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STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

Professoressa Claudia Storti Storchi

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Introduzione_____________________________________________________ 5
L’età del diritto comune classico (sec. XII-XV)_________________________ 7
7 I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO________________ 9
7.1 Origini della nuova cultura giuridica______________________________________9
7.2 I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accursio _______________________________10
7.3 Il metodo didattico __________________________________________________12
7.4 Il metodo scientifico _________________________________________________13
7.5 Le distinzioni ______________________________________________________14
8 IL DIRITTO CANONICO ________________________________________ 16
8.1 Il Decreto di Graziano _______________________________________________16
8.2 I decretisti ________________________________________________________16
8.3 I decretali e lo ius novum_____________________________________________16
8.4 I decretalisti _______________________________________________________18
8.5 Principi canonistici __________________________________________________18
8.6 Diritto naturale _____________________________________________________18
9 DIRITTO E ISTITUZIONI _______________________________________ 20
9.1 Comuni e Impero ___________________________________________________20
9.2 Regni ____________________________________________________________21
10 UNIVERSITÀ: STUDENTI E PROFESSORI ________________________ 24
10.1 Origini e organizzazione: il modello bolognese ____________________________24
10.2 Il corso degli studi giuridici____________________________________________25
11 PROFESSIONI LEGALI E GIUSTIZIA _____________________________ 27
11.1 Il notariato ________________________________________________________27
11.2 Le artes notarias ___________________________________________________27
11.3 Notai, società e poteri _______________________________________________28
11.4 I collegi dei giudici e degli avvocati _____________________________________28
11.5 Il processo romano-canonico _________________________________________29
11.6 Il consiluim sapientis ________________________________________________30
11.7 La giustizia _______________________________________________________31
12 I COMMENTATORI ___________________________________________ 32
12.1 I postaccursiani ____________________________________________________32
12.2 La scuola di Orléans ________________________________________________32
12.3 Da Cino a Bartolo da Sassoferrato _____________________________________33
12.4 Baldo e Commentatori fra ‘300 e ‘400 ___________________________________35
13 I DIRITTI PARTICOLARI _______________________________________ 37
13.1 Il diritto longobardo _________________________________________________37
13.2 Il diritto feudale ____________________________________________________37
13.3 I diritti rurali _______________________________________________________38
13.4 Il diritto commerciale e marittimo _______________________________________38
14 I DIRITTI LOCALI _____________________________________________ 40
14.1 Italia comunale: gli statuti ____________________________________________40
14.2 Il regno di Sicilia ___________________________________________________41
14.3 I Regni di Germania_________________________________________________41
14.4 Il Regno di Francia _________________________________________________42
14.5 La penisola iberica__________________________________________________42
14.6 Scandinavia_______________________________________________________43
15 IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE _____________________________ 44
15.1 Equità e rigore _____________________________________________________44
15.2 Legge e consuetudine _______________________________________________45
15.3 Ius commune e ius proprium __________________________________________46
15.4 Aequitas canonica __________________________________________________47

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15.5 I due diritti universali ________________________________________________47
16 LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW ___________________________ 49
16.1 Premessa ________________________________________________________49
16.2 Il regno normanno __________________________________________________50
16.3 I writs ____________________________________________________________50
16.4 Le Corti regine e le decisioni giudiziarie _________________________________51
16.5 Glanvill e Bracton __________________________________________________52
16.6 Le professioni legali_________________________________________________52
16.7 La giuria__________________________________________________________53
16.8 La Magna Carta____________________________________________________53
L’età moderna (XVI-XVIII sec.) _____________________________________ 55
17 CHIESA E STATI ASSOLUTI____________________________________ 57
17.1 Riforma protestante e diritto __________________________________________57
17.2 La Chiesa e gli Stati cattolici __________________________________________58
17.3 Teoria della sovranità _______________________________________________59
17.4 I poteri del re ______________________________________________________59
17.5 Assemblee rappresentative ___________________________________________60
17.6 Il diritto dei domini coloniali ___________________________________________62
17.7 L’ordine internazionale ______________________________________________63
18 LA SCUOLA CULTA __________________________________________ 64
18.2 Il metodo dei Culti e Alciato ___________________________________________64
18.3 L’indirizzo storico-filologico ___________________________________________65
18.4 L’indirizzo critico ___________________________________________________65
18.5 L’indirizzo sistematico _______________________________________________66
18.6 L’indirizzo teorico___________________________________________________66
19 PRATICI E PROFESSORI ______________________________________ 67
19.1 I giuristi del mos italicus______________________________________________67
19.2 Il diritto penale _____________________________________________________68
19.3 Il diritto commerciale ________________________________________________68
19.4 La scuola di Salamanca _____________________________________________68
19.5 La scuola elegante olandese__________________________________________70
19.6 Usus modernus Pandectarum _________________________________________71
20 DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI___________________ 72
20.1 Ruolo della dottrina e stampa giuridica __________________________________72
20.2 Communis opinio doctorum___________________________________________72
20.3 Professioni legali: la formazione e l’accesso ______________________________73
20.4 Avvocati, procuratori, causidici ________________________________________74
21 LA GIURISPRUDENZA ________________________________________ 75
21.1 Corti sovrane e Rote ________________________________________________75
21.2 Giudici, competenze e procedure delle Corti______________________________75
21.3 Raccolte di decisioni ________________________________________________76
22 DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA ________________________ 78
22.1 Diritti Locali _______________________________________________________78
22.2 Legislazioni regie___________________________________________________78
22.2.1 Assolutismo e potere legislativo______________________________________78
22.2.2 Spagna ________________________________________________________79
22.2.3 Germania _______________________________________________________79
22.2.4 Francia_________________________________________________________80
22.2.5 Lo stato sabaudo _________________________________________________80
23 GIUSNATURALISMO__________________________________________ 81
23.1 Giusnaturalismo moderno ____________________________________________81

3
23.2 Grozio ___________________________________________________________82
23.3 Hobbes __________________________________________________________83
23.4 Locke____________________________________________________________83
23.5 Pufendorf_________________________________________________________84
23.6 Leibniz ___________________________________________________________85
23.7 Domat ___________________________________________________________85
23.8 Thomasius________________________________________________________85
24 IL SISTEMA DELLE FONTI _____________________________________ 87
24.1 Diritti locali e diritto comune___________________________________________87
24.2 Italia_____________________________________________________________88
24.3 Francia __________________________________________________________88
24.4 Germania_________________________________________________________88
24.5 Crisi del diritto comune e diritto patrio ___________________________________89
25 IL DIRITTO INGLESE__________________________________________ 91
25.1 La giustizia _______________________________________________________91
25.2 Equity ___________________________________________________________91
25.3 Edward Coke______________________________________________________92
25.4 Il Bill of Rights _____________________________________________________93
25.5 Star decisis: il precedente giudiziario ___________________________________93
25.6 Il diritto della Scozia_________________________________________________93
26 ILLUMINISMO GIURIDICO _____________________________________ 97
26.1 Montesquieu ______________________________________________________97
26.2 Gli Enciclopedisti e Rousseau _________________________________________98
26.3 Voltaire __________________________________________________________98
26.4 Illuministi francesi __________________________________________________99
26.5 Beccaria, Verri e “Il caffè” ____________________________________________99
26.6 L’illuminismo napoletano e Filangeri ___________________________________100
26.7 Bentham ________________________________________________________100
26.8 Kant ____________________________________________________________101
27 LE RIFORME _______________________________________________ 102
27.1 La Prussia di Federico il Grande ______________________________________102
27.2 I dominii asburgici: Maria Teresa______________________________________103
27.3 Giuseppe II ______________________________________________________103
27.4 Pietro Leopoldo ___________________________________________________104
27.5 L’indipendenza americana___________________________________________104
27.6 La convenzione di Filadelfia e la Costituzione____________________________104
29 L’ETA NAPOLEONICA _______________________________________ 107
29.1 In Direttorio e l’Italia giacobina _______________________________________107
29.2 Il regime napoleonico ______________________________________________107
29.3 L’Italia napoleonica ________________________________________________108
29.4 Riforme in Prussia _________________________________________________109
29.5 La Costituzione spagnola ___________________________________________109
30 LE CODIFICAZIONI __________________________________________ 110
30.1 Il Codice civile francese: progetti______________________________________110
30.2 Il codice civile napoleonico __________________________________________111
30.3 Gli altri codici francesi ______________________________________________113
30.4 I Codici austriaci: il Codice Penale ____________________________________114
30.5 Il Codice Civile austriaco ____________________________________________114

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Introduzione
I caratteri di un ordinamento giuridico si manifestano nelle fonti che generano
quell’ordinamento. Tra le fonti, una classica tripartizione distingue: la legislazione, la dottrina
e la prassi.
La legislazione è una fonte autoritativa di regole di condotta imposte ai soggetti che in
quell’ordinamento vivono.
La dottrina è il frutto di chi per formazione e per professione svolge la funzione di individuare,
interpretare e sistemare le norme giuridiche allo scopo di renderle esplicite, coerenti e
applicabili ai casi della vita.
La prassi, espressione dei comportamenti giuridicamente rilevanti di una comunità, che si
realizzano nella forma delle consuetudini poste in essere dai componenti di una comunità,
ovvero nella forma delle decisioni assunte dai giudici nelle controversie civili e penali.
Ciascuna di esse è uno spicchio della realtà storica in cui è inserita e porta in se le tracce
delle altre: la legislazione è il risultato di chi esercita il potere politico, ma porta in se le
consuetudini e gli indirizzi culturali del momento in cui ha visto la luce. La dottrina esprime
tendenze, valori e metodi della cultura del tempo, ma può rivelare elementi delle consuetudini
e delle regole più antiche. La prassi mostra le tendenze e le scelte quotidiane di chi opera
nella società e di chi esercita il potere civile o giudiziario, ma non manca di documentare le
norme di legge in vigore e la cultura dei giuristi.
La rilevanza di ciascuna di queste fonti, nel corso del tempo, è stata molto diversa. Se nei
secoli dell’alto medioevo, le consuetudini hanno conosciuto una fioritura eccezionale, il
periodo successivo dal XII sec. in poi, ha sperimentato l’affermazione di una nuova scienza
giuridica come autonoma fonte di diritto. La legislazione è divenuta la dominante
dell’evoluzione giuridica a partire dalle riforme del ‘700 e successivamente con i moderni
codici.
Compito della ricerca storico-giuridica è di mostrare le trasformazioni e il rapporto reciproco
tra queste fonti, ma anche il rapporto che sussiste tra le esigenze di giustizia e di certezza, e
il complesso rapporto tra questi elementi e il potere. In tal senso storia dei fatti e storia delle
idee nel diritto si intersecano continuamente, così come gli interessi e i valori sono
compresenti e intrecciati in ogni manifestazione del diritto.
In ogni epoca hanno profondamente e variamente interagito con il diritto le tendenze e
strutture della società civile, dell’economia, della politica, della filosofia e della religione.

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Le influenze reciproche e l’intensa circolazione di consuetudini, di leggi, di libri e di uomini,
comprese le isole Britanniche, sono state una costante della storia europea. Pur non
sottovalutando le specificità locali e regionali, né le profonde differenze della disciplina
giuridica ad esempio relativa ai ceti sociali, al di sopra dei diritti locali e particolari, vi sono
alcuni grandi filoni – diritto comune e diritto canonico – che hanno segnato, l’intero ciclo
storico del diritto.
La storia del diritto in Europa è la storia di una comune civiltà, di una comune “Repubblica
della cultura giuridica”.

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L’età del diritto comune classico (sec. XII-XV)
Il passaggio dall’alto al basso medioevo, si ebbe nella transizione tra XI e XII sec., quando la
società, la cultura e le istituzioni si trasformarono assumendo tratti nuovi e originali.
Contestualmente a ciò si manifestò una serie di innovazioni: la riforma della Chiesa e degli
ordini monastici, lo sviluppo demografico, l’estensione delle terre coltivate e l’introduzione di
nuove tecniche agricole, la reviviscenza del commercio e dell’artigianato, la rinascita delle
città e la genesi dei comuni cittadini e rurali, la trasformazione dei rapporti feudali, la
formazioni di forti strutture monarchiche nell’Italia meridionale, in Francia e in Inghilterra, la
nascita di una nuova scienza del diritto attraverso l’università, dedicata specificatamente alla
formazione dei tecnici del diritto.
Il ciclo delle consuetudini medioevali di era esaurito: la nuova società europea esigeva
contenuti e metodi diversi per la gestione dei rapporti pubblici e privati. Metodi e contenuti che
solo una formazione superiore poteva assicurare: sul continente i giuristi di livello superiore si
formarono nelle università, mentre in Inghilterra si formarono all’interno di un nuovo sistema
giudiziario di Common law, introdotto dai Normanni.
Per quasi cinque secoli l’Italia, fu il motore di questa fase storica, che la vide al vertice della
storia economica, culturale e artistica sino al ‘500.
La nuova scienza del diritto, elaborata dapprima solo a Bologna, e poi applicata in numerose
università italiane ed europee, fu la matrice di un insieme di norme e di dottrine che
assunsero la denominazione di diritto comune.
Il diritto dei rapporti secolari e il diritto della Chiesa, formarono rispettivamente, due vastissimi
complessi normativi, il diritto comune e il diritto canonico, entrambe universali e comuni:
comune in quanto costituiti da regole e norme superiori e generali rispetto a quelle di tanti
diritti locali e particolari. Inoltre, né l’uno né l’altro dei due ordinamenti universali, deriva la
propria autorità dallo Stato: il diritto presenta in questi secoli una natura astatuale, aspetto
che trova conferma nella perdurante rilevanza delle consuetudini e nel ruolo centrale della
dottrina come fonte del diritto.
Il diritto comune civile sia dal suo sorgere nel XII sec. assunse come base normativa
fondamentale, la compilazione di Giustiniano, ovvero il grande lascito del diritto romano
classico e postclassico. Primato di normativa superiore e generale rispetto ai diritti particolari,
mantenuto fino alla fine del ‘700.
Dal punto di vista del sistema delle fonti l’arco di tempo tra il XII sec. fino alla fine del XVIII
sec. forma un unico periodo, designato come l’età del diritto comune: all’interno di questo
ciclo il periodo tra il XII e il XV sec. viene denominato come l’età classica, in quanto in esso

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maturano, sia nel diritto civile che in quello canonico, i nuovi indirizzi di metodo e i grandi
giuristi, antesignani delle moderne codificazioni.

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7 I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO

7.1 Origini della nuova cultura giuridica


Nei decenni finali del XI sec. la riforma della Chiesa e le prime testimonianze di una cultura
giuridica rinnovata, si accompagnarono ad alcune precoci trasformazioni della
documentazione scritta nei negozi e negli atti giudiziari, che denotano una cultura superiore:
negli atti del notaio rogatore e nel processo svolto a Maturi, vicino a Poggibonsi (Si) nel 1076.
In questo processo si ha documentata la prima citazione del Digesto in giudizio dopo secoli
di oblio.
Nella causa un monastero pretende la restituzione di beni che erano stati occupati da un privato.
Secondo il diritto vigente, i diritti del monastero su quei beni erano caduti in prescrizione.
Diversamente, in considerazione di una legge inserita nel Digesto (Lege Digestorum libris inserta
considera), i giudici garantiscono la Restituito in integrum perché la prescrizione quarantennale era
stata interrotta dall’impossibilità di ottenere giustizia senza propria colpa, ma per diniego di giustizia.
La citazione del diritto romano, considerato come diritto vigente, fa vincere la causa al monastero. I
giudici non possiedono il testo del Digesto, che è mostrato dall’avvocato del monastero.

Negli anni successivi altri documenti privati e giudiziari confermano l’esistenza di giudici,
causidici e di notai ormai familiari con i testi di Giustiniano. Così a Garfagnolo (Re) in una lite
del 1098, presieduta da Matilde di Canossa.
Il possesso di terreni della Chiesa di San Prospero di Reggio Emilia è contestato da una comunità
dell’Appennino emiliano. La chiesa aveva vinto una prima causa sulla base dei privilegi di donazione
di Carlo Magno e del Codice, che assicuravano la titolarità dei beni pubblici ottenuti per concessione
(donazione) delle pubbliche autorità. Gli uomini de Vallibus presentano ricorso alla contessa di
Canossa che impone che la causa sia decisa per duello, secondo le Leggi di Carlo Magno. Il duello si
svolge con diversi colpi di scena e si conclude con una rissa generale, senza che si riesce a stabilire
chi sia stato il vincitore e la causa termina con un non liquet.

In queste precoci testimonianze si può cogliere un aspetto fondamentale della nuova cultura
giuridica: la citazione di testi di legge non è mero sfoggio di dottrina, ma l’utilizzo di questi
strumenti è funzionale allo scopo di ottenere negozi meglio garantiti e sentenze favorevoli a
chi le utilizza: la parte in grado di utilizzare tali strumenti guadagna un vantaggio spesso
decisivo sull’avversario. Per battersi ad armi pari si rende pertanto necessario rispondere con
argomenti altrettanto efficaci: da qui l’effetto moltiplicatore a catena della nuova tecnica
legale.
Condizione tuttavia necessaria a tale sviluppo era che i testi della Compilazione di
Giustiniano fossero accettati in giudizio come diritto positivo vigente. Ciò non era del tutto
scontato, perché se è vero che il diritto romano non era mai scomparso dall’orizzonte
dell’Italia longobardo-franca, tutt’altra cosa era la riesumazione integrale di un testo vecchio di
oltre V sec.

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A partire dalla fine del XI sec., anche grazie all’opera dei giuristi di Pavia (che nella necessità
di applicare norme risalenti ad epoche differenti tra loro contrastanti – diritto longobardo –
diritto franco e costituzioni imperiali - in caso di lacuna, si rifanno al Codice, alle Istituzioni e
alle Novelle di Giustiniano), si ritenne che l’aggancio di un formulario negoziale o di
un’argomentazione giudiziaria al testo giustinianeo fosse giuridicamente vincolante e fondato.
Di fatto la compilazione divenne incontestabilmente diritto positivo senza che alcuna legge lo
avesse imposto.
Questo processo avvenne per la crisi del sistema delle consuetudini formatesi nell’alto
medioevo; crisi favorita dallo sviluppo demografico impetuoso, dalla rinascita delle città e del
commercio e dalla rivoluzione delle autonomie dei comuni, e pertanto dall’esigenza di un
tessuto normativo più adeguato rispetto alle leggi altomedioevali di stampo germanico.
La rinascita della compilazione giustinianea fu la risposta a tali esigenze: essa forniva un
gigantesco arsenale di strumenti, regole e argomenti per le più svariate esigenze e istituzioni.
Ben presto non solo le famiglie potenti, la Chiesa e i monasteri fecero ricorso nelle loro
controversie alle rinate tecniche giuridiche, ma anche artigiani e comunità rurali, ovviamente
se in grado di pagare i servizi di giuristi di professione.
Il recupero e l’adozione del Corpus Iuris come testo di valore universale fu inoltre favorito
dalla legittimazione concessa dalla più alta autorità civile, l’Impero. Gli imperatori medievali si
consideravano, infatti successori degli imperatori antichi.
Affermare la sovranità degli Imperatori del Sacro Impero Romano Germanico, che si proclamavano
successori degli antichi Imperatori romani, era indispensabile per sostenere e giustificare la vigenza
del diritto romano e la sua prevalenza sui diritti consuetudinari e locali.

Tuttavia l’impiego della compilazione nella pratica giuridica e negoziale non era possibile
senza adeguati strumenti di analisi e di interpretazione: occorreva il supporto di giuristi
professionali, formati su questi testi e in grado di utilizzarli.
A tale sfida seppero rispondere, meglio di altri, alcuni giuristi operanti a Bologna, capostipiti
della scuola di diritto che sarà detta dei Glossatori. Nasceva nei primi anni del XII sec. la più
antica università europea: intorno al maestro Irnerio, si formò un piccolo gruppo di studenti.

7.2 I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accursio


La scuola di Bologna ha origini avvolte nell’oscurità. Il fondatore della scuola, operante tra il
1112 e il 1125, Irnerio, probabilmente di origini germaniche e proveniente dall’ordine
ecclesiastico, che operò come causidico e come giudice. La sua fama è legata all’attività di
interpretazione della compilazione giustinianea.
Il Digesto, il Codice, le istituzioni e le Novelle, vennero studiati nel testo originale, e da Irnerio
corredati, ai margini del testo romano trascritto su pergamena, di migliaia di annotazioni –

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glosse. Le glosse chiarivano con brevi proposizioni il significato del testo, lo ponevano in
relazione con altri passi paralleli, ne discutevano l’applicabilità a fattispecie simili ma non
identiche a quelle previste dal contenuto letterale della norma. In queste tre operazioni era
contenuto il nucleo vitale del metodo creato dalla scuola dei Glossatori.
Allievi di Irnerio furono i quattro dottori: Bulgaro, Martino, Iacopo e Ugo, vissuti a Bologna
nella prima metà del XII sec. Fu proprio a loro che l’imperatore Federico I Barbarossa chiese
conferma dei suoi diritti di giurisdizione sulla città, ricevendo risposta positiva.
Colui che lasciò una traccia più duratura fu Bulgaro, che ebbe numerosi allievi, tra i quali:
Rogerio, Guglielmo da Cabriano, Giovanni Bassiano. Contemporanei furono, nei decenni
finali del XII sec. Pillio da Medicina e il Piacentino. Quest’ultimo fu professo non solo a
Bologna ma anche in Francia, a Montpellier.
La nuova scienza giuridica aveva presto attecchito nella Francia meridionale, dove già nel
1127 è documentata la presenza di giuristi formati sul modello bolognese, e nella quale
riscosse un successo maggiore che in Italia.
Contemporaneamente a Bologna, affluivano studenti non solo dall’Italia, ma anche dalla
Francia, dalla Germania e dalla Spagna – questo a riprova del successo del metodo
bolognese. Poco più tardi nascevano sullo stesso modello altri centri universitari: a Padova
(1222), a Napoli (1224) e via via altre città in Italia e in Europa (Oxford – 1149).
La quarta generazione di maestri bolognesi ha come esponente di spicco Azzone, allievo di
Giovanni Bassiano, vissuto tra la fine del XII e l’inizio del XIII sec.: giurista completo, docente
di enorme successo, tanto da dovere tenere alcune lezioni in piazza. L’opera Summa
Codicis, sintetizzava l’intero Corpus Iuris seguendo lo schema del Codice Giustiniano, per
ogni materia venivano riportate le regole contenute, oltre che nel Codice, anche nel Digesto,
nelle Istituzioni e nelle Novelle.
Il lavoro dei maestri Glossatori, che avevano provveduto ad arricchire i loro manoscritti con
capillari apparati di glosse, veniva utilizzato dai maestri successivi, che spesso di
appropriavano di glosse altrui, integrandole e spesso modificandone le conclusioni. Con il
tempo i manoscritti si riempirono di strati successivi di glosse, rendendo indifferibile l’esigenza
di predisporre testi più leggibili.
A questa attività si dedicò Accursio, che dedicò nella prima metà del XII sec. vari decenni,
per predisporre un gigantesco apparato di glosse (circa 100000) all’intera compilazione
giustinianea. Egli riuscì a incorporare nella sua opera, ben quattro generazioni di glossatori,
basandosi soprattutto sull’opera del suo maestro, Azzone.
L’opera di Accursio, denominata Glossa Ordinaria, fu successivamente trascritta in migliaia
di copie, e dalla seconda metà del ‘400, edita e riedita più volte.

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7.3 Il metodo didattico
Per i maestri Glossatori la compilazione di Giustiniano – ripartita nelle sue quattro parti
Codex, Digestum, Istitutiones, Novellae – è legge vigente nel senso più pieno: ogni sua
proposizione è valida; ogni caso ipotetico o reale trova una possibile soluzione nell’ambito di
quello che verrà d’ora in avanti chiamato Corpus iuris civilis. Convinzione incrollabile che
trova un possibile riscontro nell’atteggiamento dei padri della Chiesa nei confronti del testo
sacro.
Compito dell’interprete è quello di chiarirne la portata mediate gli strumenti concettuali che gli
sono propri.
Il lavoro dei maestri bolognesi inizia e si svolge così: essi chiariscono a se stessi il testo e
subito spiegano il frutto del loro lavoro di chiarimento agli scolari che desiderano apprendere.
Nascono in un sol tempo l’attività di indagine scientifica, l’attività didattica e l’attività letteraria
dei Glossatori. Questa stretta connessione tra insegnamento e scienza giuridica si rivela
chiaramente analizzando le fasi in cui si articola la spiegazione del testo dalla cattedra.
1-2: il maestro leggeva dalla cattedra il testo del frammento: il termine lezione deriva da
questa fondamentale operazione nascente dall’esame del testo (lezione/lectio/lettura).
2: si procedeva ad una prima sintetica chiarificazione del significato del frammento, in
particolare in forma di esempio concreto del principio giuridico affermato nella norma, che
prendeva il nome di casus. Poi seguiva l’esigesi, la vera e propria spiegazione delle singole
parole e proposizioni.

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3: a questo punto nasceva il problema del rapporto tra il frammento stesso ed i passi
contenuti in altre parti della compilazione; molto spesso le regole di diritto contenuti in passi
paralleli risultavano, a prima vista, discordanti da quelle del frammento commentato. Nasceva
dunque l’esigenza di risolvere il contrasto tra le fonti. Fase cruciale nell’opera dell’interprete,
che frequentemente sfociava nella forma della distinzione, così da convalidare entrambe le
norme.
4: il frammento poteva contenere proposizioni di portata generale tali da poter essere
espresse in forma sintetica, ed essere utilizzate come argomentazioni di diritto in una causa.
5: infine il frammento in esame veniva assunto come spunto per proporre una o più questioni
ipotetiche o concrete: erano le questioni di fatto, per rispondere alle quali si richiedeva il
riferimento ad altre fonti e il ricorso a tecniche di interpretazione (es: analogia).
Il maestro proponeva la quaestiones de facto a lezione, ne illustrava le eventuali alternative e
ne offriva dalla cattedra la solutio. Dalla fine del XII sec. In poi, si instaurò la prassi didattica di
affidare agli stessi scolari l’esame di questione proposte dal maestro e suscettibili di soluzioni
opposte; divisi in gruppi dibattevano la questione innanzi al maestro, il quale approvava una
delle soluzioni esaminate.
Il metodo didattico era senz’altro avanzato: le lezioni esegetiche educavano alla conoscenza
e all’interpretazione dei testi, le questioni della cattedra e le esercitazioni addestravano alla
soluzione dei casi. La ragione del successo europeo del metodo di Bologna risiede nella
serietà dell’impostazione didattica.
La stessa opera dei Glossatori è quasi sempre riconducibile all’attività intellettuale compiuta
all’interno dell’università.
Prodotti di tale lavoro sono: le raccolte di distinctiones, nate dall’esame dei passi paralleli e
dallo sforzo di ottenere in modo coerente la solutio contrariorum; i brocarda, che espongono
coppie di principi tra loro contrastanti e utilizzabili per argomentare la propria tesi davanti ai
giudici; le summae, che espongono il contenuto dell’intera compilazione, adottando la
sistematica di una delle sue parti.
Questa stretta correlazione tra didattica e scienza del diritto è considerevole per due ragioni:
1. manifesta il carattere più specifico dell’istituzione universitaria;
2. è il volando del processo di elaborazione concettuale del diritto: le regole e le teorizzazioni
della nuova scienza giuridica sono funzionali alle esigenze poste dalla realtà quotidiana.

7.4 Il metodo scientifico


Per comprendere le vie seguite dai Glossatori nell’intelligenza delle fonti e nell’impostazione
delle questioni giuridiche, occorre evidenziare alcuni punti:

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a. gli strumenti intellettuali dei quali la nuova scienza poté disporre. I Glossatori, poterono
lavorare sul testo romanistico, perché avevano assimilato a fondo la cultura delle arti
liberali, che includevano lo studio della retorica e della dialettica della Logica di Aristotele.
I luoghi comuni dialettici erano i principi generali per risolvere problemi ai quali mancasse
una soluzione normativa certa.
b. Altro aspetto rilevante del metodo giuridico risiede nelle tecniche e nei risultati concernenti
l’interpretazione e la combinazione delle fonti romanistiche. Tre erano le operazioni
principali: la legge poteva ricevere un’interpretazione estensiva, oppure restrittiva, oppure
venire addirittura travisata dal suo significato originario.
1. In particolare il fatto che un Glossatore potesse avere difficoltà a pervenire ad
un’interpretazione storicamente corretta di norme antiche era più che naturale: da un
lato vi era l’assenza di strumenti filologici e storiografici adeguati, dall’altro le norme
antiche venivano lette con le lenti messe a fuoco sulla realtà a lui coeva. Spesso
l’errata esigesi di un frammento, venne corretta in un momento successivo, da un altro
maestro; in altri casi l’errore si perpetuò per molto tempo.
2. Un esempio di interpretazione estensiva, rispetto al Codice di Giustiniano, riguarda
l’appello penale: in base al principio equitativo da Azzone in poi venne esteso il divieto
di appello alle sentenze per tutti i reati, che per i romani era solo per cinque gravi reati.
3. Anche la via dell’interpretazione in modo restrittivo è di grande rilievo: il risultato si
ottiene con l’adozione di una distinzione applicata al testo, che permette di far valere la
norma per una categoria specifica di fattispecie, negandone invece l’applicazione
riguardo a una o a più altre categorie.

7.5 Le distinzioni
L’attività fondamentale dei Glossatori si lega alla conciliazione tra testi contrastanti, dove il
procedimento logico della distinctio è fondamentale. Che all’interno del Corpus Iuris vi siano
contraddizioni è naturale, considerato che in esso coesistono, sia la disciplina del diritto
classico e quella dei diritto post-classico e giustinianeo.
Per la Glossa, in considerazione dell’accettazione incondizionata del Corpus iuris, le
contraddizioni non erano ammissibili (con la sola eccezione delle Novelle, che i Glossatori
ritennero abrogativa di norme precedenti). I glossatori si rifiutarono quasi sempre di
giustificare le contraddizioni in chiave storica. Di fronte a un contrasto presente nelle fonti, la
reazione abituale fu quella di dimostrare che il contrasto era solo apparente: spettava
all’interprete superarlo con le armi della logica giuridica.

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Il meccanismo della distinzione ha permesso ai glossatori di collocare in un ordine razionale
fonti disperse: assegnando a ciascuna di esse un ruolo, un significato specifico, le
contraddizioni risultano superate e risolte. In tal modo, inoltre, i passi considerati vengono
collocati in una cornice sistematica, entro una trama di categorie e di concetti, molto spesso
opera diretta e personale del glossatore. Dallo sforzo di capire e coordinare i testi, nasce un
embrione di sistema giuridico, destinato ad affermarsi come ossatura dei diversi istituti
giuridici.
Partendo dalla lettera, il glossatore giunge al di là della lettura del testo, creando una tecnica
interpretativa più complessa e articolata di quella della semplice lettura del singolo
frammento: sia nell’interpretazione, sia nella sistemazione, sia nella risoluzione di questioni
controverse. Questo attraverso il procedimento di utilizzare l’intero Corpus iuris, per
l’interpretazione di ogni singolo frammento. Ogni proposizione era intesa nel contesto globale
della compilazione. Per i Glossatori ogni caso poteva essere impostato e risolto alla luce dei
testi della compilazione.

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8 IL DIRITTO CANONICO

8.1 Il Decreto di Graziano


Nell’età in cui ha avuto origine la nuova scienza giuridica, anche il diritto della Chiesa si è
trasformato radicalmente. Alcune scelte compiute dalla riforma di Gregorio VII (papa tra il
1073 e 1085 d.c.), vengono tradotte in diritto organico tra il XII e il XIII sec.: precedentemente
il diritto canonico non aveva un testo unitario, ma tanti testi pieni di nozioni. Fondamentale è
nel 1140 la composizione di una collezione canonica da parte del monaco Graziano, che
riunì in un’unica compilazione circa 4000 testi che coprivano l’intero spettro dei rapporti
giuridici della Chiesa.
Il Decreto di Graziano, accolse accanto ai canoni di una serie di concili e sinodi locali, molti
testi di origine pontificia e in particolare gregoriana, inoltre anche testi di diritto secolare, con
apporti di procedura romanistica. Non a caso il testo vide la luce a Bologna, proprio negli anni
in cui Irnerio e suoi allievi avevano messo a punto il nuovo metodi di studio. Il Drecreto di
Graziano ha un carattere particolare: in esso convivono diritto e teologia, regole giuridiche e
morali-religiose, pur se Graziano in esso pone le basi della distinzione tra i due piani che
verrà teorizzata e praticata successivamente. Graziano, nell’amplia selezione di testi, si baso
in particolare su alcune collezioni anteriori, tra cui quelle di Anselmo da Lucca e Ivo di
Chartres: se ne distaccò però nel metodo, in quanto accompagnò i testi con una serie di brevi
commenti di chiarificazione (dicta), concepiti allo scopo di superare le contraddizioni di tante
fonti canonistiche. Attraverso il criterio della distinctio, Graziano dimostra che due o più
regole apparentemente discordi, concernono in realtà fattispecie differenti. In questo modo
egli valorizza l’intera tradizione del diritto canonico occidentale, senza doverne sacrificare una
parte in onore della coerenza.

8.2 I decretisti
Il Decreto di Graziano, pur non avendo un riconoscimento ufficiale da parte della Chiesa,
ebbe un’influenza grandissima, sia nella pratica del diritto canonico sia a livello dottrinale:
infatti su tale opera si esercitò il nuovo metodo di studio e di analisi introdotto da Irnerio.

8.3 I decretali e lo ius novum


Nei decenni finali del XII sec., grazie all’avvento di alcuni papi di formazione giuridica, si
sviluppò un altro filone del diritto canonico, mediante l’accrescimento delle norme
canonistiche.

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Dopo la riforma gregoriana, e la conseguente centralizzazione della Chiesa, molte decisioni
giudiziarie vennero portate a Roma. Il diritto canonico prevedeva il ricorso in appello al papa
non solo dopo la sentenza definitiva, ma anche sulle decisioni intermedie di vescovi e giudici
ordinari. Consentiva che il ricorso fosse fatto direttamente al papa, senza rivolgersi
preliminarmente alla diocesi del luogo. Inoltre spesso erano anche i vescovi a chiedere un
preventivo parere giuridico su casi controversi alla sede apostolica.
Il carico giudiziario divenne enorme, in particolare con papa Alessandro III (1159-1181). Egli
stesso e i pontefici successivi, cercarono di porre un freno al dilagare dei ricorsi, ma senza
successo.
La procedura più frequentemente usata consisteva nel redigere un breve scritto, denominato
lettera decretale, in cui il papa delegava un vescovo o un alto prelato, a decidere il caso – a
condizione che i presupposti di fatto accertati dal giudice coincidessero con quelli presentati
nell’appello – sulla base di una regola di diritto contenuta nella decretale stessa. In essa
erano contenute le istruzioni e le modalità di risoluzione della controversia.
La decretale, che doveva essere solo un consiglio su come risolvere la causa, venne
progressivamente utilizzata dai giudici, soprattutto se erano stati loro a richiederla, come una
sentenza. Come avvenne per i rescritti imperiali romani, anche le decretali assunsero nel
tempo valore normativo: le decretali nate per risolvere un caso specifico ben presto
acquisirono un ruolo autoritativo anche per casi simili. Da decisione giudiziale la decretale
assurge a norma generale.
Dalla fine del XII sec. le decretali vengo raccolte in collezioni private. Con Gregorio IX (1227-
1241) le decretali vengono riunite in un’unica raccolta – 1234 Liber Extra – ordinata
sistematicamente in cinque libri che trattano di argomenti diversi: il Libro I delle fonti e delle
cariche ecclesiastiche; il Libro II del processo canonico; il Libro III del clero, dei beni e dei
benefici ecclesiastici; il Libro IV del matrimonio; il Libro V del diritto penale canonico.
La procedura dei ricorsi al papa e la produzione di decretali e di costituzioni, che ne furono il
frutto, furono lo strumento fondamentale per promuovere lo sviluppo del diritto canonico e per
renderlo uniforme entro l’intera Chiesa latina.
Accanto al Decreto di Graziano, il Liber Extra, costituì il Corpus Iuris Canonici. Esso era
destinato a regolare il diritto della Chiesa, pur con importanti integrazioni prodotte dal concilio
di Trento, sino al 1917.

17
8.4 I decretalisti
Anche sulle raccolte di decretali pontificie si sviluppò precocemente, un’intensa e
approfondita opera dottrinale di interpretazione. Lo ius novum fu raccordato con il patrimonio
di regole che proveniva dal Decreto di Graziano.
I decretalisti ebbero cura di coniugare il diritto canonico con il diritto romano elaborato dai
civilisti coevi, considerato che la Chiesa aveva da secoli recepito il diritto romano nel suo
patrimonio normativo. In particolare le regole di procedura vennero organizzate in modo
integrato tra i due diritti, dando vita al processo denominato romano-canonico.

8.5 Principi canonistici


Il diritto canonico classico presenta caratteri assai peculiari, che lo differenziano dai modelli
del passato.
A differenza di quanto avveniva dal diritto romano comune, vi è una componente cospicua di
diritto nuovo, prevalentemente di origine giurisdizionale.
Vi è una pluralità di livelli normativi, una gerarchia delle fonti al cui vertice vi sono le Sacre
Scritture e a seguire concili ecumenici, decretali pontificie, sinodi locali, fonti dottrinali.
Nel diritto canonico vi è una simbiosi tra fonti strettamente giuridiche e fonti autoritative di
origine pastorale, un’osmosi che – secondo Agostino – dà al diritto canonico un profilo
particolare, in quando compare un sub-strato etico religioso che anima le regole formali del
diritto. Vi è la compresenza di regole rigide e inderogabili e un atteggiamento opposto di
flessibilità che permette di superare ostacoli insormontabili. Questo orientamento di flessibilità
trova nel concetto di equità canonica, la chiave per soluzioni assai meno formale di quelle
consentite dai diritti secolari.
Gli indirizzi e le regole del diritto canonico hanno svolto un ruolo normativo non solo per la
Chiesa e suoi fedeli. Il capillare radicamento della Chiesa latina nell’Europa occidentale ha
determinato un’influenza profonda sul modello organizzativo e giuridico; da ciò deriva il
fenomeno della recezione di istituti e regole nati nel diritto canonico da parte delle istituzioni
secolari.

8.6 Diritto naturale


Ulteriore concetto di particolare importanza è quello di diritto naturale, inteso come diritto
fondamentale dell’individuo, ovvero il riconoscimento che alcune pretese o facoltà esercitate
dall’individuo – autodifesa, libertà, proprietà – sono la manifestazione di sui diritti inalienabili e
fondamentali, non abrogabili da parte del legislatore.

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Il concetto di diritto naturale, di origine greca, trova frequenti richiami presso i giuristi romani –
ius gentium.
Nella concezione antica il diritto naturale è concepito come un insieme di regole dettate
dall’ordine della natura, alle quali l’uomo deve obbedienza. Si tratta di un diritto superiore ed
oggettivo.
Nel medioevo furono in particolare i canonisti a dedicare attenzione al significato del ius
naturale: essi distinguevano più accezioni del concetto di diritto naturale.
La posizione di preminenza del diritto naturale sul diritto positivo, fu costantemente
riconosciuta, soprattutto perché lo si identificava con il diritto divino. La natura e le sue leggi
avevano per fonte la divinità.
In tal senso si contrapposero due correnti: Tommaso d’Aquino riteneva inerente al diritto
naturale l’elemento razionale, in quanto Dio stesso non poteva derogarvi essendo alla fonte
della ragione quanto della natura – il diritto naturale come diritto oggettivo.
Diversa fu la posizione assunta da alcuni maestri della scuola francescana, nell’intento di
difendere la regola di San Francesco che vietava la proprietà dei beni per i monaci.
Fu Guglielmo da Ockham a sviluppare una tesi che ammetteva di usare dei beni per le
necessità della vita ma ne negava l’azionabilità, distinguendo il diritto naturale da quello
umano positivo.

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9 DIRITTO E ISTITUZIONI

9.1 Comuni e Impero


Le caratteristiche della nuova scienza del diritto e la sua evoluzione sono per molti aspetti
collegate con le istituzioni pubbliche tardo medioevali, in Italia e in Europa.
La formazione dei comuni cittadini nell’Italia del XII sec. costituisce una rottura radicale
dell’ordine giuridico precedente: alcune città iniziarono ad eleggere i loro consoli e ad essi,
poco più tardi, furono affidati compiti tipicamente pubblicistici, quali l’esazione dei tributi e la
giustizia civile e penale, sdoppiando o addirittura ignorando le competenze civili dei conti, dei
vescovi e dei giudici imperiali. Rivoluzione che in gran parte si rifà al diritto romano: in realtà
non si trattò di una mera imitazione. I modelli antichi divengono materiale di reimpiego per la
costruzione di un edificio nuovo, fondato sull’autonomia rispetto ai poteri tradizionali.
In questo processo, il diritto svolge un ruolo fondamentale. I consoli, all’inizio, operano più in
veste di arbitri che di giudici, per quanto riguarda la giurisdizione, le loro sentenze vengono
fatte sottoscrivere dai giudici di nomina imperiale, per attribuire ad esse il crisma della
legalità.
Solo nel 1183, con la pace di Costanza, che pose fine ad una lunga e sanguinosa guerra,
Federico I, detto Barbarossa, imperatore del Sacro Romano Impero (1122 –1190), riconobbe
ai comuni la piena giurisdizione e la facoltà di vivere secondo le loro consuetudini.
Pace che comunque non fece venir meno il principio di subordinazione dei Comuni all’Impero:
primato dell’imperatore che aveva radici profonde e che venne espresso lucidamente da
Dante, per il quale vi era l’esigenza di un potere secolare superiore a quello delle città e dei
regni, in grado di derimere le controversie senza che queste entità politiche entrassero in
guerra. Laicità, universalità e sussidiarietà del potere imperiale (De Monarchia -1311).
Gran parte delle regole di diritto che disciplinavano la vita cittadina, venivano elaborate con
decisioni collettive, che fissavano i modi e i limiti delle magistrature.
L’evoluzione costituzionale urbana, sollecitata da formidabili tensioni, si manifesta anch’essa,
sul piano del diritto. All’interno del comune le divisioni, sono di tale violenza da trasformare le
città – anche sotto il profilo architettonico e urbanistico – in un ferreo reticolo di famiglie
schierate nell’una o nell’altra fazione. Ciò portò nel primo ‘200 all’abbandono del consolato e
al ricorso ad un podestà forestiero, nel tentativo di assicurare una maggiore imparzialità.
Le feroci guerre familiari si placarono con la conclusione di paci private, stipulate di fronte al
magistrato o rogate da un notaio. La rottura di queste paci era punti alla stessa pena che
colpisce i reati più gravi: il bando o la pena di morte.

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Le campagne nell’età dei comuni sono legate alla città da vincoli politici ed economici molto
forti.
Il modello del comune italiano, attraverso le vie del commercio, si trasmise, ad altre regioni
d’Europa, in particolare la Francia meridionale.
Carattere principale dell’appartenenza alla città fu lo status di libero; anche i servi provenienti
dalla campagna, diventavano liberi una volta stabiliti all’interno della cerchia muraria:
incentivo formidabile all’urbanizzazione.
Nei regni in cui si stabilì un effettivo potere della monarchia le città ottennero un grado
differenziato, e comunque assai inferiore, di autonomia. Pur consentendo garanzie fiscali ed
economiche, il re volle continuare a controllare le comunità urbane, spesso designando egli
stesso i responsabili dell’ordine interno delle città.
Altrettanto dinamica è la struttura dell’economia cittadina. Qui il monopolio delle corporazioni
dei mestieri e delle professioni, con la potestà legislativa e la giurisdizione loro attribuita,
costituisce profili giuridici nuovi rispetto al passato.
Le forme giuridiche che invece regolarono le comunità della campagna furono molto
diversificate. Nell’Italia dei comuni le città riuscirono a portare il contado – coincidente con la
diocesi del vescovo – sotto il proprio diretto controllo: talora con la forza, talora con patti
conclusi tra comune e il feudatario locale o di riscatto da parte degli stessi abitanti. A
ciascuna di queste forme, corrispose un grado diverso di autonomia: maggiore in tal senso fu
anche il valore normativo delle consuetudini nelle varie comunità.
L’ordinamento comunale entrò irreversibilmente in crisi nel ‘300, dovendo cedere il campo
all’instaurazione delle signorie: al posto di cariche temporanee elettive, si giunse alla nomina
vitalizia di un potere locale; i componenti dei consigli cittadini di fatto scelti dal signore stesso,
il quale si fece riconoscere il diritto di legiferare di autorità propria, anche modificando gli
statuti comunali.

9.2 Regni
Negli stessi secoli alcuni stati europei formarono l’ossatura istituzionale destinata a
permanere fino ai tempi moderni.
Italia meridionale e in Sicilia: qui un nucleo di guerrieri Normanni conquistò un vasto
territorio appartenete a Bisanzio e all’Islam, creando un regno nel 1130; pur avendo introdotto
le istituzioni feudali, il potere rimase saldamente nelle mani del re.
Penisola Iberica: qui la formazione dello stato e i poteri del re assunsero configurazioni
differenti nei diversi regni.

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Francia: la monarchia capetingia, con Filippo Augusto (1180-1223) ampliò i suoi domini,
annettendo diverse regioni e combattendo contro l’Inghilterra. In questi anni si affermerà il
principio per il quale il re è legittimato a emanare ordinanze valide per l’intero regno, senza la
necessità dell’assenso dei vassalli locali: a tal fine, di richiedeva che l’ordinanza fosse
approvata dalla maggioranza dei grandi del Regno. Nella metà del ‘200 nascerà il Parlamento
di Parigi, quale corte di ultima istanza, dalle sentenze del quale non si poteva appellare
neppure il re. Il modello romano, il modello canonico di organizzazione gerarchica della
giustizia come mezzo per l’accentramento, lo stesso diritto feudale sono alcuni degli
strumenti, insieme alle guerre e alle alleanze matrimoniali, che consentirono in un secolare
ciclo storico di ampliare i confini della Francia.
Nella sua opera di edificazione dello stato, la monarchia francese si è avvalsa di strumenti di
governo, di modelli storici e di tecniche giuridiche. Tra gli strumenti di governo vi sono:
a. la concorrenza: prassi che consiste nell’affiancare ai poteri tradizionali (giustizia signorile,
autorità ecclesiastiche), l’esercizio di funzioni pubbliche da parte di ufficiali del re dotati di
mezzi d’intervento privilegiati.
b. La gerarchia: il principio gerarchico operò con gli strumenti tecnici dell’avocazione e
soprattutto dell’appello. Tramite l’avocazione, il re e le sue magistrature intervenivano dei
casi più delicati e rilevanti: modello offerto dall’organizzazione della giustizia della Chiesa.
c. La specializzazione: il moltiplicarsi delle competenze regie impose una progressiva
differenziazione delle attività giudiziarie, amministrative, fiscali e militari.
Un aspetto essenziale di queste precoci manifestazioni della statualità consiste negli
strumenti utilizzati per affermare il controllo dei sovrani sul territorio. Fondamentale è lo
strumento della giurisdizione: attraverso le magistrature di nomina regia, i sovrani regolano i
poteri e i rapporti tra i diversi corpi in cui si articola la società civile.
Inoltre la complessità crescente delle funzioni delle nuove magistrature specializzate, richiese
la presenza di personale dotato di competenze tecniche: la formazione giuridica divenne
pertanto indispensabile per l’esercizio di molte funzioni pubbliche. In tal senso i giuristi di
professione si affermarono quali strumenti di governo: i sovrani cercarono i giuristi dove
potevano trovarli, anche nel clero.
La ragione della fortuna goduta dai giuristi, risiede nell’efficacia dei loro strumenti di lavoro.
Per rendere saldo il proprio ruolo ed efficaci le proprie iniziative di governo, la monarchia
necessitava di strutture concettuali a sostegno delle sue pretese: senza un’adeguata
impalcatura giuridica, ne la supremazia feudale del re, ne la centralizzazione del potere, né
l’indipendenza dall’Impero e dal papato avrebbero potuto stabilmente affermarsi.

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Svizzera: in alcune regioni alpine, abitate da popolazioni di stirpe germanica fu adottato nel
1291, un modello completamente diverso. Per sottrarsi al dominio asburgico, esse si
associarono tra loro, confederandole nella difesa della sicurezza interna ed esterna e nella
gestione della giustizia; nasceva il primo nucleo della Confederazione elvetica.

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10 UNIVERSITÀ: STUDENTI E PROFESSORI

10.1 Origini e organizzazione: il modello bolognese

A partire dal XII sec., il formarsi di uno specifico ceto di giuristi specializzati in ogni comparto
della vita organizzata, è connesso con la nascita e lo sviluppo dell’istituzione universitaria.
Già con Bulgaro e Martino – seconda generazione di maestri – intorno a tali figure si
raccoglievano studenti per ascoltarne le lezioni in aula e talvolta a casa. Professori e studenti
formavano un gruppo coeso, designato con il termine di comitiva.
Presto il numero crescente di studenti a Bologna, provenienti da diverse regioni, indussero a
formare raggruppamenti studenteschi provenienti dalla stessa terra d’origine: le nationes. La
struttura giuridica assunta da queste organizzazioni studentesche fu l’universitas – termine
di origine romanistica (termine tecnico utilizzato nel medioevo per designare tutte le persone
giuridiche - corporazioni di mestieri, regni – e solo più tardi si riferirà ai soli centri di
formazione superiore).
Nel ‘200 le nationes si coagularono in due universitates distinte: quella dei citramontani
(origine italica), e quella dei ultramontani (paesi transalpini). Ciascuna eleggeva il suo rettore,
scelto tra gli studenti: dotato di funzioni e di poteri sempre più crescenti, ai quali gli studenti
dovevano formale giuramento di obbedienza al momento dell’immatricolazione.
Tale autorità si giustifica con l’esigenza di dover mantenere un ordine all’interno della
comunità, sempre più numerosa e talvolta turbolenta.
Di qui il rapporto sempre più difficile con la città e le istituzioni comunali, che non potevano
ignorare la corposa comunità universitaria. Fin dalla metà del XII sec., la posizione degli
studenti all’interno della città fu tutelata dall’imperatore Federico, che emanò un’apposita
costituzione, la quale costituì la base legale di privilegi e poteri: in particolare sottraendo al
foro cittadino le cause intentate contro uno studente. Anche la Chiesa, del 1220 intervenne in
sostegno dell’autonomia studentesca.
Si affermò il principio di una autonoma giurisdizione speciale, gestita dai rettori-studenti per le
cause civili e penali nelle quali fosse parte uno studente. Le stesse universitates stabilirono le
regole stesse del loro operare, attraverso la redazione di statuti.
La stessa presenza di tanti studenti, poneva per Bologna problemi di ordine pubblico, ma
anche un’ingente flusso di denaro.
Inoltre la diffusione dello studio universitario sul testi del Corpus Iuris e la crescente domanda
di testi, formarono la premessa per la nascita di una vera e propria industria libraria: appositi

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operatori, gli stationarii, curavano la trascrizione manoscritta dei testi suddivisi in parti
prefissate, scritta su pergamene di forma prefissata, le pecie, successivamente unificate.

10.2 Il corso degli studi giuridici

A Bologna, all’inizio il rapporto tra studenti e professori fu di natura privatistica, in virtù del
quale gli studenti concordano con il docente i tempi e i costi delle lezioni, impegnandosi a
versare una somma pattuita denominata collecta. In seguito, nelle sedi universitarie diverse
da Bologna, fu il comune ad assicurare ai professori uno stipendio; ma anche dove ciò
avvenne gli studenti mantennero il potere di concordare modi e temi dell’insegnamento.
Di regola l’insegnamento iniziava ad ottobre e si prolungava fino ad agosto, imponendo agli
studenti di frequentare sia al mattino che al pomeriggio. L’attività didattica sui testi giustinianei
aveva il suo fulcro nei due corsi ordinari, rivolti rispettivamente ai primi nove libri del Codex e
ai primi ventiquattro libri del Digestum vetus. I professori più reputati e meglio retribuiti erano
titolari di queste due cattedre. Il corso si completava in due anni. Le cattedre straordinarie
erano dedicate alle altre parti del Digesto, alle Istituzioni e alle Novelle.
Nel ‘400 a Padova, verranno nominati due professori sulla stessa cattedra, in concorrenza tra
loro, allo scopo di stimolare l’impegno e l’emulazione, nonché di attrarre studenti.
Il corso degli studi giuridici, per molto tempo, non ebbe una durata prefissata, ma di solito di
protraeva per molti anni: lo studente che mirava ad assimilare l’intera materia del Corpus
Iuris, doveva necessariamente tornare ad ascoltare l’illustrazione della medesima parte
almeno due o tre volte in anni successivi, conseguendo via via livelli crescenti di
comprensione.
L’educazione giuridica avveniva attraverso ripetuti ascolti da parte degli studenti, che si
facevano poco a poco partecipi e attivi nelle risposte alle domande formulate dal professore.
A coloro che avevano perseverato, venivano affidati compiti didattici ausiliari che costituivano
ad un tempo, il cimento per affrontare l’esame finale e la prova di un futuro esercizio
professionale.
Solo alla fine di questo lungo ciclo si apriva la stagione degli esami. Lo studente si presentava
ad un professore di sua scelta per chiedere l’autorizzazione a sostenere l’esame finale, il
professore, saggiando in un colloquio privato le capacità dello studente, decideva se dare il
suo assenso.
Nell’esame lo studente doveva sostenere a lungo davanti all’intero Collegio dei professori,
uno specifico testo della Compilazione, estratto a sorte poche ore prima della prova. La
promozione, con il voto favorevole della maggioranza dei professori, proclamava il candidato
licentiatus in iure.

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La prova finale, era alquanto onerosa, in quanto il candidato era tenuto a spese considerevoli,
pari al costo dell’intero corso universitario: panni e abiti di pregio donati ai professori, pranzi,
cortei, precedevano la festosa proclamazione al titolo di doctor iuris.
Questo processo spiega come il controllo della formazione giuridica, sia per quanto riguarda
la creazione di nuovi dottori che per l’esercizio dell’insegnamento, funzione nelle mani del
Collegio dei dottori, sia stato oggetto di un’attenta disciplina e motivo di contrasto tra potestà
civili ed ecclesiastiche.
Nato a Bologna, il modello universitario si trasmise nelle sedi di nuova formazione quali:
Modena, Montpellier, Padova, Napoli, Siena, Pisa, Vienna, Coimbra.
L’oggetto dello studio giuridico e il metodo furono gli stessi: il Corpus iuris quale bando di
prova per la formazione civilistica, i testi di Graziano e delle Decretali per i canonisti, la
uniforme durata degli studi, i comuni modi dell’insegnamento, la successione delle scuole dai
Glossatori ai Commentatori; fondamentale la comune lingua del diritto, il latino, che favoriva
la migrazione degli studenti e delle opere dei maestri da una sede all’altra.
Altro aspetto significativo dell’università consiste nell’aver costituito un canale privilegiato di
mobilità sociale. Gli studi giuridici costituivano una via per emergere, dando a chi li
concludeva danaro e potere: un altro motivo dell’enorme successo delle scuole universitarie.

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11 PROFESSIONI LEGALI E GIUSTIZIA

11.1 Il notariato

A partire dalla seconda metà del XII sec. nei documenti privati, si comincia a notare una
profonda differenza rispetto al passato. Non è più solo la presenza di testimoni a dare all’atto
notarile il valore probatorio, ma è proprio e soltanto la presenza delle formalità previste
nell’atto (istrumentum) e la sottoscrizione del notaio. È l’atto notarile in sé a fare piena prova,
senza la necessità di convocare i testimoni o il notaio stesso.
Questa fondamentale innovazione si impose per forza propria, prodotto creativo della
consuetudine. Il livello legislativo e quello dottrinale intervennero solo in un secondo
momento, decretando la valenza probatoria della pubblica fede, che scaturisce dall’atto
notarile, considerato atto pubblico.
Le conseguenze di questo riconoscimento furono incalcolabili: la certezza dei rapporti giuridici
trova in questo un punto di riferimento essenziale. Il valore probatorio dei negozi privati si
prolunga nel tempo, al di là della vita dei testimoni e del notaio stesso. Inoltre si riconosce
precocemente che un atto notarile possa venir presentato direttamente al giudice da una
delle parti allo scopo di ottenere immediata esecuzione di quanto in esso promesso. Gli atti
rogati acquisiscono un valore direttamente esecutivo.
Intorno alla metà del XII sec. i notai annotavano in ordine cronologico, su un proprio registro
con pagine numerate, ogni negozio da loro rogitato, per poi redigere in un secondo momento
l’atto in bella copia su pergamena, destinato alla parte che glielo aveva richiesto. Tale
registro, nel quale comparivano in forma abbreviata, tutti gli estremi dell’atto, prese il nome di
imbrevitura. Essa forniva la possibilità, in ogni momento, di verificare la corrispondenza tra
un atto singolo con i testi originari ordinati in serie di quel notaio, permettendo di trarre nuove
copie autenticate.
Sempre in quegli anni, la nuova realtà dei comuni, a conferma della propria autonomia,
procedeva a creare notai indipendentemente dall’autorizzazione o dalla delega imperiale.
Tale legittimazione, diretta o indiretta, quando vi fu, costituì un elemento di un processo di
nomina e controllo delle professioni che aveva nei comuni e nelle corporazioni di notai i suoi
fulcri.

11.2 Le artes notarias

È verosimile che il mestiere di notaio si apprendesse con la pratica condotta presso un


notaio. Acquisiscono particolare significato i modelli di atti (formulari) di cui il notaio poté
disporre per la propria attività quotidiana.
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Il primo formulario bolognese a noi giunto, risale al 1205. In queste raccolte di formule
emerge con chiarezza come i notai sapessero sapientemente coordinare, nella concreta
pratica quotidiana, regole del diritto romano comune e consuetudini locali, norme del diritto
canonico e regole di diritto feudale, senza trascurare le norme degli statuti cittadini.

11.3 Notai, società e poteri

Il ruolo esercitato dai notai nella civiltà comunale è di fondamentale importanza: essi
assicuravano la certezza dei rapporti giuridici privati mediante l’istrumentum; a loro va il
merito di aver ideato e poi radicato nella prassi, istituti giuridici nuovi, in simbiosi con i
mercanti, protagonisti della vita economica (embrione del nuovo diritto commerciale).
Anche nell’attività giudiziaria dei comuni il ruolo del notaio divenne altrettanto indispensabile:
solo le sentenze autenticate dalla firma notarile aveva il valore di piena prova. Inoltre, nel
corso del ‘200, venne via via crescendo, il numero di atti giudiziari che dovevano essere
computi per iscritto. Questo può spiegare l’onnipresenza del notaio nella società comunale.
La presenza di notai con funzioni simili si affermò anche fuori dalla penisola, seguendo le vie
del commercio.
Ma in Francia anche il notariato si ritrovò ben presto a dover fare i conti con il potere
monarchico, il quale non poteva consentire che una funzione pubblica tanto essenziale
venisse affidata a personaggi legittimati soltanto dall’imperatore o dalla Chiesa stessa.
Questo minor potere del notariato fuori dall’Italia, nei paesi dotati di regimi monarchici, si
espresse in varie forme e direzioni: nel riservare la potestà di redigere atti pubblici a pochi
corpi privilegiati, o nell’imporre la presenza di un giudice regio munito di sigillo, o ancora
nell’impedire ai notai la creazione di organizzazioni corporative, con propri statuti e poteri.

11.4 I collegi dei giudici e degli avvocati

L’ordinamento corporativo si estendeva a tutte le forme di lavoro, ai mestieri come alle


professioni intellettuali. A partire dal ‘200 esisteva nei principali comuni italiani un Collegio dei
giudici, che accoglieva giurisperiti accreditati ad operare in città.
Gli statuti cittadini imposero, nel tempo, per l’ammissione al Collegio, il requisito della
frequenza di uno studio universitario; si affermò il criterio della cittadinanza – requisito sempre
più ristretto, esigendo tale requisito anche agli avi del candidato. Questa progressiva
restrizione aristocratica verso i forestieri è in parte motivata dalle ampie e lucrative
competenze che spettavano ai membri dei collegi.
In questa età, il larghissimo ventaglio di scritture private e pubbliche, civili e processuali
affidate ai notai, implicava che il numero di quest’ultimi fosse di gran lunga superiore a quello
dei giudici, avvocati e consulenti.
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Altra caratteristica fondamentale delle professioni legali deve essere sottolineata: le funzioni
di difesa proprie dell’avvocato si affiancavano a funzioni legate al giudizio in capo alle
medesime persone: il collegio “dei giudici” era composto da giuristi cittadini chiamati ad
amministrare la giustizia, ma anche e soprattutto da giurisperiti che esercitavano l’avvocatura.
A partire dalla metà del ‘300, per iniziativa degli stessi magistrati, si diffuse la pratica di
affidare a questi esperti di diritto l’istruzione dell’intera causa e la formulazione della
sentenza: quegli stessi giurisperiti che quotidianamente operavano come difensori nella
stessa città.

11.5 Il processo romano-canonico

Nelle regioni in cui il diritto comune intervenne ad integrare le fonti normative e


consuetudinarie preesistenti, si affermò una forma di procedura giudiziaria particolare,
componente fondamentale dell’ordine giuridico: il processo fu regolato da una serie di istituti e
di regole derivanti dal diritto dei testi giustinianei, dal diritto dei canoni e delle decretali, dalla
fiorente dottrina civilistica e canonistica di origine universitaria, dalle fonti normative locali,
statutarie o regie a seconda dei territori. Da qui la formula di processo romano-canonico.
Le cause iniziavano con la proposta di un breve scritto (libello) nel quale l’attore indicava la
controparte, l’oggetto della lite e la ragione della sua pretesa, con l’indicazione o meno della
specifica azione posta a fondamento della citazione.
Il giudice fissava il termine della comparizione di entrambe le parti e nel giorno convenuto
avveniva la contestazione della lite, nella quale entrambe le parti sostenevano le proprie
ragioni. Essi quindi prestavano il giuramento di calunnia e solenne conferma della loro buona
fede nell’affrontare la causa; in molti casi davano idonea cauzione per ottemperare alle
prescrizioni del tribunale.
Seguiva l’enunciazione scritta delle domande di ciascuna parte rivolgeva all’avversario –
attraverso un procuratore che molto spesso era fisicamente distinto dal difensore. Udite le
allegazioni dei difensori e gli eventuali pareri di esperti portati in giudizio dalle parti, il tribunale
pronunciava la sentenza.
Divenuta definitiva, la sentenza in primo grado o in appello, il soccombente era tenuto
all’esecuzione del giudicato, che veniva imposto coattivamente in caso di inottemperanza,
mediate la vendita forzata dei beni.
In caso di condanna in contumacia, il giudice emetteva un decreto di immissione nel
possesso dei beni contestati; decreto che veniva revocato se il convenuto si presentava in
giudizio entro un anno. Trascorso questo termine, un secondo decreto di immissione rendeva
intangibile il possesso dell’attore, facendo decorrere i termini per l’usucapione.

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Nel campo penale la fase iniziale del processo di diritto comune fu caratterizzata dal principio
accusatorio. La vittima di un reato o i suoi familiari, presentavano al giudice l’accusa e
dovevano provarne il fondamento, per lo più attraverso testimoni. Se la prova non veniva
fornita, l’accusatore rischiava la medesima pena gravante sull’accusato, o quanto meno a una
forte pena pecuniaria. Per questo motivo, sulla base di principi canonistici, si giunse allo
strumento della denuncia, che autorizzava il giudice a raccogliere le prove, presentando per
l’accusante conseguenze meno aspre.
Tra la fine del ‘300 e l’inizio del ‘400 si affermò negli statuti italiani il principio inquisitorio,
anch’esso derivante da principi canonistici, con il quale l’iniziativa di procedere alla raccolta
delle prove per i reati più gravi, era affidata ad un ufficio del giudice.
Queste linee di sviluppo del procedimento romano-canonico sono state sviluppate dalla
dottrina del diritto comune attraverso un’imponente produzione di analisi e di sintesi, sino alle
soglie delle moderne codificazioni.
Tuttavia alcuni di quei caratteri si sono conservati, pur con trasformazioni, e variazioni
innumerevoli presso gli ordinamenti locali. Il processo si regge sulla base di fonti molteplici,
ordinate gerarchicamente con precedenza assegnata alle fonti legislative locali, a cui si
aggiungono integrazioni sostanziali di diritto comune. Si tratta di un processo formalizzato,
fondato su regole probatorie precise - es. riguardo il numero dei testimoni e alle fasi del
procedimento. Il ruolo delle parti e del difensore è molto rilevante, sia nell’iniziativa, che nella
conduzione delle argomentazioni, sulla base delle quali il giudice emette sentenza.

11.6 Il consiluim sapientis

Tra le magistrature elettive dell’età comunale, accanto al podestà e al capitano del popolo, vi
erano i consoli di giustizia.
A partire dalla metà del ‘200 era frequente in Italia che i giudici cittadini affidassero ad uno o
più giuristi di professione, il compito di predisporre un parere legale per una causa in
discussione davanti al tribunale. Il parere così commissionato dal tribunale, veniva sussunto
dal giudice come sentenza definitiva del caso (prassi che si affermò anche nel diritto
canonico). Se in origine questa prassi era motivata dalle scarse competenze giuridiche dei
consoli, nel ‘200 il ricorso ad esperiti di diritto, ebbe motivazioni diverse (forse allo scopo di
evitare il rischio di un processo per sindacato al termine del mandato).
In tal modo la giustizia era tutta nelle mani dei giuristi locali, cooptati nel collegio dei giudici e
avvocati. Il potere del magistrato elettivo, pur nominalmente giudice, si riduceva a scegliere di
volta in volta l’esperto di diritto incaricato di redigere il consilium sapientis iudicale ed ad
assicurare l’esecuzione delle sentenze.

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Solo con l’avvento delle Signorie, a partire dal ‘300, alla giustizia cittadina così trasformata si
affiancò e si sovrapporrà la giustizia del signore, esercitata attraverso giudici di sua scelta,
costituiti in Corti di ultima istanza: da qui nasceranno le Corti sovrane dell’età moderna.
Vi era però anche un’altra forma di parere, risalente all’età dei Glossatori: a chiederlo non era
il giudice ma una delle parti in causa, che preferiva aggiungere alla difesa normale, anche un
parere di un luminare del diritto. Tali consilia, che erano ben distinti dalle allegazioni degli
avvocati: chi li sottoscriveva dichiarava che, se fosse stato giudice, tale sarebbe stata la sua
decisione.
L’autorità degli autori dei consilia richiesti dai litiganti ne determinò la fortuna: i maggior
esponenti della dottrina del Commento, provvidero quasi tutti a raccogliere e diffondere i loro
consilia – raccolte che entrarono a far parte del patrimonio della dottrina giuridica.

11.7 La giustizia

Per comprendere gli esiti che la rivoluzione della nuova scienza del diritto ebbe nella concreta
amministrazione della giustizia si possono analizzare le tecniche delle argomentazioni e la
forma delle decisioni giudiziarie.
Osservando i giudicati nella fase iniziale della nuova cultura giuridica, tra la fine del XI e
l’inizio del XII sec., si nota come il ricorso alle fonti dotte e alle tecniche di argomentazione
fondate su di esse, costituisce un formidabile strumento per far valere le proprie ragioni –
mediante l’ausilio di giuristi capaci di muoversi con disinvoltura tra i testi giustinianei.
In questa fase storica i poteri dei giudici sono molto forti: non a caso ai consoli cittadini si
rivolgono anche gli abitanti del contado. Nel decidere i consoli sono relativamente liberi:
sembrano essere a loro discrezione le decisioni sulle prove, da cui dipende l’esito delle
cause.
Solo raramente, oggi, è possibile valutare le argomentazioni giuridiche alla base delle
sentenze, in quanto quasi mai erano motivate in diritto. Attraverso le memorie di parte e i
consilia giunti a noi è comunque possibile rilevare la complessità delle argomentazioni
adottate. Gli avvocati, i consulenti e i giudici gestivano con accortezza l’intreccio tra diritti
locali e diritto comune. Tuttavia la giurisprudenza dei consoli e del podestà non era fonte di
diritto: anche se conservano tuttavia il loro peso.
Nei regni di giustizia del re i suoi funzionari operavano in modo assai diverso. Essa era attiva
sia sul territorio, attraverso giudici-funzionari, sia in sede centrale, dove vennero istituite le
Corti superiori di ultima istanza. Nella fase iniziale, il re ebbe modo di intervenire di persona
nella decisione di cause giudiziarie, svolgendo direttamente il ruolo di giudice.
Progressivamente le Corti acquisiranno sempre maggiore autonomia.

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12 I COMMENTATORI

12.1 I postaccursiani

Nella prima metà del ‘200, mentre Accursio intesseva la sua vasta tela, altri giuristi
percorrevano vie differenti, tra i quali Jacopo Baldovini.
Ma dopo cinque generazioni di studiosi, con Accursio e il suo completo apparato, si era
esaurita la funzione storica della Glossa.
Intanto il metodo di studio introdotto dai glossatori - la preparazione giuridica superiore
condotta sul Corpus Iuris – si andava espandendo in Italia e in Europa; in alcune città l’inizio
di tali scuole superiori richiese l’intervento diretto delle due autorità superiori: imperatore e
papa.
Nel ‘200 si affermò, accanto all’insegnamento teorico delle università, anche una tipologia di
opere rivolte direttamente ai pratici del diritto. Inoltre proseguì e si intensificò la redazione di
opere di procedura civile e canonica.
Vi sono poi i formulari notarili e le questioni dell’applicazione degli statuti cittadini, che trovano
spazio nella dottrina giuridica del ‘200.

12.2 La scuola di Orléans

Tra i centri di studio del secondo ‘200, un posto preminente è quello ricoperto dalla piccola
università di Orléans. Dopo che il papa, su richiesta del re di Francia, aveva proibito
l’insegnamento del diritto romano a Parigi nel 1219 – il re voleva in questo modo evitare il
rischio di subordinazione all’impero, del quale il Corpus Iuris era considerato espressione
normativa – nasce a Orléans, una scuola di diritto romano al servizio dei chierici.
Qui – anche per l’influenza di alcuni maestri bolognesi non accursiani – alcuni maestri
affrontano lo studio dei testi romani con un metodo nuovo. Il maggiore di essi, Jaques de
Revigny, nelle sue lezioni mostra una grande indipendenza di pensiero, rispetto alla Glossa
d’Accursio, in particolare nell’interpretazione delle fonti. Rilievo ebbe Pierre de Belleperche:
giurista che ebbe in Italia una fortuna particolare attraverso la recezione delle sue teorie da
parte di Cino da Pistoia e altri Commentatori.
In questi autori colpisce la profondità e la sistematicità dell’analisi testuale: gli orleanesi
commentano a fondo ogni passo, sviluppando un’interpretazione critica di testi finalizzata alla
comprensione del significato. Non di rado esigesi tradizionali dei Glossatori, vengono
dimostrate sbagliate.
Metodo distintivo del commento di origine orleanese è la sistematica ricerca della ratio della
norma, il principio che sta alla base di essa, anche se non espresso letteralmente nel testo, in
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modo da poter rendere possibile la sua corretta applicazione, anche a casi simili che la norma
non contempla.
Nella scuola d’Orléans agli allievi vengono prospettate situazioni della realtà coeva, alle quali
viene data un’adeguata impostazione giuridica alla luce del testo commentato.
La profondità analitica e l’attenzione ai casi concreti e al mondo delle consuetudini sono due
aspetti complementari di questo indirizzo, che presuppone l’adeguatezza dei testi romani per
risolvere ogni possibile controversia legale.

12.3 Da Cino a Bartolo da Sassoferrato

L’approccio indipendente e critico degli orleanesi ebbe in Italia un continuatore di spicco,


Cino da Pistoia, amico di Dante e, come lui, sostenitore del potere imperiale del primo ‘300.
La Lectura Codicis, del 1314, segna l’introduzione in Italia del metodo d’Orléans, che prederà
in nome di Scuola del Commento. La Lectura di Cino è indipendente dalla tradizione
accursiana, dalla quale egli si distacca in più occasioni (in Italia, in quel periodo, molti
ritenevano alla Glossa, un’autorità quasi legislativa).
La Lectura di Cino era concepita con criteri di coerente sistematicità nel commento del testo
romano. L’autore si pone il proposito di assoggettare ogni passo del Codex alle seguenti
operazioni:
a. la lettura;
b. l’esigesi testuale;
c. la formulazione di esempi;
d. l’indicazione dei punti rilevanti;
e. la discussione dei possibili contrasti tra passi paralleli;
f. la proposizione e la soluzione delle questioni.
Nessuna di queste operazioni era di per sé nuova, in quanto già praticate ai tempi della
Glossa: ciò che mutava era da un lato la sistematicità dell’approccio al testo, in secondo
luogo il rapporto tra le varie fasi nell’opera dell’interprete. In particolare trova ampio spazio la
fase di proposizione e soluzione delle questioni, rispetto alle altre fasi.
Allievo di Cino da Pistoia, fu Bartolo da Sassoferrato (1313-1357), considerato massimo
giurista della scuola dei Commentatori. Entrato giovanissimo all’università di Perugia, e poi a
Bologna, fu chiamato all’insegnamento dapprima a Pisa e poi a Perugia, ricoprendo anche
alcune cariche pubbliche. La sua attività didattica e scientifica lo portò a scrivere diversi
volumi: sei dedicati al commentario delle tre parti del Digesto (Vetus, Infortiatum, Novum),
due al Codice, uno al Volumen, alla raccolta dei suoi Consilia, delle Questiones, e dei Trattati.

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Doti analitiche, capacità sistematica e costruttiva, senso della giustizia, concretezza della
visione giuridica, conducono Bartolo ad analizzare fenomeni storici di particolare attualità
nell’Italia del ‘300.
Ed esempio, egli affronta la tematica degli statuti cittadini. La materia viene ripartita in sette
capitoli (chi sia abilitato a statuire, in quali forme, su quali materie, verso quali soggetti, entro
quali termini temporali, entro che limiti lo statuto possa venire interpretato e dedotto in
giudizio).
Sul primo punto Bartolo pone la distinzione tra le categorie di comunità locali: quelle dotate di
piena giurisdizione penale e civile, quelle con giurisdizione limitata e quelle comunità prive di
poteri giurisdizionali. Ad ogni categoria Bartolo fa corrispondere un particolare livello di
abilitazione a legiferare, cioè ad esercitare la potestà statutaria: questa è da ritenersi piena e
senza la necessità di autorizzazioni superiori per la prima categoria; limitata ai settori che
corrispondono all’autonomia giurisdizionale per la seconda; possibile solo con
l’autorizzazione superiore nella terza.
In questa impostazione sono da sottolineare alcuni concetti:
a. il concetto di popolo: attribuito da Bortolo ad ogni singola collettività cittadina, rurale e
professionale, con conseguenze rilevanti in tema di autonomie locali e corporative;
b. Bartolo procede dal certo all’incerto, chiarendo i confini della potestà legislativa, basandosi
sull’analogia della potestà giurisdizionale.
c. Emerge una concezione amplissima delle autonomie cittadine e rurali, concessa persino
ai quartieri e ai comuni del contado privi di giurisdizione, ritenuti atti a statuire sulle
questioni relative ai beni comuni.
Alla luce di queste distinzioni Bartolo risolve una serie di questioni concrete, relative agli
statuti, di cui era in discussione la validità e la portata.
Tale concezione delle autonomie è comunque coerente con l’impostazione gerarchica
dell’autorità pubblica: Bartolo riconosce, al di sopra dei regni e delle città, il primato giuridico
del potere imperale, unico ad offrire la garanzia di tutela del valore supremo della pace.
Altro esempio, è la teoria sul conflitto tra leggi, nata per sistemare armonicamente le
controversie legate alla presenza di tante leggi statutarie nei rapporti intercittadini. Quali
norme statutarie dovevano applicarsi ai forestieri presenti entro il territorio del comune? E
quali norme dello statuto dovevano operare nei riguardi dei cittadini che si trovassero fuori dal
territorio della loro città?
Bartolo distinse tra statuti rivolti alle persone (per i quali si applica anche al di fuori del
territorio la normativa della città di appartenenza dell’individuo) e statuti rivolti ai beni (reali:
per i quali si segue la legge di ubicazione del bene).

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Anche se le singole categorie erano risalenti ad epoche precedenti, nuova era invece la
sistemazione complessiva della materia, come nuove erano alcune tesi enunciate su specifici
punti: in particolare originale era il concetto di volontà della legge, dalla quale si poteva
desumere, dalla lettura precisa e testuale dello statuto, il suo riferimento alla persona o alla
cosa.
Da questi esempi emergono alcuni dei caratteri propri della scuola del Commento. Le dottrine
più influenti e durature non sono più – come lo erano state presso i Glossatori – il risultato di
uno sforzo interpretativo delle fonti antiche e delle loro apparenti contraddizioni, bensì il frutto
di una costruzione concettuale libera ed autonoma del giurista, alle prese con questioni
concrete nascenti dalla vita quotidiana del suo tempo. Il metodo che consiste nel distinguere
e nel sotto distinguere premette di ripartire in sottocategorie una materia complessa,
catalogando le svariate questioni nascenti dalla pratica in una sistemazione organica.
In Bartolo le distinzioni non sono mai il frutto di scelte arbitrarie, ma la meditata risposta del
giurista ad esigenze di giustizia e di certezza, cui deve rispondere la soluzione di ogni
problema giuridico.
L’immensa fortuna dell’opera di Bartolo per oltre due secoli in ogni parte d’Europa in cui si
affermò il diritto comune è legata alla sua profondità e chiarezza di analisi. La sua autorità fu
tale che si giunse ad affermare per via legislativa – in caso di discordanza tra diversi giuristi –
di attenersi all’opinione di Bartolo (Portogallo).

12.4 Baldo e Commentatori fra ‘300 e ‘400

A Perugia, Bartolo ebbe come allievo Baldo degli Ubaldi (1327-1400). Nominato a sua volta
maestro, quest’ultimo insegnò in varie università, divenendo il professore di diritto civile più
celebre in Italia, alla fine del ‘300.
Di temperamento scientifico molto diverso da quello del maestro, tipico di Baldo è il ricorso a
una terminologia aristotelico-scolastica: utilizza frequentemente le categorie di causa
efficiente e di causa finale.
Dalla cattedra Baldo illustra non solo il Corpus Iuris, ma anche il diritto canonico e quello
feudale. Ancora, egli fu il primo giurista di spicco a dedicare una particolare attenzione ai
rapporti tra gli istituti giuridici del diritto commerciale, che si stavano formando proprio in quel
tempo per via consuetudinaria, nell’Italia dei comuni.
Traspare inoltre nelle sue opere, il consolidamento del regime delle signorie nella seconda
metà del ‘300. Baldo fu un fecondo autore di consilia. La sua fama di professore gli procurò
innumerevoli richieste di pareri legali da parte di privati e autorità pubbliche, che spaziarono in
tutti i campi del diritto civile, penale, alle procedure, al diritto pubblico.

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Lungo un arco di oltre due secoli, dal primo ‘300 al primo ‘500, la scuola del Commento
mantenne in Italia, un ruolo dominante nella scienza giuridica, nell’università e nella stessa
pratica del diritto.
L’influenza esercitata nel corso del tempo da alcuni giuristi è soprattutto legata ad opere
scritte, frutto dell’attività didattica e di quella di consulente da loro esercitata. Come per
Bartolo e per Baldo, i commentari e le raccolte dei consilia dei maggiori Commentatori
vennero utilizzate a lungo, trascrivendole in manoscritto, per essere poi travasate in
pubblicazioni dalla fine del ‘400: quest’ultima sarà una svolta cruciale per la cultura giuridica
europea.

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13 I DIRITTI PARTICOLARI
L’affermazione del diritto romano nella scuola bolognese non determinò la scomparsa degli
altri complessi normativi che da secoli persistevano in Italia e in Europa, né impedì la nascita
di diritti nuovi e rigogliosi.
Tra i diritti particolari devono essere richiamati: il diritto longobardo, il diritto feudale, il diritto
agrario, il diritto commerciale, il diritto del mare.

13.1 Il diritto longobardo

Il diritto longobardo-franco, compilato nella Lombarda, in Italia continuò ad essere normativa


vigente in alcune regioni in cui la germanizzazione era stata più intensa e duratura. Ciò si
verificò in alcune zone del Meridione (ducato di Benevento), dove il diritto longobardo fu
considerato un vero e proprio diritto comune, integrabile dal diritto romano, solo in caso di
lacuna.
In queste regioni, giuristi esperti anche di diritto romano, allo scopo di approntare strumenti
per la pratica legale, si dedicarono allo studio del diritto longobardo.
Intorno alla metà del ‘200 Andrea da Barletta, apriva la sua trattazione sulle differenze tra i
due diritti, e prima di lui la Glossa alla Lombarda di Carlo di Tocco, venne utilizzata fino al
‘500.
Questi e altri giuristi accompagnavano l’esigesi dei testi longobardi a continui richiami e
collegamenti al diritto comune di matrice bolognese, delineando un sistema normativo
integrato, composto ad un tempo da norme longobardo-franche e norme romane, la dove le
prime risultassero assenti o lacunose.

13.2 Il diritto feudale

Il diritto feudale, la cui genesi per via consuetudinaria si ebbe nel IX sec., raggiunse un
assetto definito soltanto nel XII sec. sulla base dell’Edictum de beneficiis dell’imperatore
Corrado II (1037), venne composto intorno alla metà del XII sec. un testo che, per la prima
volta, spiegava in modo preciso e sistematico le principali consuetudini feudali vigenti in
Lombardia. Le Consuetudines feudorum, rimaneggiate nel ‘200, assunsero la denominazione
di Libri Feudorum, assumendo il carattere di un vero e proprio testo normativo, divenendo un
punto di riferimento per il diritto feudale europeo.
Questa fonte rivela chiaramente come la genesi prevalentemente consuetudinaria del diritto
feudale. In molti casi, la disciplina accolta nel testo, deriva da decisioni o da pareri espressi in
sede giudiziaria.

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Sui Libri Feudorum, Pillio da Medicina, e altri giuristi bolognesi, elaborarono un imponente
apparato di glosse, summae, commentari e trattati. Elemento comune di queste trattazioni è il
contrappunto tra norme feudali e romanistiche. Il risultato è un impasto curioso, tra due diritti
così profondamente lontani nella loro genesi e disciplina.

13.3 I diritti rurali

Non solo il ceto feudale disponeva di norme proprie. Un carattere fondamentale dei sistemi
giuridici di ogni regione dell’Europa medievale, consisteva nella pluralità di discipline
giuridiche corrispondenti a ciascuno dei molti status personali nei quali la società di antico
regime era ripartita.
La capacità di agire, il regime matrimoniale e patrimoniale della famiglia, le successioni, il
sistema sanzionatorio, era diversamente disciplinato a seconda del ceto di appartenenza. A
ciò si aggiungevano specifiche norme di status riguardanti le donne, il clero secolare, gli
ebrei.
Dopo la rinascita delle città, la grande maggioranza della popolazione europea, era pur
sempre formata da contadini; il diritto rurale fu per secoli a sua volta caratterizzato da un
ampio spettro di status: servi, coloni, liberi costituivano solo le categorie principali, con molte
ulteriori situazioni intermedie legate alla capacità di agire, ai diritti sulle terre.

13.4 Il diritto commerciale e marittimo

Diversa è stata la formazione di un altro diritto di ceto, il diritto commerciale, nato nelle città
medievali italiane, diffuso in tutta Europa per le vie del commercio, per rispondere alle
esigenze dei commerciati e artigiani nella rinata economia urbana.
La lettera di cambio, consentì di effettuare pagamenti, senza il rischio di dover portare con se
le ingombranti monete metalliche. L’accomandita limitò la responsabilità del socio capitalista,
alla sola somma conferita. L’assicurazione sulle merci ripartì il rischio di naufragio o di rapina,
tra più soggetti.
Nati dalla cooperazione attiva del mercante e dell’onnipresente notaio, questi e altri istituti
commerciali si affermarono per consuetudine e furono riconosciuti come validi nelle corti
speciali, dove si dibattevano le controversie mercantili, cioè all’interno delle corporazioni
gestite dagli stessi mercanti.
Solo alla fine del ‘300 la dottrina giuridica iniziò a farne oggetto di analisi: dopo i primi
contributi di Baldo degli Ubaldi, alcuni giuristi iniziarono a considerare nei loro consilia i nuovi
istituiti del diritto commerciale.
Non meno importante fu l’elaborazione di regole consuetudinarie sui rapporti giuridici legati
alla navigazione marittima e al commercio oltremare. Lo sviluppo del commercio delle
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repubbliche marinare comportò l’applicazione di regole sui negozi giuridici che i mercanti
concludevano in Oriente e nei mari del Nord. Si ebbe allora la messa a punto di un
complesso di regole per la disciplina a bordo della nave, per i poteri del capitano nei confronti
dei marinai, per l’ipotesi di naufragio o di avaria, per i rischi connessi agli assalti dei privati.
Sia per il diritto commerciale che per quello marittimo, il ruolo fondamentale della
consuetudine fu esercitato, esportando le norme lungo le vie dei traffici. Soprattutto consentì
di testare l’efficacia delle consuetudini favorendo quelle che si erano rivelate più funzionali
alle esigenze del commercio e degli scambi. Le consuetudini più valide vinsero rispetto ad
altre simili ma non così efficaci.

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14 I DIRITTI LOCALI
Accanto ai diritti particolari, slegati dal radicamento a singole località e caratterizzati dalle
esigenze di singoli ceti o gruppi sociali presenti trasversalmente in più regioni, l’Europa
medievale conobbe la straordinaria fioritura di diritti locali. Alle consuetudini altomedioevali, si
aggiunsero sia consuetudini nuove sia una folla di norme stabilite per legge – attraverso
provvedimenti autoritativi delle città e dei regni – che contribuirono a formare una rete
fittissima con gli altri sistemi, con frequenti scambi di modelli.

14.1 Italia comunale: gli statuti

L’autonomia politica e giuridica conquistata dai comuni italiani nel corso del XII sec. si
realizzò con la libera elezione dei consoli dotati della piena giurisdizione civile e penale, ma
comportò ben presto un amplio potere normativo, esercitato in tre distinte direzioni.
I consoli e le alte magistrature giuravano all’atto dell’assunzione della carica l’osservanza di
specifiche obbligazioni relative alle proprie competenze e ai modi di esercizio dei loro poteri:
appositi documenti notarili in forma di brevia precisavano analiticamente queste funzioni,
stabilite dall’assemblea cittadina. Quando si avvertì l’esigenza che una consuetudine locale
venisse garantita nella sua applicazione da parte dei giudici, veniva redatta in forma scritta e
fatta approvare formalmente dall’assemblea, trasformandola così in legge della città. Altre
regole, invece, vennero stabile in forma di legge. I brevia dei consoli, le consuetudini scritte e
le leggi approvate dal comune formano la base del diritto scritto che assunse il nome di
statuto.
Ovunque, nel corso del ‘200, i comuni riunirono in un unico testo queste tre categorie di
norme. Si costituì così il Liber Statutorum della città, per la redazione del quale i comuni
fecero appello ai giuristi locali, ma anche a giuristi di altre città.
Le consuetudini di diritto privato, penale e amministrativo, furono a loro volta organizzate in
modo sistematico, in altrettanti libri che normalmente includevano anche regole sul processo
civile e penale.
Sul terreno del diritto civile le disposizioni statutarie furono quasi sempre poco numerose,
perché la dove la normativa romana non si contrapponeva a consuetudini o a scelte
normative divergenti, non si riteneva necessaria ripeterla nello statuto. Anzi, proprio
l’onnipresente diritto comune spinse le città a mettere per iscritto le consuetudini che si
volevano conservare, trasformandole in leggi. Per questo motivo gli statuti cittadini sono
costituiti in gran parte da norme di formazione consuetudinaria.

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Vi furono anche numero norme nuove, introdotte nelle città con procedura legislativa: erano
decisioni pubbliche che avevano i caratteri della generalità e dell’astrattezza, distinguendosi
in ciò da tante decisioni dei consigli relative a situazioni specifiche.
Va evidenziato che, ad ogni mutare di regime costituzionale – dal comune dei consoli, alla
transizione alla Signoria – lo statuto venne modificato. E ciò avveniva persino con l’alternarsi
delle fazioni al potere. Molto spesso le innovazioni normative furono il frutto di interventi che
imitavano quelli adottati in città vicine.
L’autonomia legislativa delle città dell’Italia comunale fu totale, trovando il solo limite nel diritto
canonico.
Lo statuto cittadino, continuamente mutevole nella sua prima fase, si stabilizzò verso la fine
del ‘300, quando il regime delle Signorie impose la predominanza degli ordini e delle
normative del Signore, rispetto alla legislazione cittadina, senza però abolire gli statuti.
Una legislazione territoriale si ritrova anche nei comuni rurali: qui l’autonomia normativa fu
ben più ridotta a causa del controllo sul contado esercitato dalla città dominante. Gli statuti
rurali costituiscono fonti di conoscenza sulla gestione della terra, dei boschi, dei pascoli.

14.2 Il regno di Sicilia

Nato nel 1130 in seguito alla conquista dell’Italia meridionale da parte dei Normanni, conobbe
nel XII sec. il fiorire di consuetudini scritte. Tuttavia, dopo un’iniziale acquiescenza, i re
Normanni e Svevi imposero che le consuetudini scritte potessero essere applicate soltanto
dopo il controllo e la revisione del potere sovrano.
La presenza di una monarchia forte si manifestò anche sul terreno legislativo. Nel 1231, con
Federico II, vide la luce il Liber costitutionum: un testo che non si limitava a raccogliere le
principali leggi anteriori, ma introduceva numero disposizioni nuove. Il Liber imponeva ai
giudici del regno di osservare anzitutto le prescrizioni in esso contenute, il subordine le
consuetudini locali, in terzo luogo il diritto longobardo, infine il diritto comune romano. Il Liber,
accompagnato da glosse e commentari, restò in vigore sino alla fine del ‘700.

14.3 I Regni di Germania

La frammentazione del regno di Germania si riflette anche nelle fonti del diritto. Nel XIII sec.
vennero redatti alcuni testi scritti allo scopo di chiarire i profili essenziali dei diritti
consuetudinari.
Anche la Germania, dal ‘200 in poi, vide la fioritura di numerosi diritti cittadini, pur con
caratteristiche tipiche, legate al confine giuridico delle città.

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14.4 Il Regno di Francia

Pur se nella parte meridionale della Francia vi fu una supremazia del diritto romano, non
erano pochi i settori dell’ordinamento in cui esistevano consuetudini radicate, non coincidenti
con le regole del diritto comune. Divenne allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei
contratti conclusi davanti al notaio la rinuncia di avvalersi delle normative romane in contrasto
con l’intento delle parti.
Il diritto romano rimase tuttavia ben presente, come sussidiario. Quando la monarchia fu
chiamata a prendere atto di questa realtà, la volontà di evitare qualunque subordinazione
rispetto all’impero – del quale il diritto romano giustinianeo era considerato espressione –
indusse il re Filippo il Bello nel 1312, a stabilire che il diritto romano era bensì ammesso, ma
a titolo di consuetudine locale e non in quanto diritto imperiale.
Assai più rilevante fu il ruolo delle consuetudini nelle regioni centro-settentrionali: si tratta di
un complesso di norme espresse in forma assai concreta. Sempre allo scopo di tutelate le
specifiche normative locali, si cominciarono anche qui a redigere per iscritto alcuni testi che
riportavano le consuetudini locali.

14.5 La penisola iberica

Nei secoli dal IX al XIII i diritti locali costituirono in Spagna la fonte prevalente del diritto. Essi
si manifestarono in tre diverse forme:
a. una serie di carte di popolazione nelle quali un signore locale stabiliva, in forma normativa,
diritti o obblighi collettivi per gruppi di coloni ai quali erano assegnate le terre.
b. I Fueros municipali: termine di origine latina, indica una fonte scritta che concedeva la
concessione di privilegi da parte del re ad una comunità locale; si concedevano agli abitati
alcune libertà di commercio e di organizzazione; non di rado il fuero garantiva i
concessionari contro le prevaricazioni dei nobili, rafforzando in questo modo anche il ruolo
del re.
c. Sulla base di consuetudini e sentenze giudiziarie, alla fine del XII sec. di formarono
Fueros assai più complessi, che miravano a fornire una disciplina potenzialmente
completa, non richiedente integrazioni se non in casi di eccezione.
Queste fonti, alcune delle quali vennero applicate per imitazione o per estensione dei
concedenti a più località, mantennero i caratteri propri delle consuetudini locali.
Solo a partire dal XIII sec. si manifesto nella Penisola Iberica la tendenza verso il
superamento del particolarismo, con l’unificazione di diversi testi consuetudinari regionali.

42
14.6 Scandinavia

Nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia – il territorio della Scandinavia era stato
conquistato da popolazioni germaniche prima dell’era cristiana – le consuetudini locali delle
diverse provincie cominciarono a venir redatte per iscritto dal XIII sec.

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15 IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE
Diritto romano e diritto canonico; distinti livelli normativi all’interno di questi due grandi
complessi universali; diritto comune, diritti particolari; statuti e consuetudini: la compresenza
di fonti giuridiche tanto lontane tra loro per origine e per natura poneva una serie di problemi
pratici e teorici, perché occorreva individuare i criteri del coordinamento e dell’interpretazione
delle fonti.
Alla loro soluzione i maggiori giuristi medievali dedicarono un dibattito secolare, in particolare
sul binomio equità/rigore e il rapporto tra legge e consuetudine.

15.1 Equità e rigore

Il primo dibattito, sviluppatosi nell’età della Glossa, riguarda il ruolo dell’equità


nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di legge.
Per i Glossatori il concetto di equità ha un altissimo rilievo ideale: per Martino, allievo di
Irnerio, richiamando la nozione di equitas di Cicerone, l’equità è la virtù che assegna pari
diritti a parità di situazioni, attribuendo una qualificazione divina a tale facoltà. Dio stesso è
dunque fonte di equità: se l’equità è perseguita dall’uomo con costanza, si traduce in
giustizia; se redatta in norme – scritte o consuetudinarie – dà vita al diritto.
Le difficoltà sorsero quando si trattò di stabilire quale dovesse essere il ruolo dell’equità
nell’amministrazione della giustizia secolare (diversi connotati si ebbero per il diritto
canonico). Lo spunto alla riflessione si ebbe dal contrasto, a prima vista difficilmente
componibile, tra due testi del Codice giustiniano: mentre una costituzione decretava di
doversi sempre preferire l’equità rispetto al rigore dello stretto diritto, un’altra costituzione
attribuiva al solo imperatore la potestà di derimere eventuali contrasti tra equità e diritto.
Sulla questione sorse un netto contrasto tra i due principali allievi di Irnerio:
a. Bulgaro e i suoi allievi distinsero due accezioni di equitas: l’equità scritta e quella non
scritta, assegnando la priorità all’ipotesi indicata nella prima costituzione, all’equità scritta
(cioè sancita nelle fonti), vietando invece al giudice ogni scostamento dal diritto scritto in
nome dell’equità non scritta, che solo il principe può tradurre in precetti di legge.
b. Martino e i suoi seguaci, al contrario, ritennero ammissibile che il giudice stesso, quando
ravvisasse la necessità, si facesse paladino dell’equità anche in contrasto dello stesso
diritto. Per loro la seconda costituzione riservava all’imperatore il compito di dettare
l’interpretazione autentica, ma non vieta al giudice, limitatamente al caso concreto, di
anteporre l’equità anche non scritta, al rigore del diritto scritto.

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Fu la tesi di Bulgaro a prevalere, presso le generazioni successive: le specifiche soluzioni
equitative di Martino, furono quasi sempre respinte da Azzone e da Accursio, per continuando
a venire citate.
Ciò non significa che la scuola si sia preclusa ogni riconoscimento al ruolo dell’equità, nei
confronti di norme giuridiche eccessivamente rigide. Al contrario, l’indirizzo dominante mirò ad
ampliare i margini di potestà dei giudici, ma scegliendo una strada diversa rispetto a quella di
Martino, facendo leva su due principi:
a. da un lato sul fondamentale criterio interpretativo che consentiva, avendo rilevato una
discrepanza tra la ragione posta a fondamento della norma e la sua formulazione letterale,
di argomentare in base alla ratio legis;
b. dall’altro di considerare lo ius strictum la regola, e lo ius aequum, l’eccezione, e pertanto
prevalente il secondo sul primo in virtù del principio per il quale l’eccezione prevale sulla
regola. La dove si poteva argomentare che il legislatore avesse fatto ricorso a parole che
esprimevano qualcosa in più o in meno rispetto alle proprie intenzioni, si riconosceva la
possibilità di fare appello all’equità contro le parole della legge.
Con l’adozione di questi criteri, da un lato veniva riaffermato il primato della legge sull’equità
non scritta, precludendo ogni motivazione che facesse leva sull’equità per violare la legge,
dall’altro veniva ritenuto lecito usare il metodo ermeneutico per argomentare che la volontà
del legislatore era stata espressa in modo improprio, consentendo il ricorso al criterio
dell’equità da parte del giudice.

15.2 Legge e consuetudine

Un secondo dibattito della scuola dei Glossatori riguarda il tema del rapporto tra le due forti
fondamentali del diritto: la legge e la consuetudine. Anche in questo caso il dibattito prese
avvio dal contrato tra due fonti giustinianee. La tesi classica tramandata nel Digesto,
considerava la volontà popolare quale fondamento comune sia della legge che della
consuetudine, così che l’unica differenza consisteva nel modo espresso o tacito in cui il
consenso popolare si esprimeva; la vincolatività della consuetudine doveva ritenersi pari a
quello della legge, e quest’ultima doveva ritenersi suscettibile di abrogazione ad opera di una
consuetudine contraria successiva.
La tesi post-classica, contenuta nella Costituzione di Costantino, sanciva invece la priorità
della legge sulla consuetudine, in caso di contrasto tra le due fonti.
Concezioni che corrispondono a due diverse fasi storiche del diritto romano: la prima
rispecchia la struttura delle fonti dell’età repubblicana e classica, la seconda il primato della

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legislazione imperiale – ma i Glossatori non potevano servirsi di una spiegazione storicistica
per derimere tale contrasto.
- Iacopo e forse Irnerio stesso, sostennero la posizione costantiniana, in quanto le facoltà di
legiferare sarebbero state sottratte definitivamente al popolo con l’avvento del dominato:
da allora le consuetudini avrebbero perduto la stato di parità con la legge imperiale; per
Martino, aggiungendo una precisazione, il testo del Digesto rimane valido per le leggi nate
in sede locale, esse sì abrogabili attraverso una contraria consuetudine successiva.
- Bulgaro sostenne una tesi diversa: operò una doppia distinzione, tra le consuetudini
generali – suscettibili di abrogare anche la legge – da quelle speciali o locali. Quanto a
quest’ultime distinse l’ipotesi di un contrasto inconsapevole con la legge, indotto dal
semplice errore, da quelle di un contrasto consapevole: la legge non è comunque
abrogata, ma nel secondo caso la consuetudine prevarrà sulla legge.
Anche su questo tema il dibattito non si chiuse con la scuola dei Glossatori. I post-accursiani,
i commentatori, i Culti e via via tutte le scuole di pensiero vi ritornarono costantemente, con
esiti differenziati nello spazio e le tempo.

15.3 Ius commune e ius proprium

Il diritto comune fondato sui testi della compilazione giustinianea e sull’opera innovativa dei
Glossatori e dei Commentatori, ha avuto un successo straordinario in tutta Europa. La
presenza della Chiesa, che applicava largamente il diritto romano in simbiosi con le norme
canonisti che, costituì uno strumento essenziale per l’affermazione dello ius comune civile. In
alcune regione il diritto comune fu recepito attingendo direttamente ai testi giustinianei.
Anche dove prevalevano le consuetudini locali, il diritto comune operò come normativa di
riferimento, in particolare nei casi non chiaramente risolvibili alla luce dei diritti locali.
La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali, fu costantemente
presente nella dottrina e considerata nei consilia.
Per l’Italia dei comuni la regola fu la compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del
diritto comune: il giudice doveva innanzi tutto applicare lo statuto, integrandone però le lacune
con il diritto comune. Fa eccezione il sistema di Venezia, dove si stabilì che le lacune dello
statuto dovessero essere colmate nell’ordine dall’analogia, dalla consuetudine locale, infine
dall’arbitrio del giudice.
Alla base del criterio generale adottato dai comuni, la normativa locale doveva avere la
priorità sul diritto comune.

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Anche i diritti particolari, quali il diritto feudale, dovevano prevalere sul diritto comune anche
se, di fatto, quest’ultimo veniva utilizzato per interpretare e ampliare una materia del tutto
estranea all’esperienza del diritto romano.
Da ciò potrebbe sembrare che il peso del diritto comune venisse drasticamente sminuito
rispetto al diritto locale e ai diritti particolari: ciò però sarebbe una conclusione errata.
In primo luogo, gran parte dell’ordinamento era assente dalla normativa statutaria – istituti di
diritto civile, diritti della persona, delle obbligazioni – perché la disciplina romanistica,
integrata dalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida base normativa. In tutti
questi settori era il diritto comune ad essere applicato in assenza di diritto locale.
In secondo luogo, l’interpretazione di molti termini e istituti menzionati nello statuto veniva
elaborata facendo ricorso alle categorie e alle disposizioni del diritto comune.
In terzo luogo la tesi dominante della dottrina, non contestata dalla prassi, fu che il diritto
locale fosse una normativa di eccezione rispetto a quella del diritto comune: tesi confermata
dall’autorità di Bartolo.
Dalla somma di questi criteri appare chiaro come, per il diritto comune, vi fosse uno spazio
molto largo di applicazione anche in presenza di un’abbondante normazione locale.
A ciò si aggiunge che l’esistenza dei diritti particolari – diritto longobardo, feudale, il diritto del
commercio – si intersecava anch’essa sia con il diritto comune che con i diritti locali,
rendendo enormemente complesso l’incastro di tanti livelli normativi.

15.4 Aequitas canonica

Nel diritto canonico il tema dell’equità e dei suoi rapporti con il rigore ebbe una rilevanza del
tutto particolare perché toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carità. Il concetto di aequitas
canonica, divenne una chiave con il quale si potevano aprire molte porte nelle pieghe
dell’ordinamento giuridico.

15.5 I due diritti universali

Un vasto spettro di rapporti giuridici era disciplinato dall’altro sistema normativo universale
che affiancava il diritto comune romano: il diritto canonico. Enorme era lo spazio che
l’ordinamento giuridico della chiesa copriva nei secoli del diritto comune: il matrimonio, le
regole sui benefici ecclesiastici, le regole sull’organizzazione della Chiesa.
La linea di confine tra diritto comune e diritto canonico era chiara, in quanto il primo regolava
la sfera dei rapporti secolari e temporali, il secondo la sfera spirituale. Ma i due ordinamenti
universali, si rivolgevano agli stessi soggetti nella loro duplice veste di sudditi e di fedeli, il che
rendeva di fatto arduo il rapporto tra le due leggi (es: eventuale competenza giurisdizionale

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qualora un negozio fosse stato rafforzato con un giuramento). Sottile è la linea di confine tra
cosa sia di Cesare e cosa sia di Dio.

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16 LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW

16.1 Premessa

L’avvento dei Normanni in Inghilterra nel 1066, consentì di costituire un imponente sistema di
diritto: il Common Law.
«Diritto Comune» perché contrapposto alla molteplicità dei diritti locali e consuetudinari
previgenti e non aboliti all’arrivo dei conquistatori; perché creato e gestito in forma accentrata
dai giudici regi; perché di applicazione generale, cioè di più ampia portata rispetto ai privilegi
sovrani, alle norme di ceto; perché gestito dalle corti secolari e non dalle corti ecclesiastiche
che applicavano il diritto canonico; perché distinto dal complementare assetto di regole nato
per opera della cancelleria regia, il sistema equity.
Il sistema del Common Law si caratterizza rispetto a quelli del Civil Law, per una serie di
differenze fondamentali:
a. non codificazione del diritto né costituzione scritta;
b. non distinzione tra diritto pubblico e privato;
c. ruolo eminente dei giudici;
d. ruolo marginale della dottrina e dei professori di diritto;
e. non separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale;
f. sistema penale accusatorio, non inquisitorio;
g. regola dell’esclusione: vincola i giudici alla lettera della legge escludendo le intenzioni del
legislatore.
Il diritto inglese è il frutto della creatività dei giudici regi e della giurisprudenza che, attraverso
una serie ininterrotta di decisioni su casi specifici, hanno costituto in vasto sistema di regole e
di principi: è un diritto giurisprudenziale nel quale la legislazione, seppur presente, ha avuto
un ruolo marginale.
La tradizione romanistica, consegnata nei testi del Corpus iuris, è rimasta sostanzialmente
estranea alle linee di sviluppo del Common Law. Così come la dottrina giuridica ha svolto un
ruolo molto più circoscritto, rispetto al Civil Law. Anche la formazione dei giuristi e la
configurazione delle professioni legali ha seguito altre vie, perché in Inghilterra gli avvocati e i
giudici si sono formati nella pratica, non nelle università.
Un sistema originale, che però ha interagito con quelli del continente europeo: ricerche hanno
dimostrato come il diritto romano, quello canonico, le consuetudini commerciali abbiano
ispirato una serie di istituti entrati a far parte del diritto inglese. A sua volta il diritto inglese ha
esercitato un ruolo determinate in alcune fasi della storia del continente (es. le istituzioni del
moderno stato costituzionale, con la separazione dei poteri, accolta dall’illuminismo europeo).

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16.2 Il regno normanno

Con Guglielmo il Conquistatore il Regno d’Inghilterra assunse alcuni profili destinati a durare
nel tempo. Fu stabilito che l’intero territorio del regno apparteneva al re: quindi ogni diritto su
terre e immobili, veniva ritenuto una concessione sovrana.
Molto importante fu la distinzione voluta tra giurisdizione regia e quella ecclesiastica, le quali
anche nel regno anglosassone, erano state spesso mescolate e confuse.
Lo strumento fondamentale della monarchia inglese per acquisire un’effettiva supremazia
sull’intero territorio del regno fu la progressiva estensione della giurisdizione regia.
La ripartizione propria del regno anglosassone fu mantenuta dai Normanni: il regno era diviso
in contee, ciascuna delle quali aveva al vertice un conte, nobile e vassallo del re, ma in
concreto gestita in nome del re dallo sceriffo, nominato dal re e sempre revocabile. La
giustizia tradizionale era amministrata dalle corti di contea, composte dai proprietari fondiari,
e all’interno delle contee dalle corti di centena.
Presso i Normanni, il consiglio del re di occupava anche di affari giudiziari, ai quali spesso
anche il re partecipava. Sempre più spesso i sudditi inglesi si rivolsero alla giustizia del re, per
cause che la giustizia delle corti di contea non affrontava o non risolveva in modo
soddisfacente.
Alcuni membri della Curia regis, furono incaricati di esercitare le funzioni giudiziarie
spostandosi sul territorio, per istituire e decidere le cause in nome del re.

16.3 I writs

L’intervento attivo della monarchia sul terreno della giustizia si manifestò con nettezza solo
negli anni del regno di Enrico II (1133-1189); portando all’affermazione della giurisdizione
regia nei confronti delle giustizie signorili e locali.
I sovrani Normanni fecero leva da un lato sul loro compito di tutori dell’ordine interno, dall’altro
sul potere di comando affidato agli sceriffi delle contee; in terzo luogo l’utilizzo di strumenti
processuali più efficaci rispetto a quelli tradizionali, che egli poteva imporre ai giudici. L’azione
di questi tre elementi sancì nell’arco di due secoli, la vittoria della giurisdizione del re.
Una prima iniziativa si ebbe quando il re assicurò al litigante - che si fosse rivolto al re per
lamentare che il signore dal quale aveva ricevuto le terre rifiutava di rendergli giustizia
tutelandolo da terzi che reclamavano pari diritto – la facoltà di ricorrere alla corte di contea,
amministrata dallo sceriffo di nomina regia, se il signore avesse denegato al litigante giustizia,
anche dopo la sollecitazione del re. Il breve scritto della Cancelleria regia di sollecitazione
rivolto al signore prese il nome di writ of right.

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Con l’emissione dei writ veniva sostanzialmente limitata la giurisdizione del signore del luogo,
attraverso un procedimento suppletivo e sostitutivo promosso dalla Cancelleria regia.
Contemporaneamente, nelle controversie relative a diritti sulla terra, il convenuto fu abilitato
da Enrico II a far valere le sue ragioni non con la prova del duello giudiziario, ma attraverso il
ricorso alla testimonianza giurata di dodici vicini (embrione di quello che sarebbe divenuta la
giuria nel processo).
Questo strumento assicuravano una tutela specifica, rapida ed efficace, che i giudici del re
potevano procurare ai sudditi mediante uno strumento probatorio consentito solo a loro e non
ad altri giudici.
Sempre durante il regno di Enrico II, si formò una categoria generale di atti suscettibili di
turbare la pace del re, nella quale erano compresi tutti i reati gravi – con una sorta di finzione
legale si ritenne che ogni atto criminoso potesse considerarsi come una rottura della pace del
re, perseguibile pertanto davanti ai suoi giudici. Chi commetteva un reato poteva essere
perseguito non solo quale offensore della vittima, ma anche come reo di felloneria, in quanto
con la sua condotta aveva turbato la pace del re. Tutti i crimini, per questa via, divenivano
cause della corona.
Vi fu una fase storica in cui la Cancelleria venne creando nuovi writs, per la tutela di
fattispecie sottoposte al re, estendendo contestualmente la portata della giustizia sovrana.
Alla fine del 1285, i Baroni ottennero che non venissero creati nuovi writs, per non perdere
ulteriore terreno nella loro potestà giudiziaria. Ma si ammise che i writs usuali e correnti
potessero venire applicati anche a casi simili, mediante l’analogia, mentre per i casi non
riconducibili ai writs esistenti, si sarebbe dovuto far ricorso al Parlamento.
Il sistema dei writs è stato fondamentale per la genesi del Common Law. Sulla base di
specifiche forme di azione, i giudici hanno costruito un complesso di regole in grado di
risolvere le controversie civili e di sanzionare gli illeciti civili e penali. La procedura era
rigidamente formalizzata e ricorda per molti aspetti il sistema formulare romano, anche se il
Common Law si è affermato per forza propria e al di fuori, se non in contrato, con il sistema
romanistico.

16.4 Le Corti regine e le decisioni giudiziarie

L’estensione della giustizia amministrativa del re impose una nuova e più ricca articolazioni
delle Corti. Le giustizie locali di contea e quelle feudali non scomparvero, ma ridussero la loro
attività con il crescendo di quella dei giudici regi. L’infittirsi dei casi indusse il re a inviare
periodicamente nelle provincie del regno alcuni giudici, per amministrare in suo nome la

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giustizia civile e penale. Questo non impedì che le cause inoltrare direttamente a Londra
aumentassero.
Ciò condusse nel XIII sec. a creare tre corti centrali: la corte dei processi comuni; la corte
dello Scacchiere – funzioni fiscali e amministrativa; la Corte del Banco del Re, che trattava i
casi civili e feudali più rilevanti.
Fu in queste corti che il Common Law prese forma: sulla base dei writs concessi dalla
Cancelleria, i giudici nominati dal re, tra il XII e il XIII sec. diedero vita a una rete complessa di
decisioni.
La mancata recezione del diritto romano in Inghilterra, si deve proprio al precoce sistema
creato dai writs e dai giudici del re, proprio quando nel continente la nuova scienza giuridica
stava nascendo.
Le decisioni dei giudici iniziarono a essere trascritte in appositi registri (Plea Rolls), in lingua
latina.

16.5 Glanvill e Bracton

La prima esposizione del nuovo diritto anglo-normanno vide la luce nel 1187 ad opera di
Ranulf di Glanvill, che descrive il sistema dei writs ancora in formazione.
Nel 1250 un vasto trattato attribuito a Henri Bracton, esponeva le principali regole del
Common Law, ormai maturo, desumendolo da un complesso di cinquecento decisioni
giudiziarie. Pur utilizzando la sistematica delle fonti romanistiche, Bracton evidenzia la
rilevanza degli strumenti processuali nell’evoluzione del diritto anglo-normanno.

16.6 Le professioni legali

Le professioni legali si distinguevano in due funzioni fondamentali:


- gli attorneys, ai quali i litiganti delegavano gli le scelte processuali; scelte alle quali i
mandanti restavano vincolati.
- I narratores, costituivano una diversa categorie di giuristi, e ai quali spettava di esporre in
giudizio il caso controverso.
Nascevano due rami della professione, rimasti ben distinti: da una parte i rappresentanti della
parte (attorneys – poi solicitors) e dall’altra i difensori – narratores-serjeants.
La dinamica del dibattimento affidava al narrator dell’attore il compito di esporre il caso, nella
lingua dei conquistatori, il francese giuridico. Mentre il resoconto del processo era steso in
lingua latina.
In Inghilterra la formazione superiore dei giuristi avveniva presso le Corti centrali di giustizia,
istruiti da Lettori esperti. I giovani giuristi erano incaricati di simulare processi esercitandosi

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nelle tecniche di diritto, ma anche di annotare le discussioni svolte nei processi delle Corti.
Una volta ammessi al ruolo di difensori, entravano in una delle corporazioni.
Ben presto i sovrani presero a nominare i giudici esclusivamente tra i membri delle
corporazioni: i giudici erano quindi tutti avvocati anziani autorevoli.

16.7 La giuria

Fondamentale nella storia del diritto inglese è l’istituto della giuria popolare, cioè l’affidamento
a cittadini comuni di un ruolo centrale nelle decisioni.
Sul terreno delle controversie civili, sin dal XII sec. la giustizia del re concesse al convenuto,
di opporsi alle pretese dell’attore non con la prova del duello giudiziario, ma ottenendo la
grande assise, cioè sottoponendo la questione a dodici cavalieri, i quali in origine svolgevano
il ruolo di testimoni.
Nel campo penale la giuria ebbe una diversa genesi. Il procedimento per portare un criminale
davanti ai giudici era esperibile in due modi: con l’accusa avanzata dalla vittima del reato o
dai suoi famigliari, oppure attraverso l’indictment, cioè attraverso l’interrogazione di un gruppo
di uomini del luogo da parte dei giudici itineranti, che chiedevano di informarli se in quei
territori fossero stati commessi dei crimini.
Chi fosse stato accusato mediante l’indictment doveva difendersi mediante il duello
giudiziario. Ma nell’età di Enrico II, divenne frequente da parte dell’accusato di richiedere di
potersi difendere ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini.
Quando nel 1215, nella chiesa venne proibito di ricorre al duello giudiziario, questo
gradualmente decadde anche nei processi laici.
Alla fine del ‘200 la giuria era divenuta il modo corrente di procedere sia nelle cause civili che
penali: il ruolo dei giurati era quello di testimoni qualificati e non di giudici del fatto.

16.8 La Magna Carta

Nel 1215 i baroni ottennero, in un momento di crisi del potere sovrano, il riconoscimento di
una vasta serie di diritti e di poteri, che trovò espressione nella Magna Carta. Questo celebre
testo non si limitava a ribadire le libertà della Chiesa e della città di Londra, ma riconosceva le
prerogative dei Lords nei confronti dei sottoposti, liberi e coloni, in particolare i loro poteri
giudiziari.
Questo fondamentale documento fu mantenuto in vita e costantemente richiamato nei secoli
successivi e le medesime formule in esso contenute assumeranno significati nuovi e
inaspettati (nessun libero dia imprigionato o privato del suo possesso se non attraverso il
legale giudizio dei suoi pari o il diritto del luogo).

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Una parallela evoluzione si verificò nella rappresentanza politica. Se agli inizi del ‘200
l’assemblea generale aveva i caratteri di un’assemblea feudale, non solo ai rappresentati
feudali si aggiunsero i rappresentanti delle città e dei borghi, ma queste tre categorie vennero
a far parte di un Parlamento mediante procedura elettiva, non più per scelta discrezionale
dello sceriffo. Va comunque sottolineata la natura prevalentemente giurisdizionale del
Parlamento, dove le disposizioni approvate erano assimilabili a decisioni giudiziarie con
validità estesa e permanente.
La ricerca di danaro per le guerre e le spese del regno, quindi la necessità per Enrico III di
estendere l’alveo dei contribuenti dai quali poter ottenere risorse, dovendoli pertanto
coinvolgere nelle decisioni sui tributi, colloca il regno inglese alle origini del sistema europeo
della rappresentanza politica.

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L’età moderna (XVI-XVIII sec.)
La transizione dal medioevo all’età moderna, fondamentale per la storia politica, economica,
artistica e religiosa europea, inavvertita ai coevi, fu assai meno netta nel campo del diritto.
L’articolazione del diritto su più livelli con il binomio tra diritto comune e diritti locali e
particolari, rimarrà carattere essenziale per tre secoli.
Un profondo cambiamento, paragonabile a quello alla base della nascita della nuova scienza
giuridica, si avrà solo alla fine del ‘700, con le riforme illuministiche e con le prime moderne
codificazioni, che segneranno il tramonto definitivo del diritto comune.
Tuttavia la prima età moderna presenta elementi di discontinuità, rispetto all’età precedente.
La formazione di strutture statali complesse e articolate – Francia e Inghilterra – si sviluppò
con strumenti attinti dal diritto: i poteri del monarca, la centralizzazione della giustizia, lo
sviluppo della struttura amministrativa, il ricorso alla formazione statale, favorirono notevoli
mutamenti nel mondo del diritto.
È questa l’epoca designata come età dell’assolutismo: termine che indica, da un lato lo
svincolo dei poteri sovrani e statali da ogni vincolo giuridico esterno, in particolare dalle
autorità supreme dell’impero e della Chiesa, dall’altro la titolarità piena dei poteri di
giurisdizione, di legislazione e di governo, non ancora pienamente distinti tra loro.
Tuttavia alla nozione giuridica di assolutismo, non corrisponde mai nella realtà un assolutismo
effettivo del potere del re, anche nella Spagna del ‘500 o nella Francia del ‘600 e ’700: i
contrappesi istituzionali costituiti dalle grandi magistrature, dal patriziato, dalla Chiesa e dalle
residue autonomie medioevali, come pure dalla normativa del diritto comune, temperano
sostanzialmente l’assolutismo monarchico.
L’ordine giuridico della società medievale fu profondamente trasformato dall’incidenza del
potere monarchico. All’attenuazione delle autonomie e al progressivo diradarsi delle
consuetudini come fonti del diritto, subentrò l’autorità forte del re, garantendo un ordine
interno agli stati tramite il potere statale. Grazie a ciò scomparvero le guerre private e le
violenze signorili. La guerra divenne, una questione di Stato, una lotta tra Stati.
Nel corso del ‘500 avvenne una chiusura aristocratica, che formò uno status particolare,
assumendo il monopolio di molte cariche pubbliche e magistratuali. Il patriziato, in tal modo,
diviene il protagonista di questa fase storica dell’Europa.
L’arte di questi secoli (architettura, pittura, scultura) è nata dalla committenza di tre principali
categorie: le chiese, i sovrani, il patriziato nobiliare e mercantile.

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A partire dal secondo ‘500 l’Italia perdette il primato esercitato per cinque secoli in Europa.
Spagna, Francia, Germania e Paesi Bassi assunsero, in momenti diversi, il vertice della
cultura europea.
Il distacco dalla Chiesa di Roma di metà circa dell’Europa cristiana, ebbe conseguenze di
enorme portata non solo sul terreno religioso, ma anche nei rapporti internazionali, nella
politica interna, nel diritto pubblico e privato. A sua volta la controriforma cattolica determinò
trasformazioni significative in quei paesi rimasti fedeli alla Chiesa di Roma.
Il sistema delle fonti del diritto divenne ancora più complesso. Ai diritti locali di origine
medievale, e alle dottrine dei dottori di diritto comune, si aggiunsero la formazione dei sovrani
e le decisioni delle grandi Corti di giustizia.
Si tratta di un groviglio, che solo in parte inizierà a dipanarsi con l’affermazione di un’identità
normativa dei diversi stati, entro i quali si viene gradualmente formando un diritto patrio.
La scuola umanistica, l’immensa schiera di pratici e trattisti, le teorie dei teologi-giuristi della
scuola di Salamanca, le costruzioni del moderno giusnaturalismo, intessono in ricchissimo
insieme di nuove regole, pur nella cornice del diritto comune, che manterrà il suo primato fino
alla fine del ‘700.

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17 CHIESA E STATI ASSOLUTI

17.1 Riforma protestante e diritto

Il vasto e profondo sommovimento religioso generato dalla Riforma Protestante e dalla


Controriforma del ‘500 ebbe vaste ricadute sul mondo del diritto: l’organizzazione
ecclesiastica, la giurisdizione canonica, il regime dei beni della chiesa, i rapporti con l’autorità
secolare.
L’aspetto più rilevante della Riforma protestante riguarda le nuove dimensioni e prospettive
della spiritualità cristiana: prospettive diverse rispetto al passato, ma anche distanti tra le
diverse dottrine (calvinismo, luteranesimo, correnti protestanti inglesi). L’etica protestante ha
avuto riflessi sui rapporti tra morale individuale e impresa, tra fedeli e pastori, tra gerarchia e
autonomia del singoli, tra autorità pubblica e libertà nella religione e nella politica; nuovi
rapporti che si trasferiranno anche nel diritto.
Le divisioni religiose – otre che tra cattolici, tra gesuiti e giansenisti, tra luterani e calvinisti – si
intersecarono in modo strettissimo con le vicende politiche e dinastiche di Spagna, Francia e
Inghilterra.
Il distacco dell’Inghilterra dalla Chiesa cattolica, dopo il diniego alla richiesta di divorzio di
Enrico VIII da Caterina d’Aragona perché non aveva ottenuto discendenti maschi, si realizzo
attraverso una stretta collaborazione tra la monarchia e il parlamento.
L’affrancamento dell’Inghilterra dalla giurisdizione ecclesiastica romana e l’affidamento alla
monarchia di questa importante sezione di giustizia furono deliberate in forma di legge dal
Parlamento (1533), che negli stessi anni riconobbe il potere assoluto della monarchia.
Sotto il regno di Elisabetta la Chiesa d’Inghilterra divenne Chiesa di Stato. Il contrasto tra la
posizione episcopale degli Stuart, favorevoli al mantenimento di una chiesa gerarchica posta
sotto il loro controllo, e le posizioni antigerarchiche dei presbiteriani e della Scozia,
condussero alla guerra civile e all’esecuzione di Carlo I nel 1649.
Nel ‘600, in seguito alle misure repressive adottate dagli Stuart e dalla Chiesa anglicana,
gruppi di puritani, presbiteriani, quaccheri, abbandonarono l’Inghilterra per realizzare i loro
ideali etici in America.
La riforma protestante diede vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche nei
confronti dell’autorità secolare. Lutero fu un risoluto sostenitore del principio dell’obbedienza
dei sudditi al sovrano; anche Calvino espresse tesi simili. In particolare si pose per i
protestanti, la questione della titolarità delle funzioni già spettanti al vescovo.
La dieta imperiale in Germania (1555) attribuì ai principi territoriali di determinare in modo
vincolante la confessione – cattolica o protestante – dei rispettivi sudditi, insieme al potere di

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intervenire in materia ecclesiastica e religiosa: il signore fu dichiaro sommo vescovo,
attribuendo a lui compiti sia di natura morale ed educativa.
Questo intreccio di funzioni secolari e religiose dei principi fu oggetto di approfondite analisi
ed elaborate teorie. Molto influente fu la concezione della doppia persona del principe,
considerato signore temporale e religioso insieme, per concessione imperiale – per alcuni – o
per diretta concessione divina – per altri.
Secondo Ugo Grozio e la scuola giusnaturalista, fondata sulla teoria del contratto sociale, si
attribuiva al principe la competenza a disciplinare con proprie norme i rapporti tra stato e
Chiesa – il che comportava la parità delle diverse confessioni religiose davanti allo Stato.

17.2 La Chiesa e gli Stati cattolici

La risposta della Chiesa di Roma alla Riforma fu il Concilio di Trento. Tra il 1545 e il 1564 i
vescovi cattolici giunsero a definire una vasta serie di questioni sacramentali e liturgiche che
sancirono il distacco dalle posizioni protestanti: la potestà papale nelle nomine vescovili, che
le decisioni dei concili acquistassero valore normativo solo con l’approvazione del papa.
Un capitolo di particolare rilevanza storica nei rapporti tra stato e Chiesa è costituito
dall’inquisizione spagnola. Con la caduta dell’ultimo caposaldo islamico in Spagna (1492), la
monarchia accentuò fortemente la politica di unificazione religiosa del regno. Alla
contemporanea cacciata degli ebrei seguì il ricorso allo strumento giudiziario dell’inquisizione,
allo scopo di eliminare sistematicamente ogni residuo di eresia: in particolare rivolta a quei
sudditi che continuassero segretamente ad essere fedeli islamici o ebrei.
Attraverso l’opera degli inquisitori, spesso appartenenti all’ordine Domenicano, che i re
ottennero il privilegio papale di designare direttamente, venivano individuati i casi sospetti.
Se il processo evidenziava le prove dell’eresia, accertate con testimonianze e confessioni
estorte con la tortura, seguiva la condanna e spesso la pena del rogo.
L’inquisizione offre da un lato l’esempio di come in Europa permanesse un’intolleranza
religiosa, considerato principio giusto e doveroso sia dalla Chiesa che dallo Stato, dall’altro di
come uno strumento dichiaratamente religioso, fosse prima di tutto uno strumento politico al
servizio della monarchia. Infatti, con il ricorso all’Inquisizione, la monarchia poteva superare le
prerogative di autonomia delle magistrature locali.
La spinta riformatrice della Chiesa del Concilio di Trento, si scontrò inevitabilmente con la
tendenza espansiva dei poteri delle monarchie assolute cattoliche - Francia e Spagna - , in
una fase storica in cui gli stati miravano ad acquisire il controllo diretto del territorio, delle
funzioni pubbliche, della giustizia e dei tributi.

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17.3 Teoria della sovranità

Nel Principe di Macchiavelli (1516) viene per la prima volta concettualizzata un’idea di politica
fondata sulle nozioni di virtù, fortuna e necessità: dove la virtù era considerata la capacità di
utilizzare ai fini del potere di governo le opportunità del momento, occasionalmente dischiuse
nelle maglie ferree dei condizionamenti oggettivi imposti dalle situazioni reali. Di qui l’origine
dell’autonomia della politica rispetto alle categorie del diritto, dell’etica, della teologia; di qui
l’idea della ragion di stato, concepita come criterio oggettivo per l’individuazione delle linee
giuda necessarie e vantaggiose per l’accrescimento del potere dello Stato. Questo senza
individuare una specifica forma di governo.
La teoria della sovranità, trovò una precisa enunciazione, all’interno della monarchia
francese. Jean Bodin (1576), definisce la sovranità come un potere assoluto – il sovrano non
obbedisce ad alcuna autorità e può liberamente legiferare e abrogare leggi – e indivisibile –
spetta a un solo individuo.
Tuttavia anche le teorie più ispirate all’assolutismo contemplavano una serie di limiti al potere
sovrano. Si possono distinguere tre serie di limiti di cui, di volta in volta, si richiamarono le
diverse teorie:
a. limiti derivanti da precetti etico-religiosi vincolati per lo stesso re;
b. limiti derivanti dalla moltiplicazione di funzioni e di organi all’interno dello Stato (che
condurranno alla teoria della separazione dei poteri teorizzata la Locke e Montesquieu;
c. limiti derivanti da impostazioni del contratto sociale ispirate a principi democratici, fondati
sul principio del controllo dal basso dei poteri pubblici.
Ben più consistenti sono invece le limitazioni imposte al sovrano da quelle correnti di
pensiero, all’interno della Riforma protestante, che difendono una concezione pattizia del
potere politico. Secondo il successore di Calvino, Teodoro Beza, i magistrati o il popolo
possono opporre legittimamente resistenza a un principe tiranno, perché il principio di
obbedienza viene meno se egli compie atti empi o illegittimi. Teoria che non contesta di per
se il potere sovrano, ma l’uso arbitrario dell’autorità regia.
Le trasformazioni che portarono al moderno stato assoluto ebbero un’influenza diretta e
indiretta anche sulle idee di giustizia. Ad un processo che formalizza il peccato mediante una
precisa casistica, verrà a contrapporsi un processo per certi aspetti inverso, che sacralizza il
diritto, elevando a comandi morali i precetti di legge.

17.4 I poteri del re

La formazione dello stato moderno si realizza mediante un procedimento apparentemente


contraddittorio: da un lato rafforzando e dilatando le funzioni del sovrano, dall’altro

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distaccando gli atti e i diritti sovrani dalla persona del re e dalla sua stessa volontà. Questo
secondo aspetto si evidenzia in Francia, ad esempio, con il distacco tra il demanio (beni dello
Stato) e i beni della corona.
Il ventaglio delle competenze dei sovrani è enorme: il re svolge funzioni di legislatore;
concede privilegi anche in deroga alle leggi; nomina e revoca liberamente ministri e pubblici
ufficiali; non ha vincoli nelle dichiarazioni di guerra e nei trattati di pace; può avocare a se
qualsiasi decisione giudiziaria; ordina o nega l’esecuzione delle bolle papali (Spagna e
Francia).
In Germania, l’assetto era diverso, e il re veniva designato da un collegio di grandi elettori
laici ed ecclesiastici. Inoltre il re-imperatore doveva con giuramento osservare una serie di
limiti che erano il frutto di trattative con il collegio che lo nominava.
In Spagna, il regno di Filippo II (1556-1598) fu caratterizzato dalla tendenza di questo
monarca di controllare direttamente un’enorme quantità di decisioni.
In Francia, il lungo regno di Luigi XIV (1643-1715) segnò l’apogeo della potenza regia in
Europa.
Comunque il potere dei sovrani assoluti non si esercitò mai nell’isolamento. La storia
istituzionale dello stato moderno è anche la storia della formazione e dell’evoluzione degli
organi collegiali al servizio del re.
Troviamo, sin dal medioevo, variamente configurato, il Consiglio del re composto dai grandi
del regno. Composizione che sin dall’inizio dell’età moderna cominciò a modificarsi, con
conseguenti trasformazioni di rilievo. In Francia la progressiva specializzazione funzionale
portò alla costituzione del Parlamento (contenzioni giudiziari) e della Corte dei Conti
(questioni finanziarie).

17.5 Assemblee rappresentative

La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna l’istituzione di assemblee – in ciascuno


dei regni – comprendenti esponenti della nobiltà, del clero e delle città. Alle cortes spettavano
funzioni rilevanti: ricevere il giuramento del re all’atto dell’ascesa al trono, delibere sui sussidi
straordinari richiesti dal sovrano, approvazione di leggi. Esse si riunivano su convocazione
del re, inizialmente a cadenza triennale, e con l’ascesa della monarchia, sempre più
raramente.
In Germania, la complessità dell’architettura istituzionale, si rilette anche nei modi di
partecipazione al potere degli ordini rappresentativi. Al livello superiore, gli stati di nazione
tedesca avevano il diritto di riunirsi in un’assemblea (Reichstag) composta da ceti. Spettava
loro di cooperare con il proprio voto all’approvazione e all’interpretazione delle leggi imperiali,

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di decidere sulla guerra e nuovi tributi. In queste materi l’imperatore aveva l’iniziativa, ma
occorreva comunque il consenso dell’assemblea dei ceti. Analogo ordinamento si ritrova
all’interno dei singoli principati territoriali. L’assemblea dei Land comprendeva in collegi
distinti, i nobili, i prelati e i rappresentanti delle città imperiali.
In Inghilterra, il Parlamento ereditava dal medioevo una composizione bicamerale in cui alla
Camera dei Lords (alta aristocrazia, vescovi) – si accompagnava una Camera dei Comuni,
dove erano rappresentate le 37 contee, le città e i borghi del regno.
Contee, borghi e città, eleggevano – non di rado con l’intervento determinate dello sceriffo – i
propri rappresentanti. Il diritto di voto era riservato ai proprietari con un reddito di almeno 40
scellini – era escluso chi aveva terreni in concessione.
Nel ‘500 il Parlamento acquistò il privilegio di libertà di parola e l’immunità dall’arresto per i
propri membri (prerogative più volte contrastate dai sovrani).
Quanto alla potestà legislativa, se da un lato non era contestato al Parlamento il diritto di
votare le leggi, altrettanto pacifico era che il re potesse introdurre emendamenti senza doverli
sottoporre al nuovo voto delle Camere. Inoltre, il re mantenne il potere di convocare e di
sciogliere le Camere, condizionandone in questo modo il ruolo e il peso.
Alla fine del ‘600 le accresciute necessità finanziarie della monarchia, indussero il re Giacomo
I, a introdurre nuove imposizioni fiscali, senza chiedere il consenso del Parlamento. Inoltre i
tentativi di far prevalere la posizione della monarchia sulla questione ecclesiastica,
provocarono l’intervento armato della Scozia presbiteriana e la guerra civile in Inghilterra.
Nel breve corso dei due anni che seguirono la guerra civile (1640-1642) il Parlamento
approvò una serie di leggi che modificarono profondamente il rapporto istituzionale con la
monarchia: venne approvato il diritto di auto-convocamento, l’abolizione dei tribunali speciali,
l’illegittimità di tributi e dazi senza il consenso del Parlamento. La guerra di Scozia e la guerra
civile in Inghilterra condussero il governo repubblicano di Oliver Cromwell, alla condanna ed
esecuzione di Carlo I (1649); alla restaurazione della monarchia con Carlo II Stuart (1660);
infine alla cacciata di Giacomo II e l’avvento della figlia Maria e del marito Guglielmo
d’Orange (1668). Fu solo con la definitiva rimozione degli Stuart che il Parlamento ottenne il
riconoscimento di alcune prerogative fondamentali, in gran parte contenute nella carta dei
diritti (Bill of Rights – 1689). Si afferma in questo modo il primato della legislazione e del
parlamento nei confronti del re. È a partire da questo momento che si instaura in Inghilterra
quel regime di effettiva distinzione tra potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario,
che segnerà il superamento dell’assolutismo e sta alla base del moderno costituzionalismo.

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17.6 Il diritto dei domini coloniali

Significativa è la storia del diritto europeo fuori dall’Europa, seguita alla scoperta del nuovo
mondo e alla creazione di dominii e imperi coloniali.
Una questione rilevante fu la questione del titolo giuridico della conquista: nata dalla scoperta
di Colombo e dalle conquiste militari di Cortès, spinta dall’irrefrenabile prospettiva dell’oro, in
un primo tempo fu giustificata con l’aggancio ad alcune bolle pontificie di Alessandro VI. Esse
assicuravano ai sovrani di Spagna, da parte della Santa Sede – in un’ottica di promozione
della cristianità – i nuovi dominii sulla base del potere temporale e spirituale dei papi.
In seguito vennero formulate altre dottrine: secondo Juan de Sepulveda era lecito
assoggettare gli Indios per predicare loro il Vangelo e sradicare le consuetudini contro natura
da loro praticate. La causa di guerra giusta comportava, sulla base del ius gentium romano, il
diritto di rendere schiavi i popoli vinti e di impossessarsi delle loro terre.
Alla tesi di Sepulveda di contrappose Bartolomè de Las Casas, che conosceva direttamente
la realtà della conquista spagnola: egli sosteneva che non poteva essere imposta agli Indios
la fede cattolica, ma che poteva essere loro predicata, lasciandoli liberi di accettarla – e che
in ogni caso non potevano essere ridotti in schiavitù, in quanto una guerra motivata
dall’intento di conversione forzosa non si poteva ritenere giusta.
Differente la posizione di Francisco di Vitoria – teologo della Scuola di Salamanca: egli
rifiutava la tesi del giusto titolo per concessione papale, ma riteneva che vi fosse un diritto di
comunicazione tra le genti e di libertà di commercio, abilitante l’accesso ai nuovi territori; un
diritto la cui violazione da parte degli Indios, attuato con misure belliche, avrebbe legittimato
così la guerra giusta.
Il quadro normativo dell’America spagnola risulta complesso, perché alle ordinanze regie e ai
numerosi decreti del governo locale, si aggiunsero importanti nuclei di diritto consuetudinario,
che ricevettero nel tempo formale riconoscimento dalla Spagna.
Il ruolo che il diritto del paese colonizzatore ha svolto nel territorio conquistato è
enormemente vario nel tempo e nello spazio.
Là dove ci fu il trasferimento di nuclei consistenti di popolazione europea, i modelli europei
furono largamente imposti anche alle popolazioni conquistate.
Le colonie inglesi nate dall’inizio del ‘600 si svilupparono sulla base del Common Law, anche
se presto la variante americana, determinò sviluppi nuovi e originali.
Nell’America meridionale fu il diritto spagnolo a trasferirsi, pur con caratteri in parte nuovi e
diversi. Così pure in Brasile fu il Portogallo ad esportare modelli legislativi.
L’Olanda e le provincie riunite dei Paesi Bassi, realizzarono nel ‘600 una fiorente attività
commerciale, attraverso la Compagnia Olandese delle Indie Orientali, avente un capitale per

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azioni. Essa aveva il monopolio dei traffici olandesi ad oriente del Capo di Buona Speranza.
Fu creata un’amministrazione stabile nell’Isola di Giava, che gestiva i dominii con il potere di
stipulare trattati e fare la guerra.
Dove le condizione di cultura delle popolazioni autoctone erano primitive, fu il diritto degli
invasori ad affermarsi (Australia). Differente è, invece, l’esito della colonizzazione in India,
paese di antica cultura: qui l’egemonia commerciale dei paesi europei (Compagnia delle Indie
Orientali) non è coincisa con vere e proprie conquiste territoriali. I diritti locali, contrassegnati
da una ricca pluralità di consuetudini, si sono a lungo conservati.
La questione del diritto da applicare nei territori conquistati si impose ovunque. Se la
separazione drastica tra indigeni ed europei rendeva agevole optare per una separazione
giuridica – consentendo un mantenimento delle consuetudini locali -, per gli europei stanziati
nelle colonie il diritto della madrepatria non trovò mai piena applicazione.
Le norme speciali varate per le colonie da un lato, la difficoltà di reperire giudici, ma
soprattutto il ruolo dominante esercitato dai governatori locali, che disponevano di amplissimi
poteri, fece sì che il diritto concretamente vigente nelle colonie spagnole, inglesi e francesi,
fosse molto lontano da quello delle rispettive madrepatrie.

17.7 L’ordine internazionale

La genesi dello stato moderno e la concomitante scoperta del nuovo mondo hanno segnato
una radicale trasformazione dei rapporti internazionali e delle correlate dottrine giuridiche. La
frattura dell’unità religiosa europea, derivante dalla Riforma protestante, ha fornito ad una
parte dei cruenti conflitti tra Stati, tra ‘500 e ‘600, la motivazione di una vera guerra di
religione.
La pace di Westfalia del 1648, che pose fine alle guerre di religione, segnò una tappa
importante per la storia del diritto internazionale. La lunga stagione delle faide e delle guerre
private, indistinguibili dalle guerre, era con ciò superata: la guerra diveniva prerogativa degli
stati e solo di essi.
Le regole di condotta degli stati nelle loro relazioni reciproche sono espresse e sviluppate da
un lato da teologi e giuristi, dall’altro da trattati internazionali. Si sviluppa una serie di regole
che si ripartiscono in due categorie: lo ius ad bellum che tratta della guerra giusta e dei suoi
paradigmi; e lo ius in bello, che elabora norme da rispettare nel corso della guerra, con
riferimento ai prigionieri, ambasciatori, condotte lecite e illecite.

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18 LA SCUOLA CULTA

18.2 Il metodo dei Culti e Alciato

Tra il primo e il secondo decennio del ‘500, videro alla luce alcune opere innovatrici in diversi
paesi.
Guillaume Budè, umanista francese, nel 1508 applicava ai passi del Digesto gli strumenti
filologici dell’umanesimo, ristabilendone il significato originario.
Nel 1515 il milanese Andrea Alciato, applicava alla parte dell’opera giustinianea rivolta alle
istituzioni amministrative imperiali, molte nozioni storiche fondate sulla profonda conoscenza
di fonti greche e latine.
Alciato è da considerare il vero fondatore della Scuola, in quanto riuniva in sé doti di profondo
conoscitore delle fonti classiche, di cultore del metodo filologico e giurista completo, teorico e
pratico.
La caratteristica delle opere della Scuola Culta, è costituita dal duplice criterio di ricercare
anzitutto la formulazione originaria dei testi studiati (metodo filologico) per poi analizzarne il
significato alla luce delle fonti greche e latine (metodo storico). A questo scopo non venivano
utilizzati solo i testi giuridici ma anche le fonti storiche, retoriche, letterarie e poetiche
dell’antichità.
In tal modo i testi classici potevano venir depurati dalle aggiunte e alterazioni dei giuristi
giustinianei vi avevano apportato, per renderli coerenti con la compilazione dell’età di
Giustiniano, rendendo possibile in questo modo interpretarli e comprenderli nel significato
originario. Il confronto con altri passi dello stesso autore e il riferimento a notizie tramandate,
consentivano di correggere errori e fraintendimenti spesso secolari. Era infatti assai frequente
che termini e istituzioni ricorrenti nel Corpus iuris non trovassero una spiegazione, in quanto
potevano essere talmente evidenti al loro tempo da non richiedere chiarimenti, oppure perché
rimasti nella compilazione come relitti storici, ma non più utilizzati e compresi dagli stessi
giuristi giustinianei. Si trattava di una folla di testi che da oltre quattro secoli i Glossatori, i
Commentatori e i pratici avevano analizzato e utilizzato in innumerevoli occasioni, ma che per
la prima volta per opera dei Culti, ricevevano un’interpretazione filologica e storica fondata.
Le origini culturali del metodo Culto, si uniscono con la cultura dell’umanesimo. La passione
per lo studio delle fonti della cultura antica, indussero alcuni uomini ad applicare anche alle
fonti del diritto i frutti della conoscenza di fonti non giuridiche.
I culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, con l’intento di incidere
direttamente sull’interpretazione e dunque sull’applicazione delle fonti del diritto. A ciò si

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accompagno il gusto per l’eleganza formale del latino classico, tanto lontano dal latino della
scolastica medievale.
Analogamente questo procedimento fu utilizzato da Erasmo da Rotterdam, per la
ricostruzione filologica del testo greco dei Vangeli.
L’atteggiamento mentale e culturale degli umanisti, inclini all’indagine e all’interpretazione di
prima mano delle fonti, se da un lato influenzò un filone della cultura cattolica (Erasmo),
dall’altro fu particolarmente valorizzato dalla cultura protestante e calvinista, in sintonia con il
criterio del libero esame della Scrittura.

18.3 L’indirizzo storico-filologico

L’impianto culturale adottato dai maestri della nuova scuola, si sviluppò in direzioni diverse, a
volte addirittura opposte.
Ad un filone di ricerche e di opere più strettamente filologiche si affiancarono una tendenza
alla storicizzazione del diritto, un indirizzo metodologico diretto a ripensare la sistematica del
diritto comune, e un indirizzo critico rispetto al sistema giuridico coevo.
Fu soprattutto l’indirizzo filologico, inaugurato da Valla a conoscere uno sviluppo mirabile:
vennero curate nel ‘500 le prime edizioni critiche del Corpus iuris, senza il corredo della
Glossa accursiana.
Dopo Budè e Alciato, l’indagine sui testi della giurisprudenza classica ebbe il suo culmine con
Cuiacio: egli collocò i frammenti del Digesto nell’ordine originario dell’opera da cui erano stati
estrapolati dai compilatori giustinianei, per meglio comprenderne il significato originario.

18.4 L’indirizzo critico

Strettamente connesso con l’indirizzo filologico fu nei culti un atteggiamento nuovo nei
confronti della storicità del diritto. Proprio la cura con cui vollero ricostruire i testi giuridici
classici, li condusse a considerare le fonti del Corpus iuris, quali monumenti della cultura
antica, pari ai testi letterali, senza un’aprioristica convinzione sulla loro validità, in ogni tempo
e luogo.
Questo condusse i Culti ad affrancarsi dal principio di autorità del Corpus iuris, sia nei
confronti dai commentatori e delle interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti degli
stessi autori antichi. Questo spiega come alcuni degli esponenti maggiori della Scuola
abbiano dichiarato inaccettabile il criterio di adottare, senza discussione, la normativa
giustinianea.
Le implicazioni di questo nuovo atteggiamento, fondato su solide conoscenze storiche ma al
tempo stesso libero da vincoli nei confronti delle fonti antiche, era di grande portata. Nel
momento stesso in cui la compilazione giustinianea veniva scomposta distinguendo la
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disciplina del diritto classico da quella del diritto post-classico, l’unità del sistema del Corpus
iuris – vero dogma per i Glossatori e i Commentatori – veniva messa in discussione, e
potenzialmente infranta.

18.5 L’indirizzo sistematico

Questo indirizzo della Scuola Culta si collega con la valorizzazione delle scienze umane
diverse dal diritto: filosofia, considerata non solo utile, ma necessaria al giurista. Tale indirizzo
intendeva rispondere essenzialmente a finalità di chiarezza analitica ed espositiva. Si voleva
rendere più preciso, sicuro ed agevole l’apprendimento della complessa materia del Corpus
iuris, nonostante tutto, ritenuto non obsoleto. Le maggiori opere sistematiche dei Culti, nate
come esposizioni didattiche, divennero ben presto, fonti autoritative anche nella pratica del
diritto, citate nelle allegazioni di parte, richiamate nei pareri legali e utilizzate nella
giurisprudenza. Vennero considerate come testi nomativi in senso lato, secondo l’indirizzo
proprio dell’età del diritto comune, dove la dottrina più autorevole costituiva una vera e propria
fonte del diritto.

18.6 L’indirizzo teorico

Un ulteriore indirizzo aperto dalla Scuola umanistica, sottolineò la necessità che il


fondamento teorico del diritto doveva essere formulato in termini universali. Questo
conduceva Duarent a sottolineare il legame tra la norma giuridica e la natura: natura delle
cose, dell’uomo.
Questo indirizzo spiccatamente teorico, si collega con un’impostazione metodologica nuova,
che riordina la materia del diritto e dello stesso Corpus iuris secondo schemi sistematici
fondati sulla logica, non più sulle tecniche tradizionali del medioevo: la classificazione
classica di persone, cose e azioni, veniva fondata su premesse teoriche diverse, che si
rivolgevano sull’elaborazione di categorie e concetti fondamentali, sui quali costruire l’edificio
delle norme.

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19 PRATICI E PROFESSORI

19.1 I giuristi del mos italicus

Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola Culta, non raccolse un consenso ampio nel
mondo dei giuristi. Vi fu un acceso scambio di critiche tra giuristi delle opposte correnti: es. tra
Ciuiacio e i Commentatori.
I tradizionalisti non erano certo privi di argomentazioni a sostegno del rifiuto del metodo
umanista. In particolare veniva difeso il metodo didattico dei Commentatori, che suddivideva
in tante fasi distinte l’esame di ogni frammento della Compilazione, concludendosi con la
discussione delle questioni di diritto per le quali il frammento studiato poteva offrite spunti di
soluzione. Secondo Alberico Gentili (1552-1608), docente a Oxford, se il compito del giurista
consiste nell’impostazione corretta del ragionamento, tale da consentire l’inquadramento di
un caso nel tessuto normativo, l’approccio filologico e storico dei testi romani risulta superfluo
se non dannoso.
Questo profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il mos
italicus iura docendi al mos gallicus: quest’ultimo indicava il metodo didattico della scuola dei
Culti, fiorito soprattutto a Bourges, mentre il modo italico (bartolistico) era rimasto il vanto
delle maggiori università italiane (Pisa, Bologna, Pavia). Anche nelle università germaniche,
dopo la ricezione del diritto romano la resistenza nei riguardi del metodo storico-filologico si
fece sentire.
Se si osserva la produzione didattica, scientifica e pratica del ‘500 e del ‘600, la maggior parte
delle pubblicazioni giuridiche si colloca sul versante della tradizione giuridica. Tuttavia il
metodo dei Culti non fu ignorato in Italia: non solo si fece tesoro di spunti critici ed esigetici
dei Culti, utilizzando anche nelle scuole testi di giuristi d’indirizzo umanistico, persino di fede
protestante.
L’attività didattica comunque continuò secondo l’ordine tradizionale dei Libri legales, ovvero
nella forma del Commento, ripetutamente pubblicati a stampa, insieme con le raccolte dei
consilia dei massimi Commentatori.
Enorme sviluppo conobbero nell’età moderna i trattati, cioè monografie giuridiche dedicate a
singole sezioni del diritto o a singoli istituti. La trattistica toccò tutti i temi del diritto pubblico e
privato, con un taglio spesso molto puntuale e a seconda dei casi, più o meno orientato alla
prassi negoziale o giudiziale, comunque sempre con un intento pratico.
Queste vasta fioritura di opere destinata a servire la pratica determinò già da parte dei
contemporanei, la qualifica di Pratici agli autori dei Trattati.

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19.2 Il diritto penale

Di particolare importanza nel ‘500 fu lo sviluppo della dottrina sul diritto penale: una materia
che i Glossatori e i Commentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perché
lo spazio riservato a tale materia nella compilazione giustinianea era assai ridotto, e perché la
legislazione statutaria lo aveva innovato in profondità rispetto alla disciplina romanistica. Altro
elemento che favorì tale sviluppo, fu la necessità dello stato moderno in via di formazione, di
rafforzare i poteri punitivi nelle mani dei monarchi. Si estesero le fattispecie che venivano
ricomprese nel reato di lesa maestà, riducendo drasticamente i poteri di transazione privata
sui reati commessi.
L’egemonia della pena e della repressione venne assunta ed esercitata dalle magistrature del
re, lasciando al sovrano e alle magistrature ampi poteri di grazia.

19.3 Il diritto commerciale

Non meno rilevante fu lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale: nato nelle città
medievali italiane in forme di consuetudine, alla fine del ‘300 aveva attirato l’attenzione di
alcuni esponenti del Commento a cominciare da Baldo degli Ubaldi. Ma solo a partire dal
‘500, lo ius mercatorum, fu affrontato in forma sistematica.
Un aspetto significativo di questo filone dottrinale consiste nella stretta integrazione tra le
consuetudini del diritto commerciale e le categorie del diritto comune. Che si tratti di lettere di
scambio, di libri mercantili o di capacità commerciale del minore, gli autori facevano costante
ricorso alle articolate normative romane e alle analisi dei giuristi del diritto comune, per
analizzare e integrare le regole commercialistiche e per risolvere le questioni nella pratica
professionale e giudiziaria.
Nel 1673 e nel 1681, in Francia, Luigi XIV con due ordinances sul commercio e sulla marina,
si dotò di una salda struttura normativa sulla materia (è da queste Ordinances che Napoleone
trarrà spunto per la creazione del Codice Napoleonico).

19.4 La scuola di Salamanca

La storia del pensiero giuridico deve molto ad un piccolo gruppo di professori dell’Università
spagnola di Salamanca, vissuti nel ‘500 e nella prima parte del ’600. Come prima di allora
Bologna nel XII sec., Orlèans alla fine del ‘200, Bourges nel ‘500, Salamanca divenne per un
periodo sede universitaria di avanguardia, privilegiata da studiosi innovatori del diritto.
Ciò che caratterizza questa scuola, è la comune estrazione teologica dei suoi esponenti. Si
tratta di professori di teologia morale, per lo più appartenenti all’ordine dotto dei predicatori
Domenicani o del recente ordine dei Gesuiti.

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Partendo dal commento di quella parte della Summa di Tommaso d’Aquino che trattava del
diritto, i maestri di Salamanca non solo affrontarono il tema della giustizia, della legge, del
diritto naturale, del diritto divino, degli status personali, dei poteri del principe, ma si spinsero
oltre, prendendo in esame anche molti istituti specifici dell’ordinamento normativo (proprietà,
singoli contratti). Nel fare ciò muovevano, conformemente alla loro formazione teologica, da
premesse di natura teologica, dalle quali derivavano precise conseguenze sul piano della
disciplina giuridica dei singoli istituti analizzati. Profondi conoscitori non solo della teologia ma
anche del diritto romano e del diritto del loro tempo, scandagliarono le congruenze tra i
principi del diritto romano e con quelli del diritto naturale e divino. In questo sta la novità della
loro impostazione.
Rispetto ai teologi della prima Scolastica, i maestri di Salamanca scesero nei particolari della
disciplina normativa, in modo più sistematico ed esauriente.
In quegli anni alcuni esponenti della scuola Culta esprimevano anch’essi critiche alla
compilazione giustinianea, ma solo gli scolastici spagnoli si proposero di designare confini
precisi entro cui il Corpus iuris dovesse ritenersi valido perché conforme a principi e valori
superiori rispetto al diritto positivo.
Il primo esponente di questa scuola fu Francisco Vitoria (1483-1546), domenicano,
formatosi non solo sui testi di San Tommaso, ma anche sui classici latini. Professore a
Salamanca nel 1526, non solo commentò la Summa tomistica, ma si occupò anche dei profili
giuridici e teologici della recente scoperta dell’America. Vittoria espresse la convinzione che
la conversione degli Indios non dovesse essere forzosa ma libera e che dovessero essere
trattati come minori sotto tutela e non come schiavi. Del resto il rifiuto di questi di accogliere le
offerte di scambi commerciali e la predicazione cristiana, costituivano motivi legittimi di guerra
giusta.
Altro difensore della libertà degli Indios è Bartolomè de Las Casas (1474-1566), che per
tutta la sua vita si batté per sostenere il diritto degli Indios alla libertà, argomentando
teologicamente e giuridicamente l’illegittimità della loro riduzione in schiavitù cercando, con
l’assenso di Carlo I, di fondare città abitate da liberi indiani.
Domenicano fu anche Domenico Soto (1494-1560) che sostenne la derivazione del diritto
positivo dal diritto naturale in due forme: in via deduttiva logicamente coerente con le
premesse e quindi non mutabile, o attraverso una specificazione che tenesse conto delle
circostanze concrete, ad esempio nella misura della pena.
Questa tesi fu sostenuta anche dal gesuita Luis de Molina (1535-1600), il quale affrontò una
vasta serie di questioni in prevalenza di diritto privato con riferimento costante non solo al
diritto romano e alla dottrina dei dottori, ma anche al diritto della Castiglia, alle leggi della

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monarchia e alle consuetudini. Significativa è la posizione razionalistica in merito al rapporto
tra valori e volontà divina: il bene e il male sono identificabili di per sé – e perciò da
promuovere o da proibire – non perché Dio li ha dichiarati tali e iscritti sulle tavole della legge.
Tesi contrastata dal giurista laico Fernando Vasquez, per il quale è bene ciò che Dio
comanda e non viceversa, per cui il criterio per distinguere il bene e il male non risiede nella
ragione umana bensì nell’identificazione della volontà divina.
Colui che esercitò l’influenza maggiore nel pensiero giuridico posteriore fu Francisco Suarez
(1548-1617), il quale volle costruire una dottrina del diritto e della società che consentisse di
giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri della
ragione e non solo sulla base della rivelazione. Sviluppando una tesi di Vitoria, sostenne che
il potere di giurisdizione, con la connessa autorità di punire i criminali, era inerente
all’esistenza stessa della comunità, in virtù della ragione naturale, senza la necessità di
presupporre un patto né il conferimento di autorità da parte di Dio, ma solo sulla base della
volontà e del consenso della comunità. Quanto al diritto naturale, attribuiva al termine ius,
oltre al significato di diritto oggettivo, anche il significato di potestà individuale sulla libertà e
sulla proprietà (un significato che corrisponde alla moderna nozione di diritti soggettivi). Il
problema di giustificare la proprietà come diritto naturale, che in origine era considerata
comune a tutti gli uomini, verrà risolto da Suarez, dichiarando che la norma di diritto naturale
relativa alla comunione originaria di tutti i beni, era da considerarsi permissiva e non
precettiva, sicché era possibile che l’appropriazione di beni da parte dei singoli non fosse solo
ammessa, ma protetta dal diritto positivo.
Ciò che deve essere particolarmente evidenziato della scuola di Salamanca è il criterio di
avvicinare e analizzare le questioni giuridiche, anche nei particolari istituti, sulla base sì del
diritto romano comune, ma con il vaglio costituito dai valori e principi della teologia. Per la
prima volta, dopo secoli di esigesi e di indagini, le norme romanistiche venivano valutate con
un metro esterno ad esse, che poteva portare anche al loro rifiuto per ragioni intrinseche,
ovvero per la loro eventuale discrepanza rispetto ai precetti eterni.

19.5 La scuola elegante olandese

Fondata nel 1575 a Leida, divenne nel corso del ‘600 punto di riferimento della cultura
giuridica europea. La conquista della libertà dalla dominazione spagnola, l’intensa vitalità
religiosa di origine calvinista che conviveva con l’umanesimo cattolico di Erasmo, insieme alla
fioritura delle arti – fecero della civiltà fiamminga uno dei centri principali della cultura europea
moderna.

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All’indirizzo culto e insieme orientato alla pratica di numerosi maestri fiamminghi viene dato il
nome di giurisprudenza elegante, che indica uno stile preciso e conciso, purificato dalle
pesanti articolazioni giuridiche proprie della tarda dottrina del diritto comune. L’impostazione
dei professori della scuola elegante olandese si riallaccia a quella dei Culti, in particolare con
il filone storico-filologico di Cuiacio. Come Cuiacio, gli olandesi si rifanno alla sistematica
antica, non esitando a criticare alcune ricostruzioni filologiche di Alciato e dei primi umanisti.

19.6 Usus modernus Pandectarum

In alcuni maestri olandesi l’impostazione rivolta direttamente all’esigesi al testo romano più
che alla dottrina medievale di impianto bartolistico, si coniuga con l’attenzione per il diritto
locale, per la prassi delle Corti e per le consuetudini. Del diritto antico si tende ad utilizzare
ciò che è ancora funzionale, da un lato identificando le disposizioni obsolete considerate
abrogate, dall’altro considerando come mere sottigliezze molte disposizioni specifiche del
Corpus iuris legate al formalismo della proceduta antica.
Questo indirizzo teorico pratico, i cui precursori furono Vinner e Voet, prese il nome dal titolo
di un’opera pubblicata nel 1690 dal tedesco Samuel Stryk: Usus modernus Pandectorum.
La formula designa un approccio che va distinto da quello della giurisprudenza elegante: pur
non mancando riferimenti alle ricerche filologiche Culte, l’usus modernus mira a coniugare le
fonti giustinianee con le necessità pratiche, rifuggendo dalle ricostruzioni testuali erudite per
privilegiare l’enunciazione di una serie di regole coerenti e precise, ancorate al testo antico.
Aspetto essenziale di questa corrente fu quello della valorizzazione della tradizione
germanica, considerate anche nelle sue radici medievali e consuetudinarie. L’impiego di
elementi riconducibili in varia misura alla tradizione germanica, a quella canonistica o a quella
consuetudinaria, non costituisce il frutto di un mero perfezionamento dottrinale, ma
corrisponde a tendenze reali della società del tempo, nella direzione di una disciplina più
fluida ed efficace dei rapporti giuridici.
Nonostante alcuni elementi comuni la distanza con la scuola della giurisprudenza elegante
olandese è notevole. Questi ultimi ritengono che senza gli strumenti della filologia e della
storia non sia possibile comprendere i profili strettamente giuridici delle norme romane, così
che il metodo elegante non è un lusso ma una condizione necessaria per capire
correttamente i testi. Invece per gli autori dell’ Usus modernus Pandectarum, limitano
deliberatamente il ricorso allo studio filologico dei testi antichi perché mirano a conservare
nella sua integrità il Corpus iuris, che però viene integrato con elementi della tradizione
germanica e con la giurisprudenza delle Corti.

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20 DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI

20.1 Ruolo della dottrina e stampa giuridica

Il diritto romano comune doveva la sua straordinaria forza espansiva non solo alla qualità e
completezza delle sue regole, ma anche alla sua polivalenza e alla sua autorità. L’autorità
dipendeva dal collegamento con il potere imperiale (sopraffatto un po’ alla volta dagli stati
assoluti). La polivalenza è invece un carattere essenziale del diritto giustinianeo: in esso
convivono norme di carattere espressamente assolutistico, ma anche nuclei normativi a tutela
dell’individuo come tale. Del diritto romano potevano servirsi sovrani e città, comunità e
corporazioni, singoli sudditi e donne indifese.
Erano le aporie e contraddizioni stesse presenti nella compilazione a offrire ai pratici infiniti
argomenti per far valere le loro ragioni. Da qui il successo inarrestabile dei giuristi
professionali formati sui testi del diritto comune.
Qui si innesta il ruolo della dottrina dei giuristi. La persistenza del modello del diritto comune,
fa si che le opinioni dei dottori possiedano e mantengano, nel corso dell’età moderna, il valore
di fonte dei diritto.
Una vera e propria svolta nel modo di operare e nella tecnica dei dottori, dalla fine del ‘400, si
ebbe l’invenzione della stampa. Opere la cui sopravvivenza era affidata all’iniziativa degli
amanuensi, ora venivano stampate senza fatica. Se nel primo periodo si trova una folla di
stampatori nei centri principali ma anche in quelli minori, nel corso del secondo ‘500 Lione e
Venezia, si affermano come centri dell’editoria giuridica internazionale.
Questa accresciuta disponibilità di testi giuridici, che precedentemente era esclusiva di pochi
facoltosi, comportò mutamenti significativi nel ruolo della dottrina come fonte del diritto. Ora
l’avvocato, il consulente di parte poteva attingere ad un ventaglio quasi illimitato di opinioni e
pareri per sostenere le proprie ragioni.
Ogni idea può venire richiamata e ogni tesi impiegata in un caso concreto, fino a divenire con
tempo essa stessa diritto, in quanto fatta propria da giuristi, pratici e dalle Corti di giustizia.

20.2 Communis opinio doctorum

Quanto descritto sopra apriva ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni di parte, un
margine altrettanto ampio di discrezionalità. Ne faceva le spese la certezza del diritto, cioè la
prevedibilità delle conseguenze giuridiche di un atto o di un comportamento.
Questo spiega come si siano affermati, nel corso del ‘500, alcuni strumenti per ovviare agli
inconvenienti creati dall’eccessiva discrezionalità, sue vie molto differenti tra loro: si tratta del

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communis opinio doctorum, dall’altra il peso esercitato dalla giurisprudenza delle grandi
magistrature.
Il primo consisteva nell’identificare le questioni di diritto sulle quali, nel corso del tempo, i
giuristi si erano pronunciati in sede scientifica. Quando si riscontrasse l’accordo di tutti o della
maggior parte, su una determinata soluzione della questione in esame, si affermava che su di
essa esisteva un’opinione comune. Da questa constatazione di faceva derivare la
conseguenza che, se la questione si fosse presentata in una causa, i giudici dovevano
adeguarvisi. Questa vincolatività non venne mai imposta per legge, ma si impose a poco a
poco nella prassi. Da un lato questo forniva alcuni elementi di certezza, dall’altro –
considerato che nel diritto comune vi erano responsabilità per colpa in carico ai giudici – i
giudici fedeli alla communis opinio doctorum, andava esente da ogni rischio.
Fiorita soprattutto nel XIV e XVI sec., la dottrina come autonoma fonte del diritto vide
diminuire il suo ruolo, pur senza mai scomparire, allorché le decisioni delle grandi Corti di
giustizia acquistarono un’autorità crescente all’interno dei rispettivi Stati, fungendo da punti di
riferimento costante anche per le giurisdizioni minori.

20.3 Professioni legali: la formazione e l’accesso

L’università continuò ad esercitare nell’età moderna il compito di formazione superiore per


coloro che aspiravano alle professioni legali. Accanto alle sedi antiche, vi furono in momenti
diversi, centri di irradiazione di nuove tendenze nella cultura giuridica. Bourges, Salamanca,
Leida, Jena. Agli insegnamenti tradizionali si aggiunsero, in molte sedi, nuovi studi: corsi di
diritto pubblico, diritto feudale, diritto patrio. Tuttavia la palestra principale di formazione
rimase quella dei testi romani, secondo la partizione secolare dei nove libri del Codex e nei
ventiquattro del Digesto.
Dalla fine del ‘500 al secondo ‘700, in alcune regioni europee, tra cui l’Italia, la formazione
universitaria dei giuristi subì una crisi assai grave, in parte legata alla svolta aristocratica. Là
dove le funzioni e le cariche più prestigiose venivano riservate ai membri del ceto patrizio, e
collegi professionali avevano previsto nei loro statuti vincoli di ceto, attraverso privilegi
sovrani, tali collegi potevano conferire direttamente il titolo dottorale. Presso gli stessi vennero
attivati corsi di diritto, semplificati rispetto ai tradizionali e impegnativi modelli didattici
universitari.
In Francia il sistema della venalità degli uffici, che consentiva alla monarchia di acquisire
risorse di denaro, comportava l’esborso di ingenti somme; tale sistema si estese sino a
garantiva l’ereditarietà dell’Ufficio.

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20.4 Avvocati, procuratori, causidici

L’organizzazione delle professioni legali risiedeva nell’articolazione in più livelli. In Italia al


vertice della scala vi erano i collegi dei giureconsulti del patriziato, cui spettavano le funzioni
di natura giudiziaria, di consulenza, di difesa. Di minor prestigio erano gli avvocati forniti di
titolo, ma non appartenenti all’élite patrizia. Al di sotto operava una categoria di minor rango,
denominati causidici, che svolgevano compiti di rappresentanza processuale. In molte sedi si
ritrova la categorie dei sollecitatori, con funzioni simili a quelle dei causidici. I notai, invece,
mantennero la struttura medievale, con le tradizionali corporazioni, e con la matricola,
periodicamente aggiornata.
In Inghilterra l’articolazione della professione di avvocato si mantenne su due livelli,
differenziandosi nei sollecitor e i barristers.

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21 LA GIURISPRUDENZA

21.1 Corti sovrane e Rote

Nei secoli dell’età moderna la giurisprudenza acquistò in ognuno degli ordinamenti politici
europei un ruolo di grande rilievo tra le fonti del diritto: le pronunce e i giudicati dei tribunali
superiori di ciascun Stato: decisioni di ultima istanza, che non potevano venir sovvertite da
altre magistrature e neppure dal re.
Ogni stato ebbe la sua Corte o le sue Corti superiori: a Napoli il Sacro Real Consiglio; il
Senato milanese, creato dai francesi nel 1499 ed ereditato dagli spagnoli; nello Stato
sabaudo operavano quali corti sovrane i Senati di Piemonte e di Savoia.
La Rota romana fungeva da tribunale ecclesiastico per l’intera cristianità, ma anche da corte
dello Stato pontificio in materia civile. Nel corso del ‘500 furono istituite diverse Rote: a
Firenze (1502), la Rota ebbe la caratteristica di dover motivare le proprie sentenze.
In Francia il Parlamento di Parigi, erede della Curia regis, sin dal XIII sec. era la corte
suprema della monarchia. In Germania, al di sopra delle corti dei principati, vi erano due
tribunali supremi: il Tribunale imperiale di corte, con competenze attinenti i diritti e prerogative
dell’imperatore, e il Tribunale camerale, tribunale supremo dell’impero, quale corte di ultima
istanza per gli appelli civili.

21.2 Giudici, competenze e procedure delle Corti

Non vi era uniformità di disciplina né di poteri né di procedure tra le diverse corti supreme
europee. Tuttavia vi sono elementi comuni tra loro: l’accrescimento dei poteri sovrani si
realizza in gran parte attraverso lo strumento delle giurisdizioni regie, di cui le Corti sono la
massima espressione. Prevale il modello di Stato giurisdizionale, nel quale i poteri sovrani si
attuano attraverso il controllo e le pronunce di natura giudiziale, più che attraverso l’esercizio
dei poteri amministrativi o legislativi.
Premesso che la distinzione moderna tra poteri dello stato era sconosciuta, non poche corti
sovrane (eccetto le Rote) esercitavano anche funzioni di natura legislativa. In diversi stati le
leggi volute dal re non entravano in vigore se non registrate dal Parlamento o dal Senato, e
tale adempimento spesso non era solo formale. Gli stessi ordini emananti dalle Corti avevano
valore di legge, con efficacia generale, specie in tema di procedura. Ai giudici delle Corti
erano spesso affidati compiti di governo di città e comunità locali.
La composizione del corpo giudicante era di norma prerogativa diretta del re, che sceglieva i
magistrati secondo procedure differenziate. Il sistema delle venalità, diffuso in Francia e in
Spagna, consentiva a candidati appartenenti a famiglie facoltose, di competere per
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prestigiose cariche magistratuali – consentendo, soprattutto in Francia, l’ereditarietà
dell’Ufficio all’interno della medesima famiglia.
La chiusura aristocratica dell’Europa, limitò in alcuni stati la selezione alle cariche delle
supreme magistrature al solo ceto patrizio: a Milano i giudici del Senato venivano scelti solo
all’interno del Collegio dei Giureconsulti, a sua volta aperto ai soli membri del patriziato
lombardo (nobiltà di toga).
I componenti delle Corti erano per lo più nominati a vita, e ciò consentiva un certo grado di
autonomia, persino di fronte al potere monarchico. Pur in assenza di una divisione dei poteri
in senso moderno, i corpi costituiti, in primo luogo proprio i grandi tribunali, fecero spesso da
contraltare al potere del monarca, assoluto solo in teoria.
Molto vari erano i modi di procedere delle Corti. La Rota romana, a partire dal 1563
introdusse l’obbligo delle redazione scritta della decisio, dando vita alla serie di raccolte
ufficiali di decisioni. Ma, in generale, le Corti sovrane di alto prestigio e autorevolezza,
giudicavano senza dover motivare.
In generale, nelle decisioni delle Corti, la discrezionalità era assai elevata: a Milano, il Senato
era abilitato a giudicare secondo coscienza, secondo equità, e in taluni casi anche contro ilo
diritto comune e gli statuti. Le corti potevano decidere anche al di là che le parti avevano
richiesto nella domanda di giudizio.
L’amministrazione della giustizia era imperniata sul sistema delle prove legali. I giudici erano
tenuti a seguire regole probatorie predeterminate, in parte fissate da leggi romane, canoniche
e locali, in parte messe a punto dalla dottrina del diritto comune. Nel sistema penale, i giudici
non erano liberi nel valutare le prove, perché c’erano regole stringenti da rispettare; per
converso avevano un ampio margine di discrezionalità nel fissare la pena.

21.3 Raccolte di decisioni

In Francia la giurisprudenza del Parlamento di Parigi, trascritta in appositi registri dal 1254,
aveva dato origine a raccolte di decisioni.
Le sentenze della Rota genovese in materia commerciale, furono utilizzate e citate dalla
dottrina di tutta Europa, in ragione dell’importanza commerciale e bancaria della città ligure,
ma soprattutto per la qualità giuridica delle decisioni prese.
Le raccolte delle decisiones avevano generalmente per autore un giurista attivo nella Corte,
che selezionava una serie di decisioni delle quali era stato nella maggior parte dei casi il
relatore.

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Il valore delle raccolte non stava nella loro natura di precedente giurisprudenziale, ma nel
pregio delle argomentazioni e delle opinioni, accresciuto dal fatto di provenire da Collegi
dotati di grande autorità.
La giurisprudenza delle Corti supreme conseguiva un parziale effetto unificante per il diritto
vivo all’interno di ciascun ordinamento: è questa una essenziale funzione di certezza svolta
dai Tribunali supremi nell’età moderna.

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22 DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA

22.1 Diritti Locali

Nei primi tre secoli dell’età moderna, una componente fondamentale dei sistema delle fonti
del diritto, rimase, in tutta l’Europa continentale, il complesso dei diritti particolari e locali.
Caratteristica comune dei diritti particolari era quella di prevedere una specifica disciplina per
la regolamentazione dei diritti di ciascun ordine o ceto. Nobiltà feudale, patriziato cittadino,
militari, ceti mercantili, contadini, marinai – ciascuno aveva proprie regole quanto allo statuto
personale, agli obblighi, ai diritti, alle sanzioni. I diritti particolari rimasero in vita fino alla fine
del ‘700, svincolati dalla geografia politica del continente: spesso scavalcando i confini, come
ad es. le consuetudini alpine sulla gestione dei boschi e pascoli.
In Germania, accanto alle norme di diritto imperiale valide per tutto il territorio, accanto ai
diritti dei principati, accanto al diritto comune, sopravvissero gli statuti delle città imperiali.
Nei territori italiani dipendenti dalla corona spagnola, alcuni testi legislativi presentano una
struttura organica. Nel ducato di Milano, le Costituzioni del 1541 stabilirono le competenze
delle magistrature, il sistema delle pene, alcuni capisaldi del diritto pubblico e privato.
In Francia il fenomeno dei diritti locali, presenta caratteri specifici, legati alla storia del paese
e alla presenza di una forte monarchia. La distinzione tra le regioni meridionali e le regioni del
centro e del nord, si mantenne fino alla rivoluzione.
Nel sud diverse città avevano messo per iscritto le consuetudini locali in forma di statuto:
tuttavia in queste regioni il diritto giustinianeo mantenne tutto il suo peso quale fonte
sussidiaria ed integrativa del diritto locale. Nelle regioni del centro-nord il diritto si sviluppo per
via consuetudinaria. L’impulso decisivo alla codificazione delle coutumes venne nel 1499, con
Carlo VIII, il quale con lettere patenti ordinò la redazione scritta delle consuetudini del luogo.
Tra tutte le coutumes, quella di Parigi acquistò via via una netta priorità. Come conseguenza
di tale codificazione, si arrestò definitivamente il processo creativo della consuetudine nei
settori in cui la normativa si era cristallizzata in un testo scritto.

22.2 Legislazioni regie

22.2.1 Assolutismo e potere legislativo

Nell’età dell’assolutismo si afferma, al di sopra delle fonti speciali e generali viste sopra,
un’attività propriamente legislativa dello Stato – cioè il potere di emanare disposizioni
vincolanti per l’intero regno – che spetta in linea di principio al re, ma che viene esercitata in
forme diversificate nei diversi stati.

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Nei primi secoli dell’età moderna, il ruolo della legislazione regia rimase relativamente
marginale, poiché intere regioni del diritto, a cominciare dal diritto privato, furono lasciate alla
disciplina delle fonti tradizionali. In tal senso permane una continuità del modello di stato
giurisdizionale di origine medioevale, anche in questi secoli dell’assolutismo.
La tipologia delle leggi sancite dai sovrani dell’età moderna, comprende un ampio ventaglio di
configurazioni. Si ebbero numerosi provvedimenti con oggetto specifico e circoscritto; leggi
concepite per disciplinare interi settori dell’ordinamento; videro la luce raccolte sistematiche di
norme anteriori, antiche e recenti, ordinate dai sovrani e da loro riconosciute.
Lo stato moderno conobbe inoltre una folla di normative di origine diversa: gride, ordini
emanati dai governatori provinciali o delle magistrature regie.
Inoltre, sino al ‘700 riformatore, sopravvissero e vennero applicate le fonti normative
tradizionali, di origine medievale.

22.2.2 Spagna

Nel regno di Castiglia le Cortes esercitavano nel tardo medioevo l’iniziativa legislativa dando
vita, con l’accordo del re, a disposizioni normative. Nel corso del XVI sec. Carlo V e Filippo II
riuscirono a far riconoscere, di fatto, un proprio autonomo potere legislativo.
Nell’Italia spagnola coesistevano più modelli costituzionali nell’iter di formazione delle leggi
del re. Nel Ducato di Milano si richiedeva la procedura di registrazione –da parte del Senato –
degli ordini della Corona spagnola.

22.2.3 Germania

In Germania la potestà del re e imperatore era condizionata dalla struttura istituzionale dei
ceti, dominata dai principi territoriali, che esprimevano la loro volontà nella dieta imperiale.
Alcune decisioni di natura legislativa assunte in questa forma vennero nel tempo considerate
come leggi fondamentali: la Bolla d’oro del 1356 sull’elezione del re; le norme stabilite nella
dieta di Worms del 1495; le disposizioni della dieta di Amburgo del 1555.
In Germania il re-imperatore non poteva legiferare da solo: egli poteva emanare editti e
mandati, purché non contrastanti con le disposizioni approvati nelle Diete.
Un secondo gruppo di interventi, che mirava a ridisegnare in forma sistematica interi settori
dell’ordinamento, ebbe un risultato importante nella Carolina del 1532. Questa disposizione
ridisegnò l’intero settore del diritto penale nei territori dell’impero: in particolare introdusse il
principio che subordina la punibilità alla colpa e al dolo dell’autore del fatto criminoso,
attribuendo un peso determinante all’elemento soggettivo.

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22.2.4 Francia

Nella Francia dell’età moderna vale l’adagio secondo il quale “ciò che il re vuole, lo vuole la
legge”. Si denominarono ordonnances le leggi che disciplinano in via generale uno o più
istituti. La loro forma giuridica è quella delle lettere patenti, sottoscritte dal re e munite di
sigillo reale. Esse però entrano in vigore solo dopo essere state registrate dalla Corte
Sovrana – Parlamento di Parigi. La resistenza opposta dalle Corti sovrane all’accoglimento
delle ordonnances, determinò il ricorso ad altre forme e procedure, che consentirono
all’assolutismo legislativo del monarca, di superare le resistenze del Parlamento.
Una matura tipologia normativa di tipo codificatorio si affermò nel secondo ‘600, con alcune
grandi ordinanze di Luigi XIV, che costituirono vere e proprie pietre miliari nella storia della
legislazione moderna. Attraverso l’opera del ministro Colbert – convinto che solo una
sistematica riforma legislativa potesse attribuire alla monarchia quel controllo normativo che,
di fatto, le Corti si arrogavano interpretando discrezionalmente le leggi dello Stato – nel 1667
vide la luce l’Ordonnance civile, che ridisegnò l’intera disciplina del processo civile; nel 1673
venne promulgata l’Ordonnance du Commerce: per la prima volta lo Stato entra direttamente
nel campo del diritto dell’economia attraverso la legislazione regia. Questa linea d’intervento
verrà completata con l’Ordonnance de la Marine del 1681.
A lungo verrà discusso se queste leggi organiche presentino i caratteri propri di un codice nel
senso moderno del termine. La sistematicità del loro impianto, l’ampiezza del settore
disciplinato, la chiarezza nel dettato nella lingua corrente del paese, la cura nell’evitare
contraddizioni, l’incorporazione ragionata di regole tradizionali e di alcune regole nuove
condurrebbero ad una risposta positiva. Tuttavia in esse manca un carattere fondamentale
dei codici moderni: l’esclusione di ogni altra fonte applicabile alla materia disciplinata.
Infatti le Ordannance non escludono il ricorso alle consuetudini, al diritto comune e alla
dottrina là dove di riscontrino lacune o quando occorra interpretare regole presenti nella
stessa legge.

22.2.5 Lo stato sabaudo

Solo nel corso del ‘700 in alcuni stati italiani si avviarono processi effettivi di revisione e di
razionalizzazione delle fonti legislative. Nel 1723 Vittorio Amedeo II promosse nello stato
sabaudo, una riforma legislativa, nella quale non si limitava a risistemare le leggi, ma
impostava un diverso assetto della giustizia e del sistema delle fonti.

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23 GIUSNATURALISMO

23.1 Giusnaturalismo moderno

Le dottrine del diritto naturale del ‘600 presentano un’importanza particolare, non solo per la
qualità delle idee sviluppate, ma anche per la loro influenza sull’evoluzione del diritto
successivo. Anche se non si può parlare di una scuola nel senso accademico del termine –
ciascuno dei suoi esponenti si è formato per conto proprio ed esprime idee e posizioni
specifiche – tuttavia è comune in questi autori il ruolo centrale attribuito all’elaborazione di
una dottrina e di un sistema. Essi elaborano teorie che hanno l’ambizione non solo di
giustificare il fondamento teorico del diritto naturale, ma di delineare entro un quadro
sistematico i contenuti delle sue regole sia nel diritto pubblico che in quello del diritto privato.
Con ciò si volevano identificare i principi e i valori radicati nella ragione, posta a fondamento
della natura umana.
Tale ricerca trova precedenti antichi e medievali soprattutto nei teologi della Scuola di
Salamanca. Tuttavia la dottrina del diritto naturale, giunse nel ‘600, ad un svolta
fondamentale. Solo da questo momento, le dottrine giusnaturalistiche, entrarono
nell’orizzonte della cultura giuridica, proponendo per il futuro regole di diritto nuove. Tale
proposta si basa su di una concezione del diritto naturale fondata sull’uomo, concepito come
un essere che, alle esigenze istintuali, coniuga la ragione, quest’ultima parte essenziale della
sua natura (concezione laica).
In tale prospettiva l’accento posto sui diritti soggettivi e inalienabili dell’individuo, costituisce
un profilo centrale delle nuove dottrine giusnaturalistiche.
I contenuti del diritto naturale attingono ad una triplice serie di fonti: al diritto romano si
affiancano, anche per i razionalisti, i richiami ai precetti fondamentali delle Scritture
considerate nella loro valenza etica, dall’altro il ricorso ai testi letterari.
L’urgenza di definire i contorni e i contenuti del diritto naturale, nasceva dalla presenza di
problemi nuovi entro una realtà nuova: il venir meno di una concezione coerente e unitaria
della comunità internazionale sotto le supreme autorità dell’Impero e della Chiesa; la
presenza di stati sovrani in conflitto tra loro; i contrasti scaturiti dalla scissione conseguente la
riforma protestante.
Ciò spiega perché alcuni intellettuali si siano dedicati a definire la natura e la disciplina dei
rapporti tra gli stati, la natura e i limiti del potere pubblico nei confronti dell’individuo, cioè le
regole di un ordinamento superiore rispetto agli ordinamenti positivi perché fondato su norme
universali e razionali; regole dotate di un fondamento teorico autonomo.

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Comune a molti esponenti di questo indirizzo (Grozio, Hobbes, Locke) è la teoria del
contratto sociale originario, stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di
sicurezza affidandone la tutela ad un sovrano. In altri autori la formulazione di tale legame è
ricondotta al patto tra Dio e Abramo.
Pur con diverse accentuazioni, un profilo comune del giusnaturalismo risiede, nella
convinzione che sia possibile, oltre che necessario, identificare un complesso di regole e di
principi di diritto oggettivamente valido perché conforme alla ragione e alla natura umana; un
insieme di regole concepito come valido in ogni tempo e luogo, sempre e comunque, in
quanto la natura umana viene concepita come immutabile.

23.2 Grozio

L’olandese Ugo Grozio (1583-1645), ebbe una profonda influenza sul terreno del diritto,
grazie all’opera De iure belli ac pacis (1625). La salvezza dell’anima era attribuita non solo
alla predestinazione ma anche al comportamento volontario dell’individuo, ovvero attraverso
le sue opere. Il fine di tali opere era identificabile in una serie di principi e di regole fondati
sulla ragione, in grado di essere condivisi da tutti gli uomini: obbiettivo che trova la sua
ragione, tenendo in considerazione la condizione storica dell’Europa del ‘600; un Europa in
cui non solo non si riconosceva più un’autorità superiore nell’ordine temporale, ma che non
riconosceva più nel pontefice l’autorità spirituale suprema.
Da questa esigenza nasce l’enunciazione del principio fondamentale di Grozio, al tempo
stesso etico e giuridico, fondato sulla ragione: il dovere di rispettare patti.
Da tale principio l’autore ne fa derivare ogni altra regola: da quello che impone di risarcire i
danni arrecati ad altri, a quello di pagare con una pena le conseguenze dei propri atti
delittuosi.
Nel De iure belli ac pacis viene espressa l’idea che il fondamento del diritto naturale risiede
nella natura razionale dell’uomo e non nel comando diretto di Dio. Con ciò Grozio, si
contrapponeva all’indirizzo volontaristico del pensiero protestante, che vedeva la radice del
diritto naturale nel comando di Dio anziché nella ragione considerata quale la vera natura
dell’uomo, anch’essa di derivazione divina (indirizzo giusrazionalistico).
Il pensiero di Grozio esercitò il suo principale influsso nella dottrina del diritto internazionale
pubblico: muovendo dall’efferatezza dei crimini perpetrati durante le guerre, egli si propose di
individuare una legge comune tra le nazioni, tale da porre un argine a questa violenza. I temi
classici del diritto di guerra e il concetto di guerra giusta, ricevevano una sistemazione nuova,
affidandosi da un lato ai principi della ragione e dall’altro alle regole del ius gentium.

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Gran parte delle considerazioni di Grozio derivano dalla Scolastica spagnola, tuttavia
l’impianto complessivo delle sue opere è originale: l’introduzione nelle sue formulazioni
elementi nuovi e una nuova sistemazione, fa ritenere Gorzio il padre del moderno
giusnaturalismo e del diritto internazionale. La storia delle idee e il loro impatto sulla realtà
dipendono sempre dal contesto nel quale vengono alla luce.

23.3 Hobbes

L’inglese Thomas Hobbes (1588-1679) è un pensatore d’importanza centrale nella storia del
pensiero politico-giuridico. Le due opere maggiori furono scritte in Francia, per sottrarsi ai
rischi ai quali si era esposto per le sue idee filo-regalisti, negli anni in cui il Parlamento
conquistava un ruolo primario nella legislazione – anni della guerra civile culminati con
l’esecuzione di Carlo I Stuart.
Nel De cive (1642) e nel Levitano (1651), Hobbes diede un vigoroso fondamento teorico
all’assolutismo. Da un originario stato di natura in cui ogni uomo si trova a lottare con gli altri
uomini per soddisfare i propri bisogni vitali e conquistarsi spazio e potere secondo la propria
natura l’individuo e la collettività possono uscire, soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni
diritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri ad un unico soggetto, il sovrano, che è
per ciò stesso, assoluto. Questo per assicurare la pace, altrimenti impossibile per l’inevitabile
divampare della guerra di tutti contro tutti.
Teoria che contrasta con quella del contratto sociale, in quanto qui il sovrano non si assume
nessun obbligo di tutelare la pace, e i sudditi non mantengono per sé alcun diritto.
Solo ciò che il sovrano stabilisce ha valore di legge, e nessuno vi si può ribellare, anche se il
suo contenuto è contrario in termini di ragione. L’autonomia dell’individuo è limitata a qui
rapporti in cui l’autorità non potrebbe penetrare, perché irrilevante per l’ordine interno dello
stato. Persino nella religione chi decide è il re.
Queste posizioni, coerenti con l’assolutismo monarchico, verranno sviluppate nelle moderne
teorie dell’assolutismo del diritto e del potere politico. Per il positivismo legislativo di Hobbes,
possono qualificarsi come giuridiche solo le norme stabilite dal potere politico e divenute, il tal
modo, vincolanti; la legge intesa come comando, valida indipendentemente dai suoi contenuti
etici.

23.4 Locke

Alle tesi assolutistiche di Hobbes, si contrapposero le idee di John Locke (1632-1704), che
in età matura pervenne ad una concezione razionalistica del diritto naturale, definito come
“una regola di condotta fissa ed eterna, chiara e intellegibile da tutte le creature razionali.

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Dopo un originario stato di natura – che per Locke era uno stato di pace e libertà, a differenza
di Hobbes per il quale era uno stato di endemica violenza – gli uomini avevano convenuto,
allo scopo di evitare e correggere le prevaricazioni e le iniquità, di affidare ad autorità
riconosciute i poteri di governo e di giudizio (contratto sociale). Il potere fondamentale era
quello legislativo, che secondo Locke era da affidare ad un organo rappresentativo, distinto
dal potere di governo che spettava al sovrano: embrione di teoria della separazione dei
poteri.
La fonte prima del potere legislativo, la vera sovranità, risiede nel popolo, che l’affidava
all’organo rappresentativo, ma conservandone il controllo, potendo legittimamente revocare la
delega, qualora il legislatore avesse infranto il limiti che la legge naturale gli imponeva. Quindi
non solo la conquista violenta, o la tirannia potevano dar luogo al diritti di resistenza, ma
anche la violazione dei diritti innati dell’uomo da parte del legislatore comportavano al
legittimazione al diritto di resistenza.
Anche la proprietà privata costituiva, a differenza di Grozio e Hobbes, un diritto innato e
inviolabile, fondato per Locke sul lavoro dell’uomo, che aggiungeva con la sua opera
qualcosa di suo ai beni della natura rendendoli con ciò di sua proprietà.
Enorme fu la portata ideale di queste dottrine sulla sovranità popolare, sui limiti del potere
legislativo e sulla distinzione dal potere esecutivo.

23.5 Pufendorf

Nativo della Sassonia, il tedesco Samuel Pufendorf (1632-1694), che da giovane ricevette
una formazione pluridisciplinare, nel 1661 fu chiamato a ricoprire la prima cattedra in Europa
di Diritto Naturale. Cresciuto nella convinzione che il diritto e le scienze umane potessero
ricevere una sistemazione concettuale non meno rigorosa di quella che la fisica stava
costruendo per la realtà sensibile.
Come per Grozio, il diritto naturale è comune a tutti gli uomini perché fondato sulla ragione e
si distingue dalla religione e dalla teologia, che sono invece diversi presso i diversi popoli. Per
Pufendorf, la legge consiste in un comando di un superiore che vincola i soggetti-sudditi: un
comando di Dio per le norme di diritto naturale, del principe per le leggi positive, reso
comunque coattivo dal potere dello Stato.
Per Pufendorf il diritto naturale è si fondato sulla ragione (ma a differenza di Gorzio),
impensabile ad di fuori della volontà divina che ne imprime nell’uomo i precetti, dimostrabili
razionalmente. Ciò che rende operanti i principi di diritto naturale è la coattività, legata al
diritto positivo attraverso il potere regio, di tipo assolutistico.

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Tuttavia tale modo di governo, che determina l’assoggettamento dei sudditi al potere del
sovrano, può essere liberamente scelto da parte del popolo.
Nel diritto, sia naturale che positivo, là dove manchino comandi e sanzioni, si estende il
campo della libertà: ciò che non è proibito è lecito, anche se non conforme alla morale.
Nelle opere di Pufendorf, la costruzione di un insieme di regole conformi al diritto naturale è il
frutto di un lavoro molto complesso sulle fonti, antiche, letterarie e storiche.
Egli, inoltre, definì i necessari requisiti della legge: la generalità, l’irretroattività, la pertinenza
del mondo del diritto ai soli comportamenti esterni, l’applicazione delle medesime regole
giuridiche a tutti i sudditi senza distinzione di status, anticipando alcune posizioni
dell’illuminismo giuridico.

23.6 Leibniz

Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) espresse una concezione del diritto naturale assai
lontana da quella di Pufendorf. Al volontarismo egli contrapponeva la struttura razionale della
legge naturale, che per lui si estendeva anche al foro interno, portandolo a considerare la
teologia, una sorta di giurisprudenza divina. Sua aspirazione fu quella di mostrare come sulla
base di pochi principi, attraverso un metodo combinatorio simile a quello della matematica,
fosse concepibile un sistema coerente di norme applicabili ad ogni caso concreto, pur con
l’ausilio indispensabile dell’interpretazione dei giuristi. Netta è la sua posizione a sostegno del
razionalismo giuridico, nel senso che i precetti giuridici avevano per lui la stessa base
razionale della matematica.

23.7 Domat

Jean Domat (1625-1696), si colloca nel solco del giusnaturalismo del ‘600. La natura
imperfetta dell’uomo, derivante dal peccato originale, lo condanna al lavoro e alla fatica
vincolandone le attività entro le regole naturali che sono comuni a tutti gli uomini. Anche la
cura di se stessi e dei propri interessi, possono costituire attività utili per la collettività. Le
regole del diritto naturale si possono concretizzare in regole positive non identiche nei diversi
ordinamenti e sono in larga misura già contenute nei testi giuridici romani.
Altre regole, dipendenti dalle circostanze e della scelte contingenti del potere politico, hanno il
carattere di norme arbitrarie e sono perciò di altra specie rispetto a quelle del diritto naturale,
immutabili.

23.8 Thomasius

Christian Thomasius (1655-1728) diede alle dottrine del moderno giusnaturalismo un


indirizzo nuovo. Egli sostenne che occorreva distinguere con chiarezza l’ambito del diritto da
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quello della morale individuale e sociale. Da qui la distinzione tra ciò che è giusto, ciò che è
onesto e ciò che è decoroso. Solo la prima categoria appartiene al mondo del diritto perché
riguarda i rapporti intersoggettivi e detta le regole rivolte ad evitare le lesioni dei diritti altrui.
In questo modo si chiariva il confine tra ciò che è diritto naturale e ciò che diritto non è,
consentendo di emancipare la morale dal legalismo etico e affrancando l’individuo
dall’eccessiva ingerenza dello stato legislatore.
L’importanza storica delle dottrine del giusnaturalismo moderno stà, non solo nell’intrinseco
valore delle loro teorie, ma anche nella valenza riformatrice implicita in queste teorie. Il
disegno di un sistema di regole giuridiche, di diritto pubblico e privato, dichiarate conformi alla
natura umana e alla ragione, valide in ogni tempo e luogo, portava con sé l’auspicio che gli
ordinamenti positivi si adeguassero a tali regole e la conseguente modifica delle regole
considerare no conformi. Da qui nascerà, nel ‘700, l’illuminismo giuridico.
Solo Gianbattista Vico (1668-1744) si levò a contrastare l’impostazione del giusnaturalismo,
riconducendo il diritto nella categoria della storicità: come la civiltà umana ha attraversato
stadi di evoluzione successiva, così anche il diritto riflette le specifiche caratteristiche della
fase di civiltà in cui è fiorito.

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24 IL SISTEMA DELLE FONTI

24.1 Diritti locali e diritto comune

Legislazioni degli stati, consuetudini locali, statuti cittadini e corporativi, diritto feudale, diritto
romano comune, diritto canonico, giurisprudenza dei grandi Tribunali: dal ‘400 alla fine del
‘700, sino alle codificazioni moderne, queste e altre fonti coesistettero in un intreccio
complesso, in parte differenziato nei diversi stati e persino all’interno degli stessi stati.
In questo intreccio, fondamentale è il dualismo tra diritti locali e particolari da un lato e diritto
comune dall’altro, che risale al secondo medioevo. Nel primo filone di questo doppio ordine
normativo vi è tutto ciò che è locale (statuti, consuetudini) o particolare (diritti di ceto, norme
feudali); nel secondo entrano non solo le leggi romane e le leggi della Chiesa, ma anche le
dottrine dei dottori che direttamente o meno si richiamano alla codificazione giustinianea.
Dualismo che assume carattere assai diverso, in quegli stati dotati di strutture monarchiche
stabili e consolidate.
Altro elemento di novità nel sistema delle fonti è la normazione dello stato. I sovrani
intervengono con leggi generali, imponendo che la loro normazione abbia la priorità rispetto a
qualsiasi altra fonte. Priorità non nuova ma sempre più frequente – generalmente evita di
entrare nell’ambito del diritto privato.
Il binomio si tramuta in trinomio: leggi regie e norme dello stato, diritti locali e particolari, diritto
comune. Questa è la gerarchia più spesso accettata nei singoli ordinamenti.
La legislazione regia era, ad un tempo diritto comune rispetto ai diritti locali e diritto
particolare rispetto al diritto romano comune: la legge emanata dal re veniva interpretata
come diritto speciale, attingendo in caso di lacuna al diritto comune.
Se questo era il principio generale, la prassi giurisprudenziale si orientò spesso in modo
diverso. A Milano, la grande discrezionalità del Senato gli consentiva di giudicare senza dover
giustificare l’allontanamento dalla rigorosa applicazione delle costituzioni di Carlo V, quando
non anche dal diritto comune.
L’esercizio della giurisdizione attribuì alle supreme magistrature un ruolo importante nel
sistema delle fonti e delle regole giuridiche. All’interno dell’ordinamento, le sue pronunce
pesavano in modo determinante anche sull’indirizzo giurisprudenziale dei giudici inferiori. Le
Corti superiori, ovviamente non gradivano, venir sovvertita da giudici inferiori le loro decisioni.
Attraverso una linea giurisprudenziale accreditata dalla Corte entro il distretto della sua
giurisdizione, si pose un argine non solo alla grande varietà delle sentenze ma anche la
varietà delle opinioni dottrinali in circolazione: un rimedio all’estrema incertezza del diritto.

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Al di sopra delle fonti locali e particolari, al di là delle leggi dei sovrani assoluti, esisteva pur
sempre l’edificio imponente del Corpus iuris, enormemente arricchito e integrato dalla dottrina
secolare dei Glossatori, dei Commentatori e dal ‘500, dai maestri della scuola Culta e
umanistica.

24.2 Italia

Negli stati italiani l’applicazione del diritto comune – quale normativa sussidiaria per colmare
le lacune e ambiguità dei diritti locali – era indiscussa e generale. Il diritto comune costituiva
la normativa di riferimento nell’interpretazione degli statuti. Vi era tuttavia l’eccezione
significativa di Venezia, che non aveva incluso in diritto comune nelle fonti ufficiali, lasciando
ai giudici la facoltà di giudicare discrezionalmente nei casi in cui gli statuti e le altre normative
non contenessero norme atte al caso.
Tuttavia l’onnipresente diritto comune civile e canonico, la capillare persistenza dei diritti locali
scritti e la crescente importanza del diritto regio, non fecero venir meno, la rilevanza delle
consuetudini. Il ruolo della consuetudine venne ampiamente discusso dalla dottrina, ma in
concreto, l’effettiva incidenza dell’applicazione delle norme consuetudinarie, era rimessa al
potere del giudice.

24.3 Francia

La Francia aveva ammesso già dal ‘300, la legittimità dell’uso del diritto romano, nella parte
meridionale del regno, sia pure a titolo di consuetudine generale, per non offrire un
riconoscimento, sia pure indiretto, nei riguardi dell’autorità imperiale germanica, che
considerava il diritto giustinianeo il proprio diritto. Le Corti sovrane del sud diedero al diritto
comune un’importanza sempre maggiore, anche perché in queste regioni le consuetudini non
trovarono espressione in forma scritta.
Nelle regioni del centro e del nord, le consuetudini ebbero piena valenza. Alle lacune delle
consuetudini locali, si poneva rimedio ricorrendo alle consuetudini delle regioni vicine e, in
ultima istanza a quelle di Parigi. In alcune materie, la valenza delle consuetudini generali,
costituì un limite anche al potere sovrano, in quanto fondate sulla tradizione.

24.4 Germania

Diversa fu la vicenda del diritto romano nei territori germanici. Sin dal periodo dell’università di
Bologna, studenti tedeschi, avevano iniziato a frequentare i corsi in Italia e Francia.
Dal ‘300 in poi, sorsero anche qui, università dotate di facoltà giuridiche (Praga, Vienna,
Lipsia). Principi, chiese, monasteri, città, corporazioni abbisognavano di funzionari, giudici,

88
difensori che dovevano possedere particolari capacità professionali, conseguibili solo presso
le università, dove oggetto esclusivo dello studio era il Corpus iuris civilis e il diritto canonico.
Questi giuristi nelle loro tesi e memorie, apprese su testi del diritto comune, favorirono la
progressiva affermazione di questo complesso normativo nelle controversie e nelle decisioni
giurisprudenziali: questo nonostante le forti resistenze iniziali.
La recezione del diritto romano ebbe il sopravvento e influenzò per quattro secoli il diritto dei
territori della Germania nella forma dell’usus modernus Pandectarum.
Ciò non significa che ogni altra fonte normativa sia stata accantonata, né che il diritto comune
abbia ricevuto una priorità nella scala delle fonti. Il principio era anzi l’opposto: il diritto delle
città prevaleva sul diritto dei principati territoriali in cui era inserita la città, e il diritto dei
principati prevaleva sul diritto comune. A loro volta, le norme dell’impero, prevaleva su tutte le
altre. Le consuetudini locali mantennero la loro priorità sul diritto comune che, di fatto, in caso
di lacuna, serviva a interpretarle.

24.5 Crisi del diritto comune e diritto patrio

La straordinaria molteplicità delle fonti e il difficile incastro dei piani normativi, insieme alla
sempre più crescente disponibilità dei testi disponibili e di opinioni fiorite nella cultura giuridica
europea spiegano i crescenti sintomi di crisi del sistema del diritto comune, che in parte si
manifesta dal ‘500 e che porterà, alla fine del ‘700, alla svolta delle codificazioni.
La compresenza di tante fonti normative e dottrinali consente alle Corti un’ampia
discrezionalità, solo in parte arginata dalle precedenti decisioni delle Corti stesse.
Quest’ultimo aspetto, pone le basi di un processo storico, che si registrerà in tutti gli stati del
continente, che condurrà all’emersione di un diritto patrio.
All’interno di ciascun ordinamento permangono in vita diritti locali e particolari di origine
medievale, statuti, consuetudini, regole feudali e altri diritti di ceto; vigono norme di origine
regia; le sentenze dei grandi Tribunali e le principali raccolte di decisiones, assumono valore
di fonti vincolanti. Inoltre in ciascun ordinamento si fa ricorso al diritto romano per integrare,
interpretare e correlare tra loro normative specifiche.
Il risultato di questo complesso intreccio è però diverso da paese a paese: non solo per la
presenza di un forte potere sovrano, ma anche perché lo stesso diritto comune è diverso, in
quanto interagiscono fonti diverse.
Contemporaneamente, in Francia si sviluppa una dottrina che si basa sull’analisi delle
consuetudini scritte del paese e che mira a metterne in luce gli elementi comuni: un diritto
comune consuetudinario, considerato vera e propria espressione dell’identità francese.

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Il diritto nazionale francese, da un lato accetta e recepisce tutta una serie di regole
romanistiche in quanto ormai naturalizzate, dall’altro tende a considerate che le regole di
diritto romano sono da ritenersi valide e applicabili solo in quanto espressione di principi di
diritto naturale – conformi alla ragione e validi in ogni tempo. In questo modo il diritto romano
viene ridimensionato nella Francia di antico regime, anche se è sbagliato sottovalutare il peso
che continua a mantenere: interi comparti del diritto privato, anche nelle redazioni scritte delle
consuetudini, sono ispirati dal diritto romano.
Diversa è la situazione in Germania, dove dal ‘500 il diritto comune, quale sistema generale di
diritto, è divenuto un principio cardinale. Anche qui, tuttavia, si sviluppa un lavoro di
elaborazione dottrinale delle consuetudini e di confronto con il diritto romano. Questa
elaborazione si orienta in due direzioni. Da un lato si ricercano le norme che, nel Corpus iuris,
debbono essere non più considerate vigenti; dall’altro si prendono per la prima volta in esame
quelle regole di diritto che si distaccano dal diritto romano e che invece sono applicate in via
consuetudinaria nei territori tedeschi.
La crisi del diritto comune è il risultato di una duplice realtà. Da un lato vi è la compresenza di
un insieme di fonti, talmente vasto e variegato da rendere quasi impossibile l’individuazione di
una disciplina univoca, pur in presenza di un insieme articolato di regola sulla gerarchia delle
fonti. Dall’altro lato, questo complesso di fonti lascia all’interprete, ma soprattutto al giudice,
ampia discrezionalità, affidando ai Tribunali il vero governo del diritto.
Ma proprio i giudici del continente, a causa dell’esercizio arbitrario del loro potere, andavano
perdendo il consenso dei giudicandi. Sempre più spesso si contestava l’esercizio di una
discrezionalità non sindacabile, né con l’appello, né con la verifica delle argomentazioni. Si
criticava la procedura di nomina dei giudici, la prassi legalizzata della venalità delle cariche, la
loro durata vitalizia, l’asprezza del sistema penale.
L’approdo delle riforme asburgiche e della Rivoluzione francese, fu in larga misura un
approdo antigiudiziale. Nell’arco di pochi anni, con apporto determinate degli intellettuali, si
impongono alcuni principi fondamentali: il principio della legalità, la pubblicità dei giudizi, la
motivazione delle sentenze, i diritti della difesa, il contenimento della discrezionalità nella
funzione giudicante attraverso la diretta e automatica applicazione della legge.
Al multiforme complesso delle fonti subentra l’esaltazione della legge dello stato, considerata
non soltanto lo strumento principale del potere politico ma anche la restauratrice della
certezza del diritto.

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25 IL DIRITTO INGLESE
Alla fine del medioevo il Common Law formava un ampio e articolato sistema di diritto. Ma la
sua evoluzione continuò con sviluppi di grande portata, quasi in ogni campo del diritto
pubblico e privato.

25.1 La giustizia

La rilevanza degli strumenti processuali nell’evoluzione del diritto rimase molto forte nell’intera
età moderna. La limitazione del writs, ormai cristallizzati anche per le rivendicazioni del
parlamento come organo legislativo, portò all’estensione delle varie forme esistenti, alcune
delle quali attuate mediate finzioni giuridiche.
Un’evoluzione significativa si ebbe nelle funzioni della giuria civile e penale. Quello che era
stato il compito originario dei giurati – testimonianza sulle persone e sui fatti – si trasformò
gradualmente nella funzione di giurati, autori di un verdetto, che riguardava però la sola
questione di fatto. Al giudice togato spettava applicare alle decisioni le regole del diritto.
Risale a quest’età l’istituzione di una speciale corte, la Star Chamber, costituita dal consiglio
del re, che perseguiva una vasta serie di crimini con procedimento rapido ed efficace, anche
nei confronti dei potenti. Il ridimensionamento del potere sovrano e il riequilibrio delle funzioni
di governo, portarono nel 1641 all’abolizione della Camera Stellata.
Il ruolo della giurisprudenza è rimasto di estremo rilievo nello sviluppo del diritto inglese. Il
prestigio dei giudici e la loro autorevolezza furono determinati anche nella genesi del
moderno costituzionalismo. L’autonomia dei giudici di Common Law, la loro indipendenza di
giudizio anche nei confronti del potere del re, dei ceti e degli interessi economici, sono
elementi costitutivi del diritto inglese.

25.2 Equity

Elemento essenziale del diritto inglese è l’estensione della giurisdizione della Corte della
Cancelleria. Il cancelliere, custode del sigillo del re, sin dall’età normanna era titolare di poteri
giudiziari, perché a lui spettava l’emissione di nuovi writs che costituivano la base della
giurisdizione del re. E per i ricorsi che i sudditi continuavano a rivolgere al sovrano, anche
dopo al costituzione delle Corti Centrali, era il cancelliere a pronunciarsi in nome del re. Nel
corso del XV sec. questa funzione del cancelliere si espanse gradualmente, in particolare là
dove il Common Law non offriva congrua tutela.
Il criterio generale adottato dalla cancelleria fu di giudicare secondo coscienza, con un esame
congiunto del fatto e del diritto e con un notevole grado di discrezionalità (influsso diritto

91
canonico). Il cancelliere di norma era un ecclesiastico, come tale esperto conoscitore del
diritto canonico oltre che di diritto romano: e l’equitas era una delle chiavi della giustizia
ecclesiastica.
Il re favorì la giurisdizione della Corte di cancelleria che divenne, nel ‘400, una giurisdizione
complementare rispetto a quella delle Corti del Common Law. Essa prese il nome di Equity,
con regole dapprima fluide, poi gradualmente fissate dai precedenti.
Nei primi anni del ‘600 il contrasto acceso tra re e parlamento, che condusse alla crisi della
guerra civile e poi al superamento dell’assolutismo con le rivoluzioni del 1649 e del 1688,
ebbe uno dei principali terreni di scontro il contrato tra Common Law ed Equity. Alle posizioni
di Edward Coke, favorevole al Common Law, si contrapposero i difensori dell’Equity: Francis
Bacon. Il primo contestava il criterio stesso dell’equità, che stava alla base della giustizia della
cancelleria; il secondo opponeva la dottrina della supremazia del monarca su ogni altra
autorità e la sua tradizionale funzione di giudice supremo.
Sotto gli Stuart la monarchia si schierò con il cancelliere, e la vittoria del Parlamento
riequilibrò la situazione a favore del Common Law.
Nel tempo la giurisdizione della Corte di Cancelleria divenne lenta e inceppata, tanto che alla
fine dell’800 venne assorbita nell’unica Corte di Giustizia centrale.
L’apporto che la Corte di Cancelleria ha dato al moderno diritto inglese è comunque rilevante;
al sistema dell’Equity si deve l’affermazione di importanti istituti e di regole innovative: la
disciplina dell’errore, la recessione del contratto.
Anche la giustizia dell’Ammiragliato, in materia di controversie di diritto marittimo, influenzata
dalla tradizione romanistica e canonistica, ebbe un ruolo tutt’altro che marginale nel diritto
inglese dell’età moderna.

25.3 Edward Coke

Il dissidio tra Common Law e Equity si accentuò fino a sfociare in una crisi acuta all’inizio del
‘600. In questa vicenda ebbe un ruolo di protagonista Edward Coke (1552-1634).
Autore di opere destinate a essere basilare nel diritto inglese, quale presidente della Court of
Common Pleas, nel 1606, si oppose strenuamente alla richiesta del re di sottrarre alla
giurisdizione del Common Law un caso di diritti fatti valere da un arcivescovo, sostenendo
che la giustizia dei giudici di professione doveva costituire il vero fondamento del diritto
inglese. Per Coke il Common Law era la legge fondamentale del regno, in grado di imporsi e
prevalere nei confronti della corona e dello stesso Parlamento. In questo contrasto, Coke fu
sconfitto, e la corte di Equity, che aveva il pieno supporto del re Giacomo I, ottenne di poter

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intervenire con un suo giudizio anche dopo che un caso fosse stato deciso in base al
Common Law.
Coke, dimessosi dalla Corte, ebbe un ruolo di spicco nelle vicende che condussero
all’affermazione del Parlamento e al moderno costituzionalismo inglese.

25.4 Il Bill of Rights

Dopo la rivoluzione di Oliver Cromwell, e la restaurazione del re, fu la politica religiosa del
regno a portare la controversia tra monarchia e Parlamento al suo esito finale. La pretesa di
Giacomo II di dispensare per casi specifici, in nome della tolleranza religiosa, dall’osservanza
delle leggi approvate dal Parlamento, condusse alla sconfitta del re, alla sua abdicazione e
all’avvento sul trono della figlia Mary insieme al marito Guglielmo III.
Il nuovo assetto fu esplicitato nel 1689 con il Bill of Rights. In esso si dichiarava illegale ogni
ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del Parlamento, l’applicazione di una
legge; ogni imposizione stabile di tributi non votata dal Parlamento; il mantenimento di un
esercito stabile in tempo di pace; si stabiliva il principio della libera elezione dei membri del
Parlamento, la loro incondizionata libertà di parola, la necessità di convocazioni regolari del
Parlamento.
Con queste disposizioni che riducevano le prerogative del re e del governo, rafforzando il
ruolo del Parlamento e l’indipendenza del potere giudiziario, veniva superato il regime
dell’assolutismo monarchico e venivano posti i fondamenti del moderno stato costituzionale
europeo, basato sull’equilibrio dei tre poteri.

25.5 Star decisis: il precedente giudiziario

Uno dei cardini del diritto inglese che si è andato lentamente consolidando nel corso dell’età
moderna è il principio della vincolatività del precedente giudiziario. Tra ‘500 e ‘600 si fece
strada il criterio di ritenere vincolanti per il futuro quelle decisioni assunte da una Corte
Suprema che, per decidere su casi di particolare rilievo riuniva i giudici delle tre Corti centrali
(Corte dello Scacchiere, il Banco del Re, e la Corte dei Pratici). La vincolatività di queste
decisioni, alla fine del ‘700 era consolidata.

25.6 Il diritto della Scozia

Una storia a sé, ben distinta da quella del diritto inglese, ebbe il diritto della parte
settentrionale dell’isola, dove dal medioevo si erano stabilite popolazioni di Celti, Angli e
Normanni, i quali elaborarono proprie norme consuetudinarie. Grande peso ebbe la chiesa,
attraverso la giurisdizione esercitata con la procedura romano-canonica.

93
Nel 1707 la Scozia venne inclusa nel regno d’Inghilterra. I rappresentati del Parlamento
Scozzese, entrarono nel Parlamento inglese, e l’autonomia costituzionale scozzese venne
meno. Tuttavia il diritto scozzese mantenne una propria fisionomia, garantendo alle Corti
locali un certo grado di autonomia.

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L’età delle riforme (1750-1814)
La seconda metà del ‘700 si caratterizza per un duplice indirizzo sul terreno del diritto. Il
sistema del diritto comune si mantiene in vita, con il corredo ricchissimo delle sue fonti e
apparato di dottrine, ma mostra segni sempre più evidenti di crisi: una crisi di certezze,
determinata dal groviglio delle fonti e delle dottrine accumulate nei secoli, ed una crisi di
contenuti, derivanti da nuove tendenze di pensiero e dalle nuove esigenze del potere e della
società.
Dalla metà del ‘700 si afferma un nuovo indirizzo culturale: la critica al sistema delle istituzioni
già implicita in molte posizioni del giusnaturalismo, diviene ora critica aperta e spesso
radicale. Tale critica si traduce in una fioritura di proposte di riforma in una pluralità di settori
della vita associativa. Per la prima volta nasce la convinzione che la società possa venir
trasformata secondo un disegno organico e razionale; che sia compito dello stato attuare
questo disegno; che lo strumento per raggiungere lo scopo dia il diritto nella sua dimensione
legislativa.
La cultura europea entra nella stagione designata come età dei Lumi.
Nel corso di pochi decenni le idee dell’illuminismo determinarono un modo del tutto nuovo di
operare da parte del potere: esse ispirarono l’opera di alcuni sovrani traducendosi in un
complesso di interventi che trasformarono i fondamenti stessi dell’ordinamento dell’antico
regime. La legge dello Stato divenne da allora, la fonte prima e dominante del diritto, lo
strumento privilegiato se non esclusivo delle sue trasformazioni. In questa fase storica, però, i
sovrani mantennero tutti i loro poteri, rafforzando il monopolio legislativo: si comprende come
questa fase sia stata denominato l’età dell’assolutismo legislativo.
I poteri dello stato si rafforzarono anche dove l’antico regime venne traumaticamente rimosso:
la Francia rivoluzionaria. La dove giunsero le riforme, venne meno una delle funzioni del
potere pubblico medioevale e moderno: lo stato cessò di costituire il braccio secolare della
Chiesa per combattere eresie; d’altro lato venne meno la tendenza secolare degli stati di
servirsi della religione per perseguire scopi di dominio.
La spinta delle riforme segnò il tramonto del patriziato come ceto dominante della società
europea, consentendo l’ascesa della borghesia: di questa trasformazione il diritto è parte
integrate e fondamentale.
Con la rivoluzione francese si è per la prima volta modificato il fondamento costituzionale
della sovranità, con l’attuazione del principio della sovranità popolare.
Queste trasformazioni costituirono anche il definitivo superamento del sistema del diritto
comune. In particolare in Austria e in Francia tra la fine del ‘700 e l’inizio del ‘800 si perviene
alla codificazione del diritto privato, del diritto penale e delle due procedure: settori che in

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precedenza erano riservati al gioco intrecciato delle consuetudini, dei diritti locali e del diritto
comune e che ora vengono sistemati in forma chiara e organica in poche leggi esaustive,
codici. Fondamentale è il fatto che i codici sostituiscono in toto le fonti anteriori: solo dai codici
debbono essere tratte le regole per la difesa, per l’accusa e per le decisioni.

96
26 ILLUMINISMO GIURIDICO

26.1 Montesquieu

Il momento iniziale della nuova cultura illuministica viene fatto coincidere con la pubblicazione
dell’opera l’Esprit des loir (1748), di Charles de Secondat, barone di Montesquieu (1689-
1755), nella quale cerca di tracciare il disegno delle relazioni che intercorrono tra il regime
politico-costituzionale di un Paese e il suo diritto pubblico e privato. Il testo riprende e
riformula la tripartizione aristotelica dei regimi politici, considerando tre forme di governo:
1. il governo repubblicano, a sua volta distinto a seconda che il potere risieda nell’intero
popolo (democrazia) o nella sola componente aristocratica;
2. il governo monarchico, in cui il sovrano governa attraverso le leggi: in esso è
fondamentale il ruolo della nobiltà, che ad un tempo rafforza e modera il potere sovrano;
3. il governo dispotico, nel quale il despota può operare a suo arbitrio in ogni campo.
Il principio cardine del governo repubblicano è la virtù e con essa la ricerca dell’uguaglianza,
sia nella distribuzione dei carichi fiscali come nelle successioni di diritto privato.
Il principio su cui si regge il governo monarchico è l’onore, ma vi sono casi in cui si fonda
sulla gloria (Francia) oppure sulla libertà (Inghilterra).
Proprio le pagine sulla costituzione britannica, sono tra le più importati dell’opera: per la prima
volta la costituzione inglese, viene descritta all’opinione colta del continente. Il ruolo del re
come titolare del potere esecutivo ma non del potere legislativo, i poteri legislativi e fiscali del
Parlamento, la struttura del processo civile e penale, ricevevano una rappresentazione
chiara, dalla quale emerge chiara ammirazione dell’autore per le istituzioni inglesi.
Su questa base, sviluppando in modo nuovo le tesi di Locke, Montesquieu teorizzava la
dottrina dei tre poteri – legislativo, esecutivo, giudiziario – e difendeva i pregi di un regime
rappresentativo che affidasse il potere legislativo ad una Camera elettiva e ad una Camera
alta, espressione della nobiltà e dell’elite della nazione. Questo sulla base del principio che la
libertà dei singoli cresce quando il potere è limitato; ovvero quanto, tramite la separazione, il
potere blocca il potere.
La complessa articolazione concettuale, che si intreccia la rielaborazione di teorie politiche
antiche e moderne con elementi tratti dalla conoscenza storica, l’enunciazione di principi e
valori immutabili con puntuali analisi empiriche, dunque giusnaturalismo, storicismo e
sociologia, costituiscono la ragione dello straordinario successo dell’opera di Montesquieu.

97
26.2 Gli Enciclopedisti e Rousseau

Una fase significativa della nuova cultura illuministica fu segnata dalla grande impresa
dell’Enciclopedia. Diretta da Diderot e D’Alambert, venne pubblicata nell’arco di quidici anni, a
partire dal 1750.
All’Enciclopedia aveva collaborato Jean-Jacques Rousseau (1712-1788), figura rilevante del
mondo intellettuale parigino. Sul terreno delle teorie politico-giuridiche, il testo capitale è il
breve trattato Il contratto sociale, del 1762: qui si possono trovare alcune idee che, a partire
dalla Rivoluzione francese, assumeranno un ruolo di rilievo assoluto nella storia delle dottrine
politiche e costituzionali moderne.
L’uomo è nato libero ed è ovunque in catene: la vita in società, il contratto sociale, non è una
scelta libera compiuta in un momento del passato, ma una necessità oggettiva. La sovranità
appartiene a chi, al contratto ha dato vita, al popolo nella sua totalità: non al sovrano. Ciò che
risulta dalle deliberazioni collettive è la volontà generale del popolo, che dà vita a un corpo
unico, a un ente morale, che prende il nome di popolo. Tali deliberazioni si manifestano
attraverso la legge, che ha carattere generale ed astratto e deve promanare da tutto il popolo,
non da corpi particolari o intermedi che distruggerebbero la volontà popolare: le istituzioni
rappresentative sono in contrasto con la sovranità del popolo.
Il potere esecutivo deve essere distinto dal potere legislativo e le decisioni devono essere
sempre assunte a maggioranza, mai senza dover esigere l’unanimità.
Tale concezione dello stato, della sovranità e del diritto non solo era in contrato con la realtà
istituzionale del tempo, ma anche con le idee di Locke, di Montesquieu. Il contratto sociale di
Rousseau, introduce nella storia del pensiero politico europeo, con argomentazioni concise
ed efficaci, una concezione del potere politico basato sul principio della democrazia diretta e
sul suffragio universale, ovvero sulla sovranità popolare nel senso più pieno e rigoroso.

26.3 Voltaire

Altro esponente dell’illuminismo giuridico fu François-Marie Arouet, noto con il nome


letterario di Voltaire (1694-1778), il quale pose al centro della sua attività di scrittore la
denuncia delle ingiustizie e delle storture generate dall’ordinamento legale del tempo.
La pretesa di imporre ai sudditi un’unica fede religiosa e di farne osservare il rispetto tramite il
potere dello stato fu combattuta con le armi della storia, della filosofia e della satira.
In generale Voltaire criticava la pluralità delle consuetudini e l’arbitrarietà delle troppe regole
in vigore, diverse per località a pochi chilometri di distanza. E criticava la pluralità dei regimi
giuridici per le diverse classi sociali, in particolare per il ceto feudale e nobiliare.

98
Per Voltaire il rimedio contro le norme obsolete e contraddittorie era semplice: occorreva
abrogarle per sostituirle con altre migliori.
Mantenendo una posizione pro-assolutistica, lo strumento per realizzare queste istanze, sia
nei confronti della Chiesa che dei ceti privilegiati, era costituito dal potere sovrano, attraverso
lo strumento della legge.
È grazie ai suoi scritti che molte idee dei Lumi acquisirono forza di convinzione sull’opinione
pubblica colta e divennero un efficace strumento di pressione sui sovrani assoluti.

26.4 Illuministi francesi

Claude-Adrien Helvetius (1715-1771), sostenne il principio utilitaristico della massima


felicità per il maggior numero di uomini; obbiettivo che si può perseguire solo attraverso lo
strumento della legislazione, che obblighi gli uomini a comportarsi in modo virtuoso.
Altro filone di pensiero illuministico è quello che pone al centro delle proprie critiche l’istituto
della proprietà privata. Morelly denunciava la proprietà privata quale causa dell’abbandono
del felice stato di natura originario degli uomini; egli proponeva un’utopia rinnovatrice, che si
sarebbe realizzata abolendo la proprietà individuale e imponendo una rigida disciplina di
uguaglianza. Altro autore critico nei confronti della proprietà privata è l’abate di Mably, per il
quale il rimedio non è nella restaurazione di un ordine ormai tramontato, ma nella
predisposizione di rimedi che limitino i danni provocati dalla proprietà.

26.5 Beccaria, Verri e “Il caffè”

Negli stessi anni di Voltaire, un piccolo gruppo di patrizi lombardi, riuniti intorno alla figura di
Pietro Verri, discutevano sulle pagine di un periodico “Il Caffè” di economia, di diritto, di
costume pubblico e privato, affrontati in un libero dibattito ispirato alla nuova cultura
illuministica.
Si noti che a Milano, come altrove, la reazione ragionata contro le istituzioni del patriziato
furono alimentate essenzialmente da rappresentati del ceto patrizio: certo minoritari e
osteggiati, ma pur sempre ad esso appartenenti. Per questo sarebbe un errore rappresentare
il nuovo indirizzo della cultura illuministica, come il risultato della pressione del ceto borghese,
e ancor meno il frutto di una lotta di classe.
Del gruppo faceva parte il marchese Cesare Beccaria (1738-1794), che incoraggiato dal
Verri, iniziò a riflettere sul sistema penale del tempo. Nel 1764, Beccaria pubblicò in forma
anonima, il libro Dei delitti e delle pene, che ebbe un immediato e clamoroso successo in
tutta Europa.
Beccaria muoveva da una concezione utilitaristica del diritto penale: la pena deve mirare alla
difesa della società mediante la prevenzione e la repressione dei comportamenti criminosi
99
che arrechino danno alla comunità. La pena non ha lo scopo di attivare una reazione diretta
con il reo per punirlo per il male arrecato; essa è invece concepita come lo strumento per
evitare che il malfattore ponga in atto ulteriori comportamenti criminosi e insieme per
distogliere, con il timore della sanzione, chi volesse imitarlo. In questa prospettiva la pena
deve essere proporzionata alla gravità del reato, perché un eccesso di severità
indiscriminata, può addirittura produrre l’effetto contrario: la mancata gradazione della
sanzione può indurre il criminale ad eccedere nella violenza per tentare di nascondere le
prove del reato.
Si tratta di un criterio opposto a quello dominante, che temperava la crudezza delle sanzioni
penali, con il largo ricorso alla grazia del sovrano.
Per Beccaria solo la legge può stabilire la forma precisa della pena e solo la legge deve
esplicitare per quali comportamenti essa vada inflitta. È l’enunciazione del moderno principio
della legalità del reato e della pena: principio fondamentale in netto contrato con il sistema del
diritto comune che lasciava un ampio margine di discrezionalità su entrambe i fronti.
Leggi penali chiare e concise, in forma di codice, scritte nella lingua del paese, da applicarsi
senza spazi di discrezionalità interpretative.
I reati vengono classificati in ordine alla gravità, ponendo come criterio il livello di pericolosità
nei confronti della società. Quanto alle prove, da un lato è persuaso della necessità di
mantenere alcune regole legali, dall’altro elogia la giuria popolare, considerata più vicina al
sentire comune.
Quanto ai modi della pena, Beccaria enumera una serie di sanzioni di asprezza crescente,
che dalle semplice detenzione temporanea, giunge sino al bando. Non vede invece con
favore le pene pecuniarie. Ma soprattutto va sottolineata la critica alla pena di morte, nel
capitolo più famoso dell’opera.

26.6 L’illuminismo napoletano e Filangeri

Accanto a Milano, il centro principale in cui fiorì la cultura illuministica fu Napoli. Qui notorietà
assunse l’opera di Gaetano Filangeri – Scienza sulla legislazione, che delineò un vasto
programma di riforma delle leggi civili e penali, ridisegnando la disciplina del processo.

26.7 Bentham

Un ruolo di spicco nel promuovere nuove idee sul diritto fu svolto da Jeremy Bentham (1748-
1832), l’esponente più significativo dell’illuminismo inglese. Fondatore della filosofia
dell’utilitarismo, per Bentham la misura del diritto o del torto è la felicità massima per il
massimo numero di persone. Egli critica l’intera impalcatura del Common Law, condanna il

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diritto fatto dai giudici, l’assenza di codici sistematici, il sistema penale, e difende l’idea di
codificazione.

26.8 Kant

Immanuel Kant (1724-1804), tra i più grandi filosofi della storia, ha offerto un enorme
contributo al valore delle dottrine sul diritto.
La distinzione tra diritto e morale, già presente in Thomasius, si base sulla diversa natura
dell’obbligo nei due settori: il dovere morale è tale per se stesso in quanto deriva da un’idea di
ragione che genera di per sé l’impulso ad adeguarvisi, mentre l’imperativo che nasce dal
diritto ha altri elementi di coercizione.
Unico diritto innato e originario è quello che rende possibile la libertà di ogni uomo facendola
coesistere con la libertà di ogni altro uomo. A questo fine legittima l’autorità dello stato: non al
raggiungimento della massima felicità, bensì alla garanzia che assicura a ciascuno la sua
libertà mediante la legge.
Questa impostazione, che identifica nella libertà umana il vero ed unico fondamento etico del
diritto, spiega la distanza che separa Kant dalle dottrine giusnaturalistiche e illuministiche. Per
Kant e per i giuristi che seguirono nell’800 il giusnaturalismo pecca di empiria, perché tende a
trasformare istanze e regole legate a situazioni storiche particolari, in quanto tali mutevoli e
opinabili, in leggi eterne della ragione.
Kant, andando oltre al rapporto tra libertà individuale, legge e stato, analizza le implicazioni
istituzionali del valore della pace. Come il diritto, attraverso lo stato, rende effettiva la
garanzia delle libertà degli individui, così si può pensare un assetto che sostituisca il diritto
alla forza nei rapporti internazionali.

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27 LE RIFORME
Nella prima metà del ‘700, diversi stati europei avevano promosso iniziative di revisione del
proprio ordinamento legislativo: la Francia con le Ordannances, il regno sabaudo con le
Costituzioni piemontesi. Ma solo a partire dalla metà del secolo, e solo in alcuni stati, la
legislazione divenne lo strumento privilegiato per una trasformazione in profondità del diritto e
delle istituzioni, sulla base delle critiche e delle proposte della nuova cultura del
giusnaturalismo e dell’illuminismo.
Due stati spiccano per l’originalità e l’incisività delle riforme volute dai rispettivi sovrani: la
Prussia di Federico II (1740-1786) e i dominii asburgici durante i regni di Maria Teresa (1740-
1780) e di Giuseppe I (1780-1790).
In altri ordinamenti le pur significative innovazioni legislative ebbero carattere del tutto
diverso, perché si iscrivevano nella cornice della consolidazione del diritto anteriore.
Riforme legislative non mancarono neppure in Francia, ma qui la condizione di crisi
economica e politica della monarchia, condussero egli esiti del 1789.
Pochi anni prima, le colonie inglesi d’America avevano a loro volta intrapreso il cammino
dell’indipendenza dalla madrepatria inglese.

27.1 La Prussia di Federico il Grande

Il principato di Brandeburgo, divenuto regno nel 1701, per opera di Federico Guglielmo I,
aveva ricevuto un ordinamento che accentuava fortemente i poteri del sovrano.
Il figlio Federico II, fu uno dei protagonisti della storia politica europea, e anche nel campo del
diritto introdusse un ampio ventaglio di innovazioni. Dotato di vasta cultura, in comunicazione
con Voltaire, il re annuncio il programma di sostituire il diritto comune romano con una
normativa ispirata alla tradizione del territorio prussiano, ma anche fondata sulla ragione
naturale.
Anche sull’amministrazione della giustizia assunse posizioni molto decise, manifestando al
tempo stesso la volontà di instaurare una giustizia egualitaria per i sudditi di ogni condizione e
il suo dispotismo accentratore nei confronti della magistratura.
Il compito di tradurre in atto il suo programma fu affidato al cancelliere Samuel Cocceius, che
predispose due progetti di regolamento giudiziario profondamente innovativi. Dopo vari
progetti che non videro la luce, nel 1794 entrò in vigore l’ Allegemeines Landrecht (diritto
comune territoriale), per gli stati prussiani. Rispetto al sistema delle fonti precedente, il nuovo
codice sostituiva il diritto comune in quanto normativa superiore e generale, ma non sostituiva
i diritti particolari e locali. Un codice per molti aspetti ancora di antico regime sia riguardo al

102
sistema delle fonti, sia riguardo alla disciplina differenziata per ceti, sia per la compresenza di
norme di diritto pubblico e di diritto privato all’interno del medesimo codice.

27.2 I dominii asburgici: Maria Teresa

Il luogo regno di Maria Teresa d’Austria favorì una serie di interventi legislativi che miravano a
creare un nuovo ordinamento pubblico. Sulla base di dottrine elaborate da una corrente
dottrinale chiamata scuola cameralistica, nel 1749 venne realizzata una riforma
dell’amministrazione, con la quale le materie finanziarie venivano affidate in un’unica
cancelleria, mentre l’amministrazione della giustizia fu affidata ad un altro distinto organo di
governo: principio alla base dello stato costituzionale moderno.
Le crescenti necessità di spesa a causa della guerra con Federico II (1756-1763), diedero la
spinta per la riforma del sistema fiscale, basato su di una capillare ricognizione del sistema
fondiario, introdusse per la prima volta il criterio della proporzionalità delle imposte.
Ma con la proporzionalità si affermò anche il principio dell’equiparazione giuridica, tra il
patriziato e la borghesia: se ognuno era tenuto a contribuire in proporzione delle proprie
rendite, cadeva il presupposto di status particolare per la nobiltà. In conseguenza cadeva il
criterio di affidare le cariche pubbliche sulla base dello status di appartenenza e quindi le
cariche non furono più ad appannaggio dei membri patrizi delle famiglie nobili. Uno dei
fondamenti dell’antico regime veniva così a cadere.
Anche nei confronti delle grandi magistrature vi fu una svolta decisa: il potere legittimo,
incluso quello legislativo, veniva rimarcato anche nei confronti del potente Senato milanese.
Anche sul fronte dell’istruzione venne affermato il ruolo dello stato. Nella riforma
dell’università, i professori vennero posti sotto il controllo del governo. I singoli corsi di studi
vennero riveduti e calibrati in modo da essere coerenti con l’indirizzo voluto dal sovrano. Lo
scopo era quello di preparare buoni funzionari per l’amministrazione pubblica. All’università
venne restituito il monopolio della laurea, sottraendolo ai Collegi professionali.
Venne avviata, senza successo, una riforma profonda del sistema del diritto privato; mentre la
riforma del diritto penale, anche ispirata dalle pagine del Beccaria, riuscì a ridurre le
fattispecie criminose colpite con la pena capitale e abolì la tortura giudiziaria.

27.3 Giuseppe II

Succeduto alla madre nel 1780, condusse una politica assai più radicale, disponendo
direttamente un preciso programma di governo, che venne realizzato con assoluta
determinazione. Nel 1781 l’imperatore promulgò l’Edito di tolleranza, con il quale veniva per
la prima volta riconosciuta l’eguaglianza tra i sudditi delle diverse confessioni religiose.

103
Nel 1783 la legge matrimoniale sancì la natura di contratto del matrimonio: dopo più di mille
anni la Chiesa perdeva il monopolio della normazione sul vincolo matrimoniale.
Giuseppe II promosse inoltre la codificazione di quasi tutti i settori dell’ordinamento: nel diritto
civile, nel penale, nel processuale. Si trattava dei primi codici concepiti con i caratteri della
completezza, articolati in forma sistematica, che isolavano il diritto sostanziale dal diritto
processuale, distinguevano il diritto civile dal diritto penale.
Queste determinazioni inflessibili del sovrano viennese, gli conferirono l’appellativo di despota
illuminato.

27.4 Pietro Leopoldo

Leopoldo II, che per venticinque anni era stato granduca di Toscana, succedette al fratello nel
1790. Significativa fu, nel 1786, la Leopoldina con la quale, nel Granducato, fu ridisegnato il
sistema penale: abolizione della tortura giudiziaria, depenalizzazione dei reati di opinione e di
religione, sfrondamento delle ipotesi di lesa Maestà, rimodulazione del sistema delle pene,
ma soprattutto l’eliminazione della pena di morte.
Nei brevi anni del regno viennese, (1790-1792), Leopoldo II salvò l’essenziale delle riforme
giuseppine, temperando le punte estreme del dottrinarismo giuridico.

27.5 L’indipendenza americana

Le vicende che condussero alcune colonie inglesi, insediate nell’America del nord, a liberarsi
con una guerra dal dominio britannico, ad allearsi nel 1778 in una lega confederale e, nove
anni dopo, a stringere un patto costituzionale dando vita agli Stati Uniti, rivestono un’enorme
importanza anche nella storia del diritto europeo.
Nel 1778 venivano approvati gli articoli della Confederazione tra le colonie inglesi, ormai
indipendenti. I tredici stati rimanevano sovrani, mentre un’assemblea confederale,
Congresso, veniva investita di decidere sulle questioni di comune interesse.
In pochi anni questa struttura istituzionale, si rivelò troppo debole, conducendo all’istituzione
di una Convenzione, composta da 55 delegati, per mettere a punto una riforma.
I lavori iniziarono a Filadelfia nel maggio 1787, stabilendo una procedura di approvazione
delle delibere con il voto favorevole a maggioranza degli stati. In quattro mesi la Convenzione
riuscirà a discutere e approvare il testo che diverrà la Costituzione delle Stati Uniti.

27.6 La convenzione di Filadelfia e la Costituzione

La scelta fondamentale fu quella di istituire un governo nazionale con le tre branche del
potere legislativo, del potere esecutivo e del potere giudiziario, chiaramente distinte.
Questione molto dibattuta fu quella della composizione delle due Camere legislative: si decise
104
che i parlamentari della Camera Bassa fossero da eleggere in numero proporzionale rispetto
alla popolazione dei singoli stati con elezione diretta. Invece per il Senato, ciascun stato
avrebbe avuto un numero uguale di senatori, scelti dalla Camera Legislativa dei singoli stati:
prevalse la posizione dei piccoli Stati, con l’adozione del grande compromesso. Il
bicameralismo consentì di far coesistere due logiche (quella della rappresentanza popolare e
della rappresentanza degli stati).
Altra scelta fondamentale riguardava la scelta dell’esecutivo federale: fu deciso che il potere
di governo dovesse venir affidato ad un solo individuo, avere durata quadriennale con due
possibili rielezioni. I poteri attribuiti al Presidente furono ingenti, tanto che si parlò di
monarchia repubblicana.
Il 17 settembre 1787 il progetto di Costituzione venne approvato dalla Convenzione, e venne
eletto presidente George Washington. Le procedure delle ratifiche da parte delle rispettive
Camere legislative degli stati si concluse nel luglio 1788.
La formula federalista, che permetteva la sopravvivenza e la larga autonomia legislativa,
esecutiva e giudiziaria dei singoli stati ma, nel contempo, assicurava un soldo governo
centrale controllato dal Congresso composto dalle due Camere, era una formula nuova nella
storia.
La costituzione permetteva, inoltre, la configurazione di assetti molto diversi nell’equilibrio dei
poteri tra centro e periferia, tra federazione e stati membri. L’istituzione della Corte suprema,
infine, si rivelò cruciale per dar forma a quella Carta dei diritti, approvata nel 1791 (Bill of
Rights), nella quale vennero sancite le libertà di espressione, di religione, di stampa, di
associazione, le garanzie delle libertà personali.
Questa caratterizzazione è fuorviante: non solo una parte dell’aristocrazia ebbe un ruolo
determinate nella dinamica dell’Assemblea, non solo una borghesia nel senso che assumerà
nell’800 in Francia non esisteva ancora, ma alcune delle riforme più importanti, avevano una
portata universale, non certo una genesi né una valenza di classe.
Ogni fase, dopo quella iniziale della Costituente, vide il prevale di una fazione decisa a
dominare eliminando le altre con la forza. E questo avvenne al partire dal momento in cui la
deriva che condusse all’eliminazione della monarchia con l’esecuzione di Luigi XVI, portò la
Francia, in netto contrasto con la Dichiarazione dei diritti, ad un assetto politico senza la
divisione dei poteri, cioè ad un regime caratterizzato da una vera e propria dittatura.
L’accanimento a difesa del potere di tradusse ben presto nella spirale del Terrore, con la
condanna sommaria e l’esecuzione di migliaia di individui sgraditi alla fazione che dominava
l’Assemblea. Le garanzie delle libertà e della tutela personale furono travolte: lo stesso
Robespierre che nel 1791 si era battuto per esse nella Costituente, non esitò ad appoggiare

105
una legge sui sospetti. Un meccanismo del quale, che solo un mese più tardi, fu egli stesso
vittima.

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29 L’ETA NAPOLEONICA

29.1 In Direttorio e l’Italia giacobina

La reazione alla dittatura d’Assemblea si tradusse, in una riforma costituzionale incentrata su


un ben diverso rapporto tra poteri. La Costituzione del 1795 prescriveva una struttura del
corpo legislativo comprendente due camere: il Consiglio dei Cinquecento, competente a
proporre, discutere e votare le leggi, e il Consiglio degli Anziani, abilitato ad approvare o
respingere in blocco quanto approvato dalla prima camera. Il potere di governo spettava ad
un Direttorio composto da cinque membri, designati dal corpo legislativo, plenipotenziari nei
rapporti internazionali, abilitati a nominare e revocare ministri, funzionari, privi di iniziativa
legislativa.
La medesima struttura della Costituzione del 1795 si ritrova, con alcune variazioni, nelle
regioni dell’Italia settentrionale, che tra il 1796 e il 1797 furono conquistate con audaci
campagne militari da un giovane generale, Bonaparte.

29.2 Il regime napoleonico

Il colpo di stato del 1799 modificava di nuovo l’ordinamento costituzionale della Francia,
istituendo un triunvirato nel quale a Bonaparte spettavano le funzioni di primo console. La
nuova Costituzione, scritta sotto il controllo di Napoleone, venne fatta approvare con un
plebiscito. Al primo console, che era abilitato a decidere anche da solo, venivano conferiti
poteri enormi: gli spettavano tutte le funzioni di comando e di governo, il comando
dell’esercito, l’iniziativa legislativa. Le leggi predisposte dal governo, dovevano venir
sottoposte al voto del Triunvirato e quindi al voto del corpo legislativo. Nella preparazione
delle leggi era chiamato a dare il suo apporto il neo-riformato Consiglio di Stato: un organo di
alta consulenza del governo, competente anche per gli appelli delle controversie tra privati e
pubblica amministrazione.
Al Senato spettava il compito di verificare la costituzionalità delle leggi e di deliberare le
modifiche costituzionali: questo avvenne quando il Senato approvò la modifica per nominare
Napoleone console a vita con facoltà di nominare il successore e nel 1804 quando
Napoleone fu nominato imperatore.
Di fatto fu un quindicennio di regime dittatoriale: anche le istituzioni fondamentali rispondenti
al principio rappresentativo in realtà vennero svuotate, in quanto la selezione dei componenti
fu compiuta con criteri di assoluta discrezionalità da parte di Napoleone.

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Le innovazioni di carattere amministrativo e legislativo furono di grande rilievo. Napoleone,
despota di genio, si servì con intelligenza di una serie di giuristi di alta qualità, per varare le
più importanti riforma legislative, a cominciare dai cinque codici.
L’affidamento ai Prefetti dei compiti di rappresentanza e di governo dello Stato sul territorio,
con ampie funzioni amministrative, porta a conclusione il secolare processo di accentramento
dello stato sul territorio. I prefetti, dapprima eletti, ora sono nominati dal Governo e in ogni
momento revocabili.
Sul terreno della giustizia l’innovazione fondamentale è l’abolizione dell’elettività dei giudici;
solo i giudici di pace restano elettivi. Come contrappeso a questo potere di scelta e di nomina
del Governo, la Costituzione prevede il doppio principio dell’irrevocabilità delle nomina e della
durata vitalizia della carica di giudice.
Fu inoltre ristabilito l’ordine degli avvocati, e qualche anno più tardi, si richiese
espressamente sia per i giudici che per gli avvocati la licenza universitaria di diritto.
Nei rapporti con la Chiesa Napoleone si ripropose di raggiungere un accordo con Roma,
dopo le lacerazioni rivoluzionarie. Il Concordato concluso nel 1801 dichiarava pubblico e
libero il culto cattolico, imponendo al clero un giuramento di obbedienza e fedeltà al governo.
La procedura per la nomina dei vescovi tornava ad essere quella che affidava al governo il
potere di scegliere e nominare i vescovi sui posti vacanti e al pontefice la conferma canonica.
Tale accordo era tuttavia lontano dal garantire una effettiva separazione tra Chiesa e Stato. Il
rapporto con la Chiesa degenerò nel 1809, allorché Pio VII si oppose alle pretese imperiali:
Napoleone fece imprigionare il papa, dichiarò decaduto lo Stato Pontificio, annettendo i
territori all’Impero Francese.

29.3 L’Italia napoleonica

L’incessante succedersi di campagne militari, portarono sotto il controllo della Francia l’intera
Italia (eccetto Sicilia e Sardegna), la Renania, l’Austria e le Fiandre. Il disegno fu alla fine
cancellato da una possente coalizione europea, in cui determinate fu l’Inghilterra, che
sconfisse Napoleone. Ma le conseguenze del dominio napoleonico furono profonde anche
fuori dalla Francia: in Germania come in Italia, il risveglio della coscienza nazionale è legato
all’esperienza del dominio francese.
L’Italia, pur se suddivisa in tre parti, sperimentò in questi anni un’unità giuridica ed
economica, che non conosceva da oltre un millennio. Il modello francese fu determinante
nella configurazione delle istituzioni di diritto pubblico e privato di alcuni stati della Penisola.

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29.4 Riforme in Prussia

Gli anni napoleonici portarono innovazioni rilevanti anche in paesi non direttamente
conquistati dai francesi. Nel regno di Prussia, il re Federico III, tra il 1807 e il 1808, introdusse
tre riforme capitali. Venne abolita la schiavitù della gleba, istituendo la libertà di trasmissione
delle terre e il libero esercizio dei mestieri; il governo centrale fu riformato creando cinque
ministri alle dirette dipendenze del re; l’amministrazione locale, precedente formata da uomini
designati dal re, fu resa elettiva su base censita ria ed autonoma dal potere centrale.

29.5 La Costituzione spagnola

Altre innovazione legislative si svilupparono in Spagna, dove si ebbe una forte resistenza nei
confronti del dominio francese. Nel 1812 un’Assemblea varò una Costituzione chiaramente
ispirata alle idee dell’illuminismo e del moderno costituzionalismo. Il potere legislativo e il
potere di tassazione erano riservati ad un’unica Camera, al re era riservato il potere
esecutivo. Il re doveva giurare il rispetto della Costituzione. La Costituzione sanciva il
principio dell’unità legislativa e giurisdizionale dello stato, negando espressamente la libertà
religiosa, dichiarando la religione cattolica apostolica, la sola ammessa entro la nazione.
La costituzione rimase in vigore solo due anni, dovendo recedere di fronte alla restaurazione.

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30 LE CODIFICAZIONI

30.1 Il Codice civile francese: progetti

Il frutto più maturo degli anni napoleonici fu la codificazione del diritto privato, penale e
processuale. Se è vero che alcuni stati europei, in particolare quello asburgico, già avevano
promulgato codici di procedura e di diritto penale, solo con l’impresa dei cinque codici voluti
da Napoleone siamo in presenza di un tessuto legislativo disegnato al fine di coprire in modo
esclusivo tutti i principali settori dell’ordinamento, tradizionalmente disciplinati dal diritto
comune e dai diritti locali.
Tra i codici il più rilevante è il Codice Civile. La sua genesi non và ricondotta soltanto a
Napoleone, che fu certamente determinante affinché il progetto giungesse a compimento,
bensì agli indirizzi di politica del diritto che si manifestarono durante e dopo la rivoluzione.
L’iniziativa del codice fu avviata durante il periodo giacobino del 1793; la Convenzione
incaricò una commissione di scrivere il progetto. Un ruolo fondamentale fu ricoperto da Jean-
Jaques Régis de Cambacérès, presidente di Tribunale e deputato della Convenzione, dotato
di eccezionali capacità nella messa a punto di testi legislativi complessi.
Il progetto del 1793 disegnava in 719 articoli l’intero campo del diritto civile, utilizzando una
classica tripartizione gaiana: persone e famiglia, beni, contratti. Al termine di una lunga
discussione il progetto fu accantonato, perché ritenuto troppo giuridico e troppo poco
filosofico, non in linea con le aspirazioni rivoluzionarie.
Un secondo progetto, di cui fu autore ancora Jean-Jaques Régis de Cambacérès, si propose
di semplificare la struttura del codice. I 297 articoli, redatti in forma di aforismi – un
esperimento di codice di principi, rispecchiava meglio nel metodo e nei contenuti l’ideologia
rivoluzionaria. Questa volta le critiche dell’assemblea caddero sull’eccessiva sinteticità del
testo, ma soprattutto il fatto determinate fu il mutamento politico avvenuto in seguito alla
caduta di Robespierre, che rendeva improponibile un Codice ispirato ad un’ideologia ormai in
crisi.
Il passo successivo fu computo nel 1796: nel nuovo assetto costituzionale la reazione
antigiacobina si manifestava con forza e con essa la critica ad alcune scelte liberali del
periodo rivoluzionario.
Fu sempre de Cambacérès, a redigere un terzo progetto, composto da 1104 articoli:
considerato ancora troppo vicino alle soluzione giacobine, anch’esso non giunse a buon fine.
Negli anni della reazione post-termidoriana e del Direttorio, il clima ideologico e politico era
completamente mutato: venne auspicato il ritorno al diritto romano, respingendo l’idea della

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codificazione; altri sostenevano che il legislatore dovesse promuovere con i suoi precetti
l’unità individuale e collettiva, anche mediante incentivi e sanzioni.
È in questo nuovo contesto che nel 1798 fu nominata una nuova commissione dal Direttorio,
presieduta da Jean-Ignace Jacqueminot. Neppure in questa occasione si giunse
all’approvazione parlamentare, ma un confronto con il Codice che vedi la luce nel 1803, rivela
molti elementi comuni.

30.2 Il codice civile napoleonico

Fu la Commissione nominata da Napoleone nel 1800 a predisporre il progetto destinato al


successo. Il progetto, dopo esser stato sottoposto ai tribunali e agli ambienti professionali,
venne trasmesso in una versione riveduta al Consiglio di Sato. Qui fu discusso analiticamente
in oltre cento sedute. Nei verbali dei lavori preparatori si possono trarre molte informazioni:
giorno dopo giorno, articolo per articolo, tutti gli aspetti rilevanti del diritto civile vengono
discussi, analizzati, riesaminando in profondità regole romane, norme consuetudinarie, scelte
degli anni rivoluzionari. Quindi il progetto passo al vaglio del Tribunato e, infine, al voto finale
del corpo Legislativo, il 21 marzo 1804.
Profilo fondamentale è il carattere esclusivo della nuova disciplina del Codice civile: in
primo luogo vi è l’esclusione di ogni altra fonte sussidiaria anteriormente in vigore. Dal
momento della sua entrata in vigore le leggi, le ordinanze, le consuetudini, il diritto romano, la
giurisprudenza delle Corti avrebbero cessato di avere vigore nelle materie disciplinate dal
Codice stesso. Si decretava in tal modo la cancellazione dal novero delle fonti dell’immenso
patrimonio di regole accumulato nel corso dei secoli.
In secondo luogo vi è il divieto per i giudici di rifiutarsi di giudicare con il pretesto di silenzio,
oscurità o difetto della legge. Una legge del 1807 stabilì che, in caso di persistente contrasto
tra Corti di merito e cassazione sull’interpretazione della Legge, la questione andasse
sottoposta al Capo dello Stato, che avrebbe deciso su parere del Consiglio di Stato.
Siamo alle origini del moderno positivismo legislativo. Gli stessi diritti fondamentali di
proprietà e di libertà enunciati nella Dichiarazione dei diritti del 1789 trovano la loro concreta
applicazione nei Codici. Il Codice ha la natura di una vera e propria costituzione, fondata sui
capisaldi della libertà e della proprietà; la prima parte dipende dalla seconda, in quanto solo il
cittadino proprietario è pienamente libero.
Il C.C. è composto da 2281 articoli, suddivisi in tre parti: Libro I, le persone (diritto di famiglia,
matrimonio, filiazione, adozione, tutela); Libro II, i beni e le modifiche della proprietà; Libro III,
i diversi modo di acquisto della proprietà (successioni, donazioni, obbligazioni, contratti,
rapporti tra coniugi, espropriazione).

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Già la partizione rivela l’intento di porre la proprietà al centro della disciplina civilistica; già la
Dichiarazione proclamava la proprietà sacra e inviolabile, collocandola tra i diritti naturali e
inalienabili. Per l’ideologia dell’800 la proprietà è la condizione fisica della libertà. La proprietà
viene definita come il diritto di disporre e di godere delle cose in modo assoluto. Limiti
vengono stabiliti solo per espropriazioni per cause di pubblica utilità.
Il trasferimento della proprietà, distaccandosi dalla tradizione del diritto romano per il quale la
proprietà passava al creditore solo con la consegna della cosa, il Codice stabilisce che
l’obbligazione di consegnare la cosa è perfetta col solo consenso dei contraenti.
In merito ai beni mobili, è affermata la regola del possesso vale titolo.
Nella disciplina della famiglia e delle successioni si coglie l’intenzione del legislatore di
pervenire ad un equilibrio tra tradizione e innovamento. L’autorità del padre/marito è
pienamente restaurata, anche se viene reso generale il criterio che la patri potestà viene
meno al conseguimento della maggiore età. Le cause di divorzio sono molto più limitate,
rispetto alla disciplina precedente. I beni sono amministrati dal solo marito, sia in regime
dotale che in quello dei comunione dei beni. La donna maritata è priva della capacità di agire
ed è equiparata al minore e all’incapace.
Per la successione la quota disponibile è tornata a salire – da ¼ alla metà dell’asse ereditario
in presenza dei figli. Il testamento viene favorito in quanto considerato uno strumento nelle
mani del padre per invogliare i figli a comportamenti rispettosi e corretti.
Questa dura disciplina della podestà del padre e del marito, è stata introdotta con il preciso
intento: un forte centro di autorità nella persona del padre viene considerato il presupposto
per la garanzia dell’ordine. Napoleone stesso condivide questa concezione monarchica della
famiglia: vi è dunque una motivazione politica nelle scelte compiute nel codice su questa
materia.
La formazione in materia di obbligazioni e contratti introduce la norma che eleva la volontà
delle parti al livello della legge, imponendosi al giudice come vincolante.
Il C.C. napoleonico deve la sua fortuna a tre profili principali:
a. nei contenuti il codice ha raggiunto un doppio felice equilibrio: l’unificazione dei due rami
della tradizione francese, quello romanistico del sud e quello consuetudinario del nord del
paese, con l’innesto di una serie di innovazioni del periodo rivoluzionario ed eliminando
alcuni eccessi del periodo termidoriano.
b. nel metodo, il codice ha per la prima volta intessuto una coerente disciplina dell’intero
diritto civile, sostituendola con ogni altra fonte del diritto in netta discontinuità con la
tradizione storica. Era la risposta alla crisi irreversibile del diritto comune;

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c. nella forma, il codice ha raggiunto un livello di eccellenza con l’adozione di un linguaggio
chiaro ed asciutto, magistrale nel fissare con brevi formule, il precetto di legge.
Pur con intenti stato-centrici e autoritari, il Codice ha svolto un importante ruolo nella
direzione dell’autonomia dei privati rispetto allo Stato.
L’adozione del Codice e la transizione dal regime del diritto comune a quello della
codificazione, costituisce un momento essenziale di cesura nella storia del diritto
continentale.

30.3 Gli altri codici francesi

Il Codice di Procedura Civile, approvato nel 1806, segna il ritorno ad un procedimento


formale, fondato sull’oralità del procedimento avanti ai giudici di pace, mentre davanti ai
tribunali era incentrato sulle prove scritte e lo scambio di memorie difensive, lasciando spazio
alla parola soltanto nelle arringhe finali.
Nel 1807 vide la luce il Codice del Commercio che, in quattro libri, tratta rispettivamente del
commercio per via di terra, del commercio marittimo, del fallimento e della giurisdizione
commerciale. Il diritto commerciale di trasforma in un diritto oggettivo, il diritto degli atti del
commercio, indipendente dallo status personale di chi tali atti compiva. Il codice per la prima
volta disciplina le società per azioni, disponendo che ogni nuova società dovesse ottenere
un’autorizzazione governativa.
Il processo penale e il Codice di procedura penale venne profondamente ristrutturato nel
1808. questione profondamente dibattuta fu quella della giuria penale, alla quale Napoleone
era tenacemente avverso. Si pervenne all’eliminazione della giuria d’accusa e alla
conservazione della giuria di giudizio venne riaffermato il principio della segretezza nella fase
istruttoria. Le notizie di reato e le testimonianze dovevano venir vagliate dal giudice istruttore
su impulso del procuratore, senza che l’imputato potesse difendersi e senza neppure l’obbligo
di informarlo sui fatti posti alla base dell’accusa. Invece nella fase del dibattimento vale il
criterio di pubblicità. Rimaneva il criterio del libero convincimento e l’inappellabilità del
verdetto dei giurati.
Nel 1810 venne approvato il Codice Penale. Resta la tripartizione tra crimini, delitti e
contravvenzioni. Le pene per i crimini includono la condanna capitale, i lavori forzati a vita o a
tempo, la deportazione, la reclusione, il bando. Tra i reati un peso preponderante viene dato
ai reati contro la sicurezza dello Stato. Si reintroduce la sanzione della confisca dei beni del
condannato. La recidiva è severamente colpita. Il concorso è sanzionato con la medesima
pena prevista per l’autore del reato. Il principio della legalità viene derogato con disposizioni
che abilitano il governo a incarcerare fino ad un anno soggetti ritenuti pericolosi. Importante è

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inoltre la riforma del sistema delle pene fisse: ora di stabilisce un minimo e un massimo per le
singole pene, consentendo ai giudici un congruo margine di flessibilità.

30.4 I Codici austriaci: il Codice Penale

Negli stessi anni in cui Napoleone promuoveva la sua codificazione, a Vienna maturavano i
Codici Civili austriaci.
Nel 1803 Francesco I, figlio di Leopoldo, approvava il Codice Penale che comprendeva sia il
diritto penale sostanziale che la procedura penale. Nettissima è l’affermazione del principio di
legalità del reato e della pena. Solo il dolo intenzionale autorizza alla repressione penale. Il
principio della legalità della pena sottrae al giudice il potere discrezionale di infliggere una
pena straordinaria (come avveniva nel diritto comune) in caso di insufficienza delle prove.
Quanto alla procedura si è mantenuto il sistema delle prove legali: occorrono almeno due
testimoni, ovvero la confessione del reo. Solo la piena prova consente la condanna. Tuttavia
è consentito l’uso del bastone per ottenere la confessione.

30.5 Il Codice Civile austriaco

Approvato nel 1811 con il nome di Codice Civile Generale: generale nel senso di estendersi
all’intero insieme dei dominii asburgici ed in quanto mira ad una disciplina che accomuna ogni
uomo, adottando il criterio dell’unificazione del soggetto giuridico. A fondamento della
concezione del diritto del suo autore vi è il pensiero di Kant: la distinzione tra diritto e morale,
non significa l’assenza di principi etici nel diritto, il cui soggetto è l’individuo sollecitato nel suo
agire da imperativi etici dettati dalla sua coscienza.
Mentre il legislatore francese si esprime per precetti e comandi, quello austriaco predilige le
formulazioni per principi.
Anche il Codice austriaco, di fatto chiude l’età del diritto comune, lasciando però spazi nei sui
interstizi, a normative e consuetudini dei territori dell’Impero.

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