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12/12/2019
virginia franchi
ordinamenti e sistemi di diritto statale moderni si distinguono per il loro forte legame
con l’evoluzione storico sociale della nazione a cui essi appartengono. Nel diritto arcaico,
o comunque nelle società primitive, le prescrizioni si fondevano con le rivelazioni
messianiche e religiose. Le norme, più che prodotte, andavano scoperte. Si fa risalire
formalmente alla lex Ortensia del 287 A.C, il primo vero riconoscimento del diritto
“umano” come vigente ed equiparabile a quello divino.
il diritto costituzionale si occupa del diritto statale italiano, è importante tenere a mente
che esistono comunque svariati livelli ed “ambiti” del diritto, facendo si che il diritto
costituzionale dei singoli stati nazione conviva contemporaneamente con una
moltitudine di ordinamenti giuridici: teoria della pluralità degli ordinamenti
giuridici.
vedono il diritto come un sistema a forma la costituzione si trova a metà tra l’essere
piramidale con al vertice la costituzione. della società ed il dover essere del diritto,
Essa è il principio presupposto, la norma essa è costituita dalla decisione
fondamentale dalla quale tutto il resto fondamentale che determina attorno a
delle norme viene derivato a cascata quali valori andare a formare l’unità
politica di un ordinamento
Costituzione in senso formale Costituzione in senso materiale
Costituzione Ordinamento costituzionale
E’ difficile, soprattutto in paesi nei quali vige un sistema cosuetudinario, negare che le
leggi siano direttamente riconducibili a determinati fatti normativi. Anche l’attività di
interpretazione delle norme è direttamente ascrivibile al contesto nel quale l’addetto
all’interpretazione si trova. Lo stesso si può dire anche dei sistemi di civil law, come ad
esempio l’italia. L’ordinamento costituzionale italiano è frutto di tutti quegli eventi
storici che iniziano con la destituzione di mussolini nel ‘43 e proseguono con la
costituente. Allora sorge spontaneo interrogarsi su quegli ordinamenti e regimi che in
passato hanno preso pieghe brutali, secondo Santi Romano anch’essi sono da
considerarsi veri e propri ordinamenti in quanto frutto ed espressione di una realtà
storico sociale. E’ proprio in risposta agli orrori della seconda guerra mondiale che
tornano in voga le teorie filosofico-giuridiche del giusnaturalismo. (dichiarazione
universale dei diritti umani)
la certezza del diritto. Non a caso essa viene annoverata fra le teorie positiviste. il
giuspositivismo si sviluppò a partire dalla seconda metà dell’ ‘800 rimanendo in voga per
tutto il ‘900 e di cui hans kelsen rappresenta sicuramente la filosofia più sofisticata e
matura. questa corrente filosofica si propone di trattare il diritto al pari di tutte le altre
scienze positive. la scienza giuridica si basa solo ed unicamente sul diritto positivo (da
positum), cioè dal corpo normativo riconosciuto valido dall’organizzazione Ciò che
manca a questa teoria è la possibilità di analizzare il motivo, il principio cardina al di
sopra del quale si fonda l’organizzazione.
Ordinamenti e sistematicità
Premettendo che ogni ordinamento è un sistema, allora si presume che esso debba essere
unitario, coerente e completo. E’ il prodotto consapevole del legislatore e degli
interpreti designati. Essi devono avere bene in mente il progetto attorno al quale questo
sistema va a crearsi e da cui ne trae fondamento.
Legislatore Interprete
● disposizioni ● norme che sono frutto di:
○ interpretazione letterale
○ interpretazione
logico-sistemica
○ interpretazione analogica
Possono esistere:
Le prime costituzioni moderne sono sostanzialmente improntate sui principi liberali di
cui esse sono figlie. A partire dal XVIII secolo con lo sviluppo del costituzionalismo
moderno vediamo la nascita di importanti testi di avanguardia: La costituzione
americana del 1776 e quella francese del 1791.
Civil law: detto anche sistema continentale ad origine romano-germanica, esso riconosce
le legiferazioni dell’organo preposto come fonte principale. i giudici sono guidati dalla
legge e si esprimono attenendosi alla normativa vigente
Common law: si basa interamente sulle sentenze dei giudici, il caso concreto è il punto
di riferimento ed la sentenza è vincolante per i casi successivi
All’interno dell’ordinamento costituzionale vi sono leggi che non hanno una valenza
incisiva sul sistema e la cui modificazione non comporterebbe nessun cambiamento
radicale. Allo stesso modo si sono delineati ad esempio gli organi costituzionali e quelli di
valenza costituzionale
● Consiglio della
difesa
● politicità: lo stato si incarica della cura di tutti gli interessi generali della propria
lo stato si considera tale se riesce a sopravvivere senza spinte interne e viene accettato
dalla comunità internazionale. “iubeo, ergo sum” ( comando dunque sono), Cartesio.
Inoltre, perchè uno stato possa essere considerato tale vi è bisogno di tre elementi:
● Popolo
● Territorio
● Sovranità
Gli stati si suddividono in base al rapporto tra potere statale ed enti territoriali:
● lo stato federale rappresentato dal modello degli stati uniti o della svizzera, esso
vede la presenza di una sovranità distribuita su due livelli, quello dello stato
federale e quello degli stati federati. in realtà il processo che da vita ad uno stato
federale crea di per sè uno stato nuovo, la cui costituzione diventa legittimazione
di tutti gli altri apparati interni
● La confederazione di stati che non da origine ad una gerarchia fra stato federale
e stati federati, bensì crea dei legami di cooperazione tra gli stati consociati.
● Lo stato regionale viene per la prima volta configurato attraverso la costituzione
spagnola del 1931 per poi essere nel ‘48 adottato anche in italia. Ogni regione ha
gli uomini per la natura degli lo stato è la la concezione Marx prende
natura uomini è totalità che statolatra unita ispirazione da
possiedono tre brutale e precede i ad una Hegel, egli crea
diritti violenta:”hom singoli, non è concezione un sistema
fondamentali: o, homini ne etica. prevede dove lo stato
alla libertà, lupus”. E’ riconducibile una conta meno dei
alla vita ed quindi ad un contratto ricomposizione cittadini che a
alla proprietà. necessario che, ne alla società. organicistica loro volta
per proteggerli attraverso un E’ il popolo a della società contanosolo ed
essi stipulano patto ricevere ove ogni unicamente nel
un contratto subjectionis, identità dallo cittadino è loro aspetto
con l’autorità un sovrano stato che incorporato in sociale.
statale per concentri in se rappresenta organizzazione L’individuo
assicurarsi la tutti i poteri l’idea suprema che non ha valore
difesa dei sui senza garantire della ragione. permettono di al di fuori della
diritti nulla alla negare i sua
collettività. conflitti sociali collocazione di
classe.
● stato assoluto
Lo stato assoluto nasce come continuazione storica del feudo, in epoca medievale
il feudatario si trasforma lentamente in sovrano. ha le seguenti caratteristiche:
lo stato liberale nasce nel periodo che va dalla gloriosa rivoluzione inglese (1648),
passa per quella americana (1776) e termina con la rivoluzione francese,
teoricamente coincide con il periodo dell’illuminismo. E’ il culmine della vittoria
del terzo stato sull’aristocrazia. Ha le seguenti caratteristiche:
■ stato pluriclasse
■ tutela dei più deboli
■ diritti civili, sociali e politici
● stato fascista
● stato socialista
● stato confessionale
Lo stato costituzionale
lo stato costituzionale è da intendersi come lo sviluppo dello stato di diritto. Quest’ultimo
si limitava a sottoporre alla legge gli organi statali mentre la sua evoluzione
novecentesca sottopone anche il legislatore ad una legge: la costituzione.
ordinamenti che trovandosi alla pari rivendicano sovranità, è importante delineare una
gerarchia: a questo serve il diritto internazionale.
il diritto internazionale nasce in seguito alla pace di Vestfalia nel 1648. Le sue
caratteristiche sono:
i trattati e gli accordi devono essere ratificati. La ratifica è un istituto attraverso il quale
un soggetto fa proprio un negozio concluso con terzi da un proprio rappresentante.
nel caso dell’italia, il ministro degli esteri è rappresentante e agisce secondo gli indirizzi
del consiglio dei ministri. in seguito avverrà la ratifica del negozio presso ogni singolo
stato (nel nostro caso è il presidente della repubblica con successiva pubblicazione sulla
gazzetta ufficiale), in seguito avviene lo scambio o, nel caso di trattati multilaterali, il
deposito.
In alcuni casi la mera ratifica del presidente della repubblica non basta, a volte vi è
bisogno dell’approvazione del parlamento:
avviene attraverso l’ordine di esecuzione, gli obblighi del trattato risultano di
conseguenza in vigore in virtù dell’ordine di esecuzione. Ci troviamo nel rango
delle fonti primarie, solitamente l’ordine di esecuzione è contenuto nel testo
presentato nel momento della ratifica, come previsto dall’art.80 della costituzione,
con la firma di ratifica si procede anche all’approvazione dell’ordine di
esecuzione.
sotto il profilo processuale, abbiamo assistito alla nascita di veri e propri tribunali
sovranazionali nell’ambito di molte organizzazioni internazionali. Sulla falsa riga dei
processi di norimberga e tokio, i tribunali penali internazionali nascono sulla base di
risoluzioni adottate dal consiglio di sicurezza nel 1993/1994. Nel 1998, con il trattato di
roma viene istituito ufficialmente e permanentemente la corte penale
internazionale.Essa esercita la sua giurisdizione su persone fisiche ed entra in gioco nel
caso in cui i tribunali nazionali non vogliano o non possano procedere.
L’ONU
organizzazione delle nazioni unite, creata e retta dalla carta di san Francisco il 26
giugno 1945. Nasce sulla falsariga della società delle nazioni del 1919. E’ costituita dai
seguenti organi:
Alla base dell’onu vi è un’idea innovativa che risiede nella decisione di accentrare l’uso
della forza nel consiglio di sicurezza e non sui singoli stati. “divieto dell’uso della forza”
se non per autodifesa o in aiuto di uno stato attaccato, in ogni modo situazioni
temporanee da utilizzare mentre il consiglio di sicurezza prende azione.
La NATO fondata nel 1949 con sede a bruxelles ha ad oggi 29 membri, di cui l’Italia è uno
dei fondatori. come espresso nell’art. 5 della sua carta, la nato ha come scopo quello di
assicurare a tutti i suoi membri l’appoggio militare difensivo in caso di attacco. gli stati
uniti, oltre ad esserne stato fondatore mantengono un ruolo di leadership
nell’organizzazione
Il consiglio d’europa fondata anch’essa nel ‘49 ha sede a Strasburgo. Contiene 49
membri che perseguono il fine ultimo di mantenere e tutelare i i principi democratici
dello stato di diritto contenuti nella CEDU.
inizialmente si parlava di “comunità europee” perche non erano integrate tra loro
se non per l’assemblea parlamentare e la corte di giustizia. Gradualmente
iniziò l’integrazione delle tre realtà fino ad arrivare la totale fusione degli organi
nel 1965.
TUE
con il trattato di maastricht viene aggiunto il Trattato dell’unione europea che dette
vita ad un’organizzazione particolare definita a tre pilastri:
● preesistenti comunità
● politica estera e di sicurezza comune
● cooperazione giudiziaria e di polizia comune
tutto ciò che rientrava nella sfera del primo pilastro doveva essere gestito entro la
normativa vigente in ambito europeo mentre tutto ciò che ineriva gli altri due poteva
essere risolto tramite la cooperazione intergovernativa tra stati
la struttura a tre pilastri venne superata con l’introduzione del trattato di Lisbona che ,
dopo aver tentato invano di trovare un soluzione costituzionale unica, si appoggia su due
trattati: il TUE (modificato) ed il TFUE. Ad oggi, grazie al trattato di lisbona, l’ue è
considerato un soggetto dotato di personalità giuridica internazionale.
Trattato di Lisbona
nel 2001, in previsione dell’allargamento ad est, l’allora unione europea necessitava di
una profonda riformazione che potesse avvicinarla ai cittadini e renderla più
trasparente. Venne istituita la commissione sul futuro dell’europa incaricata di
presentare un progetto dettagliato dei possibili sbocchi della riforma. la proposta fu
quella di dare una base costituzionale unica. Le decisioni, che avevano la forma delle
modifiche dei trattati decisi da conferenza intergovernativa con necessità di ratifica, ma
venne abbandonata quando, nel 2004, in seguito a due referendum consultivi in Francia
e Paesi Bassi, la vittoria dei no fu schiacciante. Si passo perciò attraverso un’altra
conferenza intergovernativa che diede vita al trattato di Lisbona nel 2007
Organigramma
il quadro istituzionale dell’UE si fonda sugli organi elencati nell’art. 13 TUE
● consiglio europeo, si riunisce a Bruxelles almeno due volte ogni sei mesi. è
composto dai capi di stato dei paesi membri, dal presidente ed il presidente della
commissione, partecipa anche l’altro commissario per gli affari esteri
il presidente rimane in carica per due anni e mezzo e viene scelto dal consiglio
stesso a maggioranza qualificata. rappresenta l’europa all’estero ed ha il compito
di relazionare le sedute del consiglio al parlamento
● consiglio, da non confondere con il consiglio europeo, viene nella prassi definito
consiglio dei ministri. E’ composto da un rappresentanto per nazione a livello di
ministro, si riunisce in varie formazioni in base al tema discusso.
il consiglio è presidiato dall’alto commissario per gli affari esteri e la politica di
sicurezza. le formazioni sono presidiate a turnazione semestrale dagli altri paesi
membri.
il presidente, tenendo conto dei risultati delle elezioni viene scelto dal consiglio e
verrà poi approvato dal parlamento. i membri vengono invece scelti dal
presidente in intesa con il consiglio europeo. la commissione è responsabile di
fronte al parlamento che con una votazione maggiore ai ⅔ può approvare una
mozione di censura che costringerà la commissione a dimettersi
vigila sull’applicazione del diritto dell’unione può avviare una procedura di
infrazione tramite la corte di giustizia nel caso in cui uno stato membro non
adepisse ai suoi obblighi
● la corte dei conti analizza e tiene sotto controllo le entrate e le uscite dell’unione.
E’ formata da un rappresentante per ogni stato che rimane in carica per 6 anni.
Importante è citare l’organismo antifrode europeo (Olaf) che fa capo alla corte
TUE TFUE
55 articoli 358 articoli
● art 6. TUE riconoscimento dei diritti sanciti dalla carta dei diritti
● art 9. TUE cittadinanza europea
● art 10-12. TUE democrazia rappresentativa
il punto uno è un requisito indispensabile per entrare a fare parte dell’unione, come
previsto dall’art 7. TUE
Alle fonti originarie va aggiunto la carte dei diritti fondamentali dell’essere umano
(nizza, 2000) contiene 54 articoli ed un ampio catalogo di diritti
il TFUE si occupa di ciò che l’unione fa e del modo in cui lo fa. nella parte terza ad
esempio troviamo le politiche dell’unione a cui fa eccezione la politica estera e di
sicurezza che si riferisce invece al TUE.
vi è la possibilità di avviare una cooperazione rafforzata fra stati, non meno di 9, che
avvieranno un processo di integrazione maggiore in quegli ambiti di non esclusiva
competenza dell’unione
da presentare al consiglio che a sua volta si può evitare la convenzione e la
la presenta a consiglio europeo, che si conferenza intergovernativa, ma il
pronuncia a maggioranza semplice dopo consiglio deve esprimersi all’unanimità e
aver convocato una convenzione non gli stati devono ratificare
votante. le modifiche entrano in vigore
dopo ratifica degli stati membri
Fonti ordinarie
gli atti giuridici utilizzati in ambito comunitario sono disciplinati nel titolo I della parte
sesta del TFUE.
● atti legislativi tutto ciò che viene adottato per via legislativa
● atti delegati sono atti possono essere delegati legislativamente alla commissione
per modificare o delegare propri elementi non essenziali
● atti di esecuzione processo legislativo che viene adottato nel caso in cui il bisogno
di uniformità suggerisca che non siano gli stati, ma bensì la commissione ad
adottare tutte le misure necessarie
presentazione della proposta da parte nella maggior parte dei casi si prevede
della commissione l’adozione dal consiglio previa
consultazione con il parlamento
tutti gli atti legislativi sono firmati dal presidente del parlamento europeo e dal
presidente del consiglio, per poi venire pubblicati nella gazzetta ufficiale dell’unione
europea nelle 24 lingue dell’unione. esse entrano in vigore dopo un periodo di vacatio
legis di 20 giorni.
● generalità
● astrattezza
la teoria delle fonti analizza le regole che individuano a quali fatti o atti l’ordinamento
attribuisce la capacità di produrre imperativi riconosciuti (fonti di produzione) e le
regole che disciplinano i modi di produzione del diritto oggettivo, che ne individua i
soggetti titolare di potere normativo, i procedimenti… (fonti sulla produzione). di
questa categoria fanno parte anche le fonti di cognizione che servono a portare a
conoscenza i destinatari delle norme prodotte
● fonti fatto non vengono seguite procedure particolari, le norme sono frutto di
una espressa e chiara volontà del corpo sociale
● fonti atto la norma è prodotta seguendo un iter legislativo ben definito da un
organo titolare di potere normativo
la costituzione è la fonte sulle fonti nel senso che individua le fonti del diritto e
disciplina i processi normativi. essa prevede i processi di produzioni normativa di tipo:
il sistema delle fonti del diritto di rango primario è da considerarsi chiuso nel senso che:
● non sono configurabili altri atti fonte primari oltre a quelli previsti dalla
costituzione.
● ciascun atto normativo non può disporre di una forza maggiore rispetto a quella
che la costituzione gli conferisce
Agli atti normativi (diversi dalle leggi ordinarie) di ordine primario si riconosce, come
espresso negli artt. 77 riguardante il governo e 134 cost riguardante la corte
costituzionale, la forza di legge. la forza formale data a tali atti comprende due profili:
il sistema di forza di legge attiva e passiva implica la gerarchicità del sistema delle fonti
● criterio cronologico
si utilizza in caso di antinomie fra fonti aventi il medesimo rango gerarchico. MA
lex posterior generalis non derogat priori speciali. nonostante nel nostro
ordinamento viga il principio di non retroattività della legge, vi sono casi, detti
pendenti , cioè suscettibili di essere ancora regolati, per i quali può essere fatta
valere la legge retroattivamente se stabilito. il divietò assoluto di retroattività vige,
invece, in materia di leggi penali come stabilito dall’art 25.2 cost.
l’abrogazione della norma precedente può avvenire in maniera espressa, cioè
disposta direttamente dal legislatore nel testo della nuova legge; per
incompatibilità che non viene espressamente dichiarata ma è tacita, nel senso
che viene accertata in via applicativa; o per nuova disciplina dell’intera materia
quando la nuova disciplina si sostituisce in toto a quella precedente
● criterio gerarchico
quando l’antinomia concerne due norme non equiparabili deve applicarsi il
principio di gerarchia, prevale la norma posta dalla fonte sovraordinata. la
norma che si trova in disaccordo con quella di una fonte sovraordinata non è
considerata abrogata , ma invalida, si procede perciò al suo annullamento da
parte dell’organo preposto
● Leggi di revisione costituzionale dal 1948 ad oggi sono state approvate 15
modifiche costituzionali
● leggi costituzionali si tratta di quelle espressamente richiamate in costituzione,
quelle che si caratterizzano della riserva di legge costituzionale e quelle che per la
loro importanza vengono approvate attraverso procedimento aggravato dal
parlamento e vanno ad affiancare il testo della costituzione
Procedimento aggravato
1. prima lettura di entrambe le camere
2. seconda lettura, entro 3 mesi, con approvazione a maggioranza qualificata. se si
esitono anche dei procedimenti, come espresso nell’art 132.1, che differiscono da quelli
del art 138 e che creano leggi costituzionali rinforzate. esse ineriscono alla fusione delle
regioni e la creazione di una nuova regione. devono essere richieste da un insieme di
consigli comunali che rappresentino almeno ⅓ dei cittadini del territorio preso in
considerazione, e dopo una consultazione con il consiglio regionale, si procederà ad un
referendum
le fonti dell’UE
come è possibile, tenuto conto che la costituzione prevede un numero chiuso di fonti e
che i trattati dell’unione sono entrati a fare parte del nostro ordinamento tramite leggi
ordinarie, che venga considerato il primato delle fonti europee sulle leggi ordinarie?
tutto ciò che è stato detto in precedenza vale per le regolamenti, ma non per le
direttive che dovendo essere recepite tramite atto normativo interno (legge ordinaria)
esse avranno il valore dell’atto normativo stesso. La costituzione prevede la possibilità
che le regioni provvedano alla diretta applicazione in modo che non sia lo stato a
doverne rispondere
LA FATTISPECIE
● il primo, a ridosso della sentenza van gend and loos del 5 febbraio 1963, in cui
il giudice stabilì la diretta applicabilità delle norme europee è fatta risalire alla
pronuncia n 14 del 1964. in tale decisione la corte costituzionale sancì la
pariordinazione dei regolamenti europei alle fonti nazionali di primo rango
individuando nel criterio cronologico il giusto modo di interpretazione.
● con una sentenza della cosrte constituzionale del 1973 e, in seguito, del 1975,
venne riconosciuto il primato del diritto sovranazionale e della forza e del
valore di legge ai regolamenti comunitari, riconosciuti direttamente
applicabili e fatti oggetto di divieto di riproduzione normativa interna. la
violazione del diritto comunitario viene configurata come una violazione dell’art
11 della costituzione, ne consegue la competenza della corte alla contestazioned di
anticostituzionalità di tutte le norme interne che non fossero in armonia con
quelle dei regolamenti dell’ UE. non vale invece l’incontrario, non è infatti
competenza di un giudice interno quella di sindacare i regolamenti
sovranazionali, eccezione fatta per quelle norme che si trovano in contrasto con i
nostri principi fondamentali o contrarie al rispetto dei diritti inviolabili. in questo
caso però l’lincostituzionalità potrebbe avere ad oggetto solo le leggi che hanno
dato esecuzione ai trattati. esempio di ciò è sicuramente la vicenda Taricco.
● la svolta nella giurisprudenza costituzionale si ha nel terzo momento con la
sentenza la pergola con cui la corte rispose alla decisione del marzo 1978 della
corte di giustizia riguardante il caso simmenthal. punto fermo nella
costituzione giurisprudenziale è la configurazione di due sistemi autonomi e
distinti, ancorché coordinati. ma, la posizione precedente, quella riguardante
l’incostituzionalità delle norme in contrapposizione con i regolamenti
europee in nome dell’art 11, andava riveduta. la pronuncia in oggetto sviluppa
3 passaggi per la propria argomentazione:
1) è dovere-potere del giudice quello di fare un sidacato di conformità
del diritto interno incompatibile ai trattati e alle altre norme
comunitarie
2) si definiscono le conseguenze di tale sindacato, in quanto l’effetto
connesso alla diretta applicabilità dei regolamenti, non è quello di
caducare le norme interne incompatibili, bensì quello di di impedire
che tale norma assunga rilievo nella definizione della controversia.
3) la corte finisce per smarcarsi dalla ricostruzione della corte di
lussemburgo per la quale la fonte normativa della comunità e quella
del singolo stato costituiscono in un solo sistema, ribadendo la sua
il diritto vivente è dunque per l’applicazione necessaria della norma europea anche in
ipotesi di contrasto con norme di diritto nazionale. nel caso della sentenza n170/1984, il
giudice a quo aveva ritenuto non applicabile un direttiva europea poichè prevedeva una
responsabilità penale non contemplata nell’ordinamento italiano. ciò nonostante la corte
ammise l’utilizzabilità della norma comunitaria non autoapplicativa come parametro di
legittimità di una norma di legge.
rispetto alla regola della necessaria applicazione del diritto comunitario da parte di
ciascun giudice in qualsiasi giudizio e della pubblica amministrazione, costituisce un
eccezione il giudizio in via d’azione di competenza della corte costituzinale nel
quale viene in rilievo di il sindato su leggi regionali o statali che ritenute in
contrasto con il diritto comunitario, siano imppugnate dalla regione o dallo stato.
questa controversia ha trovato risoluzione dopo la revisione del titolo V della
costituzione: l’art 117.1 stabilisce che la legge dello stato e della regione devono
rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario. Aù
àSòù
àòSSùàò
la legge ordinaria
le leggi ordinarie sono leggi a competenza generale, possono disciplinare qualsiasi
oggetto, fatto salvo che per quanto è disciplinato nella costituzione stessa e per quegli
ambiti che la costituzione attribuisce ad altre fonti. L’art 117 disciplina quali sono gli
ambiti legislativi statali e quali quelli regionali. alle fonti di produzione ordinarie, la
costituzione affida la riserva di legge su importanti materie. Tale istituto delinea, tramite
le prescrizioni della costituzione, la legge come unica disciplina di determinate materie
sottraendola a atti fonte ad essa subordinata. si distinguono due tipi di riserva:
le leggi sono generali ed astratte, vi sono però degli atti normativi che, pur prendendo il
nome di legge, dissociano la forma dal contenuto. In questo caso si parla di leggi solo in
senso formale. un esempio ne è la legge di bilancio.
frequente è anche il caso di leggi dette provvedimento, che non vanno perciò a
prevedere possibili scenari futuri, e che mancano perciò dell’astrattezza. Queste sono da
considerarsi vere e proprie leggi anche se servono per amministrare e “provvedere” in
quanto la riserva di amministrazione non spetta al solo esecutivo
● il decreto legge in casi straordinari il governo può attuare, previa deliberazione
da parte del consiglio dei ministri ed emanazione del pdr, decreti provvisori
aventi forza di legge. questi atti hanno lo scopo di delineare misure concrete ed
immediatamente attuabili. I limiti, previsti dall’art 77 della Costituzione, sono
ampi:
○ devono essere adottati in caso di estrema urgenza
○ devono essere presentati alle camere il giorno stesso della loro
attuazione, le camere provvederanno a riunirsi nel giro di 5 giorni
○ dura solo 60 giorni, se non viene riconvertito decade ex tunc
nel caso di mancata convergenza in legge, il parlamento può adottare una legge
regolatrice dei rapporti pendenti.
l’abuso della decretazione d’urgenza portò a casi nei quali un decreto non
riconvertito veniva riproposto immediatamente dopo la scadenza di quello
fonti atipiche
Fra le fonti specializzate rientrano i seguenti atti legislativi:
● le leggi di esecuzione dei Patti Lateranensi che disciplinano i rapporti fra lo Stato
e la Chiesa cattolica, la cui modificazione, se non accettata dalle due parti, richiede
procedimento di revisione costituzionale (art. 7 Cost.);
● le leggi di amnistia (che estingue il reato) e indulto (che condona la pena o una
parte di essa), deliberate a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna
camera non solo nella votazione finale ma anche in ogni articolo (art. 79 Cost.,
come modificato nel 1992: prima della revisione costituzionale amnistia e indulto
erano concessi dal presidente della Repubblica su legge di delegazione delle
Camere);
● le leggi che staccano una provincia o un comune da una regione per aggregarli a
un’altra, approvate sulla base di un referendum conclusosi con il voto favorevole
della maggioranza delle popolazioni interessate (art. 132.2 Cost.);
● i decreti legislativi di attuazione degli statuti delle regioni speciali, adottati dal
governo sulla base di disposizioni contenute negli statuti stessi, previo parere
(obbligatorio sempre, e anche vincolante nel caso della Regione Sicilia) di una
commissione paritetica formata da 3 esperti designati dal governo e tre dalla
regione interessata (essi non presuppongono una legge di delegazione, ma sono
espressione di un potere normativo di carattere permanente);
definiti con legge costituzionale (art. 81.6 Cost. e art. 5 l. cost. 1/2012, che ha
modificato lo stesso art. 81).
le fonti regolamentari
nonostante i regolamenti governativi, ministeriali, di autorità indipendenti, nonché,
delle regioni abbiano lo stesso nomen iuris dei regolamenti dell’UE e di quelli
parlamentari, i primi sono considerate fonti secondarie.
la costituzione riserva, nell’art 87.5 e nell’art 117, la potesta regolamentare tra stato,
organi e regioni varie. è ben specificato in cost. che i regolamenti si caratterizzano da
riserva di legge. le fonti secondarie non costituiscono un sistema chiuso come quello
delle fonti primarie, le potestà regolamentare deve trovare fondamento nella legge per
essere considerata valida e per seguire il principio di legalità.
i regolamenti governativi sono approvati dal consiglio dei ministri che deve sentirsi con
il consiglio di stato che si pronuncerà entro 90 giorni dalla richiesta, il tutto viene
emanato sotto forma di decreto dal presidente della repubblica.
contenuto necessario dello statuto regionale sono la forma di governo, i principi
fondamentali di organizzazione della regione,l’esercizio del diritto popolare,
i referendum, le modalità di pubblicazione di leggi e regolamenti
gli statuti redatti in seguito alla riforma del 1999 prevedono un elenco di principi,
valori e diritti che però, tramite una sentenza della corte costituzionale, sono stati
relegati a mere enunciazioni di carattere politico-culturale. le competenze affidate
alle regioni rimangono strettamente legate a quelle enunciate nell’art. 123 cost.
l’art 123 cost pone come unico limite quello di trovarsi “in armonia con la
costituzione” che indica non solo il rispetto di ogni singola norma costituzionale
ma l’importanza dell’unità politica della Repubblica. inoltre, la costituzione pone
dei vincoli entro cui la la decisione legata alla scelta di forma di governo deve
muoversi. ogni regione deve avere i seguenti organi le cui funzioni sono
disciplinate all’art 121 cost:
alcuni dei limiti entro i quali la regione può muoversi sono ad esempio la scelta di
una procedura di elezione del presidente standard (suffragio universale) o in
deroga (eletto dal consiglio). è anche competente in materia elettorale
● le leggi regionali
è approvata nelle forme e nei modi previsti nei singoli statuti, incontra comunque
gli stessi limiti imposti dall’art. 117.1 Cost che riguardano anche le leggi ordinarie.
● i regolamenti regionali
prima della riforma delle regioni del 1999, il consiglio regionale era titolare, oltre
che delle facoltà legislative, anche di quelle regolamentari.in seguito alla modifica
degli artt. 121 e 4 Cost. il detentore di questa facoltà è divenuta del presidente.
resta comunque facoltà dello statuto quella di scegliere a chi dare questo potere
● quando la revisione dello statuto è d’iniziativa del governo o del parlamento, il
progetto di legge deve essere presentato all’assemblea regionale che ha 2 mesi per
esprimersi
● in ogni caso non è previsto il referendum
● statuti
due sedute che hanno dato responso favorevole a maggioranza assoluta dei
componenti
● regolamenti
ogni ente locale possiede, secondo l’art 117.6 cost, la potestà regolamentare in
ordine alla disciplina dell’organizzazione e delle funzioni. tale competenza verte
sul consiglio, fatto salvo per determinati ambiti come ad esempio l’org. degli uffici
che invece viene disciplinata dalla giunta
esempio ne sono i contratti collettivi di lavoro, previsti dall’art. 39 cost, che affida la
riserva di competenza per i contratti stipulati da sindacati aventi personalità giuridica.
ciò avviene comunque nei limiti delle fonti legislative. in realtà l’art 39 non è stata data
attuazione sia a causa di trasformazioni sociali che a causa della ostilità incontrata dai
piccoli sindacati. il vuoto è stato colmato dai contratti collettivi di diritto comune,
stipulati secondo il diritto civile, che permettono l’invalidamento di talune clausole di
contratti individuali difformi da quelli comuni. la giurisprudenza ha esteso tali contratti
anche a soggetti non implicati introducendo una soglia minima di retribuzione. questi
non sono comunque da considerarsi vere e proprie fonti del diritto
potrebbero essere, invece, considerati fonti i contratti collettivi per la disciplina del
lavoro nelle amministrazioni pubbliche: le procedure della contrattazione sono
disciplinate dalla legge, sono vincolanti per tutti le amministrazioni ed i dipendenti
pubblici, sono pubblicati in gazzetta ed è permesso il ricorso in cassazione
● rinvio fisso quando il rinvio avviene verso una disciplina storica individuabile e
tutte le modificazioni di tale disciplina nel tempo non vengono poi prese in
considerazione. ne è un esempio l’ordine di esecuzione
● rinvio mobile che si rifà al caso specifico del diritto internazionale e prevede
l’adattamento automatico dell’ordinamento interno ai mutamenti
dell’ordinamento internazionale. ciò è previsto dall’art 10.1 cost
norme sulla produzione sono considerate anche quelle del diritto internazionale
privato che in casi specifici mettono in relazione l’ordinamento italiano con quello
straniero
le fonti fatto
fonte fatto per eccellenza è la consuetudine la quale consta di due elementi necessari:
i limiti alle consuetudini sono legati alla legalità delle stesse. esse devono essere conformi
all’ordinamento e, nei rapporti di diritto privato, sono subordinate alle fonti atto.
possono essere ammesse anche in materia costituzionale, consuetudini costituzionali,
se in armonia con l’ordinamento. queste ultime riguardano solo l’organizzazione degli
organi costituzionali e le loro posizioni. fra le fonti atto vengono annoverate anche le
convenzioni costituzionali e le norme di correttezza costituzionale.
● nella sentenza 129/1981 ha respinto la pretesa della Corte dei conti di sottoporre
alla propria giurisdizione contabile i tesorieri della Camera dei deputati, del
Senato e della presidenza della Repubblica, richiamandosi a un principio non
scritto «rinsaldato da una lunga tradizione e radicato nell’autonomia spettante
agli organi stessi»;
● nella sentenza 262/2017 ha affermato che l’autodichia delle Camere, cioè la
potestà di decidere attraverso organi interni le controversie instaurate dai propri
dipendenti, costituisce, sulla base di «un’antica tradizione interpretativa»,
manifestazione dell’autonomia loro riconosciuta che ne giustifica la sottrazione
alla giurisdizione comune.
le fonti di cognizione
sono considerate fonti di cognizione tutti quegli atti che, a differenza delle fonti di
produzione, non hanno forza di legge, ma sono comunque rilevanti nell’ordinamento
allo scopo di portare il corpo sociale a conoscenza del diritto oggettivo. La gazzetta
ufficiale e una di queste.
ciò avviene, per legge attraverso la pubblicazione. ciò è previsto dall’art 10 delle
preleggi e dall’ art 73 cost. gli atti normativi statali nella gazzetta ufficiale, quelli
regionali nel bollettino ufficiale e quelli locali nell’albo pretorio.
i testi unici
possono essere considerate vere e proprie fonti di produzione i testi unici. essi hanno
come scopo quello di raggruppare ed evitare la disseminazione delle norme vigente su
una determinata materia, in modo da facilitare il compito dell’interpretazione. bisogna
fare una distinzione tra:
● testi unici compilativi testi di natura amministrativa hanno come scopo quello di
facilitare la consultazione del diritto oggettivo
● testi unici normativi provvedono ad armonizzare la disciplina vigente su una
determinata materia, innovandola ed abrogando gli atti preesistenti. dal momento
della sua entrata in vigore è da considerarsi come l’unica fonte sulla materia
presa in considerazione. vengono deliberati dal governo sulla base di una legge
delega
sono tutte espressioni nate in seno alla corrente filosofico-giuridica del giusnaturalismo
che ha trovato la sua più alta espressione nel periodo dell’illuminismo
4 generazioni di diritti
● i diritti di prima generazione: DIRITTI CIVILI libertà fondate sulla concezione
di una sfera individuale inalienabile ed autonoma dal potere statale. (libertà
personale, libertà di domicilio, libertà economiche, proprietà privata)
● i diritti di seconda generazione: DIRITTI POLITICI a partire dalla seonda metà
dell’800, con le rivendicazioni proletarie si rafforzarono le rivendicazioni di
libertà nel partecipare politicamente alla vita dello stato. ciò segnò il passaggio
dallo stato liberale allo stato liberaldemocratico
● i diritti di terza generazione: DIRITTI SOCIALI dopo la grande depressione
furono sempre più forti le spinte verso gli interventi statli a favore delle classi
sociali più deboli. la rivendicazione di equità si è tradotta nei diritti sociali
attraverso lo stato (diritto alla salute, diritto all’istruzione)
● i diritti di quarta generazione: NUOVI DIRITTI con il prograsso culturale,
sociale e tecnologico della seconda metà del ‘900 sempre più diritti sono nati negli
ambiti più disparati come la tecnologia, la bioetica
Sono soggetti di diritto coloro che godono della capacità giuridica, coincidente con
l’attitudine a essere titolari di situazioni giuridiche (destinatari di norme giuridiche). Il
nostro ordinamento riconosce come soggetti di diritto sia le persone fisiche (gli individui
singolarmente presi) sia le persone giuridiche (che raccolgono una pluralità di individui,
o di beni, unitariamente riconosciute come titolari di situazioni giuridiche e assimilate
dall’ordinamento alle persone fisiche: associazioni, fondazioni, società).
In base agli artt. 1 e 2 del codice civile, la capacità giuridica si acquista, per quanto
concerne le persone fisiche, al momento della nascita (mentre la capacità di agire, cioè di
esercitare effettivamente i diritti di cui si è titolari o di assumere obblighi, si acquista di
norma con la maggiore età e si può perdere al verificarsi di certe condizioni fissate dal
codice, ad es. l’interdizione).
Fra le prime, il potere giuridico consiste nella possibilità di ottenere determinati effetti
giuridici (es. il potere di accedere alle cariche elettive, art. 51 Cost.).
la legge che disciplina il diritto alla cittadinanza italiana è la l.5 febbraio 1992, n. 91:
lo straniero che lascia il proprio paese per motivi legati alla mancata libertà ha, secondo
il comma 3 dell’art. 10, il diritto all’ asilo. mentre chi invece scappa da persecuzioni e
discriminazioni può concorrere allo status di rifugiato sulla base della convenzione di
ginevra del 1957 e dei protocolli di Newyork del 1967.Le norme che disciplinano
l’attribuzione della qualifica di rifugiato, o «beneficiario di protezione internazionale», si
trovano nel d.lgs. 251/2007 e nel d.lgs. 25/2008, che attuano le direttive europee in
materia, specificando e ampliando alcune disposizioni della Convenzione di Ginevra.
Gode della protezione internazionale anche lo straniero che, pur non possedendo i
requisiti per essere riconosciuto come rifugiato, correrebbe «un rischio effettivo di
subire un grave danno» alla sua persona o alla sua incolumità in caso di rientro nel
paese di origine (protezione sussidiaria). Qualora la richiesta di protezione
internazionale sia negata, rimane comunque la possibilità prevista dal testo unico
sull’immigrazione di ottenere il permesso di soggiorno per motivi umanitari che
rappresenta la situazione può comune.
Ci si chiede in primo luogo se tali convenzioni siano vigenti solo sul piano internazionale,
e quindi attivabili solo nei rapporti fra stati per far valere eventuali inadempimenti, o se
debbano ritenersi direttamente efficaci, e quindi suscettibili di tutela giurisdizionale,
anche nell’ordinamento interno. Possono cioè essere riconosciuti nuovi diritti
nell’ordinamento italiano sulla base delle convenzioni internazionali? La Corte di
cassazione ha assunto in merito un atteggiamento oscillante: in alcune decisioni ha
escluso radicalmente ogni operatività interna, mentre in altre ha distinto fra norme di
tipo precettivo, azionabili sul piano interno, e norme più generiche, a ciò inidonee.
Sul secondo punto, le convenzioni internazionali sui diritti umani, essendo recepite
nell’ordinamento interno con leggi di esecuzione, hanno formalmente il rango di una
legge ordinaria, per cui in applicazione del criterio cronologico sarebbero abrogabili da
leggi successive che dispongano diversamente. Questa è stata la posizione tradizionale
della Corte costituzionale, ribadita in più occasioni (v. per tutte la sent. 323/1989). Parte
della dottrina, invece, ha cercato di sostenerne la «copertura costituzionale»,
richiamando gli artt. 2, 10 e 11 Cost. Anche la giurisprudenza costituzionale sembrava
aver mutato orientamento. Nella sent. 10/1993 la Corte affermò che la legge di esecuzione
di una convenzione sui diritti umani è «fonte riconducibile a una competenza atipica»,
dotata cioè di una particolare forza passiva: le norme internazionali introdotte
nell’ordinamento italiano con la legge di esecuzione sarebbero perciò «insuscettibili di
Questo problema ha trovato soluzione nell’art. 117.1 Cost. (riformulato nel 2001). Esso
dispone che la potestà legislativa dello Stato e delle regioni deve essere esercitata nel
rispetto dei «vincoli derivanti dagli obblighi internazionali». Si tratta quindi di capire in
che modo possano tradursi questi vincoli.
Sulla questione sono intervenute le sentenze 348 e 349/2007 della Corte costituzionale
con riferimento alla Cedu: queste hanno stabilito che, in virtù dell’art. 117.1, le norme
convenzionali, purché considerate compatibili con le norme della nostra Costituzione, si
impongono alla legislazione nazionale. La conseguenza è che, in caso di contrasto fra
una norma interna e una norma convenzionale, non risolvibile dal giudice comune per
via interpretativa (ossia interpretando la legge in senso conforme alla Cedu), si pone una
questione di legittimità costituzionale. Il giudice non può disapplicare la norma interna,
ma deve denunciare il presunto contrasto alla Corte costituzionale. Le norme della Cedu
funzionano così come norme interposte, grazie al rinvio (rinvio mobile, secondo la Corte)
ad esse rivolto dal primo comma dell’art. 117.
La Corte costituzionale ha chiarito anche il modo come il giudice comune deve utilizzare
la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo: nella sent. 49/2015 viene
formulato un perentorio invito ai giudici italiani a non applicare pedissequamente e
acriticamente le decisioni del giudice europeo, ma ad applicarle solo previa accurata
analisi di ciascuna decisione sulla base di specifici elementi. Ne consegue – afferma la
Corte costituzionale – che il giudice italiano può allontanarsi dalla linea interpretativa
della Corte europea quando non vi sia un consolidato orientamento della sua
giurisprudenza.
dal protocollo n. 14, entrato in vigore il 1o giugno 2010. In base ad essi, la Corte può
essere adita non soltanto dagli stati ma anche tramite ricorsi individuali, attivabili
direttamente da persone fisiche, organizzazioni non governative o gruppi di privati
contro uno stato contraente. Tali ricorsi, però, possono essere presentati solo dopo che si
siano esauriti tutti i rimedi interni allo stato contro il quale si agisce.
i diritti fondamentali sono oggetto anche della carta dei diritti fondamentali dell’unione
europea che, dopo il trattato di lisbona, ha acquistato lo stesso valore dei trattati. Il
richiamo nell’art. 6 Tue ai diritti garantiti dalla Cedu e risultanti dalle tradizioni
costituzionali comuni agli stati membri risale invece al Trattato di Maastricht, che a sua
volta fece propria la giurisprudenza sviluppata dalla Corte di giustizia. Anche se i trattati
istitutivi delle Comunità europee non contenevano alcun riferimento alla tutela dei
diritti, la Corte di giustizia (a partire dalle sentenze Stauder, causa 29/69, del 1969,
Internationale Handelsgesellschaft, causa 11/70, del 1970 e Nold, causa 4/73, del 1974) si
era assunta il compito di consolidare e ampliare i principi generali del diritto
comunitario, ricomprendendovi appunto i diritti fondamentali ricavati dalle tradizioni
costituzionali degli stati membri e dai trattati internazionali, in particolare la Cedu.
la Corte di giustizia dell’Unione europea e la Corte europea dei diritti dell’uomo hanno
instaurato – con le loro sentenze – un dialogo, in nome del richiamo a un patrimonio
costituzionale comune; nondimeno è possibile (e qualche volta è accaduto) che le
decisioni delle due Corti si pongano in contrasto. Dopo il Trattato di Lisbona l’art. 6 Tue
prevede che l’Unione aderisca alla Cedu: ciò spingerebbe sempre più la Corte del
Lussemburgo a trattare la Convenzione come parte dell’ordinamento giuridico
dell’Unione europea, e di conseguenza a ritenersi vincolata alle decisioni della Corte di
Strasburgo. Tuttavia l’adesione non è ancora avvenuta.
i diritti inviolabili sono riconosciuti a tutti gli uomini in quanto tali, alcuni anche ai
nascituri.
Sono così affermati due dei principi fondamentali della Costituzione: il principio
personalista, in base al quale esiste una sfera della personalità fisica e morale di ogni
uomo che non può essere lesa da alcuno, e il principio pluralista, che tutela l’homme
situé, ossia l’uomo nelle relazioni sociali, e garantisce alle formazioni sociali i medesimi
diritti degli individui.
la CDFUE art 3 vieta inoltre tutte quelle pratiche eugenetiche, che attraverso il
selezionamento genetico, comporterebbe un mutamento della società.
tema molto importante in merito è quello dell’ aborto. vi è una controversia riguardante
la titolarità e la garanzia del diritto alla vita. anche il nascituro ha questo diritto, che
viene tutelato tramite l’introduzione di determinate tempistiche e limiti entro i quali è
possibile avvalersi della scelta.
un altro, la pretesa di essere percepito dagli altri per ciò che si ambisce a essere.
In tal modo anche la tradizionale funzione del cognome quale segno identificativo della
discendenza familiare si arricchisce di una distinta tutela, in quanto «strumento
identificativo della persona» e dunque «parte essenziale e irrinunciabile della
personalità». Elemento costitutivo del diritto all’identità personale è il diritto del figlio a
uno status filiationis. Esso implica il diritto di agire per il riconoscimento della paternità
e maternità e di assumere il nome della propria discendenza familiare
Il diritto all’identità personale comprende anche il diritto alla ricerca delle proprie
origini familiari da parte del figlio adottivo, che deve però essere bilanciato con il diritto
all’anonimato eventualmente esercitato dalla madre naturale. La Corte costituzionale ha
pertanto dichiarato illegittima una disposizione della legge sull’adozione, nella parte in
cui non consentiva alla persona adottata l’accesso alle informazioni relative alle sue
origini senza una previa verifica giudiziale della persistenza della volontà della madre
biologica a non essere nominata
Del riconoscimento di questo diritto è altresì espressione la legge 66/1996 che ha
rubricato fra i delitti contro la libertà personale gli atti di violenza sessuale prima
ricompresi nei delitti contro la moralità pubblica. Essa ha modificato anche la norma che
considerava reato la congiunzione carnale con un minorato psichico, richiedendo per
integrare la fattispecie penale l’«abuso delle condizioni di inferiorità». Si è aperto così
uno spazio all’affettività sessuale di chi è psichicamente minorato
Collegato al diritto alla libertà sessuale è il diritto al libero orientamento sessuale, che si
aggancia all’obiettivo del «pieno sviluppo della persona umana» (art. 3 Cost.) ed è
riconosciuto dalla Cdfue.La Corte costituzionale, con la sentenza n. 138 del 2010, ha
respinto le questioni di costituzionalità contro quegli articoli del codice civile che, ai fini
della celebrazione del matrimonio, presuppongono la diversità di genere dei coniugi,
affermando che l’istituto del matrimonio richiamato dall’art. 29 Cost. è quello legato alla
nozione tradizionale, cioè alla formazione di una famiglia imperniata su figure di sesso
diverso. Tuttavia, nella stessa decisione la Corte ha chiarito che la Costituzione permette
al legislatore di disciplinare le unioni fra persone dello stesso sesso in forme diverse dal
matrimonio. L’unione omosessuale viene fatta rientrare nel concetto di formazione
sociale ai sensi dell’art. 2 Cost.: da intendersi come «stabile convivenza fra due persone
dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente. con la legge
86/2016 vengono introdotte le unioni civili.
anche il diritto all’identità di genere fa parte di quelli della sfera sessuale. la legge
164/1982 disciplina la rettifica del genere biologico e nel 2017 la corte costituzionale ha
utilizzato una sentenza dove si disciplinava che non vi è la necessità del previo
intervento chirurgico
in seguito ad una direttiva della comunità europea, nel 1996 è stato istituito il garante
alla privacy. questo concetto, formulato per la prima volta negli stati uniti, è sempre più
minacciato dal progresso tecnologico. per questo si parla anche di diritto
all’autodeterminazione informativa: il diritto al controllo della circolazione di dati
personali. il 25 maggio 2018 è entrato in vigore nell’ambito europeo un nuovo
regolamento sulla privacy, è nato anche a causa di vicende clamorose come il caso
cambridge analytica. il regolamento tutela il diritto all’oblio ed alla profilazione dei dati
sensibili
la libertà personale
l’art 13.1 cost dichiara inviolabile la libertà personale dell’individuo. l’espressione libertà
personale è alquanto generica essa va letta nella chiave di lettura legata a tutto ciò che è
vietato nello stesso articolo: la detenzione, l’ispezione e la perquisizione personale. il
concetto deve comuque essere integrato con elementi extratestuali. la libertà personale
non ammette:
● coercizione fisica
● degradazione giuridica misure che si ritengono lesive della libertà personale
la libertà personale non include la libertà morale perchè, affermare una libertà morale
dell’individuo rispetto allo stato, non si concilierebbe con il potere statale di imporre
determinati comportamenti sotto minaccia di sanzione.
la costituzione ammette restrizioni della libertà personale ma nei soli casi e modi
previsti dalla legge. il richiamo ai modi ed ai mezzi fa ritenere si tratti di una riserva di
legge assoluta. alla riserva di legge, si aggiunge come seconda garanzia delle libertà
personali, quella della riserva giurisdizionale.
la costituzione individua dei limiti alla penalizzazione per rinforzare la riserva di legge
assoluta:
un altra forma di restrizione della libertà personale è la custodia cautelare, che prevede
la carcerazione prima che la responsabilità penale venga accertata. tale pratica è
prevista dall’art 13.5, è bene ricordare che vige il principio di non colpevolezza. questa
misura viene presa in tre casi:
nella scelta delle misure applicabili sopra riportate, il giudice deve osservare i
principi di adeguatezza e proporzionalità della pena
la libertà di domicilio
l’art. 14 tutela la libertà di domicilio come proiezione spaziale della persona, è così
tanto legato alla libertà personale che gli sono state estese le tutele previste dall’art 13,
prescrivendo la riserva di legge assoluta sulle limitazioni che possono avvenire solo
previo atto motivato dall’autorità giudiziaria
punto chiave è il significato dato al termine domicilio, l’art 14 utilizza la nozione penale
di domicilio descritta nell’art 64 C.P quale privata dimora.
per tutelare gli costituzionalmente preminenti interessi della collettività come la salute
o la pubblica sicurezza, l’art 14 prevede deroghe alle garanzie costituzionali. rimane
comunque la riserva di legge, può venire meno la necessità di un’autorizzazione
giudiziaria (ispezioni di polizia tributaria, prelievo di campioni su alimenti, ispezioni)
libertà di corrispondenza
l’art 15 della costituzione garantisce la libertà di comunicare tramite corrispondenza con
uno o più soggetti determinati, escludendo gli altri. !(chi parla ad una collettività di
soggetti non determinati è tutelato dall’art 21)! accanto alla tutela della corrispondenza si
aggiunge la tutela alla segretezza
essendo l’art 15 una clausola aperta, esso si applica anche a quella sfera delle
comunicazioni che oggi si svolge per via di reto informatiche, ma in questo caso diviene
più difficile determinare che tipo do corrispondenza si abbia di fronte. caso particolare
sono ad esempio i social network. in ogni modo, ogni rete ha delle linee guida che hanno
il compito di controllare la riservatezza degli utenti.
diritto di espressione
lo sviluppo storico del diritto di espressione trova le sue radici nella dichiarazioni dei
diritti dell’uomo del 1789 dove, all’art 11 viene definito uno dei più preziosi dell’uomo, è
poi divenuto uno dei principi dello stato liberal democratico. è il sunto dello sviluppo del
pensiero razionalistico sviluppatosi tra il XVII e il XVIII secolo: se ogni individuo è
diverso, diversa sarà la sua percezione della realtà.
il concetto di buon costume è derivato dal codice penale ed intende il comune senso di
pudore e pubblica decenza secondo il sentimento medio della comunità. non
dipende perciò dall’atto in sé bensì dall’offesa che questo reca nel contesto. la libertà di
pensiero deve bilanciarsi anche con i seguenti limiti impliciti:
la disciplina della messa in atto delle limitazioni varia dal mezzo preso in
considerazione:
● è vietata la censura della stampa ma solo la possibilità di sequestro in seguito alla
pubblicazione
● stabilisce controlli preventivi sui film per il nulla osta alla proiezione con
eventuale divieto per fascia d’età (visto censura)
per dare sostanza ai contorni di questo diritto bisogna rifarsi ad altri principi
costituzionalente protetti: il principio personalista e la dignità ed integrità umana; il
principio pluralista ed il divieto del pensiero “ufficiale”. problematiche moderne sono
sorte ad esempio con lo sviluppo delle biotecnologie capaci di influenzare e selezionare
il genoma umano, vegetale o animale. si tratta di strumenti capaci di porre nelle mani
dll’uomo aspetti fino ad ora controllati dalla natura. fa parte di queste tecniche la
procreazione assistita che scinde la procreazione dall’atto sessuale o da legami genetici.
in materia vi sono stati molti dibattiti, fino ad arrivare ad una limitazione molto
stringente che via via si è andata “rilassando”. problemi etici e giuridici sorgono anche
sulla clonazione intesa come riproduttiva o terapeutica (cellule staminali). con
riferimento alla tutela dell’ambiente sorgono dubbi rigurdanti le applicazioni
biomediche legate all’impiego di OGM
dimostrano come queste fattispecie non siano pacificamente legittime. in francia ad
esempio, nonostante l’introduzione della pena per il negazionismo di qualsiasi genocidio,
è stato dichiarata l’llegittimità, da parte del consiglio costituzionale, la classificazione da
parte del legislatore degli eventi storici. la distinzione fra giudizi di fatto e giudizi di
valore resta incerta.
accanto alla libertà nella s cola è risconosciuta la libertà della scuola, l’alunno è libero di
scegliere se frequentare scuole pubbliche o scuole private, la cui esistenza è tutelata. nel
creare la scuola pubblica lo stato segue le caratteristiche dettate dall’art 34. esse devono
essere:
● aperte a tutti
● obbligatorie per almeno otto anni poi diventati 10
● gratuite
nell’ambito del diritto all’istruzione la costituente riconosce il diritto allo studio, lo stato
deve perciò garantire i mezzi finanziari per rendere effettivo questo diritto
le università hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi, nei limiti stabiliti dalle
leggi dello stato, per tutelare la libertà di espressione e la ricerca indipendene.la riserva
di legge è stata più volte violata fino a giungere, con la l.n240/2010 ed i successivi dereti
legislativi (legge gelmini) ad una complessiva riforma.
libertà di riunione
la libertà di riunione è garantita dall’art 17 ai soli cittadini. la ratio di questa limitazione
è da ricercarsi nel legame storico tra il riconoscimento del diritto di riunione e la tutela
del diritto di esercitare legittime pressioni sui poteri pubblici.
per riunione si inende il radunarsi volontario in luogo e tempo predeterminato di
una pluralità di persone che perseguono uno scopo comune prestabilito. sono anche
previsti dei limiti come il divieto di uno svolgersi in maniera non pacifica, il divieto
di partecipazione di persone armate, il divieto di caschi protettivi o di qualunque
altro mezzo attuo a rendee difficile il riconoscimento.
nei due commi successivi si adotta la tradizionale distinzione tra riunioni che si
svolgono in luogo privato e riunioni in luogo aperto al pubblico e riunioni in luogo
pubblico. i primi due luoghi sono equiparati per quanto concerne la disciplina, nel caso
della riunione in luogo pubblico è necessario, almeno 3 giorni prima del suo
svolgimento, comunicarne la data al questore. questi ha la facoltà di negarla per
comprovati motivi di sicurezza ed incolumità:
un regime particolare è previsto per le riunioni elettorali per le quali non è previsto
l’obbligo di preavviso. il lorosvolgimento è garantito dalla norma penale che punisce
l’impedimento o la turbativa di riunioni di propaganda elettorale
la libertà di associazione
per associazione si intende un pluralità di individui che si radunano perseguendo un
fine comune e la cui associazione è tutelata da vincoli di natura giuridica. in base
all’art 18 è riconosciuta ai cittadini:
● libertà di associazione
● libertà delle associazioni
● libertà negativa di associazione, nessuno deve essere costretto a prenderne parte
Quanto ai limiti, l’art. 18.1 vieta l’esercizio della libertà di associazione per il
perseguimento di fini vietati ai singoli dalla legge penale, garantendo implicitamente che
non possono esistere per le associazioni limiti di scopo non previsti anche per
l’individuo: sono quindi ammesse tutte le associazioni, purché non aventi fini vietati ai
singoli dalla legge penale. Sono ammesse anche le associazioni che si pongano in
contrasto con i valori costituzionali, in forza dell’art. 21 che consente di manifestare
qualsiasi opinione. il codice penale vieta però le associazioni penali che abbiano come
scopo quello della violenza a fini terroristici o eversione dello stato di democrazia.
● segrete, tramite la legge del 1982 che portò allo scioglimento della P2. la ratio
della norma è quella di evitare l’insorgere di poteri occulti alternativi a quello
statale.
● di carattere militare, come esplicitato dal decreto legislativo del 1948 che le
definisce come quelle associazioni avente una peculiare formazione gerarchica
anche se non necessariamente improntata all’uso delle armi
le minoranze linguistiche
le minoranze linguistiche sono tutelate dall’art 6 della costituzione che sancisce un
principio generale, la sua attuazione si ha avuto solo nel 1999 con le norme in materia di
tutela delle minoranze linguistiche storiche.in essa vengono elencati i destinatari della
normativa demandando alla regioni di competenza la delimitazione degli ambiti
territoriali di applicazione della disciplina:
Le comunità religiose
la costituzione disciplina i rapporti con la comunità cattolica (art 7) e tutte le altre
comunità religiose (art.8)
● i rapporti istituzionali fra i due ordinamenti sono disciplinati dai Patti Lateranensi
(stipulati l’11 febbraio 1929); il richiamo ai Patti non implica una loro
costituzionalizzazione, bensì la necessità di una legge rinforzata per modificarli
(richiedendo il previo accordo fra lo Stato e la Santa Sede).
l’art. 8 prevede:
l’art 8 contiene inoltre la disposizione di eguale libertà davanti alla legge. le intese tra
stato e confessione, diversa da quella cattolica, non sono pregiudicanti la libertà delle
stesse, l’intesa non è perciò imposta dallo stato.Il principio di eguale libertà di tutte le
confessioni è stato invece oggetto di un’interpretazione fortemente discriminatoria: la
Corte costituzionale legittimò in passato una tutela penale rinforzata della religione
cattolica, che si traduceva di fatto in una limitazione della libertà religiosa delle altre
confessioni. Ciò avveniva applicando il criterio quantitativo: tale disparità sarebbe stata
cioè giustificata dal fatto che la religione cattolica fosse professata dalla maggioranza dei
cittadini. Ma dopo l’Accordo del 1984, che ha definitivamente abrogato il principio della
religione cattolica come religione di Stato, la giurisprudenza costituzionale ha mutato
orientamento sulla base del principio di laicità, considerato un principio supremo del
nostro ordinamento, da intendersi come equidistanza da tutte le religioni non come
indifferenza verso il fenomeno religioso.
Al momento non esiste un’intesa con la comunità musulmana, sebbene da tempo siano
in corso dei tentativi per avviare una trattativa, rallentati però sia dalla difficoltà di
individuare una rappresentanza unitaria sia dalle problematiche legate al contrasto fra i
precetti coranici e i principi dell’ordinamento giuridico italiano.
la proprietà privata
L’art. 42 Cost. rappresenta una delle norme fondamentali della costituzione economica,
ossia di quell’insieme di norme, comprese nel titolo III della parte I, dedicate alla
disciplina dei rapporti economici. Esse concernono il lavoro: artt. 35-38; l’organizzazione
sindacale e lo sciopero: artt. 39-40; l’impresa e la proprietà: artt. 41-44.
nella costituzione la proprietà privata non ha più lo stesso carattere di assolutezza che
aveva nelle costituzioni liberali del XIX secolo. Il primo comma dell’art. 42 afferma che
«la proprietà è pubblica o privata», senza ulteriori specificazioni circa l’intensità della
sua tutela. Il secondo comma afferma poi che «la proprietà privata è riconosciuta e
garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo
scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti». Secondo parte
della dottrina, con quest’ultima disposizione il costituente avrebbe inteso devolvere al
legislatore ordinario la determinazione dell’intera disciplina riguardante la proprietà, al
punto tale da poterla limitare a sua totale discrezione. Tale interpretazione, tuttavia, non
tiene in debito conto quanto emerge dall’analisi complessiva del testo costituzionale. In
primo luogo non valorizza a sufficienza il contenuto dello stesso articolo (la proprietà
privata deve essere comunque «riconosciuta e garantita dalla legge»). In secondo luogo
bisogna considerare le altre disposizioni costituzionali che garantiscono e disciplinano
diverse forme di proprietà privata: le imprese e le aziende di cui parlano gli artt. 43 e 46,
la proprietà terriera (art. 44.1), la proprietà diretta coltivatrice e la proprietà
dell’abitazione (art. 47.2).
con riferimento al terzo comma dell’art. 42, in base al quale «la proprietà privata può
essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di
interesse generale». Si tratta di uno dei temi di politica legislativa più delicati e sensibili,
visti gli interessi in gioco. Per espropriazione si intende quel provvedimento
amministrativo mediante il quale il titolare di un diritto di proprietà su di un bene viene
privato delle facoltà che gli competono a favore di un diverso soggetto, solitamente (ma
non esclusivamente) pubblico. La Corte costituzionale ha inoltre fatto rientrare
nell’ambito applicativo dell’art. 42.3 altri provvedimenti in grado di «diminuire» in modo
sensibile il diritto di proprietà, stabilendo che anch’essi impongono indennizzo
Dalla lettura di questo articolo si trae che il costituente ha voluto delineare un sistema
economico in cui l’iniziativa non è né soltanto pubblica, né soltanto privata. In tal senso è
chiara la statuizione del terzo comma, dove si afferma che la legge può indirizzare e
coordinare «a fini sociali» tanto l’«attività economica pubblica» quanto quella «privata»,
le quali vengono così a porsi in posizione di pari subordinazione all’attività regolativa
pubblica
L’art. 43 Cost. stabilisce che «a fini di utilità generale la legge può riservare
originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, a
enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, determinate imprese o categorie di
imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni
di monopolio e abbiano carattere di preminente interesse generale».Le collettivizzazioni
costituiscono una soluzione per casi particolari, comunque sottoposta a riserva di legge
rinforzata, alla luce dei requisiti che la legge stessa deve rispettare. Tuttavia, nella storia
della Repubblica si sono avuti solo due casi di ricorso all’art. 43, con la riserva in
esclusiva all’Eni della ricerca e coltivazione degli idrocarburi nella pianura padana (l.
6/1957) e con il trasferimento alla mano pubblica, cosiddetta nazionalizzazione, di tutte
le imprese produttrici di energia elettrica e l’istituzione dell’Enel (l. 1643/1962)
● libertà di circolazione delle merci, divieto di imposizione di dazi doganali fra stati
membri
● libera circolazione dei lavoratori, di servizi e dei capitali
● concorrenza fra le imprese all’interno del mercato unico
● che l’unico obbligo per i sindacati sia quello di registrarsi presso uffici locali o
centrali
legata alla libertà sindacale ci è il tema degli scioperi che in costituzione, nell’art 40,
viene prefissato come diritto. diversa è la serrata che consiste nella chiusura totale o
parziale da parte dell’imprenditore che non è considerata propriamente un diritto.
sono prestabiliti, con la legge di abrogazione degli art.333 e 334 c.p, delle limitazione di
sciopero nei servizi pubblici essenziali in quanto questi settori si ricollegano a diritti
costituzionalmente tutelati. si deve percio:
i diritti sociali
l’introduzione dei diritti sociali segna il passaggio da stato liberale a stato
liberaldemocratico nella forma dello stato sociale. i diritti sociali hanno una valenza
fondamentale nell’assetto repubblicano come dimostrato dall’art 1
il diritto al lavoro
il diritto al lavoro trova riconferma nei diritti fondamentali, art 4. come tutte le norme
costituzionali anche questa ha valore precettivo, ma necessita di un insieme di norme
promozionali che ne garantiscano reale effettività.
un diritto al posto di lavoro, inteso come diritto soggettivo, non è configurabile nel nostro
ordinamento. la costituzione garantisce la libera scelta del lavoro e l’iniziativa
economica privata. inoltre vi sono due norme di tipo precetivo che si possono cogliere:
● diritto ad un lavoro commisurato alle proprie abilità, diritto a non dover subire
limitazioni irrazionali nell’accesso al lavoro
● diritto a non essere licenziato arbitrariamente, in assenza di una giusta causa o di
un giusto motivo è prevista la reintegrazione nelle aziente sotto i 15 dipendenti.
nonostante ciò, con il decreto jobs act del 2014 è stato introdotto il contratto a
tutele crescenti in relazione all’anzianità
● art 36, diritto alla giusta retribuzione, proporzionata alla qualità ed alla quantità
del lavoro e comunque sufficiente a garantire una vita dignitosa
● l costituente all’art. 35.1 ha affermato che «la Repubblica tutela il lavoro in tutte le
sue forme e applicazioni»: sicuramente aveva in mente, accanto al lavoro
autonomo, il lavoro dipendente tradizionale. Ma l’espressione è felice e si presta a
coprire le nuove forme di prestazioni lavorative sviluppatesi in anni recenti,
caratterizzate da elevata flessibilità (contratti a termine, a progetto, part time,
lavoro interinale e altre tipologie). Tali contratti sono stati disciplinati
organicamente dalla l. 30/2003 (legge Biagi), considerati favorevolmente per la
capacità di rispondere alle esigenze delle imprese e nel contempo di creare più
occupazione. Essi si fondano però su una limitata stabilità che si accompagna a
tutele previdenziali altrettanto limitate (si parla di forme di lavoro precario).
● art. 38.2 Cost. per assicurare il diritto di chi lavora ai mezzi necessari in caso di
infortunio, malattia, invalidità, vecchiaia e anche disoccupazione involontaria.
nel tentativo di conciliare la flessibilità del mercato del lavoro con la sicurezza sociale del
lavoratore (flexicurity), è stato ridisegnato il modello delle politiche del lavoro, affidando
alla neoistituita Agenzia nazionale per le politiche attive il coordinamento dei servizi per
l’impiego, che svolgono la funzione di formare il lavoratore aiutandone la ricollocazione
sul mercato (v. d.lgs. 150/2015).
a partire dagli anni Novanta, proprio per esigenze di bilancio, il sistema pensionistico è
stato riformato più volte (da ultimo con la riforma Fornero contenuta nel d.l. 201/2011,
che ha alzato sensibilmente l’età pensionabile). Queste riforme, in particolare, hanno
introdotto la disciplina delle pensioni complementari e integrative, che possono essere
sottoscritte dall’interessato in modo da affiancarle alle tradizionali forme di previdenza
obbligatoria, e modificato il metodo di calcolo della pensione passando dal sistema
retributivo (importo pensionistico calcolato secondo una percentuale delle ultime
retribuzioni) a quello contributivo (ammontare della pensione rapportato ai contributi
che il lavoratore ha effettivamente versato nell’arco dell’intera vita professionale).
contenute nell’art. 32: a) in primo luogo, il diritto alla salute, implicando le attività
terapeutiche miranti a prevenire e curare la malattia, presuppone appunto il diritto a
ricevere i trattamenti sanitari necessari; b) secondariamente, è previsto il diritto degli
indigenti a «cure gratuite»; c) infine, nel disporre il divieto di trattamenti sanitari
obbligatori «se non per disposizione di legge» e nel «rispetto della persona umana», ne
discende la libertà del singolo di scegliere se ricevere o meno le cure (e quindi l’obbligo
per il medico di acquisire il «consenso informato» del paziente). Solo in casi eccezionali,
tassativamente indicati dalla legge, possono essere previsti trattamenti sanitari
obbligatori a tutela della collettività (vaccinazioni o forme di isolamento per combattere
malattie epidemiche).
il diritto all’abitazione
il diritto all’abitazione è riconosciuto dalla dichiarazione universale dei diritti dell’uomo
(art 25)e dal patto internazionale dei diritti economici, sociali e culturali (art 11). il diritto
all’abitazione non è sempre riconosciuto come un vero diritto.L’art. 47.2 Cost., infatti,
non può essere richiamato per individuare un diritto all’abitazione distinto dal diritto di
«proprietà dell’abitazione» (v. sent. 252/1983). Esso costituisce piuttosto un interesse
preminente di rilevanza costituzionale, rivolto a soddisfare un’esigenza di carattere
primario, che impegna tutti i pubblici poteri alla sua tutela attraverso un’adeguata
politica economica e finanziaria
● conflitti fra diritti fondamentali (ad es. fra diritto di cronaca e diritto alla
riservatezza);
● conflitti fra diritti e beni collettivi (ad es. fra libertà di iniziativa economica e
tutela dell’ambiente o fra libertà di riunione e tutela dell’incolumità pubblica).
la prima sentenza della Corte costituzionale (la 1/1956) ad affermare che «il concetto di
limite è insito nel concetto di diritto... nell’ambito dell’ordinamento le varie sfere
giuridiche devono di necessità limitarsi reciprocamente, perché possano coesistere
nell’ordinata convivenza civile». Perciò, i diritti e i beni collettivi in conflitto devono
essere bilanciati innanzitutto dal legislatore, nel dettare una determinata disciplina
giuridica, nonché, nell’esercizio del controllo di costituzionalità sulle leggi, dal giudice
costituzionale.
nessun diritto ha una posizione di supremazia sugli altri rimando al caso ilva
i doveri costituzionali
il nostro ordinamento costituzionale non accetta né la primazia dei diritti sui doveri, né
quella dei doveri sui diritti. Si spiega dunque perché l’intera prima parte della
Costituzione si intitoli «diritti e doveri dei cittadini» e perché, pur in misura assai più
ridotta rispetto ai diritti, siano numerosi i richiami a quelli che chiamiamo nel loro
complesso doveri costituzionali. Si tratta in alcuni casi di principi generali di ordine
prima di tutto morale, in altri di precisi doveri giuridici, in altri ancora di obblighi di
prestazione che è legittimo imporre ora ai cittadini ora a tutti senza distinzione.
● art 2 Il primo si ritrova nell’art. 2, il quale è costituito da un comma unico: come si
è visto nel paragrafo 1, esso afferma che la Repubblica (cioè l’ordinamento nella
sua interezza e in tutte le sue componenti istituzionali) «riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell’uomo» e contestualmente I doveri inderogabili nell’art. 2
«richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica
e sociale».
● art. 4: la logica di questa disposizione costituzionale è analoga alla precedente. Se
il primo comma dell’art. 4 parla di diritto al lavoro che viene riconosciuto a tutti i
cittadini con un preciso mandato a promuoverne l’effettività, il secondo comma
afferma il dovere di ciascun cittadino di «svolgere, secondo le proprie possibilità e
la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o
spirituale della società», cioè molto semplicemente fare qualcosa di utile.
● art. 30.1 afferma il dovere (e diritto) dei genitori di mantenere, istruire ed educare
i propri figli (indipendentemente se siano nati all’interno o al di fuori del
matrimonio: specificazione oggi del tutto superata, ma che alla fine degli anni
Quaranta del secolo scorso aveva ancora un significato pregnante).
● art. 53 dovere di concorrere alle spese pubbliche nella misura e nella capacità
contributiva di ciascun soggetto
principio di eguaglianza
La Costituzione, all’art. 3, stabilisce due principi fondamentali:
● «tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali»
● «è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale,
che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno
sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all’organizzazione politica, economica e sociale del paese» (principio di
eguaglianza sostanziale).
si mette alla fine del capitolo l’art 3 in quanto i due principi in esso riportati
rappresentano l’intera unione dell’esperienza del costituzionalismo, a partire da quello
liberale fino ad approdare alla liberaldemocrazia. il secondo comma riguarda più la
visione socialista dell’eguaglianza nei risultati
Il primo aspetto su cui bisogna riflettere è il rapporto che corre fra eguaglianza e libertà.
In astratto, libertà ed eguaglianza costituiscono due valori antitetici, in quanto il
massimo di libertà vuol dire anche il massimo di diversità, mentre la ricerca a tutti i costi
dell’eguaglianza può portare alla limitazione delle libertà individuali. La libertà rimanda
a una situazione relativa a un soggetto, l’eguaglianza a una relazione fra più soggetti: si è
liberi in quanto si ha il potere di compiere determinate azioni; si è eguali non in sé ma
rispetto a qualcun altro. Nei moderni stati liberaldemocratici la carica antinomica dei
due concetti è risolta conciliandoli dialetticamente (né identità né opposizione, ma
reciproco sostegno), essendo entrambi indispensabili al pieno sviluppo della persona
umana. Nella Costituzione italiana la tensione fra i principi di libertà e di eguaglianza è
risolta negli artt. 2 e 3
Dall’art. 3.1 Cost. è possibile ricavare differenti significati del principio di eguaglianza,
che possiamo così elencare:
verso l’eguaglianza
La struttura logica della disposizione, frutto del compromesso fra le forze politiche
presenti nell’Assemblea costituente, è molto complessa. Essa individua:
● un fine, che consiste nel «pieno sviluppo della persona umana» e nella «effettiva
guidare una comunità politica verso dei fini generali. imprimendogli un determinato
indirizzo politico, comporta poter incidere sui comandi normativi e sulla loro
successiva esecuzione. questo è ciò che fanno i governi.
la forma di governo attiene al modo come fra gli organi di una comunità politica
organizzata si distribuisce il potere di indirizzarla verso determinati fini generali (fini
politici). La teoria delle forme di governo costituisce pertanto il tentativo di classificare i
diversi ordinamenti, secondo tipologie che nascono dall’osservazione, in base alla
ripartizione del potere d’indirizzo politico fra gli organi costituzionali (capo dello stato,
governo, parlamento).
● monarchia costituzionale
il modello primigenio è quello della monarchia inglese che fra Sei e Settecento, a
seguito della Gloriosa Rivoluzione, da assoluta quale anch’essa era, si fa
monarchia costituzionale. Sappiamo che l’Inghilterra non aveva e tuttora non ha
una costituzione scritta. Nondimeno essa si è data nel corso dei secoli un
ordinamento costituzionale, che si andò caratterizzando per il progressivo
affermarsi della supremazia del parlamento: sia come limite all’esercizio
arbitrario del potere regio sia come fonte di legittimazione della stessa dinastia (fu
un atto del parlamento a stabilire in caso di trono vacante chi dovesse regnare). In
questa fase i poteri dello stato erano concepiti come separati: nel senso che
nel luogo della rappresentanza elettiva (la Camera dei Comuni) si facevano
sentire interessi diversi e contrapposti rispetto a quelli della corona e della
grande nobiltà fondiaria di cui era espressione la camera alta (la Camera dei
Lord, ereditaria); il potere di governo, invece, spettava al re che agiva attraverso i
suoi consiglieri (ministri)
● governo presidenziale
L’idea dei poteri separati di Locke e Montesquieu avrebbe avuto successo nella
Francia rivoluzionaria della fase monarchica e in tutta l’Europa continentale della
Restaurazione. Ancor prima, sarebbe stata seguita dagli uomini che a Filadelfia
stesero nel 1787 la più antica costituzione scritta in vigore, quella americana.
Un re gli americani non lo avevano e non intendevano certamente darselo dopo
essersi liberati dalla «tirannia» del re britannico: così pensarono di eleggere un
presidente. Inoltre, dal momento che essi, non avendo potuto cogliere l’evoluzione
in corso in Inghilterra, credevano, sbagliando, che il governo di sua maestà fosse
del tutto separato dal parlamento, delinearono in termini di separazione anche
i rapporti fra quel presidente (nel quale l’esecutivo si identificava) e il
Congresso (il loro parlamento bicamerale). Così vollero che in nessun caso il
presidente potesse mandare a casa il Congresso e che questo non potesse liberarsi
del presidente, salvo l’ipotesi di messa in stato d’accusa (impeachment). Tutto ciò,
per la prima volta, scrissero in un documento solenne, la Costituzione degli Stati
Uniti, modificabile solo secondo un procedimento assai complesso (dunque
rigida). Anche per questo la separazione dei poteri è rimasta fino ai giorni nostri
caratteristica distintiva del governo presidenziale
● governo parlamentare
la monarchia costituzionale già nella seconda metà del Settecento e più ancora
nell’Ottocento, specie dopo la riforma elettorale del 1832, si era evoluta verso
quello che sarebbe stato chiamato governo parlamentare nella sua versione
monista, cioè quello nel quale l’indirizzo politico dipendeva ormai solo dal
rapporto fra governo e parlamento. Il governo parlamentare nella versione
dualista era invece quello delle origini, nel quale l’indirizzo politico era
determinato anche dal capo dello stato, cioè dalla corona almeno fino al XX secolo.
nasce la figura del primo ministro che in epoca vittoriana diviene l’espressione
del potere politico, anche al di sopra della regina.
caratterizzato da un marcato dualismo: nel senso che il governo rispondeva sia al
re sia al parlamento. Fu un equilibrio, relativamente instabile, che caratterizzò
altri ordinamenti (fra cui, come vedremo, anche quello italiano), in una fase in cui
la rappresentanza parlamentare non aveva ancora dietro di sé la forza del
suffragio universale. A lungo, fino oltre la Prima guerra mondiale, si protrasse la
convinzione che il vero parlamentarismo fosse necessariamente dualista, cioè
fondato su due pilastri: la rappresentanza (il luogo dove gli interessi sociali
contrapposti trovavano chi se ne facesse interprete) da un lato, la corona (simbolo
dell’unità nazionale e garante degli interessi supremi dello stato) dall’altro. cosi
rimase per oltre mezzo secolo.
Fra la Prima e la Seconda guerra mondiale il costituzionalismo conobbe una fase di
grande fervore: il crollo degli imperi centrali (Germania, Austria-Ungheria) e dell’impero
russo aveva portato alla nascita di nuovi stati nazionali, i quali si dettero tutti
costituzioni nuove di zecca. Fu la stagione della razionalizzazione del
parlamentarismo.
● governo semipresidenziale
vi furono anche costituzioni che rilanciarono il dualismo: per esempio, dualista fu la
Costituzione tedesca di Weimar del 1919, e così anche quella finlandese (1919) e, in
misura più limitata, quella austriaca (con le modifiche del 1929 al testo del 1920). Esse
erano caratterizzate dal fatto di avere sia i caratteri del governo parlamentare (cioè il
dalla Quarta Repubblica francese alla Quinta Repubblica (dal 1958): vista a tanti anni di
distanza, fu quasi un ripensamento rispetto alle soluzioni del 1946. Queste erano state
nel segno di un parlamentarismo monista fondato sulla prevalenza dell’assemblea
rappresentativa e sul ruolo dominante dei partiti, e non sulla prevalenza del circuito
corpo elettorale-primo ministro (come nel parlamentarismo monista inglese). Così la
Quarta Repubblica aveva riprodotto lo schema proprio della Terza che l’aveva preceduta
fino all’invasione tedesca (1875-1940). Invece la soluzione voluta dal generale Charles de
Gaulle, dodici anni dopo, fu marcatamente dualista: al vertice dell’esecutivo si stabiliva
una ripartizione d’influenza fra presidente della Repubblica e primo ministro. Fu
proprio guardando ad essa che si cominciò a parlare di governo semi-presidenziale,
sottolineando il forte ruolo del presidente (oltretutto, dal 1962 eletto direttamente dal
popolo).
le forme di governo
da un punto di vista
giuridico la forma
di governo dipende
dagli organi
costituzionali, dai
loro rapporti e dal
potere che la
costituzione e le
leggi affidano loro.
l’attenzione si è
rivolta
principalmente
verso gli aspetti
strutturali e
formali. vi è da dire
che nel loro
effettivo operare le
forme di governo sono fortemente condizionate dal sistema partitico e dalla cultura
politica del paese, risultando concretamente in qualcosa di molto diverso da quello che
formalmente dovrebbe essere.
● nella seconda metà degli anni 70, avvertendo la presenza di una crisi della forma
di governo, si tentò di invertire la sua tendenza degenerativa attraverso
appropriate riforme.Governabilità e stabilità cominciarono a essere percepite
come condizioni indispensabili di sviluppo, difficilmente compatibili con il
governo a direzione plurima dissociata di cui s’è parlato. Nella dimostrata
indisponibilità dei partiti dell’epoca a innovare le istituzioni, si avviò un tentativo
di riforma fondato sugli strumenti giuridici che si potevano rinvenire in
Costituzione, usati per così dire ai limiti delle loro potenzialità. Si fece così ricorso
alla strategia dei referendum popolari per costringere il parlamento dei partiti a
cambiare, partendo dalla regola base della politica nelle democrazie
rappresentative, tanto più se parlamentari: il sistema elettorale. Trasformando in
maggioritario il sistema proporzionale su cui quella forma di governo si era
fondata.La logica della competizione politica è così diventata decisamente
bipolare, sia pure fra resistenze mai del tutto superate.Una somma di ulteriori
fattori, alcuni già delineatisi in precedenza, hanno concorso nel contempo a
rafforzare la figura del presidente del Consiglio come mai era avvenuto prima: a)
il costante raffronto con gli altri ordinamenti simili al nostro; b) l’esigenza di dare
all’azione di governo la necessaria continuità e stabilità d’indirizzo; c) la
legislazione sulla presidenza del Consiglio (la l. 400/1988); d) il ruolo cruciale del
presidente del Consiglio in sede europea; e) l’accentuarsi della personalizzazione
delle campagne elettorali, culminata prima con l’inserimento dei nomi dei
candidati a presidente del Consiglio nei simboli delle coalizioni sulle schede
(Berlusconi-Rutelli nel 2001), poi nell’indicazione formalmente prevista dalla l.
270/2005 del «capo della coalizione» (Prodi-Berlusconi nel 2006,
Berlusconi-Veltroni nel 2008); f ) l’affermarsi alle elezioni, per ben tre volte (1994,
2001, 2008), di maggioranze guidate da un leader particolarmente influente, Silvio
Berlusconi, riconosciuto quale capo indiscusso del suo partito e della coalizione. si
delinearono perciò dei governi di legislatura a direzione monocratica messi in
crisi dal 2011 in poi dalla caduta di berlusconi. Bocciata dagli elettori la riforma
costituzionale del 2016 che avrebbe limitato il rapporto fiduciario alla sola
Camera dei deputati, si è tornati a un sistema elettorale prevalentemente
proporzionale. Tale sistema, insieme alla conferma nelle elezioni del 2018
dell’assetto tripolare già emerso cinque anni prima, ha riproposto la difficoltà di
dar vita a una maggioranza. Si addiveniva infatti alla formazione del primo
governo della legislatura dopo uno stallo durato 89 giorni.
IL VOTO
del diritto di voto tratta l'art. 4 8, il quale stabilisce:
● PERSONALE
● UGUALE
● LIBERO
● SEGRETO
IL POPOLO ELEGGE
La democrazia prevista dalla costituzione è rappresentativa. Il corpo elettorale esprime
le proprie preferenze tramite l'elezione dei suoi rappresentanti. Nel nostro ordinamento
avviene l'elezione di:
Il complesso normativo che si occupa delle elezioni dalla A alla Z è detto LEGISLAZIONE
ELETTORALE, della quale il sistema elettorale è solo una piccola parte [pag 2883
○ maggioranza relativa (first past the post) utilizzato per i comuni sotto i
15.000 abitanti
LE ELEZIONI PARLAMENTARI
La costituzione non prevede la formula elettorale da utilizzare, che è lasciata alla gavotta
del legislatore. Questa è la cronologia delle formule elettorali Italiane dal 1948 ad oggi:
● 1953, introduzione del premio di maggioranza per per la coalizione della camera
rhe avreste ottenuto la metà + 1 dei voti
● 2015 introduzione di una nuova legge per la camera, mai applicata 6' per la
camera, 4' per il senato)
proporzionale non può poi tradire le legittime aspettative degli elettori con
meccanismi che ne snaturino la logica di funzionamento.
per generare correnti e malaffare. Anche per questo nel 1991, tramite referendum, si è
cercato di limitarne l’uso (o l’abuso), introducendo la preferenza unica.
la legge elettorale del 2015 era una legge proporzionale di tipo majority assouring. Essa
riguardava solo la camera, nella prospettiva di una modificazione del bicameralismo
perfetto poi bocciato dal referendum del 2016. viene introdotto un quorum per i premi di
maggioranza (40%) con possibile acesso ad esso tramite ballottaggio, vengono vietate le
liste di coalizione. la corte ha dichiarato anche questa sentenza parzialmente illegittima
perchè:
al 2017, erano rimasti in piedi 2 diversi sistemi elettorali, quello previsto dalla legge del
2005 per il senato e quello del 2015 per la camera meno le parti eliminate dalla corte. la
legge 165/2017 ha introdotto un sistema omogeneo per le due camere a parte che per la
prerogativa del senato di essere a base regionale.
elezioni regionali
in base all’art 122 la competenza in materia di elezioni regionali spetta alle singole
regioni. la legge statale di principio prescrive:
mentre si lavorava alle singole forme elettorali, è stata applicata il sistema elettorale
previsto dalla legge statale transitoria. essa prevedeva:
Le elezioni comunali
La registrazione degli enti locali è materia esclusiva dello stato (ART. 1171 L'ELEZIONE
DIRETTA DEL SINDACO viene introdotta nel 1993, le norme si trovano nel TUEL. 2
possibili procedimenti:
di sbarramento è al 3%
elezioni europee
è l’elezione che più si avvicina ad una formula rappresentativa pura, consentendo fino al
2009 di ottenere un seggio anche chi ricevesse meno dell’ 1%
silenzio elettorale nella giornata precedente e nel giorno stesso delle elezioni
● una legge del 2000 disciplina la parità di accesso ai mezzi di informazione. essa
limita fortemente gli spot in tv
va specificato che in particolare la parte concernente la propaganda è tarata sui mezzi di
informazione di massa e non prende in considerazione internet.
il referendum
il referendum istituzionale ha dato vita alla repubblica come la conosciamo oggi, sono
stati presi in considerazione vari tipi di referendum nell’ambito della costituente. il
referendum costituisce un quesito presentato al corpo elettorale in forme varie e risultati
diversi.possono essere consultivi o deliberativi. la caratteristica dei referendum è di
essere un gioco a somma zero
● le leggi legge
costituzionali o ordinaria
formalmente
costituzionali
● le leggi a
contenuto
costituzionalme
nte vincolato
● le leggi con
contenuto
comunitariame
nte vincolato
● gli atti legislativi
ordinari aventi
forza passiva
rinforzata
● le leggi collegate
strettamente a
quelle escluse
dall’art 75.2
● le leggi
obbligatorie o
necessarie in
generale
la natura giuridica dei partiti nel nostro ordinamento è sicuramente quella della
formazione sociale tutelata dall’art 2, pur essendo di fatto delle semplici associazioni,
esse ricoprono un ruolo rilevante ai fini della funzionalità stessa dell’ordinamento
costituzionale.
● non sono i partiti che concorrono a determinare la politica nazionale, sono bensì i
cittadini che prendono parte a questa funzione sovrana di indirizzo.
● il concorso alla determinazione della politica nazionale deve avvenire in maniera
democratica
tutelare, non sono tanto le organizzazioni interne, quanto i rapporti esterni tra partiti.
nel caso in cui il legislatore o la magistratura fossero stati legittimati a questionare le
scelte interne del partito si sarebbe parlato di “democrazia protetta”. es pag 320. unica
eccezione è la riorganizzazione del partito fascista. alcuni controlli di natura meramente
finanziaria sono stati introdotti per controllare i finanziamenti pubblici delle attività
dei partiti. nonostante l’esito negativo del referendum del 1993 riguardante tali
finanziamenti, varie leggi avrebbero poi contribuito ad aumentare tali finanziamenti
denominati rimborsi ma che di rimborsi ben poco hanno. alcune inchieste giudiziarie
hanno portato ad una generale riforma dei finanziamenti alla politica fino ad abolirli del
tutto nel 2017.
focus 10.4
cap 11 il parlamento
la nascita del parlamento moderno risale al 1701, anno in cui il parlamento britannico
conquistò il potere di decidere chi sarebbe successo al trono. il parlamento diventa
sovrano. già da 3 secoli si era affermato il bicameralismo. nel corso del settecento acquisì
il potere di influenzare la scelta del primo ministro sottraendo progressivamente poteri
alla corona. l’allargamento nell’800/900 all’universalità del suffragio mutò anche il grado
di rappresentatività della società che prima era fortemente limitata. il parliament act del
1911 ridimensionò l’importanza della camera dei lord e sancì la rilevanza della camera
dei comuni…
l’elezione
avviene tramite i sistemi elettorali descritti nel cap. precedente, tranne che per 2
eccezioni:
● i senatori a vita
sono gli ex presidenti più 5 a nomina presidenziale, è previsto che essi siano in
tutto 5, non che ogni presidente ne possa eleggere 5 (art 59 cost)
sono sottratti dai 630 deputati e 315 senatori, 12 dep e 6 sen i cui seggi verrano
affidati secondo i voti degli italiani all’estero.
● elezione del presidente della repubblica in concorso con i delegati regionali (art
83) assiste al suo giuramento (art 91) e lo può mettere in stato di accusa (art 90)
● elezione di ⅓ dei componenti del consiglio superiore della magistratura (art
104)
● elegge ⅓ dei componenti della corte costituzionale (art 135)
status giuridico
● il presidente
● le giunte
● le commissioni permanenti
● commissioni speciali
● commissioni bicamerali
● i gruppi parlamentari
nati nel parlamento italiano nel 1920 sono espressamente richiamati in
costituzione. i gruppi organizzano la presenza dei partiti politici nelle
il processo legislativo
le fasi:
● fase dell’iniziativa
● fase istruttoria
● fase deliberativa che si svolge in 3 modi
● fase della promulgazione
● fase della pubblicazione
i 3 processi deliberativi:
● discussione generale
● esame articolo per articolo con votazione e proposta di
emendamento
● dichiarazione di voto dei gruppi
● voto finale
● procedimento in sede redigente
l’art 81, riformato nel 2012, detta le disposizioni in materia di bilancio. esso stabilisce
l’equilibrio tra entrate ed uscite e punta al pareggio di bilancio, limita perciò il
ricorso all’indebitamento. è previsto che in ogni legge che prevede un aumento degli
oneri venga specificatamente motivato il mezzo finanziario utilizzato per farvi fronte.
nel caso in cui il bilancio non sia approvato entro il 31 dicembre, il parlamento può
concedere per non oltre 4 mesi l’esercizio provvisorio.
il ciclo annuale di bilancio è disciplinato dalla legge 163/2016 che è andata ad adeguare
l’ordinamento alle sempre più stringenti richieste dell’unione europea. fra le normative
dell’unione vanno richiamati i regolamenti n.1175/2011 e n.472/2013: il primo ha istituito
il semestre europeo per il coordinamento delle politiche economiche ed il secondo il
calendario di bilancio comune. è perciò sorto un vero e proprio ciclo di bilancio
coordinato tra italia ed ue.
● la prima sezione che riprende i contenuti della legge di stabilità. interviene sulle
norme che prevedono entrate o uscite o prevedono nuovi interventi, fissa i fondi
speciali per nuovi interventi legislativi di spesa, calcola la i fondi per il rinnovo
dei contratti dei pubblici dipendenti. contiene tutte quelle disposizioni volte a
far si che il bilancio corrisponda al DEF aggiornato
● la seconda sezione contiene il bilancio di previsione che è pluriennale e
fotografa la previsione di entrate ed uscite
https://www.pandoracampus.it/doi/10.978.8815/353009/_36___tab2_12
il governo li presenta entro febbraio e di nuovo entro luglio per quel che concerne il
secondo semestre.
la procedura di indirizzo
accanto agli indirizzi espressi dalla legge, le camere concoronno all’indirizzo generale
attraverso svariati strumenti:
questioni di fiducia
● i 50 anni di età
● diritti politici e civili
● compatibilità della carica (art 84)
● nessun limite ai mandati precedenti
la durata della carica è di 7 anni come espresso dall’art 85, in modo da svincolare il
presidente dalle assemblee che lo hanno eletto.
il presidente gode:
● di un assegno personale
● un apparato amministrativo autonomo detto segretariato generale della
presidenza della repubblica
○ segretario
○ struttura organizzata di uffici e servizi
nel caso in cui il presidente non possa supplire alle sue funzioni esse passano, attraverso
l’istituto della supplenza, al presidente del senato della repubblica (art 86). sempre in
tale articolo è previsto l’impedimento permanente a causa di malattia o di grave
impedimento che comporta il ricongiungimento delle camere per una nuova elezione.
solo 3 volte è intervenuto il caso delle dimissioni, il presidente dimesso diventa
comunque senatore a vita, a meno che a porvi fine sia stata la corte costituzionale.
dell’unità dello stato. ha perciò funzione di garanzia. nessuna altra definizione si trova
nella costituzione, la figura va perciò ricostruita in base alle pratiche che gli sono state
riconosciute e dalla prassi che si è andata affermando dal 1948 ad oggi.
presidente nomina un terzo dei giudici della corte costituzionale, presiede il
consiglio superiore della magistratura, concede la grazia.
il parlamento in sedua comune e la corte rappresentano gli unici giudici degli atti o fatti
ascrivibili al presidente. il procedimento per far valere la responsabilità del presidente si
articola in 2 fasi:
cap 12 il governo
con il governo si parla spesso di esecutivo. il potere esecutivo riassume tutte le varie
funzioni del governo che consistono nel porre in essere attività concrete ed effettive in
attuazione di scelte più generali e di indirizzo. potere esecutivo significa anche
amministrazione, il governo è al vertice di quella statale. amministrare significa
tradurre continuativamente in decisioni puntuali aventi ben individuati destinatari
le scelte, che generalmente sono generali ed astratte, del legislatore. l’esecuzione
riconprende perciò un’ampia pluralità di azioni riconducibili alle scelte politiche di
fondo espresse per via legislativa e non.
la disciplina del governo si trova al titolo III della part II. la costituzione, a parte i
numerosi articoli che riguardano i rapporti tra il governo e gli altri organi dedidaca
all’esecuti soltanto 5 articoli.
un regolamento adottato con decreto dal presidente del consiglio disciplina tutto
ciò che riguarda il consiglio
● i singoli ministri
○ costituiscono il vertice del settore amministrativo cui sono preposti
respinsabilità penale occore distinguere tra reati commessi dal presidente consiglio o
dai ministri nell’esercizio delle loro funzioni. questi reati sono detti ministeriali e in base
all’art 96 è prevista una disciplina speciale. secondotale disciplina:
pubblico
● ove l’autorizzazione venga concessa, il tribunale del capoluogo del distretto
competente per territorio è giudice naturale di primo grado
la crisi di governo è conseguenza delle dimissioni del presidente del consiglio. si usa
chiamare rimpasto la semplice sostituzione di uno o più ministri dimissionari. in
generale, non è consentita la revoca di uno dei ministri da parte del presidente del
consiglio ma, è consentita la mozione di sfiducia individuale da parte delle camere
anche se è stata utilizzata una sola volta nel 1995
la prima legislazione provinciale e locale fu quella del 1865, modificata dal testo unico
del 1915. la successiva fu quella del 1935, sotto il controllo fascista l’accentramento
raggiunse i massimi livelli. i sindaci elettivi vennero sostituiti dai podestà, gli enti locali
divennero gli enti autarchici. nella costituzione viene dedicato il titolo V della parte II
alle autonomie territoriali. del testo costituzionale si configura uno stato regionale, che
si pone a metà fra uno stato accentrato ed uno stato federale. l’art 5 diventa espressione
fondamentale di questo incontro tra stato ed autonomie dichiarando l’italia una ed
indivisibile nel rispetto delle autonomie
sulle leggi regionali vengono svolti controlli tramite il visto governativo preventivo su
ogni legge regionale che verrà poi rinviata al consiglio regionale che la approverà a
maggioranza assoluta. in materia di amministrazione erano affidate alle regioni quelle
materie sulle quali aveva anche competenza legislativa. dalla costituzione era previsto:
di fatto, nonostante esse fossero previste in costituzione, come anche le province e gli
enti locali (art 128) avremmo dovuto aspettare fino al 1970 per la loro attuazione. si
dovette aspettare fino al 1977 per il concreto trasferimento di funzioni amministrative
dallo stato alle regioni
potestà statutaria
rimando a pag 32 di questa sintesi
https://www.pandoracampus.it/doi/10.978.8815/353009/_41___tab1_6
● criterio di prevalenza
principio di sussidiarietà lo stato può assumere o disciplinare con legge funzioni
amministrative ricadenti sulle competenze della regione, ogniqualvolta si tratti di
realizzare esigenze di carattere unitario. per non ledere all’autonomia della regione è
importante che lo stato rispetti i criteri di ragionevolezza, di proporzionalità e di leale
collaborazione, principio ampiamente richiamato nella giurisprudenza della corte.
la potestà regolamentare
spetta a:
è difficile per certe materie di particolare rilevanza nazionale su cui le singole regioni
avrebbero potestà regolamentare il potersi effettivamente prestare ad una disciplina
diversa regione per regione. sono perciò nati degli atti anomali che si autodefiniscono
aventi natura NON regolamentare che di fatto permette un potere regolamentare allo
stato che va ben oltre i limiti imposti dall’art 117.
aspetti generali e funzioni degli enti locali
gli enti locali sono:
● 8000 comuni i comuni sono considerati enti a fini generali, ci sono funzioni di cui
devono obbligatoriamente occuparsi a cui possono essere affiancate tutti quei
provvedimenti che sono considerati utili per il bene della comunità
● 14 città metropolitane sono considerati enti territoriali di area vasta e si
attengono a ciò che è previsto dalla legge senza andare oltre
● 89 province “”””””””
anch’essi come le regioni sono enti autonomi con statuti propri nonostante a differenza
di queste ultime non abbiano potestà legislativa. l’art 114 prevede la potestà statutaria
degli enti locali l’art 117 prevede la potestà regolamentare. secondo l’art 119 agli enti
locali è garantita autonomia impositiva e finanziaria. l’art 118 affida loro
l’amministrazione, salvo che per assicurare l’esercizio unitario essa sia affidata alla
regione o allo stato. (principio di sussidiarietà verticale)
l’ordinamento attuale degli enti locali è contenuto nel TUEL che viene affiancato da una
serie di leggi venute dopo, l’ultima è del 2014
https://www.pandoracampus.it/doi/10.978.8815/353009/_41___tab2_12
i comuni
organi:
● sindaco
eletto a suffragio universale diretto dalla maggioranza assoluta dei voti validi se
questa non si consegue si passa al ballottaggio. per i comuni con meno di 15,000
abitanti basta la maggioranza relativa. resta in carica 5 anni e non può essere
immediatamente rieletto dopo due mandati consecutivi. il sindaco nomina e
revoca gli assessori che con lui formano la giunta. nei comuni con più di 15.000
abitanti è prevista l’incompatibilità fra la carica di consigliere e di assessore.
● consiglio
● giunta
il sindaco, e con lui la giunta, cessano la carica in caso di mozione di sfiducia da parte del
consiglio da approvarsi a maggioranza assoluta dei componenti con appello nominale. lo
scioglimento avviene anche quando si ricevano le dimissioni di metà più uno dei
consiglieri. aut simul stabunt aut simul cadent
gli organi non sono elettivi. il sindaco metropolitano o il presidente della provincia
rappresentano l’ente, convocano e presiedono l’assemblea dei sindaci o il conferenza
metropolitana, il consiglio metropolitano ed il consiglio provinciale. solitamente è
sindaco della città metropolitana il sindaco del capoluogo, mentre presidente
provinciale il sindaco di uno dei comuni eletto dai sindaci e dai consiglieri con voto
ponderato
l’unione di comuni
ente locale costituito di due o più comuni, dotata di potestà statutaria. l’unione è
finalizzata allo svolgimento in forma associata di funzioni o servizi. è un’alternativa
pratica all’unione dei comuni. le unioni possono essere volontarie o obbligatorie (per gli
enti con meno di 5.000 ab)
la fusione di comuni
la fusione da vita ad un nuovo comune, essa viene disposta da una legge regionale sentite
le popolazioni interessate nelle maniere previste dallo statuto delle regioni stesse. lo
statuto del comune nato può anche scegliere di istituire dei municipi per dare una
rilevanza amministrativa alla comunità di origine
convenzioni di comuni
le convenzioni sono accordi o contratti fra due o più comuni i quali definiscono ciò che si
intende fare assieme, i reciproci obblighi ed i relativi rapporti finanziari
queste entrate devono assicurare per intero il finanziamento delle funzioni assegnate.
sono previste altresì risorse aggiuntive e interventi speciali dello stato, i fondi hanno
di solito vincolo di destinazione.
è stato dato corpo alle disposizioni contenute nell’art 119 solo con l’approvazione della
legge delega sul federalismo fiscale nel 2009.
sono stati affidati allo stato poteri sostitutivi sulle attività delle regioni e degli enti locali,
è attribuito al governo dall’art 120 nei casi sottoriportati:
il controllo statale sugli enti regionali è previsto dall’art 126 , che consente come
● nel caso in cui il presidente abbia compiuto atti contrari alla costituzione o gravi
violazioni di legge
● quando lo impongano ragioni di sicurezza nazionale
sono disposti con decreto dal presidente della repubblica previa delibera del consiglio
dei ministri, sentita la commissione per gli affari regionali
il controllo statale sugli organi degli enti locali è previsto dagli artt 141-143 TUEL. lo
scioglimento dei consigli comunali e provinciali può essere determinato:
● dal compimento di atti contrari alla costituzione, gravi violazioni della legge, gravi
motivi di ordine pubblico
● dalla non approvazione del bilancio nei termini previsti dalla legge
● dalla mancata adozione degli strumenti urbanistici generali
● da fenomeni di infiltramento o condizionamento di tipo mafioso
è inoltre importante sottolineare gli effetti positivi del controllo interno (controllo di
gestione). il controllo esterno della gestione finanziaria regionale e degli enti locali è
effettuato dalla corte dei conti.
gli statuti vengono adottati con legge costituzionale che va a definire il grado di
autonomia delle singole regioni. gli statuti tengono ben saldi i principi fondamentali , ma
sono giuridicamente abilitati a derogare al quadro generale della costituzione
● amministrazione diretta
● amministrazione per enti, istituzione di appositi enti
● amministrazione per regole, regolazione di soggetti privati
l’ordinamento dei lavoratori nelle pubbliche amministrazioni è passato negli anni 90 dal
regime speciale proprio del pubblico impiego a quello dei privati lavoratori
https://www.pandoracampus.it/doi/10.978.8815/353009/_34___tab1_4
il procedimento amministrativo
atti fra loro conessi , di competenza di una o più amministrazioni , volti al
raggiungimento del fine perseguito attraverso l’adozione di un provvedimento finale
● fase dell’iniziativa
● fase istruttoria
● fase costitutiva
● fase integrativa dell’efficacia
ordinanze di necessità
l’organizzazione giudiziaria
secondo l’art 102 la funzione giurisdizionale è svolta da magistrati ordinari istituiti e
regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. ad oggi i giudici ordinari sono circa
6.7000 su 8.900, l’organizzazione della giustizia ordinaria è orizzontale, distribuita su
tutto il territorio italiano, ma verticale al suo interno: giudici di primo o secondo grado.
al vertice è posta la corte di cassazione con sede a roma.
● giudice di pace
● tribunale, a seconda dei casi è a composizione monocratica o collegiale (3).
● giudice di pace
● tribunale
● corte d’appello
● corte d’assise composta da due giudici in carriera e 6 giudici popolari
● corte d’assise d’appello “””””””
la distribuzione dei lavori fra giudici avviene secondo il criterio di competenza. il ricorso
in cassazione avviene solo per le sentenze d’appello di cui si discute la legittimità, tutto
ciò che attiene al rispetto della legge ed al procedimento, non alla fattispecie in se. la
corte di cassazione ha infatti la funzione nomofilattica, decide nel caso specifico la
legittimità dell’applicazione della legge. può predisporre l’annullamento ed il rinvio a
nuovo giudice.
accanto ai magistrati con funzioni giudicanti, vi sono quelli con funzioni requirenti.
sono i magistrati del pubblico ministero concentrati presso ogni ufficio giudicante.
ogni tribunale ha un procuratore della repubblica, ogni corte d’appello ha un
procuratore generale della repubblica, infine la procura generale in sede di corte di
cassazione. con funzioni specializzate è istituita la direzione antimafia e
antiterrorismo, cui fa capo il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, in ogni
distretto di corte d’appello è istituita la direzione distrettuale antimafia.
secondo l’art 112, i PM hanno il compito di esercitare l’azione penale e di svolgere le
indagini sulle notizie del reato via polizia giudiziaria. essi rappresentano la pubblica
accusa e devono perseguire l’interesse generale della giustizia
le giurisdizioni speciali
l’art 102 vieta la creazione di tribunali speciali, anche in nome della eguaglianza formale
richiamata dall’art 3. nonostante ciò, è la stessa costituzione ad aver previsto
giurisdizione speciali:
● giurisdizione contabile, secondo l’art 103 hanno giurisdizione nelle materie di
contabilità pubblica ed altre specificate dalla legge. oltre a svolgere funzioni di
controllo essi giudicano la responsabilità amministrativa di amministratori,
dipendenti e tesorieri. si esprimono anche in materia di pensioni. la corte dei
conti si articola in sezioni giurisdizionali regionali le cui decisioni possono essere
impugnate nella sede centrale di appello
● giurisdizione militare, l’art 103 stabilisce che abbiano in tempo di guerra la
giurisdizione stabilita dalla legge, ed in tempo di pace hanno giurisdizione
soltanto su i reati militari commessi dagli appartenenti alle forze armate
in base all’art 98, i magistrati è una di quelle categorie per le quali può essere stabilita
con legge una limitazione all’iscrizione a partiti politici
● tre componenti di diritto: il presidente della repubblica, il primo presidente ed il
procuratore generale della corte di cassazione
● componenti elettivi; 2/3 del consiglio, sono i membri togati eletti dai giudici
ordinari
● componenti elettivi: 1/3 del consiglio, sono i membri laici eletti dal parlamento in
seduta comune tra professori di materie giuridiche e avvocati con almeno 15 anni
di anzianità a maggioranza qualificata
è la legge a stabilire il numero di membri elettivi, attualmente sono 24. è inoltre stabilita
dalla legge la durata in carica di 4 anni, il sistema elettorale.
il csm elegge tra i membri eletti dal parlamento un vicepresidente al quale vengono
solitamente delegate la maggior parte delle funzioni del presidente. il CSM opera per
commissioni
al CSM sono attribuite dalla costituzione la gestione della carriera e dello stato giuridico
dei magistrati. gli sono attribuiti i compiti di disciplinare le assunzioni,le assegnazioni,
i trasferimenti, le promozioni e le sanzioni disciplinari, da concordarsi con il
ministro della giustizia competente in materia di funzionamento del sistemaa
giudiziario. il ministro detiene un potere di richiesta al csm nelle materie riguardanti
carriera e stato giuridico dei magistrati, ma la competenza nell’adozione dei relativi
provvedimenti spetta esclusivamente al csm.le nomine dei dirigenti degli uffici sono
l’unico caso in cui il Ministro della Giustizia interviene nel procedimento, esprimendo il
“concerto”, una sorta di parere necessario sul magistrato individuato dal Consiglio. Ciò si
giustifica perché, secondo l’art. 110 Cost., il Ministro della Giustizia è competente per
l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. Pertanto, poiché i
dirigenti degli uffici giudiziari hanno notevoli poteri in materia organizzativa, è coerente
che il Ministro della Giustizia possa esprimere la propria valutazione. il concerto è
comunque un vincolo di metodo, non di risultato. il csm dà inoltre pareri al ministro
riguardo ai disegni di legge in materia di giustizia, la sua ingerenza non deve essere
troppo marcata, non spetta a questo organo il giudizio di costituzionalità
un precedente storico si trova nella giurisprudenza del giudice inglese edward Coke, il
quale sostenne nel caso Bonham che quando un atto del parlamento è contrario al diritto
o alla ragione comune, o ripugnante, o di impossibile attuazione, la common law lo
controllerà e potrà giudicarlo nullo o privo di efficacia.
● sistema diffuso, il controllo è affidato a tutti gli organi giudiziari, i quali, in caso
di contrasto con la costituzione, disapplicano la legge. è diffuso nel sistema
giuridico america che ha la classica forma gerarchica piramidale
● sistema accentrato il controllo è affidato ad un unico tribunale costituzionale
istituito ad hoc che decide in via definitiva con sentenza a valenza erga omnes
● ⅓ dal pdr
● ⅓ dal parlamento in seduta comune con maggioranza di ⅔ per le prime tre
elezioni e di ⅗ per le successive
● ⅓ dalle supreme magistrature ordinarie e amministrative (1 consiglio di stato,
1 corte dei conti, 3 corte di cassazione)
il mandato dura 9 anni e non è previsto l’istituto della prorogatio, non è prevista la
rielezione. il presidente della corte è eletto dai componenti stessi e rimane in carica per 3
anni.