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Profili generali - Costituzione

Conferimenti - Azioni - Obbligazioni


Patrimoni destinati
IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIET
1
Diretto da
P. Abbadessa e G.B. Portale
Liber amicorum Gian Franco Campobasso
Estratto
I PATTI PARASOCIALI
NEL QUADRO DEI RAPPORTI CONTRATTUALI DEI SOCI
di
Giuseppe Alberto Rescio
I PATTI PARASOCIALI
NEL QUADRO DEI RAPPORTI CONTRATTUALI DEI SOCI
Sommario: 1. I rapporti contrattuali dei soci: patti sociali, parasociali, extrasociali. 2. Ricerca
della fattispecie alla base dellart. 2341 bis c.c. 3. Segue. Interferenze tra rapporti parasociali
e diritto di exit del socio. 4. Segue. Ratio e sistema nella ricostruzione della fattispecie e
nellapplicazione della disciplina codicistica. 5. Il criterio distintivo del sociale dal paraso-
ciale dopo la riforma societaria. 6. La rilevanza del patto parasociale tra tutti i soci.
1. I rapporti contrattuali dei soci: patti sociali, parasociali, extrasociali.
Si e` osservato che specie dopo la recente riforma la societa` si trova im-
mersa in un intreccio di rapporti che coinvolgono soci (tutti o parte), societa` ,
organi sociali o loro componenti, soggetti terzi. In questo intreccio conver-
gono rapporti derivanti da varie fonti: patti
1
sociali, patti parasociali, altri
patti, piu` genericamente correlati al rapporto sociale
2
.
Chi si dedichi allanalisi dei patti parasociali e della loro disciplina non
puo` percio` fare a meno di porsi il problema di come distinguerli, da un lato,
dai patti sociali e, dallaltro, dagli altri patti correlati (ne sociali, ne paraso-
ciali).
Necessita distinguerli dai patti sociali per evitare di impropriamente esten-
dere ai patti parasociali norme di disciplina esclusive dei primi: si pensi alla
regola per cui nelle societa` di capitali un patto sociale, per essere produttivo
dei propri effetti tipici, deve essere pubblicizzato mediante iscrizione nel re-
1
Il termine patto e` qui usato con una sineddoche per designare ogni regola riconducibile
ad un atto di autonomia privata, ivi inclusa quella di formazione unilaterale tipica delle societa`
unipersonali.
2
Oppo, Patto sociale, patti collaterali e qualita` di socio nella societa` per azioni riformata, in
Riv. dir. civ., 2005, II, 57.
gistro delle imprese
3
; o alla regola per cui la introduzione/modica/sop-
pressione di un patto sociale richiede losservanza del procedimento di cui
agli artt. 2365 ss., 2480 ss. e 2436
4
.
Necessita distinguerli dagli altri patti extrasociali, perche specie con il
nuovo sistema la disciplina dei patti parasociali e` , sia pure per modesta parte
(per cio` che attiene alla durata del vincolo e allinformazione sul contenuto),
dettata in positivo, e non gia` semplicemente ricavabile per sottrazione alla
disciplina dei patti sociali e richiamo alle norme e ai principi generali in tema
di contratto, anche in relazione alla loro variabile struttura e funzione
5
. Cio`
signica che la distinzione tra patti parasociali ed altri patti extrasociali ha
senso soltanto in quanto unicamente ai primi, e non anche ai secondi, si
applichi la disciplina prevista dagli artt. 2341 bis e 2341 ter c.c.
La categoria concettuale degli altri patti extrasociali assolve, quindi, ad
una funzione conoscitiva essenzialmente negativa. Essa serve a predicare
linapplicabilita` , a quei patti e ai rapporti contrattuali che ne derivano, sia
delle norme e dei principi che regolano i patti sociali, sia delle disposizioni (e
dei principi che le ispirano) espressamente dettate per i patti parasociali: con
questi ultimi mantenendo in comune le conseguenze del non avere natura
sociale.
3
In termini assoluti questa regola puo` essere affermata soltanto a seguito del nuovo art.
2436, comma 5
o
, c.c. (richiamato nella s.r.l. dallart. 2480 c.c.), che ha introdotto il principio
della efcacia costitutiva delle deliberazioni di modica statutaria: prima della riforma, invero,
non poteva escludersi che in via di modica statutaria non (ancora o mai) pubblicizzata po-
tessero darsi patti sociali sopravvenuti pienamente efcaci tra i soci ed opponibili anche ai terzi
che ne avessero conoscenza (in conseguenza dellefcacia allora solo dichiarativa delliscrizione
in discorso). Ne deriva la non condivisibilita` di quellopinione che con riguardo al vecchio
sistema sosteneva il ruolo decisivo del dato formale, liscrizione nel registro delle imprese, al
ne di selezionare quanto propriamente contribuisce alla caratterizzazione dellassetto orga-
nizzativo societario e quanto gli resta esterno (Angelici, Le basi contrattuali della societa` per
azioni, in Trattato Colombo-Portale, 1*, Torino, 2004, 140). Ruolo decisivo che comunque non
poteva (e non puo` ) essere inteso quale criterio distintivo del patto sociale dal patto parasociale
se e` vero che nei documenti atto costitutivo e statuto, oggetto di pubblicita` , potevano collocarsi
patti parasociali/extrasociali che tali rimanevano (e rimangono: v. infra 5): ne conviene An-
gelici (nt. 3), 142 ss.
4
Un elenco delle differenze tra patto sociale e parasociale, sui vari proli della interpre-
tazione, dellefcacia, delle patologie, della creazione, modica ed eliminazione del rapporto, si
legge in Rescio, La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d. clausole statutarie paraso-
ciali), in Riv. soc., 1991, 596 ss., ove si ricostruisce la storia del problema. Adde Torino, I
contratti parasociali, Milano, 2000, 12 ss.
5
Per il vero una, sia pur scarna, disciplina in positivo relativa ai patti parasociali era gia`
presente prima della riforma, ma solo in determinati settori (societa` quotate, societa` esercenti
attivita` editoriale, bancaria e nanziaria, ecc.) o per particolari nalita` (antitrust, consolida-
mento dei bilanci, ecc.): per una efcace sintesi cfr. Riolfo, I patti parasociali, Padova, 2003,
127 ss.
Giuseppe Alberto Rescio 448
Se poi si legge lart. 2341 bis, ci si accorge che nella fattispecie di patto
parasociale rilevante per lapplicazione della medesima norma non rientrano
o potrebbero non rientrare patti che vengono considerati parasociali per tra-
dizione (come quelli sulla ripartizione degli utili) o per qualicazione ad
opera di altra norma a carattere settoriale [come i patti di consultazione
nellart. 122, comma 5
o
, lett. a), t.u.f.].
Ne deriva che accanto alle categorie dei patti sociali, parasociali in senso
stretto (in quanto tendenzialmente assoggettati a tutte le norme dettate per i
patti parasociali) ed extrasociali si dovrebbe considerare anche la categoria dei
patti parasociali in senso lato, comprensiva di quelli che sono tali per tradi-
zione o convenzione o scelta di norma settoriale, seppure esentati dallappli-
cazione di tutte o parte delle norme specicamente dettate per i patti para-
sociali in senso stretto. Tuttavia, per un verso, la tradizione nellindividuare
il parasociale attraverso un duplice criterio: positivo (lavere ad oggetto la
regolamentazione di posizioni giuridiche derivanti dalla partecipazione socia-
le) e negativo (il non operare di tale regolamentazione sul piano sociale)
non sempre offrirebbe certezze in ordine alla riconduzione di un patto nel-
lambito del parasociale in senso lato ovvero dellextrasociale; e, per altro ver-
so, quella riconduzione non avrebbe alcuna rilevanza pratica, posto che per
entrambi vale lidentico predicato: lo sfuggire tanto alle regole del sociale
quanto a quelle in positivo e in via generale dettate per il parasociale.
2. Ricerca della fattispecie alla base dellart. 2341 bis c.c.
Come e` facile comprendere, il problema della distinzione del sociale dal
parasociale, a lungo dibattuto prima della riforma, non puo` con questa rite-
nersi superato. Non lo e` nche resta da decidere quando sottrarre alla disci-
plina del sociale un patto che regola il rapporto tra gli interessati alla vicenda
societaria. Non lo e` oggi, a maggior ragione, perche occorre altres` decidere
quando applicare la disciplina di cui agli artt. 2341 bis e 2341 ter, non essendo
a tal riguardo sufciente la semplice esclusione che il patto abbia natura
sociale.
E
`
pertanto necessario riaffrontare il problema partendo dal dato positivo,
da cio` che per le disposizioni ora ricordate e per gli effetti ivi descritti co-
stituisce patto parasociale. In questa opera ricostruttiva linterprete non ha
vita facile e deve confrontarsi con la fattispecie descritta dallart. 2341 bis
6
.
6
Lart. 2341 ter, invece, non esplicita la fattispecie di riferimento se non con luso delle
parole patti parasociali : esigenze di coerenza del sistema, tuttavia, hanno condotto a ravvi-
sarvi un rinvio implicito alla fattispecie di riferimento dellarticolo precedente (nonche tuttal
piu` , quando la norma poteva essere applicata anche alle societa` quotate, cioe` prima dellintro-
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 449
Lart. 2341 bis menziona la locuzione patti parasociali soltanto nella
rubrica. Se non vi fosse alcun richiamo nella rubrica, un lettore senza me-
moria storica potrebbe riferire il contenuto della disposizione a qualsiasi
patto avente una nalita` e un contenuto corrispondenti: abbia questo natura
sociale o parasociale.
Difatti le nalita` che il patto deve perseguire per rientrare nella fattispecie
stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della societa`
7
costi-
tuiscono le nalita` tipiche di gran parte dei patti sociali, tradotti in clausole
statutarie, che pongono limitazioni alla circolazione delle partecipazioni so-
ciali, che stabiliscono i quorum per le decisioni dei soci, che regolano il rap-
porto tra gestori e soci.
Non diversamente, alcuni dei contenuti che fanno rientrare il patto nella
fattispecie ci si riferisce ai limiti al trasferimento delle partecipazioni so-
ciali sono sempre stati oggetto di patti anche sociali (clausole di prela-
zione, di gradimento, di riscatto, ecc.). Per altri contenuti regolamenta-
zione dellesercizio del voto e determinazione/regolamentazione delleserci-
zio anche congiunto di uninuenza dominante non pare azzardato
ritenere ammissibile
8
e prevedere il futuro ricorso anche ai patti sociali in un
sistema caratterizzato dalla liberta` concessa dagli artt. 2348, comma 2
o
, e
2351, commi 2
o
e 3
o
, c.c., sul piano della plasmabilita` del diritto di voto nella
sua titolarita` e nel suo esercizio
9
, e dalla liberta` presupposta dallart. 2497
duzione del comma 5
o
bis dellart. 122 t.u.f. ad opera del d.lg. n. 37/2004, e solo per queste
ultime, alla fattispecie di cui allart. 122, commi 1
o
e 5
o
, t.u.f.): cfr., particolarmente, Rescio, I
patti parasociali dopo il d.lg. 6/2003, in AA.VV., Le societa`: autonomia privata e suoi limiti nella
riforma, Milano, 2003, 109 ss.; Santoni, in La riforma delle societa` a cura di Sandulli-Santoro,
I, Torino, 2003, 97; Semino, Il regime di pubblicita` dei patti parasociali relativi a societa` quotate
alla luce del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Societa`, 2003, 1461 ss.; Sbisa` , La disciplina dei patti
parasociali nella riforma del diritto societario, in Nuova giur. civ. comm., 2004, II, 492; Donativi,
in Societa` di capitali. Commentario Niccolini-Stagno dAlcontres, I, Napoli, 2004, 157 ss. e 183
ss.; Fiorio, in Il nuovo diritto societario. Commentario Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti,
I, Bologna, 2004, 153 ss. (gli ultimi due autori anche in critica a Meoli e Sica, I patti parasociali
nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 614, per i quali lobbligo di infor-
mazione andrebbe esteso a tutti i patti comunque qualicabili come parasociali).
7
Sulla cui interpretazione cfr., anche per riferimenti, Donativi (nt. 6), 168 ss.
8
Si intende: con i limiti che unattenta analisi interpretativa dovra` individuare. Infatti, se
non sembra che i classici sindacati di voto possano essere trasposti sul piano sociale senza
alterare la struttura organizzativa connotante i tipi s.p.a. e s.r.l., almeno quando conducano alla
creazione di una vera e propria assemblea nellassemblea, cio` non signica che a tale con-
clusione si debba pervenire per ogni vincolo di voto (come, nellesempio di cui infra, 3, in
ipotesi di obbligo di voto per un aumento di capitale di importo determinato al vericarsi di un
evento del pari individuato nello statuto).
9
Per non dire dei poteri di conformazione assicurati dalle norme in tema di s.r.l., ove il
patto sia introdotto nella s.r.l. holding anzi che nella s.p.a. da questa controllata: lart. 2341 bis,
Giuseppe Alberto Rescio 450
septies c.c., sul piano dellesercizio di attivita` di direzione e coordinamento
per il tramite di clausole statutarie
10
.
A parte largomento storico-soggettivo
11
che depone per il riferimento ai
soli patti parasociali aventi quelle nalita` e quei contenuti, e` utile chiedersi se
vi sia e quale sia una buona ragione per assoggettare a limiti di durata solo
questi ultimi e non anche i corrispondenti patti di natura sociale.
La buona ragione non puo` consistere nel trovarsi (i primi patti, a diffe-
renza dei secondi) al di fuori dello statuto e nel non essere pertanto con lo
infatti, esplicita la propria estensione ai patti stretti tra i soci delle societa` non azionarie con-
trollanti societa` azionarie. E
`
chiaro che la riconduzione dellobbligo sociale di voto nellambito
dei limiti allesercizio del voto introducibili quale lecita espressione dellautonomia statutaria
concessa alla s.p.a. presuppone una lettura dellart. 2351, commi 2
o
e 3
o
nella parte in cui
elenca la privazione del voto, il voto limitato, il voto subordinato e il voto scalare quale
disposizione che (per i ni ivi precisati) esemplica, e non gia` esaurisce, i possibili interventi sul
voto azionario. Del resto, nel piu` sta il meno; e, pertanto, nel rispetto del principio ispiratore di
cui allart. 2348, non si vede come si possa ritenere ben accetta dal sistema la completa priva-
zione del voto e non anche una limitazione (nel suo esercizio) diversa da quelle espressamente
menzionate (purche non vietata da altra norma o principio inderogabile): e circa lammissibilita`
di limitazioni atipiche del diritto di voto, la cui legittimita` puo` trovare fondamento in una
lettura coordinata del 2
o
comma degli artt. 2348 e 2351, cfr. Abriani, in Il nuovo diritto
societario. Commentario Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, I, Bologna, 2004, 330 s.
10
E
`
auspicabile e probabile che la giusta prudenza, con la quale i primi commentatori delle
norme sui gruppi (cfr., tra questi, Cariello, in Societa` di capitali. Commentario Niccolini-Sta-
gno dAlcontres, I, Napoli, 2004, 1857 s. e 1898 s.; Scognamiglio, I gruppi di societa`, in AA.VV.,
Diritto commerciale
4
, Bologna, 2004, 399 s.; Weigmann, I gruppi di societa`, in Il nuovo diritto
societario a cura di Ambrosini, II, Torino, 2005, 43), pur sottolineando il potenziamento del-
lautonomia privata in materia, hanno accolto la menzione codicistica di contratti e clausole
sulla cui base e` esercitabile lattivita` di direzione e coordinamento, possa, col tempo e con
lapprofondimento dellanalisi, lasciare il campo ad atteggiamenti interpretativi piu` liberali ed
elastici.
11
Come esplicita la Relazione allo schema di decreto di riforma, al punto 2, il legislatore ha
inteso dettare una disciplina dei patti parasociali in continuita` con le norme a suo tempo
introdotte dal testo unico della intermediazione nanziaria per le societa` emittenti di azioni
quotate nei mercati regolamentati . Dalle interpretazioni emerse nella casistica della CON-
SOB si e` altres` mutuata la rilevanza delle nalita` ora esplicitate dallart. 2341 bis (v. in par-
ticolare le comunicazioni CONSOB n. DIS/29486 del 18-4-2000 e n. DEM/3077483 del 28-11-
2003, nonche , da ultimo, la delibera CONSOB n. 15259 del 23-12-2005 e lannesso atto di
accertamento: il tutto pubblicato sul sito www.consob.it). Leffetto pratico perseguito, e forse
ottenuto, e` quello di una disciplina cos` simile a quella delle quotate (da cui differisce, in
estrema sintesi, principalmente per il maggior termine di durata massima cinque anzi che tre
anni e per ladozione di meno stringenti modalita` di informazione, assistite da piu` blande
sanzioni in caso di loro inosservanza), da annullare ogni disincentivo nellauspicato passaggio
della s.p.a. allo status di quotata. Un obiettivo, invero, che coglie soltanto un versante del
fenomeno, lasciando in ombra alcune speciche problematiche che accompagnano luso del
parasociale nelle societa` chiuse e il loro rapporto con quegli aspetti fondamentali di tali societa`
(quale il diritto di exit: v. infra) che proprio la riforma ha posto in risalto.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 451
stesso portati a conoscenza di tutti gli interessati che non ne siano parti.
Infatti la regolamentazione della durata concerne anche i patti in tutte le
societa` che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e loro controllanti,
per i quali lordinamento allestisce un sistema di pubblicita` /informazione piu`
(per le quotate: art. 122 t.u.f.) o meno (per le non quotate: art. 2341 ter)
efciente.
Piuttosto, tale osservazione giustica linapplicabilita` dellart. 2341 ter ai
patti contenuti in documenti depositati nel registro delle imprese
12
: lo scopo
di questultima disposizione far conoscere i rapporti tra soci che non
emergono dai documenti di per se assoggettati al sistema pubblicitario
conduce ad una riduzione della fattispecie di riferimento ai soli patti para-
sociali rilevanti non collocati nellatto costitutivo/statuto.
Proseguendo con la ricerca di una ratio oggettiva del differente tratta-
mento della durata tra patto sociale e parasociale di corrispondente conte-
nuto, va chiarito che essa nemmeno puo` essere individuata nellesigenza di
assicurare la contendibilita` del controllo. Cio` puo` essere vero con riguardo
alle quotate, dove tale obiettivo e` palese in molte opzioni normative e dove
non sembrano compatibili con lammissione alla quotazione i patti sociali di
contenuto corrispondente a quelli elencati nellart. 122 t.u.f.: e` quindi natu-
rale che l` ci si preoccupi di limitare e regolare la durata dei soli patti para-
sociali. Ma nelle non quotate, dove la compatibilita` tra i contenuti e le na-
lita` esposte nellart. 2341 bis c.c. e la natura sociale del vincolo e` , entro certi
limiti, sicura o altamente probabile, lobiettivo della contendibilita` se fosse
stato al centro del bersaglio del legislatore riformista e del sistema dal me-
desimo delineato avrebbe dovuto condurre a limitare e regolare altres` la
durata dei patti sociali aventi quei contenuti e quelle nalita` . Ed anzi, a
12
E cio` particolarmente dopo la espressa esclusione dellapplicabilita` dellart. 2341 ter alle
quotate, proprio a causa del ritenuto raggiungimento della nalita` informativa mediante il
deposito nel registro delle imprese (art. 122, comma 5
o
bis, t.u.f.: disposizione che, nel limita-
re la sfera dazione della norma del codice alle sole s.p.a. con azioni diffuse in modo rilevante
categoria che la regolamentazione CONSOB restringe in conni assai angusti determina
una pressoche totale perdita di interesse per lanalisi dei numerosi problemi interpretativi con-
nessi agli obblighi di informazione, sui quali si rinvia alla dottrina citata a nt. 46). Per il vero
sul punto specico potrebbe replicarsi che, mentre linclusione del patto nellatto costitutivo/
statuto ne assicura la pubblicita` in contemporanea con la pubblicita` delle regole sociali e quindi
non lascia zone temporali dombra (per la trasparenza del procedimento di formazione e in-
clusione del patto in quei documenti), il deposito del patto parasociale esterno al documento
statutario nel registro delle imprese non assicura alcuna conoscibilita` dello stesso nello spazio
temporale esistente tra il perfezionamento del patto e lattuazione della sua pubblicita` : spazio
afdato esclusivamente alla regolamentazione della CONSOB, nella cui mancanza o nel cui
mancato rispetto (non assistito dal deterrente della sospensione del voto) linteresse alla co-
noscibilita` del patto e` destinato a rimanere insoddisfatto.
Giuseppe Alberto Rescio 452
maggior ragione: perche lostacolo frapposto alla contendibilita` del controllo,
se dotato di efcacia reale e piena opponibilita` ai terzi (quale proviene da un
patto sociale), e` ben piu` arduo dellostacolo dotato di efcacia obbligatoria e
inopponibile ai terzi (quale proviene da un patto parasociale).
3. Segue. Interferenze tra rapporti parasociali e diritto di exit del socio.
In verita` sembra a chi scrive che la buona ragione del differente tratta-
mento stia nella tutela del diritto di exit del socio
13
e nella necessita` di di-
versamente modulare gli interventi normativi quando tale diritto sia messo in
pericolo con mezzi sociali o parasociali.
Il vincolo derivante dal patto sociale resta in capo al socio nche questi e`
tale: nel momento in cui egli non lo sara` piu` , non gravera` su di lui alcun
vincolo di voto o altro obbligo/dovere/soggezione inclusi nella partecipazione
sociale (i quali semmai graveranno su chi subentra nella titolarita` della par-
tecipazione). Se, ad esempio, con patto sociale e vincolo impersonalmente
posto a carico di ogni socio si assumesse un obbligo di voto per deliberare un
aumento a pagamento del capitale sociale sino ad un dato ammontare al
vericarsi di un determinato evento, cio` non impedirebbe ad ogni socio (in
mancanza di altri vincoli) di cedere la propria partecipazione, nel detto ob-
bligo allora subentrando colui che acquista la partecipazione sociale.
Lunico vincolo sociale che potrebbe davvero ostacolare luscita del socio
e` quello che direttamente incida sulla circolazione della partecipazione so-
ciale. Ma i limiti che al riguardo fossero posti devono tener conto degli artt.
2355 bis e 2469 c.c., i quali per un verso stabiliscono una durata massima alla
possibilita` di blocco della partecipazione in capo al socio e per altro verso
attribuiscono (o impongono di attribuire a pena di inefcacia del vincolo) un
insopprimibile diritto di recesso quando la cessione della partecipazione
possa risultare di fatto impedita oltre la durata massima consentita.
Il vincolo derivante dal patto parasociale, invece, resta in capo a chi lo
assume anche quando questi non fosse piu` socio. Quel vincolo, infatti, non
inerisce alla partecipazione sociale e si traduce in un obbligo assunto a titolo
personale rispetto al quale la disponibilita` della partecipazione e dei diritti
che essa assicura si pone quale mezzo o condizione per ladempimento. Se in
tal modo ci si obbliga a votare per un aumento di capitale (trasponendo ora
sul piano parasociale lesempio precedente), occorre disporre di una parte-
13
Per questa via indirettamente favorendo anche il ricambio del controllo: ma si tratta di
obiettivo secondario, riesso e debolmente cos` perseguibile. Esorta ad indagare le correlazioni
tra patti parasociali e disciplina del recesso Mazzamuto, I patti parasociali: una prima tipizza-
zione legislativa, in Contr. e impr., 2004, 1101.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 453
cipazione dotata del diritto di voto (non per assumere o mantenere lobbligo,
ma) per poter adempiere; e se la partecipazione viene dismessa, lobbligo
rimane in capo al cedente ancorche non possa essere adempiuto. Cio` signica
che il patto parasociale (nel quale non sia prevista una clausola di cessazione
del vincolo in caso di uscita dellobbligato dalla societa` ) puo` rappresentare
un ostacolo al diritto di exit, poiche il socio e` indotto a non farne uso per
evitare le sanzioni connesse allinadempimento.
Viene allora naturale giusticare alla luce della piena tutela del diritto di
exit del socio la limitazione quinquennale della durata dei patti parasociali (e
soltanto di questi), in quanto essa e` coerente con lidentica limitazione quin-
quennale del blocco del diritto di exit (cessione della partecipazione e re-
cesso del socio) attuabile nella s.p.a. con patti sociali in forza dellart. 2355
bis, comma 1
o
, c.c.
Non si puo` dire, tuttavia, che il sistema riformato offra in proposito un
quadro di grande coerenza.
In primo luogo va osservato che (quasi)
14
tutti i patti parasociali (nei quali
manchi una clausola di cessazione del vincolo in caso di uscita dellobbligato
dalla societa` ) niscono per rendere piu` gravoso lesercizio del diritto di exit:
non soltanto i patti rientranti per nalita` e contenuto nella fattispecie del-
lart. 2341 bis. Invero, per esemplicare, anche lobbligo parasociale di ripar-
tire gli utili secondo un criterio diverso da quello proporzionale non po-
trebbe essere adempiuto
15
una volta che lobbligato non facesse piu` parte
della societa` , non subentrandovi automaticamente lacquirente: eppure un
simile aggravio parasociale del diritto di exit sfuggirebbe al termine massimo
quinquennale.
In secondo luogo non si puo` fare a meno di notare lassenza di ogni di-
sposizione limitativa della durata dei patti parasociali nelle s.r.l. non control-
lanti s.p.a.: eppure in queste ultime luscita del socio dovrebbe essere salva-
guardata in modo non diverso da quanto avviene nelle s.r.l. controllanti
s.p.a.; ed anzi, se si ha riguardo alla massima possibilita` di blocco della par-
tecipazione consentita dallart. 2469 c.c. con patti sociali (due anni), ci si
sarebbe potuto aspettare un trattamento addirittura piu` rigoroso per i patti
parasociali che nelle s.r.l. rendano piu` gravoso lexit del socio.
Per converso, non si comprende per quale motivo debba essere assogget-
tato al termine quinquennale di durata un patto parasociale come quello di
prelazione, indubbiamente rientrante nella lettera dellart. 2341 bis, comma
1
o
, lett. b), c.c., che, pur ponendo limitazioni alla circolazione della parteci-
14
Uneccezione viene piu` avanti descritta.
15
O potrebbe non esserlo, se gli sforzi dellobbligato per indurre il nuovo socio a permet-
tergli di adempiere rimanessero infruttuosi.
Giuseppe Alberto Rescio 454
pazione (peraltro, si noti, introducibili sul piano sociale senza limiti temporali
e senza dar luogo a possibilita` di recesso), lasci impregiudicate le chances di
uscita del socio dalla societa` . Non e` dubbio che il legislatore storico abbia
inteso elaborare la regolamentazione dei patti parasociali come se tutte le
s.p.a. fossero societa` in attesa di quotazione; e che nelle quotate il patto
sociale di prelazione e` incompatibile con la quotazione, mentre quello para-
sociale va contenuto nel tempo per favorire la contendibilita` delle societa` .
Ma proprio in vista di questa spiegazione dellorigine della norma spetta
allinterprete constatare per ogni conseguente deduzione che la socie-
ta` , se e nche non sia quotata, puo` a tempo indenito mantenere una clau-
sola statutaria di prelazione, escludendo la contendibilita` sul piano reale,
senza con cio` attivare alcuno strumento di exit del singolo socio.
4. Segue. Ratio e sistema nella ricostruzione della fattispecie e nellappli-
cazione della disciplina codicistica.
Le osservazioni che precedono unitamente a quelle che si aggiungo-
no nel prosieguo possono tradursi in alcune, non arbitrarie, scelte in-
terpretative orientate ad una lettura sensibile ad argomenti sistematici e
teleologici.
i) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.) il cui contenu-
to possa essere lecitamente trasposto sul piano sociale, sebbene astrattamen-
te rientrante tra le categorie rilevanti individuate dallart. 2341 bis, non e` as-
soggettato al termine massimo quinquennale ove contenga un meccanismo di
liberazione dal vincolo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa`.
La liberazione dal vincolo potrebbe essere consentita da apposita clausola
che, alla stregua di una condizione risolutiva, preveda lo scioglimento auto-
matico del vincolo al vericarsi delluscita del socio dalla societa` ovvero che,
nellipotesi in discorso, attribuisca al socio un diritto di recesso dal patto
parasociale. Ed e` sufciente che la clausola permetta lo scioglimento del
vincolo dopo il decorso del primo quinquennio.
Inoltre la liberazione dal vincolo potrebbe essere un effetto naturale del
contenuto del patto. Cos`, in particolare, nel patto parasociale di prelazione
lobbligo di cedere la partecipazione sociale alle altre parti del patto com-
porta che, quando lofferta venga riutata, lobbligato possa liberamente alie-
nare la propria partecipazione, in tal modo conseguendo contemporanea-
mente due risultati: luscita dalla societa` e la liberazione dal vincolo paraso-
ciale (poiche egli non possiede altra partecipazione la cui futura cessione
debba avvenire con preferenza a favore di determinati soggetti). Analoga-
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 455
mente accade se il patto concede unopzione put
16
, con la quale chi voglia
liberarsi dei vincoli sociali e parasociali possa ottenerlo costringendo le altre
parti del patto ad acquistare la propria partecipazione sociale.
A chi obiettasse che nellart. 2341 bis non vi e` traccia di una simile esen-
zione si potrebbe replicare che ad essa si arriva mediante un processo di
riduzione teleologica della fattispecie, motivata da una duplice considera-
zione. Da un lato, nella prospettiva (in cui si e` mosso il legislatore) di con-
tinuita` con la normativa in tema di societa` quotate, tutte le volte che il vin-
colo puo` essere costituito senza limiti di durata sul piano sociale, nendo in
tal modo per connotare il rapporto per lintera durata della (permanenza in)
societa` , sarebbe incongruo limitarne lestensione nel tempo nel caso in cui lo
stesso vincolo venga assunto sul piano parasociale. Proprio lesame degli artt.
122 e 123 t.u.f. fa emergere che si e` la` proceduto a ridurre i possibili ostacoli
alla contendibilita` delle societa` posti nella contrattazione parasociale e non
riproducibili sul piano sociale (almeno per incompatibilita` con la quotazione,
come e` evidente per i limiti alla circolazione delle azioni): altrimenti il t.u.f.
(ed ora il legislatore ordinario) si sarebbe preoccupato di eliminare prima-
riamente i piu` efcaci ostacoli alla contendibilita` realizzati allinterno del rap-
porto sociale. Dallaltro lato, nella prospettiva della tutela del diritto di exit
del socio, e` sufciente la constatazione che un problema di tutela non sorge
tutte le volte che il patto parasociale come quello sociale: art. 2355 bis,
comma 1
o
, c.c. non ingabbia il socio che abbia cessato di essere tale, se
non nei limiti del termine quinquennale consentito.
ii) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.), il cui conte-
nuto non possa essere lecitamente trasposto sul piano sociale e che astratta-
mente rientri tra le categorie rilevanti individuate dallart. 2341 bis, e` assog-
gettato al termine massimo quinquennale, anche ove contenga un meccanismo
di liberazione dal vincolo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa`.
Se e` vero che nella prospettiva della tutela del diritto di exit del socio non
vi sarebbe ragione per differenziare il trattamento del patto parasociale a
seconda che il suo contenuto possa o no essere trasposto a contenuto di un
patto sociale (bastando riscontrare lassenza di ostacoli parasociali alluscita
dalla societa` ), pure vero e` che, nella scarsa coerenza complessiva del sistema,
troppo esplicito a causa della piu` volte ricordata inuenza della normativa
sulle quotate e` nellart. 2341 bis il riferimento ai sindacati di voto e alle
altre convenzioni nalizzate ad incidere sulla composizione degli assetti pro-
prietari e sul governo societario. Sicche , quando non si possa far leva sulla
16
In tema cfr., da ultimo, E. Barcellona, Clausole di put & call a prezzo predenito,
Milano, 2004, 1 ss.; Proverbio, I patti parasociali: teoria e prassi, Milano, 2004, 73 ss.
Giuseppe Alberto Rescio 456
astratta introducibilita` del vincolo allinterno del rapporto sociale con i de-
scritti corollari circa la estensione della relativa durata e la conseguente di-
minuzione del tasso di contendibilita` della societa` , sembra obiettivamente
difcile accontentarsi della salvaguardia del diritto di exit per sottrarre il
patto allapplicazione del limite quinquennale.
Cio` anche in considerazione del fatto che nelle societa` non quotate la
possibile assenza di un mercato delle partecipazioni sociali potrebbe con-
durre a reputare del tutto teorica la facolta` di liberarsi dal vincolo con
luscita volontaria dalla societa` . Se nessuno e` disposto ad acquistare le azio-
ni o la quota e non si vericano cause di recesso, il vincolo in questione
benche assumibile solo in via parasociale potrebbe nire per connotare
la posizione del socio per tutta la durata della societa` quasi come se fosse un
vincolo sociale
17
.
iii) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.) non rientrante
tra le categorie rilevanti individuate dallart. 2341 bis puo` avere durata ul-
traquinquennale, ma ove pure non contenga un meccanismo di liberazione
dal vincolo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa` non puo`
lecitamente impedire la liberazione dal vincolo nei casi di esercizio del diritto
di recesso del socio dalla societa` per una causa prevista dalla legge e, prima del
suo vericarsi, sottratta alla disponibilita` dei diretti interessati.
I contenuti e le nalita` rilevanti in ordine alla durata, quali delineati
dallart. 2341 bis, se anche variamente criticabili ed interpretabili
18
, possie-
dono una intrinseca ed ineliminabile efcacia selettiva. Cos` restano esenti da
prescrizioni sulla durata i patti che non hanno ne uno dei contenuti ne una
delle nalita` ivi descritti (es. patti sugli utili o sulla distribuzione del patri-
monio allo scioglimento della societa` ), i patti che vi rientrino per contenuto
ma non perseguano alcuna delle nalita` rilevanti (es. patti che pongono
limitazioni al trasferimento della partecipazione o sullesercizio del voto
inidonei per lentita` delle partecipazioni coinvolte a stabilizzare rispet-
17
E
`
ovvio che lassimilazione attiene ai soli proli della durata e della individuazione del
soggetto passivo del vincolo, non ad altri aspetti quali quelli pertinenti alle conseguenze della
sua violazione o alla modicabilita` dello stesso.
18
In argomento cfr., anche per ulteriori riferimenti, Santoni (nt. 6), 90 ss.; Semino, I patti
parasociali nella riforma delle societa` di capitali: prime considerazioni, in Societa`, 2003, 346 ss.;
Pavone La Rosa, I patti parasociali nella nuova disciplina della societa` per azioni, in Giur.
comm., 2004, I, 8 s.; Sbisa` (nt. 6), 482 ss.; Donativi (nt. 6), 164 ss.; Fiorio (nt. 6), 142 ss.; Lener,
Appunti sui patti parasociali nella riforma del diritto societario, in Riv. dir. priv., 2004, 45 ss.;
Fontana, I patti parasociali, in La riforma delle societa`. Aspetti applicativi a cura di Bortoluzzi,
Torino, 2004, 677 ss.; Leogrande, in Il nuovo diritto delle societa` a cura di Maffei Alberti, I,
Padova, 2005, 100 ss.; Salafia, I patti parasociali nelle societa` non quotate, in Societa`, 2005, 945
ss.; Tucci, Patti parasociali e governance nel mercato nanziario, Bari, 2005, 66 ss.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 457
tivamente gli assetti proprietari o il governo societario), nonche i patti che
potrebbero essere rilevanti per nalita` ma non per contenuto (es. patti
sullesercizio di diritti della minoranza che non passino attraverso lesercizio
del voto: diritto di convocazione delle assemblee, azione di responsabilita`
della minoranza, ecc.)
19
.
Si intende insomma rimarcare che, al di la` delle interpretazioni estensive
che in forza della ricostruita ratio della disposizione in esame possono
ricondurre alcune ipotesi di dubbia collocazione nellambito della fattispecie
rilevante, e` innegabile che in essa non vi e` spazio per alcuni patti che
oggettivamente restringono il diritto di exit del socio e/o limitano la conten-
dibilita` della societa` e che ciononostante proprio a causa della tecnica
legislativa adottata possono lecitamente godere di una durata ultraquin-
quennale
20
.
Non va pero` dimenticato che, con norma gia` presente nel nostro ordina-
mento prima della riforma, lart. 2437, comma ult., c.c. dichiara nullo ogni
19
Non sembrano condivisibili [ne in fatto condivise: cfr. gli autori citati alla nota prece-
dente, a cui adde Mazzamuto (nt. 13), 1090 ss.] interpretazioni volte ad assegnare alla elenca-
zione dei contenuti rilevanti un compito puramente esemplicativo, con lesito di duplicare la
fattispecie alla base degli artt. 122 e 123 t.u.f. [in questo senso, ma con un dichiarato intento
provocatorio, Santoni (nt. 6), 93] o di affermare la sola rilevanza delle nalita` qualsiasi sia il
contenuto dei patti [posizione che Fontana (nt. 18), 678 ss., ascrive condividendola a
Zaccheo, La nuova disciplina dei patti parasociali contenuta nel Codice civile, Relazione tenuta
al convegno intitolato La riforma del diritto societario: nuovi modelli di s.r.l. e di s.p.a. ,
Milano, 27, 28 e 29-11-2002; non diversamente, nella sostanza, Santosuosso, La riforma del
diritto societario, Milano, 2003, 50]. In contrario vale la pena ancora una volta ricordare in fase
di ricostruzione storica che la individuazione di quelle nalita` rilevanti nasce in tema di quotate
ad opera della CONSOB, allo scopo di ridurre la portata della fattispecie di cui allart. 122 t.u.f.
rispetto allestensione che la lettera di tale disposizione altrimenti comporterebbe, coinvol-
gendo casi che la CONSOB giudica non meritevoli di ricadere nella sfera dazione della nor-
mativa (mentre non risulta che, a causa di insufciente previsione contenutistica, si sia mai ivi
lamentata limpossibilita` di assoggettare alla normativa patti meritevoli di esservi assoggettati).
Sarebbe percio` singolare che nelle non quotate, a fronte di una evidente ed intenzionale ridu-
zione dei contenuti rilevanti, si possa assistere ad una svalutazione dei contenuti stessi e ad una
conseguente espansione, rispetto alle quotate, del numero di patti oggetto di attenzione nor-
mativa. Ovviamente, la segnalata singolarita` dovrebbe essere tale sia per chi si ponga nellottica
del legislatore storico e degli intenti da questi perseguiti sia per chi si limiti ad osservarne il
risultato nale.
20
Salvo ricorrere ad opinabilissime valutazioni di immeritevolezza, e conseguente illiceita` ,
della protrazione della durata oltre i cinque anni, quando i sopra indicati interessi protetti
dallart. 2341 bis risultassero comunque lesi, ancorche con patti esorbitanti dai conni dettati
dalla medesima disposizione. Si richiamano ad un criterio di congruita` o ragionevolezza
della durata, in questi casi, Lombardi, I patti parasociali nelle societa` non quotate e la riforma
del diritto societario, in Giur. comm., 2003, 283 s., e Semino (nt. 18), 350 (entrambi sulla scia di
Cass., 23-11-2001, n. 14865, in Societa`, 2002, 431, con nota di Picone, Validita` dei sindacati di
voto a tempo indeterminato); nonche Fiorio (nt. 6), 152.
Giuseppe Alberto Rescio 458
patto volto ad escludere o rendere piu` gravoso lesercizio del diritto di re-
cesso del socio nelle ipotesi previste dal primo comma dello stesso articolo, e
cioe` per le cause legali di recesso insopprimibili dallo statuto. Ebbene, i patti
parasociali sono coinvolti da tale disposizione, perche essi se sono strut-
turalmente inidonei ad escludere il diritto di recesso
21
possono pero`
renderne piu` gravoso lesercizio. Cio` puo` vericarsi:
a) allorche il socio direttamente e in via preventiva
22
si obblighi a non
esercitare il diritto di recesso ovvero a non esercitarlo se non in presenza di
date condizioni o sopportando particolari sacrici;
b) allorche il socio si obblighi a votare in favore di delibere che abilite-
rebbero il non consenziente a recedere, nel qual caso sin dallinizio il conte-
nuto del patto mette il socio nellimpossibilita` di recedere in occasione delle
delibere ivi considerate senza passare per linadempimento dellobbligo as-
sunto e lassoggettamento alle relative sanzioni
23
;
c) allorche il socio si sia comunque vincolato in modo tale da trovarsi nel
dilemma se perdere la possibilita` di recedere per poter mantenere il rispetto
degli accordi parasociali ovvero recedere e cos` mettersi nelle condizioni di
non poter piu` realizzare le prestazioni ivi previste (le quali presuppongono la
legittimazione allesercizio dei diritti sociali), allora andando incontro alle
relative sanzioni.
Nelle prime due eventualita` si impone la conclusione della nullita` del
patto in applicazione diretta dellart. 2437, comma ult., c.c.
24
. Invece nella
terza ipotesi, che si ha tutte le volte che la causa di recesso si realizza duran-
te la vigenza del rapporto parasociale (in difetto di clausole di liberazione
dal vincolo), non si assiste ad un contrasto diretto del contenuto del patto
21
Quandanche non vi fosse il divieto di legge, nessuna pattuizione parasociale potrebbe,
infatti, privare il socio del proprio diritto di recedere dalla societa` , potendo concepirsi al piu`
lassunzione dellobbligo parasociale di non esercitare il diritto di recesso al vericarsi di una
causa legale o statutaria, come infra specicato.
22
Nessun problema sorgerebbe se il patto regolasse lesercizio del diritto di recesso in
relazione ad una causa gia` esistente e ben nota alle parti: in tal caso, come rientra nella di-
sponibilita` del socio la decisione se recedere o no, cos` rientra nella sua autonomia lassunzione
della promessa di non recedere.
23
Losservazione non e` nuova: sul punto si rinvia a Rescio, I sindacati di voto, in Trattato
Colombo-Portale, 3*, Torino, 1994, 547 s.
24
Per la nullita` , ai sensi dellart. 2437, comma 6
o
, c.c., di ogni patto parasociale che elimini
o limiti il diritto di recesso, si pronuncia Santoni (nt. 6), 92. Anche Mazzamuto (nt. 13), 1101
s., sottolinea la necessita` di porre a confronto il sindacato di blocco con il divieto di porre
ostacoli allesercizio del recesso nelle previsioni inderogabili del comma 1
o
dellart. 2437 c.c. :
e cio` sia sotto il prolo delle conseguenze (inefcacia, scioglimento) che possono vericarsi sul
rapporto parasociale in seguito alluscita del socio recedente, sia sotto il prolo della nullita` per
frode alla legge di qualsiasi tecnica quale lintestazione duciaria a terzi delle azioni sinda-
cate idonea nei fatti ad impedire lesercizio del diritto di recesso.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 459
con la citata norma, bens` ad un possibile ostacolo indirettamente derivante
dal vincolo parasociale. In tal caso la intangibilita` sostanziale del diritto di
recesso comporta non gia` la nullita` del patto, bens` la possibile inefcacia
sopravvenuta del patto parasociale, con conseguente inesigibilita` della pre-
stazione che ne e` oggetto.
Per meglio dire, si dovrebbe a tal ne ritenere che il ricorrere di una del-
le ipotesi inderogabili di recesso legale dalla societa` integri una giusta causa
di recesso dal patto parasociale, attivabile in contemporanea con leserci-
zio effettivo del recesso dalla societa` (in modo da sciogliere il vincolo
parasociale non prima di quello sociale), secondo quella stessa tecnica gia`
utilizzata dallart. 123, comma 3
o
, t.u.f., per evitare che il patto parasociale
possa ostacolare ladesione ad unofferta pubblica di acquisto o di scambio
promossa ai sensi degli artt. 106 o 107 t.u.f. Il cos` motivato recesso dal pat-
to parasociale, quindi, non richiede preavviso, ma non libera dal vincolo
nche il socio recedente dalla societa` mantenga la possibilita` di esercitare
i diritti sociali in modo coerente con la convenuta regolamentazione pa-
rasociale.
iv) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.) avente un
contenuto articolato cioe` solo parzialmente trasferibile sul piano sociale e/o
solo parzialmente riconducibile alle categorie rilevanti per lart. 2341 bis ,
sempre che si tratti di un unico contratto o che comunque non si possa sepa-
rare la sorte dei singoli rapporti ivi regolati, sul piano della durata e` assog-
gettato alla disciplina piu` restrittiva prevista per i singoli rapporti: cioe` quella
descritta, in ordine decrescente, nei punti ii), i), iii).
Quanto precede non richiede particolari commenti esplicativi; tuttavia
puo` tornare utile una prova di applicazione ad un esempio di convenzione
parasociale dal contenuto complesso.
Si ipotizzi un sindacato nel quale i soci di controllo di una s.p.a. si obbli-
ghino: a votare nelle assemblee sociali in modo da pervenire ad una data
composizione degli organi sociali; a concedersi reciprocamente il diritto di
prelazione in caso di cessione delle azioni; a distribuirsi gli utili a loro deri-
vanti dallattivita` sociale in misura non proporzionale alla rispettiva parteci-
pazione al capitale. Lobbligo di voto per la ripartizione delle cariche so-
ciali in quanto perfettamente rientrante nel disposto dellart. 2341 bis,
comma 1
o
, lett. a), e mirante ad un ne di stabilizzazione del governo
societario, nonche in quanto non trasferibile sul piano sociale (perche
sarebbe tale da sottrarre la nomina alla competenza assembleare in sostan-
ziale violazione dellart. 2383, comma 1
o
, c.c.) non sfugge alla durata
massima quinquennale, come osservato nel punto ii). Viceversa, lobbligo di
concedersi prelazione, in quanto assumibile sul piano sociale e in quanto
Giuseppe Alberto Rescio 460
non limita il diritto di exit del socio, non e` assoggettato a quel limite
temporale, come precisato nel punto i). Altrettanto vale per lobbligo sulla
ripartizione degli utili, in quanto non riconducibile ad una delle categorie
denite dallart. 2341 bis: peraltro dovendosi tenere presente che (anche)
tale obbligo dovra` cessare in caso di recesso del socio (che vi sarebbe
obbligato) dalla societa` in conseguenza di una causa inderogabile di recesso,
come chiarito nel punto iii).
Se quelli descritti fossero tre patti autonomi tra gli stessi soci, ben po-
trebbe ipotizzarsi la sopravvivenza di un patto rispetto ad altro per effetto
delle diverse regole sulla durata del (e sulla liberazione dal) vincolo. Ma se
si pensa ad un patto (e quindi ad un rapporto) unitario, da cui emerge una
pluralita` di obblighi interconnessi, non potranno che applicarsi al patto le
regole piu` restrittive poste per una parte del suo contenuto: nellesempio, il
patto avra` durata massima quinquennale e non potra` impedire, anche prima
della scadenza convenuta, la liberazione dal vincolo in conseguenza del re-
cesso dalla societa` per una causa legale e inderogabile di recesso.
v) Qualsiasi patto parasociale, rientri o no nelle categorie di cui allart. 2341
bis, abbia un contenuto che possa o no essere trasposto sul piano sociale e
coinvolga i soci di una s.p.a. o di una s.r.l., se ha durata indeterminata, e` lecito,
ma da` ad ogni parte il diritto di recedere ad nutum con preavviso di centot-
tanta giorni. E, per converso, lespressa previsione del recesso libero con
preavviso rende compatibile con il sistema qualsiasi patto parasociale avente
durata determinata superiore ai limiti massimi previsti dalla legge.
E
`
ormai dato acquisito, sin da prima della riforma, che allindetermina-
tezza della durata del patto lordinamento non reagisce con la sanzione ul-
tronea della nullita` , bens` solitamente offre, con lo strumento del recesso, il
rimedio per evitare linstaurarsi di vincoli perpetui. Il recesso libero con
preavviso contempera linteresse della parte a porre unilateralmente termine
ad un rapporto di durata indenita con linteresse delle altre parti a godere
di un periodo congruo per fronteggiare il prossimo scioglimento del rapporto
(almeno) nei confronti del recedente (interesse meritevole di protezione, in
base ai principi generali, tutte le volte che difetta una giusta causa di reces-
so). Il legislatore riformista, nel recepire questa impostazione, ha ssato in
centottanta giorni la lunghezza del preavviso, in linea con lanalogo termine
(sebbene espresso in mesi anzi che in giorni) di cui allart. 123 t.u.f.
Proprio in quanto con le citate norme del codice civile si da` applicazione
ad un principio generale, non si dovrebbe dubitare della loro capacita` espan-
siva, e cioe` del loro estendersi ai patti parasociali di durata indeterminata
non rientranti nelle fattispecie di riferimento degli artt. 2341 bis c.c. e 123
t.u.f., rispettivamente a seconda che si tratti di patti tra soci di s.p.a. non
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 461
quotate o di s.r.l. non controllanti societa` quotate ovvero di patti tra soci di
s.p.a. quotate o s.p.a./s.r.l. controllanti societa` quotate
25
.
Diversa questione e` se lidenticato termine di preavviso possa essere
derogato dalle parti del patto. A tal ne occorre considerare che linteresse
delle parti diverse dal recedente a che il recesso non abbia effetto
immediato per gli squilibri e i disagi che ne possono derivare non sembra
presidiato da norme inderogabili, ma lasciato alla valutazione dei diretti
interessati: un pattizio accorciamento del preavviso e nanche la sua elimi-
nazione sono, dunque, leciti. Piu` delicato e` invece lallungamento del termi-
ne, perche esso si traduce in un maggiore ostacolo alla liberazione dal
vincolo, che e` interesse bens` individuale (del recedente dal patto paraso-
ciale) ma protetto anche con norme inderogabili perche correlato alla tutela
del diritto di exit dalla societa` e allesigenza di contendibilita` della stessa. Al
riguardo pare equilibrato sostenere che, solo la` dove piu` forte ed effettiva-
mente garantita e` questultima esigenza, cioe` nei patti relativi a societa`
quotate e loro controllanti, il periodo di preavviso non tolleri alcun allun-
gamento convenzionale
26
; negli altri casi, invece, lestensione del termine
puo` essere accettata
27
, sempre che essa non nisca per eludere la durata
massima quinquennale del vincolo quando il patto vi e` soggetto e
fermo restando il diritto di recedere per giusta causa senza preavviso
nellipotesi esaminata al punto iii).
Ma ve` di piu` . Proprio perche un vincolo che si protrae indeterminato nel
tempo, e dunque potenzialmente perpetuo, e` reso compatibile con le segna-
late esigenze attraverso listituto del recesso libero (con preavviso), va rico-
nosciuto che a maggior ragione la sua espressa previsione convenzionale
sembra rendere inutile il rispetto del limite massimo di durata del patto, ove
questo sia a tempo determinato. E, difatti, anche in un patto parasociale di
25
La differenza attiene esclusivamente al problema del computo del preavviso in giorni
ovvero in mesi, non sempre coincidendo i centottanta giorni con i sei mesi. Cfr. Rescio, La
disciplina dei patti parasociali dopo la legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv.
soc., 2002, 855 s.; Semino (nt. 18), 350.
26
La questione non e` , per il vero, pacica: cfr. per questa prevalente opinione ed anche per
citazioni pro e contro, Rescio (nt. 25), 846.
27
Contra, per linderogabilita` del termine in aumento (quale forma di aggravamento delle
condizioni di recesso apoditticamente giudicata illecita), Semino (nt. 18), 350; Sbisa` (nt. 6), 490;
Donativi (nt. 6), 179; Fiorio (nt. 6), 149 s., con leccezione degli accordi rientranti nel terzo
comma dellart. 2341 bis ove conclusi a tempo indeterminato. Questa dottrina non sembra
avvedersi che la legge, se tollera un blocco parasociale della partecipazione per cinque anni
mediante ssazione di un apposito termine, non dovrebbe coerentemente impedire (ne alcuna
norma espressamente impedisce) che in assenza di termine quel blocco possa prolungarsi da sei
mesi a si ipotizzi un anno.
Giuseppe Alberto Rescio 462
durata, ad esempio, decennale, la possibilita` di recesso (purche effettiva-
mente) libero assicura la protezione dellinteresse allexit del socio e alla
contendibilita` della societa` in modo non diverso da quanto accadrebbe se
il patto fosse a tempo indeterminato. Del resto, la situazione cos` creata
proprio con riferimento alla contendibilita` della societa` sarebbe me-
no grave di quella che emerge da una clausola di rinnovo tacito per mancata
disdetta in un contratto a termine senza libero recesso: situazione nella quale
la parte del patto ha lonere di attivarsi con il dovuto anticipo al ne di
evitare il prolungamento del rapporto per un nuovo arco temporale nel quale
il recesso libero non e` consentito
28
.
vi) Il patto parasociale in s.r.l. non controllanti s.p.a., anche qualora il re-
lativo contenuto non possa essere trasposto sul piano sociale (o non possa
esserlo senza consentire il recesso), non e` assoggettato al termine massimo
quinquennale, ma, ove non contenga un meccanismo di liberazione dal vin-
colo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa`, non puo` lecitamente
impedire (o tradursi in un aggravio per) la liberazione dal vincolo nei casi di
esercizio del diritto di recesso del socio dalla societa` per una causa prevista
dalla legge.
E
`
evidente che la riforma societaria ha mostrato disinteresse verso la re-
golamentazione dei patti parasociali in s.r.l. non controllanti s.p.a. per line-
sistenza, qui, di un interesse alla contendibilita` della societa` e per lassenza di
una prospettiva di quotazione (senza transitare nel tipo s.p.a). Sotto questo
specico prolo il patto potrebbe anche essere provvisto di un termine iden-
tico a quello apposto alla societa`
29
.
Invece, sotto il diverso ed assai rilevante prolo della tutela del
diritto di exit, il problema della limitazione temporale rimane: per tutti quei
28
Sulla generale ammissibilita` della clausola di rinnovo tacito, cfr. Santosuosso (nt. 19),
48; Sbisa` (nt. 6), 487 s.; Donativi (nt. 6), 177 s. Contra, per linammissibilita` , ma per effetto
di una sopravvalutazione dellesigenza di contendibilita` nelle non quotate, Semino (nt. 18),
349; Meoli e Sica (nt. 6), 604; Manferoce, in Bertuzzi, Manferoce e Platania, Societa` per
azioni. Costituzione, patti parasociali, conferimenti (artt. 2325-2345), Milano, 2003, 150; Fiorio
(nt. 6), 150; Leogrande (nt. 18), 105. Per una valutazione che ne diversica il trattamento a
seconda che si tratti di societa` quotate o non quotate, Rescio (nt. 25), 843 s., testo e nt. 2, e
(nt. 6), 116.
29
Sinora la dottrina si e` espressa in modo pressoche concorde sulla non estensibilita` ana-
logica, alla s.r.l., del termine massimo quinquennale: cfr. Rordorf, I sindacati di voto, in Societa`,
2003, 24; Rescio (nt. 6), 126 s.; Tassinari, in Caccavale, Magliulo, Maltoni e Tassinari, La
riforma della societa` a responsabilita` limitata, Milano, 2003, 484 ss.; Semino (nt. 18), 350; Lom-
bardi (nt. 20), 279 s.; Donativi (nt. 6), 162 s.; Mazzamuto (nt. 13), 1098 s. Contra, forse, il solo
Santoni (nt. 6), 94.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 463
patti che non potrebbero essere stretti lecitamente sul piano sociale e a tal
ne collocati nellatto costitutivo; nonche per quei patti che, se ivi introdotti
come patti sociali, offrirebbero una possibilita` di recesso anche a coloro
che hanno consentito alla loro introduzione (il pensiero corre agli impedi-
menti alla trasferibilita` della partecipazione sociale di cui allart. 2469,
comma 2
o
, c.c.).
Anche in questi piu` problematici casi in cui, si e` detto, rimane il pro-
blema della limitazione temporale la chiara presa di posizione del legisla-
tore induce a mantenere ferma linapplicabilita` diretta o analogica del ter-
mine quinquennale stabilito dallart. 2341 bis. Il che non signica che tale
norma sia del tutto inutilizzabile nel frangente. Da essa puo` dedursi che,
mentre un termine infraquinquennale non dovrebbe mai porre problemi di
ammissibilita`
30
, un termine ultraquinquennale si presta ad essere oggetto di
valutazione alla stregua delle giusticazioni economiche che sorreggono il
patto e la sua durata
31
.
In ogni caso, qualunque sia la durata del patto, quando si verichino cause
legali di recesso dalla societa` , non si puo` ne impedire lesercizio di tale diritto
da parte di chi si sia vincolato in via parasociale ne ostacolarlo con il pre-
tendere ciononostante il rispetto del patto o lapplicazione delle sanzioni
correlate al relativo inadempimento. E cio` nel senso che come gia` preci-
sato a proposito della s.p.a. il recesso dalla societa` , nei casi in cui e` inde-
30
Cfr. Rescio (nt. 6), 127; Donativi (nt. 6), 163, nt. 21. Non sembra che un termine di
durata superiore a due anni possa essere posto in discussione argomentando dal citato art.
2469, comma 2
o
, la` dove si ssa in un biennio la massima durata del blocco della partecipazione
in capo al socio. Va infatti considerato che il blocco parasociale, traducendosi non in un im-
pedimento assoluto ma in un disincentivo alluscita dalla societa` , presenta un grado di peri-
colosita` inferiore rispetto al blocco sociale della partecipazione. Sembra insomma accettabile
che, mentre il blocco assoluto della partecipazione non possa superare nella s.r.l. i due anni, il
disincentivo alla dismissione della partecipazione derivante da un patto parasociale possa es-
sere mantenuto per un tempo maggiore, fatto salvo quanto si va a ribadire nelleventualita` del
vericarsi di una causa legale di recesso.
31
Cfr. Rescio (nt. 6), 127, il cui ulteriore svolgimento, nel senso che un termine ingiusti-
catamente lungo andrebbe per effetto di sostituzione automatica della clausola sulla du-
rata ridotto al quinquennio in applicazione del principio generale (di conservazione)
espresso dallart. 2341 bis, non e` condiviso da Donativi (nt. 6), 163, il quale, senza particolari
argomentazioni a supporto, opta per la (invero ultronea) nullita` dellintero patto. Ma pare
evidente che, almeno per effetto di conversione del contratto nullo, lesito nale non puo` essere
diverso. Invece, specie se si tiene conto degli strumenti offerti dalla riforma, non sembra pos-
sibile trasformare un patto con termine bens` ingiusticatamente lungo ma determinato, in un
(qualitativamente diverso) patto a tempo indeterminato per il quale invocare il recesso ad
nutum, come ritengono Lombardi (nt. 20), 283 s., e Semino (nt. 18), 350, nel rimanere legati alla
tecnica argomentativa adoperata dalla sentenza della Corte Suprema, 23-11-2001, n. 14865 (nt.
20) in assenza delle opportunita` sistematiche oggi concesse dallart. 2341 bis.
Giuseppe Alberto Rescio 464
rogabilmente previsto
32
, non tollera lapposizione di oneri di alcun genere,
tra questi inclusi quelli derivanti da un vincolo parasociale sopravvissuto al
disciolto vincolo sociale: con lesito di fondare una correlata giusta causa di
recesso dal patto parasociale, tutte le volte che il medesimo gia` non preveda
lautomatica liberazione del (para)socio uscente.
vii) Il limite di durata massima quinquennale si applica, con le precisazioni
di cui sopra e con limportante eccezione di cui al comma 3
o
dellart. 2341 bis,
ai patti parasociali, ovunque collocati, anche se inseriti nellatto costitutivo/
statuto ed in quanto ciononostante debba ad essi continuare a riconoscersi
natura parasociale. Per contro gli obblighi informativi di cui allart. 2341 ter
non concernono i patti, quantunque parasociali e rientranti nelle categorie di
cui allart. 2341 bis, collocati nellatto costitutivo/statuto (se non in caso di loro
cessazione/modica).
Lart. 2341 bis esplicita il riferimento del limite di durata ai patti in qua-
lunque forma stipulati . Lespressione adoperata manifesta lindifferenza del
legislatore per le modalita` di manifestazione della volonta` parasociale (orale,
scritta, tacita) e per il contesto documentale nel quale la dichiarazione di
volonta` viene collocata: si tratti, cioe` , di documento stilato ad hoc ovvero di
documento che ospita in posizione di preminenza dichiarazioni a ca-
rattere non parasociale (rispetto alle quali quelle parasociali assumono soli-
tamente un carattere strumentale o ausiliario), come contratti di trasferi-
mento di partecipazioni sociali, contratti di nanziamento, contratti di mana-
gement e/o di supervisione dellattivita` sociale, convenzioni di risanamento,
accordi di collaborazione tra soci o tra soci e terzi non rientranti nellesen-
zione di cui al terzo comma dellarticolo in esame.
32
Nella s.r.l. cio` vale per tutte le cause legali perche tutte sottratte allautonomia privata (v.
art. 2473 c.c.), mentre invece nella s.p.a. non tutte le cause previste dalla legge sono sottratte
allautonomia privata e conseguentemente solo per questultime vale il principio della salva-
guardia assoluta del diritto di recesso (v. art. 2437, comma 6
o
, c.c.). In via puramente inciden-
tale merita sottolineare che la mancata esplicita riproduzione, in tema di s.r.l., del contenuto
dellart. 2437, comma 6
o
, non puo` certo condurre alla conclusione che nella s.r.l. siano leciti i
patti tesi ad escludere o rendere gravoso lesercizio del diritto di recesso nei casi ricordati,
perche cio` e` una diretta conseguenza della affermata (nellart. 2473) inderogabilita` di tutte le
cause legali di recesso, sicche una riaffermazione del principio in discorso in difetto di una
distinzione tra cause necessarie e non necessarie sarebbe qui irrilevante (in senso analogo
cfr. Tanzi, in Societa` di capitali. Commentario Niccolini-Stagno dAlcontres, III, Napoli, 2004,
1534; v. anche Galletti, in Il nuovo diritto delle societa` a cura di Maffei Alberti, III, Padova,
2005, 1909 s., la cui osservazione critica che il totale rinvio allo statuto, per quanto alle modalita`
di esercizio del recesso, da` alla maggioranza la possibilita` di peggiorare le condizioni di exit
rispetto a quelle inizialmente stabilite, a maggior ragione fa avvertire la necessita` di un limite
normativo al peggioramento desumibile dal principio formulato per la s.p.a. e dalla disciplina
procedimentale ivi delineata).
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 465
Per tale esenzione, dalla cui delicata interpretazione dipende la maggiore
o minore ampiezza del numero dei patti sottratti al limite di durata
33
, si
richiedono tre requisiti.
a) Il primo e` un requisito funzionale: esso consiste nel carattere strumen-
tale del patto rispetto ad un accordo di collaborazione economica
34
. Gli ob-
blighi parasociali, in altri termini, devono servire a consentire la regolare
esecuzione e il buon esito dellaccordo di collaborazione economica. Il patto
parasociale, per essere piu` precisi, non deve avere una sua autonomia cau-
sale, bens` deve essere elemento di un piu` vasto accordo
35
dal quale ricava la
propria causa (nel senso di funzione economico-individuale e di giustica-
zione degli obblighi ivi assunti): di tal che, ove laccordo di collaborazione
cessasse, il rapporto parasociale non potrebbe sopravvivergli.
b) Il secondo e` un requisito oggettivo: esso attiene al contenuto dellac-
cordo nel quale il patto e` incluso o al quale e` collegato, accordo che deve
essere qualicabile come di collaborazione nella produzione o nello scam-
bio di beni o servizi . Ora, premesso che il tipo o i caratteri della collabo-
razione economica (e quindi il suo concreto contenuto e la relativa am-
piezza) non sono predeterminati dalla legge
36
, e` importante sottolineare
come la chiave di lettura della disposizione stia nelluso certamente non
casuale della preposizione articolata nella, al posto della dicitura per
la, con riferimento allattivita` economica di produzione o scambio. La
collaborazione per lesercizio in comune di unattivita` economica e` infatti
cio` che sta al fondo di ogni societa` pluripersonale (art. 2247 c.c.): e, proprio
per questo, collaborare per lattivita` di produzione o scambio esercitata
dalla societa` partecipata non puo` essere ragione sufciente per esentare dal
rispetto del limite di durata dei patti, in quanto cio` porterebbe a concludere
33
I primi commentatori si limitano a sottolinearne la ricorrenza nei cc.dd. contratti di joint
ventures, senza particolari approfondimenti [con leccezione di Donativi (nt. 6), 174 ss., e Fio-
rio (nt. 6), 148 s.], ma ravvisando non poche incertezze interpretative: cfr. Santoni (nt. 6),
96; Semino (nt. 18), 348; Lener (nt. 18), 49; Leogrande (nt. 18), 103. Al di la` delle fattispecie
direttamente riconducibili allesenzione in esame, nemmeno puo` escludersi che alla disappli-
cazione del limite di durata si arrivi valorizzando laccessorieta` della pattuizione parasociale
rispetto ad accordi la cui nalita` sia diversa da quella di incidere sugli assetti proprietari e sul
governo societario: cfr., con riguardo alle convenzioni di risanamento, Rescio (nt. 6), 113 s.;
contra, tuttavia, Donativi (nt. 6), 173 s.
34
Conf. Donativi (nt. 6), 175; Fiorio (nt. 6), 148.
35
Quandanche il patto si presenti non come insieme di clausole accessorie, ma come ne-
gozio a latere, cioe` distinto sul piano strutturale e documentale dallaccordo di collaborazione
propriamente detto, benche strettamente collegato a questultimo alla stregua di un negozio
con causa esterna.
36
E possono percio` assumere le forme piu` varie, risultando opinabile qualsiasi operazione
interpretativa volta a selezionare i contenuti rilevanti ai ni della norma, purche laccordo
presenti uno scopo comune al cui perseguimento e` preordinata la collaborazione.
Giuseppe Alberto Rescio 466
che (nella ricorrenza del requisito soggettivo di cui infra) tutti i patti para-
sociali siano beneciati dallesenzione.
La collaborazione nella produzione o nello scambio, invece, presup-
pone linstaurarsi di una forma di cooperazione nellambito di unattivita`
di impresa gia` esercitata
37
da chi vi prende parte, di modo che lattivita` eser-
citata dalla (o con la) societa` partecipata e/o la partecipazione del partner
alla stessa rappresenti un momento, un segmento, unoperazione, dellattivita`
di impresa di questultimo. Il requisito oggettivo, dunque, consiste nel riscon-
tro del nesso di appartenenza dellattivita` di (assunzione e) gestione me-
diante accordo di collaborazione della partecipazione sociale allattivita` di
impresa di ogni singola parte dellaccordo medesimo
38
.
c) Il terzo e` un requisito soggettivo: i partecipanti allaccordo devono
possedere interamente la societa` partecipata. Il possesso integrale po-
trebbe in teoria essere riferito al capitale (cioe` alle azioni) ovvero ai diritti di
voto (cioe` soltanto ad azioni e strumenti nanziari che danno un diritto di
voto, indipendentemente dalla relativa estensione e modalita` di espressione);
e il dilemma dovrebbe essere sciolto sulla base della ragione non esplici-
tata che ha ispirato la ssazione del requisito. Posto che in termini gene-
rali un accordo di collaborazione nel senso detto puo` accompagnare anche la
gestione di una partecipazione (aggregata) di controllo, ancorche non totali-
taria, sembra che il legislatore non veda di buon occhio linstaurarsi di vincoli
parasociali ultraquinquennali quando siano presenti soci di minoranza, vo-
tanti o non votanti: forse perche si e` pensato la semplice presenza di
soci di minoranza risveglia linteresse alla contendibilita` della societa`
39
. Se
cos` e` , il possesso integrale come condizione per lesenzione del patto
dal limite di durata va riferito al capitale
40
.
37
O, in casi limite, in procinto di essere esercitata (anche, ma non esclusivamente, attra-
verso la partecipazione nella societa` in cui si realizza la collaborazione).
38
In questa prospettiva, Pavone La Rosa (nt. 18), 9.
39
Cos` Meoli e Sica (nt. 6), 605; Donativi (nt. 6), 175; Fiorio (nt. 6), 148 s. In realta` cio` non
e` necessariamente vero: e` anzi probabile che il socio di minoranza sia interessato a rimanere in
societa` proprio perche e nche la societa` benecia dellaccordo di collaborazione (con il con-
nesso vincolo parasociale) tra i partners della maggioranza. Anche sotto questo prolo la scelta
legislativa non pare, pertanto, immune da critiche.
40
Nello stesso senso Donativi (nt. 6), 176, il quale si spinge sino ad affermare che, nel caso
in cui i partecipanti allaccordo siano tutti i soci di una s.r.l. controllante una s.p.a., il requisito
soggettivo debba ritenersi integrato solo se la s.r.l. sia socio unico della s.p.a. Questa ulteriore
condizione non e` , pero` , posta dalla disposizione commentata ed e` probabilmente il frutto di una
indebita sopravvalutazione dellesigenza di contendibilita` delle societa` non quotate. La propo-
sta merita, invece, di essere accolta e valorizzata (non in via generale, bens`) nei casi di abuso,
cioe` quando lunica ragion dessere della s.r.l. controllante non totalitaria consistesse nel ten-
tativo di eludere il termine quinquennale che si sarebbe altrimenti imposto per difetto dellele-
mento soggettivo.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 467
Tra i documenti che ospitano, come nalita` principale, dichiarazioni a ca-
rattere non parasociale, nei quali tuttavia possono essere collocati patti pa-
rasociali, vanno annoverati anche latto costitutivo e lo statuto (in senso for-
male)
41
della societa` partecipata. In quanto lintroduzione del patto paraso-
ciale in quei documenti non abbia leffetto automatico di mutarne la natura
in patto sociale
42
, nel qual caso esso non sarebbe piu` soggetto ad alcun au-
tonomo limite di durata (ossia ad un limite diverso da quello di durata del-
lintera societa` ), il patto parasociale rientrante nella fattispecie dellart. 2341
bis rimane pur sempre sottoposto alla disciplina ivi stabilita circa il termine
massimo quinquennale e il recesso libero (dal solo rapporto parasociale, non
anche dalla societa` ) in ipotesi di mancanza di termine.
Potrebbe essere incerto stabilire se il concreto patto parasociale che non
espliciti la propria durata, ove collocato nellatto costitutivo/statuto, debba
reputarsi come avente lo stesso termine apposto alla societa` ovvero come
avente una durata indeterminata. Nella prima ipotesi interpretativa, qualora
il termine posto alla societa` (e, quindi, implicitamente al patto) comportasse
una durata del patto superiore ai cinque anni, il vincolo parasociale cesse-
rebbe ex lege dopo cinque anni dalla sua costituzione
43
. Nella seconda ipotesi
interpretativa il patto non avrebbe scadenza, ma ogni soggetto ad esso vin-
colato potrebbe in qualunque momento liberarsi dal relativo vincolo con
preavviso di centottanta giorni. In mancanza di indizi interpretativi di una
volonta` diversa, dovrebbe riconoscersi la non automatica riferibilita` del ter-
mine della societa` ad un patto che, proprio in quanto parasociale, ha una sua
autonomia dal contratto sociale: la cui clausola di durata, allora, non puo` che
direttamente riferirsi al solo rapporto sociale. Invero di ogni patto paraso-
ciale che non manifesti una propria durata sia esso esterno o interno al
documento statutario ben potrebbe dirsi che le parti lo hanno tendenzial-
mente inteso come da rispettare sino a che dura la societa` (o la loro perma-
nenza in societa` ): non oltre, poiche non ne e` concepibile la sopravvivenza
rispetto alla societa` . Se cio` bastasse a riferirgli il termine di durata della
societa` , non potrebbe concettualmente esistere la gura del patto parasociale
41
Sulla distinzione tra atto costitutivo e statuto in senso formale, da intendersi come do-
cumenti cos` intitolati e destinati a contenere (primariamente, ma non esclusivamente) gli
elementi identicativi dei vari aspetti del rapporto sociale, e in senso sostanziale, da intendersi
come il complesso di quegli elementi, si rinvia a Rescio, Sulla natura e sulla forma degli statuti
societari, in Riv. soc., 2005, 316.
42
Sulla questione v. infra 5.
43
Ma il suo rispetto ad opera dei diretti interessati dopo il quinquennio potrebbe essere
apprezzato come rinnovazione tacita del patto a tempo indeterminato: cfr. Oppo, Patti paraso-
ciali: ancora una svolta legislativa, in Riv. dir. civ., 1998, II, 226; Sbisa` (nt. 6), 488 s. Contra
Picciau, in La disciplina delle societa` quotate nel Testo Unico della Finanza - D.Lgs. 24 febbraio
1998, n. 58. Commentario Marchetti-Bianchi, I, Milano, 1999, 900 s.
Giuseppe Alberto Rescio 468
a tempo indeterminato
44
: il che e` testualmente escluso dagli artt. 2341 bis c.c.
e 123 t.u.f.
45
.
Per quanto, invece, agli obblighi informativi di cui allart. 2341 ter
46
, essi
come sopra precisato sembrano presupporre un patto parasociale non
gia` pubblicizzato e posto allintegrale esame di ogni interessato mediante il
deposito dellatto costitutivo/statuto (che li contiene) nel registro delle im-
prese. Infatti non ha senso che tali patti siano oggetto di una comunicazio-
ne alla societa` (che non puo` non conoscerli se sono riportati in statuto) o di
una dichiarazione in apertura di assemblea (che altrimenti si dovrebbero
rileggere tutti gli articoli dello statuto che sono in qualche modo rilevanti per
le decisioni da prendere); ne aggiungerebbe nulla alla gia` realizzata pubbli-
cita` il deposito del verbale contenente la dichiarazione del patto nel regi-
stro delle imprese.
Piuttosto potrebbe corrersi il rischio di errata informazione, se il patto non
fosse piu` vigente e ciononostante continuasse a risultare presente e inalterato
nel documento statutario. A cio` puo` porsi rimedio sia con gli stessi mezzi
indicati dallart. 2341 ter, cioe` attraverso comunicazioni alla societa` e dichia-
razioni in apertura di assemblea, sia mediante il deposito nel registro delle
imprese di un testo dello statuto aggiornato, cioe` depurato del patto divenuto
inattuale o corretto con il nuovo testo dello stesso
47
.
44
Se non quando anche la societa` abbia una durata indeterminata: ma vale la pena di
precisare che lart. 123 t.u.f. regolava i patti parasociali a tempo indeterminato prima che con
il d.lg. n. 6/2003 si ammettessero le societa` di capitali di durata indeterminata.
45
Per la (almeno tendenziale) estensione della disciplina dei patti a tempo indeterminato
ai patti conclusi per tutta la durata della societa` o della partecipazione ad essa di un socio cfr.,
anche per ulteriori riferimenti, Rescio (nt. 23), 639 ss., (nt. 25), 845, nt. 3, e (nt. 6), 116 s.;
Lombardi (nt. 20), 282 s.; Semino (nt. 18), 350; Donativi (nt. 6), 179; Fiorio (nt. 6), 151. Contra,
per la riferibilita` del termine nale della societa` al patto parasociale stipulato per la durata
della stessa, Costi, I patti parasociali, in AA.VV., La riforma delle societa` quotate, Milano, 1998,
122; Sbisa` (nt. 6), 489.
46
Intorno ai quali, e alle relative incertezze interpretative, cfr., con maggiore diffusione,
Rescio (nt. 6), 117 ss., e, particolarmente, Donativi (nt. 6), 185 ss. V. inoltre Riolfo (nt. 5), 275
ss.; Santoni (nt. 6), 96 ss.; Semino (nt. 18), 351 ss.; Meoli e Sica (nt. 6), 613 s.; Pavone La Rosa
(nt. 18), 11 ss.; Sbisa` (nt. 6), 493 ss.; Fiorio (nt. 6), 155 ss.; Leogrande (nt. 18), 107 ss.
47
In termini piu` precisi, la comunicazione alla societa` e/o la dichiarazione in assemblea
dellintervenuta cessazione/modica del patto incluso nello statuto danno impulso al
potere/dovere degli amministratori di depositare il testo integrale dello statuto nella sua reda-
zione aggiornata dopo ogni modica dello stesso, secondo quanto stabilito dallart. 2436,
comma 6
o
, c.c. Tale norma, per il principio che la ispira (tutela dellafdamento e delle esigenze
di certezza dei rapporti giuridico-economici), non va limitata alle sole modiche degli elementi
del rapporto sociale, ma si estende a tutto cio` che trova collocazione nel documento statutario
e che e` pertanto oggetto di afdamento, pur nella diversita` delle regole che sovrintendono alla
creazione, modica ed eliminazione di quel frammento di statuto.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 469
5. Il criterio distintivo del sociale dal parasociale dopo la riforma societaria.
Prima della riforma societaria non era dubbio che la collocazione di un
patto parasociale allinterno del documento statutario in senso lato (rappre-
sentato dallabituale binomio atto costitutivo/statuto) di una societa` di capi-
tali non fosse di per se idonea a mutarne la natura in patto sociale. Nessuno
ha mai elaborato argomenti che dimostrassero lincompatibilita` tra patto
parasociale e statuto, di tal che il patto incluso nello statuto dovesse reputarsi
avere necessariamente natura sociale o altrimenti essere contra legem. Al
riguardo si conveniva su cio` , che la posizione del patto allinterno dello
statuto rappresenta un indizio della natura sociale del patto, poiche quel
documento e` principalmente destinato a raccogliere le regole di funziona-
mento della societa` che sono regole convenzionali di disciplina del rapporto
sociale: ma lindizio cade davanti alla dimostrazione che il patto per i
soggetti vincolati, il contenuto e gli effetti ha valore non sociale, bens`
parasociale
48
.
Ci si potrebbe chiedere se dopo la riforma societaria tale conclusione ri-
manga invariata o se valide ragioni inducano ad abbandonarla
49
. Invero sotto
il prolo in esame, se nella disciplina della s.p.a. si fatica a trovare spunti per
una rimeditazione del tema, nella disciplina della s.r.l. il programmato svi-
luppo e la conseguente enfasi posta sui poteri di autonomia [art. 3, comma 1
o
,
lett. b), e comma 2
o
, lett. e) e f), della legge delega n. 366/2001), con la sua
principale concretizzazione nel nuovo istituto dei diritti particolari del socio
(art. 2468, comma 3
o
, c.c.), hanno indotto alcuni commentatori ad esprimere
lopinione che il patto (una volta ritenuto) parasociale (e tuttora da consi-
derarsi tale ove separatamente formalizzato) debba essere considerato e/o
trattato come sociale se immesso nel documento statutario
50
.
48
Cfr., anche per la storia del problema ed ulteriori riferimenti, Rescio (nt. 4), 596 ss.;
Pernazza, Brevi riessioni in tema di contratti parasociali, in Riv. dir. comm., 1992, I, 190 ss.; De
Acutis, Clausole atipiche e patti parasociali, in Vita not., 1992, 486 ss.; Grassani, I contratti
parasociali, in I contratti del commercio, dellindustria e del mercato nanziario a cura di Gal-
gano, I, Torino, 1995, 467 ss.; Torino (nt. 4), 12 ss.; Angelici (nt. 3), 142 ss.
49
Ritengono invariati il problema e la sua soluzione, confermando che il mero inserimento
del patto parasociale nellatto costitutivo/statuto non ne comporta la sua trasformazione in
patto sociale, Santoni (nt. 6), 95; Oppo (nt. 2), 59 ss.; Leogrande (nt. 18), 96 s. Non discono-
scono il problema, pur osservando che la nuova normativa rende piu` difcile lindividuazione
del criterio distintivo e talora meno netta la differenza di disciplina, Lombardi (nt. 20), 276, e
Meoli e Sica (nt. 6), 605 ss. Invita a rimeditare la distinzione soprattutto nella s.r.l., onde far s`
che lautonomia privata svolga il suo ruolo no in fondo anche nel diritto delle societa` ,
Mazzamuto (nt. 13), 1097 s.
50
In questa linea di pensiero, Costi, I patti parasociali e il collegamento negoziale, in Giur.
comm., 2004, I, 203 ss., il quale, per la verita` , dichiara di reputare ogni clausola statutaria come
avente valore sociale anche per ragioni indipendenti dalla riforma societaria: in particolare, per
Giuseppe Alberto Rescio 470
Purtroppo tali commentatori non si fanno carico di rispondere alle obie-
zioni da tempo indirizzate alla tesi del criterio formale (ogni patto che e` nello
statuto e` sociale, ogni patto che ne resta fuori e` parasociale) a cui procla-
mano di aderire
51
: il dissenso dai criteri sostanziali elaborati dalla dottrina,
infatti, non porta automaticamente alla validita` di un criterio formale gia`
il fatto di giudicare non convincenti tutti i criteri proposti per individuare la clausola con valore
parasociale; e tuttavia, dopo aver respinto i criteri della direzione del vincolo, degli interessi
sottesi e della natura organizzativa della clausola, mostrando di condividere le critiche ad essi
rivolte da Rescio (nt. 4), 603 ss., ritiene di trarre argomento decisivo per respingere anche il
criterio ivi proposto (639 ss.) dellafferenza del vincolo alla partecipazione sociale (tipica del
patto sociale) o alla persona di singoli (para)soci (tipica del patto parasociale), proprio dal
nuovo art. 2468 c.c., che attesterebbe la compatibilita` tra patto sociale e afferenza del vincolo
alla persona del singolo socio. Per la replica sul punto specico, v. infra. Alla posizione del
Costi aderiscono Tucci (nt. 18), 17, nt. 12, e Bracciodieta, La nuova societa` per azioni, Milano,
2006, 232, nt. 11, senza aggiungere propri argomenti. Con specico riferimento alla s.r.l., so-
stiene il criterio formale anche Tassinari (nt. 29), 483 s., ma soltanto in forza di una consi-
derazione empirica, legata agli interessi perseguiti da chi ricorre al parasociale nella s.r.l.: tali
interessi ivi (482 s.) individuati in quelli alla riservatezza del patto, allesclusione della sua
rilevanza reale per lintento di ricollegare allinadempimento... la sola conseguenza del risar-
cimento del danno, al coinvolgimento nellaccordo di una sola parte dei soci e/o di terzi
potrebbero essere efcacemente perseguiti soltanto con patti collocati al di fuori del testo
formale dellatto costitutivo. In contrario, tuttavia, puo` notarsi che il solo interesse alla riser-
vatezza del patto motiva la sottrazione del medesimo alla conoscibilita` generale procurata dalla
pubblicita` del contenuto statutario mediante il registro delle imprese; le altre nalita` possono
ben essere perseguite e talora in modo anche piu` efcace in presenza di quella conosci-
bilita` : basti pensare alla possibilita` di estendere la pretesa risarcitoria e/o di agevolare la prova
della cooperazione/induzione allinadempimento nei confronti di soci o terzi che grazie alla
pubblicita` del patto, pur essendo estranei al vincolo (ad esempio, attinente alla circolazione
della partecipazione), non potrebbero dirsi in buona fede alloscuro dello stesso, con il pratico
e positivo effetto di scoraggiare la violazione del vincolo parasociale per mancanza dellaltrui
necessaria collaborazione.
51
Per tali critiche cfr., anche per ulteriori citazioni, Rescio (nt. 4), 601 ss. e 639 ss., e la
dottrina citata a nt. 48. In estrema sintesi si puo` rilevare che: i) non e` vero che tutto cio` che
resta fuori dallo statuto non ha natura sociale, poiche un patto approvato in assemblea da tutti
i soci e destinato a vincolare tutti i soci presenti e futuri, se un vizio di contenuto o di proce-
dimento ne impedisca la pubblicita` (o se, pur in assenza di vizi, la decisione di approvazione
non venga iscritta nel registro delle imprese ovvero, pur iscritta, venga dichiarata nulla), rimane
un patto sociale viziato e/o inefcace e non gia` diventa un patto parasociale (sul problema della
eventuale conversione in ipotesi di patto socialmente nullo in ragione del suo contenuto v.
infra); ii) un patto, che ad es. obblighi il socio di maggioranza A (non anche gli altri soci) a
concedere prelazione al socio B (non anche agli altri soci) in caso di cessione della propria
partecipazione o ad alienargli la stessa al vericarsi di dati eventi, rimane (per la sua efcacia
programmaticamente limitata ai soggetti vincolati) un patto parasociale, e non gia` diventa un
patto sociale ove venga incluso nel documento statutario per darvi trasparenza e cos` informare
gli altri soci e il mercato sul futuro ed eventuale avvicendamento nel controllo della societa` , nel
contempo scoraggiandone una violazione che diverrebbe di pubblico dominio: la cornice (il
documento statutario) non muta e non determina il soggetto della tela (la natura del patto).
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 471
ampiamente confutato, se non si dimostra il compimento di errori nella con-
futazione di questultimo; semmai, ove davvero si provasse il fallimento di
tutti i criteri sostanziali proposti, cio` porrebbe le basi per la ricerca di un
diverso criterio sostanziale.
Peraltro, a ben vedere, una breccia nellapplicazione del criterio forma-
le che si traduce in evidente ammissione della sua inalterata inadegua-
tezza viene palesata proprio da chi intende propugnarlo, quando si am-
mette
52
che tutte le clausole statutarie rimarranno sottoposte al diritto
societario
53
, a meno che non riguardino i soci come terzi, ad es. limpegno
a versamenti in conto capitale: donde il riconoscimento di un problema di
interpretazione/qualicazione della singola clausola statutaria per la neces-
sita` di stabilire quando il socio ne e` coinvolto uti socius (come titolare della
partecipazione sociale) e quando ne e` coinvolto uti singulus (come persona o
come terzo
54
); il che e` per lappunto quanto predicano i fautori dei criteri
(sostanziali) per giungere ad unappropriata qualicazione della clausola
statutaria.
Va ancora precisato che il riconoscere che alcune clausole, per il loro con-
tenuto (es. limiti al trasferimento della partecipazione sociale; soluzione ar-
bitrale di controversie), possono avere natura para- o extra-sociale, non si-
gnica che esse necessariamente abbiano una tale natura nel caso concre-
to. E
`
, pertanto, irrilevante osservare
55
che gli artt. 2355 bis e 2437 c.c. e lart.
34, comma 6
o
, d.lg. n. 5/2003, consentono la introduzione ed eliminazione
52
Costi (nt. 50), 203.
53
Nel senso che sono sottoposte alla disciplina del sociale: invero, anche le norme di
legge sui patti parasociali (artt. 2341 bis-ter c.c., artt. 122-123 t.u.f.) appartengono al diritto
societario, tante` che in ordine alla loro applicazione la dottrina internazionalprivatistica invoca
la lex societatis, riservando la lex contractus ai soli proli strettamente negoziali (cioe` , non
rilevanti in relazione alle esigenze di diritto societario) del rapporto parasociale (cfr., pur con
qualche diversita` di opinione con riguardo ai patti in societa` straniere controllanti societa`
italiane, Benedettelli, Corporate governance, mercati nanziari e diritto internazionale pri-
vato, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1998, 736 ss.; Id., Mercato comunitario delle regole e riforma
del diritto societario italiano, in Riv. soc., 2003, 718; F. Munari, Patti parasociali e norme di
diritto internazionale privato e comunitario, in Dir. comm. int., 2003, 127 ss.; Draetta, Brevi note
sulla legge applicabile ai patti parasociali, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2004, 565 ss.; Damascelli,
I conitti di legge in materia di societa`, Bari, 2004, 108 ss.).
54
Tutti modi linguistici che esprimono un medesimo concetto, come nota anche Angelici
(nt. 3), 147, nt. 103.
55
Costi (nt. 50), 203 s., riprendendo un fallace argomento gia` proposto, con riguardo ai
vecchi artt. 2355, comma 3
o
, e 2479, comma 1
o
, c.c. da Stanghellini, I limiti statutari alla
circolazione delle azioni, Milano, 1997, 138 ss., il quale dalla mera possibilita` della introduzione
nello statuto di clausole sociali limitative della circolazione delle partecipazioni sul piano rea-
le pretendeva di dedurre lesclusivita` dellalternativa tra clausola sociale valida e (realmente)
efcace e clausola nulla, concludendo che, relativamente alla circolazione delle partecipazio-
ni, la clausola statutaria, ma solo parasociale non esiste (peraltro, a p. 139, lA. riconosce
Giuseppe Alberto Rescio 472
di clausole del genere, poiche cio` implica soltanto che quelle clausole pos-
sono certamente avere (e normalmente hanno) natura sociale, fermo re-
stando che quella disciplina non si applica quando un siffatto valore dette
clausole non avessero.
Agevole e` anche la risposta alla critica
56
che viene rivolta ai sostenitori
dei criteri sostanziali, perche essi dovrebbero interrogarsi sulla struttura e
sulla causa del contratto sociale che preveda anche clausole ritenute paraso-
ciali , con richiamo alla (discussa) gura del contratto misto ed opzione tra
la teoria dellassorbimento, che porterebbe a detta di chi critica ad
applicare alla clausola parasociale la stessa disciplina del contratto sociale, e
altra teoria che porterebbe ad una diversa disciplina, anche a seconda che la
clausola sia o no riconducibile ad un contratto nominato. In realta` , questo
argomento presenta un lampante vizio di impostazione: la confusione tra
documento statutario e contratto sociale
57
. Se la clausola statutaria e` para-
sociale, essa e` contenuta nel documento statutario (il patto e` formalizzato
al suo interno), ma non fa parte del contratto sociale (anchesso formaliz-
zato allinterno dello stesso documento): e` , quindi, del tutto fuori luogo
richiamare la problematica del contratto misto. In questi casi la clausola
esprime un contratto parasociale che, come quello formalizzato fuori dal do-
cumento statutario, e` distinto e autonomo (benche accessorio/ausiliario) ri-
spetto al contratto sociale. Non vi e` , dunque, alcuna possibilita` che al patto
parasociale venga estesa la disciplina del contratto sociale sol perche i due
contratti coabitano e condividono un medesimo spazio formale
58
.
Quanto alla notazione per cui i sostenitori dellammissibilita` della clausola
statutaria parasociale avrebbero da porsi il problema della conversione della
clausola da nulla sul piano sociale, quando ne sia il caso, in valida sul piano
parasociale
59
, non dovrebbe sfuggire che non sono mancati approfondimenti
espressamente lammissibilita` di clausole statutarie parasociali fuori dalla materia della circo-
lazione della partecipazione).
56
Costi (nt. 50), 204.
57
Tema sul quale puo` essere utile rinviare ancora a Rescio (nt. 41), 316 e 324 ss.
58
Per inciso, vale la pena ricordare che e` proprio per lanzidetta ragione che una stessa
clausola non puo` avere un doppio valore, sociale e parasociale [come in passato ritenuto da
Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in Trattato Colombo-Portale, 2*, To-
rino, 1991, 194 ss.; contra De Acutis (nt. 48), 496], non potendo un unico patto essere nel
contempo un elemento del contratto sociale e un contratto distinto da questultimo. Si possono
invece concludere tra gli stessi soggetti due patti, con contenuto analogo e diversa portata,
sociale luno e parasociale laltro: cfr., anche per le ragioni che possono portare a doppiare
il patto, Rescio, I patti parasociali nella societa` a responsabilita` limitata, in AA.VV., Procedi-
menti decisionali e tutela delle minoranze nella riforma delle societa` a cura di Fontana, Palermo,
2005, 123 s.
59
Costi (nt. 50), 204.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 473
e prese di posizione al riguardo: ed infatti si e` da alcuni ammessa una pos-
sibilita` astratta di conversione
60
, da altri negata in radice
61
.
Anche concentrando lanalisi sulle novita` derivanti dalla piu` recente storia
del nostro diritto societario, ci si accorge che non basta sottolineare lo svi-
luppo e limportanza attribuita dalla riforma allautonomia statutaria intesa in
senso stretto (cioe` allautonomia nella conformazione dello statuto in senso
sostanziale, quale complesso di regole agenti nel rapporto sociale), per poter
automaticamente ad essa ricondurre ogni pattuizione contenuta nello statuto
in senso formale (nel documento statutario). Se cos` si facesse, si trascurereb-
be che tra i principi espressi dalla legge delega a proposito della s.r.l. emerge
in primo piano [art. 3, comma 1
o
, lett. a)] quello della rilevanza centrale (...)
dei rapporti contrattuali tra i soci . Esso implica la riconduzione ad una co-
mune matrice contrattuale dei rapporti tra soci, con il pieno riconoscimento
delle loro scelte al riguardo (nellambito dei limiti posti a tutela dei terzi). Tale
autonomia contrattuale si estrinseca, in primo luogo, proprio nella scelta del
piano cioe` , del tipo di rapporto: sociale, parasociale, extrasociale al quale
dirigere la regolamentazione convenzionale. Scelta che, peraltro, non e` sempre
libera (come lo e` , ad esempio, in tema di circolazione della partecipazione so-
ciale), ma talora coartata da rigidita` tipologiche che non consentono piena e/o
certa esplicazione dei poteri di autonomia sul piano sociale
62
.
60
Cos`, pur evidenziando i numerosi ostacoli alla conversione che la rendono in concreto
assai problematica, Oppo, Contratti parasociali, Milano, 1942, 22 s. e 133 ss.; Id., Le convenzioni
parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle societa`, in Riv. not., 1987, 651; Rescio (nt.
4), 653 ss.; Torino (nt. 4), 18 s.
61
Nel qual senso, al ne di appagare unesigenza di certezza per la posizione della societa`
nel mercato derivante dallaver creato unapparenza di elemento organizzativo della socie-
ta` , Angelici (nt. 3), 152 s. Ma contro il radicale riuto di qualsiasi ipotesi di conversione pare
decisiva lobiezione che se si presuppone una nullita` della clausola per ragioni intrinseche,
cioe` di contenuto della stessa (e non gia` si discute di invalidita` procedimentali della delibera-
zione che introduce una clausola in se conforme allordinamento) la clausola medesima non
e` idonea a creare, sul piano sociale, alcuna apparenza rilevante ne alcun afdamento tutelabile;
ed allora la conversione da sociale in parasociale (al contrario di quella da altro in so-
ciale, senzaltro improponibile per le segnalate ragioni di certezza) non coinvolge interessi
diversi da quelli il cui soddisfacimento va vericato come condizione per loperativita` della
conversione.
62
Cos`, se il voto dei soci per teste, come regola sociale, non e` compatibile con il principio
di proporzionalita` del voto alla partecipazione di cui allart. 2479, comma 5
o
, c.c. (nel qual
senso cfr. Abriani, in AA.VV., Diritto delle societa`. Manuale breve
3
, Milano, 2006, 299; Mar-
ciano, I processi decisionali dei soci e le modiche statutarie nella s.r.l., in La riforma delle
societa`. Aspetti applicativi a cura di Bortoluzzi, Torino, 2004, 76 ss.; Rainelli, in Il nuovo diritto
societario. Commentario Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, II, Bologna, 2004, 1917, nt. 53;
Salvatore, Lorganizzazione corporativa nella nuova s.r.l.: amministrazione, decisione dei soci e
il ruolo dellautonomia statutaria, in Contr. e impr., 2003, 1361), ai soci che volessero ricono-
scersi ciononostante un peso paritario a fronte di partecipazioni disomogenee non resterebbe
Giuseppe Alberto Rescio 474
Ora, e` del tutto naturale che specie, ma non esclusivamente, la` dove
(nella s.r.l.) vi sia il maggiore riconoscimento dei rapporti contrattuali tra
soci la relativa regolamentazione trovi una unitaria collocazione nel do-
cumento statutario, pur se questa regolamentazione risulti poi eterogenea
quanto a soggetti vincolati, contenuto, effetti, disciplina: allautonomia statu-
taria in senso stretto (o sostanziale) si accompagna, insomma, unautonomia
statutaria in senso lato (o formale), ad indicare il potere di riempimento
del documento statutario con regole di eterogenea natura e diversa portata e
disciplina
63
.
In denitiva, se la inclusione di un patto nel documento statutario conti-
nua a rappresentare un indice della sua natura sociale (indice la cui rilevanza
va messa in relazione al problema derivante da cio` , che quel patto puo` giu-
ridicamente avere una tale natura, ma puo` anche non averla
64
), il giudizio
nale resta frutto di una operazione qualicatoria e ricostruttiva da condurre
in concreto: giudizio nale in cui pesa la scelta voluta e realizzata dai diretti
interessati.
Sembra, infatti, che si possa ancora affermare che cio` che connota il patto
afferente al rapporto sociale e` il suo dirigersi verso lindeterminato socio, di
tal che quel patto i cui effetti sviluppano situazioni giuridiche che inte-
grano le singole partecipazioni sociali vincola tutti i soci presenti e futuri
della societa` (questi ultimi in quanto, acquistando la partecipazione sociale, si
che obbligarsi in via parasociale ad esercitare il voto secondo quanto deciso dalla maggioranza
degli stessi calcolata per teste: afdando il soddisfacimento dellinteresse perseguito alleffet-
tivo adempimento dellobbligo assunto in sede di manifestazione del voto [per questo ed altri
esempi, con particolare riferimento ai problemi di rigidita` tipologica nel ricorso ai diritti par-
ticolari del socio, cfr. Rescio (nt. 58), 120 ss.].
63
Siffatta conclusione non merita, sul piano pragmatico, di essere criticata in nome di esi-
genze di certezza da perseguire attraverso lunitarieta` della disciplina applicabile alle clausole
statutarie e ai patti in esse trasposti. In contrario sembra sufciente notare che una diversa
disciplina puo` concernere anche patti aventi la medesima natura. Ad esempio, la clausola che
prevede e regola un diritto particolare del socio quanto alla sua modica (v. art. 2468,
comma 4
o
, c.c., che richiede lunanimita` ; alla modica va assimilata la stessa introduzione ed
eliminazione) e alla sua sopravvivenza in caso di uscita del socio titolare di quel diritto (se-
condo i piu` , ove nulla di diverso fosse scritto, non sopravvivrebbe) e` soggetta a disciplina
diversa da quella di norma applicabile ai patti sociali a carattere non transitorio (modica a
maggioranza; sopravvivenza alluscita dei soci che lhanno introdotta). Analoghe differenze
possono essere osservate con riguardo alle clausole sulle prestazioni accessorie (art. 2345 c.c.).
Donde linevitabile constatazione che le indiscusse esigenze di certezza vanno perseguite rico-
struendo il sistema e non gia` negando loggettiva, ancorche eventuale, straticazione delle
regole convenzionali e delle relative discipline.
64
Facilmente si nota che la maggior parte delle clausole statutarie (es. elementi essenziali,
quali denominazione, oggetto, sede, durata, capitale, e regole sul funzionamento degli organi
sociali) non presenta questa duplice possibilita` , poiche il loro contenuto puo` concernere esclu-
sivamente il rapporto sociale.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 475
appropriano di quelle situazioni giuridiche); mentre cio` che connota il patto
afferente a rapporti parasociali e` il suo dirigersi verso le singole, determinate
parti del patto, i cui effetti sviluppano situazioni giuridiche che non integrano
le singole partecipazioni sociali e che percio` non si propagano a chi subentra
in societa` (pur se questi lo faccia rilevando proprio una delle partecipazioni
sociali gia` spettanti a soci vincolati dal patto)
65
. E sembra che, oggi con
lo spostamento del fulcro del sistema delle societa` di capitali sullauto-
nomia nel senso sopra precisato ancor piu` di ieri, si possa affermare che
sono le parti del patto a deciderne lafferenza e la destinazione.
Se al criterio distintivo segnalato si evita di aggiungere altro
66
, si dispo-
ne di uno strumento di agevole utilizzazione per la qualicazione del patto
65
Nello stesso senso v. Oppo (nt. 2), 57 e 60, sulla scorta degli spunti contenuti in Id. (nt.
60), 650 s. Prima della riforma il criterio si trova esposto e sviluppato in Rescio (nt. 4), 635 ss.,
e si avvale dei contributi della dottrina tedesca ivi citata in tema di korporative und
nichtkorporative Satzungsbestandteile.
66
Come, in particolare, il riferimento allorganizzazione societaria che sarebbe coinvolta o
incisa dal patto sociale [punto sul quale insiste Angelici (nt. 3), 142 ss., in cio` criticato da Oppo
(nt. 2), 60, il quale osserva che non si puo` limitare il sociale a cio` che riguarda oggettivamente
lagire della societa` : anche lagire del socio e` sociale se posto in essere secondo le regole della
societa` ]. Invero un simile coinvolgimento o una simile incidenza potrebbero non apparire
affatto dalla clausola: si sarebbe allora costretti a desumerli (o postularli) solo dopo aver deciso
per la natura sociale del patto [al contrario di quanto affermano De Acutis (nt. 48), 488 s., e
Angelici (nt. 3), 144, nt. 99], a tanto arrivando o in conseguenza del semplice inserimento del
patto nello statuto [con la motivazione che anche i rapporti fra i soci... costituiscono normal-
mente momenti dellorganizzazione societaria: cos` Costi (nt. 50), 203] o, in applicazione del
criterio ricordato nel testo, dopo averne apprezzato la destinazione del vincolo (anche, ma non
solo, a causa della collocazione del patto) allindeterminato socio. Per esemplicare, si pensi al
patto che stabilisca un obbligo di non concorrenza in capo a ogni socio (con una succinta
formula del tipo: i soci si obbligano a non svolgere in proprio o per conto di terzi attivita` in
concorrenza con quella della societa` ): sebbene un simile patto possa avere in teoria valore sia
sociale sia parasociale, il suo inserimento nello statuto e la sua destinazione allindeterminato
socio (espressa con la posizione dellobbligo di non concorrenza in capo ai soci, senza alcuna
ulteriore specicazione e delimitazione) portano a concludere che si tratta di un patto sociale,
senza richiedere unaggiuntiva indagine su di una portata organizzativa che dal testo della
clausola non si evince. E
`
anzi grazie alla sua gia` acclarata portata sociale che si possono ipo-
tizzare sviluppi (anche) organizzativi, quale linvalidita` della deliberazione di un organo sociale
che, in contrasto con detta clausola (non previamente modicata con il procedimento di cui
allart. 2436), pretenda di autorizzare un socio a compiere attivita` concorrenziale (fermo re-
stando per costui lobbligo di risarcire il danno causato con lesercizio di detta attivita` e la
eventuale soggezione ad ulteriori sanzioni, quale lesclusione ove espressamente prevista dallo
statuto di una s.r.l.). Merita anche ribadire ad evitare che si pensi che, pur con diverso
percorso, gli esiti applicativi del criterio qui criticato siano uguali a quelli raggiungibili con il
criterio dellafferenza del vincolo alla partecipazione/persona che un qualche sviluppo or-
ganizzativo, quale quello del genere sopra descritto, non e` indispensabile e potrebbe anche
essere programmaticamente escluso dai redattori della clausola senza pregiudicarne la natura
di patto sociale [losservazione che non tutto il sociale e` organizzazione non viene respinta
Giuseppe Alberto Rescio 476
e la ricostruzione della relativa disciplina, nel contempo assicurando la mas-
sima espansione dellautonomia statutaria e il massimo riconoscimento dei
rapporti contrattuali tra soci nel rispetto di ogni ragionevole esigenza di
certezza: e cio` in piena corrispondenza con alcuni dei principali obiettivi
della riforma.
Resta da rispondere allobiezione, mossa al criterio che fa leva sulla im-
personalita` del vincolo sociale, che viene fondata sulla attribuibilita` con
patto certamente sociale
67
di diritti particolari e posizioni giuridiche im-
da De Acutis (nt. 48), 490, il quale, pero` , apoditticamente sostiene che una parte non organiz-
zativa potrebbe riscontrarsi nel solo contenuto tipico del contratto sociale, non anche in quello
atipico: ma davvero sfuggono le ragioni di una tale arbitraria limitazione del contenuto non
organizzativo del contratto sociale]. Cos` sarebbe per un patto che esplicitamente stabilisse che
lacquisto e/o il possesso di azioni o quote in violazione di soglie di partecipazione al capitale
non produca carenze di legittimazione allesercizio di diritti sociali (come altrimenti avver-
rebbe: cfr. Calvosa, La partecipazione eccedente e i limiti al diritto di voto, Milano, 1999, 138
ss.), ma semplicemente obblighi al pagamento di penali e/o allalienazione della partecipazione
interessata: chi andasse in cerca di una portata, di un effetto o di un riesso organizzativi
(diversi dalla mera regolamentazione dei rapporti tra soci in un numero futuro ed indetermi-
nato di casi: il che si verica pure nel mondo del parasociale), non trovandoli, dovrebbe
concludere per la natura parasociale del patto [e v. infatti DAngelo, Sulle clausole limitative
al possesso azionario, in Riv. dir. civ., 1996, II, 589 s., che, avendo aderito alla tesi qui criticata,
conclude per la natura sociale della clausola in quanto essa attui il coinvolgimento degli organi
sociali; invece esclude sistematicamente un tale coinvolgimento e conclude per la natura pa-
rasociale della clausola Angelici (nt. 58), 208 s.]; non altrettanto chi si limitasse a vericare
lincidenza dellobbligo sulla generalita` dei soci, e dunque lafferenza dello stesso alla parteci-
pazione sociale, riconducendo il fenomeno nellambito della volontaria esclusione di effetti
giuridici negoziali (sulla quale cfr. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1955, 86).
Quanto precede, tra laltro, dimostra che il criterio della natura organizzativa della clausola
presenta due inconvenienti non di poco conto: rende incerta la qualicazione della clausola
tutte le volte che un suo sviluppo organizzativo non si evinca in tutta evidenza dal testo della
stessa; relega nel parasociale un piu` alto numero di clausole statutarie, aumentando il rischio di
frammentazione della disciplina statutaria, poiche vi riconduce anche quelle destinate allinde-
terminato socio se aventi una portata puramente obbligatoria e non anche organizzativa. Per
contro, e` utile rimarcare che il criterio della destinazione/afferenza del vincolo non risente
dellincertezza dellinterpretazione della volonta` delle parti, poiche non si tratta di condurre
indagini psicologiche sullintimo volere dei soci, ma di compiere unoperazione ermeneutica
con criteri tendenzialmente oggettivi, quali si attagliano allinterpretazione di una qualsiasi
parte del testo statutario di una societa` di capitali: la volonta` degli effetti tipici del sociale o del
parasociale espressione che coglie il momento di autonomia nella fase di creazione del patto
vale nalmente per quanto si traduce ed e` obiettivamente rilevabile dal testo della clausola
(ne e` da obiettarsi che, se il patto risulta parasociale, linterpretazione va condotta con criteri
soggettivi; invero linterpretazione precede la qualicazione cfr. Betti, Linterpretazione
della legge e degli atti giuridici
2
, Milano, 1971, 99 ss. ed allora non puo` non tenersi conto della
natura e della funzione primaria del documento in cui il testo e` riprodotto).
67
Con riguardo alla natura sociale dei diritti particolari nella s.r.l. cfr., tra molti, Maltoni,
La partecipazione sociale, in Caccavale, Magliulo, Maltoni e Tassinari, La riforma della so-
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 477
putate a soci personalmente identicabili e a questi strettamente legate. A
prima vista, sembra infatti inconciliabile lasserita impersonalita` del vincolo
sociale a fronte della imputazione di una situazione giuridica del pari
qualicabile come sociale a soggetto nominativamente individuato.
In realta` la novita` dei diritti particolari del socio nella s.r.l. non impone
affatto di abbandonare il criterio in discorso, ma di precisarne meglio la
portata, con leffetto di osservare un ampliamento della sfera del sociale e
una correlata riduzione della sfera del parasociale rispetto alla situazione
precedente alla riforma. Limpersonalita` del vincolo, nel senso del suo rife-
rirsi allindeterminato socio, sussiste ora non solo quando esso si traduce in
situazioni giuridiche spettanti a chiunque sia socio e nei confronti di chiunque
sia socio (o della societa` ), ma anche quando esso si traduce in situazioni
giuridiche spettanti ad un determinato socio nei confronti di chiunque sia
socio (o della societa` ) come succede nei diritti particolari e nel gradimen-
to concesso a un dato socio (art. 2365 bis e 2469) ovvero a chiunque sia
socio (o alla societa` ) nei confronti di un determinato socio (come puo` avve-
nire nelle prestazioni accessorie e nellobbligo di conferimento piu` che pro-
porzionale
68
). E
`
insomma sufciente che limpersonalita` del vincolo sia ap-
prezzabile anche soltanto unilateralmente, dal lato passivo (soggezione o
cieta` a responsabilita` limitata, Milano, 2003, 173 s.; Notari, Diritti particolari dei soci e cate-
gorie speciali di partecipazioni, in AGE, 2003, 329 ss.; Dacco` , Diritti particolari e recesso
dalla s.r.l., Milano, 2004, 107 ss.; Oppo (nt. 2), 60 s.; Maugeri, Quali diritti particolari per il socio
di societa` a responsabilita` limitata, in Riv. soc., 2004, 1490 s.
68
Ed oltre a queste ipotesi espressamente previste dalla legge, una volta ammessi i diritti
particolari del socio, non sembra che vi siano ostacoli nella s.r.l. per ammettere gli obblighi
particolari del socio: di un solo socio, cioe` , nei confronti degli altri (per un esempio, v. la nota
seguente) e/o della societa` (in questultimo caso, potendo rientrare nella fattispecie delle pre-
stazioni accessorie). Quanto allobbligo di conferimento non proporzionale nellipotesi prevista
dallart. 2341 bis, comma ult., c.c., che a parere di Oppo (nt. 2), 59, avrebbe natura parasociale
(dovendosene ricavare, per corollario, una disciplina coerente con tale tesi), al contrario non va
posta in dubbio la relativa natura sociale (e la disciplina va pertanto ricostruita in armonia con
tale natura, con particolare riferimento alle conseguenze circolatorie dellafferenza del vincolo
alle partecipazioni sociali coinvolte): a tacer daltro, lo dimostra cio` , che il patto incide diret-
tamente sugli obblighi di conferimento (aumentandoli o riducendoli rispetto al naturale criterio
di proporzionalita` alle azioni sottoscritte) nei confronti della societa` , ovvero del gruppo inde-
terminato dei soci, e che la previsione di non proporzionalita` deve risultare dallatto
costitutivo/statuto. Se invece si trattasse di un patto parasociale, la sua rilevanza sarebbe limi-
tata ai diretti interessati al pari di un accollo interno parziale, fermo restando lobbligo pro-
porzionale di conferimento verso la societa` (ne potrebbe farsi ricorso alla gura del patto
parasociale a favore del terzo societa` , perche leffetto non si tradurrebbe nella sola acquisizione
di un diritto verso il socio gravato in modo piu` che proporzionale, ma implicherebbe una
riduzione del diritto verso il socio gravato in modo meno che proporzionale): e conseguente-
mente la sua inclusione nel documento statutario in senso lato sarebbe del tutto facoltativa.
Giuseppe Alberto Rescio 478
obbligo) o dal lato attivo (potere o diritto) del prolo del rapporto sociale
regolato dal patto
69
.
Ne deriva che la clausola statutaria contiene un patto parasociale solo
quando manchino proli di afferenza ad una qualsiasi partecipazione sociale.
Il che accade quando essa circoscriva la propria integrale efcacia sia dal
lato dei soci onerati sia dal lato dei soci beneciati solo ad alcuni dei soci
presenti. Nonche accade quando essa riconosca obblighi, diritti e situazioni
giuridiche attive e passive tra tutti i soci attuali con esclusione dei soci futu-
ri
70
: esclusione, questultima, da apprezzarsi alla stregua di una interpreta-
zione tendenzialmente oggettiva e quindi tale da richiedere non equivoche
formule testuali che impediscano il propagarsi del vincolo ad altri soci in
ipotesi di alterazione della compagine sociale
71
.
69
Viceversa, prima della riforma, lassenza di un riconoscimento di carattere generale del-
listituto dei diritti particolari del socio induceva a ritenere che, ove il solo soggetto attivo o
passivo del rapporto fosse dalla clausola statutaria nominativamente individuato (es. il solo
socio Tizio ha il diritto di prelazione verso tutti gli altri soci; il solo socio Caio ha lobbligo di
concedere prelazione a tutti gli altri soci), il patto fosse da ritenere parasociale e la locuzione
tutti gli altri soci (o altra equivalente) denotasse esclusivamente gli altri soci attuali (non
anche i futuri), come se questi fossero nominativamente elencati: Rescio (nt. 4), 649 (nonche
640, nt. 102, per la possibilita` che al rapporto sociale fosse ricondotto, in taluni casi, anche il
rapporto tra il singolo socio e la societa` ; adde, in proposito, Musso, La rilevanza esterna del
socio nelle societa` di capitali, Milano, 1996, 117 s.).
70
Pur con lesemplicazione non condivisibile di cui a nt. 68, sembra manifestare analoga
opinione Oppo (nt. 2), 59 s., il quale tuttavia aggiunge che la inclusione di un patto (instaurante
un vincolo) tra tutti i soci nellatto costitutivo ne garantisce lefcacia sociale, salvo che il patto
sia insuscettibile di produrre una tale efcacia. Invece per Santoni (nt. 6), 95, nt. 16, ogni patto
vincolante tutti i soci, se inserito nel documento statutario e debitamente pubblicizzato, ha
senzaltro natura sociale. Peraltro, non sembra che entrambi gli Autori citati abbiano conside-
rato lipotesi, tuttaltro che teorica, che il patto sia dai soci introdotto nello statuto con la
esplicita previsione della sua inefcacia (o limitata efcacia) ove in societa` subentrino nuovi
soci o dalla societa` fuoriesca uno dei soci attuali: v. la nota seguente.
71
Cio` puo` ottenersi subordinando risolutivamente lefcacia del patto alleventualita` di
una modica dellassetto societario ovvero mantenendone lefcacia nel solo ambito dei soci
(in quanto ancora tali) originariamente vincolati. Per esemplicare: parasociale e` il patto con-
tenuto nella clausola statutaria di una societa` tra A, B, C e D, per cui A e B si vincolano
reciprocamente a concedersi diritti/obblighi di prelazione o di co-vendita [su cui v., da ultimo,
Proverbio (nt. 16), 68 ss.]; parasociale e` anche il patto con cui tali diritti/obblighi fossero bens`
previsti tra tutti i soci A, B, C e D, ma con la precisazione che, ove si aggiungessero altri soci,
il patto non li coinvolgerebbe (continuando a vincolare soltanto A, B, C e D) ed inoltre che,
ove A (o B o C o D) cessasse di essere socio, il patto cesserebbe di avere efcacia oppure
manterrebbe unefcacia limitata a B-C-D (o rispettivamente A-C-D, A-B-D, A-B-C), non
subentrandovi il relativo avente causa. Da notare che cio` che giustica la conclusione del-
la natura parasociale del patto, pur originariamente coinvolgente tutti i soci, non e` il carat-
tere per cos` dire transitorio di quel patto rispetto agli altri (un patto necessariamente
sociale per contenuto, come un certo quorum deliberativo assembleare, ben puo` essere limitato
nel tempo alla permanenza in societa` di un dato socio o di un dato assetto societario): ma
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 479
6. La rilevanza del patto parasociale tra tutti i soci.
Deve anche recisamente escludersi che un patto parasociale vincolante
tutti i soci, sia o non sia incluso nel documento statutario, possa essere di-
sciplinato come un patto sociale, pur essendo qualicabile e continuando ad
essere qualicato come parasociale. Una simile conclusione violerebbe un
principio di base della logica giuridica. La qualicazione consiste nella sus-
sunzione (o riconduzione) di una fattispecie concreta in una fattispecie
astratta al ne di applicarne la relativa disciplina
72
. Sussumere (o ricondur-
re) la fattispecie concreta in una data fattispecie astratta per poi applicare
lintera disciplina di una fattispecie diversa, per giunta caratterizzata in ter-
mini di contrapposizione alla prima, sarebbe operazione intrinsecamente
contraddittoria.
Esclusa la completa paricazione al patto sociale per la totalita` degli
effetti, una piu` approfondita riessione merita il quesito se tale paricazio-
ne possa essere sostenuta con riguardo ad un solo effetto: la rilevanza
eccezionalmente reale del patto parasociale (in quanto) stretto tra tutti i
soci, ossia linvalidita` /inefcacia dellatto giuridico compiuto in sua viola-
zione
73
. Si tratta, per lo piu` , di valutare se in taluni casi sia impugnabile
una delibera assembleare perche presa in violazione di un obbligo paraso-
lessere programmaticamente esclusa ogni forma di afferenza ad una qualsiasi partecipazione
sociale per un vincolo che puo` essere astrattamente situato sia sul piano sociale sia sul piano
parasociale.
72
Cfr., per tutti, Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, trad. it. a cura di Baratta,
Milano, 1970, 54; Betti, Linterpretazione (nt. 66), 100 s.; Sacco, La parte generale del diritto
civile. Il fatto, latto, il negozio, in Trattato Sacco, Torino, 2005, 31 ss.
73
E
`
questo lunico prolo di disciplina del patto sociale ritenuto estensibile al patto
parasociale nei provvedimenti decisionali di alcune controversie straniere e italiane. I primi
precedenti sono tedeschi: BGH, 20-1-1983, in Neue Juristische Wochenschrift, 1983, 1910, e
BGH, 27-10-1986, ivi, 1987, 1891, per una illustrazione dei quali e della relativa discussione
dottrinale in Germania si rinvia a Rescio (nt. 23), 557 s., e a Speranzin, Vendita della parte-
cipazione di controllo e garanzie contrattuali, Milano, 2004, 231 s. In Italia vanno menzionati:
il Lodo arbitrale (Portale, Bianchi, Sacchi), 7/12-6-2000, in Giur. it., 2001, 1208, per alcune
affermazioni di principio, quantunque non decisive per la soluzione del caso e con la non
trascurabile precisazione che si trattava di giudizio arbitrale secondo equita` (su tale vicenda cfr.
Chionna, Patto parasociale stipulato tra i soci di una s.r.l. e opponibilita` alla societa`, in Riv. dir.
impr., 2003, 15 ss.); e, forse (v., al riguardo, i dubbi sollevati a nt. 76), Trib. Genova, 8-7-2004,
in Societa`, 2004, 1265, con nota di Semino, I patti parasociali hanno assunto efcacia reale?; in
merito v. anche il commento di Fontana, Il problema della efcacia e della pubblicita` dei patti
parasociali alla luce della riforma delle societa` di capitali, in AA.VV., Procedimenti decisionali
e tutela delle minoranze nella riforma delle societa` a cura di Fontana, Palermo, 2005, 148 ss. Non
risulta, invece, che si sia proposta lestensione di altri proli di disciplina: dalla modica a
maggioranza del patto al suo carattere vincolante per i nuovi soci che non vi abbiano espres-
samente aderito, ecc.
Giuseppe Alberto Rescio 480
ciale di voto ovvero se sia inopponibile alla societa` e agli altri soci una
cessione della partecipazione in violazione di limiti parasociali alla circola-
zione della stessa.
Due le ragioni che hanno condotto a prospettare in qualche occasione un
superamento della rilevanza meramente obbligatoria del parasociale. Una
prima ragione consiste nella svalutazione della societa` persona giuridica e
delle sue regole, quando il patto vincola tutti i soci presenti nella compagine
sociale
74
nel momento in cui se ne verica la violazione e non vengano in
considerazione interessi diversi da quelli dei soci stessi
75
. Una seconda ra-
gione consiste nel cercare la semplicazione (concettuale e processuale) as-
sicurata dalla tutela reale in luogo del procedimento, ricco di complicazioni
ed incertezze, che deriverebbe dal tentare di raggiungere il risultato dedotto
nellobbligazione parasociale mediante lesecuzione in forma specica della
relativa prestazione
76
.
Qualsiasi analisi in materia non dovrebbe prescindere da unattenta con-
siderazione delle ragioni che conducono in concreto alla soluzione paraso-
ciale in luogo di quella sociale. Alla luce di tali ragioni va innanzi tutto
esaminata la tesi esposta, proprio perche essa sfrutta motivazioni di carattere
squisitamente sostanziale. Occorre, dunque, preliminarmente chiedersi
perche i soci di una data societa` , pur essendo tutti daccordo sul contenuto di
un determinato patto, hanno percorso la via parasociale e non gia` quella, piu`
naturale, dellintervento sul rapporto sociale.
Ipotizzando un comportamento razionale, la prima causa dellopzione pa-
rasociale nei patti tra tutti i soci e` che quella sia lunica via praticabile, in
quanto il corrispondente patto incidente sul rapporto sociale sarebbe (o po-
trebbe essere giudicato) nullo e/o inefcace per contrarieta` ad una norma o
ad un prolo tipologico inderogabili: cos`, ad esempio, se si volesse prevedere
un meccanismo di voto per teste in una s.p.a. o in una s.r.l., un diritto par-
74
O perche parti originarie o perche loro successori a titolo universale.
75
Cfr. il Lodo arbitrale citato a nt. 73.
76
Cfr. i precedenti tedeschi richiamati a nt. 73. Sul problema dellesecuzione in forma
specica dellobbligo di voto, in Italia tradizionalmente negata, ma riconosciuta dal precedente
genovese citato a nt. 73, il quale ordina allintestatario duciario delle quote sindacate di votare
in assemblea in modo conforme a quanto previsto dalla convenzione di voto (dopo aver so-
speso lefcacia della cessione di quota effettuata in violazione dellannesso patto di blocco:
non e` peraltro chiaro se la sospensione di efcacia venga derivata dalla violazione del patto
parasociale o della clausola statutaria di prelazione; il fatto che la motivazione faccia leva su
entrambe le violazioni non rende affatto sicuri della sufcienza, ai ni della disposta inefcacia
della cessione, della sola violazione dellobbligo parasociale), cfr., anche per ulteriori riferi-
menti, Rescio (nt. 23), 559 ss.; Torino (nt. 4), 364 ss.; Tucci (nt. 18), 123 ss. Sul problema della
esecuzione in forma specica dellobbligo di non alienazione della partecipazione cfr., da ul-
timo e anche per citazioni, Tucci (nt. 18), 134 ss.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 481
ticolare di un socio ad essere amministratore in una s.p.a., un blocco totale
della circolazione delle azioni senza previsione di obblighi di acquisto o di
diritti di recesso. In questi casi il ricorso al parasociale viene pacicamente
ammesso e praticato proprio perche esso e` privo di rilevanza reale e, pertan-
to, non e` in grado di incidere sui proli tipologici essenziali e su altri aspetti
inderogabili che contraddistinguono i tipi capitalistici
77
. Ne deriva che nella
maggior parte dei patti parasociali tra tutti i soci riconoscere una loro
rilevanza reale essendo questo laspetto determinante ai ni predetti
signicherebbe decretarne il contrasto insanabile con lordinamento, provo-
candone la nullita` /inefcacia: con lesito di poterne riconoscere lammissibi-
lita` esclusivamente come fonti di obblighi il cui inadempimento sia inidoneo
a causare vizi o difetti di efcacia di atti successivi; obblighi, per giunta, di
regola insuscettibili di esecuzione in forma specica
78
.
Una seconda causa dellopzione parasociale puo` consistere nella volonta`
di evitare le conseguenze scaturenti da un, pur ammissibile, patto sociale di
corrispondente contenuto: si tratti di aspetti di disciplina del patto sociale o
di effetti legali della sua esistenza. Sotto il primo prolo potrebbe darsi che
i soci scelgano il parasociale proprio perche non desiderano conferire rile-
vanza reale al patto per il caso di sua violazione
79
: sarebbe allora contrad-
77
Cos`, riprendendo il caso oggetto del provvedimento genovese citato a nt. 73, lobbligo
parasociale di votare in assemblea come stabilito in una precedente riunione dei soci nella
quale il peso decisionale sia per tutti lo stesso indipendentemente dallammontare della ri-
spettiva partecipazione come risulta dal tenore della clausola sindacale riportata da Semino
(nt. 73), 1267, nt. 4 non suscita dubbi di invalidita` , perche in assemblea il peso del voto sara`
necessariamente proporzionale alla partecipazione al capitale ed una delibera sorretta da voti
sufcienti secondo un criterio di proporzionalita` sara` stabilmente imputabile alla societa` indi-
pendentemente dal rispetto del patto parasociale di voto per teste. Se invece la delibera fosse
impugnabile per linadempimento del patto parasociale, il prolo (tipologico essenziale) di
proporzionalita` sarebbe compromesso al pari di quanto avverrebbe con un inammissibile patto
sociale introducente il voto per teste (v. retro, nt. 62). Il fatto che per altri aspetti di disciplina
(modicabilita` , estensione del vincolo a nuovi soci, ecc.) i due patti a confronto seguano regole
diverse resta del tutto ininuente in ordine al problema in esame. Quanto sopra puo` ripetersi
per ogni altra esemplicazione ivi incluse quelle riportate nel testo di patto che risolve sul
piano parasociale un problema di inammissibilita` sul piano sociale.
78
Almeno in tutti i casi in cui lesecuzione in forma specica portasse al medesimo risultato
a cui porterebbe una inammissibile rilevanza reale del patto: di cio` non sembra avvedersi il
giudice genovese nel caso citato a nt. 73, allorche nisce per ordinare al duciario intestatario
delle quote sindacate lespressione del voto in conformita` ad un patto di voto per teste (sulla
cui incompatibilita` con il tipo capitalistico, ancorche attenuato, della s.r.l. v. retro, nt. 62).
79
Ad esempio, nel riconoscere ad un socio di s.r.l. il diritto di essere amministratore, si
vuole evitare la rigidita` della posizione di un diritto particolare per lipotesi che quel socio si
riveli inadeguato alla carica, e si preferisce allora garantire la possibilita` di una scelta tra il
risarcimento dei danni (o il pagamento di penali) derivanti dalla violazione di un obbligo
parasociale e i pericoli derivanti da una gestione sociale sgradita o negligente.
Giuseppe Alberto Rescio 482
dittorio e sleale invocare un effetto da tutti i soci intenzionalmente scartato
in fase di costituzione del vincolo. Sotto il secondo prolo va vericato se
leffetto legale che si e` inteso evitare non sia connesso proprio con la rile-
vanza reale del patto sociale, di tal che lopzione parasociale ancora una
volta implichi rinunzia ad ogni forma di rilevanza reale che porterebbe ine-
vitabilmente con se la produzione di quel particolare effetto
80
.
La questione in oggetto merita, pertanto, di essere circoscritta a casi piut-
tosto marginali: e cioe` quando il patto tra tutti i soci non sia stato stretto sul
piano sociale, pur potendo esserlo, per ragioni di riservatezza
81
ovvero per
ragioni di disciplina diverse da quelle connesse alla rilevanza reale/obbliga-
toria del patto
82
. In simili eventualita` il problema andrebbe affrontato
83
in
relazione al contenuto del singolo patto, ai comportamenti dei soggetti coin-
volti (con particolare attenzione ai rimedi, di carattere generale e di diritto
societario, contro comportamenti scorretti o fraudolenti) e ai proli sistema-
tici emergenti dalla riforma del diritto societario.
In questa prospettiva, pur con tutti i limiti di una valutazione di caratte-
re generale, puo` dirsi che, quando il patto attiene allesercizio del diritto di
80
Lesempio piu` evidente e` dato dai patti di intrasferibilita` e mero gradimento ex art. 2469,
comma 2
o
, c.c., che, se sociali ed allora dotati di rilevanza reale, nella s.r.l. sono comunque
validi ed efcaci, ma danno causa al libero recesso del socio. Poiche e` proprio leffetto di
imprigionamento del socio come conseguenza della inopponibilita` , alla societa` e agli altri
soci, dellalienazione della partecipazione (rilevanza reale) che fonda il diritto di recesso,
non si puo` pensare che la posizione del vincolo sul piano parasociale (obbediente allo scopo di
evitare leffetto di imprigionamento causato da un patto a rilevanza reale) possa essere
frustrata dallestensione di quella stessa rilevanza reale al patto parasociale siccome stretto tra
tutti i soci [ipotizzano il ricorso al parasociale al ne di impedire lapplicazione dellart. 2469,
comma 2
o
, c.c., Rescio (nt. 6), 125; Cagnasso, Recesso ed esclusione del socio: interessi in gioco
e costi degli strumenti di tutela, in AGE, 2003, 366; Enriques, Sciolla e Vaudano, Il reces-
so del socio di s.r.l.: una mina vagante nella riforma, in Giur. comm., 2004, I, 759]. Quanto
precede non intende, peraltro, escludere in radice la fondatezza di una tesi che, muovendo da
unanalisi approfondita del diritto di recesso nella s.r.l., sia in grado di argomentare la suf-
cienza di un vincolo di intrasferibilita` di natura meramente obbligatoria per dare spazio al
diritto di recesso: in tal caso il patto parasociale tra tutti i soci non potrebbe raggiungere
lobiettivo sopra indicato.
81
Mentre nei patti tra alcuni soci o tra alcuni soci e terzi, la riservatezza nei confronti degli
altri soci e` generalmente perseguita, anche se risulta spesso discutibile sul piano della corret-
tezza dei rapporti interni alla societa` , nei patti tra tutti i soci unesigenza di riservatezza ricorre
raramente, venendo in considerazione soprattutto quando la base sociale effettiva non coincide
in toto con la base sociale apparente (intestazioni duciarie e simulate).
82
Il che, ad esempio, puo` accadere ove il ricorso al parasociale si giustichi essenzialmente
in unottica di difesa della minoranza, per lintento di mettere al riparo la sopravvivenza del
patto da modiche statutarie deliberate a maggioranza (per quanto in tali casi sia preferibile
doppiare il patto sui due livelli, sociale e parasociale).
83
Ma cio` richiederebbe una indagine articolata per la quale non vi e` spazio in questa sede.
I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 483
voto, venendo in gioco il problema della stabilita` delle decisioni sociali (adot-
tate in violazione del patto), sembra improbabile una soluzione in evidente
controtendenza rispetto alla linea di riduzione dei casi di tutela reale in fa-
vore dellespansione dellarea della tutela obbligatoria
84
. Maggiori spazi per
una tutela reale potrebbero invece trovarsi per la violazione dei patti inerenti
al trasferimento delle partecipazioni, specie in occasione di comportamenti
connotati da dolo
85
.
84
La rilevanza reale del parasociale, infatti, comporterebbe allopposto non gia` il (solo)
risarcimento del danno e altri rimedi obbligatori, ma (anche) limpugnazione e conseguente
rimozione degli effetti della decisione. Cio` non toglie che, se la decisione e` adottata con voti
espressi nellinosservanza del patto e le circostanze nelle quali la vicenda si verica denotano
violazione del principio di buona fede, per questa ragione e, dunque, per non conformita` alla
legge (non gia` al patto parasociale) la decisione potra` risultare impugnabile: cfr. Rescio (nt. 23),
558 s., e (nt. 6), 128 s.; Semino (nt. 73), 1269; Speranzin (nt. 73), 234; Fontana (nt. 73), 155.
85
Per spunti ed esemplicazioni cfr. Cerrai e Mazzoni, La tutela del socio e delle mino-
ranze, in Riv. soc., 1993, 67; Rescio (nt. 23), 652 ss.; Tucci (nt. 18), 134 ss.
Giuseppe Alberto Rescio 484