio nei quali
non rileva la volont consapevole delluomo e si pensi ad es. al compimento di un atto dovuto come ladempimento.
Lart. 1191 c.c. considera valido il pagamento che il minore, anche se incapace, segua nei riguardi del proprio creditore.
Il minore pu compiere atti illeciti e in tal caso, per, necessario che sia capace di intendere e di volere nel momento
in cui agisce (art. 2046 c.c.). Egli pu porre in essere fatti umani nei quali la volont non assume alcun valore, come
ritrovare una cosa smarrita e consegnarla alle competenti autorit o rinvenire un tesoro (artt. 927, 932 c.c.). Per tutti gli
altri atti egli deve essere assistito dai propri genitori che esercitano su di lui la potest. La potest una situazione
giuridica complessa e ci perch essa costituita sia da obblighi che da poteri e diritti verso un determinato soggetto e
tali doveri riguardano sia la sfera personale del minore, che peraltro i genitori devono mantenere, istituire ed educare
(art. 147c.c), sia quella patrimoniale. I genitori devono anche amministrare i beni del figlio, e per adempiere ai doveri di
amministrazione, sono anche muniti di un potere rappresentativo nei confronti del minore stesso. La rappresentanza
un istituto che consente ad un soggetto, detto rappresentante, di compiere atti giuridici in nome e nellinteresse di un
altro soggetto, detto rappresentato e gli effetti di tali atti per riguardano la sfera giuridica del rappresentato. Gli atti di
amministrazione del patrimonio del minore vengono compiuti dai genitori esercenti la potest, ma producono effetti
giuridici direttamente nel patrimonio del minore, il quale dunque escluso, in quanto chiaramente incapace di agire,
dallesercizio di ogni potere di gestione dei suoi beni o rapporti. Peraltro i genitori non possono compiere liberamente
ogni tipo di atto e in via di principio essi possono esercitare da soli e anche disgiuntamente lordinaria amministrazione.
Per gli atti di straordinaria, necessaria lautorizzazione del giudice tutelare. La distinzione tra le due tipologie di atti
consiste nel fatto che i primi sono finalizzati al mantenimento dei beni ed alla percezione dei frutti da essi prodotti,
mentre gli altri comportano una disposizione degli stessi, dunque una modifica della consistenza patrimoniale del
minore: ed appare evidente che il discrimen di tipo economico, sicch anche il valore delloggetto dellatto non potr
non influenzare la qualificazione di questultimo in termini di ordinaria o straordinaria amministrazione. Lordinamento
ha elencato in modo analitico i singoli atti che i genitori possono esercitare solamente con lautorizzazione del giudice
tutelare ( art. 320, 3comma c.c.); tra essi vi sono la compravendita di beni del minore, la costituzione di garanzie reali,
laccettazione di eredit, la contrazione di mutui. Il minore, essendo privo di capacit di agire, anche privo della
capacit di avviare attivit imprenditoriali e tali attivit, essendo finalizzate alla produzione ed allo scambio di beni o
servizi, non possono essere esercitate da chi non in grado di concludere i necessari contratti. Anche ai genitori
assolutamente precluso lavvio di unattivit dimpresa in nome e per conto del figlio ed essi possono per continuarla,
nel caso in cui il minore labbia ad esempio ereditata, ma soltanto con lautorizzazione del tribunale. Gli atti compiuti
dal minore ovvero dai suoi genitori senza le necessarie autorizzazioni, sono annullabili entro il termine di cinque anni,
che decorre da quando il minore ha raggiunto la maggiore et (art. 1442, 2comma c.c.) e listanza pu essere proposta
dal minore stesso, dopo il raggiungimento della maggiore et o dai genitori esercenti la potest, dagli eredi e dagli
aventi causa. Essa non pu essere invece proposta dalla controparte contrattuale e cio da colui che ha concluso il
contratto con il minore, atteso che lincapacit dagire istituto di protezione di questultimo, di cui non possono valersi
altri soggetti. In un solo caso latto compiuto dal minore non annullabile e cio quando egli abbia con astuzia
occultato la sua minore et ingenerando, in persona dal comportamento diligente, la convinzione che in realt fosse
maggiorenne (art. 1426 c.c.). La potest dei genitori e i correlati poteri di amministrazione cessano con il
raggiungimento della maggiore et del figlio o con la sua emancipazione. Essa pu cessare anche prima che il minore
acquisti la capacit, ad es. per morte di entrambi i genitori o per decadenza.
6. LA POTESTA NEI CONFRONTI DEI FIGLI NASCITURI
Lart. 320 c.c., nellelencare gli atti che i genitori esercenti la potest possono compiere in nome e per conto dei propri
figli minori, menziona anche i figli nascituri. Il termine nascituro, designa colui che sta per nascere ma in senso
giuridico la parola ha un significato pi ampio: essa indica non soltanto i soggetti concepiti, ma anche quelli non ancora
concepiti. Il codice civile stabilisce che i genitori rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne
amministrano i beni. Esso utilizzando il termine rappresentanza con riguardo ad una persona che ancora non venuto
ad esistenza, sembra prevedere unipotesi di rappresentanza di un soggetto futuro. Infatti i genitori, agiscono in nome e
nellinterresse di un individuo che non ancora titolare della capacit giuridica ma lo sar soltanto alla nascita ed
soltanto da tale momento che gli eggetti degli atti posti in essere si produrranno nella sua sfera giuridica. La
rappresentanza di un soggetto futuro un fenomeno previsto dal codice civile in differenti fattispecie e si pensi ad es.

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allart. 2331 c.c. che disciplina lipotesi in cui il procedimento di formazione della societ per azioni non si sia
perfezionato e la societ, di conseguenza, non abbia ancora una propria soggettivit giuridica distinta da quella dei
singoli soci che la compongono. Nonostante ci si trovi in una fase antecedente alla perfetta venuta ad esistenza
dellente, le operazioni compiute dai soci in nome della societ prima della sua iscrizione nel registro delle imprese
sono ugualmente valide e di esse non responsabile la societ ma lo sono verso i terzi coloro che hanno agito in suo
nome e per suo conto. Lesercizio della potest nei confronti di soggetti nascituri in realt, circoscritto dal codice a
fattispecie ben determinate ed infatti i futuri genitori del nascituro sono tenuti ad agire nel suo interesse allorquando il
nascituro sia chiamato ad una successione a causa di morte ovvero sia donatario di un bene. Nelluno come nellaltro
caso, occorre distinguere a seconda che si tratti di nascituri concepiti o di nascituri non concepiti. I primi possono
essere sia eredi legittimi che testamentari cio possono vantare diritti ereditari non soltanto nel caso in cui il defunto,
morendo, non abbia lasciato alcuna disposizione scritta e sia tuttavia legato loro da un vincolo di parentela, ma anche
quando egli li abbia espressamente contemplati nel proprio testamento. Lamministrazione dei beni lasciati in eredit
spetta ai genitori futuri esercenti la potest (art. 643 c.c.) e inoltre i nascituri concepiti possono essere beneficiari di una
donazione in loro favore. Diverso di scorso vale per i nascituri non concepiti i quali possono succedere solo per
testamento e solo se figli di una determinata persona vivente al momento dellapertura della successione (art. 462,
ultimo comma c.c.), o se si tratta di donazione in loro favore, della liberalit (art. 784, 1comma c.c.).
Lamministrazione dei beni lasciati in eredit a favore di nascituri non concepiti attribuita ai soggetti indicati allart.
642 c.c., vale a dire dalle persone ugualmente interessate alleredit. Quella dei beni donati spetta sempre al donante ed
ai suoi eredi fino al momento della nascita, senza distinguere tra nascituri concepiti e non concepiti. Norme particolari
detta lart. 715 c.c. per la divisione ereditaria, alla quale siano chiamati a partecipare i nascituri. Allorquando tra gli
eredi vi sia un concepito, la divisione dei beni ricevuti non pu avvenire fino al verificarsi della nascita, salvo che
lautorit giudiziaria non lautorizzi, fissando le opportune cautele.
7. LAMMINISTRAZIONE D SOSTEGNO
Accanto alla potest dei genitori, che mira alla protezione dei figli minori, il codice civile prevede una serie di istituti
finalizzati a tutelare i maggiori di et, i quali, si trovino in condizioni fisiche o psichiche tali da renderli inidonei a
provvedere da soli alla cura dei propri interessi e tali istituti di protezione sono lamministrazione di sostegno,
linterdizione e linabilitazione. Lacquisto della piena capacit di agire, presuppone accanto al compimento del
diciottesimo anno di et, lulteriore condizione che il soggetto sia perfettamente in grado di intendere e di volere, in
modo da riuscire a badare da solo a se stesso ed alla amministrazione e gestione de proprio patrimonio. Tutte le volte in
cui una simile situazione non si verifichi, perch il soggetto presenti una infermit fisica o psichica, si rende necessario
ricorrere ad uno degli istituti di protezione. Il codice civile menzione per primo lamministrazione di sostegno, che
disciplina agli artt. 404 ss. E si tratta di un nuovo strumento di tutela dei soggetti deboli, introdotto in Italia con la legge
9 gennaio 2004, n. 6. La legge italiana si propone come finalit (art.1) quella di tutelare con la minore limitazione
possibile della capacit di agire, le persona prive in tutto o in parte dellautonomia nellespletamento delle funzioni
della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente. Listituto dellamministrazione di
sostegno ha carattere flessibile ed elastico cio si presta a far fronte alla variet di situazioni di debolezza e fragilit in
cui pu trovarsi un soggetto. Lamministrazione di sostegno, non ha il potere di compiere tutti gli atti di cura e di
gestione del patrimonio dellincapace ma soltanto i singoli atti espressamente indicati dal giudice nel decreto contenente
la sua nomina. Per il resto, cio per tutti gli altri atti non menzionati dallautorit giudiziaria, il beneficiario ossia
lincapace conserva la sua capacit di agire ed egli pu compierli personalmente senza necessit di alcuna assistenza o
rappresentanza (art. 409 c.c.). quando si renda necessaria la nomina di un amministrazione di sostegno, questi pu
svolgere sia funzioni di rappresentanza dellincapace nel compimento degli atti per i quali stato nominato, sia funzioni
di assistenza, sia funzioni di assistenza e di rappresentanza al tempo stesso. Nel primo caso e cio quello in cui egli sia
nominato dal giudice tutelare in qualit di rappresentante dellincapace, si realizza una forma di rappresentanza legale,
analoga a quella svolta dai genitori nei riguardi dei figli minori o dal tutore nei confronti dellinterdetto e
lamministratore di sostegno agisce in nome e per conto dellincapace. Nel secondo caso interviene al compimento
dellatto per il quale stato nominato in veste di assistente dellincapace il quale partecipa in prima persona allatto ma
aiutato dallamministratore di sostegno. Pu infine verificarsi che lamministratore di sostegno svolga ora funzioni di
assistenza del disabile con riguardo a determinati atti ora compiti di rappresentanza in relazione ad altri pi complessi o
gravosi. Mentre il tutore rappresenta linterdetto ed il curatore assiste linabilitato, lamministratore di sostegno pu
rappresentare ed assistere il beneficiario dellamministrazione di sostegno.
8. I PRESUPPOSTI DELLAMMINISTRAZIONE D SOSTEGNO
Lamministrazione di sostegno rappresenta uno strumento di protezione per coloro che a causa di una infermit ovvero
di una menomazione fisico o psichica o si trovano nellimpossibilit, parziale o temporanea di provvedere alla cura dei
propri interessi. Il nuovo istituto diretto ad assicurare tutela non soltanto allincapace che presenti una infermit
mentale ma anche una infermit fisica e di movimento ed il soggetto a favore del quale disposta lamministrazione di
sostegno detto beneficiario. Le situazioni nelle quali si pu ricorrere allamministrazione di sostegno, di conseguenza
sono molteplici e varie:anziani, portatori di handicap, soggetti costretti a lunghe degenze ospedaliere ecc. La stessa
nozione di infermit mentale, richiamata dallart. 404 c.c. molto ampia e non limitata alla sola infermit mentale
abituale richiesta dallart. 414 c.c., per la pronuncia dellinterdizione ma essa, comprende ogni genere di disagio
psichico, anche temporaneo, di cui la persona soffre e che in grado di limitarne o escluderne lattitudine alla cura dei

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propri bisogni. Linfermit o la menomazione possono riguardare anche la sfera fisica e la persona che ha difficolt di
movimento, sebbene conservi la propria lucidit mentale, pu avere bisogno di una assistenza nel compimento degli atti
che la riguardi. Al pari dellinterdizione e dellinabilitazione, lamministrazione di sostegno pu essere disposta nei
confronti di una persona maggiorenne:il minore di et per legge completamente incapace di agire ed soggetto, di
conseguenza, alla potest dei genitori e ci non escludere che il provvedimento di nomina dellamministratore di
sostegno possa essere pronunciato anche nei suoi riguardi, onde evitare che, una volta raggiunta la maggiore et, il
minore possa trovarsi privo di protezione e in tal caso il decreto di nomina pu essere emesso nellultimo anno della
minore et e produce effetti solo a decorrere dal raggiungimento del diciottesimo anno di et (art. 405 c.c.).
Lamministrazione di sostegno pronunciata con decreto del giudice tutelare e legittimato a richiedere la nomina
dellamministratore lincapace, anche se minore, interdetto o inabilitato. Questultima previsione stata introdotta con
la legge n. 6/2004 e risponde alla necessit di favorire la partecipazione dellincapace alla vita sociale e di relazione
specie quando si tratti di scelte che lo riguardano personalmente. Ma legittimati sono anche il coniuge , la persona
stabilmente convivente, parenti stretti ed affini, nonch il tutore, il curatore ed il pubblico ministero. Il codice civile
riconosce poi, una particolare legittimazione anche ai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati
nella cura della persona e questi, infatti, qualora siano a conoscenza di fatti e circostanze che possano suggerire la
necessit dellamministrazione di sostegno devono presentare ricorso al giudice o farlo presente al pubblico ministero.
Il giudice tutelare gode di ampia discrezionalit, egli definisce nel decreto di nomina i poteri dellamministratore di
sostegno ed indica gli atti che egli pu compiere, precisando in particolare, gli atti che lamministratore di sostegno
deve compiere da solo, in nome e per conto del beneficiario (c.d. rappresentanza legale dellincapace), e quelli, nei
quali deve intervenire nella semplice funzione di assistente al fine di aiutare lincapace a realizzarli. Con riguardo a tutti
gli altri atti non espressamente indicati nel decreto del giudice, il beneficiario dellamministrazione di sostegno
conserva la propria capacit di agire. Egli pu compiere da solo anche atti eccedenti lordinaria amministrazione, come
acquistare o vendere un bene immobile, accettare uneredit, costituire una garanzia e in ogni caso pu provvedere
personalmente alle piccole necessit della vita quotidiana (art. 409 c.c.). La durata dellincarico dellamministratore di
sostegno pu essere a tempo determinato o indeterminato, ma in ogni caso il giudice tenuto a vigilare sulloperato
dellamministratore. Il decreto del giudice emesso sulla base delle circostanze e delle condizioni in cui versa la
persona nel momento in cui lo stesso viene pronunciato ed esso, pu essere modificato o integrato in qualsiasi
momento, al mutare delle situazioni di fatto che ne giustificano i contenuti. Il decreto di nomina soggetto a pubblicit,
affinch i terzi estranei possano venire a conoscenza della eventuale incapacit del soggetto e degli atti per i quali egli
deve essere rappresentato o assistito dallamministratore di sostegno. Lart. 405 stabilisce che il decreto di nomina deve
essere annotato dal cancelliere nel registro delle amministrazioni di sostegno deve poi essere comunicato entro dieci
giorni allufficiale dello stato civile affinch lo annoti,a sua volta, a margine dellatto di nascita.
9. LA SCELTA DELLAMMINISTRATORE D SOSTEGNO
La nomina dellamministratore di sostegno avviene, di regola ad opera del giudice che provvede con apposito decreto
dopo avere sentito linteressato e le persone a lui vicine. La scelta dellamministratore di sostegno deve rispondere
esclusivamente allinteresse dellincapace e pertanto ricadere su chi pi di ogni altro dimostri di essere in grado di
aiutarlo nella cura dei propri affari e delle proprie esigenze di carattere personale. Il codice civile disciplina allart. 408
c.c. la designazione in previsione dellincapacit. Si tratta di un istituto nuovo, attraverso il quale si valorizza
lautonomia decisionale del soggetto ed infatti questi, quando ancora nel pieno possesso delle proprie facolt mentali e,
dunque, pienamente capace di agire, pu, con apposito atto scritto, designare colui che dovr prendersi cura di lui
nellipotesi in cui venga a trovarsi in una condizione di completa o parziale incapacit, in una condizione vale a dire
nella quale non possa manifestare la propria volont o non possa da solo provvedere ai propri bisogni. La designazione
in previsione dellincapacit non produce subito effetti e ben potrebbe non produrne mai alcuno, qualora il suo autore
non venga mai a trovarsi in una situazione di incapacit e se invece, tale stato si verifica, la designazione acquista
efficacia sin dal suo manifestarsi. La designazione deve essere fatta mediante atto pubblico o scrittura privata le cui
sottoscrizioni siano autenticata da un notaio e nellatto, la persona interessata pu indicare non soltanto il proprio futuro
amministratore di sostegno, ma anche i poteri che intende conferirgli come ad es. il potere di riscuotere la pensione o di
adottare in suo luogo scelte di carattere medico. Tali indicazioni rappresentano per il giudice tutelare soltanto dei
suggerimenti, dei quali tenere conto ed infatti il giudice vincolato unicamente a rispettare la scelta relativa alla persona
dellamministratore ma poi libero di definirne nel decreto, i poteri, nel modo ritenuto pi opportuno in relazione alle
concrete necessit dellincapace. Quando sussistano gravi motivi che consiglino la nomina di una persona diversa, il
giudice tutelare pu, disattendere anche la designazione relativa ad una determinata persona e si pensi ad es. al caso in
cui il soggetto designato nellatto dellinteressato gli sia premorto o sia assente o scomparso. La persona designante
pu, poi, in ogni momento revocare con le stesse forme e cio con atto pubblico o scrittura privata autenticata, la
propria designazione e pu cos indicare una persona diversa da quella inizialmente individuata o non sceglierne alcuna.
importante distinguere nella scelta dellamministratore di sostegno i due momenti della designazione e della nomina:
la prima quella posta in essere dallo stesso soggetto interessato in previsione della sua futura incapacit ed avviene
con atto pubblico o con scrittura privata autenticata; la seconda compiuta dal giudice con proprio decreto e ricorre
soltanto quando sia mancata la designazione dellinteressato ovvero quando le circostanze concrete suggeriscano di
nominare una persona diversa. Mentre linteressato libero nellatto di designazione, di scegliere chi vuole come
proprio amministratore, anche ad es. un caro amico, il giudice tutelare deve preferire determinati soggetti e lart. 408

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c.c., si riferisce al coniuge, non separato legalmente, alla persona stabilmente convivente, al padre, alla madre ecc..La
legge prevede poi anche la possibilit che sia nominato amministratore di sostegno una persona giuridica come ad es. un
ente di assistenza o di cura. Lart. 411 c.c. infine dichiara applicabili allamministrazione di sostegno talune norme
dettate in materia di interdizione ed in particolare relative alla scelta del tutore e si tratta delle disposizioni che
definiscono gli adempimenti cui tenuto lamministratore di sostegno una volta assunto lincarico (art. 349 c.c.) e delle
disposizioni che indicano le ipotesi nelle quali non possibile la nomina allufficio ovvero nelle quali possibile essere
dispensati dal ricoprire lincarico (artt. 350 353 c.c.).
10. GLI ATTI COMPIUTI DAL BENEFICIARIO DELLAMMINISTRAZIONE D SOSTEGNO
Lamministrazione di sostegno non priva completamente il beneficiario della capacit di agire ed egli incapace di
agire solo relativamente agli atti indicati dal giudice tutelare nel decreto di nomina dellamministratore di sostegno. Al
di fuori di tali atti il soggetto, conserva la capacit di agire e pu provvedere da solo alla tutela dei propri interessi ed
alla gestione del proprio patrimonio. Il beneficiario dellamministrazione di sostegno inoltre capace di fare testamento
e lart. 591 c.c. preclude una simile possibilit soltanto ai minori, agli interdetti per infermit di mente ed agli incapaci
naturali. Il giudice tutelare pu restringere la sua capacit di agire, decidendo di applicare anche allamministrazione di
sostegno le norme pi rigorose dettate dal codice civile con riguardo alla interdizione o allinabilitazione e tali norme
pongono espresse restrizioni allagire dellincapace. Il beneficiario dellamministrazione di sostegno conserva, una
piena capacit per quanto concerne la propria sfera personale ed esistenziale e cos egli, pu contrarre matrimonio dal
momento che il legislatore non ha esteso nei suoi riguardi il divieto posto dallart. 85 c.c. per linterdetto. Pi complesso
si presenta il discorso per quanto concerne gli atti per i quali prevista lassistenza o la rappresentanza
dellamministratore di sostegno e questi, in primo luogo deve comunque rendere partecipe lincapace, informarlo del
loro compimento, tener conto del suo parere ed agire nel suo esclusivo interesse. Inoltre bisogna distinguere gli atti di
ordinaria e di straordinaria amministrazione e una simile distinzione non posta direttamente dal codice civile ma si
ricava dallart. 411 c.c. che estende allamministrazione di sostegno talune norme e regole dettate con riguardo
allinterdizione. Se lamministratore di sostegno nominato per il compimento di atti che eccedono lordinaria
amministrazione, come acquistare beni o eredit o donazioni, egli deve ottenere una specifica autorizzazione dal giudice
tutelare. Se poi, si tratta di atti di disposizione che incidono sulla composizione del patrimonio, egli deve essere
autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare, in ragione dellimportanza dellatto (art. 375 c.c.). Gli atti
compiuti dallamministratore di sostegno violando le norme di legge o non attenendosi alle direttive impartite dal
giudice tutelare nel decreto di nomina sono annullabili, su istanza dellamministratore stesso, del pubblico ministero,
del beneficiario, dei suoi eredi o aventi causa. Analogamente possono essere annullati gli atti compiuti da solo dal
beneficiario e per i quali era stata prevista dal giudice la necessaria assistenza o rappresentanza dellamministratore di
sostegno. Lazione per far dichiarare lannullamento dellatto si prescrive nel termine di cinque anni da quando
cessata lamministrazione di sostegno.

11. LINTERDIZIONE
Accanto allamministrazione di sostegno, il nostro ordinamento prevede, altri due istituti di protezione delle persone
incapaci: linterdizione e linabilitazione. Sia linterdizione che linabilitazione, al pari di quanto previsto per le
amministrazioni di sostegno, possono essere disposte a tutela della persona maggiore di et, la quale non sia capace di
provvedere da sola alla propria cura. Il codice civile, allart. 414 c.c., stabilisce che il maggiore di et ed il minore
emancipato sono interdetti quando si trovino in condizione di abituale infermit di mente che li rende incapaci di
provvedere ai propri interessi. Tuttavia anche quando vi siano i due requisiti della infermit e della incapacit,
linterdizione giudiziale pu essere disposta dallautorit giudiziaria solo se effettivamente necessaria ad assicurare una
adeguata protezione allinfermo. Linterdizione confina il disabile in una condizione di pressoch completa incapacit,
anche sul piano personale, con il rischio di lederne la dignit e di impedirne lo sviluppo della personalit cio si tratta di
una misura di protezione pensata principalmente con riguardo a finalit di tutela del patrimonio. Essa, pu essere
dichiarata solo quando effettivamente ne ricorrano i presupposti e questi sono appunto: labituale infermit di mente, la
incapacit di provvedere alla cura dei propri interessi, linidoneit di ogni altra misura ad assicurare adeguata
protezione allincapace. La sola infermit di mente non giustifica di per s la pronuncia di interdizione, neppure quando
sia particolarmente grave infatti si pu essere malati di mente eppur aver cura dei propri interessi. La nozione di
infermit psichica va intesa in senso ampio e non sempre essa consiste in una malattia mentale con caratteristiche ben
definite, ma pu anche ravvisarsi in presenza di una alterazione delle facolt mentali, tale da dar luogo alla incapacit,
totale o parziale, di provvedere ai propri interessi. Linfermit deve essere abituale, deve cio durare nel tempo ed avere
carattere stabile e non transitorio e non esclusa dalla presenza di lucidi intervalli. Dal punto di vista soggettivo,
linterdizione pu riguardare solamente i maggiorenni, atteso che i minori sono gi di per s incapaci e sono assoggettati
alla potest dei genitori. possibile chiedere linterdizione anche di chi abbia compiuto il diciassettesimo anno e ci per
evitare che, tra il raggiungimento della maggiore et e la sentenza di interdizione vi possa essere uno spazio temporale
nel quale il malato di mente sia privo di una protezione. Per la stessa finalit, il tribunale pu disporre la nomina di un
tutore provvisorio perch provveda alla cura della sua persona e del suo patrimonio nelle more del giudizio.
Linterdizione dichiarata con sentenza del tribunale e legittimato a chiederne la pronuncia lo stesso interdicendo.
Legittimati a richiedere il provvedimento di interdizione sono altres le persone indicate allart. 417 c.c.: il coniuge, la

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persona stabilmente convivente, alcuni stretti parenti ed affini della persona incapace nonch il pubblico ministero e
inoltre sono legittimati a promuovere listanza anche il tutore del minore che viene nominato quando lo stesso non sia
assoggettato a potest dei genitori nonch il curatore dellinabilitato. Il giudice pu pronunciare linterdizione solo dopo
aver esaminato linterdicendo ed averlo ascoltato al fine di valutare le condizioni di salute e la residua capacit.
12. LA TUTELA:DESIGNAZIONE E POTERI DEL TUTORE
Dichiarata linterdizione si procede allapertura della tutela e conseguentemente il giudice tutelare deve provvedere alla
nomina del tutore, scegliendo la persona pi idonea allincarico tra i soggetti e con i criteri indicati allart. 408 c.c. Il
giudice tutelare, di conseguenza, deve verificare se linterdetto, in epoca anteriore rispetto al verificarsi dellincapacit
ed in previsione di un simile evento, abbia provveduto ad individuare, in un atto pubblico o in una scrittura privata
autenticata, la persona da nominare eventualmente quale tutore. Nel caso in cui non vi sia stata una preventiva
indicazione da parte dellincapace e comunque qualora ricorrano gravi motivi, il giudice tutelare deve incaricare della
tutela altra persona, preferibilmente tra quelle persone indicate dal codice al predetto art. 408 c.c. e vale a dire tra il
coniuge, che non sia separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio o il fratello o la
sorella, i parenti dellincapace entro il quarto grado e la persona indicata dal genitore superstite con testamento, atto
pubblico o scrittura privata autenticata (art. 424, 3comma c.c.). Qualora il tutore sia nominato ad un minore privo dei
genitori esercenti la potest, egli deve essere scelto dal giudice secondo i criteri dettati dallart. 348 c.c. Il giudice
tutelare, di conseguenza, deve preferire la persona designata dal genitore che per ultimo ha esercitato la potest e se
manca una simile designazione o se gravi motivi consiglino una scelta diversa, egli deve affidare lufficio tutelare ad un
ascendente o ad un parente prossimo o ancora ad un affine del minore. Non possono essere nominati, tutori e se
nominati decadono dallufficio:coloro che non hanno la libera amministrazione del proprio patrimonio; coloro che sono
stati esclusi dalla tutela per disposizione scritta del genitore il quale per ultimo ha esercitato la potest; coloro che sono
in lite con lincapace ecc.. La tutela costituisce per il soggetto nominato un ufficio gratuito e non rifiutabile e ne sono
infatti dispensate solamente alcune alte cariche ecclesiastiche e dello Stato indicate dallart. 351 e dove non sia possibile
procedere alla nomina di un tutore, i relativi poteri possono essere anche affidati ad un ente o istituto assistenziale.
Linterdetto versa in una situazione di assoluta incapacit di agire: egli non pu compiere alcun atto n di tipo personale
n di tipo patrimoniale e lart. 427 c.c. prevede che lautorit giudiziaria pu disporre che alcuni atti di ordinaria
amministrazione possano essere compiuti dallinterdetto senza lintervento del tutore ovvero con la sua assistenza (c.d.
contrattualit minima dellinterdetto). Di regola, il tutore deve provvedere alla cura personale dellincapace e ad
amministrarne il suo patrimonio utilizzando i necessari poteri di rappresentanza che vengono esercitati sotto il controllo
e le direttive impartite dal giudice tutelare con proprio decreto (art. 371 c.c.). Il tutore non pu compiere da solo tutti gli
atti di amministrazione del patrimonio dellincapace e per gli atti pi rilevanti i suoi poteri devono essere integrati con
lautorizzazione dellautorit giudiziaria. Il codice prevede una tripartizione di tipologie di atti. Quelli di ordinaria
amministrazione, il tutore li pu compiere liberamente; per quelli di straordinaria amministrazione invece necessaria
lautorizzazione del giudice tutelare; ma se gli atti sono particolarmente rilevanti, determinano una disposizione del
patrimonio, necessaria anche lautorizzazione del tribunale (art. 375 c.c.). I contratti conclusi dallinterdetto
direttamente e quelli compiuti dal tutore senza le necessarie autorizzazioni sono annullabili e anche in tal caso
lannullabilit relativa, perch essa pu essere fatta valere soltanto dal tutore, dallinterdetto o dai suoi eredi ed aventi
causa. Lazione di annullamento deve essere esercitata entro cinque anni dal giorno in cui lincapace ha riacquistato la
capacit ovvero sia morto e sul piano personale, linterdetto non pu compiere da solo alcun atto. Al fine di assicurare
allincapace una migliore protezione, il codice civile stabilisce che accanto al tutore, il giudice tutelare provveda anche
alla nomina del protutore. Costui rappresenta lincapace per il compimento di atti per i quali vi sia conflitto dinteressi
con il tutore e provvede a chiedere la sostituzione di questultimo in caso di cessazione dellufficio. Lo stato di
interdizione ha fine con leventuale sentenza di revoca che il tribunale adotta in caso di guarigione dellinfermo per se
tale guarigione non sia completa, il giudice pu per disporre con la revoca dellinterdizione, che il soggetto sia
sottoposto ad amministrazione di sostegno al fine di aiutarlo con riguardo agli atti per i quali egli non sia ancora in
grado di provvedere da solo.
13. LINABILITAZIONE
Linabilitazione anchessa una misura di protezione prevista dal codice civile in favore di soggetti maggiorenni
incapaci ed essa presenta caratteristiche analoghe ad unaltra fattispecie pur disciplinata dalla legge quale
lemancipazione. Linabilitazione riguarda i soggetti che pur essendo affetti da vizio abituale di mente, non sono per
considerati del tutto inetti ad amministrare il proprio patrimonio o comunque a compiere atti a contenuto personale. Si
tratta di una situazione di incapacit di grado inferiore rispetto a quella che legittima linterdizione ed in particolare, ai
sensi dellart. 415 c.c. possono essere inabilitati: il maggiore di et infermo di mente, il cui stato di salute non sia
talmente grave da legittimare la pronuncia di interdizione; coloro che per prodigalit o per abuso di sostanze alcoliche o
di stupefacenti espongono se stessi o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici; il sordo ed il cieco dalla nascita
che non abbiano ricevuto una adeguata educazione. Linabilitazione non ha subito grandi modifiche a seguito della
legge n.6 /2004 ed essa stato oggetto di riforma soltanto limitatamente ad un aumentata duttilit dei suoi effetti ed
infatti, la sentenza che pronuncia linabilitazione o successivi provvedimenti del giudice tutelare, possono stabilire che
linabilitato compia da solo taluni atti eccedenti lordinaria amministrazione senza lassistenza del curatore (art. 427
c.c.). Conserva una sua distinta autonomia la nozione di prodigalit, ed essa nel contesto dellart. 415 c.c., sembra
mantenere una collocazione propria ed ulteriore anche rispetto allo stesso concetto di infermit psichica.

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Linabilitazione disposta dal tribunale con procedure e formalit del tutto analoghe a quelle che disciplinano
linterdizione anzi, lautorit giudiziaria, ai sensi dellart. 418 c.c., pu dufficio dichiarare linabilitazione anche se sia
stata ad essa domandata la misura dellinterdizione e viceversa. Nella scelta del curatore il giudice tutelare deve
individuare la persona ritenuta pi idonea allufficio, seguendo i criteri dettati dallart. 408 c.c. ed egli deve prediligere
il coniuge, che non sia separata legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio, il fratello, la
sorella e taluni stretti parenti. In ogni caso il giudice deve verificare se linabilitando ha provveduto in epoca anteriore al
verificarsi della sua incapacit, ed in previsione di tale evento, a designare la persona del curatore e lautorit giudiziaria
pu discostarsi da una simile indicazione solo in presenza di gravi motivi ovvero qualora le circostanze concrete lo
suggeriscano.
14. LEMANCIPAZIONE
In una situazione analoga a quella dellinabilitato si trova, il c.d. minore emancipato. Lemancipazione consegue di
diritto, allautorizzazione del tribunale al matrimonio del minore. Essa pertanto, non una misura tendente a ridurre la
capacit di una persona non perfettamente sana di mente, ma al contrario una misura che accresce la capacit di un
soggetto, il minore appunto, che altrimenti ne sarebbe completamente sfornito. Per effetto dellemancipazione, il minore
acquista la piena capacit nei rapporti personali e per quanto concerne gli atti di natura patrimoniale, egli pu compiere
da solo quelli di ordinaria amministrazione, che riguardano le sue piccole necessit quotidiane. Il minore emancipato
non pi sostituito nellesercizio dellattivit che interessa la propria sfera giuridica dai genitori esercenti la potest su
di lui o da un tutore, ma affiancato ed assistito da un curatore. Questultimo non necessariamente il genitore ed,
infatti, dal momento che lemancipazione consegue al matrimonio, di regola curatore del minore emancipato il
coniuge, se maggiorenne. Se, invece, entrambi gli sposi sono minori di et, il giudice tutelare pu nominare ad entrambi
anche un unico curatore, scelto preferibilmente tra i loro genitori e in mancanza il giudice pu scegliere altra persona
ritenuta idonea a rivestire lufficio (art. 392 c.c.).
15. IL CURATORE DELLINABILITATO E DELL EMANCIPATO
Sia linabilitato che il minore emancipato sono assoggettati ad una potest che detta curatela. Il curatore non
interviene per il compimento di tutti gli atti, personali o patrimoniali, dal momento che linabilitato e lemancipato sono
parzialmente capaci di agire. Essi cio possono compiere da soli qualunque atto di natura personale nonch gli atti
patrimoniali di ordinaria amministrazione. In altre ipotesi il codice prescrive lassistenza del curatore, il quale, a
differenza del tutore, non esercita poteri di rappresentanza, non si sostituisce allincapace, ma lo aiuta semplicemente in
unattivit giuridica che pur sempre posta in essere dallinabilitato o dallemancipato. Cos, il minore emancipato pu
con lassistenza del curatore riscuotere i capitali, sotto condizione di un idoneo impiego e pu stare in giudizio, sia
come convenuto che come attore. Lassistenza del curatore richiesta anche per gli atti di straordinaria amministrazione
per i quali necessaria anche lautorizzazione del giudice tutelare o del tribunale a seconda dellimportanza dellatto
(art. 394 c.c.). Il minore emancipato pu infine essere autorizzato allesercizio dellattivit di impresa e in tal caso la sua
condizione giuridica pu essere equiparata a quella del soggetto pienamente capace. Egli infatti potr compiere da solo
tutti gli atti patrimoniali anche di straordinaria amministrazione ed anche se estranei allimpresa. Non potr donare.
Linabilitato non pu invece ottenere tale autorizzazione, atteso che essa costituirebbe una revoca dellinabilitazione
stessa. Egli pu essere autorizzato solamente a continuare unattivit di impresa avviata prima del provvedimento
inabilitativo o eventualmente ricevuta in successione o donazione ma in tal caso non riacquista il potere di compiere gli
atti di straordinaria amministrazione estranei allimpresa. Linabilitato pu infine fare da solo testamento mentre tale
possibilit preclusa al minore emancipato.

16. LA CIRCOLARITA DEGLI ISTITUTI


Il codice civile non indica dei criteri sicuri per stabilire quando debba essere applicata una determinata misura di
protezione in luogo di unaltra ed esso, non chiarisce esattamente se, in presenza ad es. di una infermit mentale, il
giudice debba tutelare lincapace disponendo lamministrazione di sostegno, ovvero linterdizione ovvero ancora
linabilitazione ed il problema si pone in caso di una malattia o infermit psichica. In argomento sono state suggerite
varie soluzioni. Il giudice, dovrebbe inizialmente disporre lamministrazione di sostegno e solo se questa si rilevi
inadeguata ricorrere allinterdizione o allinabilitazione. Da altri invece, si rinvenuto di poter scorgere un elemento di
distinzione tra gli istituti nella maggiore o minore gravit del disagio e per effetto di tale criterio, linterdizione
dovrebbe essere applicata nei casi pi gravi, quando la persona appaia totalmente incapace di provvedere alla cura dei
propri interessi; linabilitazione invece, sarebbe riservata ai casi in cui il soggetto in grado di provvedere alla cura dei
propri interessi solo con lassistenza di altri; lamministrazione di sostegno, infine, riguarderebbe una persona
tendenzialmente capace di compiere da sola le scelte personali e patrimoniali, ma bisognosa comunque di unassistenza
per cos dire di supporto materiale. In realt, la legge che ha introdotto nel nostro ordinamento lamministrazione di
sostegno non ha voluto fare riferimento ad alcuna forma di classificazione tra le misure di protezione. Essa ha invece
inteso restringere fortemente lambito di applicazione dellinterdizione, rendendola una misura residuale. Lart. 414 c.c.
legittima il ricorso allistituto solo se effettivamente necessario per la protezione della persone con lintroduzione della
legge n. 6/2004, cambiata la prospettiva dalla quale muoveva il codice civile nella disciplina dellincapacit. Se prima
si riteneva di poter proteggere la persona debole attraverso la privazione della sua capacit, oggi invece si tende a
conservare in capo al soggetto la titolarit della capacit di agire. Lart. 409 c.c., prevede che anche la persona
fisicamente o mentalmente inferma sottoposta ad amministrazione di sostegno conservi comunque la capacit di agire

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per tutti quegli atti per i quali non sia stata ritenuta dal giudice incapace. Nella scelta della misura di protezione da
applicare il giudice deve considerare principalmente ed essenzialmente il benessere e linteresse dellincapace e quindi
disporre listituto di protezione pi idoneo, in relazione alle circostanze del caso concreto a rispondere alle sue esigenze
ed il criterio che deve orientare la scelta quello della idoneit della misura. Ci vuol dire che il giudice deve
innanzitutto interrogarsi circa lidoneit di un provvedimento di amministrazione di sostegno a rispondere alle esigenze
del disabile, a tutelarne e promuoverne gli interessi e solo in caso di esito negativo di tale analisi, aprire le prospettive
dellincapacitazione. Ne consegue che anche in presenza di situazioni molto gravi non vi ragione per applicare
automaticamente linterdizione quando la totale privazione della sua capacit di agire non sia funzionale alla sua
effettiva tutela. La scelta tra gli istituti di protezione si presenta, pi semplice in presenza di una sola infermit fisica dal
momento che nella specie la stessa legge a prevedere lamministrazione di sostegno. Il codice civile prevede agevoli
meccanismi procedurali per passare da una misura di protezione allaltra, senza particolari difficolt o differimenti di
tempo. Gli istituti di protezione sono stati resi circolari, dal momento che in qualsiasi momento, la considerazione delle
concrete condizioni dellincapace pu giustificare una modifica della misura disposta nei suoi riguardi come si desume
ad es. dagli artt. 413 e 429 c.c.
17. LINTERDIZIONE LEGALE. IL FALLIMENTO
Linterdizione legale rappresenta, sotto molti aspetti, un istituto anomalo infatti esso non una forma di protezione del
maggiorenne incapace, ma una pena accessoria comminata a chi stato condannato allergastolo o alla reclusione per
un tempo non inferiore a cinque anni e per un reato doloso. Si tratta di un istituto punitivo di un soggetto che si sia
macchiato di reati infamanti e non di uno strumento di protezione. Linterdetto legale non pu compiere i soli atti di
natura patrimoniale per nonostante sia detenuto, pu compiere gli atti di natura personale (ad es. pu contrarre
matrimonio o riconoscere il figlio naturale). La sua capacit pi ampia di quella riconosciuta dalla legge allinterdetto
giudiziale. Ove, poi, linterdetto legale compia atti a contenuto patrimoniale, essi sono affetti da annullabilit c.d.
assoluta che pu essere fatta valere da chiunque, anche dalla controparte contrattuale. Tale caratteristica dellazione di
annullamento si spiega proprio in virt del fatto che si tratta di istituto con funzione punitiva sicch di esso possono
valersi tutti. Non determina una situazione di incapacit di agire il fallimento cui possa andare incontro, nellesercizio
della sua attivit professionale, limprenditore commerciale. Quando questi non pi in grado di soddisfare con
regolarit le proprie obbligazioni e di pagare i propri debiti, il tribunale pu con sentenza dichiarare il fallimento. Per
effetto di tale dichiarazione, limprenditore ormai fallito viene privato dellamministrazione e della disponibilit dei
beni esistenti nel suo patrimonio alla data della sentenza e di quelli che gli pervengono successivamente a tale data. Gli
atti da lui compiuti e che concernono simili beni sono di conseguenza validi ma inefficaci, cio non producono effetto
nei confronti dei creditori. Per la gestione del suo patrimonio viene nominato un curatore ed il fallito invece, pu
compiere gli atti di natura personale e familiare.
18. LINCAPACITA NON DICHIARATA
La capacit di agire costituisce un attributo formale che compete a tutte le persone che siano maggiorenni e che non
siano interdette o inabilitate e tali soggetti sono infatti considerati in grado di compiere validi atti e dunque sono dotati
di c.d. capacit legale. Viceversa, coloro che sono privi di tale capacit sono affetti da incapacit legale o di agire.
Lordinamento disciplina anche una diversa situazione di fatto: quella che si verifica quando un soggetto, pur essendo
munito di tale requisito formale e cio essendo legalmente capace di agire, versi, al momento della stipula dellatto, in
una concreta situazione di incapacit di intendere e di volere. Tale situazione disciplinata dallart. 428 c.c. ed
normalmente detta incapacit naturale o non dichiarata, proprio per significare che si tratta di uno stato di incapacit
che riguarda un soggetto legalmente capace di agire, in quanto maggiorenne e non stato mai destinatario di una
sentenza di interdizione o inabilitazione. Ove un incapace naturale compia un atto a contenuto personale o patrimoniale,
questo annullabile, ma sulla base di presupposti diversi da quelli richiesti nel caso di incapacit legale ed in
questultima ipotesi, trattandosi di incapacit dichiarata e dunque conoscibile da terzi, il contratto annullabile per il
solo fatto dello stato di incapacit viceversa, nel caso di incapacit non dichiarata, necessaria anche la dimostrazione
da parte dellautore di aver subito, in conseguenza dellatto, un grave danno patrimoniale e se poi si in presenza di un
contratto e cio di un atto bilaterale, richiesta come condizione ulteriore la mala fede dellaltro contraente e cio la sua
consapevolezza di concludere un negozio con un soggetto incapace. Vi sono atti che per sono considerati annullabili
dallordinamento anche in mancanza di danno per il loro autore o di approfitta mento della controparte ed essi sono il
matrimonio (art. 85 c.c.), il testamento (art. 591 c.c.) e la donazione (art. 775 c.c.). Lannullamento dellatto compiuto
dallincapace naturale deve essere proposto entro il termine di cinque anni da quando latto stato compiuto mentre il
matrimonio risulta invece sanato dopo un anno di convivenza dei coniugi.
19. LA CONDIZIONE GIURIDICA DELLO STRANIERO
Il nostro legislatore si preoccupato in pi di una disposizione di definire la condizione dello straniero e la sua capacit
di essere destinatario di diritti ed obblighi in Italia. Straniero colui che non cittadino italiano il quale pu, per le pi
svariate ragioni, risiedere nel nostro Paese e lart. 10 della Costituzione stabilisce, al 2 comma, che la condizione
giuridica dello straniero regolata dalla legge in conformit delle norme e dei trattati internazionali. Esso, gli
riconosce, in ogni caso, il diritto di asilo sul nostro territorio quando nel suo paese gli sia impedito leffettivo esercizio
delle libert democratiche, quale in particolare la libert di pensiero, di espressione, di opinione, di associazione, di
religione. Alla luce del dettato costituzionale, si ritiene che lo straniero sia ammesso a godere pienamente dei diritti
costituzionalmente garantiti soprattutto di quelli inviolabili, il cui godimento, cio non pu essere negato a nessun uomo

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e si pensi ad es. allart.3 Cost. Per quanto concerne i diritti civili spettanti, ai cittadini italiani, lart. 16 delle disposizioni
sulla legge in generale pone una condizione di reciprocit: lo straniero ammesso al loro godimento nella forma e nella
misura in cui il suo Stato di appartenenza li riconosca al cittadino italiano che ivi si trovi. Con lespressione diritti civili,
si intendono tutti quei diritti che, in contrapposizione ai diritti politici riguardano la sfera privata e patrimoniale della
persona ed essi concernono profili quali il matrimonio, la famiglia, la propriet, le obbligazioni, i diritti reali, limpresa,
le successioni. Tale riconoscimento riguarda non soltanto lo straniero che sia persona fisica ma anche la persona
giuridica che operi in Italia e la disciplina della capacit giuridica e di agire dello straniero , in ogni caso, disciplinata
dalla sua legge nazionale, secondo quanto dispongono gli artt. 20 e 23 della legge 31 maggio 1995, n. 218 che detta
norme in materia di diritto internazionale privato.

CAP. 6
LE PERSONE GIURIDICHE

1. LE PERSONE GIURIDICHE
Gli attributi della capacit giuridica e di agire, cio dellidoneit ad essere titolari di rapporti giuridici nonch a
compiere atti di gestione e disposizione dei propri diritti disponibili, non competono soltanto alle persone fisiche e
lordinamento infatti li riconosce anche ad altri enti che, sono dette persone giuridiche. Il codice civile dedica ad essi un
intero Titolo (il Titolo II del libro I) e non offre una nozione generale della categoria. Per molti anni, la dottrina ha
dibattuto la questione relativa al carattere reale o fittizio di tali soggetti ed in particolare, secondo una prima
impostazione, le persone giuridiche esisterebbero gi nella realt sociale invece secondo unaltra impostazione, esse
sarebbero una finzione cui il legislatore ricorre per poter attribuire, a soggetti diversi dalle perone fisiche, la titolarit di
determinati rapporti. La funzione delle persone giuridiche quella di consentire la costituzione di un centro di
imputazione di rapporti giuridici, autonomo rispetto a tutti gli altri soggetti, compresi quelli che hanno contribuito o
contribuiscono a formarlo. Quando nasce una persona giuridica, una serie di posizioni giuridiche soggettive entrano o
possono essere conferite nella titolarit di un soggetto indipendente, e dunque costituiscono un patrimonio del tutto
autonomo e tale carattere proprio delle persone in questione definito infatti autonomia patrimoniale. Lessenza
primaria della persona giuridica il suo stesso scopo, che essa uno scopo personificato. I beni e i rapporti di cui la
persona giuridica titolare, sono utilizzati per il raggiungimento di tale finalit e anche la sua organizzazione di uomini
compie attivit che hanno la stessa funzione. Rispetto al raggiungimento dello scopo, lautonomia patrimoniale si pone
quale mero strumento ed essa, garantisce che i rapporti conferiti allente non siano distratti dal fine cui sono destinati.
La creazione di una persona giuridica, assicura una stabile destinazione dei beni allo scopo, proprio perch lautonomia
patrimoniale impedisce ogni commistione di vicende. Con la costituzione di una persona giuridica, coloro che hanno
destinato i beni allo scopo, sono anche sicuri che il loro patrimonio non subir alcuna conseguenza connessa agli esiti
dellattivit dellente e se ad es. lente fosse costretto a contrarre debiti per lesercizio della sua attivit, di tali debiti non
risponder colui che ha costituito la persona giuridica, proprio perch essi sono debiti che riguardano un altro soggetto e
non lui direttamente. La legge promuove e favorisce la creazione di persone giuridiche e la carta costituzionale in
particolare, prevede tra i diritti dei cittadini quello di associarsi liberamente per fini che non sono vietati dalla legge
penale (art. 18 Cost.) e quello di professare liberamente la propria fede religiosa, in qualsiasi forma, individuale o
associata (art. 19 Cost.). Il codice civile prevede una serie di enti: associazioni, fondazioni, comitati, societ, i quali
ricevono riconoscimento in quanto perseguono una finalit meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico.
Mancando lo scopo, la persona giuridica si estingue o si trasforma e tanto accade per es. alle fondazioni (art. 28 c.c.), la
cui trasformazione pu essere disposta dallautorit governativa quando lo scopo si esaurito o diventato impossibile
o di scarsa utilit. Ma il fenomeno della trasformazione connota anche altre situazioni, nelle quali si assiste al passaggio
da un tipo di ente allaltro ed cos possibile la trasformazione di una societ di capitali in una fondazione o in una
associazione non riconosciuta (art. 2500 septies c.c.) e la trasformazione di associazione riconosciuta o di una
fondazione in una societ di capitali (art. 2500 octies c.c.).
2. GLI ELEMENTI STRUTTURALI DELLA PERSONA GIURIDICA
Lessenza primaria della persona giuridica consiste nel perseguimento di uno scopo preciso. Lo scopo deve risultare
dallatto costitutivo e dallo statuto (art. 16, 1 comma c.c.) e pu avere qualsiasi natura, purch sia lecito e determinato
o determinabile. Non deve per trattarsi di uno scopo di lucro, altrimenti non si avr una persona giuridica in senso
stretto ma una societ. Insieme allo scopo, costituiscono elementi strutturali della persona giuridica:le persone fisiche, il
patrimonio, la denominazione, la sede. Le persone fisiche caratterizzano soprattutto le associazioni ma esse non
possono mancare neppure nelle fondazioni. I romani ritenevano che il numero minimo di persone necessario per la
costituzione di una associazione fosse di tre persone ma un simile requisito oggi non pi richiesto e le stesse societ di
capitali possono essere costituite con un solo socio (cfr. artt. 2328 e 2463 c.c.). Il patrimonio costituito dallinsieme
dei beni necessari al perseguimento dello scopo istituzionale, rispetto al quale deve essere conferito in misura adeguata,
non potendo altrimenti la persona giuridica ottenere il riconoscimento. In tal senso pu ancora asserirsi che il
patrimonio elemento essenziale della struttura della persona giuridica, in quanto la sua mancanza o inadeguatezza
comporta linidoneit dellente ad entrare nel mondo del diritto e ci confermato anche dal fatto che limpossibilit di
raggiungimento dello scopo, per insufficienza sopravvenuta del patrimonio, costituisce causa di scioglimento dellente.
La denominazione il segno distintivo che identifica la persona giuridica e la contraddistingue nei rapporti con i terzi ed
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essa, ne costituisce il nome da spendere allesterno. La denominazione pu avere contenuto pi vario e pu consistere in
un nome di fantasia purch non sia falsa n tragga in inganno terzi. La sede individua il luogo in cui opera lorgano
amministrativo principale dellente. La presenza di tutti gli elementi strutturali condizione affinch lente possa
richiedere il riconoscimento da parte dello Stato ed il riconoscimento serve non soltanto a corredare della necessaria
formalit lingresso di un nuovo soggetto nel mondo del diritto, ma anche a consentire un controllo da parte
dellautorit amministrativa in ordine alla liceit e meritevolezza dello scopo perseguito. Tale controllo verte anche
sulla adeguatezza del patrimonio rispetto allo scopo stesso, atteso che, ove i mezzi economici stanziati per il suo
perseguimento fossero insufficienti, lordinamento non avrebbe alcune interesse a riconoscere un nuovo soggetto di
diritto. In alcuni casi, come ad es. in quello delle societ commerciali, lacquisto della capacit giuridica non
condizionato ad un esplicito atto amministrativo bens al semplice possesso di alcuni requisiti sostanziali nonch
alladempimento di una serie di formalit. Questi presupposti consentono allente di acquistare la capacit e si dice che
tale tipo di riconoscimento sia normativo perch effettuato direttamente dal legislatore. Vi sono poi, anche altre ipotesi
nelle quali il riconoscimento non necessario e ci accade per gli enti costituiti in epoca preunitaria e per gli enti
costituiti allestero e dotati di personalit giuridica secondo la loro legge nazionale (art. 25, legge 31 marzo 1995, n.
128). Il riconoscimento viene conferito con liscrizione in un apposito albo tenuto presso le prefetture o, per gli enti che
operano nellambito delle materie attribuite alla potest amministrativa delle regioni o delle province autonome di
Trento e Bolzano, rispettivamente presso tali enti. Entro 120 giorni dalla domanda il prefetto o lautorit regionale e
provinciale, devono provvedere, se sussistono i presupposti di liceit e meritevolezza dello scopo nonch di adeguatezza
del patrimonio, ad iscrivere lente nel registro, con il che lo stesso acquista la personalit giuridica.
3. PERSONALITA GIURIDICA ED AUTONOMIA PATRIMONIALE
Il riconoscimento comporta lacquisto della personalit giuridica. Questa, fonte dellautonomia patrimoniale perfetta,
vale a dire della completa separazione tra il patrimonio dellente e quello dei suoi partecipanti e ci significa, che il
patrimonio della persona giuridica completamente insensibile ai debiti ed alle vicende obbligatorie che interessino il
patrimonio della persona fisica che di esso parte; a sua volta, questultimo rimane estraneo alle vicende relative al
patrimonio dellente. Negli enti non riconosciuti come ad es. nel caso di una associazione di fatto, questa reciproca
insensibilit tra i patrimoni non cos completa e con riguardo ad essi, si discorre di autonomia patrimoniale
imperfetta. I creditori dellente infatti, dopo avere aggredito il c.d. fondo comune possono rivalersi, ove lo stesso non sia
sufficiente, sui beni di coloro che hanno agito in nome e per conto dellassociazione (art. 38 c.c.). Nella societ
semplice, il creditore sociale, oltre a potersi soddisfare sul patrimonio sociale, pu rivalersi verso tutti i soci, anche se
non abbiano agito in nome e per conto della societ, mentre il creditore particolare del socio pu in ogni momento
chiedere la liquidazione della quota del suo debitore. Il riconoscimento della personalit giuridica rappresenta un
indubbio vantaggio per i partecipanti alla vita dellente, esso implica il rispetto e losservanza di numerose formalit
nonch la soggezione e regole di controllo ben precise. Cos, ad es. le persone giuridiche senza scopo di lucro sono
sottoposte ad un penetrante controllo da parte della P.A. o del Pubblico Ministero. Una volta ottenuto il riconoscimento,
la persona giuridica ha non soltanto soggettivit ma anche personalit, ossia completa autonomia patrimoniale. La
capacit giuridica della persona giuridica ha carattere generale e la persona giuridica pu essere destinataria di qualsiasi
diritto e di qualsiasi dovere, purch compatibili con la propria struttura e con lassenza di una propria fisicit. Essa, ha
diritto alla denominazione, allonore, alla dignit, al decoro, allo sfruttamento di unopera di ingegno. Anche la capacit
di agire ha carattere generale e come tale non funzionale, non cio circoscritta al compimento di quegli atti necessari
al perseguimento dello scopo. In ambito patrimoniale, le persone giuridiche hanno, piena capacit, salvo limitazioni
dovute alla personalit del rapporto. Esse non possono essere titolari di diritti di uso o di abitazione n possono fare
testamento. Invece possono qualora perseguano uno scopo di assistenza, essere nominate tutore del minore che non
abbia nel proprio domicilio parenti conosciuti capaci di esercitare lufficio (art. 354 c.c.) ovvero possono essere
nominate amministratore di sostegno (art. 408, ultimo comma c.c.).
4. ENTI PUBBLICI ED ENTI PRIVATI
A seconda del tipo di scopo perseguito, le persone giuridiche si distinguono in varie categorie. In primo luogo esse si
dividono in persone giuridiche pubbliche e private. Il codice definisce come pubblici i comuni e le province e,
genericamente, gli altri enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche (art. 11 c.c.). La definizione codicistica
incompleta nel senso che rimanda, per la individuazione degli enti al altri criteri e tra questi viene annoverato quello
dello scopo. Esso sembra essere inadeguato soprattutto in considerazione del fatto che, sempre pi spesso, enti privati
perseguono le stesse finalit assegnate agli enti pubblici. Basti pensare alle cc.dd. organizzazioni no profit, le quali
perseguono scopi di solidariet sociale attraverso lesercizio di attivit analoghe a quelle svolte da persone giuridiche
pubbliche, nel campo ad es. della sanit, dellassistenza sociale ecc. Allo stesso modo esistono enti pubblici che
perseguono finalit tipicamente private: ad es. i cc. dd. enti pubblici economici, oggi quasi tutti estinti, esercitano
attivit di impresa in modo del tutto analogo a quello proprio delle societ commerciali. Il carattere pubblico di un ente
deve individuarsi alla stregua di una molteplicit di criteri, quali, in primo luogo, la fonte costitutiva, che per le persone
private normalmente un contratto o un atto privato, mentre per quelle pubbliche consiste in una disposizione di legge
o in un atto autoritativo di altra pubblica amministrazione; altro carattere poi costituito dalleventuale riconoscimento
allente di poteri sovra ordinari rispetto ai privati che caratterizzano proprio i soggetti di diritto pubblico. La definizione
di enti privati di tipo residuale: sono tali tutte quelle persone giuridiche che non siano pubbliche e gli enti privati, si
distinguono in enti morali e societ commerciali. Alle due diverse tipologie corrispondono due diversi statuti. I primi

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sono disciplinati dal I libro del codice (art. 14 ss.), mentre i secondi sono disciplinati nel V libro (art. 2247 ss.) che
dedicato al diritto commerciale. Il criterio discretivo tra le due fattispecie dato esclusivamente dallo scopo, che nelle
societ deve necessariamente essere costituito dal lucro dei soci infatti le societ commerciali esercitano attivit
economica di impresa, al fine della divisione degli utili tra questi ultimi (art. 2247 c.c.); gli enti morali invece possono
esercitare sia lattivit di impresa che una diversa attivit ma quando esercitano attivit di impresa, ad essi precluso di
dividere gli utili tra associati o altri soggetti fondatori dellente ed essi devono essere destinati ad altre finalit. Non
costituiscono autonome categorie di enti privati, quelle contemplate da alcune disposizioni legislative, a fine soprattutto
fiscali e ci si riferisce alle cc.dd. organizzazioni non lucrative di utilit sociale (ONLUS) disciplinate dallart. 10 della
legge n. 460/1997. Tali organizzazioni possono avere una qualunque struttura compatibile con le finalit no profit, e
dunque non possono essere costituite nelle forme delle societ commerciali, le quali sono istituzionalmente lucrative.
Esse sono destinatarie di trattamenti fiscali di favore e possono essere beneficiarie di previdenze pubbliche purch
rispettino determinati parametri quale quello della democraticit del loro funzionamento e si assoggettino a particolari
controlli pubblici.
5. LE ASSOCIAZIONI
Sotto il profilo della struttura, gli enti morali possono assumere la forma dellassociazione o della fondazione e tali tipi
di ente sono disciplinati dal libro I del codice (art. 14 ss.), ed esso costituiscono lo schema tipico cui pu essere
ricondotta ogni persona giuridica morale. Le associazioni sono di origine romana e sono gruppi di persone riunite per il
perseguimento di uno scopo ed esse sono caratterizzate dalla prevalenza dellelemento personale (i soggetti) su quello
patrimoniale. Prevalenza non vuol dire esclusivit e ci significa che anche nelle associazioni non pu mancare un
patrimonio ed una organizzazione di mezzi per il conseguimento dello scopo e questultimo interno allente e riguarda
gli stessi associati. Le associazioni che intendono chiedere il riconoscimento ed ottenere, di conseguenza, la personalit
giuridica, devono essere costituite con atto pubblico (art. 14 c.c.), al quale di regola si accompagna uno statuto
finalizzato a disciplinare lorganizzazione e lattivit dellente. Latto costitutivo , sul piano tecnico, un contratto
plurilaterale, di durata ed a struttura aperta, in quanto possibile sempre ladesione di altri soggetti. Il rapporto
associativo ha natura personale e non pu essere trasmesso neppure in via ereditaria e latto costitutivo e statuto
possono prevedere eccezionalmente la possibilit del trasferimento anche per atto tra vivi ed a titolo oneroso. Si tratta di
una delle possibili clausole che ne costituiscono il contenuto, il quale deve, necessariamente contenere una serie di
indicazioni che consentano di identificare, nei suoi elementi essenziali, lassociazione. Tali elementi identificativi sono
la denominazione dellente, lindicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, le norme sullordinamento e
lamministrazione nonch i diritti e gli obblighi degli associati e le condizioni per la loro ammissione (art. 16 c.c.).
Lorganizzazione di una associazione contempla due organi fondamentali: in primo luogo gli amministratori, che sono
coloro che compiono le attivit necessarie per il raggiungimento dello scopo, rappresentano lente nei confronti dei terzi
cio concludono contratti a nome dellente o stanno in giudizio per conto dello stesso ed essi compiono attivit giuridica
i cui effetti si producono direttamente nella sfera giuridica dellassociazione e costituiscono lorgano attraverso il quale
lassociazione stessa esercita le facolt che ad essa derivano dallessere titolare della capacit dagire. Altro organo
fondamentale lassemblea ed essa composta da tutti gli associati ed assume le sue delibere con le maggioranze
richieste dallart. 21 c.c.. Nomina ed eventualmente revoca gli amministratori, approva il bilancio annuale da questi
ultimi predisposto, decide sulla esclusione degli associati, delibera lo scioglimento dellassociazione e poi impartisce
direttive agli amministratori sullo svolgimento dellattivit finalizzata alla realizzazione dello scopo sociale. Lelemento
personale nelle associazioni evidenziato nel fatto che il suo venir meno determina lestinzione dellassociazione
stessa. Nelle associazioni, proprio per tale perdurante impegno degli associati, si pone un problema di tutela dei diritti
degli stessi che invece non riguarda le fondazioni e tale problema ha a che fare con quel fenomeno che denominato
associazionismo, il quale costituito dalla naturale tendenza degli uomini ad associarsi, per realizzare le finalit che pi
ritengono opportune e che possono essere raggiunte soltanto attraverso la formazione di un gruppo organizzato, di una
formazione sociale. La tutela dellassociato assume oggi anche rilievo costituzionale, atteso che lart. 2 Cost. tutela i
diritti fondamentali della persona anche in tali tipi di formazioni, considerate luoghi nei quali si svolge la personalit
delluomo. Durante le sua vita, lassociazione pu subire diverse vicende: pu conseguire il suo scopo ovvero
estinguersi. Il singolo socio a sua volta pu decidere di non far pi parte della compagine sociale e recedere da essa
ovvero esserne escluso. Quanto alle cause che determinano lestinzione dellassociazione riconosciuta persona
giuridica, esse sono previste nellatto costitutivo e nello statuto e consistono nel raggiungimento dello scopo,
nellimpossibilit sopravvenuta di conseguirlo e nel venir meno in tutti gli associati. Dichiarata lestinzione della
persona giuridica o disposto il suo scioglimento, si procede alla liquidazione del patrimonio secondo quanto stabilito
dalle norme dattuazione al codice civile (art. 11 21). La liquidazione dellente consiste, nel pagamento dei debiti e
nella eventuale vendita dei beni ed il residuo attivo del patrimonio, viene attribuito secondo quanto stabilito dallatto
costitutivo o dallassemblea dellassociazione. Il singolo socio pu decidere di recedere dallassociazione, se non ha
per assunto lobbligo di farne parte per un tempo determinato (art. 24, 2 comma c.c.). Il recesso un atto unilaterale
recettizio ed esso, deriva da una decisione del soggetto e deve essere comunicato, per essere efficace, agli
amministratori per iscritto. Al diritto di recesso dellassociato corrisponde il potere di esclusione da parte del gruppo e
lesclusione deliberata dallassemblea quando sussistano gravi motivi e lassociato pu sempre ricorrere allautorit
giudiziaria entro sei mesi da quando gli stata notificata la decisione.

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6. LE FONDAZIONI
Le fondazioni sono di origine medievale e sono enti creati dalla volont di un fondatore allo scopo di amministrare
determinati beni e di destinarli ad un preciso fine e si pensi ad es. alla fondazione Veronesi per la lotta ai tumori. Nelle
fondazioni prevale lelemento patrimoniale e tuttavia, non pu mancare neppure lelemento personale. La volont del
fondatore infatti sempre necessaria e serve ad individuare lo scopo alla cui realizzazione sono destinati i beni. La
fondazione si costituisce con atto unilaterale o anche per testamento. Nel caso in cui alla costituzione della fondazione
partecipino pi soggetti fondatori, si ha una pluralit di negozi unilaterali, anche se contenuti in un medesimo
documento. Latto costitutivo, se inter vivos, deve avere la forma pubblica: la finalit quella di garantire la spontaneit
dellatto del disponente al pari di quanto accade in tema di donazioni. Qualora, invece, la costituzione della fondazione
avvenga mediante testamento, non necessaria la forma pubblica, potendo trattarsi anche di un testamento olografo.
Autonomo rispetto al negozio di fondazione il negozio di dotazione che ha la funzione di attribuire determinati beni a
favore dellente da istituire. Mentre il negozio di fondazione ha carattere personale ed diretto unicamente a
manifestare la volont di far sorgere lente, il negozio di dotazione ha contenuto patrimoniale ed finalizzato a dotare
lente del patrimonio necessario al conseguimento dello scopo. Tra il negozio di fondazione e quello di dotazione esiste,
un collegamento (c.d. collegamento negoziale bilaterale) nel senso che le vicende delluno incidono su quelle dellaltro.
Una volta che il fondatore o i fondatori abbiano costituito lente, la gestione del patrimonio e il perseguimento dello
scopo sono affidati agli amministratori e tale attivit infatti svolta dallautorit governativa ai sensi dellart. 25 c.c. ed
essa pu anche provvedere al coordina meno ed allunificazione di fondazioni destinate a scopi analoghi (art. 26 c.c.).
La fondazione si estingue per cause previste dallart. 27 c.c. e tuttavia, quando lo scopo per il quale la fondazione stata
costituita divenuto impossibile o di scarsa utilit ovvero il patrimonio diventato insufficiente, lautorit governativa,
anzich dichiarare estinta la fondazione, pu provvedere alla sua trasformazione rispettando comunque la volont del
fondatore (art. 28 c.c.). Per le fondazioni previsto anche un potere dellautorit amministrativa in ordine alla c.d.
devoluzione dei beni della fondazione a favore di altri enti che perseguano scopi analoghi (art. 31 c.c.).
7. FONDAZIONI D IMPRESA. FONDAZIONI D FAMIGLIA
Le fondazioni non perseguono uno scopo di lucro ed esse, in assenza di un divieto contenuto nello statuto o nellatto
costitutivo, possano svolgere anche attivit di impresa. In tal caso, i proventi ottenuti sono destinati interamente al
perseguimento dello scopo e si parla in tale ipotesi di fondazione di impresa. Lattivit svolta deve essere coerente con
gli scopi della fondazione ed essa, perci, in rapporto immediato e diretto con gli scopi istituzionali dellente come ad
es. nellipotesi della fondazione culturale la quale gestisca unimpresa editoriale. La fondazione non soggetta agli
stessi obblighi ai quali sono tenuti le societ commerciali ed essa non ha lobbligo di depositare i bilanci ed, a giudizio
della giurisprudenza, non pu , in caso di insolvenza, essere dichiarata fallita. Le fondazioni di famiglia sono
incidentalmente previste dallart. 28 c.c. e si tratta di fondazioni destinate a vantaggio di una o pi famiglie determinate.
cio possibile la costituzione di una fondazione che preveda lerogazione di somme determinate per premi di nuzialit
o di natalit, a vantaggio di una determinata famiglia o che eroghi sussidi per lavviamento ad una professione o ad
unarte ovvero che compia opere di assistenza o altri fini di pubblica utilit in favore di persone da scegliersi entro una
determinata categoria o tra i discendenti di famiglie determinate. Al verificarsi di una causa di estinzione, non
possibile la trasformazione della fondazione di famiglia ed essa destinata a venire meno. Non pu riconoscersi validit
allistituto ogniqualvolta esso rappresenti lo strumento per eludere i limiti posti dal divieto di sostituzione
fedecommissaria (art. 692 c.c.) e di usufrutto successivo (art. 698 c.c.).

8. LE FONDAZIONI D PARTECIPAZIONE
Le fondazioni di partecipazione rappresentano una nuova figura del diritto privato ed esse, sono caratterizzate dalla
equilibrata presenza dellelemento personale proprio delle associazioni e di quello patrimoniale. Sul piano personale, le
fondazioni di partecipazione si connotano per la presenza di pi soggetti fondatori e per la possibilit di affiancare ad
essi, anche in una fase successiva, altre persone. Di regola, in tali enti si realizza una compartecipazione di soggetti
pubblici e privati per il perseguimento di una finalit comune. Latto costitutivo non esclude anzi prevede il possibile
ingresso di nuovi soci fondatori che apportino un ulteriore contribuito alla dotazione patrimoniale iniziale. Organi
dellente sono in primo luogo i fondatori promotori, i quali costituiscono la fondazione e ne individuano lo scopo e vi
sono poi i nuovi fondatori, che sono ammessi successivamente in forza di una specifica previsione dellatto costitutivo.
La gestione affidata ad uno o pi amministratori ma tra gli organi dellente figura anche lassemblea che riunisce tutti
i partecipanti e che ha poteri limitati. Le fondazioni di partecipazione si prestano alla realizzazione di una pluralit di
finalit soprattutto in ambito sociale e solidaristico.
9. LE ASSOCIAZIONI NON RICONOSCIUTE
Il codice regola anche le associazioni che non siano state riconosciute in quanto non abbiano ottenuto il riconoscimento
ovvero perch non abbiano mai provveduto a richiederlo. Il codice del 1942, per motivi storici legati alla c.d. eversione
della feudalit, non considerava la possibilit che un ente potesse essere titolare di un consistente patrimonio e ci
perch una persona giuridica, essendo in ipotesi immortale, in grado, per la sua stessa natura, di restare per lungo
tempo titolare di beni, soprattutto immobili s da sottrarli a quei fenomeni di circolazione su cui si fonda il
funzionamento dei mercati. Laccentramento della propriet fondiaria, il c.d. latifondo era stato giuridicamente
consentito proprio dal riconoscimento di istituzioni soprattutto ecclesiastiche, che potessero essere titolari di enormi
estensioni di terreno, oltre che da istituti di tipo successorio. Il sospetto del legislatore verso le persone giuridiche reso

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evidente da alcune disposizioni normative che sono state recentemente abrogate (artt. 17, 600, 786 c.c.): esse
consentivano alle persone giuridiche lacquisto di beni immobili, di eredit e di donazioni soltanto previo il loro
riconoscimento e con lautorizzazione governativa. In tale quadro normativo, le associazioni non riconosciute, non
essendosi assoggettate al controllo che la p.a. effettua con il riconoscimento, sono dal codice considerate una sorta di
schema ritagliato per piccoli sodalizi, meritevoli perch espressione del libero associazionismo, oggi garantito a livello
costituzionale dallart. 18 Cost., ma limitate quanto alla capacit. A tali associazioni il codice riconosce una certa
autonomia patrimoniale che detta imperfetta e ci emerge con evidenza dalle disposizioni ad esse dedicate. Anche le
associazioni hanno un patrimonio che viene definito fondo comune e che costituito dai versamenti degli associati (art.
37 c.c.). La rappresentanza spetta al presidente o a direttore, mentre il funzionamento degli organi sociali rimesso alle
determinazioni pattizie degli associati (art. 36). Quanto al regime delle obbligazioni contratte dallassociazione non
riconosciuta, essi mette in evidenza un ulteriore aspetto di autonomia patrimoniale e si detto che le persone giuridiche,
in quanto autonomi centri di imputazione di rapporti, rispondono delle proprie obbligazioni, alle quali sono estranei i
soggetti che concorrono a formarle. Nelle associazioni non riconosciute di tali obbligazioni rispondono solamente gli
amministratori che le hanno contratte, e rispondono insieme allassociazione e ci vuol dire che i creditori possono
soddisfare le proprie ragioni sul patrimonio degli amministratori oltre che sul fondo dellassociazione e in tal senso
lassociazione ha limitata autonomia perch delle sue obbligazioni non rispondono gli associati ma soltanto gli
amministratori. Ma il sospetto del legislatore del 1942 per tali associazioni si evidenziava soprattutto nel fatto che esso
non riconosceva alle stesse la possibilit di acquistare beni immobili. Oggi tali limitazioni non esistono pi come
dimostra lart. 2659 c.c. che implicitamente consente la trascrizione dei contratti che le associazioni non riconosciute
compiono a riguardo di immobili, sicch ammette che ne possano essere titolari. Il problema delle associazioni non
riconosciute sembra oggi consistere nel garantire la democraticit del loro funzionamento.

10. I COMITATI
Il codice disciplina un altro tipo di ente non riconosciuto: i comitati ed essi sono enti che hanno come scopo il soccorso
o lassistenza, ovvero la promozione della realizzazione di unopera pubblica (art. 39 c.c.). Tra i loro compiti vi
principalmente quello di raccogliere fondi per destinarli a tale finalit. I soggetti che danno vita al comitato, per mezzo
di un contratto di natura associativa, sono detti promotori, in quanto promuovono le sottoscrizioni e la raccolta dei fondi
per lo scopo voluto e inoltre devono redigere il programma del comitato ossia il documento con il quale viene reso
pubblico il contenuto degli accordi. Solo dopo che i terzi siano stati portati a conoscenza dei contenuti del programma,
inizia la raccolta dei fondi presso gli stessi, i quali, ove intendano aderire, sottoscrivono il programma stesso e
provvedono alloblazione ossia allesecuzione delle prestazioni promesse. I beni da essi trasferiti al comitato sono, poi,
utilizzati per il perseguimento dello scopo e gli organizzatori e coloro che assumono la gestione dei fondi raccolti e
provvedono alla loro conservazione ed al loro impiego in maniera conforme alle finalit del comitato sono responsabili
nei riguardi dei terzi per gli atti di gestione compiuti in nome e per conto del comitato stesso (art. 40 c.c.). qualora il
comitato non abbia ottenuto il riconoscimento delle obbligazioni contratte rispondono i promotori mentre non
rispondono i sottoscrittori. Tali enti non sono dotati di autonomia patrimoniale ed essi sono invece muniti di capacit
processuale, nel senso che possono stare in giudizio in persona di chi li rappresenta. Il comitato si estingue per
insufficienza dei fondi raccolti, per lattuazione o il raggiungimento dello scopo e per linattuabilit sopravvenuta di
esso (art. 42 c.c.).
GLI ENTI NON PROFIT. LE ONLUS
Si parla di Terzo settore, per designare il fenomeno per il quale enti privati perseguono interessi di rilevanza collettiva
ed esso si distingue sia dal settore pubblico sia da quello privato che rappresenta il mercato. In considerazione dei fini di
utilit sociale, lo Stato favorisce e promuove la nascita di simili enti, detti non profit dal momento che la loro attivit
non produce utili e non finalizzata alla realizzazione di un lucro. Lidea del non profit si sviluppata nella seconda
met del XX secolo allinterno dei paesi economicamente pi progrediti, nei quali si progressivamente sviluppata una
sempre crescente attenzione e sensibilit per le attivit di solidariet. Lo Stato, negli ultimi anni, ha intrapreso una
politica di sostegno e di agevolazione finanziaria di tali enti, attraverso vari provvedimenti legislativi: si pensi ad es. alla
legge 11 agosto 1991, n. 266 in tema di organizzazioni di volontariato; alla legge 8 novembre 1991, n. 381 relativo alle
cooperative sociali; al d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460 sul riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali
e delle organizzazioni non lucrative di utilit sociale. In realt, lassenza di finalit di lucro connota anche altre persone
giuridiche come le societ cooperative e le associazioni. Allinterno degli enti non profit, vi una vocazione
solidaristica e non soltanto non vi distribuzione di utili si soci, ma qualsiasi utilit prodotta destinata con carattere di
esclusivit in favore di terzi. Lente non svolge attivit commerciale salvo che la stessa non sia meramente strumentale
al conseguimento degli scopi sociali. Tra gli enti non profit spiccano le ONLUS ed esse sono state create dal d.lgs. n.
460/1997 sul riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilit
sociale. Lart. 10 del d.lgs., stabilisce che sono organizzazioni non lucrative di utilit sociale le associazioni, i comitati,
le fondazioni, le societ cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalit giuridica. Non possono
mai essere considerate ONLUS gli enti pubblici, le societ commerciali diverse dalle cooperative, le fondazioni
bancarie, i partiti, i movimenti politici, le associazioni di categoria e le organizzazioni sindacali. Le ONLUS possono
operare unicamente in uno dei settori indicati dalla legge, quali attengono allassistenza sociale e socia sanitaria,
allassistenza sanitaria, alla beneficenza, allistruzione, alla formazione ecc. La loro denominazione ed i loro segni

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distintivi devono sempre contenere il termine ONLUS, il quale deve essere impiegato anche in ogni comunicazione
rivolta ai terzi. Lart. 11 del d.lgs. prevede poi per le ONLUS liscrizione in un Anagrafe tenuta dal ministro delle
Finanze la quale ha carattere costitutivo della qualificazione dellente come ONLUS. Di recente le organizzazioni non
profit sono state ulteriormente definite con la legge 7 dicembre 2000, n. 383 recante la disciplina delle associazioni di
promozione sociale e lart. 2 della legge stabilisce che sono considerate associazioni di promozione sociale le
associazioni riconosciute e non riconosciute, i movimenti, i gruppi e i loro coordinamenti o federazioni, costituiti al fine
di svolgere attivit di utilit sociale a favore di associati o di terzi senza finalit di lucro e nel pieno rispetto della libert
e dignit degli associati. Latto costitutivo deve essere redatto per iscritto e da esso deve emergere lassenza di finalit
di lucro e la previsione che i proventi dellattivit in nessun caso possono essere destinati.
12. I TRUST E I PATRIMONI SEPERATI
La creazione dellente assicura una stabile destinazione dei beni allo scopo: lautonomia patrimoniale impedisce ogni
commissione di vicende tra il patrimonio dei singoli partecipanti e quello della persona giuridica stessa. Un insieme di
beni, viene materialmente staccato dalla sfera di appartenenza di un altro soggetto per essere destinato alla costituzione
di un altro soggetti ed il patrimonio della persona giuridica costituisce un patrimonio autonomo. Una simile finalit pu
essere perseguita anche attraverso altre tecniche, alcune delle quali largamente diffuse nei paesi anglosassoni, che non
contemplano la costituzione di una persona e dunque la personificazione dello scopo. Tali tecniche consistono
principalmente nei c.d. patrimoni dedicati e cio in un insieme di rapporti destinati ad uno scopo che sono nella
titolarit di una persona ma sono allo stesso tempo separati rispetto alla sua restante consistenza patrimoniale, il che
vuol dire che non sono coinvolti dalle vicende che riguardano questultima. Il codice civile conosce diverse ipotesi di
destinazione patrimoniale: il fondi patrimoniale (art. 167), leredit giacente (art. 459), il patrimonio dedicato ad uno
specifico affare (art. 2447 bis) o i vincoli di destinazione (art. 2645 ter). Le rilevanti deroghe che simili istituti
apportano al regime della responsabilit fissato dallart. 2740 c.c. giustificano lambito normativamente predefinito e
circoscritto del fenomeno della separazione patrimoniale. Ci non vuol dire che esista nel nostro ordinamento una
categoria unitaria di patrimoni dedicati: le singole fattispecie richiamate infatti, pur non presentando elementi in
comune, si distinguono per quanto concerne il profilo della gestione dei beni, della comunicazione tra il patrimonio
separato e quello di origine, della coincidenza proprietaria. In altri istituti si realizza una completa segregazione
patrimoniale e ci accade in particolare nel trust: figura di origine anglosassone, oggi entrata a far parte anche nel
nostro ordinamento. Il trust consiste in un rapporto fiduciario in virt del quale un determinato soggetto, denominato
trustee, gestisce un patrimonio ovvero uno o pi beni che gli sono stati trasmessi da un altro soggetto, denominato
disponente, per uno scopo prestabilito, purch lecito e non contrario allordine pubblico. La gestione dei beni avviene di
regola a vantaggio di uno o pi soggetti e per un fine specifico. Il trustee, per effetto della costituzione del trust, diviene
il solo e legittimo proprietario dei beni in trust e deve attenersi a quanto stabilito nellatto istitutivo stesso. Ma leffetto
pi caratteristico che consegue alla creazione di un trust la c.d. segregazione patrimoniale. I beni posti in trust
costituiscono un patrimonio separato rispetto ai beni residui che compongono il patrimonio del disponente, del trustee e
dei beneficiari e ne consegue che qualunque vicenda personale e patrimoniale che colpisca queste figure non travolge
mai i beni in trust. I beni in trust sono soggetti ad un duplice vincolo: di destinazione rappresentato dallo scopo che il
disponente intende perseguire con il trust, e di separazione in quanto sono distinti completamente dal patrimonio
residuo del disponente e del trustee. Essi cio sono, secondo la terminologia anglosassone earmarking, vale a dire
marchiati. Il trust stato disciplinato dalla Convenzione dellAja del 1 luglio 1985 resa esecutiva in Italia con la legge
16 ottobre 1989 n. 364. La Convenzione reca norme relative alla disciplina applicabile allistituto e al suo
riconoscimento ed in realt, il nostro ordinamento non contiene una normativa interna del trust e di conseguenza la loro
costituzione in Italia implica il necessario rinvio alla disciplina straniera per la regolamentazione del rapporto. Di
recente il nostro legislatore ha introdotto allinterno del codice civile il nuovo art. 2645 ter c.c., con il quale si comincia
a delineare e definire una prima disciplina del trust. Infatti la norma contempla anchessa unipotesi di segregazione
patrimoniale derivante dalla costituzione di un vincolo di destinazione di beni per una precisa finalit e cio riconosce
espressamente, nel nostro ordinamento, la meritevolezza della causa di destinazione e quindi la liceit, validit ed
efficacia del negozio che programma tale destinazione detto appunto negozio di destinazione patrimoniale. Un soggetto
pu mediante un atto pubblico, destinare determinati beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri alla
realizzazione di interessi meritevoli di tutela, a vantaggio di uno o pi beneficiari. Questi possono essere soggetti con
disabilit o pubbliche amministrazioni ovvero enti o persone fisiche ed importante che la destinazione patrimoniale
risponda ad un interesse meritevole di protezione secondo lordinamento giuridico, come di desume dal rinvio allart.
1322,2 comma c.c. contenuto nellart. 2465 ter c.c. La durata del vincolo di destinazione non pu eccedere i novanta
anni o comunque la durata della vita della persona beneficiaria. Il vincolo poi pu essere trascritto al fine di essere
portato a conoscenza dei terzi e di essere loro opponibile e ci significa che i terzi ed in particolare i creditori personali
del costituente non possono distogliere i beni dalla loro destinazione, n soddisfare su di essi le proprie pretese
creditorie derivanti da debiti contratti per ragioni che non attengono alla finalit per la quale il vincolo stesso stato
costituito. I possibili impieghi, meritevoli di tutela, che pu avere la figura introdotta dallart. 2645 ter c.c. sono
molteplici e si pensi ad es. allipotesi in cui il soggetto trasferisca un determinato bene ad una associazione con il
vincolo per la stessa di destinarne le rendite a scopi di beneficenza ovvero ne disponga a vantaggio di una fondazione
affinch questa ne consenta la fruizione al pubblico e provveda alla sua manutenzione e conservazione

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CAP. 7
I LUOGHI DELLA PERSONA
1. RESIDENZA, DOMICILIO E DIMORA
Ogni persona fisica o giuridica, ha dei luoghi nei quali svolge la sua attivit o la sua esistenza. Con riferimento alla
persona fisica, il luogo dove essa dimora abitualmente e cio dove vive, detto in termine tecnico residenza (art. 43,
2comma c.c.). La residenza un quid facti ed caratterizzata dallintenzione del soggetto di stabilirsi, in maniera
stabile, in un determinato luogo. Tale residenza annotata nei registri dellufficio anagrafe di ogni comune ed in caso di
trasferimento della residenza, il soggetto tenuto a darne comunicazione sia al comune del luogo dove risiede sia a
quella nel quale intende stabilire la nuova permanente dimora. Il domicilio (art. 43, 1comma c.c.) il luogo dove la
persona svolge la sua attivit di lavoro o i suoi affari. Esso un quid iuris e pu tanto coincidere con la residenza
quanto essere diverso. Il domicilio speciale se eletto dal soggetto per un suo singolo affare (art. 47 c.c.) e allinterno
della famiglia, ciascuno dei coniugi ha il proprio domicilio nel luogo in cui ha stabilito la sede principale delle proprie
attivit o dei propri effetti invece il minore ha il domicilio nel luogo di residenza della famiglia. Infine la dimora il
luogo dove un soggetto soggiorna occasionalmente e ad es. il luogo della villeggiatura. In alcuni casi la legge si riferisce
alternativamente alla residenza ed al domicilio, nel senso che, qualora non sia nota la prima occorre fare riferimento alla
seconda e cos, il ricorso per la nomina dellamministratore di sostegno va fatto nel luogo in cui lincapace ha la
residenza o il domicilio. Invece la dimora assume rilevanza quando non siano noti n il domicilio n la residenza della
persona ed il caso delle notificazioni degli atti giudiziari, che devono avvenire nel luogo di dimora, quando non siano
conosciuti la residenza o il domicilio (art. 139 c.p.c.).
2. LA SEDE DELLA PERSONE GIURIDICHE
La persona giuridica ha un proprio luogo denominato sede (art. 16 c.c.). Essa emerge dallatto costitutivo e si chiama
pertanto legale. La sede individua il luogo dove opera lorgano amministrativo della persona giuridica e peraltro un ente
pu anche avere una sede effettiva diversa da quella legale. In tal caso i terzi possono considerare la sede effettiva
diversa da quella rilevante ad ogni effetto giuridico. Per sede effettiva deve intendersi quella dove in concreto si
svolgono le attivit amministrative e di direzione dellente e dove operano i suoi organi con poteri di direzione. La
persona giuridica pu poi avere delle sedi secondarie ed il codice le menziona espressamente nel disciplinare la societ
in nome collettivo, allart. 2299 c.c. Esse individuano le filiali o le succursali della societ nelle quali esiste una
rappresentanza stabile e come persone fisiche, cos per le persone giuridiche lordinamento attribuisce rilevanza alla
sede in numerose ipotesi e ad es. essa vale a determinare la competenza del tribunale in caso di dichiarazione di
fallimento dellimprenditore.

CAP. 8
OGGETTO E CONTENUTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

1. LOGGETTO E IL CONTENUTO DEL RAPPORTO GIURIDICO


Il rapporto giuridico regola un conflitto di interessi a riguardo di un bene della vita e cio di una cosa sulla quale si
appuntano contrapposti interessi di vari soggetti. La regolazione avviene attraverso lindividuazioni di colui o di coloro
che possono soddisfare i propri bisogni sul bene e, di coloro che non possono soddisfarsi o devono cooperare per la
soddisfazione altrui. Loggetto del rapporto giuridico costituito dal bene che al centro della disciplina del conflitto.
Lart. 810 c.c. definisce il bene come le cose che possono formare oggetto di diritto. Esso si riferisce specificamente
alloggetto di quel particolare diritto che la propriet e che, costituisce il paradigma del diritto soggettivo assoluto a
contenuto patrimoniale. Lart. 1174 c.c. individua nella prestazione loggetto dellobbligazione. Il diritto soggettivo
relativo (es. credito) si configura quando il suo titolare non abilitato a soddisfare le sue pretese direttamente sul ben
ma, per ottenere ci, deve comunque attendere unattivit da parte di un altro soggetto che titolare della situazione
giuridica passiva (detta debito). Lattivit che consente al titolare del diritto di appagare i suoi bisogni giuridicamente
tutelati, si chiama prestazione ed essa costituisce lo strumento attraverso cui il creditore ottiene la soddisfazione del suo
interesse su di un bene. Diverso dalloggetto del rapporto il suo contenuto che costituito dallinsieme dei
comportamenti che i soggetti titolari delle situazioni giuridiche rispettivamente attiva e passiva possono o devono
tenere. In alcuni casi, il contenuto stabilito dalla legge mentre in altri casi pu essere determinato dalla volont delle
parti (si pensi allobbligazione).
2. RAPPORTI PATRIMONIALI E NON PATRIMONIALI
I rapporti giuridici non hanno tutti contenuto patrimoniale infatti alcuni sono funzionali alla soddisfazioni di interessi di
tipo personale e cio non economico. I diritti della personalit sono ad es. diritto soggettivi assoluti di tipo non
patrimoniale. Anche i rapporti relativi possono essere di tipo non patrimoniale e cos ad es., molti rapporti di tipo
familiare hanno struttura di diritti relativi ma oggetti di tipo personale e si pensi agli obblighi che discendono dal
matrimonio quale quello della fedelt o di coabitazione. La differenza tra rapporti patrimoniali e non patrimoniali rileva
al fine di individuazione degli strumenti di tutela e ad es., i diritti relativi di tipo patrimoniale sono di regola, attuabili
attraverso lesecuzione in forma specifica e cio attraverso una procedura che consente al creditore di ottenere,
attraverso lutilizzazione di mezzi di coazione, quella prestazione a cui ha diritto. Lesecuzione non invece prevista, e
nemmeno ipotizzabile per i diritti relativi a contenuto non patrimoniale.

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PARTE TERZA

CAP.9
LASPETTO DINAMICO DEL RAPPORTO GIURIDICO:LE VICENDE
1. LE VICENDE DEL RAPPORTO GIURIDICO
Il rapporto giuridico lo strumento attraverso cui lordinamento svolge la sua funzione di regolazione di una relazione
tra privati ed esso risolve un conflitto, individuando, tra i vari interessi contrapposti, quello che considera meritevole di
tutela. lesigenza di tutela di un interesse a far nascere un rapporto giuridico e se per es. nasce un essere umano,
lordinamento, poich considera rilevanti e meritevoli gli interessi della persona, provvede a far sorgere
automaticamente tutti i diritti della personalit. per possibile che lesigenza di tutela si modifichi durante la vita del
rapporto, sicch anche questultimo subisce delle variazioni del proprio contenuto in modo da adattarsi ai nuovi bisogni
di protezione. Pu infine accadere che lesigenza venga meno o che linteresse sia stata definitivamente soddisfatto e
allora anche il rapporto giuridico non avr pi alcuna funzione da svolgere e dunque si potr estinguere. Ogni volta che
si manifesta, muta o viene meno la necessit di tutelare un interesse, il rapporto giuridico nasce, si modifica o si
estingue e tali rilevanti momenti della sua vita sono le vicende del rapporto, le quali possono essere costitutive,
modificative o estintive. Esse riguardano il rapporto stesso. Esistono poi altre rilevanti vicende che riguardano non il
rapporto in s ma quel particolare legame che esiste con il soggetto e cio la titolarit. Esse sono lacquisto e la perdita
che indicano i momenti in cui un soggetto rispettivamente acquisisce o dismette la titolarit di una situazione giuridica
soggettiva e cio il profilo attivo o passivo del rapporto.
2. LACQUISTO DEL RAPPORTO
Il concetto di costituzione del rapporto diverso da quello di acquisto e il primo indica la venuta ad esistenza della
relazione giuridica prima non esistente mentre il secondo implica che il rapporto venga assunto nella titolarit di un
determinato soggetto: la nascita incide sullesistenza del rapporto mentre lacquisto sulla sua titolarit. Lacquisto di un
diritto a titolo originario quando il momento costitutivo e quello acquisitivo coincidono e ci significa che il rapporto,
prima inesistente, nasce e viene automaticamente acquisito nella titolarit di un determinato soggetto, il quale ne
diventa il primo titolare. I rapporti patrimoniali si acquistano a titolo originario in conseguenza di una relazione diretta
tra il soggetto e loggetto della situazione giuridica, la quale in genere un diritto soggettivo. Chi trova la c.d.res nullis
pu farla propria semplicemente acquisendone il materiale possesso, con lintenzione appunto di acquistarla (art. 922
c.c.). La relazione diretta tra il soggetto e cosa crea un nuovo diritto di propriet sul bene a favore delloccupante ed
esso nasce direttamente nella titolarit delloccupante stesso in modo appunto originario. Tutti i diritti della personalit
si acquistano a titolo originario perch essi hanno origine con la persona stessa. Lacquisto invece a titolo derivativo
allorch si verifica un mero passaggio del rapporto e cio della situazione attiva o passiva, da un soggetto ad un altro.
Ad es. chi compra un bene diviene titolare di un diritto di propriet che gi prima esisteva ed apparteneva al venditore,
il quale viceversa se ne priva. Si tratta di un fenomeno puramente traslativo. Lacquisto avr effetto soltanto se colui
che cede il rapporto, il c.d. dante causa, sia effettivamente titolare dello stesso e sotto tale profilo, lacquisto a titolo
originario un acquisto certo, nel senso che, in presenza delle condizioni di legge, esso senzaltro consente
allacquirente di divenire titolare della situazione e ci anche se la stessa sia stata in precedenza di un altro titolare.
Tutti gli acquisti a titolo originario hanno infatti unaltra importante caratteristica, quella di produrre il c.d. effetto
purgativo e ci significa che essi, nel momento stesso in cui si verificano, determinano anche lautomatica estinzione di
tutti i diritti precedentemente esistenti sul bene e ad es. chi usucapisce un bene lo acquisisce libero da ogni altro
precedente diritto, che automaticamente si estingue. Tale effetto non consegue invece agli acquisti a titolo particolare e
qui la vicenda traslativa si verifica soltanto se il cedente sia titolare della situazione ceduta. Gli acquisti a titolo
derivativo si distinguono poi in mortis causa o per atto tra vivi. I primi si verificano quando la ragione del trasferimento
del rapporto la morte del relativo titolare mentre in tutti gli altri casi lacquisto per atto tra vivi. Cos lacquisto a
titolo particolare universale allorch riguarda lintera massa dei rapporti del cedente o una quota di essi; particolare
negli altri casi.
3. LESTINZIONE DEL RAPPORTO GIURIDICO:LA PRESCRIZIONE
Le vicende costitutive, modificative o estintive sono disciplinate dal codice con riferimento alle particolari tipologie di
rapporto giuridico cui si riferiscono ed il codice disciplina ad es. la costituzione della propriet (art. 922 ss.), la
costituzione delle obbligazioni (art. 1173 c.c.), e allo stesso modo ne regola le particolari vicende estintive. Esiste poi
una vicenda estintiva che ha rilievo generale perch essa riguarda in via di principio qualunque tipo di rapporto ed essa
la prescrizione. La prescrizione una vicenda estintiva dei diritti soggettivi e quindi del rapporto giuridico che questi
costituiscono ed essa rappresenta un generale modo di estinzione di quasi tutti i diritti patrimoniali, che consegue al
mancato esercizio delle rispettive facolt. Chi infatti omette di esercitare, per un lungo periodo di tempo, il contenuto
dei diritti, dimostra di non esserne pi interessato e ci rende evidente che lesigenza di tutela, che aveva giustificato la
nascita del rapporto, viene meno. E lordinamento consente che il rapporto stesso possa essere estinto cos realizzando
due diverse esigenze: in primo luogo, quella pubblica di garantire la certezza delle situazioni giuridiche e il pacifico
svolgimento delle relazioni interindividuali, che potrebbero essere turbati ove il titolare del diritto avanzasse una pretesa
dopo un lungo periodo di inerzia ed in secondo luogo quella del titolare della posizione giuridica passiva, il quale ha
potuto fare affidamento sulla sua liberazione dallobbligo. Lultima esigenza si pu dire che prenda il sopravvento sulle
altre ed infatti la prescrizione un effetto estintivo che non pu essere rilevato dufficio e ci significa che se,
32
nonostante il tempo trascorso, il titolare del diritto pretenda di farlo valere, solamente il titolare della situazione
passiva a poter eccepire la prescrizione, cos paralizzando laltrui pretesa (art. 2938 c.c.). Lordinamento mette nella
disponibilit del debitore di far valere leffetto prescrittivo che a lui favorevole sicch in mancanza di una sua
dichiarazione di volerne profittare, avanzata sotto forma di eccezione alla richiesta del titolare della situazione attiva,
tale effetto non potr essere fatto valere dal giudice. Perch la prescrizione maturi sono necessari alcuni presupposti ed
essi sono costituiti, dal mancato esercizio, per un periodo di tempo stabilito dalla legge, di tutte le facolt che
costituiscono il contenuto di un diritto che poteva essere esercitato. In primo luogo linerzia del titolare deve essere
assoluta, nel senso che essa deve riguardare lintero contenuto del diritto ed in secondo luogo necessario che linerzia
del titolare non sia stata determinata da un ostacolo giuridico, che impedisca lesercizio del diritto (art. 2935 c.c.). La
prescrizione pertanto non matura e cio il relativo termine non decorre, finch il diritto non nasca, e cio finch non si
sia completamente verificata la vicenda costitutiva del rapporto e pertanto chi titolare soltanto di unaspettativa, ma
non ha ancora acquistato il diritto, non potr subire leffetto estintivo in questione. Allo stesso modo, essa non decorre
se il diritto subordinato a termine o condizione e cio se il suo concreto esercizio dipende dal passaggio di un
determinato periodo di tempo o dal verificarsi di un evento futuro ed incerto. il caso di chi ha concesso una dilazione
al debitore per il pagamento di una somma di danaro. Nei casi visti, limpedimento di tipo giuridico perch precluso
al titolare il legittimo esercizio della situazione soggettiva ed esso impedisce in modo assoluto la prescrizione che
decorre solo da quando limpedimento rimosso. Ma un ostacolo allesercizio pu anche essere di mero fatto o
dipendere da motivi di carattere morale o personale ed essi sono costituiti:
a) Dalla esistenza di una particolare relazione che impedisce, non giuridicamente ma solo moralmente, al titolare
del diritto di esercitarlo. Si pensi al caso del rapporto tra coniugi;
b) Dalla esistenza di una situazione di fatto che rende impossibile o particolarmente difficile lesercizio del diritto
e si pensi al caso dellincapace cui non sia stato attribuito un rappresentante;
c) Dal comportamento stesso del titolare della situazione passiva che abbia dolosamente nascosto al titolare del
diritto la sua esistenza.
Limpedimento di fatto ha rilievo soltanto nei casi tassativamente elencati dal codice agli artt. 2941 e 2942 c.c.. Esso
determina un effetto che definito sospensione. La sospensione comporta che il termine di prescrizione si fermi per
tutto il periodo per cui sussiste limpedimento previsto dalla disposizione di legge e ci significa che il tempo di non
esercizio del diritto maturato prima che si verificasse lostacolo (ad es. prima del matrimonio tra creditore e debitore), si
cumuli a quello che matura successivamente alla rimozione dellostacolo stesso (ad es. dopo il divorzio). I due periodi
di tempo devono essere sommati per verificare se la prescrizione maturata. La sospensione una sorta di parentesi nel
decorso della prescrizione, che non deve essere tenuta in conto ai fini dellaccertamento della sua verificazione. Infine,
perch maturi la prescrizione, necessario il decorso del tempo. Il tempo di prescrizione stabilito dalla legge con una
disposizione generale ed il termina generale, detto ordinario, decennale. Ma esistono prescrizioni pi brevi e pi
precisamente oltre alla prescrizione ordinaria decennale esistono:
a) Prescrizioni quinquennali, come nel caso del credito al risarcimento dei danni per responsabilit
extracontrattuale: nei casi previsti dallart. 2948 c.c. che riguardano in generale, le prestazioni che devono
eseguirsi periodicamente e le indennit di fine rapporto di lavoro;
b) Prescrizioni annuali, come quelle dei diritti che nascono da contratti di mediazione e trasporto (artt. 2950,
2951 c.c.).
I diritti derivanti da assicurazione si prescrivono poi in due anni ovvero in uno a seconda dei casi indicati dallart. 2952
c.c. Infine esistono prescrizioni pi lunghe, quali quelle dei diritti reali in re aliena, che si estinguono per non uso
ventennale. I termini di prescrizione sono stabiliti dalla legge in modo inderogabile (art. 2936 c.c.) ed sotto tale profilo
che si apprezza linteresse generale alla certezza dei rapporti. Perch la prescrizione maturi, linerzia del titolare deve
protrarsi per tutto il periodi, senza interruzione. Linterruzione (art. 2943 c.c.) infatti determinata da un atto di
esercizio del diritto con il quale fa decorrere nuovamente e daccapo il termine previsto dalla legge. Lesercizio deve
consistere nella pretesa avanzata dal titolare nelle forme di un atto giudiziario e cio di una domanda, anche cautelare,
rivolta al giudice e nei confronti del titolare della situazione passiva. Per i crediti, basta una semplice richiesta scritta di
pagamento. Determina altres leffetto interruttivo il riconoscimento del diritto altrui da parte del titolare della
situazione passiva (art. 2944 c.c.). importante infine notare che resta sospesa la prescrizione nel diritto per tutto il
tempo necessario alla definizione del giudizio in cui esso controverso (art. 2945, 2 comma c.c.). La sospensione della
prescrizione si verifica in tutte le ipotesi in cui sussista un impedimento allesercizio del diritto ed essa comporta che il
termine di prescrizione non decorra per tutto il tempo per cui esiste limpedimento, mentre lo stesso ricomincia a
decorrere da quando limpedimento cessa. La fattispecie dellart. 2945, 2 comma c.c., costituisce, in effetti, un
fenomeno non di sospensione ma di interruzione e durante il processo nel quale il titolare del diritto lo fa valere, come
se si verificasse una sorta di esercizio permanente del diritto stesso, il quale produce un duplice effetto:interrompe la
prescrizione e dunque azzera i termini gi maturati prima dellinizio del giudizio ma allo stesso tempo fa s che tali
termini riprendano non subito, ma dal momento in cui il giudizio finisce. Si verifica cio una sorta di interruzione
permanente della prescrizione per tutto il tempo del giudizio e ci accade soltanto se questultimo definito con una
decisione invece, se si estingue per altro motivo di tipo procedurale, il termine di prescrizione inizia a decorrere non dal
giorno dellestinzione ma da quello in cui stata proposta la domanda. Tutti i diritti patrimoniali sono soggetti a
prescrizione salvo che a propriet mentre i diritti della personalit sono di norma imprescrittibili. Differisce dallistituto

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la prescrizione presuntiva infatti la prescrizione in esame integra una vicenda che estingue, per non esercizio, il diritto e
di conseguenza il rapporto giuridico in cui esso dedotto e se il creditore non esercita la propria pretesa, perde il
credito, ancorch lo stesso non sia stato soddisfatto. Proprio per questo, viene detta prescrizione estintiva. La
prescrizione presuntiva, ha in comune con quella estintiva il fatto che anchessa, si fonda sul decorso del tempo e dal
punto di vista funzionale, attua una finalit del tutto indifferente se non opposta che di tipo esclusivamente probatorio.
La prescrizione presuntiva consente infatti al debitore di dimostrare che, essendo passato un certo lasso di tempo da
quando il credito venuto ad esistenza, lo stesso si estinto per adempimento. Col decorso del tempo, lordinamento
presume che alcune tipologie di crediti siano stati soddisfatti dal debitore e dunque si tratta esclusivamente di un mezzo
di prova dimostrativo delladempimento e non di un fenomeno estintivo conseguente al non esercizio del diritto.
4. LA DECADENZA
Istituto assimilabile alla prescrizione costituito dalla decadenza ed essa determina una vicenda estintiva del rapporto,
che consegue al mancato compimento di un atto entro un determinato periodo di tempo. Esiste per una differenza di
natura e di regime tra prescrizione e decadenza. Nella prescrizione infatti linerzia deve riguardare il contenuto del
diritto e cio tutte le facolt che consentono al titolare di soddisfare il proprio interesse e anche lesercizio di una sola di
esse impedisce leffetto estintivo. Nella decadenza il titolare del diritto onerato di compiere un solo atto determinato
dalla legge e in mancanza il diritto si estinguer anche se le facolt che ne costituiscono il contenuto siano state
esercitate e si pensi ad es. la decadenza della garanzia per vizi della cosa venduta. Il compratore ha diritto ad essere
garantito dal venditore che la cosa venduta sia immune da vizi che ne diminuiscano il valore o lutilit e ove tali vizi
siano scoperti, il compratore li deve denunziare al venditore entro otto giorni dalla scoperta, pena la decadenza della
garanzia (art. 1495 c.c.). Qui lomissione che determina leffetto estintivo relativa ad un atto, la denunzia, che non
costituisce una facolt inerente al contenuto del diritto e che deve essere compiuto dal titolare del diritto stesso
nellinteresse non proprio bens del compratore, al fine di metterlo in condizione di accertarsi immediatamente
dellesistenza dei vizi. Alla decadenza non si applicano n le norme sullinterruzione n quelle sulla sospensione e pu
essere prevista dalla legge ma anche dalle parti, dato che non assoggettata al regime di inderogabilit che riguarda la
prescrizione. Si discorre in tal caso di decadenza convenzionale, la quale non pu riguardare i diritti della personalit e
non pu contemplare termini che rendano eccessivamente oneroso lesercizio del diritto (art. 2965 c.c.).

CAP. 10
I FATTI GIURIDICI
1. I FATTI GIURIDICI
Un rapporto giuridico lo strumento attraverso cui lordinamento regola un conflitto di interessi ed esso soggetto a
vicende che possono essere costitutive, modificative o estintive ed soggetto infine a vicende acquisitive o traslative, le
quali di norma non incidono sulla sua vita o sul suo contenuto bens sulla titolarit. Sotto un profilo dinamico, sono
proprio il verificarsi, il modificarsi o lestinguersi dellesigenza di tutela, che condizionano e fanno effettivamente
produrre tutte le vicende del rapporto giuridico. Lordinamento prevede una serie molto ampia di ipotesi nelle quali
ritiene sussistente la necessit di tutelare un interesse cos come prevede ipotesi in cui tale necessit si modifichi o
venga meno e per ognuno di questi eventi esso fa conseguire una vicenda relativa ad un rapporto giuridico che potr
essere, a seconda dei casi, costitutiva, modificativa o estintiva. Tale previsione di tipo astratto e ogni volta che in
concreto si verifichi la fattispecie astratta prevista dalla disposizione di legge (evento relativo allesigenza di tutela),
conseguentemente si produrr in concreto leffetto che lordinamento vi riconnette (la vicenda del rapporto). Con
lespressione fatto giuridico si indica levento preso in considerazione dalla legge, al cui verificarsi viene collegata una
vicenda e cio la nascita, la modificazione o lestinzione di un rapporto giuridico. in pratica fatto giuridico ogni
evento, naturale o umano, cui viene ricollegata una vicenda e tale vicenda, proprio perch conseguenza di un fatto,
anche detta effetto giuridico. Il fatto individua tutti i momenti dellesigenza di tutela, che condizionano la vita o il
contenuto del rapporto giuridico. Un es.: la nascita di un essere umano fa venire in rilievo unesigenza di tutela,
considerata dal legislatore meritevole: quella relativa ai suoi attributi e interessi personali. Sicch lordinamento fa ad
essa conseguire tutta una serie di rapporti giuridici, che sono i diritti della personalit. La nascita di un uomo dunque
un fatto giuridico, preso in considerazione dalla norma e che produce leffetto costitutivo di rapporti.
2. MERI FATTI, ATTI E NEGOZI
Lordinamento valuta in molte ipotesi la necessit e lopportunit di tutelare un determinato interesse e a tal fine
prevede astrattamente una serie di fatti che considera rilevanti e al cui verificarsi consegue la vicenda giuridica. Ma
esso, allo stesso tempo, concede anche ai consociati di regolare in modo autonomo i conflitti di interessi, di provvedere,
con propri atti di volont, a far nascere, modificare o estinguere rapporti giuridici. A seconda che la valutazione
dellesigenza di tutela dellinteresse sia fatta dallordinamento o dai diretti interessati, varia la natura del fatto
produttivo delleffetto giuridico. Se lordinamento che direttamente prevede il fatto giuridico e gli effetti ad esso
conseguenti, allora il fatto stesso prende, nella nostra tradizione giuridica, il nome di mero fatto o di mero atto. La
distinzione tra le due fattispecie dipende dal ruolo che, nel rispettivo ambito, lordinamento attribuisce alla volont
umana. Se la volont irrilevante, nel senso che il fatto previsto dalla norma produce i suoi effetti indipendentemente
dalla circostanza che esso sia stato voluto come fatto in s, da un soggetto, allora esso si chiamer mero fatto. La morte
di un uomo ad es., produce una serie di vicende giuridiche (trasferimento mortis causa dei diritti patrimoniali, estinzione
di quelli personali): tali effetti si verificano indipendentemente dalla circostanza che la morte sia stata voluta da un
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soggetto. La morte naturale, come quella provocata da omicidio o da suicidio, ai fini della verificazione delle vicende
che si sono esemplificate, ha la stessa rilevanza, produce sempre gli stessi effetti. Nella fattispecie di mero atto,
lordinamento impone che levento, cui ricollegata la vicenda, sia voluto da un soggetto di diritto e tale volont non
concorre per nella individuazione degli effetti e questi infatti sono pur sempre la conseguenza di una valutazione che
fatta esclusivamente dalla norma sicch siamo in presenza di autoregolazione. Nei meri atti lordinamento a valutare
le esigenze di tutela e a prevedere leffetto costitutivo, modificativo o estintivo per gli effetti si producono soltanto se
levento considerato come fatto sia stato voluto da un soggetto. Si pensi ad es. allatto illecito colpevole, individuato
nellart. 2043 c.c. ed atto illecito la lesione dellaltrui interesse ed essa deve essere volontaria (dolosa o colposa). Gli
effetti, e cio la nascita dellobbligo di risarcire i danni, sono stabiliti dalla norma, ed essi si producono anche se non
voluti dal soggetto anzi di norma, proprio nellatto illecito, essi non sono voluti perch da escludere che lautore
dellatto stesso intenda con esso assumersi il debito risarcitorio verso il danneggiato. I meri atti possono consistere in
operazioni e cio in meri comportamenti oppure in dichiarazioni. Queste ultime possono essere a loro volta
dichiarazioni di scienza, allorch un soggetto si limiti ad enunciare un fatto di sua conoscenza come ad es. nel caso
della confessione; oppure di volont allorch invece vi si esprima lintenzione di realizzare un effetto giuridico che per
lordinamento non asseconda affatto o asseconda non completamente. Meri fatti e atti meri sono dunque assimilabili
sotto il profilo della valutazione delle esigenze di tutela e la necessit della distinzione riposa su un altro profilo. Nel
mero atto proprio perch vi deve essere una partecipazione volitiva del soggetto in ordina alla produzione dellevento,
normalmente leffetto si produce soltanto se il soggetto autore dellatto sia capace di intendere e di volere e cio
necessaria la capacit di agire perch non si tratta di atti di disposizione, ma lordinamento richiede che vi sia almeno
capacit c.d. naturale (es. art. 2046 c.c. per gli atti illeciti). Quando invece i soggetti manifestano la propria volont
anche in relazione alleffetto giuridico, cio individuano gli effetti costitutivi, modificativi o estintivi che intendono far
produrre, e dichiarano espressamente di volerli, siamo in presenza di un negozio giuridico. Il negozio una
manifestazione di volont di effetti giuridici con la quale i privati regolano autonomamente il conflitto di interessi e ad
es. tutti i contratti sono negozi. Lordinamento provvede a produrre tali vicende perch un soggetto le ha volute, al fine
di assecondare lesigenza di autoregolazione privata. La definizione risente in modo evidente della sua matrice storica e
dellambiente culturale nel quale nata, tendente ad esaltare il ruolo della volont individuale e pertanto occorre fare
alcune precisazioni. In primo luogo necessario notare che lordinamento, se riconosce lautonomia privata, e cio la
possibilit di regolazione appunto privata dei conflitti di interessi attraverso latto negoziale, lammette entro precisi
limiti, i quali sono pi stringenti se i rapporti giuridici oggetto della regolazione sono di tipo personale. In tali casi
spesso allautonomia lasciato solamente il potere di decidere se far produrre la vicenda costitutiva, modificativa o
estintiva, ma precluso di stabilire il contenuto del rapporto, il quale tipico ed inderogabile e ci avviene ad es. nel
caso di negozi familiari quali il matrimonio o il riconoscimento del figlio naturale. Ma anche nellambito dei rapporti
patrimoniali esistono limiti pi o meno stringenti allautonomia privata ma in ogni caso importante che la regolazione
che i privati danno dei propri rapporti, non quasi mai rimessa alla loro esclusiva volont. Tale volont in primo
luogo vagliata dallordinamento sotto il profilo della liceit e della meritevolezza ed essa poi integrata (art. 1374 c.c.)
dalla volont della legge o in mancanza, da usi ed equit. Anche quando sono i privati a disciplinare i loro rapporti,
lordinamento considera esistenti esigenze di tutela di interessi che persegue affiancando alla regolazione pattizia una
sua regolazione che spesso cogente.
3. STRUTTURA E CONTENUTO DEL NEGOZIO
I negozi possono avere differente struttura. Essi sono unilaterali se la regolazione degli interessi fatta da una sola
parte e cio da un solo centro di interessi. I negozi unilaterali si distinguono in recettizi e non recettizi. I primi sono
quelli che producono effetti quando pervengono a conoscenza di un soggetto destinatario (art. 1334 c.c.) per non
necessario che essi siano effettivamente conosciuti da questultimo. sufficiente ai sensi dellart. 1335 c.c., che
giungano al suo indirizzo, cio dove sono a lui conoscibili e in tale momento infatti si reputano conosciuti salvo che il
destinatario stesso dimostri di non aver potuto, senza sua colpa, averne notizia. Cio deve sussistere un evento
eccezionale ed imprevedibile che ha impedito al destinatario di prendere visione dellatto a lui inviato altrimenti, in
applicazione del principio di responsabilit, egli non potr che imputare a se stesso di non aver vigilato sulleventuale
arrivo di atti a lui destinati, e si considerer come se ne avesse avuto conoscenza ad ogni effetto di legge. I negozi non
recettizi producono effetti da quando emessa la dichiarazione. I negozi possono poi essere bilaterali o plurilaterali,
quando cio la regolazione degli interessi avviene daccordo tra due o pi soggetti. In tal caso i rapporti che si
costituiscono riguardano normalmente tutti i soggetti interessati, che il contratto mette in regolazione tra di loro. Dal
punto di vista del contenuto, i negozi sono di tipo patrimoniale o personale a seconda della natura dei rapporti giuridici
che ne sono oggetto. Il negozio giuridico oggetto di una specifica teoria ed essa costituita da tutti quegli istituti che
regolano la manifestazione della volont, la validit e lefficacia dellatto negoziale. Il nostro ordinamento non
contempla una regolazione generale del negozio, che cio disciplini tali aspetti e regola in modo generale soltanto un
particolare negozio ed esso il contratto, che un atto negoziale bilaterale o plurilaterale a contenuto personale (art.
1321 c.c.).

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CAP. 11
LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI

1. LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI


Un diritto soggettivo si caratterizza non soltanto per il suo contenuto ma soprattutto per gli strumenti di tutela che
lordinamento appronta per il caso della sua lesione. Ogni strumento di tutela pu farsi valere dai privati solamente in
sede giudiziale e soltanto eccezionalmente un privato abilitato alla c.d. autotutela che invece prerogativa degli enti
pubblici. Il giudice cui venga chiesta la tutela, deve in primo luogo accertare che effettivamente sussista la posizione di
diritto invocata, e che essa sia stata inoltre lesa. Laccertamento viene compiuto in un giudizio che, proprio per questo,
si definisce cognizione ma il giudice non abilitato ad accertare i fatti dufficio, se non in casi eccezionali ed egli deve
essere in primo luogo investito di unesplicita richiesta di tutela da parte del soggetto interessato. La richiesta deve
essere proposta nei confronti di un altro soggetto e cio del titolare della situazione passiva contro cui il diritto viene
fatto valere. A seguito di tale domanda si instaura un giudizio e cio un processo che si svolge nel contraddittorio di due
o pi parti e se dunque un rapporto giuridico controverso, sar necessario che le parti del processo dimostrino che si
sono verificati i fatti giuridici che ne hanno determinato la costituzione, la modificazione o lestinzione. Tale
dimostrazione necessaria e se il fatto a determinare la vicenda, in mancanza della dimostrazione del primo non potr
considerarsi verificata la seconda ma la dimostrazione non compete al giudice. Nel processo civile trova infatti
applicazione il c.d. principio dispositivo, il quale sancisce due fondamentali regole:
a) Che sono le parti a dover avanzare le proprie richieste, mentre il giudice non pu, in generale, dare seguito a
nessuna forma di tutela senza listanza dellinteressato;
b) Che sono sempre le parti che sono onerate di dimostrare i fatti che hanno eventualmente prodotto le vicende
invocate in giudizio.
2. LA RIPARTIZIONE DELLONERE DELA PROVA
La dimostrazione di un fatto giuridico costituisce per i soggetti su cui grava, un onere in senso tecnico. Il soggetto
interessato deve adempiervi per la realizzazione di un proprio interesse: la tutela del suo diritto. Lordinamento
ripartisce lonere della prova, nel senso che stabilisce, a seconda del tipo di fatto oggetto di contestazione, chi deve
darne dimostrazione. La norma che regola la ripartizione lart. 2697 c.c. ed essa sancisce che chi vuole far valere un
diritto, e cio chi si afferma titolare della situazione attiva, deve dimostrarne i fatti costitutivi. Una volta dimostrata
lesistenza del diritto e cio tutti gli eventi di cui si compone il fatto costitutivo, lordinamento presume una sorta di
persistenza dello stesso ed infatti chi invoca uneventuale vicenda estintiva o modificativa del diritto, a dover
dimostrare il fatto che lha prodotta. Ad es. chi si afferma creditore di unaltra persona perch assume di aver ad essa
prestato una somma di danaro, deve dimostrare il prestito. Se il debitore dichiara invece che il credito si estinto, ad es.
perch ha gi provveduto al pagamento dovr dare la relativa prova. Lonere della prova costituisce un rischio per il
soggetto che ne gravato e se non vi adempir, non otterr tutela, anche se ne fosse in effetti meritevole e questo rischio
ripartito a seconda dellinteresse: colui che ha interesse a far valere un fatto a s favorevole, deve darne dimostrazione.
In alcuni casi gli oneri della prova possono essere invertiti e dunque trasferiti dal soggetto onerato alla controparte.
Linversione dellonere della prova comporta che non sia la parte interessata a dover dare dimostrazione del fatto a s
favorevole, ma la controparte a dover provare che esso non si verificato ed essa pu essere stabilita per accordo tra
le parti (art. 2698 c.c.). Laccordo ammesso dallordinamento a condizione che riguardi diritti disponibili e che non
determini un eccessivo aggravamento della posizione dellonerato. Linversione pu anche avvenire per volont della
legge e lonere della prova costituisce un rischio per colui che ne gravato perch costui, se non in condizioni di
dimostrare un fatto a s favorevole, non potr giovarsene ancorch lo stesso sia effettivamente avvenuto ed il debitore
che non pu dimostrare il pagamento, ad es. dovr, se il creditore avanzi una nuova richiesta, pagare una seconda volta.
Vi sono ipotesi nelle quali lordinamento ritiene giusto sgravare alcune categorie di soggetti del rischio della prova di
un fatto giuridico e trasferirlo sullaltra parte del rapporto giuridico e ci avviene nei casi di c.d. presunzioni relative.
3. I MEZZI D PROVA
Gli strumenti attraverso cui possibile dimostrare in giudizio i fatti giuridici, sono detti mezzi di prova ed essi sono in
via di principio tipici, sono cio stabiliti dalla legge. In pratica, il codice prevede singoli strumenti di prova e a ciascuno
di essi attribuisce unefficacia e cio una forza probatoria. Il mezzo di prova pu preesistere al processo, pu cio
essere costituito da un fatto dimostrativo che sussiste anche prima e indipendentemente dallavvio di un eventuale
giudizio a riguardo dei fatti giuridici cui esso si riferisce. Ad es., un atto scritto col quale il creditore dichiara di aver
ricevuto un pagamento viene di norma rilasciato dal creditore nel momento in cui riceve il pagamento e
indipendentemente dallinizio di un giudizio. Tali mezzi sono detti prove costituite ed essi possono essere portati in
giudizio dalla parte interessata salvo la valutazione, da parte del giudice, in ordine alla loro attinenza ai fatti che si
intendono dimostrare e alla loro capacit di provarli. Altre prove sono create direttamente nel processo ed esse non
possono esistere se il giudice non ne abbia disposto quella che tecnicamente si definisce assunzione e cio la loro
costituzione nel corso del giudizio. Proprio per questo, tali mezzi di prova si chiamano costituendi e ad es. una
testimonianza- che consiste nella dichiarazione, da parte di un soggetto estraneo al giudizio, relativa a fatti che lo stesso
affermi essere a sua conoscenza esiste solamente se il giudice la assuma chiamando il teste a fare, dinanzi a lui, le sue
dichiarazioni. Le prove costituende, per trovare accesso nel processo, devono essere in primo luogo articolate dalle parti
con una loro istanza (principio dispositivo della prova); listanza vagliata dal giudice il quale le pu ammettere se le
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ritiene ammissibili e rilevanti. Ammissibile significa che il mezzo di prova articolato dalla parte idoneo, per legge, a
dare dimostrazione del fatto e taluni fatti giuridici non possono essere dimostrati che con specifici strumenti di prova.
Se il mezzo articolato dalla parte inidoneo, esso non viene ammesso dal giudice. Rilevante significa che lo strumento
articolato orientato a dare dimostrazione di un fatto che il giudice ritiene utile ai fini della sua decisione perch dalla
sua dimostrazione dipendono conseguenze attinenti alle richieste articolate dalle parti. Una volta ammessi i mezzi di
prova producono un risultato che dato dalla dimostrazione del fatto oggetto di causa. Alcuni di essi sono in un certo
senso vincolanti perch hanno efficacia probatoria legale e vale a dire che sperimentano positivamente il mezzo, il
giudice obbligato a dare allo stesso uno specifico valore mentre altri sono mezzi il cui valore dimostrativo
liberamente apprezzabile dal giudice.
4. LA CONFESSIONE E IL GIURAMENTO
Tra le prove ad efficacia c.d. legale devono annoverarsi in primo luogo la confessione ed il giuramento. La confessione
il riconoscimento che una parte faccia di un fatto a s sfavorevole (art. 2730 c.c.). Il debitore che per es. riconosce di
aver ricevuto un prestito o allopposto il creditore che ammette il pagamento del debitore, affermano un fatto giuridico
che ha prodotto una vicenda per loro sfavorevole e lordinamento attribuisce particolare credito a tale ammissione
infatti il giudice non pu contestare il risultato del mezzo di prova e deve giudicare dando per certo il fatto ammesso.
Con la confessione una parte dispone del suo diritto e se dichiara un fatto a s sfavorevole, leffetto negativo che esso
produce si verifica in modo definitivo. Se ad es. un creditore dichiari di aver ricevuto un pagamento, il suo credito si
estinguer definitivamente e non potr pi essere esercitato e per tale motivo essa pu essere resa solo da chi sia capace
di agire (art. 2731 c.c.). La confessione pu riguardare diritti disponibili e diritti indisponibili e in questultimo caso,
per, ha valenza probatoria ridotta perch perde il carattere di prova legale e pu, di conseguenza, essere liberamente
apprezzata dal giudice. La confessione pu essere giudiziale, se fatta in giudizio ed essa in tal caso stimolata dalla
parte interessata la quale pu chiedere che sia ammesso, dal giudice, linterrogatorio formale della controparte e
questultima, viene, in pratica ascoltata sui fatti ad essa sfavorevoli e deve dire se li riconosce o meno. La confessione
pu per essere anche stragiudiziale se fatta fuori dal giudizio, ad es. attraverso una lettere rivolta alla controparte. In
entrambi i casi ha analoga forza probatoria ma se essa rivolta ad un terzo e non alla controparte, o contenuta in un
testamento, liberamente apprezzabile dal giudice e non ha forza di prova legale. Il giuramento una dichiarazione che
una parte fa in giudizio di fatti a s favorevoli e nessuno pu addurre, a dimostrazione di un proprio diritto, le proprie
stesse dichiarazioni. Il giuramento viene per prestato con particolari formalit ed esso inoltre assistito da una
sanzione di tipo penale (art. 371 c.p.), per cui chi giura il falso pu, in separato processo, essere condannato ad una
pena detentiva nonch al risarcimento dei danni a favore della controparte. Proprio per tali motivi, il giuramento ha
efficacia di prova c.d. legale ed esso vincola il giudice il quale dovr ritenere provati i fatti oggetto di giuramento. Se
dunque il debitore giura di aver pagato o il creditore giura di aver effettuato il prestito, rispettivamente i fatti estintivi e
costitutivi dellobbligazione si considereranno verificati. Il giuramento non pu essere ammesso se una parte non lo
deferisca allaltra ed il deferimento una sorta di sfida. Chi ritiene di aver ragione pu appunto sfidare laltra parte a
giurare che i fatti da essa opposti siano veri. La controparte pu accettare la sfida e giurare, in tal caso le circostanze
oggetto di giuramento restano definitivamente accertate e se non giura, i fatti si considereranno mai verificati ma colui a
cui deferito il giuramento ha anche una terza possibilit: pu riferirlo a chi glielo ha deferito cio pu ribaltare la sfida
proprio della sua controparte. Questa potr soltanto accettare e giurare sulle proprie ragioni, o rifiutare tale da ritenere
fondato le ragioni della controparte. In ogni caso il giuramento definisce la controversia perch vincola il giudice ed
esso detto decisorio (art. 2736, 1comma n.1 c.c.). Non pu pertanto che riguardare diritti disponibili e in effetti con il
deferimento del giuramento, il giudizio si avvia ad una decisione ed infatti, qualunque sia la reazione della parte cui
viene deferito si arriver comunque a fare chiarezza sulla esistenza del fatto oggetto della controversia. Proprio per
questa sua valenza, il giuramento pu essere deferito, reso e deferito da chi abbia la capacit di agire come per la
confessione, ci per non lo trasforma in atto negoziale. Oltre il giuramento decisorio, esiste anche un altro tipo di
giuramento che detto suppletorio ed esso deferito dal giudice alla parte, e serve solamente ad integrare le prove gi
acquisite o a determinare il valore di un bene (art. 2736, 1 comma, n.2 c.c.). in tal caso, si verifica una deroga al
principio di disponibilit della prova perch il mezzo ammesso dal giudice dufficio ed il giudice pu deferirlo
soltanto se ritiene non del tutto sfornite di prova le circostanze oggetto del giudizio.
5. LA PROVA SCRITTA
Mezzo di prova molto importante costituito dal documento e cio dalla prova scritta ed esso riguarda i contratti e gli
atti negoziali in genere. La prova scritta dimostra leffettiva conclusione del contratto o del negozio che da essa
documentato. Latto scritto pu essere redatto da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato e in tal caso esso
fa forma di atto pubblico. Il pubblico ufficiale, nel redigerlo, attesta che effettivamente alcuni soggetti, della cui identit
egli certo, hanno fatto una dichiarazione negoziale in sua presenza e tale atto ha valenza di prova legale. Fino a
querela di falso, cio fino a quando non sia accertato in apposito giudizio civile, che il pubblico ufficiale ha dichiarato il
falso, esso fa piena prova, non valutabile liberamente dal giudice, del fatto che il negozio sia stato effettivamente
compiuto (art. 2700 c.c.). valore probatorio pi limitato ha invece la scrittura privata autenticata e qui lufficiale si
limita ad attestare che latto stato sottoscritto in sua presenza e pertanto lattestazione fa piena prova, sempre fino a
querela di falso, solamente della sottoscrizione. Anche la scrittura privata, e cio latto scritto non redatto dal pubblico
ufficiale ha efficacia di prova legale, ma soltanto nei confronti della parte contro cui fatta valere infatti nessuno pu
utilizzare uno scritto che ha lui stesso redatto, come prova a suo favore. Lo scritto vale come prova solamente nei

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confronti della controparte se questultima lo ha sottoscritto. Anche la scrittura privata ha efficacia probatoria
vincolante ed essa non pu essere liberamente valutata dal giudice, il quale deve ritenere il documento senzaltro
proveniente dalla parte che lo ha sottoscritto e ci a due condizioni:
a) Che la parte contro cui fatta valere, non disconosca la sottoscrizione;
b) Che, ove vi sia stato disconoscimento, sia stata accertata lautenticit della sottoscrizione stessa con sentenza.
Laccertamento si fa in un apposito giudizio che detto di verificazione della scrittura, col quale si verifica, anche con
lausilio di strumenti tecnici se la sottoscrizione apposta allatto sia o meno autentica. Particolare rilevanza probatoria
ha il c.d. documento informatico che cio redatto con strumenti informatizzati e si deve al riguardo distinguere il
documento con sottoscrizione elettronica dal documento con sottoscrizione digitale. Questultimo si ha quando, con una
particolare procedura che si attiva attraverso luso di chiavi di cui una segreta (c.d. chiavi asimmetriche), si garantisca
la provenienza dellatto da parte del soggetto titolare della chiave o che ne sia comunque in possesso ed il documento ha
la stessa efficacia probatoria di una scrittura privata e si presume sia stato sottoscritto dal titolare della chiave fino a
prova contraria fornita da questultimo (art. 21 d. lgs. N. 82/2005). Quando invece la sottoscrizione non digitale e
dunque non vi la garanzia della provenienza ottenuta per il tramite della chiave, il documento liberamente
apprezzabile dal giudice (art. 21, comma 1 d.lgs. n. 82/2005). Infine il codice regola lefficacia probatoria delle copie
di un atto e in genere, le riproduzioni di un atto, qualunque sia il mezzo con cui sono effettuate, fanno piena prova ma a
condizione che la parte contro cui sono prodotte non ne disconosca la conformit (art. 2712 c.c.). Diversamente, le
copie autenticate di documenti che, in originale, sono conservati presso uffici pubblici depositari o presso pubblici
ufficiali, hanno lo stesso valore probatorio del documento originale da cui sono tratte sicch hanno valenza di atto
pubblico o di scrittura privata a seconda della natura dellatto che riproducono.
6. LA DATA CERTA DEL DOCUMENTO
Molto rilevante ai fini giuridici lindividuazione del momento in cui un atto stato posto in essere. La dimostrazione
della data incide su molteplici profili e ad es., per stabilire se colui che ha posto in essere un atto negoziale fosse, nel
momento della conclusione, capace di agire. Si pensi allipotesi di una persona che sia stata interdetta e a seconda della
data anteriore o posteriore alla sentenza di interdizione in cui il negozio stato concluso, lo stesso pu essere,
rispettivamente, valido ovvero annullabile. Tra le parti vale la data apposta sul documento e se le parti hanno
sottoscritto il documento dando atto che lo stesso stato stipulato in un determinato giorno, la sottoscrizione, con suo
valore confermativo della dichiarazione, si estende anche a tale aspetto. Diversa invece la situazione rispetto ai terzi e
cio a coloro che sono estranei al documento e se la scrittura autenticata, la dichiarazione del notaio che, nellattestare
lapposizione della firma in sua presenza indichi anche il giorno in cui essa avvenuta, si estende anche a tale ultimo
aspetto sicch latto avr data certa rispetto ai terzi al giorno dellautenticazione. Negli altri casi, quando cio la
sottoscrizione non sia autenticata, la c.d. data certa si ha dal giorno della registrazione del documento e la registrazione
un adempimento di tipo fiscale che riguarda, i contratti. Se latto viene registrato, la stampigliatura dellavvenuta
registrazione apposta dallufficio cui viene presentato, indica che, almeno in quel giorno, esso era stato gi sottoscritto.
Infine, latto acquisisce data certa dal giorno in cui sia intervenuto qualsiasi altro evento successivamente al quale non
sarebbe stata pi possibile la sua sottoscrizione e ad es. la morte di una delle parti fa dedurre che la sottoscrizione sia
avvenuta in un momento anteriore, sicch latto acquisisce data certa al momento del decesso del suo autore (art. 2704
c.c.).
7. LE SCRITTURE CONTABILI (RINVIO)
Il principio per cui latto scritto fa prova solamente contro la parte da cui proviene, trova uneccezione nel caso di
scritture contabili tenute dallimprenditore ed esse, soltanto nei rapporti con altri imprenditori, fanno prova anche a
favore di chi le ha redatte (art. 2709 c.c.). si rimanda ai capitoli del diritto dellimpresa.
8. LA PROVA TESTIMONIALE
La prova testimoniale costituita dalla narrazione che un terzo estraneo alla causa faccia dinanzi al giudice, di un fatto
o di una circostanza cui egli stesso ha assistito. Lordinamento non valuta con particolare favore tale mezzo ed infatti
esso liberamente valutabile dal giudice, che pu anche non ritenere attendibile quanto riferito dal teste. Inoltre la
prova testimoniale non ammissibile cio il giudice non pu farvi ricorso legittimamente in molte ipotesi. Vi sono,
alcuni contratti come la transazione, che non possono essere provati per testi, per cui per la loro dimostrazione
necessaria la forma scritta c.d. ad probationem. In genere poi essa non ammessa per i contratti di valore economico
molto elevato e non potendo pi valere lesiguo di 2, 58 ancora sancito dal codice (art. 2721 c.c.), il giudice a dover
decidere quando la prova pu essere ammessa e unico limite a tale potere discrezionale costituito dalla congrua
motivazione della decisione. La prova per testi non poi ammessa nei casi previsti dallart. 2722 ss. C.c. e si tratta del
caso in cui sintenda dimostrare con testi, un patto aggiunto ad un contratto stipulato per iscritto, che si afferma essere
stato sottoscritto prima o contestualmente al documento e lordinamento infatti considera poco credibile che il patto non
sia stato dedotto nello scritto visto che gli coevo o antecedente.
9. LE PRESUNZIONI SEMPLICI
Ultimo mezzo di prova previsto dal codice costituito dalle presunzioni (art. 2727 ss.c.c.). Esse sono prove di carattere
logico perch non si basano su di una diretta rappresentazione, scritta o orale, del fatto giuridico bens integrano dei
ragionamenti logici in virt dei quali da un fatto certo si giunge, deduttivamente, a scoprire un fatto ignoto e cio il fatto
giuridico oggetto di dimostrazione, il c.d. thema probandum. Il giudice pu per es. dedurre, dalla presenza di una traccia
di violenta frenata, che unautomobile procedesse a forte velocit e qui la prova del fatto rilevante il risultato di un

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procedimento logico che lo stesso giudice compie e per questo tali prove si chiamano anche presunzioni semplici o
praesumptiones iudicis e ad esse il giudice pu per fare ricorso nei soli casi in cui ammissibile la prova per testi.
10. LE PRESUNZIONI LEGALI
La distribuzione dellonere probatorio, come sancita dallart. 2697 c.c. trova alcune deroghe ed alcune, possono essere
pattizie, purch siano contenute nei limiti previsti dallart. 2698 mentre altre sono invece legali perch sono stabilite
dalla legge. Linversione legale dellonere della prova viene normalmente realizzata attraverso uno strumento tecnico,
che detto presunzione legale e ladempimento dellonere della prova un rischio che grava su una determinata parte e
questa, infatti, ove non possa dimostrare il fatto a s favorevole, costitutivo, modificativo o estintivo che sia, non potr
avvantaggiarsi dello stesso anche se per ipotesi esso sia effettivamente verificato. In alcuni casi per, lordinamento
esonera da tale rischio una delle parti, stabilendo che un fatto, in presenza di determinate condizioni, deve ritenersi
verificato e dunque ribaltato sulla controparte lonere di dare la contraria dimostrazione. Si parla in tal caso anche di
presunzione legale, perch linversione si presenta come una sorta di ragionamento logico effettuato direttamente dal
legislatore il quale da un fatto certo deduce lesistenza di un fatto ignoto. il caso tipico della presunzione di paternit:
lordinamento considera padre di una persona il marito della madre ove il concepimento sia avvenuto in costanza di
matrimonio (art. 231 c.c.). Dunque sar il marito che intenda disconoscere la paternit, ad essere onerato della prova
contraria. Linversione dellonere probatorio avviene molto spesso in osservanza di un principio che potremmo definire
di regolarit e molto spesso la presunzione non risponde ad alcun principio di regolarit o di tipo logico ed esso
piuttosto lespressione di una sorta di favor che il legislatore dimostra verso una determinata parte e si pensi ad es., alle
presunzioni in materia di responsabilit c.d. aggravate e in tale ipotesi (ad es. art. 2050 c.c.) la legge presume la colpa
del danneggiante al fine di favorire il danneggiato. Quando la presunzione pu essere vinta da prova contraria, si dice
che essa sia relativa, al fine di distinguerla dalla c.d. presunzione assoluta, la quale non in alcun modo vincibile. In tali
fattispecie lordinamento, in presenza di determinate circostanze, ritiene verificato un particolare evento, senza
possibilit che se ne dia la contraria dimostrazione e ad es. le garanzie prestate contestualmente alla nascita di un credito
si considerano atti a titolo oneroso ai sensi dellart. 2901, 2comma c.c. e ci significa che, agli specifici fini della
revocatoria non possibile dimostrarne la natura eventualmente gratuita. Lordinamento in tali ipotesi, non consente
che le circostanze presunte possano essere oggetto di prova diretta o contraria, sicch esse, pur essendo considerate
strumenti di prova, in effetti escludono determinate circostanze dal fenomeno probatorio in generale.
11. LA PRESCRIZIONE PRESUNTIVA
Particolare fattispecie di presunzione relativa, data dalla c.d. prescrizione presuntiva la quale un istituto che riguarda
esclusivamente un aspetto probatorio. La prescrizione presuntiva un meccanismo in virt del quale, decorso un
determinato periodo di tempo dalla nascita di un credito, lordinamento presume che esso sia stato estinto per
pagamento e dunque si tratta di una presunzione di pagamento. Normalmente il debitore pu dimostrare di aver pagato
il proprio debito attraverso un atto che ha diritto di farsi rilasciare dal creditore, e che si chiama quietanza; in mancanza
di quietanza per possibile dare la dimostrazione con qualunque altro mezzo di prova (confessione, testimoni ecc.). In
ogni caso, trattandosi di fatto estintivo, il debitore e cio colui contro cui fatto valere il credito, che onerato della
prova ma succede spesso che, per debiti che di norma vengono estinti subito, il debitore si privi della quietanza o non la
richieda nemmeno. In tali ipotesi lordinamento, decorso un periodo di tempo dalla nascita del credito, presume, a
favore del debitore, che costui abbia adempiuto al proprio obbligo. La presunzione si verifica nei casi sanciti dallart.
2954 ss. C.c.; i termini decorsi i quali essa opera variano a seconda del tipo di credito ed essi sono di sei mesi, come nel
caso del credito delloste o dellalbergatore, di un anno come nel caso delle retribuzioni degli insegnanti privati e di tre
anni come nel caso degli onorari dei professionisti. Anche tali presunzioni sono relative ed infatti il creditore pu offrire
la prova negativa e cio pu dimostrare che il pagamento, che la legge presume, non stato mai effettuato ma la prova
contraria pu essere data solamente con due specifici mezzi: deferendo il giuramento al debitore o stimolando la sua
confessione.

PARTE IV
IL CONTRATTO
CAP. 12
AUTONOMIA CONTRATTUALE

1. CONCETTO ED ESTENSIONE DELLAUTONOMIA CONTRATTUALE


Lordinamento consente ai privati di regolare autonomamente i loro interessi attraverso proprie manifestazioni di
volont produttive di effetti giuridici che sono dette negozi giuridici. Il nostro codice non disciplina il negozio in
generale ma detta una serie di regole che riguardano il contratto ed esse concernono pi specificatamente la
manifestazione di volont contrattuale nonch i requisiti di validit e di efficacia. Tali regole, ai sensi dellart. 1323 c.c.,
costituiscono la disciplina comune a tutti i contratti, tipici ed atipici, cui si aggiungono le disposizioni specifiche
previste dal legislatore per alcuni determinati contratti. Secondo la definizione dellart. 1321 c.c., il contratto laccordo
con cui due o pi parti creano, modificano o estinguono un rapporto giuridico patrimoniale. I suoi caratteri precipui
sono costituiti dal fatto di essere un atto negoziale, e cio una manifestazione di volont produttiva di effetti giuridici e
di essere dal punto di vista della struttura, un negozio necessariamente bilaterale o plurilaterale e di avere infine un
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contenuto patrimoniale, dunque di produrre effetti che concernono rapporti economicamente valutabili. Esso una
figura paradigmatica di negozio giuridico e le disposizioni che lo concernono sono applicabili ad ogni altro atto
negoziale non contrattuale e cio ai negozi unilaterali patrimoniali (art. 1324 c.c.) nonch a tutti i negozi a contenuto
personale purch siano con essi compatibili. Il giudizio di compatibilit particolarmente rigido per gli atti di
espressione dellautonomia negoziale a contenuto personale ed in particolar modo a contenuto familiare i quali, per la
peculiarit degli interessi di natura esistenziale coinvolti, non tollerano unacritica trasposizione di regole e di concetti
elaborati con esclusivo riferimento a negozi dispositivi di interessi patrimoniali. Dallautonomia privata, intesa come
potere dei singoli di autoregolamentare i propri interessi, va distinta lautonomia collettiva, che indica il potere
attribuito dalla legge ai cc.dd. enti esponenziali di regolare interessi in titolarit degli appartenenti alle categorie
professionali o sociali che essi rappresentano e si pensi ad es. al potere riconosciuto alle associazioni sindacali dei datori
di lavoro e dei prestatori dopera di stipulare contratti collettivi di lavoro che vincoleranno i singoli appartenenti a
ciascuna associazione nella predisposizione del contenuto dei loro accordi individuali. Le regole poste dallautonomia
privata hanno forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.): ci significa che esse devono stare pactis e cio osservare
quanto hanno esse stesse pattuito, non potendosi di norma liberare unilateralmente dal vincolo assunto. Il concetto di
autonomia contrattuale racchiude in s una serie di aspettative:
1) La libert di concludere o meno il contratto (libert di contrarre);
2) La libert di scegliere la persona dellaltro contraente;
3) La libert di determinare il contenuto del contratto (libert contrattuale);
4) La libert di scelta della forma da dare allaccordo;
5) La libert di creare contratti atipici (art. 1322, 2comma c.c.).
Il potere di autoregolazione un valore fondamentale riconosciuto dal nostro ordinamento ed esso sancito, a livello di
codice, dallart. 1322 il quale stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei
limiti imposti dalla legge; possono cio decidere se regolare i propri interessi economici e in quale modo gestirli ma
anche lart. 41 Cost., riconoscendo la libert di iniziativa economica ammette, entro gli stessi termini e con gli stessi
limiti imposti a questultima anche la libert contrattuale, che lo strumento necessario per lesercizio di unimpresa. Il
potere di autoregolazione riconosciuto ai privati non illimitato e lordinamento ad es. pone limiti abbastanza
consistenti allautonomia negoziale in campo non patrimoniale. Ma lautonomia privata, e cio il potere riconosciuto ai
soggetti privati di regolare liberamente i propri interessi, subisce importanti limitazioni anche nel campo patrimoniale.
La libert di concludere o meno il contratto e di scegliere la persona dellaltro contraente pu ad es. essere esclusa dalla
presenza di un obbligo a contrarre, che pu essere posto dalla stessa autonomia privata oppure dalla legge, nel qual
caso ricorre la figura del c.d. contratto imposto. La libert di determinare il contenuto del contratto pu incontrare dei
limiti in norme imperative di legge che stabiliscono una disciplina inderogabile e la libert di forma incontra numerose
eccezioni che prevedono, a pena di invalidit, per determinati contratti particolari requisiti formali.
2. I LIMITI ALLAUTONOMIA: IL PRINCIPIO CAUSALISTICO
La pi importante delle limitazioni che riguardano il contenuto del contratto e cio il modo attraverso cui le parti
regolano i loro interessi (quomodo) la previsione, tra gli elementi essenziali del contratto, richiesti cio per la sua
validit, della causa. La causa la ragione giuridica ed economica che giustifica ogni effetto prodotto dal contratto. Con
limpostazione di tale requisito lordinamento ha infatti sancito che non basta una mera dichiarazione di volont di un
soggetto per dare vita alleffetto costitutivo, modificativo o estintivo di un rapporto. Leffetto deve infatti essere
giustificato da una ragione giuridica ed economica apprezzabile da parte dellordinamento. altres necessario che
leffetto sia giustificato dal fatto che esso persegue, insieme con tutti gli effetti essenziali e rilevanti del contratto, un
obiettivo, un interesse apprezzabile. Questo pu essere lo scambio: si pu ad es. volere il trasferimento ad altri di un
proprio diritto perch in cambio si ottiene il pagamento del prezzo e ci in quanto in effetti avviene nella maggioranza
dei contratti; ma esistono anche contratti a titolo gratuito (ad es. il mandato gratuito o il comodato) o addirittura di
liberalit in cui lordinamento, pur non essendo presente una controprestazione che giustifichi lo spostamento di
ricchezza da un soggetto ad un altro, ritiene comunque sussistente unapprezzabile causa. Questa consiste nel caso dei
contratti a titolo gratuito, in un interesse economico di chi subisce la diminuzione patrimoniale opposto e reciproco
rispetto a quello della controparte, mentre nel caso degli atti di liberalit nellinteresse del disponente (ad es. del
donante) ad arricchire il beneficiario dellatto. Esistono inoltre dei contratti cc.dd. a causa associativa, nei quali, a
differenza che nei contratti di scambio - ove le parti muovono da posizioni opposte per perseguire interessi non
coincidenti (come ad es. nel contratto di compravendita in cui il venditore ha interesse a vendere il bene al pi alto
prezzo, mentre il compratore ha interesse ad acquistarlo al corrispettivo pi basso) e dunque laccordo lo strumento
tramite il quale si compone tale conflitto di interessi lo scopo dei contratti comune. Tipico es. rappresentato dal
contratto di societ, con il quale le parti conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit economica,
allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247 c.c.). Nello specifico settore del diritto di famiglia, sempre pi frequente il
richiamo dottrinale alla nozione di causa familiare, intesa come la sintesi degli interessi personali e patrimoniali che
caratterizzano la gestione del mnage familiare. Il principio causalistico assolutamente inderogabile, per cui non
possono esistere, nel nostro ordinamento, contratti o negozi giuridici che siano privi di causa e la conseguenza sarebbe
la nullit radicale dellatto. Lordinamento non si limita ad imporre lesistenza della causa; sancisce altres che essa
deve essere lecita, non deve cio integrare una funzione o perseguire un interesse contrastante con norme imperative o
con i principi dellordine pubblico o del buon costume e anche la liceit costituisce uno dei pi importanti limiti

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allautonomia negoziale. Recentemente un altro limite si sta manifestando ed quello della c.d. abusivit. Esso riguarda
principalmente i contratti stipulati tra un professionista ed un consumatore, e sancisce la nullit delle clausole
contrattuali per questultimo eccessivamente gravose, che il primo abbia imposto approfittando della sua maggiore forza
contrattuale.
3. TIPICITA ED ATIPICITA DEL CONTRATTO: IL GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA
La libert, riconosciuta dalla legge alle parti, di stabilire il contenuto del contratto si pu muovere innanzitutto
nellambito degli schemi predeterminati dal legislatore. Infatti il codice ha previsto una serie di contratti che hanno
causa tipica, che cio perseguono interessi gi considerati tali dallordinamento, ed ha predisposto per tali contratti una
disciplina che lascia allautonomia privata un margine pi o meno ampio di specificazione ed anche di deroga delle
norme previste dalla legge: ad es. nel contratto di compravendita lart. 1476 c.c. individua fra i vari obblighi del
venditore anche quello di garantire il compratore dai vizi della cosa; tuttavia lart. 1490 c.c. d alle parti il potere di
escludere o limitare pattiziamente la garanzia, anche se il patto non ha effetto ove il venditore abbia in mala fede taciuto
i vizi della cosa. La libert delle parti di modellare il contenuto di un contratto tipico circoscritta agli elementi che non
ineriscono al profilo causale, perch se i privati alterassero lo schema al punto tale da stravolgere la funzione
tipicamente perseguita dallatto non potrebbe pi individuarsi quel dato schema contrattuale tipizzato dal legislatore. I
privati per sono abilitati a concludere non solamente contratti tipici, i quali, ove perseguano effettivamente linteresse
tipizzato dal legislatore, sono senzaltro dotati di idonea causa ed essi possono concludere anche contratti atipici, cio
non riconducibili ad alcuno degli schemi previsti e disciplinati dal legislatore (art. 1322, 2 comma c.c.), ma a
condizione che gli stessi perseguano interessi meritevoli di tutela. Secondo il nostro legislatore non basta la semplice
dichiarazione perch leffetto si produca ma necessaria la causa, il che significa che necessario poter dare
unadeguata risposta allinterrogativo relativo alla ragione per la quale si vuole leffetto. La risposta pu per essere
data se linteresse perseguito risulti meritevole alla stregua di criteri che sono normativi e dunque si tratta di un limite
allautonomia negoziale. Il giudizio di meritevolezza, quello cio relativo alla sussistenza di una causa idonea, deve
essere espresso in relazione ad ogni contratto, anche se esso persegua una causa tipica. Ed infatti anche il contratto
tipico potrebbe, nel concreto, essere privo di idonea ragione e ci perch la causa la funzione concreta che il contratto
svolge, la quale deve essere valutata con riferimento al singolo rapporto negoziale. Ad es. chi promette di pagare il
prezzo in cambio di una cosa che gi sua, conclude s un contratto di compravendita, che il pi tipico dei contratti
regolati dal codice (art. 1470 ss c.c.). Ma il contratto privo di una causa perch evidentemente non pu in concreto
realizzare lo scambio e pertanto, la valutazione di meritevolezza dellinteresse deve essere compiuta anche con
riferimento ai contratti tipici. Al giudizio di meritevolezza si cercato di attribuire un significato ulteriore e cio quello
della funzionalizzazione del contratto a finalit superindividuali o generali.
4. IL CONTRATTO IMPOSTO E LINSERZIONE AUTOMATICA D CLAUSOLE
La libert per il soggetto di decidere se contrarre oppure no e, in caso positivo, di scegliere con chi contrarre, subisce in
casi eccezionali, limiti legali che comportano lobbligo per un soggetto di concludere un contratto e si parla in tal caso
anche di contratto imposto. La pi importante ipotesi di obbligo legale di contrarre disciplinata dallart. 2597 c.c., che
impone al c.d. monopolista legale, e cio allimprenditore che opera in un settore economico che gli riservato per
legge e nel quale non vi concorrenza, di concludere contratti con chiunque gli faccia richiesta e di osservare la parit
di condizioni con tutti i clienti. Qui il limite triplice:
a) Il monopolista non pu rifiutarsi di contrarre con chi glielo richieda;
b) Non pu conseguentemente scegliersi il contraente ma deve soddisfare le richieste di tutti, salva la sussistenza
di limiti di disponibilit del bene o del servizio, nel qual caso dovr accettare le proposte contrattuali secondo
lordine in cui gli sono state avanzate;
c) Deve osservare la parit di trattamento tra tutti i clienti, per cui non nemmeno libero di determinare
diversamente il contenuto dei vari contratti che stipula.
In caso di inadempimento allobbligo di contrarre, il monopolista assoggettato allesecuzione prevista dallart. 2932
c.c., applicabile a tutte le ipotesi di obbligo a contrarre: colui che non ha ottenuto la stipula del contratto potr chiedere
al giudice lemissione di una sentenza che si sostituisca al contratto stesso e produca gli stessi effetti che esso avrebbe
dovuto realizzare, ad es. trasferendo al cliente il bene che il monopolista si illegittimamente rifiutato di vendere.
Analoga disciplina prevista dallart. 1679 c.c., a proposito dei pubblici servizi di linea: coloro che esercitano per
concessione amministrativa servizi di linea per il trasporto di persone o cose sono infatti obbligati ad accettare tutte le
richieste di trasporto compatibili con i mezzi ordinari dellimpresa. I trasporti devono eseguirsi secondo lordine delle
richieste ed in caso di pi richieste simultanee, va preferita quella di percorso maggiore. Anche in tal caso, allobbligo
del concessionario di concludere il contratto con chiunque ne faccia domanda si aggiunge lobbligo per lo stesso di
rispettare la parit di condizioni, applicando le condizioni generali di contratto previste nellatto di concessione oppure,
ove questo ammetta speciali concessioni in deroga, applicando anche queste ultime a tutti i richiedenti. Unimposizione
del contenuto del contratto si verifica anche quando la legge, prevede determinate clausole e cio parte del regolamento
degli interessi, e le impone ai soggetti che abbiano deciso di concludere il contratto. In tal caso salva la libert
contrattuale relativa allatto negoziale ma se, i contraenti concludono laccordo, devono osservare le clausole previste
dallordinamento, le quali prevalgono, ai sensi dellart. 1339 c.c., su quelle difformi eventualmente stabilite dalle parti
(c.d. inserzione automatica di clausole), ovverosia si inseriscono di diritto nel contratto sostituendosi automaticamente a
queste ultime che sono nulle per contrariet a norme imperative e un es. dato dal prezzo di generi di monopolio.

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Lordinamento prescrive infine limiti di contenuto allautonomia contrattuale anche attraverso il fenomeno della
integrazione del contratto. Lart. 1374 c.c., stabilisce infatti che il contratto produce non soltanto gli effetti voluti dalle
parti ma anche quelli che derivano dalla legge o, in mancanza, dagli usi e dallequit: lordinamento ravvisa esigenze di
tutela di interessi anche quando i rapporti siano disciplinati direttamente dai privati e provvede ad integrare le previsioni
di questi ultimi. Cos il complessivo regolamento contrattuale non ha esclusivamente fonte autonoma, ma a questultima
si affiancano le fonti eteronome.

CAP. 13
IL PERFEZIONAMENTO DEL CONTRATTO: LA FASE DELLE TRATTATIVE
1. TRATTATIVE E PERFEZIONAMENTO DEL CONTRATTO
Ai sensi dellart. 1325 c.c., un contratto deve possedere una serie di requisiti che sono definiti essenziali, nel senso che
la loro mancanza ne determina la nullit, sicch esso non potr produrre i suoi effetti. I requisiti sono: laccordo, la
causa, loggetto e la forma ove prescritta dalla legge a pena appunto di invalidit. Il primo di essi individua lessenza
stessa del contratto, il quale infatti costituito dallaccordo di due o pi parti. La regolazione pattizia degli interessi
patrimoniali che riguardano due o pi soggetti pu avvenire solamente per il tramite del loro consenso a riguardo dei
concreti effetti che essi intendono perseguire. Il contratto mette infatti in relazione due o pi sfere giuridiche,
consentendo che uno o pi rapporti patrimoniali che le riguardano subisca vicende sostitutive, modificative o estintive.
Ad es. la compravendita, essa determina il passaggio di un diritto dalla sfera del venditore a quella del compratore, e
allo stesso tempo la nascita di un rapporto obbligatorio in virt del quale il compratore deve pagare il prezzo al
venditore. Si tratta di effetti relativi a rapporti che attengono alle sfere patrimoniali di due parti, quelle che concludono
il contratto. Perch gli effetti possano prodursi necessario di norma il consenso dei titolari delle sfere serve cio il
contratto che appunto laccordo degli interessati. Il codice regola in modo analitico il procedimento conclusivo
dellaccordo, il quale anche detto perfezionamento del contratto, proprio ad evidenziare che, in mancanza di consenso,
un contratto non pu nemmeno considerarsi esistente. Esso per regola anche la fase antecedente allaccordo, che
detta delle trattative. Questa una fase eventuale nella quale gi sorgono delle relazioni giuridiche tra i soggetti
interessati. Infatti lordinamento la prende in considerazione in primo luogo al fine di sancire un generale obbligo etico
e le parti, in pendenza di trattative, devono comportarsi secondo buona fede (art. 1337 c.c.). La nozione di buona fede
che ivi rileva quella oggettiva, da tenere distinta dalla buona fede in senso soggettivo quale atteggiamento psicologico
delle parti. Lart. 1337 c.c., rappresenta unapplicazione specifica del generale principio di correttezza che grava su
entrambe le parti del rapporto obbligatorio ex art. 1175 c.c. La buona fede una clausola generale che impone ai
contraenti losservanza di una regola di lealt ed il concreto contenuto della regola deve essere specificato dal giudice il
quale deve individuare in concreto, i comportamenti con essa contrastanti. La dottrina ha individuato alcuni obblighi
tipici di buona fede durante lo svolgimento delle trattative, il primo dei quali rappresentato dal dovere di
informazione. Ciascuna delle parti infatti tenuta a rendere note alla controparte le circostanze rilevanti che concernono
loperazione economica da porre in essere inoltre, il dovere di buona fede impone la chiarezza del linguaggio, onde
assicurare la piena comprensione da parte del destinatario delle dichiarazioni. Grava sulle parti un obbligo segreto circa
le informazioni riservate che abbiano appreso durante le trattative e che richiedono di non essere divulgate ed infine
ciascun contraente ha lobbligo di porre in essere gli atti che gli competono ai fini della validit o efficacia del contratto,
come ad es. eventuali richieste di pubbliche autorizzazioni. Le trattative possono considerarsi terminate ed il contratto
concluso quando le parti raggiungono un accordo definito su tutti i punti in discussione e non necessario che i
contraenti definiscano qualsiasi aspetto, anche secondario, del contratto, a condizioni che vi sia la determinazione
quanto meno della causa negoziale, la volont di concludere laccordo, pur se altri elementi siano rimasti in sospeso, e
la possibilit di determinare tali elementi legalmente tramite gli strumenti di etero integrazione del contratto.
2. GLI ACCORDI PRELIMINARI
Nello svolgimento delle trattative possono intercorrere tra le parti degli accordi che, pur non contenendo lassetto finale
degli interessi cui esse mirano, rappresentano degli atti preparatori delloperazione economica che intendono
realizzare. Innanzitutto, i futuri contraenti possono raggiungere delle intese su alcuni punti del contenuto del contratto
da concludere, continuando le trattative per definire i rimanenti elementi contrattuali e queste intese sono provvisorie e
come tali non vincolanti, potendo essere sempre rivedute da ciascuna delle parti nella prosecuzione della contrattazione,
fino al momento della stipula del contratto. anche possibile che gli accordi interlocutori vengano documentati in
minute o puntuazioni contrattuali ovverosia dei testi provvisori di contratto da integrare in alcuni elementi, essenziali o
secondari. Secondo la giurisprudenza nella nozione di minuta rientra anche lipotesi in cui il documento contrattuale sia
completo in tutti i suoi elementi ma le parti si siano ancora riservate di acconsentirvi (c.d. puntazione completa) e finch
i privati manifestano lintenzione di vincolarsi, laccordo non pu dirsi perfezionato. Durante le trattative le parti
possono decidere di raggiungere un accordo che, pur non costituendo il contratto vero e proprio, le obblighi comunque
a concluderlo in un secondo momento. Laccordo prende il nome di contratto preliminare ed contemplato dal codice
civile allart. 1351 che, ne disciplina la forma, sottoponendolo ad un vincolo formale c.d. per relationem. Ai sensi della
disposizione citata il contratto preliminare deve rivestire a pena di nullit la stessa forma che la legge impone per il
contratto che le parti si obbligano a concludere. Tale fattispecie realizza un interesse meritevole di tutela della parti, le
quali non vogliono o non possono ancora addivenire alla definizione dellaffare, eppure intendono assicurarselo
attraverso un idoneo strumento giuridico. I motivi che inducono i contraenti alla stipula di un impegno solo provvisorio
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possono essere i pi vari, come ad es. quello di attendere lesito dellaccertamento dellesistenza dei presupposti di
fatto e di diritto per la validit e lefficacia della fattispecie contrattuale finale, senza sobbarcarsi gi gli oneri fiscali
delloperazione economica. Il contratto preliminare ha ad oggetto lobbligo di un facere e pi precisamente lobbligo
delle parti di prestare il consenso ad un futuro contratto, detto definitivo, il cui contenuto essenziale stato gi
determinato nel preliminare medesimo. Il preliminare quello c.d. bilaterale,che vincola alla conclusione del contratto
definitivo entrambe le parti dellaccordo ed ipotizzabile anche un contratto preliminare unilaterale in cui il vincolo
alla stipula del definitivo venga assunto da uno solo dei contraenti e in tal caso siamo pur sempre in presenza di un
contratto, perch la manifestazione di volont proviene da due parti, risiedendo lunilateralit nella nascita di
obbligazioni ex uno latere. Il preliminare unilaterale non va confuso con lopzione, in quanto da questultima nasce in
capo allopzionario, o contraente favorito, un diritto potestativo di concludere il successivo contratto mediante la
propria unilaterale manifestazione di volont, laddove invece, nel caso di preliminare unilaterale, il definitivo si
perfezioner solo con una nuova manifestazione di consenso di entrambe le parti. In ogni caso dal contratto preliminare
scaturiscono effetti meramente obbligatori e in un certo senso strumentali, laddove il contratto definitivo pu essere sia
ad effetti obbligatori che ad effetti reali e in ipotesi di inadempimento la legge prevede uno strumento di reazione molto
pi incisivo dei generali rimedi della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno. Infatti ai sensi dellart. 2932
c.c., se colui che obbligato a concludere il contratto non adempie lobbligazione, laltra parte, qualora sia possibile e
non sia escluso dal titolo, pu ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Il provvedimento
del giudice ha natura costitutiva (art. 2908 c.c.) e non di mera condanna a stipulare, perch d vita allo stesso rapporto
giuridico che era destinato a sorgere dal contratto definitivo. Cos ad es. se chi promette di vendere un bene
(promittente) si rifiuti poi di concludere il definitivo contratto di vendita, laltra parte (promissario) potr ottenere dal
giudice un provvedimento con il quale il bene in questione gli sar trasferito e in tal senso pu dirsi che la sentenza
tiene luogo del contratto definitivo perch lo sostituisce. Il promissario, se vuole vedere accolta in giudizio la propria
domanda, ha lonere di eseguire la controprestazione che a suo carico o quanto meno di farne offerta nei modi previsti
dalla legge, salvo il caso in cui la controprestazione stessa non sia ancora esigibile ed quanto dispone lart. 2932,
2comma c.c., con riguardo a tutti i contratti aventi ad oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata o
la costituzione o il trasferimento di un altro diritto. Il codice civile allo scopo di tutelare gli interessi del promissario,
aveva gi previsto, allart. 2652, n.2, la possibilit per il medesimo di trascrivere la domanda diritte ad ottenere
lesecuzione in forma specifica dellobbligo di contrarre in caso di inadempimento del preliminare da parte del
promittente, con la conseguenza che la trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda prevale sulle
trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda stessa. In altri termini, la
trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c., consente di far retroagire leffetto costitutivo della sentenza di
accoglimento della domanda al momento della suddetta trascrizione, rendendo lacquisto del promissario opponibile ai
terzi aventi causa dal promittente prima della trascrizione della sentenza ma dopo la trascrizione della relativa domanda.
Il legislatore con lintroduzione dellart. 2645 bis c.c., ad opera dellart. 3, d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 ha sancito la
trascrivibilit dellaccordo preliminare avente ad oggetto la conclusione di un contratto di trasferimento della propriet
di un bene immobile o di costituzione o trasferimento di un diritto reale su immobile. Leffetto di tale trascrizione
anticipatorio delle conseguenze giuridiche della trascrizione del contratto definitivo o della sentenza che ne tiene luogo,
comportandone la prevalenza sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione
del contratto preliminare. Sebbene di regola dal contratto preliminare nasca solo lobbligo di stipulare il contratto
definitivo, le parti, nellesercizio della loro autonomia privata, potrebbero prevedere delle clausole di anticipazione di
taluni effetti del definitivo, creando cos obbligazioni aggiuntive rispetto alla principale (c.d. preliminare ad effetti
anticipati): ad es., in caso di contratto preliminare di compravendita, i contraenti potrebbero pattuire il pagamento
anticipato del prezzo o di una parte, oppure la consegna immediata del bene e tale pattuizione non altera la natura del
contratto, a meno che le parti non anticipino tutti gli effetti del contratto definitivo. Da non confondere con il contratto
preliminare il contratto stipulato in una data forma che le parti si impegnano a riprodurre in altra forma: fattispecie
denominata anche contratto preliminare improprio o compromesso, sebbene in effetti si tratti di un contratto gi
definitivo ed il caso ad es. della vendita immobiliare conclusa per scrittura privata che la parti si impegnano a
documentare successivamente per atto pubblico. Gli atti che riguardano beni immobili devono essere fatti per iscritto a
pena di nullit e non necessario che essi rivestano la forma pubblica, sufficiente quella privata. Pertanto se le parti
adottano tale ultima forma, il contratto valido e produce immediatamente i suoi effetti e tuttavia, alcuni contratti
sempre attinenti a beni immobili necessitano a taluni fini di essere trascritti e la trascrizione una pubblicit che non
incide sulla validit ed efficacia del contratto, ma soltanto sulla sua opponibilit ai terzi. La trascrizione pu essere
effettuata solamente se latto stato rogato in forma pubblica o se stato accertato con sentenza e pertanto, se dopo la
scrittura privata una della parti si rifiuti di ripetere latto dinanzi a notaio per donarlo di forma idonea alla trascrizione,
laltra parte ha diritto di ottenere dal giudice una sentenza che accerti lavvenuta vendita e costituisca dunque titolo
idoneo per la suddetta pubblicit e tale sentenza si differenzia da quella ex art. 2932 c.c., perch essa non produce gli
effetti del contratto che si sono gi verificati, ma ne accerta semplicemente lavvenuta verificazione. Altra figura
delineata dalla dottrina il contratto normativo. Con tale strumento le parti si accordano sul contenuto di futuri rapporti
contrattuali tra le stesse che peraltro i soggetti rimangono pienamente liberi di instaurare o meno e dal contratto
normativo non nasce, cio, lobbligo di concludere successivi contratti, ma solo lobbligo, qualora si decida di
addivenire alla stipula di essi, di regolamentare gli interessi sottostanti cos come stabilito nel precedente accordo. Un

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importante es. rappresentato dal contratto collettivo di lavoro fra le associazioni dei lavoratori e quelle dei datori di
lavoro, il quale fissa il contenuto dei contratti individuali di lavoro che i singoli associati eventualmente concluderanno.
Poich il contratto normativo non costituisce alcun obbligo di contrarre in capo a nessuna delle parti, sarebbe
inammissibile il ricorso allart. 2932 c.c. nellipotesi in cui una di esse si rifiutasse di stipulare il successivo contratto.
3. LA RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE
Le parti hanno lobbligo di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative e la violazione di
tale obbligo di comportamento comporta la nascita in capo allagente dellulteriore obbligo di risarcire i danni cagionati
alla controparte. La responsabilit in questione detta precontrattuale o per culpa in contraendo e si tratta di
responsabilit da atto illecito di tipo extracontrattuale anche detta aquiliana (art. 2043 c.c.). infatti sebbene il dovere di
buona fede si inserisca nel contesto di un rapporto tra soggetti determinati, esso in realt preesiste al contratto sociale
fra le parti, imponendosi erga omnes come applicazione specifica del pi generale precetto del neminem laedere.
Linteresse tutelato dalla legge non quello individuale di un determinato creditore bens quello generale alla libert
negoziale. La qualificazione della responsabilit precontrattuale comporta lapplicazione della disciplina dettata per
questultima, in particolare con riguardo al termine di prescrizione della relativa azione che, secondo quanto prevede
lart. 2947 c.c., non sar decennale bens quinquennale. Il codice civile si limita a prevedere una sola fattispecie di
comportamento di malafede, quella che si verifica allorch una parte, pur essendo a conoscenza di una causa di
invalidit del contratto o dovendola conoscere, la taccia alla controparte, inducendola cos a concludere un accordo
inutile, perch gi destinato a subire le tipiche conseguenze dellinvalidit (art. 1338 c.c.). Questa disposizione
rappresenta applicazione del pi ampio dovere di informazione che deve ritenersi gravare su entrambe le parti del
rapporto precontrattuale. La giurisprudenza ha tipizzato altre specifiche fattispecie nelle quali possibile individuare la
violazione della regola della buona fede e la pi importante di esse costituita dallingiustificato recesso dalle
trattative. Il principio dellautonomia contrattuale comporta anche la libert per le parti di decidere se concludere o
meno un contratto e pertanto esse sono, in via di principio, libere anche di abbandonare, in qualunque momento una
trattativa. Il recesso diviene per illecito, in quanto contrastante con la regola della buona fede, se viene esercitato
senza una giustificata ragione e in uno stadio avanzato delle trattative medesime e cio quando la controparte possa
legittimamente credere o fare affidamento nella seriet della intenzione dellaltro contraente ed il giudice a dover
valutare caso per caso se la trattativa poteva considerarsi affidante. Viola il dovere di comportarsi secondo buona fede
anche chi inizia delle trattative senza alcuna intenzione di concludere il contratto ma solo per far perdere tempo alla
controparte o per acquisire notizie che la riguardano (trattative non serie o sleali). Una responsabilit precontrattuale
pu nascere anche nel caso in cui le trattative abbiano portato alla conclusione di un valido contratto e non soltanto
nelle ipotesi di suo mancato perfezionamento o di sua invalidit infatti, costituisce violazione del dovere di buona fede
anche il comportamento di chi induca la controparte alla conclusione del contratto mediante artifici o raggiri che, pur
non essendo tali da concretare unipotesi di dolo causam dans hanno determinato la controparte a concluderlo a
condizioni diverse da quelle che avrebbe accettato se non fosse stato soggetto al dolo (c.d. dolum incidens). Mentre nel
primo caso il soggetto che ha subito il dolo potr richiedere il risarcimento del danno in aggiunta allannullamento del
contratto, nel secondo caso lazione di responsabilit precontrattuale costituir lunico rimedio contro lillecito
comportamento altrui. La clausola della buona fede si estesa fino ad abbracciare anche ipotesi in cui una parte, senza
artifizi o raggiri ma semplicemente approfittando della propria maggiore forza contrattuale, abbia imposto un contratto
con prestazioni squilibrate. Peraltro parte della giurisprudenza, facendo leva sulla natura di principio di ordine pubblico
della regola in questione, sembra orientata a sanzionare la violazione dellobbligo di comportarsi secondo buona fede,
oltre che col risarcimento anche con la invalidit, sotto forma di nullit o di annullabilit del contratto eventualmente
concluso. Poich linteresse tutelato dallordinamento non quello del creditore alladempimento bens quello di
ciascuna parte al rispetto della propria libert negoziale, il danno che deve essere risarcito non rappresentato dal c.d.
interesse positivo - ovverosia dalla perdita patrimoniale cagionata dalla mancata esecuzione del rapporto contrattuale
(danno emergente) e del mancato guadagno conseguito allinadempimento (lucro cessante),- ma dal mero interesse
negativo. Questultimo costituito dal pregiudizio arrecato al soggetto dallavere confidato nella conclusione o nella
validit del contratto, oppure dallaver stipulato un contratto che senza lillecito comportamento altrui non avrebbe
concluso o avrebbe concluso a condizioni diverse. Nellipotesi di ingiustificato recesso delle trattative o di stipula di un
contratto invalido, oggetto di risarcimento saranno solamente le spese che la parte in buona fede ha affrontato per le
trattative nonch il danno determinato dalla perduta opportunit di concludere contratti con terzi soggetti. Nellipotesi in
cui la mala fede non abbia inciso sulla conclusione o sulla validit del contratto ma solo sul suo contenuto, il danno
invece rappresentato dalle migliori condizioni che sarebbero state presumibilmente pattuite senza lillecita ingerenza
altrui.
4. LA PRELAZIONE
Figura molto frequente nella prassi commerciale la c.d. prelazione volontaria. Con il patto di prelazione una parte,
detta promittente, si obbliga nei confronti di unaltra parte, detta prelazionario, a preferirla rispetto ad altri soggetti, a
parit di condizioni, nellipotesi in cui decida di stipulare un determinato contratto. Il promittente conserva la propria
libert negoziale circa latto negoziale ed il quomodo della contrattazione, essendo vincolato soltanto nella scelta
delleventuale futuro contraente. Ci vale a differenziare la prelazione sia dal contratto preliminare unilaterale sia dal
patto di opzione, dal quale scaturisce per lopzionario il diritto potestativo di concludere il contratto con una propria
unilaterale manifestazione di volont, senza che la parte che si vincolata a mantenere ferma la propria proposta possa

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fare alcunch per impedirlo. Pertanto, deve reputarsi lecito qualsiasi comportamento da parte del promittente che
cagioni limpossibilit di concludere il contratto de quo come ad es. la trasformazione o distruzione del bene oggetto
della prelazione. Sotto il profilo causale autonomo rilievo assume linteresse del promittente ad assicurare al
prelazionario il vantaggio economico della preferenza rispetto ad altri possibili contraenti. Tale vantaggio non deve
necessariamente trovare la propria giustificazione in un corrispettivo, potendo la prelazione essere anche gratuita. Il
soddisfacimento dellinteresse del prelazionario si realizza tramite limposizione al promittente di due distinte
obbligazioni: la prima, positiva, di comunicare al prelazionario, una volta maturata, lintenzione di addivenire
allaccordo a certe condizioni (c.d. denuntiatio). La seconda, a contenuto negativo, di non concludere con terzi il
contratto cui la prelazione si riferisce fino a quando il prelazionario non abbia dichiarato di non voler accettare o non
abbia accettato nel termine convenuto la proposta di controparte. Gli effetti del patto di prelazione sono meramente
obbligatori e come tali non sono opponibili ai terzi. Linadempimento del promittente comporta in capo al medesimo
lobbligo di risarcire i danni cagionati al prelazionario, ma non anche il potere per questultimo di riscattare il bene
oggetto della prelazione nei confronti dei terzi acquirenti. In ci la prelazione volontaria differisce dalla prelazione
legale, ovverosia dal diritto di prelazione attribuito al soggetto dalla legge come ad es. nelle ipotesi di c.d. retratto
successorio ovverosia di diritto di preferenza dei coeredi in caso di alienazione della quota di eredit da parte di uno di
essi (art. 732 c.c.), o di prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti affittuari o confinanti in caso di alienazione del
fondo rustico (art. 8 legge 26 maggio 1965, n. 590 e successive modifiche). La prelazione legale ha efficacia reale e
dunque opponibile anche al terzo acquirente del bene, che vedr caducato il suo acquisto nellipotesi in cui il titolare
del diritto di prelazione eserciti il diritto potestativo di riscatto attribuitogli dalla legge nei confronti del bene oggetto
della prelazione.

CAP. 14
LACCORDO E LA SUA FORMA
1. LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO:PROPOSTA E ACCETTAZIONE
Il codice disciplina il c.d. perfezionamento dellaccordo, che costituisce il momento nel quale il contratto viene ad
esistenza e tale momento costituito dal raggiungimento del consenso tra tutte le parti e cio dalla manifestazione da
parte delle stesse di ununica e concorde volont in ordine agli effetti che il contratto produrr. Il concetto di parte non
si identifica con quello di soggetto di diritto ed il contratto integra una regolazione pattizia di interessi. Gli interessi
regolati possono per anche appartenere a pi persone che ne siano titolari congiuntamente e si pensi allipotesi di
compravendita di un bene di propriet di due soggetti, ad es. coniugi. Se costoro decidono di venderlo e dunque
scambiarlo con un prezzo, evidente che essi risultano nella medesima posizione di interesse, sono in effetti titolari
dello stesso interesse che regolano, attraverso lo scambio, con lacquirente, il quale infatti la controparte. Nonostante
la presenza di tre soggetti, il contratto sempre bilaterale ed i venditori costituiscono ununica parte contrattuale anche
se plurisoggettiva proprio perch trattasi di ununica parte, la dichiarazione di volont si manifesta nellambito del
contratto e quindi verso la controparte, in modo unitario. La dichiarazione viene anche definita collettiva o atto
collettivo proprio per indicare il fatto che essa proviene da pi persone. Non bisogna confondere questa ipotesi con
quella in cui la volont di una parte espressa da pi soggetti i quali non sono tutti i titolari dellinteresse ed ad es. il
caso dellatto dellinabilitato, cui deve partecipare anche il curatore. Qui la volont del curatore non viene espressa
perch egli sia appunto titolare dellinteresse, ma soltanto perch necessario integrare, per fini di protezione, la
volont dellincapace. Anche se con ruoli e per finalit differenti, tutte le volont espresse, anche in questo caso fanno
capo ad un unico centro di interessi. La dichiarazione da esse posta in essere viene normalmente definita complessa o
atto complesso. Dai contratti bilaterali con parte plurisoggettiva vanno distinti i contratti plurilaterali ovverosia quelli
nei quali le parti contrattuali sono pi di due e tali contratti sono assoggettati a regole particolari per quanto concerne ad
es., le conseguenze giuridiche dellinvalidit che colpisca il vincolo di una sola della parti (artt. 1420 e 1446 c.c.),
oppure linadempimento o limpossibilit sopravvenuta della prestazione di uno solo dei contraenti (artt. 1459 e 1446
c.c.). La conclusione del contratto si realizza attraverso laccordo o il consenso ed esso si raggiunge allorch vengono
espresse congruenti dichiarazioni. Il codice regola allart. 1326, le due dichiarazioni provenienti da ciascuna parte, che
costituiscono laccordo ed esse sono la proposta e laccettazione. Si tratta di due atti prenegoziali i quali sono destinati a
fondersi costituendo il contratto. La proposta la dichiarazione che promana da colui che abbia assunto liniziativa
contrattuale (c.d. proponente) offrendo allaltra (c.d. oblato) di concludere laccordo. Essa deve rivestire la forma
richiesta dalla legge per il contratto che si vuole stipulare e contenere tutti gli elementi di tale contratto, deve cio
indicare il suo oggetto e la sua causa ad es., in caso di vendita, deve almeno prevedere il bene oggetto dello scambio ed
il prezzo. In mancanza, la stessa si qualifica in termini di mero invito ad instaurare delle trattative o invitatio ad
offerendum e ci significa che ad essa dovr seguire una vera e propria proposta che, per la conclusione del contratto
dovr essere poi accettata da chi la riceve. La proposta pu essere rivolta ad una persona individuata, la quale lunica
che pu accettarla, ma pu anche rivolgersi al pubblico, nel qual caso pu essere accettata da chiunque. Ai sensi
dellart. 1336 c.c., lofferta al pubblico, ove contenga gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione diretta,
vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi e un es. di offerta al pubblico
rappresentata dalla merce esposta in vendita in un supermercato con lindicazione del prezzo. Il contratto si conclude
quando la proposta sia stata integralmente accettata e nel luogo in cui essa sia stata accettata, che normalmente coincide
con lindirizzo del proponente. Unaccettazione parziale equivale ad una controproposta, che dovr a sua volta essere
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accettata dal primo proponente ed essa inoltre deve essere data, oltre che nelle forme imposte dalla legge anche nelle
eventuali forme particolari richieste dal proponente e se tali ultime forme non sono osservate, rimane senza effetto e il
contratto non si considera concluso, a meno che non si ripeta laccettazione nei modi richiesti dal proponente.
Laccettazione deve essere data entro i termini previsti dal proponente medesimo o, in mancanza, dagli usi o dalla
natura dellaffare. Unaccettazione tardiva non conclude di per s il contratto, salvo che il proponente non la ritenga
efficace dandone immediata notizia alla controparte (art. 1326, 3comma c.c.). Una regola particolare dettata dal
codice per i cc.dd. contratti aperti, ovverosia quei contratti bilaterali o plurilaterali nei quali sia inserita una clausola di
adesione che consenta ai terzi di aderire successivamente allaccordo, aggiungendosi alle originarie parti contrattuali e
si tratta di contratti associativi, stipulati cio per uno scopo comune, non essendo possibile che si concludano in tal
modo i contratti di scambio. Lart. 1332 c.c. stabilisce, a tale riguardo, che se nel contratto non sono state determinate le
modalit delladesione, questa dovr essere diretta allorgano costituito per lattuazione del contratto oppure, in
mancanza di esso, a tutti i contraenti originari e ci troviamo in presenza di unaccettazione che segue il perfezionamento
del contratto, producendo leffetto di estendere il vincolo contrattuale ad altre parti senza necessit di stipulare un nuovo
accordo. La clausola di adesione inserita nei contratti aperti non va confusa con i cc.dd. contratti per adesione, che sono
contratti di scambio il cui contenuto gi predisposto interamente da una parte, mentre laltra ha solo facolt di
accettare o rifiutare la proposta, senza poter contrattare le condizioni dellaffare. Se le parti non sono presenti nello
stesso luogo, e dunque si scambiano proposta e accettazione attraverso mezzi di comunicazione (cc.dd. contratti tra
persone lontane), valgono le regole che disciplinano i c.d. negozi recettizi: proposta e accettazione producono i loro
effetti quando giungono allindirizzo del destinatario (artt. 1334 e 1335 c.c.); ci significa che il contratto si conclude
quando laccettazione ricevuta dal proponente. Sia la proposta che laccettazione si caducano, ovverosia perdono
efficacia, se la parte che ha emesso la relativa dichiarazione muore o diviene incapace prima della conclusione del
contratto. Tale regola subisce uneccezione per lipotesi in cui la proposta o laccettazione siano fatte da un
imprenditore nellesercizio della propria attivit dimpresa, nel qual caso latto prenegoziale conserva la sua efficacia a
meno che non si tratti di piccolo imprenditore oppure risulti dalla natura dellaffare o da altre circostanze (art. 1330
c.c.).
2. LA REVOCA DELLA PROPOSTA E DELLACCETTAZIONE
La proposta e laccettazione possono essere revocate finch il contratto non sia concluso (art. 1328 c.c.). La revoca un
negozio giuridico unilaterale con il quale un soggetto contraddice una propria precedente dichiarazione negoziale,
privandola cos della sua efficacia e si ritiene che essa non sia a forma vincolata, nemmeno per relationem, non dovendo
dunque rivestire necessariamente la forma che aveva la dichiarazione contraddetta. Lunico limite alla libert di forma
individuato dalla giurisprudenza che la revoca deve essere espressa, non potendosi desumere da fatti concludenti e ad
es., lalienazione ad altri del bene offerto in vendita non potrebbe valere come tacita revoca della proposta. Anche la
revoca dovrebbe essere negozio unilaterale recettizio, sicch la sua ricezione da parte del destinatario, con la quale essa
diviene efficace, dovrebbe precedere il momento in cui il contratto si perfeziona e cio dovrebbe arrivare prima che al
proponente giunga laccettazione. Lart. 1328, 2comma c.c. dice che laccettazione pu essere revocata purch la
revoca giunga a conoscenza del proponente prima dellaccettazione, richiamando cos espressamente il principio della
ricezione (in base al quale, ad es. se laccettazione stata spedita per lettera il suo destinatario dovr revocarla per
telefono o telegramma prima che la lettera stessa giunga allindirizzo del proponente), il 1 comma della medesima
disposizione stabilisce che la proposta pu essere revocata finch il contratto non sia concluso. Si afferma che valga
per la proposta lopposto principio della spedizione, per cui sufficiente che la revoca esca dalla sfera del proponente
prima che a questi giunga laccettazione (se ad es. la revoca venga fatta tramite lettera, questa dovr essere spedita
prima che laccettazione arrivi allindirizzo del proponente). Dal momento in cui si perfeziona il contratto la revoca
preclusa: con la conclusione le manifestazioni di volont divengono vincolanti per le parti, le quali di regola non
possono recedere e se la revoca giunga tempestivamente il contratto non si conclude. A tutela dellaccettante che in
buona fede abbia intrapreso lesecuzione prima di aver notizia della revoca della proposta, la legge stabilisce lobbligo
per il proponente di indennizzarlo delle spese affrontate e delle perdite subite per liniziata esecuzione del contratto
(cc.dd. interessi negativi). Poich la revoca, rappresentando esercizio di un diritto, non cagiona un danno ingiusto ai
sensi dellart. 2043 c.c., lobbligo in questione pu qualificarsi come responsabilit per atto lecito, che mira a
contemperare linteresse del proponente a revocare la sua proposta con linteresse delloblato ad iniziare lesecuzione
subito dopo laccettazione e cio anche prima che il contrato si concluda. Nel caso di offerta al pubblico la revoca deve
poi essere pubblicizzata negli stessi modi in cui stata pubblicizzata la proposta (art. 1336, 2comma c.c.) cos, se la
proposta era stata ad es. pubblicata con inserto su un giornale, un analogo inserto dovr divulgare la revoca. Se la
revoca viene fatta nelle stesse forme dellofferta o in forme equipollenti la legge sancisce che essa ha effetto anche nei
confronti di chi non ne sia venuto a conoscenza e ci si spiega con la natura non recettizia dellofferta al pubblico, a
cagione dellindeterminatezza dei suoi destinatari.
3. LA PROPOSTA IRREVOCABILE ED IL CONTRATTO DI OPZIONE
La proposta contrattuale cos come laccettazione, di norma liberamente revocabile fino a quando il contratto non
concluso. Vi sono per una serie di ipotesi in cui la proposta acquista il carattere della irrevocabilit o per volont
unilaterale del proponente, o per volont concorde delle parti o infine per volont di legge. In questi casi, uneventuale
revoca non produce alcun effetto sicch non preclude la conclusione del contratto ove sopraggiunga laccettazione.
Questo quanto il codice prevede espressamente nel caso in cui sia lo stesso autore della proposta ad impegnarsi a

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mantenerla ferma per un certo periodo di tempo e sebbene lart. 1329 c.c. parli di obbligo a mantenere ferma la
proposta, tecnicamente non siamo di fronte allassunzione di unobbligazione di non fare, che comporterebbe, in ipotesi
di inadempimento e dunque di revoca, il mero risarcimento dei danni fermo restando che il contratto non potrebbe
concludersi. Lefficacia della dichiarazione di irrevocabilit della proposta va riscontrata nella perdita del potere di
revoca da parte del suo autore e tale perdita temporanea, non potendosi assoggettare a tempo indefinito il proponente
al potere della controparte di concludere il contratto. Altra caratteristica della proposta irrevocabile quella di rimanere
ferma anche in caso di morte o sopravvenuta incapacit del suo autore, a meno che la natura dellaffare o altre
circostanze non escludono tale efficacia (art. 1329, 2comma c.c.). Il patto di opzione un contratto con il quale le parti
si accordano affinch una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione mentre laltra sia libera di accettarla o
meno. Dal patto di opzione nasce in capo a questultima parte un vero e proprio diritto potestativo di concludere il
contratto mediante la propria unilaterale dichiarazione di volont, mentre la controparte si trova in una situazione di
soggezione non potendo pi impedire il perfezionamento dellaccordo. Il patto di opzione non dunque semplicemente
un accordo volto a rendere irrevocabile una proposta: in realt, il contratto che lopzione prepara non si conclude con lo
schema generale proposta/accettazione ma con quello particolare contratto di opzione/esercizio del diritto potestativo
attribuito allopzionario. Lintento comune delle parti non solo quello di stabilire la vincolativit di un distinto atto di
iniziativa emesso contestualmente da una delle due bens quello di definire in maniera completa contenuto e modalit di
un futuro assetto di interessi fra le stesse, subordinando per la conclusione del contratto ad una ulteriore
manifestazione di volont del contraente favorito laddove la controparte ha gi espresso la sua definitiva adesione
allautoregolamento predisposto. Mentre la proposta irrevocabile per sua stessa natura gratuita ovverosia non
corrispettiva, il patto di opzione naturalmente oneroso: chi vincola alla propria dichiarazione riceve infatti in cambio
normalmente una controprestazione come ad es. una somma di danaro, dalla controparte. Tuttavia, deve ritenersi
configurabile anche unopzione a titolo gratuito che si distingue dalla proposta irrevocabile sia dal punto di vista
strutturale, perch bilaterale, sia dal punto di vista funzionale perch comunque volta a comporre un conflitto di
interessi di natura patrimoniale facenti capo ad entrambe le parti del rapporto, mentre la proposta irrevocabile mira a
soddisfare solo linteresse del suo autore. La forma che deve rivestire il patto di opzione, cos come la dichiarazione
dellopzionario la stessa forma richiesta per il contratto che le parti intendono concludere (forma per relationem).
Altra differenza tra il patto di opzione e la proposta irrevocabile risiede nel termine di efficacia dellatto e se, infatti, le
parti non hanno fissato alcun termine entro il quale lopzionario dovr accettare, questo pu essere stabilito dal giudice
(art. 1331, 2 comma c.c.). Infine, vi sono delle ipotesi in cui lirrevocabilit sancita per legge ed cos ad es. nel
contratto di assicurazione (art. 1887 c.c.). E il caso del c.d. contratto con obbligazioni a carico del solo proponente
(art. 1333 c.c.).
4. IL PERFEZIONAMENTO DEI C.D. CONTRATTI UNILATERALI
I contratti possono essere a prestazioni corrispettive, possono cio prevedere obblighi contrapposti per entrambe le parti
ma possono anche essere gratuiti e cio contemplare prestazioni a carico di uno solo dei contraenti e si pensi ad es. al
mandato gratuito col quale un soggetto si obbliga a fare atti giuridici a favore della controparte senza alcun
corrispettivo. Si dice che in tal caso il contratto unilaterale, nel senso che esso, pur essendo comunque, dal punto di
vista strutturale, un negozio bilaterale fondato sullaccordo tra le parti, comporta obblighi in una sola direzione e cio
per una sola di esse. Se la proposta proviene proprio dallunica parte che si obbliga, la legge stabilisce che essa
naturalmente irrevocabile dal momento in cui giunge a conoscenza delloblato. Laltra peculiarit del contratto con
obbligazioni a carico del solo proponente risiede nel fatto che laccettazione di colui cui la proposta indirizzata
considerata superflua, atteso che costui non rimane vincolato ad alcuna prestazione od onere, ma riceve esclusivamente
vantaggi. Pertanto, ai sensi dellart. 1333, 2comma c.c., il contratto si conclude se la proposta non venga rifiutata entro
un termine giudicato congruo in considerazione della natura dellaffare o degli usi. Il silenzio delloblato viene
equiparato dalla legge ad una dichiarazione di accettazione consentendo il perfezionamento dellaccordo, laddove al
contrario il rifiuto costituisce elemento impeditivo della conclusione del contratto. La legge considera comunque
rilevante la volont delloblato e che dunque la fattispecie di cui allart. 1333 c.c. sia pur sempre, secondo la definizione
generale del contratto, un accordo tra le due parti, contrariamente a quanto sostiene altra parte della dottrina secondo la
quale tale disposizione disciplinerebbe un contratto a formazione unilaterale, composto cio dalla manifestazione di
volont di una sola parte o addirittura un negozio unilaterale risolutivamente o sospensivamente condizionato al rifiuto
o al mancato rifiuto del destinatario. Pertanto, gli effetti del contratto c.d. unilaterale non si producono nel momento in
cui la proposta viene a conoscenza delloblato, ma solo quando sia decorso il congruo termine senza che questi abbia
rifiutato oppure nel momento in cui questi dichiari di accettare, dato che uneventuale accettazione espressa
sicuramente rilevante ai fini della conclusione del contratto. Tutti i contratti con obbligazioni a carico del solo
proponente sono contratti a titolo gratuito e tuttavia, non tutti i contratti a titolo gratuito possono perfezionarsi tramite il
peculiare procedimento di formazione del contratto c.d. unilaterale previsto dallart. 1333 c.c. Innanzitutto dallambito
di operativit di questa disposizione escluso il contratto di donazione per il quale la legge richiede di regola la forma
solenne, stabilendo espressamente che anche laccettazione vada fatta per atto pubblico (art. 782 c.c.). Inoltre, lart.
1333 c.c., non applicabile ai c.d. contratti reali, cio quelli per il cui perfezionamento non sufficiente lincontro di
volont delle parti ma necessaria anche la traditio o consegna materiale del bene oggetto del contratto come ad es. il
contratto di comodato. Infatti in tali casi loblato non potr tenere un comportamento meramente omissivo ma dovr
collaborare con il proponente per ricevere la cosa da lui offerta.

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5. LA FORMA DEL CONTRATTO
La forma il mezzo con il quale i soggetti esprimono il loro consenso. In effetti un accordo deve pur sempre avere uno
strumento e dunque una forma attraverso cui manifestarsi ed esso pu dunque essere espresso attraverso comportamento
inequivocabili dai quali si desume la volont contrattuale senza che i soggetti la dichiarino ed allora la sua forma detta
tacita. Pu essere invece manifestato a parole o altri simboli che abbiano come scopo diretto quello di dichiarare la
propria volont ad altri, ed allora la forma si chiama espressa. Il criterio di distinzione non poggia sulla natura del
comportamento significante ma sul rapporto tra questo e la volont contrattuale cos, si pu anche avere una
dichiarazione espressa che non sia costituita da parole (es. alzata di mano in unasta pubblica) e allopposto una
manifestazione tacita che avvenga tramite una dichiarazione diretta ad un scopo diverso, dalla quale per si inferisca
indirettamente la volont negoziale (es. alienazione della cosa legata da parte del testatore, che fa presumere la volont
di revocare il legato). Anche il silenzio pu costituire manifestazione tacita di volont, se accompagnato da circostanze
che lo rendano significante ovvero dichiarazione espressa, qualora le parti o la legge gli attribuiscano un determinato
significato e ad es. le parti in un precedente accordo possono stabilire che le future proposte contrattuali emesse da una
delle due si intenderanno accettate se loblato non restituisce la merce spedita dal proponente. La dichiarazione espressa
che avviene tramite il linguaggio pu essere orale, se le parole sono pronunciate a voce, scritta se sono redatte appunto
per iscritto e latto reca la sottoscrizione dei dichiaranti, pubblica se infine sono raccolte da un pubblico ufficiale, che di
norma il notaio, il quale abilitato ad ogni tipo di atto, ma pu anche essere un altro pubblico ufficiale (cancelliere,
segretario comunale). Di norma un contratto pu essere concluso con qualsiasi forma vige cio il principio della libert
delle forme. La legge richiedere per che alcuni contratti ne rivestano una particolare (forma solenne), la quale diventa
elemento essenziale degli stessi, perch prescritta per la loro validit ed in particolare richiesta a pena di nullit.
Lart. 1350 c.c., ad es. prevede la necessit almeno della forma scritta relativamente ad una serie di atti concernenti i
beni immobili. Lart. 782 c.c., stabilisce che la donazione deve essere rogata da notaio e dunque deve rivestire forma
pubblica. importante distinguere la forma richiesta per la validit dellatto da quella richiesta per la sua pubblicit e
ad es. le vendite immobiliari devono essere concluse per atto scritto e dunque anche per scrittura privata, ma esse
possono essere trascritte soltanto se siano redatte per atto pubblico o scrittura privata autenticata. La forma scritta non
in tal caso requisito di validit del contratto ma serve per la pubblicit dellatto nei confronti dei terzi. La forma
richiesta ai fini dellopponibilit del contratto ai tersi: ad es., la riserva di propriet apposta ad una compravendita di
beni mobili opponibile ai creditori dellacquirente solo se risulta da atto scritto avente data certa anteriore al
pignoramento (art. 1524, 1comma c.c.). La forma a volte richiesta dalla legge ad probationem. Il mancato rispetto
della prova scritta da parte dei soggetti non importa in questo caso la nullit dellatto ma, in caso di contestazione
dinanzi allautorit giudiziaria, gli interessati devono dare prova dellesistenza e del contenuto del contratto con latto
scritto o in mancanza con la confessione o deferendo il giuramento. Non sono ammesse prove per testi o presunzioni ed
es. di forma richiesta ad probationem si rintracciano in tema di transazione (art. 1967 c.c.), di appalto (art. 1659, 2
comma c.c.), di assicurazione (art. 1888 c.c.). La forma invece per relationem quando riguarda i negozi strumentali,
quei negozi che sono posti in essere in collegamento ed in funzione di altri negozi detti principali. Se la legge richiede
una determinata forma per il negozio principale anche il negozio strumentale deve essere redatto nella medesima forma
ed il caso del contratto preliminare. Forma convenzionale quella pattuita dalle parti per i loro futuri contratti (art.
1352 c.c.). Laccordo vincola le parti al rispetto della forma da esse stesse stabilita e, salvo che non disponga
diversamente, la sua violazione comporta la nullit del contratto e si presume dunque che le parti labbiano prevista ad
substantiam. La parti, allatto della stipula di un contratto, possono anche vincolarsi a ripetere lo stesso contratto in
forma diversa, come avviene spesso nella prassi per i contratti che, pur validi in forma orale, richiedono la forma scritta
per la pubblicit dellatto (ad es. un contratto di compravendita di un bene mobile registrato quale unautovettura). La
ripetizione, oltre a distinguersi dalla stipula di un contratto definitivo in adempimento di un preliminare, si differenzia
anche dalla rinnovazione del contratto, che si ha quando le parti hanno posto in essere un contratto nullo per difetto di
forma e dunque lo concludono nuovamente nella forma richiesta dalla legge (ad es., un contratto di compravendita
immobiliare stipulato oralmente) ed in questultimo caso il precedente contratto assolutamente improduttivo di effetti
ed il nuovo lo sostituisce in toto.
6. LA FORMA DIGITALE
Accanto ai modi tradizionli di esternazione della volont contrattuale, il progresso della tecnologia ha condotto alla
possibilit di stipulare contratti anche per via telematica ovverosia tramite lutilizzazione di computer e si parla al
riguardo di forma elettronica per descrivere linsieme dei segni di linguaggio rappresentati da impulsi magnetici
impressi su un supporto elettronico. Mentre la forma elettronica non suscita problemi nei casi in cui il contratto pu
essere stipulato anche oralmente, sono sorti dubbi in passato sulla sua ammissibilit per quanto riguarda i negozi
giuridici da compiersi necessariamente per iscritto. Data limportanza del fenomeno, intervenuto in merito il
legislatore il quale, con un primo intervento normativo del 1997, ha riconosciuto la validit e la rilevanza a tutti gli
effetti di legge degli atti sia pubblici che privati posti in essere con strumenti telematici o informatici e dei contratti
stipulati nelle medesime forme. La materia stata successivamente oggetto di una regolamentazione organica (d.p.r. 28
dicembre 2000, n. 445 contenente il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa, e successive modifiche) che ha specificato i requisiti legali del documento telematico o
informatico. Il documento informatico ha lefficacia probatoria prevista dallart. 2712 c.c. riguardo ai fatti ed alle cose
rappresentate e poi, per poter soddisfare il requisito legale della forma scritta, il documento informatico deve essere

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sottoscritto con firma elettronica. Questultima definita come linsieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure
connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autenticazione informatica (art.
1 lettera dd, TU). Il documento sottoscritto con firma elettronica sul piano probatorio liberamente valutabile se,
invece, il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica avanzata, e la
firma basata su di un certificato qualificato ed generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura,
fa piena prova fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi lha sottoscritto. La firma elettronica
avanzata quella ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario e la
sua univoca identificazione, creato con mezzi sui quali il firmatario pu conservare un controllo esclusivo e collegata ai
dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati. La firma
digitale un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi asimmetriche, cio una
coppia di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, che consente al titolare tramite la chiave privata e al
destinatario tramite la chiave pubblica, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e lintegrit del documento
informatico. La chiave privata lelemento della coppia di chiavi asimmetriche destinato ad essere conosciuto soltanto
dal soggetto titolare, mediante il quale si appone la firma digitale sul documento informatico. La chiave pubblica
lelemento della coppia di chiavi asimmetriche destinato ad essere reso pubblico, con il quale si verifica la forma
digitale apposta sul documento informatico dal titolare delle chiavi asimmetriche. La firma digitale pu essere anche
autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, nel qual caso si ha per riconosciuta ai sensi dellart. 2703
c.c. Per quanto concerne in particolare le manifestazioni di volont contrattuali, per essere validi e rilevanti i contratti
stipulati con strumenti informatici o per via telematica devono avere la firma elettronica qualificata. Chi intende fare
una proposta contrattuale per via telematica deve inviare il messaggio apponendovi la propria chiave privata, costituita
da un algoritmo ovverosia da unespressione di calcolo matematico ed il destinatario potr leggere il messaggio
utilizzando la chiave pubblica e potr poi inviare la sua accettazione mediante la stessa procedura. I contratti telematici
o informatici sono contratti stipulati tra persone lontane, per cui occorre determinare il momento della loro conclusione
e al riguardo la legge stabilisce che il documento informatico trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto
al destinatario, se trasmesso allindirizzo elettronico da questi dichiarato.

CAP. 15
LE ECCEZIONI ALLA REGOLA DEL CONSENSO

1. IL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO
Per unesigenza particolarmente avvertita nellambito degli scambi commerciali che quella di celerit, il codice civile
prevede anche un altro schema di conclusione del contratto, mediante inizio di esecuzione. Ad esso si ricorre allorch,
per la sua natura dellaffare o in base al altre circostanze, non appare possibile o economico procedere secondo il
normale iter di realizzazione dellaffare, il quale scandito da due momenti: quello conclusivo dellaccordo attraverso
lo scambio proposta e accettazione e quello esecutivo in cui il regolamento contrattuale viene attuato. A volte lesigenza
di celerit consiglia, se non di omettere il momento dellaccettazione, quanto meno di farlo per cos dire appiattire su
quello dellesecuzione ed a tali esigenze viene incontro lart. 1327 c.c., secondo cui, ove su richiesta del proponente o
per la natura dellaffare o secondo gli usi non sia necessaria una preventiva accettazione, colui che ha ricevuto la
proposta pu darvi immediatamente esecuzione e linizio dellesecuzione segna il momento conclusivo del contratto, il
quale si considera perfezionato nel luogo in cui esso avviene. Esecuzione e perfezionamento coincidono ma laccettante
deve anche provvedere a dare immediata comunicazione dellavvenuta esecuzione al proponente. In mancanza dovr
risarcire i danni che questultimo abbia eventualmente sofferto per aver confidato nella mancata accettazione delloblato
e si tratta di un mero obbligo informatico che serve, ad es. ad evitare che, a causa del silenzio il proponente medesimo
possa, per lurgenza rivolgersi ad altre persone per la conclusione del medesimo affare. Nella conclusione del contratto
mediante inizio di esecuzione sono riscontrabili gli estremi dellaccordo, dal momento che il comportamento delloblato
rappresenta una tacita accettazione della proposta contrattuale. La fattispecie disciplinata dallart. 1327 c.c. non pu
considerarsi una deroga al principio consensualistico e con questultima espressione si intende fare riferimento alla
regola generale esistente nel nostro ordinamento in base alla quale ai fini del perfezionamento del contratto necessario
e sufficiente lincontro di volont delle parti. Ci vale sia per i contratti ad efficacia obbligatoria, ossia gli accordi volti
a produrre esclusivamente effetti costitutivi di obbligazioni a carico di una o entrambe le parti, sia per i contratti ad
efficacia reale, ovverosia gli accordi aventi ad oggetto il trasferimento di un diritto reale oppure il trasferimento di un
altro diritto. Con riguardo a questi ultimi, lart. 1376 c.c. sancisce che la propriet o il diritto si trasmettono e si
acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato (c.d. principio del consenso traslativo). La
consegna del bene, se non necessaria di regola al perfezionamento dellaccordo ed alla conseguente produzione degli
effetti reali, richiesta in talune ipotesi ai fini dellopponibilit dellacquisto ai terzi ed quanto avviene in caso di
conflitto tra pi aventi causa del medesimo autore, quando cio il proprietario aliena il bene a pi soggetti
successivamente. Sebbene, con il primo atto di trasferimento il dante causa si sia gi spogliato del suo diritto e dunque
non sia pi legittimato al alienare il bene, che stato ormai trasferito allacquirente, la legge, in caso di beni mobili
considera in opponibile lacquisto di questultimo a chi, pur acquistando per accordo, consegua per primo il possesso in
buona fede (art. 1155 c.c.).
2. LE ECCEZIONI AL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO: I CONTRATTI REALI
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Una rilevante deroga alla regola del consenso costituita dalle fattispecie dei c.d. contratti reali. In particolari ipotesi
lordinamento infatti non ritiene sufficiente laccordo perch il contratto possa dirsi perfezionato: richiede un elemento
ulteriore e cio la consegna di un bene (traditio) dalluno allaltro dei contraenti. La categoria dei contratti reali non
deve assolutamente confondersi con quella dei contratti ad efficacia reali e la distinzione tra contratti consensuali e
contratti reali attiene infatti al modo di perfezionamento del contratto, mentre la differenziazione tra contratti ad effetti
obbligatori e contratti ad effetti reali riguarda la tipologia di conseguenze giuridiche che scaturiscono dal contratto. I
due criteri di classificazione sono destinati a combinarsi e cos, come i contratti consensuali possono essere tanto ad
efficacia obbligatoria (es. locazione) quanto ad efficacia reale (es. compravendita), nella categoria dei contratti reali
rientrano sia alcuni contratti ad efficacia reale come ad es. il mutuo, sia alcuni contratti ad efficacia obbligatoria come
ad es. il comodato oppure il deposito. La ratio della prescrizione della traditio quale coelemento costitutivo del
contratto, accanto al consenso molteplice e si detto che, il valore della consegna va riscontrato in un modello sociale
tradizionale. Dal punto di vista pi pratico, la consegna del bene ha in questi contratti una funzione in primo luogo di
pubblicit, serve cio a far conoscere ai terzi che il contratto stato concluso ed cos nel caso del pegno. Infine, per
quanto concerne i contratti reali a titolo gratuito, come ad es. il comodato, la giustificazione della consegna stata da
taluno individuata nellesigenza di rafforzare la volont ed in realt, i contratti a titolo gratuito non sono affatto privi di
causa poich la prestazione di una delle parti, pur in assenza di controprestazione, trova comunque la sua causa
nellesistenza di un suo interesse di natura patrimoniale. Pu sostenersi che il carattere gratuito della promessa rende
equivoca la volont delle parti di creare un vincolo giuridico o viceversa di mantenere sul piano esclusivamente sociale
il rapporto, per cui la consegna ha lo scopo di giuridicizzare questultimo.
3. LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO
Altra deroga al principio consensualistico rappresentata dalle c.d. condizioni generali di contratto, rispetto alle quali la
volont di uno dei contraenti non ritenuta necessaria dalla legge per la produttivit di effetti. Lesigenza che alla
base della disciplina in questione quella delluniformit. Lattivit dimpresa si svolge infatti attraverso una serie di
contratti che limprenditore conclude con i suoi clienti, contratti che hanno ad oggetto lo scambio di beni o la
prestazione di servizi. Proprio per lalto numero di contrattazioni che pone in essere, limprenditore ha necessit di
uniformare il contenuto, e cio di stabilire una serie di regole che valgano per tutti i clienti e che, per un verso,
disciplinino tutti gli aspetti dellaffare, per laltro gli facciano risparmiare i tempi e i costi delle trattative e della
negoziazione singola. A tale esigenza vengono incontro le condizioni generali di contratto (art. 1341 c.c.), esse sono
clausole contrattuali che un contraente ha unilateralmente predisposto per la generalit dei suoi contratti e cio per tutti
i suoi affari. Le clausole hanno efficacia anche se non accettate dalla controparte e cio dal cliente ed sufficiente che
esse siano conosciute o anche semplicemente conoscibili da parte del cliente medesimo usando lordinaria diligenza.
Ci significa che limprenditore ha lonere di pubblicizzarle adeguatamente, cio di mettere un cliente dotato di
ordinaria diligenza in condizione di poterne prendere visione ma tale pubblicazione sufficiente a farle diventare
efficaci. Se cio il cliente conclude il contratto dovr osservare, le clausole predisposte dallimprenditore, anche se non
le abbia accettate e addirittura se non le abbia, per sua negligenza nemmeno conosciute. Pertanto, il principio del
consenso in senso stretto viene derogato perch non laccettazione ma la mera conoscibilit fa s che una clausola entri
nel contenuto del contratto. Perch ci accada devono sussistere tutti i presupposti indicati sopra e si deve trattare di
condizioni predisposte unilateralmente e cio che non siano oggetto di specifica trattativa; esse devono inoltre
riguardare tutti i contratti che limprenditore in via di principio intende concludere e in ci appunto si apprezza il
requisito della generalit. Infine, deve ritenersi che la mera conoscibilit non possa sostituire laccettazione laddove si
tratti del c.d. contenuto minimo del contratto ovverosia delle clausole contrattuali concernenti loggetto e la causa dello
stesso che sono elementi essenziali della fattispecie negoziale.
4. I CONTRATTI CONCLUSI PER MODULI E FORMULARI
Lesigenza di uniformit pu essere anche perseguita attraverso un altro mezzo: la predisposizione di moduli o
formulari e cio di modelli contrattuali scritti che vengono sottoposti ai clienti per la sola sottoscrizione (art. 1342 c.c.).
In tal caso non viene in evidenza il meccanismo delle condizioni generali e chi sottoscrive il modulo ne accetta
espressamente il contenuto e dunque non si verifica una fattispecie di deroga alla regola dellaccordo. Il contratto
concluso mediante moduli i formulari normalmente un contratto per adesione o contratto di massa, nel quale
totalmente assente la fase delle trattative, poich la libert del cliente risiede solo nella possibilit di accettare o meno la
proposta essendo esclusa ogni libert di scelta sul contenuto del contratto. Il 2comma dellart. 1342 estende ai contratti
conclusi mediante moduli o formulari la norma dettata dallart. 1341, 2comma c.c., relativamente alle condizioni
generali di contratto che siano vessatorie per uno dei contraenti. Anche se, le condizioni generali di contratto ed i
contratti conclusi mediante moduli o formulari sono due fattispecie distinte ed autonome, esse hanno in comune
leliminazione della libert di scelta di uno dei contraenti in merito al concreto regolamento di interessi. Il legislatore
ritiene opportuno che, ove tale regolamento contenga delle clausole eccessivamente onerose per il non predisponente, si
applichi anche alla fattispecie di cui allart. 1342 c.c. la medesima disciplina prevista per le condizioni generali di
contratto.
5. LABUSO DELLE CONDIZIONI GENERALI: LE CLAUSOLE VESSATORIE
Limprenditore ha un potere molto rilevante quello di uniformare i suoi contratti predisponendone il contenuto, che i
clienti dovranno osservare anche se non lo hanno accettato e di tale potere egli per non pu abusare al fine di imporre
clausole che siano particolarmente gravose per i clienti e, conseguentemente vantaggiose per lui. Per evitare tali forme

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di abuso il codice aveva previsto una specifica disciplina che riguarda le c.d. clausole vessatorie. Lart. 1341, 2comma,
elenca infatti una serie di condizioni che ritiene troppo vantaggiose per il predisponente e gravose per la controparte e
cio:
a) Condizioni che stabiliscono, a favore del predisponente, limitazioni di responsabilit, facolt di recedere dal
contratto o di sospenderne lesecuzione;
b) Condizioni che sanciscono a carico del non predisponente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre
eccezioni, restrizioni alla sua libert contrattuale nei rapporti con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del
contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dellautorit giudiziaria.
Tali clausole non soltanto non sono assoggettate al regime ordinario delle condizioni generali di contratto ma
allopposto, per essere valide, necessitano di unapposita accettazione per iscritto cio devono essere sottoscritte dal
cliente in modo autonomo e separato rispetto al resto del contratto e ove il contratto sia stato gi predisposto in forma
scritta, ad es. mediante modulo, sar necessaria la c.d. doppia sottoscrizione. Loperativit della disciplina di cui allart.
1341, 2 comma c.c., prescinde dal riscontro di uneffettiva disparit di forza economica e contrattuale tra le parti, cos
come dalla qualifica imprenditoriale del predisponente e si pu notare, come in seguito allentrata in vigore della
normativa in tema di contratti dei consumatori, lambito applicativo dellart. 1341, 2 comma c.c., sia elettivamente
divenuto quello dei contratti conclusi tra due imprenditori o tra due consumatori poich i contratti stipulati tra un
imprenditore ed un consumatore sono assoggettati alle nuove disposizioni. Secondo parte della dottrina lart. 1341 2
comma c.c., dovrebbe ritenersi applicabile anche ai contratti dei consumatori, sia pure in via residuale infatti se la
clausola giudicata abusiva ai sensi della disciplina dei contratti dei consumatori questa preverr, in quanto norma
speciale, sulla regolamentazione codicistica per se la clausola supera il giudizio di abusivit, sarebbe comunque
possibile che essa venga ritenuta nulla, se non specificatamente sottoscritta qualora rientri nellelenco dettato dallart.
1341, 2comma c.c. Perch si applichi tale regime formale, le clausole vessatorie devono essere anchesse condizioni
generali. Deve cio trattarsi di condizioni predisposte unilateralmente e per la generalit dei contratti dellimprenditore
e ove mancasse uno solo di tali requisiti non si applicherebbero n lart. 1341, 2comma n le disposizioni relative ai
contratti dei consumatori. In particolare se la clausola ha costituito oggetto di trattativa individuale viene meno la
caratteristica dellunilateralit della predisposizione.
6. LABUSO NEI CONTRATTI CON I CONSUMATORI:LE CLAUSOLE ABUSIVE
Il regime sancito dallart. 1341, 2comma c.c., ha dimostrato evidenti limiti e ove infatti il cliente non abbia la
possibilit o la forza per contrattare con limprenditore, evidente che lobbligo dellaccettazione scritta non ha alcuna
efficacia. Ad es. le clausole delle polizze assicurative o dei contratti bancari non sono trattabili dal normale cliente il
quale non ha alternative ma pu solamente accettare il contratto cos com oppure rinunciare al servizio. Proprio per
questo, in attuazione di una direttiva comunitaria, il codice civile stato novellato con laggiunta degli artt. Da 1469 bis
a 1469 sexies contenenti la disciplina delle c.d. clausole abusive ovverosia delle clausole vessatorie riservate in mala
fede dallimprenditore (c.d. professionista) nei contratti con i consumatori.

CAP. 16
LA VOLONTA

1. VOLONTA E DICHIARAZIONE
Il contratto un accordo e cio una concorde manifestazione di volont diretta alla produzione di effetti giuridici ed
esso un negozio che produce i suoi effetti in quanto i soggetti dichiarano di volerli. Il codice oltre a disciplinare i
momenti attraverso cui si perfeziona il consenso, dedica una serie di disposizioni alla volont. In primo luogo esso si
occupa del problema relativo al rapporto che esiste tra la volont medesima e la sua manifestazione e cio la sua
esternazione ai terzi. Perch ci sia negozio giuridico infatti, la volont non pu restare inespressa deve essere esternata e
comunicata ai terzi e se non c manifestazione non c negozio. Pu per accadere che tra volont e dichiarazione vi
siano incongruenze, che cio quanto un soggetto ha detto di volere non corrisponda a ci che egli effettivamente vuole.
In casi del genere vengono in conflitto due opposti interessi, per un verso quello dellautore della dichiarazione il quale,
non avendo effettivamente voluto il negozio, pretende che questo non produca effetti e per laltro quello di chi la
dichiarazione lha ricevuta: della controparte la quale, avendo fatto affidamento sullaltrui manifestazione di volont e
non essendo in grado di procedere ad unintrospezione delleffettiva intenzione del dichiarante, pretende che il contratto
abbia efficacia. Tale ultimo interesse corrisponde anche ad un ulteriore interesse di tipo generale: quello alla sicurezza
dei traffici. Se chi conclude un contratto potesse sottrarsi alla sua efficacia per il sol fatto di non averlo voluto, gli
scambi e gli affari non sarebbero pi sicuri, quindi essi sarebbero disincentivati. Il conflitto stato in effetti risolto
dallordinamento in base a regole di responsabilit, di buona fede e di diligenza che in un certo senso bilanciano gli
interessi in gioco. Lordinamento tutela laffidamento e cio la fiducia che ciascuno ripone nella seriet di un intento
dichiarato da un altro soggetto ma lo tutela fino al limite della buona fede e della diligenza e cio soltanto se colui che
riceve la dichiarazione non abbia saputo (buona fede) o non sia stato nella possibilit di sapere (diligenza) della
divergenza tra dichiarazione e volont. Allo stesso tempo per lordinamento tutela anche il dichiarante, nelle ipotesi in
cui tale divergenza dipenda da fattori esterni cui egli non abbia potuto resistere cio quando egli non abbia al riguardo
alcuna responsabilit. in tale quadro che possono analizzarsi le varie fattispecie di divergenza. La prima di queste
quella delle dichiarazioni fatte ioci causa o docendi causa ovverosia per gioco o durante una rappresentazione teatrale o
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per scopo didattico. In tali casi si ritenuto che non si possa nemmeno parlare di dichiarazione. Nessuno studente che
ascolta un docente propone ad es. la vendita di un proprio bene ha mai ritenuto che quella fosse uneffettiva proposta
contrattuale e si minimamente chiesto se fosse il caso di accettarla. Quella proposta non nemmeno una dichiarazione
e poich non vi ragione di tutelare laffidamento di alcuno non avr efficacia e sar, sotto il profilo giuridico,
inesistente. Diversa la fattispecie della violenza fisica: lipotesi di scuola quella del soggetto che accompagna con la
forza la mano di un altro per fargli sottoscrivere un negozio. Qui la dichiarazione esiste ed materialmente imputabile
al dichiarante invece non esiste la volont che stata estorta ma il dichiarante medesimo non responsabile
dellincongruenza quindi merita tutela ed infatti il contratto estorto con violenza fisica assolutamente nullo e non
produce alcun effetto. Anche nellerrore ostativo si ha incongruenza tra dichiarazione e volont e poich il legislatore
ha previsto che si applichino ad esso le medesime regole dettate in materia di errore vizio. Del tutto valido il contratto
che taluno concluda con riserva mentale cio manifestando consapevolmente una volont che non vuole e qui non vi
sono esigenze di tutela del dichiarante il quale lunico responsabile della divergenza (regola della responsabilit).
2. IL CONTRATTO SIMULATO
Anche nel contratto simulato vi in un certo senso divergenza tra volont e dichiarazione ed essa sussiste tra ci che le
parti si sono reciprocamente dichiarate, che corrisponde al loro reale volere e ci che esse hanno dichiarato ai terzi, che
in realt non vogliono. Riguarda cio il rapporto tra la dichiarazione interna che le parti si sono fatte reciprocamente e
quella esterna pubblicizzata ai terzi, che non corrisponde alla prima e in tale ipotesi sussiste un accordo simulatorio che
le parti hanno posto in essere per creare lapparenza. Il contratto apparente dichiarato ai terzi si chiama contratto
simulato; quello interno si chiama dissimulato e latto che lo contempla e che normalmente segreto, si chiama
tecnicamente controdichiarazione o scrittura di verit. La simulazione pu essere assoluta o relativa. assoluta quando
le parti dichiarano tra loro di non volere il negozio simulato e di non volere nessun altro negozio in sostituzione di
quello; relativa quando dichiarano tra loro di volere un negozio diverso da quello apparente intendendo sostituire al
primo il secondo. La simulazione relativa pu concernere il tipo negoziale, se ad es. le parti simulano una
compravendita ma in realt vogliono una locazione oppure pu concernere loggetto del contratto, come quando si finga
di concludere una compravendita ad un certo prezzo, mentre il prezzo pattuito nella controdichiarazione risulta
modificato. In tutti questi casi la simulazione oggettiva invece si ha simulazione soggettiva quando il negozio
simulato risulta stipulato con un soggetto diverso da quello indicato nella controdichiarazione cos che il primo soggetto
svolga le funzioni di un semplice prestanome mentre il secondo quelle di vero contraente. Per quanto riguarda gli effetti
del contratto simulato, vanno distinte le ipotesi di efficacia tra le parti, verso i terzi e verso i creditori. Tra le parti vale
quanto effettivamente voluto e cio quanto emerge dalla controdichiarazione e pertanto se la simulazione assoluta, tra
esse non si avr alcun effetto invece se relativa avr efficacia il negozio dissimulato purch sussistano i requisiti di
sostanza e di forma richiesti dalla legge, purch cio esso sia valido (art. 1414 c.c.). Tali requisiti, pur riferendosi al
negozio dissimulato devono essere contenuti nel negozio simulato e se ad es. le parti concludono una compravendita per
simulare una donazione, poich la donazione necessita dellatto pubblico per la sua validit, sar la compravendita a
dover rivestire la forma solenne. Per quanto riguarda laspetto dellefficacia della simulazione rispetto ai terzi, e cio
rispetto a coloro che non hanno preso parte al negozio, lordinamento applica due diverse regole, a seconda che costoro
abbiano ricevuto un vantaggio ovvero un danno dal negozio simulato. Vantaggio hanno in particolare ricevuto coloro
che hanno acquistato un bene dal simulato acquirente, cio da colui che soltanto apparentemente risulta titolare di un
bene o di un diritto, per averlo acquisito in modo simulato ma che in effetti non lo . Lacquisto salvo se compiuto in
buona fede (art. 1415 c.c.). Coloro che invece hanno subto un pregiudizio dallatto simulato possono in ogni caso far
accertare la simulazione per rimuoverlo ed lipotesi di colui che ha acquistato successivamente dal proprietario lo
stesso bene che questi aveva venduto col contratto simulato infatti poich il primo acquisto fittizio, il terzo pu agire
per far valere la persistente legittimazione del suo dante causa. Nel contrasto tra terzo acquirente e terzo danneggiato,
prevale sempre il primo. Le ragioni della certezza degli affari prevalgono, ma ad una condizione, che cio lacquisto sia
opponibile al terzo danneggiato. Lopponibilit di un atto la possibilit di ottenere dai terzi il rispetto dei suoi effetti e
per gli atti che riguardano beni immobili essa data dalla relativa trascrizione. In caso di simulazione, il terzo
acquirente di buona fede prevale sui terzi danneggiati dalla simulazione, se ha trascritto il suo acquisto prima della
trascrizione della pretesa (domanda giudiziale) di costoro. I rapporti con i creditori sono regolati dallart. 1416 c.c. e da
un lato la simulazione non opponibile ai creditori del simulato acquirente che abbiano in buona fede compiuto atti di
esecuzione sui beni che sono stati oggetto del contratto simulato e dunque, sebbene il bene sia entrato solo fittiziamente
nel patrimonio del simulato acquirente, lordinamento tutela laffidamento dei creditori che abbiano in buona fede
confidato su tale garanzia patrimoniale. Dallaltro lato per, i creditori del simulato alienante possono agire in giudizio
perch sia dichiarata la simulazione che pregiudica i loro diritti e si pensi ad es. al creditore di colui che in modo
simulato venda un bene. La garanzia che il debitore offre al creditore costituita dai suoi beni e pertanto la vendita
pregiudica il creditore medesimo che non pu soddisfarsi sul bene che ne costituisce loggetto e proprio per questo il
creditore avr un interesse, tutelato dallordinamento, a svelare la simulazione. In caso di conflitto tra creditori del
simulato alienante e creditori del simulato acquirente i creditori del simulato alienante prevalgono sui creditori
chirografari cio non muniti di pegno o ipoteca del simulato acquirente a patto che il credito cha vantano sia anteriore al
contratto simulato e solo in tal caso, il creditore ha potuto fare affidamento sul bene che non era ancora uscito nemmeno
apparentemente dal patrimonio del debitore. Per quanto concerne la prova della simulazione, i soggetti terzi o creditori
danneggiati dalla simulazione stessa, non potendo normalmente disporre della controdichiarazione potranno dare la

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relativa dimostrazione con ogni mezzo e dunque anche con presunzioni o con testimoni (art. 1417 c.c.), cos non
invece per le parti. Infatti, lart. 2722 c.c., esclude la prova per testimoni per quei patti aggiunti o contrari al contenuto
di un documento, che le parti assumono di aver concluso anteriormente o contemporaneamente al documento stesso ed
essi devono essere provati per mezzo di un atto scritto. Tale norma si applica anche alla scrittura di verit che
rappresenta un patto aggiunto al contenuto del negozio simulato. Lart. 1417 c.c., pone uneccezione alla norma,
stabilendo che la prova pu essere data con qualunque mezzo se tesa ad accertare che il contratto vero, quello
dissimulato sia illecito e cio contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume. La disciplina della
simulazione si applica anche ai negozi unilaterali recettizi (art. 1414, 3comma c.c.) e poich tali atti sono destinati ad
una persona determinata, comunque configurabile un accordo simulatorio, diversamente dai negozi unilaterali non
recettizi in cui la simulazione degrada a riserva mentale.
3. I VIZI DELLA VOLONTA
Il negozio pu essere colpito anche da vizi del volere e si tratta di ipotesi lerrore, la violenza e il dolo nelle quali
non si ha divergenza tra volont e manifestazione bens unalterazione del processo formativo della volont negoziale.
Questultima infatti viziata da taluni fattori che ne hanno condizionato il processo di formazione, facendole prendere
una direzione che non avrebbe imboccato in loro assenza e pertanto il negozio annullabile.
4. LERRORE
Lerrore vizio si verifica quando lignoranza o la falsa conoscenza della realt empirica (errore di fatto), oppure
lignoranza o falsa conoscenza della realt giuridica (errore di diritto), hanno indotto il soggetto ad emettere una
dichiarazione che egli non avrebbe fatto o avrebbe fatto in maniera diversa, se tale realt avesse rettamente conosciuto.
La presenza di un errore altera il normale corso psicologico che la volont compie per giungere ad una determinazione
volitiva definitiva. Si pensi a chi compri un orologio ritenendolo idoneo allimmersione subacquea o a chi prenda in
locazione una casa a viale Mazzini pensando che essa si trovi a viale Manzoni. In entrambi i casi il soggetto ha
dichiarato di voler stipulare il contratto in quanto tale era la sua volont e tuttavia essa non si sarebbe formata o non si
sarebbe formata allo stesso modo, se egli avesse conosciuto correttamente la realt. Lerrore rilevante per
lordinamento soltanto se essenziale, se ha cio effettivamente spinto il contraente a volere ci che altrimenti non
avrebbe voluto ed per la legge a stabilire quando vi sia essenzialit ( art. 1429 c.c.) che in particolare ravvisata
quando lerrore ha riguardato la natura del contraente e cio gli effetti tipici da esso prodotti, oppure lidentit o una
qualit essenziale delloggetto. Anche lerrore sullidentit o sulla qualit dellaltro contraente (c.d. errore in persona)
rilevante a condizione che sia stato determinante del consenso in pratica deve trattarsi di c.d. contratti intuitu personae,
nei quali le qualit o lidentit della controparte sono rilevanti, come avviene ad es. nella prestazione dopera
intellettuale. Anche lerrore di diritto, quello che cada su una norma, pu essere essenziale quando stata la ragione
unica o principale per la conclusione del contratto. Lerrore di diritto un errore sui motivi deve cio trattarsi della
mancata o cattiva conoscenza di una norma che impedisca allerrante di realizzare il motivo per il quale il contratto
stato concluso e si pensi a chi acquisti allestero una merce, ignorando che ne sia vietata limportazione in Italia. Il
divieto di importazione impedisce allacquirente di realizzare il c.d. motivo finale e cio lulteriore obiettivo che egli
voleva perseguire con il contratto. Se dunque il motivo irrealizzabile per impedimento di legge stato lunico che ha
spinto lerrante, esso essenziale e porta allannullabilit. Al di fuori di questa ipotesi lerrore sui motivi
assolutamente irrilevante. Lerrore deve essere riconoscibile alla controparte ed esso tale quando una persona di
normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (art. 1431 c.c.). Anche se la legge non lo dice, deve ritenersi causa di
annullabilit anche lerrore che, seppur non riconoscibile in astratto, fosse in concreto conosciuto dalla controparte che
abbia concluso in mala fede il contratto e infatti lordinamento tutela laffidamento del destinatario della dichiarazione
ma con i soliti limiti della buona fede e della diligenza. Non d luogo allannullamento del contratto lerrore di calcolo
(art. 1430 c.c.) ed esso rilevante se consiste in un errore sulla quantit che sia stato determinante per il consenso
mentre negli altri casi il contratto sar rettificato. Il contratto viziato da errore annullabile, su domanda della parte in
errore. Lannullamento pu essere evitato se la controparte offra di modificare le condizioni contrattuali, uniformandole
a quelle alle quali lerrante intendeva concludere e anche in tal caso sia parla di rettifica (art. 1432 c.c.). Una disciplina
speciale in tema di errore stabilita per il testamento e per la donazione, rispetto ai quali costituisce causa di
annullamento anche lerrore sui motivi, quando il motivo che ha indotto il testatore o il donante a disporre risulta
espressamente dallatto ed lunico che ha determinato la volont dellautore (artt. 624, 2 comma e 787 c.c.) ed anche
il matrimonio assoggettato a regole specifiche.
5. LERRORE OSTATIVO
La legge parifica nelle conseguenze giuridiche allerrore vizio il c.d. errore ostativo, che si verifica quando la volont si
formata correttamente ma viene inesattamente dichiarata o trasmessa. Nel primo caso, a commettere lerrore il
soggetto che intendeva concludere il negozio e che dichiara ci che non vuole assolutamente o non vuole nei termini
dichiarati e ad es. per cattiva conoscenza di una lingua costui dice compro mentre intendeva dire vendo. Nel secondo
caso lerrore invece commesso dalla persona o dallufficio incaricati di trasmettere la dichiarazione del soggetto e ad
es. il telegrafista scrive 1.000 mentre il dichiarante aveva detto 100. Lerrore ostativo unipotesi di divergenza tra la
volont e la dichiarazione e tuttavia, al fine di tutelare laffidamento del ricevente, il codice civile commina una forma
meno grave di invalidit e cio la mera annullabilit piuttosto che la nullit del contratto. Anche lerrore ostativo, per
essere causa di invalidit del contratto, deve avere i caratteri previsti dalla legge per lerrore vizio (art. 1433 c.c.). Esso
deve essere essenziale e cio cadere su uno degli elementi elencati nellart. 1429 c.c. e inoltre, lerrore sar rilevante

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soltanto se colui che ha ricevuto la dichiarazione labbia riconosciuto o fosse in grado di riconoscerlo usando lordinaria
diligenza.
6. LA VIOLENZA
Anche la violenza morale o violenza psichica un vizio della volont ed essa consiste nella minaccia di un male
ingiusto e notevole contro la persona o i suoi beni, tale da far volere a costui un contratto che altrimenti non avrebbe
voluto (art. 1435 c.c.). Anche in tal caso, la dichiarazione resa dal soggetto non diverge dalla sua volont, ma
questultima stata distorta dal timore della violenza. La violenza morale o vis compulsiva, diversa dalla violenza
fisica o vis absoluta, per la quale il soggetto materialmente costretto a esternare una dichiarazione senza averne alcuna
intenzione. La violenza fisica, di conseguenza, causa di nullit del contratto per assenza dellelemento essenziale della
volont mentre la violenza psichica causa di annullabilit. La violenza deve consistere nella minaccia di un male
ingiusto e notevole ed il male notevole quando sia in grado di impressionare qualsiasi persona sensato ed il grado della
sua capacit discorsiva della volont va valutata in base a criteri oggettivi per si deve tener conto anche delle
condizioni personali del soggetto minacciato e ad es. una minaccia rivolta ad un soggetto malato o anziano pu risultare
ben pi grave della stessa minaccia rivolta ad una persona sana. Non si considera notevole il c.d. timore riverenziale
avvertito dal dichiarante nei confronti di una persona particolarmente autorevole, salvo che tale persona non costituisca
di per s, anche senza alcuna esplicita coazione psicologica, una minaccia per il dichiarante medesimo come nel caso di
un noto delinquente. Ingiustizia del male significa che esso deve essere contra ius ed il male minacciato deve cio
consistere in un comportamento illecito e ad es. minaccia di percosse o di distruzione di beni. Non tal, specifica lart.
1438 c.c., la minaccia di far valere un proprio diritto, a meno che non sia diretta a conseguire vantaggi ingiusti. Il
vantaggio ingiusto quando realizza interessi del tutto diversi da quelli che lordinamento intende tutelare con
lattribuzione del diritto e si pensi a chi minaccia di denunciare una persona che ha commesso un reato, se questa non
gli vende un bene di sua propriet. Tutti hanno il diritto di denunciare chi delinque, ma non possono certo usarlo per
ottenere la stipula di un contratto che il delinquente non intende concludere. Inoltre, lingiustizia del vantaggio pu
riscontrarsi nella oggettiva iniquit del risultato conseguito rispetto a quello perseguibile tramite lesercizio del diritto in
questione. La minaccia di solito diretta alla persona del contraente e in tal caso essa sempre rilevante. Essa pu
essere per diretta anche ai terzi e se la minaccia rivolta alla persona o ai beni del coniuge, dei discendenti o degli
ascendenti del contraente, questo ha sempre diritto ad annullare il contratto, presumendo la legge che la minaccia
perpetrata verso questi soggetti ha ugualmente viziato la sua volont. Invece, se il male minacciato concerne altre
persone, legate da vincoli meno stretti al contraente, lasciato al prudente apprezzamento del giudice accertarne la
rilevanza (art. 1436 c.c.). La violenza pu provenire anche da un terzo estraneo alle parti negoziali e in tal caso
lordinamento consente ugualmente alla parte minacciata di esercitare lazione di annullamento (art. 1434 c.c.).
7. IL DOLO
Il dolo il terzo ed ultimo vizio della volont ed esso consiste nellinganno ordito da un soggetto ai danni di un altro
soggetto al fine di indurlo in errore e spingerlo a concludere un contratto (art. 1439 c.c.). Il processo di formazione della
volont negoziale del soggetto ingannato risulta alterato perch condizionato dai raggiri di cui egli stato vittima. Il
dolo anche detto dolo contrattuale, va tenuto distinto dal dolo inteso quale atteggiamento psicologico che pu
connotare un dato comportamento e ad es. nel caso della responsabilit extracontrattuale (art. 2043 c.c.), il dolo consiste
nella intenzione dellautore dellillecito di arrecare ad altri un danno ingiusto. Si suole distinguere tra dolo commissivo,
che consiste in un comportamento attivo e dinamico del soggetto, il quale attua una macchinazione fraudolenta per
indurre laltra parte in errore, e dolo omissivo, ovverosia un comportamento passivo, quale il silenzio o la reticenza, che
miri al medesimo effetto e ad es. in tema di contratto di assicurazione, espressamente previsto che la reticenza
dellassicurato su informazioni importanti per lassicuratore integra una fattispecie di dolo e pu portare
allannullamento del contratto. Altra distinzione quella tra dolus malus, che conduce allannullabilit, e dolus bonus,
consistente in quelle esagerazioni pubblicitarie finalizzate a reclamizzare un prodotto e irrilevanti ai fini della validit
del contratto. Il dolo ingenera un errore nella persona che ne sia vittima (deceptus) e la differenza rispetto allerrore,
consiste nel fatto che in questo caso lerrore indotto da altri e non un fatto accidentale e ci comporta che mentre
lerrore vizio deve avere i requisiti della riconoscibilit, lerrore causato dal dolo altrui non ha bisogno di tali
caratteristiche e conduce allannullabilit del negozio. Inoltre, mentre lerrore causa di annullabilit del contratto solo
quando ricada su uno degli elementi elencati dalla legge (errore essenziale), in caso di dolo vengono in rilievo tutte le
circostanze che hanno indotto il soggetto a contrarre e quindi anche i motivi. Il dolo che conduce allannullamento del
contratto per soltanto il dolo determinante, quello che ha indotto la vittima a concludere un contratto che altrimenti
non avrebbe voluto. Si discorre di dolo incidente quando il soggetto avrebbe comunque concluso il contratto anche
senza quei raggiri, ma lo avrebbe concluso a condizioni diverse e pi vantaggiose e ad es. lesaltazione delle qualit di
un oggetto da parte di un commerciante pu spingere lacquirente a pagarlo pi del prezzo effettivo. Il dolus incidens, di
conseguenza non comporta lannullabilit del contratto ma soltanto lobbligo di risarcire il danno sofferto dal soggetto
raggirato (art. 1440c.c.). Se il dolo non proviene dalla controparte ma da un terzo, cio da una persona estranea al
contratto, essi rileva solamente se la controparte medesima ne sia stata a conoscenza e quindi sia stata in mala fede (art.
1439, 2comma c.c.) e in caso contrario, lautore del raggiro dovr risarcire i danni alla vittima ma il contratto rester
valido.

CAP. 17
54
LA SOSTITUZIONE NELLA MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTA CONTRATTUALE

1. IL FENOMENO DELLA SOSTITUZIONE NELLA MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTA


CONTRATTUALE
Quando si fa riferimento agli autori del contratto si discorre di parti in senso formale, intendendo appunto gli emittenti
delle dichiarazioni contrattuali. Una seconda accezione del termine parte ha invece riguardo ai titolari del rapporto
nascente dal contratto ovverosia ai soggetti cui vengono imputati gli effetti giuridici del negozio (c.d. parti in senso
sostanziale). Di regola, chi parte dellatto anche parte del rapporto cio chi emette la manifestazione di volont
anche il soggetto nella cui sfera giuridica ricadranno le conseguenze del contratto e ad es., il soggetto che dichiara di
voler acquistare un bene anche colui che diverr titolare del diritto di propriet sul bene stesso in seguito al contratto
di trasferimento. Ci si spiega perch in linea generale ciascuno pu disporre delle situazioni che afferiscono alla
propria sfera giuridica ma non di quelle che appartengono alla sfera giuridica altrui. Il potere di disporre delloggetto del
contratto prende il nome di legittimazione contrattuale e la mancanza di legittimazione non produce linvalidit del
contratto bens la sua inefficacia. Vi sono delle ipotesi in cui assistiamo ad una dissociazione tra la parte in senso
formale e la parte in senso sostanziale, per cui chi manifesta la volont contrattuale non anche il soggetto cui verranno
imputati gli effetti dellatto. Quando la legittimazione a disporre delloggetto del contratto viene attribuita, dalla legge o
dalla volont privata, ad un soggetto diverso dal titolare della situazione di cui si dispone si parla di sostituzione nella
manifestazione della volont contrattuale. La sostituzione pu avvenire in nome proprio o in nome altrui e come es. del
primo tipo si pu pensare al potere di agire che nasce dal contratto estimatorio (art. 1556 c.c.), con il quale una parte
consegna allaltra una o pi cose mobili e questultima si obbliga a pagarne il prezzo, a meno che non decida di
restituirle entro il termine stabilito infatti in tal caso chi riceve il bene (c.d. accipiens), pur non acquistando allatto della
consegna la propriet dello stesso, che rimane al tradens, viene legittimato da questultimo a disporne e pu dunque
anche alienarlo a terzi nel qual caso si avr leffettivo trasferimento della propriet e laccipiens avr lobbligo di pagare
il corrispettivo. La figura pi importante di legittimazione ad agire in nome altrui costituita dalla rappresentanza.
2. LA RAPPRESENTANZA: FONTE, ESERCIZIO E CESSAZIONE DEI POTERI RAPPRESENTATIVI
La volont negoziale normalmente manifestata dal soggetto interessato cio da colui i cui interessi vengono regolati
con latto di autonomia. Costui potrebbe per avere bisogno o potrebbe preferire che tale volont sia espressa da altri.
Listituto che consente di realizzare tale esigenza la rappresentanza, con la quale la legge o lo stesso interessato
conferiscono ad un soggetto, detto rappresentante, il potere di compiere contratti o in generale atti con i terzi, i quali
producono per effetti nella sfera giuridica del rappresentato. In alcune ipotesi lordinamento a prevedere che,
debbano essere altri a compiere in suo nome gli atti giuridici necessari od opportuni per la tutela dei suoi interessi e si
parla a tal riguardo di rappresentanza legale, che trova cio la sua fonte nella legge. Quando invece il potere
rappresentativo trova la sua fonte nella volont del soggetto interessato, o dominus, si parla di rappresentanza
volontaria. Fenomeno differente da entrambe le forme rappresentative la c.d. rappresentanza organica, termine con il
quale si definisce il rapporto tra una persona giuridica e lorgano amministrativo con poteri esterni di questa. Infatti, in
tal caso, pur se in comune con le altre due forme il potere del rappresentante di compiere atti in nome e per conto
dellente che rappresenta, la peculiarit che la persona giuridica non pu, per sua stessa natura, avere una volont
diversa da quella della persona fisica che lo rappresenta. Viceversa, nella rappresentanza vera e propria si riscontra una
duplicit di volont, una delle quali si sostituisce allaltra. in ci che il rappresentante si distingue dal nuncius, il quale
non esprime una propria volont in sostituzione del rappresentato ma riporta e trasmette ad altri la volont del
rappresentato medesimo. Proprio in virt del fatto che la volont che sorregge gli atti compiuti dal rappresentante
quella del rappresentante medesimo, si spiega perch con riferimento ad essa che dovr essere valutata la sussistenza
di vizi del volere. Il contratto concluso dal rappresentante annullabile se viziata la volont di costui e non quella del
rappresentato, a meno che il vizio non concerna elementi predeterminati da questultimo: se cio il rappresentato, nel
conferire il potere rappresentativo, ha specificato preventivamente alcune clausole da inserire nel futuro contratto, la
volont che sorregge tali clausole e di cui va valutata la corretta formazione quella del dominus (art. 1390 c.c.).
Analogamente, quando occorre valutare la buona o mala fede della parte oppure la conoscenza o lignoranza di
determinate circostanze, allo stato soggettivo del rappresentante che occorre fare riferimento, a meno che non si tratti
di elementi predeterminati dal rappresentato (art. 1391 c.c.). Per quanto concerne la capacit richiesta per il compimento
dellatto da parte del rappresentante, occorre partire dalla considerazione che gli effetti di esso sono destinati a prodursi
nella sfera giuridica del rappresentato, ragion per cui lordinamento ritiene necessaria la capacit di agire di
questultimo, mentre si accontenta della mera capacit di intendere e di volere del rappresentante: ad es. anche un
minorenne potrebbe validamente concludere un contratto nellesercizio del potere rappresentativo, purch il soggetto
che gli ha conferito tale potere sia legalmente capace di agire ( art. 1389 c.c.). Perch gli atti compiuti dal
rappresentante producano direttamente effetti nella sfera del rappresentato, necessario che il primo agisca in nome e
per conto del secondo (art. 1388 c.c.), quindi bisogna che vi sia in primo luogo la c.d. spendita del nome del
rappresentato, che il rappresentante in altre parole dichiari ai terzi che sta concludendo il negozio in sostituzione di un
altro soggetto, di cui indichi le generalit. In mancanza di spendita del nome si avr un altro fenomeno di sostituzione,
detto rappresentanza indiretta. In tal caso, gli effetti del contratto si producono nella sfera del rappresentante indiretto,
che dovr poi trasferirli al rappresentato o dominus cos, se una persona compra un bene nel nome di un altro soggetto,
lacquisto sar effettuato direttamente da questultimo, riguarder direttamente la sua sfera patrimoniale e il
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rappresentante ne rester estraneo. Se la spendita del nome manca e il rappresentante agisce in nome proprio, anche se
per conto altrui, allora sar lui stesso ad effettuare lacquisto: il bene entrer nel suo patrimonio e dovr essere poi
trasferito al rappresentato. Costui avr un diritto a tale trasferimento e potr, in via di principio richiedere al giudice, ai
sensi dellart. 2932 c.c., una sentenza che gli trasmetta il bene nel caso in cui il c.d. rappresentante sia inadempiente. Se
per si tratta di beni mobili, eccezionalmente il codice consente al dominus di rivendicarli (art. 1706, 1comma c.c.). La
rivendica azione a tutela della propriet e in tal caso dunque, anche senza la sentenza che determini il trasferimento, il
codice considera i beni mobili acquistati dal rappresentante indiretto come gi appartenenti al dominus. I poteri
rappresentativi sono conferiti al rappresentante con un atto che si chiama procura. Esso negozio unilaterale recettizio
che deve essere comunicato al rappresentante e non ai terzi. La procura si accompagna spesso ad un mandato e il
mandato un contratto con cui una parte, il mandatario, si obbliga a compiere atti nellinteresse altrui e cio del
mandante. In pratica il mandato e procura operano su due piani differenti, il mandato vincola il mandatario a compiere
tali atti dunque un contratto (negozio bilaterale) a contenuto obbligatorio. La procura invece un negozio unilaterale
con cui si conferisce un mero potere rappresentativo verso i terzi. Mandato e procura possono coesistere e in tal caso si
parla di mandato con rappresentanza sicch il mandatario non solo deve compiere gli atti, ma pu anche qualificarsi
quale procuratore e dunque spendere il nome del rappresentato. Se il mandato non accompagnato da procura, si ricade
nellipotesi su descritta di c.d. rappresentanza indiretta, o interposizione reale di persona. La procura deve avere la
medesima forma richiesta per latto che il rappresentante deve concludere (art. 1392 c.c.) e dunque si tratta di forma per
relationem e se, latto da compiere non richiede la forma solenne, la procura potr essere emessa verbalmente e potr
anche essere tacita, risultando da facta concludentia e in ogni caso il terzo che contratta con il rappresentante pu
sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da atto scritto, che gliene dia una copia
da lui firmata (art. 1393 c.c.). La procura generale, se conferita per una generalit di atti di pertinenza del
rappresentante, speciale se conferita per specifici atti. La procura generale riguarda normalmente gli atti di ordinaria
amministrazione mentre per quelli di straordinaria necessaria specifica indicazione. La procura revocabile e al
riguardo si applicano le norme sul mandato (art. 1723 ss.c.c.). Lart. 1396, 1comma c.c. prevede che sia le
modificazioni che la revoca della procura debbano essere rese note ai terzi con mezzi idonei, a pena di inopponibilit a
coloro che non si dimostri essere stati a conoscenza delle stesse al momento della conclusione del contratto. Anche le
altre cause di estinzione del potere rappresentativo sono regolate dalla disciplina dettata per il contratto di mandato (art.
1722 c.c.). In ogni caso, la legge tutela il legittimo affidamento altrui stabilendo che esse non sono opponibili ai terzi
che le abbiano ignorate senza colpa (art. 1396, 2comma c.c.). Allatto della cessazione del potere di rappresentanza, il
rappresentante ha lobbligo di restituire al dominus il documento dal quale risultano i suoi poteri. Quando il
rappresentante agisce senza poteri, perch non gli stata conferita procura o perch eccede i limiti di questa, si parla
rispettivamente di difetto o eccesso di potere e il rappresentante denominato falsus procurator. Costui privo di
legittimazione a concludere contratti in nome e per conto del dominus, il quale non potr essere vincolato da quelli
eventualmente compiuti in suo nome. Cos, secondo lart. 1399 c.c., possibile che il dominus, tramite la ratifica
dellatto compiuto dal rappresentante senza poteri, faccia propri gli effetti dellatto stesso, consentendo cos ad un
negozio inefficace di produrre i suoi effetti fin dal giorno della sua conclusione e cio retroattivamente. La ratifica un
negozio unilaterale recettizio indirizzato al terzo contraente, che produce conseguenze analoghe a quelle della procura,
legittimando successivamente il soggetto che ha agito in nome del dominus e pertanto, anchessa deve avere la stessa
forma prescritta per il contratto che si concluso. Il rappresentato pu ratificare il contratto nei termini ordinari di
prescrizione ed consentito al terzo contraente di assegnare al dominus un termine scaduto il quale, nel silenzio di
questultimo, la ratifica si intende negata ed il terzo si libera dal contratto e di comune accordo il terzo ed il
rappresentante possono anche sciogliere il contratto prima della ratifica. Poich il falsus procurator ha concluso il
contratto in nome del dominus e non in nome proprio, evidente che latto non ratificato oltre a non essere efficace nei
confronti del rappresentato, non potr produrre alcun effetto nemmeno nella sfera giuridica del rappresentante e tuttavia,
il terzo che abbia contrattato con il rappresentante senza poteri ha diritto a ricevere da costui il risarcimento del danno
sofferto per aver confidato senza colpa nella validit del contratto (art. 1398 c.c.). La responsabilit in questione ha
natura precontrattuale, per cui il danno risarcibile sar contenuto nei limiti del c.d. interesse negativo.
3. LA TUTELA DELLINTERESSE RAPPRESENTATO
Il rappresentante deve anche agire per conto del rappresentato e cio nel suo interesse. Ove infatti egli curi un interesse
proprio o di terzi contrastante con quello del dominus, si configura lipotesi di abuso del potere rappresentativo. La
conseguenza del conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato consiste nellannullabilit del contratto, che
potr essere fatta valere soltanto dal rappresentato, ma a condizione che il conflitto fosse conosciuto o riconoscibile
anche da parte del terzo e cio di colui che ha concluso con il rappresentante il contratto in questione (art. 1394 c.c.). Il
rappresentato, per ottenere lannullamento dovr per dimostrare leffettiva esistenza del conflitto ed il danno, anche
soltanto potenziale, subto in conseguenza dello stesso. Particolare ipotesi di conflitto di interessi data dalla fattispecie
del contratto con se stesso ed essa si verifica allorch il rappresentante, utilizzando i suoi poteri, concluda il contratto
appunto con se stesso, in proprio o quale rappresentante di altro soggetto: per es. compri per se stesso o in nome di altri
il bene che il dominus lo ha incaricato di vendere. In tal caso il conflitto si presume ed il contratto realizza infatti una
composizione degli interessi che ogni parte cerca di regolare nel modo a s pi favorevole e se il rappresentante
conclude laccordo con se stesso, si presume che abbia preferito le sue ragioni a quelle del rappresentato e anche nel

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caso di contratto con se stesso limpugnazione pu essere proposta dal solo rappresentato. Il contratto in questione
valido quando ricorrono alternativamente le circostanze previste dallart. 1395 c.c., e cio:
1) Che il rappresentato medesimo lo abbia specificamente autorizzato;
2) Che il contenuto del contratto sia determinato in modo tale da escludere ogni possibilit di conflitto.
Questultima circostanza pu sussistere nel caso di vendita di beni che hanno prezzo di listino o di contratti gi
predisposti dal dominus. Spetta al rappresentante la dimostrazione della sussistenza delle condizioni di validit del
contratto con se stesso e pertanto la presunzione di conflitto determina anche in tal caso uninversione dellonere della
prova ed essa dunque una presunzione relativa.
4. IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE E IL CONTRATTO PER CONTO DI CHI SPETTA
Strettamente collegato allistituto della rappresentanza quello del contratto per persona da nominare ed esso
contemplato dallart. 1401 c.c., il quale consente che una parte, al momento della conclusione del contratto, si riservi di
nominare successivamente la persona che acquister i diritti e assumer gli obblighi nascenti dal contratto stesso. In tal
caso accade che il soggetto nella cui sfera si dovranno produrre gli effetti del contratto, ossia il dominus negotii, sia
identificato in un secondo momento e possa cos rimanere nellombra durante la fase delle trattative ed anche
possibile che non vi sia alcun accordo precedente fra la parte che appone la riserva di nomina ed un terzo, ma che la
prima concluda il contratto per persona da nominare sperando di individuare successivamente un soggetto interessato a
ricevere gli effetti di quel contratto, in modo da evitare cos gli oneri fiscali di un doppio trasferimento. Lutilit pratica
di questa seconda operazione economica stata vanificata dalla legislazione fiscale la quale, allo scopo di evitare
fenomeni di evasione, ha stabilito che se la riserva di nomina non viene sciolta nel termine perentorio di tre giorni, la
nomina successiva equivale a nuovo trasferimento. Anche il codice civile dispone che la dichiarazione di nomina (c.d.
electio amici) debba essere comunicata allaltra parte entro il termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto, ma
lart. 1402 c.c. norma suppletiva, che si applica solo se le parti non abbiano pattuito un termine diverso. In sostanza le
parti ben potrebbero accordarsi affinch la dichiarazione di nomina possa sopraggiungere in un momento successivo,
ma in tal caso dovranno comunque scontare una doppia tassazione. La dichiarazione di nomina non produce alcun
effetto se non accompagnata da unaccettazione della persona nominata che pu per essere anche precedente al
contratto e in tal caso la legge la definisce procura, anche se essa tecnicamente va tenuta distinta dalla procura quale
fonte del potere rappresentativo. La nomina e laccettazione devono avere la stessa forma che le parti hanno usato per il
contratto concluso, anche se non prescritta dalla legge inoltre se il contratto soggetto ad un determinato regime
pubblicitario, nello stesso modo andr pubblicizzata la dichiarazione di nomina con lindicazione dellaccettazione
preventiva o successiva (art. 1403). La persona nominata diviene parte del contratto dal momento in cui questo stato
stipulato, mentre colui che lo ha originariamente concluso ne diviene estromesso retroattivamente (art. 1404 c.c.), e se,
al contrario, la dichiarazione di nomina non fatta validamente nel termine previsto dalle parti o dalla legge, il contratto
produce i suoi effetti tra i contraenti originari (art. 1405 c.c.). La riserva di nomina pu essere tendenzialmente opposta
a qualsiasi contratto, sia ad effetti reali che ad effetti obbligatori ed il contratto per persona da nominare non dunque
un tipo contrattuale a s stante, bens un accordo che accede ad un contratto, tipico o atipico (ad es. compravendita,
locazione ecc), determinandone unincertezza dal punto di vista dellindividuazione di una delle parti. Esso si
differenzia dalla rappresentanza perch il contraente che si riserva la facolt di nomina, a differenza del rappresentante,
diviene a tutti gli effetti parte del contratto, anche se potr perdere retroattivamente questa qualit in seguito alla
dichiarazione di nomina ed alla sua accettazione nei termini. Una vera e propria ipotesi di rappresentanza in incertam
personam costituita dal contratto per conto di chi spetta infatti, in tal caso ad una persona viene conferito il potere di
agire in rappresentanza del soggetto che risulter successivamente titolare di una data situazione giuridica e di tale
soggetto si ignora, al momento della conclusione del contratto, lidentit, ma esso verr successivamente identificato in
base a fatti oggettivi sopravvenuti. Un es. di contratto per conto di chi spetta previsto, in tema di compravendita di
cose mobili, dallart. 1513 c.c., secondo il quale, nel caso in cui sorga una controversia fra il venditore ed il compratore
in merito alla qualit e condizione della cosa venduta ed uno dei due chieda la verifica giudiziale, il giudice, su istanza
della parte interessata pu ordinare oltre che il deposito o il sequestro della cosa, anche che essa sia venduta per conto
di chi spetta ovverosia per conto del soggetto che risulter lavente diritto. Lart. 1690 c.c., in tema di contratto di
trasporto di cose, prevede che ove sorga una controversia tra pi destinatari delle cose trasportate o circa il diritto del
destinatario alla riconsegna, il vettore, nel caso in cui esse siano a rapido deterioramento, pu farle vendere per conto
dellavente diritto. Altre ipotesi sono rappresentate dalla vendita dei beni ereditari da parte del curatore delleredit
giacente, il quale agisce in rappresentanza del soggetto che risulter erede (art. 529 c.c.), nonch della vendita, da parte
del chiamato alleredit in possesso dei beni ereditari che venga autorizzato dallautorit giudiziaria, dei beni che non si
possono conservare o la cui conservazione importa grave dispendio (art. 460 c.c.). A differenza che nel contratto per
persona da nominare, colui che stipula il contratto per conto di chi spetta non assolutamente, allatto della conclusione
dellaccordo, parte in senso sostanziale del contratto inoltre, lindividuazione di questultima non avviene sulla base di
una scelta soggettiva di chi conclude il contratto ma dipende da circostanze esterne. Non rientra nella figura in
questione lassicurazione per conto di chi spetta che invece un contratto a favore di terzo infatti lo stipulante deve
adempiere gli obblighi nascenti da questultimo salvo che per loro natura non possono essere adempiuti che
dallassicurato (art. 1891 c.c.).

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CAP. 18
LA CAUSA DEL CONTRATTO

1. CONCETTO DI CAUSA: CORRISPETTIVITA E ALEATORIETA; GRATUITA; LIBERALITA


La causa un elemento essenziale del contratto nel senso che la sua mancanza ne determina la nullit. Essa consiste
nella ragione e cio nelladeguato interesse che giustifica la manifestazione di volont negoziale e la mera dichiarazione
non considerata dallordinamento sufficiente a produrre effetti per il sol fatto che proviene da un soggetto di diritto.
Essa deve essere giustificata da un interesse oggettivo alla produzione degli effetti medesimi che lordinamento valuti
adeguato. La causa svolge una prima e importante funzione, quella di giustificare la produzione degli effetti e se un
soggetto dichiara di volere un effetto necessario che la dichiarazione serva a realizzare una funzione che sia
considerata meritevole dallordinamento. Se ad es. una persona si limiti a dire che vuole trasferire un bene ad altra
persona, appare evidente che manca la causa cio non si capisce quale sia linteresse realizzato con la dichiarazione
perch non se ne individua una funzione. Se per il trasferimento giustificato ad es. da uno scambio, allora tale
funzione si manifesta e essendo essa adeguata e meritevole, il contratto sar valido. La giustificazione degli effetti del
contratto deve essere individuata nella sua funzione ed proprio in tal senso si dice che la causa la funzione giuridica
ed economica dellatto. Essa pu consistere in primo luogo nello scambio e la maggior parte dei contratti hanno anzi
causa di scambio, sono cio a prestazioni corrispettive e in tal caso linteresse gestito dal contratto considerato
normalmente adeguato. Le parti sanciscono un regolamento di interessi che risponde ad uno schema idoneo ed il legame
reciproco esistente in tali contratti fra la prestazione e la controprestazione prende il nome di sinallagma ed esprime
linterdipendenza costante tra le due prestazioni che caratterizza tanto il momento genetico quanto quello funzionale del
vincolo contrattuale. Con il termine sinallagma genetico si intende definire il rapporto reciproco di giustificazione
causale che intercorre tra luna e laltra prestazione al momento della conclusione del contratto e cos ad es., nel
contratto di locazione la concessione temporanea del godimento di un bene ed il corrispettivo di un prezzo si
giustificano reciprocamente ed insieme costituiscono la causa del contratto. Lespressione sinallagma funzionale
designa il legame che esiste tra prestazione e controprestazione durante tutta la vita del rapporto contrattuale per cui se
successivamente alla stipula dellaccordo una delle due prestazioni viene meno, laltra non ha pi ragione di esistere e
ad es., se un incendio distrugge la cosa data in locazione, la prestazione del locatore si estingue per impossibilit
sopravvenuta e dunque la corrispondente obbligazione del conduttore di pagare il prezzo, pur essendo astrattamente
possibile non trova pi la sua giustificazione nella controprestazione per cui il contratto si risolve. I contratti
sinallagmatici o a prestazioni corrispettive sono contratti commutativi, nel senso che il rapporto tra la prestazione e la
controprestazione definito gi allatto della stipula del contratto e ad es., il locatore ed il conduttore conoscono
esattamente sia il valore del bene dato in locazione che lammontare del corrispettivo. Qualora il sinallagma genetico
sia eccessivamente alterato a causa dellabuso da parte di un contraente della situazione di difficolt in cui si trovasse la
controparte, la legge consente a questultima di porre nel nulla il vincolo tramite il rimedio della rescissione del
contratto (artt. 1447 e 1448 c.c.). Esistono anche contratti cc.dd. aleatori, nei quali esiste sin dalla stipula del negozio un
fattore dincertezza (alea) circa la determinazione della prestazione o della controprestazione: almeno una delle parti
corre il rischio di un evento causale che influisca sul contenuto del suo diritto alla controprestazione e tipico es. il
contratto di assicurazione (art. 1882 c.c.), in cui lassicuratore, verso pagamento di un corrispettivo, si obbliga a rivalere
lassicurato, entro i limiti pattuiti, del danno ad esso cagionato da un sinistro (assicurazione contro i danni), oppure a
pagare un capitale o una rendita alla morte dellassicurato (assicurazione sulla vita). Nel primo caso incerto lo stesso
verificarsi dellevento causale (danno) da cui dipende la prestazione dellassicuratore; nel secondo caso incerto solo il
momento del suo verificarsi e dunque lammontare dei premi che dovranno essere pagati fino a quel momento. Oltre ai
contratti tipicamente previsti dalla legge come aleatori, anche contratti normalmente commutativi possono divenire tali
per volont delle parti ed il caso della vendita di cosa futura, nella quale lalea pu riguardare la stessa venuta ad
esistenza del bene (emptio spei), oppure la quantit o la qualit del bene o entrambe (emptio rei speratae). Ad es. la
vendita di un futuro raccolto pu essere conclusa con laccordo che il corrispettivo sar dovuto anche se non matura
nessun frutto oppure fissando un prezzo globale che sar dovuto solo se i frutti verranno ad esistenza ma qualsiasi
quantit si raccolga, o infine stabilendo un prezzo al chilo, ma prescindendo dalla qualit dei frutti raccolti. I contratti a
prestazioni corrispettive, o sinallagmatici, sono tutti contratti onerosi nei quali cio vi sono sacrifici patrimoniali a
carico di entrambe le parti e non sarebbe vera per laffermazione inversa, perch le due categorie non sono coincidenti
ma la prima costituisce una species rispetto alla seconda infatti esistono contratti onerosi che non sono a prestazioni
corrispettive perch, pur essendoci prestazioni da entrambe le parti, esse non sono legate da un nesso di interdipendenza
a livello causale. Il contratto di mandato, ad es. trova la sua causa nellinteresse del mandante al compimento di uno o
pi atti giuridici per suo conto da parte del mandatario e tale causa non subisce alterazioni a seconda che sia previsto o
meno un compenso per lattivit svolta dal mandatario, per cui tale compenso non assurge a corrispettivo della
prestazione. Esistono inoltre anche contratti gratuiti e ad es. il mandato un contratto naturalmente oneroso, che cio
prevede di norma la presenza di un compenso, ma pu essere anche gratuito se le parti cos pattuiscono. Il comodato
un contratto essenzialmente gratuito nel senso che la previsione di una controprestazione in cambio del godimento del
bene altererebbe la causa del contratto, trasformandolo in un tipo diverso quale la locazione. Nei contratti a titolo
gratuito un soggetto assume unobbligazione o si assoggetta ad un onere economico senza alcun corrispettivo e tuttavia
anche in questi contratti lordinamento ritiene che vi possa essere un interesse adeguato di colui che si assume detti
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oneri. Linteresse deve per essere apprezzato in concreto e ove esso manchi, laccordo non potr dirsi giuridicamente
rilevante ma si tratter esclusivamente di un rapporto di cortesia cio fondato sullo spontaneo adempimento da parte dei
soggetti interessati e cos il contratto di trasporto pu anche essere gratuito. Lalbergatore che si obbliga ad es. a
trasportare senza corrispettivo i propri clienti dallaeroporto allalbergo medesimo, si assume gratuitamente un obbligo,
perch vi ha un oggettivo interesse. Il contratto svolge una funzione adeguata per lordinamento e dunque si tratta di
contratto con idonea causa giuridica adeguata anche se gratuita. Chi invece d un passaggio ad un autostoppista o ad un
amico non ha alcun interesse: realizza un rapporto di mera cortesia che non ha per valore o almeno cos si ritiene, di
vero contratto. La causa pu essere di liberalit in due casi, la donazione ed il testamento. Qui il soggetto si assume una
prestazione o un onere senza alcun interesse ulteriore che quello di beneficiare unaltra persona e soltanto il suo intento
di liberalit giustifica gli effetti dichiarati. Infine lordinamento considera meritevoli anche le cause associative, in cui
gli interessi delle parti convergono per il raggiungimento di uno scopo comune, come avviene nei contratti di societ.
Lapprezzamento della causa deve essere fatto in modo concreto e oggettivo occorre cio in primo luogo verificare in
ogni contratto se una causa sussista e pertanto anche quando un contratto ricalca schemi tipici essi sono dotati di idonea
causa ed sempre necessario valutarne la meritevolezza. In secondo luogo la causa la funzione che il contratto svolge
oggettivamente e non individuata dallinteresse che ciascun contraente soggettivamente perseguiva e tale interesse
individuale costituisce il motivo che non di regola rilevante.
2. I CONTRATTI ASTRATTI
La mancanza di causa rende il contratto nullo e ci significa che esso non deve essere eseguito e se una delle parti ne
chiede lesecuzione allaltra, ad es. chiede ladempimento di unobbligazione contemplata dal contratto, questultima
pu legittimamente rifiutarsi di adempiervi, eccependo la mancanza di causa. Vi sono per alcuni contratti nei quali
sembra che gli effetti si producano anche in mancanza di una causa, perch in essi chi chiamato ad adempiere non pu
sottrarsi allobbligo, anche se la causa del contratto manchi. Tali sono i negozi c.d. astratti ed essi sono costituiti da
manifestazioni di volont che producono effetti passibili di coinvolgere anche i terzi e cio soggetti diversi dallautore
dellatto ed un es. la cambiale. Essa rappresenta un credito, se cio una persona assume, in virt di un contratto o in
altro modo, un debito verso il creditore, pu solennemente promettere il pagamento sottoscrivendo un titolo di credito
detto cambiale. Tale titolo destinato alla circolazione, nel senso che pu essere ceduto, e con esso viene ceduto il
credito oggetto della promessa. Nei confronti dei terzi che acquistano la cambiale, ma nei confronti soltanto di costoro e
non invece di colui che labbia ricevuta per primo (c.d. primo prenditore), il promittente non pu eccepire la mancanza
di causa, deve solamente pagare il debito e poi eventualmente richiederne la restituzione al primo prenditore. Non si
tratta di deroga al principio causale e colui che ha preso la cambiale senza causa alla fine dovr rimborsare quanto il
promittente ha pagato e si tratta di una disciplina finalizzata a garantire la certezza dei traffici e della circolazione del
credito. Non pu dunque affermarsi assolutamente che nei negozi astratti sia irrilevante la giustificazione causale, ma
solo che leventuale carenza di causa non rilevi immediatamente nei confronti dei terzi, venendo la causa
momentaneamente accantonata per la produzione di effetti dellatto (c.d. astrazione materiale). Dal fenomeno descritto
va distinta la c.d. astrazione processuale, che non comporta alcuna scissione tra il negozio e la sua causa ma produce
solo un effetto di natura processuale: linversione dellonere della prova a carico dellautore dellatto. Ne sono esempi
tipici la promessa di pagamento e la ricognizione del debito ossia gli atti unilaterali con cui un soggetto promette ad un
altro di pagare un debito che ha nei suoi confronti oppure riconosce di avere tale debito. Di negozi astratti si parla anche
in unaltra accezione, per descrivere quei contratti o atti unilaterali che non hanno una causa interna desumibile cio dal
contenuto delloperazione economica posta in essere, ma sono a causa esterna, ovverosia trovano la loro giustificazione
causale in unaltra fattispecie cui sono collegati. Ad es., mentre il trasferimento di un bene a titolo di compravendita
trova la sua causa allinterno dello stesso contratto di compravendita, nello scambio di cosa verso il corrispettivo del
prezzo, il trasferimento di un bene effettuato dal mandatario senza rappresentanza a favore del mandante rinviene la sua
causa allesterno, nel precedente contratto di mandato stipulato fra le parti, in esecuzione del quale il mandatario
trasferisce la propriet del bene. Per la validit di questi negozi sufficiente che vi sia la c.d. expressio causae, che cio
risulti dallatto lo scopo dellautore di collegare questultimo alla vicenda esterna. Dovr dunque ricavarsi dal contesto
negoziale lintenzione del mandatario di operare il trasferimento in adempimento dellobbligo assunto col contratto di
mandato e se poi, la causa esterna manchi, ci incider, cos come nel caso di astrazione materiale, solo sulla
conservazione degli effetti dellatto e non sulla loro produzione, nel senso che lattribuzione patrimoniale effettuata sar
indebita e lautore potr chiederne la restituzione.
3. CAUSA E TIPO
La nozione di causa va tenuta distinta da quella di tipo, inteso come astratto schema regolamentare predisposto dalla
legge per disciplinare determinate operazioni economiche che si sono diffuse nella prassi. Lambito operativo del
concetto di causa pi ampio, essendo riferibile tanto ai contratti tipici quanto a quelli atipici. Nei contratti tipici la
causa viene preventivamente individuata dal legislatore che considera giuridicamente rilevanti e meritevoli di tutela
degli interessi astrattamente identificati e ne predispone in linea generale un assetto. Nellambito del singolo contratto
posto in essere dalle parti alla causa presa in considerazione in astratto deve far riscontro una causa in concreto, quale
risultante dalla sintesi degli interessi individuali concretamente perseguiti dai contraenti. In tal modo si spiega come sia
possibile che in un singolo contratto tipico sia illecita la causa, avuto riguardo agli interessi specifici delle parti
contrattuali ed quanto avviene ad es. nel negozio in frode alla legge, in cui, i contraenti utilizzano uno schema tipico
per raggiungere uno scopo ulteriore vietato dalla legge e in tal caso, pur se la causa in astratto tipizzata dalla legge

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lecita, la causa in concreto voluta dalle parti diretta alla realizzazione di interessi individuali diversi da quelli tutelati
dal legislatore nel predisporre la disciplina del tipo e non meritevoli di tutela.

4. I CONTRATTI TIPICI E ATIPICI; I CONTRATTI MISTI


Lordinamento prevede una serie di contratti cosiddetti nominati o con causa tipica. Se un contratto effettivamente
realizza la funzione prevista dal legislatore, esso viene qualificato secondo tale schema tipico. La qualificazione, che
la riconduzione del contratto al tipo legale, ha una funzione ben precisa, quella di consentire lapplicazione al rapporto
della disciplina che la legge contempla per quello schema. Infatti lordinamento proprio perch tali contratti sono
ampiamente diffusi per risalente tradizione, appronta per gli stessi un regolamento che ha la funzione di disciplinare il
rapporto tra i contraenti. Il regolamento normalmente integrativo, nel senso che esso, con norme suppletive o
dispositive completa linsufficiente disciplina prevista dalle parti per cui, il contratto produrr, oltre agli effetti da
queste voluti, anche quelli integrativi o cc.dd. naturali predisposti dalla legge. Ma in molti casi la disciplina legale
cogente, essa non pu essere derogata dalla parti e in caso contrario, viene di norma sostituita alla clausola pattizia
quella legale (art. 1339 c.c.), emerge dunque la seconda funzione della causa, quella di consentire la qualificazione del
contratto e dunque lindividuazione della sua disciplina legale. Le parti possono per concludere anche contratti atipici
purch essi siano dotati di idonea causa e tali contratti spesso hanno larga diffusione nel mondo degli affari e dunque
essi sono detti socialmente tipici, perch la loro tipicit appunto soltanto sociale e non legale. Essi sono soggetti alle
norme generali sul contratto dettate del codice civile, in virt del disposto dellart. 1323 c.c., ma per il resto la loro
discipline deve trarsi dalla concreta funzione svolta dalloperazione economica. Il passaggio da uno schema tipico
legale ad uno atipico prevede una serie di tappe intermedie che scandiscono la fuga dalla tipicit. In effetti molti
contratti, pur non essendo completamente assimilabili alluno o allaltro schema previsto dalla legge, presentano con
essi alcune somiglianze ed per questo che vengono individuate una serie di figure intermedie tra la tipicit e latipicit
assoluta, ammesso che essa possa configurarsi. Tra queste vi in primo luogo quella del contratto misto, esso ha una
causa che la fusione delle funzioni di due schemi legali. Se una persona si obblighi a custodire unautomobile e
contestualmente a ripararla, evidente che tale rapporto somma in s i caratteri del deposito con quelli della prestazione
dopera. Per molto tempo la giurisprudenza ha ritenuto che in tali casi si dovesse individuare il c.d. tipo prevalente ed
applicare al contratto soltanto la disciplina di questo (c.d. teoria dellassorbimento), oggi invece si ritiene che la
disciplina applicabile possa anche essere tratta dalle norme che riguardano entrambi i contratti (c.d. teoria della
combinazione) purch esse siano compatibili con linteresse manifestato in concreto dalle parti. In unaltra accezione, di
contratto misto si parla anche quando in un unico contratto concorrano due autonome causa ed quanto avviene ad es.,
nella vendita mista a donazione in cui i contraenti pongono in essere un contratto di compravendita ove il corrispettivo
del bene di gran lunga inferiore al suo valore di mercato (c.d. vendita nummo uno), oppure di gran lunga superiore,
con lintento di beneficiare parzialmente lacquirente o rispettivamente lalienante e in questo caso i due schemi tipici
non si fondono in una sola causa perch sono tra di essi incompatibili.
5. I NEGOZI INDIRETTI E I NEGOZI FIDUCIARI
Lallontanamento dal tipo pu essere per realizzato anche attraverso altre figure e la principale di esse il c.d. negozio
indiretto. Tale figura mette in evidenza la possibilit di scollamento tra la funzione tipica del contratto utilizzato dalle
parti e quella concreta che esso persegue. Pu verificarsi infatti che i contraenti adottino un contratto tipico, che dunque
ha una sua precipua funzione, per la realizzazione di finalit diverse, che vengono attuate attraverso alcune clausole
tendenti in un certo senso a snaturare tale funzione o attraverso pi negozi collegati tra di loro. La tipica ipotesi data
dal mandato irrevocabile a vendere, senza rendiconto e la funzione del mandato quella di obbligare un soggetto a
compiere atti nellinteresse di un altro e la sua causa quella di assicurare al mandante che un altro soggetto, il
mandatario amministrer i suoi interessi. Quando un soggetto compri un bene intendendo rivenderlo immediatamente,
al fine di evitare il doppio passaggio di propriet con i conseguenti oneri fiscali, si fa dare dal venditore un mandato a
vendere il bene con rappresentanza e senza rendiconto e cos potr rivenderlo ai terzi quale rappresentante del proprio
venditore attraverso un unico passaggio. Qui lo schema tipico del mandato realizza una funzione completamente
differente, quella della compravendita, le cui disposizioni saranno applicabili e se lo schema tipico viene utilizzato per
una finalit illecita si ha la figura del contratto in frode alla legge e quindi esso sar considerato nullo per illiceit della
causa concreta. Come nel negozio indiretto, cos anche nel negozio fiduciario lo scopo pratico che spinge i soggetti a
contrarre ulteriore e diverso rispetto a quello tipico del negozio posto in essere e tuttavia, a differenza che nel negozio
indiretto, nel negozio fiduciario la realizzazione dello scopo pratico voluto dalle parti affidata ad un patto accessorio
(pactum fiduciae) che riduce inter partes gli effetti tipici che il negozio principale posto in essere produce erga omnes.
Il negozio fiduciario un negozio di trasferimento della titolarit di un diritto il cui esercizio viene per limitato da un
accordo interno tra le parti, con cui lavente causa si obbliga ad esercitarne il diritto stesso secondo quanto pattuito con
il dante causa. Un soggetto, detto fiduciante, pu trasferire ad un altro, detto fiduciario, la propriet di un bene affinch
lacquirente lo amministri nellinteresse dello stesso dante causa o di altri, per poi ritrasferirlo alla scadenza di un dato
termine o a semplice richiesta (fiducia cum amico). Lo schema del negozio fiduciario pu essere utilizzato in vece della
costituzione di una garanzia reale e in tal caso, il fiduciante, debitore di un soggetto trasferisce a questi un proprio bene
a scopo di garanzia, con laccordo interno che il creditore fiduciario ritrasferisca il bene nel momento in cui il suo
credito sar soddisfatto (fiducia cum creditore). Il meccanismo fiduciario produce effetti reali cosicch erga omnes il

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fiduciario acquista la propriet del bene, mentre il pactum fiduciae, che restringe tali effetti tra le parti, ha efficacia
meramente obbligatoria e ci significa che se il fiduciario non adempie agli obblighi nascenti dal pactum fiduciae ed in
particolare se dispone del bene, alienandolo a terzi, il fiduciante potr solo chiedere il risarcimento del danno ma non
potr agire nei confronti del terzo acquirente per riprendersi il bene, dal momento che il dante causa era perfettamente
legittimato a venderlo. Perci il negozio fiduciario si distingue nettamente dal negozio simulato, ove se il terzo
acquirente non in buona fede gli si pu opporre la simulazione e in questultimo caso le parti non vogliono le
conseguenze giuridiche del contratto e dunque la sua inefficacia pu essere fatta valere anche nei confronti dei terzi, con
il limite della tutela dellaffidamento. Nel negozio indiretto e nel negozio fiduciario la parti vogliono gli effetti tipici del
contratto, anche se come mezzo per perseguire uno scopo diverso, ed essi si producono secondo le modalit previste
dalla legge, mentre laccordo interno non opponibile ai terzi in base alla regola generale dellart. 1372 c.c.
6. IL COLLEGAMENTO NEGOZIALE
Altra ipotesi in cui la causa delloperazione economica finale ulteriore rispetto a quella tipica dei contratti posti in
essere si verifica nel caso di c.d. collegamento negoziale volontario e qui le parti, per realizzare un complesso ed ampio
interesse, utilizzano una serie di contratti strutturalmente autonomi ma tutti finalizzati ad uno scopo pratico unitario. In
tal caso, gli interessi sottesi ai singoli contratti sono strumentali al perseguimento dellinteresse finale, che concorre a
determinare la causa concreta di ciascun contratto collegato e un es., pu essere dato da un contratto di trasporto
collegato ad uno di somministrazione di vitto, come avviene nei viaggi aerei o marittimi oppure da un contratto di
compravendita di merci collegato ad un contratto di noleggio della nave per trasportarle. A creare linterdipendenza tra i
vari contratti non sufficiente il mero intento soggettivo delle parti ma necessario che dal contesto delloperazione
economica si ricavi in via interpretativa la connessione causale fra le fattispecie. La conseguenza che i contratti sono
legati anche nelle vicende per cui se uno di essi ad es. invalido, saranno invalidi anche gli altri e di norma
linterdipendenza reciproca per cui le sorti di ciascun contratto condizionano quelle degli altri mentre si parla di
interdipendenza unilaterale quando le vicende di un rapporto contrattuale influiscono su quelle degli altri ma non
viceversa. I contratti collegati mantengono la loro distinta identit, per cui tale fenomeno va distinto da quello del c.d.
contratto complesso, nel quale vi una sola fattispecie contrattuale dotata di ununica causa, ma caratterizzata da una
pluralit di prestazioni e un es. pu essere costituito dal contratto concluso tra un organizzatore di viaggi e un cliente in
cui il primo si impegni a procurare al secondo luso di un alloggio per le vacanze nonch ad assicurare la prenotazione
del viaggio e laccoglienza sul posto. Dal collegamento negoziale volontario si distingue quello necessario il quale non
creato dalla volont delle parti fra contratti in s perfettamente autonomi ma insito nella funzione stessa del negozio,
il quale nella maggior parte dei casi si presenta come accessorio rispetto ad un altro principale. Nellambito del
collegamento necessario possono ricondursi figure di vario tipo e una prima categoria quella dei negozi preparatori,
che costituiscono il presupposto per la stipula di un altro negozio ed il caso del contratto preliminare, che crea
lobbligo di concludere il definitivo, o della procura, che legittima il rappresentante alla stipula degli atti in nome e per
conto del rappresentato. Una seconda quella dei negozi integrativi che vanno a completare gli elementi di validit ed
efficacia di una fattispecie come ad es. la convalida, che sana il vizio di invalidit di un negozio annullabile oppure la
ratifica che consente al contratto concluso dal rappresentante senza poteri di produrre effetti. La dottrina parla di negozi
complementari, intendendo quei negozi posti in essere nellesercizio di un potere attribuito dal negozio principale e dai
quali dipende la realizzazione delleffetto finale di questultimo ed lipotesi dellaccettazione o della rinunzia
compiuta dal chiamato alleredit rispetto al testamento che gli attribuisce lo ius adquirendae hereditatis, oppure della
dichiarazione del terzo di voler profittare o di non voler profittare della stipulazione nel contratto a favore di terzo. Altri
tipi di negozi collegati sono i negozi ausiliari che concorrono a determinare il contenuto del negozio principale come
il caso dellarbitramento; i negozi modificativi, che intervengono successivamente sul contenuto del negozio principale,
mutando qualche elemento accessorio; i negozi revocatori che pongono nel nulla il negozio principale; i negozi
risolutori che invece agiscono sugli effetti di questo eliminandoli ex nunc o anche ex tunc. Una menzione a parte
meritano i negozi di garanzia che accedono ad un negozio principale costitutivo di un vincolo obbligatorio per
rafforzare la tutela dellinteresse del creditore allattuazione del proprio diritto e si pensi ad es., alla fideiussione,
contratto col quale un soggetto, detto fideiussore, si obbliga personalmente verso il creditore al pagamento di un debito
altrui (art. 1936 c.c.). I negozi di garanzia sono legati al rapporto principale da un nesso di interdipendenza unilaterale,
per cui il rapporto principale non influenzato dalle sorti dei primi e tuttavia questa regola subisce delle eccezioni
perch vi sono delle ipotesi in cui le vicende del negozio accessorio condizionano quelle del rapporto cui accedono e un
es., rappresentato dallart. 1186 c.c., secondo cui se per colpa del debitore diminuiscono le garanzie prestate, il
creditore pu esigere immediatamente la prestazione, quantunque vi fosse un termine di adempimento fissato a favore
del debitore (c.d. decadenza dal beneficio del termine).
7. LA CAUSA ILLECITA
La causa, oltre che esistente deve anche essere lecita e in caso contrario, il contratto nullo (art. 1418 c.c.). Emerge
dunque la terza funzione che viene assegnata dallordinamento a tale elemento e cio quella di consentire una
valutazione dellatto di autonomia in relazione a norme e principi posti a tutela di interessi generali. La causa del
contratto infatti illecita allorch essa contrasti con norme imperative, ordina pubblico e buon costume (art. 1343 c.c.).
Nel differenziare la causa dal tipo, la funzione giuridico economica del singolo contratto non va valutata solo in
astratto, ma avendo anche riguardo ai concreti interessi perseguiti dai contraenti (c.d. causa in concreto). Se ci vero,
il giudizio di liceit della causa non investe i soli contratti atipici nei quali lassetto di interessi predisposto dai

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contraenti totalmente nuovo rispetto agli schemi conosciuti e disciplinati dalla legge, ma anche i contratti tipici. In essi
non sar il tipo contrattuale a poter contrastare con norme imperative, ordine pubblico e buon costume ma sar il modo
con cui lo schema tipico viene concretamente utilizzato dai contraenti a poter risultare in contrasto con i dettami della
legge, perch lo scopo pratico perseguito dalle parti diverso da quello astrattamente tutelato dalla regolamentazione
del tipo. Lart. 2126 c.c., nel sancire che la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, fu salva lipotesi in cui la nullit derivi da illiceit delloggetto o della
causa e quindi lo stesso legislatore ad ammettere che un contratto tipico come quello di lavoro possa nel caso concreto
avere causa illecita. Se, il giudizio di liceit investe tanto i contratti tipici quanto quelli atipici, esso va distinto dal
vaglio di meritevolezza previsto dallart. 1322, 2comma c.c. e tuttavia non si ritiene, che il criterio discretivo risieda
nellambito di applicazione, quanto piuttosto nei parametri valutativi. Non potrebbe sostenersi che il giudizio di
meritevolezza riguardi i soli contratti atipici, come emerge dalla lettera della disposizione citata. Infatti tutti i contratti
sono sottoposti al duplice controllo di liceit e di meritevolezza: il primo volto a verificare, in negativo, che lo scopo
pratico perseguito dalle parti non sia in contrasto con norme e principi dellordinamento mentre il secondo volto ad
accertare, in positivo, che gli interessi concreti dei contraenti costituiscano unadeguata causa giustificativa
delloperazione economica.
8. NORME IMPERATIVE, ORDINE PUBBLICO E BUON COSTUME
Il primo parametro di valutazione della liceit della causa costituito dalle norme imperative cio da quelle disposizioni
che pongono un divieto assolutamente inderogabile dalle parti. La conseguenza della nullit pu essere contenuta nella
stessa norma che pone il divieto (nullit testuale): ad es., la disposizione dellart. 2744 c.c., vieta, dichiarandoli nulli, i
patti commissori e cio quelli in virt dei quali, in caso di inadempimento, il creditore abilitato a far proprio un bene
del debitore inadempiente. Non necessario che linvalidit radicale del contratto posto in essere in violazione del
divieto sia espressamente sancita dalla singola norma poich, stante il disposto dellart. 1418, 2comma c.c., la sanzione
della nullit pu derivare implicitamente dalla natura imperativa della norma medesima, a meno che non sia la stessa
legge a disporre diversamente (nullit virtuale). Lordine pubblico invece una clausola generale, il cui contenuto deve
essere specificato dal giudice. In effetti i principi di ordine pubblico sono quelli desumibili dal sistema giuridico e
politico, sono cio regole che emergono dal senso complessivo delle norme e dei principi su cui si fonda il nostro
ordinamento e si pensi ai valori della famiglia e della persona che sono ricavabili dalle norme della Costituzione o
ancora agli interessi sociali tutelati dallart. 3, 2comma Cost. (c.d. ordine pubblico politico) o infine ai principi su cui si
fonda la c.d. costituzione economica e cio le fondamentali norme dellintero sistema dei rapporti patrimoniali e di
impresa del nostro ordinamento (c.d. ordine pubblico economico). Anche il buon costume una clausola generale ed il
suo nocciolo o contenuto normalmente definito in negativo: contrario al buon costume ci che ripugna alla
coscienza sociale o alla morale collettiva, non soltanto nel campo sessuale. La matrice di tale clausola da ricercare al
di fuori dellordinamento anche se evidentemente non pu contrastare con i principi che lordinamento pone e ad es., il
patto con cui un candidato alle elezioni si impegni, dietro corrispettivo, a far convergere i voti dei suoi sostenitori a
favore di altro candidato, stato considerato contrastante con il buon costume. Per quanto concerne le conseguenze
giuridiche dellilliceit, da sottolineare che il contratto la cui causa sia contraria al buon costume (c.d. contratto
immorale) presenta una peculiarit rispetto ai contratti contrari a norme imperative o allordine pubblico. Ai sensi
dellart. 2035 c.c., chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon
costume non pu ripetere quanto ha pagato. Questa disposizione rappresenta uneccezione alla regola per cui, non
producendo il contratto nullo alcun effetto, le prestazioni gi eseguite in adempimento del contratto in questione sono
senza titolo e dunque possono essere soggette alla condictio indebiti. La legge, nel caso di contratto immorale vuole
infatti sanzionare ulteriormente la condotta dei contraenti negando loro i rimedi restitutori.
9. CONTRATTI IN FRODE ALLA LEGGE
Il codice civile dopo aver dato nellart. 1343 c.c., la definizione di causa illecita, aggiunge alla disposizione successiva,
che si reputa altres illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma
imperativa (art. 1344c.c.). Tale fattispecie, definita contratto in frode alla legge, si verifica cio quando il risultato
tipico del contratto non vietato dalla legge ma lo scopo pratico indirettamente perseguito dalle parti tramite la stipula
di quel contratto invece contrastante con un divieto legislativo. Un es. classico quello della vendita con patto di
riscatto posta in essere in luogo di un mutuo ipotecario con patto commissorio. Il patto commissorio ossia laccordo con
il quale debitore e creditore convengono che, in caso di inadempimento, la propriet del bene da lui dato in pegno o in
ipoteca a garanzia del credito passi al creditore, vietato dalla legge (art. 2744 c.c.). La ratio del divieto quella di
evitare che il creditore approfitti della sua posizione per imporre al debitore un accordo a lui svantaggioso, dal momento
che il valore della cosa data in pegno o in ipoteca normalmente superiore rispetto allammontare del credito garantito.
Se un soggetto prende in prestito una somma di denaro e d in ipoteca un suo bene immobile a garanzia
delladempimento, non pu accordarsi con il creditore che in caso di mancato pagamento nel termine prefissato da
questi acquisti la propriet del bene, perch il contratto sarebbe nullo per contrariet a norma imperativa. Tali soggetti
potrebbero perseguire il medesimo scopo concludendo un contratto di compravendita con patto di riscatto: il debitore
ciop, potrebbe vendere immediatamente il bene al creditore, riservandosi il diritto potestativo di riaverlo entro un certo
termine cos, la somma che il debitore vuole prendere in prestito prefigurerebbe quale corrispettivo dellalienazione e la
sua restituzione nel termine convenuto risulterebbe quale restituzione del prezzo. Il mezzo utilizzato in tal caso lecito
ma lo scopo pratico perseguito dalle parti il medesimo sotteso al patto commissorio e quindi illecito. Il negozio in

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frode alla legge non ha niente a che vedere con il negozio simulato, sebbene pure il negozio simulato possa essere usato
per evitare un divieto normativo. In questultimo caso ci avviene fingendo di volere degli effetti mentre in realt se ne
vogliono altri, mentre nel negozio in frode alla legge gli effetti dellatto sono realmente voluti dalle parti. Il contratto in
frode alla legge deve inoltre distinguersi dal contratto in frode ai creditori. Questultimo negozio non elude alcuna
norma imperativa ma volto a sottrarre alla garanzia patrimoniale generica dei creditori dei beni del debitore il quale,
per evitare che essi vengano aggrediti dai creditori, li fa fuoriuscire dal suo patrimonio mediante atti di disposizione,
quali ad es. un contratto di compravendita o una donazione. In tal caso il contratto stipulato in frode ai creditori
perfettamente valido ma ove ricorrano le condizioni previste dallart. 2901 c.c., ciascun creditore potr agire in
revocatoria per far dichiarare linefficacia dellatto nei propri confronti.

CAP. 19
LOGGETTO DEL CONTRATTO

1. OGGETTO E CONTENUTO DEL CONTRATTO


Altro elemento essenziale del contratto ai sensi dellart. 1325 c.c., loggetto e se esso manca o privo di uno dei
requisiti previsti dalla legge, ne deriva la nullit dellautoregolamento, in base al combinato disposto degli artt. 1346 e
1418 c.c. Il significato del termine oggetto non deinito dal codice e la dottrina civilistica ne ha offerto varie
ricostruzioni, le quali si possono riassumere in due grandi tendenze. La prima quella che individua nelloggetto il
bene, inteso come lutilit economica che attrae linteresse delle parti gestito dal contratto e in tale eccezione, loggetto
del contratto va distinto dalla prestazione alla quale uno o entrambi i contraenti si vincolano per contratto. La
prestazione infatti costituisce loggetto del rapporto obbligatorio e consiste nel comportamento dovuto dal debitore per
soddisfare linteresse del creditore, per realizzare cio quel risultato utile che rappresenta loggetto della prestazione
stessa. Quando lobbligo di eseguire una prestazione discende da un contratto, loggetto della prestazione e loggetto
del contratto coincidono perch lutilit economica che le parti con lautoregolamento intendono realizzare anche il
risultato cui tende la prestazione del debitore. I due concetti vanno mantenuti comunque distinti, perch non tutti i
contratti prevedono come effetto un obbligo di prestazione e nei contratti ad efficacia reale, infatti, lutilit economica
perseguita dai contraenti non il risultato mediato di un comportamento del debitore ma rappresentata direttamente
dal diritto costituito o trasferito dal contratto. Nel contratto di locazione, che ha efficacia obbligatoria, la prestazione del
locatore consiste nel far godere al conduttore una cosa mobile o immobile per un dato periodo e la prestazione del
conduttore di pagare il corrispettivo (art. 1571 c.c.). Il godimento del bene ed il corrispettivo del prezzo rappresentano
le utilit economiche perseguite dai contraenti con lautoregolamento cio loggetto del contratto, ma sono anche i
risultati dovuti dal comportamento delle parti cio loggetto della prestazione. Nel contratto di compravendita, che ha
efficacia reale, loggetto del contratto invece costituito dal trasferimento della propriet del bene e dal corrispettivo
del prezzo, ma il primo bene non costituisce oggetto di una prestazione a carico dellalienante bens leffetto diretto
dello scambio dei consensi. Il bene quale utilit economica oggetto del regolamento dinteressi deve distinguersi dal
bene quale cosa che forma oggetto di diritti, secondo la definizione dellart. 810 c.c. Loggetto del contratto
nettamente distinto dalla causa, pur se lo stesso legislatore usa talvolta impropriamente il primo termine al posto del
secondo e ad es., lart. 1470 c.c., definisce la vendita come il contratto che ha per oggetto il trasferimento della
propriet della cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo, ma in realt questa la
descrizione della causa o funzione economico giuridica del contratto mentre loggetto rappresentato dalla propriet
di una cosa, da un lato e dal corrispettivo del prezzo, dallaltro. Alla teoria che individua loggetto del contratto con il
bene si contrappone quella che attribuisce al termine oggetto il significato di contenuto, cio insieme delle clausole
che costituiscono il regolamento di interessi. In questa seconda accezione, loggetto riferibile a tutti i negozi giuridici,
anche non patrimoniali, laddove loggetto inteso nel senso di utilit economica perseguita si attaglia ai soli negozi a
carattere patrimoniale. difficile considerare loggetto un elemento essenziale del contratto cio una parte di
questultimo, perch cos invece esso finisce per identificarsi con lintero regolamento e cio con il negozio stesso. Ove
per oggetto si intenda il contenuto del contratto diventa meno agevole distinguere tale concetto da quello di causa, dal
momento che la funzione economico giuridica dellatto compendia lassetto di interessi in cui consiste
lautoregolamento. Tuttavia, la nozione di contenuto pi ampia poich comprende tutte le clausole, anche accessorie,
componenti il contratto, mentre la causa la sintesi degli effetti essenziali di questo e ad es., nel contenuto del contratto
di compravendita non rientra solo lo scambio di cosa contro prezzo ma anche le pattuizioni circa le modalit di
consegna del bene, le garanzie dovute dallalienante, eventuali elementi accidentali apposti allatto ecc. Il termine
oggetto non usato sempre nella medesima accezione e si gi visto come lart. 1470 c.c., descriva in termini di
oggetto quella che in realt la causa e quindi una parte del contenuto del contratto. Altre volte il legislatore prende in
considerazione il bene reale, come ad es. nellart. 1472 c.c., ove si legge che se oggetto della vendita sono gli alberi o
frutti di un fondo, la propriet si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati . Gli artt. 1347 1349
c.c., che disciplinano in linea generale loggetto del contratto, fanno costante riferimento alla prestazione, ma in realt i
requisiti dettati dallart. 1346 c.c., e specificati dalle disposizioni successive riguardano non solo i contratti ad effetti
obbligatori e dunque loggetto della prestazione ma anche i contratti ad effetti reali e quindi il bene in senso giuridico.

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2. LA DETERMINAZIONE DELLOGGETTO
Loggetto ai sensi dellart. 1346 c.c., deve essere determinato o quanto meno determinabile, pena la nullit del contratto
ex art. 1418 c.c.,.I criteri per la determinazione delloggetto possono essere forniti dalla legge o possono essere previsti
dalle stesse parti nel contesto del regolamento contrattuale. Nella prima ipotesi si assiste al fenomeno dellintegrazione
eteronoma del contenuto del contratto da parte di norme imperative o suppletive. Lart. 1339 c.c., prevede linserimento
di diritto nel contratto delle clausole o dei prezzi di beni e servizi imposti dalla legge e tale inserzione automatica di
clausole opera non solo qualora le parti pattuiscano condizioni difformi da quelle imperativamente fissate dalla legge
ma anche quando non vi sia alcuna determinazione pattizia. Inoltre il legislatore detta spesso delle disposizioni
suppletive, destinate ad intervenire solo nel caso in cui lautoregolamento non preveda alcunch e ad es., lart. 1474 c.c.
stabilisce che, qualora il contratto di compravendita abbia ad oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti
non abbiano determinato il prezzo n abbiano convenuto il modo di determinarlo, n infine esso sia stabilito per atto
della pubblica autorit, occorra fare riferimento al prezzo normalmente praticato dal venditore a meno che non si tratti
di cose che hanno un prezzo di borsa o di mercato, nel qual caso il corrispettivo del bene oggetto del contratto andr
ricavato dai listini o dalle mercuriali del luogo in cui deve esser eseguita la consegna o da quelli della piazza pi vicina.
Il 3 comma della disposizione prevede che se dallinterpretazione del contratto risulta che le parti abbiano inteso
riferirsi al giusto prezzo e non ricorrono i casi appena previsti, il prezzo, in mancanza di accordo, debba essere
determinato da un terzo nominato ai sensi dellart. 1473, 2comma c.c., dal presidente del tribunale del luogo in cui
stato concluso il contratto. La determinazione delloggetto del contratto da parte di un terzo, che si chiama arbitratore,
non prevista solo da norme specifiche quale quella appena esaminata, ma generalmente ammessa dallart. 1349 c.c.,
nellipotesi in cui siano le stesse parti a prevederla come avviene ad es. nel caso in cui le parti, essendo legate da vincoli
di amicizia, stabiliscano la vendita di un bene al prezzo che sar stabilito da un terzo quale un tecnico. In tal caso il
terzo deve decidere secondo il suo equo apprezzamento ed egli deve in effetti far riferimento al giusto prezzo, tenendo
in considerazione esclusivamente le prestazioni dedotte in contratto e nessunaltra circostanza esterna allo stesso. In
mancanza di sua decisione, o se la decisione erronea o manifestamente iniqua, le parti potranno rivolgersi al giudice il
quale assumer lui stesso la decisione. Le parti possono per autorizzare larbitratore a decidere secondo il suo mero
arbitrio e in tal caso, lunico limite che egli incontra costituito dalla mala fede e cio dal fatto che egli non pu
decidere scientemente in danno di una delle parti e in caso di mala fede la sua decisione impugnabile ma non
sostituibile con quella del giudice sicch le parti non si accordano per sostituire larbitratore, il contratto sar nullo. Gli
artt. 631 e 632 c.c., dichiarano nulli la disposizione testamentaria ed il legato in cui si fa dipendere dallarbitrio di un
terzo la determinazione della quota di eredit o delloggetto del legato. Lart. 778 c.c., dichiara nullo il mandato con cui
si demanda completamente al terzo la determinazione delloggetto della donazione mentre invece valida la donazione
che ha per oggetto una cosa da determinarsi ad opera di un terzo fra pi cose indicate dal donante o entro i limiti di
valore fissati da questultimo.
3. LICEITA E POSSIBILITA DELLOGGETTO
Loggetto deve essere lecito e cio non deve contrastare con norme imperative, ordine pubblico e buon costume.
Loggetto deve infine essere possibile e si distingue tradizionalmente tra possibilit fisica e giuridica. La prima indica la
materiale idoneit del bene ad essere oggetto dellautoregolamento e comprende innanzitutto la possibilit di esistenza
del bene stesso e se ad es., un soggetto vende un bene gi perito loggetto del contratto impossibile. Lordinamento
non richiede lattuale esistenza del bene, ma solo lastratta possibilit che esso venga ad esistere ed il codice civile
infatti stabilisce che anche beni futuri possono costituire oggetto del contratto, salvi peraltro i particolari divieti della
legge, come il divieto di donare beni futuri (art. 771 c.c.). E dunque possibile ad es., la vendita di un immobile non
ancora costruito (c.d. vendita sulla carta) purch chiaramente le parti lo abbiano considerato tale ed il contratto potr
per produrre effetti solamente nel momento in cui la cosa venga ad esistenza. difficile distinguere lipotesi
dellimpossibilit giuridica da quella dellilliceit ed essa si verificherebbe allorch un bene non pu essere oggetto di
contrattazione per un divieto giuridico che tuttavia non trova la sua ratio nella riprovevolezza da parte dellordinamento
giuridico dellassetto di interessi ma nellidoneit di questultimo a realizzare gli scopi previsti dal legislatore. Ad es., la
vendita di beni cc.dd. extra commercium, che cio sono sottratti alla libera disponibilit del titolare (come i beni
demaniali), integrerebbe unipotesi di impossibilit giuridica ma non di illiceit, perch lordinamento non reputa
riprovevoli gli interessi dei contraenti, ma considera prevalenti le esigenze della collettivit o dello Stato al godimento
di quei beni. La possibilit delloggetto deve essere originaria, deve cio sussistere al momento della conclusione del
contratto. La sopravvenuta possibilit dopo la stipula del contratto non ne sana linvalidit, salvo che esso fosse
sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale. Sia la condizione sospensiva che il termine iniziale
impediscono che il contratto produca i suoi effetti fin quando rispettivamente non si verifichi levento futuro ed incerto
dedotto in condizione o non scada il termine convenuto. In tali casi, se loggetto diviene possibile prima della
verificazione della condizione o della scadenza del termine il contratto risulta valido (art. 1347 c.c.).

CAP. 20
I MOTIVI E GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO
1. I MOTIVI E LA LORO LIMITATA RILEVANZA LEGALE
La causa non deve essere confusa con le individuali finalit, con gli obiettivi che ciascuna delle parti persegue con il
contratto ed essi sono infatti i motivi e non sono normalmente rilevanti per lordinamento. Chi acquista una casa in una
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citt perch pensa di essere col trasferito con il proprio lavoro conclude un contratto che ha la funzione di scambio
tipica della compravendita. Il trasferimento con il lavoro il motivo che lo spinge a concludere laccordo. La
distinzione tra causa e motivi configurabile anche nei confronti della nozione di causa in concreto intesa quale scopo
pratico concretamente perseguito dai contraenti. Irrilevanza dei motivi significa che la loro mancata attuazione non
influenza la validit o lefficacia del contratto. Lerrore sui motivi non ne determina infatti lannullabilit, anche se esso
sia riconoscibile dalla controparte. In pratica ogni parte sopporta il rischio della mancata attuazione del suo progetto, e
se nelles., lacquirente dellimmobile non dovesse essere trasferito o dovesse addirittura essere licenziato, ci non
comporterebbe alcuna conseguenza sul contratto, che rimarrebbe valido ed efficace. Non cos avviene nel caso di atti di
liberalit e cio di donazione e testamento e in tali casi la causa dellattribuzione di un bene o di un diritto al donatario
ovvero al successore da individuare proprio nellintento del donante o del testatore e soltanto lintenzione di costui di
beneficiare gratuitamente unaltra persona giustifica leffetto giuridico. Proprio per questo le motivazioni dellautore
della liberalit non possono non avere rilievo e s siano state espresse nellatto e siano altres determinanti,
costituiscano cio lunico motivo della liberalit, lerrore a riguardo di esse comporta lannullabilit dellatto negoziale
(artt. 624, 2comma e 787 c.c.). A tale ipotesi deve poi aggiungersi quella di c.d. errore di diritto che integra sempre un
errore sui motivi. Il motivo illecito in genere rilevante, a determinate condizioni. Nei contratti lo quando abbia
rappresentato lunico motivo comune ad entrambe le parti e in tal caso lordinamento non pu ignorare il fatto che il
programma negoziale stato da tutti finalizzato alla realizzazione di un progetto illecito. Chi concede in locazione una
propria abitazione ad un canone molto alto perch nella stessa venga esercitata unattivit illecita, partecipa a tale fine
ricavandone anche beneficio. I fini illeciti non possono non colorare di illiceit anche lo strumento utilizzato per la loro
realizzazione sicch il contratto nullo (art. 1345 c.c.). Negli atti di liberalit lilliceit del motivo, se esso risulta
dallatto rende sempre nullo il negozio se il motivo determinante, se cio lunico che ha spinto lautore a fare la
donazione o il testamento (artt. 626, 788 c.c.).
2. LA RILEVANZA VOLONTARIA DEI MOTIVI: GLI ELEMENTI ACCIDENTALI
I motivi sono di regola irrilevanti e ciascuna parte si assume il rischio della macata attuazione delle finalit che aveva
progettato di realizzare attraverso il contratto. Questa regola non per inderogabile ed infatti non la considera tale il
codice, che attribuisce alle parti la possibilit di far emergere i motivi nellambito del contratto, di dare cio ad essi
rilievo attraverso meccanismi in virt dei quali la loro mancata attuazione incida sul contratto medesimo facendone
venir meno gli effetti. Tali meccanismi sono costituiti dai cc.dd. elementi accidentali del contratto che sono la
condizione, il termine ed il modus. Essi sono definiti accidentali per distinguerli da quelli essenziali e mentre questi
ultimi sono richiesti a pena di nullit e la loro eventuale mancanza condiziona la validit del contratto, gli altri possono
essere previsti dalle parti in modo facoltativo. In effetti, proprio perch tali elementi modificano il regime ordinario di
rilevanza dei motivi, le parti sono semplicemente abilitate a dedurli in contratto. Quando per ci avviene, allora essi
formano parte integrante del regolamento contrattuale, subordinandone lefficacia alla realizzazione del motivo e
proprio per questo sono anche definiti condizioni o requisiti di efficacia perch incidono appunto su tale aspetto del
contratto. Non tutti i negozi tollerano per lapposizione di elementi accidentali infatti ai negozi puri detti actus legitimi,
le parti non possono liberamente apporre alcuna clausola accidentale e si pensi al matrimonio o nel campo dei negozi
patrimoniali, allaccettazione e alla rinuncia alleredit. Altri negozi tollerano alcuni elementi accidentali ma non altri e
per es., allistituzione di erede, non pu essere apposto un termine e infine si tenga conto del fatto che il modus si
applica ai soli negozi a titolo gratuito.
3. LA CONDIZIONE
Il primo degli elementi accidentali costituito dalla condizione e ai sensi dellart. 1353 c.c., le parti possono
subordinare lefficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto. Tale
avvenimento proprio di norma costituito dal raggiungimento del motivo che ha spinto una parte a contrarre e si pensi
ad es., chi vuole comperare una casa in una citt perch intende trasferirsi con il proprio lavoro pu concludere il
contratto subordinandone lefficacia alleffettivo trasferimento. La condizione pu essere sospensiva, quando il
contratto resta inefficace finch non si verifichi levento dedotto in condizione, e soltanto dopo tale momento inizi a
produrre effetti. risolutiva quando tali effetti si producono ma vengono retroattivamente eliminati se levento posto in
condizione sopravviene e cos ad es., possibile dire che si acquista una casa a condizione del trasferimento in altra
citt, ma si pu anche stabilire di acquistarla da subito e, in caso di assunzione presso altra azienda o datore entro la fine
dellanno, il contratto si risolver cosicch limmobile ritorner nella sfera del venditore il quale dovr restituire il
prezzo. Perch si abbia la condizione necessario che levento presenti alcune caratteristiche, in primo luogo deve
essere un evento incerto: le parti non devono assolutamente essere in condizione di sapere se esso si verificher o meno
e si tratta dunque di incertezza oggettiva. Non esclude lincertezza il fatto che sia certo il momento del tempo nel quale
levento potr o meno verificarsi e ad es., se levento dedotto in condizione la vittoria di un concorso di cui si sono gi
fissate le date delle prove, si sa quando si produrr levento ma non si sa se si produrr invece se accade il contrario, per
cui certo il verificarsi di un evento ma incerto il momento nel quale esso si produrr non avremo una condizione ma
un termine. Esso deve essere poi un evento futuro, non possono essere dedotti in condizione di eventi presenti o passati,
anche se le parti ne ignorino la verificazione, perch in tal caso mancherebbe il requisito dellincertezza oggettiva.
Levento posto in condizione pu essere costituito da un fatto naturale o umano e si distingue tradizionalmente al
riguardo la condizione:

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a) Casuale, qualora il verificarsi dellevento dipenda dal caso o dalla volont di un terzo estraneo alle parti
negoziali (ad es., acquister la casa se verr trasferito col lavoro);
b) Potestativa, quando lavverarsi della condizione legato alla decisione discrezionale di una delle due parti
negoziali, sempre che questa decisione abbia i caratteri della seriet e dellobiettivit (ad es., acquister il
libero se decider di fare lesame);
c) Mista, quando lavverarsi della condizione dipende insieme dalla volont di una delle parti e dal caso (ad es.,
ti doner un gioiello se verrai promosso allesame).
La condizione potestativa detta anche potestativa semplice, si differenzia da quella meramente potestativa e
questultima si verifica quando la parte dalla cui volont dipenda lefficacia del contratto non abbia alcun apprezzabile
motivo che ne influenzi la decisione, ma sia abilitata a decidere in base a valutazioni del tutto arbitrarie cos, se taluno
dice di voler comprare una casa in altra citt a condizione che decider di accettare una proposta lavorativa in quella
sede, levento dipende dalla sua volont ,a essa condizionata da un motivo apprezzabile. legittimo infatti assicurarsi
lacquisto ma riservarsi di prendere una decisione definitiva in base ad una pi attenta o comunque successiva
valutazione dei propri meritevoli interessi viceversa, se qualcuno dice:voglio acquistare se vorr, allora tale
apprezzabile interesse non emerge e la condizione meramente potestativa, dipendendo da una valutazione arbitraria
del soggetto in questione. Ai sensi dellart. 1355 c.c., il contratto in cui lalienazione di un diritto o lassunzione di un
obbligo sia sospensivamente condizionata alla mera volont dellalienante o del debitore nullo. La mera potestativit
considerata in termini negativi dallordinamento soltanto se dipende dalla volont di alienante e debitore, non dunque se
dipende dalla volont di chi riceve una prestazione o un bene (creditore o acquirente). La condizione un motivo, esso
senzaltro comune e secondo lart. 1354, 1comma c.c., la condizione illecita se apposta ad un negozio inter vivos, dia
sempre luogo alla nullit del contratto, sia essa sospensiva o risolutiva. Se essa risulta inserita in una disposizione
testamentaria, si considera come non apposta e la condizione illecita nulla ma la disposizione testamentaria cui essa
era stata apposta sopravvive. Se per la condizione illecita ha costituito lunica motivazione che ha determinato il
testatore ad effettuare la disposizione testamentaria e se ci risulta espressamente dallatto, la sanzione della nullit
travolge non soltanto la condizione ma lintera disposizione. La condizione invece impossibile quando levento non
potr mai realizzarsi e se essa apposta ad atti tra vivi, le conseguenze sono diverse a seconda che la condizione sia
sospensiva o risolutiva. Nel primo caso ci sar nullit del negozio, poich nella fase della formazione del vincolo
negoziale le parti, subordinando la produzione degli effetti ad un evento impossibile che mai potr condurre il negozio
allefficacia, hanno testimoniato lassenza di una seria determinazione. Nel secondo caso invece se la condizione
impossibile risolutiva, essa si considera come non apposta perch le parti subordinando la risoluzione del negozio ad
un evento che non potr mai verificarsi, hanno voluto rimandare in modo indefinito la produzione di effetti. Se la
condizione impossibile si ritrova nel testamento, essa sempre data come non apposta e non inficia mai la validit delle
singole disposizioni e ci per il principio c.d. favor testament in virt del quale il legislatore cerca di salvare per quanto
possibile gli effetti di un atto non ripetibile (art. 634 c.c.). La fase che intercorre tra la conclusione del contratto e
leventuale verificarsi dellevento posto in condizione detta di pendenza della condizione e durante tale fase le parti
devono comportarsi secondo buona fede, devono cio preservare le ragioni che laltra parte acquister in caso di
avveramento della condizione (art. 1358 c.c.). Si tratta di buona fede oggettiva nel senso che essa costituita da un
obbligo di comportamento diligente e accorto al fine di salvaguardare le ragioni della controparte e cio di chi
acquister il diritto ove si verifichi levento e costui titolare di unaspettativa la quale anche giuridicamente tutelata
infatti egli potr compiere atti conservativi ove insorga il pericolo di sottrazione del bene oggetto del suo eventuale
acquisto (art. 1356 c.c.). Applicazione concreta del principio di buona fede data dalla c.d. finzione di avveramento
della condizione e se questultima infatti mancata per una causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al
suo avveramento, si considera avverata (art. 1359 c.c.). Lordinamento sanziona il comportamento scorretto della parte
facendo produrre effetti al contratto come se levento fosse sopraggiunto e ci indipendentemente dalla prova che in
mancanza dellatto impeditivo della parte, esso si sarebbe effettivamente verificato. Ai sensi dellart. 1360 c.c., gli
effetti dellavveramento della condizione retroagiscono fino al momento della conclusione del contratto il quale
acquista o perde efficacia dal giorno della sua stipula a meno che, per accordo delle parti o per la natura del rapporto,
tali effetti non debbano essere riportati ad un momento diverso inoltre, lavveramento di una condizione risolutiva
apposta ad un contratto ad esecuzione continuata o periodica, in mancanza di patto contrario non produce effetto
riguardo alle prestazioni gi eseguite che dunque non potranno essere ripetute. La legge specifica che i diritti nascenti
da un contratto subordinato a condizione sospensiva o risolutiva possono costituire oggetto di disposizione da parte del
titolare ma lefficacia dellatto di disposizione sar a sua volta condizionata dallavveramento o meno della condizione
e lacquirente sotto condizione sospensiva o risolutiva pu, ad es., alienare il bene a terzi, ma nel primo caso, se e fin
quando levento dedotto in condizione non si avveri, lalienazione non produrr effetti; nel secondo, il trasferimento del
diritto si produrr immediatamente ma sar suscettibile di essere posto nel nulla ex tunc in caso di avvera mento della
condizione risolutiva. In ogni caso la legge fa salvi gli atti di amministrazione compiuti dalla parte cui, in pendenza
della condizione spettava lesercizio del diritto. La codnizione normalmente esplicita deve cio essere prevista
espressamente dalle parti del negozio vi sono per casi nei quali il motivo che una parte persegue non soltanto
indiscutibile ma lunica ragione che attribuisce un valore concreto alla prestazione dedotta in contratto. In tal caso chi
ha contrattato con la persona il cui motivo non si realizza non pu in buona fede negare che esso fosse il fondamento
del contratto medesimo e non pu dunque esigere la prestazione e si pensi al caso di scuola di chi paghi un corrispettivo

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per affacciarsi, nel giorno di una manifestazione, da un balcone onde potervi assistere. Se la manifestazione non si tiene,
non soltanto non viene raggiunto il motivo di una delle parti (lo spettatore deluso) ma non v dubbio che la prestazione
stessa che era dedotta nel contratto, laffitto del posto, non ha pi alcun valore e senso. Si ritiene dunque che in questo
caso il contratto sia assoggettato ad una c.d. presupposizione e cio ad una condizione tacita che in buona fede non pu
essere negata dalle parti e pertanto, in caso di mancata verificazione dellevento il contratto si intende risolto. Non tutti i
negozi sopportano la condizione e ad es., i c.d. actus legittimi non possono esservi assoggettati e in caso contrario alcuni
di essi sono radicalmente nulli, come nel caso dellaccettazione di eredit (art. 475 c.c.) mentre altre volte latto valido
ma la condizione si considera non apposta ed il caso del matrimonio e del riconoscimento di figlio naturale.
Talvolta la subordinazione dellefficacia di un negozio al verificarsi di un evento futuro non stabilita dalle parti bens
dalla legge stessa e in tal caso si parla di condicio iuris o condizione legale e ad es., la morte la condizione legale per
lefficacia del testamento.
4. IL TERMINE
Il termine un evento futuro ma certo al cui verificarsi il contratto comincer a produrre i suoi effetti (termine iniziale)
o cesser di produrne (termine finale). Il termine regola la durata degli effetti del contratto. Caratteristica peculiare del
termine la sua certezza ed il termine certo nellan, nel se: esso certamente si verificher. Lincertezza del termine
pu riguardare soltanto il quando e se ad es., qualcuno titolare di un usufrutto vita natural durante, il termine
senzaltro scadr con la sua morte, soltanto che non si pu sapere quando essa sopraggiunger invece se vi incertezza
anche sul se levento si verifichi, allora siamo in presenza di una condizione. Il termine non ha efficacia retroattiva ma
gli effetti del contratto si produrranno o rispettivamente cesseranno di prodursi ex nunc. Come per la condizione anche
per il termine vi sono actus legittimi che non ne tollerano lapposizione e si pensi allistituzione di erede (art. 637 c.c.).
Quando un termine inserito in un negozio che non lo tollera, esso si considera sempre come non apposto ed il termine
quale elemento accidentale del negozio, detto termine di efficacia e regola appunto i tempi di efficacia del negozio.
Esso va distinto dal termine di adempimento che inserito nellambito di un rapporto obbligatorio e che regola i tempi
di esecuzione della prestazione da parte del debitore.
5. IL MODUS
Il modus un peso imposto dallautore di un negozio di liberalit o comunque a titolo gratuito al beneficiario affinch
questi compia una certa prestazione. Il modus una clausola accessoria che limita la liberalit o la gratuit del negozio,
imponendo al beneficiario un determinato comportamento a favore del disponente o anche di un terzo e si pensi ad una
istituzione di erede gravata dal modus che lerede costruisca a favore del disponente un monumento funebre. Il modus
prende anche il nome di onere, utilizzato per designare un vero e proprio obbligo giuridico di prestazione. Il modus si
distingue dalla condizione perch non incide sulla produttivit degli effetti principali del negozio (obbliga ma non
sospende, mentre la condizione sospende ma non obbliga). Secondo parte della dottrina il modus pu essere apposto
soltanto alla donazione, allistituzione di erede o allistituzione di legato e laffermazione non per condivisibile
poich il modus pu essere apposto ad ogni negozio gratuito ad es., anche al comodato. Il modus proprio perch
caratterizza i negozi gratuiti, non pu essere considerato un corrispettivo e se cos fosse, esso avrebbe il potere di
trasformare un negozio a titolo gratuito in un negozio oneroso e pertanto linadempimento del modus non comporta la
risoluzione dellatto a meno che questa non sia stata prevista espressamente dal disponente e, per le sole disposizioni
testamentarie, a meno che ladempimento dellonere non abbia costituito il solo motivo determinante della disposizione
stessa. Il modus rimane pur sempre un motivo che ha spinto il disponente a far il beneficio e non la controprestazione di
esso. Da modus nasce un obbligo del beneficiario verso terzi, sia pure un obbligo accessorio e non un corrispettivo e
pertanto il suo adempimento pu essere richiesto, secondo lart. 648 c.c., in tema di onere testamentario e lart. 793 c.c.,
in tema di donazione, da chiunque vi abbia interesse. La norma testimoniano la duplice preoccupazione del legislatore
di evitare, da un lato, che lonere si traduca in una prestazione corrispettiva e di garantire dallaltro, che sia rispettata la
volont del disponente. Per quanto concerne la donazione modale inoltre da sottolineare che il donatario tenuto
alladempimento dellonere solo entro i limiti del valore della cosa donata (art. 793, 2comma c.c.). Se il modus
illecito o impossibile esso si d come non apposto per se esso ha rappresentato lunico motivo che ha spinto il
disponente a fare latto e se tale motivo risulta espressamente dallatto, lilliceit o limpossibilit del modus rendono
nullo lintero negozio.

CAP. 21
LEFFICACIA DEL CONTRATTO

1. LINTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO


Il contratto una manifestazione di volont di effetti giuridici che le parti esprimono di comune accordo al fine di
regolare i loro interessi ed esso un regolamento che, una volta adottato, diventa impegnativo. La regola della libert e
dellautonomia che caratterizza la fase precontrattuale cede il posto ad una diversa ed opposta regola, quella che
potremmo definire della forza vincolante dellatto contrattuale al quale il codice attribuisce forza di legge (art. 1372).
Gli effetti cui le parti risultano assoggettate in virt del loro consenso sono per un verso di fonte pattizia, nella misura in
cui essi siano direttamente voluti dai contraenti medesimi, ma possono per laltro anche essere legali o naturali, dunque
disposti dallordinamento per integrare la volont negoziale privata. Lindividuazione delle concrete conseguenze
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giuridiche che le parti hanno manifestato di volere effettuata attraverso un procedimento ermeneutico che ha come
oggetto la dichiarazione negoziale e che detto di interpretazione ed esso consiste nellattribuzione di un significato
alla comune volont contrattuale cos come stata espressa. Linterpretazione svolge anche un altro ruolo fondamentale
infatti essa consente di determinare, attraverso lanalisi dellaccordo, quale sia la funzione e dunque la causa che il
contratto persegue, s da poterlo qualificare e cio ricondurre ad uno dei tipi disciplinati dalla legge. La qualificazione
un operazione molto rilevante al fine della determinazione degli effetti legali del contratto. Ai fini della qualificazione
del tutto irrilevante il nomen iuris che le parti hanno attribuito alloperazione economica, spettando al giudice
linquadramento della fattispecie concreta negli schemi astratti predisposti dallordinamento cos ad es., seppure i
contraenti avessero denominato locazione laccordo stipulato tra loro in base al quale una parte ha conferito allaltra il
godimento di un bene senza alcun corrispettivo, allesito del procedimento ermeneutico il giudice dovr qualificare tale
operazione economica come un comodato. Lattivit ermeneutica regolata da disposizioni normative contenute negli
art. 1362 ss. C.c., ed esse sono vincolanti per il giudice il quale, nellattribuire un senso allatto di autonomia, deve
rispettarne le previsioni e in caso contrario la sua decisione risulta affetta da un vizio che potr essere fatto valere con
limpugnazione, anche in sede di sindacato di legittimit. Linterpretazione dellatto contrattuale ha come fine
lindividuazione della comune intenzione delle parti contraenti (art. 1362 c.c.) e con laggettivo comune la norma del
codice intende esplicitare due particolari concetti. Per un verso essa chiarisce che oggetto di interpretazione soltanto
ci che fa parte dellintesa e che dunque stato accettato da entrambe le parti ma, per laltro, la disposizione lascia
intendere che il regolamento negoziale cui deve attribuirsi un senso dato dalla manifestazione esteriorizzata infatti se
lintenzione deve essere comune, necessario che essa sia costituita da ci che le parti hanno dichiarato reciprocamente
e non da ci che non stato tuttavia esplicitato. Lordinamento tutela principalmente laffidamento e dunque la
posizione di colui che ha ricevuto la dichiarazione il quale, non potendo verificarne la congruenza con linterno volere
del dichiarante, ha potuto fidarsi della sua seriet ed effettivit ma la tutela dellaffidamento trova il suo solito limite
nella buona fede e nella diligenza e lart. 1366 c.c., dispone che il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.
La comune intenzione deve essere individuata alla stregua non soltanto della lettere del contratto (interpretazione
letterale) ma altres di elementi extratestuali quale il comportamento che i contraenti hanno tenuto anche posteriormente
alla conclusione dellaccordo (interpretazione globale: art. 1362, 2comma c.c.), e ci perch si presume che le parti
diano ad esso esecuzione in modo conforme a quanto effettivamente pattuito. Le norme del codice prevedono inoltre
che le clausole e cio le singole previsioni di cui il contratto si compone non vanno interpretate separatamente ma in
modo complessivo perch il senso di ciascuna di esse pu chiarire il contenuto anche delle altre (c.d. interpretazione
sistematica: art. 1363 c.c.) e che non possibile uninterpretazione per cos dire estensiva, nel senso che, per quanto
siano generali le espressioni usate dai contraenti, il contenuto del contratto non pu essere esteso ad oggetti diversi da
quelli su cui le parti si sono proposte di trattare (art. 1364 c.c.). Peraltro il legislatore avverte che se le parti hanno
utilizzato un caso esemplificativo per spiegare una pattuizione, non si presumono esclusi i casi non espressi ai quali pu
ragionevolmente estendersi la medesima pattuizione (art. 1365 c.c.). I canoni ermeneutici sono anche detti soggettivi e
ci perch essi indicano le regole che devono essere applicate per la ricostruzione della volont dei contraenti. In caso
di insufficienza di tali regole, se cio il significato del contratto rimane ancora oscuro, il giudice dovr invece fare
applicazione delle ulteriori regole dettate dagli artt. 1367 ss., c.c., che sono dette di interpretazione oggettiva perch
impongono lattribuzione alla clausola dubbia di un senso che prescinde dallintenzione delle parti e che in un certo
senso imposto dallordinamento. Tale ad es., il canone sancito dallart. 1367 c.c., secondo cui la clausola non pu
essere interpretata in modo che essa non abbia alcun effetto e ci in applicazione di un principio detto di conservazione
del contratto e di tipo oggettivo anche il criterio costituito dai c.d. usi interpretativi (art. 1368 c.c.). In tal caso alla
clausola dubbia si attribuisce un significato conforme a ci che usualmente si pratica nel luogo dove stato concluso il
contratto oppure, nei contratti in cui una delle parti un imprenditore, nel luogo in cui la sede dellimpresa. Se le
espressioni utilizzate dai contraenti possono avere pi sensi, esse devono essere interpretate nel senso pi conveniente
alla natura e alloggetto del contratto (art. 1369 c.c.). Gli artt. 1370 e 1371 c.c., sanciscono infine regole interpretative
che fanno riferimento allequilibrio contrattuale. La prima di esse stabilisce che le condizioni generali di contratto
inserite in moduli e formulari predisposti da uno dei contraenti si interpretano sempre a favore della controparte e
analogamente, nei contratti dei consumatori, lart. 35, 2comma, codice del consumo stabilisce che le clausole dubbie
vanno interpretate nel senso pi favorevole al consumatore. Se linterpretazione fatta nellambito di un giudizio di
inibitoria delle clausole abusive ai sensi dellart. 37 codice del consumo, allora la clausola non va interpretata in senso
favorevole al consumatore bens in suo danno e ci al fine di consentire che essa sia qualificata come abusiva e dunque
sia eliminata dai moduli il che costituisce una miglior tutela per la parte debole. Lart. 1371 c.c., stabilisce invece una
regola finale, ove il dubbio interpretativo persista, la clausola dovr essere valutata nel senso meno oneroso per
lobbligato, se trattasi di contratti a titolo gratuito o in modo da contemperare equamente gli interessi delle parti, se il
contratto invece oneroso.
2. GLI EFFETTI DEL CONTRATTO: FONTI E TIPOLOGIA
Quando si parla di effetti del contratto ci si riferisce alle conseguenze giuridiche prodotte dal regolamento di interessi,
indipendentemente dal fatto che esse siano volute dalle parti oppure siano predisposte dallordinamento in aggiunta o in
sostituzione rispetto agli effetti previsti dallautonomia privata. Linterpretazione un momento essenziale non soltanto
per lindividuazione degli effetti voluti dalle parti ma anche per la qualificazione del contratto e dunque per la
determinazione di altri effetti di tipo legale (effetti naturali) che la legge, con disposizioni derogabili o cogenti, prevede

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per quel particolare schema contrattuale. Invero le parti potrebbero avere omesso di regolare particolari aspetti del loro
rapporto che pure sono rilevanti ed il legislatore, proprio per tale motivo, ha predisposto una disciplina dispositiva o
suppletiva, che completa la volont carente dei contraenti. In alcuni casi inoltre, vi sono interessi che emergono in
occasione del contratto e che il legislatore si fa carico di tutelare ed essi possono riguardare una delle parti contraenti
ma anche i terzi o infine possono essere di tipo generale. Per la loro tutela lordinamento prevede una disciplina cogente
che integra il contratto, la cui violazione comporta la sostituzione della clausola contrattuale con quella legale (art. 1339
c.c.) e un es. lart. 1490, 2comma che vieta il patto di esclusione della garanzia per vizi se vi stata malafede del
venditore. Quanto alla tipologia degli effetti scaturenti dal contratto essi, si distinguono in costitutivi, modificativi o
estintivi, a seconda che diano vita ad un rapporto giuridico tra le parti, ne modifichino elementi non essenziali o infine
ne determinino la scomparsa. Inoltre, in base ad un diverso criterio gli effetti si distinguono tradizionalmente in effetti
obbligatori ed effetti reali ed i primi si verificano quando dal contratto nasce un rapporto obbligatorio e ove invece si
produca la costituzione di diritti reali ovvero il trasferimento di diritti di qualunque genere, il contratto detto ad
efficacia reale o traslativo. Ai sensi dellart. 1376 c.c., nei contratti ad efficacia reale il semplice consenso sufficiente
a determinare lacquisto o il passaggio del diritto dalla titolarit del cedente a quella dellacquirente senza che siano
necessarie ulteriori formalit quali la consegna del bene o ladempimento di oneri formali e di pubblicit. Perch il
consenso determini leffetto traslativo deve per trattarsi di contratto che abbia ad oggetto una cosa specifica e cio
individuata nella sua identit. Ove essa sia determinata solamente per genere, quantit e qualit, si tratti cio di c.d. cosa
generica, leffetto traslativo non consegue al consenso ma necessaria anche lindividuazione fatta nei modi stabiliti
dallart. 1378 c.c., e cio necessario che loggetto venga specificato nella sua identit. Analogamente, la compravendita
ha unefficacia reale differita nel tempo nelle ipotesi di alienazione di cosa altrui e di cosa futura. Nel primo caso, il
contratto produce immediatamente lobbligo a carico del venditore di acquistare la propriet del bene, che verr poi
automaticamente trasferito al compratore nel momento stesso in cui entrer nel patrimonio del venditore mentre nel
secondo caso, leffetto traslativo si verificher non appena la cosa verr ad esistenza. La determinazione del momento
del tempo in cui si produce leffetto traslativo importante al fine di stabilire le conseguenze dellimpossibilit
sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore. Dal momento in cui la propriet del bene viene
trasferita allacquirente, infatti, in virt del principio res perit domino, questi sopporta anche il rischio per il perimento
della cosa per caso fortuito o forza maggiore, non essendo dunque liberato dallobbligo di pagare il prezzo anche se
lalienante non pu pi consegnargli il bene (art. 1465 c.c.). La medesima regola, per espressa disposizione dellart.
1465, 2comma c.c., si applica anche se al contratto apposto un termine iniziale di efficacia viceversa, se il contratto
era sottoposto a condizione sospensiva e limpossibilit sopravvenga prima che si verifichi levento dedotto in
condizione, il rischio del perimento rimane in capo allalienante e dunque lacquirente liberato dallobbligo di
eseguire la controprestazione. Il concetto di efficacia strettamente collegato a quello di esecuzione del contratto e con
tale termine si esprime la realizzazione del risultato programmato e dunque il soddisfacimento degli interessi delle parti
sottesi alloperazione economica. Da questo punto di vista, si possono distinguere i contratti ad esecuzione immediata
destinati ad essere attuati nel momento stesso della perfezione dellaccordo, dai contratti ad esecuzione differita,
destinati ad essere attuati in un momento successivo. Di norma sono ad esecuzione immediata i contratti ad efficacia
reale, nei quali il soddisfacimento degli interessi delle parti avviene con la stessa produzione delleffetto essenziale, e ad
esecuzione differita i contratti ad efficacia obbligatoria, nei quali la nascita dellobbligo in cui consiste leffetto del
contratto solo strumentale al risultato finale che si avr con ladempimento della prestazione. Secondo un altro criterio
basato sempre sullefficacia, si possono distinguere i contratti ad esecuzione istantanea dai contratti di durata: nei primi
il risultato programmato si realizza in un solo momento, esaurendo cos gli effetti del contratto, mentre negli altri
lefficacia destinata a protrarsi in un periodo pi o meno lungo di tempo. A loro volta i contratti di durata si
differenziano a seconda che siano ad esecuzione continuata, laddove la prestazione di una delle parti continua
ininterrottamente nel tempo (ad es. la locazione), oppure ad esecuzione periodica, dove la prestazione viene ripetuta pi
volte nel tempo (ad es., il contratto di somministrazione).
3. LE CONDIZIONI LEGALI DI EFFICACIA DEL CONTRATTO
Talvolta il contratto, pur essendo validamente perfezionato, non produce immediatamente i suoi effetti per mancanza di
un elemento estraneo alla struttura dellatto stesso che tuttavia concorre, per volont delle parti o dellordinamento, alla
sua efficacia. La condizione, oltre che dalla volont privata, pu essere apposta dalla legge (c.d. conditio iuris) e in
genere, quando lefficacia di un atto completo dei suoi elemento costitutivi subordinata dallordinamento allesistenza
di altri presupposti esterni allatto stesso si parla anche di colemeneti di efficacia. Tra questi coelementi un ruolo
particolarmente importante assume la c.d. pubblicit costitutiva. Per pubblicit si intende, genericamente, linsieme dei
meccanismi volti a rendere conoscibile alla collettivit lesistenza di determinati fatti o atti. La pubblicit pu
concernere la condizione giuridica dei soggetti di diritto oppure la condizione giuridica dei beni immobili o mobili
registrati e un es., della prima tipologia costituito dai registri dello stato civile, i quali sono destinati a riportare notizia
di fondamentali accadimenti riguardanti le persone fisiche fra i quali la nascita, il matrimonio, la morte. Quanto alla
seconda, vengono in rilievo ad es., i pubblici registri immobiliari, che si riferiscono ad un complesso di vicende inerenti
alla circolazione giuridica dei beni immobili. I modelli di pubblicit sono molteplici e correlativamente plurime sono le
funzioni perseguite infatti, se comune a tutte le forme di pubblicit la finalit di rendere noti alla collettivit
determinati fatti o atti, alcuni tipi di pubblicit esauriscono in ci la loro funzione e si parla al riguardo di pubblicit
notizia come ad es., gli atti di stato civile. Accanto a questa finalit, la pubblicit pu inoltre avere leffetto di rendere

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opponibili ai terzi estranei allatto lesistenza di questultimo e tale tipo di pubblicit si chiama dichiarativa. Infine, in
alcune ipotesi, la pubblicit serve alla stessa produttivit di effetti dellatto cosicch in sua assenza le situazioni
giuridiche che dallatto dovrebbero scaturire non vengono ad esistenza e queste sono le fattispecie in cui si discorre di
pubblicit costitutiva e un es., riguardante la condizione giuridica dei soggetti costituito dalla iscrizione delle societ
di capitali nel registro delle imprese fino a quando essa non avviene lente non pu acquistare la personalit giuridica
(art. 2331 c.c.). Un es. che concerne la condizione giuridica dei beni invece rappresentato dalliscrizione dellipoteca
nei registri immobiliari ed il diritto reale di garanzia infatti non sorge quando il debitore o il terzo garante lo concedono
mediante contratto o atto unilaterale, ma solo quando lipoteca viene iscritta nel relativo registro (art. 2808, 2comma
c.c.), e da questo punto di vista, liscrizione concorre alla produttivit di effetti del negozio giuridico, con il quale la
parte o le parti dichiarano di voler costituire il relativo diritto.
4. LINTEGRAZIONE DEGLI EFFETTI
Spesso il contenuto del contratto non viene ad essere determinato solo dalla volont delle parti (fonte autonoma) ma
anche da singoli precetti normativi a carattere dispositivo, suppletivo e imperativo e questi fanno parte delle c.d. fonti
eteronome del regolamento contrattuale, individuate dallart. 1374 c.c. La norma suddetta, che disciplina il fenomeno
dellintegrazione del contratto, stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso,
ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o in mancanza secondo gli usi e lequit. Gli usi cui
fa riferimento la norma sono quelli normativi, disciplinati dallart. 8 disp. Prel. C.c. e questultima disposizione
stabilisce che gli usi, nelle materie regolate dalla legge, hanno efficacia solo se da essa richiamati e lart. 1374 c.c.,
svolge dunque il ruolo di norma di richiamo a carattere generale, che consente lapplicazione degli usi normativi in
materia contrattuale, di l dei singoli richiami effettuati da specifiche norme di legge, ogni qualvolta manchi una
regolamentazione legale infatti, nelle gerarchie, gli usi occupano una posizione subordinata ad ogni altra fonte del
diritto e dunque non possono avere efficacia ove esista una norma, di legge o regolamentare, che disciplini la materia
anche se essa sia derogabile. Proprio per questo bisogna tenere distinto luso normativo, cui fa riferimento lart. 1374
dagli usi negoziali o contrattuali disciplinati dallart. 1340 c.c. (c.d. clausole duso). Questi sono costituiti da prassi
instaurate tra imprenditori in una determinata zona o in un determinato settore e si formano con la ripetizione costante
di un comportamento ma, a differenza degli usi normativi non sono osservati dai consociati con la convinzione di
adempiere ad un obbligo di legge. Si pensi alla prassi riguardante le modalit di consegna di una determinata merce o a
quelle bancarie relative ai costi di accensione di taluni rapporti. Anche tali usi fanno parte del contenuto del contratto e
la parti possono per escluderli il che non possibile invece per gli usi normativi. Inoltre gli usi negoziali possono
derogare anche a norme dispositive di legge, il che invece non ammissibile per quelli normativi che sono vincolati per
la loro posizione subordinata nellambito della gerarchia delle fonti. In mancanza di usi normativi il giudice pu
integrare il contratto ricorrendo allequit e dunque creando, per il caso concreto, una norma che contemperi gli
interessi ispirandosi a principi e regole ricavabili dallordinamento giuridico. Durante lesecuzione del contratto le parti
devono poi comportarsi secondo buona fede (art. 1375 c.c.), devono cio agire in modo da preservare linteresse altrui e
si pensi al caso del creditore che non cooperi con il debitore ma ostacoli ladempimento o ancora al contraente che
ometta di comunicare una circostanza importante per la controparte che consentirebbe a questultima di evitare un
danno: la violazione di tali obblighi, che sono detti di cooperazione e di protezione costituisce secondo la
giurisprudenza sintomo di comportamento di malafede. Anche la buona fede nellesecuzione del contratto ne integra il
contenuto, poich comporta la nascita, in fase esecutiva, di quegli obblighi a carattere accessorio che servono a
garantire linteresse della controparte sicch pu considerarsi, insieme alle altre, una delle fonti che concorrono a
determinare il regolamento negoziale.

CAP. 22
IL CONTRATTO E I TERZI

1. EFFICACIA ED OPPONIBILITA DEL CONTRATTO


Lart. 1372 c.c., dopo aver sancito al 1 comma che il contratto ha forza di legge tra le parti, specifica nel 2comma che
esso non produce effetti rispetto ai terzi se non nei casi previsti dalla legge. Tale disposizione esprime in modo esplicito
quel principio di relativit delle sfere giuridiche e latto contrattuale crea una relazione tra le sfere giuridiche dei
contraenti ma non pu spiegare effetti diretti in quelle dei terzi e cio di chi non ha preso parte allaccordo. I terzi
possono tuttavia subire, in conseguenza della stipula di questultimo, delle ripercussioni che hanno un certo rilievo
giuridico e si pensi allipotesi della vendita di un immobile locato: gli effetti diretti di tale contratto, e precisamente il
trasferimento del diritto di propriet del venditore a compratore, si verificano solamente nelle sfere delle parti ma il
conduttore, che rispetto alla vendita terzo, dal momento della sua stipula sar obbligato a pagare il canone al nuovo
proprietario e si verificher una modifica del rapporto contrattuale locatizio che conseguenza della vendita; cio un
effetto indiretto o riflesso di questultima mentre lefficacia riflessa indica cio la rilevanza esterna del contratto quale
presupposto di posizioni giuridiche concernenti i terzi. Inoltre, sebbene il contratto abbia efficacia diretta solamente tra
le parti, queste ultime sono interessate ad ottenere che i terzi prendano atto degli effetti che sono stati prodotti dallatto e
siano tenuti in un certo senso a rispettarli, non potendo vantare diritti con essi incompatibili e un es., il debitore risponde
dei debiti con il proprio patrimonio, sicch in caso di inadempimento egli subisce gli atti esecutivi del creditore che pu
in pratica far vendere allasta i suoi beni per soddisfarli sul ricavato. Tali atti il creditore pu esercitare se i beni
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effettivamente appartengono al debitore ma non se essi sono di terzi che li abbiano eventualmente da lui acquistati. Gli
acquirenti hanno interesse ad ottenere il rispetto del loro acquisto da parte del creditore, pretendono cio che
questultimo prenda atto che il bene che era una volta del debitore stato ad essi ceduto e che non costituisce pi la
garanzia dei crediti azionati. Il concetto di opponibilit degli effetti del contratto quello che garantisce linteresse in
esame infatti un contratto opponibile quando le parti di un accordo contrattuale possono ottenere che i terzi rispettino
gli effetti da esso prodotti ovverosia quando il titolo contrattuale di acquisto del diritto prevale sul titolo vantato dal
terzo. Lopponibilit si distingue dallefficacia e questultima riguarda infatti i rapporti tra le parti mentre la prima
riguarda i rapporti con i terzi. I due aspetti non coincidono: un contratto efficace tra le parti non pu non essere
opponibile ai terzi se non si sono realizzate le condizioni di opponibilit.
2. IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZO
In alcuni casi i contratti possono produrre per i terzi anche effetti diretti, purch questi siano giuridicamente ed
economicamente degli effetti per essi favorevoli e ci pu avvenire attraverso lo schema del contratto a favore di terzi
regolato dallart. 1411 ss. C.c., che un accordo concluso tra due parti, di cui una detta stipulante e laltra detta
promittente. Si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive e cio di scambio. Il promittente si impegna per ad
effettuare la propria prestazione in favore di un terzo anzich dello stipulante e in tal modo evidente che si verifica
unattribuzione patrimoniale dallo stipulante al terzo, il quale infatti beneficer di una prestazione che sostenuta
economicamente proprio dallo stipulante che ha provveduto a procurarsela presso il promittente. Cos ad es., nel caso
in cui una persona (stipulante) acquisti presso unagenzia (promittente) un pacchetto turistico, indicando quale
beneficiario dello stesso un terzo e questultimo ricever una prestazione che lo stipulante gli ha procurato. Perch il
contratto sia valido necessario per che lo stipulante vi abbia un interesse: necessario che vi sia una ragione
giuridicamente apprezzabile che giustifichi lattribuzione patrimoniale al terzo beneficiario. Nella fattispecie in esame il
contratto produce un effetto favorevole direttamente nella sfera di una persona che contraente non e questa infatti resta
estranea allaccordo, ma subisce immediatamente gli effetti favorevoli da esso prodotti, acquistando il diritto nei
confronti del promittente per effetto della stipulazione. Proprio per questo la sua accettazione non necessaria per il
perfezionamento del contratto: il contratto a favore di terzo non un contratto trilaterale ed infatti, ai sensi dellart.
1411, 2comma c.c., la dichiarazione del terzo di voler profittare del beneficio ha quale conseguenza solamente quella
di rendere la stipulazione immodificabile ed irrevocabile. Se viceversa il terzo dichiara di non voler profittare della
stipulazione, il suo rifiuto comporta che il promittente dovr effettuare la prestazione a vantaggio dello stipulante, a
meno che le parti non abbiano stabilito diversamente o ci non sia possibile per la natura del contratto, come ad es., nel
caso di intuitus personae ove cio siano rilevanti le caratteristiche personali del creditore e analoghe conseguenze
produce la revoca da parte dello stipulante manifestata prima che il terzo si pronunci. Le parti possono anche pattuire
che la prestazione oggetto del contratto a favore di terzo debba essere eseguita dopo la morte dello stipulante e un tipico
es., quello dellassicurazione sulla vita. In tal caso lo stipulante pu revocare il beneficio in qualunque momento,
anche con disposizione testamentaria, pur se il terzo abbia gi dichiarato di volerne profittare, a meno che, in
questultima ipotesi, lo stipulante stesso non abbia precedentemente dichiarato per iscritto di rinunciare al potere di
revoca. Se poi il terzo muoia prima dello stipulante, il promittente dovr eseguire la prestazione a favore degli eredi del
terzo, ma anche in questo caso lo stipulante pu revocare prima il beneficio o pattuire diversamente. Il terzo non
diviene, nemmeno dopo la dichiarazione di voler profittare della stipulazione, parte del rapporto contrattuale, ma
semplicemente titolare di un diritto di credito nei confronti del promittente e in ci sta la differenza rispetto al contratto
per persona da nominare. In ogni caso, poich il diritto del terzo nasce dal contratto concluso tra promittente e
stipulante, il primo pu opporre al terzo tutte le eccezioni fondate su tale contratto e se, ad es., laccordo tra promittente
e stipulante viziato da nullit, il primo convenuto in giudizio dal terzo per ladempimento della prestazione, pu ben
eccepire che il diritto non mai sorto, essendo il contratto radicalmente improduttivo di effetti. Invece, il promittente
non pu opporre eccezioni fondate su altri rapporti tra lui e lo stipulante. Se dunque possibile che un contratto produca
effetti favorevoli nella sfera di altri soggetti, non invece ammesso che esso ne produca di sfavorevoli e cio di
economicamente negativi e a tale principio risponde la disciplina della c.d. promessa del fatto del terzo e se infatti,
qualcuno promette ad un altro che un terzo si assumer unobbligazione o terr un certo comportamento, ci non
vincola assolutamente il terzo senza la sua accettazione (art. 1381 c.c.). La conseguenza della promessa che il suo
autore tenuto ad indennizzare laltro contraente se il terzo rifiuta di obbligarsi o di compiere il fatto promesso. In
sostanza il dichiarante assume su di s un obbligo di garantire colui cui la promessa stata fatta per il caso di
inadempimento e lindennit che il promittente deve corrispondere alla controparte in caso di rifiuto del terzo consiste
in una somma pari al valore dellutilit economica che la stessa controparte avrebbe conseguito nellipotesi inversa.
3. LE CONDIZIONI DI OPPONIBILITA
Il concetto di opponibilit concerne la soluzione dei conflitti che possono sorgere tra contraenti e terzi ove le situazioni
giuridiche soggettive nascenti dal contratto siano incompatibili con situazioni giuridiche soggettive vantate da questi
ultimi. Il problema dellopponibilit si pone con riguardo ai contratti traslativi, qualora lacquisto avvenuto in base al
contratto sia contestato da un terzo che vanti diritti sul medesimo bene e le ipotesi di conflitto possono riguardare
diverse categorie di terzi. Innanzitutto, lacquirente pu entrare in conflitto con chi assume di essere il legittimo
proprietario del bene e ci pu accadere quando il contratto di alienazione sia stato stipulato con chi non era in realt
legittimato a vendere (si pensi ad es., al ladro che vende il bene rubato) e in tal caso, poich lacquirente ha contrattato
con chi non era proprietario del bene, in base al principio per cui nessuno pu trasferire ad altri un diritto che non ha,

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egli non avrebbe alcun titolo da opporre al vero proprietario. Pu accadere che il conflitto si ponga tra lavente causa
dellacquirente e lalienante, quando il bene sia stato trasferito allacquirente in base ad un titolo poi rivelatosi invalido
o inefficace ma nel frattempo lacquirente stesso lo abbia alienato a sua volta a terzi e secondo la regola, caduto il primo
acquisto, deve cadere anche quello del sub acquirente, i terzi non potrebbero vantare alcun diritto nei confronti del
proprietario, ma ancora una volta interviene la legge, a garanzia della celerit e sicurezza dei traffici, a dirimere il
conflitto in base ai criteri dellopponibilit. Il conflitto pu poi sorgere tra pi aventi causa dal medesimo alienante,
quando il legittimo proprietario alieni il bene a pi soggetti successivamente e anche in questa ipotesi la soluzione del
conflitto avviene secondo le regole diverse da quella prior in tempore potior in iure. Infine, lacquirente pu entrare in
conflitto con i terzi creditori dellalienante i quali vantino il diritto di esercitare la loro garanzia patrimoniale sul bene
alienato. Lordinamento non conosce una sola regola di soluzione dei conflitti suddetti ma detta viceversa una serie di
criteri per lopponibilit dellatto. Lopponibilit normalmente la conseguenza delladempimento di un onere di
pubblicit ulteriore che fa s che essi debbano rispettarlo, ma tale pubblicit differente a seconda del tipo di bene o
rapporto gestito dal contratto. Uno dei pi importanti strumenti di pubblicit di un atto che incide sulla opponibilit dei
suoi effetti dato dalla trascrizione.
4. LA C.D. PUBBLICITA DICHIARATIVA:LA TRASCRIZIONE
La trascrizione regolata dagli artt. 2643 ss., c.c., e riguarda principalmente gli atti che incidono su rapporti giuridici
aventi ad oggetto beni immobili. Sono soggetti a trascrizione i contratti che producono effetti traslativi della propriet
nonch gli atti che costituiscono, modificano o estinguono diritti reali o diritti personali di godimento ultranovennale sui
beni in questione. Vanno trascritte le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione dei diritti
summenzionati ed ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione ai beni immobili taluno degli effetti dei
contratti e infine sono soggette a trascrizione anche alcune domande giudiziali che si riferiscono ai diritti in questione,
allo scopo di rendere la successiva sentenza opponibile ai terzi che abbiano acquistato il diritto controverso durante il
processo (c.d. funzione di prenotazione). Funzione di prenotazione svolge anche la trascrizione dei contratti preliminari
aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o la modificazione della propriet e di altri diritti reali di godimento su
beni immobili, secondo la disciplina introdotta con lart. 2645 bis c.c. Vige in materia di trascrizione il principio di
tassativit per cui soltanto gli atti e le domande elencate dal codice o quelli che producano effetti analoghi sono
trascrivibili. La trascrizione, che di norma un obbligo per il notaio che roghi un atto avente tali effetti, per le parti
costituisce un onere che esse devono adempiere se intendono ottenere il rispetto da parte dei terzi dellatto che hanno
concluso ed essa infatti una forma di pubblicit di tipo c.d. dichiarativo, cio una pubblicit che non incide sulla
validit o sullefficacia del contratto, ma solo sullopponibilit dei suoi effetti e la funzione principale della trascrizione
quella di dirimere i conflitti fra pi aventi causa dallo stesso autore. Nellipotesi in cui un soggetto venda a pi
persone il medesimo bene immobile, lacquisto prevalente dovrebbe essere quello di colui che per primo lo abbia
concluso e dopo il perfezionamento del contratto, in virt del principio del consenso traslativo, costui infatti diventato
proprietario della cosa e il venditore ha perso conseguentemente ogni disponibilit a riguardo della stessa. Se
questultimo la venda nuovamente a terzi, tale atto non dovrebbe dunque avere alcun effetto per lordinamento
stabilisce che, tra i vari acquisti effettuati da pi acquirenti, non prevale il primo in ordine cronologico bens quello che
per primo stato trascritto anche se stipulato successivamente e la regola una mera applicazione del principio di
opponibilit. Gli acquisti relativi ai beni immobili sono infatti opponibili se sono trascritti ed il primo acquirente se non
ha provveduto alla pubblicit dellatto, non pu opporre lacquisto ai terzi cio non pu ottenere che gli altri eventuali
acquirenti rispettino il suo contratto e riconoscano che egli divenuto proprietario. Leffetto della trascrizione si
produce anche se il secondo acquirente che trascrive per primo sia in mala fede, sia cio a conoscenza del precedente
trasferimento. Perch scatti il meccanismo dellopponibilit necessario che sia rispettato il principio di continuit
delle trascrizioni ed il sistema di pubblicit dichiarativa organizzato su base personale e non su base reale e ci
significa che i registri non riportano i beni, con lindicazione di tutti gli atti che li riguardano, ma riportano le persone
che hanno compiuto latto trascritto e pi precisamente per ogni atto viene effettuata una doppia trascrizione, una a
favore di chi acquista il diritto ed una contro chi lo perde. Lart. 2650 c.c., stabilisce che la trascrizione operata a carico
di un soggetto non produce effetto se non stato trascritto latto anteriore di acquisto e ad es., se Tizio vende un bene
immobile a Caio e questi lo rivende a Sempronio, la trascrizione dellacquisto effettuata da Sempronio contro Caio non
produce effetto se prima non risulta trascritto a favore di Caio lacquisto da Tizio. A sua volta, la trascrizione a favore di
Caio e contro Tizio sar improduttiva di effetti se prima non vi la trascrizione dellatto di acquisto del bene a favore di
Tizio e contro il suo dante causa. Pertanto se un soggetto acquista un bene, perch il suo titolo sia opponibile ai terzi
non sufficiente che egli trascriva il proprio atto di acquisto ma necessario che a monte vi sia una catena continua di
trascrizioni che consenta di risalire fino ad un acquisto a titolo originario che cio non presuppone la titolarit di un
precedente dante causa. In ogni caso, la trascrizione effettuata dallacquirente non irrilevante anche se manchi la
precedente trascrizione a favore dellalienante, perch la legge prevede che se questa sopraggiunge in un momento
successivo, la trascrizione effettuata dallacquirente diventi efficace dalla data in cui stata eseguita (art. 2650,
2comma c.c.). Se Sempronio trascrive a suo favore e contro Caio latto di acquisto del bene prima che sia trascritto
latto di acquisto anteriore avvenuto a favore di Caio e contro Tizio, realizza una sorta di prenotazione per il caso in cui
lacquisto contro Tizio venga successivamente trascritto, consentendo cos allo stesso Sempronio di prevalere su altri
eventuali aventi causa da Caio che trascrivano dopo. La trascrizione vale a dirimere i conflitti tra pi aventi causa da un
medesimo titolare e non anche quelli tra un avente causa a non domino ed il legittimo proprietario del bene infatti in tal

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caso questultimo potr rivendicare la propriet anche nei confronti di chi abbia trascritto il proprio acquisto, salvi gli
effetti di un eventuale usucapione. Per quanto concerne il conflitto tra lavente causa dellacquirente e lalienante,
quando il bene sia stato trasferito allacquirente in base ad un titolo poi rivelatosi invalido o inefficace, in linea di
principio la trascrizione non sana i vizi del titolo e dunque anche in tal caso il sub acquisto, pur se trascritto sar in
opponibile al primo dante causa e tuttavia la legge prevede un temperamento alla regola nelle ipotesi c.d. di pubblicit
sanante. Infine, quanto al conflitto tra acquirente e creditori dellacquirente, la trascrizione non vale a rendere
opponibile a questi ultimi lacquisto se effettuato dopo che sia avvenuto il pignoramento (art. 2914, n. 2 c.c.) e se
lazione esecutiva non ancora iniziata, applicabile la disciplina dettata in tema di azione revocatoria dagli artt. 2901
ss., c.c. Vi sono dei casi particolari in cui la trascrizione ha una funzione diversa da quella di pubblicit dichiarativa e ad
es., ove si tratti di acquisti mortis causa o di sentenze di accertamento dellavvenuta usucapione immobiliare, la
trascrizione ha il limitato scopo di pubblicit notizia (artt. 2648 e 2651 c.c.). Allopposto, in caso di atti interruttivi
dellusucapione immobiliare, la trascrizione indispensabile alla produzione delleffetto interruttivo (art. 2653, n.5 c.c.)
mentre nellipotesi di usucapione abbreviata, la trascrizione coelemento costitutivo della fattispecie che produce
leffetto dellacquisto a titolo originario della propriet dellimmobile o del bene mobile registrato (artt. 1159 e 1162
c.c.). La trascrizione deve essere effettuata presso lufficio dei registri immobiliari nella cui circoscrizione sono situati i
beni oggetto dei diritti di cui allart. 2643 c.c. e per poterla ottenere occorre avere un titolo, cio una sentenza, un atto
pubblico o una scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente (art. 2657 c.c.). Alla domanda
vanno allegati copia dellatto o della sentenza da trascrivere e una nota in doppio originale che contenga i dati
identificativi delle parti, il titolo di cui si chiede la trascrizione e la sua data, il nome del pubblico ufficiale che ha
redatto latto o lautorit giudiziaria che ha pronunciato la sentenza, la natura e la situazione dei beni a cui si riferisce il
titolo (art. 2659 c.c.). Un sistema di pubblicit analogo previsto dagli artt. 2683 ss., c.c. per i beni mobili registrati. Dal
sistema di pubblicit dichiarativa si differenzia il regime pubblicitario immobiliare esistente nelle province di Trieste,
Trento, Bolzano e Gorizia il quale su base reale e non personale ed inoltre prevede che liscrizione nei libri fondiari
abbia efficacia costitutiva (c.d. sistema tavolare).
5. LE ALTRE CONDIZIONI DI OPPONIBILITA
Se la trascrizione il regime di pubblicit che garantisce lopponibilit degli atti inerenti a beni immobili o mobili
registrati, per le altre categorie di beni vigono meccanismi pubblicitari diversi ed eterogenei. Per quanto concerne gli
atti di trasferimento della propriet o di costituzione dei diritti di usufrutto, uso e pegno sui mobili, lopponibilit
garantita dal principio possesso vale titolo di cui allart. 1153 c.c. Tale norma risolve sia i conflitti tra pi aventi causa
dal medesimo alienante, sia i conflitti tra acquirente a non domino e proprietario del bene, consentendo la prevalenza di
chi abbia conseguito in buona fede il possesso del bene in base ad un titolo astrattamente idoneo. Nel conflitto tra
acquirente e creditori dellalienante, il primo pu opporre il suo acquisto ai secondi quando lacquisto ha data certa
anteriore al pignoramento. Se manca la data certa, lacquisto opponibile ancora una volta quando lacquirente abbia
conseguito il possesso del bene (art. 2914, n.4 c.c.). Se il pignoramento gi stato effettuato, le successive alienazioni
del bene sono in opponibili ai creditori salva lapplicazione del principio possesso vale titolo a favore dellacquirente di
buona fede, per esigenze di sicurezza della circolazione mobiliare. La regola possesso vale titolo non trova applicazione
nel caso di alienazione di universalit di mobili per le quali vige la regola della prevalenza dellatto di data anteriore.
Quando oggetto del contratto traslativo sia un diritto di credito, lopponibilit garantita dalla notificazione della
cessione al debitore ceduto o dalla accettazione di questultimo con atto avente data certa. Se il creditore cede il credito
successivamente a pi soggetti, non prevale il cessionario che abbia stipulato per primo il contratto col cedente bens il
cessionario che per primo abbia notificato la cessione al debitore e ne abbia ricevuto laccettazione. La medesima regola
applicabile ai contratti con i quali si costituiscono diritti di usufrutti i di pegno sul credito (art. 1265 c.c.) e deve
ritenersi valevole anche nelle ipotesi in cui venga ceduta lintera posizione contrattuale. Notificazione ed accettazione
valgono a dirimere anche i conflitti tra il cessionario ed i creditori del cedente (art. 2914, n.2 c.c.) e se il creditore viene
ceduto da chi non in realt titolare, lacquisto non mai opponibile al vero creditore. Se il diritto di credito
incorporato in un titolo, prevale chi abbia conseguito il possesso del documento e risulti legittimato secondo la
disciplina del singolo titolo (art. 1992 c.c.) e ad es., se il titolo allordine, come la cambiale, lopponibilit garantita
dal possesso del titolo accompagnato da una serie continua di girate (art. 2008 c.c.) mentre se il titolo nominativo
necessaria lintestazione a favore del possessore contenuta nel titolo e nel registro dellemittente (art. 2021 c.c.).
Nellipotesi in cui il contratto abbia ad oggetto la concessione di un diritto personale di godimento, nel conflitto tra pi
concessionari prevale quello che per primo abbia conseguito il godimento del bene e se ad es., il proprietario abbia dato
in locazione la stessa casa a pi soggetti con successivi contratti, opponibile agli altri il contratto stipulato dal
conduttore che per primo sia andato ad abitarvi. Se nessuno dei contraenti ha conseguito il godimento viene preferito
quello che ha il titolo di data certa anteriore (art. 1380 c.c.). Qualora la locazione sia ultranovennale e riguardi un bene
immobile, il regime pubblicitario invece quello della trascrizione e ove il conflitto si instauri fra concessionari di
diritti personali di godimento e acquirenti di diritti reali di godimento sullo stesso bene, il criterio di opponibilit deve
ritenersi quello della priorit temporale del contratto secondo la quale il contratto di locazione opponibile al terzo
acquirente quando ha data certa anteriore allalienazione (art. 1599, 1comma c.c.). La legge fa salvi gli effetti di
conseguimento del possesso in buona fede da parte di questultimo (art. 1599, 2comma c.c.) e se cio lacquirente in
possesso del bene non era a conoscenza dellesistenza di un diritto personale di godimento sulla res e tale diritto non

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menzionato nel titolo di acquisto della propriet, il contratto di concessione del diritto personale di godimento in
questione non a lui opponibile.

CAP. 23
LINVALIDITA DEL CONTRATTO

1. LINVALIDITA IN GENERALE
Un contratto invalido quando riporta una valutazione negativa da parte dellordinamento il quale non considera
possibile od opportuno che esso produca tutti i suoi effetti o alcuni di essi. Il regolamento negoziale pu infatti risultare
sprovvisto dei requisiti necessari per la sua stessa configurazione (come ad es. nel caso di mancanza di oggetto) ovvero
imposti dallordinamento (si pensi alla mancanza della forma scritta ad substantiam) ed ancora possibile che esso
persegua finalit e funzioni che la legge vieta sicch risulti illecito o pu accadere che sia viziato in un elemento
rilevante quale pu essere la volont. In tutti questi casi lordinamento esprime un giudizio di disvalore sullatto di
autonomia negoziale e lo colpisce con linvalidit. Linvalidit deriva dalla difformit del contratto rispetto al modello
legale ed il giudizio sulla validit di un atto giuridico negoziale presuppone che questo sia stato previamente valutato
come giuridicamente rilevante e sia stato qualificato sub specie iuris. Laddove invece la fattispecie non presenti
nemmeno gli elementi materiali sufficienti a consentire la sua identificazione, parte della dottrina ritiene debba parlarsi
di inesistenza del contratto, termine con cui si esprime la mancanza di un fatto che alla stregua della valutazione sociale
risponda alla nozione di contratto e un es., potrebbe essere dato dalla dichiarazione di volont fatta ioci o docendi causa
e cio per scopi didattici o ludici e in tal caso gi in base alla coscienza sociale tale manifestazione non riveste alcun
valore vincolante. La distinzione tra invalidit ed inesistenza rileverebbe sotto il profilo dellapplicabilit alla prima ma
non alla seconda del principio di conservazione degli effetti del negozio, in base al quale lordinamento cerca di salvare
per quanto possibile lefficacia della fattispecie mitigando in presenza di determinate condizioni, le conseguenze
dellinvalidit. Un negozio inesistente non potrebbe in nessun caso essere recuperato nemmeno parzialmente. A
seconda del grado di difformit del contratto dal modello legale lordinamento reagisce comminando forme pi o meno
gravi di invalidit e laddove la divergenza dalle regole predisposte dal legislatore sia pi marcata, la reazione quella
della nullit dellatto di autonomia privata mentre ove lirregolarit sia meno radicale la sanzione quella
dellannullabilit del contratto ed i relativi regimi giuridici sono diversi come diversi sono gli interessi tutelati
dallordinamento nelle varie ipotesi.
2. INVALIDITA, INEFFICACIA, INOPPONIBILITA
La conseguenza dellinvalidit linefficacia del contratto, poich la valutazione negativa da parte dellordinamento
impedisce che latto di autonomia privata possa produrre vicende giuridicamente rilevanti. Il rapporto che esiste tra
invalidit ed inefficacia di causa ad effetto, atteso che la prima a determinare la seconda e da ci consegue la
necessit di tenere distinti i due aspetti. Per inefficacia in senso lato si intende limproduttivit degli effetti del negozio,
a prescindere dalla causa da cui essa derivi, che pu essere tanto linvalidit quanto altra circostanza ed infatti esistono
ipotesi di inefficacia che non sono prodotte dallinvalidit come avviene nel caso del contratto sottoposto a condizione
sospensiva o di quello stipulato dal c.d. falsus procurator, i quali pur essendo validi, sono ci nonostante privi di
effetto. In questi casi si parla di inefficacia in senso stretto, a significare che il contratto di per s conforme allo
schema legale ma mancano ulteriori requisiti, esterni allatto, necessari per la produzione delleffetto. Se dunque
possibile che un contratto valido sia provvisoriamente o definitivamente inefficace, deve notarsi come sia anche
possibile il contrario e cio che un negozio invalido produca immediatamente degli effetti. Se vero che la relazione
dellordinamento allirregolarit giuridica del contratto la definitiva improduttivit di conseguenze giuridiche dello
stesso, tale conseguenza non sempre automatica ed immediata. La nozione di invalidit va tenuta distinta anche da
quella di inopponibilit del contratto infatti mentre la prima concerne lesistenza di un vizio intrinseco allatto, la
seconda riguarda lassenza di quelle ulteriori condizioni previste dalla legge affinch gli effetti di un contratto
validamente perfezionatosi possono essere fatti valere dalle parti nei confronti dei terzi. Linopponibilit non va confusa
con linvalidit relativa e si pensi ad es., al contratto affetto da un vizio del volere, che pu essere annullato solo su
richiesta della parte la cui manifestazione di volont si formata in maniera distorta e in questultimo caso la carenza
di effetti che non pu essere fatta valere da tutti.

3. LA NULLITA
La forma pi grave di invalidit comminata dallordinamento la nullit che stata pensata dal legislatore come
conseguenza generale per i casi in cui il contratto manchi di uno degli elementi essenziali o sia illecito. Per quanto
concerne la prima categoria di ipotesi, la nullit deriva da una carenza di un requisito strutturale dellatto. La mancanza
di accordo pu verificarsi innanzitutto quando non si raggiunge lincontro dei consensi per manifesta difformit tra
proposta e accettazione, riconosciuta dalle parti (c.d. dissenso palese) o per equivoco sullapparente esistenza del
consenso, determinato dallerrata interpretazione dellaltrui dichiarazione da parte di uno dei contraenti (c.d. dissenso
occulto). Inoltre la manifestazione di volont deve ritenersi mancante quando non giuridicamente imputabile al suo
autore poich non sorretta da una corrispondente volont, come nel caso di violenza fisica e uneccezione alla regola
per cui lassenza di una volont corrispondente alla dichiarazione comporta la nullit del negozio rappresentata dalla
74
disciplina dellerrore ostativo, per il quale il legislatore commina la mera annullabilit. Viceversa nellipotesi di
dichiarazione non seria, fatta cio ioci o docendi causa, la conseguenza lassoluta inesistenza del contratto. Quanto
alla mancanza della causa, essa si verifica sia quando non possibile identificare nella fattispecie concreta alcun
interesse sotteso alloperazione economica (es. ove si stipulasse una fideiussione per un debito inesistente), sia quando
gli interessi dei contraenti, pur essendo leciti, sono giudicati non meritevoli di tutela dallordinamento giuridico. La
nullit per mancanza delloggetto ricomprende le ipotesi di indeterminatezza e indeterminabilit nonch di impossibilit
ordinaria del medesimo. La seconda categoria di fattispecie per le quali la legge ha previsto la sanzione della nullit
sono quelle in cui si pu riscontrare una forma di illiceit lato sensu intesa. Lart. 1418 c.c. dichiara nullo il contratto
quando la sua causa o il suo oggetto siano contrari a norme imperative, ordine pubblico o buon costume e a tali ipotesi
bisogna aggiungere quelle di illiceit della causa concreta e cio di contratto in frode alla legge (art. 1344c.c.), quelle in
cui i motivi illeciti siano rilevanti (art. 1345 c.c.) e quelle in cui sia illecita la condizione apposta al contratto (art. 1354,
1comma c.c.). Il 1 comma dellart. 1418 c.c., stabilisce che il contratto nullo quando il suo contenuto contrario a
norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente e dunque la nullit una forma generale di invalidit che
consegue a qualsiasi violazione di legge per la quale non sia prevista dallordinamento una diversa conseguenza. Non
occorre che la sanzione della nullit sia testuale poich essa si pu ricavare anche implicitamente dalla natura violata o
dal sistema (c.d. nullit virtuale). Proprio per la tipologia delle cause che la determinano, si pu dire che linvalidit in
esame sia conformata dallordinamento come uno strumento di tutela di un interesse di tipo generale e linteresse ad
evitare che possa avere riconoscimento giuridico un contratto carente nei suoi requisiti necessari, ovvero che trovino
attuazione finalit contrarie ai principi fondamentali dellordinamento. Ci influenza il regime della nullit ed essa
determina automaticamente linefficacia del contratto, il che significa che non di norma necessario che una delle parti
o un eventuale altro soggetto impugni latto perch esso perda i suoi effetti. Limproduttivit delle conseguenze
giuridiche effetto legale della nullit, che consegue alla sua verificazione e che dunque non ha bisogno dellintervento
giudiziale perch si verifichi e il giudice, ove chiamato a giudicare il contratto nullo, non dovr far altro che accettarne
la nullit e la sua conseguente inefficacia gi attuale, con una sentenza di natura dichiarativa e non costitutiva.
Laccertamento della nullit ha effetto retroattivo nei confronti sia delle parti che dei terzi e se il contratto ha di fatto
avuto esecuzione, le prestazioni eseguite saranno sine titulo, saranno cio prive di un titolo giustificativo e pertanto
andranno restituite in base alle regole dettate per la ripetiione dellindebito. A questo principio fa eccezione lipotesi in
cui le prestazioni siano state eseguite in base ad un contratto nullo per contrariet della causa al buon costume, nel quale
caso lart. 2035 c.c. non ammette ripetizione di quanto pagato. La nullit pu essere dichiarativa anche dufficio e ove al
giudice sia per es. domandata lesecuzione di un contratto nullo, egli pu anche senza alcuna eccezione o contestazione,
rilevarne linvalidit e dunque rigettare la domanda cos come pu negare ogni richiesta su di esso fondata. Lazione di
nullit inoltre di regola assoluta (art. 1421 c.c.) nel senso che qualunque parte o altro interessato possono esercitarla
senza alcun limite temporale atteso che essa altres imprescrittibile (art. 1422 c.c.). Infine la nullit insanabile nel
senso che chi ha posto in essere il negozio non pu attribuirvi successivamente validit n con una propria dichiarazione
di volont n dando volontaria esecuzione allatto (art. 1423 c.c.) e anche uneventuale rinuncia allazione di nullit
sarebbe improduttiva di effetti per lindisponibilit del relativo diritto. La nullit pu riguardare lintero negozio o
soltanto una parte di esso. La nullit parziale, quella cio che coinvolge solamente alcune clausole del contratto, non si
estende allintero atto negoziale se risulta che essa non stata determinante del consenso (art. 1419 c.c.) e anche in tal
caso lordinamento tende a salvare il regolamento privato, ma asseconda altres la comune intenzione dei contraenti
perch evita di imporlo contro la loro volont ed infatti ove si accerti che essi non avrebbero voluto il contratto senza le
clausole nulle, allora linvalidit riguarder lintero regolamento e analoga disciplina prevista dallart. 1420 c.c. con
riferimento alla nullit parziale in senso soggettivo, quella cio che non riguarda singole clausole del contratto bens il
vincolo di una sola delle parti contraenti. In tal caso il contratto plurilaterale rimane vincolante per le altre parti a meno
che la partecipazione di quella il cui vincolo affetto da nullit non debba considerarsi essenziale in base alle
circostanze concrete. La volont privata non pu per essere assecondata quando la legge preveda la sostituzione delle
pattuizioni invalide con clausole legali ai sensi dellart. 1339 c.c. ed il legislatore spesso impone condizioni contrattuali
che non possono essere derogate e che prevalgono rispetto alla difforme volont delle parti nel senso che si
sostituiscono ad diverso regolamento pattizio. In tal caso non si pu dare luogo al giudizio di essenzialit previsto per la
nullit parziale ed il contratto avr effetto (art. 1419, 2comma c.c.). Allo stesso modo la nullit delle clausole abusive
non si estende mai allintero contratto (art. 36, 1comma del codice del consumo).

4. LA NULLITA RELATIVA
Nellambito delle nullit speciali un ruolo importante rivestito dalla c.d. nullit relativa, espressione con la quale si
definiscono le ipotesi in cui la legittimazione ad esercitare la relativa azione non spetta a qualsiasi interessato ma ad uno
solo dei contraenti. Tale possibilit ammessa dallo stesso art. 1421 c.c. che, nel sancire la regola per cui la nullit
normalmente assoluta, fa salve diverse disposizioni di legge. Ad es. in materia bancaria, linvalidit per vizio di forma
dei contratti che stabiliscono le condizioni economiche non pu essere eccepita dalla banca ma soltanto dal cliente (art.
127 d.lgs. n. 385/1993); analogamente, la nullit delle clausole abusive rilevabile dufficio ma soltanto a vantaggio del
consumatore sicch della stessa non pu valersi il professionista predisponente (art. 36, 3comma c.c.). La figura della
nullit relativa ha fatto ingresso nel c.c. con la disciplina della vendita dei beni di consumo, introdotta col sistema della
novella dal d. lgs. 2 febbraio 2002, n. 24 e lart. 1519 octies c.c. infatti prevede che qualsiasi patto volto ad escludere o

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limitare, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti allacquirente dalla normativa in questione, stipulato
anteriormente alla comunicazione al venditore, da parte del compratore, del difetto di conformit del bene acquistato,
nullo ma che la nullit pu essere fatta valere solo dal consumatore e pu essere rilevata dufficio dal giudice. In tali
ipotesi, la nullit sembra finalizzata alla tutela di interessi non soltanto generali ma anche individuali di una delle parti
(la parte debole) sicch il suo regime si conforma alla diversa ratio che la giustifica. Da tale punto di vista, la nullit
relativa rientra nel pi ampio concetto di nullit di protezione, col quale si definiscono le ipotesi in cui la sanzione
dellinvalidit radicale non deriva dalla mancanza o dallilliceit di un requisito strutturale dellatto (c.d. nullit
organica) bens dallesigenza di proteggere il contraente debole nei confronti dellabuso della propria forza contrattuale
da parte dellaltro. Linteresse tutelato non solo quello individuale, poich si riscontra pur sempre, come in tutte le
ipotesi di nullit, un interesse generale dellordinamento a reprimere comportamenti negoziali reputati socialmente
dannosi. La nullit relativa si differenzia dalla nullit assoluta unicamente per il fatto che essa pu essere fatta valere da
uno o pi soggetti interessati e non da tutti e per il resto, il regime a cui sottoposta lo stesso dettato per la nullit
assoluta, sia per quanto concerne la natura meramente dichiarativa della sentenza del giudice sia per quanto riguarda la
sua imprescrittibilit e linsuscettibilit di sanatoria.
5. CONVERSIONE E SANATORIA DEL NEGOZIO NULLO: LA C.D. PUBBLICITA SANANTE
Proprio perch la nullit tutela interessi di tipo generale non ammessa la convalida del contratto nullo. Le parti cio
non hanno la disponibilit in ordine alle conseguenze che linvalidit in esame produce e non possono rimuoverle con
un proprio atto di volont, dichiarando ad es. di voler rendere valido ci che la legge considera nullo. Lart. 1423 c.c. fa
salve specifiche norme di legge che dispongano diversamente e la dottrina ha creduto di poter parlare di sanatoria
eccezionale del negozio nullo con riferimento a due ipotesi, previste rispettivamente in materia di testamento e
donazione. Lart. 590 c.c. stabilisce che la nullit della disposizione testamentaria, da qualunque causa dipenda, non pu
essere fatta valere da chi, conoscendo la causa della nullit, ha, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione o
dato ad essa volontaria esecuzione. Lart. 799 c.c., prevede che la nullit della donazione per qualsiasi causa non pu
essere fatta valere dagli eredi o aventi causa del donante che, essendo a conoscenza della causa di nullit, abbiano
confermato la donazione o labbiano volontariamente eseguita dopo la morte del donante. Lefficacia sanante della
conferma o della volontaria esecuzione si manifesta solo nei confronti di chi ha tenuto i suddetti comportamenti, ferma
restando la possibilit per tutti gli altri legittimati di far valere linvalidit radicale del negozio. La normale impossibilit
di convalidare il contratto nullo non significa che lordinamento non contempli anche in questa ipotesi le esigenze di
c.d. conservazione del contratto che, in ossequio al riconoscimento dellautonomia negoziale, inducono a salvare latto
per quanto possibili dalle gravi conseguenze che la nullit produce. cos ammessa la c.d. conversione del contratto
nullo (art. 1424 c.c.) ed infatti il giudice, su richiesta di una delle parti o anche dufficio, verificata lesistenza dei
presupposti pu dichiarare che il contratto invalido produca gli effetti di un altro contratto valido con funzione diversa
anche se simile a quella del primo e si ha lutilizzazione dellatto nullo per costruire un diverso contratto ed possibile
ad es., che il giudice converta in usufrutto vitalizio il contratto di costituzione di usufrutto perpetuo, nullo ai sensi
dellart. 979 c.c. Perch avvenga la conservazione necessario che sussistano tre elementi:
1) Il nuovo contratto che nasce dalla conversione deve essere di per s valido e tutti i suoi elementi costitutivi
devono essere contenuti nellatto nullo;
2) Deve sussistere la c.d. volont ipotetica, si deve cio accertare che le parti, se avessero saputo dellinvalidit
avrebbero voluto il diverso contratto;
3) La nullit non deve derivare da illiceit perch lordinamento non asseconda lintento illecito nemmeno
indirettamente e tale conversione detta sostanziale perch essa incide sulla sostanza dellatto cio sul suo
contenuto che ne risulta modificato.
Non configura invece vera fattispecie di conversione quella c.d. formale che si verifica quando un contratto non ha i
requisiti formali che le parti volevano attribuirgli, ma possiede tuttavia una forma sufficiente per la sua validit e ad es.,
un atto notarile di vendita immobiliare rogato da chi non sia notaio non vale come atto pubblico. Esso per pu valere
come scrittura privata se stato sottoscritto dalle parti e dunque valido e produce tutti i suoi effetti. Infine si parla di
sanatoria del contratto invalido con riguardo allipotesi prevista dagli artt. 2652, n.6 e 2690, n.3 c.c., dettati in materia di
trascrizione (c.d. pubblicit sanante). Il contratto nullo rimane tale per le parti e per i terzi anche se trascritto e tuttavia,
lesigenza di certezza dei traffici ha spinto il legislatore a prevedere un temperamento della regola dellassoluta
improduttivit di effetti del negozio nullo nei confronti dei terzi di buona fede aventi causa dellacquirente. Se infatti un
soggetto acquista un bene immobile o mobile registrato da colui al quale tale bene sia stato trasferito in virt di un
contratto nullo, loriginario proprietario non potr far valere la nullit nei confronti del sub acquirente se costui sia stato
in buona fede al momento dellacquisto e abbia trascritto lacquisto stesso prima della trascrizione della domanda volta
a far dichiarare la nullit, purch siano trascorsi almeno cinque anni, per i beni immobili e tre per i beni mobili registrati
fra la data di trascrizione dellatto nullo e quella di trascrizione della domanda giudiziale di nullit. Se ad es., il contratto
di compravendita di un bene immobile da Tizio a Caio stato trascritto il 1gennaio 2002 e lazione volta a far
dichiarare la nullit di tale contratto viene proposta il 10 gennaio 2007, Tizio non potr far valere la nullit nei confronti
di Sempronio che nel frattempo ha acquistato da Caio ed ha trascritto il suo acquisto. La medesima regola vige anche in
caso di annullabilit del contratto, salvo che questa dipenda da una causa diversa dallincapacit legale ed il terzo abbia
acquistato il diritto a titolo oneroso e in presenza di tali condizioni non necessario il decorso di alcun termine tra la
data di trascrizione del contratto invalido e quella della trascrizione della domanda giudiziale di annullamento, ma

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sufficiente perch si verifichino gli effetti della c.d. pubblicit sanante che il terzo di buona fede abbia trascritto il suo
acquisto prima della trascrizione di tale domanda.
6. LANNULLABILITA
Lannullabilit una fattispecie di invalidit a carattere tassativo nel senso che trova applicazione nei soli casi
espressamente previsti dalla legge, a differenza di quanto avviene per la nullit che ha invece portata applicativa
generale. Nel disegno del legislatore la sua funzione quella di tutelare una delle due parti contrattuali ed infatti
prevista in linea generale nei casi di incapacit di agire o naturale di una delle parti, ovvero quando sussistano vizi della
volont (art. 1425 ss.,c.c.). A queste ipotesi devono aggiungersi quelle disciplinate da singole disposizioni di legge
relativamente a particolari fattispecie e tra queste si ricordino ad es., il contratto concluso dal rappresentante in conflitto
di interessi con il rappresentato ed il contratto con se stesso (artt. 1394 e 1395 c.c.). Lart. 1426 c.c., che esclude
limpugnabilit per incapacit di agire del contratto concluso da un minorenne, qualora questi abbia occultato con
raggiri la sua minore et, in tal caso infatti lordinamento non reputa meritevole di protezione il soggetto che abbia
tenuto un comportamento doloso e dunque non essendovi altre ragioni per invalidare il contratto, non concede azione.
La funzione perseguita dallannullabilit ne condiziona anche il regime giuridico ed essa infatti, a differenza della
nullit, non opera automaticamente o come si dice ipso iure, ma necessaria una specifica azione da parte di uno dei
contraenti, necessario cio che venga espressamente chiesto al giudice, cui precluso il rilievo dufficio, di
pronunciarla, previo laccertamento dellesistenza dei presupposti di legge. La sentenza del giudice non si limita ad
accertare lannullabilit ma produce leffetto dellannullamento il quale conseguenza diretta dellatto del giudice.
Lazione non pu essere avanzata da qualunque interessato e lannullabilit costituisce un istituto di protezione sicch
una sola di norma la parte nel cui interesse stabilita cos, nel caso di incapacit, evidente che lannullabilit
sancita a favore del solo incapace e analogo discorso pu farsi per i casi di vizi della volont dove il soggetto tutelato
chiaramente colui la cui volont risulti appunto viziata. Soltanto la parte nel cui interesse prevista pu dunque
esercitare lazione di annullamento che non compete alla controparte. Se la legittimazione relativa costituisce la regola,
esistono delle ipotesi di annullabilit assoluta, in cui il potere di impugnare latto attribuito a qualunque interessato e
un es. rappresentato dagli atti compiuti da un condannato in stato di interdizione legale, ex art. 1441, 2comma c.c. La
norma si spiega perch listituto dellinterdizione legale, a differenza dellinterdizione giudiziale non posto a tutela
dellincapace bens come sanzione nei suoi confronti e dunque linteresse sotteso allazione di annullamento generale.
Nei casi di annullabilit relativa, la parte tutelata ha anche la disponibilit dellazione infatti pu rinunciarvi e cos far
sanare il contratto e tale sanatoria pu essere ottenuta in tre specifici modi. In primo luogo attraverso linterzia e cio
facendo maturare la prescrizione, atteso che lannullabilit pu farsi valere soltanto entro il termine di cinque anni dal
giorno indicato dallart. 1442 c.c., che di regola il giorno della conclusione del contratto ma che in caso di vizi del
volere e di incapacit legale il giorno in cui cessata la violenza, stato scoperto lerrore o il dolo, cessato lo stato
di interdizione o di inabilitazione o il minore ha raggiunto la maggiore et. Tale termine decorre soltanto se il contratto
stato eseguito invece se la parte legittimata a chiedere lannullamento non abbia ancora fatto la sua prestazione, potr
in qualunque momento e senza limiti temporali eccepire lannullabilit del contratto e cos rifiutarsi di adempierlo
anche se sia scaduto il termine di cinque anni. Proprio per questo si dice che leccezione in questione perpetua,
laddove lazione e cio il diritto di chiedere lannullamento del contratto eseguito prescrittibile nel detto termine
abbreviato. Linvalidit pu essere in secondo luogo sanata con la convalida espressa (art. 1444, 1comma c.c.) e cio
mediante una dichiarazione negoziale con la quale sempre la parte nel cui interesse sancita rimuove linvalidit
rendendo dunque valido il contratto che prima non lo era. Latto di convalida deve contenere la menzione del contratto
che si intende convalidare e del motivo di annullabilit dello stesso e colui che convalida il negozio annullabile deve
avere la capacit di concluderlo altrimenti anche latto di sanatoria risulterebbe invalido e per es., il minore pu
convalidare il negozio soltanto dopo il raggiungimento della maggiore et. Ma leffetto della convalida pu essere
raggiunto anche in modo tacito allorch la parte legittimata a far valere lannullabilit esegua volontariamente il
contratto pur essendo a conoscenza della causa di invalidit, dimostrando cos di non volersi valere dello strumento di
protezione e in tal caso latto viene sanato a condizione che la parte che lo ha eseguito sia capace. La sentenza del
giudice che dichiara lannullamento ha effetto costitutivo ed essa cio produce linefficacia del contratto annullabile che,
fino allannullamento risulta invece efficace. Essa ha inoltre effetto retroattivo, cio rende il negozio privo di effetti con
decorrenza dal giorno della sua stipula e di norma travolge non solamente gli effetti prodotti dal contratto annullato ma
anche gli acquisti effettuati dai terzi. La legge prevede due temperamenti alla regola. Innanzitutto, per quanto concerne i
rapporti tra le parti, se il contratto stato annullato per incapacit di agire, lincapace non tenuto a restituire allaltro la
prestazione ricevuta se non nei limiti in cui stata rivolta a suo vantaggio (art. 1443 c.c.). Inoltre, quanto agli effetti
dellannullamento nei confronti dei terzi, lart. 1445 c.c. sancisce che lannullamento per cause diverse dallincapacit
legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvo che, in caso di atti soggetti a
trascrizione, questi abbiano trascritto dopo la trascrizione della domanda di annullamento. Se al contrario,
lannullamento dipende da incapacit legale o i terzi hanno acquistato a titolo gratuito, gli effetti dellannullamento si
producono anche nei loro confronti, facendo venire meno ex tunc il loro acquisto a meno che non ci siano i presupposti
della c.d. pubblicit sanante. discussa la possibilit di configurare una annullabilit parziale che riguardi il contenuto
del contratto e la legge stessa contempla unannullabilit parziale in senso soggettivo nei contratti plurilaterali,
prevedendo, con disposizione analoga a quella dettata dallart. 1420 c.c. per lipotesi di nullit, che il contratto possa

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rimanere valido per il resto anche se il vincolo di una sola delle parti sia annullabile, salvo che, secondo le circostanze,
la sua partecipazione debba considerarsi essenziale (art. 1446 c.c.).

CAP. 24
LEQUILIBRIO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO DELLE PRESTAZIONI
1. EQUILIBRIO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO DELLE PRESTAZIONI
Nei contratti a prestazioni corrispettive o sinallagmatici ciascuna prestazione trova la sua giustificazione causale
nellesistenza di una controprestazione. Il legislatore si preoccupa di garantire che la formazione del consenso avvenga
liberamente e se la sussistenza di un vizio del volere rende annullabile il contratto a prescindere dallequit o meno
dello scambio, vi sono invece altre situazioni nelle quali lalterazione della libert negoziale non tale da integrare gli
estremi della causa di annullabilit, eppure rileva proprio perch ha determinato liniquit della stipulazione. In questi
casi lordinamento prende in considerazione lo squilibrio tra le prestazioni in ragione del fatto che questo stato
determinato da un approfitta mento, ad opera di una parte, della condizione di debolezza della controparte. La
legislazione speciale ha poi aggiunto altre fattispecie nelle quali acquista rilevanza autonoma loggettiva condizione di
disparit contrattuale di una delle parti, comportando la progressi a revisione dellidea liberalistica delleguaglianza
formale a favore della garanzia delleguaglianza sostanziale dei contraenti e dunque di un sempre pi penetrante
controllo statuale sullequit della contrattazione.
2. LA RESCISSIONE
Il primo istituto che viene in rilievo quale rimedio allo squilibrio tra le prestazioni contrattuali rappresentato dalla
rescissione. Essa riguarda i contratti a prestazioni corrispettive e cio di scambio e si verifica quando la sproporzione
economica tra prestazione e controprestazione dipende dallapprofittamento, da parte di uno dei contraenti, di una
situazione di difficolt della controparte. I casi di rescissione sono tassativi e sono regolati dagli artt. 1447 e 1448 c.c. Il
primo di essi costituito dal contratto concluso in stato di pericolo e nellart. 1447 c.c., si prevede lipotesi che una
parte abbia acconsentito a concludere un contratto a condizioni inique, per la necessit, nota alla sua controparte, di
salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Elementi della fattispecie sono:
a) Lesistenza di un attuale stato di pericolo, intendendosi per tale una situazione di eccezionale gravit che
minaccia la persona di uno dei contraenti o anche di altri;
b) La conoscenza dello stato di pericolo da parte dellaltro contraente;
c) Le condizioni inique alle quali la parte costretta a contrarre in cambio dellaiuto che la controparte promette
di fornire. Liniquit viene valutata discrezionalmente dal giudice alla luce delle circostanze concrete e un es.,
quello di chi sta per affogare e si obblighi al pagamento di una somma elevatissima in cambio di aiuto.
Non necessario che il pericolo sia reale poich sufficiente anche il convincimento soggettivo di trovarsi in una
situazione di pericolo (c.d. pericolo putativo). Inoltre non nemmeno richiesto che il pericolo non sia stato cagionato
volontariamente dalla stessa vittima, n che fosse altrimenti evitabile come invece la legge prescrive allart. 2045 c.c.,
per lo stato di necessit ove lo stato di pericolo rileva a diversi fini e precisamente come esimente dalla responsabilit
per fatto illecito. Il secondo caso regolato dallart. 1448 c.c. che disciplina la rescissione per lesione. Tale fattispecie
sussiste quando un contratto viene concluso con lesione ultra dimidium, nel senso che la prestazione di una delle parti
ecceda di pi della met il valore della controprestazione ma per necessario che tale lesione sia la conseguenza
dellapprofittamento che una parte abbia fatto dello stato di bisogno dellaltra. Per stato di bisogno si intende la
difficolt economica del soggetto vittima dellapprofittamento altrui e la lesione ultra dimidium deve esistere al
momento della conclusione del contratto, ma deve anche permanere fino al tempo in cui la domanda proposta (art.
1448, 2e 3comma c.c.) e se per circostanze sopravvenute, come ad es., una forte svalutazione monetaria, la
sproporzione tra le due prestazioni viene meno prima che il contraente leso impugni il contratto, questultimo non pi
rescindibile. La rescissione non determina linefficacia del contratto ed necessaria, come per il caso dellannullabilit,
la sentenza del giudice che, accertata lesistenza dei presupposti di legge, privi di effetti il contratto altrimenti efficace.
precluso il rilievo dufficio e dunque la rescissione deve essere necessariamente richiesta perch possa essere
dichiarata. Lazione relativa, pu cio essere proposta soltanto dalla persona che versava in stato di pericolo o di
bisogno e dai suoi eredi o aventi causa, ma non dalla controparte e cio dallapprofittatore. Il contratto rescindibile non
pu essere convalidato in modo espresso sicch nullo leventuale atto con cui la parte interessata dichiari di voler
rinunciare agli effetti di tale invalidit. Ma la sanatoria pu comunque conseguire allinerzia perch lazione di
rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto cos come in un anno si prescrive leccezione (art,
1449 c.c.) sicch, decorso tale termine, linteressato non potr pi farla valere anche se il contratto non sia stato ancora
eseguito. Se, peraltro, il comportamento della controparte integra gli estremi di un reato e per il reato stabilita una
prescrizione pi lunga, questa si applica anche allazione civile. Il giudice che rescinde il contratto concluso in stato di
pericolo pu per stabilire a favore di colui che abbia prestato lopera di salvataggio un equo compenso. Nel caso di
rescissione per stato di bisogno invece possibile evitare le conseguenze dellinvalidit attraverso lofferta di
modificazione del contratto e colui cha ha approfittato dello stato di bisogno altrui pu infatti offrire di integrare la
propria prestazione riportando lequilibrio nello scambio. In tal caso non si verifica una convalida, la quale presuppone
la rimozione dellinvalidit senza alcuna modifica del contenuto del contratto e ci che viene eliminato nella riduzione
ad equit la causa stessa dellinvalidit e cio la sproporzione ed opportuno che lo squilibrio va eliminato
completamente e non semplicemente ridotto nei limiti della met. Il contratto rescisso non va pi eseguito e, se esso
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abbia gi avuto esecuzione, quanto prestato va restituito in base alle norme sulla ripetizione dellindebito, dal momento
che la sentenza di rescissione ha efficacia retroattiva. Tale retroattivit vale solo per le parti, mentre non pregiudica i
diritti acquistati dai terzi, anche se questi fossero in mala fede ed avessero acquistato a titolo gratuito, sempre che, ove si
tratti di diritti immobiliari, essi abbiano trascritto il loro acquisto prima della trascrizione della domanda di rescissione
(art. 1452 c.c.). La rescissione non si applica ai contratti aleatori nei quali il rischio di una possibile sproporzione tra le
due prestazioni insito nella causa stessa del negozio e si pensi ai contratti di assicurazione. Una particolare disciplina
dettata per il contratto di divisione ereditaria, che pu essere rescisso quando uno dei coeredi provi semplicemente di
essere stato leso oltre il quarto, senza necessit che ricorra il presupposto dello stato di bisogno (art. 763 ss., c.c.) e in
questa ipotesi il rimedio prescinde da qualsiasi esigenza di tutela della libert del volere, fondandosi esclusivamente
sulliniquit contrattuale.
3. IL CONTRATTO USURARIO
oggetto di dibattito lindividuazione del rapporto esistente tra listituto della rescissione per lesione e la disposizione
dellart. 644 c.p. in tema di usura, la quale punisce come reato comportamenti del tutto assimilabili a quelli che danno
luogo a tale tipo di rescissione. Secondo la disposizione commette il reato in questione chiunque si faccia dare o
promettere, sotto qualsiasi forma, per s o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altre utilit,
interessi o altri vantaggi usurari. Il 3comma dellart. 644 prevede che sia la legge a stabilisce il limite oltre il quale gli
interessi sono sempre tali ed in particolare lart. 2 legge n. 108/1996 definisce usurari gli interessi che superano del 50%
il tasso medio fissato dal Ministro del Tesoro con riferimento alla categoria di operazioni finanziarie cui il credito
appartiene e risultante dallultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale. Lart. 644, 3comma c.p. dispone che
sono altres usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle
concrete modalit del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto
alla prestazione di denaro o di altre utilit, quando chi li ha promessi si trova in condizione di difficolt economica o
finanziaria. Sia il contratto rescindibile che il contratto usurario sono caratterizzati da uno squilibrio originario tra le
prestazioni dal quale deriva un ingiustificato arricchimento di una delle parti a danno dellaltra. Tuttavia, mentre ai fini
dellesperibilit dellazione di rescissione si richiede che il difetto genetico, dello stato di pericolo o di bisogno
dellaltro e si concretizzi in una lesione ultra dimidium, per la configurazione del reato di usura sufficiente il mero
dato oggettivo del superamento del limite legale, a prescindere dalla sussistenza o meno di uno stato di bisogno e da
dato soggettivo dellapprofittamento della controparte. Prima della riforma dellart. 644 c.p. anche per lusura si
richiedeva lapprofittamento dello stato di bisogno e ci rendeva quasi coincidenti le due fattispecie, sollevando il
problema del coordinamento tra sanzione penale e sanzione civile. Parte della dottrina ha creduto di dover tracciare una
differenza tra il contratto rescindibile in cui viene in rilievo la mera consapevolezza dello stato di bisogno ed il contratto
usurario in cui vi sarebbe uno specifico intento di ledere la controparte e questultimo contratto dovrebbe considerarsi
radicalmente nullo per illiceit della causa contrastando con una norma imperativa penalmente sanzionata. Il prevalente
ordinamento riteneva che la previsione del comportamento dellusuraio quale reato non influisse sul piano civilistico,
nel quale la sproporzione tra le prestazioni doveva ritenersi tutelata con il solo strumento della rescissione del contratto
ex art. 1448 c.c. Attualmente con il venir meno della rilevanza dello stato di bisogno e dellapprofittamento, si
riproposta la questione se sia in qualche modo sanzionabile sul piano civile un contratto che sia usurario ai sensi
dellart. 644 c.p., ma che non sia suscettibile di azione generale di rescissione per lesione in quanto carente degli
elementi della lesione ultra dimidium, dello stato di bisogno e dellapprofittamento. Parte della dottrina ha risposto
negativamente evidenziando che, se si ritenesse nullo per illiceit della causa il contratto usurario, si arriverebbe alla
conseguenza di apprestare per tali ipotesi una tutela pi incisiva rispetto a quella prevista nellart. 1448 c.c. per i casi
pi gravi, in cui il contraente debole versi di bisogno e vi sia lapprofittamento della controparte. Lipotesi di contratto
di mutuo ad interessi usurari la legge prevede una apposita sanzione civile, distinta sia dalla rescissione che dalla nullit
totale, a maggiore tutela della posizione del debitore che non interessato a porre nel nulla il contratto bens ad avere il
prestito a condizioni non usurarie. Pertanto, gi nel vigore del precedente art. 1815, 2comma c.c., si prevedeva la
nullit della sola clausola che conveniva interessi usurari e si stabiliva che questi si riducessero automaticamente al
tasso legale. La legge n. 108 del 1996 ha riformulato la disposizione in questione confermando la nullit parziale ma
dettando una disciplina molto pi sfavorevole per il creditore ed il nuovo art. 1815, 2comma c.c. prevede infatti che,
nel caso in cui siano convenuti interessi usurari, la clausola nulla e non sono dovuti affatto interessi.
4. LABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA
In alcune ipotesi particolari lo squilibrio contrattuale sanzionato dallordinamento con la nullit. il caso dellabuso
di dipendenza economica regolato dallart. 9 della legge n. 192/1998 (legge sulla subfornitura), che si verifica quando
unimpresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di
diritti e di obblighi. Il divieto colpisce tutte le pattuizioni particolarmente gravose imposte a proprio vantaggio da
unimpresa committente ed unimpresa cliente o fornitrice che si trova in uno stato di dipendenza economica dalla
prima. La posizione di dipendenza va valutata tenendo conto anche della reale possibilit per la parte che abbia subito
labuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. Il contratto di subfornitura, secondo la definizione data dallart.
1 della legge in questione, quello con il quale un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa
committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a
fornire allimpresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nellambito
dellattivit economica dal committente o nella produzione di un bene complesso, in conformit a progetti esecutivi,

79
conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dallimpresa committente. La caratteristica comune alle
due ipotesi contemplate dalla norma che la controparte e cio il c.d. subfornitore svolge la propria attivit in funzione
esclusiva delle esigenze e delle richieste del committente, predisponendo alcune parti del prodotto finale di questo o
svolgendo alcune fasi del suo processo produttivo, ma non potendo immettere direttamente sul mercato i risultati di tale
attivit. Egli si trova nei confronti del committente, in una situazione di debolezza contrattuale che la legge prede in
considerazione al fine di evitare che si verifichi uno squilibrio delle rispettive posizioni. Oltre a dettare particolari
prescrizioni in merito alla forma del contratto prevede il divieto di abuso di dipendenza economica sancendo la nullit
dei patti con i quali esso esercitato. Si posto in dottrina il problema dellambito di applicabilit del divieto in
questione che secondo alcuni potrebbe essere riferito a tutte le ipotesi in cui, nei rapporti contrattuali tra imprese, un
contraente pi forte limiti la libert del contraente pi debole. In particolare si recentemente proposta lestensione del
divieto di abuso di dipendenza economica ai c.d. contratti franchising in considerazione del fatto che nei rapporti tra
franchisor e franchisee frequente il verificarsi di ipotesi in cui il primo pone in essere situazioni squilibrate a
svantaggio del secondo. Una figura generale di abuso di posizione dominante era gi conosciuta nel nostro ordinamento
e vietata dallart. 3 della legge n. 287/1990 (c.d. legge antritrust) che prevede tra laltro tra le ipotesi esemplificative di
abuso limposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose. Tale divieto si colloca nellambito della
disciplina pubblicistica della concorrenza e del mercato e non prevede in caso di violazione sanzioni di carattere
privatistico.

CAP. 25
LO SQUILIBRIO NORMATIVO E I CONTRATTI DEI CONSUMATORI
1. IL CONSUMATORE
Il nostro ordinamento, prima dellemanazione del d. lgs. 6 settembre 2005 n. 206, contenente il codice del consumo, si
caratterizzava per lassenza di una nozione generale di consumatore. Ciascuno dei diversi provvedimenti normativi
emanati nel tempo in materia di rapporti di consumo recava infatti una definizione settoriale, volta a delimitare lambito
di applicabilit soggettiva della singola normativa in questione. Se la nozione prevalente identificava il consumatore
come la controparte contrattuale non professionale dellimpresa, come ad es. nella disciplina delle clausole abusive, in
taluni casi il significato del termine si ampliava fino a ricomprendere chiunque venisse in relazione con limpresa in una
qualsiasi delle fasi che vanno dalla produzione alla commercializzazione del bene o servizio, come nella disciplina della
pubblicit ingannevole in cui i destinatari di tutela venivano individuati in tutte le persone fisiche o giuridiche alle quali
il messaggio pubblicitario era rivolto o che esso raggiungeva. lart. 3 codice del consumo definisce, ai fini del codice
stesso, il consumatore o utente come la persona fisica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale o
professionale eventualmente svolta, di contro al professionista, persona fisica o giuridica che agisce nellesercizio
della propria attivit imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario. Nellart. 5 sancisce che, ai fini
dellapplicabilit delle disposizioni a tutela del diritto allinformazione, allarga il significato del termine a
ricomprendere anche la persona fisica alla quale sono dirette le informazioni commerciali o nellart. 18 che, in materia
di pubblicit e altre comunicazioni commerciali, intende per consumatore o utente anche la persona fisica o giuridica
cui sono dirette le comunicazioni commerciali o che ne subisce le conseguenze. Il consumatore viene ritenuto dal
legislatore in una condizione di debolezza strutturale o meglio di asimmetria contrattuale, che richiede lintervento
statuale al fine di garantire un riequilibrio delle posizioni contrattuali ed in particolare di tutelare i diritti fondamentali
dei consumatori elencati dallart. 2 codice del consumo.
2. LE ASIMMETRIE INFORMATIVE
La prima asimmetria che scontra il consumatore rispetto al professionista quella informativa, poich spesso egli non
in grado di conoscere tutti i dettagli delloperazione economico giuridica in cui viene coinvolto, a partire dalle
caratteristiche dei prodotti e dei servizi offerti. Il legislatore mira ad ottenere innanzitutto che la formazione del giudizio
nella fase prodromica alla contrattazione o al consumo del bene avvenga correttamente e compiutamente, in modo da
garantire una scelta consapevole e tra i diritti fondamentali dei consumatori lart. 2 codice del consumo enuncia quello
ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicit. Lordinamento cerca innanzitutto di ridurre lasimmetria
informativa tramite una serie di obblighi di informazione che hanno come contenuto essenziale la sicurezza, la
composizione e la qualit dei prodotti e dei servizi destinati al consumatore. Lart. 5, 3comma, codice del consumo
detta una prescrizione di carattere generale finalizzata ad assicurare la consapevolezza di questultimo, imponendo che
le informazioni a lui rivolte, da chiunque provengano, siano adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata e siano
espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto conto anche delle modalit di conclusione del contratto e delle
caratteristiche del settore. Le disposizioni successive si preoccupano di indicare il contenuto minimo delle informazioni
che devono essere apposte sulle confezioni o sulle etichette dei prodotti posti in vendita, oppure contenute in una
documentazione illustrativa allegata ed in particolare, devono essere indicate in modo chiaramente visibile e leggibile
ed in lingua italiana la denominazione legale o merceologica del prodotto; il nome o ragione sociale o marchio e la sede
legale del produttore o di un importatore stabilito nellUnione europea; il Paese di origine se situato fuori dallUnione
europea; leventuale presenza di materiali o sostanze che possono arrecare danno alluomo, alle cose o allambiente ecc.
Specifiche prescrizioni riguardano poi lindicazione dei prezzi che, salvi i casi particolari previsti dalla legge, deve
contenere per ogni prodotto offerto sul mercato, accanto al prezzo di vendita, anche il prezzo per unit di misura. In
secondo luogo, il controllo ordina mentale si esercita sulla particolare modalit di veicolazione delle informazioni
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rappresentata dalla pubblicit commerciale, definita dallart. 20 codice del consumo come qualsiasi forma di
messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nellesercizio di unattivit commerciale, industriale, artigianale o
professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti
ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi. Questa forma di comunicazione commerciale si
caratterizza per lo spiccato scopo promozionale, cosicch il profilo informativo strumentale e servente al
raggiungimento dellobiettivo dellinduzione del consumatore allacquisto e pertanto, il legislatore si preoccupa di
garantire la libera e consapevole formazione della volont negoziale del consumatore sancendo tre obblighi generali a
carico della pubblicit che, ai sensi dellart. 19 codice del consumo, deve essere palese, veritiera e corretta. Quanto al
primo obbligo, esso implica che il messaggio pubblicitario sia chiaramente riconoscibile come tale dal consumatore, il
quale sia in grado di attivare i normali meccanismi di autodifesa conseguenti alla consapevolezza del carattere
promozionale dellinformazione. Corollari del principio di trasparenza sono il dovere di distinguere la pubblicit a
mezzo stampa dalle altre forme di comunicazione al pubblico con modalit grafiche di evidente percezione, nonch il
divieto di pubblicit subliminale e cio di quella tecnica pubblicitaria che, utilizzando particolari meccanismi,
condizione la volont del consumatore a livello subcosciente annullando la sua capacit di effettuare autonomamente la
scelta in merito allacquisto del prodotto o servizio reclamizzato. Per quanto concerne la veridicit della comunicazione
pubblicitaria, la legge vieta la pubblicit ingannevole, ovverosia quella pubblicit che in qualunque modo, compresa la
sua presentazione, sia idonea ad indurre in errore il consumatore e pertanto possa pregiudicare il suo comportamento
economico o ledere un concorrente. Lingannevolezza del messaggio pubblicitario va valutata prendendo in
considerazione tutti i suoi elementi ed in particolare i riferimenti alle caratteristiche dei beni o servizi reclamizzati, al
prezzo ed alle altre condizioni alle quali i beni o i servizi vengono forniti ed infine alla categoria, alle qualifiche ed ai
diritti delloperatore pubblicitario come ad es., premi o riconoscimenti vantati. inoltre considerata ingannevole la
pubblicit che, concernendo prodotti pericolosi per la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia a
questi ultimi cos da indurli a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza nonch la pubblicit che, in quanto
suscettibile di raggiungere bambini e adolescenti, costituisca anche indirettamente un rischio per la loro sicurezza o
abusi della loro naturale credulit o mancanza di esperienza o impiegando bambini e adolescenti nei messaggi
pubblicitari, abusi dei naturali sentimenti degli adulti per i pi giovani. Particolari condizioni sono stabilite per la liceit
della pubblicit comparativa che mette a confronto il bene o servizio reclamizzato con quelli di altri professionisti.
Contro la pubblicit ingannevole o la pubblicit comparativa illecita la legge consente il ricorso allAutorit garante
della concorrenza e del mercato da parte dei consumatori, dei concorrenti e delle loro associazioni ed organizzazioni,
oltre che del Ministero delle attivit produttive e di ogni altra pubblica amministrazione che ne abbia interesse in
relazione ai propri compiti istituzionali, al fine di ottenere che la pubblicit vietata sia inibita e ne siano eliminati gli
effetti. Con la pronuncia che accoglie il ricorso lAutorit pu, in particolare, ordinare la pubblicazione della pronuncia
ed eventualmente di unapposita dichiarazione rettificativa per rendere noto a tutti il carattere ingannevole del
messaggio pubblicitario in questione. Lasimmetria informativa tra consumatore e professionista pu essere aggravata
nei casi in cui vi sia un contatto personale fra le parti ma la contrattazione avvenga con tecniche di comunicazione a
distanza ovverosia con qualunque mezzo che consenta di concludere il contratto senza la presenza fisica e simultanea
del professionista e del consumatore come ad es., la lettera, la posta elettronica o il fax. In ragione di tale
considerazione, il legislatore impone particolari obblighi informativi che concernono i contratti a distanza, ovverosia
tutti i contratti aventi ad oggetto beni o servizi stipulati nellambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a
distanza organizzato dal professionista, eccettuati quelli relativi a servizi finanziari, quelli conclusi per mezzo di
distributori automatici o locali commerciali automatizzati, quelli conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni
tramite telefoni pubblici, quelli relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili tranne la
locazione ed infine quelli conclusi in una vendita allasta. Prima della conclusione del contratto a distanza il
consumatore deve essere informato, in tempo utile, sullidentit del professionista nonch, in caso di contratti che
prevedono il pagamento anticipato, sul suo indirizzo; sulle caratteristiche essenziali del bene o del servizio, sul prezzo
comprensivo di tasse e imposte, sulle spese di consegna, sulle modalit di esecuzione del contratto, sul costo
dellutilizzazione della tecnica di comunicazione a distanza, quando calcolato su una base diversa dalla tariffa di base,
sulla durata della validit dellofferta e del prezzo ecc..ed inoltre, al consumatore va resa nota lesistenza del diritto di
recesso oppure dellesclusione dello stesso nei casi previsti dalla legge, nonch le modalit e tempi di restituzione o di
ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso (art. 52 codice del consumo). Entro il momento dellesecuzione
del contratto il consumatore deve essere informato anche in merito alle condizioni e modalit del diritto di recesso,
allindirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore pu presentare reclami, ai servizi di assistenza
ed alle garanzie commerciali esistenti (art. 53 codice del consumo). Tutte le informazioni vanno fornite in modo chiaro
e comprensibile, conformemente ai principi di buona fede e di lealt nelle transazioni commerciali valutati alla stregua
delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili, come ad es., gli anziani o le
tipologie di soggetti socialmente pi sprovveduti. Le informazioni fornite prima della conclusione del contratto devono
essere di regola confermate per iscritto o a scelta del consumatore, su altro supporto duraturo a lui accessibile, prima
dellesecuzione. Lesecuzione del contratto, ai sensi dellart. 54 codice del consumo, deve avvenire entro trenta giorni a
partire dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso lordinazione al professionista, salvo diverso
accordo delle parti. Il quadro di tutela dei consumatori nellambito dei contratti a distanza si completa con la previsione
legislativa del diritto di recesso a favore del consumatore e la legge, al fine di garantire a questultimo la possibilit di

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ripensamento nei confronti di un affare che stato sollecitato a concludere tramite una tecnica, quale la vendita a
domicilio con lausilio di supporti tecnici a distanza, considerata pi aggressiva di quella tradizionale, gli consente di
recedere dal contratto senza alcuna penalit e senza specificarne il motivo, entro il termine di dieci giorni lavorativi che
decorrono dal giorno di ricevimento dei beni da parte del consumatore oppure, in caso di servizi, dal giorno della
conclusione del contratto, se sono state fornite tutte le informazioni richieste dalla legge altrimenti dal giorno in cui tali
informazioni sono state date, purch non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa. Se poi il consumatore non
stato informato in merito al diritto di recesso ed alle modalit e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di
esercizio di tale diritto, oppure in merito agli ulteriori elementi indicati dallart. 53 codice del consumo, il termine viene
prolungato a sessanta e rispettivamente a novanta giorni. Dal momento in cui il professionista riceve la comunicazione
di recesso del consumatore, entrambe le parti sono sciolte dal vincolo contrattuale e si estinguono le relative
obbligazioni salvi gli obblighi di restituzione e di rimborso previsti dallart. 67 codice del consumo nel caso in cui le
prestazioni siano gi state in tutto o in parte eseguite.
3. LO SQUILIBRIO NORMATIVO: LE CLAUSOLE ABUSIVE
Il codice civile appresta una tutela di tipo formale nei confronti del non predisponente, richiedendo la specifica
approvazione per iscritto di quelle clausole che siano particolarmente oneroso per tale parte. La disciplina in questione
si applica solo se le due parti sono almeno in astratto dotate di pari forza contrattuale, sono cio due professionisti o due
consumatori. Qualora il contratto sia stipulato tra un professionista ed un consumatore listituzionale situazione di
debolezza in cui questultimo si trova fa s che la legge non si accontenti pi di garantire semplicemente il consenso
informato alle clausole vessatorie, ma piuttosto intervenga a garanzia delleffettivo equilibrio contrattuale. Infatti, le
condizioni generali di contratto che determinino un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi nascenti dal
contratto sono considerate vessatorie, pur se non contrarie a buona fede, e come tali sono dichiarate nulle, mentre il
contratto rimane valido per il resto (art. 33, 1comma e 36 codice del consumo). Lo squilibrio preso in considerazione
dal legislatore pu definirsi come squilibrio normativo, per differenziarlo dallo squilibrio che rileva in sede di
rescissione del contratto, il quale uno squilibrio economico o sostanziale, riguardante cio lentit delle prestazioni,
mentre il primo concerne le posizioni giuridiche nascenti dal regolamenti di interessi. A conferma della distinzione tra i
due profili, lart. 34, 2comma codice del consumo specifica che la valutazione del carattere vessatorio di una clausola
non attiene alla determinazione delloggetto del contratto n alladeguatezza del corrispettivo dei beni o dei servizi,
purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. A differenza della previsione dellart. 1341,
2comma c.c., il codice non elenca in modo tassativo le clausole abusive ed il giudice che deve, nel caso concreto,
accertare lesistenza del significativo squilibrio, tenendo conto delle altre clausole contrattuali, della natura del bene o
del servizio oggetto del contratto e delle circostanze esistenti al momento della sua conclusione (art. 34 codice del
consumo). Lart. 33, n. 2 codice del consumo elenca una serie di clausole che sono considerate abusive fino a prova
contraria; prova che dovr essere data dallimprenditore predisponente e fra queste possono ricordarsi quelle che,
escludono o limitano la responsabilit del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore
cagionato da un fatto o da unomissione del professionista; escludono o limitano le azioni o i diritti del consumatore in
caso di inadempimento del professionista ecc. Se le clausole sono state oggetto di trattativa individuale esse non sono
abusive. Nei contratti per adesione lonere di provare che le clausole sono state oggetto di specifica trattativa con il
consumatore incombe sul professionista e tuttavia, il legislatore elenca in alcune clausole che sono sempre considerate
onerose e che dunque sono sempre nulle, anche se siano state oggetto di specifica contrattazione e non siano dunque
considerabili condizioni generali ( art. 36, 2comma codice del consumo). Si tratta delle clausole che escludono o
limitano la responsabilit dellimprenditore per il caso di morte o danno alla persona fisica del consumatore; che
impediscono al consumatore di agire per i casi di inadempimento contrattuale; che impongono al consumatore di
accettare patti che non abbia potuto conoscere prima della conclusione del contratto. La nullit prevista dallart. 36
codice del consumo una nullit relativa, che cio opera solo a vantaggio del consumatore anche se pu essere rilevata
dufficio dal giudice. Le clausole abusive possono essere oggetto anche di una specifica azione inibitoria esercitata
dalle associazioni rappresentative dei consumatori o dei professionisti nonch dalle camere di commercio e cio se il
professionista utilizza condizioni generali di contratto contenenti clausole vessatorie tali enti possono chiedere al
giudice di intervenire preventivamente, vietando al soggetto luso di siffatte condizioni e se il giudice accerta labusivit
delle clausole ordina dunque allimprenditore di eliminarle dai suoi contratti (art. 37 codice del consumo).
4. LE VENDITE STIPULATE FUORI DEI LOCALI COMMERCIALI
Una specifica situazione di debolezza in cui il consumatore pu trovarsi quella considerata dal legislatore nelle ipotesi
di contratti negoziati fuori dei locali commerciali. La caratteristica di tali contratti che liniziativa contrattuale
normalmente presa dal professionista, cogliendo di sorpresa il consumatore il quale si trova impreparato di fronte alla
proposta e spesso non ha la possibilit di confrontarla con altre offerte. Il legislatore mira ad impedire che il
consumatore sia vittima di tecniche aggressive di vendita che lo inducano a concludere il contratto senza aver
sufficientemente ponderato la convenienza delloperazione economica. Nella categoria dei contratti negoziati fuori dei
locali commerciali sono ricompresi i contratti tra un professionista ed un consumatore, riguardanti la fornitura di beni o
la prestazione di servizi stipulati:
a) Durante la visita del professionista al domicilio del consumatore o di un altro consumatore ovvero sul posto di
lavoro del consumatore o nei locali nei quali il consumatore si trovi, anche temporaneamente, per motivi di
lavoro, di studio o di cura;

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b) Durante una escursione organizzata dal professionista al di fuori dei propri locali commerciali;
c) In area pubblica o aperta al pubblico, mediante la sottoscrizione di una nota dordine;
d) Per corrispondenza o comunque in base ad un catalogo che il consumatore ha avuto modo di consultare senza
la presenza del professionista.
Questi ultimi contratti hanno la peculiarit di essere anche contratti a distanza e perci la legge dichiara applicabili le
disposizioni dettate per tale categoria contrattuale, se pi favorevoli (art. 45 codice del consumo). Il campo di
applicazione della normativa in questione esteso, dallart. 45, 2comma codice del consumo anche alle proposte
contrattuali effettuate dal consumatore nelle stesse condizioni e non ancora accettate dal professionista e in tal caso
formalmente liniziativa presa dal consumatore, il quale viene indotto a sottoscrivere una proposta, revocabile o
irrevocabile, da un soggetto che opera per conto del professionista ma non munito di poteri rappresentativi per cui
dovr fare seguito laccettazione di questultimo ed il caso della clausola salvo approvazione della casa. La legge
parifica tali ipotesi a quelle del contratto gi stipulato, attribuendo al consumatore i medesimi diritti. In particolare, il
legislatore ha attribuito al consumatore il diritto di recesso dai contratti negoziati fuori dei locali commerciali, alle
stesse condizioni e nei medesimi termini gi esaminati con riguardo ai contratti a distanza. Tale diritto assume
connotazioni peculiari nel caso di mere proposte contrattuali provenienti dal consumatore poich, infatti, in tal caso il
contratto non si ancora perfezionato, appare improprio parlare di recesso mentre in realt siamo in presenza di una
revoca. Ove la proposta sia gi di per s revocabile, la previsione normativa rafforza la posizione del consumatore
consentendogli di usufruire comunque di uno spazio predefinito di riflessione sulla convenienza del contratto e qualora
la proposta sia stata formulata come irrevocabile, la legge priva di effetto la rinunzia al potere di revoca. I termini
decorrono, in caso di contratti o proposte contrattuali negoziati fuori dei locali commerciali, dalla data di sottoscrizione
della nota dordine contenente le informazioni o, se questa manchi, dalla data di ricezione delle informazioni stesse
per, s nei contratti riguardanti la fornitura di beni, questi non sono stati preventivamente mostrati o illustrati dal
professionista, i termini decorrono dalla data di ricevimento della merce. Lart. 48 codice del consumo sancisce che, nei
contratti riguardanti la prestazione di servizi, il diritto di recesso non pu essere esercitato nei confronti delle prestazioni
che siano gi state eseguite. Lart. 47 codice del consumo tutela il diritto allinformazione del consumatore, prevedendo
che il professionista debba metterlo a conoscenza del diritto di recesso. Linformazione deve essere fornita per iscritto e
deve contenere lindicazione dei termini, delle modalit e delle eventuali condizioni per lesercizio del diritto di recesso
nonch lindicazione del soggetto nei cui confronti va esercitato il diritto di recesso ed il suo indirizzo ed infine
lindicazione del soggetto al quale deve essere restituito il prodotto eventualmente gi consegnato, se diverso dal primo.
La legge prevede poi le modalit grafiche di inserimento delle suddette informazioni nel contratto, in modo da garantire
che la sua attenzione sia richiamata su di esse. Dallambito di applicazione delle disposizioni in tema di contratti
negoziati fuori dei locali commerciali sono esclusi una serie di accordi, individuati secondo due criteri, uno oggettivo ed
uno economico. In base al primo di ali criteri, la normativa in questione non si applica:
a) Ai contratti per la costruzione, vendita e locazione di beni immobili ed ai contratti relativi ad altri diritti
concernenti beni immobili, con eccezione dei contratti relativi alla fornitura di merci e alla loro incorporazione
in beni immobili e dei contratti relativi alla riparazione di beni immobili;
b) Ai contratti relativi alla fornitura di prodotti alimentari o bevande o di altri prodotti di uso domestico corrente
consegnati a scadenze frequenti e regolari;
c) Ai contratti di assicurazione;
d) Ai contrati relativi a strumenti finanziari.
Nel primo caso lesclusione si spiega in ragione della presunta maggior ponderatezza, da parte del consumatore, di un
acquisto concernente un immobile, data la maggiore rilevanza economica dellaffare. Nella seconda ipotesi la ratio legis
si basa sulla regolarit e frequenza delle consegne, che comportano linstaurazione di relazioni di conoscenza e di
fiducia fra le parti, tali da scongiurare il rischio di approfondimento da parte del professionista. Infine i contratti
assicurativi e finanziari sono sottratti al raggio dazione della disciplina in ragione delle loro caratteristiche peculiari che
richiedono disposizioni specifiche. Secondo il criterio economico invece sono esclusi dallambito di operativit della
disciplina tutti i contratti per i quali il corrispettivo globale che deve essere pagato da parte del consumatore non superi
limporto di 26 , a meno che non si tratti di pi contratti stipulati contestualmente tra le medesime parti, nel qual caso,
onde evitare che il professionista eluda il dettato normativo frazionando loperazione economica, la legge dispone che
lentit del corrispettivo globale non debba superare limporto di 26 (art. 46 codice del consumo).

CAP. 26
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

1. LA RISOLUZIONE VOLONTARIA: IL RECESSO


La risoluzione del contratto, ossia lo scioglimento del vincolo contrattuale che lega le parti, pu essere provocata
volontariamente da entrambe o da una soltanto di esse. Nel primo caso, il contratto sciolto per mutuo dissenso, ossia
per concorde volont delle parti che non intendono mantenere fermo tra loro quel determinato assetto di interessi. Lart.
1372 c.c. consente infatti che il contratto sia sciolto per reciproco consenso delle parti interessate e ci, possibile, nei
contratti ad effetti reali, solo se leffetto traslativo o costitutivo non si sia ancora prodotto come ad es., nel caso della
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vendita sottoposta a condizione sospensiva non ancora verificatasi o a termine iniziale non ancora scaduto. Per quanto
concerne i contratti ad effetti obbligatori, normalmente il mutuo dissenso opera ex nunc, non incidendo quindi sulle
prestazioni gi eseguite, salva diversa volont delle parti. Nel secondo caso il contratto sciolto per lesercizio
unilaterale del diritto potestativo di recesso. Tale diritto pu essere costituito a favore di uno o di entrambi i contraenti
con lo stesso contratto e lart. 1373 c.c. prevede che se ad una delle due parti attribuita la facolt di recedere dal
contratto, tale facolt pu essere esercitata finch il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Nei contratti
ad esecuzione continuata o periodica, il contraente pu recedere anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per
le prestazioni gi eseguite o in corso di esecuzione, salvo patto contrario. Se inoltre, previsto un corrispettivo per il
recesso, questultimo non ha effetto fin quando non eseguita la controprestazione. Il corrispettivo da versarsi al
momento del recesso prende il nome di multa penitenziale, mentre quello versato anticipatamente, al momento della
conclusione del contratto, viene chiamato caparra penitenziale ed disciplinato dallart. 1386 c.c., il quale stabilisce
che se a recedere chi ha dato la caparra, la perde, mentre ove il diritto di recesso venga esercitato da chi lha ricevuta,
questi deve restituire il doppio. Il diritto di recesso attribuito ad una delle parti dalla legge, in casi espressamente
previsti e nel contratto dappalto, ad es., il committente pu recedere dal contratto anche se gi iniziata lesecuzione
dellopera o la prestazione del servizio, purch tenga indenne lappaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e
del mancato guadagno (art. 1671 c.c.). Analoga disciplina dettata dallart. 2227 c.c. per il recesso unilaterale del
committente nel contratto dopera. La disciplina del mandato prevede che la rinunzia del mandatario produca sempre
leffetto dello scioglimento del rapporto, salvo lobbligo, nellipotesi in cui non vi sia una giusta causa, di risarcire i
danni al mandante (art. 1727 c.c.). Inoltre si ritiene che un generale potere di disdetta spetti a ciascuna delle parti nei
contratti di durata indeterminata, cos come espressamente previsto per il contratto di lavoro a tempo indeterminato
dallart. 2118 c.c.
2. LA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO
La risoluzione del contratto si verifica per i soli contratti a prestazioni corrispettive, nei casi in cui un avvenimento
sopravvenuto impedisca la realizzazione dello scambio di prestazioni. I contratti a prestazioni corrispettive sono anche
detti contratti sinallagmatici. Il sinallagma quel legame di interdipendenza che lega le prestazioni che le parti devono
scambiarsi e tale legame caratterizza il contratto sia nella sua fase costitutiva, poich luna prestazione viene pattuita
proprio in ragione dello scambio che deve attuarsi con laltra, e sia nella sua fase esecutiva, poich ladempimento
delluna prestazione dovuto solamente in ragione del fatto che sia adempiuta anche laltra prestazione. Il sinallagma
pu dunque venire pregiudicato da un avvenimento sopravvenuto alla costituzione del contratto e che interessa la vita
del rapporto negoziale. Gli avvenimento che possono turbare lequilibrio sinallagmatico e condurre il contratto alla sua
risoluzione sono tre e sono previsti dagli artt. 1453 ss., c.c. Il primo di essi dato dallinadempimento di una delle parti
che infatti conduce alla risoluzione cosiddetta per inadempimento. Nel caso in cui una parte non adempia la sua
prestazione, la controparte ha vari strumenti di tutela del suo diritto infatti pu agire in giudizio per ottenere
ladempimento e dunque lesecuzione del contratto, ove sia ancora interessata allaffare; pu al contrario, chiedere la
risoluzione e cos sciogliersi dal vincolo e in ambedue i casi fatto salvo il suo diritto al risarcimento dei danni
derivanti dallinadempimento della controparte (art. 1453, 1comma c.c.). Lazione per la risoluzione pu essere
proposta anche quando il giudizio stato promosso per ottenere ladempimento: la parte pu dunque mutare il suo
proposito e, dopo aver chiesto ladempimento, domandare la risoluzione. Non sar per possibile il contrario e cio che
la parte chieda ladempimento quando ha gi promosso lazione per la risoluzione del contratto, poich in tal caso il
creditore ha gi dimostrato di non aver pi interesse alla prestazione (art. 1453, 2comma c.c.) e inoltre, dal momento in
cui la parte chiede la risoluzione, laltra parte non pu pi adempiere tardivamente la propria obbligazione.
Linadempimento di uno dei contraenti consente la risoluzione del contratto perch esso pregiudica il naturale
svolgimento del vincolo sinallagmatico ed indispensabile per che linadempimento, ai sensi dellart. 1455 c.c., non
abbia scarsa importanza. Limportanza dellinadempimento va sempre valutata in relazione agli interessi della parte lesa
e un inadempimento non grave non giustifica la risoluzione dellintero contratto. Inoltre nei contratti plurilaterali,
linadempimento di una delle parti non importa la risoluzione del contratto anche nei confronti delle altre a meno che la
prestazione mancata non debba considerarsi essenziale in base alle circostanze concrete (art. 1459 c.c.). Lipotesi di
risoluzione decretata dal giudice su domanda di parte, detta risoluzione giudiziale. La sentenza del giudice ha effetto
costitutivo nel senso che determina lo scioglimento del rapporto con effetto retroattivo, salvo il caso di contratti ad
esecuzione continuata o periodica, nei quali gli effetti della risoluzione non travolgono le prestazioni gi eseguite.
Inoltre la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi purch, nel caso di atti soggetti a trascrizione, questi
abbiano trascritto prima della trascrizione della domanda giudiziale di risoluzione (art. 1458 c.c.). La risoluzione pu
operare anche indipendentemente da una sentenza del giudice e in tal caso detta risoluzione legale perch essa avviene
automaticamente ed il giudice, in caso di contestazione, soltanto chiamato ad accertare la vicenda risolutiva ormai gi
avvenuta. La prima fattispecie di risoluzione legale costituita dalla diffida ad adempiere, contemplata dallart. 1454
c.c. e ai sensi di tale articolo, la parte non inadempiente pu intimare per iscritto alla controparte inadempiente di
adempiere entro un congruo termine, di norma non inferiore a quindici giorni, con espressa avvertenza che linutile
decorso del termine dar luogo alla risoluzione di diritto del contratto. In tal caso leffetto liberatorio della risoluzione
operer automaticamente in virt della diffida ad adempiere e del conseguente mancato rispetto dellulteriore termine di
adempimento concesso dalla parte diligente, risultando quindi superflua la proposizione di una specifica azione
giudiziale. Anche la clausola risolutiva espressa contemplata dallart. 1456 c.c., comporta risoluzione di diritto ed essa

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si configura ove i contraenti abbiano espressamente convenuto che il contratto si risolva nel caso che una determinata
obbligazione non sia adempiuta secondo le modalit stabilite e in tal caso la risoluzione consegue non soltanto
allinadempimento da parte di uno dei contraenti, ma anche ad un atto diniziativa della controparte, consistente nella
dichiarazione, resa al contraente inadempiente, di volersi avvalere della clausola risolutiva. Con la dichiarazione la
risoluzione del contratto opera automaticamente risultando anche in tal caso inutile il ricorso al giudice. Lart. 1457 c.c.,
contempla lipotesi di risoluzione per mancato rispetto del termine essenziale ed il termine essenziale per gli interessi
di una parte quando il mancato rispetto dello stesso fa s che la prestazione non risulti pi di alcuna utilit ed tipico es.,
quello del contratto con cui una parte si obblighi a consegnare una torta per il banchetto nuziale, la quale non pu pi
interessare il creditore il giorno successivo. In tal caso, il mancato rispetto del termine provoca la risoluzione di diritto
del contratto. La risoluzione opera automaticamente anche se le parti non lhanno espressamente prevista e senza che
sia necessario che la parte interessata dichiari di volersene avvalere e al contrario se la parte nel cui interesse previsto
il termine essenziale vuole evitare leffetto risolutivo tenuta a comunicare allaltra, entro 3 giorni dalla scadenza del
termine, di essere ancora interessata alladempimento della prestazione e in tal caso le parti rimarranno legate
alladempimento di tutti i loro obblighi contrattuali. Prima di rivolgersi al giudice per domandare ladempimento della
prestazione o la risoluzione del contratto, la parte diligente pu sperimentare la proposizione di un mezzo di autotutela:
leccezione dinadempimento. Lart. 1460 c.c. prevede che nei contratti a prestazioni corrispettive ciascuno dei
contraenti possa rifiutarsi di adempiere la prestazione se laltro non adempie o non offre di adempiere
contemporaneamente la propria. Leccezione di inadempimento non pu per essere sollevata nel caso in cui dal
contratto o dalla natura dellaffare risultino termini diversi di adempimento per ciascuna della parti, ossia nel caso in cui
la parte che chiede ladempimento non sia pronta ad effettuare a sua volta la propria controprestazione poich ha a
disposizione un tempo maggiore per il suo adempimento. Non pu inoltre essere proposta quando il rifiuto contrario a
buona fede quando sia cio occasionato da motivi pretestuosi e al solo scopo di sfuggire allefficacia del contratto.
Qualora il contraente diligente abbia gi iniziato lesecuzione della prestazione, pu sospenderla se le condizioni
patrimoniali della controparte sono peggiorate al punto tale da porre in pericolo il conseguimento della
controprestazione, a meno che non venga prestata idonea garanzia (art. 1461 c.c.). Leccezione di inadempimento per
soltanto un rimedio temporaneo ed essa non ha il potere di risolvere il contratto ed entrambe le parti restano ancora
vincolate ai propri obblighi. La situazione di attesa che si viene cos a creare, nella quale nessuna delle due parti prende
liniziativa delladempimento, potr consistere o nelladempimento ritardato e quindi nella ripresa della piena
funzionalit del rapporto ovvero nella risoluzione definitiva del contratto.
3. LA RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE
Limpossibilit sopravvenuta della prestazione, determinata da causa non imputabile al debitore, comporta lestinzione
dellobbligazione e se tale obbligazione rappresenta il corrispettivo di un contratto sinallagmatico, limpossibilit
sopravvenuta della stessa provoca la risoluzione del contratto. Lo scioglimento del contratto opera di diritto, cosicch la
sentenza del giudice richiesto di pronunziarsi sulla vicenda ha carattere di mero accertamento. Lart. 1463 c.c.,
interessandosi in particolare allipotesi di impossibilit totale della prestazione, stabilisce che la parte liberata non pu
chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia gi ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione
dellindebito. Luna parte liberata per il sopraggiungere di una impossibilit sopravvenuta ad essa non imputabile,
laltra parte liberata per la risoluzione del contratto. Se limpossibilit totale non definitiva bens temporanea, essa
non produce lestinzione dellobbligazione e dunque lo scioglimento del rapporto contrattuale salvo che essa non
perduri fino a quando, avuto riguardo alla natura ed al contenuto del contratto, il debitore non possa pi essere ritenuto
obbligato ad eseguire la prestazione o il creditore non abbia pi interesse a conseguirla (art. 1256, 2comma c.c.).
Qualora limpossibilit sia soltanto parziale, persiste lobbligo delluna parte di corrispondere quanto ancora possibile
ma la controparte avr diritto alla corrispondente e proporzionale riduzione della propria prestazione; essa potr per
recedere dal contratto qualora non abbia pi interesse apprezzabile alladempimento parziale (art. 1464 c.c.) e ne deriva,
che limpossibilit parziale non d luogo alla risoluzione del contratto; consente invece il rimedio della riduzione della
controprestazione perch sia ripristinato lequilibrio economico tra le prestazioni. Tale soluzione pu essere per
adoperata soltanto se persiste linteresse delluna parte alladempimento parziale della prestazione ed il venir meno di
tale interesse giustifica la richiesta della parte di essere sciolta dal vincolo. Diversa lipotesi in cui limpossibilit
sopravvenuta si verifichi per un contratto ad efficacia reale e secondo lart. 1465 c.c., se nei contratti che trasferiscono
la propriet di una cosa determinata si verifichi il perimento della stessa per causa non imputabile allalienante, questo
non perde il diritto ad ottenere il corrispettivo, anche se la cosa non era stata ancora consegnata allacquirente. Poich il
consenso ha determinato il verificarsi delleffetto traslativo e poich lacquirente gi titolare delloggetto del contratto
e ne sopporta ogni rischio, il perimento di questa deve gravare sul suo patrimonio e non su quello dellalienante.
Lacquirente rimane obbligato a pagare il corrispettivo e la stessa regola vale anche se al contratto stato apposto un
termine iniziale. Viceversa, ove il trasferimento sia stato sospensivamente condizionato e limpossibilit sopravviene
prima che si verifichi la condizione, il contratto si scioglie. Infine, se oggetto del trasferimento una cosa determinata
solo nel genere, lacquirente liberato dalla propria obbligazione solo se limpossibilit si verifica prima della consegna
o dellindividuazione del bene. Nei contratti plurilaterali limpossibilit sopravvenuta di una delle parti, non importa
scioglimento del contratto rispetto alle altre, sempre salvo che la prestazione mancata non debba secondo le circostanze
considerarsi essenziale (art. 1466 c.c.).
4. LA RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITA
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Lipotesi di risoluzione per eccessiva onerosit concerne soltanto i contratti ad esecuzione continuata o periodica,
ovvero quelli ad esecuzione differita. Lart. 1467 c.c. prevede che, se la prestazione di una delle parti divenuta nel
tempo eccessivamente onerosa, a causa del sopraggiungere di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che
deve tale prestazione pu domandare la risoluzione del contratto, sempre che la sopravvenuta onerosit non rientri
nellalea normale del contratto. La perdita di efficacia del contratto ricollegata al sopraggiungere di un avvenimento
imprevisto che, rompendo lequilibrio voluto dalle parti in merito al valore di entrambe le prestazioni, vizia il
sinallagma dal quale esse sono tenute insieme. Sono necessari due presupposti: leccessiva onerosit sopravvenuta,
considerandosi tale lesistenza, al momento dellesecuzione del contratto, di una consistente sproporzione tra le
prestazioni rispetto a quanto previsto in accordo; limprevedibilit e la straordinariet degli eventi che hanno causato
tale squilibrio. La risoluzione ha effetto solo per le prestazioni eccessivamente onerose ancora da eseguire ed essa pu
in ogni caso essere viziata qualora il contraente contro il quale domandata offra unequa modificazione del
regolamento negoziale convenuto, riportando al primitivo equilibrio il valore delle prestazioni. Tale rimedio identico a
quello apprestato dallart. 1450 c.c., per lipotesi di contratto rescindibile, essendo in presenza di unanaloga
sproporzione tra le prestazioni, anche se le due fattispecie sono ben diverse e nel caso di rescissione lo squilibrio
concerne il sinallagma genetico ovverosia si realizza allatto stesso della conclusione del contratto, per volont delle
parti viceversa, nellipotesi di risoluzione per eccessiva onerosit, lo squilibrio concerne il sinallagma funzionale, cio si
verifica durante lo svolgimento del rapporto per cause diverse dalla volont delle parti. Il rimedio non si applica ai
contratti aleatori ed essi, sono contratti nei quali le parti si assumono il rischio di uneventuale sproporzione tra le
prestazioni conseguente ad eventi che non possono prevedere. Cos nel contratto di assicurazione e chi assicura la
propria auto contro il furto, sa che pagher una somma di danaro ogni anno e che tale somma sar evidentemente
perduta se lauto non sar mai rubata e allo stesso tempo lassicuratore sa che se dopo un mese dalla stipula della
polizza sopravviene il furto, allora in cambio di un solo premio, egli deve indennizzare lintero valore dellauto. Il
rischio fa parte della causa del contratto di assicurazione, quindi esso non pu essere risolto per sopravvenuta eccessiva
onerosit. Se il contratto non a prestazioni corrispettive bens con obbligazioni a carico di una sola delle parti (c.d.
contratto unilaterale), leccessiva onerosit sopravvenuta rileva ai fini della possibilit per la parte obbligata di chiedere
una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione delle modalit di esecuzione sufficienti a ricondurre ad
equit il rapporto contrattuale (art. 1468 c.c.).

PARTE V
I RAPPORTI NON PATRIMONIALI
CAP. 27
1. I DIRITTO DELLA PERSONALITA
I codici civili del secolo scorso non si occupavano della persona se non nella sua dimensione patrimoniale e la
persona nella sua fisicit non costituiva materia su cui lo Stato avesse interesse ad intervenire e cos si individuava nella
persona un centro ideale di imputazioni giuridiche che trovava nella capacit giuridica il suo attributo primario.
Completamente diversa la prospettiva che si apre con il codice civile del 42 e che poi trova il suo completamento con
lentrata in vigore della Costituzione del 1948. La persona oltre che realt fenomenica (cio semplice esistenza) intesa
come una dimensione vitale e unitaria fatta di interessi, bisogni, diritti, obblighi, rapporti. La persona, non in quanto
astratto soggetto di diritto ma singola esperienza umana, insieme di profili materiali e spirituali, il cui riconoscimento
trova un solido appoggio normativo negli artt. 2 e 3 Cost. e nel rilievo attribuito dal dettato costituzionale al pieno
sviluppo della persona umana e della sua personalit. Ne consegue la necessit di distinguere tra situazioni giuridiche
soggettive a sfondo patrimoniale e situazioni giuridiche soggettive di natura esistenziale; di riconoscere il carattere
strumentale delle situazioni giuridiche soggettive patrimoniali rispetto a quelle esistenziali; di ritenere che i diritti della
personalit siano astratti allorbita delle situazioni esistenziali. In questo senso non possibile confondere la capacit
giuridica che profilo statico, con la personalit che invece elemento dinamico della persona. I diritti che tutelano la
persona nei suoi valori essenziali possono definirsi come diritti della personalit e la Costituzione attribuisce agli stessi
il connotato dellinviolabilit (art. 2 Cost.). Il riferimento allespressione pi ampia e comprensiva di diritti umani fonda
la sua ratio su una condivisione di valori che presuppongono una comune concezione delluomo. In quanto si tratta di
valori generalmente accettati e pacificamente riconosciuti i diritti umani presentano, per loro natura, unaspirazione
alluniversalit. Questo ideale trova estrinsecazione in importanti documenti internazionali quali la Dichiarazione
Universale dei diritti delluomo (1948), la Convenzione europea dei diritti delluomo (1950), la Carta di Nizza (2000),
in cui la tutela delluomo e della sua dignit opera come limite sia nei confronti di chi detiene il potere, sia per quanto
attiene ai rapporti tra privati. Lespressione diritti umani appare dotata di unampiezza e di una latitudine maggiore di
quella di diritti fondamentali e con il termine fondamentale si intende infatti far riferimento a quei diritti che sono
tuttavia il prodotto della scelta etico politica che ogni ordinamento compie e ad es., il diverso rilievo che pu
assumere il diritto alla riservatezza o il diritto a professare liberamente il proprio credo religioso. I diritti della
personalit intendono assicurare alla persona le condizioni fondamentali dello sviluppo fisico psichico della persona
ed i diritti di cui si discorre sono il diritto alla vita, allintegrit fisica, alla salute, allonore, alla reputazione, allidentit
sessuale, alla riservatezza, al nome, allimmagine, allo status e cos via secondo unenumerazione che deve considerarsi
esaustiva. In quanto si tratta di diritti la cui individuazione presuppone una precisa scelta etica dellordinamento essi
devono considerarsi fondamentali ed i diritti fondamentali operano tutti in funzione di tutela della dignit umana. In
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dottrina si discute se esista un unico diritto della personalit che considera e tutela la persona nella sua unitariet, a
prescindere dalle singole norme, ovvero si debba discorrere di diritti della personalit al plurale, in considerazione della
molteplicit dei diritti della persona che sono previsti dalla legge e che il giudice pu, alla luce della Costituzione,
individuare ex novo e questa teoria stata definita atomistica o anche pluralista, in contrapposizione alla prima che
stata detta monista. Le concezioni atomistiche non possono essere accettate e nel negare lunitariet del problema
infatti, scompongono la persona in una molteplicit di situazioni che demoliscono lunitariet del valore di riferimento:
la persona. Anche la teoria c.d. monista, stata criticata perch pur tentando di offrire una ricostruzione unitaria dei
profili esistenziali della persona, configura il diritto della personalit come un diritto della persona ad un bene: quello
allinvulnerabilit, alla conservazione, allattuazione della personalit e si adotta nella ricostruzione di questo unico
diritto della personalit una prospettiva patrimoniale. Questi diritti presentano delle caratteristiche ben precise ed essi
sono infatti considerati:
a) Assoluti, in quanto possono essere fatti valere erga omnes;
b) Inalienabili poich il loro titolare in linea di principio privo di qualsiasi potere dispositivo rispetto ad essi;
c) Intrasmissibili in quanto si estinguono in genere con la morte del titolare ma fa eccezione a questa regola il
diritto dautore che invece limitatamente trasmissibile;
d) Irrinunciabili e si pensi al diritto al nome;
e) Imprescrittibili e cio non si estinguono in conseguenza del non uso da parte del titolare.
2. LART. 2 COST. E IL FONDAMENTO NORMATIVO DEI DIRITTI DELLA PERSONALITA
Il quadro normativo di riferimento entro cui devono collocarsi i diritti della personalit costituito dalla Costituzione,
dal Codice civile nonch dalla legislazione speciale ed in particolare lart. 2 Cost., si pone quale norma fondamentale di
tutela, che evidenzia la scelta del nostro ordinamento di protezione integrale della persona e degli interessi di cui essa
portatrice e tuttavia proprio lampia formulazione dellart. 2Cost., e la presenza a livello costituzionale di una serie di
diritti espressamente menzionati ha fatto emergere due diverse posizioni. In un primo senso si negata lesistenza di
diritti diversi rispetto a quelli enumerati a livello costituzionale. Lart. 2 Cost., non sarebbe altro che formula riassuntiva
di singoli diritti previsti a livello costituzionale e a questa tesi si obiettato che la tipizzazione dei diritti della
personalit si scontra con la nascita e il riconoscimento di nuovi diritti, in un contesto normativo sempre pi orientato
ad attribuire rilievo, non tanto ai singoli diritti quanto alla dignit umana. Per risolvere questa obiezione, altra parte
della dottrina ha sottolineato come non sia possibile enumerare i singoli diritti della personalit per limpossibilit di
porre un limite al progressivo allargamento della sfera che tutela la dignit della persona. La concezione della
atipicit dei diritti della personalit ha quindi condotto a ritenere lesistenza di una pluralit di diritti che trovano
composizione in un unico diritto della personalit, evitando di frantumare lunitariet della persona umana. La
complessit della persona umana e la molteplicit dei suoi interessi implica che la sua tutela non pu essere scomposta
in autonome situazioni giuridiche, ma deve essere ricostruita unitariamente perch unitario il valore di riferimento
appunto la persona. Il diritto della persona alla riservatezza, inteso come tutela di quelle situazioni personali e familiari
che non hanno per i terzi alcun apprezzabile interesse, ha poi trovato riconoscimento dapprima nella legge n. 675 del
1996 e da ultimo nel c.d. Testo unico in materia di protezione dei dati personali (T.U. privacy, d. lgs. N. 196/2003). Non
tutti i diritti fondamentali ricevono lo stesso grado di tutela ed ogni qual volta interessi diversi entrano in conflitto tra
loro, il giudice o il legislatore chiamato ad una delicata opera di bilanciamento degli interessi diretta a stabilire una
sorta di gerarchia fra valori di pari rango. Non per tutti i diritti si mette in azione quel meccanismo forte di protezione
che rappresentato dal diritto soggettivo il quale attiva, a vantaggio del titolare del diritto, tutta una serie di prestazioni
obbligatorie di dare e/o fare ed il caso del diritto al lavoro che pure riceve riconoscimento nella nostra Costituzione
(art. 4). Non pu dirsi che quello al lavoro sia un diritto soggettivo assoluto e senza dubbio la previsione di cui allart. 4
Cost., impegna lo Stato a predisporre tutte le condizioni che rendano operativo quel diritto, ma la norma non attribuisce
al singolo alcuna posizione di vantaggio n in grado di fondare alcuna pretesa ed il richiamo allo schema del diritto
soggettivo per la tutela dei diritti della persona tuttavia estremamente significativo dellintenzione di legare la
salvaguardia di taluni diritti ad una precisa e forte posizione di vantaggio.
3. I DIRITTI SOCIALI E POLITICI
I diritti fondamentali pur avendo un medesimo valore non posseggono tutti unidentica struttura e nellambito dei diritti
che interessano la persona si soliti distinguere quei diritti civili che proteggono la persona fisica nei rapporti privati, da
quei diritti pubblici che invece si occupano di definire la posizione della persona nei confronti dello Stato e degli altri
enti pubblici. Si sostiene cos che quei diritti fondamentali il cui contenuto impone allo Stato un obbligo di fare siano
diritti sociali. I diritti che invece postulano una sfera di libert nei confronti dello Stato, con un conseguente obbligo
di astensione da parte di questi, sono definiti diritti di libert. Rientrano tra i diritti sociali ad es., il diritto alla salute,
al lavoro, allistruzione e in questi casi linteresse del titolare del diritto ha ad oggetto un facere da parte dello Stato e
quindi essi non possono realizzarsi senza la cooperazione altrui. Nel caso dei diritti inviolabili e delle libert
fondamentali, alla posizione del titolare del diritto corrisponde un preciso obbligo di non ingerenza da parte dei terzi e
rientrano in questa categoria il diritto alla vita, allintegrit psico fisica, al nome, allimmagine, allonore e alla
reputazione, allidentit sessuale, alla riservatezza, alla paternit morale e alle libert civili. Nel caso dei diritti di libert
la necessit di tutelare lindividuo dallarbitrio del potere pubblico ha condotto a ritenere che questi diritti consistano in
un non facere, ossia nellobbligo da parte dello Stato di astenersi dal vietare o impedire lo svolgimento della
corrispondente attivit. Le libert civili sono espressione dellideale illuministico di garantire lindividuo contro gli

87
abusi dei pubblici poteri e tra gli altri appartengono a questa categoria la libert personale (art. 13 Cost.), la libert di
circolazione e di residenza (art. 16 Cost.), la libert di religione (art. 19 Cost.), la libert di associazione (art. 18 Cost.),
la libert di sciopero (art. 40 Cost.), la libert di iniziativa economica (art. 41 Cost.), la libert di manifestazione del
pensiero (art. 21 Cost.) e cos via. Per molte di queste libert si prodotta una trasformazione che le allontana
dalloriginario status settecentesco di garanzie verso il potere pubblico ed il caso ad es., del diritto allinviolabilit del
domicilio. Questo pu senzaltro essere fatto valere non solo nei confronti dello Stato ma anche verso coloro che, in
quanto privati cittadini, lo abbiano violato ed inoltre molti diritti di libert necessitano invece di interventi di contenuto
positivo per essere resi attuali. Les., rappresentato, in una societ di massa, dal diritto allinformazione e non
possibile pensare ad un diritto sganciato da qualsiasi controllo pubblico e affidato esclusivamente allautonomia e alla
forza dei privati ed infatti lo Stato interviene in questo settore regolando ad es., lattribuzione delle frequenze radio
televisive (legge 3 maggio 2004, n. 112). Nel caso dei diritti sociali pacificamente accettato che la tutela si risolva,
molto pi spesso che per i diritti di libert, in una prestazione pubblica e anche qui, si deve considerare che il diritto alla
salute consiste non solo in obblighi di prestazioni imposti allo Stato o ai privati, ma anche in divieti, cos quello di non
inquinare o di adeguarsi alle disposizioni in materia di smaltimento di rifiuti sociali ed lindividuazione del bene
giuridico che forma oggetto di tutela a condizionare gli interventi dellordinamento. Ci che rende fondamentale un
diritto non la previsione di un corrispondente dovere /obbligo di astensione o di intervento da parte dellordinamento e
dei consociati ma la natura del bene oggetto della tutela.
4. IL DIRITTO ALLA VITA
La Carta costituzionale del 48 non contiene alcuna previsione che si occupi di sancire solennemente la tutela del diritto
alla vita e tuttavia, che la scelta del nostro ordinamento sia inequivocabilmente orientata verso laffermazione
dellintangibilit del diritto alla vita emerge da tutta una serie di disposizioni contenute nel codice penale che reprimono
ad es. lomicidio del consenziente o qualsiasi altro atto compiuto con lo scopo di compromettere la vita o lintegrit
fisica della persona (artt. 545 ss., c.p.; 575 ss., c.p.). La stessa Costituzione mostra di effettuare una precisa scelta nel
senso della tutela del diritto alla vita negando che tra le pene afflittive possa essere compresa la pena di morte, a meno
che esigenze superiori ed eccezionali, quali uno stato di guerra, non ne rendano indifferibile lintroduzione (art. 27,
4comma Cost.). Nel senso della tutela del diritto alla vita si esprimono invece quei documenti internazionali a cui pure
lItalia ha aderito, quali la Dichiarazione Universale dei Diritti dellUomo (art. 3) e la Carta di Nizza (art. 2) e tuttavia,
che la tutela della vita sia un principio cardine del nostro ordinamento si ricava da tutta una serie di disposizioni
normative che, a livello di codice civile, limitano il potere dispositivo delle parti.
4.1 LA POSIZIONE DELLEMBRIONE, DEL FETO E DEL NASCITURO
Non agevole stabilire il momento a partire dal quale si possa discorrere di diritto alla vita e lunico riferimento
normativo che si rinviene in proposito riguarda la capacit giuridica che, per il codice civile, si acquista al momento
della nascita (art. 1 c.c.). Il fatto che la nascita segni definitivamente lacquisto di talune posizioni giuridiche non vuol
dire che il nascituro non sia comunque portatore di interessi giuridicamente rilevanti e il problema di fondo rimane
quello di stabilire se lembrione debba considerarsi persona o cosa. Una parte della dottrina, nel tentativo di assegnare
allembrione un elevato grado di tutela sottolinea come levoluzione biologica dellindividuo si compia lungo un
continuum che, dunque delineerebbe con chiarezza la condizione del nascituro e il suo essere persona e in questo modo
si vuole dimostrare come lacquisto della soggettivit giuridica si compia gi a partire dal momento della fecondazione.
Ma lassunto secondo cui lacquisto della soggettivit si avrebbe gi dal momento della fecondazione, indimostrato e
anzi le risposte articolate dallordinamento sembrano spingere in direzione opposta. Vero che il nostro ordinamento
non manca di riconoscere al concepito, segnatamente in tema di successioni e donazioni, la titolarit di determinate
situazioni giuridiche, anche a prescindere dallevento nascita e financo a favore di non concepiti (cos lart. 462,
3comma c.c.). Altrettanto vero che pur sempre levento nascita a rendere attuale lastratta attribuzione della
situazione giuridica ed il soggetto nato ad es., legittimato ad agire per ottenere il risarcimento del danno conseguente
ad unerrata diagnosi o terapia. Il discorso non muta ove si consideri la tendenza della giurisprudenza a riconoscere il
diritto del nascituro al risarcimento del danno per morte del genitore. Levento nascita per sempre necessario e deve
considerarsi il presupposto per lattualizzarsi di quel diritto al risarcimento del danno astrattamente riconosciuto al
nascituro, non certo sul fondamento di una personalit giuridica del concepito o in forza di una tutela ex artt. 2 e 32
Cost., ma perch il danno inteso come lesione di un interesse giuridicamente rilevante. Il riconoscimento del danno a
favore del nascituro per la morte del genitore se d per provata la presenza di un centro di interessi giuridicamente
rilevante presuppone pur sempre la nascita per lattuazione del diritto. A livello teorico il ritenere che la formulazione
dellart. 1, 2comma c.c., sia prevista solo per spiegare le attribuzioni patrimoniali, e non possa quindi essere adoperata
per far comprendere la natura giuridica dellembrione, difficilmente contestabile ed essa si fonda sulla prevalenza che
assume il diritto ala vita, a fronte delle situazioni patrimoniali. Nellipotesi in cui il medico, per errore provochi la morte
del feto o laddove la morte del feto consegua ad es., ad un incidente automobilistico infatti se si ammette che il
concepito sia persona non si vede perch, in casi del genere, non debba poi farsi applicazione degli artt. 575 e 578 c.p.,
rispettivamente in tema di omicidio e di infanticidio. Cos ancora sarebbe del tutto logico, in presenza di condotte della
madre potenzialmente dannose per il feto quali luso di sostanze stupefacenti o alcoliche, prevedere listituzione di una
sorta di curator ventris per la protezione del nascituro che, a tutela dellembrione possa assumere provvedimenti che
limitino la libert della madre. Lordinamento riserva allembrione un diverso grado di tutela, ora pi ora meno elevato
ed il livello di tutela dipende dalla valutazione nonch dal tipo di interesse cui si ritiene di attribuire prevalenza. La

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tutela da riconoscere allembrione dipende dalla scelta di valori che in quel dato momento storico, e in relazione a
quelle specifiche fattispecie, il legislatore ritiene di dover compiere. Il prodotto di un aborto spontaneo cos come di
uninterruzione volontaria della gravidanza, secondo quanto si desume ad es. dallart. 7, d.p.r. 10 settembre 1990, n. 285
, giustappunto definito prodotto abortivo ed ammesso alla sepoltura se abbia superato le 20 settimane, laddove con
lespressione ancora meno pregnante di prodotto del concepimento si esprime il legislatore nel caso in cui la
gestazione abbia avuto una minore durata. La legge n. 184/1978 in tema di interruzione volontaria della gravidanza, che
pur enunciando il principio della tutela della vita umana fin dallinizio (art. 1), non riconosce allembrione una
propria individualit. Lesigenza di tutela degli interessi della madre consente alla donna di accedere gratuitamente alle
tecniche di interruzione della gravidanza (art. 4) e la legge intende rivalutare la posizione della donna senza privare di
ogni tutela il feto. La solenne proclamazione del principio della tutela della vita fin dal suo concepimento esclude che
laborto possa considerarsi uno strumento di controllo delle nascite o frutto di un mero capriccio (art. 1). La donna che
decide linterruzione della gravidanza pu, nei primi novanta giorni rivolgersi ad un consultorio, dove aiutata a
rimuovere le cause che hanno determinato la sua decisione e anche una minore pu abortire, ma in questo caso il
consenso deve essere prestato dal genitore che ne ha la potest o dal soggetto che ne ha la tutela ed in caso di contrasto
il giudice tutelare che, valutato ogni elemento, pu autorizzare lintervento (art. 12). Il progetto di riconoscimento
della soggettivit dellembrione che, parte dalla dottrina ritiene solo abbozzato nella legge n. 194/1978 e poi portato
definitivamente a compimento con la legge sulla fecondazione assistita (legge n. 40/2004), il prodotto di unattivit
interpretativa in cui lessere dellembrione si confonde e si sovrappone allesistere della persona. La diversa tutela
giuridica di cui gode lembrione in vitro rispetto a quello in utero serve al legislatore italiano per ribadire con decisione
la propria scelta di valore, portando alle estreme conseguenze la declamata fedelt al principio della tutela del diritto
alla vita fin dal suo inizio. Tuttavia di l dellapparente interrelazione tra la legge n. 194/1978 e la legge n. 40/2004, cui
pure conduce luso di talune espressioni, limprecisione terminologica, lobbligo di impianto degli ovuli fecondati di cui
allart. 13, fanno sorgere il dubbio che il legislatore italiano abbia elaborato una disciplina incongruente e
contraddittoria che tutela in maniera diversa lembrione e il feto. Tanto meno trovano giustificazione nella prospettiva
di tutela dellembrione il divieto di fecondazione eterologa cos come lintroduzione, sulla falsa riga del legislatore
tedesco, del divieto di fecondazione e di impianto di un numero di embrioni superiore a tre; previsioni che hanno per
effetto quello di attrarre la disciplina italiana al piano di unirragionevole rigore. La tutela di un determinato modello
familiare, linteresse alla certezza del rapporto di filiazione, la tutela dellembrione possono considerarsi altrettante
linee lungo le quali sembrerebbe essersi mosso il legislatore del 2004 che ha inteso delineare una propria precisa
gerarchia di valori. Sul piano teorico, si assiste da un lato ad un affievolirsi dellinteresse della donna a tutto vantaggio
dellinteresse allo sviluppo dellembrione e dallaltro alla preferenza accordata dal legislatore al profilo della bi
genitorialit rispetto al desiderio di genitorialit tout court.
5. TUTELA DELLINTEGRITA FISIO PSICHICA E ATTI DI DISPOSIZIONE DEL CORPO
Il diritto allintegrit fisica un diritto irrinunciabile e non patrimoniale. Lintegrit fisica garantisce la persona contro
tutte quelle attivit che ne mettono in pericolo la salute fisica o psichica. Il divieto di tenere comportamenti che, in
qualche modo, compromettano lintegrit fisica, opera sia nei confronti dei pubblici poteri (art. 27 Cost.), che nei
confronti dei privati. La violazione di questo divieto fa cos sorgere sul piano civilistico un diritto al risarcimento del
danno e lart. 5 c.c. pone il divieto di atti di disposizioni del corpo che ne compromettano lintegrit. Le obiezioni della
dottrina si sono appuntate essenzialmente sullo schema offerto dallart. 5 c.c., norma in cui la tutela dellintegrit fisica
connessa allidea di disponibilit e quindi rimane affidata al potere che ciascuno ha sul proprio corpo, al punto da far
ritenere che gli atti di disposizione si esauriscano tutti in rapporti privatistici e non gi pubblicistici, escludendo
qualsiasi forma di protezione che non sia quella che spetta al titolare del diritto. Lart. 5 c.c. apparso inadeguato ad
offrire risposta agli interrogativi sollevati, ad es. dalla scienza medica e lo stesso concetto di integrit fisica si poi
modificato, assumendo una connotazione statica, a fronte del pi ampio e comprensivo termine salute, intesa quale
condizione di benessere psico fisico, che si connota per contro dinamicamente. Il dibattito dottrinale sullart. 5 c.c., ha
finito cos con lassumere un tono pi che altro teorico e accanto a chi ha affermato limpossibilit di recuperare
larticolo in esame, si posta altra parte della dottrina che ha definito lambito di applicazione dellart. 5 c.c., in
relazione agli atti dispositivi a contenuto patrimoniale. Non tutti gli atti dispositivi del corpo sono lesivi dellintegrit
fisica ed il caso di interventi medici volti ad es., allamputazione di un arto o allesportazione di un organo che certo
non possono considerarsi lesivi della dignit umana ma che, invece, sono pienamente leciti. In tal senso si deve ritenere
che qualora la menomazione fisica sia necessaria per salvare la vita di altri non si incorre nel divieto di cui allart. 5 c.c.
Ogni atto di disposizione che abbia ad oggetto il compimento di atti vietati invece da ritenersi nullo e cos per il
contratto di affitto dutero, con il quale si chieda ad una donna di portare nel proprio utero il prodotto del concepimento
della madre biologica e sebbene qui lattivit dispositiva non dia luogo ad alcuna menomazione permanente, essa pur
sempre da ritenersi contraria allordine pubblico e al buon costume e, dunque, illecita.
5.1. ATTI DI DISPOSIZIONE DEL CORPO E TRATTAMENTO TERAPEUTICO
Un discorso diverso deve farsi nel caso del trattamento medico e non raramente, lattivit di disposizione del corpo
necessaria infatti per recuperare quella condizione di equilibrio psico fisico nella quale fatta consistere la salute e ne
consegue che, laddove la menomazione permanente sia funzionale alla cura della persona, non si incorre nel divieto di
cui allart. 5 c.c. Lart. 32 Cost., nellattribuire fondamento costituzionale al diritto alla salute, quale diritto
fondamentale della persona, rende lecito lesercizio dellattivit medica, purch la persona si sottoponga

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volontariamente al trattamento (art. 32, 2comma Cost.). Il consenso si presenta quale requisito qualificante del
trattamento sanitario, condizione necessaria, ma non per questo sufficiente, per la valutazione della sua liceit ed
infatti il collegamento fra inviolabilit della libert personale (art. 13 Cost.) e tutela della salute (art. 32 Cost.) a spiegare
perch il trattamento terapeutico non incorra nel limite di cui allart. 5 c.c. laddove il soggetto interessato consenta
allintervento medico ovvero questo sia compiuto con finalit curative. Si pensi allesigenza di effettuare un delicato
intervento chirurgico su un paziente giunto privo di conoscenza al pronto soccorso di un ospedale e in questi casi la
dottrina, specie quella penalistica, per superare lostacolo derivante dalla mancanza del consenso e dal limite della
libert personale costretta a far riferimento alla scriminante dello stato di necessit (art. 54 c.p.) e ad ipotizzare la
presenza di un consenso presunto. Si ritiene cio che, laddove non sia possibile acquisire il consenso preventivo del
paziente, il medico intervenga per la necessit di salvare la vita della persona malata o per evitare un peggioramento
delle sue condizioni di salute, presumendo che se la persona fosse stata cosciente avrebbe fornito il proprio consenso al
trattamento. Per contro, atteso il principio della volontariet dei trattamenti sanitari, si comprende come ben possa la
persona rifiutare di sottoporsi ad interventi chirurgici o a cure. Le cronache riportano episodi di persone che rifiutano
trattamenti medici in grado di salvare loro la vita e lart. 32 Cost., 2comma, nello stabilire che nessuno pu essere
sottoposto ad un trattamento sanitario, se non per disposizione di legge, ammette dunque che una persona possa sottrarsi
a trattamenti medici e o chirurgici, incorrendo volontariamente in quella menomazione dellintegrit fisica che lart. 5
c.c. non consente. Si pensi al caso dei Testimoni di Geova, la cui religione vieta di sottoporsi a trasfusioni di sangue in
caso di necessit. Nel contrasto fra due valori di pari rango costituzionale, quello al diritto di professare liberamente la
propria religione (art. 19 Cost.) e quello alla salute (art. 32 Cost.), lordinamento ritiene che debba accordarsi
prevalenza al primo e proprio nelles. dei Testimoni di Geova dimostra come lattenta opera di bilanciamento degli
interessi conduca ad una soluzione diversa nel caso di soggetti minori. I giudici, non raramente, hanno emesso
provvedimenti ablativi della potest dei genitori ogni qual volta costoro, per incuria o per non violare il proprio credo
religioso, non abbiano sottoposto il figlio minore alle necessarie terapie. In generale il principio della volontariet dei
trattamenti sanitari incontra un limite soltanto in presenza di un interesse superiore, quale quello alla tutela della salute
pubblica che obbliga la persona a sottoporsi alle cure, onde evitare un grave danno alla collettivit. Un ammalato di
vaiolo non potrebbe rifiutarsi di essere curato per i riflessi negativi che tale decisione avrebbe sulla salute pubblica. La
legge, in presenza di soggetti con gravi disturbi psichici, subordina la degenza ospedaliera coattiva al rifiuto del
soggetto di sottoporsi ad indifferibili interventi terapeutici e tuttavia il provvedimento deve essere assunto dal Sindaco,
accompagnato da una relazione medica motivata e deve essere notificato al giudice tutelare entro 48 ore dal ricovero
(art. 3 legge n. 180/1978). Il giudice, se ne ricorrono i presupposti, deve poi emettere un decreto motivato di convalida
nelle successive 48 ore e la legge stabilisce che, durante il ricovero ogni terapia debba essere praticata in modo da
garantire il rispetto della persona e della sua dignit (art. 1 legge n. 180/1978). Anche la legge sullamministrazione di
sostegno che risponde allesigenza di tutelare lindividuo disabile, si muove in questottica di valorizzazione e
promozione della dignit della persona. Lamministrazione di sostegno si configura infatti come strumento dotato della
flessibilit sufficiente a garantire alla persona, affetta da infermit fisica o psichica, il compimento di quellattivit cui
egli non in grado di provvedere da solo. Essa dunque chiamata ad operare su presupposti diversi da quelli che
caratterizzano ex artt. 414 ss., c.c., linterdizione e linabilitazione. La legge di riforma del Servizio Sanitario Nazionale,
legge n. 833 del 1978 recepisce le previsioni di cui alla legge n. 180 del 1978, riaffermando il principio
delleccezionalit del trattamento sanitario obbligatorio e ribadendo che il trattamento debba aver luogo nel rispetto
della dignit della persona e dei diritti civili e politici (art. 33 legge n. 833/1978). Il diritto alla salute si traduce anche in
non facere, ossia nel dovere di astenersi dallo svolgere attivit che possano arrecare pregiudizio a questo bene e coloro i
quali svolgono attivit potenzialmente nocive sono tenuti a predisporre degli strumenti che, in unottica preventiva,
evitino il prodursi del danno ovvero, qualora questo si sia gi prodotto, garantiscano alla persona il suo risarcimento
integrale e cos chi esercita unattivit produttiva che presenta un alto fattore di rischio ambientale, deve presi porre tutti
gli strumenti idonei ad evitare il danno e, nel caso questo si produca, garantire il risarcimento alle vittime, magari
facendo ricorso a strumenti assicurativi di copertura del rischio. In tema di risarcimento del danno alla salute, la
giurisprudenza ha svolto un ruolo fondamentale, individuando tutta una serie di fattispecie di danno e specificando le
tecniche di valutazione dello stesso e si discorso cos di danno biolgico, danno alla vita di relazione, danno
esistenziale a sottolineare proprio lesigenza di piegare gli strumenti della responsabilit civile a vantaggio della persona
danneggiata. Lart. 32 Cost., non raramente, stato utilizzato dalla giurisprudenza come limite allo svolgimento di
attivit produttive che possono ledere la salute delluomo, oltre che compromettere il suo diritto allambiente salubre.
Nellapplicazione dellart. 32 Cost., rimasto coinvolto lo stesso rapporto di lavoro che non deve svolgersi in modo da
arrecare danno alla sicurezza dei lavoratori (legge n. 626/1996 e successive modificazioni).
5.2. POTERE DI DISPOSIZIONE DEL CADAVERE E SPOGLIE UMANE
La complessa vicenda della fine della vita umana solleva due importanti interrogativi infatti si tratta di verificare se si
possa discorrere di un diritto a disporre del proprio cadavere ex artt. 2, 13 e 19 Cost., e quale valore si debba attribuire
alla volont del defunto e dei congiunti. Una parte della dottrina osserva come il diritto di disporre del cadavere, quale
diritto a decidere della sua destinazione, non troverebbe spazio nella prospettiva costituzionale. Il cadavere gode di uno
statuto speciale e che, non possa applicarsi ad esso la disciplina generale delle situazioni di appartenenza. Si tratta per
di verificare se il cadavere debba intendersi sempre e comunque come una res extra commercium, con la conseguenza
di ritenere che il diritto dei congiunti trovi fondamento nel senso di pietas verso il defunto; ovvero se non sia possibile

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immaginare una limitata trasmissibilit del diritto di disposizione del cadavere ai parenti pi prossimi del defunto,
ipotizzando una sorta di mandato tacito avente ad oggetto la tutela dellintegrit del corpo oltre la morte. In dottrina il
cadavere una res sui generis e la liceit dei prelievi da cadavere andrebbe allora incontro a due limiti, di natura
oggettiva luno, rappresentato dallessere il prelievo effettuato nellinteresse dellaltrui salute, di carattere soggettivo
laltro, rappresentato dal consenso della persona o dei familiari. Il particolare statuto di cui gode non solo il corpo
umano, ma anche il cadavere, fa emergere come il vero problema non sia quello di individuare un diritto sul proprio
corpo ma piuttosto quello di determinare i limiti al potere di alienazione. In tal senso, il rispetto allintegrit del corpo
non pu essere concepito secondo una logica individualistica ed esso, deve ricostruirsi come manifestazione di un
interesse della collettivit subordinato alla tutela di valori prioritari quali sono il diritto alla vita e alla salute che,
rafforzano la generale rilevanza attribuita al rispetto verso i defunti. Les. pi evidente si ricava dalla normativa che
consente al soggetto in vita di decidere sulla destinazione delle sue spoglie (art. 80, d.p.r. 10 settembre 1990, n. 285).
Con la morte infatti, viene meno ogni diritto allintegrit fisica ed in suo luogo subentra un diritto al rispetto delle
spoglie umane indicativo del senso di piet verso i defunti e questo spiega perch non possa configurarsi alcun diritto di
propriet del cadavere. Il potere del defunto di decidere della sorte delle proprie spoglie non pu per essere considerato
esercizio di un potere dispositivo infatti si pu soltanto discorrere della possibilit di determinare alcune modalit in
ordine alla sorte del cadavere. Le previsioni che si occupano della destinazione delle spoglie svolgono una funzione
diversa che non investe un problema di disponibilit del cadavere e si in presenza di un diritto personalissimo del
soggetto, alle cui determinazioni (imbalsamazione, cremazione ecc..) i parenti, anche pi prossimi non possono
sostituire la propria e analogamente a dirsi per quanto attiene alla destinazione delle ceneri e del cadavere. In questi
casi alla scelta del defunto che occorrer far riferimento, interpretandone eventualmente la volont espressa in vita,
ove egli nulla abbia disposto in merito. lampante come questi problemi siano particolarmente delicati in situazioni di
conflitto fra parenti e nel caso del minore ai genitori che compete la legittimazione a decidere. In caso di contrasto fra
i genitori, e in assenza di una qualsiasi manifestazione di volont,si deve riconoscere la competenza a decidere del
Tribunale. La morte si identifica nel punto di arrivo di un processo cui corrisponde la trasformazione del corpo umano
in cadavere e lirreversibilit nella perdita di funzioni respiratorie e di riflessi nervosi fonda invece il concetto di morte
da un punto di vista medico. La difficolt di approdare ad unesatta definizione di morte dipende dal fatto che, nel
momento in cui ci si allontana dal tradizionale criterio della cessazione della funzione cardio circolatoria, la risposta
alla domanda relativa a cosa si perda in maniera irreversibile soggetta a condizionamenti di natura sociale, religiosa,
filosofica che, di riflesso, influenzano le scelte del legislatore. Il dato comune che emerge dallanalisi comparatistica
costituito non dalla difficolt di giungere allirreversibilit della diagnosi di morte, ma dalla difficolt di definire, con
apprezzabile grado di certezza, il momento a partire dal quale considerare giuridicamente avvenuta la trasformazione
del corpo umano in cadavere.
6. ATTI DI DISPOSIZIONE DEL CORPO E LICEITA DEI TRAPIANTI
La legge 1aprile 1999 n. 91 riforma lintera disciplina dei prelievi e dei trapianti di organi e tessuti ed i prelievi sono
effettuati esclusivamente su quei soggetti per i quali sia intervenuto laccertamento della condizione di morte cerebrale.
La legge si ispira, per la individuazione dei destinatari del trapianto, ai principi di trasparenza nonch di pari
opportunit, come principio di eguaglianza che individua nella necessit medica e nella compatibilit clinica gli unici
criteri di selezione. Senza dubbio i criteri di trasparenza e di pari opportunit, cos come lintroduzione delle liste
dattesa, rappresentano un tentativo di allontanarsi da canoni esclusivamente medici, dando accesso a profili di carattere
etico e organizzativo. La stessa previsione di liste dattesa, ispirate a parametri medici, oltre che soddisfare esigenze di
tipo organizzativo in quanto rende pi agevole la gestione dellintera procedura dei trapianti, tenta di risolvere anche un
problema dequit nella distribuzione degli organi. Lefficienza e funzionalit della struttura affidata alla realizzazione
di una rete informatica che consenta un costante monitoraggio e scambio di informazioni. La centralit
dellinformazione deve investire sia le opportunit di vita per il malato sia le circostanze in cui interviene il prelievo. La
definizione delle competenze e dei rapporti fra le strutture e i prelievi, il Centro nazionale e i Centri regionali per i
trapianti, la Consulta tecnica e le Aziende sanitarie locali (art. 7), disposta a tutela della dignit della persona, quale
valore a cui lordinamento conforma le proprie scelte. Si intende cos realizzare uneffettiva informazione sulle varie
fasi del procedimento, che va dalla certezza dei criteri adottati per la determinazione del momento della morte, alla
garanzia che le operazioni di prelievo siano effettuate solo successivamente alladempimento di quegli obblighi che
lart. 5 della legge, con scelta certo discutibile, fa cadere sulle Aziende Sanitarie Locali, fino alla fase finale del
trapianto. Altro aspetto caratterizzante della disciplina rappresentato dal consenso allespianto, che acquista un
significato diverso a seconda che si tratti di trapianto da vivente o da cadavere. Per quanto attiene alla prima ipotesi il
ricorso al consenso espresso non pare verosimilmente incontrare obiezioni, n dal punto di vista giuridico n sorto il
profilo etico. Che limpianto normativo prediletto dal legislatore della legge n. 91 del 1999 sia di tipo consensualistico
si desume dallart. 4, il quale impone una esplicita manifestazione di volont, in mancanza della quale la persona
considerata donatrice. La norma non solo prevede un obbligo di parlare a differenza dellart. 6, legge n. 644/1975, ma
stabilisce anche che il comportamento non partecipativo debba essere considerato assenso alla donazione.
7. IL DIRITTO ALLIDENTITA PERSONALE
Lavvento di tecnologie sempre pi sofisticate e complesse e il pericolo che queste possano compromettere lintimit
della persona e pregiudicarne il diritto alla libera esplicazione della personalit, ha coinvolto la dottrina e la
giurisprudenza in un lungo dibattito che poi approdato alla creazione di due nuovi diritti della personalit: quello

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allidentit personale e quello alla riservatezza. Pur non essendo specificamente indicato dalla Costituzione e previsto
dal codice civile del 42, il diritto allidentit personale si afferma come fondamentale strumento di tutela della persona
nei confronti di tutte le rappresentazioni non corrette della stessa provenienti da giornali, mass media e altri mezzi di
diffusione delle informazioni. La costruzione di questo nuovo diritto della personalit si realizzata attraverso
linterpretazione sia dellart. 2 Cost. che delle norme di cui agli artt. 5 10 c.c. ed cos emerso un diritto nuovo che
deve essere tenuto distinto tanto dal diritto allintegrit fisica (art. 5 c.c.) o al nome (art. 6 c.c.), quanto dal diritto
allimmagine (art. 10 c,c,) o alla riservatezza. Le vicende che hanno condotto allaffermazione del diritto allidentit
personale testimoniano di un lungo dibattito che ha impegnato dottrina e giurisprudenza nella individuazione di un
diritto in grado di riassumere la complessit della persona umana intesa non nella sua identit corporea ma nella sua
dimensione psico sociale. Il diritto allintegrit personale nasce come uno strumento di tutela della persona per il
danno conseguente allattribuzione impropria di determinati atti ad opera soprattutto dei mezzi di comunicazione di
massa. Nelle prime sentenze che affrontano il problema si percepisce tanto la difficolt dei giudici di attribuire
autonoma rilevanza al diritto allidentit personale, quanto lo sforzo di distinguerlo da altri diritti della personalit. Tra
diritto al nome e quello allidentit personale esiste un collegamento molto forte. Il nome un importante strumento di
identificazione della persona dal punto di vista fisico e nome, cognome, data di nascita, sesso, impronte digitali,
identificano infatti la persona nella sua dimensione concreta, materiale, fisica ed in questa accezione, il diritto al nome
si configura come diritto della persona ad essere distinto dagli altri. Il nome per, possiede anche un elevato potere
evocativo che si affianca alla funzione meramente identificativa della persona, di cui agli artt. 6 7 c.c. ed esso infatti
deve anche essere considerato formula riassuntiva di tutte le caratteristiche e manifestazioni morali, di pensiero,
professionali, familiari e cos via della persona, ovvero come interesse a non vedere modificato il proprio patrimonio
intellettuale, politico, sociale, ideologico, religioso, professionale. Il diritto allidentit personale tutela la persona
proprio nella sua connotazione sociale, vale a dire nel suo essere capace di proiettare allesterno quel bagaglio di
esperienze, conoscenze, gusti, opinioni, abitudini che fanno della singola esperienza umana una vicenda unica ed
irripetibile. In tal senso, la giurisprudenza ritiene che il diritto allidentit personale consenta di collocare la persona nel
tessuto sociale in cui si svolge la sua personalit, esprimendo la concreta ed effettiva personalit individuale del
soggetto. Il diritto allidentit personale si inserisce nellambito dei diritti fondamentali della persona, dovendosi
qualificare come un diritto assoluto e non patrimoniale. Sotto il profilo della tutela risarcitoria si ritiene altres che il
danno allidentit personale sia un danno in re ipsa e questo significa che il mero fatto allalterazione dellimmagine
esterna fa nascere il diritto al risarcimento del danno, senza che il soggetto leso sia tenuto a dimostrare il verificarsi di
un ulteriore pregiudizio patrimoniale o morale come conseguenza del danno.
8. LA TUTELA DEL NOME E DELLO PSEUDONIMO
Il diritto al nome costituisce senzaltro un aspetto importante dei diritti della personalit, in quanto vale ad identificare
la persona dal punto di vista sia fisico che simbolico. Infatti il nome, inteso come prenome, cognome e anche
pseudonimo (art. 8 c.c.) distingue la persona e, al tempo stesso come si ricordava, ne evoca le caratteristiche, gli
eventuali difetti o i presumibili pregi e o prerogative. In considerazione di questa duplice funzione che il nome possiede
si comprende come possa mutare la natura stessa del danno, nel caso in cui qualcuno faccia uso del nome di unaltra
persona, infatti una cosa il danno che Tizio causa a Sempronio allorch, usando impropriamente il suo nome, vada a
teatro per assistere al concerto di un famoso cantante, altra il danno che deriva ad un noto e stimato professionista il
cui nome sia abusivamente utilizzato da un truffatore. Il nome protetto dallordinamento. Infatti il nome espressione
del diritto della persona a godere della propria identit in un determinato contesto sociale e sebbene il pi delle volte
esso concorra con altri elementi, si deve ritenere che il nome protegga un interesse essenziale della persone e la duplice
funzione che svolge il diritto al nome ha condotto la dottrina a sviluppare due contrapposte teorie. In un primo senso il
diritto al nome stato costruito nei termini di un interesse specifico dello Stato, dettato da esigenze legate
allimposizione fiscale, allamministrazione della giustizia, alla difesa e di qui linteresse alla tenuta dei registri dello
Stato civile e secondo questa teoria la lesione del diritto al nome comporterebbe un illecito innanzitutto nei confronti
dello Stato e solo di riflesso nei confronti della persona. A questa teoria si obiettato come sia artificioso pensare che
ad essere leso sia in primis un interesse dello Stato. Altra parte della dottrina, in contrapposizione alla tesi pubblicistica
ha allora preferito ritenere che quello al nome si sostanzi in un diritto della persona, assimilabile al diritto di propriet.
La posizione stata per criticata e ci che pu formare oggetto di propriet, infatti, solo un bene che sia esterno al
soggetto e non pu individuarsi un diritto di propriet del soggetto su se stesso o sulle proiezioni della sua personalit.
Entrambe le posizioni sono state abbandonate dalla pi recente dottrina la quale ritiene che il diritto al nome rientri
senzaltro fra i diritti della personalit e per il suo essere strettamente legato alla persona, il nome concorre a definire
lidentit della persona che un modo di essere morale della persona, un bene personale non contenente in se stesso
una immediata utilit di ordine economico. Il diritto della persona a vedersi identificata esclusivamente attraverso quel
nome conduce a ritenere che non sia possibile una sua modifica, a meno che esigenze di veridicit lo impongono. In
queste circostanze la giurisprudenza giunta ad autorizzare comunque luso del nome, qualora questo dovesse ormai
ritenersi identificativo di quella determinata persona. Il fatto che il diritto al nome sia un diritto della personalit,
indisponibile e non patrimoniale, implica che tanto la P.A. quanto i terzi debbano astenersi dal tenere una condotta
lesiva. La lesione del diritto al nome pu essere la conseguenza di una serie di atti diretti a negare, usurpare, privare,
contestare luso del nome altrui. La lesione della dignit della persona che si realizza obbliga a risarcire il danno in tal
modo provocato. Alla P.A. (Comuni) affidata la regolare tenuta dei registri dello Stato Civile (nascita, matrimonio,

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morte, r.d. 9 luglio 1939 n. 1238) e ogni smarrimento colposo di un atto dello stato civile, una sua distruzione,
redazione erronea o incompleta, legittima allazione di rettificazione degli atti dello stato civile. In tutte queste ipotesi
spetta al soggetto danneggiato unazione per il risarcimento del danno, sia morale che patrimoniale, causato dalla
condotta colposa della P.A. Per quanto riguarda i terzi il diritto al risarcimento del danno riconosciuto ex art. 2043 c.c.
ogni qual volta il terzo tenga una condotta con cui nega o impedisce a qualcuno luso del proprio nome,
compromettendo la funzione identificativa dello stesso (in tal caso si discorre di contestazione del nome) e les. classico
quello di Tizio che dice a Sempronio Tu non sei Sempronio. La giurisprudenza ritiene che lomissione del nome da
parte di chi era obbligato a farne menzione costituisca danno risarcibile. Lindicazione ad es., in un elenco telefonico di
un abbonato con prenome diverso da quello posseduto pu ben ingenerare il convincimento che si tratti di persona
diversa e in questi casi la legge offre senzaltro al titolare la possibilit di ottenere una sentenza di condanna a carattere
inibitorio che vieta la prosecuzione degli atti lesivi, anche a prescindere da un pregiudizio economico. Di uso indebito
del nome si deve parlare sia quando A usa il nome di B come proprio, sia allorch luso abusivo del nome crei
confusione sullidentit delle persone. In tutti i casi di violazione del diritto al nome opportunamente lart. 7 c.c.,
contempla, accanto ad una tutela preventiva che mira ad evitare il verificarsi del danno, la sanzione del risarcimento. La
previsione importante perch evidenzia come linteresse del titolare del diritto potrebbe anche non essere soddisfatto
dallordine di astenersi dal tenere la condotta lesiva e dalla pubblicazione della relativa sentenza di condanno (art. 7,
2comma c.c.). Analoga tutela la legge garantisce allo pseudonimo, laddove questo valga ad identificare socialmente la
persona e lart. 9 c.c., tutela espressamente luso indebito o la contestazione che altri ne faccia e ovviamente non
possibile il ricorso allo pseudonimo quando la legge imponga espressamente luso del nome.
9. IL DIRITTO ALLIMMAGINE: IL RIGHT OF PUBLICITY
Limmagine deve considerarsi un elemento fondamentale di rappresentazione visiva della persona, profilo essenziale
che involge la sua stessa intimit e proprio in considerazione della sua stretta inerenza alla sfera interiore della persona
si comprende perch lordinamento abbia interesse a tutelare limmagine. Il diritto allimmagine non deve per
confondersi con il diritto allidentit personale. Limmagine evoca soltanto laspetto fisico della persona, a differenza
dellidentit personale che guarda alla persona nella sua globalit. Lautonoma rilevanza del diritto allimmagine deve
comunque considerarsi la tappa conclusiva di un lungo processo evolutivo che passato attraverso varie fasi. La
dottrina meno recente riteneva che non esistesse un unico diritto allimmagine, ma tanti diritti quanti possono essere i
modi di essere della persona e altra parte della dottrina, ricostruiva il diritto allimmagine come un diritto sul proprio
corpo, al pari del diritto allintegrit fisica. Tali posizioni devono ritenersi superate e pi di recente si ritiene che
limmagine non sia altro che una proiezione esterna della personalit unespressione concreta, forse la pi appariscente
della personalit. Il diritto allimmagine disciplinato dallart. 10 c.c. e dagli artt. 96 98 legge n. 633 del 1941 sul
diritto dautore. Il diritto della personalit, al pari del diritto al nome, il diritto allimmagine deve considerarsi come il
diritto del titolare di vietare che altri conosca o faccia un uso non autorizzato della propria immagine. Il diritto
allimmagine intende quindi proteggere la persona da chiunque faccia uso dellaltrui immagine senza essere stato a ci
espressamente autorizzato; da chiunque riproduca limmagine in modo da arrecare danno al decoro ovvero da
compromettere lonore e la reputazione della persona e ci implica che la riproduzione dellimmagine lecita soltanto
in presenza di due condizioni. Il titolare deve:
1) Aver manifestato il consenso a mostrare agli altri una parte della propria persona;
2) Luso dellimmagine non deve essere diverso da quello per il quale il consenso stato prestato (criterio del c.d.
uso prevedibile).
Il consenso pu essere sia tacito che espresso e potrebbe desumersi anche da comportamenti concludenti e si pensi ad
un passante che, pur di farsi riprendere dalla televisione, si collochi volontariamente alle spalle di un personaggio
politico, allatto di rendere unintervista. La riproduzione dellimmagine illecita e qualsiasi violazione legittima il
danneggiato allazione di risarcimento purch sia possibile fornire dimostrazione del pregiudizio economico
conseguente alla riproduzione non autorizzata. Il titolare pu sempre chiedere, in via cautelare, il sequestro dei mezzi di
diffusione dellimmagine e ogni altro provvedimento in grado di ostacolare il compimento o la prosecuzione
dellattivit illecita e pur trattandosi di un diritto inalienabile, in presenza di un contratto di utilizzazione dellimmagine,
linteressato pu stabilire un compenso che si deve ritenere non faccia parte del negozio autorizzatorio. Pur mancando il
consenso,la diffusione dellimmagine pu tuttavia diventare lecita quando si tratti di persona particolarmente famosa o
allorch lo giustifichino esigenze di carattere scientifico, didattico o culturale, ovvero necessit di tutela della giustizia o
quando la riproduzione sia collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico (art.
97 legge dir.,autore). particolarmente discussi sono i limiti derivanti dal criterio della notoriet di cui discorre lart. 97
legge dir. Autore. La divulgazione non deve comunque ledere la dignit della persona, deve riguardare lambito
territoriale in cui la persona nota, deve soddisfare un valido interesse pubblico. Le eccezioni al divieto di riproduzione
dellimmagine di cui discorre lart. 97 legge dir., autore rappresentano altrettante ipotesi in cui linteresse della
collettivit considerato prevalente a fronte dellinteresse del singolo. Nel caso di una persona particolarmente nota la
divulgazione deve soddisfare un preciso interesse a far conoscere al pubblico la persona le cui notizie vengono fornite e
tuttavia deve trattarsi di un interesse della collettivit serio ed apprezzabile che solo la diffusione dellimmagine sia in
grado di soddisfare. Ne consegue che se un terzo riproduce foto, cui il soggetto si sia sottoposto per altri scopi, che
riguardano la sfera intima della persona anche nota, tale riproduzione deve considerarsi illecita. Lunico interesse

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tutelato che rende lecita la divulgazione quello alla pubblica informazione perci deve ritenersi illecita qualsiasi
utilizzazione dellimmagine che esuli da questo fine.
10. PROFILI CIVILISTICI DEL DIRITTO DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO
Laccresciuta sensibilit dellordinamento per i diritti della persona si avverte in tema di diritto alla riservatezza e
dottrina e giurisprudenza, in mancanza di una espressa menzione al diritto alla riservatezza, sono andate per lungo
tempo alla ricerca di indici normativi. Sul piano civilistico, la tutela attribuita dallordinamento al diritto allimmagine
(art. 10 c.c.) ha fornito argomenti per ritenere che, ad es., una pubblicazione non lesiva dellonore fosse comunque
lesiva della riservatezza e in questo modo, sulla base di un procedimento analogico si desunta la tutela dellimmagine
e la tutela della riservatezza. La dottrina ha ritenuto di poter individuare negli artt. 13 Cost., in tema di libert personale,
art. 14 Cost., sullinviolabilit del domicilio, art. 15 Cost., sulla segretezza e inviolabilit della corrispondenza i
riferimento normativi cui ancorare il diritto alla riservatezza. In questo senso, lo stesso art. 21 Cost., che tutela la libert
di manifestazione del pensiero, ha fornito alla dottrina un valido terreno di riflessione infatti se vero che il diritto di
essere informati, di sapere, di venire a conoscenza deve ritenersi complementare al diritto di manifestare liberamente il
proprio pensiero, altrettanto vero che esiste altres un diritto della persona a non vedere diffuse informazioni relative
alla sua vita privata. Il problema investe prevalentemente la posizione di persone note al pubblico e perci
particolarmente esposte alla violazione della loro sfera privata e tra linteresse pubblico a sapere, a conoscere, da un lato
e linteresse a non veder divulgati fatti e vicende personali dallaltro trova spazio e si afferma il diritto alla riservatezza.
Il concetto di riserbo ha trovato un pi saldo riferimento normativo nellart. 2 Cost., quale clausola generale di tutela
della persona, fonte primaria di tale diritto. Il diritto al riserbo non deve confondersi con il diritto alla segretezza giacch
mentre la segretezza protegge la persona dalla curiosit individuale, il diritto alla riservatezza ha una portata pi ampia
che fa riferimento alla curiosit pubblica e al diritto a non tollerare intromissioni nella propria sfera familiare e
personale. Per diritto alla riservatezza deve intendersi il diritto della persona alla tutela di tutte quelle vicende personali
e familiari che i terzi non abbiano interesse a conoscere e con questo diritto lordinamento si propone la tutela della
persona da ogni forma di intromissione nella sua vita privata. Si pensi alla pubblicazione di vecchie foto di famiglia che
ritraggono un personaggio noto, durante le vacanze natalizie in compagnia dei suoi parenti e in questo caso, la
mancanza di un apprezzabile interesse pubblico alla conoscenza di situazioni personali e familiari di una persona, rende
illecita qualsiasi attivit di diffusione di fatti della vita privata. Pur trattandosi di un diritto assoluto non patrimoniale e
inalienabile, esistono dei limiti alla tutela di questo diritto. Il primo rappresentato dalla mancanza di interesse della
persona a tenere celate le vicende della sua vita privata e questo accade ogni qual volta essa scelga volontariamente di
esporsi al pubblico o decida ad es., di affidare i suoi pensieri a mezzi pubblici di diffusione. Il limite della riservatezza
non opera allorch la persona non si opponga alla conoscenza pubblica di vicende relative alla sua sfera privata. Ad
ogni modo il diritto alla riservatezza non sembra occupare grande spazio nei repertori di giurisprudenza e la violazione
del diritto al nome, allimmagine, del diritto dautore offrono infatti un quadro giurisprudenziale assai pi ricco ed
articolato di quanto non sia dato desumere dalle sentenze che si occupano espressamente di riservatezza. Il baricentro
dellinteresse sembra oggi essersi spostato dal diritto a non veder invasa la propria sfera privata al profilo del controllo
sulla circolazione delle informazioni personali. Ad una concezione classica della riservatezza si cos affiancata una
concezione dinamica della stessa, il cui elemento fondante rappresentato dallacquista consapevolezza
dellimpossibilit di mantenere riservate tutte le informazioni che riguardano la persona. La trasformazione trae origine
dallimpossibilit di impedire la circolazione o lelaborazione di informazioni che concernono la persona e questa
diffusione deve ritenersi in un certo senso fisiologica e a tratti ineluttabile. Luso di carte di credito, bancomat ed altri
servizi di pagamento informatici se arrecano grandi vantaggi al consumatore consentono anche di ricostruirne i
movimenti, i gusti e le preferenze e nel passaggio da una situazione in cui la persona aveva diritto a tenere riservati i
dati relativi alla propria vita privata ad una in cui ci che importante controllare luso che di queste informazioni
altri ne faccia, trova collocazione il moderno concetto di riservatezza. La nuova normativa in materia di privacy non ha
svuotato di contenuto la nozione di riservatezza perch, il percorso evolutivo che ha consacrato definitivamente a livello
normativo questo nuovo diritto pu dirsi approdato definitivamente a compimento con il T.U. n. 196 del 2003. Il diritto
ad essere lasciato solo trova completamento in una disciplina che fornisce un assetto organico alla tutela dei dati
personali e risulta funzionalmente preordinata alla tutela della dignit della persona.
11. LA PRIVACY
In una societ fortemente dominata dallo sviluppo tecnologico, nonch dalla ricerca affannosa di sempre nuove forme di
comunicazione, la raccolta di informazioni componente ineliminabile del vivere sociale. Al diritto alla riservatezza si
cos progressivamente affiancato e sostituito, il diritto a controllare lutilizzo che dei propri dati altri ne faccia ed il
mutamento di prospettiva importante. Esso si fonda sullacquisita consapevolezza che non si possa n ostacolare la
circolazione dellinformazione n ancorare la tutela della persona al profilo statico del divieto. Limpiego di carte di
credito o di debito, la sottoscrizione di un contratto di credito al consumo, di un contratto di assicurazione, lapertura di
un conto corrente e la sua gestione, lo stesso utilizzo di internet possono considerarsi esempi di come la moderna
societ tecnologica penetri negli interstizi della vita privata. Della tutela del diritto alla riservatezza, intesa come tutela
contro le offese arrecate allonore, al nome, allimmagine reale, al segreto delle comunicazioni private, ecc., si trascorre
al diritto alla protezione dei dati personali. Il superamento della connotazione negativa che assume la riservatezza,
intesa come diritto della persona di escludere gli altri dalla propria sfera privata e come potere di vietare la diffusione di
atti o notizie personali, si compie definitivamente con il decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, pubblicato sulla

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G.U. del 29 luglio 2003, ed entrato in vigore il 1gennaio 2004 (codice in materia di protezione dei dati personali)
indicato come Testo Unico in materia di Privacy. Il Testo Unico in materia di Privacy, abrogando e sostituendo tutte le
leggi, i decreti ed i regolamenti previgenti nel medesimo ambito di applicazione, ad eccezione delle disposizioni di
legge e di regolamento pi restrittive, ha riunito in un unico corpus normativo la disciplina in materia di privacy,
razionalizzandola ed armonizzandola ed inoltre ha introdotto nuove garanzie per i cittadini ed ha modificato e
semplificato alcune procedure cos da rendere questa materia, tuttaltro che semplice, di pi immediata applicazione nel
contesto italiano. Fine precipuo della normativit la protezione dei dati personali definiti dalla stessa come
informazioni relative ad una persona (fisica o giuridica). La protezione dei dati assurge cos, a diritto fondamentale
della persona sia fisica sia giuridica affiancandosi e distinguendosi dalla riservatezza e dallidentit personale. A
differenza della riservatezza, la protezione dei dati personali mira ad evitare intromissioni indesiderate nella vita privata
dellindividuo da un lato, e a garantire dallaltro che le operazioni di trattamento dei dati avvengano nel rispetto della
veridicit delle informazioni relative a soggetti determinati. La posizione di indipendenza degli individui stata tutelata
attraverso il riconoscimento di diritti della personalit, cio di posizioni giuridiche attive connaturate allesistenza stessa
delle persone. La positivizzazione del Diritto alla protezione dei dati personali importante perch espressione della
consapevolezza di tutela della dignit della persona che pu essere compromessa dallevoluzione delle tecnologie
informatiche. Il dato personale, linformazione su qualunque circostanza riguardi la persona, tutelato dallordinamento
come un diritto fondamentale e in tal senso lacquisizione del dato personale da parte di terzi, la sua circolazione, la sua
conservazione in archivi informatici o di tipo tradizionale non pu avvenire senza la partecipazione e il consenso
dellinteressato. Il diritto alla protezione dei dati personali amplia la gamma di quei diritti della personalit di cui allart.
2 Cost., presentandosi come un diritto autonomo, riconosciuto, garantito e pieno, di cui chiunque pu vantare il
rispetto nonch pretendere la riparazione, senza necessit di provare la lesione di un altro diritto.
12. TECNICHE DI TUTELA DEI DIRITTI PERSONALI
Nel caso di violazione del diritto al nome, la previsione dellazione di usurpazione, di contestazione nonch lazione
inibitoria corrispondono ad altrettanti diversi rimedi attraverso i quali il titolare dellinteresse leso vede soddisfatte le
proprie ragioni. Nel caso di violazione del diritto allimmagine (art. 10 c.c.), ad es., il giudice potr emettere, ove ne
ricorrano le circostanze, un provvedimento con cui si dispone il sequestro del materiale divulgato o la cessazione della
diffusione abusiva e in questo modo si tenta di riparare allillecita diffusione dellimmagine, riportando la situazione
nello stato di fatto antecedente la divulgazione e laddove poi mancano norme speciali la clausola generale di cui
allart. 2043 c.c., ad entrare in funzione, come nel caso di lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.). Nella maggior
parte dei casi la tutela del danneggiato si realizza attraverso un applicazione non esclusiva dei singoli rimedi e
allazione inibitoria possono infatti associarsi altri provvedimenti come la distruzione degli stampati, delle foto nonch
la pubblicazione della sentenza e la richiesta di risarcimento del danno che attribuisce al danneggiato una somma di
danaro la quale rappresenta una valutazione per equivalente dellinteresse leso. In alcuni casi, si pensi alla riservatezza,
la semplice violazione fa nascere nel soggetto leso il diritto al risarcimento ed in generale la liquidazione del danno
avviene attraverso lapplicazione di un criterio equitativo (art. 1226 c.c.). Il danno risarcibile non solo quello
patrimoniale che consiste nella diminuzione del patrimonio del danneggiato e nel mancato guadagno che ne consegue
(art. 1223 c.c.). Il limite della risarcibilit del danno morale infatti venuto meno e di recente la Cassazione ha offerto
una interpretazione dellart. 2059 c.c., la quale supera gli ostacoli derivanti dal fatto che la norma prevede il
risarcimento del danno morale soltanto nel caso in cui lillecito integri gli estremi di un reato (art. 185 c.p.) ed in questo
modo si riconosciuta la risarcibilit dei danni non patrimoniali purch siano soddisfatte due condizioni, ovvero si tratti
di lesioni di diritti della persona costituzionalmente rilevanti e che la persona danneggiata sia in grado di provare il
pregiudizio. In altri casi non sufficiente provare la lesione per aver diritto al risarcimento del danno ma occorre
dimostrare che da essa sia derivato alla persona un pregiudizio ulteriore, di natura morale o patrimoniale e cos per la
lesione del diritto al nome che, secondo parte della dottrina, per il semplice fatto di ledere un bene costituzionalmente
protetto, farebbe nascere nel danneggiato il diritto al risarcimento a prescindere dalla valutazione di un ulteriore
pregiudizio economico e morale. Il collegamento fra lart. 2 Cost., e lart. 2043 c.c. ha cos offerto alla giurisprudenza
lestro per individuare un solido nesso fra diritti fondamentali e tutela risarcitoria. Questo modo di ragionare stato
seguito ad es., dai giudici i quali, in materia di danno alla salute, applicando gli artt. 2 e 32 Cost. e lart. 2043 c.c., i
giudici hanno ammesso il riconoscimento del c.d. danno biologico. Altra parte della dottrina, nonch la stessa
giurisprudenza, ritiene per che la semplice lesione non sia sufficiente, ma che occorra dimostrare le conseguenze
morali e patrimoniali dellillecito uso del nome e la distanza fra le due posizioni non soltanto teorica. Se si ritiene
infatti che la semplice violazione del nome dia diritto al risarcimento del danno in quanto tale si dovr poi ammettere
che, qualora oltre al nome sia lesa anche la reputazione della persona, questa vanti un doppio diritto al risarcimento del
danno. Cos ragionando si finisce per con lammettere che la persona possa aver diritto a tanti risarcimenti quanti sono
i diritti violati. La contrapposizione nega la realt della persona umana che valore unitario e non pu essere
frantumato in tanti beni, interessi, situazioni giuridiche diverse e ne consegue che le varie norme di tutela, sono
espressione del rilievo attribuito dallordinamento alle diverse esigenze della persona e in tal senso, i rimedi predisposti
dallordinamento non sono altro che modi attraverso i quali lordinamento, individuato un interesse (quello alla salute),
definisce gli strumenti pi idonei a reagire ad una sua lesione. I rimedi come lazione inibitoria volta ad inibire il
comportamento lesivo (art. 700 c.p.c.); il risarcimento del danno in forma specifica che pu aver luogo attraverso la
pubblicazione della sentenza, la rettifica, la distruzione dei filmati e infine il risarcimento del danno, devono

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considerarsi altrettanti mezzi che, variamente combinati fra loro, sono in grado di offrire un adeguato grado di tutela
della persona e della sua dignit.

CAP. 28
I RAPPORTI FAMILIARI

1. LE NOZIONI DI CONIUGO, PARENTELA E AFFINITA


Il rapporto di coniugio quello che lega marito e moglie. Parenti sono coloro che hanno un ascendente comune (art. 74
c.c.), affini sono i parenti dellaltro coniuge (art. 78 c.c.). I presupposti dellaffinit si individuano nel matrimonio e
nella parentela s che da un lato non esiste affinit tra i coniugi, i quali, appunto, sono uniti da vincolo di coniugio e
dallaltro, laffinit si estende a tutti coloro che sono legati da un vincolo di parentela con il coniuge del soggetto
considerato. Dallart. 78 c.c. si evincono le regole che disciplinano il rapporto di affinit: i parenti di un coniuge non
hanno alcun vincolo di affinit con i parenti dellaltro coniuge (ad es. il fratello del marito affine della moglie di lui,
ma non del fratello della moglie); tra gli affini di un coniuge e laltro coniuge e gli affini di questo non esiste alcun
vincolo di affinit (ad es., tra la mogli di due fratelli); le seconde nozze del coniuge superstite non creano un rapporto di
affinit tra il nuovo coniuge e gli affini del primo matrimonio ed infine laffinit non cessa per morte, anche senza
prole, del coniuge salvo che per alcuni effetti specialmente determinati (uno dei quali la cessazione ex art. 434 c.c.,
degli obblighi alimentari nascenti dal rapporto).
2. IL GRADO
Per il computo della parentela e dellaffinit si fa ricorso alle linee e ai gradi infatti, lintensit del vincolo di parentela
si determina in relazione al numero maggiore o minore di generazioni che intercorrono tra un individuo e laltro. Da qui
la definizione delle linee e dei gradi contenuta negli artt. 75 e 76 c.c. e si discorre di linea retta quando i soggetti
discendono gli uni dagli altri in maniera diretta (genitore figlio) o mediata (nonno nipote). Si distingue la linea retta
dalla collaterale e allinterno della linea retta e di quella collaterale lintensit del vincolo si misura in gradi, secondo
quanto disposto dallart. 75 c.c. Nella linea retta, il grado dipende dal numero delle generazioni che intercorrono tra i
due soggetti presi in considerazione; tra nonno e nipote vi un vincolo di parentela in linea retta di secondo grado; tra
bisnonno e nipote di terzo grado. Nella linea collaterale, dove non ci discendenza neppure mediata tra i soggetti,
occorre risalire allascendente comune. Il grado si determina sommando il numero di generazioni che separano un
soggetto dallaltro e sottraendo lo stipite comune e ad es., tra i cugini d ed e vi parentela di quarto grado poich a
d ed e si sommano i rispettivi padri b e c entrambi i figli di a, stipite comune: d+e+b+c+a=5; 5-a (stipite
comune) = 4. Il che si riferisce tanto alla linea paterna quanto alla linea materna e ci rileva soprattutto per i fratelli che
si dicono germani, consanguinei o uterini secondo che abbiano in comune entrambi i genitori, soltanto il padre o
soltanto la madre. Nellaffinit linee e gradi sono i medesimi del rapporto di parentela che lega laltro coniuge con i
propri parenti ed il padre del coniuge (suocero) affine di primo grado; il fratello del coniuge (cognato) affine di
secondo grado e cos via. Lart. 77 c.c. riconosce rilevanza alla parentela soltanto entro il sesto grado.
3. LA FAMIGLIA NON FONDATA SUL MATRIMONIO
In passato linsieme di rapporti che si riportano alla famiglia non fondata sul matrimonio (anche detta famiglia di fatto)
veniva sospinto nel tempo del giuridicamente irrilevante, o addirittura del vietato, dellillecito, attese anche le
sanzioni penali che colpivano labbandono del tetto coniugale ed il concubinato e ci in virt di una pretesa esclusivit
della famiglia legittima, talvolta argomentata dal tenore dellart. 29 Cost. Invece, un altro orientamento, nella
prospettiva di una lettura in combinato disposto degli artt. 2, 3 e 29 Cost., attribuisce alla famiglia non fondata sul
matrimonio non soltanto rilevanza giuridica, ma soprattutto meritevolezza di tutela da parte dellordinamento, allorch
la famiglia di fatto rappresenti una formazione sociale idonea a svolgere le medesime funzioni attribuite
dallordinamento alla famiglia legittima e non si ponga in contrasto con questa.

4. FAMIGLIA DI FATTO E POTESTA DEI GENITORI


La famiglia non fondata sul matrimonio non pu essere considerata un fenomeno indifferente per il diritto ed
dimostrato non soltanto dallargomento costituzionale ma anche dalle stesse norme ordinarie, che ripetutamente
tengono conto, a taluni effetti, di tale tipo di famiglia. La norma pi importante, a carattere generale, tanto da assurgere
a valenza di principio, quella contenuta nellart. 317 bis c.c. e questo, al 2 comma dispone che se il riconoscimento
del figlio naturale fatto da entrambi i genitori, lesercizio della potest spetta congiuntamente ad entrambi qualora
siano conviventi, precisando che in tal caso si applicano le disposizioni di cui allart. 316 c.c. e cio le stesse che
regolano la potest nella famiglia legittima. Lart. 317 bis c.c. riconosce la rilevanza della famiglia non fondata sul
matrimonio costituita dai genitori conviventi e dai loro figli. Il medesimo art. 317 bis c.c., stabilisce inoltre
lattribuzione della potest sul figlio naturale allunico genitore che lo ha riconosciuto (1comma), e continua
affermando, in caso di non convivenza, la conservazione della titolarit della potest in capo ad entrambi i genitori,
mentre lesercizio riservato al genitore naturale con il quale il figlio convive. Se questi non convive con alcuno dei
genitori, allora lesercizio spetta al genitore che per primo lo abbia riconosciuto (2comma, seconda parte). La
regolamentazione della potest nella famiglia legittima e quella che essa riceve nella famiglia naturale secondo taluno
risiede soltanto nella maggiore ingerenza da parte del giudice relativamente alla seconda. Infatti, per lart. 317 bis,

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2comma ultima parte, sia che i genitori naturali convivano sia che non convivano, il giudice, nellinteresse del figlio,
pu disporre diversamente, giungendo anche ad escludere entrambi i genitori dallesercizio della potest.
5. FAMIGLIA DI FATTO E RAPPORTI TRA I CONVIVENTI
La famiglia c.d. di fatto non riceve riconoscimento soltanto in presenza di figli ed essa ha rilevanza giuridica anche in
assenza di prole e ad es., in virt di pronunce della Corte costituzionale in materia dellart. 6 della legge n. 392/1978
sullequo canone, il convivente more uxorio, anche prescindendo dallesistenza dei figli, succede nel contratto di
locazione in caso di morte del compagno titolare del diritto di godimento.
6. LA ROTTURA DELLA CONVIVENZA
Anche per lesigenza di garantire la situazione del convivente, che si trovi ad es. estromesso dallaltro della casa
familiare, oppure messo di fronte a pretese restitutorie delle somme versate durante la convivenza, in passato
lirrilevanza giuridica del fenomeno, se non la sua tendenziale illiceit, conduceva a negare che il convivente potesse
vantare un diritto a conservare la prima; quanto alle seconde, si diceva non potersi trattare delladempimento di doveri
di assistenza e di contribuzione tipici del rapporto di coniugio e pertanto, consistendo in emolumenti privi di causa, ne
conseguiva lobbligo di restituzione da parte delloblato. Quanto alla prima questione, la presenza dei figli aiuta a
rinvenire una regolamentazione del rapporto familiare non fondato sul matrimonio ed infatti, la presenza di figli minori
affidati al convivente non titolare del diritto di propriet o di godimento sulla casa familiare rende assai pi facile il
riconoscimento a questultimo di un diritto di continuare ad abitare nella casa di abituale residenza dei conviventi e dei
loro figli. Quanto al secondo problema, per tutelare il convivente oggetto della pretesa restitutoria, si dapprima
percorsa e poi abbandonata, la via della donazione remunerato ria e attualmente, si riconosce piuttosto un dovere morale
e sociale di mantenimento del convivente, che apre la porta allapplicazione dellobbligazione naturale, incoercibile in
positivo ma che consente almeno la soluti retentio di quanto ricevuto.
7. LA DISCIPLINA DELLA FAMIGLIA DI FATTO
I conviventi possono stipulare convenzioni e negozi espressamente diretti a regolare i rapporti personali e patrimoniali
che tra essi intercorrono, valendo come pattuizioni (tacite) anche il comportamento reciproco dei conviventi. I patti tra i
conviventi, per, devono superare il giudizio di meritevolezza di tutela, il quale non pu che formularsi alla stregua dei
principi fondamentali di ordine pubblico costituzionale che ispirano il diritto familiare. Pertanto, la convivenza come
coniugi deve informarsi ai principi di eguaglianza e di pari dignit morale e sociale, alla regola dellaccordo nel governo
della famiglia, alla solidariet, ai diritti e doveri reciproci di assistenza, di collaborazione e di compartecipazione agli
oneri familiari, di mantenimento e di contribuzione al sostentamento della vita comune sicch tra i conviventi si
stabilisce un regime patrimoniale primario familiare. Per quanto riguarda lindividuazione di un obbligo giuridico,
successivo alla cessazione della convivenza, che possa fondare una pretesa allassegno alimentare per lex convivente in
stato di bisogno, la mancanza dellatto costitutivo di matrimonio risulta impedimento insuperabile allapplicazione
anche analogica delle norme in tema di separazione e di divorzio: a meno che il profilo non sia regolato espressamente
da una convenzione

CAP. 29
IL MATRIMONIO

1. IL MATRIMONIO:PROFILI GENERALI
Nel sistema occidentale il matrimonio affonda le sue radici nel diritto romano e, a partire dal Basso Impero, nel diritto
canonico. Il processo di secolarizzazione nel nostro ordinamento deve intendersi compiuto con lintroduzione del
divorzio nel 1970 e i nuovi accordi modificativi del Concordato, siglati con la Santa Sede nel 1984. Alla grande vicenda
della laicizzazione si accompagna unaltra importante evoluzione e si tratta del fenomeno della privatizzazione del
matrimonio, individuabile nella sottrazione della materia matrimoniale al campo di un variamente inteso interesse
superiore o pubblico o istituzionale, per riconsegnarla alla sfera del privato. Il fenomeno della privatizzazione, intesa
come funzionalizzazione alla persona, incide anche su uno degli elementi ricevuti dalla tradizione canonistica,
essenziale sia per lesistenza del vincolo, sia per differenziare il matrimonio dalla unione di fatto e si tratta della
celebrazione. Nel momento attuale dellevoluzione dellistituto, perdono di rilevanza la forma solenne e la funzione del
celebrante ed emerge con maggiore evidenza la effettivit della volont matrimoniale. Lesistenza e la persistenza di
questa sanano lirregolarit, ma anche invalidit, sia che ci si riferisca al momento costitutivo, sia che si abbia riguardo
allesistenza del rapporto. Ulteriore elemento individuato come costitutivo della tradizione canonistica, quello relativo
alla consumazione, allo ius in corpus reciproco tra i coniugi.
2. IL MATRIMONIO COME ATTO GIURIDICO
E usuale distinguere due differenti aspetti che confluiscono nella nozione di matrimonio ed esso pu essere inteso sia
come atto sia come rapporto. Il matrimonio inteso come rapporto fa riferimento allinsieme dei diritti e dei doveri che
intercorrono tra i coniugi. Sotto il primo profilo il matrimonio pu invece essere definito come negozio giuridico
solenne, bilaterale, di natura familiare, mediante il quale un uomo e una donna assumono gli impegni di stabile
convivenza e di aiuto reciproco nei modi e nelle forme stabiliti dalla legge (art. 143 ss., c.c.) e in base allart. 108 c.c., si
afferma la natura di actus legitimus del matrimonio che non sopporta lapposizione di termini e condizioni, data anche
linderogabilit dellintera disciplina matrimoniale. Si attribuisce la natura negoziale per specificare la struttura di
convenzione perfezionata dalla manifestazione di volont delle parti, che si qualifica come consenso (principio
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consensualistico), espresso nelle forme indicate dalla legge. Si discorre di natura bilaterale per escludere la visione,
ormai superata, che attribuiva efficacia costitutiva alla dichiarazione dellufficiale di stato civile o comunque del
celebrante di unire in matrimonio i nubendi successivamente allo scambio del consenso, e dunque per dare rilievo
esclusivamente alla volont dei nubendi. La qualifica di negozio familiare collegata al fatto che il matrimonio
negozio costitutivo di un rapporto familiare e in questo rinviene la sua causa: cos si elimina la possibilit di ricondurre
il matrimonio al contratto, rimanendo totalmente esclusa la natura patrimoniale del medesimo. Sottolineare che si tratta
di un negozio familiare significa affermare che non possibile estendere acriticamente al matrimonio normativa,
principi e approccio di tipo patrimonialistico contrattualistico.
3. LA PROMESSA DI MATRIMONIO
Lart. 79 c.c. prevede la promessa di matrimonio (i c.d. sponsali) per escludere la sua impegnativit giuridica nonch la
validit di clausole penali o di altri patti che vincolino direttamente o indirettamente al matrimonio. La garanzia della
libert matrimoniale, si traduce nella illiceit e non meritevolezza di tutela di qualsivoglia costrizione diretta o indiretta
alla stipulazione del matrimonio e cos, la promessa di unirsi in matrimonio intercorsa tra i nubendi, in s non valutata
negativamente, non ha alcuna vincolativit sul piano giuridico. Nella promessa linadempimento rilevante soltanto
quando sia senza giustificato motivo (art. 81 c.c.) e in tal caso, dovuto alla parte incolpevole un risarcimento,
limitato allinteresse contrattuale negativo, e neanche in tutta la sua estensione, ma soltanto per quanto concerne le
spese fatte e le obbligazioni assunte in vista del futuro matrimonio. Assai difficile individuare i criteri in base ai quali
il comportamento omissivo di una delle parti, o commissivo della parte che d motivo alla rottura della promessa, possa
essere qualificato giusto o ingiusto e in effetti, se la libert matrimoniale valore, e valore costituzionalmente garantito,
difficile accettare qualsivoglia visione che intenda distribuire la specifica responsabilit regolata nellart. 81 c.c.,
secondo i criteri che indaghino sullingiustizia del comportamento. Altro requisito per la rilevanza della promessa di
matrimonio intercorsa tra i soggetti consiste nella forma: lart. 81 c.c., menziona latto pubblico o la scrittura privata
ovvero la richiesta di pubblicazioni allufficiale dello stato civile. Anche i problemi di capacit sembrano collegati alla
questione della certezza e seriet della promessa e lart. 81 c.c. richiede la maggiore et o lautorizzazione a norma
dellart. 84 c.c., se si tratta di un minore. Per la restituzione dei doni (art. 80 c.c.) invece, non necessario provare
lesistenza dei requisiti richiesti per la validit della promessa e pu richiedere la restituzione dei doni anche colui al
quale sia imputabile la rottura della promessa o il rifiuto di contrarre matrimonio.
4. IL MATRIMONIO CIVILE
Il matrimonio civile quello celebrato dinanzi allufficiale dello stato civile ed esso interamente disciplinato, per
quanto concerne i presupposti, i requisiti di forma e di sostanza e gli effetti, dalle norme del codice civile. Il matrimonio
civile si contrappone al c.d. matrimonio concordatario, ovvero al matrimonio celebrato secondo le norme del diritto
canonico, cui si attribuiscono effetti civili attraverso la trascrizione e si aggiunge al matrimonio celebrato di fronte a un
ministro di culto acattolico, che tuttavia si sottrae soltanto per quanto riguarda la forma della celebrazione alla
regolamentazione statuale.
5. I REQUISITI PER CONTRARRE MATRIMONIO. I C.D. IMPEDIMENTI MATRIMONIALI
La garanzia della libert matrimoniale non contraddetta dal fatto che la legge richieda lesistenza di requisiti, positivi e
negativi, in capo ai nubendi affinch siano ammessi al matrimonio, purch tali requisiti non siano in contrasto con i
principi fondamentali di tutela della dignit personale, della personalit, delleguaglianza e della pari dignit dinanzi
individuati. Gli impedimenti matrimoniali sono proibizioni legali da cui risultano i requisiti positivi e negativi richiesti
per contrarre matrimonio e la mancanza o lesistenza di uno di tali requisiti, costituisce impedimento matrimoniale. Gli
impedimenti matrimoniali si distinguono in impedimenti assoluti e relativi ed altres in dispensabili o non dispensabili.
Alcuni poi incidono sulla validit del matrimonio eventualmente contratto mentre altri soltanto sulla sua regolarit. Gli
impedimenti assoluti escludono il soggetto dalla celebrazione del matrimonio con qualsivoglia persona e si tratta
dellet, interdizione, mancanza della libert di stato, divieto temporaneo di nuove nozze. Gli impedimenti relativi
precludono il matrimonio con una determinata persona: parentela, affinit, adozione, affiliazione, impedimento da
delitto. Dispensabili sono gli impedimenti che, secondo determinate condizioni , possono essere rimossi mediante una
specifica autorizzazione del giudice: et, parentela ed affinit, divieto temporaneo di nuove nozze e questultimo, se
violato, produce irregolarit del matrimonio mentre tutti gli altri provocano linvalidit del negozio matrimoniale. Per
contrarre matrimonio occorre la presenza dei seguenti requisiti:
a) Let: lart. 84, 1comma c.c. lega lacquisto della capacit matrimoniale allacquisto della capacit di agire, al
compimento del diciottesimo anno di et. Lordinamento fa coincidere la capacit matrimoniale con la
maggiore et, sia per luomo che per la donna. Lart. 84 c.c., prevede lautorizzazione pregiudiziale, in
presenza di gravi motivi, ma collegata allaccertamento della maturit psicofisica, per il minore che abbia
compiuto i 16 anni. Il fondamento della capacit matrimoniale sindividua nel raggiungimento della maturit
tale da consentire lautodeterminazione, la scelta consapevole se contrarre oppure no il vincolo, unita
allesigenza di valutare linteresse oggettivo relativo del minore. Autodeterminazione significa scomparsa
dellistituto dellassenso al matrimonio da parte di chi esercita sul minore la potest genitoriale, sostituito dalla
valutazione del giudice dei due elementi suindicati: discernimento e interesse.
b) La sanit mentale: la legge n. 151 del 1975 ha conservato, tra i requisiti per contrarre validamente matrimonio,
la circostanza che il soggetto non sia interdetto per infermit di mente (art. 85 c.c.). Linterdizione, oltre che

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impedimento causa di annullabilit e al contrario, la semplice incapacit naturale, anchessa causa di
annullabilit (art. 120 c.c.), non per impedimento alla celebrazione del matrimonio.
c) La libert di stato: vietato contrarre nuove nozze qualora una o entrambe le parti siano gi legate da vincolo
di precedente matrimonio (art. 86 c.c.). Il divieto non opera allorch si accerti lestinzione o linvalidit del
precedente matrimonio: per morte o per sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili; per
annullamento del matrimonio o della trascrizione del matrimonio religioso nei registri dello stato civile o infine
per scioglimento in seguito a dispensa pontificia super rato annotata nei registri dello stato civile.
Per contrarre matrimonio occorre altres la mancanza di determinati impedimenti:
1) Parentela, affinit, adozione, affiliazione: gli impedimenti al matrimonio derivanti da consanguineit, affinit,
adozione e affiliazione, sono disciplinati dallart. 87 c.c. ed il divieto opera quando esista vincolo di parentela o
di affinit tra i nubendi, in linea retta allinfinito ed in linea collaterale fino al secondo grado per laffinit e
fino al terzo per la parentela.
Il sistema delle dispense stato sostituito, in seguito alla legge n. 151 del 1975, da quello delle autorizzazioni richieste
dagli interessati al tribunale mediante ricorso. Lautorizzazione pu essere richiesta da uno dei nubendi in caso di
parentela collaterale di terzo grado (cio zii e nipoti) o di affinit di secondo grado (cio cognati) ed in tutti i casi di
affinit derivanti da matrimonio dichiarato nullo.
2) Il delitto:lordinamento reagisce con particolare disfavore allipotesi che si contragga matrimonio con chi si
reso vedovo o si tentato di rendere vedovo e quindi sorge limpedimento da delitto (art. 88 c.c.), in seguito
alla condanna di uno dei nubendi per lomicidio o il tentato omicidio del coniuge dellaltro. Tale impedimento
inderogabile e di ordine pubblico.
3) Divieto temporaneo di nuove nozze: lart. 89 c.c., vieta alla donna di contrarre nuove nozze prima del termine
dei trecento giorni successivi allestinzione del vincolo di precedente matrimonio. La ratio del divieto
sindividua nellesigenza di assicurare la certezza della filiazione legittima, evitando la c.d. turbatio sanguinis.
In caso di divorzio o di annullamento, la presunzione di legittimit del figlio cessa gi molto prima
dellestinzione del vincolo matrimoniale, e precisamente decorsi trecento giorni dalla pronunzia di separazione
personale o dallomologazione di quella consensuale ovvero dalla comparizione dei coniugi dinanzi al
presidente del tribunale nelle more del giudizio di separazione, di divorzio o di annullamento, in seguito alla
quale i coniugi sono stati autorizzati a vivere separatamente (art. 232 c.c.).
Il rispetto del termine di trecento giorni, c.d. tempus lugendi, non requisito di validit, ma condizione di regolarit del
matrimonio, perch la sua violazione non comporta linvalidit del matrimonio bens la semplice comminazione di una
multa (art. 140 c.c.). Il divieto non sussiste se il divorzio sia stato pronunziato per precedente separazione dei coniugi,
protratta per almeno tre anni ovvero se il matrimonio sia stato sciolto o annullato per incosumazione o per impotenza
del marito (art. 89, 1comma, seconda parte c.c.). Inoltre esso ha termine dal momento della fine della gravidanza (art.
89, 3comma c.c.) ed possibile autorizzare il matrimonio nellipotesi che sia escluso con certezza lo stato di
gravidanza e quando risulta da sentenza passata in giudicato che i coniugi non abbiano convissuto nei trecento giorni
precedenti allo scioglimento o allannullamento del matrimonio (art. 89, 2comma c.c.).

6. LA FASE PRELIMINARE ALLA CELEBRAZIONE. PUBBLICAZIONE E OPPOSIZIONI


Il matrimonio costituisce una fattispecie a formazione progressiva, composta da fasi successive: la pubblicazione, la
soluzione delle opposizioni, se ve ne siano, e la celebrazione. Gli artt. 93 101 c.c., in collegamento con gli artt. 50
58 d.p.r., 3 novembre 2000 n. 396 recante la revisione e la semplificazione dellordinamento dello stato civile,
disciplinano la particolare fase preliminare alla celebrazione del matrimonio consistente nella c.d. pubblicazione. La
finalit da essa perseguita di natura essenzialmente pubblicitaria e strumentale alla fase costitutiva, diretta a rendere
notorio e conoscibile ai terzi il proposito dei nubendi di contrarre matrimonio. Ad essa si accompagna lulteriore finalit
di accertare linesistenza dimpedimenti e di consentire la proposizione di opposizioni alla celebrazione del matrimonio.
La pubblicazione pu essere definita come laffissione alla porta della casa comunale di un atto nel quale sono indicate
le generalit degli sposi e la loro intenzione di contrarre matrimonio. Essa va effettuata secondo il dettato degli artt. 50
58 d.p.r. n. 396/2000, che hanno sostituito, abrogandole, le formalit precedentemente previste dagli artt. 93, 94, 95, 97
e 100, 4comma c.c. Il tribunale pu autorizzare la riduzione del termine e la stessa omissione delle pubblicazioni
quando sussistano cause gravissime (art. 100, 2comma c.c.). Lufficiale di stato civile pu rifiutare di procedere alle
pubblicazioni e tale rifiuto legittimo quando sia determinato dallesistenza di un impedimento, ovvero da carenze nella
documentazione che non siano colmabili attraverso accertamenti dufficio (art. 98 c.c.). Se si tratta di matrimonio
concordatario, la richiesta di pubblicazioni va fatta sia alla chiesa parrocchiale che alla casa comunale, sia davanti
allufficiale di stato civile che al parroco innanzi al quale dovr essere celebrato il matrimonio.
7. LE OPPOSIZIONI
Lopposizione (artt. 102 104 c.c.) diretta ad ottenere la sospensione della celebrazione, per lesistenza di una causa
impeditiva del matrimonio. Sono legittimati a proporre opposizione, oltre al p.m., i genitori degli sposi o in mancanza
gli altri ascendenti e i collaterali fino al terzo grado nonch il tutore e il curatore dello sposo soggetto a tutela o a
curatela (art. 102 c.c.). Sono legittimati ad opporsi altres il coniuge di colui che vuole contrarre matrimonio, senza che
il precedente vincolo si sia estinto e lex coniuge, o in caso di morte i parenti, nellipotesi di mancato rispetto del divieto
temporaneo di nuove nozze, fatti salvi i casi in cui il divieto non opera (art. 89 c.c.). Lopposizione sospende la

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celebrazione fin quando non interviene sentenza definitiva con cui si accerta linesistenza della circostanza invocata a
fondamento. In tal caso (art. 104 c.c.), gli sposi possono ottenere la condanna dellopponente al risarcimento del danno,
a meno che lopposizione non provenga dagli ascendenti p dal p.m. Se lufficiale di stato civile procede alla
celebrazione nonostante il provvedimento di sospensione, sar passibile di sanzione amministrativa ex art. 136 c.c. e il
che vale anche se egli procede a celebrare il matrimonio nonostante sia a conoscenza dellesistenza di un impedimento.
8. LA CELEBRAZIONE DEL MATRIMONIO
Particolare rilievo assumono, nella fase della celebrazione, i requisiti di forma solenne indicati come necessari per la
costituzione di un valido matrimonio (art. 107 c.c.). Competente a celebrare il matrimonio lufficiale di stato civile del
comune in cui siano state richieste le pubblicazioni e la regola, fissata dallart. 106 c.c., non tassativa poich le parti
possono ritenere necessario o opportuno celebrare il matrimonio dinanzi allufficiale di stato civile di un comune
diverso. In tale ipotesi lufficiale che sarebbe stato competente richiede per iscritto lufficiale del luogo dove il
matrimonio si deve celebrare (art. 109 c.c.), motivando la richiesta. Anche il principio della celebrazione nella casa
comunale soffre di eccezioni, poich lart. 110 c.c., consente che, qualora uno degli sposi si trovi nellimpossibilit di
accedere alla casa comunale, lufficiale si deve recare nel luogo in cui egli si trova per procedere alla celebrazione del
matrimonio in presenza di quattro testimoni. Se mancano i testimoni, ovvero siano incapaci, il matrimonio non si
considera invalido, ma soltanto irregolare, con leventuale applicazione di sanzioni pecuniarie (artt. 136 e 137 c.c.). Gli
sposi devono comparire personalmente ed esprimere personalmente il consenso al matrimonio (art. 107 c.c.) e unica
deroga a tale principio sindividua nelle ipotesi in cui concesso di celebrare il matrimonio per procura (art. 111 c.c.).
La deroga agisce in favore dei militari o delle persone al seguito delle forze armate in tempo di guerra e di coloro i quali
risiedono allestero e possono vantare gravi motivi per ricorrere al rilascio della procura. Nel corso della celebrazione,
lufficiale di stato civile deve dar lettura agli sposi degli artt. 143, 144 e 147 c.c., la cui mancanza non comporta
invalidit, come parimenti causa di irregolarit lassenza dei testimoni. Una volta celebrato il matrimonio, lufficiale
dello stato civile provvede alla redazione dellatto di matrimonio, nel quale vanno inserite le eventuali dichiarazioni dei
coniugi di scelta del regime patrimoniale di separazione dei beni e di riconoscimento di figli naturali (artt. 186,
2comma e 283 c.c.). Latto di matrimonio va iscritto nei registri di matrimonio del comune in cui avvenuta la
celebrazione e trascritto, eventualmente, nei registri del comune di residenza degli sposi e in tal caso, si discorre di
trascrizione perch latto non stato redatto dallufficiale di stato civile che lo riceve in copia dallufficiale celebrante.
9. LA PROVA DEL MATRIMONIO. IL POSSESSO DI STATO
Latto di matrimonio mezzo di prova privilegiato della celebrazione e generalmente non sono ammesse altre prove per
dimostrare lesistenza dello status coniugale. Tuttavia, se latto di matrimonio manca per colpa o dolo dellufficiale di
stato civile o per altre circostanze di forza maggiore consentito desumere la prova dellavvenuta celebrazione
mediante il possesso continuo di stato di coniuge. Tradizionalmente, gli elementi costitutivi del possesso di stato
vengono individuati nel nome, nel trattamento e nella fama. Con il nome, si vuole intendere la circostanza che la coppia
venga comunemente identificata dal medesimo cognome (del marito, che la moglie assume e aggiunge al proprio); il
trattamento significa che tra le parti si instaurata una tipica convivenza matrimoniale; si ha la fama quando la coppia
comunemente considerata sul piano sociale come coppia di coniugi (marito e moglie). Si rinvia a tutti quei
comportamenti e fatti che, unitariamente considerati, dimostrano sul piano sociale lesistenza del matrimonio. Lart. 131
c.c. afferma che il possesso di stato conforme allatto di celebrazione vale a sanare i difetti di forma di questultimo e
tuttavia, il possesso di stato non pu porre rimedio al fatto che vi siano impedimenti al matrimonio, specie insanabili e
daltro canto, il possesso di stato non vale a sanare neanche difetti di forma essenziali, che comportano nullit come ad
es. la mancanza di sottoscrizione delle parti allatto di matrimonio. La regola potrebbe operare nel caso di difetti di
forma non essenziali come ad es. la mancata sottoscrizione da parte dellufficiale dello stato civile.

CAP. 30
IL SISTEMA DELLE INVALIDITA MATRIMONIALI

1. INESISTENZA, NULLITA, ANNULLABILITA


Il sistema delle invalidit matrimoniali comprende le ipotesi in cui, per un vizio concernente il momento costitutivo del
vincolo coniugale, il matrimonio pu essere impugnato ed occorre distinguere linvalidit del matrimonio, che porta
allinvalidazione ex tunc del vincolo dallo scioglimento dello stesso, per causa di divorzio. Infatti, il divorzio concerne
la mancanza di funzionalit del rapporto matrimoniale, sia pure validamente costituito sicch i suoi effetti si producono
ex nunc, dal momento della sentenza di scioglimento. Il sistema della invalidit matrimoniali comporta notevoli
difficolt interpretative e ad es., da tempo si dibatte sulla possibilit di distinguere, nellambito delle invalidit
matrimoniali, accanto alle fattispecie di invalidit (nullit e annullabilit), anche ipotesi di inesistenza del matrimonio,
quando il vizio costitutivo concerna requisiti di esistenza in mancanza dei quali non possa neppure ritenersi che un
matrimonio esista con la conseguenza, sul piano degli effetti, di non poter ammettere neppure loperativit del
matrimonio putativo, a differenza della semplice nullit. Nel matrimonio, rispetto al comune negozio giuridico,
loperativit della invalidit subisce alterazioni sia sotto il profilo della legittimazione a far valere il vizio di
annullabilit, sia per quanto riguarda lefficacia sanante di atti o fatti ai quali lordinamento attribuisce questa peculiare
funzione. Nemmeno chiara, nellambito dello stesso diritto matrimoniale, la distinzione tra nullit ed annullabilit. Per
lopinione pi diffusa, si tratterebbe di nullit quando legittimati allazione, per disposizione di legge, sono tutti coloro
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che vi hanno interesse e lazione imprescrittibile. Vi sarebbe annullabilit del matrimonio, quando per espressa
previsione, si rende impugnabile il matrimonio per vizi meno gravi concernenti elementi essenziali, disciplinando
rigorosamente tanto la legittimazione quanto sanatorie e decadenze dellazione e si applicherebbe il termine di
prescrizione ordinaria di dieci anni.
2. LE NULLITA
In base al dettato dellart. 117 c.c., si qualificano ipotesi di nullit quelle concernenti il matrimonio contratto in
violazione degli artt. 86, 87 e 88 c.c. cio nelle ipotesi di mancanza di libert di stato o di esistenza di impedimento non
suscettibili di essere rimosso con specifica autorizzazione o ancora di impedimentum criminis tra gli sposi. In tali casi
lazione pu essere esercitata dai coniugi, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che vantino
un interesse legittimo ed attuale. Si deve ritenere egualmente nullo il matrimonio contratto dopo la dichiarazione di
morte presunta del coniuge di uno degli sposi, che invece successivamente risulti vivente (art. 68 c.c.). In caso di
dichiarazione di assenza, invece, scatta il favor matrimonii e lart. 117, 3comma c.c. impedisce limpugnazione finch
duri lassenza, in considerazione del fatto che altamente probabile che la situazione venga sanata dalla dichiarazione
di morte presunta dellassente. Alle ipotesi di nullit dinanzi descritti si aggiunge quella fondata sullappartenenza dei
coniugi allo stesso sesso e secondo alcuni, si tratterebbe addirittura di inesistenza del matrimonio e tuttavia, la legge 14
aprile 1982, n. 164 ha consentito al coniuge di modificare il proprio sesso, con conseguente scioglimento del
matrimonio in atto mediante lapplicazione non delle norme dettate per la nullit del matrimonio bens delle norme
dettate per il divorzio (art. 4 della legge), escludendo qualsivoglia effetto retroattivo.
3. LE IPOTESI DI ANNULLABILITA
A. Lincapacit. Si ricade nellannullabilit quando il matrimonio contratto da incapace di agire legale o
naturale, secondo le regole generali.
Il matrimonio annullabile quando sia contratto da persona minorenne che non sia stata autorizzata dal giudice a norma
dellart. 84 c.c. e si tratta di annullabilit relativa in quanto la legittimazione allazione ristretta in capo ai coniugi, ai
genitori e al pubblico ministero. Lazione pu essere esercitata anche dal minore che abbia raggiunto la maggiore et,
non oltre un anno dallacquisto della medesima (art. 117, 2comma c.c.). Si tratta di annullabilit sanabile quando il
minore abbia raggiunto la maggiore et, anche in pendenza di giudizio ovvero quando vi sia stato concepimento o
procreazione e comunque risulti la volont del minore a mantenere in vita il vincolo matrimoniale (art. 120, 2comma
c.c.). E colpito da annullabilit assoluta il matrimonio contratto da interdetto per infermit di mente (art. 119 c.c.). Tale
estensione dellazione di annullabilit per interdizione giudiziale, oltre che al tutore e al pubblico ministero, anche a
tutti coloro che vi abbiano interesse, assai criticabile anche in prospettiva costituzionale. Si tratta di annullabilit
sanabile, in quanto lazione non pu essere proposta si i coniugi abbiano coabitato per un anno dopo la revoca
dellinterdizione e siamo di fronte a unipotesi di sanatoria decadenza dellazione, fondata sulleffettiva costituzione del
rapporto, intesa come espressione di un consapevole consenso matrimoniale. Ulteriore ipotesi dinvalidit quella
basata sullincapacit dintendere e di volere di uno dei coniugi con riferimento al momento della celebrazione (art. 120
c.c.). La norma sottolinea limportanza del consenso libero e consapevole per fondare un valido rapporto matrimoniale.
Tuttavia si tratta di annullabilit sanabile, in quanto si ripete anche in questa ipotesi lo schema che individua una
decadenza dallazione nella esplicazione di un rapporto coniugale fondato sul reciproco consenso libero e consapevole.
Cos da intendere lanno di coabitazione trascorso il quale, a partire dal riacquisto della piena capacit, non pi
possibile invocare la causa di annullabilit (art. 120, 2comma c.c.). Si tratta altres di annullabilit relativa, perch la
legittimazione ad agire spetta soltanto al coniuge che assume di aver contratto il matrimonio in stato dincapacit (art.
120, 1comma c.c.) il che solleva qualche critica, per lesclusione della legittimazione dellaltro coniuge in buona fede.
B. Le invalidit matrimoniali derivanti da vizi del consenso. Anche le invalidit matrimoniali derivanti da vizi del
consenso rispondono al principio della tutela della libert attuata attraverso una corretta formazione del
consenso. Il matrimonio pu infatti essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso stato estorto con
violenza o determinato da timore o da errore.
La violenza, regolata dal 1comma dellart. 122 c.c., consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole, tale da far
impressione su una persona di normale buon senso e devono considerarsi rilevanti le condizioni peculiari del soggetto,
relativamente alle circostanze del caso concreto, di l dellastratta configurazione della persona sensata,ed occorre
interpretare estensivamente il concetto di danno ingiusto o di vantaggio ingiusto. Va invece esclusa la riconducibilit
allart. 122 c.c., della ipotesi di violenza fisica e luso della coazione fisica, poich esclude totalmente lesistenza di una
volont sia pure viziata, rientra nelle ipotesi di nullit basate sulla nullit inesistenza del negozio matrimoniale. Lart.
122 c.c. ha altres introdotto una causa di annullabilit fondata sul timore di eccezionale gravit derivante da cause
esterne allo sposo (ad es. timore di ritorsioni in caso di rifiuto a sposarsi, da parte del padre della nubenda, noto e feroce
criminale). La previsione, introdotta dalla legge n. 151/1975 conferma lintensit di tutela che contraddistingue il
consenso al matrimonio. Non rappresenta causa di annullabilit il c.d. timore reverenziale e cio quello derivante dalla
soggezione morale o comunque psicologica nei confronti di una persona per la sua posizione familiare o sociale o
nellambiente di lavoro o per il particolare rapporto che lo lega allo sposo. La disciplina dellerrore che provoca
lannullabilit del matrimonio (art. 122, 2comma c.c.) pur sempre riconducibile alla nozione generale di falsa
rappresentazione della realt che abbia provocato la distorta formazione della volont negoziale. La norma d rilievo sia
allerrore ostativo, sia allerrore sullidentit fisica, sia a quello c.d. motivo cio che abbia soltanto alterato il normale
processo di formazione della volont matrimoniale purch sia essenziale. Perch sia qualificabile come errore

101
essenziale, lerrore deve riguardare lesistenza di una malattia fisica o psichica o di unanomalia o devianza sessuale,
tali da non consentire il normale svolgimento della vita coniugale e lesistenza di una sentenza di condanna per delitto
non colposo alla reclusione non inferiore a cinque anni; la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale; la
circostanza che laltro coniuge sia stato condannato per delitti concernenti la prostituzione a pena non inferiore a due
anni; lo stato di gravidanza causato da persona diversa dal marito, purch vi sia stato disconoscimento ai sensi dellart.
233 c.c., se la gravidanza stata portata a termine. Si tratta di unelencazione tassativa, scaturente da una valutazione
tipizzata da parte del legislatore dellinfluenza determinante delle circostanze indicate sulla formazione della volont
matrimoniale e tuttavia lessenzialit dellerrore va commisurata non soltanto con riferimento alla tipizzazione operata
dalla norma ma anche in concreto, con riguardo alla posizione degli sposi per giungere ad accertare se la verit avrebbe
impedito oppure no la conclusione del matrimonio. Nulla ha innovato espressamente la legge di riforma per quanto
concerne la rilevanza del dolo e gli artifici o raggiri con cui un soggetto ha indotto laltro in errore tale da determinare la
volont matrimoniale non hanno rilievo autonomo bens nei confini della influenza attribuita allerrore, come
valutazione tipica da parte del legislatore dellincidenza sulla volont matrimoniale di talune circostanze o
comportamenti rispetto ad altri. Lart. 122 c.c. sottopone limpugnativa del matrimonio al termine di decadenza di un
anno di effettiva convivenza, a partire dal momento della cessazione della violenza o del timore o della scoperta
dellerrore. La legittimazione allazione, in tutte le ipotesi esaminate spetta esclusivamente al coniuge coatto da
violenza o caduto in errore, rispetto al quale i termini di decadenza e di prescrizione iniziano a decorrere, secondo le
regole generali, dal giorno in cui cessata la violenza o il timore o stato scoperto lerrore.
C. La simulazione del matrimonio. La fattispecie della simulazione del matrimonio consiste nellaccordo,
preventivo alla conclusione del matrimonio, teso a ridimensionare, nel tempo o nello spazio, o addirittura ad
escludere leffettivit del rapporto coniugale come delineato dal legislatore (art. 123 c.c.).
Le motivazioni che hanno condotto le parti a simulare il matrimonio si fanno generalmente risiedere nellottenimento di
soltanto alcune, e non le pi qualificanti, delle conseguenze giuridiche del matrimonio e lacquisto della cittadinanza,
lemancipazione e cos via. Si tratta di annullabilit relativa, essendo la invalidit sanabile e la legittimazione attribuita
esclusivamente ai coniugi e la norma prevede la sanatoria collegata alla convivenza successiva alla celebrazione, che
preclude lazione di annullamento indipendentemente dallulteriore termine di decadenza previsto una volta decorso
lanno dalla celebrazione (art. 123, 2comma c.c.). Lordinamento, per ovvi motivi di garanzia dellaltro coniuge, nega
di dar rilevanza a ci che rimane un intimo rifiuto di quanto invece si dichiara. Non viene perci considerata dal sistema
la riserva mentale, consistente nel fatto che uno dei coniugi, nel foro intento, mantiene riservata la mancanza di volont
matrimoniale, pur manifestando allesterno, mediante espressa dichiarazione, il suo consenso al matrimonio.
4. IL MATRIMONIO PUTATIVO
Tanto la dichiarazione di nullit che la sentenza di annullamento, secondo le regole generali, retroagiscono al momento
della conclusione del negozio matrimoniale. Questa regola viene assai attenuata mediante listituto del matrimonio
putativo, regolato dallart. 128 ss., c.c. Infatti, in virt del matrimonio putativo, sono fatti salvi tutti gli effetti che il
matrimonio invalido ha prodotto fino al passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, in favore dei figli nati
dal matrimonio nonch del coniuge o dei coniugi in buona fede o del coniuge coartato da violenza o caduto in errore
(art. 128 c.c.). Nellipotesi di buona fede di entrambi i coniugi, lart. 129 c.c. pone a carico di uno dei coniugi lobbligo,
riconducibile a quello di mantenimento, di corrispondere somme periodiche di danaro per una durata massima di tre
anni, in favore dellaltro che non goda di adeguati redditi propri. La posizione dei figli invece risulta svincolata dalla
buona fede o mala fede dei coniugi, poich ad essi comunque conservato lo stato di legittimit, tranne nellipotesi in
cui il matrimonio sia stato dichiarato nullo per bigamia o per incesto (art. 128, 4comma c.c.). In tali casi ritorna ad
avere influenza la condizione soggettiva, poich se entrambi hanno contratto il vincolo in mala fede, i figli perdono lo
stato di figli legittimi per acquistare quello di figli naturali riconosciuti, nei casi in cui il riconoscimento consentito
(art. 128, 5comma c.c.). Una sorta di responsabilit viene posta a carico del coniuge in mala fede nei confronti di
quello di buona fede, secondo il dettato dellart. 129 bis c.c., introdotto dalla legge n. 151/ 1975 e tale disposizione
consente al giudice di imporre al coniuge in mala fede il versamento di una congrua indennit, che non pu essere
inferiore ad una somma corrispondente al mantenimento per tre anni, in aggiunta al diritto del coniuge in buona fede di
percepire gli alimenti ex art. 129 c.c.

CAP. 31
IL MATRIMONIO CONCORDATARIO ED IL MATRIMONIO RELIGIOSO CON EFFETTI CIVILI

1. IL MATRIMONIO CONCORDATARIO
Il matrimonio celebrato di fronte al ministro di culto cattolico (art. 82 c.c.) un matrimonio celebrato secondo la
disciplina del diritto canonico, cui vengono attribuiti effetti civili mediante la trascrizione nei registri dello stato civile.
Lo Stato italiano si riserva la disciplina del matrimonio come rapporto, mentre riconosce allordinamento canonico la
potest di regolare una forma di matrimonio (appunto il matrimonio concordatario) come atto, oltre alla potest di
giudicarne le relative invalidit. Il sistema del matrimonio concordatario, dapprima sancito dal concordato fra Stato
italiano e Santa Sede dell11 febbraio 1929 (c.d. patti lateranensi), ha ricevuto rilevanti modifiche in seguito al nuovo
accordo di revisione, firmato a Villa Madama il 18 febbraio 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 25 marzo
1985 n. 121. Esso rimane fondato su un matrimonio alla cui regolamentazione concorrono due discipline, quella
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canonica e quella civile, che partono da impostazioni spesso divergenti e ad es., netta la differenza tra i due
ordinamenti per quanto concerne la rilevanza attribuita al consenso matrimoniale. Per il diritto canonico, requisiti
essenziali del consenso sono la pienezza e la purezza con riferimento al momento stesso dello scambio delle
dichiarazioni e al contrario, il legislatore italiano fa prevalere leffettiva nascita di un rapporto coniugale e familiare,
attraverso il gioco delle decadenze sananti dei vizi del consenso. Per quanto attiene agli impedimenti, alcuni posti dal
diritto canonico sono necessariamente irrilevanti per il diritto statuale, in ossequio ai principi di eguaglianza e di
aconfessionalit dello Stato inoltre, diverge totalmente la disciplina della simulazione. Nella nozione canonica ci che
conta il contratto in interiore tra dichiarato e voluto tanto da una che da entrambe le parti e la figura sembra rientrare
nella riserva mentale, che al contrario non ha alcuna influenza, nellordinamento italiano, sulla validit del vincolo
matrimoniale.
2. GIURISDIZIONE ECCLESIASTICA E GIURISDIZIONE CIVILE
Lart. 8 n. 2 del nuovo concordato affida alla giurisdizione ecclesiastica la potest di giudicare la nullit del matrimonio
concordatario (come atto), e sancisce che le relative sentenze ecclesiastiche sono dichiarate efficaci nello Stato, su
domanda delle parti o di una di esse, con sentenza della corte di appello competente, quando questa accerti la
giurisdizione dellorgano ecclesiastico; la tutela del diritto di agire e di resistere in giudizio in modo non difforme dai
principi fondamentali dellordinamento italiano; infine, che ricorrano le altre condizioni richieste dalla legge per la
dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere, tra cui la conformit delle sentenze allordine pubblico italiano. Il
significato che assume la valutazione della conformit allordine pubblico delle sentenze, come oggetto principale del
giudizio di esecutivit, la violazione di situazioni esistenziali direttamente collegabili con i diritti fondamentali della
persona umana e posti a garanzia della sua dignit. Inoltre, per il vecchio concordato la giurisdizione ecclesiastica in
tema di invalidit del matrimonio concordatario era esclusiva. Nel nuovo sistema, invece, lopinione prevalente ritiene
abrogata la riserva di giurisdizione in favore dei tribunali ecclesiastici e competenti a giudicare della nullit del
matrimonio concordatario sarebbero anche i tribunali civili e ci comporta un concorso fra la giurisdizione italiana e
quella ecclesiastica, fonte di ulteriori problemi di coordinamento.

3. CELEBRAZIONE E TRASCRIZIONE DEL MATRIMONIO CONCORDATARIO


Il matrimonio religioso acquista effetti civili mediante un collegamento tra celebrazione canonica ed ordinamento
statuale, che si attua attraverso un procedimento amministrativo condotto in parte da organi canonici ed in parte da
organi statuali. Il matrimonio concordatario deve essere preceduto, oltre che dalle pubblicazioni effettuate alle porte
della chiesa parrocchiale, anche dalle pubblicazioni civili su richiesta dei nubendi o del parroco che ha curato le
pubblicazioni a norma del diritto canonico. La richiesta rivolta allufficiale di stato civile del luogo di residenza di uno
degli sposi. Trascorso il periodo di tempo previsto per le pubblicazioni senza che siano emersi impedimenti che
precludano la trascrizione, ovvero opposizioni, lufficiale di stato civile rilascia nulla osta alla celebrazione del
matrimonio o, nel caso contrario, comunica al parroco lesistenza di impedimenti o opposizioni. La celebrazione del
matrimonio avviene secondo il rito cattolico, tuttavia il parroco ha lobbligo di dar lettura agli sposi degli artt. 143, 144
e 147 c.c., sui diritti e doveri dei coniugi e la mancata lettura non incide sulla validit del matrimonio. Il celebrante deve
compilare latto di matrimonio immediatamente dopo la celebrazione, in doppio originale, curando che latto sia
sottoscritto oltre che da lui, dai coniugi e dai testimoni. Lart. 5, legge n. 847/1929, il matrimonio celebrato davanti al
ministro del culto cattolico produce gli effetti del matrimonio civile dal giorno della celebrazione, se trascritto a norma
dellart. 9 ss., legge citata. A tal fine, il parroco deve trasmettere uno dei due originali dellatto di matrimonio
allufficiale di stato civile del comune in cui il matrimonio stato celebrato o immediatamente o al massimo entro
cinque giorni dalla celebrazione, perch sia trascritto nei registri dello stato civile entro 24 ore dalla ricezione a meno
che non risultino irregolarit. Accanto alla trascrizione tempestiva, sindividuano le ipotesi della trascrizione tempestiva
ritardata e di quella tardiva. La prima trova disciplina nel dettato dellart. 13 legge matrimoniale, secondo cui, se latto
di matrimonio sia stato tempestivamente trasmesso, ma lufficiale di stato civile rileva che la celebrazione del
matrimonio non stata preceduta dalle pubblicazioni o dalla dispensa delle medesime, questi deve ritardare
ladempimento della trascrizione al fine di potere accertare linesistenza di cause dintrascrivibilit e di adempiere
allobbligo di pubblicare avviso dellavvenuta celebrazione, regolato dallo stesso articolo. La pubblicazione dellavviso
deve durare per dieci giorni consecutivi, al fine di consentire eventuali opposizioni alla trascrizione, sospendendo cos
lefficacia civile fino alla risoluzione della controversia successivamente instaurata. Diversa lipotesi della c.d.
trascrizione tardiva, che ha ricevuto nuova regolamentazione nellaccordo di revisione dei patti lateranensi del 1984.
Lart. 8, 6comma, dellaccordo stabilisce che la trascrizione, omessa per qualsivoglia causa, pu effettuarsi in ogni
tempo su richiesta dei contraenti o anche di uno soltanto di essi, purch laltro ne sia a conoscenza e non sia opponga,
ma sempre che entrambi abbiano conservato lo stato libero ininterrottamente dal momento della celebrazione a quello
della richiesta di trascrizione. Per il dettato dellart. 8, n.1 del nuovo concordato la trascrizione non pu avere luogo per
impedimenti che la legge civile considera inderogabili. Sono considerati tali la carenza di et, di stato libero, gli
impedimenti derivanti da interdizione per infermit di mente, da delitto, da parentela e affinit in linea retta. La
trascrizione ammessa, in base alla stessa norma, quando, secondo la legge civile, lazione di annullamento o di
annullabilit non potrebbe essere pi proposta e ad es., quando, dopo revocata linterdizione, vi sia stata coabitazione
per un anno ai sensi dellart. 119, 2comma c.c. e si ritiene altres non trascrivibile il matrimonio c.d. di coscienza o
segreto, celebrato cio su autorizzazione del vescovo, con omissione delle pubblicazioni e registrato in un libro segreto.

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4. IL MATRIMONIO DEI CULTI ACATTOLICI CON EFFETTI CIVILI
Il matrimonio c.d. acattolico, ovvero quello regolato dallart. 83 c.c., consiste in un matrimonio celebrato dinanzi a
ministro di culto diverso da quello cattolico e si di fronte a una mera forma di celebrazione, che non si sottrae in
alcuna misura, a differenza del matrimonio cattolico con effetti civili, alla legge dello Stato. Per il matrimonio
acattolico, la disciplina che regola tanto latto che il rapporto da rinvenire nel codice civile. I presupposti necessari per
lefficacia civile del matrimonio acattolico sindividuano normalmente nella capacit del ministro del culto, nella
dichiarazione delle parti allufficiale di stato civile di voler contrarre un matrimonio religioso valido agli effetti civili e
nellautorizzazione a tal fine rilasciata dallo stesso ufficiale dello stato civile. Il matrimonio acquista efficacia civile in
forza della trascrizione, fin dal momento della sua celebrazione.

CAP. 32
I RAPPORTI PERSONALI TRA I CONIUGI

1. PROFILI GENERALI
La dialettica tra libert e solidariet caratterizza anche il tema dei rapporti coniugali e familiari delineato nellart. 143
ss., c.c. La persona umana al primo posto nella gerarchia dei valori fatta propria dalla Costituzione (art. 2 Cost.). Se
sinquadra il tema della famiglia in quello pi ampio delle comunit intermedie, la famiglia stessa diventa strumento per
la realizzazione dellarmonico sviluppo della persona umana, s che, da un lato, i diritti e le libert fondamentali,
elencati dalla Costituzione, trovano vigenza e applicazione anche al suo interno e dallaltro, non sono pi individuabili
interessi familiari diversi e preminenti rispetto a quelli dei singoli componenti. La legge 19 maggio 1975, n. 151, di
riforma del diritto di famiglia, si posta il dichiarato intento di adeguare la previgente disciplina alle norme
costituzionali e con un rapido sguardo alla regolamentazione riformata si colgono da un lato la rivalutazione del
modello associativo nellassetto dei rapporti coniugali e familiari, con laffermazione della posizione paritaria, sul piano
morale, sociale e quindi giuridico, di tutti i membri della famiglia ( artt. 143 148 e 315 ss., c.c.); laccordo come
momento propulsore della vita familiare (artt. 144 e 316 c.c.); il principio solidaristico di collaborazione di tutti i
componenti della famiglia e nellinteresse di tutti i componenti della famiglia (artt. 143, 2e 3comma e 315 c.c.); una
pi accentuata strumentalizzazione dei rapporti patrimoniali alla realizzazione di quelli personali (art. 159 ss., c.c.); la
parificazione della filiazione naturale a quella legittima (artt. 261; 317 bis; 537; 542 c.c.). In particolare la solenne
dichiarazione contenuta nel 1comma dellart. 143 c.c., secondo cui con il matrimonio il marito e la moglie acquistano
gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri, sancisce infatti la scelta del legislatore di abbandonare la nozione
gerarchica della famiglia fino allora accolta nel codice civile del 1942, per affermare senza possibilit di ulteriori dubbi
leguaglianza morale e giuridica dei coniugi nei rapporti personali e patrimoniali reciproci e dei genitori nei rapporti
personali e patrimoniali con i figli (art. 315 ss., c.c.). Nel 2comma dello stesso art. 143, lelencazione dei diritti e
doveri reciproci dei coniugi assume il valore di dichiarazione di principi, destinati ad assumere concretezza nelle
singole norme di cui sono fondamento e da questi discende la disposizione del 3comma che impone ad entrambi i
coniugi la contribuzione ai bisogni della famiglia, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacit di
lavoro professionale o casalingo. Dal principio di pari dignit scaturisce altres lequiparazione ai fini giuridici tra
lattivit lavorativa svolta allesterno della famiglia e quella prestata allinterno della medesima, nonch la scelta del
legislatore della riforma di sostituire al regime patrimoniale legale previgente di separazione dei beni quello della
comunione legale dei beni (art. 177 ss.,c.c.).
2. I SINGOLI DOVERI
La fedelt. Lobbligo di fedelt va inteso come dedizione fisica e spirituale di un coniuge allaltro, che coinvolge ogni
manifestazione della vita pi intima del soggetto, nella sfera sentimentale e sessuale.
Lassistenza morale e materiale. Tale dovere, collegato alla fedelt e alla solidariet, assume il contenuto di reciproca
attesa di aiuto e cura in ogni circostanza ed esso, sotto il profilo patrimoniale, si traduce nellobbligazione di conferire i
mezzi economici necessari perch entrambi i coniugi godano del medesimo tenore di vita indipendentemente dalla
consistenza patrimoniale di ciascuno e dalle specifiche capacit contributive.
La collaborazione nellinteresse della famiglia. Il concetto di collaborazione nellinteresse della famiglia si colora con
il richiamo a quei doveri dimpegno e di sacrificio necessari alla realizzazione tra i coniugi della comunione di vita
materiale e spirituale.
Il dovere di coabitazione. La coabitazione tra i coniugi pu essere intesa sia nel suo pi vasto significato di convivenza
materiale, sessuale e morale, che in quello ristretto di comunanza fisica nel luogo in cui si svolge la vita coniugale.
Il dovere di contribuzione ai bisogni della famiglia. Con lobbligo di contribuire ai bisogni della famiglia ciascuno in
relazione alle proprie capacit di lavoro professionale o casalingo (art. 143, 3comma c.c.), il legislatore abbandona il
riferimento al vecchio dovere di mantenimento, troppo legato a una visione dinteresse individuale e di subordinazione
materiale di un coniuge rispetto allaltro, contrastante con il principio di solidariet. La formulazione della norma
richiama invece il principio di pari dignit morale, sociale e giuridica tra i coniugi e nello spirito di adeguamento
costituzionale che pervade la legge di riforma, identica dignit viene attribuita al lavoro del coniuge, sia esso svolto fra
le mura di casa o fuori di queste. Lindividuazione dei bisogni familiari dipende non soltanto dalle scelte dei coniugi,
ma anche dalla stessa capacit contributiva, fermo restando il rispetto di quel contenuto minimo al di sotto del quale
compromessa la stessa possibilit di esistenza della vita familiare.
104
3. GOVERNO DELLA FAMIGLIA E INDIRIZZO FAMILIARE CONCORDATO
La parit dei coniugi si manifesta con pienezza nel principio della necessit dellaccordo nel governo della famiglia, si
tratti delle decisioni riguardanti gli stessi coniugi o di quelle concernenti i figli soggetti alla potest dei genitori, cos
come disposto dallart. 144 c.c. Infatti tale regola lunica che pu garantire una partecipazione a pari titolo nella
conduzione della vita familiare ed lunica compatibili con i principi di eguaglianza e di pari dignit, anche se ci non
comporta necessariamente la illiceit o la non meritevolezza di tutela di una ripartizione di compiti concordata tra gli
stessi coniugi allinterno della famiglia. Ciascuno dei coniugi ha il potere di attuazione unilaterale dellaccordo, come
previsto dal 2comma dellart. 144 c.c., nel senso che entrambi i coniugi hanno legittimazione a porre in essere tutte
quelle attivit di interesse negoziale necessarie per il sostentamento della famiglia, vincolando laltro anche allesterno,
se latto stato concordato. Daltro lato, il comportamento del singolo coniuge pu trovare legittimazione o meglio
essere considerato meritevole di tutela, anche in assenza di accordo o in contrasto con questo, se tuttavia risponde
allinteresse della famiglia ai sensi dellart. 186 lettera c. Per altro verso non sufficiente il consenso o laccordo perch
una determinata attivit risulti vincolata e vincolante ed necessario che il patto tra i coniugi risponda al giudizio di
meritevolezza di tutela, in base ai parametri desunti dalle norme costituzionali dinanzi richiamate e se tale giudizio non
superato, la sanzione comunque quella della nullit.
4. RESIDENZA FAMILIARE E INTERVENTO DEL GIUDICE
I coniugi devono fissare di comune accordo la residenza familiare (art. 144, 1comma c.c.). Nellart. 145 c.c. si regola
lintervento del giudice nel caso in cui i coniugi non riescano a concordare una decisione comune su uno degli affari
essenziali della famiglia, che riguardino gli stessi coniugi oppure i figli, ivi compresa la questione della fissazione della
residenza della famiglia. Fondamento della norma lofferta di uno strumento non aggressivo dellautonomia familiare,
cui ricorrere per salvaguardare la serenit della convivenza, affidando a un terzo super partes la risoluzione del conflitto
ed infatti, il giudice svolge unattivit conciliativa, se soltanto uno dei coniugi chiede il suo intervento, tentando di
aiutare gli stessi coniugi a individuare una soluzione concordata. Se ci risulta impossibile, il giudice pu sostituire la
sua volont a quella dei coniugi, individuando egli stesso la soluzione al disaccordo, soltanto se entrambi i coniugi di
concerto ne fanno istanza. Tuttavia, la norma non collega sanzioni immediate alla violazione da parte dei coniugi alla
decisione assunta dal giudice, se richiesto da entrambi i coniugi. Per le situazioni che abbiano risvolti unicamente di
carattere personale non appare esserci altra soluzione che la spontaneit dellattuazione.
5. LALLONTANAMENTO DALLA RESIDENZA FAMILIARE
Lart. 146 c.c. sospende il diritto allassistenza morale e materiale nei confronti del coniuge che si allontana senza giusta
causa dalla residenza familiare e rifiuta di tornarvi. Il 3comma dello stesso articolo prevede poi che il giudice possa
disporre il sequestro dei beni del coniuge che si allontanato dalla residenza familiare, ma soltanto nella misura idonea
a garantire gli obblighi di contribuzione. La norma vigente non soltanto equipara i due coniugi ma sembra fondare gli
effetti che derivano dallallontanamento ingiustificato, da un lato, sullo stretto collegamento tra convivenza e obbligo di
assistenza, dallaltro, sulla necessit che in ogni caso non subiscano rischi dinadempimento lobbligo di contribuire alla
soddisfazione dei bisogni della famiglia e quello di mantenimento dei figli. La norma espressamente enumera come
ipotesi di giusta causa di allontanamento la proposizione della domanda di separazione o di annullamento o di
scioglimento del matrimonio, ma opinione concorde che tale indicazione non sia tassativa bens conceda ampia
discrezionalit al giudice di valutare lesistenza oppure no di un giustificato motivo.
6. COGNOME E CITTADINANZA
Tra gli effetti della contrazione del matrimonio vanno ricomprese anche le situazioni regolate dagli artt. 143 bis e ter
c.c. Secondo il primo, la moglie aggiunge al proprio il cognome del marito e lo conserva finch non passa a nuove
nozze. Poich i figli legittimi assumono nella tradizione italiana il cognome del padre, che svolge la funzione di
cognome familiare anche la moglie assume il cognome del marito, non in quanto tale ma quale cognome individuante
quel determinato gruppo familiare. Tuttavia, lassunzione del cognome del marito non fa perdere alla moglie il proprio,
che anzi rimane in posizione predominante nella individuazione del soggetto tanto nei rapporti sociali quanto in quelli
professionali e di lavoro. Lart. 143 ter escludeva invece ogni automatismo in ordine alla perdita o allacquisto della
cittadinanza di origine in collegamento con il matrimonio e prima della riforma la regola era quella della comunicazione
alla donna della cittadinanza, italiana o straniera, del marito. Dopo la riforma, la norma consentiva di conservare la
propria cittadinanza, anche quando la moglie, con il matrimonio o per il mutamento di cittadinanza del marito,
assumeva una cittadinanza straniera, salvo espressa rinunzia alla cittadinanza italiana. Attualmente, a norma delle
vigenti leggi sulla cittadinanza, la donna italiana che sposa uno straniero pu acquistare la cittadinanza del marito, pur
continuando a mantenere la propria e in questo caso avr la doppia cittadinanza. Il coniuge straniero o apolide di
cittadino italiano pu acquistare la cittadinanza italiana dopo sei mesi di residenza legale in Italia oppure, se residente
allestero, dopo tre anni dalla data di matrimonio, se non vi stato scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti
civili del matrimonio e se non sussiste separazione legale. Lacquisto per matrimonio precluso se la persona
interessata ha riportato condanne penali.
7. DIRITTI E DOVERI NEI CONFRONTI DEI FIGLI
In nome del principio di eguaglianza caduta, insieme con la potest maritale, anche la patria potest, sostituita dalla
potest di entrambi i genitori. Il principio sancito dalla disciplina riformata (art. 147 ss., c.c.), in adeguamento al dettato
degli artt. 29 e 30 Cost., letti in collegamento con gli artt. 2 e 3 Cost., nonch valido tanto per la famiglia legittima
quanto per la famiglia naturale (art. 317 bis c.c.), quello delleguale responsabilit dei genitori nei riguardi della prole

105
per il fatto della procreazione. Principio che si pone accanto a quello delleguale responsabilit dei coniugi nelle
funzioni di governo della famiglia. Rilevante significato assume in questo contesto il richiamo alle capacit, inclinazioni
naturale e alle aspirazioni dei figli che devono guidare i genitori nelladempimento dei fondamentali doveri di istituire
ed educare la prole (art. 147 c.c.) e tali criteri appaiono espressione della garanzia apprestata anche nei confronti del
minore, come per ogni altro individuo, della sua dignit di persona e dellarmonico sviluppo della sua personalit. Il
collegamento con il dovere di contribuzione fa s che ladempimento dellobbligo sia commisurato alle capacit
contributive, in relazione alle proprie sostanze o alle capacit di lavoro professionale o casalingo, di ciascun coniuge. In
situazione di normale convivenza, vi tuttavia una confluenza di fonti al comune mantenimento, cui chiamato a
partecipare lo stesso figlio, che a partire dalla riforma del 1975 assume nel nostro sistema la qualit di soggetto
economico anche quando sia minore (artt. 315 e 324 c.c.). Lobbligo al mantenimento e il relativo diritto non cessano
automaticamente con il raggiungimento della maggiore et, ma soltanto quando il destinatario abbia acquistato
unindipendenza patrimoniale che consenta di considerarlo materialmente distaccato dalloriginario nucleo familiare.
Tuttavia, pu incidere sul dovere di mantenimento, che si estingue sostituito da un mero obbligo alimentare, il
comportamento del figlio, il quale, una volta raggiunta la maggiore et, ci nonostante non consegua lindipendenza
economica, per inadempimento del diritto dovere al lavoro, ovvero non raggiunga, per causa a lui imputabile, una
formazione idonea a consentire lo svolgimento di unattivit lavorativa. Lart. 148, 2comma c.c., prevede un
procedimento ingiuntivo per ottenere, in caso dinadempimento di uno degli obbligati al mantenimento, lattribuzione
diretta di somme di danaro a chi sopporta le spese relative.

CAP. 33
LA SEPARAZIONE PERSONALE TRA I CONIUGI
1. PROFILI GENERALI
Le modificazioni apportate alla normativa familiare dalla legge n. 151/1975 e soprattutto la diversa nozione di famiglia
posta a fondamento della stessa non potevano non coinvolgere anche laspetto patologico del matrimonio. Infatti nel
nostro ordinamento lunit della famiglia, elevata a valore nel 2comma dellart. 29 Cost., non riceve tutela di per se
stessa, ma soltanto se assicuri allindividuo nel gruppo familiare larmonico sviluppo della personalit e la garanzia dei
diritti di libert e di dignit umana. Allorch in concreto viene a mancare lidoneit della famiglia a svolgere tali
funzioni, cade altres linteresse della collettivit al mantenimento della sua coesione s che il divorzio e separazione
personale dei coniugi appaiono come gli estremi mezzi di tutela attribuiti allindividuo contro lintollerabile
compressione dei propri diritti esistenziali, causata dalla compromessa situazione familiare.
2. SEPARAZIONE DI FATTO E SEPARAZIONE LEGALE
La c.d. separazione di fatto quella prodottasi in fatto tra i coniugi attraverso la cessazione della convivenza, senza
alcuna formalizzazione dinanzi al giudice. Secondo la comune opinione, essa priva, di per se stessa, degli effetti
giuridici, assumendo rilievo nel nostro ordinamento, esclusivamente la c.d. separazione legale. Ma al contrario, la
situazione di fatto rileva per il diritto e a pi fini, ad es., a proposito del divorzio. La separazione legale quella che
consegue ad un procedimento giudiziale ed essa si fonda sulla circostanza che si siano verificati, anche
indipendentemente dalla volont di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della
convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole (art. 151, 1comma c.c.). La separazione legale
pu essere tanto giudiziale, cio pronunziata dal giudice in seguito a un procedimento contenzioso instaurato su
domanda di parte (art. 151 c.c.) quanto consensuale, cio concordata dai coniugi (art. 158 c.c.). In entrambi i casi, i
coniugi devono preliminarmente presentarsi di persona dinanzi al presidente del tribunale per lesperimento
dellobbligatorio tentativo di conciliazione, fallito il quale il presidente emetter i provvedimenti temporanei e urgenti
in favore dei coniugi e della prole, che regoleranno tali rapporti personali e patrimoniali sino alla pronunzia finale della
separazione.
3. LA SEPARAZIONE CONSENSUALE. LAUTONOMIA PRIVATA NELLA DISCIPLINA DELLA
SEPARAZIONE
Nella separazione giudiziale, il regolamento degli effetti della separazione viene determinato, in via contenziosa, dal
giudice. In sede di separazione consensuale i coniugi presentano un regolamento concordato dei futuri rapporti tra i
coniugi e con la prole, affinch venga omologato dal tribunale (lomologazione conclude il procedimento di separazione
consensuale e attribuisce qualificazione legale alla separazione). Sono disponibili dai coniugi tutte le situazioni
giuridiche soggettive di cui essi siano esclusivi titolari. Il giudice ha il potere di pretendere modifiche al regolamento
concordato tra i coniugi, in funzione della rispondenza delle pattuizioni allinteresse della prole nonch della
valutazione di legittimit, liceit, ma anche meritevolezza di tutela dellaccordo e in tal senso, il rifiuto di omologazione
ammissibile anche quando dalle clausole di separazione scaturisca per uno dei coniugi un grave pregiudizio, per
violazione della dignit personale, o del principio di eguaglianza sostanziale, o per uningiustificata compressione di
una libert fondamentale. Non consentita lintromissione nel merito da parte del giudice e dunque lautonomia privata
piena, invece, nella valutazione della crisi coniugale e quindi nella decisione di prestare il consenso alla separazione.
Infatti n listanza n la convenzione devono contenere alcuna indicazione sui motivi che hanno condotto alla
separazione e vige il principio della non ingerenza del giudice per quanto concerne le cause della crisi coniugale.
4. LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE. LADDEBITO

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La disciplina abrogata fondava la separazione giudiziale su cause tipiche e tassative di separazione, costituite dalla
violazione da parte di uno dei coniugi dei doveri scaturenti dal matrimonio. Il modello era quello sanzionatorio e la
separazione appariva come la sanzione del comportamento illecito di uno dei coniugi, con la conseguente netta
distinzione tra le posizioni del coniuge colpevole e di quello innocente. Soltanto il coniuge innocente, loffeso della
violazione, era legittimato alla domanda di separazione e sullaltro ricadevano le conseguenze negative della medesima.
Attualmente lart. 151 c.c. afferma che la separazione pu essere chiesta da entrambi i coniugi o da uno soltanto,
adducendo lesistenza di una causa che, anche indipendentemente dalla volont dei coniugi, rende intollerabile la
prosecuzione della convivenza o reca grave pregiudizio alleducazione della prole. In tal modo il nuovo istituto si
distacca dalla colpa e riflesso immediato della mutata impostazione la legittimazione attribuita ad entrambi ad
instaurare il procedimento di separazione. Talune visioni riconducono la normativa riformata negli schemi della
separazione colpevole, sulla base del 2comma dellart. 151 c.c., l dove si afferma che il giudice, pronunziando la
separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la
separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri scaturenti dal matrimonio. Per questa tesi, la
previsione delladdebito riproporrebbe la separazione per colpa e le fattispecie tipiche previste dalla normativa abrogata.
Laffermazione non pu essere condivisa e la smentiscono il richiamo alla mancanza di qualsiasi influenza
dellaccertamento delladdebito sul diritto di chiedere e di ottenere la separazione giudiziale, l dove ricorrano le
circostanze menzionate dallart. 151, 1comma c.c., nonch la natura di norma eccezionale da attribuire alla previsione
delladdebito. La disciplina della separazione personale non pu essere letta in chiave sanzionatoria, quando al contrario
si affidata la pronunzia della stessa, come regola, allaccertamento dellintollerabilit della convivenza e del grave
pregiudizio per la prole, con la valutazione, soltanto eventuale ed in via di eccezione, dellilliceit del comportamento
da parte del giudice.
5. GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE E DELLADDEBITO
Con la separazione personale si estinguono, o meglio entrano in quiescenza, gli obblighi sia di natura personale che di
natura patrimoniale incompatibili con lo stato di separazione e dunque cessa, lobbligo di coabitazione e non opera la
presunzione di concepimento in costanza di matrimonio durante la separazione (art. 232 c.c.). Ma, per il resto deve
parlarsi di trasformazione ed infatti, quanto al dovere di fedelt, esso non entra in quiescenza ma piuttosto si trasforma
in costanza di separazione in un pi generico dovere di rispettare lonere, il decoro e la dignit dellaltro coniuge. Il
dovere di contribuzione viene sostituito dallobbligo di mantenimento da parte di un coniuge nei confronti dellaltro che
non goda di adeguati redditi propri mentre per quanto concerne la posizione dei figli, il dovere di contribuzione e di
collaborazione resta sostanzialmente immutato, variando nelle modalit di adempimento, le quali devono essere
compatibili con lo stato di separazione. Per quanto riguarda invece la situazione reciproca dei coniugi, questi assumono,
in seguito alla separazione, autonomia decisionale e patrimoniale, almeno per quel che concerne la propria sfera
giuridica; non vi spazio per la regola dellaccordo. Qualora invece sia stato pronunziato addebito della separazione,
scompare per il coniuge colpevole il diritto al mantenimento, mentre residua, se egli versi in stato di bisogno,
lobbligazione alimentare (art. 156 c.c.) inoltre, il coniuge separato con addebito perde i suoi diritti successori e
conserva a carico della successione un mero legato ex lege per la somministrazione di una rendita alimentare, qualora ne
godesse prima della morte del de cuius (art. 548 c.c.). Le conseguenze delladdebito, sono esclusivamente di ordine
patrimoniale (artt. 156 e 548 c.c.) ed infatti, esso non influenza automaticamente laffidamento dei figli; anche
leventuale divieto posto alla moglie di continuare ad utilizzare il cognome del marito o viceversa, lautorizzazione a
non usarlo pi, sono indipendenti dalladdebito e rispondono a diverse finalit collegate al grave pregiudizio di cui
discorre lart. 156 bis c.c.
6. I RAPPORTI GENITORI FIGLI SUCCESSIVI ALLA SEPARAZIONE: LAFFIDAMENTO
CONDIVISO DELLA PROLE
Il codice si preoccupa di tutelare la prole e di assicurarne larmonico sviluppo anche in caso di separazione personale
dei genitori. Lart. 155 c.c., riconosce il diritto del figlio minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con
ciascuno dei genitori e di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi. La norma afferma un principio di bi
genitorialit per effetto del quale il figlio deve avere la possibilit di intrattenere, anche durante la crisi del nucleo
coniugale, relazioni complete e stabili con ognuno dei genitori. Limportanza del principio si apprezza maggiormente se
lo si confronta con la diversa regola della monogenitorialit posta dallo stesso art. 155 c.c. prima della legge 8 febbraio
2006, n. 54 e tale ultima norma prevedeva forme di affidamento esclusivo della prole ad uno solo dei genitori (di regola
la madre). Essa cio statuiva che in caso di separazione personale dei coniugi, i figli minorenni della coppia dovessero
essere affidati dal giudice al genitore che, ne avrebbe assicurato la crescita e lo sviluppo e in tal modo si realizzava una
sostanziale esclusione dellaltro dalleducazione e dalla partecipazione alla vita di tutti i giorni del figlio. Il novellato
art. 155 c.c. invece ha modificato tale stato di cose ed ha preferito la differente, descritta regola dellaffidamento
condiviso e siffatta opzione non soltanto consente di ridurre per il figlio la traumaticit della separazione, ma si pone in
linea con i principi cardine della Carta costituzionale e con il diritto del minore di crescere e di essere educato
nellambito della propria famiglia. Il criterio dellaffidamento condiviso, in quanto finalizzato a consentire al minore di
avere rapporti quotidiani e costanti con ciascuno dei genitori, dovrebbe rappresentare una sorta di continuazione, senza
soluzione di continuit, della comunione di vita materiale e spirituale instauratasi con il matrimonio e ci che emerge
dagli art. 155 ss., c.c. infatti, la constatazione della non necessaria interrelazione tra un armonioso svolgersi della vita
coniugale ed un corretto ed equilibrato rapporto genitori figli ed il fallimento di due individui come coppia non

107
comporta necessariamente il loro fallimento come genitori. Il codice civile con lo strumento dellaffidamento condiviso,
cerca di conservare linsieme delle relazioni e di abitudini che hanno caratterizzato anche nel rapporto con i figli, il
matrimonio. Lart. 155 c.c. riconosce alla prole il diritto di mantenere rapporti significativi anche con gli ascendenti e
con i parenti prossimi dal lato paterno e materno. La norma introduce cos un vero e proprio diritto di visita dei nonni,
gi da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza ed i nonni, di conseguenza hanno diritto di continuare a frequentare con
regolarit i nipotini, a concorrere alla loro educazione, a trascorrere del tempo in loro compagnia purch una tale
frequentazione sia rispondente allinteresse del minore. Il compito di vigilare sul corretto svolgimento delle relazioni
familiari nei riguardi della prole compete al giudice e questi, in particolare, deve verificare se sussistono le condizioni
per disporre laffidamento condiviso e a tal fine, egli deve, in primo luogo, accertare se effettivamente sia possibile che
ciascuno dei genitori continui ad occuparsi, in misura paritaria, dei figli e se questi possano, senza subire alcun
pregiudizio, trascorrere il proprio tempo tanto con luno quanto con laltro dei genitori. Un ruolo decisivo ad es., pu
giocare la circostanza che il padre e la madre non abitino troppo distante tra di loro in modo da consentire al figlio di
avere presso ognuna delle due abitazioni un centro di interessi e di affetti. Il giudice nelle sue indagini pu assumere
tutti i mezzi di prova ritenuti opportuni ed egli in particolare, pu ascoltare il minore che abbia compiuto i dodici anni
ed anche quello di et inferiore qualora sia dotato di capacit di discernimento. Questultima previsione rappresenta una
novit allinterno della disciplina sulla capacit. Il legislatore, infatti, secondo qaunto gi stabilito in tema di adozione
del minore con la legge n. 149/2001, prescinde dalla fissazione di un limite di et ed indica quale criterio per la
formulazione di scelte concernenti il minore, altres la valutazione della sua maturit di giudizio. Lart. 155 sexies c.c.
mostra di accogliere le istanze della dottrina pi sensibile che gi da tempo aveva valorizzato limmagine del minore
considerandolo persona al pari delladulto, in grado, ove appunto capace di discernimento, di partecipare attivamente
alle decisioni che lo riguardano, sul piano personale ed esistenziale. La recente riforma dellaffidamento ribadisce la
volont del legislatore di assicurare la consapevole partecipazione di tutti i componenti il nucleo familiare alle scelte
relative alla famiglia, pur quando la comunione materiale e spirituale tra i coniugi sia venuta meno o rischi di venire
meno. Ulteriore manifestazione di una simile finalit si scorge nella previsione dellultimo comma dellart. 155 sexies
c.c. e per effetto di tale disposizione, il giudice pu, con il consenso delle parti interessate e dopo averle sentite, rinviare
ladozione dei provvedimenti relativi allaffidamento dei figli ed il rinvio finalizzato allesperimento di un tentativo di
mediazione familiare ed esso cio mira ad evitare la separazione o a favorire un accordo dei genitori relativamente alla
prole. I coniugi, con laiuto di esperti sono invitati a discutere le loro posizioni ed in ogni caso a definire, in via
concorde, i criteri e le modalit per laffidamento dei figli e per il loro mantenimento. Tale soluzione presuppone il
consenso delle parti, per cui, qualora lo stesso manchi, le decisioni concernenti la separazione sono assunte dal giudice e
questi decide sui singoli aspetti concernenti il rapporto con i figli ed in particolare sulla concreta attuabilit di un
affidamento condiviso. Non sempre possibile per lautorit giudiziaria stabilire che i figli restino materialmente con
ciascuno dei genitori, secondo modalit concordate e definite in relazione al caso concreto e allorquando non sia
possibile una completa condivisione tra due coniugi del rapporto con la prole, il giudice pu stabilire che i figli siano
affidati ad uno solo dei genitori, fissando i tempi e le modalit della loro presenza presso ciascun genitore. Si tratta di
quei casi in cui non possibile condividere sempre la quotidianit tra i genitori ed i figli. Il giudice, in tali casi, fissa il
luogo, vale a dire labitazione del coniuge presso la quale dimoreranno i figli ma si premura al tempo stesso di fissare
modalit e criteri della frequentazione con laltro genitore. Laffidamento compete ugualmente ad entrambi i genitori
anche se le circostanze del caso concreto impediscono una condivisione per cos dire materiale.
7. LESERCIZIO DELLA POTESTA
I riflessi principali del provvedimento che dispone laffidamento condiviso si scorgono sul piano dellesercizio della
potest e questa resta congiunta in capo ad entrambi i genitori ed essi cio sono in pari misura titolari del relativo potere
dovere ed in maniera congiunta lo esercitano. Lesercizio congiunto della potest non attiene ai soli atti di
straordinaria amministrazione ma anche a quelli di ordinaria amministrazione ed il codice civile ha voluto mantenere
distinte le due categorie di atti. La previsione dellesercizio congiunto della potest anche per gli atti di ordinaria
amministrazione non significa che ogni piccolo atto concernente il minore debba essere preventivamente concordato da
entrambi i genitori. La finalit perseguita dallart. 155, 3comma c.c., quella di ottenere un sempre pi ampio
coinvolgimento dei genitori stessi nella vita del figlio e di evitare che uno di essi possa disinteressarsi della quotidianit
della prole e non per questo, per, si rende necessario un esercizio congiunto della potest con riguardo allordinaria
amministrazione. Il giudice infatti, pu stabilire in sede di separazione che le decisioni in ordine alle questioni di
ordinaria amministrazione come ad es., il comprare giochi o vestito o altri piccoli atti della vita di tutti i giorni, siano
adottate dai genitori separatamente. Il discorso cambia con riguardo agli atti eccedenti lordinaria amministrazione e per
le decisioni di maggiore interesse per i figli, concernenti listruzione e leducazione nonch le scelte di carattere medico.
Infatti, in tali casi necessario il consenso di entrambi i genitori i quali, devono decidere di comune accordo ed essi poi,
non possono prescindere dalla considerazione delle inclinazioni, degli interessi e delle aspirazioni della prole. In caso di
disaccordo o di contrasto tra i genitori interviene il giudice ed adotta i provvedimenti che ritiene opportuni e tutte le
decisioni devono essere adottate avendo unicamente di mira linteresse morale e materiale dei figli.
8. IL MANTENIMENTO DELLA PROLE
Il dovere dei genitori di mantenere ed educare la prole non viene meno per effetto della separazione tra essi intercorsa e
le parti possono liberamente sottoscrivere apposite pattuizioni in merito, con le quali definire la misura della
contribuzione a carico di ciascuno. Limportante che tali accordi rispondano allinteresse dei figli e non riducano o

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penalizzino le loro prerogative ed essi pertanto, sono soggetti al controllo da parte del giudice, il quale valuta la
decisione di ridistribuire, secondo un criterio diverso da quello di proporzionalit, gli oneri di mantenimento. Qualora i
coniugi nulla abbiano disposto, il codice civile indica la regola della proporzionalit quale misura della contribuzione.
Infatti lart. 155, 5comma c.c. stabilisce che ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura
proporzionale al proprio reddito e questultimo valutato non soltanto in relazione ai proventi dellattivit lavorativa
ma anche con riguardo al lavoro domestico e in tal modo, il codice civile conferma la scelta sottesa allintroduzione
dellaffidamento condiviso di volere assicurare una certa continuit nello svolgimento della vita familiare anche in caso
di separazione. Ai sensi dellart. 143 c.c. ciascuno dei coniugi deve contribuire, durante il matrimonio, ai bisogni della
famiglia in ragione delle proprie sostanze e della propria capacit di lavoro professionale o casalingo, cos ciascuno dei
genitori deve, in maniera analoga a quella indicata, provvedere alle esigenze di vita materiale e spirituale della prole,
durante la crisi della famiglia ed il giudice pu anche fissare la corresponsione di un assegno periodico, al fine di attuare
concretamente e pienamente la proporzionalit nella contribuzione. Lassegno determinato in considerazione di una
serie di parametri ed in primo luogo, la sua misura deve tenere conto delle attuali esigenze del figlio ed il riferimento al
tenore di vita goduto dal figlio in costanza di matrimonio rappresenta, il secondo parametro al quale deve attenersi il
giudice e in ogni caso, proprio in considerazione della sua natura strettamente legata alla considerazione delle
circostanze concrete, la misura dellassegno pu nel corso del tempo ed in relazione alla crescita della prole o ad un
mutamento delle sue abitudini ed esigenze pu subire variazioni. Il giudice deve poi considerare i tempi di permanenza
del figlio presso ciascun genitore e un simile riferimento assume importanza soprattutto in quelle ipotesi in cui
materialmente non sia possibile, anche in termini di stabile soggiorno presso la propria dimora, una perfetta
condivisione dellaffidamento, nel senso, che il figlio non possa concretamente dividersi tra le abitazioni dei due
genitori con facilit o comunque nellarco della stessa giornata e si pensi allipotesi in cui le abitazioni dei genitori siano
in paesi distanti. La maggiore o minore permanenza del figlio presso uno dei genitori destinata ad incidere sulla
determinazione dellassegno a carico dellaltro. Lassegno deve poi essere fissato considerando le risorse economiche di
entrambi i genitori ed i redditi personali, quelli derivanti dal proprio lavoro, i frutti dellattivit lavorativa o dei beni
medesimi e via enumerando. Nella valutazione delle risorse economiche il giudice deve tenere presente anche la
valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. Il lavoro domestico riceve espressa
considerazione normativa e mentre lart. 143 c.c. discorre di lavoro casalingo, lart. 155 c.c. intende alludere proprio
allinsieme delle attivit che caratterizzano limpegno quotidiano nella gestione della casa e della famiglia. La norma
sembra distinguere i due profili della dedizione alla casa ed ai lavori che essa richiede e della cura, quale momento
ulteriore del lavoro casalingo in quanto non limitano ad una attivit materiale ma comprensivo di tutti quei piccoli atti
che concorrono a rendere accogliente il focolare domestico. Lassegno in ogni caso stabilito dal giudice solo se
necessario e ci vuol dire che non sar fissato tutte le volte in cui i coniugi garantiscono comunque un mantenimento
della prole in misura proporzionale o secondo quanto fissato nel loro diverso accordo. Limportanza di assicurare il
mantenimento corretto della prole comunque fortemente avvertita dal codice civile e lultimo comma dellart. 155 c.c.
prevede che qualora le informazioni rese dai genitori in ordine alle proprie disponibilit economiche non appaiono
veritiere il giudice pu disporre un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto di contestazione.
Di regola il mantenimento deve essere garantito dai genitori nei confronti dei figli minori di et, sebbene la stessa
giurisprudenza da tempo abbia affermato il principio per cui il mantenimento compete anche al figlio maggiorenne che,
per cause non imputabili alla sua volont ovvero ad una sua colpa o negligenza, non disponga dei mezzi economici
necessari per potere provvedere a se stesso ed alle proprie necessit di vita. Il codice civile ha dedicato, nella disciplina
dellaffidamento, unapposita disposizione alla condizione dei figli maggiorenni e lart. 155 quinquies c.c., dispone che
il giudice, valutate le circostanze concrete, pu stabilire che anche in favore dei figli della coppia maggiori di et, non
indipendenti economicamente, sia corrisposto il pagamento di un assegno periodico. Lassegno deve essere versato
direttamente al figlio e non gi allaltro coniuge affinch questi lo impieghi in suo favore e una sola eccezione a questa
regola riguarda i figli maggiorenni portatori di handicap, dal momento che nei loro riguardi si applicano integralmente
le disposizioni che riguardano i figli minori di et.
9. LAFFIDAMENTO ESCLUSIVO AD UN SOLO GENITORE
Il codice pone quale regola che deve sovrintendere ai provvedimenti a favore della prole in sede di separazione dei
genitori, quella dellaffidamento condiviso e non sempre possibile ricorrere ad un simile istituto e in taluni casi si
rende necessario affidare i figli minori della coppia ad uno solo dei coniugi. Lart. 155 bis c.c. disciplina cos
laffidamento esclusivo e ad esso si ricorre in ipotesi residuali, quando cio laffidamento condiviso appaia contrario
allinteresse del minore. Il giudice chiamato ad effettuare una valutazione delle circostanze del caso concreto e solo
dopo avere verificato linopportunit di affidare il figlio ad entrambi i genitori pu disporre laffidamento esclusivo ad
uno solo di essi ed egli pu avvalersi di ogni mezzo di prova e sentire il minore che abbia compiuto i dodici anni o, se
pi piccolo di et, che sia dotato di maturit di discernimento. Il criterio che il codice detta in via principale quello
dellinteresse del minore e in ogni caso si tratta di una forma di affidamento da circoscrivere a situazioni
particolarmente difficili e da applicare in via residuale ed essa, infatti rischia di estromettere, quanto meno dalla
quotidianit, uno dei due genitori dalla crescita del minore. In caso di affidamento condiviso, il giudice pu
successivamente disporre un affidamento esclusivo e ci accade allorquando uno dei due genitori ritenga non sussistano
pi le condizioni per una condivisione dellaffidamento della prole e di conseguenza si rivolga al giudice e questi ove
ritenga fondata la richiesta dispone laffidamento esclusivo e ne fissa le modalit. I provvedimenti emessi dal giudice in

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sede di separazione sono di volontaria giurisdizione e come tali essi sono emessi rebus sic stantibus, in relazione cio
alle circostanze concretamente esistenti al momento della loro emanazione. Ogni qualvolta mutino i presupposti che ne
hanno giustificato la formulazione, i provvedimenti del giudice possono essere rivisti e revocati o modificati (art. 155
ter c.c.). Pu peraltro accadere che il giudice accerti che il genitore che si rivolto a lui ha in realt agito con dolo o
mala fede e in tal caso egli considera responsabile il richiedente e lo condanna al pagamento dei danni e delle spese di
giudizio.
10. LASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE
A seguito della separazione personale tra i coniugi, si pone altres la questione di definire a quale di essi debba essere
assegnata la casa familiare e con tale espressione sindica lhabitat domestico, il centro degli affetti nel quale, nel corso
del matrimonio, si articola la vita familiare, il luogo dove si sviluppa la personalit dei singoli componenti la famiglia
ed in particolare dei figli minori. La casa familiare caratterizzata da una abitualit e stabilit della dimora da parte
della famiglia ed in ragione di queste sue caratteristiche, essa rappresenta anche in caso di separazione personale tra i
coniugi un elemento di continuit delle abitudini domestiche e, di conseguenza, un importante punto di riferimento per
la prole minorenne. Il giudice nello stabilire a quale dei due coniugi assegnare la casa deve valutare una serie di
elementi, al fine di contemperare le esigenze dei figli a permanere in quella che per un tempo pi o meno lungo ha
rappresentato il focolare domestico e i mutati bisogni dei genitori. Egli da un lato deve dare rilievo prioritario nella
scelta allinteresse dei figli e ad es., considerare lopportunit, in relazione ai propri stili di vita, a dimorare ancora in
tale abitazione ovvero valutare con quale dei due genitori i figli medesimi si troveranno a trascorrere la maggior parte
del loro tempo. In secondo luogo, il giudice non pu prescindere, in sede di assegnazione, dalle decisioni assunte dai
coniugi in sede di regolazione dei rapporti economici, dando cos rilievo alla circostanza che uno dei due possa essere
maggiormente onerato sul piano economico. Dunque, da un lato, lassegnazione della casa familiare deve avvenire
tenendo conto delle esigenze di tutela della prole e dallaltro essa non pu tener conto della condizione patrimoniale di
ognuno dei due coniugi. Pu cos accadere che labitazione venga assegnata ad un coniuge diverso da quello dei due
che sia proprietario dellimmobile e in ogni caso, il diritto al godimento della casa familiare viene meno quando il
coniuge assegnatario non vi abiti pi oppure cessi di abitarvi stabilmente ovvero ancora conviva more uxorio con
unaltra persona o contragga nuovo matrimonio e in tutte queste ipotesi vengono meno le ragioni che hanno giustificato
liniziale assegnazione in suo favore. Lart. 155 quater c.c. prevede la possibilit che sia proprio il coniuge non
assegnatario a richiedere la modifica dellassegnazione e degli accordi fissati in sede di separazione e tanto pu
verificarsi allorquando laltro coniuge cambi la propria residenza od il proprio domicilio ed una simile decisione pu
interferire con le modalit dellaffidamento. Il giudice in tal caso pu intervenire ed assumere provvedimenti differenti
nei contenuti da quelli inizialmente adottati. Il codice civile infine, si preoccupa di tutelare anche i terzi estranei al
nucleo familiare e di predisporre apposite forme di pubblicit che consentano loro di venire a conoscenza dellesistenza
del provvedimento di assegnazione della casa familiare ad uno dei coniugi ovvero della sua revoca. A tal fine, esso
stabilisce che simili provvedimenti devono essere trascritti ai sensi dellart. 2643 onde essere appunto, opponibili ai
terzi.
11. LUSO DEL COGNOME FAMILIARE DOPO LA SEPARAZIONE
Lart. 156 bis c.c., prevede il divieto alla moglie di usare il cognome del marito, e lautorizzazione alla stessa di non
usarlo, nel caso di grave pregiudizio, di ordine morale, psicologico o anche economico che ne deriverebbe per la moglie
luso del cognome del marito, o, viceversa al marito dal fatto che la moglie continui ad usare il di lui cognome. Tali
pregiudizi non sono ricollegabili alla violazione dei doveri che scaturiscono dal matrimonio, ma sono connessi alla
tutela della personalit del coniuge che richiede linibizione o lautorizzazione a dismettere luso del cognome.
12. LA RICONCILIAZIONE
La riconciliazione tra i coniugi, se precedente alla pronunzia di separazione, comporta labbandono della relativa
domanda (art. 154 c.c.) invece se successiva, comporta la cessazione degli effetti della separazione (art. 157
specialmente 2comma c.c.). Tanto la riconciliazione espressa quanto quella tacita non richiedono una pronunzia
giudiziale per far cessare gli effetti della separazione, producendo effetti di per s (art. 157 c.c.). La riconciliazione va
intesa come ricostituzione della comunione di vita dei coniugi e dunque va valutata con i medesimi criteri utilizzati per
giungere alla convinzione opposta della scomparsa della comunione di vita, s che n la coabitazione n lesistenza di
sentimenti di affetto e di amicizia tra i coniugi separati, e nemmeno laccertamento di rapporti sessuali, perfino quando
abbiano avuto come conseguenza la nascita di un figlio, valgono di per se stessi ad interrompere la separazione se non
presentano quei caratteri, di natura spirituale, che qualificano il rapporto come coniugale. La riconciliazione produce
lulteriore conseguenza di ripristinare la presunzione di concepimento di cui allart. 232 c.c.

CAP. 34
IL DIVORZIO

1. PROFILI GENERALI
La legge 1dicembre 1970 n. 898, ha introdotto nel nostro ordinamento lo scioglimento del matrimonio per divorzio. Il
divorzio si basa sullaccertamento che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non pu essere mantenuta o
ricostituita(artt. 1 e 2 della legge), cio sulla constatazione dellirreparabile frattura del matrimonio, senza porsi
lulteriore obiettivo della individuazione e della punizione del coniuge colpevole. Il divorzio rappresenta il rimedio
110
al fallimento del matrimonio, allorch questo non pi considerato da ambedue o da uno soltanto dei coniugi come
rapporto umano che assicura larmonico sviluppo della personalit e la garanzia dei diritti di libert e di dignit umana,
il che non comporta, che si possa annoverare tra i valori fondanti lordinamento, quello, negativo, della distruzione della
famiglia, elevato a contenuto di un diritto di libert e al contrario, scaturisce dallo stesso art. 2 Cost., e dal principio di
solidariet, il divieto di dar rilevanza giuridica a decisioni precipitose e non ponderate di sciogliere il matrimonio, anche
quando i coniugi siano concordi.
2. LE CAUSE DI DIVORZIO. LA SEPARAZIONE PERSONALE COME CAUSA DI DIVORZIO
La causa pi frequentemente invocata nei procedimenti di divorzio la separazione personale tra i coniugi nelle tre
forme previste dallart. 3, n. 2 lettera b legge n. 898/1970: separazione giudiziale, consensuale omologata e di fatto,
protratte per il tempo previsto dalla legge (tre anni ininterrotti, a far tempo dalla prima comparizione dei coniugi dinanzi
al presidente del tribunale o dallinizio della separazione di fatto. Questultima assume incidenza limitata dal fatto che
essa deve aver avuto inizio almeno due anni prima della entrata in vigore della legge sul divorzio).
3. LE ALTRE CAUSE DI DIVORZIO
Le altre cause di divorzio sono (art. 3 legge citata): la condanna per il delitto di cui allart. 564 c.p. o per uno dei delitti
di cui agli artt. 519, 521, 523 e 524 c.p. ovvero condanna per omicidio volontario di un figlio o per il tentato omicidio
del coniuge o di un figlio; la condanna allergastolo o a una pena superiore a quindici anni; lincesto, anche non punibile
per mancanza di pubblico scandalo; la pronunzia allestero di divorzio o di annullamento del matrimonio; la non
consumazione del matrimonio. Lart. 7 della legge n. 74 del 1987 ha poi aggiunto una nuova causa di divorzio
consistente nel mutamento di sesso di uno dei coniugi, a norma della legge 14 aprile 1982, n. 164 e da tali cause
dipende limmediato scioglimento del matrimonio, senza lulteriore attesa della scadenza del termine di separazione.
Anche tali cause rispondono al principio della scomparsa della comunione di vita, come oggetto di valutazione specifica
da parte del giudice e difatti, di fronte allapparente eterogeneit, le descritte cause di divorzio possono essere
unitariamente qualificate come circostanze di eccezionale gravit che, rendono inutile e per di pi inesigibile lulteriore
attesa del termine di separazione al fine di ottenere la pronunzia di divorzio.
4. LASSEGNO DI DIVORZIO
A seguito del divorzio, sorge lobbligo, per uno dei coniugi, di corrispondere un assegno periodico allaltro, quando
questultimo non abbia mezzi adeguati o comunque non possa procurarseli per ragioni oggettive (art. 5 legge n.
898/1970). Lart. 4, n. 13 legge n. 898/1970 consente ai coniugi di presentare domanda congiunta di divorzio, almeno
per quelle cause che attribuiscono ad entrambi legittimazione allazione, concordano in tal modo anche la
regolamentazione di rapporti personali e patrimoniali, oltre allaffidamento dei figli e al mantenimento dei medesimi, da
sottoporre alla valutazione del giudice. Tuttavia, la valutazione da parte del giudice della congruit dellaccordo deve
seguire necessariamente la falsariga suggerita dallart. 5 legge n. 898 del 1970 in tema di determinazione giudiziale
dellassegno di divorzio. Lart. 5 fa riferimento ai motivi della decisione e al contributo personale ed economico dato
alla conduzione familiare e personale ed alla formazione del patrimonio di entrambi e profilo essenziale dellassegno di
divorzio appare la tutela esistenziale di uno dei coniugi che, in seguito alla scomparsa della solidariet familiare, si
trova in stato di bisogno mentre laltro al contrario gode di adeguati redditi propri. Le ragioni della decisione e il
contributo offerto da un coniuge alla formazione del patrimonio dellaltro perdono la qualificazione di autonomi criteri
di attribuzione, per assumere quella di criteri di quantificazione dellammontare dellassegno: nel senso che possono
essere invocati in negativo anche per ridurre o addirittura escludere la stessa attribuzione dellassegno alimentare.
Ulteriori criteri di quantificazione vengono introdotti dalla legge n. 74 del 1987, assumendo ancheessi la natura di
elencazione non esaustiva: le condizioni dei coniugi, i redditi di ciascuno e la durata del matrimonio. Ulteriore effetto,
in ambito patrimoniale, la perdita dei diritti successori per i coniugi divorziati.
5. ALTRI EFFETTI DELLA PRONUNZIA DI DIVORZIO: I RAPPORTI PERSONALI
Il riacquisto dello stato libero e la conseguente possibilit di contrarre un nuovo matrimonio costituisce il principale
effetto, tra quelli personali, della pronuncia di divorzio. Laffinit non viene meno, ma cessano di esistere gli obblighi
alimentari nascenti da tale rapporto invece permane il relativo impedimento matrimoniale. La moglie perde il diritto di
aggiungere al proprio il cognome del marito e tuttavia, il tribunale pu autorizzare la moglie divorziata, che ne faccia
richiesta, a conservare il cognome familiare qualora accerti lesistenza di un interesse meritevole di tutela, soprattutto
quando alla donna siano affidati figli minori. Lautorizzazione non irrevocabile, ma pu essere modificata su richiesta
delle parti in base a sopravvenute circostanze di particolare gravit.
6. GLI EFFETTI DELLA PRONUNZIA NEI CONFRONTI DEI FIGLI
Per quanto attiene ai provvedimenti concernenti i figli, in particolare minori, la disciplina persegue le medesime finalit
e si avvale di analoghi strumenti rispetto alla separazione personale. Il tribunale dispone a quale dei coniugi debbono
essere affidati i figli minori, sancendo a carico dellaltro lobbligo di contribuire al mantenimento, ed assume ogni altro
provvedimento relativo ad essi. Laffidamento fa esclusivo riferimento alla garanzia dellinteresse del minore, anche di
fronte ad eventuali accordi tra i coniugi. Laccordo tra i genitori va tenuto in conto soltanto ed in quanto esso sia
compatibile con linteresse del minore ed idoneo ad assicurare il soddisfacimento delle sue esigenze ed il giudice pu
imporre altres idonee garanzie reali e personali al coniuge tenuto allassegno di divorzio e allassegno di
mantenimento, e la sentenza costituisce titolo per liscrizione dellipoteca giudiziale.

111
CAP. 35
LA FILIAZIONE
1. PROFILI GENERALI
Il fatto naturale della procreazione origina tra i soggetti coinvolti, genitori da un lato e figlio generato dallaltro, un
rapporto tra situazioni soggettive complesse che si definisce rapporto di filiazione. Si distingue la filiazione legittima
dalla filiazione naturale e questultima riceve differente disciplina secondo che il figlio assuma la posizione, allinterno
della famiglia, di figlio naturale riconosciuto, o non riconosciuto ma riconoscibile, ed infine di figlio naturale non
riconoscibile (c.d. filiazione incestuosa). Il rapporto di filiazione pu avere fonte anche in altri fatti costitutivi che non si
basano sul legame di sangue bens su un legame che si definisce civile, cio instaurato secondo un procedimento che
prescinde dal fatto della procreazione, estinguendo o ponendo in quiescenza il rapporto scaturente dalla procreazione
stessa ed quanto accade nella filiazione adottiva. Nellambito della filiazione si distinguono lo status di figlio
legittimo, di figlio adottivo, di figlio naturale riconosciuto, di figlio naturale non riconosciuto ma riconoscibile ed infine
quello di figlio naturale non riconoscibile. Quale che sia lo status di figlio, legittimo, naturale o adottivo, dallart, 30
Cost., letto in combinato disposto con gli artt. 2 e 3 Cost., discende che tutte le forme di filiazione hanno pari dignit e
diritto ad analoga tutela nellordinamento costituzionale. Il figlio, quale esso sia, acquista con la nascita, in virt
dellart. 30 Cost., il diritto ad essere mantenuto, istruito ed educato, fino al raggiungimento della maggiore et oppure
fino a quando non abbia raggiunto lautosufficienza economica. Le previsioni degli artt. 147 e 148 sono applicabili
anche ai genitori c.d. naturali, in base al principio secondo cui i genitori naturali hanno nei confronti dei figli naturali
gli stessi doveri che essi hanno nei confronti dei figli legittimi (artt. 30 Cost., e 261 c.c.).
2. LA FILIAZIONE LEGITTIMA
Costituiscono elementi della filiazione legittima, o presupposti dello status di figlio legittimo, il matrimonio dei
genitori, il parto della moglie e il concepimento in costanza di matrimonio ad opera del marito. Mentre i primi due
profili sono normalmente obiettivamente accertabili con agevoli strumenti, il terzo nascosto dai veli della natura e
pertanto, per ritenere che il figlio sia stato concepito dal legittimo marito, necessario ricorrere a presunzioni, che la
legge fissa a tal fine negli artt. 231 e 232 c.c.: la presunzione di paternit e quella di concepimento in costanza di
matrimonio. Per la prima, si considera padre del figlio concepito durante il matrimonio il marito della donna da cui
nasce il figlio e si tratta per di presunzione iuris tantum, vista la possibilit di superarla nelle ipotesi regolate dallart.
235 c.c. con unazione specifica di disconoscimento di paternit. Per la seconda presunzione, si ritiene concepito nel
matrimonio il figlio che sia nato nei termini indicati dallart. 232 c.c.: centottanta giorni dalla celebrazione del
matrimonio e non oltre trecento giorni dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili dello stesso.
Giusta il 2comma di tale articolo, la presunzione non opera, altres, una volta decorsi trecento giorni dalla pronunzia o
dalla omologazione della separazione, ovvero dalla data della comparizione dei coniugi dinanzi al presidente del
tribunale, quando i coniugi siano stati autorizzati a vivere separatamente nelle more di un giudizio di divorzio, di
separazione o di annullamento del matrimonio. La presunzione di concepimento durante il matrimonio assoluta, ma
soltanto quando opera in favore, e non contro, la legittimit ed in questo senso, il figlio nato nel periodo suddetto si
presume iuris et de iure concepito in costanza di matrimonio ma il figlio nato fuori dal periodo, non per questo
considerato automaticamente illegittimo. Al contrario, se il figlio nasce prima che siano trascorsi centottanta giorni dalla
celebrazione del matrimonio, per lart. 233 c.c., il figlio reputato legittimo se uno dei coniugi o il figlio stesso non ne
disconoscono la paternit. esclusa la legittimit del figlio soltanto nel caso in cui questo sia nato dopo che siano
trascorsi trecento giorni dalla cessazione del matrimonio e tuttavia, sempre consentito ai coniugi o ai loro eredi di
provare che il figlio stato invece concepito durante il matrimonio o durante la convivenza (art. 234 c.c.).

3. LE PROVE DELLA FILIAZIONE LEGITTIMA


la filiazione legittima pu essere provata o per mezzo dellatto di nascita (art. 236, 1comma c.c.) ovvero mediante il
possesso di stato (art. 236, 2comma c.c.). Soltanto quando manchi latto di nascita, si pu provare lo stato di legittimit
mediante il possesso di stato e soltanto quando entrambi non ricorrono, sono ammissibili gli altri mezzi di prova di cui
allart. 241 c.c., esercitando lazione di reclamo di stato (artt. 240 243 c.c.). Per lart. 247 c.c., il possesso di stato
risulta da una serie di fatti che nel loro insieme costituiscono grave indizio della filiazione e di parentela tra una persona
e la famiglia cui essa pretende di appartenere. Gli elementi costitutivi del possesso di stato si rinvengono nel nomen (il
fatto che il soggetto abbia sempre portato il cognome del padre che egli pretende di avere), nel tractatus (cio il fatto
che sia stato sempre trattato come figlio del preteso padre, che questi abbia altres adempiuto agli obblighi di
mantenimento, educazione ed istruzione del soggetto e lo abbia tenuto presso di s o anche presso altri, ma sempre in
qualit di padre), infine nella fama (ovvero che il soggetto sia stato sempre considerato vincolato dai legami di
filiazione e di parentela, che si rivendicano, nei rapporti sociali e nei rapporti familiari (art. 237, 2comma c. c.).
Nomen, tractatus e fama debbono necessariamente concorrere e inoltre si richiede che il possesso di stato sia continuo.
4. LE AZIONI DI STATO DI FIGLIO LEGITTIMO. IN PARTICOLARE, LAZIONE DI
RICONOSCIMENTO DELLA PATERNITA
Con il termine azioni di stato di figlio legittimo sono indicate tutte quelle azioni dirette ad ottenere il riconoscimento
o il disconoscimento dello status di figlio legittimo. Lazione di disconoscimento della paternit, regolata dallart. 235
c.c., mira a far cadere la presunzione di paternit del marito e si tratta di unazione costitutiva, di stato, che presenta
tutte le caratteristiche delle azioni dirette ad avere incidenza su uno status familiare: lindisponibilit e la non
112
trasmissibilit. La legge limita lammissibilit dellazione di disconoscimento di paternit allesistenza di condizioni
tassativamente elencate e la mancata convivenza tra i coniugi nel periodo compreso tra il trecentesimo e il
centottantesimo giorno prima della nascita (art. 253, n.1 c.c.); limpotentia coeundi quanto quella generandi, sempre
riferita al periodo del concepimento (art. 235, n.2 c.c.); ladulterio commesso dalla moglie, sempre con riferimento al
periodo del concepimento, o la circostanza che la moglie abbia tenuto celata al marito la propria gravidanza o la nascita
del figlio (art. 235, n.3 c.c.). Quanto alla dimostrazione sul punto, la prova principe quella ematologica, consentita in
tali casi al fine di dimostrare se il figlio presenti oppure no caratteristiche genetiche o di gruppo sanguigno compatibili
con quelle del presunto padre e una volta che sia dimostrato ladulterio o il celamento della gravidanza o della nascita
del figlio, le prove ematologiche e genetiche devono essere ammesse obbligatoriamente dal giudice (art. 235, n.3 ultima
parte c.c.), mentre nelle altre ipotesi regolante nei n.1 e 2 dello stesso articolo lammissibilit di tali prove rimessa al
libero apprezzamento del giudice. Se una parte si rifiuta di sottoporsi a tali esami, il giudice potr trarne elementi di
valutazione ai sensi dellart. 116, 2comma c.p.c., e per la natura indisponibile dellazione, esclusa la confessione
quale mezzo di prova e pertanto, le dichiarazioni della madre sulla paternit del figlio non valgono di per s solo ad
escludere la paternit (art. 253, 2comma c.c.). Se lazione di disconoscimento viene accolta, il figlio perde lo stato di
legittimit retroattivamente e con effetti erga omnes e conseguentemente alla perdita dello stato di figlio legittimo, egli
acquista automaticamente lo status di figlio naturale riconosciuto nei confronti della madre e ne assume il cognome, a
meno che non venga contemporaneamente riconosciuto dal padre naturale. La legittimazione attiva allazione di
disconoscimento, oltre che al figlio, maggiorenne o che abbia compiuto i sedici anni, appartiene anche alla madre. Lart.
244 c.c. prevede che il presunto padre possa proporre lazione entro un anno a decorrere dal giorno della nascita del
figlio, se egli si trovava al tempo della nascita nel luogo in si verificata la medesima ovvero dal giorno successivo del
suo ritorno, se al tempo della nascita si trovava lontano dal luogo della nascita o dalla residenza familiare o infine dal
giorno in cui ha avuto notizia della nascita, se dimostra di non esserne stato a conoscenza nel tempo in cui si
verificata. A tali casi si aggiunta unulteriore ipotesi che legittima il marito al disconoscimento, fondata sulla non
conoscenza al momento della nascita delladulterio commesso dalla moglie. Per quanto concerne in particolare il figlio
minore, il termine dellazione di disconoscimento fissato in un anno che decorre dal compimento della maggiore et o
dal momento in cui quegli sia venuto a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile lazione. La madre pu proporre
lazione entro sei mesi dalla nascita del figlio e se il titolare dellazione di disconoscimento muore senza averla
promossa ma prima che sia decorso il termine, lazione si trasmette ad alcuni soggetti, secondo quanto dispone lart.
246 c.c. Limpugnativa della paternit lazione, disciplinata dallart. 233 c.c., diretta a disconoscere la paternit
legittima nel caso in cui il figlio sia nato prima dei 180 gironi dalla celebrazione del matrimonio ed essa pu essere
promossa sia dal padre, sia dalla madre, sia dal figlio stesso e lazione del tutto simile a quella di riconoscimento di
paternit di cui allart. 235 c.c.
5. LAZIONE DI RECLAMO DELLA LEGITTIMITA
Quando manchi il titolo dello stato, sia atto di nascita sia possesso di stato, il figlio, che si ritenga legittimo, ma non
abbia conseguito il corrispondente status, pu agire in reclamo di legittimit secondo lart. 249 c.c. per rivendicare tale
sua qualit. Costui, per, se risulta figlio legittimo di altre persone, non pu, in via di principio reclamare tale stato
rispetto a persone diverse ed infatti lart. 238 c.c., recita che quando vi sia corrispondenza tra atto di nascita e possesso
di stato, esclusa la possibilit del figlio di reclamare uno stato diverso da quello risultante dai due titoli dello stato
conformi e cos come esclusa la contestazione della legittimit del figlio da parte di un terzo. Sono tali e tante le
eccezioni, elencate o desumibili dalla disciplina in tema di disconoscimento e di contestazione di legittimit (ad es. artt.
240, 241, 248 c.c.). Chi agisce in reclamo di stato, deve provare tutti i presupposti della legittimit e il parto della donna
che si pretende come madre; la maternit; il concepimento in matrimonio; la paternit; il matrimonio dei genitori. Le
prove ammissibili sono indicate dallart. 241 ss., c.c. La legittimazione attiva allazione di reclamo di legittimit
appartiene al figlio e dopo la morte del figlio, lazione pu essere proposta dai discendenti nellipotesi che egli non
labbia iniziata, ma sia morto in et minore o nei cinque anni dal raggiungimento della maggiore et e lazione
imprescrittibile riguardo al figlio (art. 249 c.c.).
6. LAZIONE DI CONTESTAZIONE DI LEGITTIMITA
Lazione di contestazione di legittimit (art. 248 c.c.) diretta ad accertare la mancanza di uno qualsivoglia dei
presupposti costitutivi dello stato di legittimit, tranne quello relativo alla paternit del marito, poich in tal caso entra
in campo lazione di disconoscimento di paternit. Questultima tende a negare la legittimit attraverso la contestazione
della paternit; lazione di contestazione di legittimit diretta contro gli altri elementi che concorrono alla costituzione
dello status: il matrimonio dei genitori, la nascita della donna che risulta essere madre, la falsit della data di nascita che
nasconde ladulterinit del figlio ecc. La negazione che il figlio sia nato dalla donna che risulta essere madre
rappresenta la c.d. contestazione della maternit, ammessa nelle ipotesi previste dallart. 239 c.c.: supposizione di parto
e sostituzione di neonato. Si ha supposizione di parto quando si attribuisce al neonato come madre una donna che non
ha partorito; si ha invece sostituzione di neonato quando alla donna che ha realmente partorito si attribuisce la maternit
di un figlio che invece nato da altra donna. Nel caso in cui si assuma la falsit della data di nascita lazione di
contestazione si fonder sulla mancata operativit della presunzione di concepimento in costanza di matrimonio; una
volta accertata la nascita prima del matrimonio o dopo i trecento giorni della estinzione del medesimo o dalla
separazione dei coniugi, spetter al convenuto dimostrare che ci nonostante la nascita avvenuta in costanza di
matrimonio. La legittimazione attiva spetta ai genitori, al figlio e a chiunque vi abbia interesse (art. 248, 1comma c.c.),

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interesse che si ritiene possa essere tanto di natura esistenziale quanto di carattere economico. Lazione
imprescrittibile riguardo a tutti i legittimati (art. 248, 2comma c.c.). La legittimazione passiva spetta a entrambi i
genitori (art. 248, 3 comma c.c.) e al figlio, se lazione non proviene da questultimo.
7. LA FILIAZIONE NATURALE
I figli naturali sono quelli nati da genitori non sposati tra loro e nonostante la pressoch totale equiparazione, il
legislatore della riforma, ha per qualche verso conservato distinti i rispettivi status e talune differenze. La maggior
diversit tra i due tipi di filiazione concerne i rapporti di parentela, che il riconoscimento, a differenza della filiazione
legittima o legittimata, instaura soltanto tra figlio riconosciuto e genitore il quale ha proceduto al riconoscimento.
8. LA DISCIPLINA DEL RICONOSCIMENTO
Il riconoscimento consiste nella dichiarazione, fatta da uno o da entrambi i genitori, che una data persona proprio
figlio naturale ed ormai ammessa la riconoscibilit del figlio adulterino essendo stati eliminati dal nuovo art. 250,
1comma c.c., i divieti e le limitazioni posti dalla previgente normativa. Lart. 250, 5comma c.c., dispone che il
riconoscimento non pu essere compiuto se il genitore naturale minore di sedici anni.
9. ASSENSO E CONSENSO AL RICONOSCIMENTO
Linteresse del minore a fondamento dellulteriore disposizione che subordina il riconoscimento allassenso del
minore che abbia compiuto sedici anni (art. 250, 2comma c.c.) o al consenso del genitore che per primo abbia
riconosciuto, qualora il figlio non abbia ancora raggiunto il sedicesimo anno di et (art. 205, 3comma c.c.). Lintera
disciplina finalizzata alla garanzia dellinteresse del minore, anteponendolo a tutti gli altri e per questo il codice
prevede un controllo da parte del giudice, nellipotesi di rifiuto del consenso (art. 250, 4comma c.c.). Pertanto, quando
vi accordo tra i genitori, la legge presume il soddisfacimento dellinteresse del minore, e non prevede ricorso al
giudice. Se invece vi contrasto, ed il genitore ricorre contro il rifiuto di assenso dellaltro, allora il giudice
legittimato a intervenire, riservandosi la valutazione dellinteresse del minore. Se il giudice valuta rispondente
allinteresse del minore il secondo riconoscimento, la sentenza del giudice, di natura costitutiva, tiene luogo del
consenso non prestato, sicch il secondo riconoscimento potr esplicare tutti i suoi effetti (art. 250, 4comma c.c.).
10. LE IPOTESI DI INAMMISSIBILITA DEL RICONOSCIMENTO. IN PARTICOLARE, LA
FILIAZIONE IRRICONOSCIBILE
Il riconoscimento inammissibile se si pone in contrasto con lo stato di figlio legittimo o legittimato in cui la persona si
trova (art. 253 c.c.). E inammissibile il riconoscimento dei figli incestuosi cio nati tra parenti, anche soltanto naturali,
in linea retta allinfinto ed in linea collaterale sino al secondo grado, ovvero tra affini in linea retta. Il divieto
temperato dagli effetti della buona fede da parte dei genitori o di uno soltanto di essi al tempo del concepimento, ovvero
dellannullamento del matrimonio da cui deriva laffinit in linea retta, nei quali due casi il figlio pu essere
riconosciuto. Tale divieto di riconoscimento criticabile in quanto realizza una discriminazione in base alle circostanze
in cui avvenuta la nascita, sanzionatoria di un comportamento non certo imputabile al figlio, e nega la tutela di un
diritto fondamentalissimo in dipendenza dallo stato soggettivo di mala fede di un altro soggetto, sia pure il genitore.
Lart. 251, 2comma c.c., subordina il riconoscimento del figlio incestuoso, quando ammissibile, allautorizzazione del
giudice, che deve valutare, per espressa previsione normativa, linteresse del minore e lassenza di pregiudizi per il
medesimo, dipendenti dal riconoscimento. Poich il sistema costituzionale congiunge i doveri dei genitori rispetto ai
figli non alla potest ma alla mera procreazione, lart. 279 c.c. prevede che il figlio naturale non riconoscibile e non
dichiarabile possa ottenere quanto necessario per il suo mantenimento, istruzione, educazione, sostituendo allobbligo
alimentare quello assai pi ampio di mantenimento.
11. LAFFIDAMENTO DEL FIGLIO NATURALE E IL SUO INSERIMENTO NELLA FAMIGLIA
LEGITTIMA
Lart. 252 c.c. affida la decisione sullaffidamento del minore alluno o allaltro dei genitori naturali, che abbiano
entrambi riconosciuto ma non convivano, al prudente apprezzamento del giudice secondo le circostanze del caso
concreto (art. 252, 1comma c.c.). Lart. 252, 2comma c.c. assoggetta lingresso del figlio naturale, riconosciuto
durante il matrimonio, nella famiglia legittima del padre al consenso del coniuge, dei figli legittimi che abbiano
compiuto i sedici anni, dellaltro genitore naturale che abbia riconosciuto nonch alla valutazione del giudice che deve
dare la prescritto autorizzazione in nome dellinteresse del minore. Il 3comma dellart. 252 c.c. disciplina lingresso
nella famiglia legittima del figlio naturale riconosciuto prima del matrimonio ed esso subordinato, oltre al consenso
dellaltro genitore naturale che abbia gi riconosciuto il figlio (art. 252, 4comma c.c.), anche al consenso dellaltro
coniuge, se questi ignorava lesistenza del figlio naturale, precedentemente al matrimonio. In questa ipotesi, si d
prevalenza alla tutela della famiglia naturale, gi costituita rispetto alla successiva famiglia legittima invece se vi fosse
convivenza, pregressa al matrimonio, tra genitore e figlio naturale riconosciuto, la norma non richiede il consenso del
coniuge poich sussiste presunzione di accettazione da parte di costui, che contrae matrimonio consapevole
dellesistenza del figlio dellaltro. Lo ius excludendi attribuito a ciascun componente della famiglia legittima si fonda
sulla tutela costituzionale del valore dellunit familiare, che potrebbe venire disgregata, sia in senso materiale che
spirituale, dallingresso del figlio o del fratello naturale. Il riconoscimento non richiede formule sacramentali, purch
risulti da apposita dichiarazione che valga ad accertare la filiazione e sia compiuto nelle forme indicate dallart. 254 c.c.
ed esso, pu essere contenuto nellatto di nascita, che si effettui contestualmente alla dichiarazione di nascita di cui
allart. 67 ord. St.civile e dunque alla formazione del medesimo o anche successivamente con apposita dichiarazione
idonea ad accertare la filiazione, fatta davanti ad un ufficiale dello stato civile o davanti al giudice tutelare o per atto

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pubblico. Infine, il riconoscimento pu essere contenuto in un testamento, qualunque sia la forma di questo (art. 254,
1comma c.c.) e in tale ultimo caso, il riconoscimento produce effetto dalla morte del testatore (art. 256 c.c.). Anche il
riconoscimento testamentario subordinato al consenso del figlio ultrasedicenne nonch allassenso del genitore
naturale che abbia gi riconosciuto il figlio. Lart. 256 c.c. stabilisce lirrevocabilit del riconoscimento anche se
contenuto in un testamento revocato. La domanda di legittimazione presentata al giudice o la dichiarazione della
volont di legittimarlo espressa dal genitore in un atto pubblico o nel testamento, importano riconoscimento, anche
qualora la legittimazione non abbia luogo (art. 254, 2comma c.c.). Il riconoscimento actus legitimus che non tollera
lapposizione di termini e condizioni; clausole che, se apposte, sono nulle, ma non viziano il riconoscimento (art. 257
c.c.). Lart. 255 c.c. ammette il riconoscimento del figlio premorto e in tale ipotesi esso produce effetti soltanto a favore
dei discendenti legittimi o naturali riconosciuti del figlio premorto e la dichiarazione di riconoscimento non pu
contenere indicazioni relative allaltro genitore e queste comunque sono considerate senza effetto (art. 258, 2e
3comma c.c.).
12. GLI EFFETTI DEL RICONOSCIMENTO
Lart. 261 c.c. dispone che il riconoscimento comporta da parte del genitore lassunzione di tutti i doveri e di tutti i
diritti che egli ha nei confronti dei figli legittimi, s che il contenuto della norma va individuato soprattutto con
riferimento agli artt. 147, 148, 155 e 315 ss., c.c. Tuttavia, il principio richiamato dalla norma viene limitato dalla
disposizione secondo cui il riconoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui fu fatto, salvo i casi
previsti dalla legge (art. 258, 1comma c.c.). Da ci discende linesistenza di una parentela naturale con i congiunti del
genitore che abbia effettuato il riconoscimento, la quale si raggiunge soltanto con la legittimazione. Tuttavia, numerosi
sono i casi previsti dalla legge di rilevanza della parentela naturale e ad es., lart. 433 n. 2 e 3 c.c. parifica i discendenti e
gli ascendenti naturali a quelli legittimi, nellordine di acquisizione del diritto e dellobbligo agli alimenti; lart. 467 c.c.
ammette alla rappresentazione sia i discendenti legittimi che quelli naturali del chiamato che non pu o non vuole
accettare leredit; lart. 737 c.c. presuppone lesistenza di un vincolo di parentela tra i figli naturali dello stesso
genitore. Il figlio assume automaticamente il cognome del padre soltanto nellipotesi che sia stato riconosciuto
contemporaneamente da entrambi i genitori (art. 262 c.c.). Nellipotesi in cui il riconoscimento del padre o
laccertamento della filiazione paterna sia intervenuto successivamente al riconoscimento della madre, attribuita al
figlio maggiorenne facolt di scelta in ordine allassunzione delluno o dellaltro cognome o even