Compendio di Procedura Penale

CAPITOLO I - I SOGGETTI
1. Premessa.
E opportuno distinguere, anche in considerazione della differente ampiezza dei poteri
che in molti casi si
ricollega a questa distinzione, tra soggetto e parte.
Dovendosi riservare quest'ultima qualifica a chi vanta il diritto ad una decisione
giurisdizionale in rapporto ad una pretesa fatta valere nel processo, ne consegue che
la qualifica di parte non spetta alla totalit dei soggetti elencati nel libro I del codice.
Dev'essere anzitutto escluso il giudice, visto che il suo ruolo istituzionale esige, come
fondamentale requisito, quello dell'imparzialit. Neppure la polizia giudiziaria, la
persona offesa e il difensore assumono la qualifica di parte, che, invece, compete ai
rimanenti soggetti elencati nel libro I.
2. La giurisdizione penale.
In piena sintonia con il disposto dell'art. 102 comma 1 Cost., che attribuisce la
funzione giurisdizionale a magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme
sull'ordinamento giudiziario, l'art. 1 riserva l'esercizio della giurisdizione penale ai
giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario. Ci significa che soltanto il
giudice, e non qualsiasi magistrato (quindi, non il pubblico ministero), pu essere
titolare di funzioni giurisdizionali penali.
La qualit di giudice il risultato di un atto di investitura di potere regolato dalla
legge, e precisamente come stabilisce l'art. 1 dalle leggi di ordinamento
giudiziario.
Non pu sfuggire lo stretto raccordo intercorrente tra la normativa ordinamentale e
quella codicistica, se vero che il valido esercizio della funzione giurisdizionale risulta
fortemente condizionato dalla ritualit dell'investitura. Stabilisce, infatti, l'art. 178 che
sempre prescritta a pena di nullit [assoluta] l'osservanza delle disposizioni
concernenti: a) le condizioni di capacit del giudice e il numero dei giudici necessario
per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario.
Lart. 33, prevedere che le condizioni di capacit del giudice e il numero dei giudici
necessario per costituire
i collegi giudicanti sono stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario. Tuttavia la
portata di questo enunciato normativo viene ad essere incisivamente circoscritta dai
due commi successivi, che individuano una serie di ipotesi dichiarate processualmente
irrilevanti
Non vengono considerate attinenti alla capacit del giudice le disposizioni sulla su:
destinazione agli uffici, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei
processi a sezioni, collegi e giudici.
Anche per quanto concerne le disposizioni relative alla formazione dei collegi pu
essere ribadito il rilievo di una non puntuale pertinenza rispetto al requisito della
capacit del giudice. Escluso che rientrino in tale categoria le disposizioni inerenti al
numero dei giudici necessari per costituire il collegio, la cui violazione
inequivocabilmente sanzionata con una nullit assoluta (art. 179 comma 1) sembra
doversi ritenete che la locuzione in esame riguardi: a) le disposizioni che regolano la
composizione dell'organo giudicante nel caso di assegnazione di un numero di giudici;
b) le disposizioni relative alle supplenze e alle applicazioni.
Per quanto attiene infine alle disposizioni sulla destinazione del giudice all'ufficio si
pensi ad un trasferimento o all'assegnazione di nuove funzioni giudicanti esse sono
sicuramente riconducibili al concetto di capacit.
L'unico attributo rilevante ai fini di un'eventuale incapacit del giudice sembra essere

quello della qualifica richiesta per l'esercizio delle funzioni giudiziarie che chiamato a
svolgere.
3. Profili ordinamentali.
I precetti costituzionali dedicati sia alla magistratura nel suo complesso sono (artt.
104, 105, 106 comma 1, 107, 108 e 109 Cost.).
Di primaria importanza risulta la distinzione tra giudici straordinari (istituiti
successivamente al fatto da giudicare), giudici speciali (figure estranee alla legge di
ordinamento giudiziario) e giudici ordinari, contrapponibili ai giudici speciali in quanto
traggono la loro legittimazione dall'ordinamento giudiziario. La Costituzione vieta di
istituire giudici straordinari o speciali, mentre ammette l'istituzione di giudici
specializzati tipico esempio: il tribunale per i minorenni in ragione dello specifico
oggetto della loro giurisdizione (art. 102 comma 2 Cost.). Restano esclusi dal divieto,
conformemente a quanto desumibile dagli artt. 103 comma 3 e 134 Cost., solo due
giudici speciali: i tribunali militari (e gli altri organi giudicanti della giustizia militare) in
relazione ai reati militari commessi da appartenenti alle forze armate; la Corte
costituzionale, nella particolare composizione risultante dall'art. 135 comma 7 Cost.,
con riferimento alle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica per alto
tradimento o per attentato alla Costituzione.
La categoria dei giudici ordinari, ricomprende i seguenti organi giudicanti:
a) giudice di pace: giudice onorario e monocratico, che si contrappone, per un verso,
al giudice professionale e, per l'altro verso, al giudice collegiale, il quale risulta
composto da una pluralit di magistrati.
b) giudice per le indagini preliminari: monocratico.
c) giudice dell'udienza preliminare: monocratico. Lart. 6 d. lgs. 19 febbraio 1998, n.
51, stabilisce che il giudice dell'udienza preliminare debba essere diverso da quello
che, nel medesimo procedimento, ha svolto le funzioni di giudice per le indagini
preliminari. I commi 2-bis e 2-ter dell'art. 7-bis ord. giud.: la loro introduzione, risalente
all'art. 57 comma 11. 16 dicembre 1999, n. 479, va ricollegata, da un lato,
all'esigenza di assicurare un'elevata qualificazione professionale dei giudici de quibus
(il comma 2-bis, integrato dall'art. 24 1. 1 marzo 2001, n. 63, esige che essi abbiano
precedentemente svolto per almeno due anni la funzione di giudice del dibattimento o
quella di giudice dell'udienza preliminare) C), dall'altro, all'intento di creare le migliori
premesse per la terziet di questi giudici. A tal fine stata fissata la regola
della temporaneit delle funzioni (il comma 2-ter esclude che le medesime possano
essere esercitate per pi di dieci anni consecutivi).
d) tribunale ordinario: a seconda della gravit del reato o delle caratteristiche dello
stesso come emerger meglio in seguito quando si esaminer il suo doppio ordine di
attribuzioni (infra, 7) tale organo giudica in composizione monocratica oppure in
composizione collegiale, decidendo, in quest'ultimo caso, con il numero invariabile di
tre componenti.
L'art. 7-bis comma 2 quarter. ord. giud. (introdotto dall'art. 57 comma 101. 16
dicembre 1999, n. 479) stabilisce che il tribunale in composizione monocratica sia
costituito da un magistrato che abbia esercitato la funzione giurisdizionale per non
meno di tre anni.
Vi possibilit di una deroga per imprescindibili e prevalenti esigenze di servizio
(art. 7-bis comma 2-quinquies ord. giud.).
e) corte d'assise: giudice collegiale composto da otto magistrati, di cui due togati
(magistrati professionali, stabilmente appartenenti all'ordine giudiziario come
magistrati di carriera) e sei laici (magistrati onorari, che solo temporaneamente fanno
parte dell'ordine giudiziario e sono scelti fra i cittadini in possesso di determinati
requisiti), la cui partecipazione all'amministrazione della giustizia va ricollegata al
disposto dell'art. 106 comma 2 Cost.
f) corte d'appello: giudice collegiale composto da tre magistrati.
g) corte d'assise d'appello: giudice collegiale, la cui composizione mista (ai due
magistrati togati si vanno ad aggiungere sei giudici onorari o popolari) ricalca quella
della corte d'assise.

h) magistrato di sorveglianza: monocratico.

i) il tribunale di sorveglianza: giudice collegiale composto da quattro magistrati, di cui
due togati e due laici. Al vertice di questo organigramma si colloca la corte di
cassazione.
La corte di cassazione divisa in sette sezioni, ciascuna delle quali giudica con cinque
componenti, che diventano nove quando tale organo chiamato a pronunciarsi nella
composizione a sezioni unite. Anche i giudici minorili (in relazione ai quali v.
diffusamente infra, cap. XII) sono regolati dalla legge di ordinamento giudiziario (artt.
49 ss.): rispetto ad essi, come si anticipato, quindi corretta la definizione di giudici
ordinari specializzati.
4. Le questioni pregiudiziali.
La giurisdizione penale una giurisdizione autosufficiente, nel senso che ha
cognizione autonoma su tutte le questioni strumentali alla pronuncia finale.
Lart. 2 stabilisce il dovere del giudice penale di risolvere ogni questione che si ponga
come antecedente logico-giuridico della decisione di cui investito.
Quella con cui viene risolta non a caso il legislatore non parla di decisione la
questione logicamente prioritaria una semplice pronuncia incidentale che pu avere
natura civile, amministrativa o penale, e che ha rilevanza solo all'interno del
procedimento in cui inserita (cognitio incidenter tantum), senza alcuna efficacia
vincolante in nessun altro processo (art. 2 comma 20).
Le deroghe alla regola della cognizione incidentale stabilita dall'art. 2 vanno fatte
risalire a talune disposizioni del codice che opportuno suddividere in due categorie.
Da un lato, si collocano quelle disposizioni che, in caso di controversia sulla propriet
delle cose sequestrate (artt. 263 comma 3 e 324 comma 8) o confiscate (art. 676
comma 2), si limitano a devolvere la relativa risoluzione al giudice civile.
Quanto appena osservato vale in particolar modo per le questioni pregiudiziali relative
allo stato di famiglia o di cittadinanza (art. 3). In presenza di una controversia
rientrante in una ditali categorie, il giudice penale pu sospendere il processo si
presuppone, quindi, superato lo stadio procedimentale, in seguito all'avvenuta
formulazione dell'imputazione allorch ricorrano le tre seguenti condizioni: a) deve
effettivamente sussistere un rapporto di pregiudizialit tra la risoluzione della
controversia sullo stato di famiglia o di cittadinanza e la decisione della regiudicanda
penale. Ci non implica necessariamente un condizionamento sulla decisione circa
l'esistenza del reato, essendo da riconnettere l'effetto devolutivo anche a quelle
controversie la cui risoluzione influisce sull'esistenza di una condizione di punibilit odi
una circostanza aggravante; b) necessario che la questione pregiudiziale sia seria,
vale a dire non mani-lestamente infondata o artificiosa; c) dev'essere gi stata
proposta l'azione a norma delle leggi civili.
Sar il giudice a stabilire, di volta in volta, se, nonostante la ricorrenza dei presupposti
stabiliti dall'art. 3 comma 1, non sia preferibile risolvere autonomamente la questione
pregiudiziale.
Nel caso di sospensione (e di conseguente devoluzione della controversia al giudice
naturale) prevista la pronuncia di un'ordinanza, che pu essere impugnata senza
che si produca l'effetto sospensivo di cui all'art. 588 in Cassazione (art. 3 comma 2):
nel silenzio della legge si deve ritenere ehe, in conformit con quanto stabilito nel
secondo periodo dell'art. 568 comma 3, siano legittimate al ricorso tutte le parti in
quel momento presenti nel processo. Finch dura la sospensione, ammesso soltanto
il compimento degli atti urgenti (art. 3 comma 3) In tema di status, alla sentenza
irrevocabile intervenuta in sede extrapenale viene riconosciuta efficacia di giudicato
(art. 3 comma 4). A questo proposito vale anzi la pena di aggiungere che il giudicato
civile o amministrativo ha un'identica efficacia vincolante sia se si formato
anteriormente all'inizio del processo penale, sia se, risolta incidenter tantum la
questione pregiudiziale nell'ambito del processo penale, sopraggiunto mentre il
medesimo ancora in corso. Per quanto concerne, infine, l'ulteriore eventualit della
decisione extrapenale divenuta irrevocabile dopo la definitiva conclusione del processo
penale, soccorre la previsione di cui all'art. 630 lett. c ove la sentenza di condanna

dipenda da un accertamento incidentale sconfessato dal giudice civile o

amministrativo, potr essere percorsa la strada della
revisione (infra, cap. IX, 47). La seconda ipotesi di sospensione del processo penale a
causa di una questione pregiudiziale quella prevista dall'art. 479.
Qui la controversia da risolvere in via prioritaria non verte su uno status ma su una
qualsiasi altra questione di competenza del giudice civile o amministrativo.
La sospensione ex art. 479 pu essere disposta solo nel corso del dibattimento.
L'impronta restrittiva si pu cogliere anche nella determinazione dei requisiti inerenti
alla questione pregiudiziale: a) la risoluzione della controversia deve condizionare la
decisione sull'esistenza del reato; b) lattributo della seriet non sufficiente, dal
momento che la controversia deve risultare di particolare complessit; c) dev'essere
gi in corso il relative procedimento presso il giudice civile o amministrativo.
Ulteriore condizione stabilita dall'art. 193 che la legge civile o amministrativa non
ponga limitazioni alla prova della situazione soggettiva. Limitazioni che il giudice
penale non incontra, con migliori prospettive per la pienezza del suo accertamento, se
risolve la controversia in via incidentale.
Le divergenze rispetto alla normativa dettata per le questioni pregiudiziali sullo stato
di famiglia e di cittadinanza risultano nuovamente marcate. Si consente al giudice di
revocare, anche di ufficio, l'ordinanza di sospensione qualora il giudizio civile o
amministrativo non si sia concluso nel termine di un anno. Dall'altro, non avendo il
legislatore ribadito la prescrizione contenuta nel comma dell'art. 3, risulta precluso il
riconoscimento di un'efficacia vincolante della sentenza extrapenale.
Quest'ultima viene a far parte del materiale probatorio destinato a costituire la base
per la formazione del convincimento del giudice, il quale, in ipotesi, la pu anche
disattendere, Con l'unico limite di dover esporre in motivazione le ragioni della
divergenza.
5. La competenza: per materia, per territorio e per connessione.
Il capo II del titolo relativo al giudice dedicato al tema della competenza: vale a
dire all'insieme di regole giuridiche che consentono di attuare una distribuzione, in
senso orizzontale e verticale, delle regiudicande penali, in modo che risulti
predeterminato il giudice legittimato a conoscere di ogni 1)1 alimento, come impone il
1 comma dell'art. 25 Cost.
Prima di esaminare la normativa sulla competenza, va detto che alle due tradizionali
figure (competenza per materia e per territorio) il codice ne ha aggiunta una terza
(competenza per connessione).
A proposito della competenza per materia, anzitutto opportuno precisare che il
codice, uniformandosi alle indicazioni contenute nella legge delega (art. 2 n. 12), ha
tracciato la suddivisione tenendo conto sia del tipo di reato (criterio qualitativo,
orientabile su vari parametri quali, ad esempio, la natura o, talora, addirittura la
frequenza statistica dell'illecito o la maggiore professionalit del giudice), sia del livello
della pena edittale (criterio quantitativo), per il cui calcolo lo stesso legislatore
delegante ha fornito taluni criteri puntualmente recepiti dall'art. 4. Quest'articolo
dispone che bisogna tenere conto della pena o, meglio, del massimo della pena
stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, per cui, nella seconda
ipotesi, la pena edittale deve essere diminuita di un terzo (art. 56 comma 2 c.p.).
Viene contestualmente esclusa l'incidenza della continuazione, della recidiva e delle
circostanze del reato, salvo che si tratti delle aggravanti per le quali la legge stabilisce
una pena di specie diversa (come quando, per esempio, si passa dalla reclusione
all'ergastolo) o di quelle ad effetto special. Pi specificamente risultano affidati alla
corte d'assise (art. 5): a) i delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione non inferiore
nel massimo a ventiquattro anni, fatta eccezione per i delitti di tentato omicidio, di
rapina e di estorsione, comunque aggravati, non-ch per i delitti di sequestro di
persona a scopo di estorsione (sempre che non ne sia conseguita la morte della
persona offesa, nel qual caso si rientra nell'ipotesi sub c) , e per quelli previsti dal
d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 in materia di
sostanze stupefacenti; b) i delitti consumati - esclusi, dunque, quelli rimasti allo stadio

del tentativo- di omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), istigazione o aiuto al suicidio
(art. 580 c.p.), omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.); c) ogni delitto doloso,
qualora dal fatto sia derivata la morte di una o pi persone, escluse le ipotesi di morte
come conseguenza non voluta di altro reato (art. 586 c.p.), di morte avvenuta in
seguito a rissa (art. 588 c.p.) e di morte derivante da omissione di soccorso (art. 593
c.p.); d) i delitti di riorganizzazione del partito fascista, i delitti di genocidio e i delitti
contro la personalit dello Stato puniti con pena edittale non inferiore nel massimo a
dieci anni. Quanto al tribunale, la sua competenza si ricava per sottrazione, come
risulta dall'art. 6 che, dopo l'aggiornamento operato dall'art. 47 d. lgs. 28 agosto 2000,
n. 274, lo investe dei reali non appartenenti alla competenza della corte di assise o del
giudice di pace.
Per quanto riguarda la competenza per territorio, la regola fondamentale quella del
luogo in cui il reato stato consumato (art. 8 comma 1). Ad essa il legislatore fa
seguire: a) altre regole di carattere generale che derogano al criterio del locus
commissi delictii in ragione della particolare configurazione della fattispecie
delittuosa; b)talune regole suppletive, che consentono l'individuazione del giudice
territorialmente competente quando non possibile applicare le regole generali.
Le ipotesi che giustificano una deviazione dalla regola base sono quelle del fatto che
abbia cagionato la morte di una o pi persone, del reato permanente e del delitto
tentato (art. 8 commi 2, 3 e 4). Nel primo caso, parso preferibile radicare la
competenza nel luogo in cui avvenuta l'azione o l'omissione: in tale luogo, infatti, si
creato l'allarme sociale ed pi agevole la ricerca delle prove. Nelle altre due ipotesi
si optato, rispettivamente, per il criterio del luogo in cui ha avuto inizio la
consumazione, anche se dal fatto derivata la morte di una o pi persone (essendo ne
della permanenza), e per il criterio del luogo in cui stato compiuto l'ultimo atto
diretto a commettere il delitto.
Quanto alle regole suppletive, occorre rispettare la gerarchia interna risultante dall'art.
9. Con la conseguenza che prioritario il criterio del luogo o dell'ultimo, se i luoghi
sono pi di uno in cui avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione; seguono, in
successione, il criterio della residenza, della dimora, del domicilio
dell'imputato; ed, infine, quello del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero
che ha provveduto per primo a iscrivere la notizia di reato nel registro previsto
dall'art.. 335 (art. 9 comma 3).
La normativa esaminata si applica anche quando il reato stato commesso in parte
all'estero (art. 10 comma 3), mentre in caso di reato commesso interamente
all'estero risultano indispensabili taluni adeguamenti.
La competenza viene pertanto ad essere consecutivamente determinata dal luogo
della residenza,
della dimora,
del
domicilio,
dell'arresto o della consegna
dell'imputato, con prevalenza se pi sono gli imputati - del giudice competente per il
maggior numero di essi (art. 10 comma 1). Vale anche qui, come ultima regola, quella
che privilegia il giudice del luogo in cui avvenuta la prima iscrizione nel registro
contemplato dall'art. 335 (art. 10 comma 2).
Numerose deroghe alla regola del locus commissi delicti traggono la loro
legittimazione dall'art. 210 disp. att., il quale stabilisce che continuano ad osservarsi le
disposizioni di leggi o decreti disciplinanti la competenza per territorio sulla base di
criteri non coincidenti con quello fissato dall'art. 8 comma 1.
Altre deroghe sono, inoltre, riconducibili a leggi successive alla pubblicazione del
codice. Tra le varie ipotesi si possono menzionare: i reati commessi dal presidente del
Consiglio dei ministri o dai ministri nell'esercizio delle loro funzioni, rispetto ai quali
competente il tribunale ubicato nel capoluogo del distretto di corte d'appello (art. 11
1. cost. 16 gennaio 1989, n. 1); la diffamazione commessa attraverso trasmissioni
radiofoniche o televisive, che implica la competenza del giudice del luogo in cui ha la
residenza la persona offesa (art. 30 comma 51. 6 agosto 1990, n. 223).
In due situazioni, lo stesso codice che crea regole ad hoc. Una prima deroga quella
risultante dall'art. 328 commi 1-bis e 1-ter, che riguardano, rispettivamente, i
procedimenti relativi ai delitti elencati nell'art. 51 comma 3-bis e a quelli, caratterizzati
da finalit di terrorismo, di cui all'art. 51 comma 3-quater. In tal caso le

funzioni di giudice per le indagini preliminari nonch quelle di giudice dell'udienza

preliminare come precisato dall'art. 4-bis d.l. 7 aprile 2000, n. 82 (convertito con 1. 5
giugno 2000, n. 144) sono esercitate da un magistrato appartenente al tribunale del
capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice.
Del tutto particolare poi la seconda situazione, che riposa su un duplice presupposto
(art. 11): a) l'esistenza di un procedimento penale in cui un magistrato (giudice o
pubblico ministero, anche se, come precisato il cui incarico sia caratterizzato dalla
stabilit) assuma la qualit di imputato ovvero quella di persona offesa o danneggiata
dal reato; b) la competenza, in relazione al fatto per il quale si procede, di un ufficio
giudiziario ricompreso nel distretto di corte di appello in cui lo stesso magistrato
esercita le proprie funzioni, ovvero le esercitava al momento del fatto.
La competenza per i procedimenti previsti dall'art. 11 spetta ora al giudice,
ugualmente competente per materia, che ha sede nel capoluogo del distretto di corte
di appello determinato dalla legge, sulla scorta di una tabella allegata alle
disposizioni di attuazione incentrata sul criterio della circolarit
La connessione criterio autonomo di attribuzione di competenza. Una scelta che
comporta l'automatico confluire davanti ad un unito giudice di procedimenti, riservati
in base alle regole sulla competenza per materia e per territorio, a giudici diversi.
Attualmente, dopo i vari interventi a cui si accennato, l'art. 12 dispone che si ha
connessione di procedimenti: a) se il reato per cui si procede stato commesso da pi
persone in concorso o trattandosi di reato colposo in cooperazione tra loro, ovvero
se pi persone, con condotte indipendenti, hanno determinato l'evento; b) se una
persona imputata di pi reati commessi con una sola azione od omissione (concorso
formale) ovvero con pi azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno
criminoso (reato continuato); c) se dei reati per cui si procede taluni sono stati
commessi per eseguire o per occultare gli altri.
Anche i criteri dettati per la determinazione del giudice competente nel caso di
procedimenti connessi riflettono l'esigenza di non concedere spazio a scelte
discrezionali. prioritario il criterio del giudice superiore, dal quale discende che i
procedimenti di competenza del tribunale risulta-no automaticamente attribuiti alla
corte d'assise (art. 15); quando invece ci si muove esclusivamente sul versante della
competenza territoriale coinvolgendo i procedimenti connessi pi giudici
ugualmente competenti per materia prevale il giudice competente per il reato pi
grave (alla stregua dei parametri forniti dall'art. 16 comma 3) o, in caso di pari
gravit, quello_ competente per il primo reato (art. 16 comma 1).
Nel caso di concorso di persone o di condotte indipendenti, le azioni o le omissioni
sono state commesse in luoghi diversi e dal fatto derivata la morte di una persona:
in deroga al criterio generale stabilito dall'art. 8 comma 2, si attribuisce la
competenza al giudice del luogo in cui si verificato l'evento (art. 16 comma 2).
Criteri particolari sono, inoltre, dettati per la connessione di procedi-menti di
competenza di giudici ordinari e speciali. Nell'ipotesi di competenza concorrente tra
Corte costituzionale e giudice ordinario, prevale la prima (art. 13 comma 1), mentre
nel rapporto tra giudice militare e giudice ordinario vale la regola opposta, fermo
restando, tuttavia, che la connessione opera solo quando il reato comune pi grave
di quello militare (art 13 comma 2).
Per i procedimenti relativi ad imputati che, al momento del fatto, erano minorenni, e
procedimenti relativi ad imputati maggiorenni, la connessione non opera.
6. La competenza funzionale.
La competenza funzionale ha a riguardo varie figure di giudici che si differenziano
non gi in base a coordinate esterne (tipo di reato, collocazione spaziale), ma in
ragione della funzione che gli stessi svolgono nellambito di un medesimo
procedimento.
Partendo dalla suddivisione per gradi, possibile distinguere tra giudice di pace,
tribunale ordinario e corte d'assise (giudici di primo grado), tribunale (in composizione
monocratica), corte d'appello e corte d'assise d'appello (giudici di secondo grado)
corte di cassazione, cui demandato il controllo di legittimit sulle

decisioni assunte nei gradi precedenti.

Progredendo nella suddivisione, viene in rilievo l'articolazione in fasi, a cominciare
dalla fase anteriore al giudizio, nella quale si collocano l'attivit del giudice per le
indagini preliminari e, successivamente, quella del giudice dell'udienza preliminare.
Seguono la fase del giudizio, con riferimento alla quale sono funzionalmente
competenti il tribunale, la corte d'assise, la corte d'appello, la corte d'assise d'appello,
la corte di cassazione, e, quindi, la fase dell'esecuzione. Rispetto ad essa vanno
distinte le funzioni del giudice di esecuzione da quelle della magistratura di
sorveglianza, al cui interno emerge l'ulteriore ripartizione tra le funzioni del magistrato
di sorveglianza (giudice di primo grado) e quelle del tribunale di sorveglianza.
Per quanto concerne, infine, la competenza funzionale che si incentra sulla specifiche
attribuzioni
di
un determinato giudice,
non si
pu andare al
di
l di
un'esemplificazione. Ci si limita, pertanto, a ricordare le funzioni espressamente
riservate al presidente del collegio giudicante (artt. 465, 467 e 468), quelle espletate
dal tribunale in composizione collegiale (artt. 309 comma 7 e 310 comma 2)
quale giudice del riesame o dell'appello.
7. Le attribuzioni del tribunale.
L'appurato che in relazione ad un certo reato deve giudicare il tribunale, s'impone un
ulteriore passaggio logico che permetta di stabilire se sia richiesta la composizione
monocratica ovvero quella collegiale. In questo caso il criterio di ripartizione non pi
basato sul concetto di competenza, che regola la distribuzione fra i diversi uffici
giudicanti, ma su una sua sottocategoria che il legislatore ha indicato con il termine
attribuzione.
L'attribuzione al tribunale in composizione monocratica dei delitti puniti con pena
uguale od inferiore nel massimo a venti anni.
Nelle sezioni distaccate sono trattati unicamente gli affari civili e penali sui quali il
tribunale giudica in composizione monocratica (per una possibile deroga, v. per il
disposto dell'art. 48-quinquies ord. giud.).
Lo stesso art. 48-quater comma l ord. giud. chiarisce, inoltre, che giudica in
composizione monocratica il tribunale della sezione distaccata, anzich quello ubicato
nella sede principale, quando il luogo in base al quale si determina la competenza per
territorio ai sensi degli artt. 8 e 9 rientra nella circoscrizione della sezione.
La riformulazione degli artt. 33-bis e 33-ter stata determinata dal proposito di
ridimensionare le attribuzioni originariamente previste per il giudice monocratico,
come si ricava senza possibilit di equivoci dalla correzione apportata al criterio
quantitativo, che attualmente consente di devolvere al tribunale "collegiale" i delitti
puniti con la reclusione superiore nel massimo a dieci anni, anche nell'ipotesi del
tentative.
Il limite dei dieci anni va calcolato applicando le regole dettate dall'art. 4 (art. 33-bis
comma 2). Il criterio quantitativo va tuttavia coordinato con quello qualitativo, che
implica deroghe di non trascurabile portata: per un verso, risultano sottratti al
tribunale "collegiale" taluni delitti puniti con la reclusione superiore talora, anche
ampiamente a dieci anni, e, per un altro verso, gli vengono attribuiti reati che, in
base al suddetto criterio quantitativo, dovrebbero essere giudicati dal tribunale in
composizione monocratica. Per quanto concerne la prima della due deroghe vengono
in rilievo i delitti previsti dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 in materia di
sostanze stupefacenti, fermo restando che su di essi giudica comunque il tribunale in
composizione collegiale quando siano contestate le aggravanti di cui all'art. 80 del
medesimo testo unico (art. 33-ter comma 1).
Relativamente alla seconda situazione, riguardante i reati puniti con la reclusione non
superiore a dieci anni, bisogna far capo all'elenco risultante dal 1 comma dell'art. 33bis.
Quanto alle attribuzioni del tribunale in composizione monocratica, vile la regola della
complementariet. Oltre che sui delitti previsti dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309
(purch non aggravati ai sensi del successivo art. 80), il tribunale "monocratico"
giudica, pertanto, sui reati non attribuiti al tribunale "collegiale" dall'art. 33-bis o da

altre disposizioni di legge (art. 33-ter).

Precisata la sfera cognitiva delle due diverse composizioni del tribunale, resta da
stabilire l'incidenza di un eventuale vincolo connettivo. Quando il vincolo riconducibile
a taluna delle ipotesi previste dall'art. 12 (retro, 5) intercorre tra procedimenti dei
quali alcuni appartengono alla cognizione del tribunale "collegiale" e altri a quella del
tribunale "monocratico", si applicano le disposizioni relative al procedimento davanti al
giudice collegiale, cui sono attribuiti tutti i procedimenti connessi. Non pu essere
considerato casuale che il legislatore abbia sancito l'applicabilit delle disposizioni
relative al procedimento da-vanti al giudice collegiale: se ne deve dedurre che
l'incidenza della connessione non circoscritta alla fase dibattimentale, ma opera
anche in rapporto alle indagini preliminari.
8. La disciplina della riunione e della separazione dei processi.
La riunione e la separazione sono istituti che operano a partire dal momento in cui, in
seguito all'esercizio dell'azione penale, il procedimento si evoluto in processo.
La riunione dei processi produce come risultato la trattazione congiunta di processi in
precedenza pendenti davanti a diversi giudici, sezioni (o anche composizioni, nel caso
del tribunale) dello stesso ufficio
giudiziario, Dall'art. 17 comma 1 si ricava che per la riunione dei processi devono
sussistere i seguenti presupposti: 1) la pendenza davanti al medesimo ufficio
giudiziario dei processi da riunire; 2) uno sviluppo omogeneo di questi ultimi, che
devono trovarsi nello stesso stato e grado; 3) una prognosi negativa circa un
possibile ritardo nella definizione delle singole vicende processuali; 4) la sussistenza di
uno dei casi tassativamente indicati dalla legge.
Relativamente alla trattazione separate dei singoli processi di ostacolo alla riunione
la prospettiva di un (semplice) ritardo nella loro definizione.
La riunione pu essere disposta quando i processi pendenti siano connessi ai sensi
dell'art. 12 (art. 17 comma 1 lett. a), nonch in seguito quando siano relativi ai
reati dei quali taluni siano stati commessi in occasione di altri, o per conseguirne o
assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l'impunit, o che
sono stati commessi da pi persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la
prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla provo di un altro reato o di
un'altra circostanza.
Qualora venga esclusa la sussistenza di un pregiudizio, in termini di ritardo nella
definizione, per i processi pendenti, la riunione costituisca un atto dovuto.
Negli stessi casi e alle stesse condizioni risultanti dall'art. 17 comma 1 si procede alla
riunione configurata dal comma successivo, in cui si stabilisce che se alcuni dei
processi pendono davanti alle due diverse composizioni di un medesimo tribunale,
viene disposto l'accorpamento in capo al tribunale in composizione collegiale, il quale
si pronuncer su tutte le regiudicande anche nell'eventualit in cui esse siano oggetto
di un successivo provvedimento di separazione (art. 17 comma 1-bis).
La separazione disciplinata dall'art. 18, che, nel 1 comma.
Si tratta di ipotesi accomunate dal fatto che per taluni imputati o talune imputazioni si
versa in una situazione di attesa, mentre per altri imputati o per altre imputazioni
possibile l'immediata trattazione.
E stata introdotta un'ulteriore ipotesi di separazione, da disporre quando il processo
abbia come protagonisti uno o pi imputati chiamati a rispondere di reati di elevata
gravit quelli previsti dall'art. 407 comma 2 lett. a sempre che tali imputati siano
prossimi ad essere rimessi in libert per scadenza dei termini massimi di custodia
cautelare (infra, cap. IV, 19), data la mancanza di altri titoli di detenzione. Alla base
della separazione vi sono dunque esigenze di celerit che, tuttavia, soccombono di
fronte alle esigenze di accertamento. La separazione infatti esclusa qualora il giudice
ritenga che la riunione sia assolutamente necessaria per l'accertamento dei fatti (art.
18 comma 1).
Al di fuori delle ipotesi di cui si parlato, la separazione dei processi pu essere altres
disposta sulla base di un accordo tra le parti, sempre che il giudice la reputi utile sotto
il profilo della speditezza (art. 18 c. 2).

Per i provvedimenti in tema di riunione e di separazione dei processi prescritta la

forma dell'ordinanza, che pu essere emessa anche d'ufficio, sentite le parti (art. 19).
9. I procedimenti di verifica della giurisdizione e della competenza.
In questa direzione gli artt. 20 e 21 indicano i momenti in cui pu esse-re sollevata la
relativa questione. Quanto al difetto di giurisdizione si prevede che lo stesso possa
essere rilevato, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento (art. 20
comma 1): quindi, a cominciare dalla fase delle indagini preliminari.
Se il difetto di giurisdizione rilevato nel corso delle indagini preliminari, il giudice
provvede con ordinanza e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero.
Dopo la chiusura delle indagini preliminari e in ogni stato e grado del processo, il
giudice pronuncia, invece sentenza e ordina, eccettuata l'ipotesi di un difetto assoluto
di giurisdizione, che gli atti vengano trasmessi all'autorit competente (art. 20 comma
2).
L'incompetenza per materia, pu essere rilevata anche d'ufficio in ogni stato e grado
del processo (non prima, quindi, che sia stata esercitata l'azione penale).
L'incompetenza per territorio e per connessione, invece, deve essere rilevata o
eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare o, se
questa man-chi, ovvero se l'eccezione venga respinta in sede di udienza preliminare,
entro, il termine previsto dall'art. 491 comma 1 per la trattazione delle questioni
preliminari (art. 21 commi 2 e 3).
Si accennato a due situazioni che comportano una deroga all'ordinario regime
dell'incompetenza per materia: la prima ricorre quando il giudice conosce di un reato
che appartiene alla cognizione di un giudice di competenza inferiore.
L'incompetenza deve essere rilevata d'ufficio o eccepita, a pena di decadenza, entro il
termine stabilito dall'art. 491 comma 1 (art. 23 comma 2). La seconda deroga
concerne l'ipotesi dell'incompetenza per materia derivante da connessione, che, in
base all'art. 21 comma 3, deve essere rilevata o eccepita, a pena di
decadenza, entro gli stessi termini stabiliti per l'incompetenza per territorio.
Pi precisamente: al nel corso delle indagini preliminari, il giudice che riconosca la
propria incompetenza pronuncia ordinanza (con effetti circoscritti al provvedimento
richiesto) e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero (art. 22 commi 1 e
2); b) dopo la chiusura delle indagini preliminari e in sede di dibattimento di primo
grado, il giudice dichiara con sentenza la propria incompetenza e ordini la
trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice competente; c) in grado
di appello si pronuncia la sentenza di annullamento si ordina la trasmissione degli atti
al pubblico ministero presso il giudice di primo grado (art. 24 comma 1).
Nel giudizio davanti alla corte di cassazione, quest'ultima tenuta a dichiarare, anche
d'ufficio, l'incompetenza per materia derivante dall'avere il tribunale giudicato un
reato di competenza della corte d'assise; pu essere eventualmente dichiarata anche
l'incompetenza per territorio o per connessione, purch la relativa eccezione,
tempestivamente proposta in primo grado e riproposta nei motivi di appello, sia stata
ulteriormente riproposta nei motivi del ricorso per cassazione. Da notare che la
decisione della corte di cassazione sulla giurisdizione o sulla competenza vincolante
nel corso del processo: pu essere superata nella sola ipotesi in cui risultino nuovi
fatti.
Il mancato rispetto delle norme sulla competenza non determina l'inefficacia delle
prove acquisite, con la sola parziale eccezione delle dichiarazioni rese al giudice
incompetente per materia che, se ripetibili, possono essere utilizzate soltanto in sede
di udienza preliminare e per le contestazioni regolate dagli artt. 500 e 503. La seconda
prevede che le misure cautelari (personali e reali), disposte da un giudice dichiaratosi
incompetente contestualmente o successivamente alla loro pronuncia, cessino di
avere efficacia qualora entro 20 gg dall'ordinanza di trasmissione degli atti al giudice
competente non siano confermate da quest'ultimo ai sensi degli artt. 292, 317 e 321.
Gli artt. 28-32, che si occupano dei conflitti tra giudici.
Il conflitto una situazione che si determina quando, in qualsiasi stato e grado del
processo, due o pi giudici contemporaneamente prendono (conflitto positivo) o

rifiutano di prendere (conflitto negativo) cognizione del medesimo fatto quale che sia
la sua qualificazione giuridica attribuito alla stessa persona. Ad originare il
procedimento di conflitto una denuncia di parte, privata o pubblica, o una
rilevazione d'ufficio del giudice. L'elevazione del conflitto non ha effetti sospensivi
sul processo in corso. Lo sviluppo del procedimento incidentale scandito dagli artt.
30, 31 e 32, i quali, oltre ad indicare l'organo cui spetta la risoluzione del conflitto - la
corte di cassazione - delineano un meccanismo di comunicazione, notificazione e
trasmissione di copie di atti tale da garantire la partecipazione al procedimento di tutti
i soggetti interessati ai processi coinvolti nel conflitto. La corte di cassazione decide
con sentenza in camera di consiglio, secondo
la procedura stabilita dall'art. 127 (art. 32 comma 1).
Il conflitto cessa anzitutto per effetto dell'iniziativa di uno dei giudici che dichiari,
anche di ufficio, la propria competenza, in caso di conflitto negativo, o la propria
incompetenza, in caso di conflitto positivo (art. 29). Se ci non si verifica, bisogna
attendere la sentenza della corte di cassazione, che produce gli effetti previsti dall'art.
25: vincolante, tranne che nell'ipotesi delle modificazioni ivi contemplate, derivanti
da fatti nuovi. Quanto agli atti compiuti dal giudice risultato incompetente, bisogna
rifarsi al disposto degli artt. 26 e 27, con un unico adeguamento: relativamente ai
provvedimenti cautelari, il termine diventi giorni di cui all'art. 27 decorre, in questo
caso, dalla comunicazione della sentenza della corte al giudice che ha disposto la
misura cautelare.
10. Il controllo sul corretto riparto di attribuzioni fra tribunale
"monocratico" e tribunale "collegiale".
L'inosservanza delle disposizioni concernenti l'attribuzione di un reato ad una
determinata composizione del tribunale e delle disposizioni processuali collegate alla
suddetta attribuzione, deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima
della conclusione dell'udienza preliminare ovvero, nei processi in cui si prescinde da
tale udienza, entro il termine previsto per la trattazione delle questioni preliminari
dall'art. 491 comma 1.
In sede di udienza preliminare, il giudice dell'udienza preliminare dispone con
ordinanza che gli atti vengano trasmessi al pubblico ministero, affinch il medesimo
provveda ad emettere il decreto di citazione a giudizio contemplato dall'art. 552 (art.
33-sexies comma 1).
Qualora, invece, l'inosservanza delle regole sull'attribuzione del reato venga rilevata
nel corso del dibattimento di primo grado, il giudice procede diversamente a seconda
che il dibattimento sia stato instaurato in seguito ad udienza preliminare oppure a
decreto di citazione diretta a giudizio. Nel primo caso, tanto se emerge che il reato
rientra fra le attribuzioni del giudice collegiale, anzich fra quelle del giudice
monocratico, quanto nell'ipotesi opposta, sufficiente trasmettere gli atti, con
ordinanza, al giudice competente a decidere sul reato contestato (circa l'eventualit di
un conflitto analogo,
retro,
9). Nel secondo, essendo stato l'imputato
indebitamente privato dell'udienza preliminare, l'error in procedendo pu essere
invece corretto solo mediante una regressione del processo.
La questione relativa alla violazione delle regole sulle attribuzioni pu essere
affrontata anche nel giudizio di appello e in quello di cassazione. Dall'art. 33-octies si
desume che: a) quanto al giudice di appello, qualora lo stesso ritenga che dovesse
giudicare il tribunale in composizione collegiale, pronuncia sentenza di annullamento e
ordina la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice di primo grado;
b) quanto alla corte di cassazione opportuno distinguere tra attribuzione viziata per
difetto o per eccesso: nel primo caso, la corte procede come il giudice di appello
sentenza di annullamento e trasmissione degli atti al PM; nel secondo vale la stessa
regola, purch il ricorso riguardi una sentenza inappellabile o si tratti di un ricorso ai
sensi dell'art. 569 comma 1. Al di fuori di queste ipotesi, l'errore di attribuzione risulta
irrilevante.
L'art. 26, l'art. 33-nonies stabilisce che in tal caso sono pienamente utilizzabili le prove
acquisite.

10

Il medesimo articolo, caratterizzandosi sotto questo profilo rispetto all'art. 26, precisa
altres che non neppure inficiata la validit degli atti compiuti.
Oltre alle disposizioni relative al riparto di attribuzioni fra le due composizioni del
tribunale, pu essere violata la normativa di ordinamento giudiziario (artt. 48-quater
ord. giud.) che consente di ripartire tra sede principale e sezioni distaccate o tra
diverse sezioni distaccate i procedimenti nei quali il tribunale giudica in
composizione monocratica (retro, 7). Tale violazione pu essere rilevata fino alla
dichiarazione di apertura del dibattimento di I grado (art. 163-bis comma 1 disp. att.).
Il giudice che la ritenga sussistente, o che ritenga anche solo non manifestamente
infondata la relativa questione, rimette gli atti al presidente del tribunale, affinch
quest'ultimo si pronunci in proposito con un decreto non motivato e non soggetto ad
impugnazione (art. 163-bis comma 2 disp. att.).
11. Le cause personali di estromissione del giudice: incompatibilit,
astensione e ricusazione.
Nel capo VII del libro I sono regolate le ipotesi in cui il giudice ha l'obbligo di non
esercitare la sua funzione giurisdizionale (astensione) e le parti hanno diritto di
chiederne l'estromissione (ricusazione). Per quanto riguarda, in particolare, le cause
d'incompatibilit, esse sono previste autonomamente negli artt. 34 e 35, nonch negli
artt. 18-19 ord.giud.; ma, nonostante la configurazione autonoma, risultano
ricomprese, in forza di esplicito richiamo, nella stessa disciplina delle ipotesi di
astensione e di ricusazione (art. 36 c.1 lett. g).
Per la giurisprudenza l'esistenza di una situazione di incompatibilit costituisce
esclusivamente un motivo di ricusazione, che la parte interessata deve far valere
tempestivamente (art. 38) qualora il giudice sospetto non abbia ottemperato
all'obbligo di astenersi.
Come si anticipato, le cause d'incompatibilit sono stabilite, in parte, dalle leggi di
ordinamento giudiziario (in particolare, dagli artt. 18 e 19 ord. giud.) e, in parte, dal
codice di rito (artt. 34 e 35). Le prime attengono esclusivamente alla costituzione
dell'organo giudicante e prefigurano alcune condizioni dirette ad assicurare che la
persona chiamata ad esercitare la funzione giurisdizionale non solo sia, ma anche
appaia imparziale.
Bisogna preliminarmente distinguere tra l'incompatibilit per ragioni di parentela,
affinit o coniugio, regolata dall'art. 35 (nello stesso procedimento non possono
esercitare funzioni, anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti
o affini fino al secondo grado) e l'incompatibilit determinata da atti compiuti nel
procedimento.
Quest'ultima species di incompatibilit disciplinata dall'art. 34, il quale, dopo
l'ampliamento operato dall'art. 171 del decreto attuativo della legge delega in tema di
giudice unico (d. lgs. n. 51 del 1998), contempla quattro diversi gruppi di situazioni:
a) il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del
procedimento non pu esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, n partecipare al
giudizio di rinvio dopo l'annullamento; non pu partecipare al giudizio il giudice che ha
pronunciato il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare o ha disposto il
giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna, n quello che ha deciso
sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedure. Chi aveva funzioni di
GIP non pu in quello stesso procedimento emettere il decreto penale di condanna, n
partecipare al giudizio; inoltre, incompatibile alla funzione di giudice dell'udienza
preliminare (art. 34 c. 2-bis). Questa disposizione, introdotta dall'art.171 d. lgs.
n.51/1998, stata successivamente precisata, nella sua portata, dal comma 2-ter
(aggiunto dall'art. 11 1. 16 dic. 1999, n. 479), il quale, in deroga alla previsione del
comma precedente, esclude la ricorrenza di una situazione di incompatibilit allorch il
giudice per le indagini preliminari si sia limitato ad adottare, nell'ambito del medesimo
procedimento, taluno dei seguenti provvedimenti, ritenuti inidonei a determinare una
situazione di pregiudizio: a) il provvedimento con cui si autorizza il trasferimento in un
luogo esterno di cura dell'indagato sottoposto a custodia cautelare in carcere e quello
con cui si autorizza il medesimo ad essere visitato da un sanitario di fiducia (art. 11 c.

11

2 e 11 ord. penit.);
b) i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al
visto di controllo sulla corrispondenza, concernenti l'indagato sottoposto a custodia
cautelare in carcere (art. 18 c. 8 ord. penit.);
c) il provvedimento con cui si accoglie o si rigetta la richiesta di un permesso di uscita
dal carcere in presenza dell'imminente pericolo di vita di un familiare o del convivente
della persona sottoposta ad indagini, ovvero in presenza di altri eventi di particolare
gravit inerenti alla sua famiglia (art. 30 c.1 e 2 ord. penit.);
d) il provvedimento con cui una parte o un difensore vengono restituiti in un termine
stabilito a pena di decadenza (art. 175); e) il provvedimento con cui viene dichiarata la
latitanza dell'indagato (art. 296). Per completare l'elenco, bisogna aggiungere che
l'art. 2-quater d.l. 7 aprile 2000, n. 82 (convertito con 1. 5 giugno 2000, n. 144) ha
inserito nell'articolo in esame il comma 2-quater, il quale prende in considerazione
l'ipotesi in cui il giudice abbia provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio o
comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo VII del libro quinto , titolo
dedicato, per l'appunto, all'incidente probatorio escludendo che ci basti a configurare
a suo carico una situazione di incompatibilit. Dato atto del carattere tutto sommato
marginale delle ipotesi derogatorie, bisogna riconoscere che il disposto di cui all'art 34
c. 2-bis risulta innovativo sotto due diversi profili: da un lato, sancendo
un'incondizionata incompatibilit al giudizio, assorbe (e supera) sia quella parte
dell'art. 34 c. 2 in cui si fa riferimento al giudice che ha disposto il giudizio
immediato o ha emesso il decreto penale di condanna, sia quell'ampio ventaglio delle
succitate sentenze della Corte costituzionale che hanno ricollegato l'incompatibilit al
giudizio del giudice per le indagini preliminari a specifiche situazioni "pregiudicanti";
dall'altro, escludendo che il GIP possa tenere l'udienza preliminare, capovolge,
come emerge inequivocabilmente dalla riformulazione del secondo periodo dell'art.
7-ter c. 1 ord. giud. (art. 6 lett. a d. lgs. n. 51 del 1998), l'originaria impostazione.
e) non pu, infine, esercitare l'ufficio di giudice in un determinato procedimento chi, in
quello stesso procedimento, ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto
atti di polizia giudiziaria ovvero un altro ruolo (difensore o procuratore speciale di una
parte, testimone, perito, consulente tecnico) idoneo a comprometterne l'imparzialit.
Per quanto concerne le cause di astensione e di ricusazione, esse sono disciplinate
unitariamente nella disposizione relativa all'astensione (art. 36). Non si pu parlare,
per, di una totale coincidenza: non costituisce, infatti, motivo di ricusazione l'ipotesi non richiamata dall'art. 37 - in cui sussistono non meglio specificate gravi ragioni di
convenienza (art. 36 lett. h); e, viceversa, non costituisce motivo di astensione (a
meno di non far ricorso alla generica previsione di cui al citato art. 36 lett. h) la
manifestazione indebita da parte del giudice, nell'esercizio delle sue funzioni e prima
che sia pronunciata sentenza, del proprio convincimento sui fatti oggetto
dell'imputazione, essendo tale ipotesi contemplata soltanto nella disposizione relativa
alla ricusazione (art. 37). Per il resto tutti i motivi sono comuni. Va comunque precisato
che, per intuitive ragioni di opportunit, stata fissata la regola secondo cui,
concorrendo la dichiarazione di astensione con quella di ricusazione, quest'ultima si
considera come non proposta, ove l'astensione venga accolta (art. 39).
Il catalogo risultante dagli artt. 36 e 37 tassativo, ed i casi considerati riguardano in
linea generale i rapporti del giudice con le parti ovvero con la situazione dedotta in
giudizio. Oltre che nell'ipotesi precedentemente richiamata (art. 36 lett. h), ha
pertanto l'obbligo di astenersi (e pu essere ricusato dalle parti) il giudice che abbia
interesse nel procedimento; che sia tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di
una delle parti private ovvero che sia prossimo congiunto e lo stesso dicasi per il
suo coniuge del difensore, procuratore o curatore di una delle parti; che abbia dato
consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dell'esercizio
delle funzioni giudiziarie; che sia egli stesso o un suo prossimo congiunto in
rapporto di grave inimicizia con una delle parti private (art. 36 lett. a, b, c, d). E
ulteriormente previsto l'obbligo di astensione (e, parallelamente, la ricusabilit del
giudice) quando alcuno dei prossimi congiunti del giudice o del coniuge offeso,
danneggiato dal reato o parte privata; quando un prossimo congiunto, suo o del

12

coniuge, svolge o ha svolto nello stesso procedimento funzioni di pubblico ministero;

ed, infine, quando, il giudice si trova in taluna delle situazioni di incompatibilit
stabilite dagli artt. 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario (art. 36 lett. e, f, g).
Dal punto di vista del procedimento, la divaricazione tra astensione e ricusazione
marcata: mentre per l'astensione prevista la procedura semplificata di cui all'art. 36
comma 3 (la dichiarazione di astensione presentata al presidente della corte o del
tribunale che decide con decreto senza formalit di procedura), per la ricusazione si
in presenza di un impianto normativo che persegue. un triplice obiettivo:
1) accentuare il carattere giurisdizionale della procedura incidentale;
2) escludere un'automatica sospensione dell'attivit processuale in seguito alla
semplice presentazione della domanda di ricusazione;
3) assicurare criteri oggettivi per l'individuazione del giudice che sostituisce quello
ricusato.
Il procedimento di ricusazione inizia con la presentazione della dichiarazione nella
cancelleria del giudice competente e con il deposito di un; copia di questa nella
cancelleria del giudice ricusato. Dalla presentazione della dichiarazione scatta il
divieto per il giudice ricusato di pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta
l'ordinanza d'inammissibilit o di rigetto della dichiarazione stessa (art. 37 comma 2).
Dal canto suo, l'art. 38 fissa i termini entro cui va presentata la domanda di
ricusazione e le modalit con le quali essa va proposta: si tratta di termini e di
modalit sanciti a pena d'inammissibilit (art. 41).
L'art. 40 indica gli organi competenti a decidere sull'istanza di ricusazione (per la
ricusazione di un giudice del tribunale , della corte di assise o della corte di assise di
appello ; per la ricusazione di un giudice della corte di appello o della corte di
cassazione, una sezione diversa della stessa corte a cui appartiene il giudice ricusato),
precludendo opportunamente nel 3 comma la ricusazione dei giudici appartenenti a
tali organi.
Nell'intento di scoraggiare un uso dilatorio dell'istituto, il legislatore ha potenziato la
funzione di filtro della
dichiarazione d'inammissibilit: il tribunale, o la corte, competente a decidere sulla
ricusazione pronuncia, infatti, ordinanza d'inammissibilit, oltre che per mancanza di
legittimazione soggettiva e per inosservanza di forme e termini, anche per manifesta
infondatezza dei motivi addotti.
Si tratta di una scelta non indolore sul piano delle garanzie, dato che la decisione
consegue ad una procedura de plano senza avvisi alle parti e nell'assenza di
contraddittorio. previsto per un controllo successivo, realizzabile mediante ricorso
per cassazione.
Superata la fase dell'ammissibilit, la corte d'appello o di cassazione decide, in
camera di consiglio, sul merito della ricusazione con le forme previste dall'art. 127,
dopo aver assunto, se necessario, le opportune informazioni (art. 41 comma 3). La
stessa corte pu anche disporre, con ne. In caso di ricorso, la corte di cassazione
decide con le stesse modalit di procedura stabilite dall'art. 611 per i procedimenti in
camera di consiglio.
Quanto agli effetti della dichiarazione di ricusazione, risulta evidente che la semplice
presentazione di tale dichiarazione non comporta per il giudice ricusato alcuna
limitazione di poteri nello svolgimento dei compiti istituzionali, n tanto meno
l'insorgere di un obbligo di astensione. L'unico divieto imposto dalla legge a carico del
giudice ricusato, al fine di non pregiudicare irreparabilmente le ragioni della parte
istante, quello contemplato dal 2 comma dell'art. 37, nel senso che non gli
consentito pronunciare, n concorrere a pronunciare, sentenza fino a che non sia
intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, salvo il
temperamento recentemente introdotto dalla Corte costituzionale.
Sennonch, per la violazione del divieto la legge non stabilisce espressamente alcuna
sanzione.
Ne consegue che l'unico presidio posto a garanzia dell'esigenza di non vanificare le
legittime aspettative collegate alla dichiarazione di ricusazione quello offerto dal 2
comma dell'art. 42, il quale attribuisce al giudice chiamato a decidere sull'astensione o

13

sulla ricusazione il potere discrezionale di dichiarare, in caso di accoglimento

dell'istanza, quali atti precedentemente compiuti dal giudice astenutosi o ricusato
conservino efficacia. Resta sempre ferma, comunque, la rilevanza della violazione
dell'obbligo di cui all'art. 124 ai fini della responsabilit disciplinare, a carico del
giudice che non abbia osservato il suddetto divieto.
L'accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione segna un effetto
automatico di divieto assoluto, per tale giudice, di compiere qualsiasi allo del
procedimento (art. 42 c.1). Non solo: come si ricava dall'art. 43, alla pronuncia di
accoglimento consegue, altres, la sostituzione del giudice astenuto o ricusato.
Tutte le ordinanze che si pronunciano sul merito, emesse dal giudice competente a
decidere sulla ricusazione, sono immediatamente eseguibili.
Diversamente dal codice abrogato (art. 71 c.p.p. abr.) che imponeva la condanna a
pena pecuniaria come contenuto necessario dell'ordinanza d'inammissibilit o di
rigetto dell'istanza di ricusazione, l'art. 44 prevede tale condanna come facoltativa
(pu essere condannata).
12. La rimessione del processo.
Gli artt. 45-49 disciplinano la rimessione del processo, cio il suo spostamento da una
sede ad un'altra in presenza di turbative ambientali che possono compromettere il suo
regolare svolgi-mento. Anche in questo caso si vuole salvaguardare l'imparzialit di chi
giudica: diversamente dall'astensione e dalla ricusazione, ad essere messa in dubbio
non e per l'imparzialit del magistrato in quanto persona fisica, ma quella dell'organo
giudicante nel suo complesso. D'altra parte, la rimessione del processo, sia pure al fine
di tutelare un valore di sicura rilevanza costituzionale, recentemente riaffermato
dall'art. 111 comma 2 Cost., interferisce con il principio del giudice naturale garantito
dall'art. 25 comma 1 Cost. Da qui l'esigenza scarsamente rispettata dalla
corrispondente normativa del codice abrogato che vengano tassativamente
disciplinate dal legislatore le situazioni idonee a determinare lo spostamento del
processo.
Deve intercorrere il nesso causale tra le gravi situazioni locali, tali da turbare lo
svolgimento del processo e non altrimenti eliminatili, e il conseguente pregiudizio alla
libera determinazione delle persone che partercipano al processo (giudice, parti,
difensori, testimoni, ecc.) ovvero alla sicurezza o all'incolumit pubblica. Il
riferimento al carattere locale del fattore inquinante sta a significare non solo che il
medesimo non deve essere di dimensioni estese, perch in tal caso lo spostamento di
sede risulterebbe improduttivo, ma anche che deve trattarsi di un agente esterno al
processo (con esclusione, quindi, delle situazioni endoprocessuali); si richiede inoltre
che la turbativa non sia eliminabile altrimenti, ricorrendo cio ad adeguati interventi
di carattere anche amministrativo.
Per un altro verso si , tuttavia, ampliata la precedente casistica, essendosi ammessa
la rimessione del processo anche nell'ipotesi in cui le suddette gravi situazioni locali
determinino motivi di legittimo sospetto.
Per legittimo sospetto consentito, anche secondo la pi recente interpretazione
fornita dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, lo spostamento del processo
quando sussiste il ragionevole dubbio che la gravit della situazione locale possa
portare il giudice a non essere, comunque, imparziale o sereno.
Dall'art. 45 rimasto sul punto invariato si ricava altres che la rimessione pu essere
richiesta in ogni stato e grado del processo di merito dall'imputato, dal procuratore
generale presso la corte d'appello e dal pubblico ministero presso il giudice
procedente. Se sono ovvie le ragioni che inducono ad escludere l'operativit
dell'istituto quando il processo pende davanti alla corte di cassazione, assai meno
scontata, in considerazione degli importanti provvedimenti che il giudice pu
assumere durante le indagini preliminari (archiviazione, restrizione della libert
personale dell'indagato), risulta la scelta di subordinare la richiesta di rimessione
all'avvenuto esercizio dell'azione penale (in ogni stato e grado del processo).
Ai sensi dell'art. 46 unico articolo non modificato dalla novella del 2002 la richiesta
di rimessione proveniente dall'imputato deve essere, a pena di inammissibilit,

14

sottoscritta da lui personalmente o da un suo procuratore speciale e, sempre a pena di

inammissibilit, dopo essere stata depositata nella cancelleria del giudice unitamente
ai documenti che la giustificano, va notificata, entro sette giorni, a cura del richiedente
alle altre parti. Una volta depositate, la richiesta e la relativa documentazione sono
immediatamente trasmesse alla corte di cassazione ad opera del giudice procedente,
al quale consentito formulare proprie osservazioni aggiuntive (art. 46 comma 3).
In base all'odierna formulazione dell'art. 47 c.1, lo stesso giudice procedente che, in
seguito alla presentazione della richiesta, pu disporre con ordinanza (inoppugnabile)
la sospensione del processo fino a che non sia intervenuta l'ordinanza di
inammissibilit o di rigetto. Analogamente, dopo essere stata investita della richiesta,
la corte di cassazione pu disporre la sospensione. Quanto ai presupposti delle due
ipotesi di sospensione facoltativa appena ricordate sono ancorate ai principi del fumus
boni iuris e del periculum in mora.
La sospensione pu essere obbligatoria, rispetto alla stessa, funge da necessaria
premessa la comunicazione, da parte della corte di cassazione, che, non avendo il
presidente della medesima corte rilevato, nell'ambito del suo esame preliminare,
alcuna causa di inammissibilit tale da giustificare l'investitura della sezione-filtro di
cui all'art. 610 comma 1, avvenuta l'assegnazione della richiesta ad una delle altre
sezioni della corte oppure alle sezioni unite (art. 48 comma 3). In seguito a tale
comunicazione, il giudice procedente deve sospendere il processo prima dello
svolgimento delle conclusioni (in sede di udienza preliminare) o della discussione (in
sede dibattimentale), e resta preclusa la pronuncia sia del decreto che dispone il
giudizio, sia della sentenza. Anche in questo caso la sospensione dura fino a che non
venga pronunciata l'ordinanza della corte che dichiari inammissibile o rigetti la
richiesta (art. 47 commi 2 e 3).
E' da escludere la sospensione quando la richiesta non fondata su elementi nuovi
rispetto a quelli di una precedente richiesta rigettata o dichiarata inammissibile (art.
47 comma 2).
Finch dura la sospensione, restano sospesi i termini della prescrizione del reato e, se
la richiesta di rimessione proviene dall'imputato, anche i termini di durata massima
della custodia cautelare previsti dall'art. 303 comma 1 (infra, cap. IV, 19-20).
La sospensione consente comunque il compimento degli atti urgenti (art. 47 comma
3).
La decisione della corte di cassazione, che procede in camera di consiglio ex art. 127
dopo aver eventualmente acquisito le necessarie informazioni (art 48 c.1), assume la
forma dell'ordinanza. Che potr essere di inammissibilit, di rigetto o di accoglimento:
in quest'ultima ipotesi l'ordinanza contenente l'indicazione del nuovo giudice, da
individuare ai sensi dell'art.11 (retro, 5) immediatamente comunicata al giudice
designato e al giudice originariamente competente.
Da notare che, quando la corte di cassazione rigetta o dichiara inammissibile la
richiesta di rimessione, pu condannare l'imputato cos deve essere inteso l'inesatto
riferimento alle parti private risultante dall'art. 48 comma 6 al pagamento di una
somma (da 1000 a 5000 euro) a favore della cassa delle ammende.
Quanto alla conservazione degli atti del processo oggetto di rimessione, (ferma
restando l'utilizzabilit degli atti validamente compiuti dinanzi al giudice a quo, in
quanto inseriti nel fascicolo dibattimentale), vale ora la regola, secondo cui il giudice
designato procede alla rinnovazione degli atti quando una (qualsiasi) delle parti ne
faccia richiesta. Con due sole eccezioni concernenti, da un lato, l'ipotesi che si tratti di
atti di cui divenuta impossibile la ripetizione e, dall'altro, l'eventualit che si versi
in una delle due situazioni rispettivamente contemplate dal comma 1-bis dellart. 190bis.
L'ipotesi di una nuova richiesta di rimessione regolata dall'art. 49, che consente
l'iterazione sia nel caso in cui la richiesta sia diretta ad ottenere un ulteriore
spostamento del processo, sia nel caso in cui essa miri ottenere per la prima volta il
relativo provvedimento, gi negato da unordinanza di rigetto o dinammissibilit.
Lulteriore spostamento del processo pu essere richiesto quando nella sede designata
si ripresenta una situazione riconducibile al disposto dell'art.45 ovvero quando,

15

essendo venute meno nella sede originaria le ragioni che avevano indotto a sollecitare
l'intervento della corte di cassazione, si creano le premesse per una revoca del
provvedimento di rimessione.
Nel caso in cui,
invece,
sia intervenuto un
provvedimento negativo della corte di cassazione, bisogna distinguere: in presenza di
un'ordinanza che abbia rigettato la precedente richiesta o abbia dichiarato
l'inammissibilit della stessa per manifesta infondatezza, l'ulteriore richiesta, per non
essere dichiarata inammissibile, deve essere fondata su elementi nuovi (art. 49 c.
2).
La richiesta dichiarata inammissibile per motivi diversi dalla manifesta infondatezza
si consideri il disposto dell'art. 46 comma 4 pu essere sempre riproposta (art. 49
comma 4).
13. La posizione di parte del pubblico ministero e la sua funzione tipica.
Il pubblico ministero, pur rivestendo la qualit di parte nel processo, anzi fin dalla fase
delle indagini preliminari, costituisce, al tempo stesso, un organo dell'apparato statale
incaricato di vegliare all'osservanza delle leggi, alla pronta e regolare
amministrazione della giustizia, nonch, tra l'altro, di iniziare ed esercitare l'azione
penale (artt. 73 e 74 ord. giud.).
Ma il pubblico ministero non solo affrancato dal potere esecutivo, ma gode di una
posizione di indipendenza (c.d. esterna) rispetto a tutti gli altri poteri costituzionali.
A riguardo rilevanti sono lart. 101 comma 2 Cost e l'art. 107 comma 4 Cost.
Anzitutto, l'art. 104, si riferisce pure alla magistratura requirente che gode, del resto,
dell'elettorato attivo e passivo rispetto all'organo di autogoverno (Consiglio superiore
della magistratura). Ancora, l'art. 108 comma 2 Cost., laddove demanda alla legge il
compito di assicurare lindipendenza del pubblico ministero presso le giurisdizioni
speciali, non pu che valere, a maggior ragione, per il pubblico ministero istituito
pressi) gli organi di giurisdizione ordinaria. Inoltre, l'art 109 Cost. statuendo e che
l'autorit giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria, indica un obiettivo il
cui raggiungimento sarebbe in maniera inevitabile compromesso se al potere
esecutivo fosse dato interferire, grazie alla sopraordinazione goduta sugli apparati di
polizia, nell'attivit investigativa del pubblico ministero. Un peso assorbente riveste,
infine, il canone dell'obbligatoriet dell'azione penale (art. 112 Cost.).
Non solo, la Corte ha riaffermato (sentenza n. 420 del 1995) che l'indipendenza non
tollera interferenze esterne non solo nel momento in cui il pubblico ministero decide in
ordine all'esercizio dell'azione penale, ma pure nel corso dell'intera fase anteriore delle
indagini preliminari.
Allo stato, il pubblico ministero risponde del suo operato solo di fronte alla legge,
godendo delle stesse garanzie attribuite al
giudice circa il
reclutamento,
l'inamovibilit dalla sede e la soggezione al potere di controllo del Consiglio superiore
della magistratura.
L'aspirazione in senso accusatorio del sistema e la parit tra accusa e difesa trovano
un primo sviluppo nel titolo II del libro I dedicato al pubblico ministero colto quale
soggetto del procedimento (artt. 50-54-quater). Vi trovano posto disposizioni che
regolano i rapporti tra i diversi uffici ed all'interno di ogni ufficio in modo tale da
evidenziare l'acquisita natura di parte del titolare dell'accusa e l'autonomia delle
soluzioni rispetto a quelle dettate per il giudice.
L'art. 50 comma 1 conferisce, anzitutto, al pubblico ministero la titolarit dell'azione
penale.
Pertanto, nel sistema codicistico non trova spazio n l'azione penale privata, conferita
cio alla persona offesa dal reato, n l'azione penale popolare, attribuita cio al
quisque de populo. Si tenga presente, per, che l'art. 21 d. lgs. 28 agosto 2000, n.
274, prevede che per i reati procedibili a querela ammessa la citazione a giudizio
dinanzi al giudice di pace della persona alla quale il reato attribuito su ricorso della
persona offesa (infra, cap. XIII 10).
Sempre l'art. 50 c. 1 enuncia, poi, il principio dell'obbligatoriet dell'azione penale, in
piena aderenza all'art. 112 Cost.: il doveroso esercizio dell'azione rinviene quale suo
unico limite la richiesta di archiviazione .

16

Si noti, tuttavia, come le sole attivit riportabili allinizio dell'azione penale, e non gi
al suo proseguimento,siano presidiate dalla previsione di una nullit assoluta (art. 179
comma 1).
La lettura coordinata con l'art. 405 che elenca gli atti tipici di esercizio dell'azione
penale, contenenti tutti la formulazione dell'imputazione permette di individuare il
momento di inizio del processo penale in senso proprio, riservando la fase delle
indagini preliminari al mero procedimento. Al contempo, lettura coordinata con l'art.
60 dedicato all'assunzione della qualit di imputato, chiarisce come quest'ultima
discenda unicamente da un atto la formulazione dell'imputazione che segna
l'avvenuto esercizio dellazione penale (infra, 21).
Trattandosi di fatti in mancanza dei quali il pubblico ministero non pu agire
validamente, le condizioni di procedibilit sono suscettibili, in concreto, di collidere con
principio dell'obbligatoriet dell'azione penale.
Non trova, invece, posto nel codice un altro consueto principio quello della pubblicit
dell'azione penale perch la sua enunciazione parsa superflua: i poteri attribuiti
alla persona offesa, specie l dove consentono di opporsi alla richiesta di archiviazione
(art. 410), non sono assimilabili all'esercizio di un'azione penale privata.
Il 3 comma esprime, poi, il tradizionale principio della irretrattabilit dell'azione
penale: questa, una volta esercitata, esce dalla sfera del suo autore e comporta
l'insorgere di un dovere decisorio in capo al giudice: ci equivale a dire che l'oggetto
del processo penale indisponibile. Naturale, a tal punto, sottoporre le cause di
sospensione o di interruzione dell'azione penale al principio di tassativit.
14. L'organizzazione e la distribuzione del lavoro tra gli uffici: loro rapporti.
In forza dell'art. 51 comma 1 lett. a le funzioni di pubblico ministero nelle indagini
preliminari e nei procedimenti di primo grado sono esercitate dai magistrati della
procura della Repubblica presso il tribunale. In virt dell'art. 71 ord. giud., alle procure
della Repubblica presso i tribunali ordinari possono essere addetti magistrati onorari in
qualit di vice procuratori per l'espletamento delle funzioni indicate dall'art. 72.
Una deroga all'art. 51 comma 1 lett. a, con il consentire al procuratore della
Repubblica presso il tribunale di delegare nominativamente determinate funzioni, da
precisarsi di volta in volta, ad uditori giudiziari, a vice procuratori onorari addetti
all'ufficio, a personale in quiescenza da non pi di due anni che nei cinque anni
precedenti abbia svolto le funzioni di polizia giudiziaria, ovvero a laureati in
giurisprudenza che frequentano il secondo anno della scuola biennale di
specializzazione per le professioni legali di cui all'art. 16 d. lgs. 17 novembre 1997, n.
398.
Dal comma lett. b dell'art. 51 si desume, invece, che i magistrati della procura della
Repubblica presso la corte d'appello esercitano, per regola, le funzioni di PM nei soli
giudizi di impugnazione, cos come accade sempre per i magistrati della procura
generale presso la corte di cassazione relativamente a tale giudizio.
Merita evidenziare, in proposito, come la partecipazione al giudizio d'appello del
rappresentante dell'ufficio presso il giudice di primo grado, che abbia presentato le
conclusioni e ne abbia fatta richiesta nell'atto di appello, non si configuri alla stregua
di una deroga in senso proprio. In tal caso la sostituzione, atteggiandosi a delega
nominativa, disposta, sulla base di una valutazione di mera opportunit, dallo stesso
procuratore generale presso la corte d'appello al quale continuano a spettare i relativi
avvisi (art. 570 comma 3).
Al procuratore generale non sono neppure forniti mezzi per controllare la mancata
attivazione dei procuratori della Repubblica del suo distretto nei riguardi di
informazioni che non assurgano al ramo di notizia di reato: esse, infatti, non
impongono di richiedere il decreto di archiviazione, allorch non siano state neppure
iscritte, per la loro indeterminatezza, nell'apposito registro ex art. 335 (art. 109 disp.
att.).
Durante la fase delle indagini preliminari si apre una serie di canali informativi tra
procure della Repubblica e relative procure generali presso la corte d'appello, e
viceversa. Si considerino le notizie e le segnalazioni di cui all'art. 118-bis disp. att. che

17

preludono, quando il coordinamento investigativo non sia stato promosso o non risulti
effettivo, al potere del procuratore generale presso la corte d'appello di riunirei
procuratori della Repubblica che procedono ad indagini collegate (infra, cap. V, 28).
L'unico strumento mediante il quale il procuratore generale presso la corte d'appello
subentra, nella titolarit delle indagini preliminari, al procuratore della Repubblica del
sua distretto l'avocazione. Il relativo potere non generalizzato, ma sempre
subordinato a tassative previsioni legislative cos da caratterizzarsi come istituto di
natura eccezionale (cfr. 2 n. 42 della legge delega).
L'avocazione scatta in maniera, per cos dire, automatica quando ricorrono le
situazioni qui di seguito descritte (infra, cap. V, 32). In primo luogo, nel caso di
impossibilit di provvedere, nell'ambito dell'ufficio della procura della Repubblica, alla
tempestiva sostituzione del magistrato designato a seguito di astensione o di
incompatibilit (art. 372 c. 1 lett. A); in secondo luogo, nel caso di omessa tempestiva
sostituzione del magistrato da parte del capo dell'ufficio, ricorrendo alcune tra le
fattispecie che avrebbero imposto al giudice di astenersi e consentito alle parti di
ricusarlo (art. 372 comma 1 lett. b.); infine, in un diverso contesto, nel caso di
omessa presentazione, nei termini prefissati, della richiesta di archiviazione ovvero di
omesso esercizio, sempre nei medesimi termini, dellazione penale (art. 412 comma
1).
Meno solido il collegamento con il presupposto dell'inerzia rispetto al caso di
avocazione (facoltativa) che si configura, nel procedimento per reati di competenza
del tribunale o della corte d'assise (infra, cap. V, 35), quando il giudice per le indagini
preliminari fissa l'udienza in camera di consiglio, non avendo accolto in prima battuta
la richiesta di archiviazione (art. 412 c 2 in rapporto all'art. 409 c 3), oppure quando
ritiene ammissibile l'opposizione all'archiviazione proposta dalla persona offesa (art.
410 c.3). Nella medesima prospettiva si colloca l'avocazione consentita al procuratore
generale nell'ipotesi in cui il giudice dell'udienza preliminare abbia indicato al PM le
ulteriori indagini da svolgersi ad integrazione di quelle gi svolte, ma ritenute
incomplete (art. 421-bis c. 2).
Investe una valutazione complessa, poi, l'ipotesi delineata dall'art. 372 comma 1- bis.
Qui il procuratore generale, assunte le necessarie informazioni, dispone, sempre con
decreto motivato, l'avocazione delle indagini preliminari per una serie di delitti di
criminalit organizzata, allorquando, trattandosi di indagini collegate, non risulti
effettivo il coordinamento prescritto ex art. 371 comma 1 e non abbiano dato esito le
riunioni disposte o promosse dal procuratore generale, anche d'intesa con gli altri
procuratori generali interessati (infra, cap. V, 35). In aggiunta al vincolo del decreto
motivato, si prevede, inoltre, che copia del provvedimento con cui il procuratore
generale presso la corte appello (al pari del procuratore nazionale antimafia nelle
ipotesi appena ricordate) dispone l'avocazione delle indagini preliminari sempre
trasmessa al Consiglio superiore della magistratura ed ai procuratori della Repubblica
interessati. Ci consente a questi ultimi di proporre reclamo al procuratore generale
presso la corte di cassazione. Per assicurare incisivit ed efficienza all'ufficio
dell'accusa, gli effetti dell'avocazione disposta nel corso delle indagini preliminari
perdurano al di l di tale fase.
Anche se il codice non usa il termine competenza, per regolare la distribuzione dei
lavori tra i vari uffici del pubblico ministero, il parametro adottato il medesimo, posto
che il pubblico ministero trae la propria titolarit alle funzioni (c.d. legittimazione) in
modo riflesso dalla competenza del giudice del dibattimento presso il quale istituito.
La legittimazione spetta al
procuratore della Repubblica territorialmente
competente secondo i criteri stabiliti dagli agli art. 8, 9, 10 e 16, ancorch nel
relativo circondario non abbia sede la corte d'assise.
Se il pubblico ministero ritiene che la competenza a conoscere il reato spetti ad un
giudice diverso da quello presso cui
esercita le sue funzioni,
trasmette
tempestivamente gli atti all'ufficio del pubblico ministero presso il giudice competente.
Lufficio che ha ricevuto gli atti, ove dissenta - non potendo ritrasmetterli al mittente,
perch ne deriverebbe una stasi non altrimenti superabile - demanda la risoluzione di
tale contrasto negativo al procuratore generale presso la corte d'appello o a quello

18

presso la corte di cassazione, qualora appartenga ad un diverso distretto.

Il
procuratore della Repubblica dissenziente trasmette all'organo risolutore del contrasto
tutti gli atti del procedimento in originale o in copia.
La risoluzione del contrasto non in ogni caso parificabile agli effetti che scaturiscono
dal provvedimento con cui la corte di cassazione risolve un conflitto di competenza. La
statuizione del procuratore generale estrinseca la sua portata solo all'interno della
fase delle indagini preliminari ed unicamente nei confronti degli appartenenti all'ufficio
del pubblico ministero.
Anche la sorte degli atti diverge da quella delle prove acquisite dal giudice
incompetente (art. 26). Il carattere tendenzialmente investigativo degli atti effettuati
dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero, insieme ai ritmi accelerati impressi
alla fase delle indagini preliminari, hanno suggerito di conservare agli atti compiuti
prima della trasmissione o della designazione l'efficacia che loro propria (art. 54
comma 3).
In parte analoghe sono le cadenze del contrasto positivo.
In questo caso, tuttavia, il presupposto duplice, poich non basta che le indagini
preliminari abbiano ad oggetto il medesimo fatto storico,
seppure,
magari,
diversamente qualificato, ma occorre, al pari di quanto contemplato per i conflitti di
competenza tra giudici (art. 28), che esse siano a carico della stessa persona.
Pi precisamente, allorquando il pubblico ministero procedente riceva notizia che
presso un altro ufficio sono in corso indagini preliminari cos caratterizzate, ne informa
senza ritardo il pubblico ministero presso quell'ufficio, richiedendogli la trasmissione
degli atti (art. 54-bis c.1). A sua volta, il PM che ha ricevuto la richiesta, ove non
ritenga di aderirvi, ne informa il procuratore generale presso la corte d'appello ovvero,
qualora appartenga ad un diverso distretto, il procuratore generale presso la corte di
cassazione. Assunte le necessarie informazioni, il procuratore generale determina con
decreto motivato, secondo le regole dettate per la competenza del giudice, quale
ufficio debba procedere, dandone comunicazione agli uffici interessati.
A proposito dei contrasti positivi, il legislatore si preoccupato di contemplarne la
risoluzione anticipata, prevedendo l'ipotesi in cui, prima della designazione operata dal
procuratore generale, uno degli uffici procedenti desista, trasmettendo gli atti all'altro
(art. 54-bis comma 3).
Quando,
invece,
due giudici
per
le indagini
preliminari
siano investiti
contemporaneamente di una richiesta relativa al medesimo fatto, si verifica un
conflitto positivo di competenza che sar risolto dalla corte di cassazione (art. 25).
L'art. 54-quater prevede poi un controllo sulla legittimazione del pubblico ministero a
svolgere le indagini preliminari con riguardo ai parametri della competenza per
territorio e per connessione.
Titolari del potere di promuovere l'incidente sono, infatti, la persona sottoposta alle
indagini che abbia avuto conoscenza delle indagini a suo carico nonch la
comunicazione dell'iscrizione del, suo nominativo nel registro delle notizie di reato o
l'invio dell'informazione di garanzia e (ma, poco comprensibilmente, solo in questo
secondo caso) la persona offesa, nonch i rispettivi difensori. L'elenco dei presupposti
pu dirsi tassativo, tuttavia non appare dubbio, ad esempio, che la procedura in
discorso sia innescabile a seguito un decreto di perquisizione del PM. La richiesta di
trasmettere gli atti al corrispondente ufficio istituito presso il giudice competente
depositata presso la segreteria del PM procedente, a pena di inammissibilit, corredata
delle ragioni poste a sostegno dell'indicazione del diverso giudice ritenuto
competente.
Il pubblico ministero, nel termine non perentorio di dieci giorni, posto di fronte
all'alternativa o di accogliere la richiesta, trasmettendo gli atti al pubblico ministero
istituito presso il giudice ritenuto competente (anche diverso da quello indicato) o di
rigettarla. In tale ultimo caso, e cos pure quando non ottenga risposta nel termine
prescritto, al richiedente a cui la decisione deve essere, evidentemente, comunicata
resta il potere di investire, nei successivi dieci giorni, della questione il procuratore
generale presso la corte d'appello o quello presso la corte di cassazione, qualora il
giudice ritenuto competente appartenga ad un diverso distretto. Nel termine, al pari

19

del precedente, non perentorio di 20 gg dal deposito della richiesta il procuratore

generale, assunte le necessarie informazioni e, se del caso, ottenuta la trasmissione di
copia degli atti del procedimento (art. 4-bis, c. 2 disp. att. cos come introdotto
dall'art. 48 1. 16 dicembre 1999, n. 479), provvede con decreto motivato dandone
comunicazione al richiedente e agli uffici interessati.
La richiesta non pu essere riproposta, a pena di inammissibilit, salvo che si fondi su
fatti nuovi e diversi. La formula legislativa si limita qui ad esplicitare un principio
generale: la decisione, almeno per l'organizzazione degli uffici del pubblico ministero,
resa rebus sic stantibus sicch a superare la clausola non vale, di per s, la mera
indicazione di un diverso giudice ritenuto competente.
Chiarito che i termini di durata delle indagini preliminari continuano a decorrere dal
momento che non si profila alcuna paralisi nel relativo svolgimento.
15. L'astensione.
L'astensione - e la conseguente necessit di sostituire il magistrato designato con un
altro - trova nell'art. 52 un'agile disciplina. Essa resta - almeno stando alla lettera - non
obbligatoria sotto il profilo processuale, si fonda genericamente su gravi ragioni di
convenienza, presuppone una dichiarazione motivata, decisa dal capo dell'ufficio
o dal procuratore generale presso la corte d'appello o presso la corte di cassazione, se
riguarda i capi degli uffici (art. 52 commi 2 e 3). La sostituzione effettuata con un
magistrato appartenente al medesimo ufficio, ma la regola derogabile allorch si
tratti del capo dell'ufficio.
Stante la sua qualit di parte, il pubblico ministero non pu essere ricusato.
Qualche difficolt interpretativa pu insorgere dal riferimento normativo al
magistrato - e non gi al rappresentante del pm - per quanto riguarda le figure
dell'uditore giudiziario, del vice procuratore onorario e dell'ufficiale di polizia
giudiziaria (nonch del laureato in giurisprudenza che frequenti il secondo anno della
scuola biennale di specializzazione per le professioni legali) occasionalmente delegati
all'esercizio di funzioni requirenti. L'istituto estende il suo ambito ai primi due soffietti
in forza della qualifica di magistrato e dell'equiparazione al magibre 1988, n. 449). La
stessa conclusione non vale, invece, per gli ultimi due soggetti: qui soccorre la
revocabilit della delega, consentita nelle so-le ipotesi in cui il codice di procedura
penale prevede la sostituzione del pubblico ministero (art. 22 d.P.R. 22 settembre
1988, n. 449).
16. I rapporti all'interno dell'ufficio.
Ciascun ufficio del pubblico ministero si compone del titolare (procuratore generale
presso la corte di cassazione o presso la corte d'appello; procuratore della Repubblica
presso il tribunale ordinario) e di uno o pi magistrati addetti all'ufficio (sostituti
procuratori). Negli uffici delle procure della Repubblica presso i tribunali ordinari
possono essere istituiti posti di procuratore aggiunto in proporzione all'organico
dell'ufficio (art. 70 c.1 ord. giud., cos come modificato dall'art. 4 d. lgs. 4 maggio
1999, n. 138). Alle procure collocate presso le sezioni distaccate delle corti d'appello
sono preposti avvocati generali alla dipendenza del procuratore generale (art. 59 c.3
ord. giud.). I titolari dirigono l'ufficio a cui sono preposti e ne organizzano l'attivit,
secondo quei criteri di buon andamento ed imparzialit che ispirano il funzionamento
della pubblica amministrazione.
Il titolare pu anche procedere ad una designazione congiunta. La piena autonomia del
magistrato del pubblico ministero, rispetto al titolare dell'ufficio, tutelata dagli artt.
70 c. 4 ord. giud. e 53 c. 1, che attuano la legge delega (art. 2 n. 68) l dove
prescrive clic le funzioni di pubblico ministero in udienza siano esercitate in piena
autonomia. Il riferimento al termine udienza nel quale riecheggia l'antico adagio
francese secondo cui la penna serva, ma la parola libera consente, pertanto,
di assicurare l'autonomia del pubblico ministero nell'udienza preliminare oppure
nell'udienza per l'applicazione della pena nella fase delle indagini preliminari (art. 447)
o per il giudizio abbreviato (art. 441), investendo, addirittura, il potere di rinunciare
all'impugnazione, anche se la stessa stata proposta da altro PM (art. 589 c. 4).

20

Per conseguenza, si deve ritenere che, nell'intera fase delle indagini, la sostituzione
operata dal titolare dell'ufficio non incontri i limiti rigorosi stabiliti dall'art. 53 comma
2.
La ratio sottostante al riconoscimento codicistico dell'autonomia sta nel consentire che
la condotta del magistrato possa adeguarsi all'oralit dell'udienza. Ci non toglie che il
capo dell'ufficio possa impartire direttive sulle premesse dell'udienza.
L'autonomia del magistrato del pubblico ministero nell'udienza comporta che le cause
di sostituzione restino circoscritte perch non si risolvano in un espediente volto ad
aggirare quel principio. L'art. 53 c. 2 e 3 fornisce, al riguardo, un elenco assai
articolato.
Un primo gruppo si riferisce a cause che consentono una valutazione discrezionale da
parte del capo dell'ufficio come il grave impedimento e le rilevanti esigenze di
servizio. Un secondo definibile in termini di obbligatoriet concerne alcune fra le
situazioni in presenza delle quali il giudice sarebbe obbligato ad astenersi: il rinvio
all'art. 36 c.1 lett. a, b, d ed e rende palese che sono state escluse le gravi ragioni di
convenienza di cui alla lett. h. Un terzo gruppo riguarda la sostituzione effettuata con
il consenso del magistrato interessato: le cause possono essere le pi disparate,
perch la tutela dell'obiettivit della parte pubblica assicurata dal consenso. Qui
possono trovare spazio anche quelle gravi ragioni di convenienza che avrebbero
potuto sorreggere una richiesta di astensione. Spetter al capo dell'ufficio scegliere tra
le 2 vie.
Resta da considerare il caso in cui il capo dell'ufficio non abbia provveduto alla
sostituzione in presenza di uno dei presupposti considerati nel secondo gruppo:
essendo la sostituzione demandata al procuratore generale, con designazione di un
magistrato del suo ufficio, si avr qui una figura simile all'avocazione.
Nel caso in esame la designazione vale, invece, per le sole funzioni di udienza e per le
attivit che ne seguono, cosicch la sostituzione disposta ex art. 53 comma 3 riveste
un'efficacia meramente temporanea. Ma sul piano dei presupposti che si coglie
appieno, la differenza tra i due istituti: la sostituzione, infatti, opera successivamente
all'esercizio dell'azione penale, mentre l'avocazione ex art. 372 lett. b si colloca nella
fase delle indagini preliminari.
Per guanto riguarda la fase delle indagini preliminari, in forza di una lettura a contrario
dell'art. 53, non vi dubbio che il magistrato del pubblico ministero goda di un certo
grado di autonomia.
17. Uffici del pubblico ministero e criminalit di stampo mafioso.
Una serie di deroghe che incidono sulla divisione del lavoro e sui rapporti tra gli uffici
del pubblico ministero, cos da creare, fin dalla fase delle indagini preliminari, una
sorta di procedimento speciale per tali reati (c.d. doppio binario).
Per quel che qui importa, la disciplina speciale concernente il pubblico ministero opera
nei procedimenti di cui all'art. 51 comma 3-bis, cio quelli relativi ai delitti, consumati
o tentati, di associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.) e di sequestro di persona a
scopo estorsivo (art. 630 c.p.), ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni
previste dall'art. 416-bis c.p. (c.d. reati fine rispetto al delitto di associazione di
stampo mafioso) ovvero al fine di agevolare l'attivit delle associazioni previste dallo
stesso articolo (c.d. reati mezzo), al delitto di associazione finalizzata al traffico di
sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), al delitto di
associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art.
291-quater d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43), nonch per i delitti consumati o tentati con
finalit di terrorismo (art. 51 c. 3-quater, cos come introdotto dall'art. 10-bis c.1 1. 15
dic. 2001, n. 438).
Per tutti i reati in discorso le funzioni di pm nelle indagini preliminari e nei
procedimenti di primo grado sono attribuite all'ufficio che ha sede presso il tribunale
del capoluogo del distretto di corte d'appello.
Il procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto
costituisce, sempre nell'ambito del suo ufficio, una direzione distrettuale antimafia.
Negli uffici delle procure distrettuali pu essere comunque istituito un posto di

21

procuratore aggiunto.
Salvi casi eccezionali, il procuratore distrettuale designa per l'esercizio delle funzioni di
pubblico ministero nei procedimenti in discorso i magi-strati addetti alla direzione (art.
70-bis ord. giud.). La continuit nella designazione pu, per, venir meno, essendo
previsto che su richiesta del procuratore distrettuale il procuratore generale
presso la corte d'appello, per giustificati motivi, possa disporre che le funzioni di
pubblico ministero per il dibattimento siano esercitate da un magistrato
designato dal procuratore della Repubblica presso il giudice competente (art. 51 comma 3-ter): l'eccezione alla deroga ripristina, cos, la regola.
Tutto ci, naturalmente, non scongiura l'eventualit che si diano contrasti, positivi o
negativi, tra i diversi uffici del pubblico ministero sulla relativa legittimazione a
procedere.
In proposito, l'art. 54-ter muove dalle consuete due ipotesi. Se il contrasto si verifica
tra diverse direzioni distrettuali, la risoluzione affidata al procuratore generale presso
la corte di cassazione, ma al procuratore nazionale antimafia demandata, in virt
della sua sfera di cognizione privilegiata, una funzione consultiva. Se, invece, il
contrasto insorge all'interno del medesimo distretto, il compito tocca al procuratore
generale presso la corte d'appello.
Diversa , invece, la collocazione della procura (rectius, direzione) nazionale antimafia,
istituita nell'ambito della procura generale presso la corte di cassazione (art. 76-bis
ord. giud.). Ad essa preposto un magistrato di cassazione (il procuratore nazionale
antimafia, per l'appunto), di spiccate attitudini organizzative e professionali, il
quale viene nominato con delibera del Consiglio superiore della magistratura di
concerto con il Ministro della giustizia; tale incarico ha la durata di quattro anni e pu
essere rinnovato una sola volta. Alla direzione sono addetti, quali sostituti, venti
magistrati con funzioni di magistrati di corte d'appello, essi pure nominati dal Consiglio
superiore della magistratura, sentito il procuratore nazionale antimafia.
Al procuratore nazionale sono attribuite unicamente le funzioni previste dall'art. 371bis e dato che esse investono i soli procedimenti per i reati di cui all'art. 51 c.3- bis, si
pu cogliere nella direzione nazionale antimafia la fisionomia di un ufficio del pubblico
ministero specializzato. In una situazione del genere. In effetti, il procuratore nazionale
antimafia appare investito di due nuclei di funzioni: quelle di impulso al coordinamento
e quelle di impulso alle investigazioni.
Al primo nucleo ascrivibile il compito di assicurare, d'intesa con i procuratori
distrettuali interessati, il collegamento investigativo anche tramite i magistrati della
direzione nazionale antimafia (lett. a). Il procuratore nazionale antimafia e, inoltre,
investito del potere di impartire ai procuratori distrettuali specifiche direttive, alle quali
essi debbono attenersi al fine di prevenire e risolvere contrasti sulle modalit relative
al coordinamento delle attivit di indagine (lett. f).
Estremo rimedio al mancato coordinamento il procuratore nazionale antimafia pu
ricorrere allo strumento dell'avocazione (lett. h) (infra, cap. V, 37).
L'impulso alle investigazioni si risolve, anzitutto, nell'acquisizione e nell'elaborazione
di notizie, di informazioni e di dati attinenti alla criminalit organizzata, ai fini non solo
del coordinamento investigativo, ma pure della repressione dei reati (art. 371-bis
comma 3o lett. c).
Nella medesima prospettiva si colloca la facolt di procedere a colloqui personali con
detenuti ed internati, attribuita senza necessit di autorizzazione al procuratore
nazionale antimafia ai fini delle funzioni di impulso e di coordinamento ex art. 371- bis.
Anche la funzione di curare, mediante applicazioni temporanee dei magistrati della
direzione nazionale e delle direzioni distrettuali antimafia, la necessaria flessibilit e
mobilit degli apparati del pm, cos da soddisfare specifiche e contingenti esigenze
investigative e processuali (art. 371-bis comma 3 lett. b).
I presupposti sono lesistenza di procedimenti di particolare complessit o che
richiedono specifiche esperienze e competenze professionali.
L'applicazione disposta con decreto motivato del procuratore nazionale antimafia,
sentiti i procuratori generali e i procuratori della Repubblica interessati.
Il decreto di applicazione trasmesso senza ritardo al Consiglio superiore della

22

magistratura per l'approvazione, nonch al Ministro della giustizia (art. 110-bis commi
2 e 3 ord. giud.).
Poich il titolare dell'ufficio al quale il magistrato viene applicato non pu designare il
medesimo per la trattazione di affari diversi da quelli in-dicati nel decreto di
applicazione (art. 110-bis comma 4 ord. giud.), logico desumerne che anche nel
corso delle indagini preliminari non siano consentite sostituzioni, se non quelle
scaturenti dall'art. 36 lett. a, b, d ed e. Anche da questo punto di vista si coglie
l'estrema duttilit e la grande latitudine di questa particolare forma di applicazione
che, di fatto, finisce per ridimensionare l'ambito dell'istituto dell'avocazione, pur
utilizzabile dallo stesso procuratore nazionale antimafia.
18. Le funzioni ed i soggetti di polizia giudiziaria.
le funzioni di polizia giudiziaria sono svolte alle dipendenze e sotto la direzione
dell'autorit giudiziaria (art. 56). L'elevazione al rango di soggetto del procedimento
non altera, pertanto, la tradizionale collocazione della polizia giudiziaria tra gli organi
ausiliari dell'autorit giudiziaria.
L'art. 55 c.1, occupandosi cos delle attivit che la polizia svolge anche di propria
iniziativa vale a dire senza un previo impulso dell'autorit giudiziaria segue una
classica tripartizione. L'attivit informativa si sostanzia nell'acquisire la notizia di reato,
secondo le forme dell'apprensione diretta o della ricezione (art. 330) e nel riferirla, con
ritmi accelerati, ancorch variamente stabiliti, al pm (art. 347). L'attivit investigativa
consiste nel ricercare l'autore del reato mediante il compimento di atti atipici e di atti
tipici (art. 348 c.2)` L'attivit assicurativa, infine, quale ideale perfezionamento della
precedente, riferita alle fonti di prova, in conformit al canone secondo cui la prova
si forma tendenzialmente in sede dibattimentale.
La norma menziona, inoltre, l'obbligo di raccogliere quant'altro possa servire per
l'applicazione della legge penale e l'obbligo di impedire che i reati siano portati a
conseguenze ulteriori.
L'art. 55 comma 2 considera, per completezza, le funzioni che la polizia giudiziaria
adempie su ordine o su delega dell'autorit giudiziaria. Per quanto riguarda il pubblico
ministero sono da ricordare accanto al generale potere coercitivo, nel cui esercizio
consentito ricorrere non solo alla polizia giudiziaria ma, pure, alla forza pubblica, le
direttive ai sensi dellart. 348 comma 3 e gli atti delegabili ex art. 370.
N vanno dimenticate le funzioni esecutive consistenti ad esempio nell'eseguire le
notificazioni richieste dal pubblico ministero con riferimento ai soli atti di indagine o ai
provvedimenti che la stessa polizia giudiziaria delegata a compiere o tenuta ad
eseguire (art. 151 comma 1), ovvero nel documentare, mediante verbale o
annotazioni, gli atti del titolare delle indagini (art. 373 comma 6). Per quanto riguarda
il giudice oltre al potere coercitivo di cui si e appena fatto cenno (art. 131) va
rammentato come l'intervento della polizia giudiziaria possa essere chiesto per
eseguire provvedimenti ordinatori quali l'accompagnamento coattivo dell'imputato
(art. 132) o di altre persone (art. 133), misure cautelari personali o reali,
provvedimenti che dispongono mezzi di ricerca della prova come le ispezioni (art.
244), le perquisizioni (art. 247), i sequestri (art. 253). Si noti come nei procedimenti
con detenuti e nei procedimenti davanti al tribunale del riesame il giudice pu
disporre, in caso di urgenza, che le notificazioni siano eseguite dalla polizia
penitenziaria del luogo in cui i destinatari sono detenuti (art. 148 comma 2, cos
novellato dall'art. 17 comma 1 lett. a d.l. 27 luglio 2005, n. 144, convertito con l. 31
luglio 2005, n. 155).
L'elenco di chi riveste la qualifica di ufficiale o di agente di polizia giudiziaria fornito
dall'art. 57.
In una posizione del tutto particolare si situano coloro che fanno parte della gi
ricordata Direzione investigativa antimafia (Dia) istituita, nell'ambito del dipartimento
della pubblica sicurezza, con d.l. 29 ottobre 1991., n. 345, convertito con modificazioni
dalla 1. 30 dicembre 1991, n. 410. Il relativo personale, attinto da quello dei ruoli della
polizia di Stato, dell'arma dei carabinieri e della guardia di finanza, investito, oltre
che delle funzioni di investigazione preventiva attinente alla criminalit organizzata,

23

anche del compito di effettuare indagini di polizia giudiziaria relative esclusivamente

a delitti di associazione di tipo mafioso o comunque ricollegabili all'associazione
medesima (art. 3 c. l d.l. 29 ottobre 1991, n. 345).
19. L'organizzazione della polizia giudiziaria e la sua dipendenza funzionale
dall'autorit giudiziaria.
L'attribuzione dei compiti di polizia giudiziaria a funzionari appartenenti alla pubblica
amministrazione posti, pertanto, alle dipendenze di superiori politici ed amministrativi
- presenta l'inconveniente di consentire ad organi estranei all'attivit giudiziaria di
condizionare l'esercizio dei compiti giudiziari. La scarsezza di personale o la modestia
delle attrezzature tecniche della polizia giudiziaria finisce per compromettere cos
l'indipendenza esterna dell'ordine giudiziario e la stessa garanzia che discende dal
principio dell'obbligatoriet dell'azione penale.
Occorre distinguere la dipendenza funzionale dall'autorit giudiziaria dalla dipendenza
burocratica dalla pubblica amministrazione.
Bench tutte le funzioni di polizia giudiziaria siano sempre svolte alla dipendenza e
sotto la direzione dell'autorit giudiziaria, il legame che si instaura con la medesima
variabile perch costruito in relazione ai diversi apparati amministrativi. L'art. 56,
come tipica norma a valenza organizzativa, individua una triplice struttura.
La prima concerne i servizi di polizia giudiziaria cos come previsti dalla legge, con
implicito richiamo all'art. 17 1. 1 aprile 1981, n. 121, che prevede l'istituzione e
l'organizzazione di simili unit da parte del dipartimento di pubblica sicurezza, nei
contingenti necessari, determinati dal Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro
della giustizia.
Le amministrazioni interessate devono costituire servizi centrali ed interprovinciali
della polizia di Stato, dell'arma dei carabinieri e del corpo della guardia di finanza: al
riguardo, devono ricordarsi il Servizio centrale operativo della polizia di Stato (Sco), il
Raggruppamento operativo speciale dell'arma dei carabinieri (Ros), il gruppo di
investigazione sulla criminalit organizzata della guardia di finanza (Gico). In
determinate regioni e per particolari esigenze, le predette strutture possono essere poi
costituite in servizi interforze (art. 12 comma 2 d.l. 13 maggio 1991, n. 152). Nella
stessa prospettiva si colloca l'introduzione di unit antiterrorismo.
In sede attuativa stata collocata la regola (art. 12 comma 1 disp. att.) secondo la
quale fanno parte dei servizi tutti gli uffici e le unit cui, dalle rispettive
amministrazioni o dagli organismi previsti dalla legge, sono affidate, in via prioritaria e
continuativa, le funzioni di polizia giudiziaria.
Il grado massimo di dipendenza organizzativa e funzionale dall'autorit giudiziaria si
coglie in rapporto alla seconda struttura, cio alle sezioni di polizia giudiziaria. Esse
sono istituite (art. 56 lett. b) unicamente presso ogni procura della Repubblica (del
tribunale ordinario o del tribunale per i minorenni), al fine di garantire uno stretto
rapporto con l'organo che dirige, per regola, le indagini preliminari (art. 327) e di
scongiurare una proliferazione che avrebbe finito per comprometterne il livello di
efficienza.
A sua volta, l'art. 6 disp. att. prevede che il personale delle sezioni non debba essere
inferiore al doppio dei magistrati della procura della Repubblica presso il tribunale e
stabilisce in due terzi il rapporto numerico tra ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria.
Al grado minimo di dipendenza organizzativa e funzionale sono posti (terza struttura) i
restanti ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria tenuti per legge a compiere indagini a
seguito di una notizia di reato.
Dal sistema si ricava che la disponibilit e conferita al magistrato in quanto titolare
delle indagini preliminari o del processo, bench, secondo l'organizzazione tipica
dell'ufficio del pubblico ministero, al procuratore della Repubblica sia sempre
consentito sostituirsi al magistrato designato per le indagini preliminari nell'impartire
ordini alla polizia giudiziaria.
La disponibilit da parte del singolo magistrato, oltre che diretta, pu dirsi anche
immediata, non essendo sottoposta n al filtro dei capi dell'organizzazione della polizia
giudiziaria, n a quello del dirigente dell'ufficio del pubblico ministero.

24

Le attivit di polizia giudiziaria per i giudici del distretto, ivi compreso il giudice per le
indagini preliminari, sono svolte dalle sezioni istituite presso le corrispondenti procure
della Repubblica: qui la disponibilit non immediata, come esplicitano sia l'art. 58
comma 2 sia l'art. 131, laddove prevede che il giudice, ancorch ai fini dell'esercizio
dei poteri coercitivi, possa chiedere l'intervento della polizia giudiziaria.
Va, infine, evidenziato come, in termini generali, l'art. 83 ord. giud., novellato dall'art.
23 delle norme di adeguamento approvate con d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449,
demandi al procuratore generale presso la corte d'appello l'esercizio della sorveglianza
sul rispetto delle norme in ordine alla diretta disponibilit della polizia giudiziaria da
parte dell'autorit giudiziaria.
20. I rapporti di subordinazione.
La diffusa convinzione che la dipendenza funzionale della polizia giudiziaria
dall'autorit giudiziaria
risulterebbe priva di una qualche effettivit se non fosse accompagnata da forme di
dipendenza organizzativa ha trovato nel sistema uno spazio di notevole rilevanza nella
direzione attuativa dell'art. 109 Cost. Bench gli ufficiali e gli agenti di polizia
giudiziaria restino sempre subordinati, in via di principio, agli enti amministrativi di
appartenenza, l'autorit giudiziaria risulta anch'essa investita di una serie di poteri di
natura tipicamente gerarchica. L'entit di tali poteri segna, pertanto, il reale livello
della dipendenza funzionale.
L'art. 59 costruisce il rapporto di subordinazione anche qui con riguardo alla tipologia
dell'organizzazione della polizia giudiziaria.
Le sezioni, considerate quali unit organiche, si pongono in un rapporto di
subordinazione nei confronti del procuratore della Repubblica che dirige l'ufficio presso
cui esse sono istituite (art. 59 c.1). Il disegno di evitare interferenze con
l'amministrazione di appartenenza perfezionato dal divieto di distogliere gli ufficiali e
gli agenti di polizia giudiziaria dalla loro attivit se non per disposizione del magistrato
dal quale dipendono (art. 59 comma 3).
L'esclusiva destinazione a compiti di polizia giudiziaria pu essere derogata solo in casi
eccezionali o per necessita di istruzione o di addestramento (art. 10 comma 3 disp.
att.).
Nei confronti dei servizi, il rapporto di subordinazione si attenua nel senso che gli
ordini dell'autorit giudiziaria sono mediati dalle gerarchie amministrative. Pertanto, la
responsabilit personale investe unicamente l'ufficiale preposto al servizio.
Dal punto di vista del potere disciplinare, la relativa responsabilit si pone nei soli
confronti del procuratore della Repubblica presso il tribunale.
Il rapporto di subordinazione ulteriormente rafforzato dall'obbligo, in capo alle
singole amministrazioni, di ottenere il consenso del procuratore della Repubblica
presso il tribunale o del procuratore generale presso la corte d'appello per allontanare,
anche provvisoriamente, dalla sede od assegnare ad altri uffici i dirigenti dei servizi
(art. 14 disp. att.) e di vincolare altres le promozioni dei dirigenti degli uffici al parere
favorevole dei magistrati predetti (art. 15 comma 2 disp. att.).
In ordine al potere disciplinare, in sede attuativa si sono individuate le singole
fattispecie di illecito con le relative sanzioni (art. 16 disp. att.), nonch si introdotto
un analitico regolamento del rito medesimo instaurato dal procuratore generale presso
la corte d'appello (artt. 17 e 18 disp. att.), a partire dalla contestazione scritta
dell'addebito e dall'obbligatoria assistenza del difensore.
21. L'imputato e la persona sottoposta alle indagini.
L'individuazione del momento in cui taluno assume la qualit di imputato e, quindi,
di parte in senso stretto stata colta dal codice sulla base di considerazioni di
ordine sistematico ancorate alla volont di creare un rigido spartiacque tra la fase
delle indagini preliminari (il procedimento) e quella successiva all'esercizio dell'azione
penale (il processo vero e proprio). Nella prima fase, l'attribuzione di un reato (c.d.
imputazione preliminare, ovvero ipotesi di imputazione ovvero, ancora, addebito
provvisorio), sebbene emergente, ad esempio, dall'adozione di una misura restrittiva

25

della libert personale, presenta un carattere precario connesso allo stato fluido delle
indagini; in sede processuale, invece, superato il dubbio circa la non in- fondatezza
della notizia di reato, l'addebito si cristallizza nella formulazione dell'imputazione, che,
a sua volta, si risolve nella richiesta dell'indefettibile accertamento giurisdizionale.
Facendo coincidere l'assunzione della qualit di imputato con l'atto che contiene la
formale individuazione della persona a cui un determinato fatto storico penalmente
rilevante attribuito - e, quindi, con l'avvenuto esercizio dell'azione penale, ai sensi
dell'art. 405, sicch senza imputato non c' processo - l'art. 60 enumera gli atti tipici
dai quali tale assunzione scaturisce.
Alcuni si configurano quali domande dell'organo dell'accusa, come le richieste di rinvio
a giudizio (suscettibile di sfociare, poi, nel giudizio abbreviato), di giudizio immediato e
di decreto penale di condanna. Altri sono il prodotto di un incontro di volont tra le
parti, come la richiesta di applicazione della pena nel corso delle indagini preliminari
(art. 447 comma 1). Altri, ancora, assumono la veste di atti di impulso: tali il decreto
di citazione diretta nel giudizio davanti al tribunale in composizione monocratica
emesso dal pubblico ministero (art. 550 comma 1) o, nel giudizio direttissimo, la
contestazione orale dell'imputazione in dibattimento o il decreto di citazione a giudizio
se l'imputato libero (previsti, rispettiva-mente, dagli artt. 451 comma 4 e 450
comma 2). A questi atti sono da aggiungere sia la contestazione del reato connesso o
del fatto nuovo all'udienza preliminare (art. 423 commi 1 e 2) o nel dibattimento
(artt. 517 e 518 comma 2) sia la formulazione coatta dell'imputazione allorquando la
richiesta di archiviazione non sia stata accolta, neppure in seconda battuta, dal giudice
per le indagini preliminari (art. 409 comma 5).
In un sistema dove l'azione penale , come gi sappiamo (retro, 13), irretrattabile
(art. 50 comma 3), la perdita della qualit di imputato pu derivare solo da una
sentenza o da un provvedimento ad essa assimilabile. L'art. 60 comma 2 fornisce la
relativa casistica (sentenza di non luogo a procedere non pi soggetta ad
impugnazione, sentenza di prosciogli-mento o di condanna irrevocabili, decreto penale
divenuto esecutivo) da integrarsi con l'ordinanza che dichiara l'inammissibilit
dell'impugnazione, nonch con le sentenze che dichiarano il difetto di giurisdizione
(art. 20 comma 2) o di competenza (art. 22 c.3) in quanto importano la trasmissione
degli atti al pubblico ministero presso il giudice ritenuto competente. Per contro, ai
sensi dell'art. 60 comma 3, la qualit di imputato risorge per effetto della revoca della
sentenza di non luogo a procedere o dell'emissione del decreto di citazione a
dibattimento per il giudizio di revisione, essendo la relativa richiesta apparsa
ammissibile e non manifestamente infondata (art. 636 c.1), ma in margine al primo
caso bisogna introdurre una distinzione. Il prosciolto, infatti, riacquista la qualit di
imputato con l'ordinanza che fissa l'udienza preliminare allorch il pm abbia richiesto il
rinvio a giudizio, essendo gi state acquisite le nuovi fonti di prova (art. 436 comma
2); se, invece, le nuovi fonti debbano essere ancora acquisite, l'ordinanza di
riapertura delle indagini non produce il medesimo effetto formale. Il prosciolto
riassumer, in tal caso, la qualit di imputato unicamente allorquando, a seguito delle
indagini espletate nei confronti di chi , per il momento, solo persona sottoposta alle
indagini stesse il pubblico ministero provveda a formulare l'imputazione, ed eserciti
cos una seconda volta l'azione pena-le a carico del medesimo soggetto per il
medesimo fatto, non operando al riguardo il divieto di un secondo giudizio sancito
dall'art. 649.
In ordine all'estensione alla persona sottoposta alle indagini preliminari (o
all'indagato secondo l'espressione corrente ormai
penetrata nel
linguaggio
codicistico) delle garanzie e dei diritti attribuiti a chi ha assunto la qualit di imputato,
l'art. 61 ha opportunamente evitato una costruzione in chiave di riscontri formali:
sufficiente la semplice sottoposizione della persona alle indagini preliminari.
Pi precisamente, taluno diviene persona sottoposta alle indagini a seguito, anzitutto,
del ricevimento da parte della polizia giudiziaria o del pubblico ministero di una notizia
qualificata di reato (denuncia, referto; ma pure querela, istanza, richiesta) contenente
un'incolpazione nei confronti di un soggetto determinato.
Inoltre, viene in gioco la valutazione di dati emergenti dalle indagini e ritenuti idonei a

26

fornire un principio di conoscenza circa l'attribuibilit a taluno di un fatto di reato.

L'ipotesi trae origine dalla nozione di indizio, cos come omesso utilizzata dal
legislatore (artt. 63 comma 1, 207 comma 2, 267 comma 1, 273 comma 1, 312,
384 comma 1 e 705 comma 1), nonostante le interferenze che si creano con la
nozione di prova indiziaria scaturente dall'art. 192. Con la prima espressione ci si
riferisce ad un risultato conoscitivo indispensabile per adottare alcune misure, anche
ad opera del giudice, nel corso della fase delle indagini preliminari o per far-ne
scaturire determinati effetti diversi dalla decisione sul dovere di punire. Con la
seconda, invece, si allude alle c.d. prove critiche assoggettate ad una apposita regola
di giudizio al momento della valutazione probatoria.
La tutela assicurata alla persona sottoposta alle indagini preliminari si estende tanto
per i diritti dell'imputato quanto per le garanzie a lui riconosciute, senza alcun limite
derivante dall'effettivo compimento di un qualche atto del procedimento. L'art. 61 c.2
sancisce poi, la regola per cui alla persona sottoposta alle indagini si estende ogni
altra disposizione relativa all'imputato, salvo esplicite statuizioni in diverso senso.

22. Le dichiarazioni rese dall'imputato.

Le norme contenute negli artt. 62-65 presentano un oggetto comune (riguardando
dichiarazioni rese dall'imputato, dalla persona sottoposta alle indagini ovvero da
soggetti che a seguito di tali dichiarazioni possono assumere le predette qualit) ed
uno scopo comune (mirando tutte ad assicurare nei rapporti con I'autorit procedente
un livello di lealt e di civilt adeguato ai canoni personalistici tipici del modello
accusatorio).
In effetti, l'art. 62 assume una portata estremamente lata con il prescrivere che le
dichiarazioni comunque rese nel corso del procedimento dall'imputato e dalla persona
sottoposta alle indagini non possono formare oggetto di testimonianza. In primo luogo,
la norma investe non solo le dichiarazioni sollecitate (artt. 294 comma 299 comma 3ter, 301 comma 2-ter, 302, 364 comma 388 e 391 comma 3), ma pure quelle che il
soggetto rilasci di propria iniziativa (artt. 350 c. 7, 374 c. 2, 415-bis c. 3, 421
comma 2 e 422 comma 4).
Sono escluse, pertanto, le dichiarazioni rilasciate prima dell'avvio del procedimento o
al di fuori di esso (c.d. res gestae): si pensi a quanto narrato ad un ufficiale di polizia
giudiziaria nel corso di una conversazione svoltasi in un bar.
Infine, stante la natura oggettiva del divieto, inibito pure l'ingresso alla
testimonianza di chi riferisca, anche avendolo appreso da altri, il con-tenuto delle
dichiarazioni dell'imputato o dei soggetti a lui assimilati.
La regola probatoria in discorso esplica la sua funzione precipua nei confronti delle
dichiarazioni che la persona sottoposta alle indagini o i soggetti individuabili ex art. 63
rendono alla polizia giudiziaria al di fuori dell'assistenza del difensore
Il legislatore ha inteso dare efficacia rappresentativa solo alla documentazione
appositamente redatta ed utilizzabile entro i limiti stabiliti in funzione dello sviluppo
procedimentale (cfr. art. 514 c.1). Al tempo stesso, ha voluto impedire che, ricorrendo
al duplice meccanismo delle dichiarazioni spontanee e della testimonianza de
auditu, possa venire aggirato il diritto al silenzio riconosciuto dal successivo art. 64 c.
3.
appena il caso di evidenziare che l'inosservanza del divieto posto dall'art. 62 non
priva di sanzioni processuali. Acquisita illegittimamente, la testimonianza in discorso
risulta, infatti, compresa nella sfera dell'inutilizzabilit costruita dall'art. 191 comma
1.
La disciplina delle dichiarazioni indizianti costituisce non solo un'anticipazione del
diritto al silenzio operante in sede di interrogatorio (art. 64 comma 3"), ma, nei
confronti di chi chiamato a deporre dinnanzi al giudice, suona a completamento della
regola per cui nessuno pu essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe
emergere la propria responsabilit penale (art. 198 comma 2).
Lart. 63 viene in gioco nei confronti di chi abbia gi commesso il reato sebbene, al
momento, ci fosse ignorato dall'autorit procedente e non gi di chi ponga in

27

essere il reato mediante le dichiarazioni che sta rendendo: si pensi ad una falsa
testimonianza o ad una calunnia. Profilatisi gli indizi, si determinano, in capo
all'autorit procedente, tre obblighi distinti Anzitutto, vige l'obbligo di interrompere
l'esame, come pure l'eventuale assunzione d'informazioni.
Inoltre, l'autorit procedente deve avvertire la persona che potranno essere svolte
indagini nei suoi confronti per effetto della mutata veste processuale. Il richiamo alla
mera eventualit di future indagini tiene conto che le dichiarazioni indizianti sono
magari rese non davanti al pm, titolare delle indagini, ma davanti alla polizia
giudiziaria o al giudice i quali saranno, in ogni caso, tenuti a trasmettere, nelle forme
ordinarie, la notizia di reato al suo destinatario ultimo (ai sensi, rispettivamente, degli
artt. 347 e 331).
Poich l'art. 63 comma 1 non contempla l'obbligo di avvertire l'indiziato che le sue
dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti cos come prevede,
invece, l'art. 64 comma 3 lett. a, il soggetto non messo sull'avviso circa gli effetti
sfavorevoli che potrebbero scaturire da ulteriori dichiarazioni rese prima dell'inizio
dellinterrogatorio o delle sommarie informazioni ex art. 350.
Infine, l'invito alla persona che ha rilasciato le dichiarazioni indizianti a nominare un
difensore accentua il divario rispetto a coloro ai quali il fatto attribuito da una
comune notizia di reato. Nei confronti di costoro l'invito formulato, di regola,
nell'informazione di garanzia, da inviarsi, per, solo a partire dal primo atto cui il
difensore ha diritto di assistere (art. 369 comma 10).
La disciplina dell'art. 63 si perfeziona con il divieto di utilizzare, contro la persona
autoindiziatasi, le dichiarazioni rese prima dell'avvertimento (c.d. inutilizzabilit
soggettivamente relativa).
La norma vuole, infatti, tutelare la libert di autodeterminazione di chi, se fosse stato
consapevole del proprio status, avrebbe ben potuto esercitare il diritto al silenzio e
non rilasciare dichiarazioni a s pregiudizievoli.
La prevista inutilizzabilit anche nei confronti di coloro che dalle dichiarazioni indizianti
sono comunque coinvolti (c.d. inutilizzabilit assoluta) si spiega, dunque, col proposito
di disincentivare l'adozione di comportamenti contra legem intesi ad acquisire non gi
il contributo della persona ormai sottoposta alle indagini (a tal fine sarebbe sufficiente,
infatti, il pi circoscritto divieto posto dal 1 comma), bens dichiarazioni accusatorie a
carico di terzi.
23. L'interrogatorio.
Il sistema distingue in maniera netta l'esame dell'imputato dall'interrogatorio della
persona sottoposta alle indagini e dell'imputato stesso. Date le loro rispettive funzioni,
il primo collocato tra i mezzi di prova (artt. 208-210: infra, cap. III, 9), il secondo
disciplinato dagli artt. 64 e 65.
Nella fase delle indagini preliminari, il pubblico ministero procede all'interrogatorio il
titolare delle indagini libero di scegliere il momento in cui assumere l'atto, salvo che
si tratti di una persona sottoposta a custodia cautelare (e non gi ad arresto in
flagranza o a fermo di indiziato di delitto): in tal caso l'interrogatorio del giudice deve
precedere quello del pubblico ministero (art. 294 comma 6).
Il pubblico ministero, ove non intenda formulare richiesta di archiviazione, chiamato
a notificare, prima della scadenza del termine di durata delle indagini preliminari, un
avviso di conclusione delle medesime indirizzandolo alla persona sottoposta alle
indagini ed al difensore. Tale avviso contiene, tra l'altro, l'avvertimento che
l'indagato ha facolt, entro venti giorni, di presentarsi per rilasciare dichiarazioni
ovvero chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio. Non solo il pubblico ministero
tenuto a procedere all'interrogatorio, se il soggetto lo richiede, ma all'inosservanza
della prescrizione in ordine all'invio dell'avviso ricollegata una nullit da intendersi
a regi-me intermedio della richiesta di rinvio a giudizio (art. 416 comma 1) o del
decreto di citazione a giudizio del pubblico ministero (art. 552 comma 2).
Nella fase in discorso, essendo il giudice per le indagini preliminari tendenzialmente
privo di poteri ufficiosi, il relativo interrogatorio si atteggia come attivit sempre
doverosa. Ci vale, in sede di convalida, per quello dell'arrestato o del fermato, salvo

28

che questi non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire (art. 391 comma 3) e per
quello di chi sia sottoposto ad una misura cautelare personale, entro termini
scadenzati: immediatamente e, comunque, non oltre cinque giorni dall'esecuzione se
si tratta di custodia cautelare in carcere (a meno che all'atto in discorso si fosse non
oltre dieci giorni dall'esecuzione o della notificazione del provvedimento cap. IV, 15).
Ma vi un correttivo: se il pubblico ministero ne fa istanza nella richiesta di custodia
cautelare, l'interrogatorio deve avvenire entro quarantotto ore (art. 294 commi 1, 1bis, 1-ter). Si noti, per, come dal solo mancato interrogatorio nei termini prescritti
della persona in stato di custodia cautelare discenda la caducazione della relativa
misura (art. 302).
Il giudice procede, inoltre, ad interrogatorio in rapporto a talune vicende delle misure
cautelare personali: quando il pm, nel corso della fase delle indagini preliminari, gli ha
richiesto di sospendere la persona sottoposta alle indagini dall'esercizio di un pubblico
ufficio o servizio (art. 289 c.2); quando gli richiesto di revocare o sostituire la misura
applicata: qui 1 atto facoltativo, ma diviene obbligatorio se l'istanza medesima
basata su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli gi valutati (art. 299 c.3-ter); del
pari obbligatorio l'interrogatorio quando il giudice proroga la custodia cautelare in
carcere disposta per esigenze probatorie (art. 301 c. 2-ter).
Esercitata l'azione penale, l'imputato libero di sottoporsi ad interrogatorio in sede di
udienza preliminare (artt. 421 e 422), cos come nel giudizio abbreviato. Dal punto di
vista funzionale, all'interrogatorio condotto dal pubblico ministero si suole attribuire un
prevalente carattere investigativo, a quello condotto, invece, dal giudice si suole
ricollegare un prevalente significato di controllo e di garanzia.
Quanto all'assistenza tecnica un dato comune rappresentato dal diritto del difensore
di essere, anche in termini brevi (art. 364 comma 5), avvisato del compimento
dell'atto cos da potervi sempre assistere.
Quanto alla difesa personale, gli artt. 64 e 65 modellano l'interrogatorio in maniera
idonea a garantire una partecipazione libera e cosciente da parte del soggetto.
L'art. 64 comma 1, stabilendo che la persona assoggettata al regime di custodia
cautelare o detenuta per altra causa, intervenga libera nell'interrogatorio, salve le
cautele necessarie per prevenire il pericolo di fuga.
L'art. 64 comma 2 esplicita il principio per cui nel corso dell'interrogatorio non
possono essere impiegati, ancorch con il consenso della persona interrogata, metodi
o tecniche idonei ad influire sulla libert di autodeterminazione o ad alterare le
capacita mnemoniche o valutative.
In questo quadro si colloca il nucleo essenziale della disciplina del diritto al silenzio
della persona sottoposta ad interrogatorio. Prima che inizi linterrogatorio vero e
proprio, scatta per lorgano procedente l'obbligo di rivolgere alla persona interrogata
un triplice avvertimento, ai sensi del suddetto art. 64 comma 3.
In primo luogo (lett. a), il soggetto deve essere edotto che le dichiarazioni che render
potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti. In secondo luogo (lett. b), deve
essere avvertito che, fermo restando quanto previsto dall'art. 66 comma 1, circa
l'obbligo di fornire le proprie generalit, gli compete la facolt di non rispondere ad
alcuna domanda, ma che, in ogni caso, il procedimento proseguir il suo corso.
Al fine di dare effettivit a tali prescrizioni, alla loro omissione ricollegata
l'inutilizzabilit delle dichiarazioni eventualmente rese. In terzo luogo (lett. c), la
persona interrogata deve essere altres avvertita che se render dichiarazioni su fatti
che concernono la responsabilit (li altri, assumer in ordine a tali fatti, l'ufficio di
testimone. Peraltro, l'indagato destinato a vedersi attribuire coattivamente la
qualifica di testimone per il solo fatto di avere rilasciato, nel corso dell'interrogatorio,
dichiarazioni coinvolgenti la responsabilit di terze persone anche se non sollecitato
da una specifica domanda non sottoposto ad una disciplina dell'esame del tutto
analoga a quella del testimone non indagato.
Si spiega cos perch, anche al mancalo avvertimento in discorso, l'ari. 64 comma 3bis ricolleghi una duplice sanzione: per un verso, la persona interrogata non potr
assumere, in ordine ai fatti riferiti e concernenti la responsabilit di altri, l'ufficio di
testimone; per altro verso, le dichiarazioni eventualmente rese contra alios non

29

saranno utilizzabili nei confronti dei terzi coinvolti, ferma restando la loro utilizzabilit,
nei confronti del dichiarante (c.d. inutilizzabilit relativa).
Dall'esercizio del diritto a non rispondere - ossia di non collaborare - l'organo
procedente non pu ricavare conseguenza alcuna in quanto insindacabile espressione
del diritto di difesa personale.
Una volta che il soggetto abbia dichiarato di voler rispondere, entrano in gioco le
prescrizioni dettate per l'interrogatorio nel merito dall'art. 65. Esse presentano un
carattere pi specifico, operando esclusivamente per l'atto assunto dall'autorit
giudiziaria. La portata di tali prescrizioni (obbligo di contestare in forma chiara e
precisa alla persona sottoposta alle indagini il fatto attribuitole, di renderle noti gli
elementi di prova esistenti a suo carico e, se non pu derivarne pregiudizio per le
indagini, di comunicargliene le fonti) , per, destinata a subire adattamenti in
rapporto allo sviluppo dell'iter procedimentale (fase delle indagini preliminari o
udienza preliminare). Del resto, per l'interrogatorio dell'arrestato o del fermato cui
procede il pubblico ministero, l'art. 388 c. 2 detta prescrizioni solo in parte analoghe
(infra, cap. V, 20).
La dimensione dell'interrogatorio come strumento difensivo emerge appieno dal
(sempre successivo) invito ad esporre quanto la persona ritenga utile per discolparsi e
dalla mancata riproduzione dell'invito ad indicare le fonti di prova a favore, nonch
dall'assenza dell'obbligo di dire la verit, salvi i limiti scaturenti dalle norme che
incriminano l'autocalunnia e la calunnia.
In ordine allo svolgimento dell'atto, la tecnica adottata quella delle domande poste
in via diretta dal solo organo procedente.
24. L'identificazione e l'esistenza in vita dell'imputato.
Le questioni relative all'identificazione dell'imputato (ossia ai contrassegni che
caratterizzano l'individuo nella vita di relazione) ed alla sua esistenza in vita sono
affrontate con una tecnica legislativa assai semplificata.
Per quanto concerne il profilo dell'identit personale o anagrafica (art.66), nel primo
atto del procedimento in cui presente l'imputato atto che non coincide
necessariamente con l'interrogatorio l'autorit giudiziaria lo invita a dichiarare le
proprie generalit e quant'altro pu valere ad identificarlo, ammonendolo sulle
conseguenze cui si espone chi rifiuta.
L'impossibilit di attribuire all'imputato le sue esatte generalit irrilevante in quanto
non pregiudica il compimento di alcun atto da parte della polizia giudiziaria o
dell'autorit giudiziaria, purch sia certa l'identit fisica della persona.
L'attribuzione di generalit erronee trattata alla stregua di un mero errore materiale,
cos da far luogo alla rettificazione mediante il relativo procedimento in camera di
consiglio (infra, cap. II, 10).
Allo scopo di ridurre il margine dei possibili errori nell'applicazione dei c.d. benefici
penali, a causa dell'incompleta identificazione del soggetto e dei suoi precedenti
penali.
L'art. 66-bis. prevede che l'autorit giudiziaria debba, in ogni stato e grado del
procedimento, comunicare a quella competente ai fini dell'applicazione della legge
penale la circostanza che l'indagato o l'imputato gi stato segnalato, magari sotto
diverso nome,
all'autorit giudiziaria quale autore di
un reato commesso
antecedentemente o successivamente a quello per il quale si procede.
Dal profilo dell'identit personale si distingue quello dell'identit fisica che, per
l'imputato, si sostanzia nella coincidenza tra la persona nei cui confronti esercitata
l'azione penale e quella che in effetti assoggettata a processo.
Tocca, pertanto, al pubblico ministero, nella fase delle indagini preliminari, disporre gli
accertamenti del caso sulla base dei quali saranno formulate le conseguenti richieste
al giudice. Se, invece, il dubbio insorge nel processo, le determinazioni in materia
saranno tratte dal giudice dell'udienza preliminare o del dibattimento.
II codice non si occupa neppure dell'errore sull'identit fisica (c.d. errore di persona)
che risulti nel corso della fase delle indagini preliminari: soccorre in proposito
l'ampiezza delle formule per le quali consentito al pubblico ministero richiedere il

30

decreto di archiviazione (art. 411). Se l'errore di persona risulta invece nel processo, il
giudice, ex art. 68, sentiti obbligatoriamente il PM e l'imputato, pronuncia sentenza ex
art. 129.
L'incertezza circa l'et minore dell'imputato sciolta dal giudice minorile con le forme
caratteristiche di quel rito. La soluzione coerente ad un sistema che demanda al
giudice specializzato la cognizione di tutti i reati commessi da minori degli anni
diciotto e risponde, al tempo stesso, all'intento garantistico di evitare che, durante il
tempo occorrente per l'espletamento della relativa perizia, la persona della cui et
minore si dubita possa rimanere a contatto, se sottoposto a custodia cautelare in
carcere, con imputati maggiorenni. In coerenza con queste premesse, allorch
l'autorit giudiziaria abbia ragione di ritenere che l'imputato o la persona sottoposta
alle indagini sia minorenne, trasmette gli atti al procuratore della Repubblica presso il
tribunale minorile.
Al pari di quanto osservato per il caso di incertezza sull'identit fisica, anche
l'incertezza sull'esistenza in vita dell'imputato non pi disciplinata dal codice.
Premesso che non conta la dichiarazione di morte presunta pronunciata dal giudice
civile, se il dubbio risolto nel senso della morte, il pubblico ministero nel corso delle
indagini preliminari chiede l'archiviazione per estinzione del reato (art. 150 c.p. in
rapporto all'art. 411), mentre, nel corso del
giudizio,
il
giudice proscioglie,
avvalendosi della regola posta dall'art. 531 c. 2. Posto che la morte dell'imputato si
risolve in una causa estintiva del reato, la relativa declaratoria rimane subordinata in
modo esplicito alla gerarchia delle formule scaturente dall'art. 129 comma 2.
Pertanto, l'accertata morte dell'imputato non dovrebbe impedire al giudice, se gi
risulti evidente che il fatto non sussiste, che l'imputato non l'ha commesso ovvero che
il fatto non costituisce reato, di adottare la formula di merito. L'esito rileva,
ovviamente, ai fini dell'efficacia conferita alla sentenza di assoluzione nel giudizio
civile o amministrativo di danno intentabile contro gli eredi (art. 652).
L'art. 69 comma 2 ha cura di precisare che la sentenza erroneamente dichiarativa
dell'estinzione del reato per morte dell'imputato non impedisce un nuovo esercizio
dell'azione penale per il medesimo fatto a carico della medesima persona. Tale
previsione va messa in rapporto con l'art. 649, l dove contempla per l'ipotesi in
discorso un'espressa deroga al principio del ne bis in idem (infra, cap. X, 5).
25. Infermit mentale e partecipazione cosciente.
Ogni persona fisica , di regola, legittimata ad assumere la qualit di imputato, ossia
titolare della capacit ad essere parte nel processo penale. Tale capacit difetta, per,
negli infanti e negli immuni, da distinguersi in assoluti o relativi, a seconda che
l'esenzione dalla giurisdizione valga per tutte, le imputazioni, o solo per alcune.
Nozione distinta e logicamente successiva quella di capacit processuale
dell'imputato, che si risolve nell'idoneit ad esercitare, all'interno del processo, i diritti
e le facolt ricollegati all'assunzione di tale qualit.
L'eccezione pi vistosa alla normale coincidenza tra le due capacit rappresentata
dall'ipotesi dell'infermit mentale dell'imputato sia antecedente che sopravvenuta al
fatto costituente il reato.
L'infermit mentale dell'imputato commisurata e valutata sulla inidoneit del
soggetto a partecipare
coscientemente al processo.
Una volta che non debba essere pronunciata in forza della sua priorit pro reo
sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento ex art. 129, la valutazione
sull'esistenza dell'infermit di mente dell'imputato non necessariamente subordinata
all'esito di un'indagine peritale disponibile anche d'ufficio. Il giudice pu, infatti,
persuadersene altres sulla base di elementi ricavabili da perizie appena espletate o
da manifestazioni conclamate.
Qualora la perizia psichiatrica venga disposta, nel lasso di tempo occorrente per il suo
svolgimento l'attivit giudicante subisce consistenti limitazioni, sicch pu parlarsi di
una paralisi parziale. Il giudice pu assumere, su richiesta del difensore, solo le
prove che possono condurre al proscioglimento dell'imputato e, sempre su richiesta

31

delle parti, anche al-tre prove unicamente nel caso di pericolo nel ritardo (art. 70 c.
2).
Se la necessit di provvedere sorge durante la fase delle indagini preliminari, la perizia
disposta dal giudice solo su richiesta delle parti con le forme dell'incidente
probatorio (art. 70 comma 3).
Accertato che lo stato psichico dell'imputato ne impedisce la cosciente partecipazione
al procedimento, il giudice semprech non debba pronunciare sentenza di non luogo
a procedere o di proscioglimento emette ordinanza di sospensione del procedimento
a norma dell'art. 71 comma 1. L'ordinanza, ricorribile per cassazione, produce una
pluralit di effetti.
Il pi rilevante tra di essi costituito dall'obbligo di nominare un curatore speciale a
favore dell'imputato.
La sospensione, infatti, non impedisce al giudice di assumere prove.
Ulteriori effetti consistono nell'obbligatoria separazione del processo (art. 18 c. 1 lett.
b) e nell'inoperativit della regola posta dall'art. 75 c. 3 circa la sospensione
obbligatoria del processo civile (art. 71 c. 6). Sul piano sostanziale, lart 159 c. 1 c.p.
dispone che il corso della prescrizione rimanga sospeso.
L'ordinanza di sospensione, destinata per sua natura ad esplicare un'efficacia a tempo
indeterminato, immediatamente revocata, ex art. 72 comma 2, allorch risultino
integrati i presupposti di una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento,
oppure sia acquisita la certezza che l'imputato in grado di partecipare
coscientemente al procedimento. Allo scopo di evitare che si cristallizzi la figura del
cosiddetto
eterno giudicabile, l'art. 72 comma 1 impone al giudice di verificare comunque lo
stato psichico dell'imputato con frequenze periodiche semestrali mediante appositi
accertamenti peritali.
Quanto al trattamento terapeutico, ai sensi dell'art. 73 vi provvede, invece, l'autorit
competente (il sindaco) per l'adozione delle misure previste dalla normativa sul
trattamento sanitario delle malattie mentali, sulla scorta di un'informativa del giudice
comunicata col mezzo pi rapido; solo se vi pericolo nel ritardo, al giudice
consentito ordinare, anche d'ufficio, il ricovero provvisorio.
Se stata gi disposta o debba disporsi la custodia cautelare, il ricovero si risolve in
una misura alternativa alla custodia in carcere (infra, cap. IV, 11 e 25).
26. La parte civile: legittimazione, costituzione ed esodo dal processo
penale.
La parte civile, il cui intervento finalizzato ad ottenere le restituzioni o il risarcimento
del danno ricollegabili al reato oggetto di accertamento in sede penale (art. 185 c.p.).
Per quanto concerne la legitimatio ad causam, l'art. 74 stabilisce che l'azione civile di
cui all'art. 185 c.p. possa essere esercitata dal soggetto che mira alle restituzioni o al
risarcimento del danno (patrimoniale e non patrimoniale) cagionato dal reato, o dai
suoi successori universali.
I danneggiato pu costituirsi parte civile anche per mezzo di un procuratore speciale.
Una volta costituitosi partecipa al processo in tutti i suoi gradi.
Qualora sia carente la capacit processuale del danneggiato, costui dev'essere
rappresentato (ad es. quando si tratta di un minore non emancipato), assistito (si
pensi al minore emancipato e all'inabilitato), o autorizzato (si pu fare riferimento
all'interdetto, per il quale richiesta la preventiva autorizzazione del giudice tutelare)
nelle forme prescritte per l'esercizio delle azioni civili. Dopo aver posto questa regola,
che in perfetta consonanza con quanto stabilito, in tema di capacit processuale,
dall'art. 75 c.p.c., l'art. 77 prevede, in successione, due diversi correttivi per l'ipotesi in
cui risulti impedito l'inserimento dell'azione civile all'interno del processo penale.
Anzitutto (art. 77 commi 2 e 3), viene considerata l'eventualit della nomina di un
curatore speciale, necessaria quando manchi la persona a cui spetterebbe la
rappresentanza o l'assistenza e ricorrano ragioni di urgenza.
Secondariamente (art. 77 c. 4), ma solo sul presupposto di una assoluta urgenza,
viene consentito che il PM eserciti l'azione civile nell'interesse del minore o

32

dell'infermo di mente, finch non subentri il legale rappresentante.

A sua volta, l'art. 79 stabilisce un termine iniziale e uno finale, tra i quali deve di regola
collocarsi la costituzione di parte civile: quanto al primo, previsto che la stessa
debba avvenire per l'udienza preliminare.
Quanto al termine finale, previsto a pena di decadenza, esso coincide con
l'effettuazione, da parte del giudice dibattimentale di primo grado, degli accertamenti
relativi alla costituzione delle parti di cui all'art. 484.
Risulta preclusa la costituzione della parte civile una volta iniziata la trattazione delle
questioni preliminari regolate dall'art. 491.
L'esclusione pu, anzitutto, essere la conseguenza di una richiesta motivata,
proveniente dal pubblico ministero, dall'imputato e dal responsabile civile art. 80
comma 1), Relativamente a tale richiesta, con cui possono essere denunciati svariati
profili di illegittimit - quali, ad esempio, la tardivit della costituzione, il difetto di
legittimazione o di capacit processuale, l'inesistenza di un danno risarcibile - il
giudice procedente tenuto a pronunciarsi
senza ritardo con un'ordinanza
(inoppugnabile).
Anche per la relativa richiesta di esclusione occorre rispettare dei termini perentori; va
effettuata, prima che siano terminati gli accertamenti relativi alla costituzione delle
parti; se, invece, la parte civile si costituita nella fase degli atti preliminari al
dibattimento o nel corso degli atti introduttivi del medesimo, la richiesta di esclusione
deve essere avanzata in sede di trattazione delle questioni preliminari.
Una seconda ipotesi di esclusione della parte civile quella disposta sempre con
ordinanza inoppugnabile ex officio dal giudice (art. 81), il quale, quando accerti
l'inesistenza dei requisiti stabiliti per la costituzione di parte civile, pu provvedere in
conformit fino a che non sia stato aperto il dibattimento di primo grado.
Come si anticipato, si pu anche verificare uno spontaneo recesso del danneggiato
che, espressamente o tacitamente, revoca la costituzione di parte civile, ad esempio,
perch ha concluso con l'imputato una transazione sul danno oppure perch, cambiata
opinione, ritiene meglio tutelabili le sue pretese in sede civile. Ne l caso di revoca
espressa, che pu aver luogo in ogni stato e grado del procedimento e riguardare
taluno soltanto degli imputati, occorre un'apposita dichiarazione, resa personalmente
(a differenza di quanto richiesto per l'atto di costituzione) o per mezzo di un
procuratore speciale. Le ipotesi di revoca tacita, o, meglio, presunta, sono invece
tassativamente previste dall'art. 82 comma 2.
27. Segue: i rapporti tra azione civile da reato e azione penale.
Niente impedisce che l'azione di danno, esercitata nella sede naturale proceda in
assoluta autonomia rispetto al parallelo processo penale. Nell'ipotesi in cui il processo
penale si concluda con una sentenza irrevocabile di condanna, il danneggiato pu
sfruttare nel giudizio civile l'efficacia di giudicato ad essa riconosciuta dall'art. 651
comma 1, mentre non pu accadere il contrario, poich, grazie alla clausola di
salvezza inserita nella parte finale dell'art. 652 comma esclusa l'efficacia di giudicato
della sentenza assolutoria.
Solo in via di eccezione alla regola, l'art. 75 c. 3 detta una disciplina che ricalca quella
del codice previgente, disponendo che il processo civile rimanga sospeso in attesa del
giudicato penale destinato, in questo caso, ad esercitare la sua efficacia anche ai
sensi dell'art. 652 c.1 qualora l'azione sia stata proposta in sede civile dopo la
sentenza penale di I grado o dopo la precedente costituzione di parte civile nel
processo penale.
L'art. 75 c. 3 fa salve le eccezioni previste dalla legge, con la conseguenza che il
giudizio civile prosegue senza interruzioni il suo corso quando: a il processo penale
stato sospeso per incapacit dell'imputato (art. 71 c. 6); b) vi stata esclusione, ai
sensi degli artt. 80 e 81, della parte civile (art. 88 c. 3); c) la paste civile ha
abbandonato il processo penale in seguito alla sua mancata accettazione del rito
abbreviato (art. 441 c. 4); d) l'esodo della parte civile consegue alla pronuncia di una
sentenza che applica la pena su richiesta delle parti (art. 444 c. 2); e) il danneggiato,
gi costituitosi parte civile, esercita l'azione civile in sede propria, dopo che il giudice

33

penale ha dichiarato estinto il reato per intervenuta oblazione (art. 141 c. 4 disp.
att.).
28. Il responsabile civile.
Oltre che nei confronti dell'imputato, il soggetto danneggiato dal reato pu agire per le
restituzioni e il risarcimento del danno nei confronti della persona fisica o dell'ente
plurisoggettivo (anche non personificato), che, come recita l'art. 185 comma 2 c.p.,
tenuto, a norma delle leggi civili, a rispondere per il fatto dell'imputato. A questo
soggetto, obbligato in solido con il protagonista del processo penale, il codice di rito
riserva il nome di responsabile civile.
La presenza del responsabile civile strettamente collegata all'inserimento e al
mantenimento, da parte del danneggiato, della pretesa restitutoria o risarcitoria
all'interno del processo penale.
Si previsto che il responsabile civile venga citato su richiesta di parte e che possa,
altres, intervenire volontariamente nel processo penale. Ai sensi dell'art. 83 comma
1, legittimati a richiedere la citazione sono esclusivamente la parte civile, che ha un
trasparente interesse a fare inter-venire il coobbligato solidale, e il pubblico ministero,
limitatamente all'ipotesi in cui, sul presupposto di una assoluta urgenza, abbia
esercitato l'azione civile a favore dell'infermo di mente o del minore (art. 77 comma
4).
Quanto ai tempi della richiesta, l'art. 83 comma 2 stabilisce solo il termine finale,
ovverosia che venga proposta al pi tardi per il dibattimento.
Verificato il fumus boni iuris della richiesta, il giudice procedente ordina la citazione
con un decreto, il cui contenuto specificato dall'art. 83 comma 3.
La citazione nulla si tratta di una nullit intermedia, desumibile dal combinato
disposto di cui all'art. 178 comma 1 lett. c e all'art. 180 (infra, cap. Il, 31) qualora,
per omissione o per erronea indicazione di qualche elemento essenziale, il
responsabile civile non sia stato in grado di esercitare i suoi di-ritti nell'udienza
preliminare o nel giudizio, ovvero qualora risulti nulla la relativa notificazione.
importante sottolineare che, come si ricava dalla lettera dell'art. 84 comma 1, il
responsabile civile, regolarmente citato, non per ci solo tenuto ad intervenire nel
processo.
Premesso che, al pari della parte civile, sta in giudizio col ministero di un difensore
(art. 100 comma 1), il responsabile civile, al quale estesa la regola dell'immanenza
della costituzione (art. 84 comma 40), pu costituirsi in ogni stato e grado del
processo.
Anche se non stato citato, il responsabile civile pu intervenire volontariamente nel
processo penale per contribuire, ad esempio, alla dimostrazione di non colpevolezza
dell'imputato o per contestare l'elemento fondante della sua obbligazione solidale
sempre che vi sia stata costituzione di parte civile o il pubblico ministero abbia agito
come supplente ai sensi dell'art. 77 comma 4. pur vero che, non essendo stato
citato, non pu essere pronunciata condanna nei suoi confronti e che, per la stessa
ragione, non subisce l'efficacia extrapenale di un eventuale giudicato di condanna (art.
651 comma 1), ma facile comprendere il pregiudizio che gli potrebbe derivare,
come convenuto nell'eventuale giudizio civile, dall'esistenza di una
pronuncia che sancisce la responsabilit dell'imputato.
Esiste un termine finale,
stabilito a pena di decadenza,
che coincide con
l'effettuazione, nel dibattimento di primo grado, degli accertamenti relativi alla
costituzione delle parti, previsti dall'art. 484.
Si gi avuto modo di ricordare che tanto la citazione (art. 83 comma 6) quanto
l'intervento (art. 85 comma 4) del responsabile civile perdono efficacia in caso di
revoca della costituzione di parte civile o di esclusione di quest'ultima ai sensi degli
artt. 80 e 81. Oltre a queste ipotesi di estro-missione del responsabile civile, va tenuta
presente la possibilit di una sua esclusione su richiesta di parte o di ufficio. Le parti
legittimate a pro-porre l'esclusione a condizione che non si tratti della stessa parte
che ha gi chiesto la citazione sono 1 imputato, la parte civile e il pubblico ministero (art. 86 comma 1).

34

La richiesta (motivata) di esclusione, sulla quale il giudice decide, con ordinanza,

senza ritardo, de-ve essere proposta, a pena di decadenza, non oltre il momento
degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti nella udienza preliminare o nel
dibattimento (art. 86 comma 3).
L'esclusione sar disposta, con ordinanza inoppugnabile, sia qualora venga accertata
la mancanza dei requisiti per la citazione o per l'intervento del responsabile civile
(indipendentemente dall'eventuale rigetto, in sede di udienza preliminare, della
richiesta di esclusione), sia qualora venga accolta dal giudice la richiesta di giudizio
abbreviato.
Se l'esclusione del responsabile civile stata deliberata in seguito a richiesta della
parte civile, viene meno, per il soggetto danneggiato dal reato, la possibilit di
esercitare l'azione riparatoria ex delicto in sede propria.
29. Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria e l'ente responsabile per
l'illecito amministrativo dipendente da reato.
Una persona (fisica o giuridica) pu essere assoggettata, in via sussidiaria ed
eventuale, ad una obbligazione civile pecuniaria pari all'importo della multa o
dell'ammenda inflitta al condannalo: pi esattamente si pu affermare che la
responsabilit della persona civilmente obbligata si concretizza nel momento in cui il
condannato risulta insolvibile (art. 534). Non prevista la possibilit di un intervento
volontario.
Pu essere, invece citata, per ludienza preliminare o per il giudizio, su richiesta del
pubblico ministero o dell'imputato (art. 89 comma l).
Per quanto concerne la citazione, la costituzione e l'esclusione della persona
civilmente obbligata per la pena pecuniaria, l'art. 89 comma 2 rinvia alla normativa
dettata per il responsabile civile, escludendo, tuttavia, esplicitamente l'applicabilit
dell'art. 87 comma 3: non viene, pertanto, disposta la sua esclusione da parte del
giudice che accoglie la richiesta di giudizio abbreviato.
La normativa recentemente
approvata prevede l'irrogazione di
sanzioni
amministrative, consistenti nella sanzione pecuniaria, nelle sanzioni interdittive, nella
confisca e nella pubblicazione della sentenza (art. 9 d. lgs. cit.), a carico degli enti
forniti di personalit giuridica, delle societ e delle associazioni anche prive di
personalit giuridica (art. 1 c. 2 d. lgs. cit.), qualora vengano accertati reati commessi
nel loro interesse o a loro vantaggio da parte di persone che rivestano funzioni di
rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente nonch di persone che ne
esercitino, anche di fatto, la gestione e il controllo, ed, infine, di persone sottoposte
alla direzione o alla vigilanza dei soggetti precedentemente menzionati (art. 5 d. lgs.
cit.). Va peraltro sottolineato che la responsabilit amministrativa collegata al reato
presupposto e le relative sanzioni possono venire in rilievo solo se espressamente
previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto (art. 2 d. lgs.
cit.).
La cognizione dell'illecito amministrativo addebitabile all'ente appartiene al giudice
penale competente per il reato dal quale l'illecito amministrativo dipende (art. 36
comma l d. lgs. cit.). Se intende partecipare al
procedimento penale con il proprio rappresentante legale, l'ente, al quale si applicano,
in quanto compatibili, le disposizioni processuali relative all'imputato (art. 35 d. lgs.
cit.), deve costituirsi la sua costituzione ammessa sin dalla fa-se delle indagini
preliminari depositando in cancelleria una dichiarazione.
Come si rilevato, la partecipazione dell'ente al processo penale peraltro solo
eventuale: fermo restando che, in caso di mancata costituzione, prevista, sulla
falsariga di quanto dispone il codice di rito relativamente all'imputato (infra, cap. V,
42 e cap. VII, 10), un'apposita dichiarazione di contumacia (art. 41 d.lgs. cit.).
30. La persona offesa dal reato.
Anche se al titolare dell'interesse protetto dalla norma penale che si assume violata
attribuibile, qualora decida di intervenire nel processo, la qualifica di soggetto, anzich
quella di parte.

35

La nozione di persona offesa stata dilatata mediante il riconoscimento di tale status

a soggetti (prossimi congiunti dell'offeso deceduto in conseguenza del reato, enti
rappresentativi degli interessi lesi dal reato) che non sono titolari del bene giuridico
tutelato dalla norma penale.
In concomitanza con l'avvenuta rivalutazione del ruolo della persona offesa quale
accusatore privato, avente titolo per supportare l'azione del pubblico ministero,
parso opportuno, in secondo luogo, operare in modo da tenere ben distinta la sua
posizione da quella della parte civile, nel tentativo di caratterizzare con maggiore
chiarezza quest'ultima come la parte che interviene nel processo penale per far valere
la sua pretesa restitutoria o risarcitoria.
Sul piano dei risultati, l'operazione si pu dire riuscita per quanto concerne la fase
delle indagini preliminari.
Alla persona offesa dal reato in quanto tale vengono riconosciuti poteri assai ridotti.
31. I diritti e le facolt della persona offesa.
L'art. 90 comma 1, riprendendo il binomio che compare nella rubrica, rinvia ai
diritti e alle facolt della persona offesa garantiti da specifiche previsioni
legislative, e contestualmente puntualizza che, a prescindere da tali attribuzioni,
l'offeso dal reato legittimato, in via generale, a presentare memorie e, con
esclusione del giudizio di cassazione, a indicare elementi di prova.
Quanto ai termini del binomio, essi trovano la loro giustificazione nella diversa
robustezza delle posizioni soggettive di cui titolare la persona.
A seconda dei casi, le memorie saranno indirizzate al pubblico ministero (per
prospettare, tra l'altro, una diversa ricostruzione del fatto criminoso o per sollecitare la
richiesta di una misura cautelare) o al giudice procedente (per eccepire, ad esempio,
una nullit), anche se bene precisare che in entrambe le ipotesi, diversamente da
quanto prevede l'art. 121 con riferimento alle memorie provenienti dalle parti ed
aventi come destinatario il giudice, non corrisponde, almeno di regola, un dovere di
tali soggetti di deliberare sulle medesime. Sempre in via generale, alla persona offesa
riconosciuto altres, in ogni stato e grado del procedimento, escluso, ovviamente, il
giudizio davanti alla corte di cassazione, il potere di indicare elementi di prova.
Anche relativamente alla persona offesa, che, in ipotesi, potr essere un ente
collettivo con o senza personalit giuridica si pone la questione della capacit
processuale. A questo proposito, l'art. 90 comma 2" prende in considerazione il
soggetto minorenne nonch quello interdetto per infermit di mente o inabilitato,
rinviando a quanto disposto dagli artt. 120 e 121 c.p. in tema di esercizio del diritto di
querela. Per un verso, ne consegue che i minori infraquattordicenni e gli interdetti per
infermit di mente devono essere rappresentati dai genitori e dal tutore, mentre,
trattandosi di minore ultraquattordicenne o di inabilitato, la legittimazione ad
esercitare i diritti e le facolt riconosciuti alla persona offesa spetta tanto al diretto
interessato quanto ai genitori, al tutore, al curatore; per un altro verso, il richiamo
dell'art. 121 c.p. autorizza, in presenza dei presupposti contemplati da tale
disposizione, la nomina di un curatore speciale. In ogni caso si consideri che, a
differenza di quanto previsto per le altre parti e per lo stesso imputato, la legge
autorizza, non obbliga, la persona offesa a nominare un difensore (art. 101 comma
1). Di conseguenza l'interessato potr validamente operare anche in prima persona
(infra, 37).
Nell'ultimo comma dell'art. 90 sancita la prima delle due estensioni soggettive che
operano ope legis (per la seconda, infra, 32): deceduta, in conseguenza del reato, la
persona offesa, i diritti e le facolt riservati dal codice di rito a tale soggetto sono
attribuiti ai suoi prossimi congiunti, da individuare in base all'art. 307 c. 4 c.p.
Quando, invece, la morte non possa ritenersi collegata al reato di cui stata vittima la
persona offesa, l'equiparazione non opera, per cui, a patto che i prossimi congiunti
siano eredi del defunto, il loro ingresso nel processo penale pu avvenire soltanto
attraverso la costituzione di parte civile (art. 74).
32. Gli enti e le associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato.

36

L'art. 91, garantisce lingresso ad enti che tutelano interessi collettivi e diffuse, se
risultano rispettati taluni requisi sui quali ci si soffermer tra breve, gli enti e le
associazioni aventi finalit di tutela degli interessi lesi dal reato possano esercitare, in
ogni stato e grado del procedimento, i diritti e le facolt attribuiti in via generale,
dell'art. 90 o, specificamente, da singole previsioni del codice di rito alla persona
offesa dal reato.
Con il varo del nuovo codice i confini sono tracciati con chiarezza: qualora l'ente
collettivo risulti direttamente danneggiato dal reato, niente gli impedisce di inserire la
sua pretesa civilistica all'interno del processo penale mediante la costituzione di parte
civile (retro,
26);
al
contrario,
se manca tale presupposto e risultano
contemporaneamente soddisfatti i requisiti di cui alt' art. 91, l'ente collettivo pu
partecipare al processo in veste di accusatore privato (circa l'allineamento alle nuove
coordinate di precedenti previsioni contenute in leggi speciali, si veda l'art. 212 disp.
att.) al fianco della persona offesa disposta ad accettare il suo intervento (art. 92).
La coincidenza di poteri tra la persona offesa e la sua eventuale appendice non
perfetta.
Si richiede non solo che l'ente collettivo non abbia scopo di lucro, ma anche che gli
siano state riconosciute in forza di legge finalit di tutela degli interessi lesi dal
reato, e che il riconoscimento sia avvenuto anteriormente alla commissione del fatto
per cui si procede(art. 91).
Per lingresso dellente o associazione necessario il consenso della persona offesa,
da prestare con atto pubblico o con scrittura privata autenticata e si ammessa la
possibilit di una revoca, con le stesse forme previste per la prestazione del consenso,
in qualsiasi momento dell'iter processuale: fermo restando che, in conformit con
l'obiettivo, dopo l'eventuale revoca resta in assoluto esclusa, per la persona offesa, la
possibilit di essere nuovamente fiancheggiata da uno degli enti di cui all'art. 91 (art.
92 comma 4).
Il consenso pu essere prestato ad un unico ente stata rafforzata dall'ulteriore
previsione di una generale inefficacia, in caso contrario, dei consensi prestati (art 92
comma 2).
Affinch l'ente collettivo possa svolgere all'interno del processo il ruoto ausiliario che
gli compete, indispensabile che il suo difensore (artt. 101 comma 2 e 100 commi 1
e 2), munito di procura speciale, presenti all'autorit procedente un atto di intervento
da notificare alle parti quando la presentazione non avviene in udienza il cui
contenuto deve essere conforme, a pena di inammissibilit, alle indicazioni risultanti
dall'art. 93 comma l gli interessi lesi dal reato.
Anche per quanto concerne questo soggetto l'intervento produce i suoi effetti in ogni
stato e grado del procedimento fatti, che, con riferimento al termine finale, l'intervento
non pu avvenire dopo che si conclusa la fase del dibattimento dedicata alla verifica
della regolare costituzione delle parti (art. 94); l'intervento dell'ente collettivo si pu
collocare nella fase delle indagini preliminari.
Successivamente all'intervento, si pu pervenire ad un'estromissione dell'ente
collettivo, disposta dal giudice con ordinanza (inoppugnabile), in seguito ad
un'opposizione di parte oppure ex officio, allorch si riscontri un motivo di
inammissibilit o un vizio attinente alla capacit processuale del soggetto intervenuto.
Con riferimento all'eventualit di un'opposizione, bisogna tenere presenti le distinzioni
operate dall'art. 95. L'ipotesi pi articolata quella in cui vi sia stato un atto di
intervento, notificato alle parti ex art. 93 c. 3: l'opponente, nel termine perentorio di
tre giorni dalla data della notificazione, deve, a sua volta, far notificare la dichiarazione
scritta di opposizione al rappresentante legale dell'ente collettivo, in modo da
consentire a quest'ultimo di presentare, nel termine perentorio di cinque giorni dalla
notifica, le sue controdeduzioni.
Vi termini stabiliti a pena di decadenza per lopposizione allingresso degli enti ed
associazioni: nel caso lopposizione avvenga nel corso dell'udienza preliminare,
bisogna proporla prima che sia dichiarata aperta la discussione (art. 421 c.1);
analogamente, con riferimento all'udienza dibattimentale, l'opposizione deve essere
proposta subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione

37

delle parti (art. 491 c. 1 ). Occorre considerare, infine, l'estromissione che il giudice
dispone ex officio quando accerta, in ogni stato e grado del processo, la mancanza
dei requisiti richiesti dalla legge per l'intervento dell'ente collettivo (art. 95 c. 4).
Con riferimento al dies a quo, necessario attendere l'inizio del processo. Con la
conseguenza che, nel corso delle indagini preliminari, l'estromissione dell'ente
collettivo deve essere necessariamente collegata ad un'opposizione di parte.
33. Il querelante.
In relazione ad una serie di reati espressamente indicati dal legislatore previsto che
l'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero sia subordinato ad
un'esplicita voluntas persecutionis, che la persona offesa o, in sua vece, gli altri
soggetti menzionati dagli artt. 1211 e 121 c.p. sono tenuti ad esprimere nella forma
della querela (art. 50 comma 2). Se, da un lato, fuori discussione l'appartenenza
della querela alla categoria delle notizie di reato, e, pi specificamente, alla
sottocategoria delle condizioni di procedibilit, dall'altro, innegabile la petiva. Come
risulta con chiarezza dall'art. 178 comma 1 lett. c, che sanziona con una nullit (di
natura intermedia ai sensi dell'art. 180) l'omessa citazione in giudizio del querelante,
nonch dagli artt. 427 comma 4 e 576 comma 2, dai quali deriva la legittimazione
del medesimo ad impugnare il capo della sentenza che, in presenza di determinati
presupposti, lo con danna alla rifusione delle spese (e, in caso di colpa grave, al
risarcimento del danno), si tratta di una posizione di ben maggiore rilievo rispetto a
quella in cui si collocano gli autori di altri tipi di notitiae criminis. Dato da evidenziare
concerne i limiti temporali entro cui deve essere presentata la querela: di regola entro
tre mesi; per un raddoppio del termine si veda, peraltro, l'artt. septies comma 2 c.p.,
relativo ai delitti di violenza sessuale e di atti sessuali con minorenne dal giorno della
notizia del fatto che costituisce il reato (art.124 comma 1 c.p.); tuttavia, nell'ipotesi in
cui si debba procedere alla nomina di un curatore speciale (art. 121c.p.), tenuto a
valutare l'opportunit di presentare querela, il termine decorre dal giorno in cui gli
notificato il decreto di nomina (art. 338 comma l).
Occorre, naturalmente, che da parte del soggetto legittimato a sporgere querela non
vi sia stata rinuncia, la quale opera automaticamente nei confronti di tutti gli autori del
reato, e che pu essere espressa o tacita, desumibile, cio, da fatti incompatibili con la
volont di una posteriore iniziativa persecutoria (art. 124 commi 3 e 4 c.p.): circa le
forme della rinuncia espressa, si rinvia all'art. 339 il cui 2 comma sancisce l'inefficacia
dell'atto abdicativo sottoposto a termini o condizioni. Regola importante la c.d.
indivisibilit della querela: ne consegue che il reato commesso in danno di pi
soggetti perseguibile anche quando la querela sia presentata da una sola delle
persone offese (art. 122 c.p.) e, reciprocamente. Il diritto di querela si estingue in
seguito alla morte della persona offesa che non lo abbia ancora esercitato. L'estinzione
del reato consegue, invece, alla remissione della querela (art. 152 comma 1 c.p.),
sempre che il querelato non l'abbia espressa-mente o tacitamente ricusata (art 155.
comma 1 c.p.).
Si tratta, in sostanza di una revoca da effettuare, salvo che la stessa non sia espressamente esclusa dalla legge (art. 609-septies comma 3 c.p.), in ambito processuale o
extra processuale prima che sia divenuta irrevocabile la sentenza di condanna (art.
152 comma 3 c.p.).
Per quanto concerne i profili formali della remissione bisogna far capo nell'art. 340 (il
cui 4 comma, come modificato dall'art. 13 1. 25 giugno 1999, n. 205, ribalta la
previgente regolamentazione ponendo le spese a carico del querelato, salvo che sia
diversamente convenuto). Con riferimento ai procedimenti relativi ai reati per i quali
prevista dall'art. 550 la citazione diretta davanti al tribunale in composizione
monocratica, vale, infine, la pena di ricordare la remissione di cui all'art. 555 collima
3, la quale consegue al tentativo di conciliazione tra il querelato e la persona offesa
esperito con successo dal giudice in sede di udienza di comparizione (infra, cap. VIII,
11).
34. Il difensore di fiducia dell'imputato.

38

L'art. 24 comma 2 Cost., garantisce un'adeguata copertura nei confronti non solo
della difesa tecnica, ma anche dell'autodifesa: ossia di quel complesso di attivit che
l'imputato esplica personalmente si veda, ad esempio, l'art. 65 oppure l'art. 494 per
dimostrare l'inconsistenza dell'accusa a suo carico.
Il difensore dell'imputato al quale l'art. 99 comma 1 attribuisce, di regola, le facolt
ed i diritti che la legge riconosce all'imputato stesso (infra, 36) viene chiamato a
svolgere un ruolo pi importante e, di riflesso, pi impegnativo, essendo tenuto non
solo a dimostrare la scarsa significativit degli elementi di prova a valenza
accusatoria, ma anche soprattutto dopo l'entrata in vigore della 1. 7 dicembre 2000,
n. 397 in tema di indagini difensive (infra, cap. V, 23 ss.) ad individuare e ad
acquisire elementi probatori che scagionino l'imputato o alleggeriscano la sua. Nel
nostro ordinamento si negate qualsiasi spazio all'ipotesi di un'esclusiva autodifesa
dell'imputato.
Limputato ha diritto di nominare non pi di due difensori di fiducia (art. 96 comma
1).
Sono tre possibili le possibili modalit di nomina consistenti, rispettivamente, nella
dichiarazione orale resa dall'interessato all'autorit procedente, in quella scritta
consegnata alla medesima dal difensore e nel documento di nomina trasmessole con
raccomandata (art. 96 comma 2): senza che sia necessaria l'autentificazione o la
certificazione da parte del difensore dell'autografia delta sottoscrizione. Non si tratta
peraltro di ipotesi tassative.
Va inoltre ricordato che in base all'art. 391-nonies, introdotto dall'art. 11 della
succitata legge n. 397 del 2000 in tema di indagini difensive, la no-mina del difensore
pu essere fatta in via preventiva, cio per l'eventualit che si instauri un
procedimento penale. In tal caso, la nomina non pu non adeguarsi alla specificit
della situazione: il mandato difensivo, da rilasciare con sottoscrizione autenticata,
deve contenere, oltre all'indicazione del difensore, quella dei fatti ai quali si riferisce
(art. 391-nonies comma 2).
Ovviamente il difensore dev'essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge
professionale per assistere e rappresentare l'imputato nel pro-cesso a suo carico.
Tre sono le differenti figure che possono assumere la qualit di difensore: il praticante
avvocato che, coi limiti stabiliti dall'art. 8 comma 2 r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578,
pu patrocinare davanti al giudice di
pace e al tribunale in composizione monocratica, nei (soli) processi aventi ad oggetto i
reati previsti dall'art. 550, per i quali si procede con ci-fazione diretta a giudizio (art. 7
della legge n. 479 del 1999, novellato dall'art. 2-terdecies 1. 5 giugno 2000, n. 144);
l'avvocato, che pu svolgere il suo ruolo di difensore nei processi davanti ad ogni
giudice penale, fatta eccezione per la corte di cassazione; l'avvocato iscritto nello
speciale albo di cui all'art. 33 del succitato r.d.l. n. 1578 del 1933, il quale pu
difendere anche davanti
alla suddetta corte.
La prestazione del difensore di fiducia costituisce l'oggetto di un contratto per la cui
conclusione indispensabile l'accettazione sia pure implicita del nominato (infra, 42)
Inoltre, diversamente da quanto stabilisce l'art 100 c. 3 in relazione alle parti private
diverse dall'imputato (infra, 37), la nomina produce di regola i suoi effetti, salvo che
intervengano cause risolutive del rapporto contrattuale (si vedano, ad esempio, gli
artt.106 e 107) per tutto l'arco del processo di cognizione. Non solo: ai fini
dell'iniziativa contemplata dall'art. 656 c.6 (infra, cap. X, 7), dell'istanza, cio,
finalizzata alla concessione di una misura extracarceraria al proprio assistito (ormai
condannato con sentenza irrevocabile), prevista una proroga automatica in
executivis dell'investitura effettuata dall'imputato per il processo di cognizione (art.
656 c. 5).
Nel caso limputato sia sottoposto a misure restrittive opera la regola che legittima i
prossimi congiunti della persona arrestata fermata o sottoposta a custodia cautelare in
carcere ad attivarsi in sua vece. A costoro consentito infatti, nominare, con le stesse
forme previste per la nomina diretta, un difensore di fiducia che cessa di operare non
appena l'interessato manifesti una diversa volont (art. 96 comma 3).

39

In quest'ottica va letta la disposizione che vieta agli ufficiali e agli agenti di polizia
giudiziaria, nonch a tutti i dipendenti dell'amministrazione penitenziaria di dare
consigli sulla scelta del difensore di fiducia (art. 25 disp. att.).
35. Il difensore d'ufficio.
Qualora l'imputato non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo
deve essere assistito da un difensore d'ufficio (art. 97 comma 1), la cui figura pu
essere a grandi linee tratteggiata sulla base delle seguenti coordinate: a) la sua
presenza da correlare all'imputato, anche se il carattere esclusivo di tale
abbinamento; b) il suo ruolo sussidiario rispetto a quello del difensore di fiducia; c)
mentre il difensore di fiducia libero di non accettare la nomina (infra, 42), quello
d'ufficio ha l'obbligo di prestare il patrocinio salvo che in presenza di un giustificato
motivo (art. 97 comma 5).
Il comma 1-bis dell'art. 29 disp. att. stabilisce per la prima volta con un minimo di
specificit i requisiti necessari per poter essere iscritti nell'elenco alfabetico dei
difensori d'ufficio, predisposto da ciascun consiglio dell'ordine forense, il quale
tenuto a provvedere al suo aggiornamento almeno ogni tre mesi. A tal fine vengo-no
indicati due possibili itinerari: l'aver conseguito un'attestazione di idoneit, rilasciata
dall'ordine forense di appartenenza, o, in alternativa, l'essere in grado di dimostrare,
mediante un'adeguata documentazione, di aver esercitato la professione nel settore
penale per almeno due anni,
che,
nonostante la legge non lo specifichi,
sembrerebbero dover essere consecutivi.
A questo proposito va precisato che i vari consigli dell'ordine forense costituiti
all'interno del distretto sono tenuti a predisporre l'elenco dei difensori d'ufficio, e a
stabilire altres i criteri per la nomina di chi vi figura iscritto sulla base delle
competenze specifiche, della prossimit alla sede del procedimento e della reperibilit
(art. 97 comma 2).
E innegabile che in determinate circostanze l'automatismo della nomina si potrebbe
ritorcere contro il soggetto a favore del quale stato progettato. da condividere,
pertanto, la previsione che consente di non far ricorso alla procedura informatizzata
nell'ipotesi in cui la materia oggetto della notizia criminis riguardi competenze
specifiche (art. 29 comma 2 ult. Period disp. att.).
Se il difensore, gi ritualmente nominato, non stato reperito, non comparso o ha
abbandonato la difesa, al giudice consentito designare come sostituto e, quindi,
senza che il difensore originario venga soppiantato un altro
difensore
immediatamente reperibile, A meno che la necessit di nominare sostituto non si
appalesi nel corso del giudizio nel qual caso - data la particolare importanza
dell'apporto del difensore il criterio dell'immediata reperibilit passa in secondo piano.
Grazie all'avviso previsto dall'art. 369-bis (in fra, cap. V, 19), la persona sottoposta
alle indagini viene tempestivamente informata tra l'altro del fatto che non le
consentito fare a meno del difensore, nonch del suo obbligo di retribuire il difensore
di ufficio ove non sussistano le condizioni per essere ammessa al patrocinio a spese
dello Stato (art. 369-bis c.2 lett. a e d). In tema di retribuzione, la normativa base
dettata dall'art. 116 d.P.R. cit., dal quale si posso-no estrapolare le tre regole seguenti:
a) il difensore d'ufficio si deve far carico della procedura esecutiva per il recupero del
credito professionale nei confronti dell'assistito (indagato, imputato o condannato)
inadempiente, fermo restando che in questa sua iniziativa giudiziaria usufruisce
dell'esenzione da bolli, imposte e spese; b) qualora sia in grado di dimostrare che la
procedura di cui sopra risultata infruttuosa, il difensore vie-ne retribuito dallo Stato
nella misura e secondo le modalit previste dall'art. 82 d.P.R. cit., relativo alla
retribuzione del difensore patrocinante a spese dello Stato; c) a meno che l'assistito
non chieda ed ottenga l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, quest'ultimo
surroga il difensore nel suo credito verso il soggetto assistito. Si inoltre dettata una
norma ad hoc l'art. 117 d.P.R irreperibile: com' ovvio, in tal caso il difensore viene
retribuito senza che sia necessaria una sua preventiva attivazione per il recupero del
credito professionale.. cit. - per l'ipotesi in cui l'assistenza risulti prestata a favore di
un soggetto (indagato, imputato, condannato)

40

36. Patrocinio dei non abbienti e poteri del difensore.

Dell'art. 98, il quale se per un verso ha rinviato ad un'emananda legge sul patrocinio
dei non abbienti, per altro verso non ha rinunciato ad un'anticipazione, menzionando
un'ampia gamma di destinatari (imputato, persona offesa dal reato, danneggiato che
intenda costituirsi parte civile, responsabile civile).
Dalla l. 29 marzo 2001, n. 134, con cui si dettata una disciplina generale del
patrocinio dei non abbientidavanti ad ogni giurisdizione. Attualmente, l'intera materia
disciplinata nel t.u. delle legislative e regolamentari sulle spese di giustizia,
approvato con d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Il soggetto ammesso al patrocinio sceglie quale difensore un libero professionista, il
cui compenso viene poi liquidato dall'autorit giudiziaria ed a carico dello Stato.
Non si tratta, evidentemente, dell'unica soluzione possibile, come si ricava, del resto,
dallo stesso art. 24 comma 3 Cost., il quale si limita a stabilite che il diritto di difesa
dei non abbienti dev'essere assicurato tramite appositi istituti. Per ipotesi, quindi,
anche mediante l'istituzione di pubblici uffici di assistenza legale, istituto rimasto
del tutto incompiuto.
L'esame della normativa contenuta nel t.u. pu essere avviato partendo dall'art. 81,
che, con una previsione parallela all'art. 7 legge n. 60 del 2001 sulla difesa d'ufficio,
contempla l'istituzione presso ogni consiglio dell'ordine di un elenco degli avvocati
idonei ad essere nominati difensori da colui che ammesso al patrocinio a spese dello
Stato. Circa l'inserimento, su richiesta dell'interessato, in tale elenco da rinnovare
entro il 31 gennaio di ogni anno delibera il consiglio dell'ordine, che valuta una
serie di requisiti recentemente modificati dall'art. 2 l. 24 febbraio 2005, n. 25. Per
liscrizione allelenco sufficiente l'iscrizione all'albo degli avvocati da almeno due
anni; per l'iscrizione inoltre necessaria una esperienza professionale specifica.
La soglia per poter usufruire del gratuito patrocinio di euro 9.296,22 (e, dalla fine del
2005, di curo 9.723,84) del reddito annuale quello imponibile ai fini dell'imposta
personale sul reddito delle persone fisiche che consente di usufruire del patrocinio a
spese dello Stato.
Con l'art. 96 commi 2 e 3 d.P.R. cit. ci si preoccupati del rischio che vengano
ammessi al patrocinio soggetti i quali, contrariamente alle loro attestazioni, non
versino in realt nella situazione di "non abbienza". Si quindi previsto che l'istanza li
ammissione al patrocinio vada respinta qualora il tenore di vita, le condizioni personali
e familiari del richiedente nonch le attivit economiche da lui eventualmente svolte
offrano al giudice fondati motivi per ritenere anche in base alle verifiche effettuate
dalla Guardia di finanza a tal fine sollecitata che il reddito da prendere in
considerazione superi il tetto stabilito dalla legge. Non solo: con pi specifico
riferimento all'ipotesi in cui si proceda per uno dei delitti previsti dall'art. 51 comma 3bis c.p.p. ovvero nei confronti di persona proposta o sottoposta a misura di
prevenzione, viene sottratta al giudice qualsiasi discrezionalit, essendo egli tenuto ex
lege a chiedere preventivamente al questore, alla direzione investigativa antimafia
(Dia) e alla direzione nazionale antimafia (Dna) le informazioni necessarie e utili
ai fini di una decisione pi oculata circa l'ammissione del richiedente al beneficio.
E' stata altres ampliata dal solo processo "principale" a tutte le eventuali procedure,
derivate ed incidentali, comunque connesse. Il difensore del soggetto ammesso al
patrocinio pu nominare sia un sostituto, secondo quanto dispone l'art. 102 (infra,
38), sia un investigatore privato autorizzato. A sua volta, l'art. 102 d.P.R. cit. stabilisce
che il soggetto ammesso al patrocinio possa nominare un consulente tecnico di
parte.
Ne consegue che, diversamente dal passato, consentita la scelta del sostituto,
dell'investigatore e del consulente tecnico anche al di fuori dell'ambito distrettuale, sia
pure con la clausola che in tal caso non sono dovute le spese e le indennit di trasferta
imputabili alla scelta extra districtum.
L'ammissione al patrocinio non pi in alcun modo ostacolata dalla natura
contravvenzionale del reato.
Nelle ipotesi in cui l'imputato o il condannato partecipino al procedimento penale a

41

distanza, in base a quanto stabilito dalla l. 7 gennaio 1998, n. 11 (infra, cap. VII, 8),
ammessa la nomina di un secondo difensore limitatamente agli atti che si
compiono a distanza. Eccettuata tale ipotesi, la nomina di un secondo difensore
implica, invece, che gli effetti dell'ammissione al patrocinio a spese dello Stato
vengano a cessare (art. 91 comma 1 lett. b d.P.R. cit.).
Occorre ribadire la regola che nel definire in via generale i poteri del difensore
estende a quest'ultimo le facolt ed i diritti spettanti all'imputato medesimo (art. 99
comma 1).
Resta salva in ogni caso la possibilit per l'imputato di togliere effetto con espressa
dichiarazione contraria all'atto compiuto dal difensore, anche se per ragioni pi che
evidenti tale iniziativa deve essere assunta anteriormente alla pronuncia del giudice
inerente all'atto controverso (art. 99 comma 2).
37. Il difensore delle parti eventuali, della persona offesa e degli enti
rappresentativi di interessi lesi dal reato.
Lartt. 82 ss. c.p.c. stabiliscono che la parte civile, il responsabile civile e la persona
civilmente obbligata per la pena pecuniaria stiano in giudizio col ministero di un (solo)
difensore (art. 100 comma 1) per le eventuali nomine in soprannumero opera il
disposto dell'art. 24 disp. att. munito di procura speciale, ossia relativa al processo in
corso, da presumere conferita solo per un determinato grado a meno che nell'atto sia
espressa una volont diversa (art. 100 c. 3). Per quanto concerne le forme della
procura, ammessa la sua apposizione in calce o a margine dei vari atti mediante i
quali avviene l'ingresso della parte nel processo penale: l'autografia della
sottoscrizione certificata dal difensore (art. 100 c. 2); al di fuori di tale ipotesi, si
pu inoltre conferire la procura con atto pubblico o con scrittura privata autenticata.
Il difensore pu compiere e ricevere tutti gli atti del procedimento tranne quelli che la
legge riserva espressamente al rappresentato, il cui domicilio deve intendersi
automaticamente eletto ad ogni effetto processuale presso il difensore (art. 100 c. 5).
Inoltre, in assenza di una procura ad re, mentre lo stesso non si pu dire con
riferimento alla persona offesa. Per questo soggetto processuale la nomina di un (solo)
difensore da effettuare con le modalit previste per la nomina del difensore
dell'imputato (art. 96 c. 2) infatti solo facoltativa (art. 101 comma 1).

38. Il sostituto del difensore.

Il difensore sia esso di fiducia o di ufficio a nominare un sostituto (art. 102
comma 1).
Affinch sia efficace, la designazione deve essere portata a conoscenza dell'autorit
procedente con le stesse forme indicate nell'art. 96 c.2 per la nomina del difensore
dell'imputato (art. 34 disp. att.). Spetta dunque al difensore nominare il sostituto, fatta
eccezione per le ipotesi prese in considerazione dall'art. 97 c. 4, dove previsto che
provveda alla designazione il giudice ovvero il P. M. o la polizia giudiziaria.
Quanto ai poteri del sostituto, indubbio che la sostituzione non incide sulla titolarit
dell'incarico difensivo, fermo restando tuttavia che il difensore sussidiario esercita i
diritti e assume i doveri del difensore impedito (art. 101 c. 2).
39. Le garanzie di libert del difensore.
Il diritto di difesa necessita di un adeguato scudo normativo che ponga, a vantaggio
del difensore, precisi limiti ai poteri investigativi degli organi inquirenti.
Si considerino anzitutto le ispezioni e le perquisizioni. Se effettuate negli uffici dei
difensori qualunque sia la parte o il soggetto assistiti sono consentite in due sole
ipotesi: quando il difensore o altre persone che svolgono stabilmente la loro attivit
nel suo ufficio sono imputati (o anche solo indagali data l'estensione prevista dall'art.
61 c. 2), fermo restando che gli atti in questione devono essere esclusivamente
finalizzati all'accertamento del reato attribuito a tali soggetti; oppure quando si tratta,
a prescindere da chi sia l'imputato, di rilevare tracce o altri effetti materiali del reato

42

ovvero di ricercare cose o persone specificamente predeterminate (art 103 c.1).

Questo primo nucleo di garanzie completato dalla previsione che delimita il
materiale sequestrabile presso i difensori, gli investigatori privati autorizzati e
incaricati in relazione al procedimento (infra, cap.V, 23), i consulenti tecnici,
salvaguardando le carte e i documenti relativi all'oggetto della difesa, sottoponibili a
sequestro solo quando costituiscano corpo del reato (art. 103 c. 2).
A pena di nullit l'autorit giudiziaria deve avvisare il locale consiglio dell'ordine per
consentire al presidente o ad un suo delegato di presenziare alle operazioni; nel qual
caso, su richiesta dell'intervenuto, deve essergli consegnata copia del provvedimento
(art. 103 c. 3). Su un diverso versante si colloca la limitazione inerente ai soggetti
legittimati a procedere: devono agire in prima persona, senza possibilit di delegare
l'atto alla polizia giudiziaria il giudice o, durante le indagini preliminari, il pubblico
ministero.
Anche la corrispondenza e le conversazioni del difensore sono ovviamente oggetto di
specifiche regole dirette ad immunizzarle da eventuali intrusioni. Per quanto concerne
la corrispondenza tra l'imputato, pur se detenuto (art. 35 c. 4" disp. att.), e il proprio
difensore, l'art. 103 c. 6 -- si tratta dell'unica disposizione non riferibile ai difensori
delle altre parti - stabilisce il divieto di sequestro e di ogni altra forma di controllo.
altres vietata l'intercettazione - in qualsiasi forma - delle conversazioni (dialoghi) e
delle comunicazioni (esternazioni unilaterali) che difensori, investigatori privati
autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, consulenti tecnici e loro ausiliari
effettuino tra di loro, al pari di quelle tra i medesimi e i loro assistiti (art. 103 comma
5).
Il profilo sanzionatorio: fatti salvi i divieti di utilizzazione sanciti dall'art. 271 e la nullit
(di natura intermedia ex art. 180), prevista dal 3c., art. 103, si stabilito che in caso
di inosservanza delle rimanenti disposizioni del medesimo articolo i risultati delle
operazioni compiute non possano essere utilizzati.
40. Il colloquio del difensore con l'imputato privato della libert personale.
Da tali premesse scaturito il riconoscimento che di regola il soggetto sottoposto a
custodia cautelare, al pari della persona in stato di fermo o di arresto, ha diritto di
conferire con il difensore subito dopo che stato privato della libert personale (art.
104 c. 1 e 2) (23). stato conseguentemente previsto che il difensore, di fiducia o di
ufficio, venga immediatamente avvisato dell'avvenuta esecuzione della misura
restrittiva (artt. 293 comma 1 e 386 comma 2), e si attribuito al difensore il diritto
di accedere ai luoghi in cui la persona fermata, arrestata o sottoposta a custodia
cautelare si trova detenuta (art. 36 disp. att.).
In presenza di specifiche eccezionali ragioni di cautela consentito dilazionare il
colloquio per un termine non superiore a cinque giorni.
Dato atto dell'operativit dell'eccezione nella sola fase delle indagini preliminari, per
quanto concerne il funzionamento del meccanismo dilatorio bisogna distinguere
l'ipotesi in cui la privazione della libert sia l'effetto di un'ordinanza cautelare da quella
in cui consegua ad una misura pre-cautelare (arresto in flagranza o fermo): nel primo
caso la decisione circa l'eventuale differimento del colloquio spetta al giudice per le
indagini preliminari che deve provvedere con decreto motivato inoppugnabile su
richiesta del pubblico ministero (art. 104 comma 3); nel secondo, non essendovi
spazio per un immediato intervento del giudice, provvede direttamente. il pubblico
ministero che pu dilazionare il colloquio lino al momento n cui l'arrestato o il fermato
posto a disposizione del giudice. Dopo tale periodo che, in base al disposto dell'art.
390 comma 1 pu estendersi per un massimo di quarantotto ore.
Il provvedimento da ritenere inoppugnabile alla luce del principio di tassativit delle
impugnazioni (infra, cap. IX, 2), al difetto o all'insufficienza di motivazione
ricollegabile una nullit (intermedia) suscettibile di estendersi agli atti successivi
secondo quanto dispone l'art. 185 comma 1.
41. L'abbandono della difesa e il rifiuto della difesa d'ufficio.
Il procedimento disciplinare nei confronti dei difensori si svolge in assoluta autonomia;

43

esso devoluto alla competenza esclusiva del consiglio dell'ordine forense (art. 2 n.
4).
I primi 3 commi, art. 105. Con riferimento all'abbandono della difesa e al rifiuto
dell'incarico difensivo da parte del difensore d'ufficio (compreso quello chiamato ad
operare come sostituto), si dispone infatti che il relativo procedimento disciplinare sia
di competenza esclusiva del consiglio dell'ordine forense (art. 105 c.1).
L'autonomia di quest'ultimo risulta ancora pi chiaramente ribadita dalla previsione
secondo cui, trattandosi di abbandono o rifiuto motivali dalla violazione dei diritti della
difesa, il consiglio dell'ordine, qualora ritenga giustificato il comportamento del
difensore, non applica la sanzione disciplinare neppure in presenza di una sentenza
irrevocabile che escluda la violazione (art.105 comma 3).
L'autorit giudiziaria tenuta infatti a comunicare al consiglio professionale sia i casi
di abbandono e di rifiuto della difesa d'ufficio, sia i comportamenti integranti
violazione da parte dei difensori dei doveri di lealt e di proibit, sia la violazione del
disposto dell'art. 106 comma 4-bis, concernente il divieto, per uno stesso difensore, di
assumere la difesa di pi imputati che abbiano reso dichiarazioni accusatorie nei
confronti di altro imputato (infra, 42).
A seguito dell'abbandono della difesa da parte del difensore di fiducia dell'imputato si
determina una stasi processuale, finch non si proceda alla nomina di un nuovo
difensore di fiducia ovvero, in mancanza, alla nomina di un difensore d'ufficio.
Tutt'altro discorso invece nell'ipotesi di abbandono della difesa delle altre parti private,
della persona offesa e degli enti o associazioni di cui all'art. 91, in quanto non risulta
ostacolata l'immediata prosecuzione del procedimento (art. 105 comma 5).
Non bisogna per dimenticare che a seguito allabbandono del difensore tali soggetti,
ove non provvedono alla nuova nomina, perdono la possibilit di essere attivi in sede
processuale.
42. Incompatibilit, non accettazione, rinuncia e revoca del difensore.
Mancando una definizione legislative del concetto di incompatibilit, ci si pu
utilmente rifare allelaborazione giurisprudenziale, dalla quale emerge che
condizione indispensabile l'inconciliabilit e non la semplice diversit delle
posizioni degli imputati, nel senso che l'uno deve avere interesse a sostenere tesi
pregiudizievoli all'altro.
Com' ovvio, pu aversi una spontanea rimozione dell'incompatibilit qualora
l'imputato o gli imputati interessati revochino la nomina del difensore oppure
quest'ultimo, uniformandosi ad un basilare canone deontologico, rinunci alla difesa.
Nell'ipotesi in cui ci non avvenga, previsto un intervento del giudice in base al
quale viene fissato un termine per la sua rimozione da parte dei diretti interessati (art.
106 commi 2 e 4).
L'extrema ratio, costituita da un'ordinanza del giudice con la quale viene dichiarata
l'incompatibilit e sentite le parti interessate, si procede alle necessarie designazioni
dei difensori d'ufficio (art. 106 comma 3).
Nel caso pi imputati, difesi da un unico difensore abbiano reso dichiarazioni
accusatorie nei confronti di un altro soggetto, imputato nello stesso procedimento o in
un procedimento connesso ai sensi dell'art. 12 o in un procedimento collegato ex art.
371 c.2 lett. b.. Il divieto viene in gioco non gi per non pregiudicare il diritto di difesa
di uno (o pi) degli imputati in conflitto di interessi, bens per non sacrificare il diritto
di difesa del soggetto accusato: sacrificio che, secondo il meccanismo previsto dall'art.
106 presuppone l'esistenza di un difensore di fiducia.
Lo stesso si deve dire per le ipotesi di non accettazione, rinuncia e revoca del
difensore (art. 107).
Mentre nel caso di revoca il soggetto agente l'assistito, la non accettazione e la
rinuncia sono iniziative da ricondurre al difensore. Questi ultimi si configurano come
atti alternativi (essendo ipotizzabile la rinuncia solo se in precedenza vi stata
l'accettazione della proposta di nomina) che, al pari della revoca, non necessitano di
una motivazione.
Un profilo importante quello che concerne il momento in cui si incominciano a

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produrre i relativi effetti.

Mentre la prima ha effetto dal momento in cui perviene la relativa comunicazione
all'autorit procedente (art. 107 comma 2), con l'eventualit di possibili vuoti di
copertura difensiva medio tempore, le seconde sono prive di effetto fino a che la parte
non risulti assistita da un nuovo difensore (art. 107 comma 4). Anzi, se ai fini di una
difesa informata il nuovo difensore si avvale ex art. 108 del diritto di ottenere un
termine a difesa, la rinuncia e la revoca diventano efficaci solo a partire dalla sua
scadenza.
Il difensore ha diritto ad un termine che, di regola, non pu essere inferiore a sette
giorni (art. 108 c.1). Si pu scendere al di sotto di tale termine, fermo restando il
limite minimo invalicabile delle ventiquattro ore solo se ricorre una delle tre situazioni
considerate nel 2" comma del nuovo art. 108: se vi il consenso dell'imputato o del
suo difensore (in caso di divergenza, trover applicazione il criterio di cui all'art. 99 c.
2); se vi sono specifiche esigenze processuali che possono determinare la
scarcerazione dell'imputato; se ricorrono specifiche esigenze processuali che possono
determinare la prescrizione del reato.
43. Gli ausiliari del giudice.
Affiancano il giudice o il pubblico ministero svolgendo compiti di vario genere,
accomunabili, peraltro, in virt del loro carattere strumentale rispetto alla funzione
della figura cui ineriscono. Pur potendosi attribuire la qualifica di ausiliare in senso lato
a chi collabori, anche in via precaria (art. 259) per ausiliare in senso stretto si deve
intendere il coadiutore istituzionale, quello, cio, la cui presenza contrassegnata dai
connotati della continuit e della ordinariet.
Con pi specifico riferimento alle funzioni del cancelliere, merita di essere anzitutto
citato l'art. 126, in cui si prescrive la sua assistenza a tutti gli atti posti in essere dal
giudice. Non meno importante l'attivit di documentazione. Tra gli ulteriori compiti
vanno segnalati: l'autenticazione di atti (art. 110 c. 3, art. 39 disp. att.) e dei
provvedimenti emessi dal giudice (art. 292 c.2-bis, art. 429 c. 1 lett. g, art. 460 c.1
lett. h), la custodia delle cose sequestrate (art.258), il rilascio di copie (art. 116), la
notificazione dell'atto di impugnazione (art. 584).
Anche presso l'ufficio del pubblico ministero, e, pi precisamente, nell'ambito della sua
segreteria, opera un ausiliario che svolge funzioni analoghe a quelle del cancelliere.
Quanto all'ufficiale giudiziario, premesso che la sua principale funzione quella di
curare l'esecuzione delle notificazioni, ne consegue che svolge un'attivit ausiliaria nei
confronti sia del giudice (art. 148 c.1), sia del pubblico ministero (art. 151).
Al medesimo sono attribuiti anche compiti funzionali al corretto svolgimento
dell'udienza.
Al pari dell'ufficiale giudiziario, anche il direttore dell'istituto penitenziario opera come
ausiliario sia del giudice che del pubblico ministero, essendo tenuto a ricevere e ad
inoltrare immediatamente, dopo aver proceduto alla loro iscrizione in apposito
registro, l'atto di impugnazione e gli altri atti contenenti dichiarazioni e richieste
destinate all'autorit giudiziaria, che gli vengano presentati dal soggetto detenuto o
internato (art. 123 comma 1 e art. 44 disp. att.).

Capitolo II: Atti.

1. Premessa.
Si tratta di definire l'atto processuale penale, in assenza di una esplicita definizione legislativa.
Sul piano soggettivo, sono tali quelli posti in essere dai soggetti del procedimento.
Sul piano oggettivo, secondo l'opinione in passato prevalente, due sarebbero le caratteristiche essenziali
dell'atto processuale penale: la sua attitudine a produrre effetti giuridici dotati di rilevanza processuale penale
ed il suo realizzarsi nel contesto del processo penale, ossia all'interno di una fattispecie a formazione
progressiva. Una simile impostazione, per, non appare pi oggi accoglibile stante la scelta del codice di

45

definire due distinte sequenze denominate, rispettivamente, procedimento e processo, la prima delle
quali pi ampia e comprensiva della seconda. Lo spartiacque tra i due concetti si ritrova nel compimento, da
parte del pubblico ministero, di uno dei vari possibili atti di esercizio dell'azione penale, che il legislatore si
preoccupa di tipicizzare nell'art. 405, con riguardo sia al processo ordinario sia ai processi speciali. Ci che
precede l'esercizio dell'azione penale - e, dunque, l'intera fase delle indagini preliminari - compone gi la
sequenza degli atti del procedimento, mentre ci che segue fa parte anche del processo.
Nella fase delle indagini preliminari difetta un giudice investito del procedimento in senso proprio.
Solo nel contesto del processo opera un giudice investito della pienezza delle proprie funzioni giurisdizionali
ed abilitato, pertanto, a pronunciare sentenze.
Restano da individuare l'atto iniziale e quello finale del procedimento medesimo, ai fini dell'applicabilit
delle norme di cui agli artt. 109 ss.
Circa la questione del momento iniziale, sembra fuori discussione che gli atti posti in essere prima che la
notizia di reato sia venuta ad esistenza non possano mai costituire atti del procedimento.
Il primo atto del procedimento con quello immediatamente successivo alla ricezione della notizia di reato da
parte della polizia giudiziaria o del pubblico ministero istituito presso il tribunale o la pretura. Ne segue che
gli atti nei quali la notizia medesima si sostanzia (denuncia, referto, come pure querela, istanza o richiesta,
allorquando rivestano una siffatta attitudine) si collocano al di fuori della sequenza del procedimento penale.
Da qui, ad esempio, l'inoperativit delle prescrizioni circa l'uso della lingua italiana nella loro redazione.
Per le notizie apprese di propria iniziativa dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero appare inevitabile
introdurre una distinzione capace di tener conto del fatto che in simili casi la notizia di reato non trova mai
consacrazione originaria in un atto tipico.
Se la notizia stata acquisita dal pubblico ministero, poich scatta l'immediato obbligo di iscriverla
nell'apposito registro (art. 335 comma 1), da tale iscrizione che ha inizio il procedimento.
Il primo atto del procedimento sar costituito da quello cronologicamente anteriore tra gli atti compiuti dopo
l'acquisizione della notizia di reato.
Anche per l'individuazione dell'atto finale occorre distinguere. Se le indagini preliminari sfociano in un
provvedimento di archiviazione, questo sar lultimo atto del procedimento. Se, invece, l'azione penale
stata esercitata, l'art. 650 comma 2 individua nell'esecutivit il momento finale del processo relativamente
alle sentenze di non luogo a procedere, cos come l'art. 648 individua nella irrevocabilit il momento finale
relativamente alle sentenze pronunciate in giudizio ed al decreto penale di condanna.
Infine, debbono essere considerati a tutti gli effetti atti processuali penali quelli relativi al procedimento di
esecuzione ed al procedimento di sorveglianza. Non rileva, invero, la circostanza che entrambe le sequenze
siano poste in essere dopo il passaggio in giudicato della sentenza o del decreto di condanna.
2. La lingua degli atti.
Di regola, gli atti del procedimento sono compiuti in lingua italiana, che la lingua ufficiale, ma non si
prevedono sanzioni amministrative per chi, pur sapendo esprimersi in tale lingua, ne usi un'altra.
L'art. 109 comma 2 supera ogni disegno nazionalistico perch eleva, seppure in un ambito circoscritto al
territorio dove insediata una minoranza linguistica riconosciuta, altre lingue al rango di lingue del
procedimento, accanto e alla pari di quella italiana. L'operazione assicura al cittadino appartenente ad una
minoranza linguistica riconosciuta il diritto di impiegare nei rapporti con l'autorit giudiziaria la propria
madrelingua, a prescindere dal suo livello di conoscenza della lingua italiana.
Ci vale si badi non solo per l'imputato e le altre parti private, ma, pure, per i testimoni, i periti, i
consulenti tecnici e quanti altri vengono in contatto con il procedimento penale Tuttavia, per i primi, stante
l'intensit della tutela approntata, il diritto alla difesa personale (dal punto di vista delle capacit di
comprendere e di comunicare della parte) risulta assorbito in quello dell'uso della lingua minoritaria. Al di l
della sfera di operativit dell'art. 109 comma 2, per il cittadino italiano alloglotto che non conosca la lingua
italiana operano le regole dettate dalla normativa sulle traduzioni (infra, 18).
L'uso di una lingua diversa da quella italiana subordinato alla sussistenza di una serie. di requisiti. Il primo
che si tratti di una lingua di cui una legge, (anche regionale) riconosce la qualit di lingua minoritaria.
Il secondo requisito circoscrive la tutela ai soli procedimenti che si svolgano davanti ad un'autorit avente
competenza di primo o secondo grado sul territorio dove, ancorch in parte, insediata la minoranza
linguistica.
Il terzo requisito si risolve nell'onere del soggetto alloglotto di richiedere sempre l'uso della lingua
minoritaria, ma l'opzione, espressa in forma scritta od orale, revocabile.
La tipologia delle nullit conseguenti all'inosservanza delle regole cos poste (art. 109 comma 3) va
esaminata separatamente per ciascuno dei due primi commi. Quanto al 1 comma, non v' motivo per

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discostarsi dall'orientamento giurisprudenziale affermatosi in passato: in ogni caso si tratter di una nullit
relativa. Il medesimo assunto sembra non valere per le nullit scaturenti dalla violazione del 2 comma: se
essa riguarda una parte privata, messa in gioco l'inosservanza di una disposizione relativa al suo intervento,
sicch l'assorbimento della tutela linguistica in quella del diritto di difesa comporta, di regola,
l'inquadramento tra le nullit a regime intermedio (art. 180). Ma non da escludere il verificarsi di una
nullit assoluta allorch si tratti di citazione dell'imputato (art. 179 comma 1).
L'autorit giudiziaria, nell'indicare il difensore d'ufficio o designarne il sostituto ai sensi dell'art,97 comma
4, deve tener conto dell'appartenenza etnica o linguistica dell'imputato.
Essendo la lingua nient'altro che uno strumento di comunicazione, accanto all'art. 109 pu situarsi l'art. 119,
relativo alla partecipazione del sordo, del muto o del sordomuto agli atti del procedimento. Tutte le volte in
cui un soggetto in tali condizioni voglia o debba fare dichiarazioni espressione volutamente lata cos da
ricomprendere anche atti non qualificabili come interrogatori od esami sono previste particolari modalit di
comunicazione che si avvalgono della parola o dello scritto. In ipotesi del genere, anche indipendentemente
dalla circostanza che la persona in discorso non sappia leggere o scrivere, l'autorit procedente provvede a
nominargli uno o pi interpreti scelti di preferenza fra le persone abituate a trattare con lui. A favore del
sordo, del muto o del sordomuto imputati, stanti le regole generali fissate dall'art. 144, non potrebbe prestare
l'ufficio di interprete il prossimo congiunto, trattandosi di soggetto che usufruisce della facolt di astenersi:
proprio al fine di evitare che un tal genere di imputato non possa giovarsi dell'ausilio di chi,
presumibilmente, persona abituata a trattare con lui, l'art. 144 lett. d introduce un'apposita deroga al divieto.
3. La sottoscrizione e la data.
Permane l'interdizione all'impiego di mezzi meccanici (ad esempio, la dattilografia) oppure di segni diversi
dalla scrittura (ad esempio, la stampigliatura a timbro), equiparati ad una mancata sottoscrizione: in tal senso
va intesa la comminatoria di invalidit contenuta nell'art. 110 comma 2.
Talora il codice impone che gli atti dei soggetti privati siano muniti di un'attestazione relativa all'autenticit
della firma.
Sono ora abilitati ad autenticare la sottoscrizione di atti, oltre al funzionario di cancelleria, il notaio, il
difensore, il sindaco un funzionario delegato dal sindaco, il segretario comunale, il giudice conciliatore, il
presidente del consiglio dell'ordine forense o un consigliere da lui delegato. Naturalmente, il significato
dell'intero discorso sta tutto nelle pur ridotte comminatorie di invalidit, sia nella specie dell'inammissibilit
(art. 78 comma l) sia nella specie della nullit relativa (artt. 142, 171 lett. c e g, e 546 comma 3), talora
rilevabile anche d'ufficio (art. 292 comma 2 lett. e), peri casi di mancata sottoscrizione dell'atto. Da un
punto di vista generale, pu dirsi che la sottoscrizione illeggibile non produce nullit allorch la provenienza
dell'atto, sia ricavabile aliunde.
Premesso che nel linguaggio del codice la data resta comprensiva pure del luogo di formazione dell'atto (c.d.
data topica), di regola sufficiente, accanto all'indicazione spaziale, quella temporale sotto forma di
menzione del giorno del mese e dell'anno (art. 111); talvolta prevista anche l'indicazione (artt. 136 comma
1, 386 comma 3, 480 comma 1, nonch un 59 e 115 comma 1 disp. att.).
Per espresso disposto dell'art. 111 comma 2, l'invalidit sussiste solo nell'ipotesi cui la data non possa
stabilirsi con certezza sulla base di elementi tratti dall'atto medesimo o da atti a questo connessi.
Se la documentazione di un'atto, per qualsiasi causa stata distrutta, smarrita o sottratta, n possibile
ricuperarla, ma di tale atto occorre tuttavia fare uso, il codice prevede l'impiego di pi rimedi, collocati
secondo un ordine successivo che tiene conto della rispettiva complessit.
Il pi semplice (art. 112) si risolve nella surrogazione all'originale di una copia autentica.
Se non possibile procedere alla surrogazione, soccorre l'istituto della ricostituzione.
Nell'intento di rafforzare i poteri del giudice rispetto alle lacune degli atti, l'art. 113 consente un'iniziativa ex
officio, ma non indica l'organo incaricato a provvedere. Al pari di quanto dottrina e giurisprudenza hanno
sostenuto in passato, tale organo si individua nel giudice avanti al quale pende il procedimento o nel giudice
dell'esecuzione.
Data la sua natura antieconomica, la rinnovazione dell'atto mancante configurata dall'art. 113 comma 3
alla stregua di un'extrema ratio. Previo un giudizio di necessit e di possibilit, essa e disposta con ordinanza
- da ritenersi inoppugnabile, ma non irrevocabile - che ne prescrive le modalit, non anche le forme, essendo
queste predeterminate dalla legge.
4. Il divieto di pubblicazione.
L'art. 114 assegna una limitata durata al divieto incondizionato di pubblicazione, ma, nel contempo, prevede
numerosi, temporanei divieti, tra cui quelli derivanti dalla flessibilit dell'obbligo del segreto ex art. 329.

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Dalla lettura del 1 e del 7 comma dell'art. 114 si ricava come il legislatore abbia concepito due tipi di
divieto di pubblicazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo.
Il primo concerne la riproduzione totale o parziale dell'atto.
Il secondo riguarda la pubblicazione di quanto l'atto esprime dal punto di vista concettuale, sicch rileva la
pubblicazione fatta anche solo in modo riassuntivo o meramente informative.
Essendo la pubblicazione una modalit di rivelazione, l'art. 114 comma 1 correla la disciplina del divieto di
pubblicazione anzitutto agli atti coperti dal segreto. Qui il divieto suona assoluto, investendo sia la
riproduzione pubblica dell'atto, parziale o totale, sia il contenuto dell'atto, nel senso sopra detto. Dato che la
sfera del segreto determinata in rapporto alla conoscenza (legittima) che la persona sottoposta alle indagini
possa avere degli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria (art. 329 comma
1), il divieto di pubblicazione in discorso opera per tutta la durata delle indagini preliminari, finch restano
ignoti i potenziali autori del reato.
Dal momento nel quale individuata la persona sottoposta alle indagini, il divieto si modella in funzione del
regime di conoscenza di ogni singolo atto.
Tale divieto viene meno con i depositi previsti dagli artt. 366 (per gli atti ai quali avrebbero avuto diritto di
assistere i difensori), 409 c. 2 (nel caso di richiesta di archiviazione seguita da fissazione dell'udienza in
camera di consiglio) e 415-bis c.2 (nel caso in cui il pubblico ministero intenda richiede-re il rinvio a
giudizio). Tuttavia, esistono atti, come l'informazione di garanzia, che non rientrando nell'ambito degli atti
di indagine cui allude l'art. 329 c. 1 sorgono senza il presidio del divieto assoluto di pubblicazione ex art.
114 comma 1.
L'area del divieto di pubblicazione subisce, poi, una concreta variazione per effetto dei decreti motivati del
pubblico ministero relativi alla desegretazione, ovvero alla segretazione di singoli atti.
La durata dei divieti modulata con riguardo alla funzione dell'atto.
Se non si procede a dibattimento, l'art. 114 comma 2 fa cadere il divieto in discorso o con la conclusione
delle indagini preliminari o con il termine dell'udienza preliminare.
Se, invece, si procede a dibattimento, necessario distinguere tre categorie di atti. Gli atti che all'epilogo del
dibattimento risultavano inseriti nel relativo fascicolo, senza che ne fosse stata data lettura in udienza, erano
oggetto di un divieto di pubblicazione destinato a cadere con la pronuncia della sentenza di primo grado. Una
declaratoria di illegittimit ha accorciato la durata del divieto: ora gli atti inseriti nel fascicolo per il
dibattimento sono pubblicabili sin dalla relativa formazione (art. 431).
Se, per, l'atto viene trasferito dal fascicolo per il dibattimento a quello del pubblico ministero, essendosi
accolta la relativa questione preliminare sollevata ex art. 491, il divieto di pubblicazione non pu che
ripristinarsi automaticamente, e lo stesso vale nel caso in cui l'atto sia poi letto in una porzione di
dibattimento tenuto a porte chiuse. Gli atti che, terminato il dibattimento, risultano, invece, collocati nel
fascicolo del pubblico ministero, sono pubblicabili solo dopo la pronuncia della sentenza di secondo grado.
Sono, tuttavia, immediatamente pubblicabili gli atti gi posti in quest'ultimo fascicolo, in quanto siano stati
utilizzati per le contestazioni.
La diversa estensione e la tipologia dei divieti posti dall'art. 114 commi 2 e 3 svelano gli interessi per tale
via tutelati. Nella prima si coglie essenzialmente l'intento di preservare la neutralit psicologica del giudice.
Per gli atti compiuti in sede di udienza dibattimentale la regola desumibile dal regime dell'atto e la libera
pubblicazione: eccezioni sono introdotte solo per il dibattimento tenuto a porte chiuse.
Lo stesso 4 comma ed il 5 dell'art. 114 introducono, poi, due divieti di pubblicazione di un atto o di una sua
parte, che si caratterizzano per essere disposti dal giudice sentite le parti. Il primo concerne gli atti gi
utilizzati per le contestazioni, allorch sia scattato il divieto di pubblicazione degli atti del dibattimento,
essendosi quest'ultimo svolto a porte chiuse. Il secondo divieto investe la riproduzione pubblica, anche
parziale, degli atti non segreti dei procedimenti speciali privi della fase dibattimentale, che sarebbero risultati
di per s pubblicabili con la chiusura delle indagini preliminari o al termine dell'udienza preliminare.
Nella pi ampia prospettiva della tutela della dignit della persona si colloca il comma 6-bis. Qui il divieto di
pubblicazione investe l'immagine di chi si trovi sottoposto a restrizione della libert personale.
L'esigenza di impedire la pubblicazione di dati che potrebbero cagionare pregiudizio alla personalit del
minore, perch ne consentirebbero l'identificazione, soddisfatta dal 6 comma. Stante la sfera di
competenza del giudice non specializzato, il divieto si riferisce alla sola pubblicazione delle generalit o
dell'immagine del minore che assuma la qualit di testimone, persona offesa o danneggiato.
Successivamente all'entrata in vigore del codice, e stato poi introdotto l'art. 734-bis c.p. che prevede una
fattispecie contravvenzionale per chi divulghi, senza il suo consenso, le generalit o l'immagine di persona
offesa da atti di violenza sessuale.

48

L'art. 115 ha, perci, ripiegato sulla previsione di un apposito titolo di responsabilit disciplinare a carico
degli impiegati dello Stato o di altri enti pubblici, ovvero degli esercenti una professione per la quale
richiesta una speciale abilitazione dello Stato.
Di regolala sanzione disciplinare destinata a concorrere con quella penale, del resto superfluamente fatta
salva. Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui la prima assume carattere esclusivo, data l'irrilevanza penale dei divieti
di pubblicazione conseguenti ad un ordine di segretazione impartito dal pubblico ministero o dal giudice.
La norma sanzionatoria l'art. 684 c.p. pone, infatti, una riserva assoluta di legge.
5. La circolazione di copie e di informazioni.
La circolazione di atti e di informazioni sul procedimento disciplinata dagli artt. 116, 117 e 118 in ragione
dei soggetti legittimati ad ottenerli.
La prima disposizione afferma, come principio generale, che chiunque vi abbia interesse pu ottenere, a
proprie spese, il rilascio di copie, estratti o certificati di singoli atti, ivi compresi, pertanto, quelli incorporati
su supporti non cartacei.
Tale rilascio non pu essere ottenuto allorch si tratti di atti ancora coperti dal segreto sulle indagini o
divenuti oggetto di un decreto di segretazione (art. 329). Nessuno ostacolo discende, invece, dall'esistenza di
un mero divieto di pubblicazione sganciato da un sottostante segreto. Tuttavia, per giurisprudenza
consolidata, il diniego dell'autorizzazione non impugna-bile, neppure tramite ricorso per cassazione ex art.
111 Cost., poich si tratta non di un provvedimento giurisdizionale, ma di un atto amministrativo
ampiamente discrezionale.
L'art. 43 disp. att. esplicita, poi, che nessuna autorizzazione dovuta nei casi in cui riconosciuto
espressamente al richiedente il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati di atti. Ci vale, nei confronti
della generalit delle sentenze in quanto emanate in nome del popolo (art. 101 comma 1 Cost.).
Ai sensi dell'art. 116 comma 3-bis, introdotto dall'art. 2 comma l" I. 7 dicembre 2000, n. 397, il difensore (o
un suo sostituto) che presenti all'autorit giudiziaria atti o documenti ha diritto al rilascio di attestazione
dell'avvenuto deposito. Stando ai primi interpreti meglio, alla maggior parte di essi la norma si porrebbe
in stretto rapporto con la formazione del fascicolo difensivo e, in particolare con l'esigenza di individuare
con certezza la data del deposito allorquando il giudice non abbia tenuto conto del contenuto del fascicolo
difensivo.
Per quanto riguarda l'attivit investigativa, la trasmissione di informazioni svolge un compito essenziale
all'interno di un sistema che ha inteso ridimensionare l'ambito del processo cumulativo (art. 12).
Bench la stessa autorit giudiziaria procedente possa disporre, di propria iniziativa, la trasmissione, ai sensi
dell'art. 117, organo legittimato a presentare la richiesta unicamente il pubblico ministero che procede,
donde lesclusione di organi delegate.
La circolazione di copie e di informazioni trover, pertanto, spazio quando manchino i presupposti del
coordinamento informativo ed investigativo, ovvero vi sia dissenso tra gli uffici del pubblico ministero sulla
gestione delle indagini, a meno che si tratti di procedimenti per reati di criminalit organizzata (artt. 118-bis
comma 3 disp. att. e 371-bis) il che preclude un coordinamento che l'art. 371 vuole spontaneo o
quando le indagini non risultino collegate nonostante l'ampiezza dei parametri fissati in materia dal
legislatore o, ancora, quando l'altro procedimento non si trovi pi nella fase delle indagini preliminari.
Verificate senza ritardo la propria competenza e quella dell'organo da cui proviene la motivata richiesta,
l'autorit giudiziaria versa in un'alternativa secca: rigettarla od accoglierla. La prima soluzione sar adottata,
oltre che per ragioni di ordine rituale, per la riconosciuta esigenza di preservare il segreto di cui all'art. 329.
L'obbligo di motivare congrua-mente il rigetto non comunque sanzionato dalla legge processuale.
Naturalmente, resta sempre aperta la strada di rinnovare la richiesta.
Anche per quanto concerne l'utilizzabilit delle copie di atti o delle in-formazioni trasmesse, l'attenzione si
focalizza nell'art. 117. Qui il legislatore ha specificato che la trasmissione vale solo per il compimento delle
indagini da parte del pubblico ministero. Escluso ogni impiego in chiave probatoria.
Un'ulteriore penetrazione nella sfera del segreto investigativo proviene poi dal potere conferito dall'art. 117
comma 2-bis al procuratore nazionale antimafia.
6. Memorie, richieste e dichiarazioni delle parti.
Gli artt. 121, 122 e 123 concernono alcuni poteri accordati alle parti ivi compreso il pubblico ministero
ed alcune modalit di esercizio di altri poteri non necessariamente propri delle parti.
Tali soggetti usufruiscono del potere di presentare memorie o richieste scritte al giudice in ogni stato e grado
del procedimento.
Non sussiste, in effetti, un obbligo generale di comunicare le richieste e le memorie alle altre parti.

49

Avuto riguardo alle sole richieste, l'art. 121 c. 2 impone al giudice di provvedere entro il termine massimo di
15 giorni.
Disposizioni speciali stabiliscono poi termini pi brevi (artt. 299 comma 3, 398 comma 1, 418 comma 1 e
455). Naturalmente, l'obbligo scatta solo in dipendenza di una richiesta ritualmente formulata.
L'imputato detenuto o internato ha facolt di presentare impugnazioni dichiarazioni (ivi compresa la nomina
del difensore di fiducia) o richieste con atto ricevuto dal direttore dell'istituto. Esse, dopo l'iscrizione
nell'apposito registro, sono comunicate all'autorit competente immediatamente, ed hanno efficacia come se
fossero ricevute direttamente dall'autorit giudiziaria (art. 123 c. in altre parole, risulta neutralizzato il tempo
per l'inoltro dell'atto).
L'imputato custodito fuori dell'istituto usufruisce delle medesime facolt: l'atto e in tal caso ricevuto da un
ufficiale di polizia giudiziaria.
Le impugnazioni, le richieste e le altre dichiarazioni sono comunicate nel giorno stesso o al pi tardi in
quello successivo all'autorit giudiziaria competente mediante estratto, copia autentica o raccomandata, ma,
nei casi di speciale urgenza, dato avvalersi di strumenti pi celeri, come il telegramma confermato da
lettera raccomandata o di altri mezzi tecnici idonei.
7. La garanzia della legalit.
Le norme contenute negli artt. 120 e 124 sono accostabili, in sede espositiva, per la comune garanzia di
legalit che mirano a realizzare tramite strumenti diversi.
L'intervento del testimone ad atti del procedimento (c.d. testimonianza impropria, oppure ad acta) si
giustifica, anzitutto, per assicurare la regolare effettuazione dell'atto e precostituire, a tal fine, una fonte di
prova personale distinta ed aggiuntiva rispetto al relativo verbale. Si tenga presente come il codice espliciti
che sono oggetto di prova pure i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali (art. 187 comma
2) e collochi il testimone ad atti del procedimento tra coloro che sottoscrivono il verbale (art. 137 comma
1). Ci spiega perch l'art. 120 si preoccupi di enunciare tassativamente le cause di incapacit,
distinguendole tra naturali e giuridiche (c.d. morali).
Se l'imputato o le altre parti private non sono state avvisate della facolt loro accordata o ne stato loro
precluso l'esercizio, si verifica una nullit a regime intermedio (art. 180); se, invece, le stesse ipotesi si
concretano nei riguardi un altro soggetto, si resta nell'ambito della mera irregolarit.
Pure l'obbligo posto dall'art. 124 mira a tutelare il valore della legalit nel procedimento. La norma adempie,
infatti, un'importante funzione di chiusura che non pu essere pretermessa all'interno di un sistema che
accoglie il principio di tassativit delle nullit (infra, 29). Indipendente, pertanto, dalla comminatoria di
forme sanzionatorie endoprocessuali, le norme del codice debbono essere osservate dai magistrati, dai
cancellieri, dagli altri organi ausiliari del giudice (e del pubblico ministero).
8. Le forme dei provvedimenti.
Il codice contrappone gli atti compiuti nel procedimento, inteso come fase delle indagini preliminari, a quelli
posti in essere nel contesto del processo. I primi sarebbero caratterizzati da forme libere.
I secondi si atteggerebbero sulla base di forme vincolate (o tassative, ovvero tipiche) in quanto non
ammettono equivalenti (es.: art. 361 e artt. 213-217): qui non solo la forma intesa come struttura dell'atto
risulta minuziosamente prescritta, ma su questa stessa struttura si riverbera anche la forma intesa quale
modalit della documentazione (infra, 14).
Da qui un irrigidimento delle forme che anticipa quelle prescritte per i corrispondenti atti probatori del
giudizio. Valga, per tutti, l'esempio delle informazioni che il pubblico ministero assume dalle persone che
possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini, assoggettate a forme analoghe a quelle della
testimonianza (artt. 362 e 373 comma l lett. d).
L'art. 125 segue la tradizione col prevedere tre modelli: sentenza, ordinanza, decreto.
Le sentenze si caratterizzano per l'idoneit a chiudere uno stato o un grado del procedimento, in quanto
contengono una decisione sulla regiudicanda; quale massima espressione dell'attivit giurisdizionale, esse
sono pronunciate in nome del popolo italiano. Numerose sono le classificazioni proposte in tema di sentenze
e di provvedimenti ad esse equiparabili. Guardando al contenuto decisorio, fondamentale la
contrapposizione tra sentenze di condanna e sentenze di proscioglimento. Le prime sono considerate dall'art.
533 (infra, cap. VII, 22) come uno degli esiti tipici del dibattimento, ma sentenze di condanna sono
pronunciabili anche al termine del giudizio abbreviato (art. 442 comma 2). Vale come sentenza di condanna
il decreto penale, mentre la sentenza che applica la pena su richiesta delle parti solo equiparata ad una
sentenza di condanna ex art 445 comma I (infra, cap. VI, 8).

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Le sentenze di proscioglimento costituiscono una categoria assai ampia che include, anzitutto, le sentenze di
assoluzione pronunciate all'esito del dibattimento con le formule (indicate nel dispositivo) per cui: il fatto
non sussiste, l'imputato non l'ha commesso, il fatto non costituisce reato o non e previsto dalla legge come
reato, il reato e stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un'altra ragione (art. 530
comma 1). Le sentenze di assoluzione, allorch diventano irrevocabili, acquistano l'autorit di cosa
giudicata, godendo della particolare efficacia loro attribuita dall'art 652.
Dalle sentenze di assoluzione si distinguono tutte le altre sentenze di proscioglimento, in quanto non fornite
della particolare efficacia sopra accentrata.
Guardando alla progressione dell'iter, cadono sotto l'attenzione le sentenze di non luogo a procedere,
pronunciate, al termine dell'udienza preliminare, con le formule, tanto di merito che di rito, indicate nell'art.
425 comma 1. Esse, ove non siano pi soggette ad impugnazione, acquistano forza esecutiva (art. 650 c.
2), ma non godono dell'irrevocabilit potendo, a certe condizioni, essere revocate (infra, cap. V, 48).
Residuano, infine, le sentenze di non doversi procedere emesse nei re-stanti stati e gradi del procedimento.
Qui si collocano le sentenze predibattimentali pronunciate con le formule per cui l'azione penale non doveva
essere iniziata o non deve essere proseguita ovvero il reato e estinto (art. 469). le sentenze dibattimentali
fondate sulle stesse formule (artt. 529 e 531), nonch quelle pronunciate, sempre con le medesime formule,
al termine del giudizio abbreviato (art. 442 comma 1). In questa classe debbono, infine, essere annoverate
anche le sentenze che riconoscono non doversi procedere per l'esistenza di un segreto di Stato (artt. 202
comma 3 e 256 comma 3) ovvero di una violazione del divieto di bis in idem (art. 649 comma 2).
Trattandosi di sentenze meramente processuali esse non implicano, in quanto ci non appare necessario, un
completo approfondimento di merito: sicch, pur divenendo irrevocabili sono sempre prive di efficacia in
sede extrapenale.
Le sentenze c.d. dichiarative in quanto verificano l'esistenza di determinate fattispecie, caratterizzate per la
loro natura processuale, ma sfornite della portata liberatoria propria delle sentenze di non luogo a
procedere ,e di proscioglimento. Tali sono, ad esempio, le sentenze di annullamento e, soprattutto, le
sentenze che pronunciano sulla giurisdizione e sulla competenza. Queste due ultime, in particolare, non sono,
per definizione, impugnabili e, se pronunciate dalla Corte di cassazione, godono della particolare efficacia
loro decretata dall'art. 25 (retro, cap. I, 9). Si pensi, ancora, alle sentenze c.d. costitutive, in quanto esse
stesse creative di effetti giuridici. Tali sono, ad esempio, le sentenze emesse dal tribunale peri minorenni che
concedono il perdono giudiziale (art. 169 c.p.), le sentenze di riabilitazione (art. 683), nonch quelle che
riconoscono efficacia alle sentenze penali straniere (art. 730).
Altra distinzione quella tra sentenze di merito e sentenze processuali, posto che essa ricavata, in larga
misura, dall'efficacia della decisione in sede extrapenale.
Le ordinanze servono, invece, specie risolvendo le c.d. questioni incidentali, a governare l'andamento del
processo, pur essendovene alcune in grado, altres, di concluderlo, come quelle che dichiarano
l'inammissibilit dell'impugnazione (art. 591). Di regola, le ordinanze sono revocabili.
A sua volta il requisite dellinoppugnabilit, inteso alla stregua di un corollario della revocabilit, non e un
dato costante, soffrendo di diverse deroghe (artt. 41, 309, 318 e 586).
Dal canto loro, i decreti esprimono un comando dell'autorit procedente, assumendo, pertanto, natura
prevalentemente amministrativa. Essi sono assoggettati al regime della revoca.
I decreti, a differenza delle sentenze e delle ordinanze, non abbisognano, se non diversamente disposto
(artt. 117 c. 2, 118 c. 2, 127 c. 8, 409 c. 1 e 460 c. 1), di motivazione. Al tempo stesso, comminata (art.
125 comma 3) la nullit - relativa - per la mancanza di motivazione nelle sentenze, nelle ordinanze e, ove
prescritta, nei decreti, con l'intento di dare piena attuazione all'art. 111 comma 6 Cost..
Stando alla giurisprudenza prevalente, la motivazione per relationem - ossia quella che si riporti al contenuto
di un altro atto non causa di nullit tutte le volte in cui il secondo sia conosciuto o facilmente conosci-bile
dalla parte, ad esempio, per effetto del deposito in cancelleria.
La giurisprudenza ammette poi l'uso di moduli prestampati.
Nella prospettiva di una massima semplificazione, trova spazio, seppur residuale, la categoria dei
provvedimenti adottati senza formalit per-tanto innominati ed esternabili anche oralmente (art. 125
comma 6). Il pi cospicuo esempio della categoria lo forniscono i provvedimenti emessi dal presidente del
collegio (artt. 470 comma 1, 471 commi 4, 5 e 6 e 504).
L'art. 125 non si occupa solo delle forme dei provvedimenti (commi l, 2 e 30), ma anche della relativa
deliberazione in camera di consiglio, la quale si caratterizza per l'immediatezza rispetto alla chiusura della
trattazione, per l'immutabilit dei giudici rispetto alla trattazione medesima e per la continuit delle
operazioni. Dalla fase deliberativa escluso, per espresso divieto (comma 4 prima parte), unitamente alle
parti, l'ausiliario che, designato a norma dell'ordinamento, di regola assiste il giudice in tutti gli atti ai quali
procede, in conformit alla regola dettata dall'art. 126.

51

Nella seconda parte del 4 comma collocata, invece, l'espressa previsione del segreto sulla deliberazione,
penalmente tutelato dagli artt. 326 e 685 c.p.
Nel caso di provvedimenti collegiali e purch lo richieda un componente del collegio che non abbia
espresso voto conforme alla decisione, compilato sommario verbale contenente l'indicazione del
dissenziente, della questione o delle questi alle quali si riferisce il dissenso ed i motivi dello stesso,
succintamente esposti. Il verbale, redatto dal meno anziano tra i componenti togati del collegio e sottoscritto
da tutti gli altri, viene conservato, a cura del presidente, in plico sigillato presso la cancelleria dell'ufficio.
9. Il procedimento in camera di consiglio.
La costruzione operata dall'art. 127 di un modello valido per tutti i procedimenti che si svolgono in camera di
consiglio (c.d. rito camerale) adempie ad una duplice funzione: da un lato, realizza un'apprezzabile economia
legislative; dall'altro, assicura il contraddittorio tra le parti e, pi in generale, il diritto di difesa dei soggetti
interessati.
Al riguardo, si possono distinguere i numerosi casi, in merc di espresso riferimento all'art. 127, il rinvio a
tali forme integrale, da quelli rispetto ai quali la norma speciale introduce adattamenti talora piuttosto
sensibili. Il senso della deviazione rispetto al modello si apprezza guardando al modo di realizzazione del
contraddittorio. Una garanzia pi intensa (c.d. modello forte) vale nell'area dei procedimenti in cui imposta
la partecipazione necessaria del difensore della persona sottoposta alle indagini, dell'imputato o
dell'interessato, nonch del pubblico ministero. Vi si collocano l'udienza per l'incidente probatorio (art. 401
comma 1), l'udienza preliminare (art. 420 comma 1), comprensiva di quella susseguente all'innesto del
giudizio abbreviato (art. 441), l'udienza volta a consentire il proscioglimento prima del dibattimento (art.
469), l'udienza in camera di consiglio nel caso di rinnovazione dell'istruzione in grado d'appello (art. 599
comma 3), nonch le udienze dei procedimenti di esecuzione (artt. 666 comma 4 e 678 comma
1) e di estradizione passiva (art. 704 comma 2"). La sola indefettibile presenza del difensore (e non del
pubblico ministero) imposta per l'udienza di convalida dell'arresto in flagranza e del fermo di indiziato di
delitto (art. 391 comma 1).
Per contro, vi sono ipotesi in cui il contraddittorio assicurato ad un li-vello inferiore al modello offerto
dall'art. 127, assumendo una forma meramente cartolare (modello debole). Tali sono il procedimento con
cui il giudice autorizza senz'altro la proroga del termine delle indagini preliminari (art. 406 comma 4) o il
procedimento mediante il quale la corte di cassazione decide i ricorsi quando sussistano i
presupposti indicati dall'art. 611.
Al di l della questione se l'elenco dei procedimenti in camera di consiglio sia tassativo, certo che tale
procedimento non deve essere sempre adottato allorch il giudice assume una deliberazione in camera di
consiglio. E' lo stesso art. 127 a mettere in risalto l'esistenza di due categorie, quando contrappone, alle
forme da seguire allorch si deve procedere in camera di consiglio, l'adozione di un provvedimento anche
senza formalit procedura, come viene esplicitato nel 9 comma in ordine all'inammissibilit dell'atto
introduttivo del procedimento.
L'attuazione del contraddittorio scandita dall'obbligo, a pena di nullit, di dare avviso alle parti private
(nonch al pubblico ministero), alle altere persone interessate ed ai difensori avviso da notificarsi (o da
comunicarsi al pubblico ministero) almeno 10 giorni (da intendersi "liberi") prima della data fissata per
l'udienza e di provvedere a nominare un difensore d'ufficio all'imputato che ne sia privo.
Fino a cinque giorni prima dell'udienza possono presentarsi memorie in cancelleria.
Il verbale pu essere ora redatto tanto in forma integrale quanto in forma riassuntiva, ex art. 134, c. 2 (infra,
13).
Appena compiuti gli atti introduttivi, e, quindi, accertata la regolare costituzione delle parti (in cui non rileva,
stando alla giurisprudenza, il legittimo impedimento del difensore), nei procedimenti davanti ad organi
collegiali la relazione orale svolta da uno dei componenti il collegio, previa designazione del presidente, in
funzione della natura dialettica del procedimento (art. 45 disp. att.). Il pubblico ministero, gli altri destinatari
dell'avviso ed i difensori sono sentiti, a pena di nullit, se compaiono, donde si ricava che non prescritta la
partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini,
dell'imputato o dell'interessato, eccettuati i soli casi richiamati dianzi. L'interessato detenuto o internato in
luogo situato fuori della circoscrizione del giudice procedente, se ne fa richiesta, deve, sempre a pena di
nullit, essere sentito prima del giorno dell'udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo in cui ristretto
(art. 127 commi 3 e 5).
Per il solo imputato o condannato se sussiste un legittimo impedimento, altro non resta che disporre, a pena
di nullit (art. 127 commi 4 e 5) il rinvio dell'udienza.
Si prevedono la forma del provvedimento finale (ordinanza, in genere), la sua comunicazione al pubblico
ministero e la correlativa notificazione alle parti private, alle persone interessate ed ai difensori, la

52

ricorribilit per cassazione, nonch l'esclusione dell'effetto sospensivo: impregiudicato, peraltro, il potere del
giudice di disporre diversamente con decreto motivato.
In ordine, invece, ai provvedimenti deliberati in camera di consiglio senza far luogo al procedimento
descritto, l'art. 127 comma 9 prende in considerazione unicamente quelli conseguenti all'inammissibilit
dell'atto introduttivo, le cui cause sono individuate, in linea generale, dall'art. 591.
Tramite il deposito, i provvedimenti emessi a seguito di procedimento in camera di consiglio o de plano
entrano a far parte dell'ordinamento. La disciplina stabilita dall'art. 128 eccettua tanto i provvedimenti emessi
nell'udienza preliminare, rispetto ai quali vale l'art. 424, quanto - naturalmente - quelli emessi nel
dibattimento, cui si riferisce l'art. 544.
Nell'ipotesi in cui il provvedimento sia suscettibile di impugnazione, l'avviso di deposito - nel quale
contenuto il solo dispositivo - dev'essere comunicato al pm e a tutti i titolari del diritto di impugnazione.
10. L'immediata declaratoria di cause di non punibilit e la correzione degli errori materiali.
L'immediata declaratoria di determinate cause di non punibilit e la procedura per la correzione di errori
materiali integrano entrambe manifestazioni di un potere di iniziativa ufficiosa conferito al giudice.
Estesa la gamma delle formule terminative considerate dall'art. 129 e disposte secondo un ordine di priorit
improntato alla tutela dell'innocenza dell'imputato: autonomia conferita, come in altri casi, alle formule per
cui il fatto non costituisce reato ovvero non previsto dalla legge come reato (per il rispettivo
significato, infra, cap. VII, 22). Nondimeno, il riferimento alla mancanza di una condizione di
procedibilit va interpretato in senso estensivo, cos da comprendervi anche la mancanza di una causa di
proseguibilit, come si evince dal richiamo effettuato dall'art. 68 all'art. 129 (retro, cap. I, 24). La stessa
conclusione vale, poi, per le ipotesi di violazione del divieto del bis in idem.
Poich nella fase delle indagini preliminari non esiste un giudice che proceda, si dovuto prevedere che la
immediata declaratoria operi solo nel contesto del processo e non anche nel momento anteriore di natura
preprocessuale. Nella fase delle indagini preliminari un compito equivalente svolto dall'istituto
dell'archiviazione: nei confronti delle formule in facto soccorre l'art. 408, dove disciplinata l'archiviazione
della notizia infondata, mentre nei confronti delle formule in iure opera l'art. 411, dove sono contemplate la
mancanza di una condizione di procedibilit, l'estinzione del reato o l'essere il fatto non previsto dalla legge
come reato.
L'art. 425 c.3abilita ora il giudice ad emettere sentenza di non luogo a procedere "anche quando gli elementi
acquisiti risultano insufficienti, contradditorio comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio".
Nei confronti dei procedimenti speciali, l'art. 444 comma 2 e l'art. 459 comma 3 esplicitano l'incidenza
dell'art 129, la cui concreta applica a impedisce l'accoglimento della richiesta, rispettivamente, di
applicazione della pena o di emissione del decreto penale.
Negli atti preliminari al dibattimento in base all'art. 469, ammessa la declaratoria con le sole formule
relative all'improcedibilit dell'azione ed all'estinzione del reato, sempre che per accertarne l'esistenza non
sia necessario procedere a dibattimento: diversamente, il giudizio prosegue (infra, cap. VII, 6).
Nei gradi di impugnazione, l'applicabilit ex officio dell'art. 129 comma 1 configura una deroga all'effetto
parzialmente devolutivo dell'appello (art. 597).- ed al carattere del giudizio (cassazione quale controllo di
legittimit vincolato ai motivi (art. 606), (infra cap. IX 22 e 32) In quest'ultima sede la declaratoria che il
fatto non e previsto dalla legge come reato, che il reato estinto o che, l'azione penale non doveva essere
iniziata o proseguita si risolve in un annullamento senza rinvio (art. 620 comma 1 let. a). Pure le formule
per cui il fatto non sussiste e l'imputato non lo ha commesso sono adottabili dalla corte di cassazione.
L'obbligo del proscioglimento nel merito, quando ne ricorrano gli estremi, anche in presenza di una causa
estintiva del reato, cos come prescrive la legge delega (art. 2 n. 11), disciplinato nell'art. 129 comma 2,
con esclusivo riferimento alle sentenze di assoluzione o di non luogo a procedere. La norma contiene una
regola di giudizio, nel senso della prevalenza (c d. priorit) della formula di merito su quella estintiva,
ed una regola istruttoria, per cui tale prevalenza deve risultare evidente dagli atti.
Per le sentenze di assoluzione, la prevalenza del merito vale anche quando manca, insufficiente o
contraddittoria la prova che il fatto sussista o che l'imputato l'abbia commesso, che il fatto costituisca reato o
che il reato sia stato commesso da persona non imputabile (art. 530 c. 2). Per le sentenze di non luogo a
procedere, dovrebbe ormai valere la stessa conclusione (infra, cap. V, 45), alla luce del nuovo testo dell'art.
425.
Nel dibattimento, si delinea un contrasto tra la regola di giudizio improntata al riconoscimento dell'innocenza
dell'imputato e la regola istruttoria in tema di evidenza ex actis tutte le volte in cui l'imputato voglia
esercitare il suo diritto alla prova.
Poich il giudice, di fronte alla causa estintiva, altro non potrebbe fare che dichiararla, l'imputato si vedrebbe
sottratta la possibilit di ottenere, tramite l'acquisizione probatoria dibattimentale, la pronuncia di una

53

formula assolutoria. Per chi ritenga l'art. 129 c. 2 applicabile in tale sede, residua, tuttavia, la considerazione
che l'imputato ha diritto a rinunciare all'amnistia sopravvenuta, nonch alla prescrizione nel frattempo
maturate.
Per quanto concerne il giudizio di cassazione da ritenere che possa pronunciarsi la formula di merito
allorquando il giudice di primo o di secondo grado abbia applicato una causa estintiva.
La correzione degli errori materiali (art. 130) mette riparo a deviazioni non gravi dell'atto dal suo schema
tipico (infra, 29). L'apposita procedura opera in presenza di tre presupposti. Anzitutto, ne sono oggetto
unicamente gli atti del giudice riportabili al modello delle sentenze, ordinanze e decreti; inoltre, all'errore
materiale (o all'omissione) non deve essere ricollegata una previsione di nullit. Stando ad un'opinione
corrente, l'errore si deve sostanziare in una difformit tra il pensiero del giudice e la sua formulazione (ossia
tra contenuto dell'atto e sua estrinsecazione), mentre l'omissione deve riguardare un comando che discenda,
in maniera pressoch automatica, dalla legge. Tuttavia vi sono casi, come l'omessa declaratoria sulla falsit
di un documento accertata con sentenza di condanna (art. 537 comma 1), non riparabili ex art. 130: il
rimedio consiste allora nell'impugnazione, anche autonoma, del relativo capo (art. 537 comma 3). Infine,
secondo una valutazione da effettuarsi in concreto, l'eliminazione dell'errore o dell'omissione non deve
comportare una modificazione essenziale dell'atto.
Competente a procedere anche d'ufficio alla correzione il giudice autore dell'atto, ma, quando sia stata
proposta impugnazione, tocca al giudice ad quem, salvo che dichiari inammissibile l'impugnazione stessa. Il
procedimento si svolge in camera di consiglio secondo le forme prescritte dall'art. 127.
L'ordinanza che dispone la correzione annotata poi sull'originale dell'atto.
Numerose sono le ipotesi alle quali resa esplicitamente applicabile la procedura in discorso (bench, talora,
riferita alla species della rettificazione). Ne segue che, per il principio di specialit, le severe condizioni poste
dall'art. 130 possono essere travalicate: cos in tema di erronea attribuzione delle generalit all'imputato (art.
66 comma 3); di omessa condanna alle spese (art. 535 comma 4); di correzione della sentenza se occorre
completare la motivazione ovvero se mancano o sono incompleti altri requisiti previsti dall'art. 546, escluse
la mancanza di motivazione, la mancanza o l'incompletezza del dispositivo, la mancata sottoscrizione del
giudice, trattandosi di cause di nullit (art. 547); di condanna di una persona in luogo di un'altra per errore di
nome.
Le Sezioni unite della Corte suprema hanno ritenuto che il procedimento di correzione degli errori materiali
operi pure nel giudizio di cassazione.
Rispetto alla correzione ex art. 30 assume una pi spiccata autonomia la rettificazione della sentenza
impugnata, a cui provvede la corte di cassazione in forza dell'art 619 (infra, cap. IX 38).
11. I poteri coercitivi.
I poteri coercitivi del giudice di cui si occupa l'art. 131 assumono natura tipicamente amministrativa (c.d.
polizia processuale).
Il giudice deve avvalersi, anzitutto, della polizia giudiziaria e, solo se quest'ultima non sia in grado di
provvedere, ricorrere alla forza pubblica.
L'accompagnamento coattivo: l'istituto in discorso si risolve in una restrizione della libert personale resa
necessaria dall'indispensabile acquisizione di un contributo probatorio, la relativa disciplina non poteva
trovar posto tra le misure coercitive personali perch oggetto di una rigida predeterminazione finalistica. Pu
essere adottato anche per reati di minima entit peri quali non consentita l'emissione di una
misura coercitiva personale (art. 280).
Al di l dell'ipotesi dell'art. 376, in cui l'accompagnamento disposto dal pubblico ministero, ancorch a
seguito di un'autorizzazione del giudice, per procedere ad atti di interrogatorio o confronto.
L'accompagnamento coattivo dovrebbe essere preceduto, a seconda dei casi, da un avviso notificato o da un
decreto di citazione rimasti senza effetto; suoi destinatari sono la persona sottoposta alle indagini, l'imputato
(tanto assente quanto contumace) e gli imputati in un procedimento connesso (artt. 210 c. 2 e 513 c. 2); suo
scopo l'assunzione di prove diverse dall'esame, eccezion fatta per l'esame di persona imputata in un
procedimento connesso.
Il decreto motivato di accompagnamento atto dall'efficacia temporale predeterminata. La durata massima
pari a ventiquattro ore.
La formula dell'art. 133, concernente l'accompagnamento coattivo dei testimoni, periti, consulenti tecnici,
interpreti e dei custodi di cose sequestrate, contiene una specifica indicazione dei presupposti. I soggetti
indicati sono, infatti, passibili di accompagnamento solo se, regolarmente citati o convocati, omettano di
comparire nel luogo e nel tempo stabiliti senza addurre un legittimo impedimento: la medesima condizione
vale pure per l'accompagnamento coattivo disposto dal pubblico ministero (art. ;77 comma 2 lett. c). Data la
qualit rivestita, le persone in discorso possono essere condannate ad una sanzione pecuniaria, nonch alle

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spese causate dalla mancata comparizione, ma la condanna revocata con ordinanza ove il giudice ritenga
fondate le giustificazioni addotte in seguito dall'interessato (art. 47 disp. att.).
12. I princpi in materia di documentazione degli atti.
L'attivit volta alla documentazione pu definirsi come il meccanismo attraverso cui un atto viene inserito e
conservato nella sequenza procedimentale, affinch giudice e parti possano controllarne la regolarit ed
averne memoria ai fini delle decisioni che si dovranno adottare in primo grado e, soprattutto, nei giudizi di
impugnazione.
Bench di documentazione possa discorrersi a proposito di tutti gli atti processuali, l'espressione usata per
antonomasia per quelli la cui esternazione si realizza mediante dichiarazioni verbali e per quelli consistenti in
operazioni. Solo in tali casi, infatti, assume autonoma rilevanza, rispetto all'attivit volta a confezionare
l'atto, l'attivit intesa a documentarne l'avvenuta confezione. Il senso della linea distintiva si avverte gi sul
piano soggettivo considerando come l'autore dell'atto documentato non coincida di regola con l'autore
della documentazione.
L'attivit di documentazione produce come risultato un documento (rectius, un atto, secondo la terminologia
codicistica, in quanto riferito al medesimo procedimento) avente natura rappresentativa di un'entit distinta
dalla propria materialit, consistente in un supporto cartaceo, magnetico, etc.
Per gli atti del pm si rinvia alle modalit di quelli del giudice (art. 373 c. 2); per gli atti della polizia
giudiziaria il rinvio mediato, facendosi riferimento alla disciplina predisposta per quelli del pm (art. 357
c.3). Non solo, toccato pure modulare l'impianto della documentazione in rapporto alle caratteristiche di
ciascuna fase del procedimento: sono state cos introdotte disposizioni specifiche per l'incidente probatorio
(art. 401 c. 5 e 8), per l'udienza preliminare (art. 420 c.4), per l'udienza dibattimentale ordinaria (artt. 480483 e 510) e per quella davanti al tribunale in composizione monocratica (art. 559 comma 2).
13. Le modalit della documentazione.
L'art. 134, dedicato alle singole modalit di documentazione, rappresenta la chiave di volta che sorregge
l'intera costruzione della materia. Il 1 comma enuncia il principio generale per cui la documentazione degli
atti del giudice si effettua mediante verbale. La formula esclude, anzitutto, che per tali atti valga quella
modalit documentativa che si sostanzia nella semplice annotazione: essa praticabile solo per gli atti del
pubblico ministero o della polizia giudiziaria.
Per quanto concerne la documentazione delle indagini difensive, si tenga presente il rinvio operato alle
disposizioni qui esaminate (artt. 134-142) dell'art. 391-ter comma 3.
II codice non fornisce una definizione di verbale, ma una simile esigenza non assume carattere pressante
dal momento che al verbale non pi riconosciuta all'interno del processo penale quella fede privilegiata che
gli era conferita in passato perch suscettibile di essere superata solo tramite l'apposito incidente di falso.
Nell'udienza preliminare, di regola, il verbale redatto in forma riassuntiva, ma, su richiesta di parte, il
giudice dispone la riproduzione fonografica o audiovisiva ovvero la redazione del verbale con la stenotipia
(art. 420 c. 4). Nel dibattimento davanti al tribunale in composizione monocratica, l'adozione del verbale
riassuntivo rimessa, addirittura, alla concorde volont delle parti (art. 559 c. 2), sempre che il giudice non
ritenga necessaria la redazione in forma integrale.
Niente detto circa l'inosservanza delle disposizioni dettate in ordine alla forma documentativi prescritta,
sicch si deve escludere che ne derivi una qualche invalidit, salvo quanto prescritto dall'art. 141-bis.
Nell'elencare i mezzi di documentazione il codice pone sullo stesso piano la stenotipia o altro strumento
meccanico e, in posizione subordinata, la scrittura manuale.
L'art. 134 comma 3 ricollega come regola alla redazione del verbale in forma riassuntiva la riproduzione
fonografica. Il nesso cos creato tra forma e modo di documentazione non per indefettibile: l'art. 140,
infatti, vi apporta una vistosa eccezione (infra, 14).
Infine, l'art. 134 comma 4 prevede che se la modalit di documentazione gi considerate appaiono al giudice
insufficienti, pu essere aggiunta la riproduzione audiovisiva se assolutamente indispensabile.
Gli artt. 135, 136 e 137, applicabili quanto meno ai verbali redatti con la stenotipia o con altro mezzo
meccanico, ne disciplinano la redazione, il contenuto e la sottoscrizione. Nel redigere il verbale con tali
mezzi, l'ausiliario del giudice, se sfornito delle necessarie competenze, pu essere autorizzato a farsi assistere
sia da personale tecnico facente parte dell'amministrazione sia da personale esterno.
Il contenuto del verbale si sostanzia nei normali referenti topografici e cronologici, nonch nella menzione
della generalit delle persone intervenute e nell'indicazione delle cause, se conosciute, della mancata
presenza di coloro che sarebbero dovuti intervenire.
La formalit della sottoscrizione, previa lettura del verbale, disciplinata dall'art. 137, ove si prevede che la
firma (valida, stando alla giurisprudenza, anche con le sole iniziali del nome o con una sigla) sia apposta alla

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fine di ogni foglio da parte del pubblico ufficiale che l'ha redatto, dal giudice e dalle persone intervenute,
ancorch le operazioni non siano esaurite e vengano rinviate ad altro momento. Se taluno degli intervenuti
non vuole o non in grado di sottoscrivere, ne fatta menzione nel verbale indicandone i motivi: da qui la
conclusione che l'atto resta piena mente valido. La regola semplificata, dato il numero degli intervenienti,
per il verbale del dibattimento (art. 483) e per quello dell'incidente probatorio (art. 401 comma 5), nonch,
per ragioni tecniche, tutte le volte in cui impiegato uno strumento meccanico che non comporla l'immediata
impressione di caratteri comuni di scrittura (art. 50 comma 2 disp. att.).
14. Le trascrizioni e le riproduzioni.
I nastri impressi con i caratteri della stenotipia sono trascritti in caratteri comuni, ai sensi dell'art. 138, non
oltre il giorno successivo a quello in cui sono stati formati, ma la prescrizione risulta tecnologicamente
tardiva, stante la possibilit di procedere ormai ad una trascrizione simultanea mediante computer. Ad ogni
modo, il termine, non perentorio, derogato da un'espressa clausola di salvezza per il verbale del
dibattimento, che deve essere trascritto non oltre tre giorni dalla sua formazione (art. 483 comma 2).
Effettuate da personale tecnico anche estraneo all'amministrazione dello Stato, ma sempre sotto la direzione
dell'ausiliario del giudice, le riproduzioni fonografiche e audiovisive sono in seguito trascritte senza limiti
di tempo a cura del personale tecnico giudiziario.
Se le parti vi consentono, il giudice pu disporne l'omissione. Pur senza attribuire alle parti un potere
dispositivo sulla documentazione, si vuole realizzare una consistente economia ogniqualvolta le parti non
abbiano interesse alla trascrizione, come accade quando la sentenza non sia impugnata. Le registrazioni
fonografiche o audiovisive e le relative trascrizioni se effettuate sono poi accluse al fascicolo del
procedimento (art. 139 comma 6 e, per il dibattimento, art. 483 comma 3).
Dall'art. 139 comma 2 si ricava che, tutte le volte in cui effettuata la riproduzione fonografica, nel verbale
e indicato il momento di inizio o di cessazione delle operazioni di riproduzione.
In base l'art. 139 comma 3, se una parte della riproduzione, per qualsiasi causa, non abbia avuto esito o non
sia chiaramente intelligibile, fa prova il verbale redatto in forma riassuntiva.
L'art. 140 comma 2 stabilisce, poi, che, se redatto solo il verbale in forma riassuntiva, al giudice spetta uno
specifico obbligo di vigilare affinch sia riprodotta nell'originaria genuina espressione la parte essenziale
delle dichiarazioni e siano descritte le circostanze nelle quali esse sono rese, sempre che ci serva a
valutarne la credibilit. Nella prassi, lo stesso giudice ad intervenire nella redazione, dettando all'ausiliario
il riassunto delle dichiarazioni rese davanti a lui.
Le cause di nullit (relativa) del verbale sono ridotte dall'art. 142 all'incertezza assoluta sulle persone
intervenute ed alla mancata sottoscrizione da parte del pubblico ufficiale che ha redatto il verbale.
Essendo il verbale un atto del procedimento, pure l'inosservanza delle prescrizioni dettate dall'art. 109 commi
I e 2 produce nullit. La clausola di salvezza posta nell'art. 142 va riferita alla disciplina delle ricognizioni,
da cui si apprende che la mancata menzione nel verbale di determinati adempimenti e dichiarazioni (art. 213
commi 2 e 3), nonch delle relative modalit di svolgimento (artt. 214 comma 3 215 comma 3 e 216
comma 2), determina la nullit del mezzo di prova. In tal caso, pertanto, la documentazione dell'atto funge
da condizione di validit del suo contenuto.
15. La documentazione dell'interrogatorio del detenuto.
Tre sono le condizioni perch scatti la disciplina speciale. Anzitutto, il riferimento all'interrogatorio include
varie ipotesi sia l'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini o, meno di frequente, dell'imputato
(artt. 294, 299 comma 3-ter, 301 comma 2-ter, 364 comma 1, 388), sia quello dell'imputato (e della persona
sottoposta alle indagini) in un pro-cedimento per reato connesso o collegato a quello per cui si procede ex
art. 371 comma 2 lett. (art. 363).
Infatti ed ecco la seconda condizione l'interrogato deve essere a qualsiasi titolo, in stato di detenzione,
operando anche nei confronti di chi sia sottoposto a custodia cautelare per un altro procedimento o stia
espiando una pena detentiva per un altro reato.
Per chi si trovi in detenzione domiciliare, la circostanza che si tratti di una misura alternativa alla
detenzione sembrerebbe orientare verso la soluzione negativa, ma verso quella positiva spinge
l'interpretazione sistematica con l'art. 275 comma 4.
Infine, la norma non vale per gli interrogatori assunti nel contesto spaziale e temporale dell'udienza: esclusi,
pertanto, quelli svoltisi in sede di convalida dell'arresto in flagranza o del fermo o nell'udienza preliminare.
E giocoforza intenderlo come una manovra volta a rafforzare la determinazione della persona sottoposta ad
interrogatorio ad avvalersi della facolt di non rispondere, in situazioni in cui il suo esercizio, gi indebolito
per l'accresciuta soggezione psicologica, potrebbe essere esposto a sollecitazioni allorquando il difensore non
sia presente.

56

Le testimonianze assunte tramite incidente probatorio nei procedimenti per reati di cui agli artt. 609-bis, 609
ter, 609-quater e 609 octies c.p., quando tra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minori
di anni sedici, devono essere sempre documentate con modalit analoghe a quelle imposte dall'art. 141-bis.
Sussistendo gli indicati presupposti, nasce il vincolo a disporre la riproduzione fonografica o audiovisiva
integrale, laddove l'aggettivo significa qui per intero e senza interruzioni.
La trascrizione non obbligatoria, ma avviene solo su richiesta di (ciascuna) parte, tuttavia la mancata
indicazione di limiti temporali profila diseconomie quando l'esigenza sia fatta valere in dibattimento.
Riuscendo incomprensibile perch il giudice non possa disporre la trascrizione, si deve ipotizzare che essa
rientri nei suoi poteri ufficiosi.
Per il suo indubbio carattere oggettivo ed assoluto, l'inutilizzabilit prevista dall'art. 141-bis copre ogni
impiego dell'interrogatorio.
Essa scatta ogni qual volta in motivazione si faccia significativo impiego probatorio dell'atto viziato e non,
invece, quando il medesimo funga da mero antecedente storico di un altro atto del procedimento. Ben lo
dimostra, tra tutte, la fattispecie di cui all'art. 63: la regola di inutilizzabilit ivi stabilita implica, addirittura,
che le dichiarazioni precedentemente rese siano impiegate come materiale indiziante cos da fornire la
notizia di reato (retro, cap. I, 22). Quale che fosse l'intentio legis, il meccanismo di cui al combinato
disposto degli artt. 294 e 302, prescindendo da ogni obbligo motivazionale, non impedisce all'interrogatorio
documentato in difformit dall'art. 141-bis di valere alla stregua di fatto giuridicamente rilevante, talch non
si determina l'effetto estintivo della custodia cautelare.
16. La partecipazione a distanza.
La partecipazione a distanza vuole realizzare obiettivi di economia processuale riducendo le traduzioni dei
detenuti ed i tempi del dibattimento, nonch, se del caso, fornire effettivit al regime di cui all'art. 41-bis ord.
penit. L'esame a distanza vuole, invece, prevalentemente, garantire la sicurezza personale del dichiarante.
Appare, quindi, privo di significato interrogarsi se gli istituti in parola diano vita a realt fenomeniche
diverse da quelle prese in considerazione dalla disciplina codicistica: la risposta affermativa suonerebbe
assolutamente scontata stante l'impossibilit di ridurre a zero la differenza tra il cosiddetto processo virtuale,
di cui gi oggi molti discorrono, ed il processo attuale.
In virt dell'art. 146-bis comma 1 disp. att. la partecipazione a distanza attivabile in presenza di due
presupposti. In primo luogo, deve trattarsi di un dibattimento relativo ad uno dei reati indicati dall'art. 51
comma 3-bis o dell'art. 407 comma 2 lett. a n. 4.
In secondo luogo, l'imputato deve trovarsi, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in carcere. Non rileva che
la detenzione dipenda dall'applicazione della custodia cautelare o dalla espiazione di una pena.
A tal punto, nasce l'obbligo per il giudice di valutare se sia integrata una delle due ipotesi enunciate dall'art.
146-bis comma l disp. att. La prima lett. a rimanda a parametri notoriamente aperti quali sono le
gravi ragioni di sicurezza o di ordine pubblico.
La seconda ipotesi lett. b fa leva su un parametro di prevalente natura oggettiva.
Qui si coglie appieno l'esigenza di economia processuale sottostante al disegno di evitare il cosiddetto
turismo giudiziario, in quanto gioca la particolare complessit del dibattimento, congiunta all'esigenza che
la partecipazione a distanza risulti necessaria ad evitare ritardi nello svolgimento dell'udienza. Valgono,
invece, fattori quali il numero degli imputati o delle imputazioni, il numero e la natura delle prove da
assumere. Tra i parametri da valutarsi, la norma esplicita poi il fatto che nei confronti dello stesso imputato
siano contemporaneamente in corso distinti processi presso diverse sedi giudiziarie.
Una terza ipotesi di partecipazione a distanza si delinea con esclusivo riferimento alla sottoposizione alle
misure di cui all'art. 41-bis comma 2 ord. penit. Qui il turismo giudiziario e impedito per evitare che sia
sfruttato dall'imputato al fine di mantenere contatti con le organizzazioni criminali.
Pertanto, la partecipazione a distanza scatta nei dibattimenti nei confronti di detenuti sottoposti al regime in
discorso pur senza che essi siano imputati, in quel processo.
Ai sensi dell'art. 146-bis comma 7 disp. att. la videoconferenza pu interrompersi con il conseguente
ripristino della partecipazione fisica dell'imputato Ci se occorre procedere a confronto o ricognizione
dell'imputato od altro atto che implichi l'osservazione della sua persona, sempre che il giudice, sentite le
parti, ritenga indispensabile la presenza dell'imputato.
La partecipazione a distanza va, in via ottimale, disposta anteriormente all'inizio della prima udienza
dibattimentale per evitare che essa si tenga con l'imputato presente e, al contempo, per rendere pi agevole
l'opera della difesa chiamata ad affrontare i profili organizzativi scaturenti dall'attivazione del collegamento a
distanza. Preso in assenza del contraddittorio il provvedimento assume, in tal caso, forma di decreto motivato
che deve essere comunicato al pubblico ministero e notificato alle parti almeno dieci giorni liberi prima della
data fissata per l'udienza.

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La partecipazione a distanza pu essere disposta, altres, nel corso del-lo svolgimento dell'udienza
dibattimentale. Divenuto funzionalmente competente il collegio, il provvedimento assume, a seguito della
doverosa instaurazione del contraddittorio, forma di ordinanza, ma alla difesa va concesso un termine
adeguato per fronteggiare il nuovo scenario. Naturalmente, la forma dell'atto reagisce sul profilo
dell'impugnabilit: esclusa quella del decreto, l'ordinanza potr essere appellata, in forza dell'art. 586 comma
1, congiuntamente con la sentenza.
L'equiparazione della postazione remota in genere una saletta situata all'interno di uno stabilimento
carcerario all'aula di udienza, decretata dal 5 comma, costituisce una fictio iuris carica di risvolti
normativi per-ch estende le regole dettate per il contesto spaziale e temporale dell'udienza dibattimentale.
Ne segue che al presidente del collegio resta affidato, anche rispetto alla postazione remota, il potere di
direzione del dibattimento, ivi compreso quello di decidere, senza formalit, sulle questioni relative alle
modalit del collegamento audiovisivo, nonch il potere di disciplina dell'udienza (art. 476).
In ordine alla qualifica della persona incaricata di stare nella postazione remota, si deve trattare, per regola,
di un ausiliario abilitato ad assiste-re il giudice in udienza e designato dal giudice stesso, o, in caso di
urgenza, dal presidente. Solo durante il tempo in cui non si procede all'esame dell'imputato pu essere
designato un ufficiale di polizia giudiziaria, scelto tra coloro che non svolgono, n hanno svolto attivit di
investigazione o di protezione con riferimento all'imputato o ai fatti da lui riferiti. La scelta dipende anche
dalla natura delle funzioni demandate all'ausiliario. Lo stesso chiamato ancora a dare atto delle cautele
adottate per assicurarne la regolarit con riferimento al luogo ove si trova.
La documentazione delle dichiarazioni, richieste, eccezioni e quant'altro provenga dalle persone presenti
nella postazione remota, confluir necessariamente nel verbale tenuto dall'ausiliario del giudice che siede
nell'aula di udienza.
La fictio iuris trova la sua ragion d'essere nell'escludere la necessit pi volte reclamata come
indispensabile nel corso del dibattito parlamentare che l'imputato debba essere assistito da due difensori,
uno nell'aula di udienza l'altro nella postazione remota.
Da qui la creazione di una figura non solo inedita, ma anomala di sostituto (art. 102).
Ad ogni buon conto il legislatore si preoccupato di garantire la libert del flusso di informazioni tra
assistito e difensore, stabilendo che il difensore, o il suo sostituto presenti nell'aula di udienza e l'imputato
possono consultarsi riservatamente, per mezzo di strumenti tecnici idonei.
Il profilo di legittimit costituzionale pi delicato investe per, quella forma di autodifesa che integrata dal
diritto dell'imputato di partecipare al dibattimento come momento essenziale ai fini della pienezza del
contraddittorio. Nondimeno la relativa questione di legittimit stata seccamente respinta dalla Corte
costituzionale, rimettendo in sostanza al guidi ce la valutazione, caso per caso, delle diverse esigenze.
Il legislatore ha esteso anche ai procedimenti che si svolgono in camera di consiglio la disciplina approntata
per partecipazione a distanza dell'imputato al dibattimento merc l'introduzione dell'art. 45-bis disp. att..
E sufficiente la sottoposizione al regime di cui all'art. 41-bis ord. pen. affinch operi la partecipazione a
distanza. In ordine allo sviluppo procedimentale, il riferimento portato all'imputato appare insufficiente a
restringere l'ambito dell'istituto ai procedimenti in camera di consiglio instaurati dopo l'esercizio dell'azione
penale.
Vale qui l'estensione, potenzialmente anche in malarm partem decretata dall'art. 61 comma 2, della persona
sottoposta alle indagini all'imputato, donde la disponibilit della partecipazione a distanza anche nei
procedimenti che si svolgano durante la fase delle indagini preliminari. Il riferimento al condannato vale poi
per il procedimento di esecuzione e per quello di sorveglianza, non, invece, in sede di prevenzione, dove il
soggetto che partecipa all'udienza assume la qualifica di interessato.
Il delicato quesito in ordine all'individuazione delle udienze in camera di consiglio per le quali vale il nuovo
istituto sorge a causa del tenore dell'art. 45-bis c.2 disp. att., a mente del quale il provvedimento che dispone
il collegamento a distanza comunicato o notificato unitamente all'avviso di cui all'art. 127 c. 1 c.p.p..
Il richiamo all'art. 127 comma 1 assume un significato generico alla stregua di un mero sinonimo di avviso
della data di fissazione dell'udienza camerale. Pertanto, la partecipazione a distanza risulta disponibile pure
nei procedimenti che si tengono in udienza camerale per i quali sia stabilito un termine di comparizione
inferiore a dieci giorni.
Rispetto ai procedimenti a partecipazione eventuale per i reati di cui all'art. 51 comma 3-bis non pensabile
che il legislatore abbia voluto introdurre, in sede attuativa, una sorta di partecipazione necessaria (sia pure
mediatica), ma neppure sostenibile che il legislatore abbia voluto rendere disponibile la partecipazione a
distanza solo nei casi in cui il soggetto sia detenuto nella stessa circoscrizione del giudice investito del
procedimento. I lavori preparatori testimoniano che si inteso estendere l'istituto a procedimenti come il
riesame delle misure coercitive, l'appello delle misure cautelare.

58

La partecipazione a distanza diviene disponibile tutte le volte in cui il giudice ritenga necessaria la presenza
dell'imputato o del condannato, anche a seguito di sua richiesta, anzich l'audizione ad opera del magistrato
di sorveglianza ai sensi dell'art. 1 comma 3.
17. L'esame a distanza.
Per salvaguardare la sicurezza di testimoni o imputati il codice aveva fatto leva sul tradizionale strumento di
procedere al relativo esame a porte chiuse (art. 472 comma 3).
Con l'art. 7 d.l. 8 giugno 1992, n. 306 poi convertito, con modificazioni, nella 1. 7 agosto 1992, n. 356, il
legislatore ha risposto alle esigenze di tutela con l'introduzione, tra l'altro, dell'esame a distanza.
Il 1 comma dell'art. 147-bis disp. att. continua cos ad occuparsi dell'esame di persone ammesse, in base alla
legge, a programmi o a misure di protezione ed a riferirsi alle sole udienze dibattimentali. Ma, trattandosi di
disciplina che investe il momento dell'assunzione di un mezzo di prova, non sussistono ostacoli
insormontabili ad estenderla, per intero, al-l'incidente probatorio. Se si dovesse ritenere inoperante la
clausola posta dall'art. 401 comma 5 riuscirebbe davvero arduo sottrarre l'art. 147-bis disp. att. ad una
censura di legittimit per manifesta irragionevolezza.
Quanto al telesame, si distinguono ipotesi in cui l'adozione rimane discrezionale da altre in cui essa si
atteggia tendenzialmente come obbligatoria. L'art. 147-bis comma 2 disp. att. ne contempla una
discrezionale dove l'adozione del telesame, subordinata alla disponibilit di strumenti tecnici idonei, scatta a
seguito di una determinazione che il giudice o il presidente del collegio possono assumere s d'ufficio, ma
solo dopo aver sentito le parti.
Pure nella dimensione della discrezionalit si collocano le ipotesi di cui al 5" comma.
Qui l'adozione del telesame non mira a garantire l'incolumit del dichiarante prescindendosi da ogni
considerazione circa lo status del medesimo, come pure dai reati per cui si procede ma a realizzare obiettivi
di semplificazione processuale rimessi, non sempre congruamente, ad una richiesta delle parti.
Il telesame obbligatorio di cui al 3 comma non pu dirsi davvero tale: comunque fatto salvo il caso in
cui il giudice ritenga assolutamente necessaria la presenza della persona da esaminare. La formula va
riferita essenzialmente, alla mancata disponibilit o al cattivo funzionamento momentaneo delle
apparecchiature tecniche, ma se quest'ultima eventualit si verificasse nel corso dell'esame, l'ordinanza
ammissiva ben potrebbe essere revocata.
Tre le ipotesi, tutte costruite in chiave soggettiva. Quella di cui alla lett a investe persone., ammesse a
programmi o a misure di protezione nell'ambito di un processo per delitti indicati dall'articolo 51, comma 3bis nonch dall'art. 407, comma 2, lettera a), n. 4, del codice; devono essere esaminate le persone indicate
nell'art. 210 nei cui confronti si proceda per uno dei delitti di stampo mafioso oppure con finalit
di terrorismo o, ancora, di eversione dell'ordinamento costituzionale.
L'ipotesi cui all'art. 147-bis comma 3 lett. c disp. att. si atteggia invece come residuale rispetto a quella della
partecipazione a distanza, poich ritaglia il proprio spazio applicativo al di fuori dei presupposi disegnati
dall'art. 146-bis disp. att..
Profili ancor pi delicati dischiude la lett. b che scatta quando nei confronti della persona sottoposta ad
esame stato emesso il decreto di cambiamento delle generalit di cui all'art. 3 d. lgs. 29 marzo 1993, n.
119 Qui vigono due speciali regole: anzitutto, uniformandosi a quanto gi prescriveva l'art. 6 comma 8 del
decreto appena rammentato, il telesame sar condotto sotto le precedenti generalit; inoltre, dovranno essere
disposte le cautele idonee ad evitare che il volto della persona sia visibile.
Le modalit di conduzione del telesame sono state perfezionate. Si , tuttavia, mantenuta la regola per cui il
collegamento audiovisivo si limita a garantire la contestuale visibilit delle persone presenti nel luogo dove
la persona sottoposta ad esame si trova, talch lo standard tecnici) inferiore a quello della partecipazione a
distanza. In armonia, poi, coi l'art. 146 bis comma 6 disp. att. si attribuito al solo ausiliario del giudice il
compito di documentare le operazioni effettuate. Tra di esse, merita di essere evidenziata quella di dare atto
delle cautele adottate per assicurare la regolarit dell'esame: non si vuole, pertanto, che il dichiarante si serva
di appunti non resi visibili dall'inquadratura delle telecamere, in violazione dell'art. 499 comma 5.
Il telesame si converte in videoconferenza se la persona da esaminare deve essere assistita da un difensore
ma, come gi sappiamo, si tratta di ipotesi residuali rispetto alla partecipazione a distanza dell'imputato
detenuto, per il quale resta ferma la disciplina pi garantista. La metamorfosi decretata dall'art. 147-bis
comma 4 disp. att. laddove estende le regole stabilite dall'art. 146-bis commi 3, 4 e 6 disp. att..
18. La traduzione degli atti.
La traduzione non integra un mezzo di prova, ma una semplice mediazione linguistica tra i soggetti del
procedimento, e che il suo impiego non si esaurisce nell'ambito probatorio. Quanto alla terminologia
adottata, il titolo quarto prende nome dalla natura dell'attivit considerata,mentre, sul piano soggettivo,

59

l'espressione interprete usata per designare sia la persona che riproduce in lingua italiana o in lingua
diversa dichiarazioni orali, sia la persona che svolge il medesimo compito nei confronti di atti o documenti
scritti.
Le ipotesi in cui si deve ricorrere all'ausilio dell'interprete sono tipicizzate dall'art. 143 mediante una
tripartizione.
La prima concerne esclusivamente l'imputato (e la persona sottoposta alle indagini) il quale non conosca,
perch non parla o non comprende, la lingua italiana. Conta qui, come naturale, non la comprensione del
significato tecnico degli atti processuali, ma la padronanza della lingua, talch una conoscenza media
esclude la necessit dell'interprete.
Il diritto all'assistenza dell'interprete investe non solo gli atti orali, ma pure quelli scritti, tutte le volte in cui,
fin dalla fase delle indagini preliminari, la mancata conoscenza della lingua italiana sia evidenziata
dall'interessato o accertata dall'autorit procedente.
Gioca, infatti qui il dettato dell'art. 111 comma 3 Cost., stando al quale la persona accusata di un reato deve
essere assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.
La garanzia deve, ad ogni modo, essere coordinata con quelle predisposte per gli
appartenenti ad una minoranza linguistica riconosciuta (retro, 2). Tuttavia, indipendentemente dalla sfera di
operativit dell'art. 109, al cittadino italiano imputato che non parli o non comprenda la lingua italiana e
assicurata una posizione di parit con l'imputato straniero, anche se, per evitare facili strumentalizzazioni,
l'art. 143 comma 1 pone a suo carico una presunzione relativa di conoscenza della lingua italiana. La tutela
dell'imputato straniero che si trovi all'estero si completa con l'obbligo - allorch dagli atti non risulti che egli
conosca la lingua italiana - di redigere nella lingua dello Stato dove nato l'invito a dichiarare o elegge-re
domicilio nel territorio dello Stato (art. 169 comma 3).
La seconda ipotesi concerne il sordo, il muto o il sordomuto che non sappia leggere o scrivere: qui la nomina
dell'interprete ubbidisce a regole particolari (retro, 2).
La terza ipotesi assume carattere residuale, riferendosi all'esigenza (di procedere alla nomina dell'interprete
per tradurre uno scritto in lingua straniera o in dialetto non facilmente intelligibile, oppure per trasferire in
lingua italiana una dichiarazione- di qualsivoglia contenuto - effettuata da chi non conosce la lingua italiana.
Premesso che l'interprete deve essere nominato pure allorquando il giudice, il pubblico ministero o l'ufficiale
di polizia giudiziaria abbia personale conoscenza della lingua o del dialello da interpretare, la prestazione del
relativo ufficio assume carattere obbligatorio (art. 143 comma 4), talch pu disporsi l'accompagnamento
coattivo dell'interprete (art. 133). Talune persone non possono svolgere la relativa funzione, a pena di nullit
(art. 144), il cui regime dipende dal soggetto a favore del quale l'interprete opera.
I requisiti di capacit e le situazioni di incompatibilit dell'interprete sono costruiti sulla falsariga di quelli
del perito (infra, cap. III, 11).
E gi rilevato (retro, 2) come possa assumere la qualit di interprete un prossimo congiunto del sordo, del
muto o del sordomuto.
L'interprete incapace o incompatibile ricusabile dalle parti private e, per i soli atti compiuti o disposti (le
prove) dal giudice, ricusabile anche dal pubblico ministero.
Assoggettata a precise condizioni temporali, la dichiarazione di ricusazione o di astensione decisa con
ordinanza da ritenersi inoppugnabile (art. 145).
Con il provvedimento di nomina, l'interprete citato a comparire tramite notificazione e, in situazioni di
urgenza, anche oralmente per mezzo dell'ufficiale giudiziario o della polizia giudiziaria (art. 52 disp. att.). Il
conferimento dell'incarico avviene con forme che non contemplano - naturalmente - la prestazione del
giuramento, ma che mantengono l'obbligo incondizionato di serbare il segreto, bench esso cada, in ogni
caso, con la chiusura delle indagini preliminari (art. 146).
Se l'incarico concerne traduzioni scritte che richiedono un lavoro di lunga durata, l'art. 147 abilita l'autorit
procedente a prorogare, per giusta causa, il termine fissato per una sola volta. L'interprete che non abbia
presentato la traduzione nel termine pu essere sostituito; in quest'ultimo caso, dopo essere stato citato a
comparire per discolparsi, passibile, al pari del perito (art. 231), di condanna al pagamento di una somma a
favore della cassa delle ammende. Nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero che chiede al
giudice di applicare la sanzione (art. 53 disp. att.).
19. Le linee di fondo del regime delle notificazioni.
Nel processo penale gli atti contano in quanto, con l'osservanza di determinate forme (ed entro certi termini),
siano portati a conoscenza dei soggetti diversi dal loro autore: allo scopo predisposto l'istituto delle
notificazioni.
L'obiettivo di una tutela effettiva stato, d'altro canto, imposto dalle interdipendenze che scaturiscono dalla
disciplina della restituzione nel termine (art. 175 comma 2), dalla rinnovazione dell'avviso (art. 420-bis) e

60

della citazione (art. 484 comma 2-bis) e, in generale, dal regime della contumacia. In questo disegno si
collocano tanto la consegna dell'atto da parte della cancelleria ex art. 148 comma 4 (infra, 20), quanto la
rinnovazione della notificazione ex art. 157 comma 5 (infra, 21).
Dal punto di vista strutturale, il procedimento di notificazione nella sua forma pi complessa
tradizionalmente distinto in tre fasi: l'impulso consistente nell'ordine o nella richiesta di eseguire la
notificazione e nella consegna materiale dell'atto all'organo esecutivo; l'esecuzione di cui fanno parte la
predisposizione dell'atto da notificare, l'attivit di ricerca del destinatario e la consegna dell'atto alla persona
abilitata a riceverlo; la documentazione dell'attivit svolta dall'organo esecutivo.
20. Gli organi e le forme delle notificazioni disposte dal giudice o richieste dalle parti.
L'art. 148 disciplina gli organi e le forme relative alle notificazioni disposte dal giudice. L'ufficiale
giudiziario resta l'organo investito in via primaria dell'attivit di notifica, anche se accanto continua ad
essergli collocato chi ne esercita le funzioni.
Tra gli organi che esercitano funzioni notificative vanno annoverati, accanto agli aiutanti ufficiali giudiziari,
i messi di conciliazione, e trova posto pure la polizia penitenziaria (art. 148 comma 2)
Nei procedimenti con detenuti ed in quelli dinanzi al tribunale del riesame in presenza del requisito
dell'urgenza, il giudice infatti abilitato a disporre che le notificazioni siano eseguite tramite gli organi di
polizia penitenziaria.
Sempre in questa sede (art. 148 comma 2bis), nonostante le indubbie interferenze che si configurano con
altre disposizioni, stata collocata una speciale previsione relativa alle sole notificazioni ed agli avvisi ai
difensori. Senza alcun limite derivante da un qualche presupposto, l'autorit giudiziaria - quindi anche il
pubblico ministero pu disporre che tali notificazioni o tali avvisi siano eseguiti con mezzi tecnici
idonei. L'unico vincolo per l'ufficio che invia l'atto consiste nell'attestazione, in calce allo stesso, di aver
trasmesso il testo originale.
Oggetto della notificazione l'atto nella sua interezza (art. 148 comma 3). Ragioni di economia,
tempestivit o riserbo hanno indotto, in casi tassativi, a prevedere la notificazione per estratto, ossia la
riproduzione della sola parte essenziale dell'atto (artt. 32 comma 2, 48 comma 2, 149 comma 5, 397
comma 4, 520 comma 1, 548 comma 3 e 585 comma 2).
Se, per, la notificazione eseguita tramite la polizia giudiziaria, trattandosi di organo sfornito di poteri
certificativi, viene trasmesso all'ufficio di polizia competente per territorio un numero di copie eguale a
quello dei destinatari delle notificazioni (art. 54 disp. att.).
A tutti gli effetti, acquista valore di notificazione la consegna di copia dell'atto all'interessato da parte della
cancelleria, semprech sull'originale sia annotata l'avvenuta consegna e la relativa data (art. 148 comma 4).
Si cos codificata una prassi da tempo ammessa dalla giurisprudenza allorch parifica alla conoscenza
legale quella effettiva, il che renderebbe la notificazione superflua per l'avvenuto raggiungimento dello
scopo.
A sua volta la previsione (art. 148 comma 5) secondo cui la lettura dei provvedimenti alle persone presenti e
gli avvisi dati verbalmente dal giudice - nonch dal pubblico ministero ex art. 151 collima 3 agli
interessati in loro presenza sostituiscono le notificazioni, purch ne sia fatta menzione nel verbale.
La ricerca di nuovi mezzi di comunicazione, ispirata ai ritmi serrati imposti dal sistema accusatorio, stata
condotta, nondimeno, con estrema cautela, nello sforzo di coordinare le imprescindibili esigenze della
garanzia con quelle della celerit.
Ci vale, anzitutto, per le notificazioni a mezzo del telefono: le ragioni che ne avevano gi in passato
suggerito un impiego circoscritto sono state condivise anche dall'art. 149. Restano cos fermi i presupposti (i
casi d'urgenza), l'oggetto (l'avviso o la convocazione), il destinatario (persona di-versa dall'imputato), il
soggetto che la dispone (il giudice, anche su richiesta di parte), il soggetto che l'esegue (gli addetti alla
cancelleria e la poli-zia giudiziaria) ed i luoghi della comunicazione (solo quelli indicati nei primi due
commi dell'art. 157: casa di abitazione, sede del lavoro abituale, dimora, recapito).
Sull'originale dell'avviso o della convocazione sono poi annotati il numero telefonico chiamato, il nome, le
funzioni o le mansioni svolte dalla persona che riceve la comunicazione, il rapporto della medesima con il
destinatario, il giorno e l'ora della telefonata. La comunicazione non ha effetto se non ricevuta dal
destinatario ovvero da persona che conviva anche temporaneamente col medesimo; tuttavia le Sezioni unite
della Corte di cassazione hanno ammesso che le segreterie telefoniche servano allo scopo.
La successiva comunicazione telegrafica per estratto, mantenuta per dare certezza circa la provenienza della
convocazione o dell'avviso, non integra una mera conferma, ma una forma costitutiva di tale complesso
procedimento di notifica, bench, quanto al momento in cui avviene la conoscenza, si debba aver riguardo
alla comunicazione telefonica. Allorch, per qualunque causa, non sia possibile far luogo alla notificazione a
mezzo del telefono, soccorre quella eseguita, per estratto, mediante telegramma (art. 149 comma 50).

61

Inedita, per il sistema processuale penale- ma non per quello civile, dove l'art. 151 c.p.c. delinea una figura
analoga la forma notificativa innominata a persona diversa dall'imputato, che si realizza ricorrendo a
mezzi di comunicazione non tradizionali,ma sempre tecnicamente idonei a garantire la conoscenza dell'atto
(art. 150). Tale introduzione, subordinata, per di pi, alla generica esistenza di particolari circostanze,
nonch all'indicazione, nell'apposito decreto motivato posto in calce all'atto, del mezzo tecnico prescelto, e
delle modalit ritenute necessarie per portare l'atto a conoscenza destinatario, si pone in evidente rapporto al
diffondersi sociale dell'impiego di nuovi mezzi di telecomunicazione.
La posizione di parte attribuita al pubblico ministero ha indotto a predisporre una disciplina autonoma per le
notificazioni richieste (non gi ordinate) dal medesimo.
Gli esiti di un simile disegno non si sono, per, spinti troppo avanti. Invero, le notifiche di atti del pubblico
ministero, nel corso della fase delle indagini preliminari, sono eseguite, anzitutto, dall'ufficiale giudiziario.
La polizia giudiziaria, in forza dell'art. 151 comma 1 (cos come sostituito dall'art. 17 comma 2 d.l. 27
luglio 2005, n. 144, convertito con 1. 31 luglio 2005, n. 155), pu provvedere nei soli casi di atti di indagine
o provvedimenti che la stessa polizia giudiziaria delegate a compiere o tenuta ad eseguire.
Trattandosi di organo pubblico, scontata la valenza delle forme previste a proposito delle notificazioni per
equipollenti, ivi compresa quella con il rito degli irreperibili. Si applicano, inoltre, le forme telefoniche e
telegrafiche considerate dall'art. 149, mentre sono inoperanti quelle dell'art. 150.
Marcate esigenze antiformalistiche animano pure la disciplina delle notificazioni richieste dalle parti private
(art 152). E' consentito, infatti, sostituire alle forme ordinarie salvo che la legge disponga altrimenti l'invio
di copia dell'atto effettuato dal difensore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
La norma integrata dall'art. 56 disp. alt., che impone al difensore di documentare la spedizione con il
deposito in cancelleria della copia dell'atto inviato, l'attestazione della conformit all'originale e l'avviso di
ricevimento.
21. Le notificazioni all'imputato.
La disciplina delle notificazioni all'imputato costruita sulla base del relativo status personale.
Le notificazioni all'imputato detenuto in Italia, anche per una causa diversa rispetto al procedimento in corso,
purch risultante dagli atti (art. 156), si distinguono a seconda delle situazioni raggruppabili sotto tale
matrice. L'ipotesi tipica delineata dal 1 comma resta l'esecuzione della notifica mediante consegna a
mani proprie nel luogo di detenzione.
Nel 2 comma il legislatore si preoccupa di disciplinare l'ipotesi in cui l'imputato rifiuti di ricevere l'atto: di
ci si fa menzione nella relazione di notifica e la copia consegnata al direttore dell'istituto o a chi ne fa le
veci.
Modalit particolari sono predisposte per il caso dell'imputato legittimamente assente perch usufruisce del
regime di semilibert, semidetenzione, autorizzazione al lavoro esterno. L'art. 156 comma 5 esclude che la
notificazione all'imputato detenuto od internato possa effettuarsi con il rito degli irreperibili.
All'interno del sistema delle notificazioni un ruolo centrale riveste l'art. 157 che, nell'occuparsi della prima
notifica ad imputato libero, costruisce un modello al quale numerose disposizioni operano un espresso rinvio.
La norma imperniata sulla preferenza accordata alla consegna di copia dell'atto a mani proprie, dovunque
l'imputato si trovi. Se ci non possibile, la notificazione viene eseguita nella casa di abitazione o nel luogo
in cui il soggetto esercita abitualmente l'attivit lavorativa, consegnando la copia ad un convivente, anche
temporaneo, o, in mancanza, al portiere o chi ne fa le veci.
Tali luoghi non siano conosciuti, la notificazione eseguita nel luogo dove l'imputato ha temporanea dimora
o recapito, mediante consegna ad una delle predette persone. Il portiere (o chi ne fa le veci), provvede a
sottoscrivere l'originale dell'atto notificato mentre l'ufficiale giudiziario deve dare notizia al destinatario,
mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, dell'avvenuta notifica (i cui effetti decorrono, per,
dal ricevimento della raccomandata).
E fatto divieto di consegnare la copia ad un minore degli anni quattordici o a chi versi in stato di manifesta
incapacit di intendere o di volere.
Invece di limitarsi ad escludere la consegna alla persona offesa, il 5 comma persegue una soluzione pi
articolata, anche se non scevra di difficolt: l'autorit giudiziaria deve disporre che si rinnovi la notificazione.
Se la consegna fatta nelle mani di persona diversa dal destinatario, il plico deve consegnarsi chiuso, mentre
la relazione della notifica deve essere effettuata secondo le gi rammentate forme di cui all'art. 148 c.3
(retro, 20).
Per le notificazioni ad imputato militare in servizio attivo, la relativa disciplina (art. 158) stata circoscritta
alla prima notificazione.

62

Se la prima notificazione non andata a buon fine corre l'obbligo di un secondo accesso per cercare
l'imputato presso la casa d'abitazione, ovvero presso la sede del lavoro abituale, o presso i luoghi di dimora o
di recapito.
Ai sensi dell'art. 157 comma 8, l'atto depositato nella casa comunale dove l'imputato ha l'abitazione o, in
subordine, dove esercita abitualmente la sua attivit lavorativa; nel contempo, un avviso di deposito affisso
sulla porta della casa d'abitazione o sul luogo di esercizio della predetta attivit. Dell'avvenuto deposito
l'ufficiale giudiziario d comunicazione all'imputato mediante, lettera raccomandata con avviso di
ricevimento, talch solo dalla ricezione della medesima decorrono gli effetti della notificazione.
L'art. 157 comma 8-bis (introdotto dall'art. 2 comma 1 d.l. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con l. 22
aprile 2005, n. 60) si occupa delle notificazioni all'imputato libero successive alla prima, a dispetto della
rubrica esibita dalla disposizione in parola. Se l'imputato ha provveduto a nominare un difensore di fiducia
(retro, cap. I, 34), le notificazioni di cui si tratta sono effettuate mediante consegna al suddetto
difensore, sempre che l'imputato non abbia provveduto a dichiarare o ad eleggere domicilio ex art. 161.
L'intento quello di favorire uno snellimento delle forme, anche allo scopo di ridurre il rischio di vizi
notificativi, gravando il difensore dell'onere di mantenere solidi rapporti con l'assistito. Per tale ragione la
regola vale per il solo difensore di fiducia, ma risulta temperata dal riconoscimento a quest'ultimo del potere
di dichiarare immediatamente all'autorit che procede di non accettare la notificazione.
Per le notificazioni all'imputato latitante od evaso (art. 296) l'art. 165 pone un'equiparazione di trattamento
con l'irreperibile: pertanto, la norma ne riprende i caratteri semplificati (infra, 22). Per le notificazioni
all'imputato interdetto o infermo di mente, l'art. 166 persegue l'obiettivo di una conoscenza personale: l'atto
viene cos notificato tanto al soggetto quanto, rispettivamente, presso il tutore o il curatore.
La disciplina delle notificazioni all'imputato residente o dimorante all'estero (art. 169) costituita sulla scorta
dell'indirizzo assunto in passato.
Se risulta dagli atti notizia precisa del luogo di residenza o di dimora all'estero sorge l'obbligo di inviare
raccomandata con avviso di ricevimento, contenente una sorta di informazione di garanzia, nonch l'invito a
dichiarare o eleggere domicilio nel territorio dello Stato.
Se entro trenta giorni il soggetto non risponde in modo congruo all'invito, le notificazioni sono eseguite
mediante consegna al difensore.
Tale forma di notificazione non si accompagna, peraltro, all'emissione del decreto di irreperibilit.
Se, invece, il giudice o il pubblico ministero non abbiano notizie del luogo di residenza all'estero, essi non
possono emettere ex abrupto il decreto di irreperibilit, ma devono prima disporre cos come prescritto
dalla sentenza costituzionale n. 172 del 1974 ricerche sia nel territorio dello Stato sia all'estero, ovviamente
nei limiti consentiti dalle Convenzioni internazionali.
22. L'irreperibilit ed i suoi effetti.
Posto che il rito degli irreperibili sacrifica quasi del tutto la conoscenza effettiva a favore di quella legale.
Ai sensi dell'art. 159, condizione essenziale per far luogo alla dichiarazione di irreperibilit resta
l'impossibilit di eseguire la notificazione secondo le forme dettate per la prima notifica all'imputato non
detenuto. I maggiori obblighi imposti all'organo delle notificazioni dall'art. 157 servono, pertanto, a
prevenire il verificarsi di casi di irreperibilit. Nel caso in cui la notificazione all'imputato non detenuto non
abbia avuto effetto, sorge, in capo al giudice o al pubblico ministero (art. 161 comma 4), l'obbligo di
disporre nuove ricerche a cui provvede la polizia giudiziaria (cfr. art. 61 disp. att.). Esse investono, in via
successiva e non pi alternativa, il luogo di nascita, l'ultima residenza anagrafica, l'ultima dimora, il luogo
dove il soggetto esercita abitualmente la sua attivit lavorativa, nonch l'amministrazione carceraria centrale;
inoltre, come rivela l'avverbio particolarmente, l'elenco dei luoghi non ha carattere tassativo.
Se le ricerche non danno esito positivo, il giudice o il pubblico ministero emettono l'apposito decreto con il
quale, ove l'imputato sia privo di difensore, si provvede, in ogni caso, a designarne uno d'ufficio. Ma il dato
di assoluto rilievo consiste nella circostanza che la notificazione va eseguita mediante consegna di copia
dell'atto al difensore.
Lart. 160 individua una serie di limiti temporali che talora non coincidono con la chiusura della fase in cui il
decreto stato emesso.
A prima vista, parrebbe che la questione non si ponga nel giudizio di cassazione perch le parti vi sono
rappresentate dai difensori (art. 613 comma 2), presso quali risultano rappresentate ex lege. Tuttavia, allo
scopo di incrementare le garanzie a favore dell'imputato sfornito di difesa fiduciaria, l'art. 613 c. 4 prevede
che pure a lui siano notificati gli avvisi che debbono essere dati al difensore d'ufficio (infra, cap. IX, 34)
Ma siffatti limiti possono non esplicare per intero i loro effetti perch il decreto di irreperibilit resta pur
sempre atto sottoposto alla clausola rebus sic stantibus in quanto meramente dichiarativo di uno stato

63

preesistente. In tutti i casi, ogni decreto di irreperibilit deve essere preceduto da nuove ricerche nei luoghi
indicati dall'art. 159.
23. L'elezione di domicilio.
In una prospettiva di collaborazione leale, limputato ha l'onere di determinare il luogo dove dovranno
essergli notificati gli atti, mediante un'apposita dichiarazione o elezione di domicilio, alle quali pu
conseguire pure una serie di facilitazioni in ordine all'esercizio del diritto di difesa: la notificazione avverr
non in un luogo astrattamente ritenuto idoneo alla conoscenza, bens in uno indicato dallo stesso imputato.
La dichiarazione di domicilio consiste in una manifestazione di scienza intesa ad indicare un luogo che pu
essere solo la propria casa di abitazione o la sede del proprio lavoro. L'elezione di domicilio consiste, invece,
in una manifestazione di volont che comporta la designazione di un luogo e, necessariamente, di un
destinatario (c.d. domiciliatario).
Nel primo atto compiuto, il giudice, il pubblico ministero o gli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria li
invitano a dichiarare o a eleggere domicilio per le notificazioni.
Nel contempo, al soggetto rivolto l'avvertimento che, data la sua qualit, ha l'obbligo di comunicare ogni
mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che, in mancanza di tale comunicazione, oppure in caso di
rifiuto di dichiarare o eleggere domicilio, le notificazioni verranno eseguite mediante consegna al difensore
(c.d. domicilio legale). Nel verbale dovr poi farsi menzione della scelta, positiva o negativa, effettuata
dall'imputato o dalla persona sottoposta alle indagini.
Al di fuori dell'ipotesi del contatto diretto e, quindi, in un ambito residuale, si colloca l'invito a dichiarare o a
eleggere domicilio formulato con l'Informazione di garanzia o con il primo atto notificato per disposizione
dell'autorit giudiziaria (art. 161 c.2). All'imputato (o alla persona le successive notificazioni saranno
eseguite nel luogo in cui il primo atto stato notificato, essendosi tenuto conto che la procedura gi una volta
andata a buon fine (c.d. domicilio determinato).
Se la notificazione nel domicilio determinato ex art. 161 comma 2 diviene impossibile, si provvede
mediante consegna al difensore, che assume la veste di semplice consegnatario.
Valgono le prescrizioni dettate dagli artt. 157 e 159 qualora, per caso fortuito o forza maggiore, l'imputato
non sia stato in grado di comunicare il mutamento del luogo dichiarato o eletto (art. 161 comma 4): in altre
parole, la consegna al difensore resta ancora (nonostante il tenore dell'art. 157 comma 8 bis) l'extrema ratio.
Quanto alle forme con cui comunicato il domicilio dichiarato o eletto, nonch ogni sua variazione, l'art.
162 appronta un elenco che deve ritenersi tassativo. Esse consistono in una comunicazione all'autorit che
procede, con dichiarazione raccolta a verbale, anche dalla cancelleria del tribunale fuori sede, ovvero
mediante telegramma o lettera raccomandata muniti di sottoscrizione autenticata.
24. Le notificazioni a soggetti diversi dallimputato.
La rubrica dellart 153, relative alle notificaziono e comunicazioni al pubblico ministero, lascia
impregiudicata la vexata question circa lautonomia concettuale delle seconde, concernenti i soli atti del
giudice, rispetto alle prime. Il mantenimento della comunicazione all'interno di un modello orientato in senso
accusatorio, bench teoricamente discutibile, si giustifica in quanto il rappresentante dell'accusa organo
pubblico, nei confronti del quale non si profilano questioni di reperibilit.
Tanto premesso, l'art. 153 comma 1 ammette le parti ed i difensori ad eseguire direttamente la
notificazione mediante la semplice consegna di copia dell'atto nella segreteria del pubblico ministero.
Le notificazioni alla persona offesa, alla parte civile, al responsabile civile ed al civilmente obbligato per la
pena pecuniaria (art. 154) risultano raggruppate perch nei confronti di tali soggetti valgono, in linea
generale, le forme prescritte per la prima notificazione all'imputato non detenuto.
La natura dei poteri conferiti nella fase delle indagini preliminari alla persona offesa ha imposto la creazione
di una disciplina alquanto analitica e sufficientemente garantista. Allo schema dell'art. 157 sono state
introdotte due deroghe: l'una relativa alla tutela della riservatezza di cui al 6 comma, l'altra relativa al doppio
accesso da parte dell'ufficiale giudiziario, cui si aggiunge una previsione ulteriore circa le ipotesi di
irreperibilit nonch di residenza o di dimora all'estero. In tali casi la notificazione si d per avvenuta con il
deposito in cancelleria (semprech l'offeso, dall'estero, non abbia dichiarato o eletto domicilio nel territorio
dello Stato), non essendo ipotizzabile la soluzione adottata per l'imputato, stante la mancata previsione
dell'obbligatoriet dell'assistenza tecnica. Si noti che se la persona offesa si avvale, ex art. 101, della nomina
(facoltativa) di un difensore, quest'ultimo, per ragioni di economia e di celerit, assume la funzione di
domiciliatario ex lege (art. 65 disp. att.).
Allorch, per il numero elevato delle persone offese ovvero per l'impossibilit di identificarne alcune, la
notificazione prevista dall'art. 154 riesce difficile, l'art. 155 demanda all'autorit giudiziaria il potere di

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disporre l'impiego di un meccanismo simile a quello approntato, a pi ampio spettro, sotto la rubrica di
notificazione per pubblici proclami, dall'art. 150 c.p.c.
In ogni caso, copia dell'atto depositato nella casa comunale del luogo ove si trova l'autorit procedente ed
un estratto del medesimo inserito nella Gazzetta Ufficiale.
La notificazione si ha per avvenuta allorquando l'ufficiale giudiziario deposita una copia dell'atto nella
segreteria o nella cancelleria dellautorit procedente.
Per quanto riguarda la parte civile, posto che essa deve provvedere a nominare un difensore all'atto della
costituzione (art. 78 comma l lett. e), le notificazioni sono eseguite presso tale soggetto, che cumula,
pertanto, il ruolo di domiciliatario: del resto, la soluzione era necessitata non essendo stato imposto l'obbligo
di indicare il domicilio all'atto della costituzione. Per quanto riguarda il responsabile civile ed il civilmente
obbligato per la pena pecuniaria costituiti, vale, per affinit di condizioni, la medesima regola.
Se i destinatari sono pubbliche amministrazioni, persone giuridiche o enti privi di personalit giuridica, le
notificazioni seguono le regole del rito civile (art. 154 comma 3).
Nei confronti, infine, dei soggetti fino ad ora non considerati (quali difensori, testimoni, periti, interpreti,
consulenti tecnici, custodi di cose sequestrate, procuratori e curatori speciali), l'art. 167 mantiene il richiamo
alla disciplina della prima notificazione all'imputato non detenuto, ma, come per la persona offesa, non
operano le regole dettate per la tutela della riservatezza e per il doppio accesso di cui all'art. 157 c.5, 6 e 7.
25. La relazione di notificazione e le cause di nullit.
Nella relazione, scritta in calce all'originale, ed alle singole copie notificate fatta salva la tutela della
riservatezza imposta dall'art. 157 comma 6 l'ufficiale giudiziario indica il richiedente, le ricerche
effettuate, le generalit della persona a cui stata consegnata la copia e, qualora la notificazione non avvenga
a mani proprie, i rapporti tra destinatario e consegnatario, le funzioni e le mansioni svolte da quest'ultimo, il
luogo e la data della consegna, infine, appone la propria sottoscrizione al fine di attestare la paternit dell'atto
(art. 168 comma 1).
La notificazione produce effetto per ciascun interessato dal giorno della sua esecuzione, ma vi sono
eccezioni: se il termine per impugnare decorre diversamente per l'imputato e per il suo difensore, vale per
entrambi quello che scade per ultimo (art. 585 comma 3).
Sul terreno dei mezzi rilevano le notificazioni effettuate con l'ausilio degli uffici postali.
Alle cause di nullit considerate dall'art. 171 debbono aggiungersi quelle enucleabili in via generale dall'art.
178 (infra, 29), nonch le ipotesi di inesistenza vera e propria.
Nella relazione l'ufficiale giudiziario deve, tra l'altro, indicare la data della consegna: l'inosservanza di una
siffatta prescrizione pu dar luogo a responsabilit disciplinare ex art. 124.
26. Le regole generali in materia di termini.
Un atto non pu validamente essere posto in essere prima che se ne realizzi un altro da intendersi come
presupposto del primo.
All'interno delle tante classificazioni operabili in materia, non pu sottacersi quella tra termini dilatori e
termini acceleratori (o impulsivi). I primi fanno s che un atto non possa compiersi (o produrre effetti) prima
che il relativo termine sia decorso, sicch generano un effetto inibitorio dell'attivit dei soggetti del
procedimento: un cospicuo esempio fornito dal termine di comparizione (art. 429 comma 3). Se l'atto
egualmente compiuto, esso risulta, per regola, affetto da nullit speciale (art. 127 comma 5) o generale
(art. 178). I secondi sono volti a conseguire un fine opposto a quello dei precedenti perch stimolano
l'evolversi del procedimento.
Spesso capita che uno stesso termine assuma un'efficacia diversa in funzione dell'attivit dei soggetti del
procedimento cui si riferisce. Cos, il termine ex art. 429 c. 3 dilatorio per il giudice ai fini della fissazione
della data del giudizio, ma acceleratorio per i difensori ai fini dell'esercizio delle facolt loro attribuite
dall'art. 466.
In relazione alle conseguenze ricollegate al loro spirare, i termini acceleratori si distinguono, a loro volta, in
due classi. Sono detti termini ordinatori (o comminatori) quelli le cui conseguenze sono prive di rilevanza di
natura processuale, salvi restando, se del caso, eventuali riflessi disciplinari (art. 124). Si pensi ai termini per
il deposito della sentenza di cui all'art. 548. Sono detti, invece, perentori (o finali) i termini la cui scadenza
comporta la perdita del potere di compiere l'atto al quale ineriscono oppure la cessazione degli effetti del
medesimo: di regola, l'inosservanza di siffatti termini riportata alla c.d. sanzione della decadenza.
La scadenza del termine in un giorno festivo comporta una proroga ex lege al giorno successivo.
La regola secondo cui, nel computare i termini stabiliti ad ore o a giorni, non si ha riguardo alla frazione di
ora o di giorno immediatamente successiva all'avvenimento considerato, mentre si deve conteggiare l'ultima
ora o l'ultimo giorno designato (dies seu hora a quibus non computantur in termino), derogabile. Cos,

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secondo la giurisprudenza prevalente, in forza dell'art. 297 comma 1, ai fini del computo dei termini
massimi della custodia cautelare vale anche il giorno di inizio della restrizione.
Data l'entit delle conseguenze ricollegate all'inosservanza di un termine stabilito a pena di decadenza
(perentorio) l'art 173 comma 1 introduce, per evitare difficolt interpretative, una disposizione identica
all'art. 152 comma 2 c.p.c. : in materia vige il principio di tassativit della previsione legislativa. Tuttavia,
al di l della terminologia adottata (artt. 79 c. 2, 95 c. 3, 175 c. 3, 182 c. 3 e 585 c. 5), sono da
ricondurre alla decadenza le fattispecie caratterizzate da un identico trattamento.
Un intuitivo bisogno di coerenza spiega poi la regola secondo cui i termini stabiliti a pena di decadenza sono
improrogabili, a meno di espresse previsioni legislative in diverso senso (art. 173 comma 2). Oltre alle
proroghe che il Ministro della giustizia pu accordare in rapporto ad eventi di carattere eccezionale, vanno
menzionate la proroga dei termini delle indagini preliminari (art. 406: infra, cap. V, 30) e la proroga dei
termini della custodia cautelare (art. 305 commi 1 e 2: infra, cap. IV, 20), entrambe sempre richieste dal
pubblico ministero al giudice. Nel secondo caso, essendo il potere cautelare personale affidato in via
esclusiva all'organo giurisdizionale, si dovrebbe parlare, pi propriamente, di un'autoproroga.
Istituto tradizionale l'abbreviazione del termine, chiesta o consentita dalla parte a favore della quale esso
stabilito.
Diverso dalla proroga il prolungamento dei termini di comparizione di cui all'art. 174. La prima
presuppone la pendenza di un termine gi in corso, posticipandone la relativa scadenza, mentre il secondo
scatta fin dal momento della fissazione del termine dilatorio ordinario, indipendentemente dalla circostanza
che quest'ultimo sia o no prorogabile.
L'istituto della sospensione dei termini, infine, non preso in considerazione dal titolo VI bench
significative applicazioni se ne rinvengano nel tessuto codicistico.
Per la durata della fase delle indagini preliminari, un'ipotesi di sospensione dei relativi termini prescritta
dall'art. 70 comma 3 con riguardo all'espletamento della perizia volta a stabilire se la persona sottoposta alle
indagini sia in grado di partecipare coscientemente al processo (retro, cap. I, 25); un'altra si rinviene
nell'art. 405 comma 4 avuto riguardo al tempo intercorrente fra la richiesta di autorizzazione a procedere ed
il momento in cui la medesima perviene al pubblico ministero (infra cap. V, 30). Per la durata della
custodia cautelare, i casi di sospensione sono contemplati dall'art. 304 commi 1 e 2 (infra, cap. IV, 20).
Una portata generale assume poi la sospensione dei termini processuali in materia penale nel periodo feriale,
ossia dal 1 agosto al 15 settembre di ogni anno.
Preordinato al fine di consentire alla classe forense di godere liberamente delle ferie estive, l'istituto si
estende, pertanto, anche al procedimento di esecuzione ed a quello di sorveglianza. Non tocca, invece,
l'attivit del giudice: cos, nel periodo feriale si pu ben depositare la motivazione di un provvedimento, ma
il dies a quo per impugnarlo decorre dal termine di detto periodo.
La sospensione dei termini procedurali, compresi cio quelli stabiliti per la fase delle indagini preliminari,
non opera nei procedimenti relativi ad imputati in stato di custodia cautelare, qualora essi o i loro difensori
rinuncino espressamente ad avvalersene (art. 2 comma 1 l. 7 ottobre 1969, n. 742). In ogni caso, per, la
sospensione dei termini di durata delle indagini preliminari non scatta nei procedimenti per reati di
criminalit organizzata, investendo, secondo la giurisprudenza, pure i termini concernenti le impugnazioni
in materia di misure cautelari personali (art. 240-bis comma 2 disp. att.).
Se si tratta di procedimenti per reati la cui prescrizione maturi durante la sospensione feriale o nei successivi
quarantacinque giorni, ovvero se durante il medesimo periodo scadono o sono prossimi a scadere i termini
della custodia cautelare, il giudice che procede, anche d'ufficio (il giudice per le indagini preliminari, nella
relativa fase, su richiesta del pubblico ministero), pronuncia ordinanza inoppugnabile, ma revocabile, con cui
specificatamente motivata e dichiarata l'urgenza del processo. In tali casi, i termini decorrono, anche nel
periodo feriale, dalla data di notificazione dell'ordinanza (art. 2 comma 3 1. 7 ottobre 1969, n. 742).
Egualmente la sospensione dei termini non opera nei confronti delle ipotesi previste dall'art. 467, ossia di atti
non rinviabili al dibattimento.
27. La restituzione nel termine.
La restituzione nel termine si atteggia a rimedio eccezionale in rapporto a situazioni in cui un impedimento
abbia determinato l'estinzione di un potere, essendo decorso il termine perentorio (retro, 26) stabilito per il
suo esercizio.
La legge delega ha previsto la restituzione nel termine con riguardo sia al potere di impugnazione
dell'imputato giudicato in contumacia, il quale non abbia avuto conoscenza del procedimento (art. 2 n. 82),
sia all'opposizione a decreto penale (art. 2 n. 46), sia, infine, all'eventuale impugnazione a seguito di apposito
incidente d'esecuzione (art. 2 n.80).

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I soggetti titolari del diritto ad ottenere la restituzione nel termine sono individuati non solo nelle parti, ma
pure nei difensori.
Nonostante il tenore letterale della disposizione ed il carattere eccezionale dell'istituto, riesce difficile
escludere la legittimazione, almeno nella fase delle indagini preliminari, della persona offesa. La
giurisprudenza esclude che l'istituto possa essere invocato ai fini della presentazione della querela.
Quale presupposto il 1 comma dell'art. 175 richiede la prova assoluta che non si potuto osservare un
termine stabilito a pena di decadenza (o di inammissibilit) per caso fortuito o forza maggiore.
Il termine per proporre la richiesta di restituzione nel termine , nei casi in parola, di dieci giorni, che
decorrono, in virt del secondo periodo dell'art. 175 c.1 (come introdotto dall'art. 1 c. l d.l. 21 febbraio
2005, n. 17, convertito con l. 22 aprile 2005, n. 60), da quello nel quale cessato il fatto costituente caso
fortuito o forza maggiore.
Nei casi in cui sia pronunciata sentenza contumaciale (infra, cap. V, .12) o decreto penale di condanna, il
testo originario dell'art. 175 comma 2 prevedeva che la restituzione nel termine per proporre impugnazione
od opposizione potesse essere concessa altres a favore dell'imputato che provasse di non avere avuto
effettiva conoscenza del provvedimento.
Quanto al termine per proporre la richiesta di restituzione, nelle ipotesi in discorso l'art. 175 comma 2-bis
(introdotto, a sua volta, dall'art. I comma 1 lett. c del decreto legge citato) prescrive che tale richiesta debba
essere presentata, a pena di decadenza, entro il pi lungo termine di trenta giorni dal momento in cui
l'imputato ha acquisito effettiva conoscenza del provvedimento. Se l'imputato deve essere estradato
dall'estero (infra, cap. XI, 9), il termine per la presentazione della richiesta decorre dal giorno in cui
l'imputato condannato e stato consegnato all'autorit giudiziaria italiana.
28. L'invalidit degli atti.
Nel processo penale gli atti sono, in stragrande maggioranza, a forma vincolata (retro, 1). Impostata cos la
questione, perfezione dell'atto (ossia conformit allo schema tipico) e sua efficacia (ossia attitudine a
produrre effetti giuridici) si implicano reciprocamente.
In linea di principio, la mancanza anche di un solo elemento della fattispecie non dovrebbe consentire la
produzione dei relativi effetti. Tuttavia, l'ordinamento non decreta l'invalidit e, quindi, l'inefficacia di ogni
difformit, ben potendo ritenere talune di esse del tutto irrilevanti. In tal caso, si resta al di fuori del sistema
dell'invalidit delineandosi una mera irregolarit (infra, 29). Premesso che sono correntemente ritenute
specie di invalidit I'inesistenza, la nullit, l'inammissibilit e l'inutilizzabilit, ma non la decadenza (retro
26), il titolo VII (artt. 177-186) si limitato a disciplinare una sola species di invalidit la nullit salvo un
unico riferimento, peraltro in negativo, all'inammissibilit (art. 186).
La natura dei requisiti la cui assenza produce l'inammissibilit alquanto disparata.
Oltre ai casi in cui questa specie di invalidit discende dal compimento dell'atto nonostante la scadenza del
relativo termine (retro, 26), spesso il vizio riguarda la forma della domanda (artt. 46 c. 4 e 122 c.1) o
l'omissione di taluni contenuti della stessa (alt. 38 comma 4) ovvero la sussistenza di un certo rapporto con
un albo atto (art. 586 c. l). Quanto al trattamento, l'inammissibilit, oggetto di autonomo motivo di ricorso
per cassazione (art. 606 c.1 lett. c), dichiarabile d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento (come
dispone espressamente l'art. 591 c. 4 per le impugnazioni), senza altra causa di sanatoria se non quella del
giudicato, a meno che non siano espressamente previsti limiti temporali alla sua rilevazione.
Nemmeno l'inutilizzabilit inclusa nella disciplina del libro II, nonostante si tratti di una sanzione
processuale fornita di una sua puntuale autonomia, sia pure nel quadro definito dall'art. 191 (infra, cap. III,
6), come dimostra la sua elevazione a motivo di ricorso per cassazione (art. 606 c. 1 lett. c), a fianco della
nullit, dell'inammissibilit e della decadenza.
La sua mancata considerazione nel litro II accanto alla nullit non pu essere certo rapportata alla circostanza
formale che si tratta di sanzione che concerne non tutti gli atti del procedimento, ma unicamente quelli
probatori a dire il vero, l'inutilizzabilit pu investire non solo le prove in senso proprio ma pure gli atti delle
indagini preliminari.
Ogni ipotesi di inutilizzabilit appare funzionale ad una esigenza di tutela della legalit della prova.
Si ritiene che le ipotesi di inutilizzabilit integrino un numero chiuso anche rispetto alla fase dibattimentale,
posto che la regola fissata dall'art. 526 (il giudice non pu utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse
da quelle legittimamente acquisite al dibattimento).
Circa il modo di operare sul piano soggettivo, evidenziato come inutilizzabilit sia, per lo pi di natura
assoluta (artt. 63 comma 2 e 188).
L'art. 191 comma 2 sancisce la rilevabilit in ogni stato e grado del procedimento, anche d'ufficio, della
inutilizzabilit (infra, cap. III, 6).

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29. Il principio di tassativit delle nullit e la tecnica di previsione.

Le disposizioni in tema di nullit sono dominate dal principio di tassativit, l'art. 177 riferisce tale principio
all'inosservanza non gi delle forme prescritte per gli atti processuali, bens a quella delle disposizioni
stabilite per gli atti del procedimento, ivi comprese quelle relative alla fase delle indagini preliminari:
pertanto, anche agli atti compiuti dal pubblico ministero.
All'interprete non consentito ricorrere all'integrazione analogica.
Dato che le nullit formano un sistema chiuso, ne discende che, al di fuori delle ipotesi cos esplicitamente
definite o implicitamente definibili non vi sono spazi residui per questa specie di invalidit.
I vizi della volont considerati dal codice ci-vile non sono riferibili agli atti processuali penali data
l'autosufficienza del relativo sistema delle nullit. Pertanto, un atto e segnatamente un provvedimento del
giudice anche se inficiato da violenza o minaccia processualmente valido. Al pi, gli interrogatori
dell'imputato (art. 64 comma 2) e le prove (art. 188) affette da vizi della volont conseguenti all'adozione di
metodi o tecniche idonee ad influire sulla libert di auto determinazione si pensi alla confessione o alla
testimonianza in tal modo estorti rientrano nell'ambito dell'inutilizzabilit. Diverso il caso in cui venga
in gioco non un vizio della volont, ma il suo assoluto difetto, quale conseguenza di una coazione fisica.
Inevitabile, a tal punto, concludere per la raffigurazione di un'ipotesi di inesistenza giuridica.
Tra le nullit non sono per la stessa ragione inquadrabili gli errores in iudicando, vale a dire quei vizi
sostanziali dei provvedimenti del giudice, elevati dall'art. 606 c.1 lett. b ad autonomo motivo di ricorso per
cassazione.
Le restanti difformit dallo schema tipico, escluse, ovviamente, le specifiche ipotesi di inammissibilit e di
inutilizzabilit (retro, 28), non possono che essere riportate alla tipologia della mera irregolarit,
produttiva, tutt'al pi, di conseguenze di natura disciplinare ex art. 124 (retro, 7) o ricavabili da altri rami
dell'ordinamento, come quello penale, civile o tributario (salvo che si cada nell'errore materiale cui pone
rimedio, se si tratta di sentenze, ordinanze o decreti del giudice, l'apposita procedura ex art. 130) (retro,
10). A meno che, in prospettiva decisamente opposta, perch sottratta al principio di tassativit, non debbano
ricondursi in via interpretativa alla specie pi grave d'invalidit ravvisabile nell'inesistenza giuridica.
L'inesistenza pone rimedio alla tassativit delle cause di nullit, l'abnormit alla tassativit oggettiva delle
impugnazioni, rendendo ammissibile un autonomo ricorso per cassazione (infra, cap. IX, 2) o la rilevazione
ufficiosa da parte del giudice dell'impugnazione ritualmente investito. Tuttavia, l'abnormit assoggettata
agli ordinari termini ad impugnandum, talch, a differenza, ancora, dell'inesistenza, perde rilevanza a seguito
della formazione del giudicato.
L'art. 178 dedicato nella rubrica alle nullit di ordine generale. In tale classe figura l'inosservanza di una
serie di disposizioni che concernono il giudice, il pm, l'imputato espressione comprensiva della persona
sottoposta alle indagini, giusta l'equiparazione operata dall'art. 61 compia 1 le altre parti private, i loro
difensori e rappresentanti, nonch la citazione a giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.
Alle nullit di ordine generale si contrappongono quelle speciali, perch stabilite da unapposita previsione
legislativa.
30. Le nullit assolute.
Le nullit che la rubrica dellart. 179 designa come assolute si caratterizzano per la nota dellinsanabilit.
Ci che distingue le nullit assolute da tutte le altre il normale regime di insanabilit fino all'irrevocabilit
del giudicato.
Il secondo attributo menzionato dall'art. 179 comma 1 consiste nella rilevabilita ex officio da parte del
giudice in ogni stato e grado del procedimento.
, pertanto, causa di nullit assoluta l'inosservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacit
del giudice ed il numero dei giudici necessario a costituire i collegi giudicanti. Al contrario, non sono
riconducibili a tale ambito i vizi concernenti la nomina del giudice, ove non rientranti nell'ambito della
capacit.
Per quanto riguarda la figura del pubblico ministero, tra le nullit di ordine generale sono assolute solo quelle
relative all'iniziativa del medesimo nell'esercizio dell'azione penale.
Sono sicuramente riconducibili al regime delle nullit assolute, anzitutto, le violazioni delle disposizioni
concernenti l'atto con cui si promuove l'azione penale, facendo riferimento sia alla sua mancanza che alla sua
invalidit. Soccorre, al riguardo, l'elenco fornito dall'art. 405 c. l, ma alle ipotesi ivi contemplate debbono,
quanto meno, aggiungersi quelle dell'imputazione coatta (artt. 409 c.5) e della contestazione in udienza del
reato connesso o del fatto nuovo (artt. 423 commi 1 e 2, 517 e 518), nonch appena il caso di dirlo la
citazione diretta a giudizio nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica (art. 550).
Nell'ambito delle nullit assolute si collocano le violazioni delle disposizioni sulla capacit e sulla
legittimazione del rappresentante del pm, purch si riflettano sulla sua iniziativa nell'esercizio dell'azione

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penale. Al primo proposito, possono richiamarsi (retro, cap. 1, 14) le norme sulla delega nominativa a
svolgere le funzioni di pm nell'udienza dibattimentale davanti al tribunale in composizione monocratica.
Al secondo proposito, ci si pu riferire al promuovimento dell'azione davanti ad un giudice diverso da quello
presso cui l'ufficio del pubblico ministero istituito.
Per quanto riguarda l'imputato e il suo difensore gli unici soggetti privati considerati dall'art. 178 lett. c, a
favore dei quali operi il regime delle nullit assolute la disciplina codicistica mira a presidiare le numerose
sedi del contraddittorio indefettibile.
L'intervento dell'imputato garantito nei confronti delle nullit che derivano dall'omessa (o dall'invalida)
citazione al dibattimento di primo grado (artt. 429 comma 4, 465 comma 2, 555 comma 3"), ancorch
tenuto a seguito di giudizio direttissimo instaurato nei confronti di imputato libero (art. 450 comma 2) o di
giudizio immediato (art. 456 comma 3), e al dibattimento di secondo grado (art. 601 comma 1).
Naturalmente la protezione della vocatio in iudicium investe tutti gli atti che compongono tale fattispecie
complessa recettizia, ivi compresa la notificazione.
Quanto al difensore dell'imputato, presidiata da nullit assoluta non solo l'assenza dal dibattimento di primo
e di secondo grado, cos da ribadire l'indefettibilit dell'assistenza tecnica nel giudizio di merito (artt. 451
comma 1, 484 ,comma 2, 486 comma 5, 559 comma 1, 598), ma pure ogni altra ipotesi rispetto alla quale
ne sia dichiarata obbligatoria la presenza. In tale ambito si collocano, pertanto, l'assenza del difensore
dall'interrogatorio di persona sottoposta a misura cautelare personale (art. 294 comma 4); dalle sommarie
informazioni che la polizia giudiziaria assume dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini (art.
350 comma 3); dall'interrogatorio e dal confronto, delegati dal pubblico ministero alla polizia giudiziaria.
L'art. 179 comma 2, come gi accennato, riconosce per tabulas l'esistenza di nullit a previsione speciale
definite espressamente come assolute. L'esempio fornito dall'art. 525 comma 2, dov' stabilito, con
riguardo al principio di immediatezza del giudizio, che alla deliberazione della sentenza debbono concorrere
gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento; ma la precisazione appare superflua. Vero che in tal
caso non potrebbe farsi leva sulla previsione relativa all'inosservanza delle disposizioni circa il numero dei
membri del collegio giudicante, essendo qui in gioco la loro identit fisica.
31. Le nullit intermedie.
Il regime delle nullit generali, diverse da quelle assolute, dettato dall'art. 180, la cui rubrica (regime delle
altre nullit di ordine generale) non provvede qui ad etichettature di sorta. L'espressione nullit
intermedie appare la pi opportuna per raggrupparle empiricamente, perch il relativo trattamento si situa,
in effetti, in posizione mediana tra quello delle nullit assolute e quello delle nullit relative. Le nullit in
discorso sono, al pari delle prime, rilevabili anche ex officio, mentre, al pari delle seconde, risultano sanabili
in un momento anteriore all'irrevocabilit della sentenza.
Le nullit a regime intermedio non possono essere n rilevate (dal giudice ), n dedotte (dalle parti), se
verificatesi prima del giudizio, dopo la deliberazione della sentenza di primo grado, o, se verificatesi nel
giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo.
Un limite di maggior portata per la deduzione della nullit intermedie deriva, poi, dalla lettura coorcli mula
con l'art. 182 commi 1 e 2 (infra, 33). C, infine, da chiedersi se per le nullit in discorso valga il
principio per il quale una nullit ove sia stata tempestivamente dedotta, ma non dichiarata dal giudice
risulta in via automatica devoluta al giudice dell'impugnazione, senza che debba formare oggetto dei relativi
motivi (c.d. perpetuatio nullitatis). Il silenzio serbato, in materia, dall'art. 180 (a differenza di quanto disposto
dall'art. 181 per le nullit relative) induce ad una risposta positiva in ordine all'appello, del resto in assenza di
qualunque spunto legislativo utilizzabile in altro senso. Per il giudizio di cassazione, la lettera dell'art. 609
comma 2, prescrivendo che la corte conosca al di l dei motivi proposti le sole questioni rilevabili
d'ufficio in ogni stato e grado del processo, sembrerebbe impedire un'analoga conclusione. Ma evidenti
ragioni sistematiche, unite all'irrazionalit di un diverso trattamento nei due gradi, consigliano di
propendere anche qui per la tesi della devoluzione ex lege.
Nelle nullit intermedie troviamo linosservanza delle disposizioni circa la partecipazione del pubblico
ministero al procedimento, sempre che tale attivit non sia inquadrabile in quella di iniziativa. La norma si
riferisce, in primo luogo, all'attivit di prosecuzione dell'azione, sicch, ad esempio, appare inficiata da
nullit intermedia l'inosservanza delle disposizioni circa la modifica dell'imputazione nell'udienza
preliminare (art. 423 comma 1) o nel dibattimento (artt. 516 comma 1 e 517 comma 1), ovvero circa
l'applicazione della pena a richiesta (naturalmente, dopo che sia gi stata esercitata l'azione penale), l dove
si prevede il necessario consenso del pubblico ministero. In secondo luogo, essa si attaglia a tutti quegli
interventi in cui si risolve il contributo dialettico del pubblico ministero al procedimento.
Vengono, poi, in gioco le richieste del pubblico ministero in ordine al le misure cautelari, nonch la sua
partecipazione attiva nel procedimento di esecuzione (art. 666).

69

Assai estesa la categoria delle nullit a regime intermedio che concernono l'inosservanza delle disposizioni
circa l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato. La prima figura va rapportata alle ipotesi di
diretta e personale partecipazione dell'imputato (o della persona sottoposta alle indagini) al procedimento; la
seconda alle attivit svolte dal difensore al fine di far valere i diritti e gli interessi dell'imputato, come pure
dal consulente tecnico, dall'interprete, dal curatore speciale; alla terza, infine, fanno capo una serie di
fattispecie alquanto eterogenee, sicch mal le si adattano gli schemi di natura civilistica., Si possono
ricondurre a tale ultima ipotesi il generale potere di rappresentanza conferito dall'art. 99 c. l al difensore
(c.d. rappresentanza convenzionale); i poteri di rappresentanza, sempre conferiti al difensore, da singole
disposizioni (art. 165 c. 3, 475 c. 2, 420-quarter c. 2).
Essendo l'inosservanza delle disposizioni riguardanti l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza delle altre
parti private sempre tutelato da nullit a regime intermedio, ne discende che lomessa (o invalida) citazione
di tali soggetti risulta sottoposta ad un regime pi blando di quello previsto per lomessa (o invalida)
citazione dellimputato.
In ordine all'inosservanza delle disposizioni che concernono la sola citazione a giudizio della persona offesa
e del querelante, l'inserimento di tale vizio nell'ambito delle nullit a regime intermedio suona, infine, come
un riconoscimento dell'esigenza che tali nullit siano rilevabili anche e officio, a differenza di quelle relative.
32. Le nullit relative.
Il contenuto della categoria delle nullit relative ricavabile dall'art. 181 per esclusione.
In breve, l'interprete, posto di fronte ad una nullit a previsione speciale chiamato ad individuarne il
trattamento merc una serie di operazioni successive.
Nota caratterizzante il trattamento delle nullit relative rispetto a tutte le altre il fatto che esse debbono
essere dichiarate dal giudice solo su eccezione della parte interessata.
Le nullit concernenti le indagini preliminari o l'incidente probatorio o gli atti dell'udienza preliminare
devono essere eccepite, ai sensi dell'art. 181 c. 2, in termini sempre brevi, ma distinti a seconda che si tenga
o no l'udienza preliminare.
Nel primo caso, debbono essere eccepite anteriormente alla pronuncia del provvedimento conclusivo
dell'udienza ai sensi dell'art. 424, nel secondo, invece, subito dopo compiuto per la prima volta
l'accertamento della costituzione delle parti in giudizio, il che fa s che l'eccezione di nullit divenga oggetto
di una questione preliminare ex art. 491. L'affermazione del tradizionale principio per cui le cause di nullit
relativa, per sfuggire alla sanatoria del grado successivo, debbono convertirli in altrettanti motivi di
impugnazione enunciata solo con riguardo alle nullit verificatesi nel giudizio, lo stesso principio non pu
non valere, peraltro, anche per le 'milita relative che si sono verificate prima del giudizio e che il giudice non
ha dichiarato in quest'ultima sede, pur essendo state eccepite entro i termini loro assegnati. In caso contrario,
si dovrebbe concludere che le nullit in discorso divengono virtualmente insanabili.
Il mancato esperimento delle specifiche impugnazioni consentite avverso le ordinanze cautelari provoca la
sanatoria delle relative nullit entro i termini, assai brevi, di presentazione delle stesse. Pertanto, anche in
sede di revoca della misura cautelare (art. 299), il giudice non potrebbe rilevare ex officio una delle nullit in
discorso.
In sede di riesame, la nullit della motivazione che dispone la misura coercitiva, ancorch rilevabile ex
officio, non dovrebbe esplicare, sempre stando alla giurisprudenza prevalente, alcuna funzione a causa del
potere del tribunale di sovrapporre la sua decisione a quella del giudice di merito.
La medesima conclusione si impone anche in sede di appello. Solo in sede di ricorso per cassazione la nullit
in discorso d luogo ad un effettivo ampliamento della garanzia della motivazione. Ci accade allorquando
sia viziata la motivazione dell'ordinanza del tribunale del riesame oppure quando la Corte sia stata investita
del ricorso per saltum ex art. 311 c. 2, purch, beninteso, tra i motivi di ricorso - il che avviene assai di rado
- non figuri gi quello della nullit della motivazione.
Per le nullit che afferiscono alle generalit dell'imputato, all'indicazione del fatto e delle norme violate,
nonch alla data ed alla sottoscrizione dell'atto (art. 292 comma 2 lett. a, b, ed e), la rilevabilit anche
d'ufficio sembra dotata di una qualche maggiore efficacia.
33. La deducibilit e le sanatorie.
L'istituto della sanatoria, risolvendosi in un fatto successivo che, combinato con la fattispecie imperfetta,
determina un'equivalenza di effetti rispetto al corrispondente atto perfetto, non deve essere riferito alle
ipotesi in cui sussiste un diletto di legittimazione a far valere la nullit.
Ai sensi dell'art. 182 comma l, la deducibilit delle nullit relative e delle nullit a regime intermedio ma
non di quelle assolute, al pari delle seconde rilevabili anche ex officio trova un duplice limite soggettivo.

70

La nullit non pu essere dedotta o eccepita n da chi vi ha dato o concorso a darvi causa (secondo un
canone di responsabilit individuale), n da chi non ha interesse all'osservanza della disposizione violate.
Tenuto conto che in un processo di parti sono moltiplicate le occasioni in cui esse assistono agli atti, l'art. 182
comma 2, ponendo un limite temporale, prevede che la nullit debba essere eccepita prima del compimento
dell'atto oppure, se ci non possibile, immediatamente dopo.
Pure i termini per rilevare o eccepire le nullit in discorso sono stabiliti a pena di decadenza.
La disciplina delle sanatorie generali (art. 183), ispirata al principio della conservazione degli effetti precari
prodotti dall'atto imperfetto, si incentra su due figure. Alla prima definita correntemente come
acquiescenza (lett. a) si ascrivono la rinuncia espressa della parte interessata a eccepire la nullit e
l'accettazione (a sua volta, espressa o tacita) degli effetti dell'atto, ossia del suo risultato pratico.
Alla seconda figura di sanatoria (lett. b) si riferiscono, invece, i casi in cui la parte si sia avvalsa della
facolt al cui esercizio l'atto omesso o nullo preordinato, formula che ha inteso disegnare con maggior
concretezza la tradizionale sanatoria per il raggiungimento dello scopo rispetto a lutti gli interessati.
La clausola di salvezza posta all'inizio dell'art. 183 esclude che le sanatorie generali operino nei confronti
delle nullit assolute che l'art. 179 comma 1 dichiara espressamente insanabili.
La sanatoria speciale prevista dall'art. 184 scatta nei confronti del pubblico ministero, delle parti private (ivi
compresa, in questo caso, la persona offesa), nonch dei loro difensori (che siano comparsi o abbiano
rinunciato a comparire), quanto alla nullit di una citazione o di un avviso, nonch delle relative
comunicazioni e notificazioni. La comparizione deve essere personale, sicch quella del difensore non funge
da sanatoria rispetto all'imputato, n valgono presunzioni di alcun genere; inoltre, deve essere volontaria,
sicch non opera come causa di sanatoria l'accompagnamento coattivo (art. 132).
34. Gli effetti della dichiarazione di nullit.
Gli effetti della dichiarazione di nullit sono disciplinati, sotto un triplice profilo, dall'art. 185 che li colloca
in successione logica.
La nullit di un atto comporta, anzitutto, l'invalidit di quelli consecutivi che dipendono da esso (art. 185
comma 1): di qui il concetto di nullit derivata.
Il giudice che dichiara la nullit dispone ecco il secondo profilo la rinnovazione dell'atto soltanto qualora
essa sia necessaria (il che non accade, ad esempio, allorch l'atto viziato di nullit assoluta e, quindi,
insanabile abbia egualmente raggiunto il suo scopo) e possibile (il che non si verifica nei confronti di atti ab
origine non reiterabili). Quando si procede alla rinnovazione, il giudice ne pone le spese a carico di chi ha
dato causa alla nullit per dolo o colpa grave (art. 185 comma 2).
Se la nullit dichiarata in uno stato o grado diverso da quello in cui la stessa si verificata, il codice (art.
185 commi 3 e 4) opera una distinzione gi da tempo elaborata dalla dottrina. La dichiarazione di nullit
comporta, indipendentemente dalla tipologia della nullit medesima, la regressione del procedimento allo
stato e grado in cui stato compiuto l'atto nullo, purch si tratti di un atto di natura non probatoria.
Se, invece, si tratta di nullit concernenti le prove, il giudice non pu avvalersi della regressione (art. 185 c.
4), ma deve provvedere, ai sensi del 2 c. dell'art. 185, alla rinnovazione, semprech ci sia necessario ai
fini della decisione e la prova sia ripetibile. Naturalmente, il disegno di realizzare una consistente economia
processuale avvertibile pure nella linea di tendenza recepita a proposito delle prove acquisite dal giudice
incompetente, cui l'art. 26 non disconosce efficacia non pu mai operare nel giudizio di cassazione: i limiti
istituzionali propri del giudizio di legittimit impongono di far luogo all'annullamento con rinvio (art. 623).

CAPITOLO III LE PROVE

1. e 2. Premesse e il problema della sfera dincidenza della normativa contenuta nel libro sulle prove.
Le norme del libro sulle prove debbano applicarsi nelle fasi anteriori al dibattimento, con riferimento ai
diversi momenti in cui - nell'arco di tali fasi - previsto l'intervento del giudice, ora in funzione di organo di
garanzia, ora in funzione di organo di decisione, anche nel merito. Cominciando da questa seconda ipotesi, e
quindi facendo riferimento, in particolare, all'attivit del giudice in sede di udienza preliminare - la quale,
com' noto, pu anche rivestire la fisionomia di una udienza di integrazione della piattaforma probatoria gi
acquisita - sembra fuori discussione che il medesimo giudice debba attenersi, di regola, alle norme sancite
nel libro III, fermi ovviamente i limiti risultanti da specifiche previsioni di natura derogatoria.
Pi precisamente, ad es., dovranno osservarsi le disposizioni generali in tema di ammissione delle prove.

71

Non bisogna dimenticare, d'altra parte, che al termine dell'udienza preliminare anche sulla base delle
prove (cos si esprime l'art. 422) ammesse ed assunte nel corso della medesima il giudice potr
pronunciare non solo un decreto di rinvio a giudizio (art. 429) od una sentenza di non luogo a procedere (art.
425), ma anche una sentenza di condanna nel caso di giudizio abbreviato (art. 442) ovvero una sentenza
di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 448). E, in proposito, innegabile che, ai fini della
selezione e della valutazione del materiale probatorio su cui fondare la propria decisione, il medesimo
giudice non possa discostarsi dalle norme che presiedono ex artt. 191 e 192 alla formazione del
convincimento giudiziale (infra, 6 e 7).
La conclusione non pu essere diversa, salvi i necessari adattamenti, anche riguardo alle ipotesi in cui il
giudice sia chiamato ad intervenire, nel corso delle indagini preliminari, nell'adempimento del suo tipico
compito di garanzia dei diritti e delle libert fondamentali: ad esempio essendogli richiesta l'adozione di un
provvedimento in tema di coercizione personale (art. 291), ovvero in tema di intercettazioni telefoniche (art.
267). In questa ed in altre analoghe situazioni si deve ritenere che il giudice per le indagini preliminari, di
fronte agli elementi probatori fornitigli a supporto delle correlative richieste, possa utilizzare alla base del
proprio provvedimento soltanto quelli il cui impiego non sia incoerente con la corrispondente disciplina
stabilita in materia di prove.
Il pubblico ministero (e lo stesso vale, ovviamente, per gli organi di polizia giudiziaria) non si trovi nella
condizione di un organo legibus solutus nello svolgimento delle indagini preliminari, senza alcun obbligo di
osservanza almeno dei princpi di fondo dettati sul terreno probatorio.
Non solo perch vi sono determinati atti del pubblico ministero (e della polizia giudiziaria) per loro natura
destinati ad essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento, e quindi ad essere acquisiti con valore di prova in
tale sede (artt. 431, 511 e 511-bis), ed altri atti che il medesimo valore possono assumere per effetto del
verificarsi di determinate circostanze, o in conseguenza del loro impiego per le contestazioni dibattimentali
(artt. 500 commi 4 e 6 e 503 commi 5 e 6), ovvero a seguito di lettura dei relativi verbali, in presenza di
particolari situazioni (artt. 512, 512-bis e 5 13 ), od ancora in forza di accordo intervenuto tra le parti (artt.
431 comma 2, 493 comma 3 e 500 comma 7). Ma anche, e su un piano pi generale, perch stando al
sistema accolto dal codice nella disciplina dei procedimenti speciali senza dibattimento dipende in
definitiva dal consenso delle parti che tutti gli atti di indagine preliminare compiuti dal pubblico ministero (e,
se del caso, dalla polizia giudiziaria) possano venire utilizzali come prove alla base di una sentenza di merito
idonea a definire il procedimento prima del passaggio al dibattimento.
In altri termini, se vero che le indagini preliminari del PM (nonch quelle della polizia giudiziaria) sono
suscettibili, nelle ipotesi appena ricordate, di assurgere al livello di prova, contribuendo cos in positivo alla
formazione del convincimento del giudice, non seriamente pensabile che le medesime possano svolgersi al
di fuori di qualunque riferimento alla disciplina dettata nel codice in materia di attivit probatorie.
Se ne desume, anzitutto, che le disposizioni generali con cui si apre il libro III (infra, 3-7), in quanto
espressive di alcune basilari scelte di civilt giuridica sul terreno probatorio e, quindi, della ricerca
probatoria debbano senz'altro applicarsi anche nel corso delle indagini preliminari del pubblico ministero
(e della polizia giudiziaria), ovviamente entro i limiti consentiti dalla natura e dalla finalit delle stesse.
Per quel che concerne la disciplina dei mezzi di ricerca delle prove precostituite corrispondenti, del resto,
ad attivit tipiche della fase delle indagini preliminari (infra, 13-14) non sembra dubbio che essa debba
venire osservata dal pubblico ministero e, per quanto di sua competenza, dalla polizia giudiziaria.
Lo stesso non pu dirsi, invece, in ordine alla disciplina dei mezzi di prova (infra, 8-12), che non a caso
risulta dettata facendo di regola riferimento al giudice, trattandosi di atti normalmente affidati alla sua
gestione, in quanto destinati a sfociare in prove formate nel processo, e come tali idonee a concorrere
direttamente alla formazione del convincimento giudiziale. Proprio per sottolineare questi aspetti peculiari,
nel codice la regolamentazione delle omologhe attivit da parte del pubblico ministero, all'interno delle
indagini preliminari, presenta una sua specifica autonomia, tale da far pensare che il legislatore abbia inteso
senza dubbio tenerla distinta da quella dei mezzi di prova in senso proprio.
Sembra allora doversi concludere che le norme relative ai diversi mezzi di prova, quali risultano sancite nel
libro III, non debbano in linea di massima applicarsi nel corso delle indagini preliminari del PM.
Ci non significa, peraltro, che al di fuori degli espliciti rinvii disposti dal legislatore non si possa
talora pervenire in sede interpretativa a ritenere applicabili le norme dettate per i mezzi di prova anche con
riferimento a particolari attivit o situazioni riconducibili all'ambito delle indagini preliminari del PM.
Cos, in ispecie, non sembra potersi dubitare che agli atti di confronto cui alludono gli artt. 364 comma 1 e
376 (senza, peraltro, fornire ulteriori precisazioni) debba applicarsi la disciplina descritta ex artt. 211 e 212.
Pi precisamente, in quanto si tratti di norme dettate non gi in funzione della specifica attitudine di tali
mezzi a formare la prova, bens, su un piano pi generale, esclusivamente allo scopo di stabilire le idonee
garanzie minime per il relativo procedimento di acquisizione probatoria (da osservarsi, dunque,

72

prescindendo dalla circostanza che le risultanze cos acquisite siano, o meno, destinate a valere come prova
in sede dibattimentale): garanzie, cio, in assenza delle quali il medesimo procedimento potrebbe risultare
gravemente deficitario rispetto ai princpi fondamentali del sistema.
3. Loggetto della prova.
Si definisce l'oggetto della prova facendo riferimento, in sostanza, al tema della decisione. E, attraverso tale
riferimento, si fissato il requisito della pertinenza come criterio-guida per lo sviluppo dell'attivit
probatoria, ma anche, nel contempo, per la definizione dei suoi confini.
Dal 1 comma dell'art. 187, dove evidente lo sforzo di una limitazione del perimetro del thema probandum
corrispondente all'area delle questioni poste attraverso l'esercizio dell'azione penale (ovvero prima di
quell'esercizio, all'area delle questioni da risolversi in vista delle relative determinazioni, con riferimento
alla ipotesi di imputazione posta alla base delle indagini. Tali, da un lato, i fatti che si riferiscono
all'imputazione, dall'altro quelli concernenti la punibilit dell'imputato, nonch la determinazione della pena
o della misura di sicurezza.
Quando vi sia costituzione di parte civile, poi, il tema probatorio destinato ad allargarsi fino ad includere le
questioni derivanti dall'esercizio dell'azione civile in sede penale.
Del tutto nuova infine, risulta la prevista estensione dell'oggetto della prova anche ai c.d. fatti processuali ,
o, pi esattamente ai fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali (art 187 comma 2").
Il criterio di pertinenza che vi enunciato rappresenta infatti come si dir (infra, 5), il parametro di fondo
per la verifica circa la rilevanza della prova in vista della sua ammissione (art. 190 comma 1) oltrech per la
soluzione dei diversi problemi che possono porsi in sede di assunzione di determinate prove: ad esempio, per
quanto riguarda l'esercizio dei poteri del presidente volti ad assicurare la pertinenza delle domande (art.
499 c. 6), ed a decidere sulle correlative opposizioni (art. 504), in sede di esame diretto e di controesame.
Proprio in relazione alla disciplina dell'oggetto della prova va ricordata, infine tra le numerose, e spesso
inutili, classificazioni del fenomeno probatorio la distinzione tra prove dirette e prove indirette, a
seconda che le stesse si riferiscano, o non si riferiscano, immediatamente al thema probandum principale,
quale risulta dall'art. 187. Stando a questa terminologia sono prove dirette quelle aventi per oggetto il fatto da
provare nelle sue diverse articolazioni mentre sono prove indirette quelle che non hanno direttamente ad
oggetto il fatto da provare, bens un altro fatto, dal quale il giudice potr risalire al primo solo attraverso una
operazione mentale di tipo induttivo.
Le prove appartenenti a questa seconda categoria si definiscono anche come prove indiziarie, cos da
sottolinearne la struttura tipicamente inferenziale, e tali sono gli indizi, cui si riferisce la regola di
valutazione dettata dall'art. 192 comma 2 (infra, 7), da non confondersi con gli indizi richiesti quale
presupposto, ad esempio, per l'adozione di una misura cautelare ex artt. 273 comma 1 e 292 comma 2 lett.
c (infra, cap. IV, 3 e 13) ovvero per l'autorizzazione ad una intercettazione telefonica ex art. 267 comma
1 (infra, 15). In queste ultime ipotesi, infatti, perpetuando una infelice ambiguit gi criticala al l'epoca del
codice abrogato, il legislatore parla di indizi con riguardo ad elementi conoscitivi di varia natura, di per s
idonei a concretare soltanto una situazione di fumus commissi delicti.
4. Prove atipiche e garanzie per la libert morale della persona.
Si deciso, quindi, di non dettare alcuna aprioristica preclusione nei confronti delle prove non disciplinate
dalla legge (ci che sarebbe potuto risultare eccessivo, soprattutto nell'ottica dei prevedibili sviluppi
tecnologici sul terreno degli strumenti investigativi), ma di trasferire in capo al giudice, caso per caso, il
compito di un vaglio preliminare circa l'ammissibilit di tali prove.
La verifica subordinata a due distinte e concorrenti valutazioni: da un lato, che essa risulta idonea ad
assicurare l'accertamento dei fatti, dall'altro che non pregiudica la libert morale della persona. Dopo di
che, qualora venga riconosciuta l'ammissibilit della prova non ostante la sua fisionomia atipica, sar ancora
compito del giudice definire in concreto le modalit del-la sua assunzione, dopo avere sentito le parti allo
scopo di concordare, se possibile, le relative cadenze procedurali (art. 189).
Nessuna prova potr essere ammessa ai sensi dell'art. 189, qualora possa derivarne una lesione alla libert
morale del soggetto che vi coinvolto. Si tratta, del resto, diun'applicazione del principio di fondo secondo
cui non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, tecniche o metodi
probatori idonei a influire sulla libert di autodeterminazione o ad alterare la capacit di ricordare e di
valutare i fatti (art. 188).
Nessuna prova potr essere ammessa, n tanto meno assunta, quando la stessa pre- supponga il ricorso a
metodiche tali da vanificare, o comunque da compromettere, la normale attitudine della persona
all'autodeterminazione ed all'esercizio delle facolt mnemoniche e valutative.

73

5. Diritto alla prova e criteri di ammissione.

Alle parti riconosciuto un vero e proprio diritto alla prova (a sua volta tipica manifestazione diritto di
difesa, per quanto riguarda le parti private, sotto il particolare profilo dell'esigenza di difendersi
provando), che infatti il codice esplicitamente sancisce.
Lungo questa prospettiva, e relegando nei confini delle eccezioni stabilite dalla legge i casi in cui le prove
sono ammesse d'ufficio, l'art. 190 non esita ad affermare con chiarezza il principio di impronta
tipicamente accusatoria per cui le prove sono ammesse a richiesta di parte, e su tale base impone al
giudice di provvedere senza ritardo con ordinanza alla delibazione di ammissibilit che gli demandata.
Emerge cos il duplice livello sul quale si articola il diritto alla prova riconosciuto alle parti.
In primo luogo come diritto di richiedere l'ammissione di determinate prove. In secondo luogo, una volta
adempiuto a tale onere, come diritto ad ottenere la prova richiesta, entro i limiti in cui la medesima possa
venire ammessa, o, comunque, ad ottenere una tempestiva pronuncia distinta dalla sentenza finale sulla
richiesta ritualmente formulata.
Non si pu non ricordare almeno l'esplicita attribuzione all'imputato del diritto ad ottenere l'ammissione
prove delle a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico ed al pubblico ministero del
corrispondente diritto in ordine alle prove a carico sui fatti costituenti oggetto delle prove a discarico (art. .
115 comma 2). In queste ipotesi, anzi, legislatore ha voluto evidentemente attribuire un particolare risalto al
c.d. diritto di controprova in quanto tipica espressione della dialettica del contraddittorio al punto da
configurare uno specifico motivo di ricorso per cassazione proprio con riferimento alla mancata assunzione
di una prova decisiva, allorch la stessa sia stata richiesta dalla parte, anche nel corso dell'istruzione
dibattimentale, a norma dell'art. 495 comma 2 (art., 606 comma 1 lett. d).
Sul piano delle valutazioni di diritto, il giudice dovr escludere anzitutto le prove vietate dalla legge.
Sul piano delle valutazioni di fatto, lo stesso giudice, dopo avere riscontrato l'insussistenza di divieti
legislativi, dovr escludere le prove che risultino in concreto, e manifestamente, superflue o irrilevanti.
A quest'ultimo proposito, mentre la verifica sulla rilevanza della prova si risolve in un giudizio circa la sua
riconducibilit all'ambito oggettivo delineato dall'art. 187 (dunque, in realt, circa la sua pertinenza al thema
probandum), la successiva verifica sulla non superfluit comporta un giudizio sulla potenziale utilit della
stessa.
Rispetto alla disciplina ordinaria di ammissione della prova presenta carattere derogatorio la norma
dell'art. 190-bis, destinata ad operare nei soli procedimenti per i delitti di criminalit organizzata indicati
nell'art. 51 comma 3-bis.
Ne deriva una evidente deroga in rapporto ai criteri di ammissione della prova sanciti dall'art. 190, che
ubbidisce anzitutto ad un'esigenza di tutela delle persone da esaminare.
Queste esigenze risultano oggi soddisfatte nell'ambito di una disciplina che, se da un lato attenta ad
assicurare in ogni caso l'osservanza della garanzia del contraddittorio, dall'altro subordina il potere del
giudice di ammettere o di non ammettere la rinnovazione.
Non sembra dubbio che quest'ultima valutazione debba riservarsi sempre al giudice, secondo i principi
generali in tema di ammissione della prova, senza alcun vincolo (nonostante l'ambiguit del linguaggio
normativo) alle richieste ed alle prospettazioni avanzate da taluna delle parti.
I princpi espressi nell'art. 190 risultano di per s applicabili nell'intero arco del procedimento, e quindi anche
nelle fasi anteriori al dibattimento, beninteso entro i limiti di compatibilit con tali fasi della tematica che vi
disciplinata.
Non sembra dubbio, anzitutto, che i principi in questione debbano applicarsi in sede di incidente probatorio,
lo stesso pu dirsi in sede di udienza preliminare.
Resta fermo, in ogni caso, che la fase dibattimentale quella in cui con maggiore ampiezza ed intensit sono
destinati a trovare applicazione i principi generali riguardanti il diritto alla prova quali risultano oggi
consacrati, in termini espliciti, nel nuovo art. 111 Cost a cominciare dalla gi ricordata disciplina del
diritto di controprova (artt. 468 comma 4 e 495 comma 2) e dalla articolazione dialettica dell'esame
diretto ed incrociato (artt. 498-504): il tutto, del resto, in coerenza con alcune tra le pi qualificanti direttive
della legge delega (art. 2 nn. 73 e 75). Si deve aggiungere, peraltro, che proprio in rapporto alla fase
dibattimentale (al di la, dunque, della peculiare disciplina introdotta con riguardo all'udienza preliminare
nell'art. 422 comma 1 e con riguardo al giudizio abbreviato nell'art. 441 comma 5), sono previste le pi
vistose eccezioni al principio dell'iniziativa di parte sul terreno probatorio, accanto a quelle stabilite in via
generale nell'ambito della regolamentazione di singoli mezzi di prova. Come risulta, ad es., dalle disposizioni
dettate in materia di testimonianza (artt. 195 e 196) o di esame di persone imputate in un procedimento
connesso (art. 210), od ancora di perizia (art. 224) o di documenti provenienti dall'imputato (art. 237).
Ci si riferisce alle diverse ipotesi in cui il codice anche qui sulla base di esplicite prescrizioni della legge
delega (art. 2 nn. 73 e 76) configura determinati poteri di iniziativa probatoria come esperibili ex officio,

74

attribuendoli ora al presidente del collegio (artt. 468 comma 5 e 506), ora al giudice del dibattimento (artt.
507, 508, 511 e 511-bis), talvolta in base al criterio della assoluta necessit (artt. 507, 523 comma 6 e 603
comma 3). Senonch, per quanto rilevante e significativa, sul piano dei rimedi agli eventuali squilibri
verificatisi nel contraddittorio tra le parti, l'attribuzione all'organo giurisdizionale di un simile potere di
intervento suppletivo assume un risalto secondario e marginale.
6. Prove illegittimamente acquisite e sanzione di inutilizzabilit.
Il principio di legalit in materia di prova, si colloca soprattutto la regola che sancisce la non utilizzabilit
delle prove illegittimamente acquisite, cio ammesse o assunte in violazione dei divieti stabiliti dalla
legge (art. 191).
Assume in tal modo risalto formale la categoria della inutilizzabilit, intesa come vizio e, per altro aspetto,
come sanzione processuale predisposta in via generale nel caso di violazione dei divieti probatori risultanti
ex lege.
La inutilizzabilit della prova, infatti, rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento
(art. 191 comma 2), quindi pure nell'ambito del giudizio in cassazione.
Quanto alla sfera di operativit della sanzione prevista dall'art. 191, essa va individuata avendo riguardo ad
ogni ipotesi di inosservanza di un divieto sancito dalla legge processuale per via diretta o indiretta in
materia di ammissione ovvero di acquisizione probatoria, ivi comprese le ipotesi in cui il divieto, per sua
natura, possa emergere soltanto ex post rispetto al momento acquisitivo, e quindi si concreti esclusivamente
nel momento di valutazione della prova (come risulta, ad esempio, ex artt. 63 c.1, 64 c. 3-bis e 195 c. 30).
In altri termini, il disposto dell'art. 191 si configura, da un lato (comma 1), come norma generale di
previsione della sanzione dell'inutilizzabilit, destinata a combinarsi con tutte le svariate disposizioni che,
pur sancendo un divieto probatorio da intendersi come vero e proprio divieto all'ingresso della prova nel
processo - non prevedono alcun riflesso sanzionatorio per l'ipotesi della sua trasgressione. Dall'altro
(comma 2), come norma generale di riferimento per il regime normativo del vizio della inutilizzabilit,
destinata a trovare applicazione tutte le volte in cui singole disposizioni dichiarino tout court inutilizzabili
determinai atti probatori.
La sanzione della inutilizzabilit ribadita per la sentenza dibattimentale con riguardo alle prove diverse da
quelle legittimamente acquisite nel dibattimento (art. 526) opera in via generale nei confronti di tutte le
prove acquisite contra legem, cio nella inosservanza di un divieto di ammissione o di acquisizione stabilito
per legge.
7. Valutazione della prova e regole di convincimento del giudice.
Passando al regime di valutazione della prova, cui testualmente dedicato l'art. 192, ne risulta anzitutto
ribadito il principio del libero convincimento del giudice.
Tale principio viene affermato con esclusivo riferimento al momento della valutazione della prova non anche
a momenti anteriori del procedimento probatorio.
Questa esigenza di legalit circa il momento valutativo della prova trova la sua conferma nella previsione del
necessario raccordo tra le valutazioni operate dal giudice - ai fini del proprio convincimento - e la
motivazione dei provvedimenti che ne siano derivati, nella quale dovr essere dato conto sia dei risultati
acquisiti, sia dei criteri adottati (art. 192 comma 1).
Il giudice dovr in concreto ricostruire il percorso logico conoscitivo che lo abbia condotto ad apprezzare in
un certo modo le prove disponibili ed a trarne determinate conclusioni: all'interno della motivazione non solo
dovranno essere indicate le prove poste a base della decisione, ma dovranno essere altres enunciate le
ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie (art 546 comma lett. e).
Oltre al limite razionale derivante dall'obbligo della motivazione, il principio del libero convincimento del
giudice incontra tuttavia (a testimonianza di una libert suscettibile di esplicarsi soltanto entro i confini
prefissati ex lege) anche alcuni limiti di tipo normativo, a parte la dichiarata irrilevanza degli sbarramenti
probatori stabiliti dalle leggi civili (rectius, non penali), con l'unica eccezione per quelli concernenti lo
stato di famiglia e di cittadinanza (art. 193).
In primo luogo, su un piano generale, si esclude che a tale fine possano venire utilizzati elementi di natura
soltanto indiziaria (si riflette qui, evidentemente, la classica distinzione tra prove dirette ed indizi, questi
ultimi intesi nel senso di prove critiche indirette: retro, 3), a meno che i medesimi possano qualificarsi
come gravi, precisi e concordanti.
Quando si accerti una simile caratterizzazione degli indizi entrati nella sfera conoscitiva del giudice, infatti,
la regola probatoria risulta ribaltata: gli indizi, cos intesi nel loro organico complesso, assumono valenza di
prova, e diventano senz'altro idonei ad integrare la piattaforma di convincimento, da cui pu essere desunta

75

l'esistenza di un fatto (art. 192 comma 2).

In secondo luogo, ma questa volta con riferimento alla peculiare situazione dei coimputati del medesimo
reato, ovvero degli imputati in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 (al cui esame, qualora si
proceda separatamente, devono applicarsi le disposizioni dettate nell'art. 210, trattandosi di soggetti ex art.
197 incompatibili con l'ufficio di testimone), si stabilisce che le dichiarazioni, di natura sostanzialmente
testimoniale, provenienti da una di tali persone non possano venire valutate ex se, ma debbano sempre
esserlo unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilit (art. 192 c. 3). E lo stesso
vale anche nei confronti delle dichiarazioni rese dall'imputato di un reato collegato a quello per cui si
procede, nell'ipotesi di collegamento probatorio ai sensi dell'art. 371 comma 2 lett. b (art. 192 comma 4);
nonch nei confronti delle dichiarazioni rese dall'imputato che abbia assunto l'ufficio di testimone, per effetto
del disposto ex art. 197-bis comma ultimo (infra, 8).
Da ultimo, una ulteriore ipotesi di limite al principio del libero convincimento del giudice - sia pure
circoscritto alla prova della colpevolezza dell'imputato quella che si esprime nel divieto di valutazione
sancito dall'art. 526 comma 1-bis, con l'escludere che tale prova possa essere ottenuta sulla base di
dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si sempre volontariamente sottratto all'esame da parte
dell'imputato o del suo difensore. Dove evidentemente si operata una trasposizione nel tessuto codicistico
della regola enunciata nella seconda parte dell'art. 111 comma 4 Cost..
8. La testimonianza.
Mentre i mezzi di prova (testimonianze, esami delle parti, confronti, ricognizioni, esperimenti giudiziali,
perizie documenti) si caratterizzano per la loro attitudine ad offrire al giudice dei risultati direttamente
utilizzabili ai fini della decisione, lo stesso non pu dirsi invece per i mezzi di ricerca della prova (ispezioni,
perquisizioni, sequestri, intercettazioni telefoniche), che non integrano di per s una fonte del convincimento
giudiziale, ma risultano funzionalmente diretti a permettere l'acquisizione di cose, tracce, notizie o
dichiarazioni idonee ad assumere rilevanza probatoria.
I mezzi di ricerca della prova si caratterizzano specialmente in quanto diretti a propiziare l'acquisizione al
processo (per lo pi attraverso atti fondati sulla sorpresa) di elementi probatori in vario modo precostituiti
rispetto al medesimo, laddove i mezzi di prova si qualificano, al contrario, per la loro funzionalit ad
assicurare la formazione della prova in sede processuale.
Quanto alla tematica della testimonianza (artt. 194-207), il cui oggetto ed i cui limiti risultano definiti con
sufficiente chiarezza dall'art. 194. merita anzitutto d'essere posta in luce la articolata normativa dettata per il
fenomeno della c.d. testimonianza indiretta (art. 195).
Pi precisamente, da un lato, viene sancita, in termini generali, la inutilizzabilit della deposizione di chi non
possa o non voglia indicare la persona o la fonte da cui abbia appreso la notizia al centro dell'esame
testimoniale (art. 195 comma 7). E di qui deriva il tradizionale corollario rappresentato come si vedr tra
breve dal divieto di acquisizione e di impiego delle notizie provenienti dagli informatori confidenziali,
dei quali gli organi di polizia e dei servizi di sicurezza non abbiano rivelato i nomi, essendo espressamente
facoltizzati a tacerli anche di fronte al giudice (art. 203).
D'altro lato, viene previsto che, allorquando il testimone riferisce fatti o circostanze, la cui conoscenza
dichiari di aver appreso da persone diverse, queste ultime non solo possano essere chiamate a deporre
d'ufficio dal giudice, ma debbano comunque esserlo su richiesta di parte, a pena di inutilizzabilit delle
dichiarazioni de relato (art. 195 c.1 e 3) laddove tale richiesta venga disattesa (salvo che l'esame del
testimone direttamente a conoscenza dei fatti risulti impossibile a causa di morte, di infermit o di
irreperibilit).
In questo quadro, con riferimento ad una esplicita direttiva della legge delega (art. 2 n. 31), il 4" comma
dell'art. 195 aveva stabilito il divieto nei confronti di ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria di deporre
sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni (rectius, da persone che successivamente potessero
assumere la veste di testimoni), configurando cos una deroga piuttosto rigida rispetto alla ordinaria
disciplina della testimonianza indiretta.
Sebbene questa disposizione derogatoria fosse stata dichiarata costituzionalmente illegittima (e, con essa, la
corrispondente direttiva della delega), in quanto discutibilmente ritenuta sfornita di ragionevole
giustificazione, essa stata tuttavia di recente riproposta nello stesso 4 comma, sia pure in versione pi
circoscritta, nell'ambito della legislazione attuativa dei princpi di garanzia del contraddittorio affermati nel
testo novellato dell'art. 111 Cost.. Pi precisamente, stato ripristinato in capo ad ufficiali ed agenti di
polizia giudiziaria il divieto di deporre sul contenuto di dichiarazioni rese da testimoni, ma limitatamente alle
dichiarazioni acquisite con le modalit di cui agli artt. 351 e 357 comma 2 lett. a e b.
Questo divieto non opera, invece, negli altri casi (rispetto a quelli specificamente indicati nel 4 comma
dell'art. 195).

76

Alla esigenza di assicurare sempre, in linea di principio, loperativit di un controllo sulla fonte delle
deposizioni di seconda mano oltrech rafforzare la tutela processuale di determinati segreti ubbidisce
anche In regola di esclusione della testimonianza dei soggetti che facciano riferimento a fatti conosciuti da
persone titolari di un segreto professionale (art. 200), ovvero di un segreto d'ufficio (art. 201), senza dubbio
comprensivo anche del segreto di Stato, semprech le medesime persone non abbiano deposto sugli stessi
fatti, o non abbiano altrimenti divulgate.
Dopo avere delineato in termini organici i capisaldi della capacit di testimoniare (art. 196), il codice si
sofferma a descrivere la disciplina delle incompatibilit con il relativo ufficio (art. 197), ed in particolare le
ipotesi di incompatibilit a testimoniare dell'imputato.
In particolare, per quanto concerne l'area essa risulta oggi circoscritta in termini assoluti (con notevole
restrizione rispetto alle corrispondenti previsioni del previgente art. 197) alla situazione di chi sia coimputato
del medesimo reato o imputato in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 comma 1 lett. a,
semprech nei suoi confronti gi non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, ovvero
sentenza irrevocabile di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444.
A questa ipotesi di incompatibilit assoluta a testimoniare dell'imputato, prevista dalla lett. a dell'odierno art.
197, si affianca nella successiva lett. b un'ulteriore ipotesi di incompatibilit ad essa speculare, con
riferimento alla situazione di chi sia imputato in un procedimento connesso ai sensi dell'art. 12 comma 1
lett. c, ovvero di un reato collegato a norma dell'art. 371 comma 2 lett. b (sul punto non rilevano, quindi, le
pur significative modifiche rispettivamente apportate circa l'ambito di operativit delle suddette
disposizioni), naturalmente semprech nei suoi confronti non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di
proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444. Senonch tale ulteriore
ipotesi di incompatibilit risulta temperata dalla clausola di esordio della stessa lett. b dell'art. 197, che fa
salvo quanto previsto dall'art. 64 comma 3 lett. C.
Se ne desume, in sostanza, che quest'ultima causa di incompatibilit non opera allorch si realizzino le
circostanze descritte nel medesimo art. 64 comma 3 lett. c, dopo che all'imputato dichiarante sia stato dato il
relativo avvertimento.
Tutto ci trova conferma nel nuovo art. 197-bis, destinato per l'appunto a disciplinare la posizione delle
persone che rivestendo (o avendo rivestito) la qualifica di imputato in un procedimento connesso o
collegato, nondimeno possono ricoprire l'ufficio di testimone (ferme, ovviamente, le gi ricordate
incompatibilit sancite dall'art. 197).
Tali sono, in primo luogo, alla stregua dell'art. 197-bis comma 1, tutti gli imputati che si siano trovati nelle
situazioni descritte dall'art. 197 lett. a e b. Tali sono, in secondo luogo, come risulta dall'art. 197-bis comma
2 in rapporto all'art. 197 lett. b, tutti gli imputati in un procedimento connesso ai sensi dell'art. 12 c. 1 lett. c
o di un reato collegato a norma dell'art. 371 comma 2 lett. b, i quali in sede di interrogatorio abbiano reso
dichiarazioni concernenti l'altrui responsabilit, essendo stati ritualmente preavvertiti ex art. 64 c.3 lett. c.
Un testimone che tale a tutti gli effetti. Ma anche, nel contempo, un testimone che gode di un regime
particolare dal punto di vista delle garanzie, evidentemente in ragione del rischio che tenuto conto del suo
peculiare status processuale dall'adempimento del dovere di deporre possa derivargli qualche pregiudizio
sul terreno dell'accertamento delle proprie eventuali responsabilit.
Anzitutto si stabilisce, attraverso una previsione inedita rispetto allordinaria figura testimoniale, che nelle
ipotesi in questione il testimone venga assistito da un difensore (di qui la formula, ormai diffusa nella prassi,
di testimone assistito), con l'ulteriore precisazione relativa alla nomina di un difensore d'ufficio nel caso di
mancanza di un difensore di fiducia. E, sebbene a questo difensore non venga attribuito un diritto di
partecipare all'esame del tipo di quello spettante, invece, al difensore dei soggetti (imputati in un
procedimento connesso che non possono assumere l'ufficio di testimone) ai quali si riferisce l'art. 210
comma 4, non sembra tuttavia dubbio che al medesimo difensore debba riconoscersi sia il diritto di
presenziare all'esame dei testimoni di cui tratta l'art. 197-bis (nonch all'audizione dei medesimi soggetti
prevista dagli artt. 351 comma 10 e 362, stante il rinvio ivi operato al suddetto art. 197-bis) sia, in quella
sede, il diritto di formulare richieste, osservazioni e riserve, ovviamente a tutela della posizione del testimone
assistito e delle corrispondenti prerogative sul versante dei limiti al dovere testimoniale.
L'art. 197 bis comma 4 individua due altre specifiche ipotesi con riferimento alle quali il medesimo
testimone non pu essere obbligato a deporre, e quindi pu legittimamente rifiutarsi di rispondere alla
relative domande. In primo luogo, quando si versi in una delle situazioni previste dal 1 comma del predetto
art. 197-bis, si stabilisce che il testimone esonerato dall'obbligo di deporre sui fatti per i quali in giudizio
sia stata pronunciata a suo carico sentenza irrevocabile di condanna (non anche, dunque, sentenza di
applicazione della pena ex art. 444, attesa la esplicita distinzione tra le due sentenze rimarcata nello stesso 1
comma), allorch nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilit (da intendersi in senso
stretto, con riguardo al fatto storico), ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione.

77

Inoltre, quando si versi in una delle situazioni previste dal successivo 2 comma dell'art. 197-bis, si stabilisce
che il testimone del pari esonerato dall'obbligo di deporre su fatti concernenti la propria responsabilit in
ordine al reato per cui si procede o si proceduto nei suoi confronti, cos integrandosi e specificandosi il gi
ricordato principio per cui nessun testimone pu essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe
emergere una sua responsabilit penale (art. 198 comma 2).
Il 5 comma dell'art. 197-bis si preoccupa di predisporre anche un diverso tipo di garanzia, destinata ad
operare ex post. Pi precisamente si prescrive che tali dichiarazioni non possano essere utilizzate contro la
persona da cui provengano non solo nel procedimento a suo carico, ove ancora in corso (e potrebbe anche
trattarsi dello stesso procedimento in cui tale persona avesse assunto veste testimoniale ex art. 197-bis
comma 2), ma nemmeno nell'eventuale procedimento di revisione della sentenza di condanna pronunciata
nei suoi confronti, ne in qualsiasi altro giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto di tali
procedimenti o di tale sentenza.
Meno comprensibile risulta, invece, da un certo punto di vista, la previsione contenuta nell'ultimo comma
dell'art. 197-bis, l dove alle dichiarazioni provenienti dai testimoni indicati nel medesimo articolo viene
estesa la regola dettata nell'art. 192 comma 3, nel senso di esigere che anche le suddette dichiarazioni, per
assumere pieno valore probatorio, debbano venire corroborate da altri elementi di prova che ne confermano
l'attendibilit (retro, 7).
Per quanto riguarda i doveri processuali cui tenuto in via generale, salvo diversa disposizione di legge, il
soggetto che assume la veste di testimone, l'art. 198 dopo aver definito i tradizionali obblighi propri
dell'ufficio testimoniale (obbligo di presentarsi al giudice, di attenersi alle prescrizioni e di rispondere
veridicamente) vi ricollega esplicitamente la classica garanzia contro il rischio della self-incrimination,
stabilendo che il medesimo teste non pu essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere
una sua responsabilit penale.
A parte la disciplina della testimonianza dei prossimi congiunti dell'imputato, imperniata sull'ordinario
riconoscimento della facolt di astensione e sul diritto al relativo avviso, a pena di nullit (art. 199) salvo
che abbiano presentato denuncia, querela o istanza, ovvero essi, od un loro prossimo congiunto, siano offesi
dal reato le deroghe all'obbligo della deposizione sono dunque riconducibili alla sfera dei segreti cui la
stessa legge delega (art. 2 n. 70) ha imposto di attribuire rilevanza in sede di acquisizione probatoria. Per
quanto riguarda l'ambito del segreto professionale (art. 200), prescindendo dai ritocchi apportati alla
definizione delle categorie gi in precedenza legittimate all'opposizione di quel segreto, va soprattutto
segnalato l'allargamento operato attraverso il riferimento anche agli esercenti altri uffici o professioni, cui la
legge riconosce la facolt di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale.
Fermo restando il potere del giudice di ordinare che, in ipotesi del genere, il testimone deponga, tutte le volte
in cui si sia convinto, dopo i necessari accertamenti, della infondatezza della dichiarazione di segretezza
opposta dal medesimo per esimersi dal deporre, un regime particolare previsto nei confronti dei giornalisti
professionisti iscritti all'albo (esclusi, dunque, i pubblicisti), relativamente ai nomi delle persone che abbiano
loro fornito notizie in via fiduciaria. Entro questi limiti anche ad essi viene estesa la normativa dettata per il
segreto professionale, ma al giudice sempre riservato il potere di obbligarli a rivelare l'identit di tali
persone, quando le suddette notizie siano indispensabili per la prova del reato, e la loro veridicit possa
venire accertata solo attraverso l'identificazione della fonte fiduciaria (art. 200 comma 3).
La stessa disciplina prevista per la facolt d'astensione dei titolari di un segreto professionale (ivi compresa
la importante precisazione salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorit giudiziaria) risulta
estesa anche ai pubblici ufficiali, ai pubblici impiegati ed agli incaricali di un pubblico servizio in rapporto
alla tematica del segreto d'ufficio, sia pure con la variante che ad essi compete non tanto la facolt, quanto
l'obbligo di astenersi dal deporre sui fatti che devono rimanere segreti (art. 201). Un aspetto peculiare
della disciplina del segreto d'ufficio rappresentato, infine, dalla prerogativa riconosciuta agli ufficiali ed
agli agenti di polizia giudiziaria ai quali vengono accomunati, per la prima volta, gli appartenenti ai servizi
di sicurezza di non rivelare i nomi dei propri informatori confidenziali, senza alcuna possibilit per il
giudice di obbligarli a fornire le relative indicazioni, fermo in tal caso il gi ricordato divieto di acquisizione
e di utilizzo processuale delle informazioni provenienti dai medesimi (art. 203 comma 1).
Quanto alle ipotesi di opposizione del segreto di Stato, da parte degli stessi soggetti legittimati ad opporre il
segreto d'ufficio, l'art. 202 non fa che ricalcare le linee della corrispondente direttiva della legge delega (art.
2 n. 70), del resto a sua volta ispirata alle scelte operate dalla 1. 24 ottobre 1977, n. 801, stabilendo l'obbligo
del giudice di rivolgersi al presidente del Consiglio dei ministri semprech, naturalmente, non ritenga
fondata l'opposizione addotta dal testimone al fine di chiedere conferma all'esistenza di quel segreto. Dopo
di che ove entro sessanta giorni la relativa conferma sia fornita (con provvedimento motivato nelle sue
ragioni essenziali, si deve ritenere, sulla scorta di un preciso insegnamento della sentenza costituzionale n.

78

86 del 1977, anche in vista dell'eventuale ricorso per conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato), il
giudice che reputi..tale testimonianza indispensabile per la definizione del processo potr soltanto dichiarare
non doversi procedere per l'esistenza di un segreto di Stato. Qualora, invece, quel termine scada senza che
nessuna conferma venga fornita, il giudice potr ordinare che il testimone deponga.
Sempre in attuazione della medesima direttiva della delega (dov' sviluppato il principio gi espresso nell'art.
12 comma 2 l. 24 ottobre 1977, n. 801), l'art. 204 vieta, infine, che possano venire legittimamente opposti il
segreto d'ufficio ed il segreto di Stato su fatti, notizie e documenti concernenti reati diretti all'eversione
dell'ordinamento costituzionale (salvo per quanto riguarda i nomi degli informatori come risulta dall'art. 66
comma 1 disp. att.), riservando in caso di opposizione e al giudice il compito di definire la natura del reato:
cio, il presupposto per l'eventuale pronuncia contraria all'eccezione di segretezza, affidata allo stesso
giudice. Si prevede, comunque, che del provvedimento di rigetto venga data comunicazione al presidente del
Consiglio, evidentemente allo scopo di consentirgli le opportune iniziative.
Venendo alle restanti disposizioni sulla disciplina della testimonianza, a parte le opportune precisazioni
dettate in ordine alle modalit di assunzione del presidente della Repubblica e dei grandi ufficiali dello Stato
(art. 205), nonch, rispettivamente, degli agenti diplomatici (art. 206), riveste notevole importanza il
trattamento processuale della testimonianza falsa o reticente: a cominciare dall'esclusione di qualunque
rapporto di pregiudizialit del relativo procedimento rispetto al procedimento principale e, in ogni caso, dal
divieto della possibilit di arresto in udienza per il testimone, sancito dall'art. 476 comma 2 in conformit
all'esplicita previsione della legge delega (art. 2 n. 74).
Per conseguenza, la situazione risulta regolata dall'art. 207 all'insegna di una netta distinzione tra il profilo
della iniziativa penale contro il testimone per il delitto di falsa testimonianza previsto dall'art. 372 c.p. ed il
profilo della valutazione della testimonianza da parte del giudice del processo. A quest'ultimo, infatti,
imposto di informare il pm, trasmettendogli gli atti, ove ne ricorrano gli estremi, soltanto con la decisione
conclusiva della fase processuale in cui il testimone ha deposto (la informativa della notitia criminis sar
immediata, invece, nel caso di rifiuto della testimonianza), salva ovviamente l'autonomia del pubblico
ministero stesso di promuovere l'azione penale in qualsiasi momento, anche prima dei suddetti adempimenti.
Da notare che analoga disciplina stata successivamente dettata nell'art. 371 bis comma 2 c.p., a proposito
del delitto di false informazioni al pubblico ministero, precisandosi peraltro che il relativo procedimento
ferma l'immediata procedibilit nel caso di rifiuto di informazioni debba rimanere sospeso finch il
procedimento principale, nel corso del quale le informazioni siano state assunte, si sia concluso con sentenza
di primo grado, ovvero sia stato anteriormente definito. E quest'ultima previsione stata ribadita anche
nell'art. 371-ter comma 2 c.p., a proposito del delitto di false dichiarazioni al difensore, nelle ipotesi
previste dall'art. 391-bis commi 1 e 2.
9. L'esame delle parti.
Circa il nuovo istituto dell'esame delle parti private (artt. 208-210), destinato a prender luogo della figura
dell'interrogatorio in sede dibattimentale (art. 503) e, ricorrendo determinate ipotesi, anche in sede di
incidente probatorio (art. 392) va anzitutto sottolineato come si tratti, diversamente dall'interrogatorio, di
un vero e proprio mezzo di prova, sia pure di natura eventuale, essendo la sua esperibilit subordinata alla
volont delle parti stesse. Le quali, in realt, sono sottoposte all'esame soltanto qualora ne facciano richiesta,
o consentano alla richiesta formulata da altra parte (salva, nel caso della parte civile, l'esigenza del suo esame
come testimone), ivi compreso, ovviamente, il pubblico ministero (art. 208).
Entro questi limiti, una volta manifestata la propria volont favorevole all'esame, la parte che vi stata
sottoposta quindi, anzitutto, l'imputato, cui l'istituto esplicitamente riferito dalla legge delega (art. 2 n.
73) Perde la possibilit di esercitare senza pregiudizio la strategia del silenzio. Anche se bisogna
aggiungere che, per quanto concerne l'imputato, la scelta del rifiuto all'esame non appare del tutto libera (ci
si riferisce all'esame sul fatto proprio, in quanto nel caso di esame sul fatto altrui all'imputato, come si vedr,
deve applicarsi la disciplina ex art. 210, semprech il medesimo non abbia assunto la figura di testimone
assistito ai sensi dell'art. 197-bis), ma deve inquadrarsi nella particolare prospettiva dell'onere, come risulta
dalle conseguenze per lui potenzialmente svantaggiose che ne fa discendere l'art. 513 comma 1.
Sebbene non si parli, al contrario di quel che accade per il testimone, di un obbligo di rispondere secondo
verit alle domande che gli sono rivolte (art. 198 comma l), non in realt prevista alcuna formale
attribuzione alla parte esaminata della facolt di non rispondere, n, tanto meno, previsto un avvertimento
analogo a quello prescritto dall'art. 64 comma 3 in sede di interrogatorio, sebbene tale mancata previsione
possa venire superata sul piano interpretativo (5). Si stabilisce, semmai, che dell'eventuale rifiuto di
rispondere venga fatta menzione nel verbale (art. 209 comma 2).
Rimane fermo, in ogni caso, come per il testimone, ed in analoga prospettiva di tutela anticipata dal rischio
della self-incrimination sebbene, nella specie, tale rischio dovrebbe essere ridotto al minimo dal carattere

79

volontario della sottoposizione all'esame l'esplicito riconoscimento, anche per la parte esaminata, della
facolt di non rispondere, tutte le volte in cui dalla risposta potrebbe emergere una sua responsabilit
penale (artt. 198 comma 2 e 209 comma 1). Per quanto concerne, invece, le regole di esclusione dettate in
materia di testimonianza indiretta, esse risultano richiamate solo con riguardo all'esame delle parti diverse
dall'imputato (artt. 195 e 209 comma 1).
Un apposite regolamentazione risulta prevista, infine, dallart. 210 con riferimento allesame dibattimentale
delle persone imputate in un procedimento connesso (salva l'ulteriore precisazione per cui, come si dir tra
breve, deve trattarsi di procedimenti connessi a norma dell'art. 12 c. l lett. a), nei confronti delle quali si
proceda, o si sia proceduto, separatamente, e che comunque non possano assumere l'ufficio di testimone.
Riguardo a tali soggetti si stabilisce, allora, che nei dibattimenti relativi a processi diversi da quello in cui
rivestano formalmente la qualit di imputati (ma anche nei processi in cui rivestano tale qualit, ove l'esame
si riferisca al fatto altrui, secondo quanto aveva insegnato a suo tempo la giurisprudenza costituzionale), essi
vengano di regola esaminati a richiesta di parte, ma possano, o meglio debbano, esserlo anche d'ufficio,
allorch ai medesimi sia stato fatto riferimento nell'ambito di una testimonianza, o di un esame, di natura
indiretta (art. 210 comma 1).
Per il resto, la disciplina dell'esame dei soggetti in questione risulta costruita sulla base di un assetto
intermedio tra quello del testimone e quel 19 dell'imputato: da un lato sotto il profilo del richiamo delle
norme con cernenti la citazione (ai sensi dell'art. 142 disp. att.),1'obbligo di presentazione e l'eventuale
accompagnamento coattivo dei testimoni (art. 210 c. 2); dall'altro sotto il profilo della necessaria assistenza
difensiva.
Sotto il profilo dell'esplicito riconoscimento a tali soggetti del diritto al silenzio.
Diversamente da quanto previsto nell'ipotesi del procedimento cumulativo al cui interno, in forza dell'art.
208, il coimputato pu comunque sottrarsi all'esame diretto quando si proceda in via separata il medesimo
coimputato potr essere sempre costretto a soggiacervi, salvo il diritto ad essere avvertito della facolt di non
rispondere, come se si trattasse di un interrogatorio (art. 210 comma 4).
I soggetti cui dovr applicarsi la particolare disciplina dell'esame attualmente prevista dal l'art. 210 non sono
pi, come era in passato (sulla scorta dell'allora vigente disposto dell'art. 197 lett. a e b), tutte le persone
imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12, nei confronti delle quali si procede o si
proceduto separatamente, bens soltanto quelle non ricomprese nell'area degli imputati che a norma dell'art.
197-bis assumono l'ufficio di testimone.
Pi precisamente, dispone a quest'ultimo proposito il nuovo 6 comma dell'art. 210 che la disciplina
contenuta nell'intero articolo debba applicarsi anche ai soggetti in questione, ma solo quando i medesimi
non hanno reso, in precedenza dichiarazioni concernenti la responsabilit dell'imputato. Attraverso una
simile precisazione ci si riferisce a ben vedere sia all'ipotesi in cui tali persone non siano mai state sentite
da alcuna autorit interrogante, sia all'ipotesi in cui, pur essendo state interrogate, non abbiano reso in tale
sede alcuna dichiarazione sull'altrui responsabilit.
Tuttavia si prevede altres che a tali soggetti, pur chiamati per essere esaminati a norma dell'art. 210, venga
comunque dato l'avvertimento previsto dall'art. 64 comma 3 lett. c, nel qual caso, ove non si avvalgano della
facolt di non rispondere, gli stessi assumeranno l'ufficio di testimone.
10. Confronti, ricognizioni ed esperimenti giudiziali.
Riguardo alle figure dei confronti sono disciplinate agli artt. 211-212, le ricognizioni artt. 213-217 e gli
esperimenti giudiziali artt. 218-219.
I confronti sono ammessi esclusivamente fra persone gi esaminate o interrogate, nel caso di
dichiarazioni in contrasto su lutti e circostanze importanti (art. 211), si tratta di un mezzo che dovrebbe
trovare largo impiego anche, se non soprattutto, nel corso delle indagini preliminari (non a caso il relativo
potere viene testualmente riconosciuto al pubblico ministero ex art. 364 comma 1).
Circa le modalit dell'atto, ne risulta evidenziata la funzione propulsiva attribuita al giudice nel richiamare le
precedenti dichiarazioni sulle quali i soggetti ammessi al confronto siano risultati in disaccordo non-che
nell'invitarli alle reciproche contestazioni.
Anche la disciplina delle ricognizioni ricalca, nelle sue grandi linee, i modelli tradizionali di questo mezzo
probatorio, caratterizzandosi in ispecie sia che esse abbiano ad oggetto le persone (art. 213), sia che abbiano
ad oggetto le cose (art. 215) per la accuratezza e l'analiticit della descrizione degli adempimenti
preliminari e, quindi, dei modi di svolgimento dell'atto (art. 214), evidentemente a causa di una certa
diffidenza legislativa verso l'attendibilit dei risultati di questo delicato mezzo di prova. Addirittura si
prevede che sia causa di nullit anche soltanto la mancata menzione, in sede di verbale, dell'osservanza delle
forme prescritte per scandire la relativa procedura dai suoi preliminari alla vera e propria attivit ricognitiva
(artt. 213 comma 3, 214 comma 3 e 215 comma 3).

80

Merita di essere ricordata, ancora, l'apertura contenuta nell'art. 216 a proposito della ricognizione di voci, di
suoni o di quanto altro pu essere oggetto di percezione sensoriale. Il codice delinea qui una figura
probatoria riconducibile all'ambito delle prove non (del tutto) disciplinate dalla legge, per la quale
dovranno quindi valere, anche in rapporto alle modalit di assunzione, i princpi dettati nell'art. 189.
Sia nel caso dei confronti, sia nel caso delle ricognizioni, innegabile che la persona chiamata a compiere
l'atto viene a trovarsi nella condizione di dover rilasciare dichiarazioni che a seconda della sua posizione
processuale sono assimilabili per il loro contenuto informativo a quelle rese dall'imputato in sede di
interrogatorio ovvero di esame ex art. 503.
Quanto agli esperimenti giudiziali, mezzo di prova tipicamente finalizzato ad accertare se un fatto sia o
possa essere avvenuto in un determinato modo, attraverso la riproduzione della situazione e la ripetizione
delle modalit relative al suo presumibile svolgimento (art. 218), la preoccupazione del legislatore si
appuntata soprattutto sull'esigenza di una maggiore specificazione in ordine alle forme da osservarsi per fare
luogo alla relativa procedura, come risulta dal disposto dell'art. 219.
Il giudice ha lobbligo di provvedere affinch l'esperimento possa regolarmente svolgersi senza offendere
sentimenti di coscienza, e senza esporre a pericolo l'incolumit delle persone o la sicurezza pubblica.
11. La perizia.
La disciplina della perizia data agli artt. 220-233. Circa l'oggetto della perizia, esso risulta delineato in via
generale dall'art. 220 c. 1 attraverso la definizione del presupposto di ammissibilit della prova peritale
(che si configura, nel contempo, come presupposto del dovere del giudice di disporre la perizia), facendo
cio riferimento alle situazioni in cui occorre svolgere indagini, ovvero acquisire dati o valutazioni, i
quali richiedano specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche.
Un'ipotesi particolare di perizia, di recente introdotta nel sistema, quella prevista dall'art. 16 1. 15 febbraio
1996, n. 66, stando alla quale l'imputato per uno dei gravi delitti ivi indicati (contro la personalit dei minori
o contro la libert sessuale) dev'essere sottoposto con le forme della perizia ad accertamenti per
l'individuazione di patologie sessualmente trasmissibili, tutte le volte in cui le modalit del fatto possano
prospettare un rischio di trasmissione delle patologie medesime.
Tornando alle linee di fondo dell'istituto, quando il giudice accerti la sussistenza di una delle necessit
indicate nell'art. 220 comma 1 egli sar obbligato ad ammettere - e, quindi, a disporre la perizia anche
d'ufficio, come si d cura di precisare l'art. 224 comma 1, prevedendo altres il contenuto della relativa
ordinanza, che accanto alla nomina del perito dovr, tra l'altro, recare la sommaria enunciazione
dell'oggetto delle indagini. A quest'ultimo proposito, restano confermate le tradizionali esclusioni
dell'ammissibilit della perizia in rapporto a determinati oggetti. Salvo quanto disposto in sede di esecuzione
della pena o della misura di sicurezza (artt. 678 comma 2 e 679 comma 1), infatti, sono vietate le perizie
concernenti il carattere e la personalit dell'imputato, le forme qualificate di pericolosit sociale e, in genere,
le sue qualit psichiche indipendenti da cause patologiche (art. 220 comma 2).
Mentre in rapporto alla tematica della incapacit, incompatibilit ed astensione del perito (artt. 222 e 223)
non emergono profili di particolare interesse, il criterio principale per la nomina del perito quello della sua
iscrizione negli appositi albi professionali.
Il codice impone giudice di disporre una perizia collegiale, quando le indagini e le valutazioni risultano di
notevole complessit, ovvero quando le medesime richiedono distinte conoscenze in differenti discipline
(art. 221).
Circa le ulteriori sequenze procedurali, l'art. 224 comma 2 attribuisce anzitutto al giudice a parte i
necessari adempimenti relativi alla citazione del perito ed alla comparizione delle persone sottoposte
all'esame peritale il potere di adottare ogni altro provvedimento necessario per l'esecuzione delle relative
operazioni, essendo peraltro da escludere da tale ambito le misure incidenti sulla libert personale
dell'imputato o di terze persone, salve quelle specificamente previste nei casi e nei modi dalla legge.
Una breccia per il superamento in concreto di tale divieto (breccia significativa, ma tanto pi singolare nella
perdurante assenza di una specifica disciplina in materia peritale) risulta dalla attribuzione agli organi di
polizia giudiziaria del potere di procedere anche coattivamente al prelievo di capelli o di saliva, nelle
forme e con le garanzie previste dall'art. 349 c. 2-bis ai fini della identificazione dell'indagato. Ovvero, pi in
generale, sebbene attraverso una formula piuttosto ambigua nella sua ampiezza, del potere di procedere, allo
stesso modo, al prelievo di materiale biologico, ai fini degli accertamenti urgenti previsti dall'art.354 c. 3.
Si prevede che il perito possa essere autorizzato dal giudice ad assistere all'esame delle parti ed
all'assunzione di altre prove, mentre non potr prendere visione degli atti e delle cose prodotti dalle parti
soltanto nei limiti in cui i medesimi siano acquisibili al fascicolo dibattimentale (art. 228 commi 1 e 2). E
consentito, poi, che ai fini dello svolgimento dell'incarico il perito raccolga notizie dall'imputato,
dall'offeso od anche da altre persone, ma con la precisazione evidentemente volta ad evitare il

81

rischio di aggiramenti delle ordinarie regole relative alla rilevanza probatoria degli atti corrispondenti che
gli elementi cos acquisiti potranno essere utilizzati solo ai fini del l'accertamento peritale (art. 228 c. 3).
Quanto alla relazione finale della perizia bi lespressa previsione che il perito risponda immediatamente ai
quesiti propostigli, e comunque in forma orale, mediante parere raccolto nel verbale (art. 227 commi 1 e
2), salvo peraltro al giudice il potere di autorizzare anche la presentazione di una relazione scritta, ove la
stessa risulti indispensabile ad illustrare il suddetto parere. Naturalmente qualora il perito non sia in grado di
fornire una risposta immediata, e semprech il giudice non ritenga di sostituirlo (come consentito, a norma
dell'art. 231, anche in ogni altra ipotesi di inerzia o di negligenza nell'espletamento dei suoi compiti),_ si
prevede la concessione di un termine non superiore a novanta giorni - ma prorogabile fino ad un massimo di
sei mesi.
Si pu dar luogo ad incidente probatorio quando la medesima perizia se fosse disposta nel dibattimento, ne
potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni.
I consulenti tecnici possono essere nominati, in numero non superiore a quello dei periti, sia dal pubblico
ministero (art. 73 disp. att.), sia dalle parti private, se del caso ricorrendo al patrocinio statale per i non
abbienti (art. 225) lungo l'intero arco di svolgimento della perizia, fin dal momento della formulazione dei
quesiti (art. 226 comma 2). Un significativo riscontro di questa disciplina sar fornito, poi, dalla prevista
possibilit di sottoposizione ad esame, in sede dibattimentale, tanto dei periti, quanto dei consulenti tecnici,
secondo le disposizioni dettate per l'esame dei testimoni (art. 501).
In particolare, relativamente alle modalit di intervento dei consulenti tecnici, essi sono autorizzati ad
assistere al conferimento dell'incarico e, quindi, a partecipare a tutte le operazioni peritali (di cui le parti
devono essere informate ex art. 229, anche nel caso di continuazione): non solo formulando osservazioni e
riserve, ma anche proponendo al perito lo svolgimento di specifiche indagini, con la previsione che delle une
e delle altre debba darsi atto in sede di relazione (art. 230 commi 1 e 2).
Essi possano sempre prendere visione delle relazioni, ed essere autorizzati dal giudice ad esaminare le
persone, le cose o i luoghi oggetto della perizia, purch non ne derivi ritardo all'esecuzione della perizia od al
compimento di altre attivit processuali (art. 230 commi 3 e 4).
Del tutto inedita , infine, la normativa contenuta nell'art. 233, a proposito della possibilit di nomina e di
intervento dei consulenti tecnici delle parti anche nelle ipotesi in cui non sia stata disposta perizia (potr
trattarsi, se del caso, degli stessi consulenti tecnici gi nominati nel corso delle indagini preliminari, in
occasione degli accertamenti previsti dagli artt. 359 e 360), con la conseguente attribuzione a tali consulenti
del potere di esporre al giudice il proprio parere su singole questioni, eventualmente attraverso la
presentazione di memorie ai sensi dell'art. 121.
Dopo di che, qualora successivamente alla nomina del consulente tecnico il giudice si decidesse a disporre
perizia, al medesimo consulente sarebbero riconosciuti i diritti e le facolt ordinariamente previsti ex artt.
226 comma 2 e 230 (art. 233 comma 2).
Qualora, invece, la perizia non venisse disposta, si deve ritenere che il consulente tecnico possa di sua
iniziativa svolgere le indagini e gli accertamenti consentitigli dalla oggettiva disponibilit (ad opera della
parte che lo abbia nominato) delle persone, delle cose o dei luoghi assunti come oggetto della consulenza.
Il consulente tecnico nominato ex art. 233 (al quale possono essere attribuiti i poteri previsti dal comma 1-bis
dello stesso articolo) p essere sottoposto ad esame, nel corso del dibattimento, ai sensi dell'art. 501,
proprio allo scopo di consentire l'acquisizione probatoria degli esiti delle sue indagini e delle sue valutazioni.
12. La prova documentale.
La prova documentale disciplinata dagli artt. 234-243.
Si tiene distinta l'area dei documenti in senso stretto (formati fuori dall'ambito processuale, nel quale
devono essere introdotti affinch possano acquistare rilevanza probatoria) da quella degli atti (formati
all'interno del procedimento, e rappresentativi di quanto vi sia accaduto, come sono tipicamente i verbali), e
soltanto ai primi si riferita la nuova disciplina, sulla base della definizione accolta nell'art. 234 comma 1:
dove, accanto ai tradizionali scritti, e con innegabile intento estensivo, viene consentita la acquisizione
come documento di ogni altra cosa idonea a rappresentare fatti, persone o cose attraverso la fotografia, la
cinematografia, la fotografia e qualsiasi altro mezzo.
Viene invece ammessa la acquisizione dei documenti necessari al giudizio sulla personalit dell'imputato e,
se del caso, della persona offesa dal reato, ricomprendendovi anche quelli esistenti presso gli uffici pubblici
di servizio sociale e presso gli uffici di sorveglianza (art. 236 c. 1). Per i certificati del casellario giudiziale e
per le sentenze divenute irrevocabili - nonch per le sentenze straniere riconosciute - si prevede, inoltre, che
possano venire acquisiti, con evidente riferimento alla tematica dell'esame diretto, anche al fine di valutare la
credibilit dei testimoni (art. 236 c. 2). I documenti costituenti corpo del reato devono essere acquisiti
qualunque sia la persona che li abbia formati o li detenga (art. 235), anche d'ufficio.

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Una normativa particolare inoltre dettata, secondo tradizione, per i documenti provenienti dall'imputato, nel
senso che di essi sempre consentita l'acquisizione anche di ufficio, sebbene si tratti di documenti
sequestrati presso altri o da altri prodotti (art. 237).
Riguardo alla verifica della provenienza previsto che il documento venga sottoposto per il riconoscimento
alle parti private ed ai testimoni (art. 239) mentre relativamente ai documenti anonimi rectius, contenenti
dichiarazioni anonime - viene confermata la classica regola di esclusione, prescrivendosi che essi non
possono essere acquisiti, n in alcun modo utilizzati, a meno che costituiscano corpo del reato o
provengano comunque dall'imputato (art. 240).
Quanto alla ipotesi di falsit dei documenti, a parte l'eventualit in cui la stessa venga accertata e dichiarata
con la sentenza di condanna o di proscioglimento (art. 537), stabilisce l'art. 241 che il giudice - ove ritenga
falso uno dei documenti acquisiti - dopo la definizione del procedimento, debba informarne il pubblico
ministero, trasmettendogliene copia in vista degli adempimenti di sua competenza. palese come, per questa
via, si sia in sostanza riconosciuto al giudice penale il potere di accertare incidenter tantum l'eventuale falsit
dei documenti.
Adottandosi una impostazione coerente con gli ordinari limiti posti all'impiego probatorio delle risultanze
degli atti compiuti nelle fasi preliminari al dibattimento, l'acquisizione dei verbali di prove di altri
procedimenti penali ammessa senza ulteriori condizioni, secondo i normali criteri di legge (cos come, in
genere, l'acquisizione dei verbali di prove assunte in un processo civile definito con sentenza passata in
giudicato), solo quando si tratti di prove assunte nell'incidente probatorio (10) o nel dibattimento (art. 238
commi 1 e 2), mentre la stessa regola non vale per i verbali di cui sia stata data lettura in sede
dibattimentale. stato opportunamente precisato, tuttavia, che nel caso di acquisizione dei verbali di prove
previste dal 1 e dal 2 comma, ove si tratti di verbali recanti dichiarazioni, essi sono utilizzabili in
omaggio al principio del contraddittorio soltanto contro gli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla
loro assunzione, ovvero nei cui confronti fa stato la sentenza civile (art. 238 comma 2-bis).
sempre ammessa, inoltre, l'acquisizione della documentazione di atti compiuti nel corso di altri
procedimenti penali, ivi comprese le fasi preliminari, i quali anche per cause sopravvenute non sono
ripetibili (art. 238 comma 3). stato inoltre di recente precisato, sulla base di una previsione analoga a
quella risultante dall'art. 512 (ma difficilmente riconducibile alla medesima ratio, trattandosi nel nostro caso
di atti compiuti in altri procedimenti), che, nell'ipotesi di impossibilit di ripetizione dovuta a fatti o
circostanze sopravvenuti, l'acquisizione della relativa documentazione deve ritenersi consentita soltanto
quando questi ultimi fatti o circostanze risultino imprevedibili. Restano ferme, per altro verso, le
limitazioni previste in ordine agli atti non ripetibili compiuti dalla polizia straniera (art. 78 comma 2 disp.
att.), mentre fatta salva, ovviamente, l'eventuale diversa disciplina risultante da specifiche disposizioni:
qual , ad esempio, l'art. 270 con riguardo all'utilizzabilit in altri procedimenti dei risultati delle
intercettazioni telefoniche (infra 15).
Al di fuori delle ipotesi fin qui descritte, invece, l'acquisizione e la successiva utilizzazione dibattimentale
dei verbali di altri procedimenti contenenti dichiarazioni (si pensi, soprattutto, alle dichiarazioni rese da
testimoni, o da imputati in separati procedimenti connessi, nell'ambito delle indagini preliminari o
dell'udienza preliminare) ammessa soltanto nei confronti dell'imputato che vi consenta. In assenza di tale
consenso, i predetti verbali potranno essere utilizzati esclusivamente ai fini delle contestazioni in sede di
esame dibattimentale, nei limiti e per gli effetti previsti dagli artt. 500 e 503 (art. 238 comma 4).
Rimane fermo il diritto delle parti di ottenere, ai sensi dell'art. 190, l'esame delle persone che tali
dichiarazioni abbiano rese.
Va ricordato, ancora, che per effetto dell'art. 238-bis e fermo restando quanto previsto dall'art. 236
sempre consentita l'acquisizione delle sentenze divenute irrevocabili, ai fini della prova dei fatti in esse
accertati. Pi precisamente, dopo che siano stati ammessi su richiesta di parte a norma dell'art. 495 (o,
bisogna aggiungere, anche ex officio a norma dell'art. 507) i documenti dovranno essere inseriti nel fascicolo
per il dibattimento, e perci, come tali, potranno considerarsi legittimamente acquisiti: salva la possibilit di
lettura ai sensi dell'art. 511, ma senza che quest'ultimo adempimento possa configurarsi come presupposto
necessario per la loro acquisizione al processo (la lettura rappresenta invece, come si accennava poco sopra,
a norma dell'art. 511-bis, il normale strumento di acquisizione processuale dei verbali di prove provenienti da
altri procedi-menti ex art. 238).
Quanto alle fasi anteriori al dibattimento, assume rilievo la disciplina dettata con riferimento all'avviso di
conclusione delle indagini preliminari (art. 415-bis c. 3), nonch, specialmente, all'udienza preliminare, in
vista della quale si stabilisce che una volta avvenuto il deposito in cancelleria del fascicolo del pubblico
ministero, contenente tutte le risultanze delle indagini preliminari (art. 416 c. 2) anche il difensore
dell'imputato possa, tra l'altro, produrre documenti (art. 419 c. 2, da leggersi tenendo conto delle

83

facolt previste ex art. 327-bis), i quali dovranno essere ammessi dal giudice prima dell'inizio della
discussione (art. 421 c. 3). Allo stesso modo dovranno essere ammessi i nuovi documenti
eventualmente prodotti a seguito delle ulteriori indagini contemplate dall'art. 421- bis comma l, come
pure quelli acquisiti dal giudice in virt dei poteri di integrazione probatoria ex art. 422. Dopo di che,
conclusasi l'udienza preliminare con il rinvio a giudizio, tra i documenti acquisiti in precedenza sono
destinati a confluire nel fascicolo per il dibatti-mento ex art. 431 soltanto i certificati del casellario giudiziale
ed i restanti atti indicati nell'art. 236 (nonch i documenti costituenti corpo del reato o, comunque, cose
pertinenti al reato), mentre tutti gli altri documenti gi raccolti dal pubblico ministero nel corso delle
indagini, o successivamente prodotti ed ammessi ai fini dell'udienza stessa, entreranno a far parte del
fascicolo del pubblico ministero formato ai sensi dell'art. 433 (e, quindi, potranno essere impiegati, se del
caso, solo per le contestazioni ex artt. 500 e 503, ove non vengano ritualmente ammessi come prova in
dibattimento).
13. Ispezioni e perquisizioni.
Passando all'area dei mezzi di ricerca della prova, il codice comincia con l'occuparsi di due tipici atti a
sorpresa, quali sono le ispezioni (artt. 244-246e le perquisizioni (artt. 247-252), le une e le altre disciplinate
per la verit senza vistose innovazioni rispetto alla normativa previgente attraverso l'attribuzione dei
relativi poteri alla autorit giudiziaria: dunque, col preciso intento di sottolineare come si tratti di atti
appartenenti alla sfera di competenza non solo del giudice, ma altres (anzi soprattutto, data la loro tipica
riconducibilit alla fase delle indagini preliminari) del pubblico ministero. E questo vale, come si vedr tra
breve, anche in tema di sequestro (infra, 14).
Ferma la tradizionale distinzione finalistica tra l'attivit dell'inspicere, diretta ad accertare sulle persone, nei
luoghi o nelle cose le tracce e gli altri effetti materiali del reato (art. 244), e l'attivit del perquirere, diretta
a ricercare il corpo del reato o cose pertinenti al reato sulle persone od in luoghi determinati, ovvero ad
eseguire in questi ultimi l'arresto dell'imputato o dell'evaso (art. 247).
Per quanto attiene, in particolare, alle ispezioni, questa prospettiva emerge ad esempio dalla disciplina
dell'ispezione personale (art. 245). Da un lato attraverso il tradizionale avvertimento all'interessato della
facolt che gli riconosciuta di farsi assistere da persona di fiducia, purch reperibile ed idonea secondo i
canoni dettati ex art.120 per i testimoni agli atti del procedimento; dall'altro attraverso il richiamo
all'esigenza che l'ispezione, da compiersi personalmente ad opera dell'autorit procedente, ovvero anche per
mezzo di un medico, venga eseguita nel rispetto della dignit, oltrech se possibile, del pudore della
persona che deve soggiacervi (a quest'ultima esigenza si riallaccia anche la particolare previsione dell'art. 79
disp. att.).
Circa l'ispezione di luoghi o di cose, va sottolineata l'estensione a tale atto della garanzia (in precedenza
prevista per le sole perquisizioni domiciliari) rappresentata dalla consegna del correlativo decreto, prima
dell'inizio delle operazioni, all'imputato ed alla persona titolare della disponibilit dei luoghi, semprech
siano presenti. Viene ribadito, inoltre, il potere dell'autorit giudiziaria di impedire l'allontanamento di una o
pi persone dai luoghi dell'ispezione, prima della loro conclusione, e di farvele ricondurre se del caso in
forma coattiva, in entrambe le ipotesi con provvedimento motivato da ricomprendersi nel verbale (art. 246);
nonch, con riferimento ad ogni specie di ispezione, il potere della medesima autorit di disporre rilievi
segnaletici, descrittivi e fotografici, insieme ad ogni altra necessaria operazione tecnica (art. 244 comma 2).
Allo stesso modo, anche in materia di perquisizioni atti cui l'autorit giudiziaria procede personalmente,
salva la possibilit di delegarvi un ufficiale di polizia giudiziaria il legislatore si preoccupato digarantire
una maggior tutela dei diritti delle persone interessate, sulla base di una disciplina che, sia rispetto alle
perquisizioni personali (art. 249), sia rispetto alle perquisizioni locali (art. 250), ricalca le grandi linee della
correlati va disciplina dettata in tema di ispezioni. A parte la tradizionale del impzione degli ordinari limiti
temporali delle perquisizioni nel domicilio sia pure in chiave pi oggettiva di quanto non fosse
precedentemente con sentito dai poetici riferimenti all'alba ed al tramonto (art. 251) rispetto alle
perquisizioni locali viene ribadita una particolare cura per gli adempimenti connessi alla consegna del
decreto ed all'avviso circa la laeuna di assistenza nel corso delle operazioni (con le ulteriori precisazioni
fornite dall'art. 80 disp. att.), mentre i poteri dell'autorit giudiziaria procedente risultano estesi all'eventuale
perquisizione delle persone sopraggiunte.
Da notare, poi, che viene enunciato in termini generali (non pi circoscrivendolo, cio, alle sole perquisizioni
personali) il principio della richiesta di consegna come attivit prodromica rispetto alla perquisizione,
allorquando si ricerchi una cosa determinata. Per questa via, nell'ipotesi in cui tale cosa venga presentata in
adesione all'invito dell'autorit procedente, la perquisizione medesima potr venire evitata.
Mentre per quanto concerne le garanzie in tema di assistenza del difensore agli atti di ispezione e di
perquisizione atti tipicamente non ripetibili ai sensi dell'art. 431 lett. b e c si rinvia alla disciplina

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dettata con riguardo alle indagini preliminari della polizia giudiziaria (artt. 352, 354 e 356) e del pubblico
ministero (artt. 364 e 365), merita d'essere qui ricordata la peculiare e complessa normativa prevista circa la
fisionomia ed i limiti delle ispezioni e delle perquisizioni presso gli uffici dei difensori, non a caso collocata
nell'apposito titolo dedicato ai medesimi, sotto la significativa rubrica garanzie di libert del difensore
(art. 103). Definiti rigorosamente i presupposti in presenza dei quali soltanto pu farsi luogo a simili atti,
quando debbano eseguirsi negli studi professionali dei difensori da parte del giudice in persona, ovvero, nel
corso delle indagini preliminari, da parte del pubblico ministero, sulla scorta di un motivato decreto
autorizzativo del giudice competente per tale fase la relativa procedura si caratterizza, ancora, per la
prevista necessit che ne venga avvisato il locale consiglio dell'ordine forense, affinch il presidente od
un consigliere suo delegato possa assistere alle operazioni. A ci si aggiunga, per connessione di argomento,
che identiche modalit procedurali sono stabilite dal predetto art. 103 anche in materia di sequestro, peraltro
con la classica precisazione che presso i difensori ed i consulenti tecnici non si pu procedere a sequestro di
carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. In applicazione
della medesima esigenza di tutela della riservatezza dei rapporti funzionali all'esercizio della difesa (diretta
espressione, d'altronde, del principio sancito nell'art. 24 comma 2 Cost.) sono vietati, inoltre, il sequestro ed
ogni altra forma di controllo della corrispondenza tra limputato ed il proprio difensore, in quanto
riconoscibile dalle apposite indicazioni, semprech l'autorit giudiziaria non abbia fondato motivo di
ritenere che si tratti di corpo del reato; e alla stessa stregua, sono vietate le intercettazioni di conversazioni e
di comunicazioni dei difensori, dei consulenti tecnici e dei loro ausiliari (ovviamente in quanto riguardanti
I'oggetto della difesa), nonch quelle tra i medesimi ed i loro assistiti.
Nell'ultimo comma dell'art. 103, si precede che risultati delle ispezioni, delle perquisizioni, dei sequestri e
delle intercettazioni eseguiti in violazione delle precedenti disposizioni del medesimo art. 103 (salvo che per
l'avviso al consiglio dell'ordine forense, previsto a pena di nullit) non possano venire utilizzati, con l'unica
eccezione rappresentata dall'ipotesi in cui essi costituiscano corpo del reato.
Devono ricordarsi, infine, alcune particolari figure di perquisizione consentite agli organi di polizia
giudiziaria da leggi speciali allorch, nel corso di operazioni dirette alla prevenzione o alla repressione di
determinati delitti, si verifichino situazioni di necessit ed urgenza tali da non permettere un tempestivo
intervento dell'autorit giudiziario. Cos, ad esempio, quando tali operazioni riguardino il traffico illecito di
stupefacenti gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria possono procedere di regola a perquisizioni (oltrech,
prima ancora, al controllo ed all'ispezione in ogni luogo di mezzi di trasporto, bagagli ed effetti personali),
ove abbiano fondato motivo di ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti (art. 103 commi
2" e 3 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309). Analogo potere e attribuito, poi, ai medesimi organi, nell'ambito di
operazioni relative ai delitti previsti dagli artt. 416-bis, 648-bis e 648- ter c.p., nonch agli altri delitti indicati
in questi ultimi articoli, ove abbiano fondato motivo di ritenere che possano essere rinvenuti denaro o valori
costituenti il prezzo o il profitto di tali delitti, o comunque da essi provenienti, ovvero armi ed esplosivi (art.
27 1. 19 marzo 1990, n. 55).
Resta fermo, inoltre il potere attribuito in via generale agli organi di polizia, sempre in situazioni di necessit
ed urgenza, di procedere ad immediata perquisizione sul posto di persone dimezzi di trasporto al solo fine
di accertare l'eventuale possesso di armi, strumenti di effrazione ed esplosivi (art. 4 1. 22 maggio 1975, n.
152), mentre stato ripristinato in capo ai soli ufficiali di polizia giudiziaria il potere, gi loro attribuito
all'epoca della legislazione antiterroristica, di procedere a perquisizioni locali anche di interi edifici o
blocchi di edifici. Possano venire disposte quando vi sia fondato motivo di ritenere che in tali edifici si
trovino armi, munizioni ed esplosivi, ovvero che vi si sia rifugiato un latitante od un evaso in relazione a
taluno dei delitti di criminalit organizzata indicati nell'art. 51 comma 3-bis, ovvero ai delitti aventi finalit
di terrorismo (infra, cap. IV, 14).
Si tenga presente che in tutte le suddette ipotesi di perquisizioni di polizia si prevede coerentemente con la
regola dettata nell'art. 352 c. 4 (infra, cap. V, 15) che delle operazioni compiute venga data tempestiva
notizia al procuratore della Repubblica in vista della eventuale convalida delle stesse, che dovr sopravvenire
entro le successive 48 ore, affinch i risultati cos acquisiti possano venire utilizzati nel procedimento.
14. Il sequestro.
Nel tracciare la disciplina del sequestro penale il legistatore si anzitutto preoccupato di distinguere questo
particolare mezzo di acquisizione della prova (artt. 253-265) dalle diverse figure di sequestro che, pur
concretandosi anch'esse nell'imposizione di un vincolo di indisponibilit sulla cosa, ubbidiscono invece ad
una esigenza di natura eminentemente cautelare: ora, come si vedr, con finalit conservativa (artt.
316-320), ora con finalit preventiva (artt. 321-323) .
Una non equivoca caratterizzazione in chiave probatoria dell'istituto emerge gi, del resto, dalla stessa
definizione del suo oggetto, che l'art. 253 c. l individua facendo riferimento al corpo del reato ed alle

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cose pertinenti al reato, le quali si aggiunge con evidente accentuazione della dimensione finalistica
risultino necessarie per l'accertamento dei fatti. Circa la nozione di corpo del reato, essa viene
opportunamente precisata dal 2 comma dello stesso art. 253 (anche a beneficio delle numerose disposizioni
che vi si richiamano), ricomprendendovi non solo le cose sulle quali o mediante le quali il reato stato
commesso, ma anche quelle che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo. Da tutto ci parrebbe
doversi desumere che, nell'ipotesi di perquisizione eseguita contra legem, dalla illegittimit della attivit
perquisitiva dovrebbe scaturire in via derivata la illegittimit del sequestro ad essa con-seguente e, quindi, la
inutilizzabilit come prova dei suoi risultati (secondo la nota teoria dei frutti dell'albero avvelenato,
codificata nei limiti previsti dall'art. 191). Tuttavia, dopo una lunga serie di contrasti giurisprudenziali, le
Sezioni unite della Corte di cassazione hanno ritenuto che la sanzione dell'inutilizzabilit non operi quando si
tratti di sequestro ex art. 253 del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, sulla base del rilievo
che in tali ipotesi essendo il sequestro comunque un atto dovuto debba reputarsi irrilevante il modo
con cui allo stesso si sia pervenuti, e debba invece prevalere l'obbligo dell'autorit procedente di disporre il
sequestro.
Dopo avere rapidamente delineato i profili procedurali del sequestro, prescrivendo la necessit del decreto
motivato (da consegnarsi in copia all'interessato, se presente) ad opera dell'autorit giudiziaria procedente, e
stabilendo altres che la medesima possa procedere all'atto sia di persona, sia a mezzo di un ufficiale di
polizia delegato con il predetto decreto (art. 253) - ferma in ogni caso la redazione dell'apposito verbale (art.
81 disp. att.) il codice passa quindi a disciplinare alcune fattispecie peculiari di sequestro, ovviamente
prescindendo da quello presso i difensori, di cui poco sopra si ricordata la specifica regolamentazione
all'interno dell'art. 103. Rientrano in questa cornice le ipotesi del sequestro di corrispondenza, del sequestro
presso banche, nonch le diverse figure di sequestro aventi ad oggetto atti o documenti rispetto ai quali
venga eccepita la sussistenza di un segreto. Cominciando dal sequestro di corrispondenza, dal testo dell'art.
254 non risultano particolari innovazioni rispetto alla nostra tradizione legislativa, essendo stata confermata,
da un canto, la sequestrabilit negli uffici postali di lettere, pieghi, pacchi e di ogni altro oggetto
presumibilmente spedito dall'imputato, od a lui diretto (esclusa, come si constatato ex art. 103, la
corrispondenza riconoscibile tra imputato e difensore), o che comunque possa avere relazione con il reato;
e, d'altro canto, qualora proceda al sequestro un ufficiale di polizia giudiziaria, l'obbligo per il medesimo di
consegnare gli oggetti sequestrati al magistrato senza aprirli e senza prendere in altro modo conoscenza del
loro contenuto (in ottemperanza al disposto dell'art. 15 c. 2 Cost.). L'unica novit riguarda l'esplicita
enunciazione della regola che impone la immediata restituzione all'avente diritto delle carte e dei documenti
sequestrati, laddove si accerti ex post la loro estraneit all'ambito della corrispondenza suscettibile di
sequestro.
Anche in rapporto al sequestro presso istituti bancari non emergono dall'art. 255 peculiarit di grande rilievo,
a parte la possibilit (che deve ritenersi sempre ammessa ex art. 253 comma 3, non essendo stata
esplicitamente esclusa) che l'esecuzione di tale atto venga delegata agli organi di polizia giudiziaria; presso le
banche possano venire sequestrati documenti (ivi compresi, naturalmente, i c.d. documenti bancari),
titoli, valori, somme ed ogni altra cosa, ancorch depositata o contenuta in cassette di sicurezza, quando si
abbia fondato motivo di ritenere la loro pertinenza al reato, indipendentemente dal fatto che appartengano
all'imputato o siano iscritti a suo nome: col elle risulta manifestamente ribadita la insussistenza di alcun
segreto bancario di fronte al potere di sequestro dell'autorit giudiziaria in sede penale.
Pi delicata appare, invece, la tematica dei rapporti tra sequestro e segreti: essendo state in concreto ricalcate
le linee della normativa gi dettata a proposito dei rapporti tra testimonianza e segreti, stilla base del generale
dovere di esibizione imposto alle per persone indicate negli artt. 200 e 201, allorch venga loro richiesta
dall'autorit giudiziaria la consegna di atti, documenti e di ogni altra cosa di cui abbiano la disponibilit per
ragioni del loro ufficio, incarico, ministero, professione o arte; a meno che, si aggiunge, le medesime
persone vi si oppongano, dichiarando per iscritto il vincolo derivante da un segreto professionale, o d'ufficio,
ovvero da un segreto di Stato (art. 256 comma 1).
Lautorit quando dubiti dellautenticit del segreto opposto potr disporre i necessari accertamenti, a
conclusione dei quali il sequestro dovr essere ordinato, nel caso di accertata infondatezza dell'opposizione
di quei segreti (art. 256 commi 1 e 2).
Il sequestro dovr essere ordinato allorch le notizie fornite dalla fonte fiduciaria del giornalista risultino
indispensabili ai fini della prova del reato, e la loro veridicit possa venire accertata solo attraverso la
identificazione di tale fonte.
E' da escludere che possano comunque venire sottoposti a sequestro gli atti ed i documenti contenenti i nomi
degli informatori confidenziali, dei quali gli organi di polizia giudiziaria o dei servizi di sicurezza dichiarino
di non voler rivelare l'identit.

86

Nell'ipotesi, poi, di opposizione del segreto di Stato, gli adempimenti prescritti all'autorit giudiziaria
risultano esattamente gli stessi delineati dall'art. 202 a proposito della analoga eventualit in ordine alla
prova testimoniale.
A parte la prevista possibilit dell'impugnativa del decreto di sequestro mediante richiesta di riesame per
la quale viene richiamata la procedura descritta nell'art. 324.
L'estinzione del vincolo imposto attraverso il sequestro e, quindi, la restituzione delle cose ad esso
assoggettate dipendano, in linea di principio, dal venir meno delle esigenze probatorie che avevano
determinato il provvedimento, a parte altri adempimenti specificamente previsti (artt. 84 e 85 disp. att.). In
particolare, come si esprime il 1 comma dell'art. 262, quando non necessario mantenere il sequestro a
fini di prova, le cose sequestrate devono essere restituite a chi ne abbia il diritto, anche prima della
sentenza. A questa regola si collega, in chiave derogatoria, la previsione relativa alle ipotesi di conversione
del sequestro, da misura con finalit probatoria a misura con finalit cautelare: non si tratta, tuttavia, di una
conversione di tipo automatico, giacch la vigente normativa esplicita nel subordinare il passaggio tra l'una
e l'altra forma di sequestro alla pronuncia di un apposito provvedimento, nel rispetto delle ordinarie
procedure, limitandosi in sostanza ad operare una saldatura tra il momento estintivo del sequestro penale ed
il momento di eventuale adozione della cautela reale (art. 262 commi 2 e 3).
Tornando al procedimento per la restituzione delle cose sottoposte a sequestro penale, prevede l'art. 263 che
il relativo provvedimento possa venire pronunciato de plano allorch non vi siano dubbi sulla loro
appartenenza (ma nel caso di sequestro presso una terza persona si dovr sempre instaurare il contraddittorio,
secondo le forme del rito camerale ex art. 127), mentre quando sorga controversia sulla propriet delle
stesse la sua risoluzione dovr essere rimessa al competente giudice civile, fermo restando il vincolo del
sequestro.
Si prevede tuttavia che, nel corso delle indagini preliminari, sulla restituzione delle cose sequestrate debba
provvedere il pubblico ministero con decreto motivato. Dopo di che, contro il decreto che abbia disposto la
restituzione, ovvero abbia respinto la relativa richiesta (art. 263 commi 4 e 5), le persone interessate
potranno proporre opposizione, sulla quale sar chiamato a decidere il giudice per le indagini preliminari, ai
sensi dell'art. 127; in simmetria, del resto, con la attribuzione allo stesso giudice del potere di decidere sulla
richiesta di sequestro penale proposta dall'interessato, nel corso delle indagini preliminari, laddove il
pubblico ministero non ritenga di accedervi (art. 368).
15. Le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni.
Il settore dei mezzi di ricerca della prova si conclude con la disciplina delle intercettazioni di conversazioni e
di comunicazioni (artt. 266-271), il cui risalto e la cui delicatezza, anche alla luce del dettato ex art. 15 Cost.
dov' precisato che la libert e la segretezza delle comunicazioni, definite inviolabili, possono venire
limitate soltanto per atto motivato dell'autorit giudiziaria, con le garanzie stabilite dalla legge sono
testimoniati dal largo spazio che vi ha dedicato la legge delega.
L'art. 266 definisce anzitutto, con riferimento alla natura ed alla gravit dei reati per i quali si stia procedendo
il cui elenco deve ritenersi tassativo i limiti oggettivi entro i quali soltanto deve ritenersi ammissibile
l'intercettazione di conversazioni, ivi compresi i colloqui tra presenti (anche nei luoghi di domicilio, se del
caso previa introduzione di appositi strumenti di ascolto, da autorizzarsi specificamente, e purch vi risulti in
corso di svolgimento l'attivit criminosa), ovvero di comunicazioni di qualunque specie.
Nell'art. 267, si prevede che, di regola, l'intercettazione possa venire disposta dal pubblico ministero solo a
seguito di autorizzazione da parte del giudice per le indagini preliminari, il quale vi provveder con decreto
motivato nella propria qualit di organo garante delle libert individuali quando in presenza di gravi
indizi di reato, non necessariamente gi orientati a carico di una determinata persona, la intercettazione
stessa risulti assolutamente indispensabile per la prosecuzione delle indagini (ovvero necessaria, in forza
dell'art. 295 commi 3 e 3- bis, al fine di agevolare le ricerche del latitante). Tuttavia nei casi di urgenza,
qualora cio vi siano valide ragioni per ritenere che il ritardo provocherebbe gravi pregiudizi alle indagini, si
ammette che liniziativa di disporre l'intercettazione possa venire direttamente assunta dal pubblico ministero
con decreto motivato, peraltro da convalidarsi entro quarantotto ore ad opera del medesimo giudice mediante
un proprio decreto.
Le Sezioni unite hanno escluso la necessit di estendere all'acquisizione dei suddetti tabulati le garanzie
dettate in tema di intercettazioni telefoniche.
Circa la disciplina dell'acquisizione dei tabulati relativi al traffico telefonico, l'art. 132 d. legisl. 30 giugno
2003, n. 196 (cos come modificato dall'art. 6 d.l. 27 luglio 2005, n. 144, convertito con 1. 31 luglio 2005, n.
l-55) stabilisce che, entro un primo termine di ventiquattro mesi, essa avvenga con decreto motivato del
pubblico ministero, mentre, entro l'ulteriore termine di ventiquattro mesi, essa debba essere autorizzata dal

87

giudice con decreto motivato, sul presupposto della sussistenza di sufficienti indizi dei delitti di cui all'art.
407 comma 2 lett. a, nonch dei delitti in danno di sistemi informatici o telematici.
E previsto che il decreto del pubblico ministero stabilisca le modalit e la durata delle corrispondenti
operazioni. A quest'ultimo proposito l'art. 267 c. 3 prevede che esse non possano prolungarsi, in forza di tale
decreto, oltre il termine di 15 gg (peraltro prorogabili dal giudice, con decreto motivato, ed in permanenza
dei presupposti richiesti ab origine, per periodi successivi di quindici giorni), e debbano venire eseguite dal
pubblico ministero personalmente, o tramite un ufficiale di polizia giudiziaria (art. 267 c. 4).
Una disciplina particolare stata dettata, al riguardo, in deroga a quanto disposto ex art. 267, dall'art. 13 d.l.
13 maggio 1991, n 152 (cos come modificato ed esteso, a seguito di successivi interventi legislativi), con
riferimento alle indagini relative a delitti di criminalit organizzata, ovvero al delitto di minaccia col
mezzo del telefono, nonch ai delitti previsti dagli artt. 270-ter, 280-bis, 600-604 c.p. e dall'art. 3 1. 20
febbraio 1958, n. 75, ed ancora ai delitti indicati nell'art. 407 comma 2 lett. a n. 4. Pi precisamente, da un
canto si stabilito che, quando l'intercettazione risulti necessaria per lo svolgimento di tali indagini, essa
possa venire autorizzata dal giudice anche soltanto in presenza di sufficienti indizi di reato, nella
valutazione dei quali dovr applicarsi, cos come in rapporto ai gravi indizi previsti dall'art. 267 c.1 e 1bis, il disposto dell'art. 203. D'altro canto, si prescritto (con evidente allungamento rispetto ai termini
ordinari) che la durata delle operazioni cos autorizzate non possa di regola superare i quaranta giorni, ma
che la stessa possa venire prorogata, con decreto motivato, dal giudice (ovvero, nei casi di urgenza,
direttamente dal pubblico ministero), previa verifica della permanenza dei presupposti richiesti dalla legge,
per periodi successivi di venti giorni.
Quando poi si tratti di una intercettazione di conversazioni tra persone presenti (c.d. intercettazione
ambientale), sempre nell'ambito di procedimenti per delitti di criminalit organizzata, nonch per gli altri
gravi delitti richiamati poco sopra, si ulteriormente precisato, in deroga al limite fissato ex art. 266 c.2,
che la relativa operazione possa venire autorizzata e disposta - anche nei luoghi di domicilio pur quando
non vi motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l'attivit criminosa.
Alla sfera delle preoccupazioni legislative di tipo garantistico si ricollega tornando alla normativa
ordinaria - la previsione che impone al pubblico ministero di annotare in un apposito registro riservato,
secondo il loro ordine cronologico, tutti i decreti che abbiano disposto, autorizzalo, convalidato ovvero
prorogato le intercettazioni (poi destinati ad essere depositati a disposizione delle parti ex art. 268 c. 4),
nonch, in rapporto a ciascuna di esse, i tempi di inizio e di conclusione delle operazioni. Si prevede, inoltre,
che queste ultime vengano compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della
Repubblica presso il tribunale (art. 90 disp. att.), salvo consentire subito dopo che nel caso di insufficienza o
inidoneit dei medesimi lo stesso pubblico ministero possa autorizzare con decreto motivato l'uso degli
impianti di pubblico servizio, ovvero di quelli in dotazione alla polizia giudiziaria.
Quanto alle ulteriori forme di svolgimento delle operazioni, dopo avere stabilito expressis verbis che le
comunicazioni intercettate siano sempre registrate, e che nel relativo verbale venga trascritto, anche in
maniera sommaria, il loro contenuto (nell'uno e nell'altro caso osservando le modalit indicate ex art. 89
disp. alt.), l'art. 268 delinea del dettagliatamente i successivi adempimenti.
Dalla immediata trasmissione dei verbali e delle registrazioni al pubblico ministero si passa al deposito degli
stessi in segreteria, che dovr effettuarsi, di regola, entro cinque giorni dalla conclusione definitiva delle
operazioni (salva la possibilit di un ritardo, autorizzato dal giudice, non oltre la chiusura delle indagini
preliminari, quando potrebbe derivarne un grave pregiudizio per le indagini stesse). Dopo effettuato tale
deposito, si prevede che i difensori delle parti vengano avvisati della facolt di esaminare gli atti, nonch di
prendere conoscenza, anche mediante ascolto, delle registrazioni depositate, entro il termine fissato dal
pubblico ministeso ed eventualmente prorogato dal giudice.
Per questa via, la legge stabilisce le premesse per il realizzarsi del contraddittorio tra il pubblico ministero ed
i difensori, che momento essenziale dell'apposito procedimento incidentale diretto alla cernita ed alla
selezione del materiale (conversazioni ed altre forme di comunicazioni, ivi comprese quelle informatiche o
telematiche) costituente il risultato delle operazioni di intercettazione. Un procedimento che, come emerge
chiara-mente dal combinato disposto dei commi 5 e 6 dell'art. 268, dovrebbe svolgersi entro (o, al pi tardi,
subito dopo) la chiusura delle indagini preliminari, e nell'ambito di una apposita udienza camerale, per ovvie
ragioni di garanzia della privacy delle persone, le cui conversazioni o comunicazioni siano state intercettate,
specialmente quando siano estranee al te-ma delle indagini. Al riguardo deve, tuttavia, rilevarsi come a
seguito del deposito dei verbali e delle registrazioni delle conversazioni o comunicazioni intercettate, nonch
del relativo avviso ai difensori, sia ormai caduto il segreto sugli atti depositati.
Tornando alla disciplina dettata nel 6 comma dell'art. 268, una volta scaduto il termine riservato ai difensori
per poter prendere conoscenza degli atti e delle registrazioni depositati, il giudice per le indagini preliminari
disporr dietro richiesta delle parti l'acquisizione delle conversazioni e delle comunicazioni indicate dalle

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parti stesse, che non appaiano manifestamente irrilevanti ( implicito, dunque, che dovr essere escluso,
mediante stralcio, tutto il materiale intercettato di cui le parti non abbiano chiesto l'acquisizione, o di cui
risulti la manifesta irrilevanza). Il medesimo giudice proceder quindi, anche d'ufficio, ma con la possibilit
di partecipazione del pubblico ministero e dei difensori, allo stralcio delle registrazioni e dei verbali relativi
alle intercettazioni di cui sia vietata l'utilizzazione, ai sensi dell'art. 271 o di altre disposizioni di legge. A
questo punto il giudice provveder per la trascrizione integrale delle registrazioni destinate ad essere
acquisite, nel rispetto delle forme e delle garanzie previste per le perizie, salva in ogni caso ai difensori la
facolt di estrarre copia delle trascrizioni e di trasporre le registrazioni medesime su nastro: dopo di che le
trascrizioni cos ottenute, in quanto espressive di atti per loro natura non ripetibili, saranno inserite nel
fascicolo per il dibattimento formato ai sensi dell'art. 431 (art. 268 commi 7 e 8).
Quando la relativa documentazione non sia necessaria per il procedimento, gli interessati, a tutela della
propria riservatezza, possano chiederne la distruzione al giudice, il quale provveder in camera di consiglio
e, qualora la distruzione venga disposta, curer che sia eseguita sotto il proprio controllo (art. 269).
Quanto al profilo della utilizzabilit delle intercettazioni in procedimenti diversi da quelli rispetto ai quali
siano state autorizzate, esplicitamente prevista dalla legge delega (art. 2 n. 41 lett. a), essa viene consenti la
dall'art. 270, in deroga alla regola generale della non utilizzabilit, l'unica coerente con la garanzia dell'art. l5
Cost. ma anche, per altro verso, in deroga al disposto dell'art. 238 c. 3 soltanto quando le medesime
risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali obbligatorio l'arresto in flagranza.
Per ci che riguarda, infine, il regime dei divieti di utilizzabilit delle intercettazioni eseguite contra legem,
stabilisce anzitutto l'art. 271 c.1 anche qui in sintonia con una esplicita direttiva della delega (art. 2 n. 41
lett. f) che non possano venire utilizzati i relativi risultati, quando le stesse siano state effettuate senza
osservare le disposizioni previste dagli artt. 267 e 268 c. 1 e 3, o, comunque, fuori dei casi consentiti dalla
legge.
Nel medesimo ambito deve poi ricomprendersi, a maggior ragione, quale fonte di un divieto di utilizzazione
nel caso di inosservanza, il principio enunciato nell'art. 68 comma 3 Cost., a proposito della necessit di
autorizzazione della Camera di appartenenza per poter sottoporre i membri del Parlamento ad
intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni.
La suddetta autorizzazione deve essere richiesta dall'autorit che ha emesso il provvedimento da eseguire,
con l'ulteriore corollario per cui, nel frattempo, l'esecuzione del suddetto provvedimento dovr rimanere
sospesa: sicch, ove le intercettazioni venissero nondimeno eseguite, lo sarebbero fuori dei casi consentiti
dalla legge. Da notare che lo stesso art. 4 prevede analoga disciplina anche nel caso in cui l'autorit
giudiziaria debba acquisire tabulati di comunicazioni nei riguardi di un parlamentare.
Sul piano dei contenuti il divieto di utilizzazione sancito dall'art. 271 viene esteso, poi, in virt di una scelta
legislativa inedita per il nostro ordinamento ma coerente con il sistema di tutela processuale del segreto
professionale (artt. 200 e 256 comma 2), anche a livello di testimonianza de auditu (art. 195 comma 6)
fino a ricomprendervi tutte le intercetta-,ioni riguardanti le comunicazioni delle persone indicate nell'art. 200
comma 1, quando abbiano ad oggetto fatti conosciuti per ragione del loro ministero, ufficio o professione,
salvo che tali persone abbiano deposto sugli stessi fatti, o li abbiano in altro modo divulgati (art. 271
comma 2). Come risulta anche da questo inciso, ispirato alla medesima ratio dell'identica precisazione
nell'art. 195 comma 6 (retro, 8), la norma rappresenta una sorta di proiezione del diritto di astensione
riconosciuto alle suddette persone in sede di testimonianza.
Se ci vero, tuttavia, non pu non sorprendere che tale normativa di salvaguardia indiretta sia stata dettata
per i soli segreti professionali, con esclusione del segreto d'ufficio.
Quanto alla sorte delle registrazioni e dei verbali relativi alle intercettazioni riconosciute come inutilizzabili
(destinati ad essere stralciati), dispone l'art. 271 c. 3 che, in deroga al principio generale di conservazione
enunciato nellart 269, essi debbano venire distrutti per ordine del giudice in ogni stato e grado del processo.
Un problema particolare, quello che sorge a proposito dei verbali e delle registrazioni di conversazioni o
comunicazioni, cui abbiano preso parte dei membri del Parlamento, le quali siano state regolarmente
intercettate nel corso di procedimenti riguardanti terze persone, o, comunque, non a seguito di operazioni
disposte nei confronti del parlamentare (intercettazioni c.d. indirette).
Come si accennava poco sopra, il tema delle intercettazioni occasionali (o, come si diceva, indirette) nei
confronti di membri del Parlamento, stato espressamente disciplinato dall'art. 6 1. 20 giugno 2003, n. 140.
In questa prospettiva il suddetto art. 6 commi l e 2 distingue a seconda che il giudice per le indagini
preliminari ritenga irrilevanti, ovvero che li ritenga rilevanti: pi precisamente, che ritenga necessario
utilizzare le risultanze delle relative intercettazioni, su istanza di una parte.
Nella prima ipotesi, infatti, stabilito che le medesime risultanze debbano essere integralmente distrutte, a
norma dell'art. 269 commi 2 e 3; nella seconda ipotesi, invece, stabilito che il giudice, per poter utilizzar

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le intercettazioni cos eseguite, debba tempestivamente richiedere l'autorizzazione della Camera di

appartenenza del parlamentare.
I problemi sorgono nel caso in cui la medesima venga negata, poich il 5 c.del citato art. 6 tassativo nel
prescrivere che, in una simile evenienza, la documentazione delle intercettazioni deve essere distrutta
immediatamente, e comunque non oltre dieci giorni dalla comunicazione del diniego. Il successivo 6
comma stabilisce che tutti i verbali e le registrazioni acquisiti in violazione del disposto del suddetto art. 6
debbano essere dichiarati inutilizzabili ad opera del giudice in ogni stato e grado del procedimento.
Si tratta evidentemente di una disciplina molto drastica, che tuttavia pu comprendersi, sul piano della
ragionevolezza, soltanto se riferita al caso delle intercettazioni indirette, i cui contenuti risultino
obiettivamente incidenti sulla posizione di un membro del Parlamento.
La medesima disciplina sarebbe, invece, difficilmente giustificabile in termini di ragionevolezza ed anzi,
per certi aspetti, decisamente paradossale qualora la si volesse riferire anche al caso delle intercettazioni
indirette, i cui contenuti risultassero rilevanti esclusivamente sulla posizione di terze persone (in particolare,
del soggetto indagato, la cui utenza sia stata sottoposta a controllo), delle quali un membro del
Parlamento sia stato interlocutore occasionale. Con la conseguenza che, nel caso di diniego (ovvero di
mancata concessione) dell'autorizzazione prevista dal citato art.6, dovrebbero essere distrutte, o comunque
dichiarate inutilizzabili.
Le c.d. intercettazioni preventive trovano oggi la loro disciplina nell'art. 226 disp. att., che le consente, su
iniziativa del Ministro dell'interno o di un'autorit da lui delegata ed a seguito di autorizzazione del
procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto in cui si trova il soggetto da
sottoporre a controllo ovvero, nel caso in cui non sia determinabile, del distretto in cui sono emerse le
esigenze di prevenzione quando le medesime risultino necessarie per l'acquisizione di notizie
concernenti la prevenzione dei delitti indicati dall'art. 407 comma 2 lett. a n. 4 e dall'art. 51 comma 3-bis.
Inoltre, quando le suddette intercettazioni siano ritenute indispensabili per la prevenzione di attivit
terroristiche o di eversione dell'ordinamento costituzionale, esse possono venire disposte anche su iniziativa
dei direttori dei servizi informativi e di sicurezza, in quanto a ci delegati dal presidente del Consiglio dei
ministri, ed a seguito di autorizzazione del procuratore generale presso la corte d'appello del distretto come
sopra individuate.
Gli elementi eventualmente acquisiti attraverso tali intercettazioni non possono essere utilizzati nel
procedimento penale, fatti salvi i fini investigativi.
Le risultanze non possono essere menzionate in atti di indagine, n costituire oggetto di deposizione, ne
essere altrimenti divulgate.

CAPITOLO IV MISURE CAUTELARI

1. e 2. Premessa e Riserva di legge e riserva di giurisdizione in materia di misure
cautelari personali.
Il sistema delle misure cautelari basato e modellato sul principio di legalit delle stesse; principio in
proposito sancito dallart. 272, con lo stabilire che le libert della persona possono essere limitate con
misure cautelari soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo.
La disposizione dell'art. 279, che norma generale attributiva della competenza funzionale, nella quale si
riflette la garanzia della riserva di giurisdizione in ordine al medesimo settore.
Stabilendo che sia sull'applicazione, sia sulla revoca, sia sulle vicende modificative delle misure cautelari
personali la competenza a provvedere spetta sempre al giudice che procede, l'art. 279 si riferisce in sostanza
al giudice competente all'esercizio della giurisdizione nelle diverse fasi del procedimento.
In tal modo viene data attuazione alla scelta della legge de-lega di riservare all'organo giurisdizionale la
titolarit esclusiva dei poteri in materia di restrizioni della libert personale (art. 2 n. 59), riconoscendo al
pubblico ministero unicamente il potere di disporre il fermo di indiziati (art. 2 n. 32), sulla base di una
ripartizione di funzioni che il codice puntualmente fa propria (art. 384 c. 1, da leggersi anche in correlazione
con l'art. 307 c. 4).
3. I presupposti del fumus commissi delicti e del periculum libertatis.
I presupposti delle misure stesse, sia con riferimento al profilo del fumus commissi delicti, sia con
riferimento alla sfera del periculum libertatis.

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L'art. 273 comma 1 individua quali condizioni generali di applicabilit delle misure in questione la
sussistenza a carico del destinatario di gravi indizi di colpevolezza, con l'evidente proposito di accentuare
(rispetto alla formula tradizionale del codice previgente, dove ci si accontentava di sufficienti indizi) la
consistenza della piattaforma indiziaria.
Venendo ai criteri di valutazione dei suddetti gravi indizi, va segna lato il nuovo comma 1-bis dell'art. 273
(inserito ad opera della l. 1 marzo 2001, n. 63), nel quale vengono richiamate allo scopo alcune specifiche
previsioni, in aggiunta al gi ricordalo art. 203 (retro, cap. III, 8). Questa volta, infatti, il richiamo non
riguarda soltanto l'art. 203, ma si allarga fino a ricomprendere anche l'art. 192 c. 3 e 4, nonch l'art. 271
c.1, descrivendo cos un ventaglio piuttosto ampio di disposizioni (tra le quali peraltro, si noti, non rientrano
tutti i commi dell'art. 195 diversi dall'ultimo), di cui il giudice dovr necessariamente tener conto nel valutare
il presupposto del fumus commissi delicti a fronte di una richiesta di misura cautelare.
E disposta lapplicazione delle regole di valutazione probatoria sancite dall'art. 192 commi 3 e 4 anche
nell'ambito del procedimento applicativo delle misure cautelari.
Ne deriva che, ai fini della valutazione circa la sussistenza dei gravi indizi necessari per l'adozione di una
misura cautelare, in tanto il giudice potr tener conto delle dichiarazioni provenienti da persone che siano
imputate dello stesso reato, o in un procedimento connesso, o di un reato collegato ex art. 371 c. 2 lett. b, in
quanto le medesime dichiarazioni risultino corredate da altri elementi probatori idonei a confermarne
l'attendibilit. Mentre, come emerge dal mancato richiamo anche al 2 comma del suddetto art. 192, il
medesimo giudice non dovr ritenersi necessariamente vincolato dalla regola ivi prevista, per cui l'esistenza
di un fatto non pu essere desunta sulla base di indizi (qui da intendersi come prova critica indiziaria), salvo
che gli stessi risultino gravi, precisi e concordanti.
Per un verso, infatti, ne risulta notevolmente irrigidito il criterio di apprezzamento dei gravi indizi. Per altro
verso, non si pu sottacere il rischio che, per questa via, il provvedimento applicativo di una misura cautelare
(tanto pi se passato indenne al vaglio del tribunale del riesame e della corte di cassazione) finisca per
caricarsi di un peso assai gravoso sulla sorte processuale dell'imputato.
Quanto al versante del periculum libertatis, l'art. 274, affrontando e risolvendo con chiarezza sistematica il
problema del vuoto dei fini, si preoccupa di predeterminare le esigenze cautelari che sole, concorrendo
con il presupposto rappresentato dai gravi indizi di colpevolezza, devono considerarsi di per s idonee a
giustificare l'adozione delle misure cautelari personali. Al riguardo la previsione normativa esplicita non
soltanto nel sottolineare, per un verso, come si tratti di esigenze ciascuna autonomamente sufficiente a
legittimare il ricorso allo strumento cautelare; ma anche, per altro verso, come nessuna misura possa venire
disposta se non in base al concreto accertamento della sussistenza di una delle suddette esigenze.
Ne risulta cos confermato un duplice corollario. Da un lato, la esclusione di qualsiasi automatismo
nell'adozione delle misure in parola. Dall'altro, il rifiuto di qualunque meccanismo imperniato sull'obbligo
del giudice di "giustificare", motivandone in positivo le ragioni, la mancata adozione della custodia cautelare
con riferimento a determinate imputazioni (salvo quanto previsto dall'art. 275 c. 3, sia pure con esclusivo
riguardo agli indiziati di alcuni delitti particolarmente gravi di criminalit organizzata: infra, 5).
4. Le diverse esigenze cautelari.
Con riferimento alla sussistenza di specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini (com' ovvio
relative ai soli fatti per i quali si procede), queste vengono finalisticamente circoscritte in rapporto a
situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la genuinit della prova.
Il proposito legislativo , evidentemente, quello di consentire il ricorso alle misure cautelari per fronteggiare
il c.d. pericolo di inquinamento delle prove (quale potrebbe profilarsi, in certi casi, anche in sede
dibattimentale), cui si affianca, per, un altrettanto preciso intento di escludere qualunque possibilit di
impiego delle misure in questione al-lo scopo di assicurare il compimento di atti determinati, per i quali
non si possa prescindere dalla presenza dell'imputato (a tale fine essendo previsto, come si gi ricordato, il
diverso strumento dell'accompagnamento coattivo ex artt. 132 e 376).
Circa l'ipotesi della fuga o del concreto pericolo di fuga dell'imputato (non occorre, dunque, che stia per
darsi alla fuga), essa trova un limite alla sua rilevanza sul terreno cautelare nel collegamento alle sole
imputazioni per le quali il giudice preveda che possa venire irrogata una pena superiore a due anni di
reclusione (art. 274 lett. b). Cos, infatti, stato tra-dotto il riferimento della legge delega a reati di
particolare gravit.
Pi delicato era il problema della specificazione, nel codice, dell'esigenza cautelare di natura sostanziale
evidenziata dalla delega attraverso il non meglio precisato richiamo alle esigenze di tutela della
collettivit.
Il problema, comunque, stato risolto assumendo quale parametro di valutazione dell'esigenza cautelare in
questione gli elementi ricavabili da specifiche modalit e circostanze del fatto, nonch dalla personalit

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dell'imputato (in quanto desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali), e
riconoscendole rilevanza ogniqualvolta ne risulti il concreto pericolo che il medesimo imputato ove
non assoggettato ad alcuna cautela possa commettere gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di
violenza personale, o diretti contro l'ordine costituzionale, ovvero delitti di criminalit organizzata, od
ancora delitti della stessa specie di quello per cui si procede (art. 274 lett. e). Con riguardo a quest'ultima
ipotesi si tuttavia precisato, per coerenza con la regola generale dettata nell'art. 280 c. 2 (infra, 9), che la
misura della custodia cautelare potr essere disposta solo quando il suddetto pericolo si riferisca alla
commissione di delitti per i quali sia comminata una pena detentiva non inferiore nel massimo a 4 anni.
L'art. 274 lett. a, stabilendo che le situazioni di concreto ed attuale pericolo ivi previste non possono
essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato di rendere dichiarazioni n
nella mancata ammissione degli addebiti.
In nessun caso l'esercizio del diritto al silenzio, da parte dell'imputato, pu essere posto a fondamento, sul
terreno del periculum libertatis, di una misura cautelare disposta a suo carico e quindi, a maggior ragione,
che nessuna misura cautelare (a cominciare da quella carceraria) possa venire legittimamente adottata allo
scopo di indurre l'imputato stesso a collaborare con l'autorit giudiziaria.
5. I princpi di adeguatezza e di proporzionalit nella scelta delle misure.
Per quanto riguarda l'esercizio della discrezionalit del giudice, una volta accertata la sussistenza di (almeno)
una delle esigenze cautelari descritte dall'art. 274, in ordine alla scelta delle misure da adottarsi nel caso
concreto sia in via originaria, sia in via sostitutiva l'art. 275 detta alcuni criteri fondamentali, ispirati
alla logica della adeguatezza e della proporzionalit, entrambi radicati nelle direttive della legge delega (art.
2 n. 59).
Viene anzitutto enunciato il principio di adeguatezza. In forza di tale principio il giudice, nell'individuare
quale misura debba venire disposta, sar obbligato a tener conto della specifica idoneit di ciascuna,
rapportandola alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto (art. 275
comma 1): con l'ovvia conseguenza che dovr venire scelta la misura meno gravosa per l'imputato,
tra quelle di per s idonee a fronteggiare le suddette esigenze.
Al principio di adeguatezza, cos enunciato in termini generali, si raccorda poi, con funzione integrativa, il
principio di proporzionalit, stando al quale ogni misura deve essere proporzionata all'entit del fatto e alla
sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata (art. 275 comma 2). Co-me dire che il giudice, nel
determinare la misura meglio idonea ad essere adottata nella singola fattispecie, dovr tener conto non solo
dell'attitudine della misura stessa a soddisfare le esigenze cautelari verificate caso per caso, ma anche della
sua congruit, sotto il profilo della deminutio libertatis che ne deriva all'imputato: sia rispetto alla gravit del
fatto addebitatogli, sia rispetto al quantum di pena che in concreto (alla luce della complessiva situazione
processuale) possa essergli irrogata.
Il comma 2-bis dell'art. 275, detta in capo al giudice un esplicito divieto di disporre la custodia cautelare
quando il medesimo ritenga che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della
pena.
La norma sembra ispirata ad una concezione pressoch esclusivamente sostanzialistica della custodia
cautelare (quasi si trattasse di una sorta di anticipazione della pena, peraltro contra legem); ma trascura,
nel contempo, l'eventuale profilarsi di esigenze cautelari di natura probatoria.
Il comma 1-bis ed il comma 2-ter dell'art. 275 si occupano dei criteri relativi alla scelta delle misure
cautelare da disporre contestualmente ad una sentenza di condanna.
A norma del comma 1-bis previsto anzitutto che, contestualmente ad una sentenza di condanna, l'esame
delle esigenze cautelare debba essere condotto tenendo conto anche dell'esito del procedimento, delle
modalit del fatto e degli elementi sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza,
risulta taluna
delle esigenze indicate nell'art. 274, comma 1, lett. b e c.
Il comma 2-ter dello stesso art. 275 stabilisce che qualora la condanna sia stata pronunciata in grado di
appello, e previsto che le misure cautelari personali debbano essere sempre disposte, contestualmente alla
sentenza, quando, all'esito dell'esame condotto a norma del comma 1-bis, risultano sussistere esigenze
cautelari previste dall'art. 274 e la condanna riguarda uno dei delitti previsti dall'art. 380 comma 1, e questo
risulta commesso da soggetto condannato nei cinque anni precedenti per delitti della stessa indole.
Ci significa, in altri termini, che in deroga alla regola generale (infra, 13) per cui il giudice procedente
applica le misure cautelari su richiesta del pubblico ministero (artt. 279 e 291 comma 1), nel caso di
sentenza di condanna pronunciata in secondo grado, contestualmente alla sentenza il medesimo giudice
dovr obbligatoriamente, anche in assenza di quest'ultima richiesta, valutare la sussistenza delle

92

esigenzecautelari e degli altri presupposti indicati nel suddetto comma 2-ter, ed applicare sempre la misura
cautelare personale pi adeguata, ogni qualvolta tale valutazione abbia dato esito positivo.
Il 3 comma dell'art. 275, con riferimento alla misura della custodia cautelare in carcere stabilisce che la
medesima pu essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata.
Questa regola subisce, tuttavia, una cospicua eccezione a seguito delle modifiche successivamente via via
introdotte anche in termini piuttosto estesi, all'inizio degli anni novanta nel suddetto 3 comma dell'art.
275. Nel quale, in particolare, oggi stabilito che, quando sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine
ad uno dei delitti ivi elencati, debba venire sempre disposta la custodia carceraria, a meno che siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari. Si configura cos in capo all'indiziato dei
suddetti delitti una forte presunzione relativa di periculum libertatis. Ne deriva, con riguardo al medesimo
giudice, un vero e proprio onere di motivazione negativa, circa la (non) sussistenza in concreto di esigenze
cautelari. Ed questa una situazione che, dal punto di vista del giudice, dovrebbe concretare una sorta di
scudo normativo di fronte al rischio delle minacce o dei condizionamenti cui lo stesso potrebbe venire
sottoposto, soprattutto nei procedimenti per delitti di criminalit organizzata.
6. Altre applicazioni del principio di adeguatezza.
Per quanto riguarda, in ispecie, l'impiego della custodia in carcere, una sorta di presunzione di non
necessit della misura carceraria risulta sancita nel 4 comma dell'art. 275, con riferimento ad una gamma
variegata di ipotesi, rispetto alle quali si delinea una previsione di divieto (non pu essere disposta la
custodia cautelare in carcere) della suddetta misura. Cos stabilito, m particolare, quando siano imputati
una donna incinta, o una madre di prole di et inferiore ai tre anni con la stessa convivente, ovvero un padre
(sembrerebbe senza ulteriori condizioni) qualora la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a
dare assistenza alla prole, od ancora una persona che abbia superato i settanta anni.
Lo stato di incompatibilit con la custodia in carcere presunzione posta dalla legge a favore dei medesimi
imputati, potr (anzi, dovr) disporsi anche a loro carico la misura della custodia in carcere.
Analogamente, qualora ricorrano i presupposti per la custodia in carcere, ma non sussistano esigenze
cautelari di eccezionale rilevanza, e si tratti di imputati tossicodipendenti o alcooldipendenti sottoposti a
programma terapeutico di recupero, l'art. 89 commi 1 e 2 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (cos come
modificato dall'art. 4- sexies d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con 1. 21 febbraio 2006, n. 49)
stabilisce che nei confronti di tali imputati debba essere disposta la misura degli arresti domiciliare, allorch
l'interruzione del programma in atto potrebbe pregiudicare il loro recupero.
La medesima disciplina si applica altres nei confronti dell'imputato tossicodipendente o
alcooldipendente, gi assoggettato a custodia cautelare, il quale intenda sottoporsi ad un programma
terapeutico di recupero.
Un esplicito, ed anzi pi rigido, divieto di custodia cautelare (questa la dizione ancora accolta nella
rubrica dell'art. 286-bis, pur dopo le sopravvenute modifiche) stabilito, infine, dall'art. 275 comma 4-bis nei
riguardi degli imputati che siano affetti da Aids conclamata o da grave deficienza immunitaria (accertate ai
sensi dell'art. 286-bis comma 2), ovvero da altra malattia particolarmente grave.
Allorch venga verificata la sussistenza di condizioni di salute del tipo di quelle ivi menzionate sulla base
di accertamenti e di terapie praticabili anche in strutture pubbliche esterne all'ambito penitenziario, a norma e
nei limiti dell'art. 286-bis comma 3 si prevede che, con riferimento a tali soggetti, la custodia cautelare in
carcere non pu essere disposta n mantenuta.
Se sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, dovr farsi regolarmente luogo a custodia
cautelare presso idonee strutture sanitarie penitenziarie, a meno che l'adozione di tale misura non risulti
possibile senza pregiudizio per la salute dell'imputato o per quella degli altri detenuti.
Pi in generale, infine, pur ricorrendo le situazioni appena descritte, allorch il soggetto risulti imputato, o
sia stato sottoposto ad altra misura cautelare, per uno dei delitti previsti dall'art. 380 (in quanto commessi
dopo l'applicazione delle misure previste dal suddetto comma 4-ter), il giudice potr comunque disporne la
custodia cautelare in carcere, evidentemente allo scopo di evitare gli inconvenienti altrimenti derivanti,
soprattutto in rapporto al pericolo di reiterazione di determinati reati, dal sostanziale riconoscimento a tali
soggetti di una sorta di immunit rispetto alla custodia carceraria.
Ancora alla sfera del principio di adeguatezza, sia pure con riferimento all'ipotesi di condotte dell'imputato
contrastanti con le prescrizioni inerenti alle singole. misure cautelari deve ricondursi la disposizione dell'art.
276 comma 1. Dove, in termini generali, viene enunciato il principio per cui, nel caso di inosservanza delle
suddette prescrizioni, il giudice pu ordinare la sostituzione della misura gi disposta, ovvero il suo cumulo
con altra pi grave: sempre, di regola, dietro richiesta del pubblico ministero.
I criteri di valutazione, oltre a quelli indicati una volta per tutte nel medesimo art. 275, sono quelli imperniati
sulla entit, sui motivi e sulle circostanze della violazione. Resta inteso, dunque, che non ogni

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trasgressione dell'imputato alle prescrizioni impostegli dovr necessariamente dare luogo da parte del
giudice ad un nuovo provvedimento in chiave sostitutiva.
7. La salvaguardia dei diritti della persona sottoposta a misura cautelare.
Tipica norma di garanzia per la posizione soggettiva dell'imputato l'art. 277 che stabilisce che le
modalit esecutive delle misure cautelari devono salvaguardare i diritti della persona ad esse sottoposta.
8. I criteri di determinazione della pena ai fini dell'applicazione delle misure.
Le regole dettate dall'art. 278 per la determinazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure
stesse.
Quanto alla soluzione accolta, articolata sulla scia della stessa delega (art. 2 n. 59), essa prescrive che debba
aversi riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, senza tener conto n
della continuazione, n della recidiva (il riferimento alla recidiva stato ripristinato, a sorpresa, dal
legislatore del 1995), n, di regola, delle circostanze del reato.
Da notare che i criteri dell'art. 278 risultano richiamati dall'art. 379 per quanto concerne la determinazione
della pena ai fini dell'arresto in flagranza e del fermo.
9. Misure coercitive e misure interdittive.
Le une e le alter possono applicarsi soltanto quando si procede per i delitti per i quali la legge stabilisce la
pena dellergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni (artt. 280 e 287).
E lo stesso 1 comma dell'art. 280 a fare anzitutto salvo quanto disposto dai commi 2 e 3 dello stesso
articolo, o dove la deroga si riferisce specificamente all'impiego della custodia cautelare in carcere. Essa,
infatti pu essere applicata esclusivamente- quando si proceda per delitti consumati o tentati, per i quali sia
prevista, la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni " 1995). Questo limite, tuttavia,
ai sensi del 3 comma dell'art. 280, non opera nei confronti di chi abbia trasgredito alle prescrizioni inerenti
ad una misura cautelare.
Una seconda eccezione, di segno contrario rispetto a quest'ultima regola generale, stabilita dal medesimo
art. 280 comma 1 facendo salvo quanto disposto dall'art. 391 (anche se, come si vedr tra breve, un palese
difetto di coordinamento legislativo rende imperfetto un tale raccordo). Il richiamo va, ovviamente riferito
a15 comma dello stesso art. 391, dove, nel disciplinare in via generale la c.d. conversione dell'arresto in
flagra z odel fermo in una misura coercitiva a norma dell'art. 291, ivi compresa la custodia in carcere, si
dispone espressamente che tale conversione naturalmente in presenza dei presupposti richiesti ex artt. 273
e 274 possa avere luogo anche al di fuori dei limiti di pena previsti dagli artt. 274
comma 1 lett. c e 280, quando l'arresto stato eseguito per uno dei delitti indicati nell'art. 381 comma 2,
ovvero per uno dei delitti per i quali consentito anche fuori dei casi di flagranza: dunque, anche con
riferimento a determinati delitti punibili con la reclusione non inferiore nel massimo a tre anni.
Ci significa che, in ordine alle ipotesi delittuose contemplate dall'art. 381 comma 2, l'applicazione di una
misura di coercizione personale potr configurarsi soltanto a seguito di conversione dell'arresto in flagranza,
mentre non potr trovare base nel potere coercitivo originariamente spettante al giudice.
Il 2 comma del suddetto art. 280 ha circoscritto l'applicabilit della custodia in carcere esclusivamente ai
delitti punibili con la reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni.
L'applicazione della custodia carceraria a seguito di convalida dell'arresto in flagranza continua ad essere
consentita anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall'art. 280, nonch dall'art. 274 comma 1 lett. c
nei soli casi in cui l'arresto sia stato eseguito a norma dell'art. 381 comma 2 (quantunque i delitti ivi
elencati siano tutti punibili con la reclusione non inferiore nel massimo atre anni), mentre risulta preclusa
nei casi in cui l'arresto sia stato eseguito a norma dell'art. 381 comma 1, ogniqualvolta si tratti di delitti per i
quali la legge stabilisce la pena della reclusione in misura bens superiore nel massimo a tre anni, ma
inferiore nel massimo a quattro anni.
In questi ultimi casi, infatti, a causa della mancata predisposizione di una clausola derogatoria analoga a
quella contenuta nell'art. 391 comma 5 non pu non operare il limite di applicabilit sancito, per la custodia
in carcere, dal 2 comma dell'art. 280, e richiamato dall'art. 274 comma 1 lett c. Senonch tutto ci
palesemente assurdo, poich, per effetto di un simile difetto di coordinamento legislativo, esiste oggi nel
sistema una fascia di situazioni rispetto alle quali (sebbene riferite a delitti pi gravi di quelli cui allude l'art.
381 comma 2), pur dopo la convalida dell'arresto in flagranza, non potr essere applicata la misura
custodiale nei confronti dell'arrestato, nonostante l'accertamento dei presupposti cautelari idonei a
legittimarne l'applicazione ex art. 391 comma 5.

94

Quanto al resto, non risultando ammessa nessuna ulteriore deroga, il limite stabilito dall'art. 280 deve
ritenersi operante per tutte le altre misure coercitive, ivi comprese le pi blande, com' ad esempio il divieto
di espatrio.
10. La tipologia delle misure coercitive ed il principio di gradualit.
All'interno di questa ideale gerarchia, nella quale si concreta uno strumento evidentemente indispensabile per
l'attuazione del principio di adeguatezza (art. 275), si collocano le misure del divieto di espatrio,
opportunamente raccordato con la disciplina dei passaporti, sulla base della riconosciuta specificit dei suoi
presupposti (art. 281), dell'obbligo di presentazione periodica agli uffici di polizia giudiziaria (art. 282) e
dell'allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis).
Ad esse si aggiungono le misure del divieto e dell'obbligo di dimora (art. 283). A proposito dell'obbligo di
dimora va in ogni caso sottolineata la attribuzione al giudice del potere di imporre all'imputato anche quella
di non allontanarsi dall'abitazione in alcune ore del giorno, una prescrizione analoga, seppur circoscritta
entro limiti temporali piuttosto rigidi, a quella in cui si sostanzia la misura degli arresti domiciliari (art. 284),
riguardo alla quale l'obbligo dell'imputato di non allontanarsi dalla propria abitazione, o dagli altri luoghi
consentili, pu risultare attenuato soltanto dalla autorizzazione del giudice ad assentarsi nel corso della
giornata dal luogo di arresto, per il tempo stretta-mente necessario a provvedere ad indispensabili esigenze
di vita, ovvero per esercitare una attivit lavorativa, nel caso di assoluta indigenza. Anche su questo
terreno, dunque, attraverso la duplice possibilit offerta al giudice di graduare diversamente, per intensit e
per durata, la sottoposizione dell'imputato all'obbligo di non allontanamento dalla propria abitazione ora
facendo ricorso alla versione pi gravosa dell'obbligo di dimora, ora disponendo direttamente gli arresti
domiciliari.
L'imputato agli arresti domiciliari si considera in stato di custodia cautelare (art. 284 comma 5), soltanto
in quest'ultimo caso, e non anche nel primo l'imputato costretto a rimanere nella propria abitazione potr
usufruire dei vantaggi derivanti dalla suddetta equiparazione: in particolare con riferimento alla disciplina dei
termini massimi di custodia, nonch al meccanismo di scomputo della durata della misura
domiciliare dalla durata della pena (infra, 11).
Mentre per quanto riguarda la concedibilit degli arresti domiciliare un limite soggettivo espresso quello
sancito dal nuovo comma 5-bis dell'art. 284, in termini di divieto nei confronti degli imputati gi condannati
(dunque, con sentenza irrevocabile) per il reato di evasione nei cinque anni precedenti al fatto per cui si
procede, assai pi articolata e complessa appare la disciplina oggi consacrata nell'art. 275-bis, con
riferimento alla possibilit di subordinare la misura degli arresti domiciliari all'assoggettamento dell'imputato
a particolari procedure di controllo da attuarsi mediante mezzi elettronici o altri strumenti tecnici: dove
evidente l'allusione al congegno del c.d. "braccialetto elettronico". Pi precisamente, stabilisce il 1 comma
dello stesso art. 275-bis che il giudice, nel disporre la misura degli arresti domiciliari anche in sostituzione
della custodia cautelare in carcere, possa prescrivere ove lo ritenga necessario in relazione alle esigenze
cautelari del caso concreto la adozione delle suddette procedure di controllo elettronico, salvo
comunque prevedere con il medesimo provvedimento l'applicazione della misura carceraria, allorch
l'imputato neghi il proprio consenso a sottoporsi ai relativi mezzi e strumenti.
11. Le forme della custodia cautelare.
La custodia in carcere non presenta grandi novit dal misura della punto di vista dei contenuti, trovando base
nel provvedimento con cui il giudice dispone che l'imputato sia catturato ed immediatamente condotto in un
istituto di custodia per rimanervi a disposizione dell'autorita giudiziaria (art. 285).
Quando, poi, si tratti di un imputato. in stato di infermit di mente tale da incidere gravemente sulla sua
capacit di intendere e di volere, si prevede che il giudice possa disporne in luogo della custodia
carceraria la custodia cautelare non carceraria mediante ricovero provvisorio in una idonea struttura.
Il raggio di operativit di tale istituto (cos come previsto dall'art. 206 c.p.) copre un'area di ipotesi assai pi
ampia di quella riferibile al solo imputato infermo di mente.
Quanto agli imputati che si trovino nelle gravi condizioni di salute descritte dallart. 275 comma 4-bis,
stabilisce il 3 comma dellart. 286-bis che il giudice possa disporre il ricovero provvisorio in una adeguata
struttura del servizio sanitario nazionale per il tempo necessario, adottando nel contempo, ove occorra, i
provvedimenti idonei a evitare il pericolo di fuga. Dopo di che, una volta cessate le esigenze del ricovero
(che deve considerarsi, a tutti gli effetti, una forma di custodia cautelare non carceraria), il giudice
provveder a norma dell'art. 275: a seconda dei casi, o ripristinando la custodia in carcere, o disponendo gli
arresti domiciliari ex art. 275 comma 4-ter, o pronunciando uno dei provvedimenti previsti dall'art. 299.
Tornando alle disposizioni comuni alle misure di custodia cautelare, sia in carcere sia in luogo di cura, va
ricordato, infine, il principio relativo alla computabilit per una sola volta della durata delle stesse (oltrech,

95

in forza della ricordata equiparazione, del periodo trascorso dall'imputato agli arresti domiciliari) ai fini
della determinazione della pena da eseguire, ai sensi dell'art. 657.
Linformazione prevista dall'art. 129 c. l e 2 disp. att. nei confronti di determinate autorit pubbliche,
ovvero dell'autorit ecclesiastica, allorch venga esercitata l'azione penale contro uno dei soggetti ivi indicati
(pubblici impiegati, e, rispettivamente, ecclesiastici o religiosi del culto cattolico), dovr essere inviata alle
medesime autorit pure nel caso in cui tali soggetti vengano a trovarsi in stato di custodia cautelare - ovvero
siano stati arrestati o fermati - anche prima dell'esercizio dell'azione stessa (art. 129 c.3-bis disp. att.).
12. La tipologia delle misure interdittive.
Per quel che concerne le misure interdittive, il limite di sbarramento correlato ai procedimenti per delitti per
i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni (retro,
9) subisca svariate deroghe, in rapporto a quanto previsto da disposizioni particolari (art 287).
Circa la tipologia delle misure interdittive vengono disciplinate, in particolare, la sospensione dall'esercizio
della potest dei genitori (art. 288); la sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio peraltro
non applicabile agli uffici elettivi ricoperti per diretta investitura popolare; ed infine il divieto temporaneo di
esercitare determinate attivit professionali o imprenditoriali, ovvero determinati uffici direttivi delle persone
giuridiche o delle imprese (art. 290).
Quanto ai criteri di scelta delle misure interdittive, per le quali valgono, ovviamente, i princpi di
adeguatezza e di proporzionalit enunciati invia generale nell'art. 275, con riferimento alle esigenze cautelari
di cui all'art 274 va ricordata l'ulteriore possibilit offerta al giudice di dare pi specifica attuazione a tali
principi secondo la logica del sacrificio minimo attraverso la applicazione soltanto parziale della
misura prescelta. Infatti le diverse disposizioni dettate al riguardo, facendo leva sulla formula in tutto o in
parte (artt. 288-290), consentono che l'incidenza della misura stessa possa venire in concreto limitata
esclusivamente a una parte della, potest ovvero a un settore o a una parte della attivit.
13. I profili formali dei provvedimenti cautelari.
Pi precisamente, nel 1 comma dell'art. 291 viene, anzitutto, ribadita la regola (retro, 2) secondo cui la
competenza a disporre tali misure appartiene al giudice, il quale nel momento applicativo provvede sempre
su richiesta del pubblico ministero (a parte quanto si detto a proposito del-l'art. 275 comma 2-ter, una
iniziativa ex officio del giudice prevista dall'art. 299 comma 3 soltanto in materia di revoca o di
sostituzione di misure gi applicate). In particolare il pubblico ministero dovr fornire al giudice non solo,
naturalmente, gli elementi su cui la richiesta si fonda, ma anche tutti gli altri elementi a favore
dell'imputato (tra i quali rientrano sia quelli acquisiti dallo stesso pubblico ministero ex art. 358, sia quelli
pervenutigli a seguito dell'attivit investigativa ex art. 327-bis), nonch le eventuali deduzioni e memorie
difensive gi depositate.
Successivamente, nel 2 comma dello stesso art. 291 viene dettata una particolare disciplina per le ipotesi in
cui il giudice destinatario della suddetta richiesta riconosca per qualsiasi causa la propria incompetenza. In
ipotesi del genere, ove quel giudice, ricorrendo le altre condizioni previste dalla legge, accerti l'urgenza di
provvedere sotto il profilo cautelare, egli stesso dovr disporre la misura richiesta con il medesimo
provvedimento declinatorio di competenza - salva la caducazione della misura cos applicata qualora, entro
venti giorni dalla trasmissione degli atti al giudice competente, questi non la confermi con proprio
autonomo provvedimento (come previsto, in via generale, dall'art. 27).
La richiesta formulata dal PM, necessaria ad attivare l'esercizio del potere cautelare del giudice, non
tuttavia vincolante. E indubbio che, oggi, il giudice possa disporre anche una misura cautelare meno grave
di quella richiesta dall'organo dell'accusa; ma non una misura pi grave, per la quale mancherebbe qualunque
iniziativa del pubblico ministero. E questo , innegabilmente, un ulteriore sintomo del proposito legislativo
di rafforzare la posizione del giudice, quale organo decisorio in materia de libertate, rispetto al PM.
stato previsto, infine, su un piano generale, ad opera del comma 2-bis dell'art. 291, che il pubblico
ministero - in caso di necessit o urgenza - possa chiedere al giudice, nell'interesse della persona offesa,
l'applicazione di una delle misure patrimoniali provvisorie previste dall'art. 282-bis comma 3.
Quanto agli aspetti formali del provvedimento del giudice (si tratter, di regola, di una ordinanza), tra i
requisiti elencati dall'art. 292 va segnalato - accanto alla ipotesi di imputazione rappresentata dalla
descrizione sommaria del fatto, con l'indicazione delle norme di legge che si assumono violate (lett. h) soprattutto quello relativo alla stia motivazione (lett. c), espresso con formula analitica e stringente.
Con riguardo a quest'ultimo profilo si prescrive altres la predeterminazione della durata della misura (pi
esattamente, della sua data di scadenza. in relazione alle indagini da compiere), quando la stessa sia stata
disposta in vista dell'esigenza cautelare di cui all'art. 274 lett. a, cio al fine di garantire l'acquisizione o la
genuinit della prova (lett. d). E la prescrizione, come si vedr, evidentemente funzionale alla specifica

96

disciplina della estinzione delle misure disposte per esigenze probatorie e della loro eventuale
rinnovazione ex art. 301 c. 1 e 2, oltrech al peculiare regime della durata della custodia cautelare disposta
per le medesime esigenze, quale risulta dai nuovi commi 2-bis e 2-ter del predetto art. 301 (infra, 18).
Nell'art. 292 comma 2 stata inserita una nuova lett. c-bis, in virt della quale si impongono al giudice due
ulteriori adempimenti. Tali sono, da un canto, l'esposizione delle ragioni per le quali siano stati ritenuti non
rilevanti gli elementi forniti dalla difesa; dall'altro, quando venga applicata la misura carceraria,
l'esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali si sia ritenuto elle le esigenze cautelari del
caso non possono essere soddisfatte con alt le misure.
Nel rapportare le esigenze cautelari riscontrate in concreto alla specifica idoneit della misura applicata, il
giudice debba sempre dar conto della osservanza dei criteri di scelta stabiliti dall'art. 275 (retro, 5), con
particolare riguardo ai canoni della adeguatezza e della proporzionalit. Senza dimenticare, tra l'altro, che in
sede di controllo successivo sulle ordinanze applicative di una misura cautelare, accanto all'ordinario
strumento del riesame, si prevede anche la eventualit che le medesime ordinanze vengano immediatamente
assoggettate ex art. 311 comma 2 a ricorso per cassazione (infra, 24), con la conseguenza di rendere
possibile un diretto sindacato di legittimit sulla loro motivazione.
Tutti i requisiti indicate nell'art. 292 comma 2 sono stabiliti a pena di nullit (non cos, invece quelli indicati
nel comma 2-bis) e questa nullit, inopinatamente definita come rilevabile anche d'ufficio dal legislatore del
1995 (retro, cap. II, 32), in assenza di altra specifica disposizione deve ritenersi, per il resto, assoggettata
alle regole generali di deducibilit e di sanatoria ex artt. 181-183.
Una ulteriore nullit risulta prevista, infine, nel nuovo comma 2-ter dell'art 292, con riferimento all'ipotesi
dell'ordinanza che non contenga la valutazione degli elementi a carico e a favore dell'imputato, questi
ultimi individuabili come quelli di cui all'art. 358, nonch all'art. 327-bis.
14. Gli adempimenti esecutivi e le garanzie difensive.
Tra gli adempimenti diretti a dare esecuzione alle ordinanze recanti una misura cautelare (per le quali
prescritta la immediata trasmissione agli organi competenti ex art. 92 disp. att.) emergono dall'art. 293
soprattutto quelli pi strettamente funzionali a consentire l'esercizio della difesa.
Nel 3 comma dell'art. 293 si prevede che tutte le suddette ordinanze, una od eseguite, siano depositate in
cancelleria, e del deposito sia notificato avviso al difensore.
Insieme all'ordinanza cautelare deve essere depositata anche la richiesta del pubblico ministero, e con essa
gli atti presentati da quest'ultimo a norma dell'art. 291 comma 1.
Mentre le ordinanze applicative della custodia cautelare vengono materialmente eseguite con la consegna
all'imputato di copia del provvedimento e con il suo immediato trasferimento, se del caso manu militari
(questo il significato del riferimento alla cattura contenuto nell'art. 285 comma 1), in un istituto di
custodia a disposizione dell'autorit giudiziaria, le ordinanze applicative delle misure cautelari non custodiali
sono semplicemente notificate all'imputato secondo i modi ordinari.
Per quanto concerne, in particolare, le ordinanze relative alla custodia cautelare viene inoltre espressamente
stabilito del resto in ottemperanza ad una specifica direttiva della delega (art. 2 n. 5) che l'organo di
polizia incaricato dell'esecuzione avverta l'imputato della facolt di nominare un difensore di fiducia, e
quindi ne informi immediatamente il difensore cos nominato, ovvero quello designato d'ufficio ai sensi
dell'art. 97. Circa la procedura da seguire nel caso in cui il destinatario della misura non venga rintracciato,
l'art. 295 prevede la redazione del verbale di vane ricerche da parte del competente organo di polizia, e la
successiva dichiarazione dello stato di latitanza dell'imputato, ad opera del giudice che tali ricerche abbia
ritenuto esaurienti.
Quanto alla disciplina della latitanza nell'art. 296 l'enunciazione della regola volta a circoscrivere
l'operativit dei suoi effetti al solo procedimento penale nel quale essa stata dichiarata.
La previsione di maggiore risalto, tuttavia, quella che autorizza il giudice o il PM ad utilizzare lo strumento
della intercettazione di conversazioni o di comunicazioni telefoniche, nonch di altre forme di
telecomunicazione, nei limiti degli artt. 266 e 267, anche allo scopo di agevolare le ricerche del latitante
(art. 295 c. 3).
Pu farsi luogo ex art. 295 c. 3-bis anche alla intercettazione di comunicazioni tra persone presenti, quando
si tratti di latitanti in relazione ad uno dei delitti di criminalit mafiosa previsti dall'art. 51 c. 3-bis, ovvero ad
uno dei gravi delitti di natura terroristica od eversiva previsti dall'art. 407 c. 2 lett. a n. 4; e, in questo caso,
si deve ritenere, senza il limite previsto per le intercettazioni ambientali nel domicilio dall'art. 266 c.2,
trattandosi di limite gi derogato in via generale con riguardo ai procedimenti per delitti di criminalit
organizzata (cap. III, 15). Allo stesso scopo, d'altro lato, si stabilito che possa procedersi, anche ad
iniziativa di ufficiali di polizia giudiziaria, alla perquisizione locale di interi edifici o di blocchi di edifici.

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L'autorit giudiziaria pu, con decreto motivato, ritardare l'emissione, o disporre che sia ritardata
l'esecuzione, di provvedimenti di cattura (oltrech di arresto o di sequestro) quando ci sia necessario per
acquisire rilevanti elementi probatori, ovvero per l'individuazione o la cattura dei responsabili dei delitti
concernenti sostanze stupefacenti previsti dagli artt. 73 e 74 dello stesso d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.
Analoghe disposizioni risultano dettate dall'art. 7 comma 3 d.l. 15 gennaio 1991, n. 8 (convertito con 1. 15
marzo 1991, n. 82), nell'ambito dei procedimenti per il delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione,
ed inoltre dall'art. 9 comma 7 l. 16 marzo 2006, n. 146, nell'ambito dei procedimenti per i delitti di
terrorismo e di criminalit organizzata, nonch per gli altri gravi delitti indicati nei commi 1 e 6 del
medesimo art. 9.
Alla tematica degli adempimenti necessariamente successivi all'esecuzione della misura della custodia
cautelare in carcere appartiene anche l'istituto dell'interrogatorio dell'indiziato. Interrogatorio che l'art. 294
comma l (nella versione risultante dall'art. 2 d 1 22 febbraio 1999, n. 29, convertito con 1. 21 aprile 1999, n.
109) affida fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento, al giudice che ha deciso sull'applicazione
della misura cautelare semprech il medesimo giudice non vi abbia proceduto ex art. 391 comma 3 nel
corso dell'udienza di convalida dell'arresto in flagranza o del fermo prescrivendone l'effettuazione
immediatamente e comunque non oltre cinque giorni dall'inizio dell'esecuzione della custodia, a meno che
l'indiziato stesso sia assolutamente impedito.
In virt del nuovo comma 1-bis dell'art. 294 un analogo interrogatorio di garanzia inoltre previsto nei
confronti di qualunque persona sottoposta a misura cautelare, sia coercitiva che interdittiva, diversa dalla
custodia in carcere (nella versione originaria dell'art. 294 la medesima garanzia veniva estesa, invece,
soltanto al caso degli arresti domiciliari), con l'ulteriore precisazione che il predetto adempimento debba
venire assolto non oltre dieci giorni dall'esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione.
15. L'interrogatorio della persona in stato di custodia.
Lart. 141-bis prevede lobbligatoriet della documentazione integrale dell'interrogatorio stesso (quando si
tratti di persona in stato di detenzione), mediante appositi strumenti di riproduzione fonografica o
audiovisiva. Una prescrizione, questa, stabilita a pena di inutilizzabilit probatoria dei risultati dell'atto,
con la conseguenza che nel caso di sua inosservanza l'avvenuto interrogatorio, se per il resto valido,
dovr ritenersi comunque idoneo ad integrare tutte quelle fattispecie che lo configurano come presupposto
necessario per il prodursi di determinati effetti.
Quanto alla cornice soggettiva dell'interrogatorio in questione, che verr condotto dal giudice, essa
definita dal 4 comma dell'art. 294 col prevedere una facolt di intervento del pubblico ministero ed un
correlativo obbligo del difensore, ai quali verr dato tempestivo avviso (a parte, in ogni caso, il diritto dei
medesimi di prendere visione del relativo verba-le, ai sensi dell'art. 93 disp. att.).
Circa il contenuto di garanzia dell'interrogatorio, dispone il 3 comma dell'art. 294 che il giudice debba
valutare se permangono le condizioni di applicabilit e le esigenze cautelari richieste per
l'assoggettamento a custodia dagli artt. 273, 274 e 275. Proprio perch si deve presumere che gi prima
dell'adozione della misura il
giudice (di norma, il medesimo giudice) abbia necessariamente accertata la sussistenza di tali presupposti, il
senso della disposizione non pu essere se non quello di porre le pie messe per una nuova valutazione degli
stessi, alla luce degli elementi che gli siano stati forniti dall'indiziato in sede di interrogatorio: a conferma,
dunque, della natura eminentemente difensiva dell'atto, in quanto volto a consentire all'indiziato di fare
presenti le circostanze adducibili a suo favore.
Le Sezioni unite della Corte di cassazione ritengono tale interrogatorio viziato da nullit (e, quindi, ne
sottolinea la inidoneit ad evitare l'effetto caducatorio previsto dall'art. 302, i cui si dir tra breve)
allorquando non sia stato preceduto dal deposito nella cancelleria del giudice, a norma dell'art. 293 comma
3, dell'ordinanza cautelare e degli altri atti ivi indicati.
Lo stesso art. 302 continua poi precisando che, una volta avvenuta la liberazione dell'indiziato, il medesimo
potr essere, di nuovo sottoposto a custodia cautelare, su richiesta del pubblico ministero, semprech ne
ricorrano i presupposti, soltanto dopo che sia stato interrogato in stato di libert.
L'art. 294 comma 6 stabilisce che l'interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare da parte del
pubblico ministero non pu. precedere l'interrogatorio del giudice.
In assenza di apprezzabili ragioni di segno garantistico, la regola della necessaria anteriorit
dell'interrogatorio del giudice sembra potersi spiegare soltanto alla luce di un aprioristico atteggiamento
legislativo di diligenza verso l'attivit inquirente dell'organo dell'accusa.
Poich, d'altra parte, innegabile che, in determinate situazioni di attivit investigativa, il pubblico ministero
possa avere necessit di interrogare al pi presto la persona in custodia (senza, dunque, dover attendere i
cinque giorni consentiti al giudice per l'espletamento del suo interrogatorio), il nuovo comma 1-ter dell'art.

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294 stabilisce che, ove lo stesso pubblico ministero ne faccia istanza nel presentare la richiesta di custodia
cautelare ex art. 291, il giudice sia tenuto ad effettuare l'interrogatorio entro il termine di quarantotto ore
dall'inizio della custodia.
Non azzardato immaginare, quindi, che in eventualit del genere i magistrati del pubblico ministero
preferiranno ricorrere, appena se ne verifichino i presupposti, allo strumento del fermo di indiziati ex art.384,
a seguito del quale il pubblico ministero continua ad essere legittimato ad interrogare l'indiziato sottoposto a
fermo (come
pure la persona arrestata in flagranza, in virt dell'art. 388).
da escludere, comunque, che nell'ipotesi dell'art. 294 comma 1-ter, qualora il giudice non riesca ad
effettuare il suddetto interrogatorio entro il termine di quarantotto ore, cos come richiestogli dal pubblico
ministero, ne consegua la caducazione della custodia cautelare sancita dall'art. 302, dovendosi tale
conseguenza ricondurre (in armonia con la ratio di garanzia per la persona detenuta, cui la disposizione si
ispira) esclusivamente alla inosservanza del termine ordinario di 5 giorni previsto dall'art. 294 comma 1.
16. Il computo dei termini di durata delle misure.
Dopo aver espresso a chiare lettere, nei primi due commi, il principio generale secondo cui gli effetti della
custodia cautelare decorrono dal momento della cattura, dell'arresto o del fermo, mentre gli effetti delle altre
misure ivi compresi gli arresti domiciliari decorrono dal momento della notifica della relativa
ordinanza, l'art. 297 si preoccupa di disciplinare l'ipotesi della pluralit di provvedimenti applicativi della
medesima misura a carico del medesimo imputato. Cominciando dall'ipotesi pi tradizionale, quando cio i
suddetti provvedimenti riguardino lo stesso fatto (ancorch diversamente circostanziato o qualificato), il
nuovo 3" comma dell'art. 297 si d carico di precisare che i termini decorrono dal giorno in cui stato
eseguito o notificato il primo provvedimento, ma sono commisurati in rapporto all'imputazione pi grave tra
quelle contestate con le diverse ordinanze.
La normativa non tiene conto della eventualit che, nel corso delle indagini, l'originaria imputazione sia stata
modificata in melius, con ovvie possibili ripercussioni sui termini di durata della custodia e delle altre
misure cautelari.
Il presupposto che le suddette ordinanze facciano riferimento a fatti diversi, sotto una duplice
condizione: quando tra tali fatti sussistano i rapporti di connessione descritti dall'art. 12 lett. b (caso del
concorso formale di reati e del reato continuato) o dall'art. 12 lett. c (limitatamente al caso di reati
commessi per eseguire gli altri), e purch si tratti di fatti commessi anteriormente all'emissione della
prima ordinanza.
In ipotesi del genere, l'unica deroga alla regola della retrodatazione del dies a quo per il computo dei termini
di durata della misura disposta con le ordinanze conseguenti alla prima quella che si ricava dall'ultima parte
del nuovo 3 comma dell'art. 297, stando al quale tale regola non si applica in rapporto alle ordinanze
emesse per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale
sussiste connessione a norma del medesimo 3 comma. Ne consegue che, per l'operativit della regola in
questione, e sufficiente che i fatti diversi, contestati con le ordinanze ulteriori, applicative della medesima
misura nei confronti dello stesso imputato, risultassero desumibili dagli atti nel momento del rinvio a
giudizio per il fatto contestato con l'originaria ordinanza cautelare.
Il proposito del legislatore di contrastare una certa deplorevole prassi giudiziaria (quella delle c.d.
contestazioni a catena), molto spesso adottata in chiave elusiva dell'ordinaria disciplina dei termini delle
misure cautelari.
La Corte costituzionale ha sottolineato come la suddetta regola di retrodatazione del termine debba applicarsi
anche al di fuori delle ipotesi legislativamente definite: in particolare, anche nell'ipotesi di misure cautelari
relative a fatti diversi non connessi, semprech tuttavia, in quest'ultima eventualit, gli elementi posti a
base della successiva ordinanza risultassero gi desumibili dagli atti al momento della emissione della
precedente ordinanza.
Quanto all'ipotesi del cumulo tra un provvedimento cautelare ed un provvedimento di custodia per altro
reato, ovvero di detenzione o di internamento a titolo definitivo, occorre fare riferimento al disposto
dell'ultimo comma del medesimo art 297,l-a regola quella per cui, anche in situazioni del genere, gli effetti
della misura cautelare decorrono dal giorno della notifica della relativa ordinanza, ove si tratti di misura
compatibile con lo stato di detenzione o di internamento, mentre nel caso contrario decorrono dalla
cessazione di tale stato; ma la stessa disposizione si preoccupa, altres, di stabilire in via assoluta che, agli
effetti del computo dei termini massimi, la custodia cautelare si considera compatibile con lo stato di
detenzione per esecuzione di pena o di internamento per misura di sicurezza. Lo stesso deve, infine,
ritenersi sebbene la legge non lo dica in forma esplicita nell'ipotesi di cumulo tra una misura cautelare
detentiva ed un provvedimento di custodia gi in atto a carico della medesima persona per un diverso fatto di

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reato (salvo restando, ovviamente, quanto si precisato a proposito del cumulo dei provvedimenti di custodia
per i fatti diversi contemplati dall'art. 297 comma 3).
In analogo ordine di idee l'art. 298 prevede poi simmetricamente che l'esecuzione di un ordine di
carcerazione nei confronti di un imputato sottoposto ad una misura cautelare personale per un diverso reato
determini la sospensione dell'esecuzione di quest'ultima, a meno che gli effetti di tale misura risultino
compatibili con l'espiazione della pena.
17. I provvedimenti di revoca e di sostituzione.
L'art. 299 riflette con chiarezza l'intento di riunire in un unico contesto normativo le diverse ipotesi di
revoca e sostituzione delle misure riconducibili alla fenomenologia dei presupposti (li fatto e di diritto
delle stesse.
In questa cornice gi delineata con chiarezza dalla legge delega (art. 2 n. 59) si inserisce, per l'appunto, la
configurazione della revoca come fattispecie estintiva delle misure cautelari personali, destinata ad operare
tutte le volte in cui (a seguito di una valutazione sulla sussistenza ex ante, o sulla permanenza ex posi)
risultino carenti, per ciascuna di esse, le condizioni di applicabilit previste dall'art. 273, o da altre specifiche
disposizioni, ovvero le esigenze cautelari previste dall'art. 274 (art. 299 comma 1).
E lo stesso vale, in armonia con i criteri di scelta enunciati nell'art. 275, per quanto concerne l'ipotesi in cui
si accerti che le esigenze cautelari si sono attenuate.
In eventualit del genere si prevede che il giudice, ubbidendo ai princpi di adeguatezza e di proporzionalit,
debba sostituire la misura originaria con altra correlativamente meno grave, ovvero disporne la applicazione
con modalit meno gravose, salvo ovviamente il limite risultante dal 3 comma del medesimo art. 275 (art.
299 comma 2). E quando si tratti della sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari, una
particolare disciplina autorizzativi dettata nell'art. 97-bis disp. att., allo scopo di consentire all'imputato di
raggiungere con i propri mezzi, e sia pure nell'osservanza delle prescrizioni eventualmente imposte dal
giudice il luogo dell'arresto individuato a norma dell'art. 284, semprech non risulti necessario disporne
l'accompagnamento per salvaguardare comprovate esigenze processuali o di sicurezza.
Quanto ai profili procedurali, si stabilisce che, durante le indagini preliminari il giudice debba provvedere in
ordine alla revoca ed alla sostituzione delle misure, di regola, soltanto dietro richiesta del pubblico ministero
o dell'imputato, ed entro cinque giorni dal deposito di tale richiesta.
Tuttavia anche nel corso delle indagini preliminari si ammette che il giudice possa assumere ex officio
l'iniziativa della revoca o della sostituzione delle misure suddette, quando risulti gi investito del
procedimento per l'esercizio di uno dei poteri appartenenti alla sua competenza funzionale: in particolare,
come si gi rilevato (retro, 15), quando assuma l'interrogatorio dell'indiziato in stato di custodia cautelare
ex art. 294, o quando sia richiesto della proroga del termine per le indagini preliminari ex art. 406, ovvero
quando proceda all'assunzione di un incidente probatorio ex artt. 392 e seguenti (art. 299 comma 3). Il
giudice deve sempre sentire il pubblico ministero.
Il comma 3-ter dell'art. 299 dispone che il giudice dopo avere valutato gli elementi addotti a fondamento
della richiesta di revoca o di sostituzione prima di provvedere possa sempre procedere ad interrogatorio
della persona sottoposta alla misura. Senonch tale interrogatorio diventa doveroso per il giudice, ove
l'imputato Io abbia specificamente richiesto, quando l'istanza di revoca o di sostituzione della misura sia
basata su elementi nuovi o diversi.
Le esigenze cautelari si sono accresciute rispetto a quelle individuate alla base della misura applicata,
previsto che il giudice, su richiesta del pubblico ministero, debba sempre, ricorrendone i presupposti,
sostituire la misura originaria con altra pi rigida, ovvero disporne l'applicazione con modalit pi gravose
(art. 299 comma 4).
Con riferimento a tutti i provvedimenti previsti dall'art. 299 stabilito, infine, che il giudice quando si trovi
nell'impossibilit di decidere allo stato degli atti sulla richiesta di una parte possa in ogni stato e grado
del procedimento disporre anche d'ufficio, e prescindendo da particolari formalit, i necessari accertamenti
sulle condizioni di salute o su altre condizioni o qualit personali dell'imputato (art. 299 comma 4-ter).
Una particolare disciplina dettata con riguardo alle ipotesi che si verificano quando la richiesta di revoca o
di sostituzione della misura della custodia carceraria sia fondata sulle condizioni di salute particolarmente
gravi previste dall'art. 275 comma 4-bis (ovvero quando tali condizioni vengano segnalate dal servizio
sanitario penitenziario, o risultino in altro modo al giudice). In ipotesi del genere, infatti, qualora il giudice
non ritenga di accogliere tale richiesta sulla base degli atti prodotti, o comunque disponibili, a suo conforto,
prescritto (a seguito di una innovazione introdotta dalla legge del 1995) che debbano essere disposti con
immediatezza gli accertamenti medici del caso, attraverso la nomina di un perito ad hoc.
18. Particolari fattispecie di estinzione automatica delle misure.

100

A parte la gi ricordata ipotesi di estinzione della custodia cautelare et art. 302 (retro, 15), a causa
dell'omesso interrogatorio dell'indiziato entro il termine previsto dall'art. 294, qui viene in evidenza anzitutto
la prevista estinzione ipso iure di tutte le suddette misure in conseguenza della pronuncia di determinati
provvedimenti, sulla base delle disposizioni emergenti dall'art. 300. Vi si stabilisce, anzitutto, nei commi
1 e 2, la immediata perdita di efficacia delle misure applicate con riferimento ad un certo fatto allorquando,
per lo stesso fatto e nei confronti della medesimi persona, venga disposta l'archiviazione, ovvero venga
pronunciata una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento.
Gli artt. 131-bis e 154-bis disp. att. dispongono che l'imputato detenuto, nei cui confronti sia stata
pronunciata una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento, venga immediatamente posto in
libert.
Laddove, invece, la sentenza sia stata di condanna, l'art. 300 commi 3 e 4 stabilisce - in evidente
applicazione del principio di proporzionalit es art. 275 comma 2 che le misure gi in atto perdano
efficacia ogni qualvolta la pena irrogata venga dichiarata estinta, ovvero condizionatamente sospesa; e, in
analogo ordine di idee, che la custodia cautelare perda altres efficacia quando la durata della custodia
presofferta sia uguale o superiore all'entit della pena irrogata, indipendentemente dalla circostanza che
contro la sentenza sia stata proposta impugnazione. In tutte queste ipotesi, come si diceva poco sopra,
l'effetto estintivo si produce di diritto, sicch al giudice non rester che adottare con ordinanza i
provvedimenti necessari per far immediatamente cessare l'esecuzione delle misure.
Quando, poi, la cessazione della misura consegua ad una sentenza della corte di cassazione, si applica il
disposto dell'art. 626.
Per quanto riguarda, poi, la peculiare situazione dell'imputato prima destinatario di una sentenza di
proscioglimento, o di non luogo a procedere, e successivamente condannato per il medesimo fatto, dispone
l'ultimo comma dell'art. 300 - dando attuazione ultra litteram ad una specifica direttiva della legge delega
(art. 2 n. 63) - che nei suoi confronti possano venire adottate una o pi misure coercitive, soltanto quando
ricorrano le esigenze cautelari previste dall'art. 274 comma 1 lett. b (fuga o concreto pericolo di fuga,
essendo stata irrogata una pena superiore a due anni di reclusione), ovvero lett. c (concreto pericolo di
commissione dei gravi delitti ivi indicati).
Ad analogo meccanismo estintivo deve ricondursi, ancora, l'ipotesi di caducazione contemplata dall'art. 301,
col prevedere la perdita di efficacia delle misure applicate per esigenze cautelari di natura probatoria,
allorquando alla scadenza del termine fissato nel provvedimento applicativo, a norma dell'art. 292 comma 2
lett. d, non ne venga ordinata la rinnovazione.
I nuovi commi 2-bis e 2-ter. dell'art. 301, dov' previsto un particolare regime per quanto concerne la durata
della misura della custodia cautelare in carcere, quando questa sia stata disposta per esigenze probatorie e,
quindi, ne sia stata prefissata la data di scadenza a norma dell'art. 292 comma 2 lett. d (retro, 13).
La disciplina ordinaria dettata dall'art. 301 comma 2-bis nel senso che, per tutte le altre ipotesi, la custodia
carceraria motivata da esigenze probatorie non possa avere durata superiore a trenta giorni.
L'art. 301 gomma 2-ter, dov' prevista la possibilit di una proroga del suddetto termine (non, naturalmente,
della misura, come con scarsa propriet si esprime il testo legislativo), ad opera del giudice, dietro
richiesta del pubblico ministero e previo interrogatorio dell'imputato, sulla base di un'ordinanza che dovr
valutare le ragioni che hanno impedito il compimento delle indagini per le cui esigenze la misura era stata
disposta. Attraverso questa procedura il termine della misura inizialmente stabilito potr essere prorogato
per non pi di due volte e, comunque, entro il limite complessivo di novanta giorni,
Nulla esclude, tuttavia, per quanto si desume dall'intero contesto dell'odierno art. 301, che, alla scadenza di
questo termine (cui, altrimenti, dovrebbe conseguire l immediata caducazione della misura gi prolungatasi,
al massimo, fino al novantesimo giorno), il pubblico ministero possa chiedere, ed il giudice possa
disporre, la rinnovazione della custodia in carcere nei confronti dello stesso imputato, e sempre per esigenze
di natura probatoria (anche riconducibili, se del caso, a quelle per le quali era stata disposta la misura da
rinnovarsi). Naturalmente tale rinnovazione dovr essere disposta mediante la pronuncia di un
provvedimento idoneo a fungere da nuovo titolo di custodia, in conformit a quanto previsto in via generale
dall'art. 301 c.1 e 2, e nell'ovvio rispetto dei limiti legali di durata sanciti dal codice per le ipotesi in discorso.
19. I termini di durata massima della custodia cautelare.
L'art. 303 individua tutte le varie ipotesi in cui si realizza il fenomeno della caducazione della misura
custodiale per decorso dei termini massimi della stessa (salva l'eventualit della proroga di quei termini, nei
casi delineati dall'art. 305, e salvi altres i meccanismi di neutralizzazione e di sospensione rispettivamente
disciplinati negli artt. 297 comma 4 e 304).

101

Nel 1 comma dell'art. 303 stata prevista una serie di termini auto-nomi di durata massima della custodia
cautelare in relazione ai diversi stati o gradi del procedimento, e con riferimento a ciascuna di tali fasi i
suddetti termini intermedi sono stati quantitativamente differenziali: ora in funzione della gravit
dell'imputazione, ora in funzione della pena applicata in concreto quando vi sia gi stata sentenza di
condanna.
Pi precisamente, ai sensi dell'art. 303 comma 1, per quanto riguarda la fase preliminare, la custodia
destinata a perdere efficacia allorch, dall'inizio della sua esecuzione, e senza che sia stato emesso il decreto
che dispone il giudizio o l'ordinanza di giudizio abbreviato e art. 438 (ovvero senza che, nel frattempo, sia
stata pronunciata la sentenza di applicazione della pena su richiesta), siano decorsi i seguenti termini: a) tre
mesi, quando si procede er un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel
massimo a sei anni; b) sei mesi, quando si procede per un delitto per il quale stabilita la pena della
reclusione superiore nel massimo a sei anni; c) un anno, quando si procede per un delitto per il quale
stabilita la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a venti anni, oppure per uno dei
delitti indicati nell'art. 407 comma 2 lett. a (semprech per questi ultimi sia prevista la pena del-la
reclusione superiore nel massimo a sei anni).
Per quanto riguarda la fase del giudizio di primo grado, secondo il rito ordinario, la custodia destinata a
perdere efficacia allorch dal provvedimento che dispone il giudizio (o dalla sopravvenuta esecuzione della
custodia stessa), e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna di primo grado, la sua durata abbia
superato il termine di sei mesi, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della
reclusione non superiore nel massimo a sei anni; ovvero il termine di un anno, quando si procede per un
delitto per il quale risulta stabilita la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni, od ancora
il termine di un anno e sei mesi quando si procede per un delitto per il quale risulta stabilita la pena
dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a venti anni. Occorre aggiungere, peraltro, che
qualora si proceda per uno dei delitti di cui all'art. 407 comma 2 lett. a i termini appena menzionati sono
aumentati fino a sei mesi, con la precisazione che quest'ultimo termine dev'essere imputato al termine
previsto per la fase precedente (ove non completamente utilizzato), ovvero ai termini previsti per le fasi
successive alla sentenza di condanna in appello, che saranno perci corrispondentemente ridotti.
Per quanto riguarda, infine, la fase del giudizio abbreviato, la custodia destinata a perdere efficacia allorch
dall'ordinanza con cui sia stato disposto tale giudizio (o dalla sopravvenuta esecuzione della custodia stessa),
e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna ai sensi dell'art. 442, la sua durata abbia superato il
termine di tre mesi, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione
non superiore nel massimo a sei anni; ovvero il termine di sei mesi, quando si procede per un delitto per il
quale risulta stabilita la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni; od ancora il termine di
nove mesi, quando si procede per un delitto per il quale risulta stabilita la pena dell'ergastolo o della
reclusione superiore nel massimo a venti anni.
Il criterio diverso, invece, relativamente alle ulteriori fasi di giudizio, dal momento che, rispetto ad esse, la
definizione dei termini massimi intermedi stata operata facendo riferimento non pi alla pena
legislativamente prevista per il delitto di cui all'imputazione, bens alla pena concretamente irrogata in sede
di condanna. Cos, per quanto riguarda la fase del giudizio di secondo grado, la custodia cautelare destinata
a perdere efficacia allorch dalla pronuncia della sentenza di condanna in primo grado (o dalla sopravvenuta
esecuzione della custodia stessa), e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna in appello, sia
decorso il termine di nove mesi, se vi stata condanna alla pena della reclusione non superiore a tre anni;
ovvero il termine di un anno, se vi stata condanna alla pena della reclusione non superiore a dieci anni; od
ancora il termine di un anno e sei mesi se vi stata condanna alla pena dell'ergastolo o del la reclusione
superiore a dieci anni.
La stessa disciplina si applica, inoltre, nelle fasi di giudizio successive alla pronuncia della sentenza di
condanna in grado di appello, e finch la condanna non sia diventata irrevocabile, salva per una importante
precisazione, nella quale si riflette un palese (ancorch non irragionevole, date le premesse) affievolimento
della presunzione costituzionale di non colpevolezza dell'imputato. In particolare, quando vi sia gi stata
condanna anche in primo grado (per lo stesso fatto storico, si deve ritenere, secondo la logica della doppia
conforme), ovvero quando l'impugnazione sia stata proposta esclusivamente dal pubblico ministero, si
stabilisce che non debba pi farsi riferimento ai termini intermedi di fase, ma che si applichi soltanto la
disposizione dell'art. 303 comma 4, concernente i termini di durata complessiva della custodia cautelare.
Nell'eventualit di regresso del procedimento ad una diversa fase, o di rinvio dinanzi ad un diverso giudice, a
partire dalla data del correlativo provvedimento (ovvero dalla sopravvenuta esecuzione della misura di
custodia), riprendono a decorrere ex novo i termini stabiliti con riguardo a ciascuno stato e grado del
procedimento.

102

E proprio in relazione alla disciplina cos integrata si spiega altres la successiva previsione di un termine
massimo di durata complessiva della custodia da leggersi anche con riferimento al disposto degli artt.
303 comma 3 e 307 comma 3 (infra, 21) che il 4 comma dell'art. 303 individua a tre diversi livelli,
cos definiti a seconda della gravita dell'imputazione, sulla base della seguente scansione: due anni, quando
si procede per un delitto per il qua-le la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a
sei anni; al di fuori di questi casi, quattro anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce
la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni; ed infine sei anni, quando si
procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a venti
anni ovvero l'ergastolo.
Quelli individuati dall'art. 303 comma 4 sono limiti che, nella sistematica del codice, risultano di regola non
suscettibili di superamento.
20. Proroga e sospensione dei termini massimi di custodia.
Nell'ambito delle deroghe all'ordinaria disciplina dei termini di durata massima della custodia cautelare il
codice annovera esplicitamente (oltre a quella appena ricordata, con riferimento al 4 comma dell'art. 297)
gli istituti della sospensione e della proroga di quei termini, entrambi riconducibili alle direttive della legge
delega (art. 2 n. 61).
Quanto alla disciplina della proroga, se si prescinde dall'ipotesi peculiare connessa ex art. 305 comma 1 al
compimento di una perizia psichiatrica (ipotesi verificabile in ogni stato e grado del procedimento, e con
riguardo al periodo di tempo assegnato per l'espletamento della perizia), l'art. 305 comma 2 ne circoscrive
l'operativit alla sola fase delle indagini preliminari.
I termini di custodia prossimi a scadere in tale fase possano venire prorogati soltanto in presenza di gravi
esigenze cautelari, le quali, rapportate ad accertamenti particolarmente complessi, ovvero a nuove
indagini disposte ai sensi dell'art. 415- bis c. 4, rendano indispensabile la prosecuzione della custodia.
La competenza a provvedere sulla richiesta (con ordinanza, appellabile ai sensi dell'art. 310) attribuita al
giudice per le indagini preliminari. Il quale, dopo avere sentito il pubblico ministero ed il difensore
dell'indiziato nell'ambito di un contraddittorio semplificato ma effettivo ove ne ricorrano i presupposti
potr concedere una proroga, ed anche rinnovarla una sola volta, fino al limite rappresentato dalla met dei
termini massimi di custodia previsti per la fase delle indagini preliminari.
L'art. 304 configura la sospensione dei termini di durata della custodia cautelare (secondo la nostra tradizione
legislativa, peraltro confortata dalla formula impiegata dal legislatore delegante) come fenomeno idoneo a
determinare, in certi casi, anche il superamento dei termini fissati dall'art. 303 comma 4 per la durata
complessiva della custodia cautelare.
A parte questa precisazione, gli interrogativi di maggiore risalto investono la definizione delle fattispecie di
sospensione dei termini di custodia previsti dall'art. 303 e dall'art. 304 c. Con riguardo, da un lato, come
risulta dalla lett. a, alle ipotesi di sospensione o di rinvio del dibattimento per impedimento dell'imputato o
del suo difensore, ovvero dietro richiesta dei medesimi dall'altro, come risulta dalla lett. b, alle ipotesi di
sospensione o rinvio del dibattimento a causa della mancata presentazione, dell'allontanamento o della
mancata partecipazione di uno o pi difensori, qualora ne rimangano privi di assistenza uno o pi imputati.
Come risulta dalla lett. C quella la sospensione dei termini di custodia durante la pendenza dei termini
previsti dall'art. 544 commi 2 e 3 per la redazione differita dei motivi della sentenza (infra, cap VII, 21).
Analogamente, infine, i termini di custodia devono essere altres sospesi quando le situazioni appena
descritte si verifichino nell'ambito del giudizio abbreviato, come risulta dalla lett. c-bis.
L'operativit dell'istituto della sospensione dei termini di custodia stata allargata anche alla fase della
udienza preliminare.
Le ipotesi di sospensione previste dal medesimo art. 304 c. 3,lett. a e b (anche se riferite al giudizio
abbreviato, com' stato da ultimo precisato) e comma 4 (tutte riguardanti vicende soggettive riconducibili a
singoli imputati) non si applicano, all'interno del processo cumulativo, nei confronti dei coimputati cui le
stesse non si riferiscono, semprech questi ultimi chiedano che nei loro confronti si proceda previa
separazione dei processi.
Nelle ipotesi di particolare complessit dei dibattimenti o dei giudizi abbreviati relativi ai pi gravi delitti, ivi
compresi tutti quelli tipici della criminalit organizzata (ci si riferisce a tutti i delitti peri quali l'art. 407 c. 2
lett. a ammette l'allungamento fino a due anni della durata massima delle indagini preliminari), il
regime della sospensione ex art. 304 possa venire esteso anche ai periodi di tempo, cio all'intero arco
temporale, in cui sono tenute le udienze o si delibera la sentenza nella fase del giudizio. Si tratta, per
intenderci, di quegli stessi periodi rispetto ai quali l'art. 297 c. 4 prevede invece, di regola - prescindendo
dalla natura del dibattimento, e senza esigere alcun adempimento procedurale (retro, 19) -soltanto il

103

meccanismo della neutralizzazione automatica dei giorni corrispondenti, cio dei soli giorni di fatto
impiegati per tali attivit, ai fini del computo dei termini intermedi.
Quando sussistano i presupposti definiti dal 2 comma dell'art. 304, si desume dal successivo 3 comma che
la sospensione dei termini di custodia non potr venire disposta dal giudice ex officio, ma unicamente dietro
richiesta del pubblico ministero, e sempre con ordinanza appellabile ex art. 310. Per conseguenza, qualora
manchi tale richiesta, o comunque non venga pronunciato il suddetto provvedimento sospensivo, anche nelle
situazioni descritte dall'art. 304 c. 2 si verificher in ogni caso ex lege almeno il menzionato effetto di
congelamento del decorso dei termini di custodia, nei modi e nei limiti sanciti dall'art. 297 c. 4.
Avendo riguardo alla durata della custodia nelle diverse fasi del procedimento, si stabilisce che anche
nelle ipotesi di sospensione dei termini tale durata non possa in ogni caso superare il doppio dei termini
intermedi di fase sanciti dall'art. 303 c. 1, 2 e 3, senza comunque tener conto dell'ulteriore termine
previsto dall'art. 303 c. 1 lett. b n. 3-bis. Dall'altro, invece, avendo riguardo alla durata complessiva della
custodia, si stabilisce che - sempre nelle medesime ipotesi, ed ovviamente presupponendo l'osservanza del
limite relativo ai termini di fase - tale durata non possa comunque superare i termini sanciti dall'art. 303 c. 4
aumentati della met, ovvero, quando in concreto risulti pi favorevole, il tradizionale limite commisurato
ai due terzi del massimo della pena temporanea prevista per il reato contestato o ritenuto in sentenza.
Si ottenuto il risultato di ridurre di molto, rispetto al passato, il tetto massimo di potenziale
prolungamento della durata della custodia cautelare, in conseguenza del verificarsi di una delle fattispecie
sospensive descritte dall'art. 304, con evidenti pericoli di scarcerazioni automatiche. Ed questa una
situazione che risulta particolarmente critica nei casi di regresso del procedimento o di rinvio ad altro
giudice rispetto ai quali l'originaria previsione della causa interruttiva del termine intermedio ex art. 303
comma 2 stata fortemente ridimensionata, se non vanificata, da una recente sentenza costituzionale: per
effetto di tale sentenza, infatti, l'intera durata della custodia cautelare presofferta (nelle fasi o nei gradi diversi
antecedenti la regressione o il rinvio) dev'essere cumulativamente computata ai fini dell'individuazione del
tetto massimo di fase di cui all'art. 304 c. 6 (pari al doppio del termine previsto per la nuova fase).
L'unica deroga alla nuova disciplina dei termini, qual fissata nel 6 comma dell'art. 304, si ricava dal
successivo 7 comma, dov' previsto che dei periodi di sospensione di cui all'art. 304 comma 1 lett. b si
tenga conto solo nel computo riguardante il limite relativo alla durata complessiva della custodia, e non
anche in quello riguardante il limite relativo alle diverse fasi del procedimento, operandosi cos, rispetto a
quest'ultimo computo, una sorta di neutralizzazione dei suddetti periodi. E poich alle ipotesi di
sospensione, cui si riferisce quest'ultima previsione derogatoria, sono riconducibili tutte quelle provocate dal
fenomeno della astensione collettiva dei difensori dalle udienze, lecito ritenere che attraverso la
disposizione in esame il legislatore abbia inteso porre una sorta di freno (non si sa ancora quanto adeguato)
al rischio di un uso pretestuoso dello strumento dello sciopero degli avvocati.
La Corte di cassazione ha affermato l'importante principio per cui l'art. 159 comma 1 c.p. dev'essere
interpretato nel senso che la sospensione o il rinvio del procedimento o del dibattimento hanno effetti
sospensivi della prescrizione, anche se l'imputato non detenuto, in ogni caso in cui siano disposti per
impedimento dell'imputato o del suo difensore ovvero su loro richiesta, salvo quando siano disposti per
esigenze di acquisizione della prova o in seguito al riconoscimento di un termine a difesa.
21. I provvedimenti adottabili nei confronti dell'imputato scarcerato per decorrenza
dei termini.
L'art. 307 detta un'autonoma disciplina circa i provvedimenti adottabili nei confronti dell'imputato
scarcerato (rectius, liberato) per decorrenza dei termini massimi di custodia cautelare, nella particolare
ipotesi che a carico di tale imputato il giudice debba disporre le altre misure cautelari di cui ricorrano i
presupposti (con esclusione, ovviamente, degli arresti domiciliari, attesa la loro equiparazione alla custodia).
Permane che la custodia cautelare debba essere tutta via rinnovata ove essa risulti necessaria alla stregua
dei criteri di adeguatezza e di proporzionalit sanciti dall'art. 275 allorquando si verifichino due situazioni
di specifica rilevanza cautelare: l'ipotesi dell'imputato scarcerato che abbia dolosamente trasgredito alle
prescrizioni inerenti ad una delle misure cautelari applicategli in luogo della custodia; l'ipotesi della
sopravvenienza a carico del suddetto imputato di una sentenza di condanna di I o di II grado (qualora il
medesimo si sia dato alla fuga, ovvero si accerti un concreto pericolo di fuga, nei casi previsti dall'art. 274
comma 1 lett. b.
Da notare che, con riferimento a simili ipotesi di ripristino della custodia, l'art. 307 c. 3" si preoccupa di
dettare la regola della decorrenza ex novo dei termini relativi alla fase in cui il procedimento si trova (salvo
restando il computo della custodia anteriormente subita ai fini del termine di durata complessiva previsto
dall'art. 303 comma 4), e la stessa regola risulta opportunamente sancita dall'art. 303 comma 3 anche con
riguardo al caso dell'imputato sottrattosi mediante evasione all'esecuzione della custodia cautelare.

104

Quanto alla situazione dell'imputato scarcerato che, trasgredendo alle prescrizioni della misura cautelare
applicatagli in via sostitutiva, ovvero quando ricorra l'ipotesi prevista dal 2 comma lett. b, stia per darsi alla
fuga, l'art. 307 comma 4 prevede per rendere possibile nei suoi con-fronti un intervento coercitivo pi
immediato che ufficiali ed agenti di polizia possano procedere al suo fermo. In proposito viene dettata,
inoltre, una particolare normativa per la comunicazione del provvedimento al procuratore della Repubblica
presso il tribunale del luogo, al pi tardi entro ventiquattro ore.
22. I termini di durata massima delle misure cautelari non custodiale.
L'art. 308 opera una distinzione di fondo a seconda che si tratti di misure coercitive ovvero di misure
interdittive.
Il 1 comma dell'art. 308, con lo stabilire la perdita di efficacia delle misure coercitive diverse dalla custodia
cautelare (oltrech dagli arresti domiciliari, ad essa equiparati), a seguito del decorso di un periodo di tempo
pari al doppio dei termini previsti dall'art. 303 in rapporto alla custodia. Al contrario, per quanto concerne la
durata delle misure interdittive il 2" comma dell'art. 308 fissa in via generale il termine di due mesi, scaduto
il quale si prevede che le medesime perdano efficacia, con l'unica eccezione rappresentata dalla possibilit di
rinnovazione delle misure disposte pei esigenze probatorie.
Si tratta, probabilmente, di un termine troppo rigido, nella sua brevit, per quelle misure interdittive.
Ad una simile preoccupazione viene incontro, sia pure soltanto in parte il 3 comma dell'art. 308, enunciando
con chiarezza il principio secondo cui la sopravvenuta estinzione delle misure in discorso non pu recare
pregiudizio all'esercizio dei poteri attributi ex lege al giudice penale o ad altre autorit in materia di pene
accessorie, ovvero di misure interdittive di diversa natura.
23. Il procedimento di riesame dei provvedimenti coercitivi dinanzi al tribunale.
Alla tematica dei rimedi contro i provvedimenti applicativi delle misure cautelari (o di alcune di esse) sono
anzitutto riconducibili i vari istituti appartenenti alla sfera delle impugnazioni.
E per tutti questi mezzi deve ovviamente richiamarsi il principio generale fissato nell'art. 588 c. 2, per cui le
impugnazioni contro i provvedimenti in materia di libert personale non hanno in alcun caso effetto
sospensivo.
In aderenza all'indicazione appena ricordata della delega, lo strumento del riesame nel merito configurato
dall'art. 309 come utilizzabile esclusivamente avverso le ordinanze che abbiano disposto una misura
coercitiva, salvo che si tratti di ordinanze emesse dietro appello proposto dal pubblico ministero ai sensi del
successivo art. 310. Ricalcando la fisionomia impressa all'istituto dal legislatore del 1982, fin dalla
sua prima introduzione nel nostro ordinamento, l'art. 309 attribuisce la titolarit del diritto al riesame soltanto
all'imputato, accanto al quale risulta esplicitamente menzionato anche il difensore, salva la previsione per
l'uno o per l'altro di un diverso regime di decorrenza del termine di dieci giorni fissato per la proposizione
della relativa richiesta (a pena di decadenza, com' precisato per tutte le impugnazioni in materia di misure
cautelari dall'art. 99 disp. att., attraverso il richiamo al disposto dell'art. 585 c. 5), a norma dei primi tre
commi del medesimo art. 309. In forza del successivo c. 3-bis viene, tuttavia, precisato che dal computo del
suddetto termine devono escludersi i giorni per i quali sia stato disposto ex art. 104 c. 3 il differimento del
colloquio tra il difensore e l'imputato detenuto, a dimostrazione dell'importanza attribuita dal legislatore a
tale colloquio, in vista della scelta della strategia difensiva di fronte al provvedimento di custodia.
Mentre la competenza a decidere sulla richiesta di riesame risulta individuata non pi su base provinciale
(secondo il testo originario della noi ma), bens con riferimento al tribunale in composizione collegiale del
capoluogo del distretto di corte d'appello.
La medesima richiesta, per intuibili ragioni di speditezza processuale, debba venire direttamente pro-posta
alla cancelleria di quel tribunale, nell'osservanza delle forme stabilite dagli artt. 582 e 583.
A seguito dell'immediato avviso proveniente dal presidente del tribunale, l'autorit giudiziaria procedente
quindi, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero dovr trasmettere al medesimo tribunale
gli atti correlativi entro il giorno successivo a quello dell'avviso, e comunque non oltre il quinto giorno.
Al riguardo occorre sottolineare come quest'ultimo termine de ve ritenersi decorrente dal
giorno stesso della presentazione della richiesta di riesame insieme a questi atti (corrispondenti a quelli gi
depositati a disposizione del difensore ex art. 293 comma 3) dovranno venire altres trasmessi al tribunale
tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini.
Quanto al contenuto della richiesta di riesame, l'art. 309 comma 6 prevede che essa possa non che debba
recare contestualmente l'enunciazione dei motivi, riconoscendo peraltro, nel contempo, al proponente la
facolt di enunciare nuovi motivi dinanzi al tribunale competente per il riesame, purch ne venga dato atto a
verbale prima dell'inizio della discussione. E, tra questi motivi, che potranno riguardare anzitutto i
presupposti della misura coercitiva adottata, sia sotto il profilo del fumus commissi delicti (art 273), sia sotto

105

il profilo del periculum libertatis (art. 274), devono ritenersi sempre compresi anche quelli diretti a contestare
la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. La caratteristica di rapidit coessenziale al procedimento di
riesame emerge dall'art. 309 c. 8 e 9, la dove si prescrive che il tribunale emetta la sua decisione nel
termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti trasmessigli a norma del 5 comma.
Il procedimento di riesame dovrebbe di regola sempre concludersi, al pi tardi, nell'arco di quindici giorni da
quello in cui la richiesta sia pervenuta alla cancelleria del tribunale competente (20).
In forza del richiamo alle forme previste dall'art. 127 (retro, cap. II, 9), i soggetti destinatari del predetto
avviso hanno diritto di essere sentiti, se compaiono in udienza, di fronte al tribunale investito della richiesta
di riesame. Tuttavia per l'imputato detenuto o internato in un luogo posto fuori della circoscrizione del
tribunale si stabilisce che, prima dell'udienza, il medesimo debba bens essere sentito, dietro sua richiesta, ma
- almeno di regola - solamente dal magistrato di sorveglianza del luogo.
L'esigenza del rispetto del termine di dieci giorni fissato per la decisione sulla richiesta di riesame , infine,
ulteriormente, sottolineata dal 10 comma dell'art. 309, attraverso la tradizionale previsione per cui la misura
coercitiva disposta con l'ordinanza assoggettata a riesame deve ritenersi immediatamente caducata. Ed
questa, senza dubbio, una ulteriore fattispecie di estinzione automatica delle misure coercitive, da
aggiungersi a quelle previste negli artt. 300-308. Quanto al criterio di individuazione della scadenza del
suddetto termine deve farsi riferimento alla data di deliberazione del provvedimento da parte del tribunale
del riesame, attestata dal deposito in cancelleria del dispositivo e della corrispondente documentazione.
L'art. 309 comma 9 definisce anzitutto con maggiore chiarezza rispetto alla disciplina anteriore la tipologia
dei provvedimenti adottabili dal tribunale stesso (declaratoria dinammissibilit della richiesta;
annullamento, riforma o conferma dell'ordinanza sottoposta a riesame, cui si dovr aggiungere, non ostante
l'apparente dimenticanza, anche l'ipotesi della revoca).
L'ordinanza impugnata potr venire annullata, ovvero riformata in senso favorevole all'imputato (ad esempio
mediante la sostituzione della misura originariamente disposta con una meno grave), anche per motivi diversi
da quelli enunciati nella richiesta, o successivamente ad essa. D'altro lato la medesima ordinanza potr venire
confermata (non, invece, riformata in peius), anche sulla base di ragioni diverse da
quelle indicate nella sua motivazione. Una sentenza costituzionale, per molti aspetti discutibile, ha
notevolmente allargato
l'ambito dei poteri di cognizione del tribunale, in sede di riesame, per quanto riguarda il versante del fumus
commissi delicti, riconoscendo al medesimo tribunale la possibilit di valutare la sussistenza (o, meglio, la
permanenza) dei gravi indizi di colpevolezza anche quando, a carico dell'imputato, sia gi stato emesso il
decreto che dispone il giudizio ex art. 429.
Nell'art. 425 c. 3 un nuovo criterio decisorio, stabilisce che la sentenza di non luogo a procedere debba
venire pronunciata anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti o contraddittori (in fra,
cap. V, 43).
24. La disciplina dell'appello e del ricorso per cassazione in materia di misure cautelari personali.
Definendo l'area di operativit dell'appello attraverso la sua qualificazione come mezzo di impugnazione
utilizzabile contro le ordinanze in materia di misure cautelari personali, ma fuori dei casi previsti dall'art.
309 comma 1, l'art. 310 ne delinea chiaramente la fisionomia di strumento residuale rispetto all'ambito
oggettivo e soggettivo tipico della richiesta di riesame. In particolare, la cerchia dei provvedimenti
suscettibili di appello individuata con riferimento a tutte le ordinanze in materia di misure cautelari
personali (sia coercitive, sia interdittive), diverse da quelle assoggettabili a riesame, mentre la titolarit del
relativo potere viene riconosciuta all'imputato, al suo difensore, ed al pubblico ministero: riguardo al quale
ultimo si tratter, ovviamente, del l'unica possibilit di impugnazione nel merito, essendogli precluso lo
strumento del riesame.
Quanto ai profili procedurali, per quel che riguarda la proposizione dell'appello viene esplicitamente fatto
rinvio alle corrispondenti disposizioni dettate in tema di riesame, salva restando la necessit della contestuale
enunciazione dei motivi. Viene altres richiamata la disposizione attributiva della competenza (anche quale
organo d'appello) al tribunale del capoluogo del distretto in cui risiede il giudice che abbia emesso
l'ordinanza appellata, stabilendosi inoltre elle quel tribunale decida, seguendo il rito camerale previsto
dall'art. 127, entro venti giorni dalla ricezione della suddetta ordinanza.
Per il resto, deve ritenersi implicito il rinvio alla disciplina generale dell'appello, in quanto non risulti
diversamente disposto, a cominciare dalla regola dell'effetto limitatamente devolutivo. Ne deriva, pertanto,
che il tribunale investito ai sensi dell'art. 310 vedr circoscritta la sua cognizione (contrariamente a quanto
accade in sede di riesame) esclusivamente ai punti dell'ordinanza appellata cui si riferiscano i
motivi tempestivamente proposti.

106

Quando poi il tribunale, accogliendo l'appello del pubblico ministero, abbia disposto una misura cautelare a
carico dell'imputato, stabilisce l'art. 310 comma 3 in ossequio al principio del favor libertatis che
l'esecuzione di tale decisione rimanga sospesa, finch la medesima non sia diventata definitiva.
Nel disciplinare contestualmente il ricorso per cassazione avverso le ordinanze emesse dal tribunale a seguito
di riesame ex art. 309, ovvero a seguito di appello ex art 310, lart. 311 comma 1 riconosce la relativa
titolarit all'imputato, al suo difensore, ed al pubblico ministero (si tratter, in mancanza di diversa
indicazione, del pubblico ministero presso il tribunale), stabilendo che il ricorso debba venire proposto entro
dieci giorni dalla notificazione o, rispettivamente, dalla comunicazione dell'avviso di deposito del
provvedimento. Tuttavia il 2 comma del medesimo art. 311, introducendo un istituto soltanto da poco
anticipato all'interno della previgente normativa (art. 23 1. 5 agosto 1988, n. 330), configura la possibile
proposizione di un ricorso omissivo medio (si veda, al riguardo, la disposizione generale dell'art. 569), l
dove autorizza l'imputato ed il suo difensore a ricorrere in cassazione per violazione di legge direttamente
contro le ordinanze applicative di una misura coercitiva, cio prescindendo dalla previa richiesta di riesame.
La proposizione del ricorso rende di per s inammissibile quest'ultima richiesta, quantunque eventualmente
gi presentata.
Nell'uno e nell'altro caso di tratta di un ricorso caratterizzato da ritmi temporali piuttosto serrati. Come risulta
non solo dalla disciplina della sua presentazione presso la cancelleria del giudice a quo, e dal conseguente
meccanismo di trasmissione degli atti (di quelli, si deve ritenere, su cui si sia fondata l'ordinanza impugnata)
alla corte di cassazione, da parte dell'autorit giudiziaria procedente (entro il giorno successivo al
l'immediato avviso), bens anche dalla previsione che impone alla stessa corte di decidere entro trenta giorni
dalla ricezione di tali atti, osservando la procedura in camera di consiglio di cui all'art 127 (art. 311 comma
5), salva per il resto la disciplina generale del ricorso per cassazione. Con riferimento ad entrambe le ipotesi
di ricorso si stabilisce specificamente, infine, che i motivi debbano venire enunciati contestualmente al
ricorso, riconoscendosi peraltro al ricorrente la facolt di enunciare nuovi motivi dinanzi alla corte di
cassazione, prima dell'inizio della discussione.
25. L'applicazione provvisoria di misure di sicurezza. Quanto alle condizioni di applicabilit provvisoria
delle misure in questione (individuate dall'art. 206 c.p. nel ricovero in un riformatorio, ovvero_ in un
ospedale psichiatrico giudiziario, ovvero in una casa di cura o di custodia), stabilisce lo stesso art. 312 che
esse possano venire disposte dal giudice procedente, in qualunque stato e grado del procedimento, e sempre
su richiesta del PM, sulla base anzitutto di un presupposto riconducibile all'area del fumus commissi delicti.
Occorre, cio, che sia accertata la sussistenza a carico dell'imputato di gravi indizi di commissione del
fatto, e sia contemporaneamente esclusa la ricorrenza di una delle cause di non punibilit o di estinzione
previste dall'art. 273 comma 2 quali condizioni negative delle misure cautelari personali.
In secondo luogo si richiede altres che il giudice accerti in concreto la sussistenza dalla pericolosit
sociale del soggetto contro cui si sta procedendo, in quanto risulti rientrare nell'ambito dei soggetti ai quali
testualmente si riferisce l'art. 206 c.p. Tali sono, a parte il minorenne (per il quale dovr provvedere il
competente giudice minorile), l'infermo di mente, o l'ubriaco abituale, ovvero la persona dedita all'uso di
sostanze stupefacenti, o in stato di cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti.
Si desume dall'art. 313 comma 1 che la pronuncia del provvedimento applicativo della misura di sicurezza
(destinato ad assumere le forme dell'ordinanza, a norma dell'art. 292) dovr, di regola, essere preceduta
dall'interrogatorio dell'imputato, ove ci non sia possibile, l'indiziato sottoposto in via provvisoria alla misura
di sicurezza dovr essere interrogato dal giudice per le indagini preliminari non oltre cinque giorni dall'inizio
dell'esecuzione della stessa.
Tipica causa estintiva di queste ultime misure , invece, quella gi evidenziata dall'art. 206 com 2 c.p., col
prevedere la revoca delle stesse allorquando le persone ad esse sottoposte non siano pi socialmente
pericolose.
Allo scopo di dare concretezza a questa previsione l'art. 313 comma 2 impone al giudice di procedere anche
d'ufficio (oltrech, naturalmente, su richiesta di parte) ad una sorta di periodico riesame circa la pericolosit
sociale dell'imputato assoggettato a misura di sicurezza, prescrivendogli -nuovi accertamenti sul punto
nei termini fissati dall'art. 72: dunque, al pi tardi, allo scadere del sesto mese dalla pronuncia dell'ordinanza
(od anche prima, quando se ne ravvisi la necessit), ed analogamente ad ogni successiva scadenza
semestrale. E questo vale, tra l'altro, anche nella particolare ipotesi che si verifica ex art. 300 comma 2
quando, trovandosi gi l'imputato in stato di custodia cautelare ed essendo stata pronunciata nei suoi
confronti una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere per difetto di imputabilit,
accompagnata dal ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario - a seguito dell'estinzione dello status
custodia e per effetto di tale sentenza il giudice abbia applicato al medesimo imputato la suddetta misura. Di
sicurezza in via provvisoria ai sensi dell'art. 312 (retro, 18).

107

Per il resto, dispone il 3 comma dell'art. 313 che, ai fini delle impugnazioni dei relativi provvedimenti, le
misure di sicurezza provvisoriamente applicate vengano equiparate alla custodia cautelare.
Si stabilisce, inoltre,quasi a completamento della tendenziale equiparazione di disciplina tra le misure in
questione e la a custodia cautelare, che anche nei riguardi delle prime debbono applicarsi le norme sulla
riparazione per l'ingiusta detenzione.
26. La riparazione per l'ingiusta detenzione.
In questa prospettiva l'art. 314. ha individuato due diverse fasce di ipotesi di detenzione (pi esattamente,
dicustodia cautelare, questa essendo l'interpretazione accolta, con evidente possibilit di estensione anche
alla misura degli arresti domiciliari), come quelle nelle quali si profilano i presupposti di una situazione di
ingiustizia rilevante ai fini di una equa riparazione.
La prima fascia riferita dal 1 comma dell'art. 314 alla situazione dell'imputato che, dopo aver subto un
periodo di custodia cautelare senza avervi dato causa, per dolo o colpa grave sia stato prosciolto con
sentenza irrevocabile per non aver commesso il fatto, ovvero perch il fatto non sussiste, o non costituisce
reato, ivi comprese le eventualit del fatto compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una
facolt legittima, od ancora perch il fatto non previsto dalla legge come reato. E lo stesso vale, grazie
all'ovvia estensione operata dal 3 comma, per quanto riguarda la persona nei cui confronti siano stati
pronunciati, al termine delle indagini preliminari, una sentenza di non luogo a procedere, con le medesime
formule, ovvero addirittura un provvedimento di archiviazione.
Alla disciplina riparatoria dettata nell'art. 314. si affianca, per chiunque sia stato sottoposto a custodia
carceraria ovvero agli arresti domiciliari, il riconoscimento ex art. 102-bis disp. att. del diritto di essere
reintegrato nel posto di lavoro che occupava prima dell'applicazione della misura, e dal quale sia stato
licenziato a causa di tale ingiusta detenzione.
Diverse sono, invece, le situazioni ricomprese nella seconda fascia, che il 2 comma dell'art. 314 definisce
con riguardo al caso dell'imputato (non importa se successivamente condannato o prosciolto, ovvero
destinatario di una delle pronunce previste dal 3 comma) gi sottoposto a custodia cautelare nel corso del
processo, facendo riferimento alle ipotesi in cui sia stato accertato con decisione irrevocabile che il relativo
provvedimento era stato emesso, o mantenuto, senza che sussistessero le condizioni di applicabilit previste
dagli artt. 273 e 280. In ipotesi del genere non viene necessariamente in evidenza un profilo di ingiustizia
sostanziale della restrizione subita dall'imputato, mentre risulta in re ipsa la sua illegittimit (cio, per cos
dire, la sua ingiustizia formale).
L'istituto della riparazione per l'ingiusta detenzione, cos come disciplinato dall'art. 314 commi 1 e 2, deve
ritenersi operante entro gli stessi limiti anche con riferimento alle ipotesi di detenzione originata da
arresto in flagranza o da fermo disposto ex art. 384, non ch alle ipotesi di detenzione originata, nell'ambito
di un procedimento di estradizione passiva, da un provvedimento di arresto provvisorio, o di applicazione
provvisoria di misura cautelare a carico dell'estradando, in assenza delle condizioni per una sentenza
favorevole all'estradizione.
Si esclude la configurabilit di un diritto alla riparazione per quella parte della custodia cautelare che sia stata
computata ex art. 657 ai fini della determinazione della misura di una pena, ovvero per il periodo in cui le
relative limitazioni siano state sofferte ex artt, 297 e 298 anche in forza di un altro titolo. Quanto ai profili
procedurali, dispone l'art. 315 che la domanda di riparazione (per un ammontare comunque non eccedente un
miliardo di lire, pari a euro 516.456, 89) debba essere proposta a pena di inammissibilit, entro due anni dal
giorno in cui siano divenute irrevocabili le sentenze rispettivamente previste dal 1 e dal 2 comma dell'art.
314 o sia divenuta inoppugnabile la sentenza di non luogo a procedere, ovvero dal giorno in
cui il provvedimento di archiviazione sia stato notificato al soggetto destinatario, tale notifica essendo
prescritta (a norma del combinato disposto dei nuovi artt. 315 comma 1 e 409 comma 1, cos come
modificati dalla 1. 16 dicembre 1999, n. 479) quando al medesimo soggetto sia stata applicata nel corso del
procedimento, la misura della custodia cautelare.
La legittimazione a proporre la suddetta domanda spetta al soggetto interessato, che si trovi in una delle
situazioni descritte dall'art. 314 ovvero in casi particolari, anche ai suoi eredi. Per il resto, viene fatto rinvio
nei limiti della loro compatibilit alle norme sulla riparazione dell'errore giudiziario, previste dagli artt.
643-647.
27. Le misure cautelari reali:
a) il sequestro conservativo;
b) il sequestro preventivo:
c) i rimedi avverso i provvedimenti di sequestro.

108

Il codice ha individuato due diverse specie di misure riconducibili a tale ambito, accomunate dalla finalit
cautelare,
Da un lato, la classica figura del sequestro conservativo, dall'altro l'inedita figura del sequestro preventivo,
entrambe regola affidate alla competenza del giudice di merito dietro richiesta del pubblico ministero, od
anche della parte civile nel primo caso (artt. 317 e 321).
a) Circa il sequestro conservativo, la sua funzione rimane tradizionalmente quella di assicurare, attraverso il
vincolo posto sui beni mobili o immobili dell'imputato (si suppone, quindi, gi esercitata l'azione penale),
nonch sulle somme o cose a lui dovute, l'esecuzione della sentenza che potrebbe venire emessa, tutte le
volte in cui vi sia fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le relative garanzie.
Sia sotto il profilo del pagamento della pena pecuniaria, delle spese processuali e delle altre somme dovute
all'erario statale, nell'ipotesi di iniziativa del pubblico ministero (art. 316, c.1), sia sotto il profilo
dell'adempimento delle obbligazioni civili da reato, nell'ipotesi di iniziativa della par-te civile, estensibile
anche ai beni del responsabile civile (art. 316 c. 2). Tra le novit di maggiore rilievo si segnalano quella
rappresentata da una pi organica disciplina dell'offerta di cauzione in funzione alternativa ex ante o
sostitutiva ex post, rispetto al provvedimento di sequestro (art. 319) e, soprattutto quella relativa alla
prevista conversione del sequestro in pignora-mento, quale conseguenza del giudicato di condanna (art. 320).
b) Passando alla figura del sequestro preventivo, essa si caratterizza per il suo spiccato finalismo cautelare in
quest'ultima direzione. Pi precisamente, si stabilisce che, anche prima dell'esercizio dell'azione penale, il
giudice, su richiesta del pubblico ministero, debba disporre con decreto motivato il sequestro delle cose
pertinenti al reato (ivi comprese, ovviamente, le cose suscettibili di confisca), tutte le volte in cui la libera
disponibilit delle stesse possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato medesimo, ovvero
agevolare la commissione di altri reati (art. 321 c. 1), osservandosi al riguardo la normativa di attuazione
dettata per il sequestro probatorio (art. 104 disp. att.). Al di fuori di questi presupposti, il sequestro delle
cose di cui consentita la confisca di regola rimesso alla discrezionalit del giudice, mentre diventa
obbligatorio nel corso dei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione
(art. 321 c. 2 e 2-bis).
Durante le indagini preliminari, il sequestro preventivo potr essere disposto con proprio decreto dal
pubblico ministero, ed addirittura potranno procedervi di loro iniziativa, prima dell'intervento di
quest'ultimo, anche ufficiali di polizia giudiziaria, salva la necessaria trasmissione al medesimo pubblico
ministero del relativo verbale entro quarantotto ore. In ipotesi del genere, comunque, si prevede che il
sequestro perda efficacia qualora entro le successive quarantotto ore (dallo stesso sequestro o,
rispettivamente, dalla ricezione del verbale) il pubblico ministero non ne abbia richiesto al giudice la
convalida e l'emissione del decreto di sua competenza, ovvero qualora il giudice non emetta il suddetto
provvedimento di convalida entro dieci giorni dalla ricezione di tale richiesta (art. 321 commi 3-bis e 3-ter).
Previsto che la misura venga revocata dal giudice - a richiesta del pubblico ministero - ovvero, nel corso
delle indagini preliminari, dallo stesso, pubblico ministero (art. 321 comma 3) quando si accerti
l'insussistenza, anche per fatti sopravvenuti, delle esigenze di prevenzione che l'avevano giustificata.
Ci si riferisce, da un lato, all'ipotesi di conversione del sequestro preventivo in sequestro probatorio, tutte le
volte in cui il primo, avendo avuto per oggetto pi esemplari identici della cosa sequestrata (c.d. sequestro
di massa), abbia perso efficacia a seguito di una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere,
peraltro impugnata dal pubblico ministero: in situazioni del genere, ove la cosa presenti nondimeno interesse
sotto il profilo probatorio, il giudice ordiner il mantenimento del sequestro a tale scopo su un solo
esemplare della stessa, disponendo la restituzione degli altri esemplari (art. 323 comma 2). Viene in risalto,
d'altro l'ipotesi di conversione conseguente alla pronuncia di una sentenza di condanna, ovviamente quando
non sia stata disposta la confisca delle cose sequestrate in via preventiva, nel qual caso dovranno rimanere
fermi gli effetti del sequestro (art. 323 comma 3). Al di fuori di questa eventualit e semprech non
permanga l'esigenza cautelare ex art. 321, dovr essere ordinata la restituzione di tali cose, ma il giudice
potr disporre la conversione del sequestro preventivo in sequestro conservativo, ove ne sussistano i
presupposti.
c) Quanto al sistema dei rimedi avverso i provvedimenti di sequestro, esso fa perno anzitutto sullo strumento
del riesame, individuato quale tipica impugnazione nel merito, di fronte al tribunale in composizione
collegiale sia contro l'ordinanza di sequestro conservativo (art. 318), sia contro il decreto di sequestro
preventivo (art. 322), dopo che analoga previsione era gi stata dettata con riferimento al decreto di sequestro
per finalit probatorie (artt. 257 e 355 commi 3 e 4).
La richiesta di riesame non sospende l'esecuzione del provvedimento di sequestro.
In tutti questi casi il procedimento di riesame delineato dall'art. 324 sulla falsariga di quello descritto
nell'art. 309 in materia di misure di coercizione personale.

109

Nel caso di contestazione sulla propriet delle cose sequestrate, il giudice del riesame dovr rimettere la
decisione della controversia al giudice civile, mantenendo fermo nel frattempo il sequestro.
Nel 3 comma dell'art. 324, per quanto riguarda la disciplina della trasmissione degli atti dall'autorit
procedente al tribunale, rimasta ferma la previsione che tale adempimento debba avvenire entro il giorno
successivo al giorno dell'avviso (senza alcuna modifica del tipo di quella introdotta nel 5 c. dell'art. 309,
attraverso l'ulteriore specificazione e comunque non oltre il quinto giorno, alla quale soltanto si riferisce
la nuova fattispecie di caducazione derivante dalla inosservanza del termine cos precisato), sembra doversi
escludere che dal combinato disposto degli artt. 324 comma 7 e 309 comma 10 possa desumersi la perdita
di efficacia del provvedimento di sequestro, nel caso in cui gli atti non vengano trasmessi al tribunale entro il
brevissimo termine di cui all'art. 324 comma 3.
Si prevede, infine, che tutte le ordinanze emesse dal tribunale in sede di riesame intorno ai provvedimenti di
sequestro siano suscettibili di ricorso per cassazione.
Tuttavia si ammette esplicitamente anche qui sulla scorta della disciplina dettata ex art. 311 comma 2 in
materia di misure di coercizione personale che lo stesso ricorso possa venire altres proposto
direttamente contro i medesimi provvedimenti di sequestro, in quanto emessi dal giudice, con la
conseguenza che in tal caso il ricorso rende inammissibile la richiesta di riesame (art. 325 commi 1 e 2).
A ci si aggiunga che, fuori dei casi di riesame del decreto di sequestro preventivo previsti dall'art. 322, al
pubblico ministero, all'imputato e alle altre persone interessate alle cose sequestrate comunque riconosciuto
il diritto di proporre appello al tribunale, in composizione collegiale, contro le altre ordinanze in materia di
sequestro preventivo (ad esempio le ordinanze che abbiano respinto la richiesta di sequestro, ovvero la
richiesta di restituzione delle cose sequestrate), nonch contro il decreto di revoca eventualmente emesso dal
pubblico ministero, mentre nulla del genere si dice per quanto riguardai corrispondenti provvedimenti in
materia di sequestro conservativo (art. 322-bis, ove si esclude l'effetto sospensivo di tale appello,
richiamandosi per il resto, in quanto compatibili, le disposizioni dell'art. 310). Naturalmente anche contro le
ordinanze emesse dal tribunale in sede di appello ammesso ricorso per cassazione ex art. 325 c. 1.

CAPITOLO V INDAGINI E UDIENZA PRELIMINARI

1. Premessa.
Le indagini preliminari sono l'attivit di ricerca e raccolta di informazioni che il pubblico ministero e la
polizia giudiziaria, acquisita la notizia che un reato sarebbe stato commesso, svolgono per consentire allo
stesso pubblico ministero di assumere le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale (art. 326),
cio di decidere se esercitare o non esercitare tale azione. L'azione penale esprime il diritto- dovere del
pubblico ministero di ottenere dal giudice l'esercizio della giurisdizione penale e specificamente una
pronuncia sulla fondatezza dell'imputazione: cio del- l'addebito, mosso a taluno dallo stesso organo, di aver
commesso un reato. Se le indagini preliminari fanno emergere elementi idonei a sostenere un'accusa in
giudizio nei confronti della persona cui attribuito il reato, al termine di esse il pubblico ministero formula
l'imputazione ed esercita l'azione penale nei confronti dell'imputato chiedendone al giudice il rinvio al
giudizio della corte d'assise o del tribunale (oppure, come il codice prevede nei libri VI e VIII, promuovendo
un giudizio speciale o emettendo il decreto di citazione diretta ex art. 550 davanti al tribunale in
composizione monocratica). Se le indagini preliminari non fanno emergere elementi idonei_ a sostenere
un'accusa in giudizio e dunque per esercitare l'azione penale, il pubblico ministero chiede al giudice
l'archiviazione della notizia di reato e degli atti delle indagini preliminari.
Il giudice, richiesto del rinvio a giudizio, svolge l'udienza preliminare per valutare nel contraddittorio delle
parti la fondatezza della richiesta. Se la ritiene fondata, dispone con decreto il rinvio dell'imputato al giudizio
della corte d'assise o del tribunale (in composizione collegiale, ovvero in composizione monocratica al di
fuori dei casi previsti dall'art. 550). Se la ritiene infondata, emette sentenza di non luogo a procedere.
Le indagini preliminari sono collocate nel procedimento, e non nel processo (secondo la terminologia accolta
dal codice), perch sono svolte da pubblico ministero e polizia giudiziaria prima dell'esercizio dell'azione
penale. L'udienza preliminare , invece, parte del processo, perch celebrata da un giudice dopo l'esercizio
dell'azione penale.
2. Il pubblico ministero.
Nelle indagini e nell'udienza preliminare le funzioni di pubblico ministero sono esercitate:
a) nei procedimenti per i delitti consumati o tentati di cui agli artt. 416 c. 6, 600, 602, 416-bis e 630 c.p., per
i delitti commessi valendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis o al fine di agevolare l'attivit delle

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associazioni previste da tale articolo, per i delitti di cui all'art. 74 d.P.R. 30 ottobre 1990, n. 309 ed all'art.
291-quater d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, nonch per i delitti consumati o tentati con finalit di terrorismo,
dal procuratore della Repubblica presso il tribunale sito nel capoluogo del distretto di corte d'appello in cui il
giudice, che sarebbe competente a conoscere dei suddetti reati nella fase del giudizio, ha sede (art. 51 commi
3-bis e 3-quater);
b) in ogni altro procedimento, dal procuratore della Repubblica presso il tribunale nel cui circondario il reato
risulta commesso a norma degli artt. 8-11-bis e 16 (art. 51 comma 3 e, quanto ai reati di competenza della
corte d'assise, art. 238 c. 1 disp. att.).
c) Il magistrato del pubblico ministero investito delle indagini preliminari pu svolgerle personalmente
oppure valersi della polizia giudiziaria impartendole direttive per le indagini o delegandole il compimento di
specifici atti (artt. 348, c.3, 370 c.1 e 371 c.1). Pu compiere atti anche nel circondario di un altro tribunale
oppure richiederne il compimento al procuratore della Repubblica presso quest'ultimo. II magistrato richiesto
compie gli atti delegatigli e, per ragioni di urgenza o altri gravi motivi, pu compiere pure gli atti che il
compimento di quelli delegati dimostri essere necessari ai fini delle indagini (art. 370 commi 3 e 4).
I contrasti sono risolti dal procuratore generale presso la corte d'appello o, se le procure in contrasto rientrano
in diversi distretti di corte d'appello, dal procuratore generale presso la corte di cassazione. Costoro,
esaminati gli atti e assunte le necessarie informazioni, determinano con decreto motivato, applicando le
regole sulla competenza del giudice, quale ufficio del pubblico ministero deve procedere, trasmettono gli atti
del procedimento a questo ufficio e comunicano il proprio provvedimento a tutti gli uffici interessati (artt.
54comma 2 e 54-bis comma 2).
Quando il contrasto ha per oggetto uno dei reati previsti dall'art. 51 c. 3-bis, il procuratore generale presso la
corte di cassazione pronuncia sentito il procuratore nazionale antimafia; il procuratore generale presso la
corte d'appello informa del provvedimento da lui emesso il pro-curatore nazionale antimafia (art. 54-ter).
Anche la persona sottoposta alle indagini che ha avuto notizia del pro-cedimento, come vedremo, a norma
degli artt. 335 e 369, la persona offe-sa dal reato che ha avuto tale notizia a norma dell'art. 369 ed i relativi
difensori possono chiedere al pubblico ministero procedente di trasmettere gli atti al pubblico ministero
presso il giudice che essi ritengono competente depositando nella segreteria della procura della Repubblica
che procede una richiesta indicante tale giudice nonch, a pena di inammissibilit, le ragioni della richiesta.
Il pubblico ministero investito della richiesta pronuncia entro dieci giorni dalla presentazione della stessa.
Ove esso non l'accolga trasmettendo gli atti all'ufficio del pubblico ministero indicato come competente, il
richiedente nei dieci giorni successivi pu chiedere la determinazione dell'ufficio competente al procuratore
generale presso la corte d'appello o, se l'ufficio ritenuto competente appartiene ad un altro distretto, al
procuratore generale presso la corte di cassazione.
Il procuratore generale, assunte le informazioni necessarie, entro venti giorni dal deposito della richiesta
pronuncia decreto motivato.
A pena di inammissibilit la richiesta pu essere riproposta solo per fatti nuovi e diversi (art. 54-quater c.4).
3. Il giudice per le indagini preliminari e il giudice dell'udienza preliminare.
Nelle indagini e nell'udienza preliminare le funzioni di giudice sono esercitate:
a) nei procedimenti per i reati elencati nell'art. 51 commi 3-bis e 3-quater, dal giudice per le indagini
preliminari del tribunale sito nel capoluogo del distretto di corte d'appello in cui il giudice competente per la
fase del giudizio ha sede;
b) in ogni altro procedimento, dal giudice per le indagini preliminari del tribunale nel cui circondario il reato
risulta commesso a norma degli artt. 811-bis e 16 (art. 328 e, quanto ai reati di competenza della corte
d'assise, art. 238 comma 1 disp. att.).
Di regola uno stesso magistrato svolge le funzioni di giudice nel corso delle indagini preliminari (art. 7-ter
comma 10 ord. giud.). Tale magistrato non pu per tenere l'udienza preliminare nel medesimo
procedimento, salvo che nel corso delle indagini preliminari egli si sia limitato ad adottare le autorizzazioni
sanitarie, i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di
controllo sulla corrispondenza, nonch i provvedimenti relativi ai permessi (cos come previsti,
rispettivamente, dagli artt. 11, 18, 18-ter e 30 ord. penit.), oppure il provvedimento di restituzione in termine
di cui all'art. 175 o quello dichiarativo della latitanza ex art. 296 (art. 34 commi 2-bis e 2-ter).
Tanto il giudice per le indagini preliminari quanto quello dell'udienza preliminare
sono magistrati del tribunale ordinario, che abbiano svolto per almeno due anni le funzioni di giudice del
dibattimento (art 7-bis comma 2-bis ord. giud.).
Si usa dire che la giurisdizione esercitata dal giudice per le indagini preliminari :
a) una giurisdizione senza azione, perch nel corso di tali indagini e, in caso di richiesta di archiviazione,
anche dopo la loro conclusione, viene esercitata senza che il PM abbia esercitato l'azione penale;

111

b) una giurisdizione semipiena, perch si limita a pronunciare nei casi previsti dalla legge, sulle richieste
del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato (art. 328 comma 1);
c) una giurisdizione di garanzia, perch a richiesta dei soggetti test elencati il giudice pronuncia nel corso
delle indagini preliminari a tutela dei diritti dell'indagato e della persona offesa dal reato nei confronti delle
iniziative del pubblico ministero, e dopo la conclusione delle indagini, in caso di richiesta di archiviazione, a
garanzia del rispetto del principio di obbligatoriet dell'azione penale.
4. I soggetti privati.
Anche alcuni soggetti privati sono interessati alle indagini ed all'udienza preliminare:
a) la persona sottoposta alle indagini preliminari (art. 61 comma 1) talora qualificata anche come
indagato (art. 415-bis comma 2) colui al quale la commissione di un reato viene attribuita in una
notizia di reato e nei confronti del quale il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono le indagini
preliminari per verificare se elementi idonei a sostenere un'accusa in giudizio esistono a suo carico.
L'iscrizione del nome di tale persona nel registro delle notizie di reato ha valore non costitutivo ma
meramente ricognitivo della qualifica di persona sottoposta alle indagini.
b) la qualifica di persona sottoposta alle indagini viene meno e la persona che la rivestiva acquista quella di
imputato nel momento in cui la commissione del reato attribuita ad essa in uno degli atti costituenti
esercizio dell'azione penale: la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione diretta e, nei riti speciali, la
richiesta di applicazione della pena a norma dell'art. 447 c. 1, la richiesta di giudizio direttissimo o il decreto
di citazione a tale giudizio, la richiesta di giudizio immediato o di decreto penale di condanna (art. 60 c.1).
Com' noto (retro, cap. I, 21), per quanto attiene alla materia esposta nel presente capitolo, la suddetta
persona perde la qualit di imputato nel momento in cui la sentenza di non luogo a procedere, pronunciata
nei suoi confronti, diviene non pi suscettibile di impugnazione (art. 60 comma 2). La riacquista nel
momento in cui tale sentenza viene revocata (art. 60 comma 3);
c) la persona offesa dal reato (art. 90) o soggetto passivo del reato il titolare del bene giuridico tutelato
dalla norma penale incriminatrice e offeso dal reato.
Tale persona, oltre a poter presentare denuncia, querela o istanza di procedimento, pu prendere notizia
dell'esistenza delle indagini preliminari mediante la richiesta di informazioni circa il contenuto del registro
delle notizie di reato (art. 335 comma 3) o la ricezione dell'informazione di garanzia (art. 369) e,
eventualmente dopo aver nominato un difensore (art. 101 c. 1), pu intervenire nelle indagini presentando
memorie o indicando elementi di prova al pubblico ministero o al giudice (art. 90 c. 1) nonch, tra l'altro,
partecipando agli accertamenti tecnici irripetibili (art. 360) e all'incidente probatorio (art. 401 comma 3).
Il danneggiato civilmente dal reato, il quale non sia anche persona offesa dal reato, non ha veste per
partecipare alle indagini preliminari.
d) tanto la persona offesa dal reato quanto i prossimi congiunti dell'offeso deceduto non possono, se non si
costituiscono parte civile, partecipare all'udienza preliminare. Essi possono per prestare il consenso
all'intervento nelle indagini e nell'udienza preliminare, per esercitarvi le facolt e i diritti attribuiti alla
persona offesa, di un ente o associazione senza scopo di lucro ai quali, prima della commissione del reato per
cui si procede, la legge abbia riconosciuto finalit di tutela degli interessi lesi dal reato stesso (artt. 91 e 92);
e) colui che ha subito un danno civile dal reato, sia o non sia persona offesa, ed i suoi successori universali
possono costituirsi parte civile nel processo penale per ottenere le restituzioni ed il risarcimento del danno
dall'imputato (art. 74).
La costituzione si attua, dopo che il pubblico ministero ha esercitato l'azione penale, mediante una
dichiarazione scritta notificata all'imputato e al pubblico ministero e depositata in cancelleria oppure
presentata direttamente all'udienza preliminare insieme con la procura al difensore (artt. 78 e 79 comma 1).
Il pubblico ministero e l'imputato possono opporre alla costituzione di parte civile la richiesta di esclusione
di quest'ultima, presentata al giudice a pena di decadenza non oltre l'accertamento relativo alla costituzione
delle parti nell'udienza preliminare. Il giudice pronuncia sulla richiesta di esclusione senza ritardo con
ordinanza (art. 80 commi 1, 2 e 4).
f) il danneggiato dal reato costituitosi parte civile pu esercitare l'azione per le restituzioni e il risarcimento
del danno anche contro il responsabile civile, cio contro la persona fisica o l'ente che a norma delle leggi
civili risponde per il fatto dell'imputato (art. 185 comma 2 c.p.).
A questo scopo la parte civile chiede al giudice di citare il responsabile civile per l'udienza preliminare (art.
83 comma 1). Il responsabile civile pu costituirsi in ogni stato e grado del processo depositando nella
cancelleria del giudice o presentando in udienza l'apposita dichiarazione con la procura al difensore (art. 84).
g) il pubblico ministero e l'imputato possono chiedere al giudice di ordinare la citazione per l'udienza
preliminare della persona fisica o giuridica obbligata civilmente per il pagamento della multa o

112

dell'ammenda in caso di insolvibilit del condannato. La citazione e la costituzione di tale soggetto sono
disciplinate dalle norme sulla citazione e costituzione del responsabile civile in quanto compatibili (art. 89).
5. La notizia di reato.
La notizia di reato (o come si suole dire la notitia ciminis) l'informazione che un reato sarebbe stato
commesso da una o pi persone non identificate (notizia generica) o identificate (notizia specifica).
L'acquisizione di una notizia di reato, sia pur generica, da parte del pubblico ministero o della polizia
giudiziaria indispensabile perch tali organi possano iniziare le indagini preliminari.
Nell'ambito della notizia di reato cos intesa si distinguono la notizia nominata o tipica o qualificata, cio
disciplinata dalla legge, e la notizia innominata o atipica o non qualificata, cio non disciplinata dalla legge.
La notizia di reato, cos come le condizioni di procedibilit (querela, istanza, richiesta) che vedremo svolgere
anche la funzione di notizia di reato, costituisce un presupposto del procedimento penale, ma non fa parte di
questo, giacch il procedimento inizia con il primo atto d'indagine preliminare compiuto dal pubblico
ministero o dalla polizia giudiziaria dopo l'acquisizione della notizia. Per tale ragione:
a) la notizia di reato e le suddette condizioni di procedibilit non sottostanno al dettato dell'art. 109, per cui,
salve le disposizioni a favore delle minoranze linguistiche riconosciute, gli atti del procedimento penale
devono essere compiuti in lingua italiana. La notizia di reato e le suddette condizioni di procedibilit sono
efficaci anche se redatte in altra lingua;
b) i termini eventualmente stabiliti dalla legge per la presentazione della notizia di reato o delle condizioni di
procedibilit di cui sopra non sono termini processuali e quindi non sono suscettibili della restituzione
prevista dall'art. 175 n della sospensione feriale prevista dall'art. 1 l. 7 ottobre 1969, n. 742.
La notizia di reato non fonte o mezzo di prova del reato. Disposto il rinvio a giudizio dell'imputato, essa
resta inclusa nel fascicolo del pubblico ministero. Viene immessa nel fascicolo per il dibattimento solo in
quanto costituisca anche una condizione di procedibilit (art. 431 lett. a), ma in tale caso prova soltanto
l'esistenza di quest'ultima, non la commissione del reato (art. 511 comma 4).
6. La notizia nominata.
Il codice prevede due notizie nominate di reato:
a) la denuncia la dichiarazione con cui una qualsiasi persona fisica, non esercente una professione sanitaria,
porta la commissione di un reato perseguibile d'ufficio a conoscenza del pubblico ministero o della polizia
giudiziaria.
I pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio, diversi dagli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria (i
quali ultimi come vedremo hanno un obbligo di denuncia pi ampio) ed esclusi i responsabili delle
comunit terapeutiche socio-riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per
l'esecuzione del programma definito da un servizio pubblico (art. 362 comma 2 c.p.), hanno l'obbligo
penalmente sanzionato di fare denuncia dei reati non perseguibili a querela di cui abbiano avuto notizia
nell'esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio (artt. 361-363 c.p.).
I privati hanno analogo obbligo in alcuni casi tassativamente indicati dalla legge: tra l'altro quanto agli atti o
fatti concernenti il delitto, anche tentato, di sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 3 d.l. 15 gennaio
1991, n. 8 convertito con 1. 15 marzo 1991, n. 82) e al furto di armi ed esplosivi (art. 20 c. 3 1. 18 aprile
1975, n. 110). I cittadini italiani hanno l'obbligo di denunciare i delitti contro la personalit dello Stato puniti
con l'ergastolo (art. 364 c.p.). In ogni altro caso il fare denuncia una facolt del privato.
La denuncia indica gli elementi essenziali del fatto, il giorno in cui l'autore di essa ha avuto notizia del fatto
stesso, le fonti di prova gi note nonch, se possibile, le generalit, il domicilio e quant'altro possa servire
all'identificazione del presunto responsabile, della persona offesa dal reato e delle persone informate dei fatti
(art. 332).
Il pubblico ufficiale e l'incaricato di pubblico servizio fanno la denuncia per iscritto.
Della denuncia anonima non pu farsi alcun uso, salvo che essa costituisca corpo del reato o provenga
comunque dall'imputato (art. 333). Peraltro si ritiene comunemente che PM e polizia giudiziaria possano
valersi di essa come presupposto della ricerca ufficiosa della notizia di reato loro prescritta dall'art. 330.
Il difensore e gli altri soggetti che vedremo legittimati a svolgere l'investigazione difensiva non hanno
l'obbligo della denuncia in rapporto ai reati di cui abbiano preso conoscenza nel corso di tali indagini (art.
334-bis);
b) il referto la dichiarazione con cui l'esercente una professione sanitaria (art. 99 r.d. 27 luglio 1934, n.
1265, t.u. delle leggi sanitarie) porta la commissione di un reato perseguibile d'ufficio, del quale abbia avuto
notizia in occasione della prestazione della sua opera, a conoscenza del PM o della polizia giudiziaria.
La presentazione del referto un obbligo penalmente sanzionato per gli esercenti una professione sanitaria,
salvo il caso in cui il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale (art. 365 c.p.). In tale

113

caso, poich la legge vuole facilitare a colui, qui in re illicita versatur ed abbia bisogno di cure, l'accesso
all'assistenza sanitaria, gli esercenti la professione sanitaria hanno non l'obbligo, ma la facolt di presentare
referto.
Questo indica la persona che stata assistita e, se possibile, le sue generalit, il luogo dove essa attualmente
si trova e quant'altro valga ad identificarla, nonch il tempo, il luogo e le altre circostanze dell'intervento del
sanitario. Inoltre d le notizie che servono a stabilire le circostanze del fatto.
Anche gli esercenti una professione sanitaria, allorch abbiano l'obbligo di referto, non possono nel
procedimento penale invocare il segreto professionale per astenersi dalla testimonianza (art. 200 comma 1).
7. La notizia innominata.
La notizia innominata di reato costituita da-gli atti o fatti pi vari, quali ad esempio la sorpresa in flagranza,
la notizia confidenziale, cio fornita ad un ufficiale o agente di polizia giudiziaria da una persona della quale
costui si impegnato a tenere segreta l'identit, la dichiarazione autoincriminante resa da un testimone
nell'esame, e non utilizzabile come prova contro il suddetto a norma dell'art. 63, e finanche la lettura dei
giornali.
8. La notizia di polizia giudiziaria.
Gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria devono fare denuncia al procuratore della Repubblica dei reati
perseguibili d'ufficio di cui abbiano avuto notizia comunque, cio anche fuori dell'esercizio e non a causa
delle loro funzioni (361 comma 2 c.p.).
Nella denuncia essi devono indicare gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi raccolti fino a quel
momento, il giorno e l'ora in cui hanno acquisito la notizia, le fonti di prova, le attivit da essi compiute
(delle quali trasmettono la documentazione) nonch, se possibile, le generalit, il domicilio e quant'altro
valga all'identificazione del presunto autore del reato, della persona offesa e di quelle che possono riferire sui
fatti (art. 347 commi 1, 2 e 4).
Diversi sono i momenti in cui per gli ufficiali e agenti scatta l'obbligo di tale comunicazione:
a) quando la notizia ha per oggetto uno dei reati elencati nell'ari. 407 comma 2 lett. a n. 1-6, ed in ogni caso
di urgenza, la comunicazione va data immediatamente, anche in forma orale;
b) se, acquisita la notizia, la polizia giudiziaria ha compiuto un atto al quale il difensore dell'indagato aveva
diritto di assistere, la comunicazione va data entro quarantotto ore dal compimento dell'atto, salvi i termini
particolari stabiliti da altre disposizioni di legge (art. 347 comma 2-bis);
c) le denuncie contro ignoti sono trasmesse in elenchi mensili, insieme con gli atti di indagine compiuti dalla
polizia giudiziaria ai fini dell'identificazione degli autori dei reati (art. 107-bis disp. att.);
d) in ogni altro caso la comunicazione va data senza ritardo (art. 347 comma 1).
9. Le condizioni di procedibilit.
Di regola il pubblico ministero esercita l'azione penale d'ufficio, non appena abbia acquisito, in ordine al
reato oggetto di notizia, elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio. Peraltro in alcuni casi eccezionali
l'esercizio dell'azione penale subordinato all'integrazione di una cosiddetta condizione di procedibilit cio
di un atto o un fatto in mancanza del quale, anche se la notizia di reato appare fondata:
a) il pubblico ministero non deve esercitare l'azione penale e neppure iniziare le indagini preliminari ma deve
chiedere 1' archiviazione del notizia di reato (art. 411).
b) se il pubblico ministero comunque esercita l'azione penale, il giudice anche d'ufficio in ogni stato e grado
del processo dichiara con sentenza non doversi procedure.
Alcuni casi, in cui l'esercizio dell'azione penale subordinato ad una condizione di procedibilit, sono
previsti dalla Costituzione o da altre norme costituzionali.
Il codice disciplina quattro condizioni di procedibilit: la querela (artt. 336-340), l'istanza di procedimento
(art. 341), la richiesta di procedimento (art. 342) e l'autorizzazione a procedere (artt. 343 e 344).
10. La querela.
La querela la dichiarazione facoltativa con la quale la persona offesa da un reato, la cui perseguibilit la
legge appunto subordina a querela, o un altro soggetto agente nell'interesse di costei ex artt. 120 e 121 c.p.
manifesta la volont che il pubblico ministero proceda in ordine al reato stesso (art. 336).
a) la querela presentata, dalla persona offesa dal reato o da altro soggetto legittimato personalmente o a
mezzo di procuratore speciale, oralmente o per iscritto, al pubblico ministero, ad un ufficiale di polizia
giudiziaria o ad un agente consolare all'estero. Se proposta dal legale rappresentante di un ente dotato o privo
di personalit giuridica, deve indicare specificamente la fonte del potere di rappresentanza. La querela scritta,
purch con firma autenticata a norma dell'art. 39 disp. att., quindi eventualmente dal difensore nominato

114

nell'atto stesso, pu essere anche recapitata tramite un incaricato oppure spedita per raccomandata agli organi
sopra elencati.
L'autorit che riceve la querela attesta la data e il luogo della ricezione, identifica la persona che la presenta
(e che, se la presentazione orale, deve sottoscrivere il verbale di ricezione), e trasmette il tutto al pubblico
ministero (art. 337);
b) il curatore speciale per la querela, previsto dall'art. 121 c.p. per l'offeso dal reato minore degli anni
quattordici o infermo di mente, il quale non abbia un rappresentante o il cui rappresentante si trovi in
conflitto di interesse con lui, nominato, a richiesta del pubblico ministero o di un ente avente per scopo la
cura, l'educazione, la custodia o l'assistenza dei minori.
Se il curatore speciale nominato ai fini della presentazione della querela, il termine per tale presentazione
decorre per lui dalla notifica del decreto di nomina. Egli pu anche costituirsi parte civile nell'interesse
dell'offeso (art. 338);
c) la rinuncia espressa a proporre la querela pu essere fatta personalmente o a mezzo di procuratore speciale
con dichiarazione scritta rilasciata all'interessato o ad un suo rappresentante oppure con dichiarazione orale
verbalizzata da un ufficiale di polizia giudiziaria o da un notaio e sottoscritta dal dichiarante.
La rinuncia inefficace se priva di questa sottoscrizione o sottoposta a termine o condizione. Essa pu
essere accompagnata dalla rinuncia all'azione civile per le restituzioni ed il risarcimento del danno (art. 339);
d) la remissione della querela fatta ed accettata, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nelle
forme stabilite per la rinuncia espressa, con dichiarazione resa all'autorit giudiziaria che procede o ad un
ufficiale di polizia giudiziaria, quale la trasmette a tale autorit.
Le spese del procedimento sono a carico del querelato, salva diversa statuizione nell'atto di remissione (art.
340).
11. L'istanza e la richiesta.
L'istanza di procedimento la dichiarazione facoltativa con la quale la persona offesa da uno dei reati
commessi all'estero elencati negli artt. 9 c. 2 e 10 c. 1 c.p. chiede che il pubblico ministero proceda per il
reato stesso. La legge esige una tale condizione di procedibilit affinch il costo della celebrazione in Italia
di un processo per un reato commesso all'estero sia sopportato solo se l'offeso lo richieda.
L'istanza si propone nelle stesse forme stabilite dall'art. 337 per la presentazione della querela (art. 341).
La richiesta di procedimento la dichiarazione discrezionale con cui un organo pubblico estraneo
all'organizzazione giudiziaria manifesta la volont che il PM proceda per un determinato reato.
12. L'autorizzazione a procedere.
L'autorizzazione a procedere la dichiarazione discrezionale con cui un organo pubblico estraneo
all'organizzazione giudiziaria, a richiesta del PM, consente che nei confronti di una determinata persona o in
rapporto ad un determinato reato l'autorit giudiziaria proceda penalmente oppure compia taluni atti
limitativi di libert (in quest'ultimo caso si parla pi specificamente di autorizzazione ad acta).
Il potere di autorizzazione conferito:
a) all'assemblea parlamentare di appartenenza per sottoporre un membro del Parlamento a perquisizione
personale o domiciliare, ad arresto, ad altra limitazione della libert personale o a mantenimento in
detenzione, salvo che il parlamentare sia stato colto nell'atto di commettere un delitto per il quale
obbligatorio l'arresto in flagranza o si debba eseguire nei suoi confronti una sentenza irrevocabile di
condanna, nonch ad intercettazione di comunicazioni o sequestro di corrispondenza (art. 68 Cost.);
b) all'assemblea parlamentare di appartenenza oppure al Senato (se si procede contro persone appartenenti a
camere diverse o non appartenenti ad alcuna camera) per sottoporre il presidente del Consiglio (lei ministri o
un Ministro, anche cessati dalla carica, a procedimento penale per un reato ministeriale o per sottoporre i
medesimi, in tale procedimento, a misure limitative della libert personale;
c) alla Corte costituzionale per sottoporre un giudice ordinario o aggregato di essa a procedimento penale
nonch se il medesimo deve essere arrestato, o altrimenti privato della libert personale;
d) al Parlamento europeo per sottoporre un componente italiano di esso agli atti sopra elencati sub a con
riferimento ai membri del Parlamento italiano (art. 10 comma 1 lett. a 1. 3 maggio 1966, n. 437);
e) al Ministro della giustizia per procedere per i delitti contro la personalit dello Stato elencati dall'art. 313
commi 1, 2 e 3 c.p.;
f) alle assemblee legislative per procedere per il reato di vilipendio delle stesse (art. 313 comma 3 c.p.).
L'autorizzazione a procedere richiesta dalle norme costituzionali o di legislazione ordinaria sopra ricordate:
a) nel procedimento per reati ministeriali, perch la camera competente possa escludere il procedimento
quando ritenga, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, che l'inquisito abbia agito per la tutela di un
interesse pubblico nell'esercizio della funzione di Governo (art. 9 comma 31, cost. n. 1 del 1989);

115

b) nei procedimenti per reati di vilipendio, per consentire al Ministro della giustizia o all'assemblea offesa di
valutare se dare spazio allo Strepitus fori;
c) in ogni altro caso perch, a garanzia della libert di taluni organi pubblici o dei loro componenti, si vuole
riservare all'organo stesso la possibilit di valutare se il procedimento penale ha un'apparenza di fondamento
o invece presenta il cosiddetto fumus persecutionis. L'autorizzazione richiesta dal pubblico
ministero all'organo legittimato a concederla (art. 343 comma 1). Fino a quando non venga concessa, non
possono essere adottati i provvedimenti previsti dal 2 comma dell'art. 343, salve le deroghe consentite dal
successivo 3 comma. La richiesta deve indicare il fatto per il quale il pubblico ministero intende procedere,
le norme di legge che si assumono violate e gli elementi sui quali la richiesta medesima si fonda (art. 111
disp. att.). Essa presentata:
*se vi stato arresto in flagranza, immediatamente dopo questo e comunque prima dell'udienza di convalida
dell'arresto (art. 344 comma 2);
* negli altri casi prima, che il pubblico ministero proceda a giudizio direttissimo o presenti la richiesta di
rinvio a giudizio o di giudizio immediato o di decreto penale di condanna o emetta il decreto di citazione
diretta, e comunque entro trenta giorni dall'iscrizione del nome della persona, per la quale l'autorizzazione
necessaria, nel registro delle notizie di reato (art. 344 comma 1);
* se la necessit dell'autorizzazione insorge dopo l'esercizio dell'azione penale (tipicamente perch dopo tale
esercizio l'imputato assurto al pubblico ufficio che l'ordinamento tutela con la previsione
dell'autorizzazione a procedere nei confronti dei suoi titolari), subito dopo che il giudice ha disposto la
sospensione del processo per carenza di tale condizione. In pendenza della sospensione il giudice, se vi
pericolo nel ritardo, assume le prove richieste dalle parti (art. 344 comma 3).
In attesa di essa pubblico ministero e polizia giudiziaria possono compiere qualsiasi atto di indagine
preliminare, anche non necessario ad assicurare le fonti di prova, eccettuata nei confronti della persona per
cui l'autorizzazione prescritta una serie di atti, quali la perquisizione personale o domiciliare, l'ispezione
personale, la ricognizione, l'individuazione, il confronto, l'intercettazione di comunicazioni, il fermo e
l'applicazione di una misura cautelare personale. Possono inoltre compiere l'interrogatorio di tale persona
solo se la stessa lo richiede (art. 343 comma 2).
Anche gli atti test elencati possono essere compiuti se l'interessato stato colto nella flagranza di uno dei
delitti enumerati dall'art. 380 commi 1e 2.
L'autorizzazione richiesta alla Camera dall'autorit che ha emesso il provvedimento che deve essere
eseguito. In attesa dell'autorizzazione l'esecuzione sospesa (art. 41. 20 giugno 2003, n. 140).
Gli atti compiuti in violazione dei divieti statuiti dall'art. 343 commi 2 non possono essere utilizzati (art.
343 comma 4). L'autorizzazione a procedere, una volta concessa, non pu essere revocata (art. 343 c. 5).
13. Il registro delle notizie di reato.
Ogni notizia di reato, comprese le condizioni di procedibilit (querela, istanza e richiesta di procedimento)
che rechino in s la prima notizia di un reato, deve essere iscritta in un registro tenuto dalla procura della
Repubblica (art. 335 comma 1 ).
Se la notizia iscritta generica, nel registro si iscrivono in seguito il nome o i nomi delle persone a cui il
reato venga attribuito. Nel registro si iscrivono anche, ma a titolo non di nuova iscrizione bens di mero
aggiornamento di un'iscrizione gi effettuata, il diverso nomen juris che successivamente sia attribuito al
fatto e le circostanze del reato che in seguito vengano ravvisate (art. 335, c. 2).
L'iscrizione deve avere luogo nello stesso giorno in cui la notizia di reato perviene alla procura della
Repubblica. Essa comporta:
a) se la notizia generica, la decorrenza del termine di sei mesi entro il quale il PM deve chiedere al giudice
per le indagini preliminari l'archiviazione della notizia di reato oppure l'autorizzazione a proseguire le
indagini contro ignoti (art. 415 c. 1), nonch la decorrenza del termine di novanta giorni entro il quale il
pubblico ministero deve presentare al suddetto giudice la richiesta di giudizio immediato (art. 454 c. 1);
b) se la notizia specifica o diviene specifica in conseguenza della successiva iscrizione del nome del
presunto autore del reato, la decorrenza dei termini entro i quali il pubblico ministero deve chiedere
l'autorizzazione a procedere, se prescritta nei confronti di quella persona (art. 344 comma 1), nonch
concludere le indagini preliminari chiedendo al giudice l'archiviazione (art. 408 c. 1) o il rinvio a giudizio
(art. 405 c. 2) o il decreto penale di condanna (art. 459 c. 1) oppure presentando la richiesta di giudizio
direttissimo nei confronti dell'imputato che nell'interrogatorio ha reso confessione (art. 449 comma l).
I registri delle notizie di reato tenuti dalle procure della Repubblica sono non uno, ma quattro:
a) il registro delle notizie di reato a carico di persone ignote, nel quale vengono iscritte le notizie generiche di
reato;il registro delle notizie di reato a carico di persone note;
b) il registro delle notizie anonime di reato, delle quali l'art. 333 comma 3 vieta l'uso nel processo;

116

c) il registro degli atti non costituenti notizia di reato, nel quale il pubblico ministero registra gli atti che non
gli impongono lo svolgimento di indagini preliminari ne la richiesta di archiviazione.
14. L'ispezione del registro.
Tuttavia, a garanzia dei diritti di azione e di difesa rispettivamente della persona offesa dal reato e di quella
sottoposta alle indagini, queste due persone ed i loro difensori possono chiedere al pubblico ministero di
comunicare se risulti iscritta una notizia di reato nel registro di cui all'art. 335, il nome della persona alla
quale il reato attribuito e eventuali aggiornamenti dell'iscrizione operati per mutamento della qualificazione
giuridica del fatto o per l'emergere di nuove circostanze (semprech, naturalmente, essi non ne abbiano gi
avuto conoscenza in forza dell'informazione di garanzia prevista dall'art. 369). A seguito di tale iniziativa, le
comunicazioni richieste devono essere fornite, salvo che l'iscrizione abbia ad oggetto uno dei delitti elencati
nell'art. 407 comma 2 lett. a.
A parte quest'ultima eventualit, il medesimo pubblico ministero pu inoltre disporre con decreto motivato,
per specifiche esigenze di tutela delle indagini, il segreto sulle iscrizioni per un tempo non superiore a tre
mesi e non rinnovabile (art. 335 commi 3 e 3-bis).
15. Le indagini della polizia giudiziaria.
La polizia giudiziaria, dopo avere acquisito la notizia di reato ed averla eventualmente comunicata al
pubblico ministero a norma dell'art. 347, sino a quando costui non abbia assunto la direzione delle indagini
compie di propria iniziativa gli atti di indagine preliminare che risultano necessari a norma dell'art. 55
comma 1
A tali fini la polizia giudiziaria compie sia un'attivit formale d'indagine, consistente
in atti specificamente regolati dalla legge (art. 348 comma 2 lett. c), sia un'attivit
informale, cio non disciplinata specificamente, costituita da atti non implicanti
l'esercizio di poteri autoritativi.
Nell'ambito delle attivit del primo tipo, che la legge per lo pi subordina all'urgenza o ad altri particolari
presupposti e limita nel tempo, si collocano i seguenti atti:
a) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria identificano la persona sottoposta alle indagini e le persone
che possono fornire informazioni sui fatti oggetto delle medesime.
Nell'identificare l'indagato essi possono compiere rilievi dattiloscopici, fotografici e antropometrici, nonch
altri accertamenti, (art. 349 commi 1-3);
b) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria accompagnano la persona sottoposta alle indagini o informata
dei fatti, la quale rifiuti di farsi identificare o fornisca generalit o documenti di identificazione di cui vi sia
ragione per ritenere la falsit, nei propri uffici e la trattengono qui per il tempo strettamente necessario
all'identificazione e comunque per non pi di dodici ore ovvero non oltre le ventiquattro ore, se
l'identificazione risulta particolarmente complessa.
Gli ufficiali o agenti informano immediatamente dell'accompagnamento e dell'ora in cui questo avvenuto il
procuratore della Repubblica, il quale, se ritiene che essi abbiano agito in difetto dei presupposti indicati
dalla legge, ordina il rilascio della persona accompagnata.
c) gli ufficiali di polizia giudiziaria , a condizione che la persona sottoposta alle indagini non sia in stato di
arresto o di fermo e che il suo difensore sia presente, acquisiscono sommarie informazioni (c.d.
interrogatorio di polizia) dalla stessa persona, con le garanzie previste dall'art. 64.
d) gli ufficiali di polizia giudiziaria, sul luogo e nell'immediatezza del fatto, possono acquisire dalla persona
sottoposta alle indagini, anche se arrestata o fermata ed anche se il difensore non presente, notizie utili
all'immediata prosecuzione delle indagini; peraltro le dichiarazioni cos ottenute, qualora siano assunte senza
l'assistenza del difensore, non possono essere documentate in alcun modo, n possono essere utilizzate se
non ai fini dell'immediata prosecuzione delle indagini (art. 350 commi 5 e 6).
e) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria ricevono dalla persona sottoposta alle indagini, anche se
arrestata o fermata ed anche in assenza del difensore, le sue dichiarazioni spontanee, cio non sollecitate da
domande.
Tali dichiarazioni possono per essere utilizzate in dibattimento solo a norma dell'art. 503 comma 3, cio
solo per le contestazioni all'imputato che sottostia all'esame, e non anche a norma dell'art. 513 comma 1,
vale a dire se l'imputato resti assente o contumace o rifiuti di sottoporsi all'esame (art. 350 comma 7).
Inoltre, una volta contestate, possono essere utilizzate dal giudice solo per valutare la credibilit
dell'imputato e non come prova dei fatti dichiarati (art. 503 comma 4);
f) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria assumono sommarie informazioni dalle persone informate dei
fatti osservando quanto gli artt. 197-203 stabiliscono in tema di incompatibilit a testimoniare, obblighi del
testimone e facolt o obbligo di costui di astenersi dal deporre.

117

Se nel corso dell'audizione la persona rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reit a suo carico,
l'ufficiale o l'agente di polizia procedente interrompe l'atto, avverte la persona esaminata che indagini
potranno essere iniziate nei suoi confronti e la invita a nominarsi un difensore.
g) gli ufficiali di polizia giudiziaria assumono informazioni anche dalle persone indicate nell'art. 210, vale a
dire dalle persone indagate o imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12. o di un reato
collegato a norma dell'art. 371 comma 2 lett. b a quello formante oggetto delle indagini.
h) nella flagranza del del reato o in caso di evasione gli ufficiali di polizia giudiziaria (se ricorrono particolari
circostanze di necessit e urgenza, anche gli agenti: art.113 disp. att.) compiono la perquisizione della
personale sulla quale o del luogo nel quale abbiano fondato motivo di ritenere che siano occultate cose o
tracce pertinenti al reato che possono essere cancellate o disperse, nonch ove abbiano fondato motivo di
ritenere che la persona sottoposta alle indagini o l'evaso si trovi.
La polizia giudiziaria trasmette senza ritardo e comunque non oltre le 48 ore dal compimento dell'atto il
verbale della perquisizione al procuratore della Repubblica del luogo in cui lo stesso stato compiuto. Il
procuratore pronuncia sulla convalida dell'atto entro 48 ore dalla ricezione del verbale (art 352 comma 4);
i) gli ufficiali di polizia giudiziaria (in presenza di particolari situazioni di necessit e urgenza, anche gli
agenti: art. 113 disp. att.), se vi pericolo che le cose pertinenti al reato o le tracce di questo si disperdano o
si alterino o che lo stato dei luoghi venga mutato e il pubblico ministero non pu intervenire
tempestivamente o non ha ancora assunto la direzione delle indagini, compiono i necessari rilievi ed
accertamenti sullo stato dei luoghi, delle cose e delle persone (peraltro senza sconfinare nell'ispezione
personale) e sequestrano il corpo del reato e le cose pertinenti a questo (art. 354).
Se tali rilievi o accertamenti comportano il prelievo di materiale biologico, gli ufficiali e agenti procedono a
norma dell'art. 349 comma 2-bis, cio previa autorizzazione scritta oppure orale, ma confermata per iscritto,
del pubblico ministero (art. 354 comma 3).
Quando i rilievi egli accertamenti, come del resto qualsiasi altra operazione compiuta dalla polizia
giudiziaria, esigono specifiche competenze tecniche, i funzionari possono valersi dell'ausilio di persone
idonee le quali non possono rifiutare la propria opera (art. 348 comma 4).
L'ufficiale o agente enuncia il motivo del sequestro nel verbale, del quale consegna una copia alla persona
cui le cose sono state sequestrate e trasmette un'altra, non oltre quarantotto ore, al procuratore della
Repubblica del luogo dove il sequestro stato compiuto. Entro 48 ore dalla ricezione il procuratore della
Repubblica con decreto motivato convalida il sequestro oppure ordina la restituzione delle cose sequestrate.
Copia del decreto di convalida immediatamente notificata alla persona cui le cose sono state sequestrate.
l) gli ufficiali di polizia giudiziaria trasmettono intatti al procuratore della Repubblica, per il sequestro che
questi voglia disporre, i plichi sigillati o altrimenti chiusi che abbiano acquisito. Se hanno fondato motivo di
ritenere che gli stessi contengano elementi utili all'individuazione di fonti che potrebbero andare disperse a
causa del ritardo, informano con il mezzo pi rapido il pubblico ministero, il quale pu autorizzarli
all'apertura immediata (art. 353 commi 1 e 2);
m)gli ufficiali di polizia giudiziaria, i quali rilevano la giacenza in un ufficio postale o telegrafico di lettere
pieghi, pacchi, valori, telegrammi o altri oggetti di corrispondenza che comunque possono avere relazione
con il reato (art. 254 comma 1), in caso d'urgenza ordinano al preposto all'ufficio di sospendere l'inoltro e
avvertono di ci il pubblico ministero. Se entro quarantotto ore questi non dispone il sequestro, gli oggetti
fermati devono essere inoltrati (art. 353 comma 3);
n) se non possibile attendere l'intervento del PM, gli ufficiali di polizia giudiziaria attuano il sequestro
preventivo delle cose pertinenti al reato la cui libera disponibilit pu aggravare o protrarre le conseguenze
di questo oppure agevolare la commissione di altri reati, nonch delle cose suscettibili di confisca (art. 321 c.
1 e 3-bis).
16. Le ulteriori indagini della polizia giudiziaria.
Dopo che il procuratore della Repubblica ha assunto la direzione delle indagini, la polizia giudiziaria compie
ancora:
a) gli atti che le vengono specificamente delegati dal suddetto pubblico ministero (artt. 55 comma 2 e 348
comma 3), compresi l'interrogatorio e il confronto della persona sottoposta alle indagini, a condizione che
costei si trovi in libert ed il suo difensore presenzi all'atto (art. 370 comma 1). In ogni atto delegato la
polizia giudiziaria osserva le disposizioni che vedremo dettate dagli artt. 364, 365 e 373 per gli atti di
indagine preliminare espletati dal pubblico ministero (art. 370 comma 2);
b) gli atti necessari per ottemperare alle direttive di indagine impartite dal pubblico ministero alla stessa
polizia giudiziaria (art. 348 comma 3);
c) gli atti non delegati ed estranei a tali direttive che risultano necessari per accertare i reati ovvero sono
richiesti dagli elementi successivamente emersi.

118

In quest'ultimo caso la polizia giudiziaria assicura le nuove fonti di prova e informa di esse prontamente il
pubblico ministero (artt.327 e 348 comma 3).
In nessun caso la polizia giudiziaria pu assumere informazioni dalle persone che le parti del processo hanno
indicato come fonti di prova in una richiesta di incidente probatorio nonch, dopo la conclusione delle
indagini preliminari, in una richiesta dintegrazione probatoria di cui all'art. 422 c. 2 o in una lista
predibattimentale a norma dell'art. 468 oppure ancora dalle persone il cui esame sia stato disposto dal giudice
a norma dell'art. 507.
17. Le indagini del pubblico ministero.
Acquisita la notizia di reato direttamente o per la comunicazione fattane dalla polizia giudiziaria, il pubblico
ministero iscritta la notizia nel registro ex art. 335, svolge le indagini preliminari necessarie a consentirgli di
determinarsi in ordine all'esercizio dell'azione penale (art. 326). Esso indaga anche su fatti e circostanze
favorevoli all'indagato (art. 358).
Nello svolgimento delle indagini preliminari il pubblico ministero:
a) compie l'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini (art. 364 c. 1). Quando ha ottenuto dal
giudice l'ordinanza applicativa di una misura cautelare, il PM pu interrogare l'indagato sottoposto a tale
misura, a norma dell'art. 294 c. 6, solo dopo che il giudice abbia svolto l'interrogatorio di garanzia di costui.
L'interrogatorio dell'indagato detenuto (o perch in custodia cautelare, o per altra causa) condotto dal
pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari verbalizzato in forma riassuntiva e documentato
integralmente, a pena di inutilizzabilit, con la riproduzione fonografica o audiovisiva (art. 141- bis);
b) riceve la presentazione spontanea dell'indagato e le conseguenti dichiarazioni spontanee dello stesso. Chi
ha notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini preliminari ha infatti la facolt di presentarsi al
pubblico ministero e rilasciare dichiarazioni. Se in occasione di tale presentazione il pubblico ministero
contesta il fatto all'indagato e lo ammette ad esporre le proprie discolpe, l'atto equivale ad interrogatorio e
deve svolgersi a norma degli artt. 64, 65 e 364.
c) compie l'esame delle persone informate dei fatti, con il divieto, sino a che la testimonianza venga assunta
o non venga ammessa o comunque non abbia luogo, di escutere persone che un'altra parte processuale abbia
indicato come fonti di prova in una richiesta di incidente probatorio o di integrazione probatoria a norma
dell'art. 422 comma 2, in una lista predibattimentale depositata a norma dell'art. 468 o il cui esame sia stato
ammesso dal giudice del dibattimento a norma dell'art. 507 (art. 430-bis).
Inoltre il pubblico ministero osserva gli artt. 197-203 (art. 362). Pertanto esso:
i. avverte la persona esaminata della sua facolt di non rendere dichiarazioni allorch essa sia un prossimo
congiunto della persona sottoposta alle indagini o legata alla medesima persona dagli altri rapporti indica-ti
nell'art. 199 comma 3 (art. 199 comma 2);
ii. nei confronti delle persone informate dei fatti che invocano il segreto professionale o d'ufficio compie gli
accertamenti necessari;
iii. ordina al giornalista di rivelare il nome del suo informatore se la notizia di carattere fiduciario da lui
acquisita e indispensabile ai fini della prova del reato;
iv. informa il presidente del Consiglio dei ministri dell'intervenuta opposizione del segreto di Stato;
v. prende atto della dichiarazione dell'ufficiale o agente di polizia giudiziaria o del dipendente dei servizi per
le informazioni e la sicurezza di non voler rivelare il nome del proprio informatore (art. 203).
La persona informata dei fatti, la quale esaminata dal pubblico ministero afferma il falso o nega il vero o tace
in tutto o in parte ci che sa in ordine ai fatti su cui escussa, commette il reato di false informazioni al
pubblico ministero, punibile con la reclusione sino a quattro anni.
Il pubblico ministero che abbia escusso una persona informata dei fatti pu, con decreto motivato da
specifiche esigenze attinenti alle indagini, vietarle per un tempo non superiore a due mesi di comunicare a
terzi i fatti oggetto di indagine di cui essa ha conoscenza, avvertendola altres delle conseguenze penali
dell'indebita rivelazione di notizie (art. 391-quinquies);
d) compie l'esame delle persone indicate nell'art. 210 (art. 363);
e) compie il confronto dell'indagato con altri indagati e con le persone informate
dei fatti o con quelle indicate nell'art. 210 (art. 364 comma 1).
f) in caso di necessit per l'immediata prosecuzione delle indagini, dispone l'individuazione di una persona,
di una cosa odi quant'altro sia suscettibile di percezione sensoriale, anche sottoponendo l'oggetto in
immagine a chi deve individuarlo e adottando le cautele prescritte dall'art. 214 comma 2 se la persona che
deve effettuare l'individuazione pu essere intimidita o altrimenti influenzata dalla presenza di quella che
deve subirla (art. 361).
g) dispone con decreto motivato l'ispezione delle persone, delle cose e dei luoghi sulle quali o nei quali
ragionevolmente ritenga di poter accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato (artt. 244 e 364 c. 1);

119

h) compie rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici, accertamenti ed ogni altra operazione tecnica
nominando, se tali atti richiedono spediti che competenze, uno o pi consulenti tecnici, i quali non
possono rifiutare la loro opera e possono essere autorizzati dal pubblico ministero ad assistere ad atti di
indagine (art. 359);
i) dispone con decreto motivato la perquisizione personale di colui del quale vi fondato motivo di ritenere
che occulti sulla persona il corpo del reato o cose pertinenti al reato (art. 247). In caso d'urgenza dispone
per iscritto che la perquisizione di un'abitazione o dei luoghi chiusi adiacenti ad essa sia iniziata
in tempo di notte (art. 251 comma 2).
Chiede al giudice l'autorizzazione a disporre l'ispezione, la perquisizione o il sequestro negli uffici dei
difensori. Esegue personalmente tali atti, non delegabili alla polizia giudiziaria (art. 103 comma 4);
l) dispone con decreto motivato il sequestro probatorio del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato
necessarie per l'accertamento dei fatti (art. 253 c.1) anche presso uffici postali e telegrafici (art. 254) e
banche (art. 255).
Provvede sulla restituzione delle cose sequestrate con decreto motivato, contro il quale gli interessati
possono proporre opposizione al giudice (art. 263 commi 4 e 5);
m)chiede al giudice l'autorizzazione a disporre l'intercettazione di comunicazioni (art. 267 c. 1). Dispone
l'intercettazione senza autorizzazione nei casi di urgenza, quando vi fondato motivo di ritenere che dal
ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, con decreto motivato che trasmette entro ventiquattro
ore al giudice per la convalida (art. 267 comma 2).
n) se l'urgenza non consente di attendere il provvedimento del giudice, dispone il sequestro preventivo con
decreto motivato che entro quarantotto ore dall'esecuzione trasmette al giudice per la convalida;
o) al fine di compiere gli atti sopra elencati, emette invito all'indagato a presentarsi e decreto di citazione
della persona offesa dal reato, delle persone informate sui fatti, delle persone indicate nell'art. 210, del
consulente tecnico, dell'interprete e del custode di cose sequestrate, con avvertimento che lo stesso pubblico
ministero potr disporre a norma degli artt. 132 e 133 l'accompagnamento coattivo della persona invitata o
citata la quale non compaia senza addurre un legittimo impedimento (artt. 375 e 377).
L'invito all'indagato a presentarsi contiene l'indicazione dell'atto al cui compimento l'invito preordinato e,
se tale atto l'interrogatorio, la sommaria enunciazione del fatto quale risulta dalle indagini fino a quel
momento compiute, nonch ai fini di quanto previsto dall'art. 453 c. 1, l'indicazione degli elementi e delle
fonti di prova e l'avvertimento che potr essere presentata richiesta di giudizio immediato (art. 375 c 3).
L'invito a presentarsi va notificato con un anticipo di almeno tre giorni, salvo, in caso di urgenza, un termine
minore comunque sufficiente per la comparizione (art. 375 comma 4).
Solo su autorizzazione del giudice il pubblico ministero pu disporre l'accompagnamento coattivo
dell'indagato per procedere ad interrogatorio o confronto (art. 376);
p) nell'esercizio delle sue funzioni dispone dei poteri coercitivi conferiti al giudice dall'art. 131, sicch pu
chiedere l'intervento della polizia giudiziaria e, se necessario, della forza pubblica prescrivendo tutto quanto
occorre per l'ordinato compimento dei propri atti (art. 378).
18. La documentazione delle indagini.
Tutti gli atti d'indagine preliminare compiuti dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero devono essere
documentati: l) gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria redigono verbale ai sensi art. 357 c. 2. Tutti gli
altri atti della polizia giudiziaria sono documentati mediante annotazione anche sommaria, secondo le
modalit ritenute utili per le indagini (art. 357 comma 1). L'annotazione indica l'ufficiale o agente che ha
operato, il giorno, l'ora e il luogo nonch succintamente il risultato dell'atto, le generalit e le altre
indicazioni utili all'identificazione delle persone che hanno reso dichiarazioni o della cui opera la polizia
giudiziaria si valsa (art. 115 comma 1 disp. att.).
La polizia giudiziaria trasmette la documentazione dei propri atti al PM (art. 357 commi 4 e 5). Trattiene
copia dei verbali e delle annotazioni trasmessi (art. 115 comma 2 disp. att.).
m) il pubblico ministero redige verbale ai sensi art. 373 commi 1 e 2.
Tutti gli altri atti del pubblico ministero sono documentati mediante verbale redatto in forma sommaria o, se
si tratta di atti a contenuto semplice o di limitata rilevanza, mediante annotazione (art. 373 comma 3). La
documentazione degli atti del pubblico ministero stesa dall'ufficiale di polizia giudiziaria o dall'ausiliario
che assiste il pubblico ministero stesso.
La notizia di reato, gli atti trasmessi dalla polizia giudiziaria e la documentazione degli atti di indagine
compiuti dal PM sono conservati da quest'ultimo nel cosiddetto fascicolo delle indagini (art. 373 comma 5).
19. La partecipazione del difensore.

120

La persona sottoposta alle indagini non pu non avere notizia degli atti che, come il suo interrogatorio,
esigono la sua personale partecipazione.
Inoltre, nella fase delle indagini preliminari svolte d'iniziativa della polizia giudiziaria, il difensore della
persona sottoposta alle indagini deve presenziare all'interrogatorio di costei (rectius all'assunzione di
sommarie informazioni ai sensi dell'art. 350 comma 1) ed ha diritto di presenziare, peraltro senza essere
preavvisato del compimento dell'atto, alla perquisizione personale o locale, ai rilievi e accertamenti sullo
stato (li persone, luoghi e cose, al sequestro e all'immediata apertura di plichi autorizzata dal PM (art. 356).
Al fine di assicurare la partecipazione del difensore all'interrogatorio di polizia, l'ufficiale che procede avuta
la presenza dell'indagato, lo invita a nominare un difensore di fiducia e se l'indagato non provvede, d avviso
dell'atto al difensore il cui nominativo stato designato dall'ufficio centralizzato previsto dall'art. 97 c.2 e
3.
Invece l'ufficiale o l'agente di polizia giudiziaria, quando compie un atto al quale il difensore ha diritto di
assistere senza essere preavvisato, avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente sul luogo, che ha la
facolt di farsi assistere dal difensore di fiducia (art. 114 disP. att.) e, se la cosa non pregiudica il risultato
dell'atto, ne attende l'intervento.
I verbali degli atti ai quali il difensore dell'indagato deve o pu assistere sono depositati entro tre giorni dal
compimento dell'atto nella segreteria del pubblico ministero e qui rimangono depositati per cinque giorni,
affinch il difensore possa prenderne visione ed estrarne copia. Quando non stato dato avviso del
compimento dell'atto, al difensore immediatamente notificato l'avviso di deposito e il termine decorre dal
ricevimento della notificazione. ll pubblico ministero pu con decreto motivato disporre per gravi motivi,
cio per tutelare l'efficacia delle indagini, che il deposito venga ritardato senza pregiudizio di ogni altro
diritto del difensore, per non oltre trenta giorni.
Nel corso delle indagini preliminari svolte dal pubblico ministero, il difensore dell'indagato ha diritto di
presenziare all'interrogatorio ed al confronto del suo assistito, all'ispezione personale, all'accertamento
tecnico irripetibile e, senza avere diritto al preavviso dell'atto, alla perquisizione ed al sequestro (artt. 360,
364 comma 1 e 365).
Il pubblico ministero, allorch deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere (si noti:
solo quando deve compiere un atto del genere, non prima), invia alla persona sottoposta alle indagini ed
alla persona offesa dal reato una informazione di garanzia recante l'indicazione delle norme che si assumono
violate, della data e del luogo del fatto e l'invito a nominare un difensore di fiducia. L'informazione spedita
in piego chiuso raccomandato con ricevuta di ritorno. Il pubblico ministero, se ne ravvisa ab initio la
necessit oppure dopo che l'ufficio postale ha restituito il piego per irreperibilit del destinatario, pu
disporre che l'informazione sia notificata all'indagato a norma dell'art 151 (art.369).
Secondo la giurisprudenza, l'informazione di garanzia pu essere sostituita da un equipollente.
Il PM avvisa il difensore del compimento dell'interrogatorio, dell'ispezione o del confronto cui deve
partecipare la persona sottoposta alle indagini con almeno 24 ore di anticipo. Peraltro egli pu omettere
l'avviso dell'ispezione personale, impregiudicato il diritto del difensore di intervenire comunque all'atto.
I motivi della deroga e le modalit dell'avviso devono essere indicati nel verbale a pena di nullit (art. 364
commi 5 e 6). Accertamento tecnico non ripetibile disciplinato dall' art 360 comma e seguenti.
Questo pu essere operato quando l'atto che si va a compiere determina modificazioni delle cose, dei luoghi
o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile (art. 117 disp. att.). L'autopsia deve sempre compiersi con
le garanzie dell'accertamento tecnico non ripetibile (art. 116 disp. att.).
Allorch il pubblico ministero ritiene di dover compiere un tale accertamento, la persona sottoposta alle
indagini, la persona offesa ed i loro difensori sono avvertiti del tempo e del luogo di conferimento
dell'incarico al consulente tecnico del pubblico ministero e della facolt di nominare propri consulenti
tecnici. Se prima del conferimento dell'incarico la per-sona sottoposta alle indagini fa riserva di chiedere al
giudice che la prova sia assunta con le forme della perizia in incidente probatorio, il pubblico ministero non
pu fare luogo all'accertamento tecnico a meno che ritenga che l'atto, in caso di differimento, non sarebbe pi
compiuto utilmente. Se egli fa espletare l'accertamento tecnico errando nel ravvisare questo presupposto, i
risultati dell'atto non possono essere utilizzati in dibattimento (art. 360 commi 4 e 5).
I verbali sono depositati entro tre giorni dal compimento dell'atto nella segreteria del pubblico ministero,
dove restano per cinque giorni a disposizione del difensore. Costui, se non ha avuto avviso del compimento
dell'atto, riceve avviso del deposito (art. 366).
Nel corso delle indagini preliminari i difensori hanno facolt di presentare memorie e richieste scritte al
pubblico ministero (art. 367). Peraltro, a differenza di quanto l'art. 121 comma 2 stabilisce a proposito delle
richieste presentate al giudice, l'art. 367 non prevede un obbligo del PM di pronunciare, tantomeno entro un
termine prefissato, sulle richieste presentategli dai difensori nella fase delle indagini preliminari.

121

20. L'arresto e il fermo.

Nelle indagini preliminari la polizia giudiziaria e il pubblico ministero possono limitare la libert personale
dell'indagato.
L'arresto e il fermo, in quanto provvedimenti limitativi della libert personale adottati da organi non
giurisdizionali, sottostanno al dettato dell'art. 13 comma 3 Cost.
L'arresto la restrizione della libert personale che ufficiali e agenti di polizia giudiziaria dispongono a
carico di chi colto nella flagranza di un reato, cio di chi viene colto nell'atto di commettere il reato (c.d.
flagranza propria) oppure subito dopo il reato inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da
altre persone ovvero sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato
immediatamente prima c.d. flagranza impropria o indiziaria o quasi flagranza).
Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando la permanenza non cessata (art. 382).
Gli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria hanno il dovere di arrestare chi colto nella flagranza dei reati
elencati nell'art. 380 ed hanno la facolt (rectius il potere discrezionale) di arrestare chi colto nella
flagranza dei reati elencati nell'art. 381 c. 1 e 2. L'arresto discrezionale deve essere giustificato dalla
gravit del fatto ovvero dalla pericolosit, del soggetto desunta dalla sua personalit o dalle circostanze del
fatto (art. 381 comma 4).
Nei casi in cui l'arresto obbligatorio per la polizia giudiziaria, lo stesso, semprech si versi in flagranza di
un reato perseguibile d'ufficio, facoltativo per il privato, il quale, se lo esegue, deve consegnare senza
ritardo l'arrestato e il corpo del reato alla polizia giudiziaria. Questa redige il verbale della consegna ,e ne
rilascia copia al privato (art. 383).
Il fermo il provvedimento limitativo della libert personale che il PM dispone nei confronti di chi non
sorpreso in flagranza di un reato, risulta gravemente indiziato di un delitto per il quale la legge stabilisce
l'ergastolo o la reclusione superiore nel massimo a 6 anni e non inferiore nel minimo a 2 anni (art. 384 c.1).
Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria possono operare il fermo prima che il pubblico ministero abbia
assunto la direzione delle indagini se ricorrono i presupposti sopra indicati (art. 384 commi 2 e 3).
Tanto l'arresto quanto il fermo sono vietati allorch soggetto abbia agito in presenza di una causa di
giustificazione o di non punibilit (art. 385).
Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria che hanno effettuato l'arresto o il fermo oppure hanno ricevuto
in consegna l'arrestato dal privato:
a) avvertono l'arrestato o fermato che egli ha la facolt di nominare un difensore (art. 386 comma 1);
b) redigono il verbale dell'arresto o del fermo, che deve contenere l'eventuale nomina del difensore di
fiducia, l'indicazione del giorno, del l'ora e del luogo in cui l'arresto o il fermo stato eseguito e
l'enunciazione delle ragioni che lo hanno determinato (art. 386 comma 3);
c) informano dell'arresto o del fermo a') immediatamente il pubblico ministero del luogo in cui l'alto stato
compiuto (art. 386 comma 1); b') il difensore di fiducia o quello d'ufficio designato dal PM a norma dell'art.
97 (art. 386 comma 2), c') con il consenso dell'arrestato o fermato, i familiari di costui (art. 387);
d) possono, assumere sommarie informazioni utili all'immediata prosecuzione delle indagini (art. 350 c. 5 e
6);
e) liberano immediatamente l'arrestato o fermato se risulta che l'arresto o il fermo stato effettuato per errore
di persona o fuori dei casi previsti dalla legge, informando della liberazione il pubblico ministero del luogo
dell'arresto o fermo (art. 389 comma 2);
f) se non dispongono la liberazione, al pi presto e comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto o del
fermo (a pena di decadenza del provvedimento: art. 386 comma 7) mettono l'arrestato o fermato a
disposizione del pubblico ministero conducendolo nella casa circondariale o mandamentale del luogo
dell'arresto o fermo. Inoltre trasmettono il verbale dell'arresto o del fermo allo stesso pubblico ministero,
salvo che costui autorizzi una dilazione della trasmissione (art. 386 commi 3 e 4);
g) trasmettono il verbale di fermo anche al pubblico ministero che ha disposto la misura, se questo diverso
da quello del luogo in cui la stessa stata eseguita (art. 386 comma 6).
Il pubblico ministero:
a) sino a che l'arrestato o il fermato non sia stato messo a disposizione del giudice, pu con decreto motivato
per specifiche ed eccezionali ragioni di cautela dilazionare l'esercizio del diritto dell'arrestato o fermato di
conferire con il difensore (art. 104 commi 3 e 4);
b) previo tempestivo avviso al difensore di fiducia o d'ufficio, pu interrogare l'arrestato o fermato
informandolo, oltrech della facolt di non rispondere alle domande diverse da quelle dirette alla sua
identificazione;
c) dispone immediatamente con decreto motivato la liberazione dell'arrestato o fermato

122

a') se risulta che l'arresto o fermo stato effettuato per errore di persona o fuori dei casi previsti dalla legge,
b') se l'arresto o il fermo divenuto inefficace perch l'arrestato o fermato non stato eseguito regolarmente
(artt. 389 comma 1 e 390 comma 3) e (art. 121 comma l disp. alt.);
d) ove non ordini la liberazione, entro quarantotto ore dall'arresto o fermo (come abbiamo test detto, a pena
di decadenza della misura) chiede la convalida del provvedimento al giudice per le indagini preliminari del
luogo in cui lo stesso stato eseguito (art. 390 comma l). Con la richiesta trasmette al giudice il
decreto di fermo, il verbale di arresto o fei mo e la documentazione che l'arrestato o fermato stato
tempestivamente condotto nel luogo di custodia (art. 122 disp. att.);
e) ove non intenda partecipare all'udienza di convalida, fa pervenire al giudice le proprie richieste in ordine
alla libert personale dell'arrestato o fermato e gli elementi su cui queste si fondano (art, 390 comma 3-bis).
Il giudice per le indagini preliminari:
l) fissa l'udienza di convalida entro quarantotto ore dalla richiesta di convalida dandone avviso al pubblico
ministero, al difensore (art. 390 comma 2) nonch all'arrestato o fermato gi liberato a norma dell'art. 121
comma l disp. att. (art. 121 comma 2 disp. att.);
m) all'udienza, che si svolge in camera di consiglio con la presenza necessaria del difensore, nomina a norma
dell'art. 97 comma 4 un sostituto del difensore non reperito o non comparso (art. 391 commi l e 2). Sente
il pubblico ministero, se comparso. Quindi interroga l'arrestato o fermato, se comparso, e sente il suo
difensore (art. 391 comma 3). Pronuncia sulla richiesta di convalida, adottando il relativo provvedimento se
l'arresto o il fermo risulta legittimo e polizia giudiziaria e pubblico ministero hanno osservato i termini
previsti dagli artt. 386 comma 3 e 390 comma 1 (art. 391 comma 4).
L'arresto o il fermo perde efficacia se l'ordinanza di convalida non pronunciata entro, quarantotto ore da
quando l'arrestato o fermato fu messo a disposizione del giudice (art. 391 comma 7);
n) convalidato o non convalidato l'arresto o il fermo a richiesta del pubblico ministero dispone con ordinanza
la misura cautelare personale della quale ravvisi i presupposti.
Le ordinanze sulla convalida e sulla misura cautelare sono lette in udienza, e in tale caso comunicate al
pubblico ministero e notificate all'arrestato o al fermato se non comparsi oppure sono pronunciate fuori
udienza e comunicate e notificate ai soggetti di cui sopra. I termini per impugnarle decorrono dalla lettura in
udienza o dalla comunicazione o notificazione (art. 391 comma 7).
21. Lincidente probatorio.
Il legislatore si rappresentato l'eventualit che nel corso delle indagini preliminari debbano compiersi atti di
acquisizione probatoria sicuramente o prevedibilmente non ripetibili in dibattimento,ed il cui risultato non
potr essere sottratto alla cognizione del giudice del giudizio. Per tale eventualit esso ha previsto l'incidente
probatorio, destinato appunto a consentire, davanti al giudice per le indagini preliminari (o anche, come si
vedr, dell'udienza preliminare) l'assunzione nel rispetto del contraddittorio di prove destinate ad avere piena
efficacia nella fase del giudizio.
L'incidente probatorio pu essere espletato per assumere:
a) una testimonianza;
b) l'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilit di altri;
c) l'esame delle persone indicate nell'art. 210;
d) il confronto fra le persone test elencate sub a, b, c (testimoni, persone sottoposte alle indagini su fatti
concernenti la responsabilit di altri, persone gi esaminate dal pubblico ministero o in un precedente
incidente probatorio, se esse hanno reso dichiarazioni divergenti su circostanze importanti e, trattandosi di
confronto fra testimoni, sussiste una delle situazioni di cui sub a;
e) una perizia o un esperimento giudiziale riguardanti una persona, una cosa o un luogo soggetti ad una
modificazione non evitabile, oppure una perizia la cui effettuazione in dibattimento potrebbe determinare la
sospensione di quest'ultimo per un tempo superiore a sessanta giorni;
f) una ricognizione, che per ragioni d'urgenza non pu essere rinviata al dibattimento;
g) la testimonianza di una persona minore degli anni sedici in un procedimento per i reati contro la
personalit individuale o la liberi i sessuale previsti dagli arti. 600, 600-bis, 600-ter (anche se relativo al
materiale pornografico di cui all'art. 600-quater.1), 600-quinques, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater,
609-quinques e 609-octies c.p. (art. 392).
L'incidente probatorio pu essere richiesto al giudice per le indagini preliminari dal pubblico ministero o
dalla persona sottoposta alle indagini, fino al termine delle indagini preliminari, salvi i successivi
ampliamenti alla fase dell'udienza preliminare operati dalla giurisprudenza costituzionale. Con riferimento
alla fase delle indagini, a norma dell'art. 393 comma 4 i soggetti legittimati a promuovere l'incidente
possono chiedere, ai fini della sua esecuzione, la proroga dell'ordinario termine delle indagini stesse.

123

Quanto alla persona offesa dal reato, essa non legittimata come tale all'iniziativa incidentale ma pu
sollecitare il pubblico ministero a chiedere l'incidente. Il pubblico ministero, se non accoglie la
sollecitazione, pronuncia un decreto motivato che deve essere notificato all'offeso (art. 394).
La richiesta di incidente probatorio deve indicare a pena di inammissibilit quanto dettato dallart. 393.
La richiesta depositata nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari o dell'udienza preliminare
con le cose e i documenti ritenuti pertinenti. Quella proposta dal pubblico ministero nei procedimenti per i
sopra elencati reati contro la personalit individuale o la libert sessuale depositata con la documentazione
di tutti gli atti di indagine compiuti fino a quel momento (art. 393 comma 2-bis).
Il richiedente fa notificare la richiesta a seconda dei casi al pubblico ministero o alle persone nei cui
confronti si procede per i fatti oggetto di prova, e deposita in cancelleria la prova della notificazione (art.
395). Secondo l'insegnamento della Corte costituzionale, la richiesta di incidente probatorio proposta dal
pubblico ministero va notificata anche al difensore della persona sottoposta alle indagini.
Entro due giorni dalla notifica, i destinatari di questa possono depositare in cancelleria le loro deduzioni.
La persona sottoposta alle indagini deve depositare le proprie deduzioni anche nella segreteria del PM (art.
396).
Entro due giorni dalla notifica della richiesta di incidente probatorio proposta dalla persona sottoposta alle
indagini, il pubblico ministero pu chiedere al giudice il differimento dell'incidente se la sua esecuzione
pregiudicherebbe uno o pi atti di indagine preliminare.
La richiesta di differimento disciplinata dall'art. 397 commi 1 e 2.
Il giudice pronuncia sulla richiesta di incidente decorsi due giorni dalla notifica della stessa (art. 398 comma
1.) L'ordinanza di accoglimento disciplinata dall'art. 398 comma 2.
L'ordinanza che invece dispone il differimento fissa l'udienza per l'incidente probatorio non oltre il tempo
strettamente necessario al compimento dell'atto o degli atti di indagine che devono essere tutelati, ed
immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata per estratto alle persone nei cui confronti si
procede per i fatti oggetto della prova. La richiesta e l'ordinanza di differimento sono depositate solo
all'udienza destinata all'incidente-probatorio (art. 397 comma 4), affinch durante il tempo del differimento
l'indagato non abbia contezza degli atti di indagine che il pubblico ministero si propone di compiere e che
l'immediato svolgimento dell'incidente avrebbe potuto pregiudicare.
Premesso che, se si devono espletare pi incidenti, questi sono assegnati ad una stessa udienza semprech il
cumulo non comporti ritardo (art. 398 comma 4) e che, quando l'incidente deve essere compiuto nella
circoscrizione di un altro tribunale, il giudice procedente pu per ragioni d'urgenza delegarne l'espletamento
al giudice per le indagini preliminari di tale tribunale (art. 398 comma 5), sono previsti adempimenti
tipicamente diretti alla instaurazione del contraddittorio. Pi precisamente, il giudice con almeno due giorni
di anticipo la comunicare al pubblico ministero e notificare alla persona sottoposta alle indagini, all'offeso
dal reato e ai relativi difensori l'avviso di giorno, ora e luogo in cui l'incidente si svolger.
Ai soggetti test elencati, diversi dal pubblico ministero, inoltre notificato l'avvertimento che nei due giorni
precedenti l'udienza essi possono rendere visione e estrarre copia delle dichiarazioni gi rese dalla persona
che dovr essere esaminata (art. 398 comma 3).
Allo stesso scopo, ma in termini assai pi ampi si prevede che la persona sottoposta alle indagini ed i
difensori abbiano diritto di ottenere copia di tutti gli atti di indagine gi depositai a norma dell'art. 393
comma 2-bis (art 398 comma 3-bis) . L'udienza per l'incidente probatorio si svolge in camera di consiglio
con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini.
Se il difensore non compare, il giudice nomina un sostituto (art. 401 commi 1 e 2).
Il difensore della persona offesa dal reato ha diritto di assistere all'udienza e di chiedere al giudice di
rivolgere domande alle persone esaminate. L'indagato e l'offeso hanno diritto di assistere se si deve escutere
una persona; negli altri casi possono assistere se autorizzati dal giudice (art. 401 comma 3).
Le prove sono assunte con le forme previste per l'assunzione dibattimentale (art. 401 comma 5).
L'assunzione della prova non pu essere estesa a fatti riguardanti persone i cui difensori non presenziano
all'incidente, n si possono verbalizzare dichiarazioni che le coinvolgano (art. 401 comma 6). Se il pubblico
ministero o il difensore della persona sottoposta alle indagini chiede che la prova si estenda a fatti o
dichiarazioni concernenti tali persone, il giudice, semprech il rinvio dell'udienza non pregiudichi
l'assunzione della prova, dispone la notifica prevista dall'art. 398 comma 3 alle persone stesse (art. 402).
Le prove assunte in incidente probatorio sono utilizzabili solo nei confronti dell'imputato il cui difensore
abbia partecipato alla loro assunzione anche se al momento di questa il suddetto non fosse ancora indiziato,
salvo che nel momento di insorgenza dell'indizio, la ripetizione dell'atto fosse divenuta impossibile (art.
403).

124

La sentenza basata su una prova assunta in un incidente probatorio, al quale il danneggiato dal reato non sia
stato posto in condizione di partecipare, non fa stato nel giudizio civile di risarcimento, salvo che il
danneggiato l'abbia accettata anche tacitamente (art. 404).
22. Gli altri interventi del giudice.
Il giudice per le indagini preliminari svolge vari interventi nel corso tali indagini. Tra l'altro:
a) anche fuori dei casi in cui chiamato a pronunciare sulla convalida di arresto o fermo, provvede in tema di
adozione, modifica, revoca e sostituzione delle misure cautelari personali (artt. 291 c. 1, 299 c. 1 e 2).
Inoltre provvede sull'applicazione provvisoria di misure di sicurezza (artt. 312 e 313) nonch sulla richiesta
del pubblico ministero di dilazionare, per specifiche ed eccezionali ragioni di cautela e per non pi di
cinque giorni, l'esercizio del diritto dell'indagato detenuto di conferire con il proprio difensore (art. 104);
b) dichiara ed eventualmente rimuove l'incompatibilit della difesa di pi indagati o di pi dichiaranti a
carico della medesima persona da parte di uno stesso difensore (art. 106 comma 4);
c) dispone il sequestro preventivo (art. 321 comma 1);
d) provvede, in seguito a trasmissione da parte del pubblico ministero, sulla richiesta di sequestro probatorio
proposta da un interessato al pubblico ministero e disattesa da questo (art 368);
e) autorizza il pubblico ministero a disporre ed eseguire l'ispezione, la perquisizione ed il sequestro negli
uffici dei difensori (art. 103 comma 4);
f) provvede in tema di autorizzazione, convalida e proroga dell'intercettazione di comunicazioni (art. 267
commi 1-3), differimento e proroga del deposito dei relativi verbali e registrazioni (art. 268 commi 4 e
5), acquisizione, stralcio e trascrizione delle registrazioni (art. 268 commi 6 e 7).
23. L'investigazione difensiva: la ricerca delle prove personali.
Pure i difensori delle parti private, e finanche della semplice persona offesa o danneggiata dal reato e di colui
che potrebbe assumere nel processo la veste di responsabile civile o di civilmente obbligato per la pena
pecuniaria, possono svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del
proprio assistito.
Ciascun difesore pu svolgere l'indagine personalmente o tramite un sostituto, un investigatore privato
autorizzato o un consulente tecnico (art. 327-bis commi 1, 3).
Nello svolgimento dell'indagine difensiva il difensore pu acquisire dichiarazioni dalle persone informate dei
fatti e da quelle coindagate o coimputate nello stesso procedimento o in un procedimento connesso, o per un
reato collegato (art. 391-bis commi 1 e 5).
Sono sottratte a tale possibilit di escussione:
a) le persone incompatibili alla testimonianza a norma dell'art. 197 lett. c e d;
b) le persone alle quali il pubblico ministero, dopo averle sentite come persone informate dei fatti a norma
dell'art. 362, abbia vietato, con decreto motivato da specifiche esigenze delle indagini e per un tempo non
superiore a due mesi, di comunicare a terzi i fatti e le circostanze oggetto d'indagine, avvertendole della
responsabilit penale in cui incorrerebbero in caso di violazione del divieto (art. 391-quinquies);
c) le persone il cui esame sia stato chiesto da una parte in incidente probatorio, in sede di integrazione
probatoria nell'udienza preliminare o nella lista predibattimentale presentata a norma dell'art. 468 oppure sia
stato ammesso dal giudice a norma dell'art. 507.
Inoltre il difensore:
a) per conferire con una persona detenuta deve procurarsi l'autorizzazione del giudice che procede nei
confronti di essa;
b) per conferire con i coindagati o coimputati nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o per
un reato collegato deve avvertire con almeno 24 ore di anticipo il loro difensore, il quale deve colloquio;
c) alle persone che siano gi state sentite dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero a norma degli artt.
351, 362 e 363 non pu chiedere notizie sulle domande loro formulate da tali organi e sulle risposte che essi
hanno dato alle stesse (artt. 351 comma 1 e 362 comma 1-bis).
Il difensore pu avere con la persona un semplice colloquio non documentato, oppure, ma a ci possono
procedere solo il difensore ed il suo sostituto (non l'investigatore privato ed il consulente tecnico), ricevere
da essa un a dichiarazione scritta o svolgerne un esame documentato.
In ognuna delle menzionate ipotesi il difensore preliminarmente avverte la persona ex art. 391-bis, c. 3.
I difensore interrompe tanto il colloquio informale quanto l'acquisizione della dichiarazione scritta, quanto
ancora l'esame documentato (tutti atti ai quali l'indagato, la persona offesa dal reato e le altre parti private del
processo non possono assistere) non appena la persona esaminata, la quale non sia indagata n imputata,
renda dichiarazioni da cui emergono indizi di reit a suo carico. In tale caso le precedenti dichiarazioni rese
dalla persona non possono essere utilizzate nei suoi confronti (art. 391-bis comma 9).

125

Se la persona esaminata rilascia una dichiarazione scritta, la sua firma in calce a questa autenticata dal
difensore (art. 391-ter).
Le dichiarazioni orali o scritte, acquisite dal difensore a) senza la previa formulazione degli avvertimenti
prescritti, b) trattandosi di coindagato o coimputato nello stesso
procedimento o in un procedimento connesso o di un reato collegato, in assenza del difensore di costui, e) in
violazione del divieto di interrogare la persona esaminata sulle domande eventualmente fattele dalla polizia
giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date da essa, non possono essere utilizzate.
L'omissione degli avvertimenti di cui sopra e la violazione degli altri doveri del difensore costituiscono
illeciti disciplinari di costui, dei quali il giudice procedente d comunicazione al titolare del relativo potere
sanzionatorio (art. 391-bis comma 6).
Quando una persona, invitata a fornire informazioni, non abbia accettato il contatto con il difensore oppure
abbia dichiarato di volersi avvalere della facolt di non rispondere, il difensore che svolge l'indagine pu
alternativamente:
l) chiedere al pubblico ministero di compiere l'esame della suddetta, se essa una persona informata dei fatti
e non un coindagato o coimputato nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o per un reato
collegato;
Il pubblico ministero fissa l'esame entro sette giorni dalla richiesta dandone avviso al difensore richiedente, il
quale deve intervenire e per primo formula le domande (art. 391-bis comma 10);
m)chiedere al giudice per le indagini preliminari di svolgere l'esame della suddetta persona in incidente
probatorio anche se non ricorrono i casi previsti dall'art. 392.
L'audizione in incidente probatorio pu essere richiesta nei confronti tanto della persona informata dei fatti
quanto di quella coindagata o coimputata nello stesso procedimento o in un procedimento connesso o per un
reato collegato (art. 391-bis comma 11).
24. Segue: la ricerca delle prove reali.
Quanto alle indagini sulle cose il difensore:
a) pu chiedere alla pubblica amministrazione, che ha formato o comunque detiene stabilmente un
documento, di avere visione o estrarre copia dello stesso a proprie spese.
Se l'amministrazione non accoglie la richiesta, si applicano gli artt. 367 e 368, cio il difensore pu chiedere
al pubblico ministero di disporre il sequestro del documento. (art. 391-quater);
b) pu accedere ai luoghi privati o non aperti al pubblico che presentino un interesse per il procedimento,
compresi, quando sia necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato, i luoghi di privata
abitazione e le loro pertinenze.
Se chi ha la disponibilit del luogo rifiuta l'accesso, il difensore pu chiedere l'autorizzazione all'accesso al
giudice.
La persona presente sul luogo avvertita della facolt di farsi assistere da una persona di sua fiducia purch
idonea a norma dell'art. 120 (artt. 391-sexies e septies);
c) pu compiere atti irripetibili ai quali il pubblico ministero ha facolt di presenziare personalmente o
tramite la polizia giudiziaria (art. 391-decies commi 2 e 3). Dell'accertamento tecnico irripetibile il
difensore deve avvertire senza ritardo il pubblico ministero, il quale pu esercitare le facolt previste dall'art.
360, in quanto compatibile (art. 391-decies comma 3);
d) prima che l'azione penale sia esercitata, pu chiedere al pubblico ministero di autorizzare il consulente
tecnico della difesa ad intervenire al-le ispezioni e ad esaminare l'oggetto delle ispezioni alle quali non
intervenuto nonch le cose sequestrate nel luogo in cui queste si trovano. Contro il decreto del PM che nega
l'autorizzazione il difensore pu proporre opposizione al giudice, il quale decide a norma dellart.127.
Dopo che l'azione penale stata esercitata, il difensore chiede l'autorizzazione direttamente al giudice.
L'organo che concede l'autorizzazione impartisce le prescrizioni necessarie per la conservazione dello stato
dei luoghi e delle cose ed il rispetto delle persone (art. 233 commi 1-bis. e 1-ter).
25. Segue: l'utilizzazione dei risultati dell'indagine.
Il difensore di regola e libero di utilizzare o non utilizzare nel processo, e quindi di portare o non portare a
conoscenza del pubblico ministero o del giudice, i verbali e gli altri risultati dell'indagine difensiva svolta.
Le sole eccezioni a questa regola sono costituite dai verbali degli accertamenti tecnici e degli altri atti
irripetibili ex art. 391-decies c. 3, dei quali atti il difensore se vuole conservare la possibilit di utilizzarne i
verbali nel processo, deve dare preavviso al pubblico ministero. Fatto ci i relativi verbali sono acquisiti dal
PM e quindi, poich immessi nel fascicolo delle indagini, conosciuti dal giudice.
Fuori di questi casi il difensore pu presentare i risultati dell'indagine difensiva che consideri favorevoli al
proprio assistito, al pubblico ministero.

126

Pu anche presentarli direttamente al giudice per le indagini preliminari, il quale li inserisce in un fascicolo
del difensore tenuto presso il proprio ufficio Il pubblico ministero pu prendere visione ed estrarre copia dei
documenti contenuti in tale fascicolo solo prima che il giudice per le indagini preliminari adotti una
decisione su richiesta di parte o con l'intervento delle parti. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il
fascicolo del difensore viene inserito in quello delle indagini (art. 391- octies).
Si vedr che, disposto il rinvio a giudizio:
a) i documenti delle dichiarazioni acquisite nel corso dell'indagine difensiva sono inseriti nel fascicolo del
pubblico ministero e possono essere utilizzati dalle parti in dibattimento a norma degli artt. 500, 512 e 513;
b) i verbali degli atti irripetibili compiuti dal difensore in occasione dell'accesso ai luoghi, semprech il
pubblico ministero vi abbia assistito anche tramite la polizia giudiziaria, i verbali degli accertamenti tecnici
irripetibili e, su accordo delle parti, qualsiasi altro documento dell'indagine difensiva sono inseriti nel
fascicolo per il dibattimento e possono essere letti in dibattimento a norma dell'art. 511 (artt. 391-decies, 431
comma 2, 493 comma 3).
26. Segue: le ulteriori indagini.
Oltrech in pendenza delle indagini preliminari, il difensore pu svolgere l'indagine difensiva test descritta.
a) ancora prima dell'inizio di un procedimento penale, purch abbia ricevuto dalla persona assistita un
mandato ad indagare contenente la no-mina di lui come difensore, l'indicazione dei fatti ai quali il mandato si
riferisce e la sottoscrizione della suddetta persona autenticati dal difensore.
Prima dell'inizio di un procedimento penale il difensore che svolge l'indagine difensiva non pu per
compiere gli atti di indagine che presuppongono l'autorizzazione o implicano la partecipazione dell'autorit
giudiziaria (art. 391 nonies);
b) una volta disposto il rinvio a giudizio, pu svolgere, in vista della richiesta di ammissione di prove in
dibattimento, la stessa attivit integrativa di indagine che vedremo consentita al PM (art. 430-bis);
c) pu svolgere l'indagine difensiva anche in ogni ulteriore stato e grado del procedimento di cognizione
nonch dopo la formazione del giudicato, in vista del giudizio di revisione o dei procedimenti incidentali di
esecuzione (art. 327- bis comma 2).
27. Segue: la tutela penale dell'indagine difensiva.
Lo svolgimento ed i risultati delle indagini difensive sono garantiti da alcune norme penali:
a) la persona informata dei fatti, la quale, richiesta di informazioni dal difensore, rende dichiarazioni false,
commette il reato di false dichiarazioni al difensore, punito con la reclusione sino a 4 anni (art. 371-ter
comma 1 c.p.).
La suddetta persona non punibile se per legge non avrebbe dovuto essere richiesta di fornire informazioni
al difensore, o avrebbe dovuto essere avvertita della facolt di astenersi dal renderle, o ha commesso il fatto
perch costretta dalla necessit di salvare se medesima o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile
nocumento nella libert o nell'onore (alt. 3M c.p.), oppure se ritratta il falso e dichiara il vero prima della
chiusura del dibattimento nel procedimento penale in cui ha reso le dichiarazioni (art. 376 comma 1 c.p.).
Il procedimento per il reato di false dichiarazioni al difensore resta sospeso sino a che quello, in cui la
persona ha reso tali dichiarazioni, non sia sfociato nell'archiviazione, nella sentenza di non luogo a procedere
o nella sentenza conclusiva del giudizio di primo grado (art. 371-ter comma 2 c.p.);
b) la persona informata dei fatti, la quale, sentita dal pubblico ministero a richiesta del difensore, rende false
dichiarazioni oppure tace in tutto o in parte ci che sa intorno ai fatti sui quali esaminata, commette il reato
di false informazioni al pubblico ministero, punito con la reclusione sino a 4 anni (art. 371-bis c. 2-bis c.p.);
c) si discute se e in quali sanzioni incorra il difensore che documenta infedelmente i risultati dei suoi atti di
indagine. In giurisprudenza si ritenuto che egli, nel momento in cui redige ed immette nel circuito
processuale il verbale documentante tali risultati, assume la qualit di pubblico ufficiale e quindi pu
commettere il reato di falso ideologico in atto pubblico di cui all'art. 479 c.p. Altri ritengono invece che egli
conservi comunque la sua ordinaria qualit di esercente un servizio di pubblica necessit (art. 359 c.p.) e
pertanto possa al pi commettere il reato di falsit ideologica in certificati previsto dall'art. 481 c.p.
28. Il coordinamento delle indagini.
L' istituto disciplinato dall'art. 371.
29. L'obbligo del segreto e il divieto di pubblicazione degli atti.
Gli atti di indagine, cio di ricerca e di acquisizione della prova (non, per esempio, l'informazione di garanzia
ed i provvedimenti cautelari), compiuti dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero nel corso delle

127

indagini preliminari sono segreti sino a quando la persona sottoposta alle indagini non ne possa avere
conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari (art. 329 comma 1).
Chiunque rivela indebitamente notizie relative ad uno dei suddetti atti commetti il delitto di rivelazione di
segreti inerenti ad un procedimento penale, punito dall'art. 379 bis c.p. con la reclusione fino ad un anno.
Inoltre gli atti d'indagine preliminare dichiarati segreti dall'art. 329 comma 1 non possono formare oggetto,
con la stampa o altro mezzo di diffusione delle notizie, di pubblicazione totale o parziale n nel loro
contenuto ovvero per riassunto (art. 114 comma 1).
Il divieto di pubblicazione degli atti d'indagine risponde, per, anche all'esigenza di tutelare il buon nome di
colui che s sottoposto alle indagini.
Pertanto, anche dopo la caduta del segreto sancita dall'art. 329 comma l e fino alla chiusura delle indagini
preliminari o dell'udienza preliminare, gli atti d'indagine possono essere pubblicati non testualmente, in tutto
o in parte, ma solo nel loro contenuto ovvero per riassunto (art. 114 commi 2 e 7).
30. La durata delle indagini.
Il pubblico ministero deve chiudere le indagini preliminari con la richiesta di archiviazione o l'esercizio
dell'azione penale entro sei mesi o, se si procede per taluno dei reati elencati nell'art. 407 comma 2 lett. a,
entro un anno dal giorno in cui il nome della persona sottoposta alle indagini stato iscritto nel registro delle
notizie di reato (art. 405 comma 2).
Se necessaria l'autorizzazione a procedere, il termine resta sospeso. Inoltre il termine resta sospeso durante
il tempo della perizia disposta in incidente probatorio per accertare l'attitudine della persona sottoposta alle
indagini a partecipare coscientemente al processo (art. 70 comma 3) e, salvo che nei procedimenti per i reati
di criminalit organizzata, soggetto alla sospensione feriale.
A richiesta del pubblico ministero il suddetto termine pu subire una o pi proroghe, ciascuna non eccedente
i 6 mesi, sino ad un massimo di 18 mesi o nei procedimenti elencati nell'art. 407 c. 2, di due anni (art. 407 c.
1 e 2). Nei procedimenti per i reati di cui agli artt. 589 comma 2 e 590 comma 3 c.p. la proroga pu
essere concessa una sola volta (art. 406 comma 2-ter)
Il pubblico ministero chiede la proroga al giudice per le indagini preliminari prima della scadenza del
termine indicando la notizia di reato che all'origine delle indagini e il motivo della proroga, il quale pu
essere per la prima richiesta la giusta causa e per le richieste successive la particolare complessit delle
indagini o l'oggettiva impossibilit di concluderle entro il termine prorogato (art 406 c.1 2 e 2 bis).
La procedura per la proroga regolata dall'art. 406.
L'ordinanza che nega la proroga, se il termine per le indagini preliminari gi scaduto, fissa un termine non
superiore a dieci giorni entro il quale il pubblico ministero deve concludere le indagini chiedendo
l'archiviazione o esercitando l'azione penale (art. 406 comma 7).
Quando la notitia criminis generica, entro 6 mesi dall'iscrizione nel registro ex art. 335 deve chiedere al
giudice l'archiviazione della notizia per essere ignoti gli autori del reato oppure, se consideri ancora possibile
arrivare all'individuazione di un indiziato, l'autorizzazione a continuare le indagini contro ignoti (art. 415
comma 1).
Inoltre gli atti di indagine, compiuti dal pubblico ministero dopo la scadenza del termine sono inutilizzabili
(art. 406 comma 8 e 407 comma 3).
Le richieste di archiviazione e di rinvio a giudizio, anche se presentate al giudice dopo la scadenza del
termine originario o prorogato di durata delle indagini preliminari, sono valide ed efficaci.
Nei procedimenti per il reato di cui allart. 589 comma 2 c.p., il pubblico ministero deve depositare la
richiesta di rinvio a giudizio entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari.
31 e 32 La conclusione delle indagini e L'archiviazione.
In esito alle indagini preliminari il pubblico ministero presenta al giudice richiesta motivata di archiviazione
della notizia di reato anzitutto se questa infondata (art. 408 comma 1) perch gli elementi acquisiti nelle
indagini preliminari non sono idonei a sostenere l'accusa in giudizio (art. 125 disp. att.). Una tale situazione
(c.d. archiviazione per inidoneit probatoria) ricorre quando le indagini hanno acquisito la prova, che il fatto
non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato, nonch quando la prova
che il fatto sussiste o che l'imputato lo ha commesso o che il fatto costituisce reato manca o insufficiente o
contraddittoria e non si ritiene che essa possa venire integrata nella fase del giudizio.
L'art. 125 disp. att. si pone dunque per usare le parole della Corte come la traduzione in chiave
accusatoria del principio di non, superfluit del processo.
L'archiviazione altres richiesta se manca una condizione di procedibilit,se il fatto non previsto dalla
legge come reato oppure se il reato estinto (art. 411), ovvero se l'autore o gli autori del reato restano ignoti
(art. 415 comma 1).

128

Infine pubblico ministero chiede l'archiviazione se nel corso delle indagini preliminari la Corte di cassazione
ha dichiarato l'insussistenza a carico dell'indagato dei gravi indizi di colpevolezza previsti dall'art. 273
comma l c.p.p. ed elementi a carico di costui non sono stati acquisiti successivamente (art. 405 c. 1-bis).
Con la richiesta di archiviazione il pubblico ministero trasmette al giudice il fascicolo delle indagini
contenente la notizia di reato, la documentazione delle indagini espletate ed i verbali degli atti compiuti
davanti al giudice per le indagini preliminari (art. 408 comma 1).
Il giudice, se accoglie la richiesta, dispone l'archiviazione con decreto motivato e restituisce gli atti al
pubblico ministero (art. 409 comma 1). La richiesta ed il decreto di archiviazione per essere ignoti gli autori
del reato sono rispettivamente presentata dal pubblico ministero ed emesso dal giudice con riferimento
all'elenco delle notizie di reato contro ignoti che la polizia giudiziaria presenta mensilmente alla procura
della Repubblica a norma dell'art. 107 disp. att.
Fuori dei caso di cui sopra il giudice fissa davanti a s un'udienza in camera di consiglio a norma dell'art. 127
(art. 409 commi 2 e 3).
Sino al giorno dell'udienza gli atti restano depositati in cancelleria a disposizione delle parti, con facolt del
difensore di estrarre copia (art. 409 comma 2). Tale deposito assume una speciale importanza per la persona
sottoposta alle indagini, la persona offesa ed i loro difensori, i quali grazie ad esso hanno per la prima volta
la possibilit di prendere visione (cosiddetta discovery) di tutto il fascicolo delle indagini.
In esito all'udienza il giudice pronuncia ordinanza con cui alternativamente:
a) dispone l'archiviazione (art. 409 comma 5);
b) se ritiene incomplete le indagini indica al pubblico ministero le ulteriori indagini;
c) in caso di richiesta d'archiviazione motivata con l'essere ignoti gli autori del reato, se dissentendo dal
pubblico ministero ritiene che le indagini in realt hanno fatto emergere un possibile autore del reato,
dispone che il nome di, costui sia iscritto nel registro di cui all'art. 335 (art. 415 comma 2);
d) ordina che entro dieci giorni il pubblico ministero formuli l'imputazione (cosiddetta imputazione coatta),
cio come dice l'art. 417 enunci il fatto costituente reato, le circostanze aggravanti e quelle che possono
comportare l'applicazione di misure di sicurezza, nonch i relativi articoli di legge.
La sua previsione risponde alla necessit di assicurare, in attuazione dell'art. 112 Cost., un controllo
giurisdizionale sul rispetto da parte del pubblico ministero dell'obbligo di esercitare l'azione penale.
Conosciuta l'imputazione, il giudice entro due giorni fissa l'udienza preliminare (art. 409 comma 5) con un
decreto che indica le generalit dell'imputato e dell'offeso dal reato, l'imputazione e le fonti di prova
acquisite ed notificato all'imputato ed all'offeso medesimi (art. 128 disp. att.).
Il decreto di archiviazione notificato alla persona sottoposta alle indagini, la quale nel corso di queste sia
stata sottoposta a custodia cautelare, affinch essa possa chiedere, concorrendo gli altri presupposti indicati
dalla legge, la riparazione dell'ingiusta detenzione (art. 409 comma 1").
II termine di due anni per chiedere la riparazione decorre da tale notificazione (art. 315 comma 1).
33. L'opposizione all'archiviazione.
Allorch la persona offesa abbia dichiarato al pubblico ministero di voler essere informata dell'eventuale
richiesta di archiviazione il pubblico ministero, il quale si proponga di chiudere le indagini preliminari con
tale richiesta, deve far notificare all'offeso un avviso della richiesta stessa con avvertimento che nei dieci
giorni successivi alla notificazione egli pu prendere visione in segreteria del fascicolo delle indagini e
presentare un'opposizione contenente la ri chiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari (art.
408 commi 2 e 3) con l'indicazione, a pena di inammissibilit, dell'oggetto del l'investigazione suppletiva e
dei relativi elementi di prova (art. 410 comma 1).
Trascorsi dieci giorni dalla notificazione dell'avviso il pubblico ministero trasmette al giudice la richiesta di
archiviazione, il fascicolo delle indagini e l'opposizione eventualmente proposta dall'offeso (art. 126 disp.
att.). In presenza dell'opposizione, il giudice pu disporre l'archiviazione con decreto motivato, senza fare
luogo all'udienza in camera di consiglio, solo se l'opposizione risulta inammissibile e la richiesta di
archiviazione fondata.
34. L'impugnazione del provvedimento di archiviazione e la riapertura delle
indagini.
L'ordinanza di archiviazione ricorribile per cassazione dal pubblico ministero, dalla persona sottoposta alle
indagini e dalla persona offesa dal reato per le cause di nullit elencate dall'art. 127 comma (art. 409 c. 6).
La Corte costituzionale ha precisato che il diritto di ricorrere ex art. 409 comma 6 non solo contro
l'ordinanza, ma anche contro il decreto di archiviazione, va riconosciuto pure alla persona offesa dal reato
che avesse ritualmente chiesto di essere informata dell'eventuale richiesta di archiviazione.

129

Tanto il decreto quanto l'ordinanza di archiviazione possono essere revocati con decreto motivato dal giudice
per le indagini preliminari in seguito a richiesta del PM che la che rappresenti l'esigenza di nuove
investigazioni. Poich l'art. 414, a differenza di quanto stabilito dall'art. 434 per la revoca della sentenza di
non luogo a procedere, non subordina la revoca dell'archiviazione al sopravvenire di nuove fonti di prova.
Autorizzata dal giudice la riapertura delle indagini, il PM iscrive di nuovo la notizia di reato nel registro ex
art. 335 (art. 414 c. 2), con conseguente nuova decorrenza dei termini di durata delle indagini preliminari.
35. L'avocazione.
Le indagini preliminari, condotte dal procuratore della Repubblica presso il tribunale, possono essere avocate
dal procuratore generale presso la corte d'appello e, nei procedimenti per i reati elencati nell'art. 51 comma 3bis, dal procuratore nazionale antimafia.
Il medesimo procuratore generale assunte eventualmente le informazioni necessarie, dispone con decreto
motivato l'avocazione delle indagini:
a) quando il procuratore della Repubblica non pu sostituire tempestivamente il magistrato della procura da
lui designato alle indagini preliminari, il quale si sia astenuto dallo svolgerle o versi in una situazione di
incompatibilit,
b) quando, trattandosi di indagini collegate per i reati di cui agli artt. 270-bis, 280, 285, 286, 289-bis, 305,
306, 416 (nei casi comportanti obbligo di arresto in flagranza) e 422 c.p., il coordinamento non risulta
effettivo (art. 372 comma 1-bis);
c) dufficio, o su istanza della persona sottoposta alle indagini ovvero della persona offesa dal reato ex art.
413, quando il procuratore della Repubblica non ha concluso le indagini preliminari entro il termine stabilito
dalla legge o prorogato dal giudice (art. 412 comma 1). A questo fine la segreteria della procura della
Repubblica trasmette ogni settimana al procuratore generale l'elenco delle notizie di reato a carico di persone
note in rapporto alle quali il pubblico ministero non ha richiesto l'archiviazione o esercitato l'azione penale
entro il termine di cui sopra (art. 127 disp. att.);
d) Quando il giudice per le indagini preliminari gli comunica ex art. 409 comma 3 di avere fissato l'udienza
in camera di consiglio per pronunciare sulla richiesta di archiviazione presentata dal procuratore della
Repubblica (art. 412 comma 2) oppure, come vedremo, quando il giudice dell'udienza preliminare
gli comunica l'ordinanza con cui, ritenute in-complete le indagini preliminari svolte, ha indicato al pubblico
ministero le ulteriori indagini che si rendono necessarie (art. 421-bis).
In queste ultime ipotesi abbiamo la c.d. avocazione facoltativa.
Una specifica disciplina dettata con riguardo al procuratore nazionale antimafia, il quale nei procedimenti
di criminalit organizzata elencati nell'art. 51 comma 3-bis.
A tale scopo, in particolare:
a) assicura il collegamento investigativo, d'intesa con i procuratori distrettuali interessati, anche per mezzo
dei magistrati della direzione nazionale antimafia;
b) si adopera, anche attraverso applicazioni temporanee dei magistrati della direzione nazionale e delle
direzioni distrettuali antimafia, per soddisfare specifiche e contingenti esigenze investigative o processuali,
c) cura il coordinamento delle indagini collegate svolte da procure distrettuali diverse, impartendo direttive e
promuovendo riunioni tra i procuratori;
d) avoca le indagini preliminari quando le suddette riunioni non hanno avuto esito e il coordinamento non
risultato possibile per perdurante e ingiustificata inerzia nelle indagini o reiterate violazioni dell'art. 371 (art.
371-bis).
Il decreto di avocazione, adottato dal procuratore generale presso la corte d'appello o dal procuratore
nazionale antimafia, trasmesso in copia al Consiglio superiore della magistratura ed ai procuratori della
Repubblica interessati. Ognuno di questi ultimi entro dieci giorni dalla ricezione pu proporre reclamo
contro il decreto al procuratore generale presso la corte di cassazione, (art. 70 c. 6 e 6-bis ord. giud.).
Il procuratore generale presso la corte d'appello, se ha disposto l'avocazione d'ufficio, svolge le indagini e
formula le richieste di archiviazione o di rinvio a giudizio entro trenta giorni dal decreto di avocazione (art.
412 c.1), se ha avocato ad istanza del soggetto indagato o della persona offesa, formula tali richieste
entro trenta giorni dall'istanza (art, 413 comma 2).
36. L'avviso di conclusione delle indagini.
Alla fine delle indagini preliminari il pubblico ministero, il quale ritenga di non chiedere 1' archiviazione,
deve, prima della scadenza del termine originario o prorogato di durata del-le indagini preliminari, far
notificare alla persona sottoposta alle indagini ed al suo difensore un avviso di conclusione delle medesime
contenente le indicazioni dell'art 415-bis.

130

Acquisite le dichiarazioni dell'indagato, valutati i documenti e le memorie prodotti dalla difesa e compiuti gli
atti di indagine eventualmente richiesti da questa, il PM pu chiedere l'archiviazione o il rinvio a giudizio.

37. La richiesta di rinvio a giudizio.

Al termine delle indagini preliminari il pubblico ministero, il quale ravvisi elementi per sostenere un'accusa
in giudizio nei confronti della persona sottoposta alle indagini formula l'imputazione e, se non ritiene di
promuovere un procedimento speciale, esercita l'azione penale mediante la richiesta di rinvio a giudizio (artt.
50 comma 1 e 405 comma 1), salvo quanto previsto ex art 550 nei casi di citazione diretta a giudizio
dinanzi al tribunale in composizione monocratica (infra cap. VIII, 5). Tale richiesta nulla se non stata
preceduta dalla notificazione alla persona sottoposta alle indagini ed al suo difensore dell'avviso di
conclusione delle indagini preliminari ex art. 415-bis, nonch quanto indicato dall'art 416 comma 1.
La richiesta contiene:
a) le generalit dell'imputato (o quant'altro valga ad identificarlo) e della persona offesa dal reato se
identificata;
b) l'imputazione, (art. 60 comma 1);
c) l'indicazione delle fonti di prova acquisite;
d) la richiesta di emissione del decreto che dispone il giudizio;
e) la data e la sottoscrizione del pubblico ministero (art. 417).
La richiesta depositata nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari. Il magistrato che ha svolto
le funzioni di giudice per le indagini preliminari per incompatibile a svolgere l'udienza preliminare, e
deve quindi essere sostituito, nei casi previsti dall'art. 34 commi 2-bis e 2-ter.
La richiesta depositata insieme con il fascicolo delle indagini e recando allegati il corpo del reato e le cose
pertinenti al reato che non debbano essere custoditi altrove (art. 416 comma 2). La Corte costituzionale ha
precisato che l'art. 416 comma 2 non conferisce al pubblico ministero un potere di scelta degli atti da
trasmettere al giudice per le indagini preliminari insieme con la richiesta di rinvio a giudizio, imponendo allo
stesso pubblico ministero di trasmettere l'intera documentazione raccolta nel corso delle indagini.
Peraltro, se le indagini preliminari hanno riguardato pi persone o pi ipotesi di reato, il pubblico ministero
inserisce nel fascicolo solo gli atti relativi all'imputato ed all'imputazione per cui chiede il rinvio a giudizio.
Egli pu, per le esigenze delle indagini, trattenere copia degli atti tra-smessi al giudice (art. 130 disp. att.).
38. L'udienza preliminare: la convocazione delle parti.
Investito della richiesta di rinvio a giudizio, il giudice celebra l'udienza preliminare per vagliare nel
contraddittorio delle parti la sussistenza di elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio, e quindi per
tutelare l'imputato e l'economia processuale dalle richieste di dibattimento azzardate.
Il giudice viene individuato come organo di verifica circa la completezza delle indagini svolte dal pubblico
ministero (art. 421-bis), ed addirittura gli vengono attribuiti poteri di integrazione probatoria ex officio (entro
i limiti sanciti dall'art. 422), mentre si prevede che la sentenza di non luogo a procedere possa venire
pronunciata, tra l'altro, anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti o contraddittori (art. 425).
La convocazione deve avvenire a norma degli artt. 418 e 419.
L'udienza preliminare non ha luogo se l'imputato vi rinuncia presentando, almeno tre giorni prima della data
fissata, la richiesta di giudizio immediato (art. 419 c. 5), e propiziando cos l'instaurazione di quest'ultimo
procedimento speciale su base consensuale (infra, cap. VI, 15). L'udienza preliminare non ha luogo
neppure (o, pi esattamente, pur essendo iniziata, destinata a non proseguire), quando l'imputato chiede
tempestivamente la celebrazione del giudizio abbreviato.
39. La costituzione delle parti.
L'udienza preliminare si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico
ministero e del difensore dell'imputato. Il verbale redatto di regola in forma riassuntiva. Il giudice a
richiesta di parte dispone la riproduzione fonografica o audiovisiva dell'udienza oppure la redazione del
verbale con la stenotipia (art. 420 comma 4).
In apertura d'udienza il giudice, nominato un sostituto al difensore non comparso dell'imputato, provvede
agli accertamenti relativi alla costituzione delle parti ordinando la rinnovazione degli avvisi, delle citazioni,
delle comunicazioni e delle notificazioni di cui rilevi la nullit. Accertata la validit dei suddetti atti, anche
d'ufficio rinvia l'udienza, ordinando l'innovazione dell'avviso all'imputato e alla persona offesa dal reato,

131

quando l'imputato non comparso, n chiede o consente che l'udienza si svolga in sua assenza, n detenuto
rifiuta di assistervi (art. 420-quinquies comma l) e:
a) provato o appare probabile che egli senza sua colpa non abbia avuto effettiva conoscenza dell'avviso
notificatogli, sempreche la notificazione non sia avvenuta mediante consegna della copia al difensore a
norma degli artt 159, 161 comma 4 e 169.
b) risulta che l'assenza dell'imputato e dovuta ad assoluta impossibilit di comparire per caso fortuito, forza
maggiore o altro legittimo impedimento (art 420-ter commi 1e 2).
Il giudice rinvia l'udienza preliminare anche quando il difensore dell'imputato non comparso per assoluta
impossibilit dovuta a legittimo impedimento prontamente comunicato al giudice stesso e l'imputato non
chiede che si proceda comunque o non ha anche un altro difensore o il difensore impedito non ha nominato
un sostituto (art. 420-ter comma 5).
La lettura in udienza dell'ordinanza che fissa la nuova data dell'udienza preliminare sostituisce la citazione o
l'avviso per tutti coloro che sono o devono considerarsi presenti alla lettura stessa (art. 420-ter comma 4).
Sempre nell'udienza preliminare, prima che la discussione abbia inizio, il danneggiato dal reato pu
costituirsi parte civile, il responsabile civile e il ci-vilmente obbligato per la pena pecuniaria possono
costituirsi se citati, e il responsabile civile, non citato, pu intervenire.
40. Lo svolgimento dell'udienza.
Terminati gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, il giudice ammette gli atti e i documenti
prodotti dalle parti stesse e dichiara aperta la discussione. Nel corso di questa il pubblico ministero espone
gli elementi di prova che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio, l'imputato pu rendere dichiarazioni
spontanee o chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio a norma degli artt. 64 e 65 (e, in quest'ultima
ipotesi, su richiesta di parte, il giudice dispone che l'interrogatorio sia reso nelle forme previste dagli artt. 498
e 499). Dopo ci i difensori della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato per la pena
pecuniaria, se presenti, e quello dell'imputato espongono le loro difese. Una sola replica consentita.
Il giudice, dichiarata chiusa la discussione, se in grado di decidere allo stato degli atti pronuncia la
decisione (art. 421 comma 4). Altrimenti anche d'ufficio con ordinanza:
a) a) se le indagini preliminari svolte risultano incomplete, indica quelle ulteriori che il pubblico ministero
deve compiere, il termine entro il quale le stesse vanno compiute e la data della nuova udienza preliminare.
L'ordinanza comunicata al procuratore generale presso la corte d'appello, il quale pu con decreto motivato
avocare le indagini (art. 421-bis);
b) dispone l'assunzione in udienza preliminare delle prove delle quali appaia evidente la decisivit ai fini
della pronuncia della sentenza di non luogo a procedere (art. 422 comma 1). Se tali prove non possono
essere assunte immediatamente il giudice fissa la data della nuova udienza.
c) Quest'ultima condotta dal giudice, al quale il pubblico ministero ed i difensori, nell'ordine stabilito per la
discussione dall'art. 421 comma 2, possono chiedere di rivolgere domande alla persona esaminata.
In ogni momento dell'udienza preliminare pu essere espletato l'incidente probatorio.
Assunte le prove, si fa luogo ad una nuova discussione, nella quale le parti possono formulare e illustrare
nuove conclusioni (art. 422 commi 2a e 3).
41. Le nuove contestazioni.
Nel corso dell'udienza preliminare, dal fascicolo delle indagini preliminari, dagli atti ammessi prima
dell'inizio della discussione, dalle indagini demandate dal giudice al pubblico ministero o dalle prove assunte
dal giudice nell'udienza stessa possono risultare a carico dell'imputato:
a) un fatto diverso da quello contestatogli nella richiesta di rinvio a giudizio risulta essere stato commesso
con modalit di tempo, luogo o altra natura diverse da quelle gi contestate e rispetto alle quali l'imputato ha
presumibilmente preparato la propria difesa;
b) una circostanza aggravante, non contestata nella richiesta di rinvio a giudizio, relativa al reato contestato
in questa;
c) un reato ulteriore rispetto a quello contestato nella richiesta e connesso a questo a norma dell'art. 12 lett. b.
d) d) un fatto nuovo, cio un reato perseguibile d'ufficio ulteriore rispetto a quello contestato nella richiesta e
non connesso.
Per favorire l'economia processuale ed un pi compiuto accertamento dei fatti, la legge prevede che il
giudizio sulla circostanza aggravante, sul reato connesso a norma dell'art. 12 lett. b o sul fatto nuovo sia
cumulato a quello in corso, avente ad oggetto il reato contestato nella richiesta di rinvio a giudizio.
Pertanto, intervenuta una delle emergenze sopra elencate, a norma dell'art. 423 il PM modifica l'imputazione.
Se l'imputato non presente, la comunica al difensore, il quale rappresenta l'imputato ai fini della
contestazione. Ove sia emerso un fatto nuovo perseguibile d'ufficio, il pubblico ministero lo contesta

132

all'imputato se costui, presente all'udienza, presta il suo consenso alla contestazione e il giudice, a richiesta
del pubblico ministero, la autorizza perch ritiene che il cumulo processuale non pregiudica la celere
definizione dell'udienza preliminare.
La legge non prevede che, in caso di modifica o integrazione dell'imputazione, l'imputato o il suo difensore
abbiano diritto ad un termine a difesa (art. 423).
Il giudice dell'udienza preliminare deve con ordinanza restituire gli atti al pubblico ministero ove costui
abbia eseguito una contestazione suppletiva fuori dei casi previsti dall'art. 423.
42. La contumacia e l'assenza.
In sede di accertamenti relativi alla costituzione delle parti il giudice dell'udienza preliminare, sentite le parti
stesse con ordinanza dichiara la contumacia dell'imputato e dispone che l'udienza si svolga appunto in
contumacia quando l'imputato non comparso, la sua citazione e la relativa notificazione sono valide (art.
420-quater).
Nell'udienza preliminare svolta in contumacia l'imputato rappresentato dal difensore (art. 420-quater
eventualmente emesso in esito all'udienza, deve contenere l'indicazione della contumacia dell'imputato,
recare allegata l'ordinanza dichiarativa della contumacia (art.420 quater c.7) ed essere notificato all'imputato
(art. 429 comma 4).
Se il contumace compare all'udienza prima che il giudice abbia emesso la sentenza di non luogo a procedere
o il decreto che dispone il giudizio, l'ordinanza contumaciale revocata.
La suddetta ordinanza nulla secondo quanto dispone l'art. 420 quater comma 4.
L'udienza preliminare si svolge in assenza dell'imputato se costui non compare e:
a) ancorch impedito a comparire, chiede o consente che si proceda in sua assenza;
b) detenuto, rifiuta di assistere all'udienza;
c) dopo essere comparso, si allontana dall'udienza senza essere impedito di assistervi da caso fortuito, forza
maggiore o altro legittimo impedimento.
L'imputato assente rappresentato dal difensore (art. 420-quinquies). L'eventuale decreto che dispone il
giudizio deve recare l'indicazione che l'imputato stato assente nell'udienza preliminare (art. 420 quater
comma 7), ma non gli viene notificato perch, avendo egli avuto contezza della celebrazione dell'udienza
preliminare, suo onere informarsi dei relativi esiti.
43. La sentenza di non luogo a procedere.
In esito all'udienza preliminare il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere (retro , cap.11, 10),
indicandone la causa nel dispositivo:
a) art. 425 comma 1;
b) se gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa
in giudizio (art. 425 comma 3)e non si prevede che alcuna delle suddette prove possa essere acquisita o
integrala nel dibattimento.
Nel dispositivo della sentenza di non luogo a procedere il giudice pu anche dichiarare la falsit di un atto o
documento acquisito al procedimento e ordinare art. 425 comma 5.
Se si proceduto per un reato perseguibile a querela e l'imputato viene prosciolto perch il fatto non sussiste
o egli non lo ha commesso, il giudice condanna il querelante al pagamento delle spese del procedimento
anticipate dallo Stato.
Il querelante, se ha agito con colpa grave, pu essere condannato anche a risarcire il danno all'imputato e al
responsabile civile che ne abbiano fatto domanda.
Se la sentenza dichiara l'estinzione del reato per remissione della querela, l'imputato condannato al
pagamento delle spese del procedimento salva una diversa pattuizione tra querelante e querelato nell'atto di
remissione (art. 427).
Il giudice d immediata lettura della sentenza in udienza e la deposita in cancelleria
con diritto delle parti di estrarne copia.
Se l'immediata redazione dei motivi non possibile, la sentenza depositata in cancelleria non oltre il
trentesimo giorno da quello della lettura del dispositivo (art. 424 commi 2, 3 e 4).
Essa contiene quanto dettart dallart. 426 commi 1 e 2.
La sentenza nulla in caso di mancanza della motivazione (art.125 c.3), del dispositivo o della
sottoscrizione del giudice, nonch di incompletezza del dispositivo nei suoi elementi essenziali (art. 426 c.
3).
La pronuncia della sentenza di non luogo a procedere comporta l'immediata perdita di efficacia delle misure
cautelari in atto (art. 300 comma 1"). L'imputato detenuto posto in libert subito dopo la lettura del
dispositivo (art. 131-bis disp. att.).

133

La suddetta sentenza, che come vedremo non diviene irrevocabile, acquista forza esecutiva (per esempio
quanto alla dichiarazione di falsit di documenti e alla pronuncia su spese e danni) quando non pi soggetta
a impugnazione (art. 650 c. 2). Nello stesso momento la qualit di imputato viene meno (art. 60 c. 2).
44. L'impugnazione della sentenza.
La sentenza di non luogo a procedere pu essere impugnata con ricorso per cassazione dal procuratore della
Repubblica e dal procuratore generale presso la corte d'appello, dall'imputato (salvo in quest'ultimo caso che
la sentenza abbia dichiarato che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso), nonch dalla
persona offesa dal reato costituita parte civile.
La persona offesa non costituita parte civile pu impugnare la suddetta sentenza mediante ricorso per
cassazione nei soli casi di nullit previsti dall'art. 419 comma 7.
45. Il decreto che dispone il giudizio.
In esito all'udienza preliminare il giudice, se ritiene che a carico dell'imputato sussistano elementi idonei a
sostenere un'accusa in giudizio, emette decreto che dispone il giudizio il quale contiene le prescrizioni
dell'art. 429.
Il decreto nullo se l'imputato non identificato in modo certo o se le indicazioni dell'imputazione e del
tempo e luogo della comparizione mancano o sono insufficienti (art. 429 commi 1 e 2).
IL decreto letto in udienza, e la lettura vale come notificazione per le parti presenti (art. 424 comma 2),
oppure notificato a quelle che non erano presenti (artt. 429 comma 4 c.p.p. e 133 disp. att.). Tra la lettura o
notificazione del decreto e la data fissata per la comparizione deve correre un termine a comparire di almeno
venti giorni (art. 429 comma 3).
Nei procedimenti per il reato di cui all'art. 589 comma 2 c.p. tale termine non pu eccedere i sessanta giorni
(art. 429 comma 3-bis, cos come pu risulta dall'art. 4 l. 21 febbraio 2006, n. 102).
46. I fascicoli.
Emesso il decreto che dispone il giudizio, il giudice, immediatamente o, se una parte lo richiede, in
un'udienza fissata non oltre quindici giorni, provvede nel contraddittorio delle parti alla formazione del
fascicolo per il dibattimento, a norma dell'art. 431.
Questo fascicolo contiene i soli atti, che il codice rende incondizionatamente utilizzabili dal giudice
dibattimentale. Il giudice dell'udienza preliminare colloca in esso, prelevandoli dal fascicolo dell'udienza
stessa (art 431).
In aggiunta agli atti fin qui elencati, possono essere inclusi nel fascicolo per il dibattimento gli altri atti
contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonch la documentazione dell'attivit di investigazione
difensiva, dei quali le parti concordino la collocazione nel suddetto fascicolo dibattimentale (art. 431 c. 2).
Il fascicolo per il dibattimento, insieme con il decreto che ha disposto il giudizio ed i provvedimenti che
hanno applicato misure cautelari tuttora in esecuzione, trasmesso alla cancelleria del giudice competente
per il giudizio (art. 432).
Gli altri atti gi contenuti nel fascicolo dell'udienza preliminare ed il verbale di quest'ultima sono inseriti nel
fascicolo del pubblico ministero.
47. L'attivit integrativa d'indagine.
Dopo il rinvio a giudizio, come abbiamo gi detto con riguardo al difensore, il pubblico ministero pu
continuare le indagini per porsi in condizione di fare richieste di ammissione di prova al giudice del
dibattimento. Nel corso di tale cosiddetta attivit integrativa d'indagine esso pi compiere qualsiasi atto
consentitogli dalla legge nelle indagini preliminari, ad eccezione di quelli che involgono la partecipazione
dell'imputato o ai quali il difensore di costui ha diritto di assistere.
Neppure in questa fase il pubblico ministero pu assumere informazioni dalle persone che un'altra parte del
processo abbia indicato come fonti di prova in una lista predibattimentale.
La documentazione dell'attivit integrativa d'indagine immediatamente depositata nella segreteria del
pubblico ministero ed ai difensori notificato avviso della facolt di prenderne visione ad estrarne copia (art.
430). Essa conservata in un terzo fascicolo, dal quale viene trasferita in quello del pubblico ministero solo
dopo che in base ad essa le parti hanno fatto richieste di ammissione di prova al giudice e questi le ha accolte
(art. 433 comma 3).
48. La revoca della sentenza di non luogo a procedere.

134

Essa pu venire revocata se, una volta inoppugnabile, sopravvengono o sono scoperti nuovi elementi che, da
soli o congiuntamente a quelli esaminati nell'udienza preliminare, dimostrano che la persona gi imputata,
destinataria della predetta sentenza, deve essere rinviata a giudizio (art. 434).
Il pubblico ministero che ravvisi tali nuovi elementi chiede la revoca della sentenza di non luogo a procedere
al giudice che l'ha emessa; chiede altres, se i nuovi elementi sono gi stati acquisiti (come pu accadere) il
rinvio a giudizio di tale persona oppure, se i suddetti elementi sono ancora da acquisire, la riapertura delle
indagini.
Se non dichiara l'inammissibilit, il giudice designa un difensore all'imputato che ne sia privo, fissa davanti a
s un'udienza a norma dell'art. 127 per pronunciare sulla richiesta di revoca e ne fa dare avviso al pubblico
ministero, al gi imputato, al difensore e alla persona offesa dal reato (art. 435 comma 3).
In esito all'udienza il giudice pronuncia ordinanza con la quale, se non dichiara inammissibile o infondata la
richiesta, dispone la revoca della sentenza di non luogo a procedere (con conseguente riacquisto della qualit
di imputato ex art. 60 comma 3).
Inoltre:
a) se con la revoca della sentenza il pubblico ministero ha chiesto il rinvio a giudizio, fissa l'udienza
preliminare, dandone avviso;
b) se con la revoca il pubblico ministero ha chiesto la riapertura delle indagini, dispone tale riapertura
fissando un termine non superiore a sei mesi.
Il PM pu ricorrere per cassazione, per i motivi previsti dall'art. 606 c. 1 lett. b, d, e, contro l'ordinanza che
dichiara inammissibile o respinge la richiesta di revoca della sentenza di non luogo a procedere (art. 437).
49. Il procedimento per reati ministeriali.
La l. cost. 16 gennaio 1989, n. 1 ha modificato la disciplina dei reati ministeriali, cio dei reati che si
assumono commessi dal presidente del Consiglio dei ministri e dai ministri nell'esercizio delle loro funzioni:
a) trasferendo la loro cognizione dalla Corte costituzionale in composizione allargata all'autorit giudiziaria
ordinaria e precisamente, in primo grado, al tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello
competente per territorio, cio nel quale il reato risulta commesso, a norma degli artt. 8-11-bis e 16 c.p.p.
(art. 11 comma l I. cost. n. I del 1989);
b) demandando le indagini su tali reati ad un collegio per i reati ministeriali, comunemente detto tribunale
dei ministri, composto di tre membri effettivi e tre supplenti, estratti a sorte ogni due anni fra tutti i magistrati
prestanti servizio nei tribunali del distretto e aventi la qualifica di magistrato di tribunale da almeno cinque
anni o una qualifica superiore. Il collegio presieduto dal magistrato con funzioni pi elevate o, a parit di
funzioni, pi anziano di et (art. 7 l. cost. n. 1 del 1989);
c) subordinando l'adozione di provvedimenti coercitivi nel corso del procedimento e il rinvio a giudizio
all'autorizzazione della camera di appartenenza dell'imputato o, se costui non appartiene ad alcuna camera
oppure si procede contro pi persone appartenenti a camere diverse, del Senato della Repubblica (artt. 96
Cost. e 5 1. cost. n. 1 del 1989).
Le notizie di reato relative ai reati ministeriali devono pervenire al procuratore della Repubblica presso il
tribunale del capoluogo del di-stretto di corte d'appello competente per territorio. Il procuratore, omessa ogni
indagine, entro quindici giorni le trasmette al collegio per i reati ministeriali dandone immediata
comunicazione ai soggetti interessati perch questi possano presentare memorie al collegio o chiedere
di essere ascoltati (art. 6 comma 2 I. cost. n.1 del 1989).
Il collegio svolge le indagini preliminari esercitando i poteri che nel corso di queste il codice di procedura
penale attribuisce tanto al pubblico ministero quanto al giudice per le indagini preliminari.
Entro novanta giorni dalla ricezione della notizia di reato il collegio per i reati ministeriali, sentito il
procuratore della Repubblica, il quale pu chiedere, precisando i motivi, che le indagini siano proseguite per
altri sessanta giorni dispone con decreto motivato l'archiviazione degli atti (art. 8 c. 2 e 3 1. cost. n. 1 del
1989) se la notizia di reato infondata, ovvero manca una condizione di procedibilit diversa
dall'autorizzazione di cui all'articolo 96 della Costituzione, se il reato estinto, se il fatto non previsto dalla
legge come reato, se l'indiziato non lo ha commesso ovvero se il fatto integra un reato diverso da quelli
indicati nell'art. 96 della Costituzione (art. 2 comma 1 legge n. 219 del 1989).
Il decreto di archiviazione pu essere revocato dal collegio, a richiesta del, procuratore della Repubblica,
quando sopravvengono nuove prove (art. 2 comma 2 legge n. 219 del 1989).
Se non ritiene di disporre l'archiviazione, il collegio trasmette gli atti con una relazione motivata al
procuratore della Repubblica perch a sua volta li invii immediatamente al presidente della camera
competente a concedere l'autorizzazione al giudizio.
Se l'autorizzazione vien e concessala camera trasmette gli atti al collegio perch continui il procedimento
secondo le norme vigenti (art. 9 comma 4l. cost. n. 1 del 1989). Il collegio li rimette senza ritardo al

135

procuratore della Repubblica (art. 3 comma 2 legge n. 219 del 1989) perch eserciti l'azione penale con la
richiesta di rinvio a giudizio. In seguito a questa il collegio svolge l'udienza preliminare.

CAPITOLO VI PROCEDIMENTI SPECIALI

1. Considerazioni introduttive sulla nozione di "specialit" del procedimento penale.
Il concetto di procedimento speciale secondo il significato proprio all'espressione che titola il libro VI
-postula un riferimento alla dinamica processuale e va definito per differenza specifica rispetto al concetto di
procedimento ordinario di primo grado. Se quest'ultimo si snoda lungo una linea complessivamente
composta da tre segmenti principali (indagini preliminari, udienza preliminare e giudizio), il procedimento
speciale si caratterizza invece per l'assenza di almeno uno di quei segmenti.
In realt, ogni ordinamento processuale, per quanto sensibile al canoni di eguaglianza, predispone,
variamente giustificandole, procedure alter native a quella prevista come ordinaria.
La tendenza ad attuare semplificazioni dell'ordinario svolgimento processuale, facendo leva sull'accordo
delle parti o sulla conforme volont anche di una sola di esse.
Un'esigenza economica sta al fondo delle disposizioni che regolano i vari procedimenti speciali, i quali si
differenziano in primo luogo per la diversit dei presupposti assunti dalla legge a premessa della loro
applicabilit, come ragioni idonee a giustificare risparmio di tempo, di risorse umane e, in generale, di
attivit processuale.
Il libro VI del nostro codice prevede cinque tipi di procedimento speciale: segnatamente, il giudizio
abbreviato, l'applicazione di pena su richiesta delle parti, il giudizio direttissimo, il giudizio immediato e il
procedimento per decreto.
La serie, in realt, non va intesa come esaustiva, se come poc'anzi affermato si ritiene che la qualifica
di speciale spetti a quei tipi di procedimento la cui caratteristica essenziale risiede nell'essere privi di una
fase o sottofase, presente invece nel procedimento ordinario. Alla luce di questa nozione meritano, infatti, di
essere classificati come speciali il procedimento di oblazione (arti. 162, 162-bis c.p. e 141 disp. att.), il cui
tratto caratteristico sta nel consentire una chiusura anticipata della vicenda processuale, evitando la fase
dibattimentale; il giudizio immediato richiesto dall'imputato, che consente di anticipare il dibattimento
saltando l'udienza preliminare (art. 419 comma 5 peraltro richiamato dall'art. 453 comma 3); e, infine, i
procedimenti che traggono origine da una contestazione suppletiva nell'udienza preliminare (art. 423) o nel
dibattimento (artt. 517-518), i quali risultano privi, rispettivamente, dell'indagine preliminare e dell'intera
fase preliminare al giudizio.
Anche il procedimento davanti al giudice monocratico, per i reati indicati nell'art. 550 (in linea di massima
corrispondenti a quelli gi appartenenti alla competenza pretorile), costituisce, a suo modo, un caso di
specialit, non foss'altro per il fatto di essere sempre privo dell'udienza preliminare. E un discorso analogo
vale pure per il procedimento penale davanti al giudice di pace, disciplinato dal d. lgs. 28 agosto, n. 274
(infra, cap. XIII).
La specialit qui in discussione riguarda il solo procedimento di primo grado e non le soluzioni tecniche pur dettate da esigenze di economia processuale - che caratterizzano i gradi successivi del giudizio.
2. Ragioni della "specialit".
Su un versante si collocano quei riti fondati su un requisito di carattere soggettivo, quale la scelta volontaria
di una o di entrambe le parti.
Sull'altro versante stanno i riti fondati su requisiti di carattere oggettivo (quali, ad esempio, la scarsa gravit
del reato o l'evidenza dell'accusa), imperativamente affermati dal magistrato penale.
V' poi un gruppo "misto".
Nel primo gruppo rientrano il giudizio abbreviato, l'applicazione di pena su richiesta delle parti (denominata
anche patteggiamento nel gergo giudiziario e forense), il procedimento di oblazione e il giudizio
immediato richiesto dall'imputato.
Espressione di una giustizia consensuale, le normative che regolano tali procedimenti attribuiscono alle
parti la facolt di disporre di taluni stati o situazioni processuali, essi riconoscono una certa signoria delle
parti su talune situazioni processuali e, in particolare, sul modo di formare la prova, nonch sulle questioni
attinenti alla qualificazione giuridica del fatto e alla quantificazione della pena.

136

I procedimenti speciali appartenenti al secondo gruppo, vale a dire: giudizio direttissimo, giudizio
immediato, contestazione suppletiva del reato concorrente o del reato continuato art. 423 comma 1 ultima
parte nonch art. 517). Espressione di un modo di concepire l'esercizio della giurisdizione che per
contrasto con quello consensuale possiamo definire autoritativo.
L'esigenza di semplificazione del rito si giustifica qui in forza di predefiniti presupposti processuali,
connotati da una certa oggettivit, la cui sussistenza viene affermata d'autorit: asserita dal pubblico
ministero e poi, di regola, vagliata e confermata dal giudice.
Caratteristica del terzo gruppo come gi accennato di far dipendere la semplificazione procedurale da
una scelta imperativa del magistrato penale, combinata con un atto volontario di una o di entrambe le parti.
Vi appartengono il procedimento per decreto (artt. 459-464), il giudizio direttissimo esperibile col consenso
delle parti (art. 449 c. 2 II parte) e la contestazione suppletiva del fatto nuovo (artt. 423 c. 2 e 518 c. 2).
E invece sempre consentito il passaggio inverso, da un rito scelto ex auctoritate (giudizio direttissimo,
giudizio immediato richiesto dal pubblico ministero, procedimento, per decreto a uno dei riti consensuali,
premiati con uno sconto di pena, come il giudizio abbreviato e il patteggiamento. A rendere opportuna e
per certi versi doverosa questa trasformazione concorrono essenzialmente due ragioni: una di tipo
economico, l'altra ragione ha carattere pi propriamente giuridico-costituzionale e si collega all'esigenza di
garantire un trattamento uniforme degli imputati di fronte alle possibili scelte processuali (gravide, oltretutto,
di conseguenze sostanziali), verso le quali si pu orientare la strategia difensiva dell'imputato.
4. Giustizia "consensuale" e corrispondenti forme di "specialit".
Il comun denominatore dei procedimenti speciali su base consensuale risiede nella rinuncia delle parti in
particolare dell'imputato a giovarsi dei possibili vantaggi abbinati a determinate situazioni processuali
tipiche del procedimento ordinario.
Quando rinuncia al dibattimento, l'imputato si priva della facolt di contrastare l'accusa con quella dovizia di
strumenti che soprattutto nell'assunzione delle prove la fase del giudizio offrirebbe. Una simile
rinuncia del tutto, legittima sul piano costituzionale, in quanto espressamente giustificata da quel richiamo al
"consenso" che compare nel novellato testo dell'art. 111 comma 5 Cost..
Nessun imputato farebbe ovviamente una scelta cos palesemente autolesionistica, se non vi fosse spinto
dalla prospettiva di un possibile tornaconto.
Ben diversa la ragione che lecito supporre determina la rinuncia all'udienza preliminare nel giudizio
immediato richiesto dall'imputato (art. 419 comma 5), o all'intera fase preliminare del processo nei casi di
giudizio direttissimo consensuale artt.449 comma 2 e 558 comma 5): qui assente qualsiasi connotazione
di premialit. Col consentire l'amputazione di una fase del procedimento penale per arrivare prima al
giudizio, l'imputato rinuncia s alla possibilit di profittare di certe chances difensive, ma come si dir
al verosimile scopo di meglio tutelare la propria posizione in vista di un possibile proscioglimento.
5. Procedimento di oblazione.
Pur non regolata nel libro VI del codice di rito penale, l'oblazione appartiene, a pieno titolo, alle procedure
speciali di tipo consensuale, considerato che essa si risolve in una chiusura anticipata il processo, provocata
da una richiesta dell'imputato, di regolare in denaro la propria "pendenza" penale.
Il rito in questione esperibile unicamente per reati contravvenzionali punibili con l'ammenda. Le cose
cambiano a seconda che la pena pecuniaria costituisca la sanzione esclusiva per il reato o si configuri invece
come alternativa all'arresto.
Nei casi del primo tipo (oblazione c.d. obbligatoria: art. 162 c.p.), il giudice pressoch tenuto ad
accogliere la richiesta, se soltanto l'imputato l'ha presentata ritualmente entro il termine prescritto: l'unica
eccezione rappresentata dai casi di reato permanente, che, comprensibilmente, la giurisprudenza di
legittimit considera insuscettibili di oblazione.
Nei casi del secondo tipo (oblazione c.d. "facoltativa": art. 162-bis c.p.), il giudice ha invece un certo
margine di discrezionalit: egli deve rigettare la richiesta, quando ritenga di dover applicare la pena detentiva
anzich quella pecuniaria, quando considera grave il fatto commesso e quindi incongrua l'offerta
dell'imputato (comma 4) o, infine, nei casi di recidiva, abitualit e professionalit nel reato (comma 3).
I due tipi di oblazione differiscono anche sotto altri profili. Quella obbligatoria fissa a un terzo del massimo
dell'ammenda prevista in via edittale, la somma da pagare al fine di estinguere la contravvenzione (art. 162
comma 1c.p.). Quella facoltativa impone invece il pagamento della met della massima ammenda prevista
(art. 162-bis comma 1 c.p.), al fine di ottenere lo stesso risultato.

137

Gi nel corso delle indagini preliminari, l'oblazione pu essere chiesta la presentata al pubblico ministero, il
quale la inoltra al giudice insieme col fascicolo dell'indagine (art. 141 disp. att.). Iniziato il processo, la
richiesta va presentata direttamente al giudice, prima che sia aperto il dibattimento o prima che sia emesso
decreto penale di condanna.
La legge prevede che il PM - all'atto di chiedere il decreto penale - informi l'imputato sia della possibilit di
essere ammesso all'oblazione, sia dei vantaggiosi effetti conseguibili tramite la stessa (art.141 c.2 disp. att.).
L'omesso avvertimento sarebbe lesivo del diritto di difesa, poich priverebbe l'imputato di una chance
processuale. Tuttavia la legge non ne fa discendere almeno, in prima battuta - la nullit degli atti successivi:
se il pubblico ministero non adempie a questo suo dovere, l'avviso dev'essere fatto dal giudice,
contestualmente all'emissione del decreto penale per il fatto oblazionabile.
Il termine per la richiesta di oblazione perentorio.
Accolta la richiesta, il giudice dichiara non doversi procedere per estinzione del reato, con sentenza
inappellabile (art. 593 comma 2).
In caso di rigetto, il procedimento destinato a proseguire nella forma ordinaria o secondo le regole del
procedimento per decreto, ma l'imputato pu rinnovare la richiesta d'oblazione anche nel corso del
dibattimento di primo grado, fino all'inizio della discussione finale: bench esplicitamente prevista per la
sola oblazione facoltativa (art. 162-bis c.4 c.p.), tale regola viene comunemente come espressione di un
principio generale,sicch la giurisprudenza incline a farla valere anche nei procedimenti di oblazione
obbligatoria.
6. Applicazione della pena su richiesta delle parti.
Oggi, il patteggiamento esperibile per una serie di reati, identificati dall'art. 444 comma 1 attraverso il
riferimento alla sanzione in concreto applicabile: rientrano in questa cerchia i delitti e le contravvenzioni
con una pena pecuniaria, oppure con una delle sanzioni sostitutive previste dalla legge n689 del 1981 o,
infine,con una pena detentiva non superiore a cinque anni. La pena pecuniaria pu essere applicata
congiuntamente alla pena detentiva, la quale va a sua volta determinata computando le eventuali circostanze
previste dalla legge penale e tenendo altres conto della diminuzione di pena prevista dalla legge processuale
come incentivo all'imputato per la scelta del rito speciale. Pertanto sono ammessi al patteggiamento reati
puniti con pene che, in astratto, superano di gran lunga i cinque anni di reclusione.
Il patteggiamento risulta peraltro escluso in chiave spiccatamente specialpreventiva nei procedimenti
per delitti di criminalit organizzata (art. 51 comma 3-bis), di terrorismo art. 51 comma 3- quater ovvero per
determinati delitti contro la personalit individuale o contro la libert sessuale, di delinquenti abituali,
professionali o per tendenza oppure risultino plurirecidivi (art. 444 comma 1-bis).
Sussiste una differenza ragguardevole, quanto a contenuto punitivo, fra la sentenza che applica una pena
concordata fino a due anni e quella che applica una pena da due a cinque anni. Donde l'opportunit di
designare con nomi diversi i due tipi di maneggiamento: attribuiremo pertanto la qualifica di "maius" a
quello concernente i reati pi gravi (gergalmente definito anche come "patteggiamento allargato"),
riservando all'altro l'appellativo "minus".
Il patteggiamento inoltre ammesso nei procedimenti a carico di persone giuridiche, per tutti gli illeciti
sanzionati con pena pecuniaria, mentre per quelli sanzionati con altra pena il rito speciale esperibile a
condizione che non debba essere applicata, in via definitiva, una delle sanzioni interdittive previste
dall'art.16 d. lgs. n. 231 del 2001: (art. 63 comma 3 d. lgs. cit.).
Fulcro del rito speciale l'accordo fra le parti principali del processo (imputato e pubblico ministero): un
accordo avente per contenuto il quantum di pena da applicare.
La legge in considerazione del carattere marcatamente obbiettivo e indisponibile della norma penale
impone al giudice di verificare _i presupposti di applicabilit dell'intesa raggiunta, alla luce dei parametri
sostanziali e processuali che saranno qui di seguito illustrati.
Dal punto di vista dell'imputato, ci comporta una serie di rinunce a diversi diritti che gli spetterebbero in
base alle ordinarie regole processuali: rinuncia ad esercitare il diritto alla prova, rinuncia controvertere sul
fatto e sulla sua qualificazione giuridica; rinuncia a controvertere sulla specie e sulla misura della pena da
applicare.
In compenso, egli ottiene una serie di cospicui vantaggi. Taluni vantaggi sono comuni ai due tipi di rito
speciale.
Innanzitutto lo sconto di pena: la sanzione, che risulterebbe in concreto applicabile all'esito di un normale
dibattimento, va in ogni caso diminuita fino a un terzo.
Altro vantaggio comune ai due tipi di patteggiamento, l'assenza di effetti pregiudizievoli della sentenza che
applica la pena concordata: infatti, a parte l'eccezione della quale si dir (cfr. infra 8), essa non idonea a

138

irradiare effetti vincolanti nei giudizi civili e amministrativi nei quali sia parte l'imputato. Infine, merita di
essere qui menzionata l'assenza di pubblicit.
Vantaggi ulteriori sono invece collegati al solo patteggiamento minus.
Vengono in considerazione, a questo riguardo, l'affrancamento dell'imputato dall'obbligo di pagare le spese
processuali; l'esenzione da pene accessorie e misure di sicurezza (art. 445 c.1, parte I), eccettuata la confisca.
La non menzione della sentenza nel certificato generale del casellario giudiziale richiesto dal privato.
La pena concordata che non superi i due anni di detenzione pu essere sospesa sub condicione e la relativa
condanna destinata a sfociare in una declaratoria di estinzione del reato, se nei cinque anni post sententiam
l'imputato non commette un altro delitto o se, nei 2 anni successivi, non incappa in una contravvenzione
della stessa indole di quella che aveva costituito oggetto di accordo (art. 445 c. 2).
Dal punto di vista dell'accusa, la scelta di patteggiare comporta la rinuncia a controvertere sulle questioni di
fatto e di diritto connesse col tema dell'imputazione.
Il magistrato penale tenuto ad effettuare la propria scelta alla stregua di parametri obbiettivi.
Bench la normativa processuale non dica alcun- ch al riguardo, si deve perci ritenere che il pubblico
ministero debba qui affidarsi agli stessi criteri che la legge espressamente impone al giudice, per stabilire se
la richiesta di patteggiamento vada ammessa o rigettata il pubblico ministero pu, dunque, esprimere il
proprio consenso dopo aver appurato che il materiale d'indagine sufficiente per applicare la pena richiesta
(altrimenti deve proseguire l'indagine oppure chiedere l'archiviazione della notizia di reato o, se del caso, la
sentenza di non luogo a procedere): egli deve altres verificare la corretta qualificazione giuridica assegnala,
il fatto dall'imputato nella richiesta di patteggiamento o nell'atto di consenso; e, ancora, deve chiedersi se
all'esperibilit del rito alternativo non ostino i motivi di esclusione oggettiva, o soggettiva menzionati nell'art.
444 comma 1-bis; infine, deve interrogarsi sulla congruit della sanzione richiesta rispetto alla gravit del
fatto e alla personalit del suo autore.
Per verit, il pubblico ministero non d conto delle ragioni che lo spingono a optare per il patteggiamento,ci
penser poi il giudice a vagliare, anche, (ma non solo) alla stregua dei suddetti criteri, se il rito speciale possa
aver luogo. Prima di pronunciarsi sul merito della questione, il giudice deve infatti condurre una, verifica
sulla ammissibilit della richiesta di patteggiamento; a meno che non ricorra una delle situazioni indicate
nell'art. 129, nel qual caso egli sarebbe tenuto a pronunciare la corrispondente sentenza di proscioglimento.
Il giudice compie l'accennato vaglio di ammissibilit, innanzitutto verificando che il reato rientri fra quelli
suscettibili di essere definiti con questa speciale procedura anche con riferimento alle esclusioni oggettive e
soggettive imposte dall'art. 444 comma 1-bis; in secondo luogo, appurando che la qualificazione giuridica
prospettata dalle parti sia corretta; infine, valutando che la pena dalle stesse indicata sia congrua rispetto alle
finalit che le sono proprie, alla luce dell'art. 27 comma 2 Cost. (art. 444 comma 2).
Quanto alla completezza dell'indagine, il giudice deve assolvere l'imputato, se a suo carico non risulta alcun
elemento (art. 444 comma 2), sicch grava sul pubblico ministero il dovere (pi che l'onere) di negare il
proprio consenso a fronte di un'imputazione non sufficientemente suffragata da elementi conoscitivi acquisiti
nella fase preliminare. Insomma, bench il consenso al patteggiamento non esiga una formale motivazione,
conviene che il pubblico ministero rifletta bene prima di prestarlo onde evitare che l'insufficienza dello
sforzo investigativo sfoci in un'improvvida assoluzione.
Deve, invece, essere sempre motivato il dissenso opposto alla richiesta dell'imputato: lo esige l'art. 446 c. 6.
Col suo dissenso, il pubblico ministero impone la discussione dibattimentale del caso, ma non pregiudica in
alcun modo il contenuto della decisione che si sarebbe potuta (e dovuta) applicare all'esito del
patteggiamento: non preclude, cio, una tardiva applicazione della pena chiesta dall'imputato, ogniqualvolta
il giudice del dibattimento o dell'appello, ritengano ingiustificato il dissenso stesso. Orbene, per poter
esercitare tale funzione critica i suddetti giudici debbono essere messi in condizione di conoscere i motivi
che hanno determinato l'opposizione del pubblico ministero al patteggiamento. Ecco perch quel dissenso va
necessariamente motivato.
7. Segue: introduzione e svolgimento procedurale.
Atto introduttivo del patteggiamento la richiesta presentata al giudice da una delle due parti principali del
processo.
Richiesta e consenso possono essere formulati oralmente, se presentati in udienza.
Debbono avere forma scritta negli altri casi (art. 444 comma 2). Trattandosi di atti negoziali, coi quali le
parti rinunciano a diritti e facolt connesse a determinate situazioni processuali, ne requisito indispensabile
la volontariet. Ci comporta che l'imputato deve agire personalmente o tramite procuratore speciale.
Per le persone giuridiche agisce il rappresentante legale, purch questi non abbia la veste di imputato del
reato da cui dipende l'illecito amministrativo.

139

Un vizio della volont renderebbe invalidi tanto la richiesta quanto il consenso e sarebbe pertanto motivo di
inammissibilit del rito speciale la richiesta di patteggiamento pu essere avanzata gi nel corso dell'indagine
preliminare ((arg. ex art. 447 c.1), nonch nella successiva udienza preliminare, fino a che le parti
non abbiano concluso la relativa discussione (art. 446 comma 1 novellato dall'art.33 L. n. 479 del 1999).
Nel procedimento monitorio, la richiesta va proposta dall'imputato contestualmente all'opposizione contro il
decreto di condanna (art. 463 c. 3). Negli altri procedimenti privi dell'udienza preliminare, il termine ultimo
cade sempre nella fase predibattimentale: entro quindici giorni dalla notificazione del corrispondente decreto
citazione, quando si procede con giudizio immediato (art. 458 c.1); prima che sia dichiarato aperto il
dibattimento (art. 492), nel giudizio direttissimo e in quello conseguente a citazione diretta davanti al
tribunale monocratico. Entro questi stessi termini, la parte che non ha formulato la richiesta ha facolt di
prestare il proprio consenso, anche se in precedenza tale consenso fosse stato espressamente negato (art.
446 c. 4).
Una sorta di rimessione in termini a favore della difesa ammessa, a fronte di una contestazione del fatto
diverso o del reato concorrente (artt. 516 e 517).
La legge processuale non precisa quale debba essere il contenuto della richiesta, ma, dai criteri imposti al
giudice per verificarne l'ammissibilit, si ricava che essa deve almeno indicare il fatto da giudicare, la
relativa qualificazione giuridiche la pena ritenuta congrua, L'imputato pu inoltre legare la sorte del
patteggiamento alla chance di usufruire della sospensione condizionale della pena, subordinando l'efficacia
della prima alla concessione della seconda (art. 444 comma 3).
Assume un contenuto particolare la richiesta presentata dal pubblico ministero durante l'indagine preliminare
(cos come il consenso prestato dallo stesso, all'eventuale richiesta avanzata dall'imputato in questa fase del
procedimento). Qui, l'introduzione del rito coincide sempre con l'esercizio dell'azione penale (art. 405
comma 1), sicch la richiesta o il consenso provenienti dall'organo requirente debbono necessariamente
contenere l'atto di imputazione. Se ne ricava, tra l'altro, che il pubblico ministero non pu presentare una
richiesta di patteggiamento o prestare il proprio consenso, quando ancora l'indagine incompleta (nel qual
caso l'imputazione sarebbe formulata con eccessiva approssimazione) n, tanto meno, quando l'esito
investigativo sia insufficiente per sostenere l'accusa in giudizio (nel qual caso, come gi accennato in
precedenza, il pubblico ministero dovrebbe avviare la procedura di archiviazione, stante la regola di giudizio
espressa nell'art. 125 disp. att.). Si ritiene che la richiesta di patteggiamento sia revocabile o modificabile dal
proponente, almeno fino a quando non sia intervenuto il consenso dell'altra parte.
L'assunto prevalente in giurisprudenza sembra in effetti confermato dalla disposizione che prevede un
(eccezionale) caso di irrevocabilit, per l'ipotesi in cui la richiesta sia presentata durante l'indagine
preliminare e il giudice abbia assegnato un termine all'altra parte per esprimere il proprio consenso: in simile
circostanza, ragionevolmente, la legge vieta alla parte istante di revocare o modificare la richiesta, finch
quel termine in corso (art. 447 comma 3 seconda parte).
L'intesa (sotto forma di richiesta congiunta, ovvero di richiesta unilaterale seguita dal consenso dell'altra
parte) che accusa e difesa raggiungono sulla applicazione della pena obbliga il giudice a decidere circa
l'ammissibilit del rito speciale. A tal riguardo, egli tenuto a svolgere una serie di accurate verifiche alla
stregua di criteri in parte gi noti per esser stati ripetutamente elencati in precedenza.
Pi che su un accertamento positivo della responsabilit penale, il patteggiamento si fonda quindi
sull'esclusione dei possibili presupposti di proscioglimento, alla stregua del materiale di indagine fornito dal
pubblico ministero: ci - come si dir nel paragrafo seguente, rende problematico inquadrare fra le sentenze
di condanna la decisione applicativa della pena concordata.
Se si conclude con esito positivo, il vaglio di ammissibilit impone una soluzione di merito conforme
all'accordo intervenuto fra le parti: in altre parole, quando accoglie la richiesta di pena, il giudice
vincolato al petitum espresso nella richiesta stessa (art. 448 comma 1 prima parte).
Dove il giudice non condivida il "progetto di sentenza", deve rigettare la richiesta di atteggiamento,
provocando cos la prosecuzione del procedimento lungo il normale itinerario che conduce al dibattimento.
Tuttavia la dichiarazione di inammissibilit non preclude nuove richieste di fronte al medesimo giudice,
finch aperto il termine per la loro presentazione. Anche la inammissibilit dichiarata dal giudice primo
destinatario della domanda di patteggiamento, esposta, sia pur per una sola volta, al successivo sindacato
di altro giudice, se l'imputato ne fa espressa richiesta: e, precisamente, al sindacato del giudice
dibattimentale, qualora la richiesta di patteggiamento sia stata rigettata dal giudice dell'indagine preliminare
(art. 448 comma 1 seconda parte, novellata dall'art. 34 legge n. 479 del 1999j al sindacato del giudice di
appello, qualora la richiesta sia stata, invece rigettata dal giudice dibattimentale (nei casi di giudizio
direttissimo e di citazione diretta davanti al tribunale monocratico); infine, al sindacato del giudice di
cassazione, ancora nei casi di citazione diretta e direttissima aventi ad oggetto reati che non ammettono
l'appello art. 448 comma 1 terza parte, novellata dal citato art. 34 legge n. 479 del 1999).

140

Un caso particolare di inammissibilit quello provocato dal dissenso che il pubblico ministero oppone alla
richiesta dell'imputato. Tale dissenso impedisce, il caso di ribadirlo, soltanto la soluzione "patteggiata" del
rito. Non preclude, invece,l'applicazione - nella fase del giudizio - della pena, nella specie e nella misura a
suo tempo chiesta dall'imputato. Cio accade ogniqualvolta il giudice del dibattimento (o il giudice d'appello)
reputi quel dissenso privo di adeguata giustificazione, alla stregua dei criteri processuali e sostanziali.
Sia che contesti il dissenso del pubblico ministero, sia che non condivida la declaratoria di inammissibilit
del giudice primo destinatario della domanda di patteggiamento, l'imputato deve reiterare la richiesta
davanti al giudice del dibattimento o, rispettivamente davanti a quello dell'impugnazione.
Allo scopo di verificare la fondatezza del dissenso o della declaratoria di inammissibilit il giudice ordina
l'esibizione degli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero prima di dichiarare aperto il dibattimento
(art. 135 disp. att. a sua volta rimaneggiato dall'art. 52 legge n. 479 del 1999) e, se la verifica d esito
negativo, dopo che gli atti esibiti sono stati inseriti nel fascicolo dibattimentale il medesimo giudice applica
lo sconto di pena erroneamente escluso in precedenza.
8. Segue: la sentenza.
L'applicazione di pena concordata non esige - come gi accennato - un accertamento positivo della
responsabilit penale. La sentenza contiene infatti un semplice accertamento negativo della non punibilit,
risolvendosi nella constatata insussistenza delle cause di proscioglimento menzionate nell'art. 129 comma 1.
In particolare, l'insufficienza di prove non sarebbe di ostacolo a una applicazione della pena su richiesta
delle parti, poich il giudice in sede di patteggiamento dovrebbe prosciogliere solo se risultasse
provata una delle cause indicate nell'art. 129 comma 1. In altre parole, la situazione di incertezza non gioca
qui a favore dell'imputato, come invece accade nel dibattimento. Per di pi, nel patteggiamento la decisione
presa allo stato degli atti, vale a dire, sulla base del materiale raccolto nell'indagine, che non pu essere
integrato con altro materiale probatorio, nemmeno per superare eventuali incertezze dell'organo giudicante.
Nell'una e nell'altra situazione la regola di giudizio da applicare e diverso altres il tipo di accertamento
condotto dal giudice e dalle parti sulla questione di fatto.
Sta precisamente in questa diversit la radice dell'annoso problema riguardante la natura della sentenza che
applica la pena richiesta dalle parti. Tale problema affrontato e risolto con apparente linearit dalla legge,
la quale equiparata suddetta sentenza a una pronuncia di condanna (art. 445 comma 1-bis seconda parte).
Presa alla lettera, tale disposizione impone di ravvisare nella sentenza di patteggiamento una condanna
penale, tutte le volte che la legge collega certi effetti all'esistenza, per l'appunto, di una sentenza
condannatoria: ad esempio, in tema di esecuzione della pena (art. 656 comma 1), o di iscrizione nel
casellario giudiziale (art. 686 c. 1 lett. a n. 1) o, ancora, di effetti pregiudiziali nel procedimento cautelare
personale (art. 300 c. 4"). In certi casi, per, la legge (penale o processuale) connette determinati effetti alla
condanna, non tanto in ragione del fatto che esiste una sentenza di quel formale tenore, quanto piuttosto per
l'accertamento di responsabilit che la sentenza stessa racchiude e, al contempo, documenta.
Talvolta la legge stessa ad escludere che la sentenza in questione vada considerata come decisione di
condanna.
Cos, espressamente stabilito, sia pur limitatamente alle ipotesi di patteggiamento minus, che la sentenza in
questione non pu applicare pene accessorie (art. 445 c. 2 seconda parte), nemmeno quando queste sono
collegate ex lege alla condanna per determinati reati (artt. 31 e 34 c.p.). inoltre sancita per tabulas - come
gi riferito in precedenza la sua inidoneit a sortire effetti vincolanti in sede 'civile risarcitoria (art 445 c.
1, seconda parte), oltrech in sede amministrativa o in sede civile extra-risarcitoria (arg. ex art. 654 Unica
eccezione, l'effetto vincolante che la sentenza di patteggiamento capace di produrre nel procedimento
disciplinare, a seguito della 1. 27 marzo 2001, n97: l'inciso inserito nell'art. 445 comma 1 (salvo quanto
previsto dall'art. 653), impone all'autorit disciplinare di considerare accertata la responsabilit penale di
colui che patteggia.
La giurisprudenza si andata orientando nel senso di negare natura condannatoria alla sentenza in questione,
ogniqualvolta il giudicato di condanna dalla legge considerato, per la affermazione di responsabilit che
esso racchiude e non in ragione del suo esser titolo per eseguire una pena. Questo spiega, ad esempio, perch
la sentenza di patteggiamento non sia considerata di condanna ai fini della revoca di diritto della sospensione
condizionale della pena (art. 168 comma 1 n. 2 c.p.). A questo riguardo va tuttavia segnalato il diverso
atteggiamento che la giurisprudenza di legittimit va assumendo in relazione alle sentenze ex art. 444,
quando suggellano un patteggiamento maius: sentenze che applicano una pena superiore ai due anni
sarebbero pi prossime alla condanna di quelle che chiudono un patteggiamento minus e, pertanto sono
ritenute idonee all'effetto di far revocare la sospensione condizionale della pena in precedenza concessa.
La inappellabilit costituisce un altro peculiare tratto della sentenza in questione.

141

L'unico caso di appellabilit previsto dall'art. 448 comma 2 prima parte, a vantaggio del pubblico
ministero. Quest'ultimo pu appellare la sentenza con la quale il giudice del dibattimento ha applicato la
pena richiesta dall'imputato, ritenendo ingiustificato il suo dissenso.
Non sarebbe stata la stessa cosa costringere il pubblico ministero a dolersi di un simile error in procedendo
davanti alla Corte di cassazione. Infatti, se al giudice dell'impugnazione quel suo dissenso apparisse
giustificato, dovrebbe seguirne un giudizio ordinario che solo il giudice di secondo grado pu chiudere con
una sentenza di merito.
A parte questo caso particolare, la sentenza ex art. 444 impugnabile col solo mezzo del ricorso per
cassazione, per uno dei motivi indicati nell'art. 606. Errores in procedendo ed errores in iudicando possono
esser fatti valere in sede di legittimit, anche con riguardo ai punti della decisione su cui si form l'accordo
fra le parti (come, ad esempio, la qualificazione giuridica del fatto) giacch spetta pur sempre alla corte di
cassazione l'ultima parola sull'esatta applicazione della legge sostanziale e processuale.
9. Segue: azione civile e patteggiamento.
Il danneggiato da reato non vi pu intervenire, n per esercitare in quella sede l'azione risarcitoria, n per
opporsi alla definizione anticipata del giudizio. E se, nel precedente corso del processo egli avesse gi avuto
occasione di costituirsi parte civile, il sopravvenuto accordo circa l'applicazione della pena, lo costringerebbe
ad abbandonare la sede penale per far valere la propria pretesa davanti al giudice civile.
Un procedimento definito allo stato degli atti, alla stregua di una delibazione del materiale di indagine, non
la sede idonea per accertare la responsabilit dell'imputato, nemmeno sotto il profilo della sua responsabilit
civile per l'eventuale danno cagionato dal reato.
Al pi il danneggiato gi costituitosi parte civile, pu esigere dall'imputato il pagamento delle spese
processuali fino a quel momento sostenute.
Il susseguente processo civile non subirebbe sospensione prevista dall'art.75 c.3(come prevede
espressamente l'art. 444 c. 2), n sarebbe in alcun modo pregiudicato dall'esito del patteggiamento (art. 445
c. 1, seconda parte).
Non costituisce una vera eccezione alla regola test illustrata, il potere che la legge riconosce al giudice
dell'impugnazione di decidere sulla questione civile con la sentenza che applica la pena richiesta dalle parti
(art. 448 comma 3). In questi casi, infatti, il giudizio di primo grado si svolto regolarmente, fino in fondo,
sicch il giudice dell'impugnazione ha a disposizione gli atti di una completa istruzione dibattimentale: atti
reputati sufficienti a fondare anche una decisione sulla responsabilit civile.
10. Giudizio abbreviato. Generalit.
E ora superfluo il consenso del pubblico ministero, che la normativa previgente considerava invece quale
requisito essenziale per I'ammissibilit del giudizio abbreviato.
Viene meno inoltre la definibilit allo stato degli atti quale ulteriore criterio di ammissibilit del rito in
questione, il quale pu dunque essere disposto come si vedr sulla base di una semplice richiesta
formulata dall'imputato anche in presenza di un'indagine incompleta.
Viene pressoch a sparire qualsiasi limite oggettivo di applicabilit del rito speciale, essendo ora suscettibili
di definizione anticipata con le forme del nuovo giudizio abbreviato anche i processi aventi ad oggetto
imputazioni per reati puniti con l'ergastolo.
Infine per sopperire ad eventuali incompletezze dell'indagine preliminare, assicurata la possibilit di
assumere prove pure nel corso del giudizio abbreviato.
11. Segue: ambito di applicazione e presupposti.
C' tuttavia un caso in cui il giudizio abbreviato non pu essere ammesso a causa della sanzione da
applicare: esso riguarda il processo a carico delle persone giuridiche, quando giudice ritenga di dover
cancellare l'ente dal mondo dei traffici giuridici infliggendogli la sanzione interdittiva perpetua (art. 62
comma 4 d. lgs.r n,4 231 del 2001). Evidentemente, l'esigenza specialpreventiva qui avvertita misura
cos intensa e preponderante, da risultare incompatibile con sconti di pena offerti in cambio delle parziali
rinunce al diritto di difendersi provando, insite nelle richieste di questo rito speciale.
Quanto ai presupposti, il giudizio abbreviato risulta articolato in due diversi moduli procedurali.
II primo modulo risulta imperniato su una richiesta semplice con la quale l'imputato si limita a chiedere the
il processo sia definito all'udienza preliminare allo stato degli atti, come dice l'art. 438 comma 1.

142

Il secondo modulo prevede invece una richiesta complessa (o condizionata): nel chiedere il giudizio
anticipato, l'imputato pone come condizione che siano assunti taluni mezzi di prova, allo scopo di colmare
un supposto deficit conoscitivo intorno alla questione di merito.
Tale richiesta esige come si vedr un controllo di ammissibilit.
La richiesta di giudizio abbreviato (analogamente a quella presentata ex art. 444) atto personalissimo
dell'imputato, che il difensore pu dunque presentare in sua vece, solo se munito di procura speciale (art. 438
comma 3). Nei processi a carico delle persone giuridiche, provvede il legale rappresentante ovvero, se
questi fosse a sua volta imputato del reato da cui dipende l'illecito attribuito all'ente, un diverso soggetto,
scelto per fungere da rappresentante processuale (art. 39 d. lgs n. 231 del 2001).
12. Segue: fase introduttiva.
L'imputato (o legale rappresentante dell'ente) che intende profittare del giudizio abbreviato deve presentare
la relativa richiesta durante l'udienza preliminare, fino a che non siano presentate le conclusioni a norma
degli artt. 421 e 422 (art. 438 comma 2).
Tipica espressione del diritto di difesa, la facolt di richiedere il giudizio abbreviato va ragionevolmente
garantita all'imputato anche nei procedimenti privi di udienza preliminare.
Nel giudizio immediato (ma solo in quello promosso per iniziativa del pubblico ministero) l'imputato pu
presentare la richiesta di giudizio, al giudice per le indagini preliminari, dopo che questi gli abbia notificato il
decreto di citazione a giudizio e, precisamente, entro quindici giorni dall'ultima notifica del decreto stesso
all'imputato, o dell'avviso al difensore, della data fissata per il giudizio. La richiesta dev'essere poi
comunicata al pubblico ministero.
In caso di giudizio direttissimo, e a seguito di citazione diretta davanti al tribunale in composizione
monocratica, dove l'accusa non sottoposta al vaglio preliminare di un organo giurisdizionale (g.i.p. o
g.u.p.) la richiesta va presentata al giudice dibattimentale, in udienza, prima per che sia dichiarato aperto il
dibattimento (art. 452 c. 2 prima parte) e, rispettivamente, art. 556 c. 2 combinato con l'art. 558 c. 8).
Nel procedimento per decreto l'opponente pu chiedere il giudizio abbreviato al giudice che ha emesso il
decreto stesso (art. 461 comma 3), il quale fissa addirittura l'udienza per il giudizio, dandone avviso a tutti
gli interessati (pubblico ministero, imputato, parte civile, persona offesa e relativi difensori), con almeno
cinque giorni di anticipo sull'udienza medesima, onde consentire un'adeguata preparazione del
contraddittorio (art. 464 comma 1 prima parte).
Presentata la richiesta, incombe, sul giudice che la riceve, dovere di controllarne l'ammissibilit.
Nel caso di richiesta semplice, di regola, si limita a un con-trollo meramente formale dell'atto di parte: si
tratta di verificare se esso sia stato presentato nei termini prescritti (art. 438 c.2); se sia effettivamente
riconducibile a una scelta volontaria dell'imputato eventualmente rappresento da un procuratore speciale (art.
438 c. 3); se, infine, la volont di quest'ultimo di essere giudicato allo stato degli atti risulti espressa in
forma inequivoca (art. 438 comma 1). Soltanto per le richieste provenienti dal rappresentante legale della
persona giuridica il vaglio di ammissibilit implica una valutazione discrezionale circa la meritevolezza di
una pena, la definitive interdizione dell'ente da ogni traffico giuridico, che - come gi accennato - e ostacolo
insormontabile all'esperibilit del giudizio abbreviato (art. 62 c.4 d.lgs. n. 231 del 2001).
Quando da esito positivo, il controllo sulla richiesta semplice sfocia nell'ordinanza che ammette al rito
speciale (art. 438 comma 4). In caso contrario la richiesta va rigettata e non pu pi essere riproposta.
Quando presentata una richiesta complessa, il giudice deve aggiungere al controllo meramente formale, del
quale si appena detto, un controllo sul contenuto della domanda di parte. Essendo, l'efficacia di tale
richiesta, subordinata ad una "integrazione probatoria", che il richiedente reputa indispensabile ai fini della
decisione, il giudice deve verificare se le prove indicate dall'imputato siano davvero necessarie per
decidere il merito della causa e se la loro assunzione sia compatibile con le finalit di economia processuale
proprie del procedimento (art. 438 comma 5 seconda parte). Bench la Legge non ne faccia menzione, si
deve ritenere che il vaglio di ammissibilit di questa richiesta complessa vada condotto anche alla stregua del
criterio di validit dei mezzi di prova dei quali l'imputato esige l'assunzione, giacch la prova vietata (ad
esempio, la testimonianza di una persona incompatibile ex art. 197) non solo inutilizzabile, ma anche e
soprattutto insuscettibile di essere acquisita pure nel giudizio abbreviato.
Entrambi i segnalati criteri impegnano in varia misura la discrezionalit del giudice.
II concetto di necessariet evoca, da un lato, il nesso di pertinenza che deve collegare la reclamata
integrazione probatoria con i fatti da provare ai fini della decisione di merito (art. 187 c. 1), e dall'altro,
l'idea di non superfluit della prova (art. 190 c. 1): tutte valutazioni demandate a un apprezzamento
soggettivo e insindacabile del giudice destinatario della richiesta.

143

Ancor pia elastico e, anzi, vago al punto da alimentare possibili arbitri, risultava il criterio connesso con
l'esigenza economica.
Di qui i dubbi di legittimit costituzionale che questa parte della normativa lasciava affiorare: dubbi che la
Corte costituzionale ritenne insufficienti al primo rinvio della questione, ma che reput fondati a seguito di
una nuova prospettazione dell'asserita irragionevolezza.
A seguito di tale intervento dunque, e sindacabile dal giudice del dibattimento il rigetto che, per ragioni di
economia processuale, il giudice dell'indagine o dell'udienza preliminare dovesse opporre alla richiesta
complessa di giudizio abbreviato. Mesta invece insindacabile l'eventuale rigetto opposto per gli stessi
motivi dal giudice del trattamento, quando il rito abbreviate fosse chiesto a lui dopo l'instaurazione del
giudizio direttissimo o nuovi processi a citazione diretta. La ragione del diverso trattamento risiede, quid, nel
rilievo che il giudice del dibattimento, primo destinatario di una richiesta complessa, non certo il soggetto
pi indicato a sindacare la correttezza dell'eventuale provvedimento di rigetto da lui stesso adottato.
In questi casi, pertanto, non rimane che sperare nel giudice d'appello.
Ma torniamo ai compiti del giudice destinatario della prima richiesta.
L'eventuale rigetto della domanda avanzata dall'imputato non impedisce la riproposizione di una nuova
richiesta, davanti al medesimo giudice, fino a che sia in corso l'udienza preliminare, come stabilisce l'art. 438
c. 6. Tale facolt, stranamente e irragionevolmente, non esercitabile dagli imputati dei procedimenti
privi di udienza preliminare (giudizio direttissimo, citazione diretta davanti al giudice monocratico, giudizio
immediato, decreto penale di condanna opposto), essendo stato omesso qualsiasi riferimento alla suddetta
norma.
La nuova richiesta sar accolta, se l'imputato avr saputo riformularla in maniera rispondente ai criteri
suaccennati.
L'imputato ha la facolt di presentare simultaneamente pi richieste, fra loro alternative, ciascuna delle quali
contenente un diverso "progetto" di integrazione probatoria. Ed altres ragionevole consentire il cumulo di
una richiesta complessa con una richiesta semplice, in modo da lasciar operare quest'ultima qualora la prima
fosse rigettata.
Rigettata la richiesta, il procedimento e destinato a proseguire lungo l'iter ordinario, verso la soluzione
dibattimentale. L'ordinanza che nega accesso al rito speciale influisce sul quantum di pena da irrogare in
caso di condanna.
L'imputato ha ora facolt di sottoporre all'esame del giudice dibattimentale (e, se del caso, del giudice di
appello) il provvedimento che gli ha negato accesso al rito.
Esame che va condotto riportandosi alla situazione processuale nella quale fu formulata la prima richiesta,
vale a dire tenendo conto anche degli atti antecedenti la richiesta stessa e allocati nel fascicolo del pubblico
ministero che di regola dovrebbero restare inaccessibile al giudice dibattimentale. Trova infatti applicazione
qui quell'art. 135 disp. att. che regola l'analoga situazione del giudice (dibattimentale o d'appello) che si
trovi a dover decider su una richiesta di patteggiamento ostacolata da un dissenso del pubblico ministero che
l'imputato reputa ingiustificato.
Quando, invece, la verifica di ammissibilit da immediatamente esito positivo, il giudice dispone l'udienza
di giudizio abbreviato, con un ordinanza che come si dir, solo eccezionalmente potr essere revocata.
13. Segue: svolgimento procedurale.
Il rito si svolge in camera di consiglio, in un'udienza alla quale il pubblico di regola non ammesso, salvo
che l'imputato o, in caso di pi persone, tutti gli imputati ne facciano unanimemente richiesta (art. 441
comma 3 seconda parte). La pubblicit del rito a ammessa nel solo procedimento di primo grado (non,
invece, in appello come si interesse degli imputati, i quali vantano, al riguardo un diritto assistito da una
semplice nullit relativa (arg. ex art 471 comma 1), suscettibile peraltro di essere limitato nei casi in cui, in
linea generale, si giustificherebbe il sacrificio della pubblicit dibattimentale (artt. 472 e 473).
Di regola, l'udienza si svolge in camera di consiglio, con la partecipazione necessaria delle parti principali
del processo.
Non poi esclusa la presenza della parte civile, che gi costituita in precedenza - ha facolt di ricusare
l'accettazione del rito abbreviato, ma non di impedirne lo svolgimento. La non accettazione del rito speciale
comporta l'uscita dal processo penale del soggetto che si reputa danneggiato e ha l'ulteriore conseguenza di
mettere in discussione l'effetto vincolante che la sentenza conclusiva del giudizio abbreviato altrimenti
avrebbe nel separato giudizio civile risarcitorio (artt. 651 comma 2 e 652 comma 2).
Il danneggiato pu costituirsi parte civile anche dopo che stata accolta la richiesta presentata a norma
dell'art. 438, ma in tal caso la legge non gli permette di tornare sui propri passi, rifiutando il rito speciale.

144

Ludienza di giudizio abbreviato si svolge secondo le norme riguardanti l'udienza i preliminare, con qualche
necessario adattamento.
Pi apparente che reale l'eccezione prevista dall'art. 441 comma 1, in base alla quale sarebbero destinate a
trovar applicazione 1'udienza di giudizio abbreviato, le disposizioni che regolano lassunzione di prove (art.
422) e il mutamento dell'udienza preliminare.
Gli ultimi due commi dell'art. 441, col riconoscere i poteri di integrazione probatoria e di contestazione
suppletiva, smentiscono l'eccezione con riguardo alla generalit dei giudizi abbreviati.
Il giudizio abbreviato ha svolgimenti parzialmente diversi, secondo che sia scaturito da una richiesta
semplice o, rispettivamente, da una richiesta complessa.
Nel primo caso, il giudice si avvia verso la decisione di merito, verificando in primo luogo se gli atti presenti
nel fascicolo a sua disposizione siano sufficienti a risolvere la questione di fatto. Se cos non fosse, vale a
dire, se sussistesse qualche incertezza al riguardo, egli avrebbe comunque il potere di assumere anche
d'ufficio gli elementi necessari ai fini della decisione (art. 441 comma 5).
Egli pu agire dufficio oppure su sollecitazione dell'imputato, al quale tuttavia la legge non riserva in
questa situazione un vero e proprio diritto alla prova: proponendo una richiesta semplice, egli ha
accettato, infatti, un giudizio allo stato degli atti (art. 438 comma 1).
Il pubblico ministero, privato a sua volta del diritto alla prova, perde il potere di svolgere ulteriori indagini a
partire dal momento in cui la richiesta semplice dell'imputato viene accolta.
Ma tornando ai poteri istruttori del giudice, va detto che ogni mezzo di prova pu qui essere assunto,
indipendentemente dal dispendio di tempo che la sua formazione o acquisizione comporta. Essendo, infatti,
irrevocabile l'ordinanza di ammissione del rito speciale, il giudice deve esperire ogni tentativo possibile per
colmare le proprie lacune conoscitive, in modo non dissimile da quel che dovrebbe fare - in analoga
situazione - il giudice dibattimentale a norma dell'art. 507. L'unica vera differenza col dibattimento sta nel
modo di assumere la prova che - nel giudizio abbreviato - segue le regole dettate per l'udienza preliminare
(art. 422,1 anzich quelle dell'istruzione dibattimentale (artt. 496 ss). Ci significa che nell'udienza di
giudizio abbreviato -come nell'udienza preliminare - eventuali testimoni, coimputati, periti o consulenti
tecnici sono interrogati direttamente dal giudice e, solo per il tramite di quest'ultimo, le parti hanno facolt
di partecipare alla formazione dei relativi mezzi di prova, proponendo le loro domande (art. 422 comma 3).
L'imputato ha, diritto di farsi interrogare (art. 422 comma 4 prima parte).
Diversamente vanno le cose, quando il rito speciale scaturisce da una richiesta complessa, la cui efficacia
lo si gi detto l'imputato ha inteso subordinare all'integrazione probatoria evocata dall'art. 438 comma 5.
Bench la legge non lo precisi ragionevole ritenere che, quella richiesta nella quale trova, a suo modo,
parziale espressione il diritto alla prova enunciato dall'art. 190 debba indicare le circostanze di fatto che
esigono di essere chiarite e i relativi mezzi di prova dei quali l'imputato chiede l'assunzione. Ne segue che il
giudice una volta ammesso il giudizio abbreviato vincolato al contenuto di tale richiesta. Anche qui,
beninteso, egli deve escludere le prove vietate e, se lo ritiene necessario, pu assumere d'ufficio le prove
indispensabili per emettere la sentenza: il 5 comma dell'art. 441.
Dal canto suo, il pubblico ministero ha non solo la facolt di proseguire la propria attivit di indagine
suppletiva (diversamente da quanto accade nel giudizio abbreviato introdotto da una richiesta semplice), ma
anche il diritto di chiedere ed ottenere l'ammissione di prove contrarie a quelle indicate dall'imputato nella
richiesta complessa (art. 438 comma 5 terza parte).
Solo la mancata assunzione di una prova a norma del citato art. 495 costituisce motivo di annullamento della
sentenza di merito (art. 606 comma d) . Un simile error in procedendo pu certo esser portato all'attenzione
del giudice di secondo grado, ma questo accadr solo di rado, perch sono pochi i casi in cui l'accusatore
ammesso ad appellare le sentenze di un giudizio abbreviato.
Qualsiasi tipo di integrazione probatoria rende probabile un mutamento dell'imputazione contestata nella
richiesta di rinvio a giudizio. Per questo, con gli stessi articoli che regolano l'assunzione di prove nel giudizio
abbreviato, la legge fa salvo l'art. 423).
Il legislatore del 1999 ha ravvisato nell'art. 423 la disposizione adeguata a regolare i possibili mutamenti
della res iudicanda.
In altre parole, che l'art. 423 non assicuri (espressamente all'imputato un termine a difesa, n un diritto alla
prova calibrato sul nuovo addebito, tollerabile proprio per il carattere processuale dell'udienza preliminare.
Ma dove, come nel giudizio
abbreviato, in gioco il merito della causa, dove il giudice chiamato a sciogliere l'alternativa fra
assoluzione e condanna, quella limitazione di diritti difensivi appare irragionevole e ingiustificata
Detto altrimenti, sotto lo specifico profilo qui considerato, il rito abbreviato appare affine al dibattimento pi
che all'udienza preliminare. Di qui l'inadeguatezza del semplice richiamo all'art. 423 e la necessit di
arricchire il corredo di garanzie dell'imputato che subisce la nuova contestazione.

145

L'art. 441-bis (novellato dall'art. 2-octies della legge n. 144 del 2000) rimedia all'infortunio, con riguardo alla
contestazione di fatti diversi, circostanze aggravanti o reati concorrenti ex art. 12 lett. b. Tale disposizione,
in realt, non si limita a tutelare le ragioni dell'imputato, garantendogli, in ordine al nuovo addebito, il diritto
alla prova e un termine a difesa. In base ad essa, l'imputato pu altres togliere effetto alla propria precedente
richiesta di giudizio abbreviato, provocando cos la prosecuzione del processo nelle forme ordinarie.
Il giudice deve assegnare all'imputato dietro sua specifica richiesta un termine non superiore a dieci giorni
(art. 441-bis comma 3). Niente esclude, ovviamente, che questi accetti, seduta stante, la nuova
contestazione, rinunciando a quel termine. Del resto, anche nell'analoga situazione che si verifica in
dibattimento, la concessione del termine dipende da una richiesta dell'interessato (art. 519 comma 2).
A seguito di tale richiesta, ogni attivit processuale resta sospesa.
Si apre, a questo punto, la possibilit di un duplice svolgimento, dipendente dalla scelta dell'imputato.
Se il termine assegnato dal giudice scade senza che sia presentata richiesta di procedere per le vie ordinarie,
il giudizio abbreviato continua sulla base della nuova imputazione.
L'imputato pu chiedere l'assunzione di altri mezzi di prova, oltre i limiti previsti dall'art. 438 comma 5
(come precisa l'art. 441-bis c.5). E altrettanto pu fare il pubblico ministero.
Dal canto suo, il, giudice tenuto a valutare l'ammissibilit delle nuove prove richieste in base a criteri
analoghi a quelli menzionati nell'art.190 (non superfluit e utilizzabilit), e dopo averne stabilito la
pertinenza rispetto al fatto descritto nella nuova contestazione. Non viene invece in considerazione il
particolare (e discutibile) criterio di economicit.
Quando l'imputato faccia espressa richiesta di trasformazione del rito (da abbreviato in ordinario).
Questa richiesta atto personalissimo dell'imputato.
La richiesta di trasformazione del giudizio abbreviato in ordinario provoca un provvedimento giudiziale di
revoca dell'ordinanza ammissiva del rito speciale.
La sequenza procedurale refluisce, di regola, verso l'udienza preliminare e di l riparte, proseguendo il suo
normale iter. A tale scopo, il giudice deve fissare l'udienza preliminare oppure disporne la prosecuzione.
Egli fissi l'udienza, ogniqualvolta la trasformazione del rito sia stata preceduta da una richiesta di
sospensione del giudizio abbreviato (art. 441-bis comma 3), e ne ordini invece la prosecuzione, quando
l'imputato abbia chiesto il giudizio ordinario immediatamente dopo la nuova contestazione. In quest'ultimo
caso, l'esordio del giudizio abbreviato, infatti idoneo a surrogare la fase introduttiva dell'udienza
preliminare, mentre nel primo caso, essa dovrebbe ricominciare da capo per i necessari adempimenti.
Altrimenti vanno le cose quando la trasformazione del rito avvenga nei procedimenti sforniti di udienza
preliminare. A tutti questi dedicato l'art. 2-nonies legge n. 144 del 2000, il quale, infatti, interviene, con
opportune correzioni, sulle molteplici fattispecie normative che regolano il passaggio da un procedimento
speciale (privo, per l'appunto di udienza preliminare) in giudizio abbreviato, stabilendo come debba
avvenire il passaggio inverso, nei casi di nuova contestazione ex art. 423 comma 1.
Se il rito abbreviato era scaturito da un giudizio direttissimo, il processo deve tornare alla fase predibattimentale e il giudice tenuto a fissare l'udienza di giudizio direttissimo (art. 452 comma 2, novellato
dall'art. 2-nonies comma 1 1. cit.).
Analogamente, vale a dire, fissando l'udienza per il giudizio, occorre provvedere quando il rito abbreviato
era stato chiesto per uno dei reati a citazione diretta, elencati nell'art. 550 (art. 556 comma novellato dall'art.
2-nonies comma 4 1. cit.).
Il giudice deve fissare l'udienza di giudizio immediato, aver revocato il rito abbreviato chiesto a norma
dell'art. 458, come stabilisce il comma 2 dello stesso art. 458, nella versione emendata dall'art. 2-nonies
comma 2 1. cit.
Infine, quando revocata l'ordinanza ammissiva del rito abbreviato che era stato chiesto nel corso di un
procedimento monitorio, il processo prosegue con la fissazione dell'udienza normalmente provocata
dall'opposizione proposta dall'imputato contro il decreto di condanna (art. 464 comma 1, modificato
dall'art. 2-nonies comma 3 1. cit.).
Diversamente stanno le cose quando si tratta di contestare un fatto nuovo, a norma dell'art. 423 comma 2.
Qui, come si sa (retro, cap. V, 41), la nuova contestazione subordinata a un provvedimento autorizzativo
del giudice e a un esplicito consenso dell'imputato questi due atti debbono adeguarsi al particolare contesto
del giudizio abbreviato: da un lato, il consenso dell'imputato va formulato come richiesta (semplice o
complessa) di definizione anticipata del processo, anche in ordine al fatto nuovo; dall'altro, l'autorizzazione
del giudice ha per oggetto non solo la valutazione circa l'opportunit di cumulare la trattazione del fatto
nuovo con quello gi contestato, ma anche l'ammissibilit della richiesta di giudizio abbreviato, secondo i
criteri illustrati nel paragrafo precedente.
L'ultimo atto dell'udienza che chiude il giudizio abbreviato costituito dalle conclusioni, formulate dalle
parti.

146

Al fine di stabilire l'ordine di intervento nella discussione finale, conviene riferirsi alla disciplina
dibattimentale (art. 523 comma 1), stando alla quale l'esordio riservato al pubblico ministero, il seguito
alle parti eventuali nella sequenza sopra indicata, mentre l'ultima parola spetta al difensore dell'imputato
stesso, se ne fa richiesta (art. 523 comma 5).
14. Segue: la sentenza.
Terminata la discussione, il giudice si ritira per decidere il merito della causa. La legge non dice se deve
trattarsi dello stesso giudice che, in precedenza, ha accolto la richiesta di giudizio abbreviato. Ma, al
riguardo, la giurisprudenza - sia pur sotto la normativa antecedente la riforma del 1999 - si andata
nettamente orientando in senso affermativo. Il principio di immediatezza vale anche nel giudizio abbreviato.
All'epoca si riteneva incongruo, che la decisione di merito potesse essere adottata da un giudice diverso da
quello che aveva vagliato l'ammissibilit del rito speciale. Se cos fosse stato, il giudice, incaricato di
emettere la sentenza di merito sarebbe stato costretto, per cos dire, ad adeguarsi, suo malgrado,
all'apprezzamento del collega su un punto cruciale, quale quello concernente la definibilit del processo allo
stato degli atti.
In particolare, valgono le regole di giudizio dettate dagli artt. 529 ss. (espressamente richiamati dall'art. 442
comma 1). Pertanto, se al termine della discussione il giudice non fosse certo della colpevolezza
dell'imputato, vale a dire, se constatasse una insufficienza (o addirittura una totale mancanza) di prove a
carico, dovrebbe emettere sentenza di proscioglimento a norma dell'art. 531) comma 2. Dovrebbe altres
prosciogliere, con sentenza di non doversi procedere nei casi di dubbio sull'esistenza di una condizione di
procedibilit (art. 529 c. 2) o di una causa di estinzione del reato (art. 531 c. 2).
La condanna presuppone dunque - come in dibattimento - che la responsabilit penale
dell'imputato sia positivamente dimostrata.
L'art. 442 c. 1-bis elenca le fonti del convincimento giudiziale, individuandole, per l'appunto, negli atti di
indagine preliminare (quelli cio contenuti nel fascicolo di cui all'art. 416 c, 2), negli eventuali esiti
dell'indagine suppletiva (vale a dire, la documentazione di cui all'art. 419 c. 3) e nei verbali dell'attivit di
integrazione probatoria promossa dal giudice o richiesta dall'imputato (vale a dire, le prove assunte
nell'udienza).
Quando condanna, il giudice del giudizio abbreviato deve diminuire di un terzo la pena in concreto
considerate. La legge fissa qui diversamente l'entit dello sconto, convertendo l'ergastolo con isolamento
diurno in ergastolo semplice (art 442 comma 2, seconda parte) ovvero la pena perpetua in pena temporanea
di quantit determinata (trenta anni di reclusione: art. 442 comma 2, seconda parte).
La natura processuale di queste diminuenti impedisce che delle stesse si tenga conto per calcolare il tempo
di prescrizione del reato.
Non escluso che la sentenza in questione contenga dei capi civili riguardanti il risarcimento del danno da
reato.
La sentenza penale, una volta divenuta definitiva, destinata a spiegare effetti vincolanti nel separato
giudizio civile di risarcimento del danno, sempre a condizione che la parte civile abbia accettato il giudizio
abbreviato (artt. 651 comma 2 e 652 comma 2).
Quando il giudicato di condanna (vale a dire, quando favorevole al danneggiato) la legge ne sancisce
comunque l'effetto vincolante per il giudice civile, salvo che non vi si opponga la parte civile che, a suo
tempo non aveva accettato il giudizio abbreviato (art. 652 comma 2; per ulteriori dettagli infra, cap X. 4).
Diversamente dalla sentenza di patteggiamento, quella emessa al termine del giudizio abbreviato
appellabile, pur nei limiti fissati dall'art. 443.
Vanno innanzitutto segnalati limiti oggettivi, sempre interdetto l'appello contro le sentenze di
proscioglimento, in linea con la scelta di carattere generale recentemente operata nel art. t593 comma 2
(infra, cap. IX 19), e senza nemmeno la pur circoscritta eccezione ivi prevista.
Anche le sentenze di condanna alla pena dell'ammenda (art. 593 comma 3) sono sottratte alla giurisdizione
di secondo grado. stato invece rimosso il duplice limite all'appellabilit delle sentenze, originariamente
stabilito dal codice nei confronti dell'imputato che subiva una condanna a sanzione sostitutiva o a pena che
non doveva essere eseguita.
Restano invece in vigore i limiti imposti al pubblico ministero il quale non pu proporre appello contro le
sentenze di condanna, salvo che queste riguardino un titolo di reato diverso da quello a suo tempo specificato
nell'imputazione. In giurisprudenza si ritiene che questo limite previsto dall'art. 443 comma 3 escluda non
solo l'appello in via principale contro le suddette sentenze, ma anche quello incidentale, previsto dalla
generale disposizione dell'art. 595.

147

Il pubblico ministero non pu profittare dell'appello incidentale, per aggirare l'impedimento ad appellare
che gli deriva dall'art. 443 comma 3. Ne segue che l'imputato il solo a poter proporre appello contro le
sentenze inappellabili dal pubblico ministero, in relazione alle quali, dunque, egli potr sempre giovarsi del
divieto di reformatio in peius (art. 597 comma 3; nonch infra, cap. IX, 21).
Dubbia appare invece lappellabilit della sentenza conclusiva del giudizio abbreviato ad opera della parte
civile.
Privata del diritto di appellare la sentenza, la parte civile subisce un'irragionevole compressione del suo
diritto di difendersi nel processo penale giacch nel processo civile questo diritto certamente le spetterebbe).
Insomma, questo diritto va affermato, anche per evitare collisioni con i principi costituzionali e in primo
luogo, con la ragionevole attuazione del diritto di difesa che deve assistere il danneggiato da reato, il quale
abbia scelto di costituirsi parte civile, accettando il giudizio abbreviato come sede per l'accertamento del
danno risarcibile.
La parte civile ha facolt di appellare le sentenze si condanna, e di proscioglimento emesse a norma dell'art.
442.
Quando appellata una sentenza emessa a seguito di rito abbreviato, il relativo giudizio di impugnazione
destinato a svolgersi sempre in camera di consiglio, vale a dire senza intervento del pubblico, anche se quello
di primo grado si fosse svolto coram populo. Lo impone l'art. 443 comma che assoggetta questo tipo di
appello alle forme previste dall'art. 599.
Nel corso dell'udienza di appello possono essere assunte nuove prove, entro i limiti ammessi dall'art. 603.
L'imputato che ha condizionato l'ammissione del rito speciale ad una determinata integrazione probatoria
mantiene, anche in grado di appello, il diritto alla riassunzione del mezzo di prova gi acquisito in primo
grado, purch ci appaia necessario ai fini della decisione (art. 603 comma 1).
A sua volta, il pubblico ministero limitatamente ai casi in cui figuri come appellante, ha diritto a chiedere la
riassunzione, o l'assunzione per la prima volta delle prove contrarie (art. 438 comma 5 terza parte) a quelle
che l'imputato aveva dedotto nella richiesta di giudizio abbreviato.
Va risolto diversamente il caso dell'imputato il quale abbia proposto la richiesta di giudizio abbreviato, senza
condizionarne l'efficacia a un'integrazione probatoria. Con questo atto egli ha volontariamente rinunciato al
diritto alla prova e non pu pretendere che tale diritto risorga nel giudizio di appello. Correlativamente,
nemmeno il pubblico ministero, qualora si presentasse nella veste di appellante, sarebbe qui titolare di un
diritto alla prova.
L'integrazione probatoria dunque affidata in via esclusiva al giudice, il quale pu assumere tutti i mezzi di
prova che ritiene assolutamente necessari ai fini della decisione.
15. Giudizio immediato richiesto dall'imputato.
Fra i procedimenti speciali, espressione di "giustizia consensuale", il giudizio immediato richiesto
dall'imputato occupa un posto a parte. Ne conferma la circostanza che la disciplina di questo rito
contenuta non nel libro VI, dedicato ai procedimenti speciali, ma nel libro V, dedicato alla fase preliminare
del processo e, precisamente, in una disposizione riguardante la fase preparatoria dell'udienza preliminare,
qual l'art. 419 comma 5' (retro, cap. V, 38).
La semplificazione procedurale riguarda il segmento intermedio del procedimento penale di primo grado
(l'udienza preliminare, appunto), non quello finale (vale a dire il dibattimento). Infine la rinuncia esplicitata
dall'imputato nella richiesta di giudizio immediato sortisce un effetto meramente processuale, giacch la
legge non vi collega alcuna diminuzione di pena.
Il tratto tipico del rito qui considerato risiede nella facolt che la legge attribuisce alla parte (e,
segnatamente, all'imputato) di rinunciare alla chance difensiva rappresentata dall'udienza preliminare.
Presupposto del rito la dichiarazione con la quale l'imputato rinuncia all'udienza preliminare (art. 419
comma 5 prima parte). Essendo in gioco il diritto (individuale) di difendersi, la rinuncia costituisce, ancora
una volta, atto personalissimo dell'imputato, il quale pu far agire in propria vece un procuratore ad hoc.
Unico requisito di ammissibilit dell'atto il rispetto del termine per la sua presentazione: almeno tre giorni
prima della data in cui dovrebbe tenersi l'udienza preliminare.
Inoltre, nella disciplina in vigore fino al gennaio 2000 solo nel dibattimento l'imputato era assistito da un
vero e proprio diritto alla prova (artt. 190 comma 1, 468 e 495), mentre nell'udienza preliminare la legge
non gli riconosceva il diritto di far assumere prove utili ai fini del proscioglimento.
Questo ulteriore possibile incentivo alla scelta del giudizio immediato venuto meno con la nuova
formulazione dell'art. 422, che, pur non aprendo spazi al diritto alla prova, estende in misura considerevole i
poteri del giudice, giustificandone l'esercizio proprio nella prospettiva del non luogo a procedere.

148

Il giudice emette decreto di giudizio immediato (art. 419 comma 6). Si ritiene in giurisprudenza, che egli
possa astenersi dall'emettere quel decreto e imporre la prosecuzione del processo con le forme ordinarie,
quando sia in gioco una riunione di procedimenti che la richiesta dell'imputato finirebbe col mettere in
discussione: le esigenze efficientistiche, di sistema, prevalgono sulla volont dell'imputato.
Infine, optando per il giudizio immediato, l'imputato si preclude la possibilit di chiedere il giudizio
abbreviato (art. 458 c. 3), ma anche l'applicazione pena a norma dell'art. 444. Il rinvio fatto dal novellato art.
446 c.1 seconda parte al termine stabilito dall'art. 458 c.1 concerne, infatti, il solo giudizio immediato
promosso dal PM, non quello richiesto dall'imputato.
16. Procedimenti speciali espressione di giustizia "conflittuale".
Elemento comune di questi riti , appunto, l'imposizione alle parti private e, in particolare, all'imputato, di
una semplificazione procedurale che coincide con l'amputazione di uno o pi segmenti della fase
preliminare del procedimento di primo grado. Molteplici sono le ragioni che possono giustificare tale
semplificazione. Rilevano, a questo riguardo, fattori eterogenei quali l'evidente fondatezza dell'accusa,
l'esigenza di pervenire a una decisione dibattimentale con esemplare celerit in ordine a reati percepiti come
allarmanti, la scarsa gravit dei reati da perseguire e l'opportunit di procedere a nuove contestazioni
nell'udienza preliminare o nel dibattimento.
In tutti questi casi la legge processuale introduce deroghe al canone di eguaglianza. Non solo. Anche un
certo modo di intendere la presunzione di non colpevolezza trova qui un suo significativo temperamento.
E se tutti i cittadini - sotto questo profilo - sono da presumere ugualmente innocenti, sarebbe logico che il
procedimento penale constasse, per tutti gli imputati, delle stesse fasi, della stessa progressione di
accertamenti. Discriminazione ragionevole, quando risulti basata su stati di fatto, standardizzabili con
sufficiente precisione dalla legge.
17. Giudizio immediato richiesto dal pubblico ministero.
Presupposto fondante questo procedimento speciale l'evidenza della prova, come l'art. 453 comma 1.
A fronte di una simile evidenza di colpevolezza, sarebbe ozioso verificare la fondatezza dell'accusa pertanto,
la legge ritiene ragionevole, in tal caso, sopprimere l'udienza preliminare, che la fase espressamente
preordinata a quella verifica.
Non basta per che la prova appaia evidente al pubblico ministero, perch si possa direttamente passare
dall'indagine preliminare al giudizio. Essa deve apparire tale anche al giudice, al quale il pubblico ministero
deve rivolgersi per ottenere la citazione a giudizio immediato. Non solo. La legge pone condizioni ostative
all'accoglimento della richiesta del pubblico ministero, allo scopo di scongiurare il duplice rischio che la
scelta del rito speciale diventi un'ingiusta sperequazione ai danni dell'imputato; oppure che si risolva in una
scelta nociva e perci sconsigliabile sul piano dell'economia e dell'efficienza processuale.
Sotto il primo profilo, chiaro che la soppressione dell'udienza preliminare quando voluta dal pubblico
ministero - priva forzatamente la difesa di un'occasione per contrastare il cammino dell'accusa verso il
dibattimento. Ecco perch il giudizio immediato non pu essere disposto, se non dopo che la persona
sottoposta alle indagini sia stata messa in condizione di interloquire, col magistrato penale, sui fatti
dai quali emerge l'evidenza della prova (art. 453 comma 1). Non necessario che la persona sia
effettivamente interrogata su quei fatti: se cos fosse, la persona indagata potrebbe "boicottare" il giudizio
immediato, semplicemente astenendosi dal comparire davanti al magistrato. perci sufficiente un invito a
comparire per l'interrogatorio - con un atto nel quale siano descritti i fatti che rendono evidenti i termini
dell'accusa: solo l'irreperibilit dell'imputato o un suo legittimo impedimento sarebbero, a quel punto, di
ostacolo all'instaurazione del giudizio immediato (art. 453 comma 1).
Sotto il profilo dell'economia processuale e dell'efficienza la scelta del giudizio, immediato potrebbe risultare
controproducente in caso di connessione, quando si procede cumulativamente anche per reati la cui prova
"non appare evidente".
Favorevole alla separazione dei processi, il codice impone in questi casi che il rito speciale segua il suo iter
scindendosi dalle vicende connesse. Tuttavia, se il giudice ritenesse indispensabile mantenere il cumulo
processuale, dovrebbe rigettare la richiesta di giudizio immediate.
Infine, la legge condiziona l'ammissibilit della richiesta proveniente dal pubblico ministero all'osservanza di
un limite temporale, fissato in novanta giorni dalla registrazione della notizia di reato (art. 454 comma 1).
L'instaurazione di questa specie di giudizio immediato coincide sempre con l'esercizio dell'azione penale
(art. 405), Il pubblico ministero formula l'imputazione con un atto (richiesta) che chiama in causa il giudice
dell'indagine preliminare. A quest'ultimo va contestualmente trasmesso il fascicolo dell'indagine con la

149

corrispondente notizia di reato (art. 454 comma 2).

L'iniziativa del pubblico ministero fa scattare l'obbligo del giudice di pronunciarsi sull'ammissibilit del rito
speciale: questione che va risolta entro il termine (meramente ordinatorio di cinque giorni da quella richiesta.
Se la prova non appare evidente o se manca una delle altre condizioni il giudice rigetta la richiesta con
decreto non motivato (art. 455).
Egualmente privo di motivazione il decreto con il quale il giudice sussistendo i presupposti e le
condizioni test ricordati accoglie la richiesta di giudizio immediato.
L'assenza di motivazione rende insindacabili, nel merito, entrambi questi provvedimenti processuali.
Non invece esclusa una critica, sotto il profilo della legittimit, del decreto che accoglie la richiesta del
pubblico ministero, quando questo sia stato emesso senza il previo interrogatorio (o l'equipollente invito a
comparire) della persona indagata. In questo errore procedurale la giurisprudenza giustamente incline a
ravvisare una lesione del diritto di difesa, riconducibile all'art. 178 lett. c: nullit a regime intermedio,
idonea a contaminare la validit del decreto di giudizio immediato (art. 185 comma 1), del quale il giudice
del dibattimento dovrebbe dunque constatare e dichiarare l'invalidit, restituendo poi gli atti al pubblico
ministero (art. 185 comma 3) per l'ulteriore, regolare corso della procedura.
Il decreto che accoglie la richiesta del Pubblico ministero introduce al contempo il giudizio immediato.
L'assenza di motivazione nel decreto di giudizio immediate requisite negativo, volto non solo a rendere
insindacabile l'atto ma altres a preservare l'imparzialit del giudice dibattimentale, proprio come accade per
il decreto emesso a norma del citato art. 429 (retro, cap. V, 45).
Si entra cos nella fase degli atti preliminari al dibattimento (artt. 465 ss.).
Disposto il giudizio immediato, l'imputato pu, innanzitutto, chiedere il giudizio abbreviato o il
patteggiamento. In relazione ad entrambi questi riti alternativi si esige che la richiesta sia presentata, a pena
di decadenza, nei quindici giorni che seguono la notificazione del decreto di giudizio immediato (art. 458
comma 1 e, rispettivamente art. 446 comma 1 seconda parte).
Per il patteggiamento le cose stanno diversamente, perch la richiesta di una parte non nemmeno presa in
considerazione dal giudice, se manca il consenso dell'altra parte. Il problema e che le norme da ultimo
indicate non prevedono il termine entro il quale tale consenso dev'essere prestato.
Caduta, con la riforma del 1999, la parte della norma che riguardava il consenso del pubblico ministero alla
richiesta di giudizio abbreviato stato soppresso anche il riferimento al termine che l'art. 458 istituiva per la
prestazione di tale consenso. Oggi, la norma in questione vale anche per il patteggiamento, ma privata di
quell'inciso divenuto superfluo solo per il giudizio abbreviato non fornisce alcuna indicazione circa il
termine entro il quale dovrebbe essere prestato il consenso per il patteggiamento.
Di fronte al silenzio della legge, sar il giudice ad assegnare un termine alla parte, come accade, del resto,
nell'analoga situazione in cui il patteggiamento chiesto con l'opposizione al decreto penale di condanna
(art. 464 comma 1 terza parte: cfr. infra, 27).
Se accoglie la richiesta di giudizio abbreviato, o quella di patteggiamento, il giudice dell'indagine
preliminare fissa l'udienza.
Il rigetto di quelle richieste avrebbe invece come conseguenza la prosecuzione del processo lungo l'ordinario
iter.
Tanto la richiesta di patteggiamento (art. 448 comma 1, seconda parte) quanto la richiesta complessa di
giudizio abbreviato possono essere tuttavia rinnovate davanti al giudice del dibattimento, in limine litis.
18. Segue: giudizio immediato "obbligatorio".
Merita di essere considerato a parte il caso di giudizio immediato imposto ex lege quando vi sia stata
opposizione al decreto penale di condanna. Presupposto del rito speciale non l'evidenza della prova.
Nel contesto del procedimento per decreto, l'udienza preliminare ritenuta superflua non solo perch
l'accusa appare saldamente ancorata a fatti incontestabili (al punto che il giudice per le indagini preliminari li
aveva ritenuti sufficienti addirittura a giustificare un provvedimento di condanna), ma anche perch essa
(accusa) ha per oggetto reati di scarsa gravit, i quali non sempre sono agevoli da provare.
Un criterio essenzialmente politico, basato sulla tenuit del trattamento sanzionatorio, sta dunque al fondo di
questa speciale ipotesi di giudizio immediato. Evidentemente il legistatore ha ritenuto che le chances offerte
dall'udienza preliminare possano essere sacrificate, quando la posta in gioco una semplice pena pecuniaria.
Bisogna tuttavia considerare che la maggior parte di questi reati rientra in quel settore di cognizione del
giudice monocratico soggetto alle regole della citazione diretta (art. 550), affidato a un iter procedurale di
per s privo -come si sa - dell'udienza preliminare. Ne segue che il giudizio immediato obbligatorio (art. 464
comma 1) impone, di fatto, il sacrificio di questa fase di garanzia ai procedimenti riguardanti una ristretta
cerchia di reati (fra questi, ad esempio taluni dei reati previsti dagli artt. 2621 e seguenti c c., possibile

150

oggetto di decreto pepale in quanto punibili, in concreto, con sanzioni sostitutive di pene detentive:
appartenendo alla cognizione del tribunale collegiale, il processo relativo a questi reati annovera, infatti,
anche l'udienza preliminare, nel suo svolgimento ordinario).
Le caratteristiche procedurali del giudizio immediato obbligatorio sono pressoch identiche a quelle descritte
nel paragrafo precedente con riferimento al giudizio immediato, per cos dire, ordinario, regolato dagli artt.
453-458. L'unica differenza di rilievo sta nell'atto introduttivo del rito: non una richiesta del pubblico
ministero, bens un decreto di citazione, che il giudice dell'indagine preliminare emette d'ufficio quando
abbia constatato che ogni via a una soluzione anticipata del processo ormai preclusa.
19. Giudizio direttissimo. La specialit di questo rito risiede nella soppressione pressoch totale dell'intera
fase preliminare e in una significativa contrazione o, se si preferisce, semplificazione della fase
predibattimentale. Ad esso si ricorre esclusivamente per atto imperativo del magistrato quando il
fondamento dell'accusa a tal punto evidente da rendere superflua, non solo la verifica dell'udienza
preliminare, ma addirittura la ricerca di mezzi di prova solitamente attuata nell'indagine preliminare. Si pu
dire che, se il giudizio immediato esige una generica evidenza dei fatti descritti nell'accusa, il giudizio
direttissimo presuppone una evidenza "qualificata" degli stessi fatti. Rilevano, a questo riguardo, due
classiche situazioni processuali e, precisamente, l'arresto in flagranza e la confessione resa a brevissima
distanza dall'inizio dell'indagine.
Si danno tuttavia due modalit di svolgimento del giudizio direttissimo, leggermente diverse, secondo che
l'imputato sia privo della libert personale o sia invece libero.
L'imputato arrestato o in custodia cautelare una volta chiusa l'udienza die convalida per l'arresto
presentato direttamente dal pubblico ministero al giudice dibattimentale (art. 450 comma 1). Qui
l'imputazione contestata oralmente in udienza questo prima che il dibattimento sia aperto.
Con la contestazione del fatto, il pubblico ministero provvede a formare il fascicolo del dibattimento a norma
dell'art. 431 e a consegnarlo al giudice (art. 138 disp. att.).
Il predibattimento non esiste.
I testimoni possono essere presentati direttamente nell'udienza, senza bisogno di previa citazione (art. 451 c.
4). L'imputato pu chiedere un termine (non superiore a dieci giorni) per meglio organizzare la propria
strategia difensiva.
Durante questo lasso di tempo, il dibattimento resta sospeso e il difensore pu prendere visione sia di
eventuali atti di indagine esistenti presso la segreteria del pubblico. ministero (art. 450 comma 6), sia degli
atti inseriti nel fascicolo del dibattimento.
L'imputato libero ovale a dire, quello rimesso in libert dopo l'udienza di convalida o quello che, pur avendo
confessato la propria responsabilit penale entro i quindici giorni dalla registrazione della notizia di reato,
non si trova in stato di custodia cautelare) invece citato a comparire all'udienza di giudizio direttissimo,
convocata dal pubblico ministero nel rispetto di un termine dilatorio di tre giorni (art. 450
comma 2). In questi casi, l'imputazione contestata per iscritto, nel decreto di citazione a giudizio. C', in
questi casi, il tempo per una pur breve indagine preliminare, che il pubblico ministero pu condurre con la
consueta ampiezza di mezzi (artt. 358 ss.), fino al decreto di giudizio direttissimo. In attesa del dibattimento,
c' spazio anche per qualche essenziale adempimento predibattimentale; il fascicolo del dibattimento
formato, ancora una volta, dal pubblico ministero, subito dopo l'emissione del suddetto decreto (art. 450
comma 4); il difensore ha diritto di essere avvertito della data fissata per il giudizio (art. 450 comma 5);
egli ha inoltre facolt di vedere, nonch acquisire in copia, gli atti di indagine esistenti presso la segreteria
del pubblico ministero (art. 450 comma 6).
Costituisce un diritto dell'imputato, sanzionato apena di nullit (art. 178 lett. c), quello di essere avvertito
della facolt di chiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento (art. 451 comma 5), prima che sia
dichiarato aperto il dibattimento (art. 446 comma 1 prima parte).
Anche la richiesta di giudizio direttissimo, peraltro, subisce un vaglio di ammissibilit. La scelta di questo
rito speciale- conviene ribadirlo- si regge su presupposti che postulano un'accusa seriamente fondata.
Nei casi di arresto in flagranza, il giudizio direttissimo subordinato all'ulteriore condizione che l'imputato
permanga in stato di privazione della libert personale, talch la praticabilit del rito speciale resta preclusa
senza un esplicito atto di consenso dell'imputato a piede libero (art. 449 c.2: il punto sar ripreso infra,
28).
La posta in gioco tale da esigere un controllo giurisdizionale sull'instaurazione del rito speciale.
L'atto col quale il pubblico ministero introduce il giudizio direttissimo costituisce un modo, di esercitare
l'azione penale, sul quale il giudice , chiamato a esercitare il suo sindacato, se - a fronte di un'iniziativa del
PM volta a promuovere il giudizio direttissimo - il giudice ritiene che non sussista alcuna delle situazioni
assunte dalla legge a presupposto del procedimento speciale, quest'ultimo non pu aver luogo.

151

Non c' traccia nel codice di un provvedimento di inammissibilit, anche perch come gi detto manca
qui una formale richiesta del pubblico ministero cui riferire la valutazione di ammissibilit o di
inammissibilit. Semplicemente la legge impone la restituzione degli atti al pubblico ministero.
Ed chiaro che nel provvedimento (motivato ma insindacabile) col quale il giudice ordina la restituzione
degli atti al PM implicitamente contenuta una statuizione d'inammissibilit del giudizio direttissimo.
Un ulteriore limite al promovimento del rito speciale pu discendere dall'opportunit di mantenere riuniti
diversi procedimenti penali, quando fra questi ve ne sia alcuno che il pubblico ministero intende definire
"per direttissima". Tale scelta comporta, di regola, fa separazione del procedimento speciale rispetto alle
altre vicende connesse. Se, per, ragioni di convenienza legate al complessivo buon esito delle indagini
sconsigliano la separazione il giudice ordina che si proceda cumulativamente e nei modi ordinari in relazione
a tutte le regiudicande (art. 449 comma 6).
20. Segue: giudizio direttissimo davanti al giudice monocratico.
Il giudizio direttissimo pu essere promosso davanti al giudice monocratico per gli stessi casi, per i quali
risulta ammissibile davanti a quello collegiale.
Restano alcune differenze: la presentazione in udienza della, persona arrestata fatta, di regola, dall'organo
di polizia giudiziaria (art. 558 commi 1 e 2), il quale altres autorizzato dal giudice a svolgere una breve
relazione orale, finalizzata principalmente a porre le premesse conoscitive per il giudizio di convalida. Solo
eccezionalmente vi provvede il pubblico ministero.
A norma dell'art. 558 comma 7 l'imputato facolt di, chiedere un termine a difesa pi breve (fino a cinque
giorni) di quello assicurato davanti al giudice collegiale (dieci giorni), ma non ha diritto ad essere avvertito
dal giudice della possibilit di avvalersi di tale facolt, come invece prevede l'art. 451 comma 6.
Grazie al generale rinvio operato dall'art. 549, trovano perci applicazione le corrispondenti norme previste
negli artt. 450 e 451 e valgono dunque le osservazioni gi svolte a questo riguardo, nel paragrafo precedente.
21. Segue: giudizi direttissimi c.d. atipici.
In certi, eccezionali casi, il giudizio direttissimo pu essere promosso senza che ricorrano i presupposti
indicati negli artt. 449 e 558 e, dunque, sulla base di altra causa giustificativa.
Il fondamento di questi particolari casi di giudizio direttissimo risiede non gi in una supposta facilit della
prova, bens nell'esigenza, essenzialmente politica, di giudicare con celerit reati per lo pi percepiti come
gravi e allarmanti.
Il giudizio direttissimo per reati concernenti armi ed esplosivi e di introdurre ulteriori esemplari di questa
tipologia procedimentale: segnatamente per i reati di discriminazione etnica, razziale e religiosa (art. 6
comma 50 d.l. 26 aprile 1993, n. 122, conv. con 1. 25 giugno 1993, n. 205); per taluni reati commessi in
occasione di manifestazioni sportive (art. 8-bis 1. 13 dicembre 1989, n. 401 nella versione emendata d.l. 20
agosto 2001, n. 336, conv. con 1. 19 ottobre 2001, n. 377); per molti reati collegati all'illegale ingresso e
permanenza degli stranieri nel territorio dello Stato.
In relazione a tutti questi reati, il giudizio direttissimo costituisce il modo ordinario di procedere derogabile
solo in quanto siano necessarie speciali indagini, nel qual caso si reputa ragionevole far regredire il
procedimento alla fase preliminare. Una simile deroga non viene tuttavia prevista per taluni casi di giudizio
direttissimo introdotti dalla 1. n. 189 del2002, forse perch relativi a reati, quali quelli relativi al reingresso
dello straniero espulso (artt. 13 e 13-bis), considerati di facile e quindi, rapido accertamento. Sta di fatto
per che, per simili reati non c' alternativa al giudizio direttissimo.
In tutti gli altri casi, invece, la necessit di speciali indagini legittima il pubblico ministero a scegliere il
normale iter processuale, con atto che la giurisprudenza ritiene insindacabile. invece sindacabile, da parte
del giudice dibattimentale, l'apprezzamento negativo circa la necessit di speciali indagini, implicitamente
contenuto nell'atto col quale il giudizio direttissimo atipico viene instaurato: soltanto quando le
investigazioni da compiere si rivelino incompatibili, per complessit e durata, con la speditezza che deve pur
contrassegnare anche il giudizio direttissimo cosiddetto atipico. Ne segue che questo rito speciale pu
comportare una preliminare fase investigativa, destinata a protrarsi per un periodo ben, superiore a quello
(15 gg) consentito, nei casi previsti dall'art. 449c. 4 e 5 in relazione all'ordinario giudizio direttissimo.
Ci nonostante, la sequenza procedurale resta priva della fase predibattimentale.
22. Contestazione suppletiva del reato concorrente e del reato continuato.

152

Pur estranea all'elenco di procedimenti contenuto nel libro VI, la contestazione suppletiva del reato
concorrente e del reato continuato presenta in realt tutte le caratteristiche del indizio speciale promosso ex
auctoritate.
Invero, quando avviene nell'udienza preliminare (art. 423), essa realizza un singolare caso di esercizio
dell'azione penale, senza previa indagine preliminare. Quando, invece, avviene nel dibattimento (art. 517),
essa comporta addirittura l'amputazione dell'intera fase preliminare del processo, oltre che di quella
predibattimentale.
L'istituto in questione trova la sua ragione d'essere nell'opportunit di giudicare insieme, cumulativamente, le
regiudicande connesse a norma dell'art. 12 lett. b.
L'affiorare, nell'udienza preliminare o nel dibattimento, di un fatto che appaia in rapporto di continuazione o
di concorso formale con quello gi contestato.
Se per tutti questi fatti fosse riconosciuta la responsabilit dell'imputato, la relativa pena dovrebbe essere
quantificata nel rispetto della proporzione stabilita dall'art. 81 c.p. Uno svolgimento separato delle vicende
processuali riguardanti le regiudicande in questione renderebbe comprensibilmente difficoltoso, se non
addirittura impossibile, questo calcolo. vero che la legge processuale offre un rimedio esperibile in sede
esecutiva (art. 671).
Ma si capisce come sia preferibile prevenire l'errore.
La legge impone una nuova contestazione senza esigere n il consenso dell'imputato, n l'autorizzazione del
giudice, che sono invece richiesti per la contestazione di fatti nuovi nell'udienza preliminare Cart. 423
comma 2) o nel dibattimento(art. 518) e dei quali ci si occuper in seguito (infra, 29).
A compensare questa perdita di garanzie, la normativa processuale riconosce comunque allegarti, nei casi
previsti dall'art. 519 c. 1, il diritto di ottenere una sospensione del dibattimento per preparare la difesa in
ordine al nuovo addebito, analogamente a quanto accade nel giudizio direttissimo, il quale a sua volta si
caratterizza come s' visto, per l'assenza della fase predibattimentale (art. 451 c). Anche il diritto alla prova
salvaguardato, col riconoscere a tutte le parti il diritto all'assunzione di nuove prove in ragione della mutata
regiudicanda.
fatto salvo, infine, il diritto dell'imputato di essere ammesso all'oblazione; cos come il diritto di accedere
al patteggiamento.
Resta invece escluso il diritto dell'imputato di accedere al giudizio abbreviato, in ordine al reato concorrente
o continuato che siano stati contestati in dibattimento.
23. Procedure speciali di carattere misto.
Si tratta come gi anticipato nelle prime pagine di questo capitolo di quelle situazioni complesse, nelle
quali la semplificazione procedurale scaturisce da un atto imperativo del magistrato penale, combinato con il
consenso dell'imputato o con l'accordo delle parti principali del processo. sempre l'autorit giudiziaria, e
segnatamente il pubblico ministero, ad assumere l'iniziativa ufficiale volta a semplificare il rito ma tale
iniziativa sortisce l'esito voluto, solo se ad essa segue un'accettazione del rito speciale da parte dell'imputato.
24. Procedimento per decreto.
In, certi casi, quando in questione l'accertamento di reati lievemente puniti la legge ammette che il
provvedimento di condanna possa essere emesso al termine dell'indagine preliminare, senza previo
contraddittorio. La forma del decreto assunta qui dal provvedimento di condanna , per l'appunto, il
riflesso formale di questa assenza del contraddittorio.
Tratto essenziale del rito , dunque, l'eliminazione della fase dibattimentale, attuata in via autoritativa dal
giudice (su richiesta del pubblico ministero), alla stregua di un parametro oggettivo, identificato nella
applicabilit in concreto di una pena pecuniaria.
Il condannato (imputato o persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria) per facolt di opporsi al
decreto penale, l'ambito di operativit di questo procedimento speciale stato esteso ai reati per i quali la
pena pecuniaria fosse applicata in sostituzione di una breve pena detentiva (art. 53 1. 24 nov. 1981, n. 689).
stato altres introdotto un "incentivo premiale" - vale a dire, una riduzione della pena sino alla met rispetto
al minimo edittale.
I reati assoggettabili a decreto penale,ora ricomprendono pure quelli perseguibili a querela della persona
offesa: non pi soltanto quelli procedibili d'ufficio. Infine, anche gli illeciti imputabili alle persone
giuridiche, in quanto, a loro volta, sanzionabili con pena pecuniaria, possono essere definiti con questa rapida
procedura (art. 64 d. lgs. n. 231 del 2001).

153

25. Segue: fase introduttiva e svolgimento procedurale.

Atto introduttivo del rito una richiesta che il pubblico ministero presenta al giudice delle indagini
preliminari, allegandovi il fascicolo con gli esiti delle sue investigazioni, entro sei mesi dalla della notizia di
reato. La richiesta atto di esercizio dell'azione penale: deve pertanto contenere tutti i dati idonei a
identificare l'imputato e la correlativa imputazione (art. 459 comma 1). Essa deve inoltre indicare la pena
da applicare, che il pubblico ministero pu quantificare come gi detto con una generosa diminuzione
(fino alla met del minimo della pena edittale), per invogliare l'imputato ad accettare la condanna.
La richiesta va innanzitutto rigettata se, dagli atti presenti nel fascicolo dell'indagine, risulta che l'imputato
dev'essere prosciolto.
In tutti. gli altri casi, il rigetto della richiesta comporta la restituzione degli atti al pubblico ministero, con
atto insindacabile del giudice.
Il rito speciale non ammesso per ragioni eminentemente procedurali, quando la relativa richiesta stata
presentata fuori termine oppure quando nei reati perseguibili a querela la persona offesa si sia opposta
al procedimento per decreto (art. 459 comma 1).
Ma l'inammissibilit di questo rito speciale pu fondarsi anche su ragioni legate all'esigenza di assicurare
l'esatta applicazione della legge penale sostanziale e, precisamente, quando il giudice ritiene che vada
applicata misura di sicurezza personale (che non pu essere disposta con decreto penale: art. 459 comma 4),
oppure quando reputa incongrua la pena proposta nella richiesta del pubblico ministero.
Il giudice dell'indagine non pu modificare l'entit della pena quantificata dal pubblico ministero.
Se la richiesta del pubblico ministero merita di essere accolta, il giudice emette decreto di condanna, e
caratterizzato da una motivazione sommaria sulle ragioni della decisione (art. 460 comma 10 lett. c), il
decreto tuttavia idoneo a divenire irrevocabile e a costituire titolo per eseguire la pena inflitta, a meno che
la parte non vi si opponga entro quindici giorni dalla relativa notifica.
A tale scopo, il giudice deve inserire nel decreto - a pena di nullit (art. 178 lett. c) - un avviso agli
interessati (imputato, difensore, civilmente obbligato per la pena pecuniaria), per ricordar loro ex art. 460
c.1 lett. e ed f, il diritto di opporsi al provvedimento di condanna, optando per uno dei riti speciali ivi
indicati, e per avvertirli altres che la mancata opposizione nel termine suddetto renderebbe esecutiva la
condanna. Sempre a pena di nullit, l'imputato va avvertito della facolt di nominare un difensore (art. 460
c.1 lett. g).
La singolarit si spiega se si pensa che l'imputato potrebbe essere del tutto ignaro del procedimento a suo
carico, culminato nel decreto di condanna.
Basta questo cenno per capire quale importanza rivesta, in simile contesto, il problema della notificazione del
decreto.
A questo fine, la legge allestisce un rimedio preventivo vietando - perch troppo rischiosa - la notificazione
del decreto penale secondo la procedura normalmente seguita per l'imputato irreperibile (art. 159): perci, di
fronte all'impossibilit di rintracciare quest'ultimo, il giudice deve addirittura revocare il decreto di condanna
e restituire gli atti al pubblico ministero.
E lo stesso accade quando la notificazione del decreto all'imputato risulti impossibile, per essere inidonea o
insufficiente la dichiarazione di domicilio ex art.161 la legge appresta un rimedio esperibile successivamente
all'emissione del decreto penale e consistente nel rendere particolarmente agevole la restituzione in termini
per proporre opposizione, tutte le volte che l'interessato dimostri di non aver avuto conoscenza effettiva del
decreto stesso, per ragioni non imputabili a sua colpa (artt. 462 e 175 comma 2 prima parte).
Ritualmente effettuata la notifica, la mancata opposizione equivale ad accettazione della condanna inflitta col
decreto.
26. Il decreto penale.
Scaduto il termine per l'opposizione, il decreto penale diventa definitivo e costituisce titolo per eseguire la
condanna, salvo che l'opposizione proposta da altri coimputati, condannati con decreto per il medesimo
reato, produca l'effetto estensivo previsto dall'art. 463 comma 1, che come si vedr pu sfociare in
una revoca del provvedimento di condanna.
Sotto il profilo del ne bis in idem (art. 649) e ai fini del giudizio di revisione (art. 629), il decreto penale vale
come una normale sentenza di condanna.
L'accertamento contenuto nel decreto penale al pari di quello contenuto nella sentenza di patteggiamento
inidoneo a sortire effetti vincolanti, a norma degli artt. 651- 654 nei giudizi civili e amministrativi (art.
460 comma 5). Inoltre, il pro- cedimento per decreto non pu sfociare nell'applicazione di una misura di
sicurezza personale.

154

Ora, il condannato per decreto non subisce pi l'obbligo di pagare le spese processuali, n gli possono essere
applicate le sanzioni accessorie previste dalla legge penale (art. 460 comma 5 prima parte).
Inoltre, il reato oggetto del decreto di condanna destinato ad estinguersi, se nei cinque anni successivi
(ridotti a due per gli illeciti contravvenzionali), l'imputato non ne commette un altro della medesima indole
(art. 460 comma 5 seconda parte).
Ancora, l'art. 460 c.5 stabilisce che il decreto di condanna non d'ostacolo a una successiva sospensione
condizionale (art. 164 c.p.), n- si direbbe - pu giustificare una revoca della sospensione stessa (art. 168
c.p.).
Infine, la condanna inflitta con decreto, pur iscritta nel casellario giudiziale, non dev'essere pi menzionata
nei corrispondenti certificati richiesti dai privati (art. 689 comma 2 lett. a n. 5).
27. Opposizione a decreto penale.
Opponendosi al decreto penale, l'imputato (ovvero il civilmente responsabile per la pena pecuniaria o,
ancora, la persona giuridica per il tramite del suo rappresentante) consegue simultaneamente un duplice
risultato: da un lato, sospende l'esecuzione della condanna, dall'altro impone che l'accertamento del fatto
avvenga in forme diverse da quelle del procedimento per decreto, L'atto di opposizione ha perci un
duplice contenuto: esso vale come dissenso dell'interessato rispetto al rito speciale; ma vale anche come
impugnazione rispetto alla condanna inflitta col decreto penale.
In quanto atto che ripudia il rito speciale, l'opposizione prerogativa dell'imputato oltre che degli altri
soggetti suindicati. Ci spiega perch la legge attribuisca principalmente a questi ultimi la facolt di
manifestare la propria contraria volont.
Essi, tuttavia, possono agire anche attraverso il proprio difensore.
Sussiste quindi un'autonoma facolt del difensore di proporre opposizione, analogamente a quel che accade
nella generale disciplina delle impugnazioni (571 comma 3).
In quanto atto di impugnazione, l'opposizione priva del cosiddetto effetto devolutivo, poich - una volta
proposta il processo destinato a proseguire davanti al giudice di primo grado, non davanti a un giudice
di grado superiore.
Inoltre, l'opponente non deve necessariamente indicare i motivi della sua doglianza: per veder ammesso il
suo gravame, sufficiente che, nella relativa dichiarazione egli indichi gli estremi del provvedimento di
condanna, oltre alla data dello stesso e che identifichi il giudice del decreto.
Il giudice non qui assoggettato nemmeno al divieto di reformatio in peius (art. 597 comma 3),
Infine, l'opposizione sortisce un effetto estensivo, limitatamente ai casi in cui il decreto di condanna sia stato
pronunciato contro una pluralit di imputati per il medesimo fatto.
Solo se tale giudizio si conclude con certe formule di proscioglimento (il fatto non sussiste, il fatto non
previsto dalla legge come reato, il fatto non costituisce reato per la presenza di una causa di
giustificazione) l'imputato non opponente pu lucrare il buon esito dell'iniziativa altrui. In tali casi, il
decreto di condanna (la cui esecuzione rimasta sospesa anche nei confronti del non opponente, grazie al
suaccennato effetto estensivo) revocato dal giudice (art. 464 comma 5).
Con la sua opposizione, l'imputato ripristina l'ordinaria situazione processuale subito successiva all'esercizio
dell'azione penale, nella quale ancora possibile effettuare la scelta di un altro rito speciale. In particolare,
egli pu chiedere il giudizio immediato ovvero il giudizio abbreviato, il patteggiamento allo stesso giudice
(delle indagini preliminari) che ha emesso il decreto penale (art. 461 comma 3). L'eventuale richiesta
d'oblazione (art. 464 comma 2) va invece indirizzata al giudice procedente, da individuare nel giudice
dell'indagine preliminare finch il fascicolo, formato a norma dell'art. 431, non sia trasmesso al giudice
dibattimentale (art. 464 comma 2).
La scelta di una fra queste procedure alternative va fatta con l'atto d'opposizione. Per nessuna ragione pu
essere fatta nel corso del giudizio successivo all'opposizione stessa.
Il giudice che riceve la dichiarazione di opposizione innanzitutto tenuto a vagliarne l'ammissibilit, alla
luce dei pochi requisiti imposti dalla legge: legittimazione dell'opponente; osservanza del termine; estremi e
data del decreto di condanna; identificazione del giudice che lo adott. Il difetto di uno di questi requisiti
comporta l'inammissibilit dell'atto di parte, con la conseguenza che il decreto penale diventa esecutivo: non
prima per che la relativa ordinanza diventi, a sua volta, definitiva. E l'attesa potrebbe prolungarsi, dal
momento che l'ordinanza in parola ricorribile per cassazione (art 461 comma 6).
Se non c' consenso o accordo fra le parti per una definizione anticipata del processo, si procede con
citazione a giudizio immediato, secondo le regole gi illustrate in precedenza (retro, 18).

155

Nel giudizio conseguente all'opposizione, il decreto penale deve essere revocato (art. 464 c.3): ma, anche se
il giudice non provvedesse con atto formale, l'effetto di revoca si produrrebbe ex lege, a seguito del semplice
accoglimento dell'opposizione.
Il dibattimento si svolge secondo le regole ordinarie.
Non si capisce bene quale ruolo possa avere il querelante nel giudizio conseguente ad opposizione. La legge
impone che gli sia data comunicazione del decreto penale (art. 459 comma 4).
In linea generale la persona offesa vanta un diritto (adeguatamente tutelato) di essere citata in giudizio (art.
178 lett. c) per esercitare in quella sede le facolt che la legge le attribuisce (artt. 90 ss.). Inoltre, se
intendesse esser presente con maggior peso nel giudizio penale, essa avrebbe pur sempre il diritto di
costituirsi parte civile.
28. Giudizio direttissimo su accordo delle parti.
Costituisce un caso eccezionale di giudizio direttissimo quello previsto dall'art. 449 comma 2, nonch
per il procedimento davanti al giudice monocratico dall'art. 558 comma 5, Come gi rilevato in
precedenza, la mancata convalida dell'arresto, di regola, d'ostacolo all'instaurazione del giudizio
direttissimo. Di fronte a simile eventualit, il giudice deve restituire gli atti al pubblico ministero affinch
proceda in altra maniera (art. 449 comma 2 prima parte e art. 558 comma 5 prima parte).
Tuttavia si affretta a precisare la legge il giudizio direttissimo pu ancora essere ammesso, se
l'imputato e il pubblico ministero vi consentono (art. 449 c. 2 seconda parte e art. 558 c.5 seconda parte).
Ci che cambia il presupposto, non pi limitato all'ordinario requisito oggettivo (l'arresto in flagranza) che
legittima il ricorso al rito speciale, ma tale da comprendere anche un requisito soggettivo (il consenso delle
parti).
Partiamo dalla considerazione che la legge processuale istituisce una sorta di rapporto pregiudiziale fra
giudizio di convalida e instaurazione del giudizio direttissimo.
L'esito positivo della prima tutte le volte che vi sia stata presentazione dell'arrestato in dibattimento
impone di procedere immediatamente al giudizio, come recita l'art. 449 comma 3; la convalida
dell'arresto condizione necessaria per il protrarsi di quello stato. Ma non condizione sufficiente, giacch
potrebbe ben darsi il caso che l'arresto sia stato legittimamente operato e che, ci nonostante, l'imputato
vada restituito alla sua libert, perch ad esempio difettano le esigenze cautelari indicate nell'art. 274.
Che si sia fatto riferimento all'esito del giudizio di convalida, significa che si inteso enfatizzare
l'affermazione di evidenza probatoria insita in quel giudizio. La convalida di un arresto in flagranza
acquista qui il senso di un'ulteriore conferma del quadro indiziario: superfluo muovere alla ricerca di
elementi idonei a sostenere un'accusa che, anche dopo il giudizio di convalida, appare seriamente fondata.
Poco importa che l'imputato, una volta convalidato l'arresto, sia rimesso in libert, perch ci non sposta di
un millimetro la diagnosi a suo carico. Reciprocamente, la mancata convalida pone il problema
dell'inopportunit del giudizio direttissimo, a sua volta per ragioni legate, stavolta in negativo, alla
situazione di evidenza probatoria.
La mancata convalida potrebbe riguardare un arresto effettuato s nei confronti di un autore sorpreso in
flagrante ma per un reato escluso dagli elenchi contenuti negli artt. 380 e 381. Poich lo si e gi detto
l'esito negativo del giudizio di convalida non esclude necessaria mente l'evidenza dell'accusa il giudizio
direttissimo pu ancora essere promosso, purch per lo vogliano le due parti principali del processo.
Non sono previste forme particolari per la prestazione del consenso. Il pubblico ministero potr manifestarlo,
semplicemente citando l'imputato a comparire (art. 450 comma 2).
Il consenso dell'imputato pu essere presentato in qualsiasi forma (orale o scritta), anche dal suo difensore
pur privo di procura a ad hoc (arg. ex art. 99); pu anche essere dedotto - per facta concludentia - dal
comportamento dell'imputato che accetti l'iniziativa del PM, volta a instaurare il giudizio direttissimo.
29. Contestazione suppletiva del fatto nuovo.
Il consenso dell'imputato gioca un ruolo centrale, anche in quel singolare caso di semplificazione
procedurale, che si realizza quando il PM contesta all'imputato un nuovo fatto, mentre in corso il processo
per altra imputazione a carico del medesimo imputato. Deve ovviamente trattarsi di un fatto non connesso.
Il tipo di nuove contestazioni qui considerate principalmente orientato ad esigenze di economia
processuale. E, siccome tali esigenze non possono essere soddisfatte a scapito dei diritti dell'imputato, il
consenso di quest'ultimo diventa condizione essenziale per questa specie di semplificazione del rito.

156

Occorre distinguere secondo che il nuovo capo di imputazione sia contestato nell'udienza preliminare (art.
423 comma 2), oppure nel dibattimento (art. 518).
Nel primo caso, la sequenza procedurale risulta priva della fase dell'indagine preliminare.
Ben diversamente stanno le cose nel dibattimento, dove la contestazione di un fatto nuovo (art. 518 comma
2) comporta la soppressione dell'intera fase preliminare del processo, oltre che della fase predibattimentale,
dimostrandosi cos strutturalmente affine al giudizio direttissimo. Il diritto di difesa tutelato alla stessa
maniera che negli altri casi di modifica della regiudicanda dibattimentale (artt. 516 e 513 sospensione del
processo (da venti a quaranta giorni) e ammissione di prove in ordine al nuovo addebito sono assicurate
all'imputato che ne fa richiesta.
Accettando tale contestazione, l'imputato non solo rinuncia a, contrastare l'accusa nell'udienza preliminare,
ma si preclude altres quella variegata gamma di scelte che la legge impone di fare fra udienza preliminare e
apertura del dibattimento: giudizio abbreviato, patteggiamento oblazione non possono essere richiesti in
relazione al reato contestato a norma dell'art. 518 comma 2.
La legge esige che il consenso provenga direttamente dall'imputato presente nel dibattimento.
La contestazione suppletiva in parola dev'essere accompagnata da un atto autorizzativo del giudice.
La subordinandone l'esercizio non solo alla constatata manifestazione di personale consenso dell'imputato,
ma altres alla verifica che essa (contestazione) non nuoccia alla speditezza del procedimento. L'aggiunta di
un nuovo capo di imputazione a quello gi contestato si risolve necessariamente in un cumulo di
regiudicande, che secondo la regola generale contenuta nell'art. 17 c.1 soggetto al vaglio di
opportunit del giudice procedente.

CAPITOLO VII GIUDIZIO.

1. La fase del giudizio.
Con il giudizio si apre una nuova fase del procedimento ovvero, pi precisamente, del processo; il quale,
come si sa, ha inizio dal momento della domanda del pubblico ministero al giudice di pronunciarsi
sull'imputazione (domanda che prende il nome di esercizio dell'azione penale).
Il giudizio viene instaurato in base al decreto che il giudice emette al termine dell'udienza preliminare (art.
429), ovvero a un decreto di giudizio immediato (art. 456). Tuttavia l'imputato pu anche essere citato a
giudizio con atto del pubblico ministero, come accade nei casi previsti, dall'art. 550, davanti al tribunale in
composizione monocratica, nonch, se si trova in stato di libert, quando si procede con giudizio
direttissimo (art. 450 comma 2); o addirittura pu essere presentato dal pubblico ministero 'direttamente
all'udienza dibattimentale (nel giudizio direttissimo in caso di arresto o di custodia cautelare: art. 450 c.1).
2. Caratteristiche del giudizio nel sistema accusatorio.
L'art. 111 Cost. ribadisce testualmente alcuni punti fermi (peraltro gi prima desumibili implicitamente da
altre disposizioni costituzionali), con lo stabilire che ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti,
in condizioni di parit, davanti a un giudice terzo e imparziale (comma 2) e in particolare, per il processo
penale, che lo stesso regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova (comma 4).
Il giudizio si pu considerare di tipo accusatorio quando la formazione delle prove avviene pubblicamente
nel contraddittorio delle parti, sul tema posto dall'accusatore, davanti al giudice che ha il compito di
decidere il merito. I requisiti minimi del sistema:
in primo luogo la parit delle parti (art. 2 n. 3 della legge delega), sancita attraverso la prevista
partecipazione dell'accusa e della difesa su basi di parit in ogni stato e grado del procedimento.
Non meno essenziale, l'oralit, intesa come oralit-immediatezza, essa va intesa, pi propriamente, come
rapporto diretto tra il giudice e le prove (immediatezza): colui che ascolta, che assume le prove, deve
decidere.
L'oralit in senso stretto pu esistere anche senza l'immediatezza. Nel caso dell'incidente probatorio, ad
esempio, presente il contraddittorio, presente l'oralit, ma viene meno l'immediatezza.
Ulteriore corollario del modello accusatorio la distinzione delle funzioni del giudice da quelle dell'organo
dell'accusa e dell'investigazione.
3. Indagini preliminari e dibattimento.
Nell'art. 111 Cost., il quale, dopo aver ribadito che nel processo penale la prova deve essere formata in
contraddittorio (comma 4), indica tassativamente (comma 5) le possibili eccezioni alla regola: consenso

157

dell'imputato, impossibilit oggettiva di realizzare il contraddittorio, provata condotta illecita (diretta ad

impedire o ad alterare la prova).
Occorre ricordare che, per quanto riguarda le prove che possono essere poste alla base della decisione finale,
nel codice esistono due chiavi interpretative generali, destinate ad assicurare la conformit al modello
accusatorio. Una di queste l'art. 187, che fa parte delle disposizioni generali sulle prove (retro, cap. III, 3),
e rappresenta il contraltare del gi ricordato art. 299 del codice abrogato, delimitando in modo preciso
l'oggetto della prova: sono oggetto di prova fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilit e alla
determinazione della pena o della misura di sicurezza. Il thema decidendum quindi delineato dal pubblico
ministero nel momento in cui esercita l'azione penale, e ad esso si deve far capo nell'applicare i criteri di
pertinenza e rilevanza ai fini della decisione sull'ammissione delle prove.
Un'altra chiave, di lettura fondamentale l'art. 526 comma 1, secondo il quale il giudice non pu utilizzare
ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento. Questa norma
(infra, 19) codifica un principio di legalit della prova, che consente di tener conto nella decisione
conclusiva soltanto di ci che stato acquisito nelle forme previste dalla legge. Il
riferimento alle prove legittimamente acquisite intende includere anche le letture
consentite, in via di eccezione, dei verbali di indagine.
L'art. 526 va a sua volta collegato con l'art. 191 (anche questa una norma di carattere generale: retro, cap.
III, 6), per cui le prove acquisite, in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere
utilizzate. E l'inutilizzabilit rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, oltre a trovare
riscontro in uno specifico motivo di ricorso per cassazione (art. 606 comma 1 lett. c).
6. Atti preliminari al dibattimento: estensione e contenuti della fase.
Secondo uno schema consueto, nel giudizio si distinguono gli atti preliminari, il dibattimento vero e proprio,
gli atti successivi al dibattimento (che comprendono la deliberazione e la pubblicazione della sentenza).
La fase degli atti preliminari al dibattimento si estende dalla conclusione dell'udienza preliminare agli atti
introduttivi del dibattimento.
L'interpretazione sistematica, comunque, suggerisce di assumere come momento iniziale la ricezione del
decreto che dispone il giudizio (art. 465) e come momento finale la costituzione delle parti ,(art. 484).
preposto alla fase ha cio competenza funzionale per la medesima il presidente del collegio
giudicante (tribunale o corte d'assise). Il compito di fissare l'udienza dibattimentale stato invece assegnato,
come si visto a suo tempo (retro, cap. V, 45), allo stesso giudice che dispone il giudizio, nell'intento di
favorire l'eliminazione dei tempi morti e una pi rapida instaurazione del dibattimento. Il decreto va
notificato all'imputato contumace all'udienza preliminare (art. 429 c. 4) e alle altre parti private che non
erano presenti (art. 133 disp. att.), con l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione (art.
429 comma 1 lett. f).
In vista dei prevedibili problemi di coordinamento sul piano operativo, l'art. 132 comma 2 disp. att.
stabilisce che il giudice per le indagini preliminari (oggi, giudice dell'udienza preliminare), richieda il giorno
e l'ora della comparizione al presidente del tribunale.
L'art. 465 consente che il presidente, ricevuto il decreto che dispone il giudizio, anticipi o differisca l'udienza
per giustificati motivi, con decreto da notificare tempestivamente alle parti.
A norma dell'art. 467, spetta inoltre al presidente a richiesta di parte l'assunzione di prove non
rinviabili, negli stessi casi che, in sede di indagini preliminari o di udienza preliminare, consentirebbero un
incidente probatorio.
, invece, di competenza del collegio l'eventuale sentenza anticipata di proscioglimento, se lazione penale
improcedibile o il reato estinto.
Viene tuttavia confermata la prevalenza del proscioglimento nel merito su quello per estinzione del reato,
essendo espressamente fatta salva la previsione dell'art. 129 comma 2.
E siccome nel predibattimento non contemplato il proscioglimento nel merito, in tale ipotesi la sentenza
non pu essere anticipata, ma occorre procedere al dibattimento.
Il proscioglimento anticipato, comunque, non in nessun caso possibile se il pubblico ministero o l'imputato,
che devono essere sentiti, si oppongono. Viene cos esplicitamente riconosciuto all'imputato, almeno nella
fase in esame, un vero e proprio diritto al giudizio di merito.
La sentenza pronunciata in camera di consiglio, ed inappellabile (ferma restando la ricorribilit per
cassazione ex art. 568 comma 2) essendo intervenuta con il consenso delle parti.
Durante il termine per comparire il fascicolo per il dibattimento rimane depositato nella cancelleria del
giudice competente per il giudizio (art. 432), e le parti hanno facolt di prenderne visione e di estrarne copia
(art 466), Quanto al fascicolo del pubblico ministero, esso visibile nella segreteria dello stesso (art. 4331
Non sarebbe stato inopportuno, peraltro, che fra le indicazioni da includere nel decreto che dispone il

158

giudizio, in forza dell'art. 429, fosse previsto anche l'avvertimento delle facolt suindicate, considerato tra
l'altro che alle parti private non va nemmeno notificato l'avviso di deposito degli atti di indagine al momento
dell'udienza preliminare, avviso spettante solo al pubblico ministero e ai difensori (art. 419 comma 2).
Almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento, le parti presentano le liste dei testimoni,
periti e consulenti tecnici, nonch delle persone indicate dall'art. 210, con indicazione delle circostanze su cui
deve vertere l'esame (art. 468). Ci a pena di inammissibilit (salvo, come si vedr, il disposto dell'art. 493
comma 2), poich non sono consentite prove a sorpresa.
Il decreto del presidente, che deve essere richiesto espressamente, ha il solo scopo di autorizzare la citazione
delle persone indicate (art. 468 comma 2), rendendone obbligatoria la presentazione (i testimoni e i
consulenti tecnici, purch indicati nelle liste, possono anche essere presentati direttamente all'udienza).
La citazione pu essere negata solo per le testimonianze vietate dalla legge e per quelle manifestamente
sovrabbondanti.
L'art. 468 non menziona l'esame delle parti. Se ne deduce che le prove di quest'ultimo tipo sono ammissibili
senza bisogno di preavviso.
Ci comunque non vale per l'esame dell'imputato in un procedimento connesso o collegato che venga svolto
ai sensi dell'art. 210, visto l'espresso riferimento al medesimo.
Identica disciplina dovrebbe ritenersi applicabile anche all'esame dell'imputato nello stesso procedimento,
che sia chiamato a rendere dichiarazioni nei confronti di altre persone senza assumere la veste di testimone.
Il presidente ha il potere di disporre la citazione delle persone suddette, anzich per la data d'inizio del
dibattimento, per le udienze successive.
Il comma 4-bis dell'art. 468, prescrive che insieme alle liste sia depositata la richiesta di acquisizione dei
verbali di prova provenienti da altri procedimenti ai sensi dell'art. 238: lo scopo rimandare l'eventuale
citazione delle persone delle cui dichiarazioni si tratta anche se indicate nelle liste al momento
dell'ammissione della prova. evidente infatti il collegamento con la modifica all'art. 495 comma 1
(introdotta dallo stesso decreto), che, a sua volta, richiama l'art. 190-bis: l'ammissione della prova orale deve
seguire l'acquisizione del documento ex art. 238, e pu anche essere rifiutata dal giudice, nei procedimenti
per i pi gravi delitti di mafia e di criminalit organizzata (di cui all'art. 51 comma 3-bis),
La ratio di questa tortuosa disciplina va ricercata nell'intento di evitare la cosiddetta "usura" dei testimoni,
tuttavia, rappresenta un limite al diritto alla prova, il quale si esplica anche mediante l'esame diretto e il
controesame dei testimoni.
Consente di derogare alle sopra descritte regole sul deposito delle liste testimoniali l'esercizio del diritto alla
prova contraria. La facolt suddetta pu del resto essere esercitata, com' ovvio, solo dopo la conoscenza
delle liste presentate dalle altre parti. invece disposta d'ufficio dal presidente la citazione del perito
nominato nell'incidente probatorio. In dibattimento, dunque, il perito dovr essere sempre esaminato
oralmente, prima dell'eventuale lettura della sua relazione a norma dell'art. 511 comma 3.
7. Pubblicit e disciplina dell'udienza.
Il potere ordinatorio, nell'udienza dibattimentale, ripartito tra il presidente e l'intero collegio (a quest'ultimo
fanno riferimento le norme che parlano di giudice). La disciplina dell'udienza e la direzione del dibattimento spettano al presidente, il quale pu avvalersi della forza pubblica (art. 470). Quando la legge non
prevede una forma determinata, i provvedimenti sono dati oralmente, senza formalit e senza motivazione.
La discrezionalit del presidente risulta vincolata quando si tratta di disciplinare l'accesso all'aula, poich in
tal caso entra in gioco il principio di pubblicit dell'udienza. Divieti o limitazioni di carattere particolare
possono infatti essere imposti nei soli casi indicati dall'art. 471.
Per la decisione di procedere a porte chiuse, invece competente il collegio il quale decide con ordinanza
revocabile, sentite le parti (art. 473).
Nel solco di tale normativa, particolare attenzione stata dedicata alla tutela della riservatezza delle parti
private e dei testimoni, limitatamente all'assunzione di specifici mezzi di prova (intercettazioni, per esempio,
ma anche perizie o testimonianze, in relazione all'oggetto delle stesse), nonch alla tutela dei minori (art. 472
commi 2 e 40). Vengono enunciati, inoltre, i tradizionali parametri del buon costume e del segreto
nell'interesse dello Stato (da non confondersi col segreto di Stato.
A tutela dell'ordine pubblico sebbene riconosciuta dalla normativa internazionale non trova spazio
come tale, ma solo in quanto si traduca in tutela, da un lato, della pubblica igiene ovvero, dall'altro, del
regolare svolgimento delle udienze. Sempre nell'ottica del possibile pregiudizio per gli interessi della
giustizia (artt. 6 comma 1 Conv. eur. e 14 comma 1 Patto int., citati poco sopra) va inquadrata anche
l'esigenza di salvaguardare la sicurezza di, testimoni o di imputati. In questo caso per, come nei due
precedenti, non dev'essere necessariamente esclusa la pubblicit mediata, cio la presenza della stampa,

159

che ai sensi dell'art. 473 comma 2 il giudice pu consentire. E' inoltre doveroso procedere a porte chiuse alla
ricognizione delle persone che abbiano cambiato, le generalit.
Infine, ma solo se la persona offesa lo chiede, il dibattimento si svolge in tutto o in parte a porte chiuse
quando si procede per i delitti di pedofilia previsti dagli artt. 600-ter e 600-quinques, di violenza sessuale
previsti dagli artt. 609-bis, 609-ter e 609-octies c.p., e per i delitti concernenti la tratta delle persone previsti
dagli artt. 600, 601 e 602 c.p.
Se la persona offesa minorenne, per gli stessi delitti si procede sempre a porte chiuse.
Al presidente, nell'ambito dei compiti di discipline dell'udienza attribuito il potere di ammonire l'imputato
che si comporti in modo da impedirne il regolare svolgimento e di allontanarlo qualora persista (art. 475).
L'allontanamento disposto con ordinanza, ma pu essere revocato in ogni momento.
Direttamente dalla legge delega (art. 2 n. 74) discende il divieto di arresto del testimone in udienza, di cui
all'art. 476 comma 2.
Una forma, peculiare di pubblicit, quella rappresentata dalle riprese audiovisive del dibattimento per fini
di divulgazione. L'art 147 disp. att. prevede che il giudice, con ordinanza, autorizzi, in, tutto o in parte, la
ripresa fotografica, fonografica o audiovisiva ovvero la trasmissione radiofonica o televisiva.
La regola cardine (art. 147 comma 1 disp. att) che l'accesso dei mezzi audiovisivi ha bisogno del consenso
delle parti in vista della protezione dei diritti della personalit di ciascuna di esse, in primo luogo
dell'imputato.
Spetta pertanto al giudice farsi carico dell'interesse pubblico, vietando le riprese o le trasmissioni quando ne
derivi pregiudizio al sereno e regolare svolgimento dell'udienza o alla decisione, soprattutto, per tutelare la
genuinit della testimonianza ed il libero al convincimento del giudice.
Il consenso delle parti non necessario (art. 147 comma 2 disp. att.) quando sussista un interesse sociale
particolarmente rilevante alla conoscenza del dibattimento.
Si configuri o no un simile interesse, l'ordinamento si preoccupa di tutelare, in ogni caso quel profilo del
diritto alla riservatezza che pu dirsi il diritto all'immagine. Cos il presidente del collegio e non pi il
collegio interdice la ripresa delle immagini di parti, testimoni, periti, consulenti tecnici, interpreti e di
ogni altro soggetto che deve essere presente, se i medesimi non vi consentono o la legge ne fa divieto (come
accade, ad esempio, per i minorenni testimoni)
8. Partecipazione al dibattimento ed esame a distanza.
Si attua la partecipazione al procedimento penale a distanza dell'imputato detenuto, quando sia opportuno
evitare la sua traduzione nel luogo dell'udienza (art. 146-bis disp. att.); istituto che si affianca all'esame a
distanza delle persone che collaborano con la giustizia.
L'obiettivo quello di ridurre, nel primo caso, i rischi connessi con i frequenti spostamenti dei detenuti, nel
secondo caso invece, si intende garantire la sicurezza del dichiarante.
In entrambe le ipotesi la presenza all'udienza dibattimentale sostituita da un collegamento audiovisivo che
assicuri la contestuale visibilit delle persone che si trovano nel luogo collegato con l'aula di udienza.
La reciproca visibilit dunque doverosa solo quando il collegamento riguarda l'imputato, o se si tratta di
esame a distanza (art. 147-bis c. 4 disp. att.), un persona che deve essere assistita dal difensore.
La partecipazione a distanza dell'imputato detenuto (per qualsiasi motivo) prevista dall'art. 146-bis disp.
att. Il presidente, nella fase degli atti preliminari, o il collego, nel corso del dibattimento (comma 3), la
dispongono quando si proceda per un delitto di cui all'art. 51 c. 3-bis (delitti di stampo mafioso) o all' art.
407 c.2 lett a n.4 (delitti aventi finalit di terrorismo) e al tempo stesso sussistano gravi ragioni di sicurezza
o di ordine pubblico(le quali possono evidentemente riguardare anche l'incolumit dell'imputato medesimo),
ovvero sia necessario evitare ritardi nello svolgimento del dibattimento, essendo questo di particolare
complessit.
Indipendentemente dal reato per cui si procede invece, disposta la partecipazione a distanza nel caso che il
detenuto sia sottoposto alle misure di cui all'art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario.
Con l'eccezione di quest'ultima ipotesi, sempre richiesta una valutazione discrezionale, in base alla quale
possibile che venga consentita invece la comparizione personale: quando sia indispensabile la presenza
dell'imputato, se occorre procedere a confronto o a ricognizione o ad altro atto che implichi l'osservazione
della sua persona (per esempio, un'ispezione personale).
Nel luogo dove si trova l'imputato deve essere presente un ausiliario del giudice.
E' sempre ammessa la presenza del difensore o di un suo sostituto, mentre il difensore che si trova nell'aula
di udienza e l'imputato debbono potersi consultare riservatamente.
9. Verbale di udienza.

160

La funzione prevalente del verbale di promemoria e conforto per il giudice che deve decidere, da accludere
al fascicolo per il dibattimento (art. 480 comma 2 e 515).
L'art. 510 comma 2 prescrive che nel verbale di assunzione dei mezzi di prova siano riprodotte
integralmente in forma diretta le domande e le risposte.
Una verbalizzazione integrale, nei dibattimenti di qualche complessit, pu aver luogo soltanto con appositi
strumenti meccanici. Le norme generali sulla documentazione degli atti processuali(artt. 134-142) prevedono
come mezzo ordinario la stenotipia, e solo in subordine la scrittura manuale.
In base all'art. 140 consentita la verbalizzazione soltanto in forma riassuntiva non solo nel caso in cui gli
atti abbiano contenuto semplice o limitata rilevanza, ma pure quando si verifichi una contingente
indisponibilit degli strumenti di riproduzione.
Le parti hanno poteri di controllo sulla correttezza della documentazione. A tal fine possono chiedere (art.
482 comma 2) che sia data lettura di singoli brani lettura pu essere disposta dal presidente anche d'ufficio),
e proporre domande di rettificazione o cancellazione, sulle quali il presidente decide con ordinanza
(immediatamente, trattandosi di questione incidentale, a norma dell'art. 478). Nello stesso modo il presidente
decide sulle dichiarazioni che legarti intendono far inserire nel verbale ai sensi dell'art. 482 comma 1.
10. Costituzione delle parti e contumacia.
A norma dell'art. 484 il presidente, prima di dare inizio al dibattimento, controlla la regolare costituzione
delle parti.
La presenza dell'imputato, inoltre, pu diventare indispensabile per l'assunzione di determinate prove (si
pensi ad una ricognizione o ad una ispezione personale): a tal fine l'art. 490 consente che sia sempre
disposto.
Per garantire in concreto il diritto dellimputato a partecipare al dibattimento il codice ha dedicato particolare
attenzione alla disciplina della contumacia.
Ricapitolando, il regime della contumacia che si completa con le norme sulla restituzione nel termine per
impugnare (art. 175 c. 2) e sulla rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello (art. 603 comma 4)
resta imperniato, anche per quanto riguarda il dibattimento, sul dovere del giudice di controllare l'efficacia
della citazione a giudizio e su una rigorosa verifica dei presupposti dell'ordinanza contumaciale.
Si pu allora sommariamente ricordare che il giudice, in applicazione dell'art. 420-bis, dispone la
rinnovazione della citazione anche d'ufficio, quando provato o appare probabile che l'imputato non ne
abbia avuto effettiva conoscenza.
Se non risulta, neanche a livello di probabilit, che sia mancata la conoscenza della citazione, ma l'imputato
non si presentato all'udienza, occorre accertare la causa dell'assenza. Quando essa dovuta a caso fortuito,
forza maggiore o altro legittimo impedimento, il giudice, anche d'ufficio, dispone che sia rinnovata la
citazione (art. 420-ter comma 1).
In maniera analoga disciplinato l'impedimento a comparire del difensore, contemplato dall'art. 420-ter c 5.
L'ordinanza di contumacia, prevista dall'art. 420-quater, va pronunciata dopo aver sentito le parti, ed nulla
se al momento della pronuncia vi la prova della mancata conoscenza della citazione, o la prova
dell'impossibilit a comparire (comma 4).
Dichiarata la contumacia, si procede senza l'imputato, che rappresentato dal difensore (art. 420-quater
comma 2): ma si tratta di una rappresentanza limitata, perch non si estende agli atti personali. In ogni caso,
al contumace va notificato l'avviso di deposito della sentenza nonch l'estratto della stessa (omessa cio la
motivazione), per consentirgli di esercitare la facolt di impugnazione (artt. 548 c.3 e 585 c.2 lett. d).
Se il contumace compare prima della decisione, pu rendere dichiarazioni spontanee e chiedere di essere
sottoposto ad esame (art. 420-quater comma 3).
Il diritto dell'imputato di essere sentito qualora provi di non aver avuto conoscenza del procedimento a
suo carico riconosciuto anche nel giudizio di cassazione e di revisione, nonch nella fase
dell'esecuzione: in proposito, la disciplina quella dettata nell'art. 489.
Per il giudizio, come gi accennato occorre fare, invece, riferimento all'art.603 comma 4.
Diversa dalla contumacia l'assenza, che si verifica quando l'imputato manifesta espressamente la volont di
non assistere al dibattimento, ovvero, dopo essere comparso, si allontana dall'aula dell'udienza (art. 420quinquies).
All'imputato assente non si applicano le garanzie previste per il contumace, e la legge lo considera presente:
ci in particolare per gli avvisi dati in udienza (art. 477 c 3) e per la pubblicazione della sentenza (art. 545
comma 3).
Infine, la contumacia e l'assenza non vanno confuse con la latitanza, che si realizza su piano differente e
sovrapponibile, essendo la situazione di chi si sottrae a determinate misure coercitive o a un ordine di
carcerazione (art. 296).

161

11. Questioni preliminari, esposizione introduttiva e richieste di prova.

Dopo l'accertamento della costituzione delle parti e della formale apertura del dibattimento ai sensi dell'art.
492, si colloca il momento delle questioni preliminari.
Si tratta, infatti, di questioni che coinvolgono la regolare instaurazione del dibattimento o la sua
organizzazione.
Le questioni preliminari debbono essere proposte subito dopo il compimento per la prima volta delle
formalit previste dall'art. 484, altrimenti sono precluse (art. 491 c.1). Ci significa che il termine
predetto stabilito a pena di decadenza e non viene ripristinato nemmeno se per qualsiasi motivo occorre
tornare alla fase precede e rinnovare gli atti introduttivi del dibattimento. Un primo gruppo di questioni
riguarda la competenza per territorio o per connessione (a cui si deve aggiungere l'incompetenza per materia,
se per eccesso, ex art. 23 c. 2); le nullit relative degli atti delle fasi anteriori non ancora sanate, oppure
eccepite nell'udienza preliminare e non dichiarate dal giudice; la costituzione e l'intervento delle parti
diverse degli enti rappresentativi degli interessi lesi dal reato. Entro il medesimo termine deve essere rilevata
o eccepita l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione monocratica o collegiale del tribunale quando
non si sia tenuta l'udienza preliminare o, in quella sede, l'eccezione sia stata respinta (art. 33- quinquies);
nonch,a quanto pare (anche se in realt qui la decadenza non risulta comminata espressamente), l'omissione
dell'udienza preliminare, nel procedimento davanti al giudice monocratico, per un reato che la preveda (art.
550 c. 3", intra, cap. VIII, 5). Un secondo gruppo riguarda il contenuto del fascicolo per il dibattimento (su
cui si torner tra breve) e la riunione o la separazione dei giudizi: tali questioni possono essere proposte
anche successivamente, se la possibilit di proporle sorge soltanto nel corso del dibattimento (art. 491 c. 2).
La discussione delle questioni preliminari sintetica, e il giudice decide immediatamente con ordinanza
(art. 491 commi 3 e 5).
Momento, fondamentale del dibattimento l'esposizione introduttiva.
La sua importanza si comprende facilmente ove si consideri che il giudice non conosce nulla delle indagini
preliminari ad eccezione dell'imputazione e di quel numero limitato di atti che come vedremo sono contenuti
nel fascicolo per il dibattimento.
Il tema della discussione, dunque, non pu che essere fissato dalle parti in limine litis.
Il giudice non in grado di svolgere un ruolo attivo, n di stabilire le modalit di assunzione delle prove:
almeno in questa fase, interviene solo come destinatario delle iniziative del pubblico ministero e dei
difensori, i quali debbono renderlo edotto della materia del processo nel modo che ritengono pi efficace.
Prima il pubblico ministero, poi, nell'ordine, i difensori delle parti private e dell'imputato, indicando i fatti
che intendono provare e le prove di cui chiedono l'ammissione.
Non escluso, stando alle regole generali (art. 121), che le parti possano accompagnare l'esposizione
introduttiva con memorie scritte.
Le memorie, pertanto, debbono considerarsi consentite esclusivamente in funzione argomentativa o
esplicativa, e non possono riprodurre il contenuto dei verbali di indagine o di documenti non acquisibili (o
non ancora acquisiti).
L'ammissione delle prove ha luogo al termine dell'esposizione introduttiva, con ordinanza del giudice, in
seguito alle richieste formulate dalle parti. Le regole generali sono dettate dall'art. 190 (richiamato dall'art.
495 c.1), sotto l'eloquente rubrica diritto alla prova: le prove sono ammesse a richiesta di parte e solo
eccezionalmente, nei casi stabiliti dalla legge, d'ufficio; il giudice deve provvedere sulla richiesta
immediatamente ed espressamente, non pu riservarsi di decidere n ricorrere alla motivazione implicita. I
provvedimenti sull'ammissione della prova possono essere revocati solo in contraddittorio (art. 495 c.4
seconda parte).
Il giudizio di ammissibilit si basa su criteri predeterminati, che limitano la discrezionalit del giudice
rafforzando i poteri delle parti. Le prove possono essere escluse solo se vietale dalla legge o
manifestamente superflue o irrilevanti. Il parametro della rilevanza rappresentato dall'oggetto della prova
come individuato dall'art. 187.
Come si visto (retro, 6), l'art. 190-bis limita il diritto alla prova nei processi per gravi delitti di mafia e di
criminalit organizzata.
Se la parte dimostra di non averle potute indicare tempestivamente, possono essere ammesse le prove non
incluse nelle liste depositate prima del dibattimento (art. 493 comma 2).
Ai sensi dell'art. 507 nuove prove possono essere assunte anche al termine dell'istruzione dibattimentale, e
persino dopo l'inizio della discussione (art. 523 c. 6), ma la portata del diritto in queste ipotesi si restringe,,
poich l'ammissione subordinata all'assoluta necessit. Che l'art. 507, parlando di nuove

162

prove alluda esclusivamente a quelle sopravvenute (di cui non si conosceva l'esistenza) ma in generale a
quelle non ammesse in precedenza - stato confermato dalle Sezioni unite e dalla della Corte di cassazione.
Il 3 comma dell'art. 493 prevede che le parti, a questo punto (come gi dopo l'udienza preliminare: art. 431
c. 2), possano concordare L'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del
PM, come pure della documentazione delle indagini difensive. L'inserzione nel fascicolo
per il dibattimento comporta l'acquisizione dell'atto come prova, previa lettura o indicazione ex art. 511, e la
diretta utilizzabilit ai fini della decisione (infra, 12).
L'accordo delle parti al riguardo, che includer verosimilmente anche la rinuncia a chiedere l'escussione
dibattimentale delle corrispondenti prove orali (si conviene ad esempio di avvalersi di un verbale di
sommarie informazioni invece di sottoporre ad esame il testimone).
L'applicazione dell'art. 190 sembra fuori discussione sebbene per l'acquisizione al fascicolo non sia prevista
un'esplicita richiesta di parte: si deve comunque ritenere che l'accertamento dell'ammissibilit vada effettuato
d'ufficio del giudice del dibattimento (o dal giudice dell'udienza preliminare, qualora l'inserzione nel,
fascicolo sia avvenuta, a norma del citato art. 431 comma 2, prima del dibattimento).
previsto espressamente invece, che nell'ipotesi in esame il giudice, al termine dell'istruzione
dibattimentale, possa disporre d'ufficio l'effettiva assunzione dei mezzi di prova, indipendentemente dalle
scelte delle parti (art. 507 comma 1-bis).
A norma dell'art. 495 comma 2, in ogni caso debbono essere ammesse le prove a discarico sui fatti
costituenti oggetto delle prove a carico e viceversa.
La prova contraria, come si visto, non soggetta ai termini stabiliti per le liste dei testimoni.
L'ammissione coincide con l'acquisizione, si pu osservare, quando si tratti di prove reali, fra le quali una
menzione particolare spetta ai documenti (categoria che include gli scritti ed ogni altro strumento
rappresentativo di fatti, persone o cose, in forza dell'art. 234). Per i documenti, infatti, l'art. 495 comma 3
prevede che le parti possano esaminarli prima del provvedimento del giudice sulla domanda di ammissione:
dopo di ci, se non vengono esclusi, restano acquisiti al processo, e a norma dell'art. 515 vanno inseriti nel
fascicolo per il dibattimento. Se ne deduce, fra l'altro, che i documenti cos ammessi non sono assoggettati al
regime delle letture ex art. 511. invece espressamente prevista la lettura (art. 511-bis), allo stesso modo
degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento (infra 12), per i verbali di prove di altri procedimenti,
che l'art. 238 consente di acquisire.
Fra le questioni preliminari di cui all'art.491, sono incluse quelle concernenti il contenuto del fascicolo per il
dibattimento e il trasferimento nello stesso di atti inclusi nel fascicolo del pubblico ministero, o viceversa
(art. 491 comma 4; art. 148 disp. att.): questioni che sono decisive ai fini della possibilit di lettura e
conseguente utilizzazione (l'eventuale inutilizzabilit di un atto che non doveva essere inserito nel fascicolo
per il dibattimento, tuttavia, pu essere sempre fatta valere, in forza dell'art. 191 c.2, indipendentemente
dalla sua collocazione). Eccezioni in ordine all'ammissibilit delle prove possono essere sollevate, inoltre,
anche nel corso dell'istruzione dibattimentale poich l'ordinanza pronunciata in apertura del dibattimento
revocabile ed in ipotesi del genere il giudice deve provvedere immediatamente (art. 495 c. 4).

12. Il fascicolo per il dibattimento: lettura-acquisizione dei verbali.

Una delle novit pi significative introdotte con il codice del 1988 consiste nella previsione del doppio
fascicolo: quello del pubblico ministero a disposizione delle parti, e quello per il dibattimento conosciuto
anche dal giudice competente per il giudizio (retro, cap. V, 46).
Il fascicolo per il dibattimento, a norma dell'art. 431, viene formato in contraddittorio dal giudice
dell'udienza preliminare, salvo eccezioni (in caso di giudizio direttissimo ad esempio, il compito spetta al
pubblico ministero, ai sensi dell'art. 450 comma 4).
Degli atti appartenenti alla fase delle indagini preliminari, contiene solamente quelli relativi alla procedibilit
e all'esercizio dell'azione civile, i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria e dal
pubblico ministero, i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio, il certificato penale e i documenti
relativi al giudizio sulla personalit, le cose pertinenti al reato. Vanno inoltre menzionati i documenti
acquisiti e i verbali degli atti assunti all'estero mediante rogatoria internazionale: questi ultimi possono essere
inclusi solo se si tratta di atti non ripetibili o compiuti nel rispetto delle garanzie difensive previste dalla
legge italiana.
Tutti gli atti sono dirottati nel fascicolo del pubblico ministero (art 433), ma gi in questa fase le parti
possono preventivamente concordare l'acquisizione degli stessi, come pure della documentazione delle
indagini difensive, al fascicolo per il dibattimento (art. 431 comma 2, retro, 11). Infine, nel fascicolo per
il dibattimento sono inseriti i verbali delle prove urgenti assunte dal presidente del tribunale o della corte

163

d'assise nella fase degli atti preliminari, ai sensi dell'art. 467. Gli atti non ripetibili sono caratterizzati da
una irripetibilit intrinseca, non da valutarsi ex post, poich l'irripetibilit sopravvenuta ha un regime diverso.
La relativa questione, pu essere sollevata davanti al giudice del dibattimento, come questione preliminare
(art. 491 comma 4).
Quanto ai documenti diversi da quelli indicati nelle lett. d e g dell'art. 431, essi non andrebbero inseriti nel
fascicolo per il dibattimento, perch vanno sottoposti al giudizio di ammissibilit che si colloca al termine
dell'esposizione introduttiva.
Nel fascicolo per il dibattimento sono destinati necessariamente a confluire anche i verbali degli atti compiuti
in sede dibattimentale dal giudice astenutosi o ricusato, che a seguito dell'accoglimento della relativa istanza
conservino efficacia (retro, cap. I, 11).
Gli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, non sono per ci stesso utilizzabili ai fini della decisione,
fin tanto che non vengano acquisiti mediante lettura. La lettura pu essere disposta d'ufficio o su richiesta di
parte, secondo quanto stabilito dall'art. 511.
Invece che letti possano essere semplicemente indicati, sono comunque considerati letti.
Se c' richiesta di parte, debbono in ogni caso essere letti i verbali di dichiarazioni, mentre per gli altri atti la
lettura viene disposta solo quando ci sia disaccordo sul loro contenuto.
La lettura degli atti, contenenti dichiarazioni non pu comunque precedere l'esame della persona che le ha
rese (salvo che l'esame non abbia luogo); lo stesso vale per la relazione peritale.
La lettura delle dichiarazioni di querela o di istanza vale solo ad accertare la condizione di procedibilit (art.
511 comma 4). Ci significa che di questi atti non pu essere utilizzato ai fini della decisione il contenuto
narrativo, nemmeno se ha luogo, in qualsiasi forma, l'esame del suo autore.
13. Il fascicolo del pubblico ministero e le contestazioni.
Completamente diversa la funzione del fascicolo del pubblico ministero, nel quale vengono raccolti gli atti
delle indagini preliminari non inseriti nel fascicolo per il dibattimento. Va ricordato che nel fascicolo del
pubblico ministero confluisce inoltre il fascicolo del difensore contenente gli elementi difensivi presentati
direttamente al giudice nel corso delle indagini preliminari (art. 391-octies).
Questo fascicolo noto alle parti, ma non al giudice del dibattimento, poich resta depositato nella segreteria
del pubblico ministero, con facolt per i difensori di prenderne visione ed estrarne copia (art. 433). Anche la
documentazione concernente l'eventuale attivit integrativa di indagine compiuta dal pubblico ministero e
dal difensore dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio va depositata in segreteria (art. 430 c. 2),
ma pu essere inserita nel fascicolo solo in quanto da essa sia conseguita l'ammissione di prove in
dibattimento (art. 433 comma 3):
In un primo momento le parti se ne serviranno per formulare la propria ricostruzione dei fatti e per mettere a
punto la strategia processuale.
Come regola, e salve le eccezioni che vedremo, gli atti contenuti nel fa-scicolo del pubblico ministero non
possono essere acquisiti nel dibatti-mento. Sono per utilizzabili per le contestazioni: se una parte o un
testimone rendono una dichiarazione che si discosta da quella risultante dalla documentazione redatta nelle
fasi precedenti.
La contestazione va intesa in senso stretto. Per mezzo di essa, cio, possono farsi rilevare variazioni o
contraddizioni rispetto alle dichiarazioni precedentemente rese dalla persona sottoposta ad esame, ma non
consentito il riferimento ad altri atti, o a dichiarazioni di persone diverse, contenuti nel fascicolo del PM.
Ci non esclude che nel corso dell'esame possano essere utilizzati, senza alcun limite, i risultati delle prove
precedentemente acquisite nel dibattimento, anche mediante domande dirette, le quali per non
costituiscono, propriamente, una contestazione.
Con riferimento alle prove gi acquisite, anzi, previsto anche un potere d'ufficio del presidente di far
rilevare al testimone l'eventuale contrasto con le stesse.
La disciplina delle contestazioni contenuta nell'art. 500 con riferimento all'esame dei testimoni, e nell'art.
503 con riferimento all'esame delle parti. Requisito fondamentale, dunque, che si tratti di dichiarazioni, e
pertanto gli altri atti di indagine compiuti dal pubblico ministero non possono per questa via essere portati a
conoscenza del giudice.
La contestazione pu aver luogo solo sui fatti e sulle circostanze in ordine alle quali il testimone o la parte
abbia gi deposto. Si vuole cio evitare che la lettura possa essere strumentalizzata al fine di suggerire o
condizionare le risposte.
Si pu immediatamente sottoporre a contestazione qualsiasi affermazione, anche durante l'esame.

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14. Contestazioni nell'esame testimoniale.

In realt l'art. 500, nonostante la precisa indicazione contenuta nella rubrica (contestazioni nell'esame
testimoniale), contiene previsioni del tutto eterogenee unificate soltanto dalla comune caratteristica di
disciplinare il regime di utilizzazione probatoria delle dichiarazioni del testimone non acquisite in
contraddittorio.
L'attuale comma 2 ribadisce che le dichiarazioni lette per le contestazioni possono essere valutate ai fini
della credibilit del teste.
Il comma 3, invece, non riguarda le contestazioni. L'ipotesi, secondo quanto si pu desumere, quella del
testimone che, dopo aver risposto alle domande di una carte rifiuti di sottoporsi all'esame di un'altra. In
questo caso non pu nemmeno dirsi acquisita una prova poich manca un elemento fondamentale per la
realizzazione del contraddittorio.
Dato che sono nominate le parti in genere anzich le persone cui le dichiarazioni si riferiscono, si deve
ritenere che l'inutilizzabilit operi anche nel caso di rifiuto di rispondere all'esame del pubblico ministero.
Non viene poi specificato, e sarebbe stato opportuno, cosa accade se la sottrazione all'esame o al
controesame non derivi da un rifiuto, ma sia involontaria. Trattandosi di un caso di impossibilit
sopravvenuta sarebbe applicabile come vedremo (infra, 17), l'art. 512, che per si riferisce alla lettura delle
dichiarazioni precedenti (contenute nel fascicolo del pubblico ministero). Tuttavia, anche la parziale
testimonianza dibattimentale resa fino a quel momento dovrebbe restare utilizzabile, non essendo operante lo
specifico divieto, che riguarda una fattispecie diversa (il rifiuto).
Le eccezioni espressamente previste all'inutilizzabilit delle dichiarazioni di chi rifiuta l'esame o il
controesame sono ugualmente ricollegabili all'art. 111 comma 5 Cost.: oltre al gi menzionato consenso
della parte interessata, rileva in particolare l'intimidazione o la subornazione del testimone, ai sensi dell'art.
500 comma 4 (di cui subito si dir), in quanto provata condotta illecita.
Le restanti disposizioni dell'art. 500 elencano le ipotesi in cui sempre come eccezione le dichiarazioni
contenute nel fascicolo del pubblico ministero sono acquisite al fascicolo per il dibattimento.
L'art. 500 c.4 contiene una previsione di carattere generale, con la quale si stabilisce che la violenza, la
minaccia e le altre interferenze illecite sulla libert morale del testimone consentano in ogni caso di acquisire
al fascicolo per il dibattimento, in occasione dell'esame, le dichiarazioni precedentemente rese dal testimone.
La formula ricalcata testualmente su quella che nell'art. 392 comma 1 lett. b, definisce uno dei presupposti
dell'acquisizione anticipata della testimonianza mediante incidente probatorio.
Il solo fatto che il testimone sia stato indebitamente condizionato sufficiente per rendere acquisibili le
precedenti dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero.
La nuova disciplina, per come configurata, lascia supporre che al fascicolo per il dibattimento vada allegato
l'intero verbale dell'atto di indagine, e non solo la dichiarazione effettivamente utilizzata, come era possibile
desumere dal 4 comma del vecchio art. 500.
Sempre a prescindere dalla contestazione, ai sensi dell'art. 500 c. 7 le precedenti dichiarazioni dei testimone
contenute nel fascicolo del pubblico ministero possono essere acquisite al fascicolo per il dibattimento su
accordo delle parti. La situazione analoga a quella gi contemplata dagli artt. 431 c. 2 e 493 c. 3, che
consentono l'acquisizione consensuale degli atti del pubblico ministero e del difensore. La differenza
consiste nel fatto che l'art. 500 comma 7 riferito all'assunzione dell'esame testimoniale: l'accordo, dunque,
potr intervenire anche dopo le fasi della formazione del fascicolo e delle richieste di prova, cio nel corso
dell'esame; e riguarda solo le precedenti dichiarazioni del testimone, non altri atti.
Occorre inoltre ricordare come fra le dichiarazioni che possono essere utilizzate ai sensi dell'art. 500 e, nei
casi previsti, acquisite al fascicolo per il dibattimento, sono espressamente incluse quelle ricevute nel corso
delle investigazioni, difensive e contenute nel fascicolo del difensore (art. 391-decies c.1). Le dichiarazioni
assunte dal giudice nell'udienza preliminare possano essere acquisite solo in quanto siano state utilizzate per
le contestazioni; ma l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento ne consente la valutazione a fini probatori
esclusivamente nei confronti delle parti che hanno partecipato alla loro assunzione.
La circostanza che la dichiarazione sia stata resa davanti ad un giudice consente di prescindere dai requisiti
di cui all'art. 500 commi 4 e 7, ma solamente se nell'udienza preliminare si sia realizzato il contraddittorio.
15. I limiti di utilizzabilit delle precedenti dichiarazioni.
In base all'interpretazione sistematica sembra doversi concludere che le dichiarazioni acquisite al fascicolo
per il dibattimento valgono come prova, mentre quelle usate per le contestazioni, ma non acquisite possono
essere valutate solamente per stabilire la credibilit del testimone.
Gli atti di cui consentita l'acquisizione sono utilizzabili come prova, mentre gli atti che non possono essere
acquisiti sono utilizzabili soltanto in quanto ci sia stabilito da un'espressa disposizione, e nei limiti dalla

165

stessa previsti: per esempio, ai fini della credibilit del teste (art. 500 comma 2). Ci confermato, oltre
che dall'evoluzione normativa, da ragioni di carattere sistematico, derivanti dall'esistenza del doppio
fascicolo. Questa impostazione in coerente con l'art. 526, che come sappiamo (retro, 3)
subordina l'utilizzabilit delle prove ai fini della deliberazione della sentenza alla loro legittima acquisizione
nel dibattimento (e l'uso per la contestazione, salvo che sia diversamente stabilito, non equivale ad
acquisizione). La linearit della ricostruzione per, a prima vista, complicata dall'introduzione nello stesso
art. 526 di un comma 1-bis che, come si accennato, riproduce testualmente la seconda parte del l'art. 111
comma 4 Cost., vietando espressamente l'utilizzazione come prova della colpevolezza delle dichiarazioni di
chi si sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato.
L'art. 526 comma 1-bis, funge semplicemente da norma di chiusura. In questa prospettiva, l'effetto ulteriore
derivante dall'art. 526 comma 1-bis quello di rendere inutilizzabili per la prova della colpevolezza le
dichiarazioni di chi si voluto sottrarre al contraddittorio, anche quando le stesse, alla stregua delle regole
generali sull'esame e sulle letture, potrebbero essere acquisite: come ad esempio nel caso di accordo delle
parti (ma non anche nel caso di condizionamento del testimone, perch mancherebbe il requisito della libera
scelta); o nel caso di irripetibilit sopravvenuta ex art. 512 (infra, 17).
16. Contestazioni e letture nell'esame delle parti e dell'imputato in procedimento
separato.
A norma dell'art. 503 comma 5 sono acquisite al fascicolo per il dibattimento le dichiarazioni assunte dal
pubblico ministero cui il difensore aveva diritto di assistere; a questa ipotesi stata successivamente aggiunta
(dal citato d.1. n. 306 del 1992) la menzione delle dichiarazioni assunte dalla polizia giudiziaria su delega del
pubblico ministero, che sono sostanzialmente equiparabili, mentre restano escluse le informazioni raccolte
dalla polizia giudiziaria di propria iniziativa. Infine, la stessa disposizione si applica, ai sensi dell'art. 503
comma 6, alle dichiarazioni rese al giudice nel corso del procedimento cautelare o in sede di integrazione
probatoria nell'udienza preliminare ex art. 422.
Una situazione completamente diversa si realizza nel caso in cui l'imputato sia contumace o assente, ovvero
rifiuti di sottoporsi all'esame.
In conclusione, la disciplina attuale dell'esame dell'imputato va ricostruita nel modo seguente:
a) L'esame dell'imputato su fatto proprio resta facoltativo. L'imputato pu rifiutare di sottoporvisi ovvero
restare assente o contumace, e non pu esserne disposto l'accompagnamento coattivo (art. 490). In tal caso,
in applicazione dell'art. 513 comma 1, pu essere data lettura del verbale delle precedenti dichiarazioni,
mentre se l'imputato accetta l'esame si applica la disciplina delle contestazioni di cui all'art. 503. Da notare
che se l'imputato nel corso dell'esame rifiuta di rispondere (anzich all'intero esame) alle singole domande,
l'art. 513 c.1 non pare applicabile e, mancando un'espressa previsione al riguardo, non nemmeno possibile
la contestazione (su questa premessa interpretativa si basava l'incostituzionalit dichiarata con la sentenza n.
361 del 1998): del silenzio, dunque, si pu solo far menzione nel verbale ai sensi dell'art. 209 comma 2.
b) L'imputato che abbia precedentemente reso, nel medesima procedimento, dichiarazioni concernenti la
responsabilit di altri ha l'obbligo di sottoporsi ad esame (e pu essere accompagnato coattivamente) se
l'esame viene richiesto sul fatto altrui alla stregua delle circostanze indicate ex art. 468 comma 1. In
tal caso, infatti, all'esame si estende la disciplina prevista dall'art. 210
Ove invece l'esame non venga richiesto sul fatto altrui, l'imputato ha facolt di rifiutarlo o di restare assente o
contumace, e ci permette la lettura del verbale delle dichiarazioni rese in precedenza, ma queste non
possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso.
Le precedenti dichiarazioni possono essere utilizzate senza limiti se l'imputato, analogamente a quanto
previsto per il testimone, sia stato sottoposto a intimidazione o a subordinazione perch si sottragga
all'esame.
c) Quanto all'imputato in un procedimento separato, non c' motivo di distinguere fra esame sul fatto proprio
e sul fatto altrui: ha sempre l'obbligo di presentarsi al giudice (art. 210 c.2). L'art. 513 c. 2 indica in primo
luogo gli strumenti idonei a consentire lo svolgimento dell'esame, includendo fra le opzioni del giudice,
accanto ad accompagnamento coattivo, esame a domicilio e rogatoria internazionale, anche qualunque altro
modo previsto dalla legge con le garanzie del contraddittorio, con una trasparente allusione all'esame a
distanza previsto dall'art.147-bis disp. att. L'esame si svolge secondo le modalit stabilite dall'art. 210 c. 5.
Se invece l'esame non pu avere luogo, la lettura delle precedenti dichiarazioni permessa solo in caso di
impossibilit sopravvenuta e imprevedibile ai sensi dell'art. 512 (infra, 17), Se l'esame ha luogo, ma la
persona esaminata esercita la facolt di non rispondere, pu essere disposta la lettura, ma solo con l'accordo
delle parti.

166

d) Quanto all imputato di un reato connesso ai sensi della lett. c dell'art. 12 (connessione teleologica) o
semplicemente collegato ex art. 371 comma 2 lett. b (retro, cap. III, 8 e 9). Nel secondo caso infatti,
l'imputato che abbia precedentemente reso dichiarazioni concernenti la responsabilit di altri, essendo stato
debitamente avvertito assumer la veste formale di testimone e verr quindi esaminato come tale sia
pure con le garanzie previste dall'art. 197-bis con la conseguente inapplicabilit dell'art. 513.
Nel caso di connessione di cui all'art. 12 lett. a, ovvero quando, negli altri casi, l'incompatibilit a
testimoniare non viene meno, il dichiarante mantiene la, veste di imputato anche nell'esame su fatto altrui,
con le conseguenze che si sono viste sopra.
17. Le altre letture consentite e le letture vietate.
Sono previste ulteriori ipotesi di lettura.
La prima riguarda gli atti di cui sia sopravvenuta l'impossibilit di ripetizione in dibattimento.
L'ammissibilit della lettura dipende da una valutazione a posteriori delle condizioni esistenti nel momento
in cui l'atto stato compiuto. Per fare un esempio classico, l'irripetibilit sopravvenuta non ricorre tutte le
volte in cui il pubblico ministero avrebbe potuto richiedere l'incidente probatorio.
All'originaria previsione dell'art. 512, concernente i soli atti assunti dal pubblico ministero, ovvero dal
giudice nel corso dell'udienza preliminare, stato aggiunto anche il riferimento a quelli assunti dalla polizia
giudiziaria, in precedenza esclusi nonch agli atti assunti dai difensori delle parti private.
Sono altres acquisiti mediante lettura i verbali di prove di altri procedimenti, nei casi consentiti dall'art. 238,
ferma restando la precedenza dell'esame orale: l'art. 238 (dovuto alla legge n. 63 del 2001) subordina
l'acquisizione dei verbali di dichiarazioni alla realizzazione del contraddittorio nel procedimento a quo, o al
consenso dell'imputato (retro, cap. III, 12).
Infine, l'art. 512-bis (come modificato dalla legge n. 479 del 1999) consente la lettura dei verbali di
dichiarazioni rese da persona residente all'estero, che sia stata citata e non sia comparsa, ma solo nel caso in
cui l'esame, dibattimentale sia assolutamente impossibile.
L'art. 514 ribadisce la tassativit delle letture consentite a fini di acquisizione probatoria.
18. L'escussione della prova.
L'art.496 stabilisce, anzitutto, l'ordine di assunzione delle prove. Se le parti non si accordano diversamente,
sono assunte per prime quelle indicate dal pubblico ministero, e poi quelle indicate dai difensori della parte
civile del responsabile civile, del civilmente obbligato, dell'imputato.
L'esame dei testimoni avviene in modo c.d. incrociato; la legge prevede che l'esame sia condotto in prima
persona dal pubblico ministero e dai difensori, riservando al presidente, oltre alla direzione e alla vigilanza,
sol tanto poteri suppletivi.
A norma dell'art. 498 l'esame diretto viene condotto dalla parte che ha chiesto l'esame del testimone, alla
quale dunque spetta di interrogarlo per prima. Successivamente, le altre parti effettueranno il controesame, al
termine del quale chi ha chiesto l'esame pu proporre altre domande. controverso se a queste ulteriori
domande possa seguire un nuovo controesame, ma pare ragionevole ammetterlo, sempre ovviamente nel
rispetto dei limiti di pertinenza delle domande ai sensi dell'art. 499 comma 6, che ne restringeranno
progressivamente l'ambito. Va ricordato che sono inutilizzabili le dichiarazioni del testimone che rifiuti di
sottoporsi all'esame o al controesame di una delle parti (art. 500 comma 3: retro, 14).
L'art. 499 prevede che l'esame si svolga mediante domande su fatti specifici.
L'ambito della testimonianza risulta definito dall'art. 194, il quale richiede che l'esame avvenga sui fatti che
costituiscono oggetto di prova: i fatti che si riferiscono all'imputazione.
Spetta al presidente assicurare la pertinenza delle domande, e a tal fine il medesimo ha il potere di escluderle;
dev'essere inoltre garantita la genuinit delle risposte, la lealt dell'esame, la correttezza delle contestazioni.
Il presidente pu intervenire direttamente, anche d'ufficio; altrimenti, sulle opposizioni formulate dalle parti,
decide immediatamente e senza formalit (art. 504).
Domande espressamente vietate sono anche quelle che possono nuocere alla sincerit delle risposte (art. 499
comma 2). La sincerit non coincide con la genuinit delle risposte: il primo requisito si riferisce alla
corrispondenza tra la dichiarazione e i fatti percepiti, il secondo tutela l'intenzione del testimone, il quale
non deve essere condizionato o fuorviato nella sua descrizione. Fra le domande nocive, in senso lato,
un trattamento particolare riservato alle domande suggestive (quelle, cio, che tendono a suggerire le
risposte), le quali sono vietate solo nell'esame diretto, non nel controesame (art. 499 comma 3).
Nel controesame ma nulla vieta che ci avvenga anche nell'esame diretto si far uso della facolt di
estendere l'interrogazione, ai sensi dell'art. 194 comma 2, alle circostanze il cui accertamento necessario

167

per valutare la credibilit del testimone. Resta comunque sancito un limite invalicabile, rappresentato dal
rispetto della persona.
Particolari cautele sono prescritte quando il testimone un minorenne: in tal caso l'esame viene condotto di
regola dal presidente, il quale pu avvalersi dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in
psicologia infantile (art. 498 comma 4).
Da notare che, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale, anche nel caso di maggiorenne infermo di
mente dev'essere il presidente a condurre l'esame. Nel caso, su richiesta di parte o d'ufficio, l'esame del
minore di sedici anni e del maggiore infermo di mente (equiparazione, questa, dovuta ancora una volta alla
Corte costituzionale) pu svolgersi con le modalit particolari previste dall'art. 398 c. 5-bis, anche in luogo
diverso dal tribunale (art. 498 c. 4-bis). Inoltre, quando si procede per i delitti di pedofilia e di violenza
sessuale o concernenti la tratta di persone, il minore vittima del reato (nonch l'infermo di mente, stando alla
giurisprudenza costituzionale appena citata) viene esaminato, su richiesta sua e del difensore, mediante l'uso
di un vetro specchio con impianto citofonico (art. 498 c. 4-ter).
Sempre nei procedimenti relativi ai summenzionati delitti risultano espressamente vietate, se non necessarie
alla ricostruzione del fatto, domande sulla vita privata o sulla sessualit della persona offesa.
Dopo l'esame dei testimoni, periti e consulenti tecnici, vengono esaminate le parti che ne abbiano fatto
richiesta o che vi abbiano consentito (art. 503).
L'imputato non pu sottrarsi all'esame se citato a rendere dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilit
di altre, persone.
Non viene meno, comunque, la facolt di non rispondere alle domande.
L'esame dell'imputato su fatto proprio resta invece soltanto eventuale. Occorre tuttavia prendere atto che la
dichiarata volontariet dello stesso pi apparente che reale. Dal momento, infatti, che l'esame pu essere
richiesto anche dalle altre parti, l'imputato tenuto ad opporre un rifiuto, se non vuole esservi assoggettato.
In tal caso, per come si visto (retro, 16), a norma dell'art. 513 comma 1 diventano leggibili, e quindi
utilizzabili per la decisione, i verbali delle dichiarazioni rese in precedenza al pubblico ministero o alla
polizia giudiziaria da questi delegata o al giudice per le indagini preliminari o dell'udienza preliminare.
D'altro canto, gli stessi verbali possono essere utilizzati per le contestazioni e allegati al fascicolo per il
dibattimento, se l'imputato accetta l'esame, a norma dell'art. 503 commi 5 e 6.
Resta ferma, naturalmente, la facolt di non rispondere alle singole domande: della mancata risposta deve
farsi menzione nel verbale, come stabilito dall'art. 209 comma 2, disposizione dalla quale gli interpreti in
prevalenza desumono il potere del giudice di tenere conto del silenzio come argomento utile per la decisione.
L'imputato pu limitarsi a rendere dichiarazioni spontanee, che gli sono consentite, ai sensi dell'art. 494, in
ogni stato del dibattimento. Le dichiarazioni spontanee non sono contemplate fra i mezzi di prova; per
l'imputato presentano il notevole vantaggio di non essere condizionate dalle domande che qui non sono
previste e, soprattutto, di non essere seguite da un controesame che potrebbe metterlo in difficolt.
Secondo l'art. 150 disp. att., l'esame delle parti ha luogo appena terminata l'assunzione delle prove a carico.
Poteri di iniziativa probatoria sono attribuiti anche al giudice, senza per che si sovrappongano al normale
impulso delle parti (artt. 506 e 507). In primo luogo il presidente pu indicare temi di prova nuovi o pi
ampi, sui quali spetta comunque alle parti, ovviamente nei limiti di pertinenza sopra segnalati, condurre
l'esame (ed eventualmente chiedere l'ammissione di ulteriori mezzi di prova). Tale potere verr esercitato
solo al termine dell'istruzione dibattimentale.
Ancora il presidente, poi, pu rivolgere domande alle persone gi esaminate salvo il diritto delle parti di
concludere l'esame. Anche in questo caso si tratta di una integrazione dell'attivit delle parti, che interviene
quando queste ultime hanno esaurito le loro domande, per contribuire alla completezza dell'escussione,
anche mediante la richiesta di precisazioni o chiarimenti.
In via eccezionale, consentita l'acquisizione d'ufficio di nuovi mezzi di prova (art. 507). Il potere spetta
non pi al presidente, ma al collegio (funzionalmente competente per le decisioni sull'ammissione e
l'escussione delle prove e la revoca delle stesse) e nei soli casi in cui ci risulti assolutamente necessario.
I comma 1 -bis dell'articolo in esame, introdotto dalla legge n. 479 del 1999, prevede inoltre che possa essere
disposta d'ufficio anche l'assunzione di mezzi di prova relativi agli atti acquisiti al fascicolo per il
dibattimento su accordo delle parti: ci nel caso in cui il giudice ritenga di dover verificare direttamente le
prove risultanti dai verbali del pubblico ministero o dalla documentazione del difensore.
Il potere di assumere le prove d'ufficio dovrebbe considerarsi meramente integrativo.
Le Sezioni unite della Cassazione, le quali hanno affermato che il potere di assunzione ex officio di nuove
prove riconosciuto al giudice dibattimentale dall'art. 507 sussiste anche nel caso in cui non vi sia stata in
precedenza alcuna acquisizione delle prove.

168

Se la prova, ai sensi dell'art. 507, non stata richiesta dalle parti, resta da determinare chi deve condurre
l'esame diretto. L'art. 151 comma 2 disp. att. dispone, al riguardo, che sia il presidente ad iniziare l'esame,
allo scopo di verificare se la prova in ragione del suo contenuto debba essere attribuita all'accusa o alla
difesa, e di stabilire, conseguentemente, a chi s setti l'esame diretto e a chi il controesame.
19. Divieti di utilizzazione.
Ai sensi dell'art. 191 le prove ammesse dal giudice in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono
essere utilizzate.
Non si tratta, propriamente, di un vizio dell'atto, al pari di una nullit, ma di una regola di condotta per il
giudice che, se non osservata, vizia se mai la decisione. Nella sostanza, tuttavia, il congegno opera sempre
allo stesso modo: le prove inutilizzabili non possono essere considerate nella motivazione della sentenza
che, in caso contrario, sar soggetta ad annullamento da parte della Corte di cassazione.
Che la violazione delle norme sulla prova consenta senz'altro il ricorso per cassazione, secondo il
menzionato art. 606 comma 1 lett. c, comunque significativo.
L'art. 191 risulta direttamente applicabile alla violazione delle norme concernenti l'acquisizione della prova
in giudizio per il tramite dell'art. 526 comma 1, che vieta di utilizzare ai fini della deliberazione prove
diverse da quelle legittimamente acquisite, escludendo perci gli elementi raccolti fuori del dibattimento che
non vi abbiano trovato ingresso nelle forme consentite.
Per la decisione, dunque, il giudice potr utilizzare, oltre alle prove escusse nell'istruzione dibattimentale, gli
atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, a condizione che siano stati effettivamente acquisiti mediante
lettura o indicazione, nonch i verbali delle dichiarazioni impiegate per le contestazioni, nei casi di
allegazione al fascicolo, e le altre letture consentite dalla legge; ed ancora, i documenti ammessi, inclusi i
verbali di prove di altri procedimenti acquisiti ex art. 238, le sentenze irrevocabili acquisite ex art. 238-bis, e
le prove reali (corpo del reato e cose pertinenti al reato).
Dell'art. 526 c.1-bis, che riproduce lo specifico divieto introdotto dall'art. 111 c. 4 Cost., si detto a suo
tempo (retro, 15). Anche questo divieto comporta l'inutilizzabilit della prova ex art. 191, operando in
particolare nei casi in cui le dichiarazioni indicate sarebbero state acquisibili secondo le regole generali.
20. Modificazioni dell'accusa.
Principio fondamentale inerente alla fase del giudizio da sempre quello della correlazione tra accusa e
sentenza, condizione indispensabile per l'effettivo esercizio della difesa. Il giudice, cio, non pu
pronunciarsi su un fatto che non sia stato preventivamente portato a conoscenza dell'imputato nei modi
stabiliti dalla legge; e corrispondentemente l'imputato ha diritto di essere giudicato solo per il fatto che gli
stato formalmente addebitato. Se l'accertamento conclusivo non coincide con i termini dell'accusa, che
costituiscono il punto di riferimento obbligato per la sentenza il giudice deve esimersi dal decidere,
trasmettendo gli atti al pubblico ministero affinch provveda a formulare una nuova imputazione (art. 521 c.
2).
E, in tal caso, il processo ricomincia dall'inizio.
Tuttavia, nel corso del dibattimento precisamente, nel corso dell'istruzione dibattimentale, che fornisce gli
elementi per la ricostruzione giudiziale del fatto consentito al pubblico ministero di modificare e integrare
l'accusa.
La retrocessione del procedimento, infatti, si ridurrebbe ad una semplice formalit.
Ci vale, per, a condizione che il fatto storico, sebbene, diversamente configurato, rimanga sostanzialmente
lo stesso, o comunque che la contestazione sia inerente ai fatti oggetto di giudizio, come prescrive una
specifica direttiva della legge delega (art. 2 n. 78).
La modifica della contestazione un potere esclusivo del pubblico ministero, secondo quanto dispone l'art.
516. Poich si tratta di un muta- mento dell'accusa, e quindi dell'oggetto del processo, essa va effettuata
personalmente all'imputato: se l'imputato contumace o assente, deve essergli portata a conoscenza
mediante la notifica per estratto del verbale del dibattimento (art. 520).
Sulla contestazione effettuata del pubblico ministero il giudice non esercita un controllo, preventivo, ma
potr pronunciarsi solo al momento della decisione. Com' logico, tuttavia, la nuova contestazione non pu
mai consentire al giudice di eccedere dai limiti della propria competenza.
Una disciplina analoga riservata al tradizionale istituto della contestazione suppletiva, che si caratterizza
per introdurre un ampliamento dell'oggetto del giudizi.
L'art. 517 la limita ai casi in cui emerga un reato connesso con quello per cui si procede perch in
concorso formale o in rapporto di continuazione ovvero emerga una circostanza aggravante.

169

Va peraltro tenuto presente che, anche in mancanza della contestazione nel corso del dibattimento (comunque
preferibile: retro, cap. VI, 22), qualora per i reati concorrenti si dovesse pervenire all'emanazione di pi
sentenze irrevocabili di condanna, la disciplina sostanziale del concorso formale e della continuazione
sarebbe applicabile, a vantaggio del condannato, nella fase dell'esecuzione (art. 671 comma 1). Ci non
vale, invece per le circostanze aggravanti, che se non contestate non possono pi essere prese in
considerazione: vi si oppone, con espresso riferimento alle medesime, la preclusione dell'art. 649, ai sensi
del quale vietato un secondo giudizio per lo stesso fatto, anche se diversamente circostanziato.
Nel caso di modifica dell'imputazione o di contestazione suppletiva l'imputato potrebbe avere interesse ad
ottenere il giudizio abbreviato o il patteggiamento.
Al momento delle nuove contestazioni, per con l'istruzione dibattimentale gi in corso, il potere di
formulare le relative richieste risulta venuto meno.
Tuttavia, quando la valutazione stata condizionata dall'erroneit della imputazione o dalla sua
incompletezza, addebitabile al pubblico ministero perch il fatto, come contestato in dibattimento, risultava
gi dagli atti di indagine al momento dell'esercizio dell'azione penale, non pu parlarsi di libera assunzione
del rischio del dibattimento da parte dell'imputato, indotto ad una scelta non consapevole.
Analogamente, nulla si pu rimproverare all'imputato il quale abbia tempestivamente formulato una
richiesta di patteggiamento che sia stato ingiustificatamente negato, ove la congruit della pena a suo tempo
richiesta fosse venuta meno in conseguenza della contestazione dibattimentale.
Limitatamente a queste due ipotesi, e con esclusivo riferimento all'applicazione della pena a norma dell'art.
444, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimi gli artt. 516 e 517, affermando che il giudice, accertati i
presupposti di cui s' detto, deve pronunciarsi sulla eventuale richiesta di applicazione della pena che
l'imputato abbia avanzato relativamente alla nuova contestazione.
L'incostituzionalit degli artt. 516 e 517 stata dichiarata anche con riferimento all'omessa previsione della
facolt dell'imputato di proporre domanda di oblazione per il reato concorrente o per il fatto diverso
risultante dalla modifica dell'imputazione, poich tale facolt non pu che sorgere nel momento stesso in cui
il reato viene contestato.
La disciplina cambia quando risulta dal dibattimento un fatto totalmente diverso.
Un utile criterio orientativo si pu rinvenire nella constatazione che il fatto nuovo pu coesistere con quello
per cui si procede, laddove il fatto soltanto diverso risulta incompatibile con la ricostruzione iniziale. Per fare
un esempio, naturalisticamente impossibile aver cagionato la morte del medesimo uomo in giorni differenti
(fatto diverso); al contrario, l'offesa all'onore di una persona pu cumularsi con la minaccia nei confronti
della stessa (fatto nuovo).
A norma dell'art. 518 c. 2, il fatto nuovo pu essere contestato dal PM solo con il consenso dell'imputato, e
sempre che non ne derivi pregiudizio per la speditezza dei procedimenti. In questo caso, perci, la
contestazione dev'essere autorizzata dal presidente, e non pu comunque essere effettuata se l'imputato non
presente. Se la contestazione non ha luogo, si procede ,separatamente nelle forme ordinarie.
In ragione della facolt riconosciuta all'imputato di non consentire alla contestazione in udienza va ritenuto
quindi inapplicabile il principio enunciato dalla Corte costituzionale circa la possibilit di chiedere il
patteggiamento in caso di fatto diverso o di contestazione suppletiva.
Quando avvenuta, nelle varie forme, una contestazione dibattimentale, l'imputato ha diritto, se lo richiede,
ad un termine a difesa non inferiore a quello per comparire in giudizio (art. 519). E, dal canto suo, la persona
danneggiata dal reato contestato in via suppletiva ha diritto di costituirsi parte civile in apertura della nuova
udienza successiva a tale contestazione (retro, cap. I, 26).
In ogni caso possibile l'ammissione di nuove prove. L'art. 519 comma 2 riservava l'iniziativa al solo
imputato, rinviando peraltro 507, il quale come si visto riguarda le prove che possono essere
eccezionalmente assunte al termine, dell'istruzione dibattimentale, dunque secondo un criterio di
ammissibilit particolarmente restrittivo (se risulta assolutamente necessario). La Corte costituzionale ha
stabilito che le prove sono sempre ammissibili secondo le regole generali (art. 495 in relazione agli artt.190
e 190-bis); mentre il potere di formulare la relativa richiesta spetta a tutte le parti.
Ai sensi dell'art. 522 la violazione delle norme sulle nuove contestazioni causa di nullit della sentenza
(riconducibile alle nullit generali di cui all'art. 178 comma 1 lett. b e c). La nullit parziale si riferisce
cio soltanto ai fatti o alle circostanze non regolarmente contestate, mentre resta valida la decisione
sull'accusa principale quando la condanna sia pronunciata in relazione ad un fatto nuovo, ad un reato
concorrente o ad una circostanza aggravante.
Si gi detto che il giudice non pu controllare preventivamente la correttezza della contestazione, sulla
quale ha comunque il dovere di decidere. Se per questa avvenuta fuori dei casi consentiti (art. 521 comma
3), il giudice dispone con ordinanza la restituzione degli atti al pubblico ministero, il quale sar tenuto a
conformarsi alla pronuncia, riformulando l'imputazione.

170

La stessa disposizione si applica, in ottemperanza al menzionato principio della correlazione tra accusa e
sentenza.
Tale potere d'ufficio, che introduce una connotazione inquisitoria nel sistema, non sarebbe ammissibile in un
processo dipani in senso proprio. A livello teorico sarebbe stato pi coerente non consentire la restituzione
degli atti, imponendo cos, per la diversit del fatto, l'assoluzione nel merito per essere l'accusa, nei termini
definitivamente formulati dal pubblico ministero risultata infondata. Una sentenza del genere per, una volta
passata in giudicato, precluderebbe, in forza del divieto di bis in idem di cui all'art. 649, l'instaurazione di un
nuovo procedimento sull'imputazione corretta.
Nella medesima logica, al giudice anche riconosciuta la possibilit di dare al fatto una qualificazione
giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione (art. 521 comma 1).
21. Deliberazione e pubblicazione della sentenza.
Alla discussione finale dedicato l'art 521. Le parti intervengono nello stesso ordine stabilito per
l'esposizione introduttiva e per l'assunzione delle prove; il presidente dirige e modera la discussione.
Subito dopo la chiusura del dibattimento deliberata la sentenza. L'art.525 enuncia il principio
dell'immediatezza della deliberazione e quello, strettamente connesso, dell'immutabilit del giudice.
Una volta conclusa la deliberazione si dovrebbe, di regola, procedere subito dopo a redigere una concisa
esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la sentenza fondata (art. 544 c. 1), in modo che possano
essere letti o esposti riassuntivamente in udienza assieme al dispositivo, a norma dell'art. 545 c.2. La
redazione immediata dei motivi in camera di consiglio, tuttavia semplicemente facoltativa. Infatti il
giudice, qualora non sia possibile. pu provvedere alla redazione dei motivi non oltre il quindicesimo
giorno da quello della pronuncia depositando la sentenza in cancelleria secondo le statuizioni dell'art. 548,
assai rilevanti ai fini dell'esercizio del diritto di impugnazione (infra, cap. IX, 11). In casi di particolare
complessit, il medesimo giudice pu anche indicare un termine pi lungo, non eccedente i novanta giorni
(art. 544 c. 3).
I termini per la stesura della motivazione e peri il deposito della sentenza non sono perentori, per cui dal loro
mancato rispetto non deriva alcuna conseguenza sul piano processuale.
Fra i requisiti della sentenza elencati dall'art. 546 c.1, speciale rilievo assumono l'indicazione delle
conclusioni delle parti (lett. d), nonch, nella motivazione, l'indicazione delle prove poste alla base della
decisione e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie (lett. e)
La mancanza della motivazione oltre alla mancanza o incompletezza del dispositivo e alla mancanza della
sottoscrizione causa di nullit della sentenza (art. 546 comma 3), e comunque costituisce un autonomo
motivo di ricorso per cassazione (ai sensi dell'art. 606 comma 1 lett. e) .
Il codice, disciplina anzitutto il proscioglimento nel merito, che comporta una sentenza di assoluzione (art.
530), separatamente dal proscioglimento per improcedibilit o per estinzione del reato, che comporta una
sentenza di non doversi procedere (artt. 529 e 531). Elenca poi le formule di assoluzione tradizionali, che
compongono un numero chiuso, e delle quali e richiesta la specificazione nel dispositivo. Le formule il fatto
non sussiste e l'imputato non ha commesso il fatto configurano l'assoluzione pi ampia, poich negano il
presupposto storico dell'accusa: perci la sentenza dichiarata ex art. 593 c.2 inappellabile dall'imputato,
non essendo possibile un esito a lui pi favorevole. Invece, si assolve perch il fatto non costituisce reato
quando il fatto stesso sussiste ed stato commesso dall'imputato, ma manca uno degli elementi della
fattispecie, ovvero risulta presente una causa di giustificazione. Solo se accertato un fatto costituente reato,
poi, si pu assolvere perch il reato stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un'altra
ragione.
Tra le formule di assoluzione elencate dall'art. 530 infine inclusa quella relativa al fatto non previsto dalla
legge come reato, che stabilita per il caso in cui l'accusa non corrisponda ad alcuna fattispecie legale (ad
esempio, per essere intervenuta una abolitio criminis), e precede, logicamente, l'assoluzione perch il fatto
non costituisce reato.
Quanto alla decisione sul fatto incerto, prescritta l'assoluzione qualora la prova manchi, sia insufficiente o
contraddittoria (art. 530 c.2). L'insufficienza di prove non logicamente differente dalla mancanza di
prove.
La contraddittoriet, invece, va riferita all'ipotesi in cui sussistano sufficienti prove a carico dell'imputato,
alle quali per si contrappongono prove a discarico.
L'impossibilit di giungere ad un accertamento della colpevolezza conduce alla pronuncia di una formula che
corrisponde ad un accertamento positivo dell'innocenza: alla luce della presunzione di non colpevolezza di
cui all'art. 27 comma 2 Cost..

171

La scelta dichiarata in favore dell'assoluzione, anche nel caso di dubbio concernente l'esistenza di una causa
di giustificazione o di una causa personale di non punibilit (art. 530 comma 3) risolve normativamente un
problema su cui la giurisprudenza era orientata in senso contrario: non spetta al pubblico ministero provare
l'inesistenza di tutte le possibili cause di giustificazione (o, pi precisamente, di quella in concreto allegata
dalla difesa); tuttavia, all'imputato sufficiente far sorgere il dubbio sulla presenza di una di esse,
fornendone una prova incompleta, per aver diritto all'assoluzione.
Analoga disciplina riservata al dubbio sull'esistenza di una condizione di procedibilit (art. 529 comma 2),
o sull'esistenza di una causa di estinzione del reato (art. 531 comma 2). Il dubbio, naturalmente, non
riferito alle questioni di diritto, ma ai presupposti di fatto.
L'estinzione, del reato, in, ogni, caso, non pu essere dichiarata quando risulta evidente una causa di
assoluzione nel merito.
L'art. 533, infine, si occupa della sentenza di condanna, e contiene l'indicazione in positivo del suo
presupposto (che, cio, l'imputato risulti colpevole del reato contestatogli). L'art. 5 l. 20 febbraio 2006, n.
46, introduce, tra i presupposti della sentenza di condanna, la necessit che l'imputato risulti colpevole al di
l di ogni, ragionevole dubbio. A parte il suo valore simbolico, la previsione non aggiunge nulla, sul piano,
prescrittivo a quanto si ricava dalle norme sull'assoluzione per mancanza, insufficienza o contraddittoriet
della prova di cui al sopra citato art. 530.
Ragionevole dubbio non vuol dire minimo dubbio posto che nella ricostruzione del fatto storico
l'assoluta certezza non mai raggiungibile, ma solo un alto grado di probabilit.
Con la sentenza di condanna il giudice decide anche sull'azione civile esercitata nel processo penale. Quando
condanna l'imputato (e l'eventuale responsabile civile) al risarcimento del danno, tenuto a provvedere
contestualmente alla liquidazione (art. 538 c. 2), ma se le prove acquisite non lo consentono pu
pronunciare condanna generica. Solo in quest'ultima ipotesi gli consentito rimettere le parti davanti al
giudice civile (art. 539 c.1): la parte civile pu allora ottenere la condanna al pagamento di una
provvisionale (art. 539 c. 2), che per legge immediatamente esecutiva (art. 540 c. 2). La condanna alle
restituzioni e al risarcimento del danno, viceversa, pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva, a
richiesta della parte civile, quando ricorrono giustificati motivi, valutati discrezionalmente (art. 540 c. 1).

CAPITOLO VIII PROCEDIMENTO DAVANTI AL TRIBUNALE

IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA
1.Premessa.
Il procedimento davanti allorgano giurisdizionale monocratico: dalle direttive della legge delega per
lemanazione del nuovo codice di procedura penale alla riforma del giudice unico.
2. Le norme applicabili al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica.
Nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, per tutto ci che non previsto nel libro
VIII o in altre disposizioni, si osservano le norme stabilite nei libri che precedono, in quanto applicabili (art.
549).
3. La fase delle indagini preliminari.
Rispetto a tale fase non sono riscontrabili differenze tra i procedimenti attribuiti al tribunale in composizione
collegiale e quelli attribuiti al tribunale in composizione monocratica.
Anche allinterno della disciplina della durata delle indagini preliminari nei procedimenti affidati al giudice
monocratico, come si accennato, si individuano profili di diversit rispetto a quella stabilita nel libro V.
Cos, oggi anche davanti al tribunale in composizione monocratica si deve osservare il termine ordinario di
durata delle indagini, fissato in sei mesi nell'art. 405 commi 2, 3 e 4, ove si determina altres la decorrenza
del termine in presenza di fattispecie perseguibili a querela, ad istanza od a richiesta di procedimento e la
sospensione dello stesso termine in caso di necessit dell'autorizzazione a procedere, dal momento della
richiesta fino a quello in cui questa perviene al pubblico ministero.
Non trova applicazione davanti a codesto giudice la seconda parte dell'art. 405 comma 2, che come si
ricorder, determina in un anno il termine di durata delle indagini se si procede per taluno dei delitti indicati
nell'art. 407 comma 2 lett. a, delitti tutti rientranti nelle attribuzioni del tribunale in composizione collegiale.
Quanto alla proroga, trova piena applicazione la richiamata previsione dell'art. 406 comma 5 anche nei
procedimenti monocratici.

172

Il termine massimo di durata delle indagini, anche a seguito delle proroghe, stabilito in diciotto mesi.
Peraltro, in forza dell'art. 407 comma 2, la durata potr arrivare a due anni, se le indagini preliminari
riguardano procedimenti che sono connotati dalla particolare complessit delle investigazioni, dalla necessit
del compimento di atti all'estero o dall'indispensabilit del collegamento tra pi uffici del pubblico ministero.
4. Le forme di esercizio dell'azione penale.
Una volta completata la fase delle indagini preliminari, il pubblico ministero, laddove abbia escluso di dover
chiedere l'archiviazione, non ricorrendo le ipotesi di cui agli artt. 408, 411 e 415, dovr decidere in quali
forme esercitare l'azione penale.
Al riguardo, si impone subito una distinzione tra i procedimenti per i quali prevista la garanzia dell'udienza
preliminare e invece, proprio perch tale garanzia non assicurata, il pubblico ministero potr esercitare
l'azione penale con la citazione di giudizio.
Rispetto ai primi trova integrale applicazione l'art. 405 comma 1, dove si stabilisce che il pubblico
ministero esercita l'azione penale con la formulazione dell'imputazione nei casi dell'applicazione della pena
su richiesta, del giudizio direttissimo, del giudizio immediato e del procedimento per decreto, nonch con la
richiesta di rinvio a giudizio. Infatti, come si gi accennato, nonostante l'assenza di riferimenti espressi
all'operativit delle disposizioni sul giudizio immediato davanti al giudice monocratico, non emergono profili
di incompatibilit tra detto procedimento speciale e le disposizioni contenute nel libro VIII, se non si tratta
dei reati indicati nell'art. 550.
Andr osservato come, relativamente ai casi di citazione diretta il legislatore si sia preoccupato di stabilire
expressis verbis l'applicabilit delle disposizioni di cui all'art. 415-bis, introdotto con l'art. 17 1. 16 dicembre
1999, n. 479 (retro, cap. V 36), ove si prevede l'obbligo di dare avviso alla persona sottoposta alle indagini
preliminari della conclusione delle stesse e la facolt per tale soggetto, tra l'altro, di prendere visione della
documentazione relativa alle indagini espletate, di presentare memorie di produrre documenti, di chiedere il
compimento di ulteriori atti o di essere interrogato.
Prima di emettere il decreto di citazione a giudizio, il pubblico ministero dovr altres effettuare la richiesta
al presidente del tribunale di determinazione della data dell'udienza dibattimentale (artt. 132 comma 2 e 160
disp. att.). Fino al momento in cui tale data non inserita nel o, questo non pu dirsi completo e, di
conseguenza, non potr determinare l'interruzione della prescrizione (art. 160 comma 2 c.p.). A questo
proposito, la Corte di cassazione a sezioni unite ha precisato che l'effetto interruttivo prodotto non dalla
notificazione, ma dalla semplice emissione del decreto, purch questo, completo di tutti gli elementi
costitutivi prescritti, oggi, dall'art. 552, sia stato sottoscritto oltre che dal suo autore, il pubblico ministero,
anche dall'ausiliario, in quanto tale sottoscrizione assicura autenticit al decreto pure con riguardo alla data.
Non sono previsti termini acceleratori per l'emissione del decreto, eccezion fatta per l'ipotesi in cui si
proceda per taluni dei reati di lesione personale colposa aggravata di cui all'art. 590 comma 3 c.p. (fatti
lesivi commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la
prevenzione degli infortuni sul lavoro).
L'art. 552 stabilisce che il PM deve emettere il decreto di citazione a giudizio entro 30 gg dalla chiusura delle
indagini preliminari, fissando altres la data di comparizione non oltre novanta giorni dall'emissione del
decreto.
Si deve osservare come le modifiche appena richiamate non possano trovare applicazione, infatti il giudice di
pace continua ad essere il giudice competente per i procedimenti aventi ad oggetto i reati di lesioni personali
colpose conseguenti alla violazione delle norme del codice della strada.
5. I casi di citazione diretta a giudizio.
Quanto ai casi per cui potr aversi la citazione diretta a giudizio dell'imputato, nell'art. 550 comma 1 si
stabilisce che il pubblico ministero eserciter in tale forma l'azione penale quando si tratta di
contravvenzioni ovvero di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore ai quattro anni, o con la
multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva, pena che andr determinata sulla base delle regole
espresse nell'art. 4. La citazione diretta, peraltro, interesser anche una serie di fattispecie elencate nel 2
comma dell'art. 550, per le quali invece prevista una pena edittale pi severa:
a) la violenza o la minaccia a un pubblico ufficiale (art. 336 c.p.);
b) la, resistenza ad un pubblico ufficiale (art. 337 c.p) ;
c) l'oltraggio ad un magistrato in udienza aggravato (art. 343 comma 2 c.p.);
d) la violazione di sigilli aggravata (art. 349 comma 2 c.p.);
e) la rissa aggravata, con esclusione delle ipotesi in cui nella rissa taluno sia rimasto ucciso o abbia
riportato lesioni gravi o gravissime (art. 588 comma 2 c.p.);

173

f) il furto aggravato (art. 625 c.p.) ;

g) g) la ricettazione (art. 648 c.p.).
In larga misura si tratta delle ipotesi di reato che rientravano nella competenza pretorile, nei cui
procedimenti, di conseguenza, gi non era prevista l'udienza preliminare.
Ci sono poi imputazioni che, prima della riforma del giudice unico, erano state attribuite al tribunale e che
sono state oggi assegnate alla cognizione del giudice monocratico senza che sia pi prevista per esse
l'udienza preliminare. il caso, ad esempio, del delitto di diffamazione commesso a mezzo della stampa,
laddove non vi sia l'attribuzione di un fatto determinato (art. 595 comma 3 c.p.).
Quanto all'inosservanza delle disposizioni appena esaminate sull'individuazione delle fattispecie di reato che
possono essere trattate nelle forme di cui agli artt. 550 ss., questa pu essere apprezzata nelle due opposte
situazioni, della fissazione di un'udienza preliminare per un reato per il quale si deve procedere con citazione
diretta a giudizio e della fissazione di un dibattimento a seguito dell'esercizio dell'azione penale con citazione
diretta per un reato per il quale prevista l'udienza preliminare. La prima situazione viene considerata
nell'art. 33-sexies, come sostituito dall'art. 47 c. 1 1. 16 dicembre 1999, n. 479: il giudice dell'udienza
preliminare pronuncia, d'ufficio o su eccezione di parte, ordinanza di trasmissione degli atti al pubblico
ministero per l'emissione del decreto di citazione a giudizio a norma dell'art. 552. La seconda situazione,
invece, disciplinata nell'art. 550 c. 3: il giudice del dibattimento dispone con ordinanza la trasmissione degli
atti al pubblico ministero, perch chieda il rinvio a giudizio, sempre che la relativa eccezione sia stata
proposta entro il termine indicato dall'art. 491 c. 1, termine da considerarsi stabilito a pena di decadenza.
Solo nell'ipotesi in cui l'irregolare esercizio dell'azione penale abbia comportato una perdita di garanzie per
l'imputato il giudice non sia messo in condizioni di intervenire sua sponte, risultando subordinata l'emissione
del provvedimento con il quale si restituisce l'udienza preliminare a chi ne aveva diritto, ad una tempestiva
eccezione dell'interessato.
La scelta legislativa giustifica non poche perplessit, non sarebbe apparso azzardato ritenere sussistente
un'ipotesi di nullit assoluta per omessa citazione dell'imputato, quindi, insanabile e rilevabile in ogni stato e
grado del procedimento (art. 179 comma 1).
6. Procedimenti connessi e citazione diretta a giudizio.
In base all'art. 551, nel caso di procedimenti connessi, se la citazione diretta a giudizio ammessa soltanto
per alcuni di essi, il pubblico ministero deve esercitare l'azione penale per tutti attraverso la presentazione
della richiesta di rinvio a giudizio.
La violazione della regola esposta nell'art. 551 dovr essere considerata alla stregua dell'art. 550 comma 3,
dove, come si ricorder, si prevede che la parte interessata possa eccepire entro il termine di cui all'art. 491
comma 1, l'avvenuto esercizio dell'azione penale nel le forme della citazione diretta per un reato per il quale
prevista l'udienza preliminare.
7. I contenuti del decreto di citazione a giudizio.
L'art. 552 comma 1 riproduce in parte il contenuto dell'art. 429, dove, come sappiamo, viene disciplinato il
decreto con il quale il giudice dispone il giudizio all'esito dell'udienza preliminare (retro, cap. V, 45). Cos,
sostanzialmente uguali a quelle dell'art. 429 sono le previsioni espresse nelle lett a, b, c, d e h, in tema di
indicazione delle parti private e della persona offesa, di enunciazione del fatto in forma chiara e precisa, di
individuazione del giudice competente per il giudizio e del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione
ed infine di data e sottoscrizione del decreto. Manca invece il riferimento all'indicazione sommaria delle
fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono (art. 429 comma 1 lett. d).
Non compaiono invece nell'art. 429 gli avvisi relativi alla facolt dell'imputato di nominare un difensore di
fiducia, in mancanza del quale sar assistito da un difensore d'ufficio, ed alla possibilit per le parti ed i loro
difensori di prendere visione e di estrarre copia del fascicolo delle indagini preliminari (artt. 552 c. 1 lett. e e
g).
Costituisce contenuto specifico del decreto di citazione a giudizio l'avviso che l'imputato, qualora ne
ricorrano i presupposti, possa avanzare, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo
grado, la richiesta di giudizio abbreviato o di applicazione della pena, ovvero la domanda di oblazione.
Nel decreto di citazione a giudizio, peraltro, il pubblico ministero dovr far riferimento soltanto ai
procedimenti speciali che possono trovare applicazione nel caso concreto (art. 159 comma 1 disp. att.); ed in
relazione a tali procedimenti dovranno essere indicati i relativi articoli di legge, al fine di richiamare
l'attenzione sulle disposizioni che prevedono effetti premiali per l'imputato.
La pressione psicologica nei confronti dell'imputato, perch opti per una conclusione anticipata del
processo, peraltro, risulta indubbiamente intensificata nel caso in cui il PM, quando ritenga che possa

174

procedersi all'applicazione della pena su richiesta, esprima nello stesso decreto di citazione a giudizio il
proprio consenso.
Un consenso che, per dare concretezza all'ipotesi negoziale, dovr essere riferito ad uno specifico progetto
di sentenza, dovendosi indicare gli elementi previsti nell'art. 444 comma 1, e quindi, la specie e la misura
della pena da applicare, tenuto conto delle circostanze attenuanti ed aggravanti, della loro comparazione e
della diminuzione fino ad un terzo prevista per questo rito (art. 159 comma 2 disp. att.).

8. La nullit del decreto di citazione a giudizio.

Pu essere utile un confronto con i contenuti da'art. 429 a proposito della disciplina delle nullit del decreto
che dispone il giudizio (retro, cap. V, 45). Difatti, vi una totale identit di previsioni per quanto attiene
alla nullit provocata dall'incertezza sull'identificazione del l'Imputato ed alla nullit derivante dalla mancata
od insufficiente indica zinne del requisito consistente, nella enunciazione in forma chiara e precisa del fatto
(art. 552 c. 2). Piena corrispondenza vi altres per la previsione di nullit integrata dalla mancata od
insufficiente indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione; peraltro, questa ipotesi
correttamente riferita nei procedimenti a citazione diretta anche all'individuazione del giudice competente
per il giudizio, individuazioni ricompresa nella lett. e dell'art. 429 c. 1, e quindi non richiamata dal 2
comma della medesima disposizione, ove, sono elencate le cause di nullit del decreto che dispone il
giudizio.
La nullit del decreto di citazione a giudizio poi espressamente stalli liti se manca od insufficiente
l'indicazione del requisito previsto dalla lett. e dell'art. 552 c. 1 cio l'avviso che l'imputato ha facolt di
nominare un difensore di fiducia e che, in mancanza, sar assistito dal difensore d'ufficio, ovvero del
requisito stabilito dalla lett. f della medesima disposizione, ove contenuto l'avviso all'imputato della facolt
di chiedere prima dell'apertura del dibattimento, il giudizio abbreviato, l'applicazione della pena su richiesta
e l'oblazione.
Il decreto altres nullo se non preceduto dall'avviso di conclusione delle indagini preliminari previsto
dall'art. 415-bis, nonch dall'invito a presentarsi per rendere interrogatorio ai sensi dell'art. 375, qualora la
persona sottoposta alle indagini lo abbia richiesto entro il termine di cui al c. 3 del medesimo art. 415-bis.
Tutte le ipotesi di invalidit richiamate nell'art. 552 comma 2, comunque, anche se non fossero state oggetto
di apposita previsione, avrebbero potuto essere egualmente invocate ai fini della nullit del decreto. Per
l'appunto, si tratta di situazioni inquadrabili nell'ambito delle nullit generali di cui all'art. 178 lett. c, dal
momento che si riferiscono a previsioni coinvolgenti l'intervento dell'imputato. E dovranno essere poi
ricondotte tra le nullit assolute quelle che conseguono all'accertato difetto dei requisiti che pregiudicano la
funzione essenziale di vocatio in iudicium del provvedimento, come avviene in caso di mancata od
insufficiente indicazione dell'imputato, del giorno, dell'ora e del luogo della comparizione o dell'autorit
giudiziaria davanti alla quale si deve comparire.
Dichiarata la nullit del decreto di citazione a giudizio, si dovr provvedere alla rinnovazione dell'atto da
parte del pubblico ministero. Invero, nei casi in cui sia stata individuata una nullit che ha impedito un valido
passaggio dalla fase delle indagini al giudizio, alla dichiarazione di nullit consegue la regressione del
procedimento allo stato in cui stato compiuto l'atto nullo (art. 185 comma 30), con restituzione degli atti al
pubblico ministero. Peraltro, la Corte di cassazione a sezioni unite ha precisato che tale regressione non
consentita (ed conseguentemente abnorme il provvedimento con cui viene disposta) laddove la nullit del
decreto di citazione a giudizio non precluda la progressione del procedimento alla fase del giudizio tra le
parti necessarie del rapporto processuale: cos, ad esempio, l'omessa citazione della persona offesa, pur
rappresentando una causa di nullit del decreto ai sensi dell'art. 178 lett c, imporr solo la rinnovazione
dell'atto da parte del giudice monocratico del dibattimento in applicazione dell'art. 143 disp. att.
9. La notificazione del decreto di citazione e la trasmissione degli atti al giudice dell'udienza di
comparizione in dibattimento.
Una volta emesso, il decreto di citazione deve essere notificato all'imputato, al suo difensore ed alla persona
offesa almeno sessanta giorni prima della data fissata per l'udienza di comparizione; detto termine, tuttavia,
nei casi di urgenza, di cui deve essere data motivazione, pu essere ridotto a quarantacinque giorni.
Il decreto di citazione, una volta notificato, viene depositato dal pubblico ministero nella segreteria,
unitamente al fascicolo contenente la documentazione, gli atti e le cose indicati nell'art. 416 comma 2 (art.
552 comma 4). Quindi, si passa alla formazione del fascicolo per il dibattimento, che viene trasmesso al
giudice, unitamente al decreto di citazione, immediatamente dopo la notificazione (art. 553).

175

Nel periodo che intercorre tra la trasmissione del fascicolo al tribunale e la celebrazione del dibattimento,
non escluso un epilogo anticipato del processo.
10. Gli atti urgenti.
Con il successivo art. 554 viene affrontato e risolto il problema relativo all'individuazione dell'organo
giurisdizionale competente ad assumere gli atti urgenti a norma dell'art. 467 ed a provvedere sulle misure
cautelari dal momento dell'emissione del decreto di citazione a giudizio, sino alla relativa trasmissione,
unitamente al fascicolo per il dibattimento, al giudice del dibattimento stesso.
L'art. 554 attribuisce al giudice per le indagini preliminari i relativi poteri.
Pertanto, la possibilit di ricorrere all'incidente probatorio per i casi di citazione diretta viene a coprire
l'intero iter predibattimentale.
Attraverso il richiamo all'art. 467 effettuato nell'art. 554, si individuano le tipologie degli atti che possono
essere assunti e le forme che debbono essere all'uopo utilizzate.
Si dovr quindi trattare di quegli atti che nel corso delle indagini preliminari possono consentire il ricorso
all'incidente probatorio, per la cui assunzione devono rispettarsi le forme previste per il dibattimento.
Quanto invece alla competenza funzionale espressamente riconosciuta al giudice per le indagini preliminari
per i provvedimenti sulle misure cautelari.
Al giudice dell'udienza preliminare appartiene la competenza all'adozione dei provvedimenti relativi alle
misure cautelari nel periodo compreso tra la pronuncia del decreto che dispone il giudizio e la trasmissione
degli atti al giudice del dibattimento, in quanto la disponibilit materiale e giuridica degli atti viene meno
solo con la trasmissione degli stessi ad altro giudice.
11. L'udienza di comparizione a seguito della citazione diretta.
Le particolarit di questa udienza rispetto a quella dibattimentale riflettono per lo pi l'assenza dell'udienza
preliminare.
Il legislatore ha ritenuto di dover riprodurre quasi integralmente nel 1 comma dell'art. 555 le previsioni
dell'art. 468 comma 1, a proposito dell'onere che incombe sulle parti che intendono chiedere l'esame di
testimoni, periti o consulenti tecnici nonch delle persone indicate nell'art. 210, di depositare le relative liste,
a pena di inammissibilit, almeno sette giorni prima della data fissata per l'udienza.
Nessun riferimento viene effettuato, quindi, all'indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esame.
Le conseguenze di questa omissione potrebbero essere di estrema rilevanza, non tanto, o, comunque, non
solo perch la lista non potrebbe essere dichiarata inammissibile a causa della mancata indicazione delle
circostanze; in effetti, verrebbe ad essere compromessa la ratio medesima dell'art. 468 che quella di
garantire a ciascuna parte la possibilit di conoscere tempestivamente le prove che l'altra parte vorrebbe
assumere in dibattimento per poter opporre una propria linea di difesa ed eventualmente dedurre prova
contraria. Inoltre a fronte di una semplice elencazione dei dati anagrafici, diventerebbe piuttosto
problematico individuare i criteri attraverso i quali si deve attuare il sindacato del giudice finalizzato
all'esclusione delle testimonianze vietate dalla legge e manifestamente sovrabbondanti (art. 468 comma 2).
Per evitare simili conseguenze, si dovr forzare, e non poco, il significato del gi rammentato rinvio generale
alle disposizioni contenute nel libro VII.
Contenuti specifici dell'udienza di comparizione sono invece quelli relativi alla possibilit riconosciuta
all'imputato ed al pubblico ministero di presentare la richiesta prevista dall'art. 444 c. l ed al solo imputato
di chiedere anche il giudizio abbreviato o presentare domanda di oblazione, in tutti i casi prima della
dichiarazione di apertura del dibattimento, non necessariamente per la prima volta (art. 555 c.2).
Si introdotto nell'art. 555 comma 3 un tentativo di conciliazione obbligatorio espletato dal giudice, quando
il reato, perseguibile a querela di parte; si dovr verificare se il querelante disposto a rimettere la querela
e il querelato ad accettare la remissione.
Nell'eventualit che le ipotesi di epilogo anticipato non siano state sfruttate, l'udienza di comparizione
prosegue come una normale udienza dibattimentale. Nell'art. 555 comma 4, difatti, si prevede che le parti,
dopo la declaratoria di apertura del dibattimento, indicano i fatti che intendono provare e chiedono
l'ammissione delle prove. Inoltre, le stesse potranno concordare l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento
di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonch della documentazione relativa all'attivit di
investigazione difensiva, analogamente a quanto disposto nell'art. 493 comma 1 e 3.
La disposizione sull'udienza di comparizione non menziona direttamente nessuna altra attivit successiva.
E' stato accolto il modello per cui nella prima udienza non si procede all'istruzione, ma si verifica solo la
necessit dell'istruzione, a seguito di un'udienza definita di smistamento.

176

Appare tuttavia azzardato concludere nel senso che nell'udienza di comparizione regolata nell'art. 555 non si
possa avere attivit di istruzione dibattimentale, anche perch, come si prima ricordato, la disposizione si
conclude con un ampio rinvio alle norme contenute nel libro VII.
12. I procedimenti speciali:
a) il giudizio abbreviato;
b) l'applicazione della pena su richiesta;
c) il procedimento per decreto;
d) la convalida dell'arresto ed il giudizio direttissimo.
a) nel caso del giudizio abbreviato, a seguito dell'introduzione dell'udienza preliminare per le ipotesi penali
non contemplate nell'art. 550, il legislatore pu oggi limitarsi a stabilire l'osservanza delle disposizioni
contenute negli artt. 438-443 in quanto applicabili. L'unitariet di disciplina che ha spinto verso
l'eliminazione dell'anomalia costituita dalla possibilit di presentare la richiesta di giudizio abbreviato nel
corso delle indagini preliminari, prima, quindi, che fosse delineata l'ipotesi accusatoria di un'imputazione
formalizzata.
Ove l'azione penale sia stata esercitata senza l'udienza preliminare, e quindi, nel caso di citazione diretta a
giudizio, di emissione del decreto penale di condanna e di giudizio direttissimo, troveranno rispettivamente
applicazione gli artt. 555 c. 2, 557 e 558 c. 8, nel senso che l'imputato potr formulare la richiesta prima
della dichiarazione di apertura del dibattimento, con l'atto di opposizione o subito dopo l'udienza di
convalida dell'arresto in flagranza.
Nell'art.556 c. 2 viene altres espressamente stabilito poi che in caso di richiesta di controtrasformazione
del rito, il giudice revochi l'ordinanza con cui era stato disposto il giudizio abbreviato e fissi l'udienza per il
giudizio.
b) Anche per l'applicazione della pena su richiesta, la disciplina speciale si notevolmente semplificata.
Nessuna differenza rispetto ai procedimenti per reati attribuiti al collegio.
Pure per il patteggiamento non pi consentito rivolgersi al giudice per le indagini preliminari entro quindici
giorni dalla notificazione del decreto di citazione a giudizio e, nei casi in cui sia mancata l'udienza
preliminare, varr la regola sopra riportata per la richiesta di giudizio abbreviato (art, 556 comma 2).
c) Nel caso del procedimento per decreto, poi, l'art. 557, prima di operare un rinvio alle disposizioni del
titolo V del libro VI, preoccupa di precisare le richieste che l'imputato potr effettuare con l'atto di
opposizione, e cio, quest'ultimo potr chiedere al giudice per le indagini preliminari l'emissione del decreto
di citazione a giudizio, ovvero il giudizio abbreviato, l'applicazione della pena a norma dell'art. 444 o
l'oblazione.
Nel caso di opposizione, quindi, il potere di rinviare a giudizio e attribuito al giudice.
Relativamente al termine per comparire, che deve intercorrere tra la notifica di tale decreto e la data fissata
per il dibattimento, sembra prevalere l'interpretazione secondo cui deve essere rispettato quello stabilito per
il decreto di citazione a giudizio, di sessanta giorni, e non quello di trenta giorni previsto dall'art. 456 per il
giudizio immediato.
d) Diverse particolarit caratterizzano invece la regolamentazione del lo svolgimento procedurale del
giudizio direttissimo che, a seguito di arresto in flagranza, pu aversi davanti al tribunale in composizione
monocratica.
L'unica novit che l'attuale stesura della disposizione offre costituita proprio dall'espressa previsione per il
pubblico ministero di procedere al giudizio direttissimo anche in tali ipotesi (art. 558 c. 9), ipotesi nelle
quali la richiesta di giudizio abbreviato o di patteggiamento verr effettuata non ai sensi dell'art. 558 c. 8,
ma semplicemente prima che sia dichiarato aperto il dibattimento (artt. 452 c. 2 e 446 c. 1).
13. Il dibattimento.
L'art. 559, che esordisce con un rinvio sostanzialmente superfluo alle norme stabilite per il procedimento
davanti al tribunale in composizione collegiale, in quanto applicabili, si caratterizza per la presenza di una
serie di deroghe non secondarie alla regolamentazione ordinaria del dibattimento. Innanzitutto, con
riferimento alle modalit di verbalizzazione,si stabilisce che, se le parati vi consentono e il giudice non
ritiene necessaria la redazione in forma integrale, il verbale redatto soltanto in forma riassuntiva, anche
fuori dei casi indicati nell'art.140.
Ulteriore deroga apportata con il 3 comma dell'art. 559 alle modalit ordinarie di sviluppo dell'udienza
dibattimentale. Per l'appunto, davanti al tribunale in composizione monocratica, sull'accordo delle parti,

177

l'esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici e delle parti private pu essere condotto dal giudice
sulla base delle domande e delle contestazioni proposte dal pubblico ministero e dai difensori.
Il giudice non comunque obbligato a svolgere direttamente l'esame, anche se le parti lo richiedono, per cui,
laddove la lettura di tali atti non gli assicuri una sufficiente comprensione della fattispecie processuale, dovr
restituire alle parti il compito di condurre l'esame.
Non emerge dalla lettura dell'art. 559, peraltro, una delle peculiarit pi significative del dibattimento che si
tiene davanti al tribunale in coni posizione monocratica: ai sensi dell'art. 72 ord. giud., le funzioni del
pubblico ministero possono essere svolte per delega nominativa del procuratore della Repubblica presso il
tribunale, nell'udienza dibattimentale, da uditori giudiziari, da vice procuratori onorari addetti all'ufficio da
laureati in giurisprudenza che frequentano il secondo anno della scuola di specializzazione di cui all'art. 16 d.
lgs. 17 novembre 1997, n. 398 o da personale in quiescenza da non pi di due anni che nei cinque anni
precedenti abbia svolto le funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria.
La delega potr riguardare tutti i reati per i quali si procede con citazione diretta a giudizio in forza dell'art.
550, analogamente a quanto stabilito per i giudici onorari (art. 43-bis ord. giud.) (retro, cap. I, 14).

CAPITOLO IX: LE IMPUGNAZIONI

1. Rilievi introduttivi
Le impugnazione sono rimedi giuridici a disposizione delle parti, SCOPO rimuovere gli svantaggi derivanti
da una decisione del giudice penale sul presupposto della sua erroneit.
Si dividono in ordinarie o straordinaria a seconda che siano esperibili contro decisioni non ancora o gi
divenute irrevocabili. impugnazione ordinaria:
a) appello
b) ricorso per cassazione che vanno proposti entro determinati termini, il cui inutile decorrere comporta
lirrevocabilit della sentenza pronunciata in giudizio e la sua esecutivit (ES di impugnazione ordinarie =
lopposizione al decreto penale di condanna lopposizione al decreto PM che dispone la restituzione delle
cose sequestrate o respinge la relativa richiesta il ricorso per cassazione avverso la sentenza della corte
dappello in materia di estradizione o in materia di riconoscimento di una sentenza penale straniera o in
materia di esecuzione allestero di una sentenza penale italiana) impugnazione straordinaria
a) revisione = la revisione di sentenze di condanna e dei decreti penali di condanna divenuti irrevocabili
ammessa in ogni tempo anche se la pena gi stata eseguita o estinta
b) ricorso straordinario per errore di fatto = ha per oggetto provvedimenti della corte di cassazione
irrevocabili ma sottoposto ad un termine perentorio per la sua proposizione.
c) REVOCA procedura particolare prevista per le sentenze di non luogo a procedere pronunciate in udienza
preliminare le quali acquistano forza esecutiva una volta che non siano + soggette ad impugnazione essendo
suscettibili di revoca. (ES di impugnazione straordinaria = la richiesta di revoca della sentenza di non
luogo a procedere non + soggetta ad impugnazione) . Per i mezzi di impugnazione ordinaria prevista la
possibilit di proporre immediatamente ricorso per cassazione avverso la sentenza di I grado appellabile.
Le impugnazione verso le sentenza pronunciate da gdp ex d.lgs 274/00
Aspetti particolari presenta la tipologia delle impugnazione delle ordinanze relative alle misure cautelari
personali e dei provvedimento relativi al sequestro ai fini cautelare o probatori perch accanto allappello e
al ricorso per cassazione c anche la richiesta di riesame che ha come alternativa il ricorso immediato per
cassazione.
Inquadramento dogmatico delle impugnazione rispetto ai modelli tipici di annullamento e del gravame:
a) allarchetipo dellazione di annullamento riconducibile la revisione, posto che laccoglimento della
relativa richiesta comporta la revoca della sentenza o del decreto penale di condanna gi divenuti irrevocabili
e la pronuncia di una sentenza di proscioglimento a sua volta ricorribile per cassazione
b) mentre allarchetipo del gravame rapportabile lopposizione a decreto penale con cui il condannato
chiede il giudizio immediato o non formula richiesta.
c) Da questa visuale sono definibili come ibridi sia lappello sia il ricorso per cassazione: il primo si
riconnette al modello del gravame ma si caratterizza come parzialmente devolutivo attribuendo alla
cognizione del giudice di secondo grado solo i punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti
---- il secondo si riconnette al modello dellazione di annullamento
Uno dei profili + problematici della disciplina delle impugnazione dato dal loro frequentissimo impiego
pretestuoso finalizzato solo a conseguire lestinzione del reato per intervenuta prescrizione o a differire
lesecuzione della pena.

178

2. Principio di tassativita delle impugnazione.

Ex 568/1 e mitigato da 568/2 dove in conformit art 111/7 cost. si prevede che sono sempre soggetti a ricorso
per cassazione quando non altrimenti impugnabili, i provvedimento con i quali il giudice decide sulla libert
personale e le sentenza,salvo quelle sulla competenza che possono dar luogo ad un conflitto di
giurisdizione o di competenza, risolto in modo definitivo ed inoppugnabile dalla stessa corte di cassazione.
Ex 568/1 = le sentenze sono sempre ricorribili per cassazione, mentre sono appellabili solo se la legge
riconosca in via espressa che avverso di esse proponibile appello; cio le sentenza sono tutte impugnabili
ma il mezzo di impugnazione dipende da vari elementi:
a) se si tratta di sentenza di primo grado, il mezzo lappello o se ci sono i presupposti dal ricorso immediato
per cassazione
b) se si tratta di sentenza di primo grado inappellabile o di sentenza emessa dal giudice dappello, il mezzo
il ricorso per cassazione
c) dopo la riforma 2006 le sentenza di non luogo a procedere e le sentenza di proscioglimento pronunciate in
sede di giudizio abbreviato sono diventate inappellabili sia da PM sia da imputato, mentre le sentenza di
proscioglimento emesse nel giudizio di primo grado sono da essi appellabili solo nel caso ex 593/2 oltre che
per quanto riguarda le misure di sicurezza
d) per i provvedimento con i quali il giudice decide sulla libert personale sono sempre ricorribili per
cassazione, sono soggetti agli altri mezzi di impugnazione espressamente stabiliti ex lege
e) per i provvedimenti diversi da sentenza e non concernenti la libert personale vige il principio di
tassativit enunciato dallart 568/1
Il cpp non contiene unespressa previsione circa limpugnabilit del provvedimento abnorme (quello che per
la singolarit e stranezza del suo contenuto risulti avulso dallintero ordinamento processuale e quello che
pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle
ipotesi previste, al di l di ogni ragionevole limite); in base al principio di tassativit questi provvedimenti
non sarebbero impugnabili ma la giurisprudenza li ritiene ricorribili per cassazione perch questo principio
non opera per provvedimenti caratterizzati da assoluta estraneit e incompatibilit rispetto al sistema
processuale e dalle imprevedibilit che non consente di dedurre dal silenzio della legge lintento di escludere
il diritto allimpugnazione. Le sezioni unite corte cassazione hanno affermato che il termine per proporre
ricorso per cassazione avverso un provvedimento abnorme decorre dal momento in cui linteressato ne abbia
avuto effettiva conoscenza
3. Impugnabilita oggettiva.
Per le sentenza limpugnazione pu essere totale o parziale.
Art 573 parla di impugnazione per i soli interessi civili (ES sentenza che decidono sulla domanda per le
restituzione e il risarcimento del danno o che condannano al pagamento delle spese processuali relative
allazione civile,) limpugnazione dei soli capi extrapenali non sospende lesecuzione delle disposizioni
penali del provvedimento impugnato
Ex 586 sono disposizioni specifiche per limpugnazione delle ordinanze emesse nel corso degli atti
preliminare al dibattimento o nel dibattimento. Regola generale = limpugnazione contro qs ordinanze pu
essere proposta, a pena di nullit, solo con limpugnazione contro la sentenza; tuttavia limpugnazione
assimilabile anche se la sentenza impugnata solo per connessione con lordinanza (alcuni configurano la
connessione solo quando lordinanza abbia sostanzialmente influito sul dispositivo della sentenza altri
reputano sufficiente il mero fatto che lordinanza sia stata emessa nel corso del procedimento conclusosi con
la sentenza). Limpugnazione dellordinanza giudicata congiuntamente a quella contro la sentenza. Alla
regola dellimpugnazione congiunta ECCEZIONI rappresentano i casi espressamente stabiliti da legge (ES
lordinanza di sospensione del dibattimento 479/1 ricorribile per cassazione e le ordinanze in materia di
libert personale contro cui ammessa limpugnazione immediata indipendentemente dallimpugnazione
contro la sentenza 586/3).
Art 586 disciplinando limpugnazione congiunta della sentenza e dellordinanza non specifica se con la
dichiarazione di impugnazione devono essere impugnate tanto la sentenza quanto lordinanza, a pena di
inammissibilit: per la giurisprudenza il silenzio unifica in unico atto la dichiarazione di impugnazione e
presentazione dei motivi ma al contempo ha ritenuto che la stessa rubrica x 586 e il principio generale
581 che, a pena di inammissibilit 591 lettera C impone di proporre limpugnazione con atto scritto, nel
quale sono indicati il provvedimento impugnato/la data/il giudice che lo ha messo, dimostrerebbero la
necessit di impugnazione specifica dellordinanza (le sezioni unite corte cassazione hanno detto il
contrario).

179

4. Titolari del diritto di impugnazione= impugnazione del PM

Anche sul versante soggettivo vige il principio di tassativit ex 568/e il diritto di impugnazione spetta solo a
colui che la legge espressamente lo conferisce se la legge non distingue tra le diverse parti qs diritto spetta a
ciascuna di esse. PM, procuratore repubblica presso tribunale, procuratore generale presso corte dappello
possono impugnare nei casi stabiliti da legge (570/1) = il procuratore generale presso corte dappello pu
proporre impugnazione nonostante limpugnazione o lacquiscenza del PM presso il giudice che ha emesso
il provvedimento impugnato. La concorrenza di impugnazioni proposte da procura repubblica presso
tribunale e dal procuratore generale corte dappello presuppone il riconoscimento di una duplice autonoma
titolarit; il legislatore ha per previsto in modo dettagliato il meccanismo di rinuncia allimpugnazione.
Ex 570/2 limpugnazione pu essere proposta anche dal rappresentante del PM che ha presentato le
conclusioni, il PM che ha presentato le conclusioni pu impugnare solo quando esse non siano state accolte
ma anche quando lo siano state in seguito ad una valutazione diversa della vicenda processuale.
Lart 570/3 prevede che il rappresentante PM che ha presentato le conclusioni in I grado e che ne fa richiesta
nellatto dappello pu partecipare al successivo grado di giudizio in qualit di sostituto del procuratore
generale presso la corte dappello sempre che lui cui spettano gli avvisi lo ritenga opportuno (previsione per
non far disperdere la conoscenza e lesperienza gi acquisita soprattutto per i processi + impegnativi) .
Al PM pu essere presentata richiesta motivata di proporre impugnazione dalla parte civile/persona offesa
anche se non costituita parte civile, dagli enti ed associazioni intervenuti, in altre parole i soggetti non
legittimati ad impugnare i capi penali della sentenza possono sollecitare il PM che provvede con decreto
motivato da notificare al richiedente 572/2. A seguito legge 46/06 stato ridotto lambito di appellabilit
delle sentenza di proscioglimento da PM e per cui ne deriva una riduzione delloggetto della richiesta
motivata ex 572/1
5. Titolari del diritto di impugnazione - Impugnazione dellimputato e del suo
difensore.
ex 571/1 limputato pu proporre impugnazione personalmente o per mezzo di procuratore speciale 122 pur
nominato prima dellemissione del provvedimento da impugnare; qs procura si basa su un rapporto fiduciario
e dovrebbe fornire allimputato la certezza che leventuale impugnazione sar posta nel suo interesse.
Trattandosi di imputato soggetto a tutela e di imputato incapace di intendere e di volere che non ha il tutore,
possono proporre impugnazione spettante allimputato rispettivamente il tutore e il curatore speciale (ipotesi
di rappresentanza legale); per imputato minore limpugnazione pu essere proposta anche da esercente
potest dei genitori.
Ex 571/3 = impugnazione del difensore che pu proporla il difensore dellimputato al momento del deposito
del provvedimento o il difensore nominato dallimputato proprio per la presentazione dellimpugnazione.
Per il caso di contumacia dellimputato il difensore poteva ex vecchio cpp proporre impugnazione contro
una sentenza contumaciale solo se munito di specifico mandato rilasciato con la nomina o anche
successivamente; legge 479/99 ha soppresso qs previsione il difensore dellimputato contumace non +
limitato nel suo potere di impugnazione e vengono cos risolte alcune situazioni che creavano difficolt nella
prassi (ES se il contumace fosse irreperibile e difeso da un difensore dufficio che non avrebbe potuto
ricevere lo specifico mandato). Il nuovo 175/2 ha eliminato leffetto preclusivo
dellimpugnazione proposta dal difensore sulla richiesta di restituzione nel termine ad impugnare da parte
dellimputato contumace.
Ex 571/4 limputato pu togliere effetto allimpugnazione proposta da suo difensore.
La dottrina nega la possibilit di integrare gli atti di impugnazione dellimputato e del suo difensore a fini di
regolarit formale.
Limpugnazione dellimputato non riguarda solo i capi penali della sentenza, ma anche gli interessi civili
limputato pu impugnare i capi della sentenza che riguardano la sua condanna alla restituzioni e al
risarcimento del danno e quelli per la rifusione delle spese processuali; limputato pu anche proporre
impugnazione contro le disposizioni della sentenza di assoluzione relative alle domande da lui proposte per il
risarcimento del danno e la rifusione delle spese processuali.
Limpugnazione per gli interessi civili proposta con il mezzo previsto per le disposizioni penali della
sentenza: per le disposizioni della sentenza di non luogo a procedere e della sentenza di assoluzione
pronunciata in sede di giudizio abbreviato
relative alle domande da lui proposte per il risarcimento del danno e la rifusione delle spese processuali,
limputato dopo la legge 46/06 che ha reso inappellabili qs categorie di sentenze dispone del solo ricorso per
cassazione. Con riguardo alle disposizioni della sentenza di assoluzione pronunciata nel giudizio di primo
grado dispone anche dellappello nel solo caso ex 593/2. Limpugnazione dellimputato contro la pronuncia
di condanna penale o di assoluzione estende i suoi effetti alla pronuncia di condanna alle restituzioni, al

180

risarcimento dei danni, alla rifusione spese processuali se qs pronuncia dipende dal capo o dal punto
impugnato. Il richiamo allimpugnazione della sentenza di assoluzione da ritenersi limitato al caso in cui
limputato fosse stato assolto per difetto di imputabilit formula che gli consente di richiesta la condanna
della parte civile alla rifusione spese processuali o con formula diversa da quella piena che non gli consente
di chiedere la condanna del querelante a rifusione spese e al risarcimento del danno, limputato potrebbe
impugnare una sentenza di non doversi procedere per ottenere una pronuncia assolutoria che rientri in qs.
Quando verso limputato stata pronunciata condanna alle restituzioni/risarcimento dei danni da reato, a
favore della parte civile il giudice dellappello e la corte cassazione nel dichiarare il reato estinto per
amnistia/prescrizione, decidono sullimpugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza
che riguardano gli interessi civili ex 578 (il riferimento alla condanna ex 538 e 539/1che presuppone la
condanna penale dellimputato in primo grado: nel grado di impugnazione proposta da PM e/o imputato
diretta contro i capi penali, se sopravviene una delle cause estintive del reato ex 578 amnistia, prescrizione
il giudice dappello o di cassazione nel dichiarare estinto il reato decide sullimpugnazione ai soli effetti
civili che comporta non una conferma delle statuizioni del giudice A QUO sui capi civili ma una decisione
vera e propria con lesercizio dei poteri spettanti di regola al giudice A QUO. La decisione sullazione civile
ex 578 avviene anche quando nel giudizio di impugnazione pronunciata sentenza di applicazione della
pena, avendo il giudice ritenuto ingiustificato il dissenso del PM o il rigetto della richiesta ex 448/3 e in tal
caso il presupposto la pronuncia di una sentenza di merito del giudice di primo o secondo grado che abbia
riconosciuto la responsabilit dellimputato condannandolo anche in via generica alle restituzioni o al
risarcimento del danno).
6. Titolari del diritto di impugnazione - impugnazione del responsabile civile e
della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria.
a) il responsabile civile pu proporre impugnazione con il mezzo che la legge attribuisce allimputato contro
le disposizioni della sentenza riguardanti la responsabilit di qs ultimo e contro quelle relative alla
condanna, propria e dellimputato, alle restituzioni/risarcimento danno/rifusione spese processuali
b) la persona civilmente responsabile per la pena pecuniaria ha diritto nel caso in cui sia stata condannata, a
proporre impugnazione valendosi del mezzo attribuito allimputato contro le disposizioni della sentenza
riguardanti la responsabilit di qs ultimo e contro quelle relative alla condanna dellimputato stesso al
pagamento della multa/ammenda; egli pu anche proporre impugnazione contro le disposizioni della
sentenza di assoluzione relative alle domande proposte per risarcimento danno e per la rifusione spese
processuali.
7. Titolari del diritto di impugnazione - impugnazione della parte civile e del
querelante.
ex 576/1 la parte civile pu proporre impugnazione contro i capi della sentenza di condanna che riguardano
lazione civile e, ai soli effetti della responsabilit civile, contro le sentenze di proscioglimento pronunciate
nel giudizio; pu anche proporre impugnazione contro la sentenza di condanna/proscioglimento pronunciata
ex 442 quando ha consentito allabbreviazione del rito. Il testo vecchio stabiliva che la parte civile potesse
impugnare con il mezzo previsto per il PM: la riduzione dellambito di appellabilit delle sentenza di
proscioglimento ad opera di qs ultimo ha indotto il legislatore a svincolare limpugnazione della parte civile.
Al riguardo si deve segnalare un risvolto problematico dovuto al silenzio attuale 576 circa il mezzo di
impugnazione; uninterpretazione rigida del principio di tassativit 568/1 condurrebbe a concludere che la
parte civile disponga oggi del solo ricorso per cassazione 568/2 tanto avverso le sentenza di condanna quanto
le sentenza di proscioglimento; per qs conclusione contrasterebbe con la volont legislativa e con il
dichiarato intento di adeguare la disciplina ai rilievi contenuti nel messaggio presidenziale da cui emergeva
la preoccupazione che linappellabilit delle sentenze di proscioglimento da parte PM ripercuotendosi sul
potere dappello della parte civile, ne compromettesse la possibilit di far valere la pretesa risarcitoria
allinterno del processo penale (ad accettare qs interpretazione si giungerebbe a qs paradossale e
irragionevole conseguenza = la parte civile verrebbe posta su un piano sfalsato, ma in peius, rispetto al PM,
perdendo in toto il diritto di appellare le sentenze sia di proscioglimento sia di condanna. Constatando
linsipienza del legislatore e auspicando una rapida correzione di qs situazione normativa, che solleva dubbi
di incostituzionalit in relazione a art 3 cost., si deve aderire allinterpretazione meno rigida del principio di
tassativit, CONCLUDENDO che in mancanza di uno specifico riferimento al mezzo, la parte civile abbia
diritto ad entrambi i mezzi ordinari di impugnazione perch in caso contrario ci si dovrebbe domandare il
senso dellesistenza del 600/1 dove si prevede un caso di appello della parte civile.
Per ci che riguarda la sentenza do condanna, la parte civile pu impugnare i capi che riguardano lazione
civile: ES nel caso in cui il risarcimento le sia stato negato o le sia stato riconosciuto in misura inferiore a

181

quella richiesta o nel caso in cui il giudice abbia disposto la compensazione delle spese rispetto allimputato
ed al responsabile civile. Per ci che riguarda la sentenza di proscioglimento si deve trattare di sentenza
pronunciata nel giudizio o con il rito abbreviato cui la parte civile abbia consentito. Limpugnazione
proposta ai soli effetti della responsabilit civile e se, non impugnando il PM, il proscioglimento
dellimputato diventa irrevocabile, limpugnazione della parte civile finalizzata ad eliminare leffetto
extrapenale del giudicato ex 652/1, per poter esercitare s/vincoli lazione in sede civile, non essendo invece
consentito al giudice penale in caso di accoglimento dellimpugnazione di decidere anche sulla pretesa
risarcitoria. C un contrasto di giurisprudenza perch per alcune pronunce delle sezioni singole corte
cassazione la parte civile ha interesse ad impugnare anche la sentenza di proscioglimento priva di efficacia
preclusiva dato che art 576/1 non distingue fra formule proscioglitive (per tale indirizzo il 576/1 una deroga
al 538/1 che collega la decisione sul danno alla sentenza di condanna e, pur inibendo alla parte civile di
ottenere in appello una condanna penale dellimputato in sostituzione del proscioglimento, le riconosce
qualora la propria impugnazione venga accolta, titolo per ottenere la condanna dellimputato alle restituzioni
e al risarcimento del danno).
Nel silenzio 576/1 si deve ritenere che la parte civile possa impugnare la sentenza di assoluzione nella parte
in cui la condanna alla rifusione spese processuali sostenute da imputato e dal responsabile civile e, se c
stata colpa grave, anche al risarcimento danni; per le spese del procedimento anticipato dallo Stato le sezioni
unite corte cassazione ha stabilito che la parte civile ha il diritto di ricorrere per cassazione avverso la
sentenza di secondo grado che labbia condannata al pagamento di qs spese.
Per il caso in cui la parte civile costituita non impugni la sentenza di assoluzione, le sezioni unite corte
cassazione avevano affermato in un primo momento che essa non ha diritto al risarcimento danno in caso di
condanna dellimputato su appello PM: muovendo dallautonomia dellazione civile rispetto a quella penale,
le Sezioni unite aveva ritenuto che, attribuendo il 576 alla parte civile il potere di proporre autonoma
impugnazione, il suo comportamento rinunciatario comportasse la formazione del giudicato in ordine al
relativo rapporto con effetti sostanziali e processuali. Tuttavia alcune decisioni sezioni singole si sono
discostate da ci sostenendo che per il principio di immanenza della sua costituzione la parte civile una volta
ammessa ha diritto di partecipare al giudizio di impugnazione e di vedersi riconosciuto il diritto al
risarcimento del danno sebbene non abbia impugnato la sentenza di proscioglimento di primo grado
appellata solo dal PM.
Art. 576/2 riferito al querelante stabilisce che tale soggetto condannato ex 542/2 al pagamento spese
procedimento e alla rifusione spese e al risarcimento del danno a favore dellimputato e del responsabile
civile ha lo stesso diritto di impugnare riconosciuto alla parte civile; il querelante non + vincolato
allimpiego del mezzi di impugnazione previsto per PM pu proporre impugnazione ai soli effetti della
propria responsabilit per le spese e i danni contro la sentenza di assoluzione perch il fatto non sussiste o
perch limputato non lha commesso del cui dispositivo gli notificato avviso
8. Titolari del diritto di impugnazione - impugnazione della persona offesa per i reati di ingiuria e
diffamazione: ratio dellabrogazione.
ECCEZIONE alla regola generale ex 572 secondo cui la parte civile, la persona offesa anche se non
costituita parte civile e gli enti esponenziali non sono legittimati ad impugnare gli effetti penali era
rappresentata da art 577 ove si consentiva alla parte civile che fosse anche persona offesa di proporre
impugnazione anche agli effetti penali contro le sentenze di condanna e di proscioglimento per i reati di
ingiuria e diffamazione (previsione che voleva garantire loffeso per meglio tutelare i beni giuridici
dellonore/dignit/valore della persona). Art 9/1 legge 46/06 ha abrogato 577 in quanto il nuovo 576/1 ha
svincolato limpugnazione della parte civile dal mezzo previsto per il PM. Tuttavia diverso lambito
operativo delle due disposizioni:
il 577 si riferiva allimpugnazione anche agli effetti penali
Piuttosto va posta in luce una discrasia prodotta da legge 46/06 = a fronte della generale previsione del 572,
il nuovo 428/2 stabilisce che la persona offesa pu proporre ricorso per cassazione nei soli casi di nullit ex
art 419/7 (relativa allavviso per ludienza preliminare) e che la persona offesa costituita parte civile pu
proporre ricorso per cassazione ex 606.
9. Linteresse ad impugnare.
Il soggetto legittimato ad impugnare deve avervi interesse 568/4: limpugnazione deve essere volta ad
eliminare un provvedimento pregiudizievole e a sostituirlo con un altro da cui consegua un risultato
vantaggioso. Linteresse ad impugnare deve essere concreto e non un interesse meramente astratto alla sola
esattezza teorica della decisione senza che alla posizione giuridica del soggetto derivi alcun risultato pratico
favorevole, per sezioni riunite negano linteresse a impugnare la sola parte motiva della sentenza senza

182

alcuna ricaduta sul dispositivo. Ci sono diverse considerazioni a seconda del soggetto impugnante:
a) il PM tra le sue attribuzioni c quella di vegliare allosservanza leggi, linteresse PM a volte pu
coincidere con quello dellimputato nonostante la struttura del processo di parti. Linteresse del PM non
legato alla soccombenza di tipo civilistico
b) per limputato linteresse a impugnare disancorato dal concetto di soccombenza purch limpugnazione
tenda ad una decisione in concreto + vantaggiosa rispetto a quella impugnata (ES = divenute inappellabili ai
fini penali le sentenze di proscioglimento pronunciate in sede di diritto abbreviato e essendo le sentenze di
proscioglimento del giudizio di primo grado appellabili entro i limiti ex 593/2 primo periodo, limputato
conserva interesse a ricorrere per cassazione quando stato assolto con la formula di proscioglimento che
non ha efficacia extrapenale perch il fatto non costituisce reato per ottenere una formula di
proscioglimento che ex 652/1 rivesta tale efficacia . Se imputato stato condannato ha interesse ad
impugnare quando dallaccoglimento dellimpugnazione pu derivare ad ES lesclusione o lattenuazione
della sua responsabilit una diminuzione di pena o la concessione di benefici ES la sospensione
condizionale della pena o la non menzione della condanna nel casellario giudiziale-). Le sezioni unite
cassazione hanno affermato che c interesse dellimputato a ricorrere per cassazione nel caso in cui il
giudice dappello abbia omesso di pronunciarsi sulla richiesta di applicazione della disciplina della
continuazione formulata con apposito motivo (in qs caso il giudice dellimpugnazione ha obbligo di
pronunciarsi sul tema di indagine devolutogli e non pu esimersi da tale compito riservandone la soluzione al
giudice dellesecuzione e sovrapponendo la propria valutazione circa lopportunit di esaminare o no
listanza, alliniziativa rimessa al potere dispositivo dellimpugnante)
c) il responsabile civile (non sussiste interesse ad impugnare con riferimento al titolo di reato o
allammontare della pena perch sono aspetti che non si ripercuotono sul diritto al risarcimento ma c
interesse per negare la responsabilit dellimputato) e il civilmente obbligato per la pena pecuniaria (ha
interesse per ottenere una riduzione della pena pecuniaria inflitta allimputato destinata a ripercuotersi sulla
soma che egli deve pagare in caso di insolvibilit del condannato)
d) per la parte civile linteresse va commisurato al concetto di soccombenza, la parte civile ha interesse ad
impugnare i capi della sentenza di condanna che le neghino il risarcimento richiesto e glielo accordino in
misura inferiore per ottenere risarcimento maggiore. Nel caso di imputato prosciolto la parte civile ai soli
effetti della responsabilit civile ha interesse ad impugnare la sentenza di assoluzione che abbia effetti
preclusivi in sede extrapenale.
10. Forma e modalita di presentazione dellimpugnazione.
Si propone con atto scritto indicando il provvedimento impugnato, la data, il giudice che lo ha emesso e sono
enunciati:
a) i capi o punti della decisione a cui fa riferimento limpugnazione (i capi della sentenza sono decisioni
autonome, i punti sono inerenti alla singola decisione e sono altrettanti temi affrontati nel suo ambito
b) le richieste
c) i motivi con indicazione specifica delle ragioni di diritto e gli elementi di fatto che sorreggono la richiesta
Lunicit dellatto di impugnazione non esclude la possibilit di presentare nuovi motivi.
Losservanza delle disposizioni ex 581 a pena di nullit. Nonostante il principio di tassativit 568
irrilevante il nomen del mezzo di impugnazione. Se limpugnazione proposta al giudice incompetente egli
trasmette gli atti al giudice competente 568/5 (incompetenza per territorio o per funzione): la regola (ES
limpugnante appella davanti una corte dappello diversa da quella nel cui distretto compreso il giudice di
primo grado che ha emesso la sentenza impugnata OPPURE appella davanti alla corte dassise dappello
avverso una sentenza emessa dal Tribunale) copre anche i casi in cui la parte abbia dato allimpugnazione
una qualificazione erronea. Il legislatore sembra aver conferito prevalenza alla volont dellimpugnante
tesa a sottoporre a sindacato la decisione, ma ci sono orientamenti giurisprudenziali che distinguono in:
errori nellenunciazione formale del mezzo quale risulta dal contenuto sostanziale dellatto
erronea utilizzazione di un mezzo di impugnazione escluso dalla legge, concludendo per linammissibilit.
In un primo momento le sezioni unite cassazione avevano ritenuto applicabile il 568/5 per gli errori
nellenunciazione formale del mezzo (trattandosi di inesatta qualificazione formale che il giudice ha il
potere-dovere di rettificare privilegiando la volont della parte ad attivare il rimedio predisposto dalla
legge per l erronea utilizzazione di un mezzo di impugnazione escluso dalla legge se non si ha unesatta
qualificazione formale ma risulta in modo inequivoco dal contenuto dellatto la volont di utilizzare un
mezzo non predisposto dalla legge, si tratta di uninfondata pretesa da sanzionare con linammissibilit
altra tesi della giurisprudenza e le sezioni unite cassazione hanno rovesciato la prima tesi = muovendo dal
568/5 hanno ritenuto che non vi fosse + spazio per soluzioni ermeneutiche impostate in termini di interno
volere dovendosi aver riguardo solo alla volont del soggetto di sottoporre a sindacato la decisione

183

impugnata, ritenuta ingiusta, senza attribuire rilievo allerrore che potrebbe verificarsi nel momento della
manifestazione di volont;
CONSEGUENZA = il giudice adito deve limitarsi a prendere atto della volont di impugnare e trasmettere
gli atti al giudice competente, al quale solo spetta il potere di procedere allesatta qualificazione del mezzo di
impugnazione e di accertare lesistenza dei requisiti di validit le sezioni unite hanno precisato che lunico
limite alloperativit 568/5 rappresentato dalla non impugnabilit del provvedimento che esclude
qualunque possibilit di qualificare diversamente il mezzo di impugnazione proposto (ES = se limpugnante
appella contro sentenza non ricorribile, visti i requisiti prescritti per il ricorso per cassazione, solo la loro
presenza consente di qualificare lappello erroneamente proposto come ricorso. ES = Al 568/5 va ricondotto
il 621 che prevede che nel caso ex 620/I (la sentenza impugnata ha deciso in secondo grado su materia per la
quale non ammesso appello), la cassazione debba annullare senza rinvio la sentenza e ritenere il giudizio
qualificando limpugnazione come ricorso.
Dato che lappello contro una sentenza inappellabile dovrebbe valere come ricorso ex 568/5, la cassazione,
non avendo a suo tempo il giudice dappello provveduto a trasmettere gli atti ma erroneamente deciso in
secondo grado, annuller la sentenza di secondo grado e si pronuncer sullappello qualificandolo come
ricorso).
Salvo che la legge disponga altrimenti, latto di impugnazione presentato personalmente o a mezzo
incaricato nella cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato (PU appone il gg in cui
riceve latto e la persona che lo presenta, lo sottoscrive, lo unisce agli atti del procedimento)
Le parti private e i difensore non il PM possono presentare latto di impugnazione anche nella cancelleria del
tribunale o del gdp del luogo in cui si trovano se il luogo diverso da quello in cui fu emesso il
provvedimento o davanti ad un agente consolare; possono anche proporre impugnazione con telegramma o
con atto trasmesso RR alla cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato
(limpugnazione si considera proposta nella data di spedizione). La sottoscrizione dellatto deve essere
autenticata. Art 583 indica elenco tassativo dei mezzi di trasmissione da cui deriva linammissibilit
dellimpugnazione.
Art 123/1-2 per presentazione impugnazione da parte di imputato detenuto/internato .
La cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato comunica al PM presso lo stesso
giudice latto di impugnazione e lo notifica alle parti private senza ritardo. Il mancato adempimento non
configura causa di inammissibilit ma per giurisprudenza comporta la regressione del procedimento per la
restituzione degli atti alla cancelleria per gli adempimenti e impedisce che cominci a decorrere il termine
per proporre appello in via incidentale o per ricorso per saltum.
11. Termini per impugnare e per la presentazione di motivi nuovi.
Art 585/5 i termini per proporre impugnazione stabiliti a pena di decadenza variano di durata a seconda delle
modalit cronologiche adottate per redigere la motivazione.
Il termine
a) 15 gg per provvedimento emesso in seguito a procedimento in camera di Consiglio e ex 544/1 cio la
motivazione redatta subito dopo la stesura del dispositivo
b) 30 gg ex 544/2 per motivazione redatta non oltre il 15 gg da quello della pronuncia
c) 45 gg ex 544/3 motivazione redatta in un termine + lungo di quello ex 544/2 cio attualmente di 15 gg da
indicare nel dispositivo e non eccedente il 90 gg da quello della pronuncia per le sezioni unite se il giudice
ritardi il deposito della motivazione della sentenza senza aver preventivamente indicato un termine nel
dispositivo il termine per proporre impugnazione non di 45 gg ma di 30dal gg in cui stata eseguita la
notificazione o la comunicazione di deposito.
Qs termini ex 585/2 decorrono da:
a) notificazione o comunicazione dellavviso di deposito del provvedimento emesso in seguito a
procedimento in camera di Consiglio. Per la sentenza di non luogo a procedere anche prevista una
redazione immediata dei motivi: se qs sentenza motivata entro il 30 gg dalla pronuncia, per le sezioni
unite cassazione alle parti presenti non deve essere dato avviso del deposito e il termine per impugnare
decorre dalla scadenza del termine ex 424/4, sempre che entro lo stesso sia depositata la motivazione
b) dalla lettura del provvedimento in udienza quando redatta anche la motivazione
c) dalla scadenza del termine ex lege o determinato da giudice per il deposito della sentenza o nel caso ex
548/2 sentenza non depositata entro il 30 gg dal gg in cui stata eseguita la notificazione o comunicazione
dellavviso di deposito
d) dal gg in cui stata eseguita la notificazione o comunicazione dellavviso di deposito con lestratto del
provvedimento per limputato contumace e per il procuratore generale presso corte dappello
Con la modifica 544/2 (riduzione da 30 a 15 gg del termine per redigere la motivazione non contestuale) non

184

accompagnata dalla consimile modifica del 548/2 (che continua a collegare il mancato deposito della
sentenza entro il 30 gg la comunicazione al PM e la notificazione alle parti private dellavviso di deposito
della sentenza ai fini del decorso dei termini per impugnare ex 585/2) c una discrasia normativa; con
conseguente problema della necessit o no dellavviso di deposito alle parti in caso di sentenza depositata
oltre il 15 gg ma non oltre il 30 dalla pronuncia, se il giudice non ha fissato un termine maggiore di 15 gg
per il deposito della motivazione. (la giurisprudenza della cassazione ha risolto lincongruenza formale =
dopo la modifica del 544/2 anche il 548/2 deve considerarsi modificato in conformit, per cui lavviso di
deposito deve essere effettuato quando la sentenza non depositata entro il 15 gg invece del 30;
soluzione pericolosa perch si lascia ad aggiustamenti giurisprudenziali di intervenire su scelte legislative
---- E intervenuta una decisione di senso opposto = le sezioni unite hanno emesso una interpretazione
logico-sistematica per superare la discrasia muovendo dalla premessa che il sistema delle impugnazioni
collega il
decorso automatico dei termini per proporle, alternativamente alla data prevista dalla legge o a quella fissata
dal giudice, con la conseguenza che il mancato rispetto di una di qs date impone la notifica e la
comunicazione dellavviso di deposito, le sezioni unite hanno CONCLUSO che quando il giudice, pur non
avendo fissato un termine maggiore di quello dei 15 gg a lui normativamente assegnato, depositi la sentenza
oltre tale termine ma entro il 30 gg, la cancelleria deve comunicare e notificare lavviso di deposito).
Pu accadere che la decorrenza del termine per impugnare sia diversa per imputato e per suo difensore = per
entrambi opera il termine che scade per ultimo (ES caso in cui limputato contumace solo per lui il termine
decorre dal gg in cui stata eseguita la notificazione dellavviso di deposito con lestratto del
provvedimento) anche se latto enuncia i motivi, fino a 15 gg prima delludienza possono essere presentati
nella cancelleria del giudice dellimpugnazione motivi nuovi nel nr di copie necessario per tutte le parti. Per
giurisprudenza e sezioni unite i motivi nuovi devono avere ad oggetto i capi o i punti della decisione
enunciati nelloriginario atto dimpugnazione
Posizione dottrina:
tesi restrittiva come quella giurisprudenziale
tesi estensiva che fa leva sullaggettivo NUOVI impiegato al posto di AGGIUNTI estendendo
loperativit dei motivi anche a punti e a capi non censurati con i motivi iniziali
tesi intermedia che ammette motivi NUOVI solo se collegati ad un capo gi impugnato, relativi non solo i
punti gi oggetto di impugnativa ma anche a punti diversi
Il termine per presentare i nuovi motivi stabilito a pena di decadenza. Se latto di impugnazione
inammissibile, qs inammissibilit si estende ai nuovi motivi che non rimediano a vizi originari neanche se
riguardanti i motivi.
12. Pluralit di mezzi di impugnazione contro la stessa sentenza e conversione del ricorso in appello.
Ex 580 ipotesi del concorso di mezzi di impugnazione ordinari avverso la stessa sentenza fissando la regola
della conversione del ricorso in appello.
L. 46/06 limita la operativit della regola al caso in cui sussista la connessione ex art 12.
La regola diretta a soddisfare esigenze di economia processuale e di correttezza del giudizio fa fronte alla
situazione di un processo cumulativo in qs caso la sentenza idealmente scindibile in vari capi, ciascuno
impugnabile con il mezzo consentito da legge potendo un capo essere appellabile e un altro capo solo
ricorribile. Non si pu negare che la stessa regola di conversione dovrebbe servire anche per risolvere la
situazione in cui, pur non sussistendo connessione ex 12 solo una parte pu appellare e laltra pu solo
ricorrere per cassazione, in modo da evitare il rischio di diseconomico moltiplicarsi di procedimenti in fase
di impugnazione; qs caso di verifica nel giudizio abbreviato quando la sentenza di condanna appellabile
dallimputato e non da PM eventualit simile si ha quando il giudice, dopo la chiusura del dibattimento di
primo grado, ritenendo ingiustificato il dissenso del PM, applichi la pena richiesta da imputato (qs sentenza
solo appellabile da PM e limputato pu ricorrere per cassazione). In qs casi, prima della modifica del 580, si
riteneva che qualora una parte avesse appellato e laltra proposto ricorso per cassazione, il ricorso si
convertisse in appello, non rilevando che la sentenza fosse oggettivamente inappellabile per la parte che
aveva proposto ricorso per cassazione.
Dopo la modifica del 580 i casi sopra detti condurrebbero ad una proliferazione di procedimenti impugnativi,
conclusione difficilmente condivisibile.
La regola ex 580 vale anche nel caso di concorso fra appello e ricorso per saltum. Ex 569/1 la parte
legittimata ad appellare la sentenza di primo grado pu proporre direttamente ricorso per cassazione (nel
caso che una parte proponga ricorso immediato e laltra proponga appello si applica il 580. Qs modifica,
limitativa delloperativit del 580, condurrebbe alla CONCLUSIONE che la conversione del ricorso PER
SALTUM IN APPELLO sia ancorata alla sussistenza della connessione ex 12, a meno di considerare il

185

rinvio del 569 al 580, come riferito allistituto della conversione in s e non ai presupposti indicati nella
seconda disposizione. Poich il ricorso immediato fornisce uno strumento per accelerare liter del processo e
pervenire alla decisione definitiva IN IURE non si pu proporre nei casi ex 606/1 lettera D-E. Pertanto nel
caso di ricorso per saltum proposto per uno di qs motivi esso viene convertito in appello.
Trattandosi di concorso a appello e ricorso per saltum, si pu avere una CONCLUSIONE OPPOSTA avendo
alcune parti appellato e altre ricorso per saltum, entro 15 gg dalla notificazione del ricorso le parti appellanti
possono dichiarare tutte di rinunciarvi per proporre ricorso per cassazione in via diretta (per cui appello si
converte in ricorso e, se i motivi non sono conformi al modello ex 606, le parti devono presentare entro 15
gg dalla dichiarazioni di rinuncia nuovi motivi).
13. Inammissibilita dellimpugnazione.
Competente a controllare linammissibilit dellimpugnazione il giudice a quem il giudice cui sono
trasmessi senza ritardo il provvedimento impugnato,latto di impugnazione e gli atti del procedimento 590
ex 591/1 limpugnazione inammissibile se proposta da soggetto non legittimato o che non vi ha interesse
quando il provvedimento non impugnabile quando non sono state osservate le disposizioni relative
alla forma/presentazione/spedizione/termini quando vi rinuncia allimpugnazione. Il giudice
dellimpugnazione anche dufficio dichiara con ordinanza linammissibilit dellimpugnazione e dispone
lesecuzione del provvedimento impugnato (il procedimento per la declaratoria di inammissibilit avviene in
camera di Consiglio senza le forme garantite ex 127).
Lordinanza che dichiara linammissibilit ricorribile per cassazione a meno che sia stata emessa da
cassazione; venendo a tale scopo notificata allimpugnante e se limpugnazione stata proposta
personalmente dallimputato anche al suo difensore.
Se linammissibilit non viene dichiarata preliminarmente pu essere dichiarata in ogni stato e grado del
procedimento essendo insanabile e rilevabile anche dufficio fino allannullamento con rinvio ad opera di
cassazione; infatti nel giudizio di rinvio non possono rilevarsi inammissibilit verificatesi nel corso di
precedenti giudizi o nelle indagine preliminare, per cui linammissibilit dellappello non dichiarata dal
giudice di secondo grado che ha erroneamente deciso, pu essere dichiarata da corte cassazione anche
dufficio (va ricordato il 621 per il quale la corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata che ha deciso in
secondo grado su materia ove non ammesso lappello ex 620 lettera I e ritiene il giudizio qualificando
limpugnazione come ricorso. I motivi dellappello devono poter valere ex 606 come motivi di ricorso e in
caso contrario c declaratoria di inammissibilit).
Sono rilevanti i problemi per i casi in cui accanto alla causa di inammissibilit dellimpugnazione sussista
una causa di non punibilit ex 129 perch per qs ultima causa prevista la declaratoria anche dufficio in
ogni stato e grado del processo, il giudice dellimpugnazione deve decidere a quale declaratoria dare la
prevalenza.
Inizialmente le sezioni unite hanno confermato la tradizionale distinzione fra cause di inammissibilit
originarie (ex 591/1 lett. A-B-C che renderebbero latto di impugnazione inidoneo ad introdurre il nuovo
grado di giudizio impedendo di rilevare e dichiarare eventuali casi di non punibilit) e sopravvenute (ex
591/1 lett. D sono costituite dalla rinuncia-dalla manifesta infondatezza dei motivi di ricorso
dallenunciazione di motivi non consentiti o non dedotti in appello che non ostacolerebbero lapplicabilit art
129 avendo latto di impugnazione ab origine ammissibile per la presenza dei prescritti requisiti, introdotto il
grado di giudizio).
Se la genericit dei motivi causa di inammissibilit originaria dellimpugnazione, non si comprende perch
situazioni simili (manifesta infondatezza dei motivi, motivi non consentiti o non dedotti in appello)
dovessero ricevere un trattamento diverso, posto che i motivi sono inscindibili dalle richieste contenute
nellatto di impugnazione. La questione stata nuovamente rimessa alle sezioni unite le quali con una prima
pronuncia hanno ricondotto nellalveo delle cause di inammissibilit originarie lenunciazione di motivi non
consentiti o non dedotti in appello perch nel primo caso il ricorso caratterizzato dal palese difetto di un
requisito di base e nel secondo caso appare inidoneo a scalfire un giudicato gi formato; nel caso di ricorso
proposto per motivi manifestamente infondati le sezioni unite avevano affermato che essendo incerto il
confine tra manifesta infondatezza e semplice infondatezza dei motivi, alla declaratoria di inammissibilit si
potesse arrivare solo in esito ad una deliberazione sulla fondatezza del ricorso il quale, avendo superato il
vaglio della irricevibilit, era risultato idoneo a introdurre il nuovo grado di giudizio rendendo possibile
emettere una successiva decisione, per le sezioni unite hanno ritenuto che anche la manifesta infondatezza
dei motivi vada annoverata fra le cause di inammissibilit intrinseche al ricorso e che il metodo per accertarla
sia assolutamente conforme a quello indispensabile per dichiarare le altre cause di inammissibilit
previste da 606/3; per cui linammissibilit per manifesta infondatezza impedisce linstaurarsi di un valido

186

rapporto di impugnazione e preclude la possibilit di rilevare e di dichiarare la cause di non punibilit ex 129
quale ad ES la prescrizione del reato maturata successivamente alla sentenza
impugnata mediante ricorso.
Unaltra decisione sezioni unite ha chiarito che inammissibile il ricorso per cassazione proposto
unicamente per far valere la prescrizione maturata nel periodo di tempo intercorrente fra la pronuncia della
sentenza di appello e la decorrenza del termine per proporre ricorso in quanto qs ultimo non contenendo
censure avverso la decisione ma chiedendo solo lapplicazione della causa estintiva sopravvenuta si atteggia
come proposto per motivo non consentito e va considerato come inidoneo ad introdurre un valido
procedimento di impugnazione.
Sulla base del principio che le cause di inammissibilit dellimpugnazione operano fin dal momento nel
quale latto di impugnazione invalido stato proposto, le sezioni unite hanno di recente deciso che
linammissibilit del ricorso per cassazione preclude la possibilit di far valere o rilevare dufficio, nel
giudizio di legittimit, lestinzione del reato per prescrizione maturata in data anteriore alla pronuncia della
sentenza di appello ma non dedotta dalla parte n rilevata dal giudice.
14. Rinuncia allimpugnazione.
E una causa di inammissibilit dellimpugnazione 591/1 lettera D, un atto negoziale con cui la parte che ha
proposto impugnazione dichiara di non volersene + avvalere; la rinuncia presuppone che limpugnazione sia
stata proposta e sia ammissibile (ES se la rinuncia riguarda unimpugnazione inammissibile per una
delle cause ex 591/1 lettera A-B-C il giudice deve dichiarare linammissibilit per una di qs cause e non per
la rinuncia). La rinuncia ricopre uno specifico ruolo nel caso di appello incidentale perch qs ultimo perde
efficacia in caso di rinuncia a quello principale.
Il cpp non prevede la possibilit di revocare la rinuncia allimpugnazione per se la rinuncia interviene
quando non ancora scaduto il termine per impugnare se ne ammette la revoca perch fino alla scadenza del
termine suddetto si pu esercitare il diritto allimpugnazione concernendo la rinuncia un atto di esercizio di
qs diritto e non lesercizio in s del diritto stesso. Per il PM ex 599/1 = il PM presso il giudice che ha
emesso il provvedimento impugnato pu rinunciare allimpugnazione da lui proposta fino allapertura del
dibattimento, mentre successivamente la dichiarazione di rinuncia pu essere effettuata prima dellinizio
della discussione dal PM presso il giudice dellimpugnazione anche se a proporla sia stato un altro PM.
Le parti private possono rinunciare allimpugnazione personalmente o per mezzo di procuratore speciale
589/2 (per giurisprudenza il difensore non legittimato a rinunciare allimpugnazione a meno che agisca
come procuratore speciale.) Con riguardo allappello prevista una rinunzia parziale su richiesta concorde
delle parti (la rinunzia parziale si verifica nella prassi dove la giurisprudenza ammette la rinuncia ad alcuni
motivi da parte del difensore munito di procura speciale o da parte del difensore ma in presenza
dellimputato consenziente.
Modalit di presentazione = la dichiarazione di rinuncia presentata ad uno degli organi competenti a
ricevere limpugnazione o in dibattimento prima dellinizio della discussione. Il termine finale per la
presentazione della rinuncia linizio della discussione. Per le modalit parte della giurisprudenza ritiene
sufficiente ai fini della rinuncia la sicura provenienza dal soggetto legittimato ed una volont espressa
chiaramente.
15. Estensione dellimpugnazione.
Ex 587 casi in cui limpugnazione proposta da una parte privata (imputato, responsabile civile, civilmente
obbligato) giova anche ad una altra parte lestensione non costituisce un effetto immancabile
dellimpugnazione ma riguarda solo processi plurisoggettivi.
Lestensione dellimpugnazione comporta il diritto del non impugnante di partecipare al relativo giudizio;
indipendentemente dalla partecipazione il non impugnante si giova della decisione favorevole (estensione
della sentenza) controversa la possibilit per il non impugnante di presentare motivi nuovi propri
(estensione della dichiarazione)
Ex 587/1 nel caso di concorso di + persone in uno stesso reato = limpugnazione proposta da un imputato se
non fondata su motivi esclusivamente personali, giova anche agli altri (motivi personali = mancanza di
dolo/colpa,mancanza di imputabilit) e il non impugnante pu partecipare al giudizio di impugnazione e si
giova della decisione favorevole.
Parte dottrina ritiene che il non impugnante possa presentare motivi propri nuovi fino a 15 gg prima
delludienza 585/4 ed impugnare la decisione finale, mentre la giurisprudenza nega qs possibilit osservando
che lestensione dellimpugnazione non pu risolversi in una sorta di restituzione nei termini ma ammette
che limputato non appellante possa ricorrere contro la sentenza di secondo grado se con qs ultima vengono
accolti i motivi del coimputato che siano a lui estendibili senza che sia stata pronunciata lestensione della

187

sentenza nei suoi confronti.

Se i motivi addotti dallimpugnante sono esclusivamente personali il non impugnante non partecipa al
giudizio di impugnazione per parte dottrina ritiene che il non impugnante possa giovarsi di eventuale
proscioglimento ex 129/1 su presupposti comuni (ES estinzione reato) o di uneventuale declaratoria di
nullit assoluta che investa in toto la decisione dato che qs impugnazione impedisce lirrevocabilit della
decisione rispetto al non impugnante.
Art 587/2 casi in cui vi sia riunione di procedimenti per reati diversi limpugnazione proposta da un
imputato giova agli altri solo se i motivi riguardano violazioni della legge processuale e non sono
esclusivamente personali (ES irregolare costituzione del collegio giudicante, svolgersi del dibattimento a
porte chiuse fuori dai casi stabiliti)
Art 587/3 = limpugnazione proposta da imputato giova anche al responsabile civile e al civilmente obbligato
qs previsione opera nel caso in cui limputato mira al proscioglimento;
587/4 caso in cui impugnano il responsabile civile e il civilmente obbligato = qs impugnazione
giovaallimputato anche agli effetti penali purch non sia fondata su motivi esclusivamente personali (ES
tema sulla responsabilit imputato, ammontare pena pecuniaria inflitta a imputato)
Per le impugnazione delle sentenza relativa la responsabilit amministrativa dellente le impugnazioni
proposte da imputato del reato da cui dipende lillecito amministrativo e dallente giovano per entrambi se
non fondate su motivi esclusivamente personali.
16. Sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato.
Ex 588/1 la esecuzione del provvedimento impugnato sospesa, dal momento della pronuncia, durante i
termini ad impugnare e fino allesito del giudizio di impugnazione.
A qs regola fanno eccezione casi in cui i provvedimenti sono immediatamente esecutivi (ES il ricorso per
cassazione avverso lordinanza con cui il giudice provvede nel procedimento in camera di Consiglio non ne
sospende lesecuzione a meno che il giudice che lha emessa disponga diversamente con decreto motivato ex
127/8 appello avverso le ordinanze in materia di sequestro preventivo e contro il decreto di revoca del
sequestro emesso da PM non sospende lesecuzione del provvedimento ex 332bis/2 il ricorso per
cassazione avverso lordinanza che ha deciso in sede di appello ex 322bis o sulla richiesta di riesame del
provvedimento di sequestro ex 324 non sospende lesecuzione dellordinanza ex 325/4 il ricorso per
cassazione avverso lordinanza che ha disposto la sospensione del dibattimento per attendere la decisione di
una controversia civile o amministrativa 479/1 limpugnazione per i soli interessi civili non ne sospende
lesecuzione delle disposizioni penali del provvedimento impugnato 573/2 il ricorso straordinario per
la correzione dellerrore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla cassazione non
sospende gli effetti del procedimento a meno che nei casi di eccezionale gravit vi provveda la cassazione
625bis/2 il ricorso per cassazione avverso lordinanza che ha deciso il procedimento di esecuzione non ha
effetto sospensivo a meno che il giudice disponga diversamente 666/7 lappello al Tribunale di
sorveglianza ex 680/1-2 avverso certi provvedimenti relativi alle misure di sicurezza non ha effetto
sospensivo salvo che il Tribunale disponga altrimenti 680/3 anche la richiesta di riesame del decreto di
sequestro a finalit probatoria /del decreto di convalida da parte del PM/del sequestro disposto dalla
PG/dellordinanza di sequestro conservativo e del decreto di sequestro preventivo emesso dal giudice
non sospende lesecuzione del provvedimento 257/2-355/4-318/2-322/2 le misure cautelari disposte in
relazione ad un certo fatto perdono subito lefficacia quando, per tale fatto e nei confronti della stessa
persona, pronunciata sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento 300/1-532/1 ovvero quando
in qualsiasi grado del processo pronunciata sentenza di condanna se la pena irrogata dichiarata estinta
ovvero condizionalmente sospesa 300/3-532/2 la condanna alla restituzioni e al risarcimento del danno
dichiarata provvisoriamente esecutiva in primo grado a richiesta della parte civile quando ricorrono
giustificati motivi 540/1 e per il grado di appello 600 la condanna al pagamento della provvisionale
subito esecutiva 540/2 le pronunce del giudice dappello sullazione civile sono subito esecutive 605/2)
Ex 588/2 le impugnazioni contro i provvedimenti in materia di libert personale non hanno effetto
sospensivo (ES impugnazione del PM avverso la sentenza di proscioglimento o di condanna a pena
condizionale sospesa che sono provvedimento che comportano immediata scarcerazione non ne sospende
lesecuzione), lesecuzione della decisione con la quale il tribunale della libert, accogliendo lappello del
PM dispone una misura cautelare, sospesa fino a che la decisione non sia divenuta definitiva.
Ci sono complessit dovute allintersecarsi della sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato
e dei casi di estensione dellimpugnazione: si tratta di stabilire se lestensione pu fungere o no da
condizione che sospende lirrevocabilit della sentenza nei confronti dellimputato non impugnante
(soluzione negativa per le sezioni unite perch nel caso di valida impugnazione di un coimputato il
fenomeno processuale dellestensione dellimpugnazione in favore dellimputato non impugnante

188

determinato dal riconoscimento della fondatezza del motivo non esclusivamente personale dellimputato
diligente, il cui verificarsi opera di diritto come rimedio straordinario capace di revocare il giudicato in
favore del non impugnante). Da qs disciplina discendono due corollari:
a) fino alloperativit di qs rimedio straordinario rimane fera la sua esecutoriet che non pu essere sospesa
se non in casi eccezionali ex lege
b) una volta accertata la natura esclusivamente personale del motivo addotto dallimputato impugnante, la
causa estintiva intervenuta nelle more del giudizio di impugnazione non potr operare verso imputato non
impugnate.
17. Condanna alle spese.
Art 592/1 in caso di rigetto o di declaratoria di inammissibilit dellimpugnazione, la parte privata che lha
proposta condannata a spese procedimento. Per sezioni unite lobbligo del giudice di condannare la parte
civile alle spese procedimento nel caso di rigetto dellimpugnazione da essa proposta contro la sentenza di
assoluzione dellimputato sussiste anche quando analoga impugnazione sia stata proposta dal PM.
In solido con limputato che ha proposto limpugnazione sono condannati alle spese anche i coimputati che
hanno partecipato al giudizio. Nel caso in cui limputato sia condannato nel giudizio di impugnazione
condannato alle spese dei giudizi precedenti se in essi era stato prosciolto. Se limpugnazione proposta per
i soli interessi civili la parte privata soccombente condannata alle spese.
18. Lappello: premessa.
Mezzo di impugnazione ordinario con il quale le parti che vi hanno interesse e ritengono viziata, per motivi
di fatto o di diritto, la decisione del giudice di primo grado chiedono una decisione al giudice di secondo
grado. Lappello anche se si riconnette al modello del gravame si caratterizza come parzialmente devolutivo
e attribuisce alla cognizione del giudice di 2 grado solo i punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi
proposti, per il fatto di essere nel modello del gravame il giudice dappello conferma o riforma la decisione
impugnata 605/1, nel caso di funzione di querela nullitatis il giudice annulla la sentenza invalida e gli atti
vengono restituiti al giudice a quo 604/1 e 4.
Se il giudizio di appello visto come strumento di controllo della decisione impugnata o come nuovo
giudizio si va verso la soluzione della conferma o riforma della decisione impugnata. Mentre le risultanze
probatorie del giudizio di 1 grado entrano a far parte del patrimonio di conoscenza del giudice dappello, la
rinnovazione del dibattimento ha caratteri eccezionali 603/1: la cognizione del giudice dappello poi
limitata dalla domanda delle parti e dallampia operativit del divieto di reformatio in peius 597/3 se
appellante il solo imputato.
19. Appellabilita oggettiva = ex 593 indica casi di inappellabilit delle sentenze di condanna o di
proscioglimento (lappello non ha una tutela costituzionale diretta come il ricorso per cassazione ex 111/7
cost.), art che ha ridimensionato con legge 46/06 lappello avverso le sentenze di proscioglimento:
a) vecchio testo = il PM e limputato potevano appellare le sentenza di proscioglimento e incontravano le
eccezioni previste per le sentenze emesse in sede di giudizio abbreviato e prima del dibattimento limputato
non poteva appellare per mancanza di interesse le sentenze che lo avevano prosciolto con le formule perch
il fatto non sussiste o per non aver commesso il fatto
b) nuovo 593: limputato e il PM possono appellare contro le sentenze di proscioglimento nei casi ex 603/2
(rinnovazione dellistruzione dibattimentale nellevenienza di nuove prove sopravvenute/scoperte dopo il
giudizio di I grado) se la nuova prova decisiva; se il giudice in via preliminare non dispone la rinnovazione
dellistruzione dibattimentale dichiara con ordinanza linammissibilit dellappello e le parti entro 45 gg da
notifica provvedimento possono proporre ricorso per cassazione anche contro la sentenza di 1 grado
c) invariata la previsione di inappellabilit della sentenza di non luogo a procedere ex 428 ora dedicato solo
al ricorso per cassazione, con la conseguenza che la mancata conferma di qs sentenza condurr ad una
regressione del procedimento
d) per le sentenza di proscioglimento pronunciate in esito al giudizio abbreviato la legge 46/06 le rende
inappellabili da imputato e PM
e) il PM e imputato possono appellare contro le sentenza di condanna fatto salvo per gli artt. 443/3 (prevede
limiti allappello del PM avverso le sentenza di condanna perch appellabili solo se modificano il titolo del
reato) 448/2 (inappellabilit sentenza a seguito di patteggiamento, facendo salvo lappello del PM in caso
di dissenso), 579 ,680 (qs 2 prevedono limpugnazione contro le sentenza di condanna e di proscioglimento)
f) 593/3 inappellabili le sentenza di condanna per le quali stata applicata la sola pena dellammenda.
La ratio sottesa alla ridotta appellabilit delle sentenza di proscioglimento = far fronte al verificarsi della
situazione in cui limputato prosciolto in 1 grado venga condannato in 2 grado su appello del PM, senza

189

diritto ad unulteriore grado di giudizio nel merito, potendo in qs caso solo ricorrere per cassazione avverso
la sentenza di appello. In realt sarebbero state praticabili soluzioni alternative (ES = intervenire sulla
fisionomia del giudizio di appello strutturandolo come giudizio tendenzialmente limitato alla fase
rescindente al cui esito si avrebbero solo pronunce di conferma della precedente decisione o di annullamento
con rinvio al giudice di primo grado).
La soluzione adottata 46/06 disorganica e illogica potendo il PM sempre appellare la sentenza di condanna
diI grado che in sostanza hanno accolto le sue richieste ma avendo limiti sullappellabilit sentenza di
proscioglimento; altre perplessit ci sono quando la sentenza di proscioglimento sia stata emessa in I grado
da un giudice monocratico perch si riduce allambito dellappello anche la garanzia di un giudizio di merito
collegiale
Con la modifica 576/1 le impugnazione della parte civile sono svincolate dallimpiego previsto per il PM,
parziale la manovra del legislatore per le impugnazioni delle sentenza pronunciate da gdp sopprimendo
lappello del PM contro le sentenza di proscioglimento per reati puniti con pena alternativa (in quanto
loffeso che ha chiesto la citazione a giudizio dellimputato impugna negli stessi casi in cui ammessa
limpugnazione del PM); le sentenza di condanna del gdp che applicano una pena pecuniaria sono
inappellabili per PM/imputato.
20. Appellabilita soggettiva e giudice dappello.
Ex 593/1-2 i soggetti legittimanti ad appellare = PM e imputato, lart 575/1-2 riconosce al responsabile civile
e al civilmente obbligato per la pena pecuniaria il diritto di proporre impugnazione nei casi consentiti con il
mezzo che la legge attribuisce allimputato;mentre dopo la modifica ex L. 46/06 lart 576/1-2 riconosce
alla parte civile e al querelante condannato alle spese e ai danni ex 542 il diritto di proporre impugnazione
svincolandosi dal mezzo previsto per il PM. Per le sentenza pronunciate da gdp, sono legittimati ad appellare
il PM e non solo il procuratore repubblica presso il tribunale e il procuratore generale presso corte dappello.
Non + legittimata allappello avverso la sentenza di proscioglimento la persona offesa che trattandosi di
reati procedibili a querela ha chiesto la citazione a giudizio dellimputato ( la conseguenza della
soppressione dellappello PM avverso le sentenza di proscioglimento per reati punibili con pena alternativa)
Per appello avverso sentenze pronunciate da tribunale e corte dassise decidono rispettivamente la corte
dappello e la corte dassiste dappello su appello contro sentenze pronunciate giudice nel giudizio
abbreviato decidono rispettivamente la corte dappello e la corte dassise dappello a seconda che si tratti di
reato di competenza del tribunale o della corte dassise su appello proposto avverso sentenza pronunciate dal
gdp competente il tribunale in composizione monocratica.
21. Lappello incidentale.
Ex 595/1 la parte che ha proposto impugnazione pu proporre appello incidentale entro 15 gg da quello in
cui ha ricevuto ex 584 la comunicazione o notificazione da cancelleria giudice a quo; lappello incidentale
perde efficacia in caso di inammissibilit dellappello principale o di rinuncia ad esso 595/4
La possibilit di proporre appello incidentale riconosciuta a tutte le parti con diversi effetti concreti:
a) appello proposto da PM produce gli effetti ex 597/2 neutralizzando il divieto di reformatio in peius
operante per lappello del solo imputato; tali effetti non si producono verso il coimputato non appellante che
non ha partecipato al giudizio dappello. Qs profili sono disincentivi, operanti in via preventiva, allappello
dellimputato per impedire la proliferazione degli appelli a fini dilatori
b) appello proposto da imputato non produce effetti verso il PM, ha poca utilit per imputato perch non
esclusa loperativit dufficio ex 129/1 o 597/5
lo scopo deflattivo dellappello incidentale del PM si inserisce nellambito di razionalizzare i tempi
processuali
Riflessi che la neutralizzazione del divieto della reformatio in peius, in caso di appello incidentale del PM
pu provocare sul diritto di difesa : si nega che leffetto di contenimento dellappello dellimputato produca
una violazione del 24/2 cost. perch n la costituzione n le fonti internazionali prevedono il diritto ad un
doppio grado di giurisdizione nel merito e perch lappello incidentale del PM conduce ad unintegrazione
del contraddittorio. Inoltre essendo lappello incidentale accessorio allappello principale, perdendo efficacia
nel caso di rinuncia a qs ultimo, lappello incidentale del PM non ha ricadute vessatorie verso limputato
appellante in via principale. Per violazione del 112 cost., con sentenza 280/95 la corte costituzionale ha
negato che il potere di appellare del PM vada rapportato allobbligo di esercitare lazione penale come se di
tale obbligo fosse una proiezione necessaria ed ineludibile, osservando come il PM possa prestare
acquiescienza alla sentenza e rinunciare allimpugnazione; cio di fronte alle impugnazioni il PM deve
determinarsi secondo gli interessi generali della giustizia e nel caso di appello incidentale c un profilo
collegato alle conseguenze contrarie a giustizia che potrebbero derivare dallaccoglienza dellappello

190

principale dellimputato.
Modalit procedurali 595/2 qs appello proposto, presentato e notificato ex 581-584, il termine di 15 gg da
quello in cui la parte proponente ha ricevuta comunicazione/notificazione dellappello principale.
Ci sono due problemi:
a) la legittimazione a proporre appello incidentale per la parte non legittimata allappello principale
questione riferita alla legittimazione PM a proporre appello incidentale avverso una sentenza di condanna
emessa in sede di giudizio abbreviato nel caso gli sia precluso lappello principale 443/3 (per le sezioni unite
il potere di proporre appello incidentale non spetta a chi privo del potere di proporre appello principale: nel
giudizio abbreviato il PM non pu e pu proporre appello incidentale quando quello principale sia precluso
ex 443/3 e nel patteggiamento limputato non pu proporre appello incidentale nel caso in cui la relativa
decisione sia stata appellata dal PM ex 448/2. Per le sezioni unite i presupposti dellappello incidentale
vanno individuati nel fatto che la parte non abbia impugnato il provvedimento e nella sua legittimazione ad
appellare per cui chi non legittimato allappello in via principale non potendo neanche proporre quello
incidentale e pu solo ricorrere per cassazione, con il risultato di determinare loperativit del 580 quanto
alla conversione del ricorso in appello; qs conversione non comporta la modificazione dei contenuti possibili
dellimpugnazione. La tesi delle sezioni unite cassazione ha avuto lavvallo della corte costituzionale; per cui
la modifica del 580 che ancora la conversione del ricorso per cassazione in appello alla sussistenza della
connessione ex 12 comporter ricadute con proliferazione di procedimenti impugnativi)
b) oggetto dellappello incidentale = qs appello omologo allappello principale con la funzione di
contraddire sui punti con esso impugnati o pu estendersi allintero capo? Per giurisprudenza e dottrina
lappello pu riguardare solo i punti della decisione investiti dai motivi dellappello principale.
22. La cognizione del giudice dappello: il principio del tantum devolutum quantum appellatum e le
sue eccezioni.
Lappello collegato al modello del gravame ma si caratterizza anche come parzialmente devolutivo: ex
597/1 lappello attribuisce al giudice di 2 grado la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della
decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti. Per capire leffetto parzialmente devolutivo si deve
spiegare il concetto di punti della decisione. Per la dottrina i PUNTI sono relativi la singola decisione
(singolo capo della sentenza e sono altrettanti temi da essa enucleabilit). Il concetto di PUNTO diverso dal
concetto di QUESTIONE perch ogni punto pu ricomprendere molte questioni (il giudice dappello decide
su tutte le questioni astrattamente ipotizzabili in ordine al punto impugnato perch oggetto del giudizio
dappello non sono i motivi (come per il giudizio di cassazione) ma i punti della decisione cui i motivi si
riferiscono e qui lappello si riconnette al modello del gravame = se ad ES lappello riguarda il punto relativo
alla qualificazione giuridica del fatto, il giudice non deve limitarsi a verificare se il fatto corrisponda
allalternativa decisoria prospettata dalla parte ma deve accertare a quale figura giuridica corrisponda il fatto.
Per giurisprudenza ogni statuizione della sentenza che pu essere considerata in modo autonomo e non le
argomentazioni esposte in motivazione perch esse riguardano il momento logico e non quello decisionale
del procedimento;
CONSEGUENZA = che ad ES non violato il principio del TANTUM DEVOLUTIUM QUANTUM
APPELLATUM quando il giudice dappello pur modificando un particolare di fatto ritenuto dal primo
giudice e non contestato nellimpugnazione, non ecceda nel decidere dai confini dei punti sulla decisione
gravata e devoluta al suo esame con i motivi di appello. Si pu ritenere applicabile il criterio della
connessione essenziale ex 624/1 per il giudizio di cassazione, per il quale il giudice dappello ha il poteredovere di decidere altres in ordine a punti della sentenza che, pur non impugnati, siano legati a quelli
impugnati da un rapporto di pregiudizialit, interdipendenza o di connessione essenziale (qs criterio attiene al
solo potere di decisione del giudice cio opera solo allorch la riforma del punto impugnato si riverbera su
punti non investiti dai motivi = ES se il giudice dappello, investito del punto relativo alla qualificazione
giuridica del fatto, attribuisce al fatto, accogliendo la richiesta del giudice, una qualificazione meno grave,
dovr per connessione ridurre la pena sebbene lappellante non abbia devoluto il punto sulla misura della
pena).
Il principio del tantum devolutum quantum appellatum ha eccezioni:
a) alcune questioni che sono devolute al giudice dappello indipendentemente dai punti impugnati perch
rilevabili dufficio in ogni stato e grado del processo (ES la dichiarazione dincompetenza di giurisdizione, la
dichiarazione di incompetenza per materia, la declaratoria immediata delle cause di non punibilit, la
declaratoria delle nullit assolute, la declaratoria dellinutilizzabilit delle prove acquisite in violazione dei
divieti di legge.) le sezioni unite sono state chiamate a decidere se possa essere dichiarata la prescrizione
del reato quando i motivi dappello o ricorso non investano la statuizione relativa allaccertamento della
responsabilit dellimputato ma riguardino solo la pena (risposta affermativa perch sulla base del distinguo

191

fra capi e punti della sentenza, la cosa giudicata si forma sul capo nel senso che la decisione diventa
irrevocabile solo quando sono divenute irretrattabili tutte le questioni necessarie per il proscioglimento o per
la condanna dellimputato rispetto ad uno dei reati attribuitogli; mentre i punti della decisione possono
essere unicamente oggetto della preclusione correlata alleffetto devolutivo delle impugnazione ed al
principio della disponibilit del processo in tale fase; per cui in caso di condanna la mancata impugnazione
della ritenuta colpevolezza dellimputato fa sorgere una preclusione sul punto ma non fa acquistare alla
relativa statuizione lautorit di cosa giudicata quando per quello stesso capo limputato abbia devoluto
lindagine riguardante la sussistenza di circostanze e la quantificazione della pena: di conseguenza
leventuale causa di estinzione del reato deve essere rilevata fino al momento in cui diventa completa la
pronuncia relativa al capo
b) altra deroga alleffetto parzialmente devolutivo ex 597/5 per il quale con la sentenza possono essere
applicate anche di ufficio la sospensione condizionale della pena, la non menzione della condanna nel
certificato del casellario giudiziale e una o + circostanze attenuanti. Per le sezioni unte cassazione, con
il riferimento al giudizio di comparazione lart 597/5 non attribuisce al giudice dappello un ulteriore potere
dufficio, ma solo il compito di effettuare
tale giudizio. Per la dottrina nella previsione 597/5 vanno ricomprese due ipotesi simili:
1) esclusione di una o + aggravanti erroneamente applicate
2) ricalcolo della pena sui parametri 133 cp
Il mancato esercizio da parte del giudice dappello del potere-dovere ivi previsto non comporta per la
giurisprudenza obbligo di motivare sul punto e non censurabile in sede di legittimit in assenza di una
richiesta con i motivi dappello o nel corso del giudizio di 2 grado.
23. I rapporti fra cognizione del giudice dappello e contenuto della decisione; divieto della reformatio
in peius.
597/1 (relativo a ambito del potere di cognizione del giudice dappello, cio loggetto della relativa
decisione). Art 597/2-3-4- (poteri di decisione del giudice, delineando il contenuto della sentenza di
conferma o di riforma)
La distinzione basilare fra i casi in cui lappellante sia il PM e i casi in cui lappellante sia il solo imputato
( da ricordarsi che con la riforma 2006 sono inappellabili da PM/imputato le sentenza di proscioglimento
pronunciate in sede di giudizio abbreviato e ha limitato i casi dellappellabilit delle sentenza di
proscioglimento emesse nel giudizio di 1 grado:
a) casi in cui lappellante sia il PM il contenuto della pronuncia del giudice di 2 grado non incontra limiti di
sorta. Art 597/2 distingue in
riforma della decisione di primo grado = se si tratta di una sentenza di condanna il giudice dappello pu ,
entro i limiti di competenza del giudice di 1 grado, dare al fatto una definizione giuridica + grave, mutare la
specie, aumentare la quantit della pena, revocare benefici, applicare misure di sicurezza - se lappello
riguarda sentenza di proscioglimento pu pronunciare condanna emettere i provvedimento precedenti o
prosciogliere per una causa diversa da quella enunciata nella sentenza appellata
conferma la decisione di primo grado = il giudice dappello pu applicare, modificare, escludere le pene
accessorie e le misure di sicurezza ex 597/2 quando lappellante il PM si pu pervenire a un peggioramento
della posizione dellimputato, non esistendo un divieto di reformatio in peius si deve ritenere che il giudice
possa adottare provvedimento + favorevoli allimputato nei limiti delleffetto devolutivo; il giudice
dappello pu escludere le pene accessorie e le misure di sicurezza ove c la possibilit di prosciogliere per
una causa diversa da quella menzionata nella sentenza appellata
b) casi in cui lappellante sia il solo imputato ex 597/3 c divieto di reformatio in peius il giudice dappello
non pu irrogare una pena + grave per specie/quantit, applicare una misura di sicurezza nuova o + grave,
prosciogliere per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata, n revocare
benefici.
Il divieto di reformatio in peius riguardando solo le statuizioni penali va riferito solo al dispositivo e non alla
motivazione della sentenza e non riguarda le disposizioni civili che possono essere rivalutate da giudice
dappello per le pene lart 597/3 non dice nulla e si ritiene non operante il divieto di reformatio in peius in
caso di pene accessorie predeterminate dalla legge in ogni loro elemento (applicabilit, specie, durata) e che
non sono rimesse alla valutazione discrezionale del giudice.
Profili del divieto di reformatio in peius con riferimento al concetto di pena + grave per specie e quantit:
a) art 597/4 stabilisce = in ogni caso, se accolto lappello dellimputato relativo a circostanze o a reati
concorrenti anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata corrispondentemente
diminuita (per sezioni unite = lobbligatoria diminuzione della pena complessiva impedisce di compensare la
riduzione dellentit di uno degli elementi costitutivi del trattamento sanzionatorio con laumento della

192

misura di altro elemento e che la locuzione in ogni caso interpretata nel senso che il giudice dappello
vincolato dal divieto di reformatio in peius e ha sempre il dovere di diminuire la pena complessiva irrogata in
misura corrispondente allaccoglimento delimpugnazione, cio quando oltre allimputato appellante
il PM, la cui impugnazione pu avere effetti di aumento sugli elementi della pena ai quali si riferisce ma non
impedire le diminuzioni corrispondenti allaccoglimento dei motivi dellimputato relativi a reati concorrenti
o a circostanze. Il giudice dappello, nelloperare la diminuzione della pena, deve tenere conto delleffetto
devolutivo non potendo intervenire su elementi di pena relativi a capi o punti non coinvolti in un alcun modo
dallimpugnazione (sezioni unite = il divieto di reformatio in peius riguarda il risultato finale e tutti gli
elementi del calcolo della pena perch art 597/4 individua come elementi autonomi sia gli aumenti o le
diminuzioni apportati alla pena base per le circostanze sia laumento conseguente al riconoscimento della
continuazione e ne consegue limpossibilit di elevare la pena comminata per tali singoli elementi sebbene
risulti diminuita quella complessiva, a seguito dellaccoglimento dellappello proposto non con
riferimento alle circostanze o al concorso di reati ma per altri motivi
b) il giudice dappello ha facolt anche se impugnante il solo imputato di dare al fatto una definizione
giuridica + grave purch non venga superata la competenza del giudice di 1 grado.
24. Giudizio di appello in camera di Consiglio = 599 cio senza pervenire alludienza dibattimentale. Art
599/1 = caso in cui lappello ha esclusivamente oggetto la specie o la misura della pena, ove la corte
provvede in camera di Consiglio ex 127 anche se vi si discosta:
a) ex 601/2 per il rito in camera di Consiglio si prevede lemissione del decreto di citazione e non il
semplice avviso della data delludienza, partendo da ci la giurisprudenza si divide in ordine alla durata del
termine per comparire per maggior parte di 20 gg ex 601/3, mentre per altre pronunce quello di 10 gg
ex 127/1
b) ludienza rinviata in ogni caso se sussiste un legittimo impedimento dellimputato che ha manifestato la
volont di comparire
c) mentre ex 127/3 PM e difensori sono sentiti solo se compaiono, in caso di rinnovazione dellistruzione
dibattimentale il giudice assume le prove in camera di Consiglio ex 603 con la necessaria partecipazione di
qs soggetti: se essi non sono presenti quando disposta la rinnovazione il giudice fissa nuova udienza
facendo comunicare al PM e notificare ai difensori copia del provvedimento ex 599/3. Il legittimo
impedimento del difensore a comparire non motivo di rinvio delludienza camerale. Dopo legge 479/99
alcune pronunce hanno ribadito che art 420ter/5 non pu trovare applicazione nei procedimento camerali
diversi dalludienza preliminare, si deve segnalare unapertura, essendosi deciso che la regola ex 420ter/5
trova applicazione anche per il procedimento camerale dappello ex 599 a seguito di appello avverso
sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato.
d) il provvedimento conclusivo non un ordinanza ex 127/7 ma una sentenza.
Parte giurisprudenza anche per il giudizio abbreviato dappello la sentenza deve essere depositata ex 128
con notifica alle parti del relativo avviso. Per le sezioni unite la sentenza emessa a conclusione del giudizio
dappello camerale deve essere notificata allimputato non comparso ex 127/7 e 128
e) art 599/4-5 prevedono il concordato sui motivi [nel testo originario 599/4 la corte dappello provvedeva in
camera di consiglio anche quando le parti ne facevano richiesta dichiarando di concordare sullaccoglimento
dei motivi dappello, con rinuncia ad eventuali altri motivi. Se i motivi dei quali veniva chiesto
laccoglimento comportavano una nuova determinazione della pena il PM-limputato-persona civilmente
obbligata per la pena pecuniaria indicavano al giudice anche la pena sulla quale erano daccordo (se il
giudice riteneva di non poter accogliere la richiesta ordinava la citazione a comparire al dibattimento, per cui
la richiesta e la rinuncia perdevano effetto potevano venir riproposte in dibattimento 599/5. Per la corte
costituzionale il 599/4 copre tutti i casi dappello compresi quelli ove fosse in contestazione la responsabilit
dellimputato). Per ridurre la portata della sentenza 435/90 della corte costituzionale la dottrina appariva
orientata che il concordato sui motivi dappello potesse aver luogo non solo quando lappello avesse per
oggetto AB ORIGINE le questioni ex 599/1 ma anche quando loggetto rientrasse in tale elenco in seguito
alla rinuncia a motivi riguardanti questioni di + vasto raggio (ES = limputato che avesse proposto appello
per ottenere lassoluzione e in via subordinata la riduzione della pena avrebbe potuto rinunciare al primo
motivo in accordo con PM se veniva accolto il secondo motivo: per mancato accoglimento del concordato, il
giudizio dappello avrebbe dovuto riespandersi al suo oggetto originario). Nella prassi giurisprudenziale si
escludeva loperativit del concordato al di fuori dei casi ex 599/1 per cui laccordo delle parti non poteva
neanche riguardare lapplicazione di circostanze attenuanti specifiche con effetti dannosi per lobiettivo di
deflazionare le impugnazioni. Lart 1 L. 14/99 ha ripristinato la portata originaria dellistituto inserendo nel
nuovo 599/4 un inciso anche al di fuori dei casi di cui al comma 1 al fine di chiarire in modo espresso
lampliamento del concordato a qualsiasi motivo di appello anche se riguardante la responsabilit

193

dellimputato. Per cui il concordato sui motivi ha riacquistato la sua iniziale funzione di economicit
processuale perch con la rinuncia ad altri motivi ridimensiona lambito decisorio e perch ridimensiona
anche leventuale ricorso per cassazione in quanto preclusa la deduzione di motivi oggetto della rinuncia]
25. Provvedimenti in camera di Consiglio in ordine allesecuzione delle condanne
civili = in primo grado art 540 delinea due decisioni provvisoriamente esecutive:
a) condanna alle restituzione e al risarcimento del danno
b) condanna al pagamento della provvisionale
Lart 600 disciplina le decisioni del giudice dappello in qs materie:
o se il giudice di primo grado ha omesso di provvedere sulla richiesta di provvisoria esecuzione proposta
ex540/1 o la rigettata, la parte civile pu riproporla con impugnazione della sentenza di primo grado al
giudice dappello che a richiesta della parte provvede con ordinanza in camera di
Consiglio o se il giudice di primo grado ha dichiarato provvisoriamente esecutiva la condanna alle
restituzione e al risarcimento di danni, il responsabile civile e limputato possono chiedere la revoca o
sospensione della provvisoria esecuzione
ex 606/3 limputato e il responsabile civile possono chiedere al giudice dappello che sia sospesa
lesecuzione della condanna al pagamento della provissionale se ricorrono gravi motivi
26. Atti preliminari al giudizio dappello = se non si versa in casi di inammissibilit dellappello (opera art
591), il presidente ordina s/ritardo la citazione dellimputato appellante e dellimputato non appellante se vi
appello del PM o se ricorrono le condizione per il verificarsi dellestensione dellimpugnazione ex 587 o se
lappello proposto per i soli interessi civili 601/1. E ordinata in ogni caso la citazione delle parti eventuali
(responsabile civile, il civilmente obbligato per la pena pecuniaria, parte civile); la parte civile citata anche
quando ha appellato il solo imputato contro una sentenza di proscioglimento ex 601/4 e in qs caso la parte
civile ha interesse ad una formula di proscioglimento non preclusiva dellazione in sede civile, mentre si
possono verificare casi nei quali la citazione di una parte eventuale appare inutile (ES se appella il solo
prosciolto al fine di ottenere una formula + favorevole non serve il civilmente obbligato per la pena
pecuniaria)
Quando si procede in camera di consiglio ex 599 ne fatta menzione nel decreto di citazione. Il decreto di
citazione va notificato almeno 20 gg prima della data per giudizio dappello
27. Dibattimento dappello = linee generali = nel dibattimento dappello oltre a 601-605 si osservano le
disposizioni relative al primo grado 598 e le disposizioni di attuazione 168
Il dibattimento inizia con la relazione della causa effettuata dal presidente o consigliere delegato; per il caso
di concordato dibattimentale sui motivi dappello 602/2 la legge 14/99 ha ripristinato la portata originaria del
concordato per cui consente di concludere che nel dibattimento il concordato pu riguardare qualsiasi
motivo dappello anche se concernente la responsabilit dellimputato. La richiesta di concordato sui motivi
dappello ammissibile anche se proposta per la prima volta nel dibattimento non occorrendo che sia stata
vanamente proposta nella fase degli atti preliminari (la richiesta e la rinuncia ai motivi non hanno effetto se il
giudice decide in modo difforme da accordo). Se il giudice ritiene che la richiesta debba essere accolta
provvede immediatamente; altrimenti dispone per la prosecuzione dibattimento.
Nel dibattimento pu essere data lettura anche dufficio di atti del giudizio di primo grado e di atti compiuti
nelle fasi antecedenti entro i limiti ex 511ss.
28. La rinnovazione dellistruzione dibattimentale = ex 603 norma cardine per la disciplina della
rinnovazione dellistruzione dibattimentale in appello, meccanismo attivabile a richiesta di parte o dufficio.
a) Rinnovazione a richiesta di parte = quando una parte ha richiesto nellatto di appello o nei motivi nuovi, la
riassunzione dei prove gi acquisite nel dibattimento di primo grado o lassunzione di nuove prove, il giudice
se ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti, dispone la rinnovazione.
Con la richiesta di riassunzione di prove gi acquisite nel dibattimento di primo grado la parte mira ad
evidenziare in sede dappello la portata di un contributo probatorio (ES riescussione di un testimone) con la
richiesta di assunzione di nuove prove la parte vuole immettere nel dibattimento dappello materiale
probatorio nuovo (ES escussione nuovo testimone). va precisato che la categoria delle nuove prove ex 603/1
viene riferita dalla giurisprudenza alle prove preesistenti ma non acquisite nel dibattimento di primo grado e
per cui non utilizzate per la decisione. Il giudice ex 603/1 dispone la rinnovazione se ritiene di non essere in
grado di decidere allo stato degli atti, la giurisprudenza ribadisce il carattere eccezionale della rinnovazione,
la presunzione di completezza dellindagine dibattimentale di primo grado cede solo di fronte alla
constatazione dellimpossibilit di decidere allo stato degli atti: il potere discrezionale del giudice nel

194

disporre la rinnovazione non sindacabile in sede di legittimit salvo che sotto il profilo della motivazione se
egli non ha adeguatamente motivato le ragioni di rigetto della richiesta. Dopo riforma 111 cost. ci si chiesti
se la garanzia costituita dal diritto di confrontarsi con la fonte dellaccusa ex 111/3 cost. non debba condurre
la giurisprudenza ad un impiego + elastico della nozione di decidibilit allo stato degli atti privilegiando la
rinnovazione ES se una testimonianza gi acquisita in primo grado mediante lettura possa essere assunta in
appello con la garanzia del contraddittorio e nel caso di assunzione di una prova NUOVA
ex 606/2 = caso in cui le nuove prove sono sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, in qs
caso il giudice dispone la rinnovazione dellistruzione dibattimentale nei limiti ex 495/1 per il giudizio di
primo grado, con operativit di 190-190bis. Si prescinde dal criterio della non decidibilit allo stato degli atti
configurando un caso di rinnovazione obbligatoria a tutela del diritto delle parti alla prova nei limiti in cui
riconosciuto nel giudizio di primo grado. (ES particolare caso di rinnovazione basata su nuove prove
decisive in caso di appello avverso le sentenza di proscioglimento)
b) rinnovazione dufficio = ex 603/3 se il giudice lo ritiene necessaria. Per la giurisprudenza il giudice
dappello individua erroneamente la assoluta necessit di disporre nuove perizie se ritenga al di l di ogni
comprensibile e ragionevole eccesso di scrupolo e di completezza dellindagine istruttoria di primo grado di
non essere in grado di decidere in base alla prove acquisite
29. Sentenze conclusive del giudizio dappello = il giudizio dappello si pu concludere:
. con sentenza di inammissibilit di conferma di riforma di annullamento;
.con trasmissione degli atti al giudice di primo grado;
.con informativa al PM;
.con rinvio degli atti al giudice che procedeva al momento del verificarsi di certe nullit.
Per i provvedimenti del giudice dappello sulla giurisdizione e sulla competenza 20/2 e 24 e
sullinosservanza delle disposizioni relative allattribuzione dei reati alla cognizione del tribunale in
composizione collegiale o monocratica ha disciplina specifica.
a) il giudice dappello dichiara inammissibile lappello con sentenza 591/4 ritenendo non fondati i motivi
dappello, lo rigetta e mantiene ferma la decisione di primo grado
b) pronuncia riforma 605/1 quando, accogliendo tutti o alcuni motivi proposti, modifica la decisione di primo
grado salvo il divieto di reformatio in peius in caso di appello del solo imputato. Nel caso di riforma, per
sopravvenuta amnistia o prescrizione, di una sentenza di condanna, il giudice dappello nel dichiarare estinto
il reato decide sullimpugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che riguardano gli
interessi civili se ci sono i presupposti 578
c) ex 605/1 parla di due categorie di sentenza di conferma di riforma ponendole fuori dei casi ex 604
d) art 604 questioni di nullit indica molti casi ispirati dallintento di coniugare il principio di conservazione
degli atti e il principio di economia processuale (la nullit che colpisce una parte sentenza non travolge le
altre parti che non dipendano da essa e il giudice dappello si sostituisce al giudice di primo grado
correggendo e integrando la decisione. Ex 604/1-2-3 sono casi di nullit della sentenza per difetto di
contestazione 522. Ex 604/1 c nullit della sentenza che ha condannato per un fatto diverso da quello
contestato in qs caso il giudice dappello dichiara la nullit in toto della sentenza appellata e dispone la
trasmissione degli atti al giudice di primo grado individuato da 604/8; stessa storia se la sentenza di primo
grado abbia applicato senza che vi sia stata contestazione, una circostanza aggravante per la quale la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o una circostanza aggravante ad effetto
speciale (ci comporta un aumento di pena superiore a un terzo) e anche in qs caso il giudice dappello
dichiara la nullit della sentenza nella parte relativa alla circostanza aggravante non contestata e dispone la
trasmissione degli atti al giudice di primo grado.
30. il ricorso per cassazione: premessa = mezzo di impugnazione ordinario con il quale le parti che ne
hanno interesse chiedono alla corte di cassazione lannullamento per
motivi di diritto della decisione pronunciata inappellabilmente o in grado di appello da un giudice di merito.
In certi casi la parte che ha diritto di appellare la sentenza di primo grado pu proporre direttamente il
ricorso per cassazione. I motivi di diritto tassativamente ex lege 606 riguardano: errori commessi dal giudice
di merito nellapplicazione delle norme di diritto sostanziale (errore in iudicando) o di diritto processuale
(errore in procedendo). Qs ricorso ha struttura ibrida perch pur rimettendosi al modello dellazione di
annullamento la decisione della corte in certi casi interviene nel merito al di l dei motivi 620 lettera I.
Profili per razionalizzare il ricorso = riconduzione della corte al suo ruolo di giudice di legittimit (per
impedire alla corte di definire lintera causa attraverso la formulazione del giudizio storico possibile con
laccesso agli atti processuali. La dottrina aveva osservato che una miglior giustizia del caso singolo veniva a
tradursi in una profonda ingiustizia sul piano generale provocando uninflazione di ricorsi spesso pretestuosi

195

e che lintervento nel termine sottraeva poteri al giudice di rinvio impedendo nel contempo alla corte di
esercitare la sua funzione nomofilattica risolutrice di contrasti giurisprudenziali. La disciplina dei motivi di
ricorso per ricondurre la corte al suo ruolo di giudice di diritto e anche con la applicazione delle disposizioni
+ favorevoli caratterizzata dai limiti decisori della corte. Per i motivi di ricorso veniva in rilievo art 606/1
lettera C sul vizio di motivazione secondo cui la versione originaria la mancanza o la manifesta illogicit
doveva risultare il testo del provvedimento impugnativo, mentre art 619/3 escludeva poteri di merito
nellapplicazione della legge + favorevole. La legge 46/06 ha modificato il 606/1 lettera D-E con riguardo
alla riformulazione della lettera E (mancanza, contraddittoriet o manifesta illogicit della motivazione
quando il vizio risulta dal testo del provvedimento impugnato ovvero da altri atti del processo
specificatamente indicati nei motivi di gravame) appare svuotata lopzione prescelta dal legislatore del 1988
aprendosi nuovamente la via ad una terza istanza. La delimitazione dei motivi di ricorso produceva anche un
effetto deflattivo e allo stesso scopo mirano alcuni meccanismi di selezione dei ricorsi inammissibili e
listituzione di unapposita sezione-filtro per lesame di inammissibilit) e alla sua funzione nomofilattica (ex
618) e nella previsione di meccanismi deflativi dei ricorsi e acceleratori dei giudizi ( meccanismi acceleratori
sono il procedimento in camera di Consiglio e il ricorso per saltum cio per cassazione)
31. Ricorribilita oggettiva e i soggetti legittimati = 606/2 ricorribilit oggettiva cio il ricorso per
cassazione pu essere proposto contro le sentenza pronunciate in grado dappello inappellabili e nei casi e
con gli effetti determinati da particolari disposizioni (ES il ricorso avverso le decisioni emesse in sede di
riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva o in sede dappello contro le ordinanze in
materia di misura cautelare). Ex 569/1 la parte legittimata ad appellare la sentenza di primo grado pu
opporre direttamente ricorso per cassazione (ricorso immediato o per saltum): perci mentre le sentenza
inappellabili sono unicamente ricorribile per cassazione, le sentenza appellabili pu essere esperito solo il
ricorso per salutm nei modi e limiti circa i motivi ex 569/3 oppure possono essere esperiti i due mezzi
ordinari di impugnazione (prima lappello poi per cassazione avverso la sentenza del giudice dappello).
32. Ricorribilita soggettiva ex 607 (per imputato)-608 (per PM) si deve ricordare che il responsabile civile
e il civilmente obbligato impugnano con mezzo che la legge attribuisce allimputato 575, mentre la parte
civile e querelante condannato alle spese e danni impugnano senza essere vincolati al mezzo attribuito al PM
576.
Per le sentenza di no luogo a procedere ormai inappellabili, la persona offesa pu proporre ricorso
percassazione nei soli casi di nullit ex 419/7 (avviso per udienza preliminare), la persona offesa costituitasi
parte civile pu proporlo ex 606 ----- per le sentenza pronunciate da gdp oltre al PM e imputato legittimata
al ricorso la persona offesa che, trattandosi di reati procedibili a querela, ha chiesto la citazione a giudizio
dellimputato.
a) ex 607 = limputato pu ricorrere per la sentenza di condanna o di proscioglimento o contro la sentenza
inappellabile di non luogo a procedere.
La generica dizione riferita alle sentenza di condanna o di proscioglimento consente di ricomprendervi sia le
sentenza appellabili 593/1 sia per quelle inappellabili 443/1, 448/2, 469, 593/3 ---- per le sentenza
inappellabili di non luogo a procedere ex 428/1 lettera B che inibisce il ricorso dellimputato quando con la
sentenza di non luogo a procedere sia stato dichiarato che il fatto non sussiste o che limputato non lha
commesso, analoga inibizione per il ricorso contro le sentenza inappellabili di proscioglimento pronunciate
con le stesse formule in sede di giudizio abbreviato e contro le sentenza simili emesse nel giudizio di primo
grado o in appello ex 607/2 limputato pu ricorrere contro le sole disposizioni della sentenza che
riguardano le spese processuali
b) Ex 608 per il PM, il procuratore generale presso corte dappello pu ricorrere contro ogni sentenza di
condanna o proscioglimento pronunciata in grado di appello o inappellabile il procuratore repubblica
presso tribunale pu ricorrere per sentenza inappellabile di condanna o proscioglimento pronunciata da corte
dassise/tribunale/GIP; entrambi i procuratori possono ricorrere direttamente per cassazione per le sentenza
di primo grado appellabili.
Per sentenza di non luogo a procedere, ormai inappellabile, possono ricorrere il procuratore repubblica e
procuratore generale presso corte dappello.
Ex570/2 pu ricorrere il rappresentante del PM che ha presentato le conclusioni in secondo grado o
trattandosi di sentenza inappellabile o di ricorso per saltum avverso una sentenza appellabile, in primo grado,
solo il rappresentante che ha presentato le conclusione in primo grado, se ne fa richiesta nellatto di appello,
pu partecipare al successivo grado di giudizio in qualit di sostituto del procuratore generale presso corte
dappello (davanti a corte le funzioni di PM saranno svolte solo da procuratore generale presso corte
dappello). escluso 570/3 che procuratore repubblica possa ricorrere per cassazione perch la

196

partecipazione del PM appellante al giudizio di appello ha carattere eccezionale e non implica il potere di
impugnare la sentenza di secondo grado
33. motivo di ricorso e cognizione della corte di cassazione = pu essere proposto per i seguenti motivi
tassativamente indicati 606/1
a) esercizio da parte del giudice di una potest riservata dalla legge ad organi legislativi o amministrativi o
non consentita ai pubblici poteri = ricondotta alleccesso di potere, la situazione si verifica quando il giudice
crea per analogia una norma penale incriminatrice condannando per un fatto non previsto da legge come
reato o revoca una licenza comunale o annulla un provvedimento del prefetto o condanna un soggetto
immune
b) inosservanza od erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve tener
conto nellapplicazione della legge penale = situazione che si verifica nei casi di mancata o inesatta
applicazione della legge penale sostanziale o altre norme giuridiche extrapenali cui fa riferimento la noma
penale stessa e valgono a integrare il precetto (ES esperibile il ricorso per cassazione avverso una sentenza
di condanna per falso in atto pubblico o per falso in testamento al fine di denunciare lerronea applicazione
delle norme civili che definiscono latto pubblico/testamento)
c) inosservanza delle norme processuali penali stabilita a pena di nullit, inutilizzabilit, inammissibilit o di
decadenza = non si pu ricorrere per cassazione deducendo linosservanza di norme processuali penali che
diano luogo ad una semplice irregolarit perch laver utilizzato come prova un atto inutilizzabile
violazione di una norma processuale di immediata rilevabilit e di autonoma deducibilit; cio lerrore in
procedendo consistente nellinosservanza del divieto probatorio configura un presupposto per
limpugnazione senza che sia necessario verificare se abbia dato luogo a un difetto di motivazione. La
motivazione strumento per constatare la violazione
d) mancata assunzione di una prova decisiva quando la parte ne ha fatto richiesta anche nel corso
dellistruzione dibattimentale limitatamente ai casi ex 495/2 = la sostituzione ha prodotto ampliamento della
possibilit di ricorrere per cassazione, lampliamento si ricollega alla ridotta appellabilit delle sentenza
di proscioglimento emesse in giudizio di primo grado ex 593/2 = i limiti allappello hanno indotto ad
ampliare la possibilit di annullamento con rinvio sotto il profilo probatorio [rimanendo la doglianza
ancorata alla dimostrazione della decisivit della prova non assunta, mantengono valore le indicazioni
ricavabili dalla relazione al progetto preliminare e dalle elaborazioni giurisprudenziali e dottrina riferita alla
versione precedente della lettera D. La relazione precisava che la mancata assunzione costituisce autonomo
ERROR IN PROCEDENDO rilevante solo se la prova confortata con le ragioni addotte a sostegno della
sentenza, risulti decisiva in quanto avrebbe potuto determinare una decisione diversa; pertanto la
valutazione di decisivit deve essere compiuta accertando se i fatti indicati dalla parte nella richiesta di prova
siano tali da inficiare le argomentazioni poste a base della decisione di merito. Un altro indirizzo
giurisprudenziale quello che trae dalla motivazione della sentenza impugnata il parametro di decisivit
assimila qs ipotesi di ricorso a quella riguardante i vizi di motivazione producendone una sostanziale
abrogazione. Il motivo di ricorso in oggetto imporrebbe alla cassazione di riferirsi allimputazione,
confortando lipotesi ricostruttiva del fatto in essa contenuta ed il tema di prova per la cui mancata
assunzione si ricorre, al fine di valutare se la prova fosse o no decisiva con riguardo al citato parametro].
e) mancanza, contraddittoriet o manifesta illogicit della motivazione quando il vizio risulta del testo del
provvedimento impugnato o da altri atti del processo specificatamente indicati nei motivi di gravame con il
testo originario lettera E (mancanza o manifesta illogicit della motivazione, quando il vizio risulta dal testo
del provvedimento impugnato) il legislatore aveva voluto disciplinare il controllo sui vizi di motivazione in
modo da evitare intromissioni della corte nella sfera di giudizio apparentemente al giudice di merito, pur
mantenendo il sindacato della corte sul vizio di motivazione si era ritenuto opportuno contenerlo ad evitare
che il controllo anzich sui requisiti minimi di esistenza, completezza, logicit della motivazione si
esercitasse, muovendo dagli atti del processo, sul contenuto della decisione.
La scelta di subordinare il sindacato sulla motivazione alla regola che il vizio risultasse dal testo del
provvedimento impugnato era stata ribaltata nella versione della legge in esame rinviata alle Camera da capo
dello Stato, per cui lambito di individuazione di qs vizio veniva ampliato, ritornando ad involgere un
raffronto con le risultanze degli atti processuali, con il rischio di risospingere la corte sulla via di un ulteriore
grado di merito soprattutto con riguardo al vizio di contraddittoriet della motivazione, implicante una
complessa verifica di tali risultante.
Il testo varato = la prevista possibilit di indicare gli atti del processo da cui risulti il vizio di motivazione,
solo formalmente limita lambito del ricorso perch potrebbero essere indicati anche tutti gli atti. Assistiamo
ad un forte effetto di ricaduta dellabolizione dellappello (avverso le sentenze di non luogo a procedere e le
sentenze di proscioglimento pronunciate in sede di giudizio abbreviato) e della ridotta appellabilit delle

197

sentenze di proscioglimento emesse in giudizio che determiner un insostenibile aumento del carico di
lavoro della suprema corte; la nuova disciplina produrr effetti distorsivi anche sullattivit della sezionefiltro deputata alla preliminare verifica dellinammissibilit dei ricorsi divenendo praticamente impossibile
pervenire ad una declaratoria preliminare di inammissibilit tutte le volte in cui si renda
necessario esaminare a fondo il fascicolo processuale.
Per i concetti di motivazione mancante o manifestamente illogica pu utilizzare ancora il previgente 606
lettera E, cio per la motivazione mancante si dovrebbe aver riguardo ad uneffettiva omissione da ravvisare
non solo nella totale mancanza della parte espositiva della decisione ma anche nella mancanza di singoli
momenti esplicativi indispensabili nel rapporto fra i temi su cui deve vertere il giudizio e il contenuto di qs
ultimo .Per la motivazione manifestamente illogica le sezioni unite hanno detto che compito del giudice di
legittimit non sovrapporre la propria valutazione a quella compiuta dai giudici di merito ma stabilire se qs
ultimi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione/ne hanno fornito una corretta
interpretazione/abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che
hanno giustificato la scelta di determinare conclusioni a preferenza di altre e hanno precisato che lillogicit
deve essere evidente dovendo il sindacato di legittimit essere limitato a rilievi di carattere macroscopico.
Per la contraddittoriet va rapportata al contrasto fra il discorso giustificativo condotto dal giudice di merito
nella motivazione e le risultanze probatorie acquisite legittimamente al processo.
I motivi di ricorso per cassazione lettera D e E non valgono come motivi di ricorso immediato per cassazione
ed il ricorso eventualmente proposto si converte in appello.
Il ricorso attribuisce alla corte la cognizione del procedimento limitatamente ai motivi proposti (differenza
rispetto allappello dove il giudice decide su tutte le questioni astrattamente ipotizzabili in ordine al punto
impugnato; mentre oggetto del giudizio dappello sono i punti della decisione cui i motivi si riferiscono,
oggetto del giudizio di cassazione sono i motivi prospettati)
Ex 609/2 la corte decide anche
a) le questioni rilevabili dufficio in ogni stato e grado del processo sono le stesse questioni di cui abbiamo
parlato trattando delle eccezioni al principio del tantum devolutum quantum appellum
b) e quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado dappello viene in rilievo la decisione per la
prima volta, come motivo di ricorso, della continuazione rispetto ad un fatto oggetto di giudicato, quando
tale giudicato si sia formato dopo la decisione di secondo grado. Al di l di qs questione vanno considerati i
vizi verificatisi nel giudizio dappello nonch le situazioni nuove intervenute dopo la conclusione del
giudizio dappello il ricorso inammissibile se proposto per motivi diversi da quelli consentiti da legge o
manifestamente infondati o per violazioni di legge non dedotte con i motivi dappello fuori dei casi di ricorso
per saltum e dei casi previsti 609/2
33. problematica relative allart 606 lettera E = la disciplina dei vizi di motivazione vecchio 606/1 lettera
E ha creato perplessit relativamente verso la scelta di subordinare il sindacato sulla motivazione alla regole
che il vizio risultasse dal testo del provvedimento impugnato. Il punto nodale era se la critica del
provvedimento vada condotta isolando dalla vicenda processuale di cui ha costituito la conclusione o
viceversa sia pure nellambito dei vizi lamentati dal ricorrente?
Dato che la parte motiva della sentenza ha la funzione di giustificare il dispositivo, cronologicamente
anteriore ad essa risultandone condizionata, si deve convenire che il sindacato teso a controllarne la
completezza e logicit, per essere effettivo, implica un possibile accostarsi agli atti del processo.
Secondo alcune decisioni la limitazione del controllo al testo del provvedimento impugnato rendeva
indispensabile che il giudice di merito indicasse con puntualit/chiarezza/completezza tutti gli elementi di
fatto e di diritti a fondamento della propria decisione per consentire a interessato di formulare le censure +
appropriate e alla corte di esercitare il controllo . Per altre pronunce le ragioni per le quali il giudice ritenesse
nona attendibili le prove a favore dellimputato dovevano essere enunciate ed avere la stessa adeguatezza e
coerenza richieste per la motivazione delle prove a carico.
Dato che la corte non poteva operare un raffronto con gli atti processuali, dovendo il vizio di motivazione
risultare dal testo del provvedimento impugnato si era posto in luce che sarebbero rimaste prive di rimedio
alcune situazioni:
a) situazione in cui il giudice nella sentenza di condanna tenga conto di una prova che non risulta dagli atti
del processo (travisamento degli atti per invenzione) gli estremi non risultano nel testo del provvedimento
impugnato e si sarebbe potuto rimediare allimpossibilit di ricorrere ai sensi lettera E esperendo il ricorso ex
606/1 lettera C per inosservanza di una norma processuale stabilita a pena di inutilizzabilit e soccorreva art
526 il giudice non pu utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite
nel dibattimento (disposizione violata dal giudice)
b) situazione in cui il giudice nella sentenza di condanna abbia travisato una prova sostenendo che vada

198

intesa in un senso mentre dagli atti risulta che va inteso in senso opposto ( travisamento delle risultanze
probatorie) si sarebbe potuto ricorrere ex lettera C per inosservanza di una norma processuale stabilita a pena
di inutilizzabilit sostenendo che la prova travisata diversa da quella legittimamente acquisita nel
dibattimento con violazione art 526
c) situazione in cui il giudice nella sentenza di condanna ignori una prova orientata in senso decisivo a favore
della difesa (travisamento degli atti per omissione) priva di rimedio, nella quale il giudice non avesse
valutato una prova decisiva a favore dellimputato, non potendo servire il ricorso ex 606 lettera D riferito
alla mancata attuazione di una controprova e non alla mancata valutazione
conclusioni = chi fosse stato condannato ingiustamente a causa dellomessa valutazione di una prova
decisiva a suo favore avrebbe potuto avvalersi delle chances offerte dalla revisione sulla base di
uninterpretazione estensiva avallata del concreto di una nuova prova scoperta o sopravvenuta dopo la
condanna ex 630 lettera C. Le conseguenze apparivano di particolare gravit nei casi di sentenza
inappellabile o di sentenza di condanna emessa per la prima volta in appello su impugnazione del PM
avverso la sentenza di assoluzione pronunciata in primo grado nonch quando la prova non valutata fosse
stata assunta nel giudizio dappello in sede di rinnovazione dellistruzione dibattimentale (in qs casi non si
sarebbe avuto un riesame nel merito e i limiti del sindacato cassazione ex 606/1 lettera E avrebbero fatto
sorgere problemi di legittimit costituzionale sotto il profilo art 24/2 e 111/7 cost.)
Per il travisamento degli atti per omissione, le sezioni unite avevano sottolineato che il ricorrente doveva
dimostrare lavvenuta rappresentazione, al giudice della precedente fase di impugnazione, degli elementi dai
quali qs ultimo avrebbe dovuto ravvisare il detto travisamento in modo che la corte potesse verificare dal
testo del provvedimento impugnato se e come quegli elementi fossero stati valutati cio la corte con lesame
dei motivi dappello avrebbe potuto stabilire se la decisione impugnata avesse preso in esame o no il
travisamento degli atti per omissione concernesse una sentenza inappellabile o una sentenza di condanna
pronunciata in secondo grado, su appello del PM avverso la sentenza di assoluzione o si fosse verificato con
riguardo a prove assunte in appello in caso di istruzione dibattimentale rinnovata --- per la sentenza di
condanna emessa per la prima volta in appello, le sezioni unite avevano affrontato la questione se e in quali
limiti limputato assolto in primo grado e condannato in appello potesse dedurre mediante ricorso per
cassazione la mancanza o la manifesta illogicit della motivazione della sentenza di condanna sullassunto
che entrambe le sentenza avrebbero omesso di valutare decisive risultanze probatorie (la corte doveva fare
riferimento come tertium comparatinis per lo scrutinio di fedelt al processo del testo del provvedimento
impugnato non solo alla sentenza assolutoria di primo grado ma anche alle memorie e agli atti con i quali la
difesa nel contestare il gravame del PM avesse prospettato al giudice dappello lavvenuta acquisizione
dibattimentale di altre e diverse prove favorevoli e decisive ignorate dal giudice di primo grado oltre quelle
utilizzate per fondare la decisione assolutoria cio la mancata risposta del giudice dappello alle
prospettazioni della difesa circa la portata di decisive risultanze probatorie avrebbe inficiato la completezza e
coerenza logica della sentenza di condanna rendendola suscettibile di annullamento.
In qs quadro si innesta la riforma 2006 che riduce lambito di appellabilit delle sentenze di proscioglimento
emesse in giudizio e rende inappellabili le sentenze di non luogo a procedere e le sentenze di
proscioglimento pronunciate in sede di giudizio abbreviato e rivisto lart 606 lettera E. E operazione
discutibile perch per raggiungere lobiettivo di riconoscere a chi venga condannato per la prima volta in
appello il diritto di riesame dellaccertamento della sua colpevolezza e della condanna sarebbe stato
sufficiente stabilire che la corte per decidere su un vizio di motivazione di qs sentenza potesse accedere agli
atti del processo e in qs modo si sarebbe parificata la posizione di chi sia stato condannato in primo grado
con diritto di appellare e di chi lo sia stato per la prima volta in appello. La riforma invece presenta profili di
illogicit per la disorganica manovra sullappello e con la modifica del 60671 lettera E produrr ricadute
sullorganizzazione della corte (aumento esponenziale di ricorsi per vizi di motivazione). Va osservato che
inconferente il richiamo operato da legge 2006 a giustificazione della riforma dellappello, lart 2 protocollo
nr 7 alla convenzione europea dei diritti delluomo = qs art, dopo aver sancito il diritto di chiunque venga
dichiarato colpevole di uninfrazione penale da un Tribunale di sottoporre ad un Tribunale della
giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna, prevede al comma 2 uneccezione nel caso
di persona dichiarata colpevole e condannata a seguito di un ricorso avverso il suo proscioglimento. La
soluzione da adottare non era quella di limitare lappello contro le sentenze di proscioglimento, che non
elimina completamente la possibilit di una condanna per la prima volta in secondo grado su appello del PM,
ma piuttosto da inserire nellambito di un globale ripensamento delle impugnazioni, quella di prevedere una
completa rinnovazione dellistruzione dibattimentale se la riforma della sentenza di primo grado richiedesse
una diversa valutazione di prove assunte con lattuazione del contraddittorio oppure quella di prevedere
espressamente nei confronti di una sentenza di condanna emessa per la prima volta in grado di appello, un
ulteriore grado di giudizio che avrebbe potuto essere costituito dal ricorso per cassazione riconoscendo alla

199

corte solo in qs caso laccesso agli atti.

34. Modalita di presentazione del ricorso e profilo di diritto di difesa = latto di ricorso, le memorie, i
motivi nuovi devono essere sottoscritti, a pena di inammissibilit, da difensori iscritti albo speciale della
corte in mancanza di nomina il difensore che ha assistito la parte nellultimo giudizio se iscritto nellalbo.
Per le sezioni unite la possibilit per la parte di sottoscrivere personalmente il ricorso solo per limputato
perch alla parte offesa non attribuibile la qualit di parte e le parti diverse da imputato non possono stare
in giudizio se non con il ministero di un difensore. Se il ricorso proposto personalmente da imputato
trasmesso a mezzo posta, difensore autentica la sottoscrizione.
Nel caso di ricorso immediato ad opera di una delle parti, si ha conversione del ricorso in appello se la
sentenza appellata da una delle altre parti, a meno che entro 15 gg da notificazione del ricorso le parti che
hanno proposto appello dichiarino tutte di rinunciarvi per proporre direttamente ricorso e in qs caso
lappello che si converte in ricorso.
Davanti a corte le parti sono rappresentate da difensore, per gli atti compiuti nel procedimento il domicilio
presso difensore, ma gli avvisi che devono essere inviati ai difensori sono notificati anche allimputato che
non sia assistito da difensore di fiducia.
Per il ricorso relativo a interessi civili, il presidente, se la parte ne fa richiesta, nomina un difensore secondo
le norme del patrocinio dei non abbienti
35. atti preliminari al giudizio = novit nella struttura organizzativa della corte la sezione-filtro a
rotazione biennale, per lesame di inammissibilit dei ricorsi. Il presidente corte se rileva una causa di
inammissibilit dei ricorsi, li assegna a qs sezione il cui presidente fissa la data per la decisione in camera di
Consiglio .
La cancelleria d comunicazione del deposito degli atti e della data udienza al procuratore generale e ai
difensori almeno 30 gg prima, lavviso contiene lenunciazione della causa di inammissibilit rilevata da
presidente della corte. Si applica a qs procedimento il 611/1 e, ove linammissibilit non venga dichiarata, gli
atti sono rimessi al presidente della corte; viene cos ad essere centralizzata unattivit finora svolta dalle
singole sezioni, recuperando in celerit ed evitando sperequazioni dovute ad orientamenti difformi fra le
sezioni stesse. Per esigenze di coordinamento con linnovazione appena detta, il legislatore intervenuto
ulteriormente sul 610 abrogando il comma 4 e sopprimendo il secondo periodo del comma 5 (entrambi
relativi alleventuale richiesta della dichiarazione di inammissibilit del ricorso da parte del procuratore
generale prevista dalla precedente disciplina).
Ex 610/1bis il presidente della corte di cassazione provvede allassegnazione dei ricorsi alle singoli sezioni
secondo i criteri stabiliti da ord. Giud. Su richiesta del procuratore generale, dei difensori o dufficio il
presidente assegna il ricorso alle sezioni unite quando le questioni proposte sono di speciale importanza o
quando occorre dirimere contrasti insorti tra le decisioni delle singole sezioni.
Il provvedimento di assegnazione produce conseguenze nel caso di richiesta di rimessione del processo:
a) stabilisce che lavvenuta assegnazione della richiesta di rimessione alle sezioni unite o a sezione diversa
dallapposita sezione-filtro di cui ex 610/1 data comunicata al giudice che procede
b) prevede che il giudice ricevuta qs comunicazione deve comunque sospendere il processo prima dello
svolgimento delle conclusioni e della discussione e che non possono essere pronunciati il decreto che
dispone il giudizio o la sentenza il presidente corte, se si tratta delle sezioni unite, o il presidente della
sezione fissa la data per la trattazione del ricorso in udienza pubblica o in camera di Consiglio e designa il
relatore, disponendo la riunione dei giudizi nei casi ex 17 e la separazione dei giudizi quando giovi alla
speditezza della decisione. Almeno 30 gg prima udienza la cancelleria ne d avviso al procuratore generale e
ai difensori. Nei casi di urgenza, le parti possono chiedere la riduzione dei termini stabiliti per il giudizio di
cassazione se accoglie la richiesta il presidente dispone con decreto la riduzione dei termini in misura non
superiore a un terzo.
Il ricorso pu essere deciso dalle sezioni unite anche su iniziativa della singola sezione cui il ricorso stato
assegnato da presidente corte = ex 618 se una sezione rileva che la questione di diritto sottoposta al suo
esame ha dato luogo o pu dar luogo ad un contrasto giurisprudenziale, su richiesta della parti o dufficio
pu con ordinanza rimettere la questione alle sezioni unite. Il presidente corte pu restituire alle sezioni il
ricorso se siano stati assegnati alle sezioni unite altri ricorsi sulla stessa questione o il contrasto
giurisprudenziale risulti superato; in nessun caso pu essere restituito il ricorso che, dopo una decisione delle
sezioni unite, stato rimesso da una sezione della corte con lenunciazione delle ragioni che possono dar
luogo ad un nuovo contrasto giurisprudenziale (recentemente le sezioni unite cassazione hanno restituito un
ricorso alla stessa sezione di provenienza essendo intervenuta una disciplina legislativa ritenuta applicabile
alla questione loro rimessa una forzatura della legge).

200

Le sezioni hanno poi precisato che il ricorso, una volta assegnato alle sezioni unite, deve essere definito
interamente, non essendo configurabile una decisione limitata ad alcune questioni dedotte, con la contestuale
riserva di definizione di quelle residue ad opera della sezione semplice; infatti il 610/2, laddove contempla
lassegnazione del ricorso alle sezioni unite, non prevede la possibilit di separata definizione dei motivi ex
142 disp.att. cpc: anzi il meccanismo di assegnazione conduce a ritenere che qs ultime altro non siano che
una sezione, quantunque composta da magistrati provenienti dalle varie sezionibsemplici con la
conseguenza che lassegnazione del ricorso comporta la decisione su di esso e non su una o + questioni fra
quelle dedotte.
36. il procedimento in camera di consiglio = del ricorso per cassazione anzich in pubblica udienza ex
611/1; la corte procede in camera di consiglio per i casi previsti da legge e quando deve decidere su ogni
ricorso contro provvedimenti non emessi in dibattimento eccezione per le sentenza pronunciate ex 442 in
seguito a giudizio abbreviato (ES la corte decide in camera di Consiglio avverso sentenza inappellabile di
non doversi procedere emesse nel predibattimento o avverso sentenza pronunciate in camera di consiglio
salvo che il giudizio di appello si sia svolto con le forme 599 in ordine a giudizio abbreviato. Per le sezioni
unite il giudizio abbreviato, in quanto destinato a concludersi con una pronuncia che pu concernere anche
gravissimi reati esige il controllo dibattimentale in sede di legittimit: poich non rilevante alcuna
differenza di contenuto fra sentenza di primo grado e sentenza dappello, sarebbe ingiustificata una diversa
disciplina delle modalit di discussione del ricorso, a seconda che concerna una sentenza emessa in primo
grado con il rito abbreviato ed impugnata direttamente per cassazione oppure una sentenza emessa in grado
dappello ex 443/4. Per lapplicazione del patteggiamento il ricorso va deciso con procedimento in camera
di consiglio quando si tratti di sentenze non emesse in dibattimento e viceversa in pubblica udienza nel caso
di sentenze emesse dopo la chiusura del dibattimento di primo grado o nel giudizio di impugnazione, nelle
ipotesi in cui il giudice abbia ritenuto ingiustificato il dissenso del PM ex 448/1.
Modalit procedimentali = la corte giudica sui motivi, su richieste del procuratore generale e sulle memorie
delle altre parti senza intervento dei difensori; fino a 15 gg prima udienza, tutte le parti possono presentare
motivi nuovi e memorie, e fino a 5 gg prima memorie di replica. (si tutela un contradditorio solo cartolare)
611/2 stato abrogato ove prevedeva il procedimento in camera di Consiglio anche quando fosse stata
richiesta la dichiarazione di inammissibilit del ricorso dal procuratore generale
A richiesta dellimputato o del responsabile civile, la corte pu sospendere, in pendenza del ricorso, la
esecuzione della condanna civile quando pu derivarne grave e irreparabile danno, adottata con ordinanza in
camera di Consiglio
37. il dibattimento = quando non si procede in camera di Consiglio ex 611/1 il ricorso viene deciso in
udienza pubblica. Si osservano tutte le disposizioni per il dibattimento tranne che le parti private possono
comparire solo per mezzo dei loro difensori 614/2, lintervento dei difensori non necessario, non
consentita alcuna istruzione dibattimentale, non permessa esibizione di nuovi documenti quando essi
potevano essere prodotti in sede di merito.
Nelludienza il presidente procede alla verifica della costituzione delle parti e della regolarit degli avvisi,
svolge la relazione della causa. Per la discussione, dopo la requisitoria del PM espongono i difensori della
parte civile/responsabile civile/civilmente obbligato a pena pecuniaria/imputato
38. sentenze conclusive del giudizio di cassazione: deliberazione e tipologia = ex 620 decide la cassazione
senza intervento di un giudice di merito; i vari casi:
a) se il fatto non previsto dalla legge come reato, se il reato estinto o se lazione penale non doveva essere
iniziata o proseguita se sussiste contestualmente una causa estintiva del reato e una nullit assoluta le sezioni
unite hanno affermato la prevalenza della causa estintiva salvo che loperativit della causa estintiva
presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito verso i quali assume rilievo
pregiudiziale la nullit
b) se il reato non appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario collegato a rilevabilit anche dufficio
del difetto di giurisdizione ex 2071 e gli atti sono allAG competente designata dalla corte
c) se il provvedimento impugnato contiene disposizioni che eccedono i poteri della giurisdizione
lannullamento avviene con lespungere le disposizioni che concretano un eccesso di potere
d) se la decisione impugnata consiste in un provvedimento non consentito da legge
e) se la sentenza nulla ex 522 in relazione ad un reato concorrente
f) se la sentenza nulla ex 522 in relazione ad un fatto nuovo la mancata contestazione del fatto nuovo
comporta la nullit sentenza di condanna nella parte ad esso relativa provocando annullamento senza rinvio
con notizia a PM

201

g) se la condanna stata pronunciata per errore di persona in qs caso il giudice pronuncia ex 68 in ogni stato
e grado del procedimento sentenza ex 129 e il rinvio da intendersi limitato alla sentenza di non doversi
procedere per improseguibilit dellazione penale. Se non stata processata la persona vera e non stato
sperimentato listituto della correzione di errore materiale si procede allannullamento senza rinvio e la
trasmissione degli atti al procuratore repubblica compente perch persegua limputato con esatte generalit
h) se vi contraddizione fra la sentenza o lordinanza impugnata ed unaltra anteriore riguardante la stessa
persona e lo stesso oggetto pronunciata dallo stesso o altro giudice penale previsione che va collegata a 621
pu costituire una deroga al NE BIS IN IDEM ex 649: dal 621 si apprende che la cassazione, nel caso
previsto da lettera H, ordina lesecuzione della prima sentenza ad ordinanza, ma trattandosi di una sentenza
di condanna, ordina lesecuzione della sentenza che ha inflitto la condanna meno grave determinata ex 669
(la regola generale comporta lesecuzione della prima sentenza od ordinanza e lannullamento senza rinvio
della seconda, oggetto del ricorso, pronunciata in violazione del NE BIS INIDEM, ma viene meno nel caso
in cui si tratti di due sentenze di condanna - la prima ormai irrevocabile e la seconda oggetto del ricorso; in
qs casi viene eseguita la condanna meno grave, indipendentemente dalla sequenza cronologica: quindi, pur
di fronte ad una violazione del NE BIS INIDEM, se la sentenza impugnata + favorevole non si applica la
regola generale ma sulla base del FAVOR REI si annulla la prima sentenza ormai irrevocabile e non oggetto
di ricorso per cassazione.
i) se la sentenza impugnata ha deciso in secondo grado su materia per la quale non ammesso appello il
giudice di secondo grado ha erroneamente deciso invece di trasmettere gli atti alla cassazione applicando la
regola secondo cui lappello contro una sentenza inappellabile vale come ricorso 568/5
j) quando la corte ritenga superfluo il rinvio o pu essa stessa procedere alla determinazione della pena o
dare i provvedimento necessari una norma di chiusura. Art 620 lettera L permette di evidenziare le
contraddizioni in cui caduto il legislatore designando un ruolo di legittimit per la cassazione ed
estendendone i poteri i casi che consentono alla cassazione di procedere alla determinazione della pena
comportano una valutazione discrezionale; ha rilievo anche il potere attribuito ex 610 alla cassazione di
provvedere alla riunione dei giudizi nel caso di continuazione dato che la cassazione deve determinare la
sussistenza dellunicit del disegno criminoso si conclude che a tale determinazione possa procedere anche
nel caso in cui sia stata dedotta per la prima volta, come motivo di ricorso, la continuazione rispetto ad un
fatto oggetto di giudicato formatosi dopo la decisione di secondo grado e dunque non deducibile in appello.
Per annullamento di casi per cui la corte ritiene superfluo il rinvio o pu dare i provvedimenti necessari si
pensi alla possibilit di dichiarare che il fatto non sussiste o che limputato non lha commesso o alla
possibilit di annullare la sentenza dappello che ha violato il divieto di reformatio in peius. Va evidenziato
che le applicazioni giurisprudenziali appaiono orientate in senso restrittivo; cos si affermato che la
possibilit di procedere direttamente alla determinazione della pena deve ritenersi circoscritta ai casi in cui
alla situazione da correggere possa porsi rimedio senza la sostituzione di giudizi di merito che involgano
accertamenti e valutazioni di circostanze controverse, che rimangono sempre operazioni incompatibili con
le attribuzioni del giudice di legittimit (ad ES = si ritenuto impossibile, in casi di estinzione per amnistia
del reato base e di uno dei reati satelliti, determinare la pena dellaltro, data la mancanza nella sentenza
impugnata di elementi da cui desumere sia la pena da eliminare in relazione ai reati amnistiati sia quella di
mantenere per il residuo reato satellite. Molte applicazioni si sono avute in tema di patteggiamento, ove un
consistente filone giurisprudenziale orientata nel senso che, se la cassazione adotti una decisione che
comporti lannullamento per illegalit della pena concordata fra le parti o per sua erronea determinazione,
deve annullare senza rinvio ma trasmettere gli atti al giudice per un nuovo giudizio, nel quale le parti
dovranno valutare EX NOVO i termini dellaccordo e linteresse ad un NUOVO patteggiamento, cio il
potere di procedere alla determinazione della pena non pu essere esercitato quando la modificazione della
pena comporta la correlativa modificazione dellaccordo fra le parti incidendo sul consenso prestato.
Analogamente la cassazione deve annullare senza rinvio con trasmissione degli atti al giudice per un nuovo
giudizio quando annulli una sentenza di patteggiamento che abbia recepito un accordo delle parti fondato
sullerronea qualificazione giuridica del fatto. Viceversa nel caso in cui il giudice fissi nel dispositivo la pena
in misura diversa da quella concordata dalle parti, la cassazione pu procedere direttamente alla sua
determinazione, trattandosi di eventualit che non involge valutazioni di merito ma si sostanza nella semplice
sostituzione della misura della pena indicata nel dispositivo con quella specificata nellaccordo delle parti. In
tutti i casi lannullamento senza rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette gli atti e la copia della
sentenza del giudice che ha emesso la decisione impugnata ex 625/3; se in seguito alla pronuncia, deve
cessare una misura cautelare o una pena accessoria o una misura di sicurezza, la cancelleria cassazione
comunica subito il dispositivo per ladozione dei necessari provvedimenti al procuratore generale presso la
corte stessa.

202

39. annullamento senza rinvio = i cui casi sono nel 620 e sono unificati dalla circostanza di poter essere
decisi dalla cassazione senza intervento di un giudice di merito. Lannullamento senza rinvio adottato per:
a) se il fatto non previsto dalla legge come reato se il reato estinto se lazione penale non doveva
essere iniziata o proseguita. Anche la formula di assoluzione piena IN FACTO rientra fra quelle adottabili
dalla cassazione anche se non espressamente menzionata: dallampio criterio enunciato da 620 lettera L
consegue che, tutte le volte in cui dalla motivazione della sentenza impugnata risulta linsussistenza del fatto
o la non commissione del medesimo da parte dellimputato, la corte tenuta a dichiarare la non punibilit ex
129/1. Una base testuale pu rinvenirsi nel 606/1 lettera E, laddove, anche dopo la sua riformulazione,
richiede che il vizio di motivazione risulti dal testo del provvedimento impugnato. Se sussistono
contestualmente una causa estintiva del reato e una nullit assoluta, le sezioni unite cassazione hanno
affermato la prevalenza della prima, salvo che loperativit della causa estintiva presupponga specifici
accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito con riguardo ai quali assume rilievo pregiudiziale la
nullit, in quanto funzionale alla rinnovazione del relativo giudizio.
b) Se il reato non appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. La previsione si ricollega alla
rilevabilit anche dufficio del difetto di giurisdizione ex 20/1 e comporta che gli atti siano trasmetti allAG
competente designata dalla cassazione ex 621
c) Se il provvedimento impugnato contiene disposizioni che eccedono i poteri della giurisdizione,
limitatamente alle stesse: lannullamento consiste nellespungere le disposizioni che concretano un eccesso
di potere.
d) Se la decisione impugnata consiste in un provvedimento non consentito dalla legge: la giurisprudenza
riconduce in qs ambito i casi di provvedimenti abnormi.
e) Se la sentenza nulla nei limiti del 552 in relazione ad un reato concorrente = la nullit della sentenza di
condanna per un reato concorrente, in ipotesi di mancata contestazione, colpisce la parte della sentenza
relativa al reato concorrente ex 522/2. La corte dispone che del provvedimento venga data notizia al PM per
le sue determinazioni ex 621
f) Se la sentenza nulla nei limiti del 522 in relazione ad un fatto nuovo = la mancata contestazione del fatto
nuovo comporta la nullit della sentenza di condanna nella parte ad esso relativa, provocando lannullamento
senza rinvio con notizia al PM ex 621
g) Se la condanna stata pronunciata per errore di persona = la previsione si ricollega al 68, sulla cui base il
giudice, se risulta lerrore di persona, pronuncia sentenza a norma 129, rinvio da intendersi limitato alla
sentenza di non doversi procedere per improseguibilit dellazione penale. In giurisprudenza si deciso che
nel caso in cui sia stata processata la persona vera ma erroneamente indicata con le generalit di altro
soggetto e non sia stato sperimentato listituto della correzione di errore materiale ex 66/3, la situazione pu
essere risolta solo con annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti al
procuratore repubblica competente perch proceda ritualmente nei confronti dellimputato con esatte
generalit: la sentenza diverrebbe irrevocabile a nome dellaltro soggetto e non dellimputato in effetti
giudicato, n potrebbe esplicare efficacia nei confronti dellimputato in effetti giudicato che non figura nel
testo del titolo esecutivo.
h) Se c contraddizione fra sentenza o lordinanza impugnata ed unaltra anteriore concernente la stessa
persona e lo stesso oggetto, pronunciata dallo stesso o altro giudice penale. La previsione che va collegata
con quanto dispone in proposito il 621, pu costituire una DEROGA al NE BIS IN IDEM ex 649: dal 621 si
apprende che la cassazione, nel caso previsto da lettera H, ordina lesecuzione della prima sentenza o
ordinanza, ma trattandosi di una sentenza di condanna ordina lesecuzione della sentenza che ha inflitto la
condanna meno grave determinata a norma 669. La regola generale comporta lesecuzione della prima
sentenza o ordinanza e lannullamento senza rinvio della seconda oggetto di ricorso pronunciata in
violazione del ne bis in idem, ma viene meno nel caso in cui si tratti di due sentenza di condanna (la prima
irrevocabile, la seconda oggetto del ricorso); in qs caso viene eseguita la condanna meno grave,
indipendentemente dalla sequenza cronologica: quindi, pur di fronte ad una violazione del ne bis in idem, se
la sentenza impugnata + favorevole non si applica la regola generale (che comporterebbe lannullamento
senza rinvio) ma, sulla base del FAVOR REI, si annulla la prima sentenza ormai irrevocabile e non oggetto di
ricorso per cassazione.
i) Se la sentenza impugnata ha deciso in secondo grado su materia per la quale non ammesso lappello = il
giudice di secondo grado ha erroneamente deciso, invece di trasmettere gli atti alla cassazione applicando la
regola secondo cui lappello contro una sentenza inappellabile vale come ricorso ex 568/5 se ne ha i requisiti;
perci ex 621 la cassazione ritiene il giudizio qualificando limpugnazione come ricorso ed annullando senza
rinvio la sentenza di secondo grado.
l) In ogni altro caso in cui la cassazione ritiene superfluo il rinvio OVVERO pu essa stessa procedere alla
determinazione della pena o dare i provvedimenti necessari = una norma di chiusura che rinnega il carattere

203

a prima vista tassativo dei casi di annullamento senza rinvio, enunciando leffettivo discrimine fra essi ed i
casi di annullamento con rinvio; la corte non rinvia tutte le volte in cui gli elementi che emergono dagli atti
processuali rendono superfluo un ulteriore giudizio di merito. Proprio il 620 lettera L permette di
evidenziare le contraddizioni in cui caduto il legislatore designando un ruolo di legittimit per la cassazione
ed estendendone i poteri. Con qs art. si esplicitamente consentito alla cassazione che prosciolga il
condannato da uno dei reati contestati se la determinazione della pena per ciascun reato non sia stata fatta
dai giudici di merito, di effettuare direttamente la conseguente eliminazione della pena, di effettuare inutili
rinvii e probabili prescrizioni. Inoltre non essendo ricompreso fra i casi dannullamento senza rinvio quello
riferito al difetto di contestazione di una circostanza aggravante ex 522, vanno recepite nel giudizio di
cassazione le disposizioni dettate per il giudizio dappello dal 604 con possibilit di effettuare un nuovo
giudizio di comparizione fra circostanze, al fine di rideterminare la pena.
Le situazioni che consentono alla cassazione di procedere alla determinazione della pena comportano una
valutazione discrezionale che si esercita ex 133 cp in ambito ampio; non ha minore rilievo in qs ottica il
potere attribuito da 610 alla corte di provvedere alla riunione dei giudizi nel caso di continuazione. A tale
scopo la corte deve determinare la sussistenza dellunicit del disegno criminoso, per cui ragionevole
concludere che tale determinazione possa procedere anche nel caso in cui sia stata dedotta per la prima
volta,come motivo di ricorso, la continuazione rispetto ad un fatto oggetto del giudicato formatosi dopo la
decisione di secondo grado e dunque non deducibile in appello.
Per i casi di annullamento in cui la corte ritiene superfluo il rinvio ovvero pu dare i provvedimenti necessari
si pensi alla possibilit di dichiarare che il fatto non sussiste o che limputato non lha commesso o alla
possibilit di annullare la sentenza dappello che abbia violato il divieto di reformatio in peius.
Va evidenziato che le applicazioni giurisprudenziali sono orientate in senso restrittivo; cos affermato che
la possibilit di procedere direttamente alla determinazione della pena deve ritenersi circoscritta ai casi in cui
alla situazione da correggere possa porsi rimedio senza la sostituzione di giudizi di merito che involgano
accertamenti e valutazioni di circostanze controverse, che sono operazioni incompatibili con le attribuzioni
del giudice di legittimit. [ES = impossibile, in caso di estinzione per amnistia del reato-base e di uno dei
reati satelliti, determinare la pena per laltro, data la mancanza nella sentenza impugnata di elementi da cui
desumere sia la pena da eliminare in relazione ai reati amnistiati sia quella da mantenere per il residuo reato
satellite ---- ES = molte applicazioni si sono avute in tema di patteggiamento dove un consistente filone
giurisprudenziale orientato nel senso che, se la cassazione adotti una decisione che comporti
lannullamento per illegalit della pena concordata fra le parti o per sua erronea determinazione, deve
annullare senza rinvio ma trasmettere gli atti al giudice per un nuovo giudizio nel quale le parti dovranno
valutare EX NOVO i termini dellaccordo e linteresse ad un NUOVO patteggiamento, cio il potere di
procedere alla determinazione della pena non pu essere esercitato quando la modificazione di qs ultima
comporta la correlativa modificazione dellaccordo delle parti, venendo ad incidere sul consenso prestato.
Analogamente la cassazione deve annullare senza rinvio con trasmissione degli atti al giudice per un nuovo
giudizio, quando annulli una sentenza di patteggiamento che abbia recepito un accordo delle parti fondato
sullerronea qualificazione giuridica del fatto. Viceversa, nel caso in cui il giudice fissi nel dispositivo la
pena in misura diversa da quella concordata dalle parti, la cassazione pu procedere direttamente alla sua
determinazione, trattandosi di eventualit che non involge valutazioni di merito ma si sostanzia nella
semplice sostituzione della misura della pena indicata nel dispositivo con quella specificata nellaccordo
delle parti].
In tutti i casi di annullamento senza rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette gli atti e la copia della
sentenza al giudice che ha emesso la decisione impugnata 625/3. Se dopo la pronuncia, deve cessare una
misura cautelare ovvero una pena accessoria o una misure di sicurezza, la cancelleria comunica subito il
dispositivo per ladozione dei necessari provvedimenti al procuratore generale presso la corte stessa 626.
40. annullamento CON rinvio = quando la cassazione non pu concludere lesame del ricorso con il solo
giudizio rescindente, perch necessario un giudizio di merito, deve annullare con rinvio ad un giudizio di
merito che si occuper della fase rescissoria a conclusione della quale verr emessa nuova pronuncia che
sostituisce quella annullata da corte.
Art 623 regole per individuare il giudice del rinvio e suoi criteri di scelta. Ci sono ipotesi di annullamento
con rinvio:
a) se annullata unordinanza la cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice che lha
pronunciata che provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento. Ex 623 lettera A derogatoria a qs
principio perch il giudice di rinvio deve essere diverso da quello che ha pronunciato il provvedimento
impugnato. Se verso unordinanza stato proposto ricorso immediato per cassazione si applica art 623 lettera
A. Per il fatto che il giudice si deve uniformare a quanto deciso da cassazione bisogna dire che ex 627/3 parla

204

di sentenza e non di ordinanza

b) se annullata una sentenza di condanna nei casi ex 604/1 la cassazione dispone che gli atti siano trasmessi
al giudice di primo grado. Se la nullit della sentenza di primo grado prevista 604/1 non stata rilevata dal
giudice dappello, la cassazione provvede allannullamento trasmettendo gli atti a giudice di primo grado che
sarebbe dovuto intervenire in grado dappello. Nel caso 604/2 la cassazione provvede allannullamento senza
rinvio ex 620 lettera L che le riconosce il potere di procedere alla determinazione della pena. La categoria dei
VITIA IN PROCEDENDO che possono portare allannullamento con rinvio, non si esaurisca in quelli
enunciati da 604/1 ma ricomprenda tanti casi quante sono le nullit degli atti a funzione propulsiva. Tuttavia
la materia regolata da 185/3, secondo cui la dichiarazione di nullit comporta la regressione del
procedimento allo stato o al grado in cui stato compiuto latto nullo salvo che non sia diversamente
disposto. Se si considera tale regressione come non concretante un rinvio in senso tecnico, si ammette che il
giudizio possa svolgersi davanti allo stesso giudice-persona fisica; per cui la generica previsione del 34/1 e il
principio di imparzialit del giudice conducono a ritenere che, per la concreta individuazione del giudice di
primo grado, si debbano applicare le regole dettate nelle lettere C-D. Anche la giurisprudenza ha affermato
che pure nel caso dannullamento di una sentenza per ragioni di ordine procedurale il magistrato che ha
pronunciato o concorso a pronunciare la sentenza annullata non pu partecipare al giudizio di rinvio dopo
lannullamento.
c) se annullata la sentenza corte dassise dappello o di corte dappello o di corte dassise o di tribunale in
composizione collegiale il giudizio rinviato rispettivamente ad altra sezione della stessa corte o del
tribunale o in mancanza di corte o tribunale + vicini
d) se annullata la sentenza pronunciata da tribunale monocratico o da GIP, la cassazione dispone che gli atti
siano trasmessi allo stesso tribunale ma il giudice deve essere diverso da quello che ha pronunciato sentenza
annullata
Con le lettere C-D il legislatore ha inteso uniformarsi allincompatibilt a partecipare al giudizio di rinvio
dopo lannullamento, stabilita da 34/1; per la giurisprudenza la violazione della regola non comporta nullit
ma pu essere fatta valere come motivo di ricusazione del giudice incompatibile. Lincompatibilit non
ravvisabile se il giudizio di rinvio fosse espletato dalla medesima sezione, invece che da una diversa,
composta da magistrati tutti diversi da quelli che avevano concorso a pronunciare la sentenza annullata.
I casi ex 623 non comprendono tutte le ipotesi di annullamento con rinvio. In tema di ricorso immediato per
cassazione il 569/4, in deroga alla regola generale secondo cui giudice di rinvio un giudice di pari grado di
quello che ha emesso la sentenza annullata, stabilisce che, fuori dei casi in cui nel giudizio di appello si
sarebbe dovuta annullare la sentenza di primo grado, la cassazione quando pronuncia annullamento con
rinvio della sentenza impugnata per saltum dispone che gli atti siano trasmessi al giudice competente per
lappello.
Ipotesi particolare = ex 622 per lannullamento della sentenza ai soli effetti civili.
In tutti i casi dannullamento con rinvio, la cancelleria della cassazione trasmette senza ritardo gli atti del
processo con la copia della sentenza al giudice che deve procedere al nuovo giudizio 625/1 .
41. annullamento della sentenza dappello e cessazione delle misure cautelari = ex 624bis la corte
cassazione, nel caso di annullamento della sentenza dappello dispone la cessazione delle misure cautelari,
previsione che porterebbe a conseguenze assurde, infatti la cassazione dovrebbe disporre la cessazione delle
misure cautelari anche in caso di annullamento con rinvio sfavorevole allimputato, mentre non si capirebbe
perch dovrebbe produrre effetti diversi lannullamento della sentenza di primo grado. Qs art si porrebbe in
contrasto con 303/2 laddove disciplina la nuova decorrenza dei termini di custodia cautelare quando in caso
di annullamento con rinvio il procedimento regredisca a una fase o grado di giudizio diverso o sia rinviato
ad altro giudice. Ci sono due opzioni interpretative:
a) che il 624bis sia un corollario del 300/1 = in caso di annullamento con o senza rinvio che preluda ad una
decisione favorevole e incompatibile con la restrizione cautelare e che miri a chiarire che la competenza a
disporre della cessazione misura cautelare spetta alla cassazione e non al procuratore generale presso corte
cassazione = si obietta che nella prassi, quando per effetto della pronuncia corte cassazione, deve cessare una
misura cautelare, il dispositivo del provvedimento contiene lespressa declaratoria di cessazione con la
conseguenza che lintervento del procuratore generale ex 626 puramente esecutivo di una pronuncia e non
un intervento interpretativo
b) lart 624bis collegato al 275/2ter ove si prevede che le misure cautelari personali sono sempre disposte,
contestualmente alla sentenza, nei casi di condanna di appello. In qs caso lannullamento della sentenza
dappello sia con rinvio che senza rinvio giustificherebbe la cessazione delle misura cautelare disposte sulla
base di una disciplina specifica tutte le volte in cui lannullamento abbia travolto laffermazione della
responsabilit (tesi accolta la giurisprudenza di legittimit perch per lei la cessazione della misura cautelare

205

personale ex 624bis vada disposta solo quando sia stata applicata contestualmente alla sentenza di condanna
in appello)
42. il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto = corte costituzionale ha affermato il principio
della irrevocabilit e incensurabilit delle decisioni della cassazione per evitare la perpetuazione dei giudizi e
conseguire un accertamento definitivo, pienamente conforme alla funzione del giudice ultimo della
legittimazione affidata alla corte stessa. Qs principio pare derogato da art 625bis/1 che prevede ammessa a
favore del condannato la richiesta per la correzione dellerrore materiale o di fatto contenuto nei
provvedimenti pronunciati da cassazione. Qs richiesta proposta da procuratore generale o dal condannato
con ricorso presentato alla cassazione entro 180 gg dal deposito del provvedimento e non ne sospende gli
effetti; per nei casi di eccezionale gravit la corte provvede con ordinanza alla sospensione, per cui lerrore
materiale pu essere rilevato dalla cassazione dufficio in ogni momento. Se la richiesta proposta fuori dai
casi ex comma 1 o riguardano la correzione di errore di fatto, fuori dal termine di 180 gg, la corte ne dichiara
con ordinanza linammissibilit, altrimenti procede in camera di Consiglio ex 127 e se accoglie la richiesta
adotta i provvedimenti necessari per correggere lerrore.
Per gli interpreti anche il ricorso straordinario deve essere sottoposto allesame preliminare di ammissibilit
ad opera della sezione-filtro, altri ritengono che in tal caso non debba essere data comunicazione alle parti ex
610/1 dellavviso del deposito degli atti e della data delludienza con lenunciazione della causa di
inammissibilit rilevata.
La necessit di definire lerrore di fatto negli elementi che lo contraddistinguono da quello materiale stata
avvertita anche dalla giurisprudenza .Le sezioni unite corte cassazione hanno condiviso lopinione della
dottrina per il fatto che la previsione del ricorso straordinario accomuna due situazioni molto diverse alle
quali corrispondono rimedi nettamente diversi per struttura e finalit:
a) la figura dellerrore materiale coincide con quella oggetto ex art 130 = cio la correzione dellerrore
materiale concerne la sola documentazione grafica quale mezzo di manifestazione della volont giudiziale
regolarmente formatasi e lapplicazione art 130 era stata considerata compatibile con il principio di
inoppugnabilit delle decisioni cassazione perch circoscritta alla categoria degli errori materiali che non
determinano nullit e sono eliminabili senza una modifica sostanziale del provvedimento
b) per lerrore di fatto ( relativo allerrore di fatto nella lettura di atti interni al giudizio di cassazione di cui
si occupata corte costituzionale con sentenza 395/00). Le sezioni unite cassazione hanno affermato che si
tratta di un errore percettivo causato da una svista o da un equivoco nel quale la cassazione incorsa nella
lettura degli atti del giudizio di legittimit; lerrore di fatto deve essere decisivo cio determinante nella
scelta della soluzione adottata e di oggettiva e immediata rilevabilit cio che dal controllo degli atti
processuali deve emergere che la decisione stata condizionata da inesatta percezione e non da errata
valutazione o dal non corretto apprezzamento degli atti. Non rientrano nella sfera di operativit ex 625bis =
lerrore in giudizio cio lerrore la cui causa non sia identificabile in modo esclusivo in una fuorviata
rappresentazione percettiva ma presenti un qualsiasi contenuto valutativo gli errori di interpretazione di
norme giuridiche o la supposta esistenza di esse o lattribuzione alle stesse di uninesatta portata lerrore
percettivo in cui sia incorso il giudice di merito che pu essere fatto valere nelle forme e limiti delle
impugnazioni ordinarie. Per le sezioni unite lomesso esame di un motivo di ricorso riconducibile alla
nozione di errore di fatto quando dipeso da una svista materiale che ha determinato lerronea supposizione
dellinesistenza della censura, per per laccoglimento del ricorso straordinario si deve poter accertare un
rapporto di derivazione causale necessaria alla decisione adottata dallomesso esame del motivo di ricorso
Per le sezioni unite solo il ricorso straordinario per errore di fatto ha la funzione tipica di impugnazione in
senso tecnico mentre quello per errore materiale uno strumento di correzione speciale che ha funzione di
mera rettifica della forma espressiva della volont del giudice (ci confermato dal fatto che lerrore
materiale pu essere rilevato dufficio da cassazione in ogni momento, mentre il ricorso per errore di fatto
proposto dopo i 180 gg inammissibile). Il termine perentorio di 180 gg decorre dal deposito del
provvedimento della cassazione di cui peraltro non previsto alcun avviso (onere di informarsi). Il ricorso
per errore di fatto (strumento straordinario di impugnazione) non suscettibile di applicazione analogica, per
cui oggetto del ricorso possono essere solo le sentenze di condanna e non decisioni emesse allesito di
procedimenti incidentali come la remissione del processo. Per il ricorso per errore materiale ha come unica
caratteristica la specialit ravvisabile ex 625bis/4 che prevede che la richiesta manifestamente infondata sia
dichiarata inammissibile de plano
La funzione tipica del ricorso straordinario per errore di fatto emerge da 625bis/4 che se la corte cassazione
accoglie la richiesta adotta i provvedimenti necessari per correggere lerrore, cio la cassazione pu
pronunciare la nuova decisione in luogo di quella viziata e provvedere alla caducazione di quella viziata e
alla celebrazione del nuovo giudizio nelle forme delludienza pubblica o della camera di Consiglio

206

43. il giudizio di rinvio: poteri del giudice di rinvio e loro limiti = il giudice del rinvio individuato ex 623
decide con gli stessi poteri che aveva il giudice la cui sentenza stata annullata. Sono previste alcune
limitazioni ex 627:
a) 627/1 = nel giudizio di rinvio non ammessa discussione sulla competenza attribuita con la sentenza di
annullamento; cio la sentenza di annullamento attribuitiva di competenza e comporta lirretrattibilit del
foro commissorio che costituisce principio cardine dellordinamento processuale e preclude al giudice del
rinvio la possibilit di declinare la competenza a meno che ex 25 emergano nel corso del giudizio fatti nuovi
che comportino una diversa definizione giuridica da cui derivi la competenza di un giudice superiore.
b) 627/4 = non possono rilevarsi nel giudizio di rinvio nullit, anche assolute, o linammissibilit verificatesi
nei precedenti giudizi o nel corso indagine preliminare (principio ricollegabile allinoppugnabilit della
sentenza corte cassazione). Per negare il contrasto fra qs limitazione e la regola sulla base della quale qs
invalidit sono rilevabili in ogni stato e grado del procedimento si sono le ragioni corte costituzionale (la
pronuncia dannullamento con rinvio un atto definitivo con struttura di sanatoria per tutte le nullit anche
assolute verificatesi fino a quel momento e che lopzione legislativa ispirata dallintento di evitare la
perpetuazione dei giudizi al fine di garantire la definizione del procedimento)
c) deriva da operativit del divieto di reformatio in peius e ci sono due casi: o ipotesi in cui la
sentenzaannullata fosse una sentenza emessa in grado dappello da un giudice vincolato dal divieto di
reformatio in peius (avendo appellato solo limputato) = in qs caso il giudice dappello di rinvio vincolato
dallo stesso divieto, avendo gli stesi poteri del giudice che ha emesso la sentenza annullata,
indipendentemente dal fatto che il ricorso sia stato proposto dal solo imputato o anche da PM o ipotesi in cui
la sentenza annullata fosse una sentenza emessa in grado dappello da un giudice non vincolato da qs divieto
(avendo appellato anche il PM o trattasi di sentenza inappellabile) e ricorrente fosse il solo imputato
d) limiti che provengono dalla pronuncia di annullamento: o risoluzione delle questioni di diritto da parte
corte cassazione = ex 627/3 il giudice del rinvio si uniforma alla sentenza corte cassazione per ci che
riguarda ogni questione di diritto e lart 173/2 disp.att. dice che in caso di annullamento con rinvio la
sentenza corte cassazione enuncia specificatamente il principio di diritto al quale il giudice del rinvio deve
uniformarsi (ES di questione di diritto = principio interpretativo di diritto sostanziale o processuale fissa da
cassazione sulla cui base stata annullata con rinvio la decisione oggetto del ricorso). Per gli effetti del
dictum corte = in caso di annullamento totale si distingue
la sentenza sia stata annullata per vizio di motivazione o per errores in procedendo = il giudice del rinvio
pu procedere a completo riesame del materiale ma non pu ripetere i vizi di motivazione adottando lo
schema strutturale della motivazione annullata. Per errores in procedendo (il giudice del rinvio ha il potere di
riesaminare il materiale probatorio ma non pu ribadire lerrore che ha condotto allannullamento ES se la
sentenza stata annullata perch aveva tenuto conto di una prova inutilizzabile il giudice del rinvio la dovr
ignorare, fermo restando i suoi poteri di rivalutare i fatti. Tuttavia la giurisprudenza ritiene che se, per
risolvere la questione di diritto la cassazione ha preliminarmente verificato la QUAESTIO FACTI
ritenendola risolta, il giudice di rinvio deve uniformarsi al principio di diritto enunciato nella sentenza della
corte anche con riguardo alla questione di fatto che ne costituisce il presupposto)
la sentenza sia stata annullata per errores in giudicando = il giudice del rinvio vincolato dalla valutazione
dei fatti accertati nella sentenza annullata ma conserva il potere di risolvere in modo diverso la questione,
allorch muta laccertamento del fatto che la cassazione ha considerato in via di ipotesi come premessa per
risolvere la questione di diritto (ES = se a seguito della rinnovazione dellistruzione dibattimentale il giudice
di rinvio pervenga a ricostruire il fatto in modo diverso da quello assunto in via ipotetica dalla cassazione,
pu risolvere le nuove questioni di diritto. Se la questione di diritto stata risolta da cassazione con
preliminare verifica della questione di fatto, preclusa ogni valutazione del giudice di rinvio perch in tale
caso la corte non si espressa in via ipotetica).
Sempre per annullamento c totale loperativit nel giudizio di rinvio dellart 129/1 che impone la
declaratoria dufficio di determinare cause di non punibilit, applicabile nel giudizio di rinvio sia quando la
declaratoria di non punibilit subordinata alla risoluzione di una questione di fatto sia quando la
risoluzione di una questione di fatto sia quando per la risoluzione di una questione di diritto implica
indagine non esperibili da cassazione mentre non sarebbe applicabile quando la cassazione non abbia operato
la declaratoria.
Entro qs limiti il giudice del rinvio vincolato al dictum della cassazione da cui non si pu discostare
neppure successivamente alla sentenza di annullamento; per la giurisprudenza della cassazione si ritiene che
qs vincolo possa venir meno nel caso in cui, dopo lemanazione della decisione dannullamento,
sopravvenga un provvedimento legislativo che dia alla legge uninterpretazione autentica diversa rispetto a
quella accolta da cassazione o se intervenga unabrogazione legislativa o una declaratoria di illegittimit

207

costituzionale (in qs ultimo caso il giudice del rinvio pu sollevare la questione di legittimit costituzionale
sul punto di diritto deciso da cassazione) o eventualit di un annullamento parziale ex 624/1 = se
lannullamento non pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza, questa ha autorit di cosa giudicata
nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata. I problemi nascono per il significato
di parti della sentenza
= si tratta solo dei capi o anche punti della decisione? Prevalente dottrina ritiene che si tratti anche i singoli
punti di ogni capo
autorit di cosa giudicata
= la dottrina divisa fra chi ritiene che anche con riguardo al punto dellunico capo o di + punti della
sentenza si possa parlare di cosa giudicata. C chi ritiene che solo con riguardo al capo si possa parlare di
giudicato come accertamento di una situazione giuridica che ha condotto ad una condanna o assoluzione,
mentre per quando riguarda i punti si possono avere solo delle preclusioni processuali cio al giudice di
rinvio precluso esaminare le parti non annullate. Il giudicato vero e proprio si formerebbe solo nel
momento della chiusura definitiva del processo. La suddetta distinzione ha risvolti pratici perch solo
escludendo che sui punti non annullati si formi il giudicato possibile ritenere che, sebbene lannullamento
parziale riguardi punti diversi dalla sussistenza del fatto o dallaffermazione della responsabilit penale, il
giudice di rinvio possa applicare eventuali cause estintive del reato sopravvenute alla sentenza di
annullamento.
Se invece, si reputa che il giudicato si formi anche sui punti, la declaratoria ex 129 effettuabile dufficio in
ogni stato e grado del processo, sarebbe impedita dalla formazione del giudicato. Per le sezioni unite
cassazione sul tema della formazione progressiva del giudicato c la tesi che il giudicato si forma anche sui
punti della decisione.
connessione essenziale
= il giudice del rinvio pu conoscere anche le parti che hanno connessione essenziale con le parti annullate
(caso che si verifica quando la parte annullata costituisca una premessa indispensabile rispetto ad unaltra
parte o statuizione, cosicch la parte non annullata si pone in tale concatenazione logica rispetto a quella
annullata da esserne necessariamente dipendente per rapporto di causalit).
44. svolgimento del giudizio di rinvio ed impugnazione della decisione conclusiva = a seguito
annullamento con rinvio, il processo riprende dal grado e dalla fase in cui versava prima del vizio che ha
dato origine allannullamento e il giudizio di rinvio si svolge secondo le norme tipiche di quel grado e fase.
Ricevuti gli atti del processo e copia sentenza, il giudice di rinvio procede alle attivit di sua competenza a
tale proposito si ritiene ammissibile la riunione dei giudizi ex 17. Per le citazioni si stabilisce che
lannullamento pronunciato rispetto al ricorrente giova al non ricorrente, condannato con sentenza annullata
salvo che il motivo dellannullamento sia esclusivamente personale (per concretizzare qs effetto estensivo il
giudice di rinvio deve citare limputato non ricorrente che pu beneficiarne al quale riconosciuta la facolt
di intervenire nel giudizio. Spetta alla cassazione, accogliendo il ricorso, dichiarare lestensione
dellannullamento agli imputati non ricorrenti attivando la procedura ex 624/2). Per gli obblighi del giudice
di rinvio lomessa citazione dellimputato non ricorrente determina nullit assoluta ex 179/2 salva la
sanatoria ex 184. Per i termini entro i quali pu intervenire limputato non ricorrente qs facolt pu essere
esercitata fino a che non siano compiuti gli adempimenti ex 484.
Dal punto di vista probatorio rinnovata la disciplina art 627/2 se annullata una sentenza dappello e le
parti ne fanno richiesta, il giudice dispone la rinnovazione dellistruzione dibattimentale per lassunzione di
prove rilevanti per la decisione. Il diritto della parti alla rinnovazione ex 627/2 funge da riequilibrio alla
scelta limitativa ex lege con riguardo alla possibilit per la cassazione di applicare disposizioni + favorevoli,
qualora non siano necessari nuovi accertamenti di fatto (poich leliminazione del giudizio di merito della
cassazione, in tema di disposizioni + favorevoli, stata motivata dal rilievo che tale giudizio comportava una
diminuzione dei poteri del giudice di rinvio e del giudice dappello, era evidente che si dovesse dare al
medesimo giudizio in sede di rinvio una connotazione non cartolare).
In ordine allimpugnazione della sentenza emessa dal giudice del rinvio 628/1 tale sentenza pu essere
impugnata con ricorso per cassazione se pronunciata in grado dappello e con lappello se la sentenza
appellabile con il ricorso se inappellabile se pronunciata in primo grado (il legislatore ha scelto come
criterio per il regime dimpugnazione il grado in cui la sentenza stata emanata: nonostante la generalit
della previsione, taluno ritiene che dovrebbe distinguersi fra la sentenza di annullamento che abbia fissato
dei limiti al giudizio rescissorio, attraverso il vincolo del principio di diritto e le preclusioni sui punti non
annullati, e la sentenza dannullamento totale non accompagnata da direttive del giudice di rinvio. Solo nel
secondo caso la decisione emessa in sede di rinvio sarebbe suscettibile degli ordinari mezzi dimpugnazione,
mentre nei casi di annullamento parziale o dannullamento totale accompagnato da direttive per il giudice di

208

rinvio, la decisione emessa in sede di rinvio sarebbe unicamente ricorribile perch non potrebbe essere
attribuita ad un giudice intermedio la competenza di decidere la conformit o no della sentenza emessa dal
giudice di rinvio al principio fissato da cassazione).
Ex 628/2 la sentenza del giudice del rinvio pu essere impugnata solo per motivi non riguardanti i punti gi
decisi da cassazione o per inosservanza della disposizione ex 627/3 (che stabilisce il dovere per il giudice di
rinvio di uniformarsi alla sentenza della cassazione per ci che riguarda ogni questione di diritto con essa
decisa; cio i motivi di impugnazione sono quelli previsti ex lege per il mezzo nel caso di proponibile
appello o ricorso per cassazione e quello volto a lamentare linosservanza del dictum della cassazione. In
caso di annullamento parziale, non possono formare oggetto dei motivi previsti ex lege i punti non annullati
riguardo ai quali si formata una preclusione n pu essere formulata richiesta di riesame dei punti gi decisi
per i quali sussiste il vincolo relativo allenunciazione delle questioni di diritto.
45. annullamento della sentenza ai soli effetti civili = e 622 contempla due casi:
a) presuppone che la cassazione abbia annullato solo le disposizioni che riguardano lazione civile =
lannullamento presuppone una sentenza di merito impugnata o per i soli interessi civili o anche per i capi
penali e che il ricorso venga comunque accolto solo per disposizioni sullazione civile. Loperativit della
norma limitata a provvedimenti strettamente collegati allesercizio dellazione civile nel processo penale
(ES pronunce sulla restituzione e il risarcimento danno e sulla pubblicazione della sentenza di condanna in
funzione riparatoria) e vada esclusa nel caso di annullamento delle disposizioni relative al pagamento spese
processuali dovute da imputato a parte civile per il caso di condanna. Qs pronunce non si collegano in via
diretta allazione civile esercitata dal danneggiato nel processo penale, per cui in qs casi la cassazione se
annulla con rinvio rinvia al giudice penale competente ex 623. Lannullamento con rinvio che verte solo sulle
disposizioni riguardanti lazione civile disposto dalla cassazione quando occorre per cui deriva che il rinvio
superfluo quando la corte pu provvedere in via diretta annullando senza rinvio ex 620 lettera F perch
sussistono elementi che permettono di escludere obbligo di risarcimento danni in capo a
imputato/responsabile civile
b) presuppone che sia stato accolto il ricorso della parte civile contro la sentenza di proscioglimento
dellimputato = presupposto ne laccoglimento del ricorso della parte civile (ex 576/1 la parte civile pu
proporre impugnazione, svincolata dal mezzo previsto per PM, ai soli effetti della responsabilit civile contro
la sentenza di proscioglimento pronunciata nel giudizio o con rito abbreviato cui abbia acconsentito. Questa
impugnazione ha lo scopo di eliminare leffetto extrapenale del giudicato ex 652/1-2). Lart 622 ritiene
competente per il rinvio il giudice penale. Il giudizio instaurato da parte civile non riguarda il diritto al
risarcimento ma lesattezza della formula assolutoria e la corte in caso di accoglimento del ricorso elimina
leffetto extrapenale del proscioglimento irrevocabile (in qs modo non esistendo decisione sul danno non si
potrebbe parlare di annullamento a meno che non fosse necessario acquisire una prova decisiva sul tema
penale in precedenza negata alla parte civile, ma in qs caso il rinvio dovrebbe avvenire davanti a giudice
penale. Si fa notare che se limputato fosse stato prosciolto anche in primo grado e non fosse mai stato
discusso il tema del risarcimento, la parte civile, una volta effettuato il rinvio al giudice civile competente per
valore in grado di appello, perderebbe un grado di giurisdizione.
Altra dottrina ritiene insuperabile la lettera della legge, con rinvio al giudice civile competente per valore in
grado dappello anche nei casi in cui laccoglimento del ricorso della parte civile dipende dallaccertamento
della violazione di norme processuali penali eventualmente relative al rapporto processuale civile.
Nei due casi la corte rinvia al giudice civile competente per valere in grado dappello anche se
lannullamento ha per oggetto una sentenza irrevocabile
46. la revisione: premessa = mezzo straordinario dimpugnazione, esperibile in ogni tempo a favore dei
condannati contro le sentenza di condanna e quelle emesse ex 444/2 o di decreti penali di condanna divenuti
irrevocabili anche se la pena gi stata eseguita o estinta 629.
Non opera le revisione per sentenza di non luogo a procedere emesse in esito alludienza preliminare, di
ordinanza anche se emesse in sede di esecuzione.
Per la possibilit di sottoporre a revisione provvedimenti applicativi di misure di prevenzione c stato un
contrasto in giurisprudenza risolto da sezioni unite cassazione (inapplicabilit della revisione perch
interviene la revoca)
Un contrasto si avuto anche per la revisione della sentenza di patteggiamento: il legislatore ha risolto
menzionando fra i provvedimenti suscettibili di revisione anche le sentenze emesse ex 444/2 (di tale
contrasto la giurisprudenza prevalente ammetteva la revisione della sentenza di patteggiamento perch
equiparata dal legislatore ad una sentenza di condanna e dunque in grado di acquisire lirrevocabilit;
mentre la giurisprudenza minoritaria escludeva la revisione quando il condannato adducesse a sostegno della

209

richiesta nuove prove che non erano state acquisite e valutate in ragione dellaccoglimento della richiesta di
applicazione della pena patteggiata e quindi per volontaria determinazione delle parti. Il contrasto era stato
risolto da sezioni unite che, discostandosi da tesi prevalente, avevano affermato linammissibilit in ogni
caso della revisione della sentenza di patteggiamento, reputando che tale sentenza non fondata su un
compiuto accertamento della responsabilit dellimputato, non fosse equiparabile ad una sentenza di
condanna se non dal punto relativo allapplicazione della pena; e che, una volta perfezionato il negozio
processuale, lirrevocabilit del consenso prestato al patteggiamento comportasse il consolidarsi del
contenuto della decisione precludendo la revisione.
Altra tesi del legislatore che ha modificato il 629/1, affiancando, alle sentenze di condanna e ai decreti penali
di condanna divenuti irrevocabili, le sentenze emesse ex 444/2: la previsione parrebbe fornire conforto alla
tesi che ritiene che le sentenze di patteggiamento non assimilabili IN TOTO alle sentenze di condanna, la
lettera della locuzione interpolata riferita alle sole sentenze di patteggiamento emesse ex 444/2, implica che
il rimedio straordinario non praticabile per le sentenze di patteggiamento pronunciate ex 448/1 ultimo
periodo, salvo assimilarle alle sentenze di condanna dibattimentali. Da altra angolatura, suscita riserve
lesperibilit della revisione in tutti i casi ex 630 con riguardo alla lettera A: per il 630 lettera C, mentre
appare condivisibile consentire la revisione delle sentenze emesse ex 444/2 in presenza di prove
sopravvenute o scoperte successivamente alla loro pronuncia, non pu dirsi lo stesso nel caso in cui le nuove
prove siano costituite da elementi probatori volontariamente non forniti al giudice del patteggiamento, tanto
+ considerando lampia nozione di NOVUM adottata dalle sezioni unite cassazione.
Per lapplicabilit alla revisione degli effetti in genere ricollegabili alle impugnazioni = la revisione non
devolve la causa ad un giudice di competenza superiore perch sulla relativa richiesta decide la corte
dappello; essa un mezzo di impugnazione non sospensivo perch la sospensione dellesecuzione della
pena/misura di sicurezza non consegue alla richiesta di revisione ma ad una valutazione discrezionale della
corte dappello, ma produce un effetto estensivo perch il presidente corte dappello emette il decreto di
citazione del non impugnante quando ci sono i casi di estensione dellimpugnazione ex 587
47. soggetti legittimati, casi e limiti della revisione = soggetti legittimati =
a) condannato o suo prossimo congiunto o la persona che ha sul condannato lautorit tutoria o lerede se
condannato morto
b) procuratore generale presso corte dappello nel cui distretto fu pronunciata sentenza di condanna casi di
revisione ex 630:
a) se i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o decreto penale di condanna non possono conciliarsi con
quelli stabiliti in altra sentenza irrevocabile del giudice ordinario/speciale (detto conflitto teorico di giudicati
ES c inconciliabilit logica fra due sentenze irrevocabili che condannano Tizio per fatti diversi commessi
nello stesso gg e ora o fra sentenze irrevocabili che attribuiscono a Tizio e Caio escludendo qualsiasi
concorso fra loro). Art 630 lettera A menziona quale provvedimento inconciliabile con la sentenza di
condanna/decreto penale di cui si chiede la revisione, solo sentenze penali irrevocabili di un giudice
ordinario/speciale escludendo i decreti penali che non presuppongono un accertamento pieno del fatto e
quindi non forniscono un indiscutibile punto fermo in tema di responsabilit tale da condurre a rivedere altra
sentenza di opposto contenuto. Per la prevalente dottrina sono da escludere come termine di raffronto ai fini
dellinconciliabilit, le sentenze di non luogo a procedere emanate in esito alludienza preliminare e quelle
pronunciate a conclusione del giudizio abbreviato o dellapplicazione della pena su richiesta delle parti.
Con particolare riguardo alla sentenza di patteggiamento, le sezioni unite, nella decisione sopradetta avevano
ritenuto che la struttura di tale sentenza rendesse inidonea a costituire oggetto di revisione nel caso di
inconciliabilit di giudicati, essendo disomogenea rispetto ad altra sentenza irrevocabile emessa a seguito
giudizio ordinario, perch non basata su un compiuto accertamento dei fatti e della responsabilit
dellimputato. Ancora oggi lecito avanzare dubbi sullidoneit delle sentenze di patteggiamento emesse ex
444/2, data la loro struttura di decisioni ad accertamento contratto, a fungere da termine di raffronto per
verificare linconciliabilit dei fatti (il 630 lettera A esclude, allo scopo, i decreti penali di condanna).
Nel caso in discorso, alla richiesta di revisione devono essere unite le copie autentiche delle sentenze o
decreti penali di condanna indicati nella lettera A.
b) se la sentenza o decreto penale di condanna hanno ritenuto la sussistenza del reato a carico del condannato
in conseguenza di una sentenza del giudice civile o amministrativo, successivamente revocata, che abbia
deciso una delle questioni pregiudiziali ex art 3 o ex 479. Si ha questa situazione quando il giudice penale ha
basato la sentenza di condanna irrevocabile su una sentenza civile che ha definito una controversia sullo stato
di famiglia o di cittadinanza e che ha comunque autorit di giudicato nel processo penale o su una sentenza
civile che ha deciso una controversia civile o amministrativa particolarmente complessa alla cui soluzione il
giudice penale si uniformato (ES condanna per bigamia fondata su una sentenza civile che ha ritenuto

210

limputato persona coniugata o ad una condanna per falso testamento olografo basata su una sentenza civile
che ha accertato la sussistenza degli estremi di tale testamento)
c) se dopo la condanna sono sopravvenute o si scoprono nuove prove che, sole o unite a quelle gi valutate,
dimostrano che il condannato deve essere prosciolto con le formule ex 631. Non ci sono problemi per
ricondurre al NUOVO le prove sopravvenute dopo la condanna e quelle preesistenti ad essa ma scoperte solo
in un momento successivo (per le preesistenti possono sostenere la richiesta di revisione quando non sono
state acquisite al processo o perch sconosciute alla parte o perch conosciute ma non dedotte o perch
conoscibili ma non conosciute per negligenza). Considerare nuove le prove per qualsiasi ragione non
conosciute e valutate dal giudice non si trasforma in uninammissibile rivalutazione delle acquisizioni
probatorie; ci che inammissibile lesclusiva diversa valutazione delle prove assunte nel precedente
giudizio mentre ne esplicitamente ammessa la rivalutazione insieme a quelle nuove. Problemi per il
ricomprendere nel concetto di nuove prove le prove acquisite al processo ma non valutate dal giudice prima
per giurisprudenza e dottrina sono nuovi quegli elementi di prova che, quandanche gi risultanti dagli atti,
non furono conosciuti e valutati dal giudice per omessa deduzione delle parti o per mancato uso dei poteri
dufficio (inizialmente le sezioni unite cassazione erano contrarie. Muovendo dalla premessa secondo cui per
nuove prove, ex 630 lettera C, si dovesse intendere elementi di indagine diversi da quelli compresi nel
processo conclusosi con il giudizio precedente e ritenendo non assimilabile la richiesta di revisione fondata
su elementi gi esistenti negli atti processuali e che, per mancata deduzione o per omesso uso dei poteri
dufficio da parte del giudice, non fossero mai stati da lui conosciuti o valutati. Anche dopo qs intervento, il
panorama giurisprudenziale presentava oscillazioni a favore dellinterpretazione estensiva e recentemente
le sezioni unite hanno ribaltato la precedente impostazione = hanno affermato che possono assumere rilievo
nel giudizio di revisione quelle prove, acquisite o non acquisite, che non essendo state valutate entrano a
comporre il NOVUM: proprio dallart. 630 lettera C emerge il rapporto di complementariet tra la prova
nuova e la prova non valutata, nel senso che la mancata valutazione della prova costituisce il limite
invalicabile allammissibilit del giudizio di revisione; cio per le sezioni unte, il concetto di prova nuova
va ricostruito sotto il duplice profilo strutturale e teleologico:
da un lato il richiamo alla valutazione della prova instaura un raccordo con il procedimento gnoseologico
esternato nella motivazione della sentenza di cui si chiede la revisione; cosicch se la prova non stata
valutata dal giudice deve essere qualificata come NUOVA
dallaltro lato lattuale ampliamento degli epiloghi della revisione implica lutilizzo di tutti gli strumenti
volti ad infrangere la capacit di resistenza del giudicato; non rileva infine che la mancata valutazione o la
mancata acquisizione della prova sia ricollegabile al comportamento della parte perch qs ultimo produce
conseguenze solo sul piano del diritto alla riparazione.
Alcune esemplificazioni pratiche:
la giurisprudenza esclude che possa considerarsi prova nuova la ritrattazione o la modifica di dichiarazioni
rese da un testimone nel precedente giudizio oppure la dichiarazione liberatoria di un coimputato che,
soggiacendo alle limitazioni valutative ex 192/3-4, non suscettibile di valutazione autonoma, o la diversa
valutazione tecnico-scientifica di dati gi noti al perito o al giudice perch essa si risolve in apprezzamenti
critici di elementi gi conosciuti e valutati dal giudice e come tali inammissibili tuttavia si a volte ritenuta
ammissibile una richiesta di revisione basata non sulla rinnovazione dellaccertamento tecnico gi espletato,
ma su una perizia nuova come metodologia e conclusioni: ES si reputata nuova la prova desumibile da una
perizia sul DNA di capelli considerata come accertamento diverso rispetto allaccertamento tricologico sulla
morfologia dei capelli effettuato in precedenza.
Le sezioni unite cassazione hanno affermato che, in caso di richiesta basata sulla sopravvenienza o scoperta
di nuove prove, linammissibilit di alcune di esse per lassenza del requisito della novit non compromette
necessariamente il giudizio di ammissibilit della revisione, a meno che la prova non contrassegnata dal
requisito della novit condizioni lintera domanda di revisione.
Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimit costituzionale della norma incriminatrice, il
sistema ha approntato il rimedio in fase esecutiva: il giudizio dellesecuzione a revocare la sentenza di
condanna o il decreto penale, dichiarando che il fatto non previsto dalla legge come reato e ad adottare i
provvedimenti conseguenti 673/1
d) se dimostrato che la condanna venne pronunciata in conseguenza di falsit in atti o in giudizio o di un
altro fatto preveduto dalla legge come reato. I casi di falsit in atti o in giudizio possono essere costituiti
dalla falsit di documenti dalla calunnia dalla falsa testimonianza dalla falsa perizia o interpretazione
dalla frode processuale dal patrocinio infedele, mentre laltro fatto preveduto dalla legge come reato
dovr essere costituito da un fatto al quale possa essere rapportata la pronuncia della sentenza di condanna
(ad ES = la subornazione di testimoni la corruzione del giudice labuso dufficio). Art 633 richiede che
alla richiesta di revisione debba essere unita copia autenticata della sentenza irrevocabile di condanna per il

211

reato ex 630 lettera D = secondo autorevole dottrina ci non vale quando il reato estinto per qualsiasi
ragione o per esso non possa essere iniziata o proseguita lazione penale. La giurisprudenza afferma, per la
falsa testimonianza dedotta come motivo di revisione, che quando lipotizzato delitto di falsa testimonianza
estinto da prescrizione o amnistia, linteresse principale allaccertamento della responsabilit formale del
terzo che in tal caso potr formare oggetto di indagine incidentale in sede di revisione limiti della revisione =
gli elementi in base ai quali la si richiede, a pena di inammissibilit della domanda, devono essere tali da
dimostrare, se accertati, che il condannato deve essere prosciolto ex 529, 530, 531 che riguardano le sentenze
di non doversi procedere per mancanza di una condizione di procedibilit, sentenze di assoluzione, sentenze
di non doversi procedere per estinzione reato pronunciate in esito alla fase dibattimentale. Poich il 529 e
530/2 impongono al giudice di pronunciare sentenza di proscioglimento anche quando sia insufficiente o
contraddittoria la prova rispettivamente richiesta ai relativi fini e gli artt 530/3 e 531/2 anche quando la prova
dubbia, deve ritenersi che anche per la richiesta di revisione gli elementi a sostegno possano essere tali da
rendere insufficiente, contraddittoria, dubbia la piattaforma probatoria. Ne deriva che la valutazione di
ammissibilit della richiesta di revisione spazia in un ambito esteso grazie agli artt. 529-530-531.
48. competenza e verifica preliminare di ammissibilitadella richiesta di revisione = la richiesta di
revisione deve contenere lindicazione specifica delle ragioni e delle prove che la giustificano e deve essere
presentata unitamente ad eventuali atti e documenti nella cancelleria corte dappello individuata secondo i
criteri art 11 (inizialmente la competenza funzionale per la revisione era della corte dappello nel cui distretto
si trova il giudice che ha pronunciato la sentenza di primo grado o il decreto penale di condanna ORA la
competenza individuata mediante il riferimento ai criteri ex 11 ove si disciplina la competenza per i
procedimenti riguardanti i magistrati; la ratio di superare/attenuare il pericolo che la vicinanza o contiguit
anche territoriale del giudice della revisione rispetto al giudice che giudicato nel merito possa in qualche
modo inquinare il principio di imparzialit rispetto al giudizio sullistanza proposta.
Nei casi di revisione ex 630 lettera A,B,D la richiesta deve essere documentata allegandovi copie autentiche
delle sentenze/decreti penali di condanna e della sentenza irrevocabile di condanna per il reato lettera D. Il
richiedente pu limitarsi ad indicare le ragioni e le prove senza sottostare ad un onere di allegabilit ( per
sezioni unite la richiesta di revisione ex 630 lettera C va suffragata non da prove ma da elementi di prova).
Alla corte dappello demandata una preliminare valutazione di ammissibilit, 634/1 anche dufficio dichiari
con ordinanza linammissibilit della richiesta quando sia proposta da 629-630 o senza losservanza delle
disposizioni 631-633, 641 (che non consente la mera proposizione di una richiesta dichiarata inammissibile o
rigettata o risulti manifestamente infondata). La verifica si svolge in camera di Consiglio senza la presenza
delle parti e pu, in caso di inammissibilit, concludersi con la condanna del privato che ha proposto la
revisione al pagamento a favore della cassa delle ammende di 258-2065.
Per le cause di inammissibilit dovute a ragioni formali ci si domanda se sia applicabile in sede di revisione
lart 591. Per una parte del 591 la risposta appare negativa perch qs disposizioni sono superate da cause di
inammissibilit proprie del rimedio straordinario: i soggetti legittimati sono individuati ex 632; linteresse ad
impugnare e limpugnabilit del provvedimento sono indicati da 629-630-631 che delimitano lambito delle
sentenze soggette a revisione i casi e i limiti della revisione. Per la forma della richiesta di revisione ex 633
fissa requisiti specifici rispetto al 581; non ha rilievo il 585 relativo ai termini per limpugnazione dato che la
revisione ammessa in ogni tempo. Per le sezioni unite cassazione, il regime dei motivi nuovi, ex 585/4
per compatibile con la fase di merito davanti alla corte dappello, cos come il 586 relativo
allimpugnazione di ordinanze dibattimentali da ritenersi applicabile una volta introdotta la fase
dibattimentale.
CONCLUSIONE: fra i casi di inammissibilit ex 591 sembra poter operare in sede di revisione da un lato
linosservanza delle disposizioni dei 582-583 ove ritenga che la proposizione della richiesta di revisione
possa avvenire a mezzo di incaricato nella cancelleria del giudice competente oppure mediante spedizione
con telegramma/RR; dallaltro lato la rinuncia alla richiesta di revisione, sulla base di un principio generale
delle impugnazioni, valevole pure per il rimedio straordinario. La giurisprudenza solita rapportare la
valutazione di inammissibilit ad una fase rescindente, bench, superata la strutturazione del giudizio di
revisione nelle due fasi rescindente e rescissoria (nel passato la prima fase si svolgeva davanti alla cassazione
e la seconda, eventuale, davanti al giudice del rinvio), loggetto della preliminare valutazione della corte
dappello non + la rescissione del giudicato ma solo lammissibilit della richiesta di revisione.
Per la natura delle valutazione la giurisprudenza prevalente ritiene che la corte dappello sotto il profilo
delleventuale manifesta infondatezza della richiesta, debba limitarsi ad una sommaria deliberazione dei
nuovi elementi di prova addotti, in modo da stabilire se appaiano in astratto idonei ad incidere in senso
favorevole sulla valutazione delle prove a suo tempo raccolte e al contempo giustifichino la ragionevole
previsione che essi da soli o congiunti a quelli gi esaminati nel corso del procedimento conclusosi con la

212

condanna dellistante, possano condurre al proscioglimento. Tuttavia, per altre pronunce, va evitata
unanticipazione del giudizio di merito, che finirebbe per risultare superficiale ed illogica, in quanto avulsa
dal contraddittorio tra le parti, e fondata su una prova non ancora compiutamente acquisita, ma si pu
compiere una valutazione approfondita delle prove gi acquisite e ancora da acquisire, valutazione che in
certi casi non si atteggia a pura astrazione concettuale, dovendosi ancorare alla realt processuale del
caso concreto. (ES = si ritenuto che, ove la nuova prova sia costituita da dichiarazioni rese da un soggetto
non esaminato in precedenza, sia legittima una valutazione anche dettagliatamente e approfonditamente
motivata dellestrinseca affidabilit di quel soggetto e della plausibilit di quando da lui dichiarato, in
rapporto a ci che obiettivamente accertato, perch una simile valutazione rientrerebbe nellambito del
controllo sullastratta idoneit della nuova prova a condurre al proscioglimento del richiedente).
Di recente sezioni unite ha affermato che la manifesta infondatezza designa levidente inidoneit della
domanda ad accedere al giudizio di revisione
Lordinanza di inammissibilit che pronunciata de plano, notificata al condannato e a chi ha proposto la
richiesta, i quali possono ricorrere per cassazione esplicando il proprio diritto al contradditorio. Se il ricorso
accolto, la corte rinvia il giudizio di revisione ad altra corte dappello 634/2, lultimo periodo del comma
stato sostituito da legge 405/98 (nel vecchio art si prevedeva il rinvio del giudizio di revisione "ad altra
sezione della corte dappello che aveva pronunciato lordinanza dichiarativa dellinammissibilit della
richiesta o alla corte dappello + vicina). La ratio della modifica quella di escludere qualsiasi margine di
discrezionalit nellindividuazione del giudice di rinvio in unipotesi che caratteristica del giudizio di
revisione, trattandosi qui di annullamento dellordinanza dinammissibilit della richiesta e non di
annullamento della sentenza che decide nel merito la richiesta di revisione 640, nel qual caso rimangono
fermi i criteri di individuazione del giudice fissati per lannullamento con rinvio da parte della cassazione.
Per individuare unaltra corte dappello territorialmente competente si impiega un meccanismo automatico in
grado di evitare che divenga competente la corte dappello nel cui distretto si trova il giudice che ha
pronunciato la sentenza di primo grado o il decreto penale di condanna, ritenuta inidonea dal legislatore del
1998 a pronunciarsi sulla richiesta di revisione.
49. il giudizio di merito: se la richiesta di revisione non stata dichiarata inammissibile nella fase
preliminare, si passa alla fase di merito con emissione del decreto di citazione da parte del presidente corte
dappello 636/1, il decreto notificato al condannato che riacquista la qualit di imputato, ai coimputati
stesso reato, al responsabile civile se condannato con la sentenza di cui si chiede revisione, alla parte civile
che nel precedente giudizio avesse ottenuto il risarcimento dei danni.
Per giurisprudenza e sezioni unite della corte cassazione = linammissibilit della richiesta di revisione pu
essere dichiarata anche successivamente allinstaurazione del giudizio e data la fase in cui viene assunta, la
decisione avr la forma di sentenza: il potere della corte dappello di dichiarare linammissibilit della
richiesta in tale contesto trova conferma nel 634/1 che imponendo alla corte di dichiarare anche dufficio
linammissibilit stessa, contempla lalternativa della rilevabilit su sollecitazione delle parti, diritto
esercitabile solo nella fase del giudizio improntata al contraddittorio. Nello stesso contesto viene in rilievo
lapplicabilit art 586: la parte civile estranea alla fase preliminare del procedimento pu far valere
linammissibilit della richiesta di revisione solo quando sia stata introdotta la fase dibattimentale; potr al
pari del PM sindacare tale introduzione e, se ritenga illegittima lordinanza reiettiva delleccezione di
inammissibilit, potr impugnarla con la decisione di merito ex 586.
La corte dappello pu disporre in qualunque momento la sospensione dellesecuzione della pena/misura di
sicurezza applicando una misura coercitiva (divieto espatrio, obbligo di presentarsi alla polizia,
divieto/obbligo di dimora, arresti domiciliari) con ordinanza passibile di revoca per inosservanza della
misura adottata in qs caso riprende lesecuzione della pena/misura di sicurezza sospesa, qs ordinanza
ricorribile per cassazione da PM/imputato 635/2. L ex art. 636/2 stabilisce che si osservano le disposizioni
relative agli atti preliminari al giudizio e al dibattimento di primo grado, in quanto applicabili e nei limiti
delle ragioni indicate nella richiesta di revisione. La previsione ha lo scopo di consentire lo svolgimento di
tutte le attivit istruttorie necessarie che non sono proprie di un giudice dappello considerando che la corte
dappello non pu pronunciarsi esclusivamente sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel
precedente giudizio.
Ex 489/3 = durante il giudizio di revisione il condannato gi contumace pu chiedere di rendere
dichiarazioni spontanee ex 494, che vengano assunte con le garanzie difensive dal magistrato di sorveglianza
del luogo in cui egli si trova. Qs norma pare applicabile sia nel caso in cui limputato provi di non aver avuto
conoscenza del procedimento a suo carico in primo grado o in fase dimpugnazione ordinaria sia nel caso in
cui provi di non aver avuto conoscenza del decreto di citazione emesso ex 636/1.
Se condannato deceduto dopo richiesta di revisione il presidente corte dappello nomina un curatore per

213

esercizio diritti del condannato 638.

50. la sentenza di rigetto o di accoglimento = gli artt. per il giudizio di primo grado si applicano anche per
la deliberazione della sentenza e lepilogo pu essere
a) di rigetto della richiesta di revisione: il giudice condanna la parte privata e non il PM che lha proposta al
pagamento spese processuali e se era stata disposta la sospensione pena/misura di sicurezza dispone che
lesecuzione venga ripresa 637/4
b) di accoglimento della richiesta di revisione: il giudice revoca la sentenza di condanna e pronuncia il
proscioglimento indicandone la causa nel dispositivo 637/2, anche il 637/4 enuncia come generale la regola
secondo cui il giudice non pu pronunciare il proscioglimento solo sulla base di una diversa valutazione
delle prove assunte nel precedente giudizio; per autorevole dottrina essa esaurirebbe la propria operativit
per la revisione ex 630 lettera C (infatti nel caso ex lettera A conflitto teorico di giudicati
lincompatibilit storica delle decisioni comporta un nuovo giudizio con possibili pronunce assolutorie
fondante sullo stesso materiale; nel caso ex 630 lettera B revoca della decisione civile pregiudiziale
caduta la pregiudiziale sfavorevole, il proscioglimento si fonda su materiale pregresso; nel caso lettera D
condanna penalmente inquinata il proscioglimento pu essere fondato sul materiale antecedente)
Accoglimento richiesta della revisione comporta anche nel caso di morte del condannato dopo presentazione
richiesta la restituzione delle somme pagata in esecuzione della condanna per le pene pecuniarie/per le
misure di sicurezza patrimoniali/per spese processuali/per mantenimento in carcere/per risarcimento dei
danni a favore della parte civile a condizione che essa sia stata citata per il giudizio di revisione e la
restituzione delle cose confiscate
A tutela nome il prosciolto pu chiedere che la sentenza sia affissa per estratto nel comune in cui era stata
pronunciata la sentenza di condanna e nel comune sua ultima residenza e che lestratto sentenza sia
pubblicato a spese della cassa delle ammende su un giornale indicato nella richiesta.
Allaccoglimento richiesta di revisione vanno ricollegate le disposizioni sulla riparazione dellerrore
giudiziario
Le sentenza conclusive del giudizio di revisione sono impugnabili con ricorso per cassazione 640; legittimati
sono i legittimati per la richiesta e le parti presenti nel giudizio di revisione. La cassazione giudica senza
deroga alle sue ordinarie attribuzioni: in caso di accoglimento del ricorso, il giudizio rinviato ad unaltra
sezione della corte dappello o in mancanza alla corte dappello + vicina ex 623 lettera C, tenendo presente
loperativit del 34/1. Le sezioni unite cassazione, anteriormente alla riformulazione del 606/1 lettera E,
hanno precisato che in sede di ricorso avverso una sentenza pronunciata allesito del giudizio di revisione, la
cassazione pu accedere agli atti processuali al fine di operare una verifica dei presupposti di ammissibilit
del giudizio di revisione, senza che un tale accesso comporti una verifica ab intrinseco, restando il
controllo di legittimit circoscritto negli ambiti ex 606/1 lettera E. A parte lampliamento conoscitivo
derivante dal giudicato, che rende indispensabile comparare la pronuncia emessa nel giudizio di revisione
con le sentenze di merito pronunciate in sede di cognizione, il documento su cui il controllo viene ad
incentrarsi la sentenza pronunciata nel giudizio di revisione, in modo da verificare se siano osservate le
regole procedimentali che disciplinano la motivazione in fatto.
Dopo la riformulazione dellart. 606/1 lettera E il ricorso per cassazione avverso le sentenze conclusive del
giudizio di revisione potr essere proposto anche quando il vizio di motivazione risulti da altri atti del
processo specificatamente indicati nei motivi di ricorso.
Lordinanza che dichiara inammissibile la richiesta di revisione o la sentenza che la rigetta non pregiudicano
il diritto di presentare una nuova richiesta fondata su elementi diversi ex art. 641 (che sono gli elementi
costitutivi dei mezzi di prova o delle circostanze funzionali alla ricostruzione del fatto che se diversi da quelli
posti a fondamento richiesta di revisione rigettata possono permetterne la riproposizione)
Se la richiesta di revisione stata dichiarazioni inammissibile per vizi di forma si ritiene ammissibile una
nuova richiesta fondata sugli stessi motivi ma non + viziata dal lato formale: ad ES chiesta la revisione per le
ragioni ex 630 lettera A (inconciliabilit di giudicati) in rapporto ad altra sentenza di condanna, ma non
ancora passata in giudicato, a seguito dellordinanza di inammissibilit potr essere riproposta una seconda
richiesta non + viziata nella forma quando la predetta sentenza sia divenuta irrevocabile. Si anche osservato
che, nel caso di rigetto della richiesta di revisione nei casi 630 lettera A-B si profilerebbe arda la possibilit
di riproporre la domanda.
51. la riparazione dellerrore giudiziario: qs diritto riconosciuto da art 24/4 cost. a favore di chi sia stato
prosciolto in sede di revisione di una condanna divenuta irrevocabile 643/1. Per la revisione delle sentenze
relative alla responsabilit amministrativa dellente si stabilisce che alle sentenze pronunciate verso lente si
applicano le disposizioni titolo V ad eccezione artt 643-647.

214

La riparazione, da commisurarsi alla durata delleventuale espiazione della pena o delleventuale

internamento e alle conseguenze personali e familiari derivanti da condanna si attua con:
a) pagamento di danaro
b) costituzione di una rendita vitalizia per fruire della riparazione dellerrore giudiziario occorre che il
prosciolto non abbia dato causa allerrore per dolo o colpa grave 643 (ES con una confessione fornendo
alibi falso) e che la domanda sia proposta entro 2 anni dal passaggio in giudicato della sentenza di revisione
presentandola per iscritto con i documenti utili (personalmente o a mezzo procuratore speciale) nella
cancelleria corte dappello che ha pronunciato il proscioglimento 645/1 se anche prima del procedimento di
revisione
il
condannato
muoia,
il
diritto
alla
riparazione
spetta
al
coniuge/discendenti/ascendenti/fratelli/sorelle/affini entro il 1 grado/adottati (644) ad essi non pu essere
assegnata una somma maggiore di quella che sarebbe stata liquidata al prosciolto. Qs soggetti possono
presentare domanda nel termine perentorio ex 645/1 anche per mezzo di curatore o giovarsi della domanda
gi presentata da altri.
Sulla domanda di riparazione decide con procedimento in camera di consiglio 127 la corte dappello che
aveva pronunciato la sentenza di proscioglimento, dopo che la domanda unitamente al provvedimento che
fissa ludienza stata comunicata al PM e notificata al ministro del tesoro presso lavvocatura dello Stato e a
tutti gli interessati anche a chi non ha proposto domanda che se non formulano le richieste almeno 5 gg
prima delludienza decadono dal diritto.
Lo Stato si surroga, fino alla concorrenza della somma pagata 647, nel diritto al risarcimento dei danni
contro il responsabile se la condanna sia stata revocata perch emessa ex 630 lettera D in conseguenza di un
fatto previsto dalla legge come reato
52. la revisione in peius = il cpp sulla revisione osserva anche nei confronti di chi per usufruire benefici
inseriti in leggi speciali di emergenza a favore dellimputato di reati gravi che si pentito nel corso del
procedimento ha rilasciato dichiarazioni rivelatesi false/reticenti:
a) la prima previsione risale allesperienza anni 1980 relativa al periodo emergenziale di matrice terroristica
che contemplava la possibilit di revisione, finalizzata ad ottenere una pena + grave per specie e quantit e la
revoca dei benefici quando le cause di non punibilit o le attenuanti riconosciute a responsabili di reati
commessi con finalit di terrorismo/eversione, in caso di ravvedimento operoso/dissociazione/collaborazione
fossero state applicate per effetto di false/reticenti dichiarazioni (idem per il fenomeno mafioso con ruolo
deterrente) il procuratore generale presso corte dappello nel cui distretto la sentenza stata pronunciata deve
richiederne la revisione (per false/reticenti dichiarazioni per avere i benefici o se ha commesso entro 10 anni
dal passaggio in giudicato della sentenza un delitto per il quale previsto arresto in flagranza obbligatorio) .
La revisione ammessa quando ci sono qs presupposti e se il delitto indicativo della permanenza del
soggetto nel circuito criminoso. Se chi ha beneficiato delle attenuanti ha ottenuto benefici penitenziari
(liberazione condizionale, permessi premio, arresti domiciliari) il procuratore generale che richiede la
revisione della sentenza ne informa il tribunale di sorveglianza e il magistrato di sorveglianza competenti ai
fini dei provvedimenti di revoca/modifica/sospensione cautelativa dei benefici. In caso di accoglimento della
richiesta di revisione, il giudice riforma la sentenza di condanna e determina la nuova misura della pena e nel
corso del giudizio su richiesta PM il giudice pu disporre lapplicazione di misure cautelari
b) nuova scelta rispetto al passatom quella di consentire la revisione contro reo anche quando chi ha
beneficiato delle circostanze attenuanti abbia commesso entro 10 anni dal passaggio in giudicato della
sentenza un delitto per il quale obbligatorio arresto in flagranza indicativo della permanenza nel circuito
criminale ( una forzatura del legislatore nellimpiego dello strumento della revisione in peius)

CAPITOLO X - ESECUZIONE
La giurisdizionalit dellesecuzione penale = la legge delega imponeva di introdurre congrue garanzie di
giurisdizionalit nella fase dellesecuzione e la legge delega obbligava a provvedere alladeguamento di tutti
gli istituti processuali ai principi e criteri innanzi determinati, al contrario si preferito evitare una rottura
con gli schemi del passato mantenendo il tradizionale approccio al problema dei controlli nella fase
dellesecuzione:
Occorre un giudice veramente terzo cio estraneo alla pregressa vicenda giudiziaria quel giudice che in
precedenza ha assunto una certa posizione non predisposto ad abbandonarla subito dopo qualora fosse

215

chiamato a rivalutare la situazione ai fini del controllo sul proprio operato. Il rimedio dellimmediata
proposizione dellincidente di esecuzione rischierebbe di risultare privo di effetti salva leventualit di una
diversa valutazione nel successivo giudizio di cassazione almeno nei casi in cui la competenza a provvedere
dovesse appartenere allo stesso giudice ha adottato il provvedimento contestato
si tratta di garantire il rispetto del principio del contradditorio sarebbe mistificante dare per scontata la
necessit di unattenuazione del contraddittorio in correlazione con la diversa struttura del procedimento
incidentale rispetto ad un modello ordinario (in tutte le forme procedimentali affiancate al processo di
cognizione bisogna sempre salvaguardare il contenuto minimo del contraddittorio inteso sia come nucleo
essenziale della partecipazione degli interessati sia come struttura formale necessaria per assicurare la
possibilit di una partecipazione effettiva degli interessati alliter formativo della decisione. Non si discute
che lattuazione del contraddittorio possa subire adattamenti in diretta correlazione con le peculiari
caratteristiche strutturali di ogni singolo procedimento). Si tratta di prendere atto che un controllo veramente
tale pensabile solo in quanto si concreti nella pronuncia di un giudice diverso che operi in un ambiente
diverso e possa intervenire con tempestivit allesito di un giudizio svoltosi in pienezza di contraddittorio e
in qs prospettiva lorgano + qualificato per pronunciarsi in funzione di controllo un organo diverso da
quello tradizionalmente individuato come giudice dellesecuzione. Per affrancare lesecuzione dalla
situazione di completo subordine rispetto al processo di cognizione occorre escludere lintervento di organi
di collocazione contigua con lesecutivo perch in qs fase ogni ingerenza implica il rischio di farsi strumento
persecutorio o discriminatorio.
I meccanismi dellesecuzione penale hanno duplice COMPITO:
a) compito attuativo del comando contenuto nella statuizione giudiziale
b) compito di controllo sulla validit e sulle modalit di realizzazione del titolo esecutivo
Pronunciata la sentenza definitiva, inizia nuova serie di attivit affinch alla decisione giurisdizionale
seguano effetti concreti. Dato che il depositario della pretesa punitiva dello Stato lufficio del PM il PM
che deve avere tempestiva informazione dellesito del giudizio.
Se la sentenza di condanna a pena detentiva e il condannato si trova in libert, lufficio del PM individuato
655 emette ordine di esecuzione la cui applicazione pratica affidata alla PG. Qui non si arresta la fase di
esecuzione della sentenza in caso di pluralit di sentenze di condanna contro la stessa persona occorre
determinare la pena da eseguire; va detratto il periodo gi trascorso in custodia cautelare, possono sorgere
controversie che rendono necessario lintervento del giudice dellesecuzione individuato 665 in funzione di
controllo. Se lesecuzione penale consiste nellattuazione coattiva delle disposizioni contenute nei
provvedimenti del giudice penale, presupposti sono lesistenza e leseguibilit di un provvedimento.
Lart 650/1 = le sentenze e i decreti di condanna hanno forza esecutiva quando sono divenuti irrevocabili.
Ex 648 sono irrevocabili le sentenze pronunciate in giudizio contro le quali non ammessa impugnazione
diversa dalla revisione ovvero se limpugnazione ammessa quando inutilmente decorso il termine per
proporla o quello per impugnare lordinanza che la dichiara inammissibile; se stato proposto per cassazione
la sentenza impugnata diventa irrevocabile dal giorno in cui pronunciata lordinanza o la sentenza che
dichiara inammissibile o rigetta il ricorso 648/1-2. Il decreto penale di condanna diventa irrevocabile quanto
inutilmente decorso il termine per proporre opposizione o quello per impugnare lordinanza che lo dichiara
inammissibile 648/3. Le sentenze di non luogo a procedere hanno forza esecutiva quando non sono +
soggette ad impugnazione ex art. 650.

I concetti di irrevocabilit, esecutivit e giudicato = art 648 concetto di irrevocabilit; art 650 concetto di
esecutivit
Art. 650 fa emergere lesistenza di due tipi di eccezione alla pretesa regola della coincidenza tra
irrevocabilit ed esecutivit della sentenza:
1. con un rinvio recettizio
2. in riferimento alle sentenze di non luogo a procedere ci a conferma che in molti casi fisiologica la
sfasatura tra i due concetti, dandosi esecuzione anche alla sentenza non irrevocabile. ES = Le sentenze di non
luogo a procedere acquistano esecutivit alla scadenza del termine per impugnare senza che limpugnazione
sia stata proposta e ne consegue limpossibilit di applicare subitaneamente leventuale misura di sicurezza
disposta con qs sentenza. (la minuziosa regolamentazione nei libri IV e VII dellesecuzione provvisoria dei
provvedimenti adottati nel corso delliter di cognizione contribuisce a separare i due piani dellirrevocabilit
e dellesecutivit, anche se importante il loro eventuale coincidere.
Si suole parlare tradizionalmente, riguardo a tale coincidenza, di autorit della cosa giudicata o giudicato in

216

senso sostanziale, con + o meno riflessi extrapenali a seconda delle scelte legislative: autorit che si
aggiunge allimmutabilit, salvo il solo limite della revisione, del provvedimento irrevocabile che in quanto
sentenza o decreto penale si soliti qualificare giudicato in senso formale.
Da qs fenomeno lart. 649 fa discendere il divieto di un secondo giudizio per lo stesso fatto nei confronti
stessa persona, concretando la preclusione del ne bis in idem)
Ci sono tre aspetti problematici:
1. le ripercussioni delleffetto estensivo dellimpugnazione sulla sentenza plurima: le preoccupazioni
prendono le mosse dallorientamento giurisprudenziale prevalente che in passato postulava il passaggio in
giudicato della sentenza nei confronti dellimputato non impugnate, con correlativo avverarsi delleffetto
estensivo dellimpugnazione altrui solo nel caso di riforma favorevole della decisione impugnata, per cui ad
attuare lestensione era il giudice dellesecuzione investito di un incidente. In realt leffetto estensivo
dettato per evitare conflitti di giudicati nello stesso procedimento per cui precluso allorgano procedente
farne od omettere lapplicazione a capriccio
2. i rapporti tra inammissibilit dellimpugnazione e irrevocabilit della sentenza: questo aspetto poggia sulla
distinzione operata da 648/2 tra lipotesi in cui inutilmente decorso il termine per proporre limpugnazione
e lipotesi in cui inutilmente decorso il termine per impugnare lordinanza che la dichiara inammissibile,
allorch linammissibilit consegue ad unimpugnazione proposta dopo lesaurimento del termine fissato a
pena di decadenza. Qui il problema di stabilire se lirrevocabilit sia ancorata alla scadenza del termine
oppure allevolversi del giudizio sullammissibilit dellimpugnazione (la giurisprudenza preferisce la
posizione meno favorevole a imputato, postulando che nel caso in cui limpugnazione o lopposizione siano
state proposte dopo la scadenza del termine la sentenza o il decreto di condanna diventino subito irrevocabili
in correlazione diretta al verificarsi della causa di inammissibilit con la CONSEGUENZA di superfluit
della declaratoria dellinammissibilit mediante un provvedimento ad hoc). Si condivide limpostazione per
cui = quale che sia il requisito di ammissibilit mancante, limpugnazione ugualmente inidonea a
consentire una decisione nel merito. Non si pu ignorare che il giudizio sullammissibilit dellimpugnazione
postula un accertamento sullesistenza delle condizioni ex lege al cui esito negativo imposto lordine di
esecuzione della sentenza irritualmente impugnata: ex 591/2. Lattribuzione del compito di valutare
lammissibilit dellimpugnazione al giudice ad quem emblematica dellesistenza di una fase processuale
intermedia tra lavverarsi della causa dinammissibilit ed il momento della formale declaratoria =
CONSEGUENZE = sarebbe in potere dellimputato procrastinare il verificarsi dellirrevocabilit e il rimedio
passa attraverso una rimeditazione normativa volta ad enucleare in modo autonomo e differenziato dalle altre
cause di inammissibilit dellimpugnazione linutile decorso del termine.
3. lefficacia delle decisioni di inammissibilit o rigetto pronunciate dalla corte di cassazione: questo aspetto
nasce dalla constatazione che il cpp prevede lintervento del giudice dellesecuzione anche quando il
provvedimento manca 670. Si parlato di equazione tra mancanza ed inesistenza dicendo che il tema
dellinesistenza materiale e giuridica della decisione della Corte di cassazione che dichiara inammissibile o
rigetta il ricorsosi propone in termini nuovi (gi la sentenza cost. 136/72 aveva sollecitato un adeguamento
legislativo rispetto al 552 cpp per una rimeditazione in sede di riforma dei mezzi di impugnazione
straordinaria delle sentenze (invito disatteso per lungo tempo dal legislatore, facendo pensare che art 648
violasse artt. 3 e 24 cost. nella parte in cui non predispone alcun rimedio ai + gravi vizi verificatisi nel
giudizio di cassazione. Ma nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimit di 623 e 624 in rif. A 24 e
25 cost. e di 629 e 630 in rif. 3 e 24 cost per la mancata previsione di un mezzo straordinario dimpugnazione
nei confronti delle pronunce della corte di cassazione, la corte costituzionale ha per ammesso
implicitamente la possibilit di una soluzione differenziata per determinate statuizioni allorch possano
essere lesive di diritti o risultino viziate da errore precettivo con correlativa necessit di controlli svincolati
dai limiti prescritti per la correzione materiale degli errori attribuendo se del caso la competenza alle Sezioni
Unite). Il legislatore ha colmato la lacuna con 625-bis che contempla il ricorso straordinario per errore
materiale o di fatto
Laccertamento nel giudizio ordinario e lefficacia extrapenale della decisione = gli artt 651-654
delineano gli effetti extrapenali delle sentenze di condanna e di assoluzione pronunciate in seguito a
dibattimento o giudizio abbreviato.
Per le statuizioni del giudice penale allesito del processo ordinario pu prospettarsi la seguente distinzione:
lefficacia vincolante della sentenza di condanna condizionata sotto tre aspetti (651):
aspetto contenutistico = riguarda alla sussistenza del fatto, alla sua illiceit, alla responsabilit del
condannato
aspetto soggettivo = circoscrive lefficacia soggettiva unicamente al condannato e al responsabile civile che
sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale, sullesatto presupposto che partecipazione

217

effettiva e possibilit di partecipazione si equivalgono

aspetto oggettivo = individua lambito oggettivo di operativit nel giudizio civile o amministrativo per le
restituzioni e per il risarcimento del danno
Lefficacia vincolante della sentenza di assoluzione si atteggia in modo diverso a seconda della differente
sede extrapenale in cui prosegue la controversia. Nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e per
il risarcimento del danno lassoluzione esplica efficacia, quando allaccertamento che il fatto non sussiste o
che limputato non lo ha commesso o che il fatto stato compiuto nelladempimento di un dovere o
nellesercizio di una facolt legittima, nei confronti del danneggiato che si sia costituito o abbia la possibilit
di costituirsi parte civile a meno che lazione sia stata sin dallinizio esercitata e proseguita in sede civile
senza trasferirla nel processo penale 652.
Nel giudizio disciplinare lassoluzione ha efficacia preclusiva limitatamente allaccertamento che il fatto non
sussista o che limputato non lo ha commesso; la condanna fa stato quanto alla sussistenza del fatto, alla sua
illiceit penale ed alla responsabilit dellimputato 653.
Negli altri tipi di giudizio civile o amministrativo, la sentenza penale fa stato, unicamente per il fatto
materiale accertato, nei confronti dellimputato/della parte civile/del responsabile civile che abbia avuto la
possibilit di partecipare al processo penale quando la legge civile non ponga limitazioni alla prova 654.
Dalla combinazione 75 e 652 emerge come lefficacia della sentenza assolutoria nel giudizio di danno sia
direttamente correlata alla condotta processuale del danneggiato, cio rimessa alla sua scelta preventiva di
esercitare la pretesa risarcitoria in sede civile, solo nel caso negativo determinandosi il vincolo del giudicato,
il tutto in funzione disincentivante della situazione di parte civile. Al contrario, il danneggiato pu usufruire
della sentenza di condanna quali che siano state le sue scelte. Per altro verso ci sono implicazioni del 404 in
forza del quale gli effetti ex 652 non valgono ogni qual volta la sentenza si basi su una prova assunta con
incidente probatorio, salvo che il danneggiato ne abbia fatta accettazione anche tacita .
Il reiterato riferimento legislativo alle sentenze dibattimentali di condanna o di assoluzione rende
impossibile equiparare ad esse ogni differente decisione (ES decreto di condanna, sentenza di non doversi
procedere se lazione penale non doveva essere iniziata o proseguita o se il reato estinto). Lesplicita
condizione ex 654 per linsussistenza di limitazioni alla prova svincola il processo tributario
dallaccertamento effettuato in sede penale (lart 10 disposizioni sul processo a carico di imputati minorenni
stabilisce linammissibilit dellesercizio dellazione civile con la CONSEGUENZA dellesclusione di
qualsiasi effetto vincolante nel giudizio extrapenale)
Laccertamento nei giudizi semplificati e lefficacia extrapenale della decisione = ci sono diversi effetti
delle decisioni del giudice penale. Nei meccanismi di semplificazione del rito si distingue in:
riti alternativi (giudizio abbreviato applicazione della pena su richiesta decreto di condanna)
1. sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato parificata a quella dibattimentale ai soli fini del giudizio
civile o amministrativo di danno ma solo se non vi opponga la parte civile che non abbia accettato il rito
abbreviato 651/2 ovvero se la parte civile abbia accettato il rito abbreviato 652/2.I
2. il decreto penale di condanna anche se esecutivo non ha efficacia di giudicato nel giudizi civile o
amministrativo 460/5 e la stessa regola fissata per la sentenza che applica la pena su richiesta, anche
quando pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, NON ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi
445/1. A conferma c il combinato disposto 448/3 e 578 da cui emerge lassimilazione della sentenza che
applica la pena su richiesta alla declaratoria di estinzione del reato per amnistia o prescrizione. La sentenza
patteggiata ha efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare per la sussistenza del fatto per la sua illiceit
per la responsabilit dellimputato ex 445/1
giudizi speciali (giudizio direttissimo e immediato)
1. caratteristica peculiare del giudizio direttissimo la superfluit di unautonoma fase di indagine mentre il
dibattimento si svolge in pienezza di contradditorio secondo le regole comuni
2. per il giudizio immediato c la possibilit di indagini contratte dalle quali risulti entro termini brevissimi
lunivocit e concludenza degli elementi raccolti giustifica la celebrazione di unudienza di controllo
meramente cartolare da parte del GIP, ma il dibattimento si svolge con lampiezza usuale. Le decisioni
terminative sono sentenze dibattimentali ordinarie e per cui munite della stessa efficacia senza possibilit di
discriminazioni
3. per il giudizio abbreviato celebrato alludienza preliminare 452/2, non essendo possibile stabilire se debba
trovare applicazione gli artt. 651/2 e 652/2 per una totale assimilazione alle sentenze pronunciate nel giudizio
abbreviato tipico o piuttosto valga la disciplina ordinaria per una sorta di prevalenza della sede decisoria: qui
ricorrono i connotati di una sentenza dibattimentale sebbene pronunciata in camera di Consiglio con le forme
delludienza preliminare. Occorre considerare a favore della prima soluzione, che la ratio sottostante al
diverso regime di trattamento quello di graduare lefficacia vincolante extrapenale in diretta correlazione

218

alla profondit dellaccertamento, sicch si sia proceduto con meccanismi di cognizione sommaria non
consentito operare equiparazioni arbitrarie. Nel giudizio abbreviato atipico le cadenze sono scandite da art
442 al quale gli artt 651/2 e 652/2 fanno espresso richiamo. La pronuncia rimane assoggettata allo specifico
regime previsto per la tipologia procedimentale da essa definita. La pronuncia conseguente alloblazione da
escludersi che essa possa avere alcuna efficacia: posto che loblazione estingue il reato unesplicita
previsione in tal senso sarebbe risultata superflua.
meccanismi alternativi con epilogo decisorio anticipato in appello
1. per le decisioni adottate quale epilogo dei meccanismi deflativi in appello, sembrano riproporsi le stesse
difficolt ermeneutiche accennate. La soluzione + plausibile quella di estendere alla sentenza di appello il
regime di efficacia della corrispondente sentenza di primo grado, sia per una sorta di tutela sostanziale dei
contenuti decisori, sia in applicazione del 445/1 con conseguente vincolativit nei giudizi disciplinari ma
salva la pronuncia dellazione civile ex 448/3 e 578 alla quale non consegue lefficacia di giudicato in quanto
non c il presupposto tassativamente richiesto da 654 con linciso purch i fatti accertati siano stati ritenuti
rilevanti ai fini della decisione penale
Il NE BIS IN IDEM = art 649 descrive laspetto garantistico del giudicato penale a salvaguardia della
persona gi giudicata precludendone una nuova sottoposizione a procedimento penale per lo stesso fatto pur
se diversamente considerato per titolo, grado o circostanze. La disposizione esclude che un nuovo
procedimento possa avere ad oggetto leadem persona in relazione allidem factum gi giudicati con
decisione irrevocabile e al fine di rafforzare la garanzia costituita dallefficacia preclusiva del giudicato con
il proposito di evitare prassi elusive del divieto di un nuovo giudizio il legislatore ha sancito loperativit del
NE BIS IN IDEM pur quando il medesimo fatto venga diversamente considerato per
titolo/grado/circostanze. Il punto individuare quando possa ravvisarsi una condizione diversa dello stesso
fatto in relazione al titolo/grado/circostanze.
C mutamento del titolo quando lAG dia allo stesso fatto una diversa qualificazione giuridica (da omicidio
volontario a omicidio preterintenzionale) ovvero il mutamento della qualificazione giuridica sia leffetto del
mutamento dellelemento soggettivo (da lesioni volontarie a lesioni colpose).
C mutamento di grado se, fermo restando al titolo del reato, allo stesso fatto si riconosca un diverso grado
di offensivit del bene protetto dalla norma incriminatrice (da estorsione tentata a estorsione consumata).
C diversa considerazione delle circostanze se ritenutosi non circostanziato un fatto in base ad una sentenza
irrevocabile, quello stesso fatto venga in un nuovo procedimento ascritto alla stessa persona in forma
attenuata o aggravata (da furto semplice a furto aggravato)
Lart 649 ha due eccezioni:
la morte dellimputato erroneamente dichiarata
la successiva integrazione di una condizione del procedere originariamente mancante
La legge non consente alternative al giudice. Non appena rilevi la preclusione nascente dallessersi gi
proceduto altra volta per lo stesso fatto nei confronti della stessa persona, il giudice obbligato a pronunciare
sentenza declinatoria della prova investitura sotto specie di sentenza di proscioglimento o di non luogo a
procedere 649/2. Nellambiguit della locuzione normativa c chi argomenta che il criterio discretivo
sarebbe fornito dal favor rei: proscioglimento ove il tenore della prima decisione sia stato liberatorio, non
luogo a procedere in ogni altro caso. Nel giudizio, in forza 529, se lazione penale non doveva essere iniziata
o non deve essere proseguita, il giudice pronuncia sentenza di non doversi procedere; mentre nelludienza
preliminare, ricorrendo la stessa situazione, ex 425 il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere.
La previsione 649/2 non integra unalternativa per lorgano investito della decisione ma vale ad individuare
il tipo di pronuncia da adottare a seconda del momento in cui viene accertata la preclusione: non luogo a
procedere prima del rinvio a giudizio proscioglimento in sede dibattimentale.
La preclusione vale solo per il giudizio relativo allaccertamento della responsabilit dellimputato, qs
confermato dall art 666 che per i provvedimenti esecutivi fissa la regola della possibile reiterazione e lo
stesso vale per le decisioni sulle misure cautelari,
La preclusione opera sia in rapporto alla sentenza di non luogo a procedere emessa in sede di udienza
preliminare sia nel caso di archiviazione.
Lart 649 un punto di emersione del principio del NE BIS IDEM che permea lintero ordinamento dando
linfa ad un preciso divieto di reiterazione dei procedimenti e delle decisioni sullidentica regiudicanda dal
quale il giudice non pu prescindere. La matrice del divieto di BIS IN IDEM deve essere identificata nella
categoria della preclusione processuale, costituendo il giudicato la somma preclusione cui affidata la
funzione di garantire lintangibilit del risultato del processo (listituto DE QUO che attiene allordine
pubblico processuale qualificato dal fatto di manifestarsi in forme differenti accomunate dal risultato di

219

costituire un impedimento allesercizio di un potere del giudice o delle parti in dipendenza dellosservanza
delle modalit prescritte ex lege processuale o del precedente compimento di un atto incompatibile o del
pregresso esercizio dello stesso potere). La preclusione a tornare sulla stessa vicenda consegue alla
consumazione del potere di azione, insuperabili esigenze di ordine logico e sistematico impongono di
ritenere che lo stesso ufficio del PM che ha esercitato lazione penale in relazione ad un certa imputazione
non possa poi promuovere un nuovo processo contro la stessa persona per lo stesso fatto per la semplice
ragione che, restando immutati i termini oggettivi e soggettivi della regiudicanda, definitivamente consunto
il potere di azione di cui quellufficio titolare.
Il principio di non reiterabilit del processo espresso da BIS DE EADEM RE NE SIT ACTIO il corollario
dei connotati di razionalit e di ordine del processo, alla cui tutela preordinata la preclusioneconsumazione, perch un sistema processuale che lasci alla discrezionalit del PM la possibilit di reiterare
lesercizio dellazione penale contro la stessa persona per lo stesso fatto sarebbe contro il principio di legalit
e contro il principio del giusto processo che sottende il diritto dellimputato a non essere perseguito + di una
volta per lo stesso fatto. CONSEGUENZA: la preclusione derivante dalla consumazione del potere di azione
determina la dichiarazione di impromovibilit dellazione penale quale epilogo necessitato del processo.
Il NE BIS IN IDEM INTERNAZIONALE = art 11 cp (rinnovamento del giudizio) e art 649 (divieto di un
secondo giudizio) stabiliscono lopposto nel disciplinare il regime del doppio processo per lo stesso fatto
rispettivamente sul piano internazionale e interno.
Se ex art 11 cp obbligatoria o condizionata la ripetizione del giudizio straniero per lo stesso fatto e contro la
stessa persona, il giudicato interno rende limputato prosciolto o condannato, con decisione irrevocabile,
immune da un nuovo procedimento penale per lo stesso fatto anche se questo viene considerato in modo
diverso per il titolo/grado/circostanze.
La ragione = essendo costruita la giurisdizione penale interna sulla combinazione fra i criteri di
territorialit art 6 e 4/2 cp ed obbligatoriet generale art 3 cp della legge penale e la competenza reale artt 910 cp e della personalit attiva e passiva artt 7-8 cp, ovvio che la formazione altrove del giudicato non
determini alcun effetto negativo rispetto ai titolari della funzione giurisdizionale che hanno mani libere
dinanzi ad un giudicato straniero.
Al risultato dellesercizio della giurisdizione estera riconosciuto un qualche valore interno.
nel 1930 stato riconosciuto il principio di imputazione o della detrazione per cui rinnovato in Italia il
giudizio definito allestero, la pena ivi scontata sono computate a fini esecutivi
poi s sancita lalternativit, reciproca e bivalente, tra rinnovamento del giudizio e riconoscimento della
sentenza straniera ai fini dellesecuzione salvo che si tratti dellesecuzione di una confisca, riconosciuta la
decisione irrevocabile straniera il condannato non pu essere estradato n sottoposto di nuovo a
procedimento penale nello Stato per lo stesso fatto neppure se questo viene diversamente considerato per il
titolo/grado/circostanze n la pronuncia straniera pu essere riconosciuta se per lo stesso fatto e nei
confronti della stessa persona stata pronunciata nello Stato sentenza irrevocabile ovvero in corso il
procedimento penale
se lespansione applicativa del NE BIS IN IDEM internazionale in diretta relazione con la cessione di
sovranit ad opera degli Stati, indiscutibile che la priorit della funzione giurisdizionale interna rispetto
allattuazione della cooperazione internazionale debba cedere il passo con lintensificarsi dei rapporti fra gli
Stati.
In tema di rapporti giurisdizionali con autorit straniere occorre individuare in via preliminare le fonti di
riferimento e al riguardo c un dato importante che una scelta del legislatore = le disposizioni codicistiche
hanno rilievo meramente integrativo e suppletivo delle regole pattizie convenute tra gli Stati e le relazioni
internazionale in materia penale corrono a + velocit. Per cui i rapporti DE QUIBUS risultano a tre andature:
1. da un lato le partnership giudiziarie fra gli Stati dellarea Schengen, connotate da tendenziale snellezza e
semplicit
2. dallaltro i rapporti fra gli Stati membri del Consiglio dEuropa o appartenenti alla stessa sfera di
influenza politico-culturale, caratterizzati da agilit inferiore al primo caso
3. dallaltro esistono relazioni ad alta difficolt con i quali la collaborazione, sprovvista del supporto
convenzionale, lasciata ad incerti usi internazionale e si risolve in un atto di collaborazione politica
Con riferimento alle fonti del NE BIS IN IDEM internazionale, si deve distinguere tra previsioni
soprannazionali che non sono dotate di alcuna effettivit applicativa e disposizioni che affermano il principio
e sono provviste di cogenza operativa nel nostro ordinamento, poi occorre avere riguardo alla disciplina del
cp e cpp. ES: se a livello di diritto internazionale convenzionale lontano il superamento della sconfitta
applicativa della regola in discorso, a livello di UE si affermato il diritto inviolabile dellindividuo

220

allirripetibilit del giudizio estero definito irrevocabile. Dal disposto 54-58 della convenzione di
applicazione dellaccordo di Schengen letto in combinato con art 7 L. 388/93 emerge che una persona che
sia stata giudicata con sentenza definitiva in uno Stato area Schengen non pu essere sottoposta ad un
procedimento penale per gli stessi fatti in altro Stato Schengen, sempre che in caso di condanna la pena sia
stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge della parte
contraente di condanna non possa + essere eseguita; ci nonostante ex 55 C.A.A. ogni parte contraente pu
dichiarare di non essere vincolata allart 54 quando i fatti oggetto della sentenza:
sono avvenuti sul suo territorio in tutto o in parte, salvo che i fatti siano avvenuti sul territorio della parte
contraente nel quale la sentenza stata pronunciata
sono un reato contro la sicurezza o altri interessi egualmente essenziali di quella parte contraente
sono stati commessi da un PU di quella parte contraente in violazione dei doveri del suo ufficio
CONSEGUENZE :le persone giudicate con sentenza definitiva di uno Stato estero con il quale esiste un
trattato internazionale per il principio del NE BIS IN IDEM non possono essere sottoposte ad un
procedimento penale in Italia per gli stessi fatti. Nello spazio giudiziario UE la rilevanza penale della
condotta tenuta in Italia equiparata a quella unitariamente osservata in parte in Italia e in parte in altro Stato
aderente al trattato.
PRECISAZIONI:
anche in ambito UE, ove la comunanza di valori di fondi fra i vari sistemi giuridici in SOCIETATE
assoluta non in discussione la cessione di pezzi di sovranit dei singoli Stati in favore delle varie istituzioni
UE
lesigenza di tendenziale universalit della legge penale interna trova eco nella possibilit, riconosciuta a
ciascun Stato di porre pali di confine alloperativit della regola ex 54 al momento della ratifica,
dellaccettazione o dellapprovazione della convenzione. Ogni speculazione avente per oggetto il principio
del NE BIS IN IDEM internazionale deve tenere in conto della dura realt dei rapporti internazionali a
sfondo di cooperazione giudiziaria, fermo restando lutilit di ogni approfondimento sul tema in chiave di
sensibilizzazione armonizzatrice. Sotto il profilo operativo il punto stabilire se la sentenza in un Paese
Schengen produca di per s il tipico effetto processuale negativo ovvero abbisogni dessere riconosciuto.
Ruolo e funzioni del PM = con il principio della piena giurisdizionalizzazione del procedimento esecutivo
illogico pensare ad uno svolgimento del processo senza linstaurazione del contradditorio che implica la
presenza contestuale e necessaria del difensore e del rappresentante dellufficio del PM in modo che il
giudice dellesecuzione possa adottare le sue decisioni dopo aver ascoltato le parti.
La fase esecutiva non attua perfettamente i canoni di un processo di parti perch PM e interessato sono su
posizioni diverse, perch il PM in una situazione privilegiata rispetto allimputato dato che il PM pu
disporre della sorte del condannato al quale consentita solo la proposizione di un incidente al giudice
dellesecuzione, per cui in sostanza si perpetua una specie di garantismo inquisitorio a contradditorio limitato
e differito in contrasto con le direttive della delega e con i connotati del giusto processo ex art 111 cost. che
obbligano a dare realizzazione allesigenza di un rapporto paritetico tra PM e parte privata anche in sede
esecutiva.
DUBBI di conformit alla delega e allart 11 si hanno sui poteri decisori riconosciuti al PM in base alla
reiterazione di schemi del passato. Le disposizioni da considerarsi con cautela e in chiave critica sono molte
in quanto le attribuzioni del PM non si esauriscono nella promozione dellesecuzione nella proposizione
delle sue richieste nella partecipazione alludienza davanti allorgano giurisdizionale ex 655, perch la sua
attivit deve anche comprendere ladozione delleventuale provvedimento di cumulo la riduzione dei
condoni applicati da vari giudici allinsaputa rispettiva la revoca o leliminazione di benefici che possono
derivare dallesame della posizione processuale di ciascun condannato lesecuzione delle misure di
sicurezza diverse dalla confisca lordine di esecuzione delle pene detentive la revoca del decreto di
sospensione dellesecuzione 656/8.
Per evitare prassi omissive lart 655/2 prevede lobbligo di notificare al difensore lordine di esecuzione della
condanna a pena detentiva gli eventuali provvedimenti sullesecuzione delle pene concorrenti sul
computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo e a quelli riguardanti lesecuzione di
decisioni di giudici di sorveglianza e allomessa/errata notificazione consegue una nullit rilevabile senza
limiti di tempo.
Lemissione dellordine di esecuzione, che dispone la carcerazione del condannato non detenuto 656
presuppone laccertamento delleseguibilit della sentenza di condanna ( un accertamento che non si
esaurisce in controlli meramente documentali potendo assumere carattere complesso. Lattivit di
attestazione concernente lesecuzione del provvedimento implica unindagine non sempre facile e basata su

221

elementi che esigono una conoscenza approfondita, per cui sarebbe stato opportuno far precedere lordine di
carcerazione del PM da un provvedimento autorizzativo del giudice dellesecuzione in funzione di tutela
per la libert personale del condannato e di garanzia sia contro possibili errori sia contro i rischi collegati
alla personalizzazione della vicenda giudiziaria da parte del PM).
Ove la pena detentiva non sia superiore a 3 anni ovvero a 4 o 6 anni, il PM adotta contestualmente allordine
di carcerazione il decreto di sospensione dellesecuzione della pena al fine di consentire al condannato di
presentare istanza diretta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla carcerazione; qs
provvedimenti da notificarsi al condannato e al difensore recano lavviso che entro 30 gg pu essere
presentata istanza (volta ad ottenere la concessione di una misura alternativa) al PM che la trasmetter al
tribunale di sorveglianza corredata dalle indicazioni e dalla documentazione necessarie; in caso di inerzia
lesecuzione della pena avr corso immediato alla scadenza del termine. Se il condannato non ha avuto
concreta conoscenza dellavviso va disposta la rinnovazione della notifica.
Le situazioni che danno problemi si hanno in tema di computo della custodia cautelare e delle pene espiate
senza titolo. Lart 657 contempla unequiparazione tra pena e custodia cautelare tra pena ed applicazione
provvisoria della misura di sicurezza detentiva tra pene della stessa specie anche quando sia intervenuta
una causa parzialmente estintiva (amnistia, indulto) tra pene di specie diversa tra pene e misure di
sicurezza; e qs in linea con il criterio di fungibilit volto a ricomprendere tutti i periodi di privazione della
libert personale comunque sofferti senza effettiva giustificazione. Lapplicazione di qs criteri di massima
espressamente vietata ove la custodia cautelare e la detenzione sofferta senza titolo abbiano preceduto la
commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena eseguibile 657/4 perch altrimenti si
avrebbe la situazione assurda di un periodo di carcerazione preventiva che una sorta di futura immunit da
carcerazione per il soggetto; cio il recupero della detenzione ingiustificatamente sofferta deve funzionare
come correttivo delle disfunzioni della macchina giudiziaria e compensazione dellingiusta carcerazione, ma
non come incentivo alla commissione successiva di azioni criminose. Per qs motivazione sono stati fatti
rilievi critici:
1. dubbi sulla legittimit sullart 657 perch la detrazione ivi contemplata integrerebbe un fenomeno di
diritto penale sostanziale puro (art.137 cp);
2. si sottolineato come la rilevazione di una causa estintiva della pena debba competere al giudice (art.672)
e mai al PM;
3. sui contenuti lart 657 presenta riserve sotto due aspetti
sia per la previsione limitata alla detraibilit di pene estinte per amnistia/indulto con esclusione di ogni altra
tipologia di vicende estintive del reato o della pena
sia per la rilevanza limitata alla custodia cautelare ed alla pena espiate dopo la commissione del reato, per
cui deve essere determinata la pena da eseguire si deve osservare che le esigenze di giustizia sostanziale e di
tutela della libert personale non tollerano leventualit che un periodo di detenzione sia sofferto senza
giustificazione e dilatando la detraibilit della detenzione senza titolo, lo Stato verrebbe esonerato
dallobbligazione della riparazione economica del danno subito dal singolo 314/4
Per il momento il compito di determinare la pena resta attribuito al PM che provvede con decreto da
notificare al condannato e al difensore. Il condannato pu chiedere che i periodi di carcerazione pre-sofferta
siano computati per la determinazione della pena pecuniaria o della sanzione sostitutiva residua e che le
sanzioni sostitutive gi espiate siano computate nelle sanzioni sostitutive da espiare.
Problemi analoghi ci sono per il fatto di aver tenuta ferma la competenza del PM nellunificazione delle pene
concorrenti, perch lavergli conferito il compito di determinare la pena da eseguirsi in osservanza delle
norme sul concorso di pene 633/2 comporta lattribuzione del + tipico dei poteri della giurisdizione penale ad
un organo non giurisdizionale. Lunificazione delle pene concorrenti postula la decisione circa il criterio di
cumulazione applicabile: donde lesigenza di un intervento del giudice in ogni caso di concorso di pene
separatamente inflitte, anche per il necessario coordinamento con lart 671 che individua nel giudice
dellesecuzione 665 lorgano competente ad applicare lart 81 cp.
Si segnala che liniziativa per lesecuzione delle misure di sicurezza verso i minori non spetta al PM ma al
magistrato di sorveglianza
CONCLUSIONI = al PM compete in fase dellesecuzione una forma schiacciante di preminenza.
Esecuzione e conversione delle pene pecuniarie = INTRODUZIONI: lanalisi della disciplina deve essere
leffetto sia delle interpolazioni riscontrabili nel DPR 115/02 sia delle conseguenti fibrillazioni interpretative:
sotto il profilo delle interpolazioni mutata + la topografia che la sostanza precettiva delle previsioni poste
a presidio dellattivit di riscossione della pena pecuniaria: la SEDES MATERIAE non il cpp ma il testo
unico delle spese di giustizia

222

 sotto il profilo delle fibrillazioni interpretative la novit regolamentare recata dal trasferimento dal
magistrato di sorveglianza al giudice dellesecuzione della competenza in tema di
conversione/rateizzazione/differimento dellesecuzione della pena pecuniaria stata cancellata per la
declaratoria di illegittimit costituzionale degli artt 237, 238,299 DPR 115/02
Rispetto al merito delle opzioni legislative = lattivit preordinata alla riscossione della pena pecuniaria ha
scarsa rilevanza sul piano processuale. Ad una prima fase di realizzazione dei crediti sul patrimonio del
debitore con iscrizione a ruolo, c un secondo momento operativo meramente eventuale relativo alla
possibilit della rateizzazione in sede esecutiva della pena pecuniaria e della conversione della stessa per
insolvibilit del condannato.
Le pene pecuniarie (spese processuali, sanzioni amministrative pecuniarie, spese di mantenimento detenuti,
spese nei casi di ammissione al patrocinio a spese dello Stato) vanno recuperate, per cui lufficio incaricato
della gestione delle attivit connesse alla riscossione entro 1 mese dal passaggio in giudicato o dalla
definitivit del provvedimento da cui sorge lobbligo, notifica al debitore linvito al pagamento dellimporto
dovuto ed intraprende la procedurali riscossione solo se sia scaduto il termine fissato per ladempimento. Poi
se la procedura esecutiva per il recupero della pena pecuniaria o di una rata di essa ha esito negativo, tanto da
risultare infruttuoso il pignoramento su tutti i beni, lufficio incaricato della gestione delle attivit connesse
alla riscossione investe il PM perch promuova la procedura di conversione (art.660)
Lattivit di riscossione spetta alla cancelleria del magistrato il cui provvedimento passato in giudicato
(fase della riscossione); il caso passa al PM solo eventualmente affinch promuova in camera di consiglio
partecipata davanti al magistrato di sorveglianza ai fini della conversione o rateizzazione della pena
pecuniaria ex 660-666-678 (fase della conversione)
Per il 660 induce alla constatazione che la fase giurisdizionale del procedimento di esecuzione delle
sanzioni pecuniarie, pur avendo una base di partenza comune rappresentata dallesito negativo dellattivit di
riscossione, pu condurre ad esiti disomogenei:
1. conversione della pena pecuniaria in detentiva
2. rateizzazione della pena se non stata disposta con la sentenza di condanna
3. differimento della conversione per massimo 6 mesi
4. restituzione degli atti al PM se si accerta che il condannato insolvibile (il magistrato di sorveglianza
disporr la conversione della pena pecuniaria solo quando sia accertata la impossibilit di esazione della pena
pecuniaria o di una rata 660/2, mentre se ravvisi mere situazioni di insolvenza potr disporre la rateizzazione
della pena o il differimento rinnovabile della conversione per massimo 6 mesi)
Lesecuzione delle sanzioni sostitutive, delle pene accessorie e delle altre sedizioni pecuniarie disciplinata
da 661-662-664 e art 31 reg. esec. Cpp con lattribuzione al PM della funzione di dare avvio alle procedure e
con la previsione dellintervento che procede prima della conclusione della fase del procedimento in cui
siano stati adottati tutte le volte che si profili lesigenza di un provvedimento modificativo del titolo
esecutivo.
Giudice dellesecuzione e procedimento di esecuzione = il titolo III ribadisce la ripartizione di competenza
fra giudice dellesecuzione e magistratura di sorveglianza, ma unifica tendenzialmente
strutture/forme/termini dei procedimenti
Aspetti strutturali del procedimento di esecuzione ex 666 (art che non definisce loggetto).
CONSEGUENZA = non mancano incertezze sugli ambiti oggettivi, soggettivi e temporali della procedura
esecutiva prevista dagli artt. 665-666-670)
gli artt 665-666 e 670 sono preordinati a stabilire quale ambito di efficacia abbia lintervento del giudice
dellesecuzione:
1. di regola la competenza a conoscere dellesecuzione di un provvedimento il giudice che ha deliberato il
provvedimento, lart 665 regola la competenza per lipotesi di provvedimento impugnato cio in caso di
appello, il giudice di primo grado, se il provvedimento stato confermato o riformato solo in relazione alla
pena, alle misure di sicurezza e alle disposizioni civili, altrimenti il giudice di II grado; in caso di ricorso per
cassazione il giudice del rinvio quando sia stato pronunciato lannullamento con rinvio altrimenti il giudice
di primo grado salvo che il ricorso abbia avuto per oggetto un provvedimento modificato in appello in punti
diversi da quelli concernenti solo la pena, le misure di sicurezza e le disposizioni civili emessi da giudici
distinti linvestitura compete al giudice del provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo, con prevalenza
del giudice collegiale su quello monocratico e del giudice ordinario sul giudice speciale.
La lettura di questi artt. individua alcune carenze:
1. ambiguit lessicale per cui difficile stabilire se oggetto del controllo solo la sentenza irrevocabile o
anche altro tipo di provvedimento

223

2. che deriva dai criteri attributivi della competenza per cui a decidere chiamato di regola il giudice della
precedente statuizione di merito. Allart 665/4 e 4bis sono fissati i criteri attribuitivi di competenza, lordine
cronologico inverso delle decisioni (vale lultima divenuta irrevocabile) e la prevalenza del giudice ordinario
su quello speciale e del giudice collegiale su quello monocratico e qs basta per dissolvere limmagine del
giudice dellesecuzione come giudice legato al provvedimento da eseguirsi in base al paradigma dellorgano
interprete autentico dei propri provvedimenti. Infranto il legame fra il provvedimento e il giudice che lo
ha deliberato nel caso di pluralit di provvedimenti, si apre la prospettiva della realizzazione di un controllo
imparziale da parte di un giudice terzo rispetto alle pregresse vicende del giudizio di merito.
Sul piano operativo lavverarsi dellirrevocabilit di una molteplicit di provvedimenti in sequenza
temporale innesca un meccanismo di spostamento continuo della competenza dalluno allaltro giudice, con
complicazioni per il procedimento di esecuzione gi instaurato;
il problema dellindividuazione dei casi in cui possibile avvalersi del controllo giurisdizionale esecutivo si
arricchito per conseguenza diretta della separazione dei ruoli e delle funzioni fra giudice e PM. Superata la
tesi secondo cui la sfera dellesecuzione penale sarebbe circoscritta alla sola sentenza di condanna, si
consolidata limpostazione per cui se da un lato impossibile sottoporre al giudice dellesecuzione questioni
inerenti a provvedimenti del PM dallaltro quando nella fase delle indagini preliminari dovesse innestarsi un
momento giurisdizionale (ES incidente probatorio o intervento del GIP per lapplicazione di cautele
personali o reali) lesistenza di un provvedimento emesso da un giudice consente linstaurazione del
procedimento desecuzione. Qs non significa che loperato del PM sia in suscettibile di controlli ma che
quellesigenza deve essere altrimenti soddisfatta = alla difformit delle operazioni di indagine dal modello
legale consegue il diritto del singolo di eccepirne lirregolarit sotto il profilo dellincompetenza/della
violazione di legge/delleccesso di potere, provocando linserimento del sindacato del giudice
amministrativo o del giudice civile
Aspetti strutturali: il procedimento di esecuzione ex art. 666 ricalca gli schemi del procedimento incidentale
camerale con adattamenti;
la legittimazione attiva del PM dellinteressato del difensore ( per qs ultimo linserimento una
novit). Si discuteva in passato se il giudice nominato per la fase di cognizione potesse agire, senza necessit
di specifica conferma, quale difensore dellinteressato nella fase dellesecuzione (prima risposta negativa,
mentre ora che la pereptuatio della legittimazione del difensore di fiducia nel giudizio 656/5);
ex art 121 la richiesta del procedimento di esecuzione va presentata in forma scritta mediante deposito
nella cancelleria e il giudice provvede senza ritardo entro 15 gg. Entro qs termine il giudice dellesecuzione
deve verificare la ritualit della richiesta e in caso positivo fissa la data delludienza camerale disponendo per
gli avvisi necessari. Lart 666 non statuisce niente per leventualit di uninosservanza ma pacifico che si
debba provvedere ai previsti avvisi e notificazioni a pena di nullit (ex 127/5). Anche se la giurisprudenza
preferisce ravviare una nullit di ordine generale ex art 178 lettera C, diventa decisiva la riconducibilit di qs
violazioni allart 179 (nullit derivanti dallomessa citazione dellimputato nei casi in cui ne obbligatoria la
presenza). Il controllo sulla ritualit della domanda implica due accertamenti da parte del giudice adito:
1. sulla propria competenza a decidere e sul quesito se lirrevocabilit sopravvenuta del provvedimento di un
giudice diverso non imponga di trasmettere gli atti a questultimo (666/5 autorizza il giudice a chiedere alle
autorit competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno)
2. sulloggetto della questione prospettata, in funzione di filtro sulle richiesta manifestamente infondate per
difetto delle condizioni di legge ES per mancanza di legittimazione per incompetenza ovvero meramente
ripetitive perch basate sui medesimi elementi di altra richiesta gi rigettata. In caso negativo, la relativa
declaratoria di inammissibilit avviene sentito il PM in forma di decreto motivato ricorribile per cassazione
666/2.
3. sul rispetto dei tempi 15 gg a pena di decadenza nel caso di opposizione alle decisioni adottate ex 667/4
672/1 676/1
alludienza camerale il contradditorio ex 666/4 presenta due anomalie:
1. perch prevedendo la partecipazione necessaria solo del PM e del difensore mentre linteressato che lo
richieda sentito personalmente solo se non sia detenuto/internato fuori dalla circoscrizione del giudice , esso
appare + ristretto di quanto non fosse in passato, soprattutto a seguito dellintervento della Corte
costituzionale a tutela dellinteressato detenuto
2. perch risulta compresso lambito dei soggetti chiamati a partecipare alludienza per effetto della totale
esclusione degli altri che vi abbiano interesse, ammessi invece da 630/1 cpp 1930.
La prima limitazione integra una scelta difficilmente conciliabile con le esigenze di effettiva
partecipazione su base paritaria agli istituti processuali che non sembra in linea con i requisiti del giusto
processo, sebbene nella Relazione al progetto preliminare si alluda ad esigenze organizzative e di sicurezza
collegate al ventilato pericolo di iniziative strumentali anche le + pretestuose da parte di pericolosi criminali

224

finalizzate ad ottenere il trasferimento per tentare la fuga/mantenere contatti con altri criminali/riaffermare la
propria presenza nellambiente di origine per compiere vendette/eliminare avversari
La seconda limitazione da cui consegue limpossibilit dellintervento di una vasta categoria di soggetti
potenzialmente interessati alloggetto del procedimento esecutivo incidentale nella prospettiva di scongiurare
un pregiudizio eventuale e ci pone l art 666 in posizione dissonante rispetto alla scelta di fondo del cpp che
ha previsto lintervento nel processo penale degli enti e delle associazioni rappresentative degli interessi lesi
art 93
Di fronte alla necessit di assumere prove si ritenuto sufficiente una semplice affermazione di principio
a condizione che si proceda in udienza nel rispetto del contradditorio 666/2 (185/ disp.att, consente di
procedere senza particolari formalit anche per la citazione e lesame dei testimoni e lespletamento della
perizia). Resta fermo il potere del giudice di richiedere alle autorit competenti tutti i
documenti/informazioni di cui abbia bisogno. Dopo lintervento della corte costituzionale la documentazione
delludienza ex 666/9 va ora fatta di regola in forma riassuntiva salva la possibilit per il giudice di disporre
la verbalizzazione integrale in relazione alle concrete esigenze processuali. Il procedimento si conclude con
ordinanza, da notificare per estratto agli interessati e da comunicarsi al PM (se non si adempie c ricorso per
cassazione consentito anche al difensore)
Lerrore in cui spesso si incorre quello di ritenere che nelle questioni esecutive si possa decidere senza
considerazione alcuna per i modi e i tempi del contradditorio, un errore grave perch la discrezionalit del
giudice attiene allapprezzamento dei fatti; viceversa in tema di procedura la legge non consente al giudice
penale di adattare le forme secondo una scelta discrezionale non ci sono fatti da apprezzare ma norme
prescrittive da rispettare e solo cos il processo uguale per tutti. Alla peculiarit delle tematiche corrisponde
un adattamento nelle cadenze procedimentali: ES = sarebbe un fuor dopera pretendere lintegrazione del
contraddittorio reale in unudienza con il difensore e con la presenza fisica dellinteressato per questioni
tecniche sul titolo esecutivo per le quali sufficiente il contraddittorio cartolare delludienza non partecipe
daltronde quando si tratta di provvedere in tema di libert personale non ci sono ragioni valide per
escludere lesercizio del diritto di difesa, quanto meno sotto forma minima dellaudizione del difensore da
parte del giudice che deve adottare il provvedimento. Anche la corte costituzionale con sentenza 219/94
ribadisce che il diritto di difesa potrebbe essere limitato solo in presenza della necessit di evitare lassoluta
compromissione di esigenze prioritarie nelleconomia del processo che per loro natura potrebbero essere
vanificate dal contraddittorio. Ci premesso, la celebrazione di unudienza camerale in contraddittorio per
tutti i provvedimenti incidenti sulla libert personale rappresenta unesigenza costituzionale non + differibile
e in qs prospettiva, le forme enunciate da 666 sono un punto fermo importante per tutte le questioni per le
quali il fattore tempo non sia preponderante; mentre quando si parla di misure che coinvolgono direttamente
la persona e soprattutto per le misure a termine solo i modi e i tempi del contraddittorio contemplati per il
riesame e per il conseguente giudizio di cassazione ex 309 e 311 sono un utile parametro di riferimento.
Per la precedente giurisprudenza, le decisioni del giudice dellesecuzione sono revocabili e in suscettibili di
passare in giudicato dato che la competenza cognitiva del giudice dellesecuzione ha carattere provvisorio e
non pone alcun limite neppure alla cognizione del giudice dellimpugnazione nel medesimo procedimento
penale. Anche la dottrina esclude efficacia vincolante alla decisione terminativa di un procedimento
incidentale di esecuzione postulando trattarsi di un atto che ha valore di una deliberazione semplicemente
provvisoria (tesi da condividere in quanto nel cpp non c una norma che sancisca lefficacia preclusiva delle
decisioni adottate dal giudice dellesecuzione, le quali rimangono estranee alla disciplina del NE BIS IN
IDEM. La tesi contraria ha il torto di trascurare il divario di struttura tra il giudizio di cognizione e quello di
esecuzione, le cui caratteristiche di accertamento giudiziale a contenuto limitato sono un ostacolo alla
semplice ricezione di molti principi radicati sul terreno del processo penale per laccertamentomdella
responsabilit dellimputato). Ne consegue che le richieste di parte sono suscettibili di essere riproposte in
qualsiasi momento con il solo limite che la richiesta non appaia manifestamente infondata per difetto delle
condizioni di legge n costituisca mera riproposizione di una richiesta gi rigettata basata sui medesimi
elementi ex 666/2. E inaccettabile lopinione che, a causa dellinutile decorso del termine per proporre
opposizione ex 667 672 676, sulla decisione de plano venga a formarsi il giudicato sia pure allo stato
degli atti; al contrario rimane la possibilit di provocare in ogni momento senza preclusione lintervento del
giudice dellesecuzione nei modi usuali ex 666
Questioni di ordine particolare = se il giudice dellesecuzione pu prendere conoscenza di qualsiasi
provvedimento giudiziale su richiesta di parte e in contradditorio, non mancano casi in cui sono consentite
decisioni de plano cio senza specifiche formalit di procedura. In casi del genere (dubbio sullidentit fisica
della persona detenuta applicazione dellamnistia/indulto pene accessorie confisca o restituzione delle

225

cose sequestrate) lesigenza di tutela sostanziale dei diritti degli interessati viene salvaguardata dalla
possibilit di proporre successivamente opposizione davanti allo stesso giudice (artt 667, 672, 676 che
profilano la questione sulla diversit del giudice per contradditorio reale e non meramente apparente).
Aspetti + problematici sono per lambito di applicazione dellart 670 (questioni sul titolo esecutivo) perch
essendo lesecutivit ricollegata allirrevocabilit che a sua volta direttamente dipendente dalle vicende
concrete del diritto di impugnare, sono suscettibili di essere oggetto delle questioni sul titolo esecutivo le
tematiche concernenti la validit della notificazione per estratto della sentenza contumaciale e della
notificazione prevista per limputato non contumace e per le altre parti in tutte le ipotesi di deposito ritardato
della sentenza ex 548/2. Al riguardo rilevante lobbligo per il giudice dellesecuzione di valutare anche
nel merito losservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilit del condannato; in caso di accertata
invalidit del titolo esecutivo il giudice ha lobbligo di sospendere lesecuzione con correlativa liberazione
della persona detenuta illegittimamente e la rinnovazione della notificazione non validamente eseguita. Qs
fenomeno un caso di declaratoria di nullit della notificazione e di rinnovazione dellatto (profilo originale
= si attribuisce al giudice dellesecuzione il compito di dichiarare una causa di invalidit con
CONSEGUENZA = solo a far data dalla notificazione rinnovata decorre nuovamente il termine per
limpugnazione. I corollari di qs novit deriva limpossibilit di far capo, ai fini della decorrenza del
termine per impugnare, agli atti equipollenti. Le ragioni che militano a favore della non equipollenza =
secondo alcuni la minorata difesa di chi ormai detenuto e non libero di recarsi presso lufficio del giudice
che ha emesso la sentenza per consultare gli atti al fine di esercitare il diritto dimpugnazione o di non
esercitarlo secondariamente quando proposta limpugnazione solo allapparenza tardiva, gli atti sono
trasmessi al giudice ad quem e in qs caso la decisione del giudice dellesecuzione non pregiudica quella del
giudice dellimpugnazione o dellopposizione al decreto di condanna
ex 670/2. Meno lineare la
soluzione al problema della restituzione del termine per impugnare che ex 175 e 670/3 pu essere concessa
dal giudice dellesecuzione quando vi sia la prova che mancata la conoscenza effettiva del provvedimento e
qs mancanza non sia dovuta a colpa n sia stata volontariamente provocata. Il combinato degli artt. 670 e
175/3 fa scorgere una disciplina diversificata della restituzione del termine per impugnare, di cui il giudice
dellesecuzione ne deve tenere conto, a seconda che il provvedimento di riferimento consegua o meno ad un
procedimento IN ABSENTIA. La norma chiave quella che incide sullistituto della restituzione in termini
per proporre impugnazioni o opposizioni contro le condanne in contumacia ex 175/2bis: non incombe + sul
condannato lonere della prova di non aver avuto conoscenza del procedimento instaurato contro di lui dato
che la regola divenuta quella del diritto alla RESTITUTIO IN INTEGRUM che viene meno solo in via
eccezionale a fronte della dimostrazione dellavvenuta conoscenza del procedimento o del provvedimento
pronunciato nei suoi confronti. Desta perplessit il fatto di aver accollato allAG lonere di compiere ogni
necessaria verifica sulle conoscenze acquisite dal contumace ex 175/2, perch si rischia di perpetuare una
contenziosit di maniera sulladeguatezza delle verifiche a scapito della ragionevole durata dei processi; ma
soprattutto lobbligo di applicare il 175/8 durante il tempo necessario per la pronuncia e il deposito
dellordinanza di concessione della restituzione il corso della prescrizione sospeso. A fronte della
legittimazione alternativa contemplata da 175 e 670 occorre trovare un assetto operativo soddisfacente ed
univoco per giungere a stabilire quando sullistanza di restituzione nel termine ad impugnare deve
intervenire il giudice dellesecuzione o il giudice competente per limpugnazione. SOLUZIONE: quando la
fattispecie concreta trae origine da un provvedimento non impugnato dalle altre parti del processi e divenuto
esecutivo legittimato a conoscere della restituzione solo il giudice dellesecuzione. Se alla base della
domanda restitutoria c un provvedimento impugnato competente il giudice dellimpugnazione. Altre
interpretazioni nascono da un equivoco sul tenore degli artt. 175/4 e 670/3 che legittima il giudice
dellimpugnazione a conoscere della restituzione nel termine solo nel caso di sentenza plurima ovvero tutte
le volte in cui gli altri coimputati o il PM abbiano proposto appello e limputato non appellante voglia
proporre ulteriore ed autonomo atto dappello. Diversamente quando non c un giudice dellimpugnazione,
listanza di restituzione nel termine pu costituire oggetto solo della cognizione del giudice dellesecuzione,
infatti la dichiarazione introduttiva dellincidente di esecuzione pu legittimamente fondarsi sulla richiesta di
essere restituiti nel termine ad impugnare: se lesecutivit del provvedimento collegata allirrevocabilit, ed
questa a sua volta direttamente dipendente dalle vicende concrete del diritto di impugnazione, costituisce
questione sul titolo esecutivo la doglianza di chi faccia ricorso alla procedura incidentale ex 666
contestando non la non esecutivit di un provvedimento perch linosservanza del termine per impugnare sia
dipesa da una causa rientrante fra gli eventi ascrivibili a caso fortuito o forza maggiore.
Per volont del legislatore, lordinanza che restituisce nel termine ad impugnare non impugnabile in
maniera autonoma ma solo unitamente alla sentenza che decide sullimpugnazione proposta ex 175/5
(prescrizione di carattere generale applicabile in tutti i casi).
NOVITA la disciplina della situazione patologica innescata dallesistenza di una pluralit di condanne per

226

lo stesso fatto contro la stessa persona ove la competenza del giudice dellesecuzione che, anzich
applicare rigidi criteri formali, dovr ordinare lesecuzione della condanna meno grave revocando le altre.
Ex 669 delinea i casi e criteri di comparazione fra sentenze di condanna, fra sentenze di condanna e
assoluzione, fra sentenze dibattimentali e di non luogo a procedere. PUNTI IMPORTANTI:
Quando linteressato pu indicare la sentenza che deve essere eseguita nel caso di condanne a pene
eterogenee ex 669/2 per la ragione che qualunque individuazione normativa della pena + favorevole per il
condannato contiene inevitabilmente elementi di arbitrariet: perci non si vede perch lo scopo della
normativa non debba essere perseguito nel modo + semplice e + efficace facendo riferimento allindicazione
dellunico giudice qualificato dei propri interessi
Se la sentenza che viene revocata era gi stata in tutto o in parte eseguita lesecuzione si considera come
conseguente alla sentenza rimasta in vigore ex art. 669/5.
Lo stesso vale se il fatto costituisce solo un episodio di un reato continuato premessa, ove necessaria, la
determinazione della pena corrispondente ex 669/6.
Se concorrono una decisione di condanna e una sentenza di proscioglimento viene ordinata lesecuzione
della sent. di proscioglimento revocando la decisione di condanna, a meno che ex 669/8 il proscioglimento
sia stato pronunciato per una causa di estinzione del reato intervenuta in epoca successiva alla condanna.
Per le altre materie regolate dagli artt. 672-676 si osserva la disciplina generale del procedimento esecutivo
camerale (ES: per lapplicazione dellamnistia o dellindulto e per le materie ex 676/1 il giudice
dellesecuzione provvede DE PLANO con ordinanza contro la quale pu essere proposta opposizione e lo
stesso vale per lapplicazione della pena accessoria obbligatoria su richiesta del PM ove non si sia
provveduto con sentenza di condanna.
Molto importante 673 dove si codifica il principio per cui contrario a ragionevolezza che possa
permanere un effetto ove sia giuridicamente annullata la sua premessa. ES di fronte ad una situazione
riconducibile allabrogazione della norma incriminatrice il giudice dellesecuzione deve attivarsi nel senso
del 673. Il punto di emersione del problema dato dalle norme riproduttrici (norme che abrogano
disposizioni di contenuto identico al proprio. La giurisprudenza intende per abrogazione della norma
incriminatrice come abolizione del reato anche se si tratta di unopzione priva di supporto tecnicogiuridico. Il compito del giudice dellesecuzione di verificare se ricorre abrogazione ex 15 preleggi e in
caso affermativo deve adottare i provvedimenti conseguenti
Per la confisca si impone una congrua motivazione sulle ragioni che inducono a disporla in corso di
esecuzione. Dato che non consentito in executivis travalicare i limiti del giudice della cognizione, si
afferma che il giudice dellesecuzione pu disporre confisca solo quando essa sia obbligatoria ex 240/2 cp,
perch se consentito rivalutare la decisione del giudice del merito per completarla, rimediando ad un errore
palese, per modificare la stessa decisione non si pu procedere altrimenti che con le impugnazioni essendo
sottratta al giudice dellesecuzione la possibilit di formulare un apprezzamento diverso sullo stesso tema gi
esaminato dal giudice del merito ex art. 671/1.
La disciplina del reato continuato = lorientamento di ridimensionare i casi di processo cumulativo impone
la separazione delle regiudicande. Solo attraverso una considerazione globale e coeva dei fatti-reato in
contestazione possibile verificare se sussista o no il medesimo disegno criminoso base del reato continuato.
La volont di agevolare la celebrazione di processi basati su una singola imputazione esaspera il problema
dellinnegabile contrasto fra il favor separationis e loperativit della continuazione; le esigenze di
semplificazione non devono arrecare allimputato alcun pregiudizio incidente sulla garanzia costituzionale
del diritto di difesa e sul principio di eguaglianza (limputato nei cui confronti si procede frazionatamente
con tanti processi quanti sono i reati contestati versa in condizioni minorate rispetto a chi pu fruire di
processo cumulativo)
Lesecuzione la sede + opportuna per recuperare loperativit della continuazione, sovrapponendo
lindagine sullesistenza dei presupposti della continuazione stessa allintangibilit di + sentenze o decreti
penali passati in giudicato.
La legge delega contempla la possibilit di valutare anche in fase di esecuzione il concorso formale di reati e
la continuazione, sempre che non siano stati precedentemente esclusi nel giudizio di cognizione, in qs
prospettiva lart 671 disciplina lapplicabilit anche in sede di esecuzione delle norme sul concorso formale
di reati e sulla continuazione con correlativa rideterminazione della pena. Il potere-dovere di rideterminare la
pena ex 81 cp vincolato alla sussistenza di una pluralit di condanne irrevocabili pronunciate in
procedimenti distinti contro la stessa persona; rileva anche la sentenza che applica la pena su richiesta delle
parti equiparata ad una pronuncia di condanna. La competenza a decidere del giudice dellesecuzione, il cui
intervento subordinato alla richiesta del condannato o del PM (lintervento del PM sar doveroso tutte le
volte in cui dovesse risultargli la possibilit di procedere alla rideterminazione delle pene ex 81 cp pur

227

nellinerzia del condannato)

Considerato che lart 663 stabilisce lobbligo del PM di compilare il provvedimento di cumulo in ogni caso
correlativamente lo stesso non potr esimersi dal considerare la continuazione nello stabilire il cumulo
materiale.
La normativa codicistica caratterizzata dalla mancanza di una specifica delimitazione dei poteri in cui il
giudice dellesecuzione pu avvalersi nellespletamento delle operazioni necessarie per accertare il vincolo
della continuazione. Nellapplicare o escludere la disciplina del concorso formale o della
continuazionespettano al giudice gli stessi poteri che gli sono normalmente attribuiti negli artt 666 e 670.
Lintervento giudiziale, provocato dalla richiesta, avviene in udienza camerale, in pienezza di contradditorio
con il consueto corredo di avvisi/notifiche/deposito atti/decisione in forma di ordinanza/ricorribilit per
cassazione.
Se la nuova determinazione del trattamento penale consente lapplicazione della sospensione condizionale e
della non menzione, il giudice dellesecuzione ha il potere di concedere i benefici di legge e perci gli
vengono estese le usuali attribuzioni tradizionalmente devolute al giudice di cognizione 671/3. In ossequio
allautorit del giudicato, tutto qs non possibile se il giudice della cognizione abbia escluso lapplicabilit
dellart 81 cp e qs precisazione contenuta nel 671/1 la conferma che al giudice della cognizione compete in
via prioritaria verificare i presupposti di operativit dellart 81 cp, mentre al giudice dellesecuzione viene
attribuito uno spazio residuale di intervento per funzione integrativa quando pur esistendone le condizioni il
giudice della cognizione abbia omesso di rideterminare la pena.
Le disposizioni attuative hanno dato vita ad un quadro finale, per cui nellapplicazione dellart 81 cp deve
aversi riguardo al reato + grave in concreto lart 187 disp.att. stabilisce che per lapplicazione della
disciplina del concorso formale e del reato continuato da parte del giudice dellesecuzione si considera
violazione + grave quella per la quale stata inflitta la pena + grave anche quando per alcuni reati si
proceduto con giudizio abbreviato. A lasciare perplessi la sua esplicita riferibilit al solo giudizio
abbreviato senza richiamo alcuno alle pene risultanti diminuite dalla sentenza pronunciata su richiesta delle
parti o dalla condanna con decreto; ci potrebbe far pensare ad un approccio discriminatorio (tesi respinta in
quanto la continuazione un istituto in favore dellimputato e perch la rideterminazione della pena
sempre la stessa quale che sia stato il PRIUS sotto il profilo procedimentale e quali che siano la
sede/organo/tempo delloperazione)
Nel considerare le vicende della pena applicativa su richiesta ex 137 disp.att. stabilisce lintegrale operativit
della disciplina sulla continuazione anche quando concorrono reati per i quali la pena applicata su
richiesta delle parti e altri reati, in concreto lart. 188 disp.att. introduce limitazioni consentendo nella fase
dellesecuzione lapplicabilit di 81 cp solo ove ricorra il consenso o lingiustificato disaccordo del PM e a
condizione che la pena non superi complessivamente 2 anni di reclusione/arresto
Ipotesi di intervento della magistratura di sorveglianza in materia di esecuzione = il cpp accentua il
ruolo della magistratura di sorveglianza (monocratico = il magistrato di sorveglianza collegiale il tribunale
di sorveglianza). Competenza degli organi della magistratura di sorveglianza ogni provvedimento relativo
al trattamento del condannato al fine della sua rieducazione. Ex artt 658-881 sono state sottratte alla
pregressa competenza di altri giudici ed al pubblico ministero diverse materie, quali la conversione della
pena pecuniaria 660 attribuita allorgano monocratico nonch la liberazione condizionale 682, la
riabilitazione 683, il rinvio dellesecuzione 684 e le impugnazioni in tema di misure di sicurezza 680,
attribuite allorgano collegiale. Qs competenze si aggiungono a quelle in tema di remissione del debito di
ricoveri in caso di infermit psichica sopravvenuta del condannato di dichiarazione di abitualit e
professionalit nel reato di determinazione delle modalit esecutive della semidetenzione della libert
controllata e del lavoro sostitutivo , fermo restando che il settore tradizionale di intervento della magistratura
di sorveglianza quello delle misure di sicurezza 679 e delle misure alternative alla detenzione.
Lart 684 stato dichiarato costituzionalmente illegittimo l dove attribuiva al ministro della giustizia,
anzich al tribunale di sorveglianza, il potere di provvedere al differimento della pena ex 174/1 nr 1 cp,
essendosi ritenuto contradditorio con le nuove attribuzioni della magistratura di sorveglianza in tema di
grazia e con il principio della giurisdizionalizzazione di tutti i provvedimenti che incidono sulla libert
personale e quindi manifestamente irrazionale disciplinare analoghe ipotesi incidenti sulla libert personale
in maniera tanto diversa. Ci costituisce una riprova che laspettativanalleffettiva giurisdizionalit
dellesecuzione penale si traduce in una regola negativa invalicabile: gli atti di soggetti diversi dal giudice
penale non possono esplicare alcun effetto costitutivo vincolante per la sorte dellinteressato imputato o
condannato; nel cpp rilevano solo gli aspetti processuali essenziali per il resto continua ad operare per il
richiamo del 236/2 disp.att. la disciplina prevista dalle leggi sullordinamento penitenziario e ci rende
necessaria unopera di coordinamento. La corte costituzionale con sentenza 349/93 ha ribadito linderogabile

228

principio delleffettiva giurisdizionalit della fase esecutiva penale, confermando che il giudice ordinario ha
il potere di sindacare i provvedimento ministeriali ex 41bis/2 ord.penit. con le stesse forme previste per il
controllo giurisdizionale sugli altri provvedimenti tipici dellesecuzione penale.
La corte costituzionale ha specificato che il potere sospensivo attribuito da 41bis/2 ord. Penit. al Ministro
della giustizia deve essere limitato ai soli istituti e alle sole regole di trattamento di competenza
dellautorit amministrativa e che lesercizio legittimo di qs potere eccezionale e derogatorio condizionato
ad una motivazione adeguata sindacabile dallAG. Nella sentenza 349/93 si sottolinea sulla base dei principi
generali dellordinamento, che i provvedimenti ministeri devono recare una puntuale motivazione per
ciascuno dei detenuti cui sono rivolti in modo da consentire allinteressato uneffettiva tutela giurisdizionale
Il procedimento di sorveglianza, disciplinato da ord. Penit. Artt 71 e ss., stato nel cpp ridisegnato secondo
il modello del procedimento di esecuzione dal quale si discosta sotto vari aspetti:
1. lart 678 richiamando art 666, prevede che gli organi di sorveglianza si attivano anche dufficio.
Lufficio del PM legittimato al contradditorio individuato nella procura generale presso la corte dappello
per il tribunale di sorveglianza e nella procura della repubblica presso il tribunale per il magistrato di
sorveglianza la competenza territoriale determinata dal luogo in cui ristretto linteressato al momento
della richiesta, della proposta o dellattivazione dufficio del procedimento, prevedendosi criteri alternativi
ove linteressato non sia detenuto o internato (art.677)
2. se sorgono dubbi sullidentit fisica dellinteressato si applica la procedura ex 667 e se il soggetto sia
sottoposto ad osservazione scientifica della personalit, il giudice acquisisce la relativa documentazione e si
avvale della consulenza dei tecnici del trattamento 678/2 (qs previsione si differenzia in senso riduttivo da
quella ex 71bis ord.pent. che consentiva il ricorso alla consulenza dei tecnici del trattamento nei confronti di
ogni soggetto)
3. il provvedimento conclusivo del procedimento viene adottato nelle forme dellordinanza che ex 666/6
ricorribile in cassazione (ES i provvedimenti sulle misure di sicurezza abitualit e professionalit nel reato
o la tendenza a delinquere sono suscettibili di appello dinanzi al tribunale di sorveglianza ex 680)
4. attribuzione di carattere consultivo del magistrato di sorveglianza riguarda la grazia 681; legittimati a
presentare la domanda al ministro della giustizia sono il condannato/suo prossimo congiunto/il
convivente/tutore o curatore/avvocato o procuratore legale. Il Consiglio di disciplina pu inoltrare proposta
di grazia 681/3. Il magistrato di sorveglianza, cui deve sempre essere presentata la proposta deve esprimere il
proprio parere motivato al ministro previa acquisizione di tutti gli elementi utili per la valutazione e delle
osservazioni del procuratore generale presso la corte dappello del distretto ove ha sede il giudice
dellesecuzione; mentre la domanda pu essergli presentata in alternativa al ministro se il condannato
detenuto/internato. Se il condannato non n detenuto n internato, la domanda pu essere presentata o al
ministro o al procuratore generale.
5. NOVITA = la grazia pu essere concessa dal presidente repubblica anche in assenza di domanda/proposta
681/4
Casellario giudiziale = unanagrafe giudiziaria, un insieme dei dati relativi a provvedimenti giudiziari e
amministrativi riguardanti soggetti determinati, raccolti e conservati allinterno di un sistema informativo
automatizzato. Il testo unico delle disposizioni per il casellario giudiziale distingue:
Provvedimenti iscrivibili rispettivamente nel casellario giudiziale nel casellario dei carichi pendenti
nellanagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato nellanagrafe dei carichi pendenti degli
illeciti amministrativi dipendenti da reato
Uffici aventi competenza agli effetti del medesimo testo unico in materia di casellario giudiziale
Soggetti legittimati ad accedere ai servizi certificativi del casellario giudiziale del casellario dei carichi
pendenti dellanagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dellanagrafe dei carichi
pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato
Diverse tipologie di certificati
AG competente a risolvere le questioni concernenti le iscrizioni e certificati
I soggetti legittimati ad accedere agli specifici servizi certificativi = il richiedente si identifica negli uffici che
esercitano la giurisdizione penale il PM il difensore linteressato le PA i gestori di pubblici servizi
Spese = valgono le disposizioni ex 200 e ss dpr 115/02

CAPITOLO XI
RAPPORTI GIURISDIZIONALI CON AUTORIT STRANIERE
229

PREMESSA Valore suppletivo della disciplina codicistica Art 696 = obbligo per soggetti pubblici
operanti nel processo penale e la PA di rispettare le attribuzioni e regole procedimentali stabilite dalla
convenzione europea di assistenza giudiziaria e delle altre convenzioni internazionali. Se qs convenzioni non
provvedano o sono lacunose valgono le norme di diritto internazionale generale e solo in mancanza di norme
generali internazionali subentrano le disposizioni del ns diritto interno/cpp; Alla clausola di prevalenza del
diritto internazionale si contrappone la clausola di salvaguardia del diritto interno ex art 705/2 (la corte
dappello pronuncia sentenza contraria allestradizione se la persona stata o sar sottoposta a un
procedimento che non assicura il rispetto dei diritti fondamentali se la sentenza contiene disposizioni
contrarie ai principi fondamentali ordinamento giuridico).
Lart 696 = RUOLO = di risoluzione preventiva delle possibili antinomie fra i due tipi di norme e riconosce
una sicura rilevanza agli usi internazionali. I trattati di cooperazione internazionale (Schenghen 1985) hanno
portato alla creazione di unarea giudiziaria europea allinterno della quale linteresse alla collaborazione
prevale sullinteresse del singolo Stato.
ESTRADIZIONE = strumento di cooperazione internazionale per la consegna di una persona da parte dello
Stato in cui essa si trova ad altro Stato che deve giudicarla (estradizione cognitiva) o che intende dare
esecuzione ad una condanna gi pronunciata (estradizione esecutiva).
ESTRADIZIONE PASSIVA O PER LESTERO = la consegna di una persona allestero per lesecuzione
di una misura coercitiva o per lesecuzione di una condanna a pena detentiva pu aver luogo solo mediante
estradizione .
La decisione finale per estradizione compete al ministro della giustizia che vincolato alla previa
deliberazione favorevole della corte dappello che non rende obbligatoria la consegna dellestradando; il
ministro resta vincolato solo dalle decisioni che escludono la legittimit della consegna del ricercato ex art
701. In passato si pensava a illegittimit costituzionale del potere ministeriale di decidere sullestradizione
perch in contrasto con art 13 cost. Ora la decisione del ministro rileva solo sul piano dellopportunit e non
mai in peius, posto che qs decisione potrebbe determinare effetti restrittivi sulla libert personale in quanto
sia un precedente provvedimento giurisdizionale che abbia gi riconosciuto la ritualit.. Ex 698/2 = ove la
domanda di estradizione riguardi un reato punito con la pena di morte per lo Stato estero richiedente,
lestradizione poteva venire concessa solo quando qs Stato avesse fornito assicurazioni sufficienti sia
dallAG sia dal ministro della giustizia cio che qs pena non sarebbe stata inflitta o se gi inflitta non
sarebbe stata eseguita; disposizione dichiarata illegittima da Corte costituzionale perch la formula
sufficienti assicurazioni era inadeguata a soddisfare lesigenza della garanzia assoluta imposto dal
divieto ex art 27/4 cost., per cui oggi preclusa la possibilit di concedere lestradizione per un reato
punibile dallo Stato richiedente con la pena di morte. Per i POTERI del ministro della giustizia ci sono dubbi
sulla legittimit delle sue attribuzioni quando egli sia facultato a decretare lestradizione anche in mancanza
di una previa conforme decisione giurisdizionale purch lestradando vi acconsenta.
Le ATTRIBUZIONI del ministro possono essere ricondotte nella valutazione dellopportunit politicoamministrativa delladesione alla richiesta del governo straniero. Nellestradizione non disciplinata da
trattato il ministro non si trova mai nella situazione di dover consegnare lestradando ma in quella di poterlo
consegnare allo Stato estero, per cui in qs caso il ministro appare titolare di un potere di determinazione degli
indirizzi politici in materia estradizionale dovendo apprezzare vari aspetti che sarebbero stati oggetto della
precedente attivit politica del governo. DISCREZIONALITA del ministro nella decisione sulla consegna
dellestradando nel caso della pluralit di richiesta di estradizione = nello stabilirne la priorit il ministro
solo tenuto a vagliare le circostanze ex art 697/2. Ex art 698 per i REATI POLITICI e di TUTELA DEI
DIRITTI fondamentali della persona affermata la competenza dellorgano del potere esecutivo circa
laccertamento della legittimit dellestradizione anche dopo una decisione giurisdizionale favorevole ( un
rimedio immediato per riparare errori giudiziari). Il provvedimento di estradizione ha natura
amministrativa, ammissibile al sindacato del giudice amministrativo sotto il profilo della pura
legittimit (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) e del merito (opportunit, convenienza).
La FASE GIURISDIZIONALE ha rilevanza sotto il profilo della garanzia assicurata allestradando e non
sotto il profilo della pretesa preclusione, prevista solo a tutela dellinteressato; cio nel caso di pronuncia
contraria alla concessione dellestradizione. Le decisioni adottate sotto forma di decreto ministeriale sono
vincolate allosservanza delle cadenze temporali ex art 708 (termini perentori).
ESTRADANDO: soggetto legittimato a sollecitare il controllo del giudice amministrativo nel caso di
concessione dellestradizione, mentre il provvedimento di diniego pu essere impugnato dallo Stato estero
richiedente

230

La clausola di specialit = art 699 recepisce un principio di diritto internazionale (imprimere ai rapporti
internazionali la maggior precisione di contenuto perch i diritti/doveri degli Stati abbiano una base sicura )
che trova spiegazione nellambito delle limitazioni allestradizione = il DIVIETO di estradizione per reati
politici/militari/fiscali, le garanzie procedimentali a favore dellestradando si risolverebbero in nulla se lo
Stato richiedente potesse procedere e punire per altri reati anteriori alla consegna e per la dottrina unanime
nellattribuire al principio di specialit la funzione di evitare domande fraudolente. Il contenuto della
clausola viene ogni volta concordato fra gli Stati che concludono una convenzione di estradizione e pu
essere diversa da trattato a trattato.
Art 699 = FUNZIONE SUSSIDIARIA indica la necessit di rispettare il principio anche nei casi di
estradizione extraconvenzionale e pone quale limite insuperabile che lestradato non debba essere
sottoposto a restrizione della libert personale in esecuzione di una pena/misura di sicurezza n assoggettato
ad altre misure restrittive della libert personale n consegnato ad altro Stato per un fatto anteriore alla
consegna diverso da quello per il quale lestradizione stata concessa. Per FATTO ANTERIORE
DIVERSO riguarda il momento in cui lestradizione stata effettivamente eseguita, con la conseguenza che
sono da ritenersi coperti dalla clausola tutti i reati commessi prima che la persona venga materialmente
consegnata allo Stato straniero. Per FATTO DIVERSO si rimanda alla salvaguardia contro misure restrittive
arbitrarie e per cui ci si deve riferire solo al FATTO MATERIALE, senza alcuna considerazione per
eventuali mutamenti nella definizione giuridica. Nellestradizione esecutiva gli ambiti operativi della
clausola di specialit sono individuati nella sentenza/decreto di condanna .
EFFETTI limitativi della clausola di specialit NON sono assoluti. Ex art 699/2 contemplata la purgazione
dellestradizione, con la quale si prevede che i poteri dello Stato assistito rimangono compressi per tutto il
tempo nel quale la persona estradata debba permanere su quel TN, ma cessino quando vengano meno gli
ostacoli alla partenza e pur avendone la possibilit la stessa persona non abbandoni lo Stato entro 45 gg
ovvero dopo averlo lasciato spontaneamente vi abbia fatto rientro. Per evitare comportamenti fraudolenti
degli Stati assistiti ex art 699/4 impone al ministro di verificare losservanza della condizione di specialit e
delle altre condizioni eventualmente apposte e lattivazione dufficio. Lesito dellintervento ministeriale
una diffida alle autorit straniere per indurle allo scrupoloso rispetto delle condizioni prefissate non
escludendo il caso di una richiesta di restituzione dellestradato per revoca sopravvenuta del consenso
allestradizione. Non sono stabiliti criteri/parametri indicatori delle inadempienze dellautorit straniera tutto
rimesso alla valutazione discrezionale del ministro.
La previsione della clausola di specialit rientra nella categoria delle norme consuetudinarie del diritto
internazionale generale. Da ci discende che la clausola di specialit si impone anche quando il
provvedimento di estradizione eccezionalmente non la menziona. Per cui in qs prospettiva la specialit ha la
funzione di garanzia successiva cio ad estradizione avvenuta posta a salvaguardia degli obblighi che gli
Stati, con la richiesta di estradizione , in modo implicito si impegnano ad osservare. La violazione della
clausola di specialit dello Stato assistito integra un illecito internazionale per cui censurabile a livello
di rapporti fra Stati.
ESTRADATO ha diritto allintegrale operativit della clausola di specialit, CONSEGUENZA = non
sottoponibilit ad un trattamento diverso da quello considerato nella vicenda estradizionale; qs diritto non
automaticamente azionabile dallestradato perch il diritto internazionale considera solo i rapporti fra enti
internazionali e non fra gli individui. Per stabilire la portata dellautonoma tutela dellestradato, occorre
accertare caso x caso, in relazione allo Stato coinvolto, lesistenza di norme di collegamento fra diritto
internazionale e diritto interno, che attribuiscano allestradato il diritto al principio internazionalistico di
specialit dellestradizione.
La garanzia giurisdizionale = lestradizione di imputato/condannato allestero subordinata alla garanzia
giurisdizionale, essa non ammessa senza la previa deliberazione favorevole dellAG (modalit ex artt 700705). Qs un ostacolo allestrinsecazione dei poteri del ministro.
Art 701/4 = investita dei poteri deliberativi la corte dappello del luogo ove limputato/condannato ha la
residenza/dimora/domicilio nel momento in cui la domanda di estradizione perviene al ministro.
Lomissione della garanzia giurisdizionale prevista allorch lestradando faccia espressa e rituale domanda
di essere consegnato allo Stato interessato allestradizione. Il consenso dellinteressato rende superfluo il
controllo giurisdizionale e demanda lesame della legalit dellestradizione allautorit amministrativa.
La domanda dellimputato di essere consegnato allo Stato straniero deve essere formulata alla presenza del
difensore, raccolta dal procuratore generale 703/2 o dal presidente corte dappello 717/1 e dettagliatamente
verbalizzata 701/2, per garantire contro eventuali arbitri in quanto negli anni 80 si aveva spesso desunto il

231

consenso dal silenzio dellestradando. La garanzia giurisdizionale deve essere omessa quando lo Stato
richiedente abbia revocato la domanda, in qs caso il procuratore generale dovrebbe archiviare la pratica con
decreto e restituire il passaporto al soggetto.
ESTRADANDO MINORE = competenza a deliberare sulla domanda di estradizione della Sezione di corte
dappello per i minorenni.
N la deliberazione giudiziaria favorevole n il consenso dellestradando rendono obbligatoria
lestradizione
COMPETENTE in via esclusiva di promuovere il giudizio della corte dappello il procuratore generale.
PROCEDURA = Il ministro investe il procuratore generale presso la corte competente della domanda di
estradizione salvo che ritenga che essa vada respinta art 703/1.
Le ATTIVITA PROBATORIE del PM ex art 703 = che attribuisce il potere di acquisire la documentazione e
le informazioni necessarie. Lestradando ha diritto ha un solo difensore di fiducia. Salvo che il presidente
corte dappello abbia gi proceduto allaudizione dellestradando come controllo sulla misura coercitiva
applicata 717, il procuratore generale deve disporre la comparizione dellinteressato per identificazione e per
raccogliere il suo consenso 703/2. Il termine se manca di 5 gg. Entro tre mesi da ricevimento domanda di
estradizione il procuratore generale deve investire la corte dappello ex art 703/4.
DOCUMENTI ALLEGATI = formale richiesta di procedere nei confronti dellestradando, il PM deve
produrre gli atti su cui la richiesta si fonda trasmessi dallo Stato richiedente ex 700 (copia del provvedimento
restrittivo della libert personale o della sentenza di condanna a pena detentiva - il testo delle disposizioni di
legge applicabili indicando se per il fatto per cui si domanda lestradizione prevista dalla legge dello Stato
richiedente la pena di morte e quali assicurazioni lo qs Stato fornisce che la pena non sar inflitta o se non
gi inflitta che non sar eseguita una relazione sui fatti addebitati i dati segnaletici persona da estradare).
Ricevuta la richiesta di giudizio sullestradizione il presidente corte dappello fissa con decreto da
comunicare al procuratore generale e da notificare a persona richiesta-suo difensore-rappresentante Stato
estero almeno 10 gg prima a pena di nullit e fino a 5 gg prima essi possono presentare memorie in
cancelleria ludienza per la decisione 704/1. A condizione di reciprocit possibile lintervento dello Stato
richiedente con avvocato che ha diritto allavviso. Losservanza delle forme stabilita a pena di nullit
704/1. Alludienza il PM interviene nella camera di consiglio esponendo le proprie conclusioni, presenza
necessaria del difensore, presenza estradando/rappresentante Stato richiedente facoltativa.
La CORTE DAPPELLO deve stabilire se ci sono le condizioni per far luogo allestradizione. Lesame
riguarda gli art 13-7-8-9-10-11 cp e 10 e 26 cost. e lesame deve essere condotto sulla base della
documentazione allegata dal PM alla requisitoria delle dichiarazioni dellestradando e del rappresentante
Stato richiedente. POTERI sono ampi ex art.705 secondo cui le notizie fornite dallo Stato assistito e la
richiesta PM devono essere considerate come una semplice ipotesi da verificare perch non c presunzione
di attendibilit.
LAG deve accertare la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza o di una decisione irrevocabile di
condanna per reati a pena detentiva linesistenza di un giudizio pendente o di un giudicato nazionale per
lo stesso fatto il tipo di trattamento processuale allestero la compatibilit della sentenza straniera da
eseguirsi a seguito dellestradizione con i principi fondamentali ns ordinamento il rischio per linteressato
sottoposto ad atti/pene/trattamenti persecutori/discriminatori/disumani ex art 698/1
Lo stato di soggezione dellestradando artt 714-719 ipotesi per cui possibile applicare misure di cautela
personale o reale in funzione del procedimento di estradizione. La custodia in carcere dellestradando NON
elemento indispensabile del procedimento di estradizione e allestradando, in tema di misure di coercizione,
non riservato lo stesso trattamento dellimputato avanti a un giudice italiano.
COMPETENZA corte dappello o, in caso del procedimento di impugnazione, corte di CASSAZIONE.
una competenza funzionale. LAG non legittimata ad emettere di propria iniziativa i provvedimenti ritenuti
opportuni/necessari stante la perentoriet art 714/1 per il quale le misure coercitive e il sequestro possono
essere disposti solo "a richiesta del ministro giustizia (presupposto processuale), anche se la richiesta del
ministro non pu essere ritenuta vincolante. Qs disposizione si adegua allart 13/2 cost. che riservando alla
libera valutazione dellAG lemanazione di provvedimenti restrittivi della libert non tollera intromissioni
dellesecutivo.
I POTERI CAUTELARI sono circoscritti ai casi della disciplina ordinaria, salvo espliciti adattamenti, come
ad ES. il riferimento al pericolo di fuga dellestradando 714/2 e al termine massimo di custodia cautelare
(cio termine massima di custodia 1 anno o 1 anno e 6 mesi prorogabili + volte per un periodo
complessivamente non superiore a 3 mesi per difficolt accertamenti).

232

 previsto un DIVIETO per lapplicazione delle misure coercitive e del sequestro in presenza di ragioni che
facciano ritenere insussistenti i presupposti per una pronuncia favorevole allestradizione 714/3 - prevista
la eventualit di applicazione provvisoria di misure cautelari prima che la domanda di estradizione sia
pervenuta 715. A sostegno della domanda di estradizione prevista lintroduzione di un OBBLIGO di
AVVERTIMENTO, o al rappresentante diplomatico in Italia o al ministro degli esteri dello Stato estero,
dellapplicazione in via provvisoria delle misure cautelari. Qs comunicazione integra il dies a quo del
termine di 40 gg entro il quale devono pervenire alle autorit ministeriali italiane la domanda di estradizione
e i necessari documenti che la supportano, pena la caducazione delle misure cautelari 715/5-6. Pervenuta la
notizia della rituale presentazione della domanda di applicazione di misure coercitive, gli organi di PG
possono eseguire larresto dellestradando anche senza provvedimento dellAG e prescindendo dalla
richiesta ministeriale nei casi di urgenza cio fondato sospetto di fuga provvedendo al sequestro del
corpo del reato e delle cose pertinenti al reato 716/1. MODALITA misure cautelari 716 per larresto va data
immediata notizia al ministro entro 48 ore dalladozione misura la PG operante larresto provvisorio
devono porre linteressato a disposizione del presidente corte dappello nel cui distretto larresto avvenuto
per il controllo e la convalida e il presidente provvede entro 96 ore dallarresto informa immediatamente il
ministro dei provvedimenti adottati come la liberazione o lapplicazione di misure coercitive e a qs punto il
ministro deve informare lo Stato estero dei provvedimenti adottati. La misura coercitiva disposta sottoposta
alla duplice condizione risolutiva della richiesta ministeriale di mantenimento entro 10 gg dalla convalida e
dalla presentazione della domanda di estradizione con i documenti a sostegno entro 40 gg dallinformativa
ministeriale.
Art 717 = LA FASE IMMEDIATAMENTE SUCCESSIVA ALLADOZIONE DELLA MISURA
CAUTELARE ridotta allinterrogatorio/audizione che mira allidentificazione e alla tutela sostanziale del
diritto di difesa e alla raccolta del consenso allestradizione.
718 = le misure cautelari devono essere revocate quando il ministro si pronuncia in qs senso; in mancanza di
richiesta lAG ha la possibilit di revocare/sostituire le misure applicate allesito di un procedimento in
camera di consiglio che deve svolgersi secondo le forme delludienza partecipata 127 e non secondo le
modalit ex art 299.
Art 704/3 quando la decisione favorevole allestradizione , la corte, se c richiesta del ministro, dispone
la custodia cautelare in carcere della persona da estradare che si trovi in libert .
Ci sono due problemi da risolvere:
Individuazione del corretto significato della nozione persona da estradare che si trovi in libert ( da
escludere che qs status possa essere inteso come riferito in via esclusiva al procedimento estradizionale,
prescindendo dalla situazione soggettiva assunta dalla persona da estradare in altre vicende giudiziarie.
Se detenuta per altra causa, qs persona non pu essere fittiziamente considerata in stato di libert per
lestradizione in quanto le misure alternative, che sarebbero revocate di fatto con ladozione della
misuracoercitiva estradizionale, eroderebbero gli ambiti di intervento dei magistrati di sorveglianza
La posizione del giudice di fronte al ministro, la cui richiesta cautelare ritenuta da alcuni vincolante (tesi
di qs vincolo si poteva trovare quando il PM si trovava in un regime di subordinazione gerarchica rispetto al
ministro). Ex art 104/1 e 107/4 e 108/2 cost. era anacronistico sostenere ancora, con riferimento alla cattura
della persona da estradare, che il PM potesse essere vincolato agli ordini del ministro. Oggi che il PM ha
compiti diversi per quanto riguarda i provvedimenti sulla libert , ad essere vincolato dagli ordini del
ministro sarebbe il giudice. Ma n i giudici di merito n quelli di cassazione possono ritenersi vincolati,
perch se non fosse cos verrebbero disapplicate le previsioni richiamate nellart 714/2 e sarebbe violato
lart 13/2 cost. che riserva allAG lemanazione dei provvedimenti limitativi della libert personale e quindi
non consente che il giudice debba disporre la cattura della persona da estradare solo perch il ministro ne ha
fatto richiesta per motivi di opportunit politica.
Lordinanza cautelare della persona da estradare (atto determinante la privazione della libert personale del
soggetto sottoposto ad un procedimento penale, non pu essere considerata atto meramente esecutivo della
richiesta ministeriale ma deve essere motivata con una deliberazione della legittimit della richiesta. Lettura
art 704/3 + art 274 porta ad uninterpretazione che ancori a parametri legali il giudizio sul rischio relativo
alla mancata consegna della persona allo Stato estero.
Le decisioni e i controlli = la sentenza sullestradizione pronunciata dalla corte dappello ricorribile per
cassazione. LEGITTIMATI x ricorso = estradando, difensore, PM, il rappresentante dello Stato estero 706.
CARATTERISITICA DEL RICORSO il potere della corte di cassazione di pronunciarsi anche nel merito.
La corte cassazione procede ad un giudizio di secondo grado per cui pu assumere le informazioni e
compiere le indagini necessarie in relazione ai motivi di impugnazione e ai fini della sua decisione.
I procedimenti emessi dal presidente/corte dappello relativi alle misure cautelari sono soggetti a ricorso per

233

cassazione per violazione di legge. LEGITTIMATI sono il procuratore generale presso la corte dappello,
lestradando, il suo difensore 719. La corte di cassazione delibera in camera di consiglio, con sentenza, sulle
requisitorie scritte dal PM dopo aver sentito il PM/difensore e se compaiono lestradando/rappresentante
dello Stato straniero
Dato che sono provvedimenti giurisdizionali suscettibili di esecuzione, ogni decisione (corte dappello e
cassazione) pu essere oggetto di incidente di esecuzione 666. Per la richiesta di riesame dei provvedimenti
cautelari personali e reali, se ne ritiene lammissibilit 714/2.
E controverso il fatto delle forme del ricorso de libertate e delludienza per la decisione correlativa dinanzi
alla corte di cassazione = senza disciplina per il termine di ricorso e le modalit sua proposizione si applica
art 311/2-3-4
Le modalit esecutive e le vicende successive alla garanzia giurisdizionale: tempi e modi per gli
adempimenti del ministro. CONSEGUENZA della concessione dellestradizione
CONSEGNA DELLESTRADATO, il ministro ha un termine improrogabile di 45 gg dalla ricezione del
verbale che d atto del consenso allestradizione o della notizia della scadenza del termine per
limpugnazione o dal deposito della sentenza della corte di cassazione per decidere sullestradizione. Il
soggetto riacquista la libert in caso di inutile decorso del termine senza decisione e in caso di decisione
negativa. La consegna preceduta da comunicazione del ministro che informa ufficialmente lautorit
straniera circa laccoglimento della domanda; se negativa devono essere indicati i motivi, lo Stato straniero
pu riproporre la domanda sulla base di elementi nuovi. (707 dice che la sentenza si risolve in una decisione
allo stato degli atti e per cui ha un effetto limitatamente preclusivo e da ci deriva la riproponibilit della
domanda del governo straniero se fondata su elementi non valutati dal giudice italiano nel procedimento
instaurato sulla domanda precedente). Il ministro deve comunicare il luogo e la data a partire dalla quale
possibile la consegna ed indicare la durata della detenzione sofferta nel procedimento di estradizione. Il
provvedimento di estradizione decade se lo Stato assistito non provvede a prendere in consegna lestradato
entro 15 gg dalla data stabilita.
La consegna dellestradato pu essere solo PROVVISORIA con lobbligo di riconsegnarlo nei termini e
modi concordati. La decisione compete al ministro che in via esclusiva ha il compito di valutare
lopportunit del se e del come dare la prevalenza allattuazione della legge italiana o ai doveri di pronta
solidariet internazionale quando lestradato abbia carichi pendenti in Italia o vi deve scontare una pena; con
qs presupposti il ministro pu consentire lesecuzione allestero della pena che dovrebbe scontare in Italia a
condizione ch si osservino il capo II titolo IV 709
La SOSPENSIONE dellestradizione non si estende fino allesecuzione delle misure di sicurezza personali,
a cui il prosciolto/condannato sia stato sottoposto prima del provvedimento di estradizione = 713 dice che
lesecuzione di qs misure differita, dovendo trovare applicazione quando lestradato rientri in Italia ed
subordinata al riesame delle condizioni della persona per accertarne la perdurante pericolosit sociale. Per
cui occorre un provvedimento del magistrato di sorveglianza 679 per autorizzare lesecuzione della misura di
sicurezza gi applicata prima, egli pu revocare/modificare le misure di sicurezza se ritiene che il soggetto
non sia + socialmente pericoloso.
710 711 vicende successive alla concessione dellestradizione e alla consegna dellestradato: la
ESTRADIZIONE SUPPLETTIVA [estensione dellestradizione gi concessa] e la RIESTRADIZIONE,
criterio ispiratore che gli effetti preclusivi della clausola di specialit sui poteri dello Stato straniero
vengano meno ove la autorit italiane concedano unautorizzazione in tal senso. Ex 710 prima di eseguire gli
atti procedimentali preclusi dal precedente decreto di estradizione, lo Stato straniero deve presentare
domanda di estensione delloriginario provvedimento. PROCEDURA per lestensione dellestradizione =
essendo gi stata effettuata la consegna dellestradato, potrebbero venir meno i parametri attributivi della
competenza territoriale 701 non dovrebbe essere investito lo stesso giudice-persona fisica perch
altrimenti ci sarebbe unincompatibilit determinata da atti compiuti nello stesso procedimento 34
leventuale consenso allestradizione suppletiva non verr prestato alla presenza del magistrato italiano ma a
quello straniero e il problema sar quello di verificare se la verbalizzazione del giudice straniero abbia
riprodotto fedelmente la volont della persona o se il consenso sia stato indebitamente ottenuto. Art 711
stessi meccanismi nel caso in cui lo Stato stato consegnato lestradato domanda il consenso alla
riestradizione dello stesso verso altro Stato (se non ci fosse qs vincolo lo Stato assistito potrebbe far punire
lestradato in un terzo Stato, non tenuto al rispetto della clausola di specialit per fatti non compresi
nelloriginaria domanda di estradizione. Qs garanzia vale solo per i fatti-reato anteriori alla consegna
712 = transito attraverso il territorio dello Stato di una persona estradata da uno ad altro Stato (momento di
garanzia = prevista domanda formale autorizzazione ministro salvo che il transito non comprometta la
sovranit e la sicurezza dello Stato e lautorizzazione non richiesta se il transito per via aerea e non

234

previsto lo scalo - garanzia giurisdizionale salvo che lestradato non abbia consentito con dichiarazione resa
davanti allAG dello Stato che ha concesso lestradizione, lautorizzazione concessa con decisione
favorevole della corte dappetto e per qs il ministro trasmette la domanda e i documenti allegati al
procuratore generale; la corte dappello procede in camera di consiglio in assenza della persona interessata
il transito non pu essere concesso se lestradizione stata concessa per fatti non previsti come reati, se
ricorre una delle ipotesi 698/1-2, se lo stato richiedente non dia assicurazione che la pena di morte non sar
inflitta o non sar eseguita, se si tratta di cittadino italiano e la sua estradizione allo Stato che ha richiesto il
transito non potrebbe essere concessa)
ESTRADIZIONE ATTIVA O DALLESTERO = richiesta ad uno stato estero lestradizione di una
persona imputata/condannata in Italia. Il Ministro di grazia e giustizia competente a domandare a uno Stato
estero lestradizione di un imputato o di un condannato nei cui confronti debba essere eseguito un
provvedimento restrittivo della libert personale. Il riferimento a imputato/condannato impedisce di
estendere larea applicativa a persone che assumano nel processo un ruolo diverso oppure siano coinvolte in
meccanismi repressivi posti in essere al di fuori del processo penale, per cui esclusa la possibilit di
richiedere lestradizione del responsabile civile/del civilmente obbligato per la pena pecuniaria/del soggetto
da sottoporre o gi sottoposto a misure di prevenzione.
PROCEDURA = INIZIATIVA del procuratore generale presso la corte dappello nel cui distretto si procede
o fu pronunciata sentenza di condanna. Il procuratore generale presenta una domanda al ministro perch
formuli richiesta di estradizione alle autorit straniere nel cui Stato limputato/condannato si trova. Il
ministro tenuto ad informare delle proprie decisioni lAG procedente. La richiesta di estradizione non ha
vincoli di termini prefissati, un atto amministrativo e ha la forma di decreto ministeriale. Il ministro ritenuta
lopportunit dellestradizione ne formula espressa richiesta al ministro degli esteri o al rappresentante in
Italia dello stato straniero.
La lentezza per linoltro della domanda di estradizione per via diplomatica ha portato alla previsione di
consentire una domanda di arresto provvisorio, sulla base di una richiesta incompleta e comunicata in via
informale. Il computo della custodia cautelare subita allestero per lestradizione anche al fine della
scarcerazione automatica dellimputato-estradato stato un problema; al riguardo da un lato l art 722 era
intervenuto a colmare una lacuna normativa affermando la fungibilit della custodia cautelare subita
allestero a fini estradizionali con la custodia ante processum in Italia e introducendo correttivi di
salvaguardia per la persona quando i tempi della custodia allestero si fossero protratti a lungo; dallaltro
lato la custodia cautelare allestero ha ricevuto un riconoscimento + limitato potendo essere computata ai
soli effetti della durata complessiva della custodia e non + con riferimento alle singole fasi del
procedimento. Qs riforma in peius del regime cautelare per lestradizione venuta meno per un intervento
corte costituzionale che ha sancito illegittimit dellart 722 nella parte in cui non prevede che la custodia
cautelare allestero sia computata anche agli effetti della durata dei termini di fase ex art 303/1-2-3 attivit
di acquisizione probatoria ed incidenza della clausola di specialit sui poteri del giudice =
ATTIVITA ESPERIBILI nel procedimento principale di cognizione pendente, nei tempi che precedono la
consegna, degli organi nazionali investiti del procedimento sono:
per il periodo successivo alla domanda del procuratore generale o allattivazione diretta del ministro c
una distinzione:
- prima della richiesta lestradizione dallestero, il procedimento segue le cadenze normali
- nellattesa della decisione dello stato straniero, potendo intervenire diniego allestradizione , ancora
possibile compiere atti del procedimento senza particolari limitazioni
- ottenuta lestradizione dellimputato, si deve fare riferimento ai contenuti della decisione dello stato
estero, perch per il principio della specialit il potere giurisdizionale viene compresso per tutti i reati
diversi ed anteriori non menzionati in quellatto
- art 721 delinea lincidenza della clausola di specialit sui poteri dei soggetti pubblici operanti nel processo
penale
- art 720/4 indica i modi di adattamento e modificazione del plafond nei congrui casi
EFFETTI riduttivi sui poteri del giudice procedente, il legislatore ha individuato una regolamentazione
minima riguardo al fatto-reato commesso dallestradato anteriormente al provvedimento di estradizione.
Qs livello di garanzia dato dalla salvaguardia contro qualsiasi restrizione della libert personale in
esecuzione di una pena o misura di sicurezza e contro ogni misura restrittiva della libert personale. Il
ministro lorgano funzionalmente competente ad operare un vaglio sulla convenienza delle condizioni
poste dagli Stati stranieri, per gli interessi nazionali e di accettare le clausole ulteriori aggiunte dallo stato che
dispone il trasferimento del soggetto richiesto. Con qs previsione inibita allautorit amministrativa di
accettare condizioni boomerang per lefficacia e quelle contrastanti con i principi fondamentali

235

dellordinamento giuridico italiano. Con art 720/4 lAG vincolata al rispetto delle condizioni accettate dal
ministro. Il giudice che si trova a subire un limite al proprio potere. I provvedimenti emessi in violazione
della clausola di specialit sono inesistenti o abnormi. Se il giudice procedente non ha pronunciato la
decisione, linvalidit derivante dallinosservanza della clausola di specialit pu essere fatta valere in sede
di esecuzione con il meccanismo del procedimento di esecuzione. Le limitazioni dei poteri giurisdizionali
cessa solo allavverarsi di una delle condizioni art 721 (consenso dello stato estero a seguito di domanda di
estradizione supplettiva mancato allontanamento dal TN entro 45 gg successivi al rilascio definitivo o
volontario ritorno in Italia.
Le nuove frontiere della cooperazione in materia penale = il mandato darresto europeo. Lestradizione
un istituto che ha la sua fonte nei rapporti internazionali. La globalizzazione e lintegrazione
sopranazionale hanno imposto agli stati lindividuazione ed elaborazione di strumenti efficaci di
cooperazione procedurale idonei a contrastare le attivit transfrontaliere delle consorterie criminali. Nella
UE si creato un sistema di spazio giudiziario comune fondato su tempestivit cooperativa, effettivit
punitiva e reciproco affiatamento fra ordinamenti. L. 69/05 relativa al MANDATO DI ARRESTO
EUROPEO e alle procedure di consegna di persone ricercate tra stati membri abolendo il tradizionale
meccanismo estradizionale e sostituendolo con uno strumento di cooperazione orizzontale diretta tra le AG
degli stati UE per eliminare la complessit e scongiurare i ritardi della procedura estradizionale e secondo
unottica di semplificazione ed efficienza. L. 69/05 disciplina la procedura che sostituisce quella tradizionale
di tipo estradizionale nel caso in cui la richiesta di consegna di un individuo ai fini di giustizia penale abbia
titolo in una decisione giudiziaria emessa allinterno UE in vista dellarresto e della consegna da parte di
altro stato membro. Il provvedimento disegna il perimetro di un sistema con le seguenti caratteristiche:
Eliminazione di ogni ruolo di rilievo per lautorit politica
Limitazione delloperativit del principio della previsione bilaterale del fatto
Si prevedono termini stringenti e perentori sul versante passivo della procedura di consegna
Depotenziamento degli effetti limite connessi alloperativit della clausola di specialit
CONCLUSIONI = in conseguenza del principio del mutuo riconoscimento la procedura di consegna
individuale stata interamente condotta nellalveo giurisdizionale. Lesecuzione del provvedimento
giudiziario di diritto interno dello Stato emittente impone che la competente AG dello Stato richiesto valuti
senza alcun filtro di natura politica se/come/a quali condizioni darvi esecuzione secondo le indicazioni della
legge nazionale di attuazione.
COMPETENZA a dare esecuzione mandato di arresto europeo :
Corte dappello nel cui distretto limputato/condannato ha la residenza/domicilio nel momento in cui il
provvedimento ricevuta da AG oppure da Corte di appello di Roma. PROCEDURA = la corte dappello
decide con sentenza in camera di consiglio sullesistenza delle condizioni per laccoglimento della richiesta
di consegna sentiti il procuratore generale, il difensore e se presenti la persona richiesta e il rappresentante
dello stato richiedente (salvo che nellipotesi di consegna consensuale). Se la documentazione trasmessa
insufficiente con richiesta verr integrata entro 30 gg. La corte dappello pu disporre ogni ulteriore
accertamento utile ai fini della sua decisione. TEMPI del procedimento = il presidente della corte di appello
fissa con decreto ludienza in camera di consiglio per la decisione entro il termine di 20 gg dallesecuzione
della misura coercitiva e dispone contestualmente il deposito del mandato di arresto europeo e della
documentazione la corte dappello deve emettere la decisione entro 60 gg dallesecuzione della misura
cautelare se per cause di forza maggiore non si possono rispettare qs termini il presidente corte dappello
deve informare il ministro che lo comunica allo Stato richiedente (qs termini possono essere prorogati di 30
gg) - se tutti i termini non sono rispettati la persona ricercata posta immediatamente in libert .
RICORSO contro i provvedimenti che decidono sulla consegna: la persona interessata/il suo difensore/il
procuratore generale presso la corte dappello possono presentare ricorso per cassazione, anche per il merito,
entro 10 gg dalla conoscenza legale dei provvedimenti. E previsto che la corte dappello decida con sentenza
entro 15 gg dalla ricezione degli atti e nel caso di inosservanza del termine previsto per la consegna della
persona richiesta la custodia cautelare perde efficacia e il presidente della corte dappello dispone la
liberazione dellarrestato.
PRESUPPOSTI DELLA CONSEGNA DELLA PERSONA RICHIESTA:
Previsione bilaterale del fatto come reato (requisito di ammissibilit) lItalia dar esecuzione al mandato
darresto europeo solo nel caso in cui fatto sia previsto come reato anche dalla legge nazionale e purch il
fatto sia punito dalla legge dello Stato membro di emissione con una pena/misura di sicurezza privativa della
libert personale della durata massima non inferiore a 12 mesi, mentre per lesecuzione di una sentenza di
condanna la pena/misura di sicurezza dovranno avere una durata non inferiore a 4 mesi. Si proceder alla

236

consegna per mandato di arresto europeo, indipendentemente dalla doppia incriminazione, per 32 fattispecie
di reato con la pena/misura di sicurezza privativa della libert sia pari o superiore a 3 anni (ex art 8 L.
69/05). Il legislatore ha riaffermato il principio della doppia incriminabilit
PROVVEDIMENTI PROVVISORI in attesta della decisione: il presidente della corte dappello, su richiesta
AG emittente e al fine di consentire le indagini urgenti dalla stessa ritenute necessarie, autorizza
linterrogatorio della persona richiesta in consegna ovvero ne dispone il trasferimento temporaneo nello Stato
membro di emissione
PROCEDURA ATTIVA DI CONSEGNA = il mandato di arresto europeo, emesso dal giudice che ha
applicato la misura della custodia cautelare in carcere o degli arresti domiciliari ovvero il PM presso il
giudice dellesecuzione, trasmesso al ministro che provvede alla traduzione del documento nella lingua
dello stato membro e alla trasmissione allautorit competente. Lemissione del mandato di arresto europeo
condizionata allavvenuta localizzazione del ricercato nel territorio di uno stato membro, per se non si
conosce la residenza/domicilio/dimora ma pu trovarsi in UE nel Sistema Informativo Schengen viene
inserita detta segnalazione. E sancito il principio dellaccessoriet-dipendenza del mandato di arresto
europeo rispetto al provvedimento interno, prevedendo la perdita di efficacia del mandato quando il
provvedimento restrittivo, sulla base del quale stato emesso, stato revocato/annullato/divenuto inefficace,
per cui il procuratore generale presso la corte dappello ne d immediata comunicazione al ministro che deve
comunicare allo stato membro di esecuzione. E attuato il principio generale della deducibilit del periodo di
custodia cautelare scontato allestero sia per quanto riguarda gli effetti della determinazione della pena
detentiva sia ai fini del computo dei termini di durata complessiva delle misure cautelari e della loro
sospensione. In aggiunta = per la corte costituzionale sentenza 253/04 = la custodia cautelare subita allestero
in esecuzione del mandato di arresto europeo emesso da giudice italiano rileva anche ai fini del computo dei
termini di fase
La distinzione tra rogatorie passive e rogatorie attive = la rogatoria internazionale la richiesta che
unAG affida ad unanaloga autorit straniera perch qs seconda compia attivit di acquisizione probatoria
o processuale per le esigenze di un procedimento in corso.
Le rogatorie passive o dallestero = condizione necessaria per la rogatoria passiva la duplice valutazione
di ammissibilit affidata al ministro della giustizia e alla corte dappello.
Art 723 COMPITI MINISTRO prevede lattribuzione riservata al ministro. Obbligo del ministro di operare
un primo filtro di carattere politico per verificare che gli atti richiesti non compromettano la
sovranit/sicurezza del ns stato (valutazione del ministro insuscettibile di rivalutazione del giudice penale
per ci sono controlli in sede amministrativa) - deve anche verificare se gli atti richiesti sono contrari alla
legge/principi fondamentali dellordinamento e in caso di evidente contrasto inibito lespletamento della
rogatoria, qs esito di inibizione vale anche nel caso in cui ci siano fondate ragioni che gli atti richiesti siano
finalizzati ad una persecuzione dellimputato (per cui vengono bloccate le richieste per le quali
palesemente inaccettabile la cooperazione)
Le rogatorie per reati politici non sono vietate in assoluto; in materia di terrorismo internazionale il ministro
pu rifiutare di dare corso alla rogatoria se gli atti richiesti siano destinati ad inserirsi in un processo su cui
possano influire negativamente considerazioni relative alle opinioni politiche dellimputato, ma il libero
consenso dellimputato ne permette lespletamento (con il consenso il ministro deve dare corso alla rogatoria
dallestero; ma quali sono i parametri di riferimento circa la sussistenza di un rituale consenso nella vicenda
concreta?). Altro aspetto importante = individuazione degli atti che possono essere richiesti tramite rogatoria
723/1
Art 723/3 impone di estendere il regime delle immunit per testi e periti anche a favore dellimputato che
compaia dinanzi al giudice procedente e il ministro non d corso alla rogatoria quando lo stato richiedente
non offre idonea garanzia in ordine allimmunit della persona citata. Per cui la norma impone il diniego
della citazione ogni qualvolta le autorit straniere non alleghino alla richiesta un salvacondotto.
Art 723/4 = altra facolt del ministro di non dare corso alla rogatoria se lo Stato richiedente non offre
garanzie di reciprocit.
Il controllo giurisdizionale = condizione necessaria per espletamento dellatto rogato la valutazione di
ammissibilit affidata alla corte dappello. COMPITI corte = verificare se gli atti domandati non siano
contrari a disposizione di legge o ai principi generali dellordinamento (se il fatto per cui si procede
allestero illecito penale nei due stati se ci sono fondate ragioni per dubitare della celebrazione di un
processo giusto nei confronti dellimputato 724/5. E escluso che il giudizio di ammissibilit possa estendersi
al merito del provvedimento richiesto. Anche in assenza di una specifica previsione la corte dappello non
pu esimersi dal verificare se ricorrano le condizioni stabilite nella convenzione che si tratta di applicare, se

237

la richiesta promani effettivamente da unAG estera e se siano state adottate per la richiesta le forme previste.
Il compimento degli atti richiesti sospeso quando risultano pregiudicate indagini in corso 724/5bis.
Fa ECCEZIONE la citazione di testimoni residenti in Italia artt 726-726bis indicano un meccanismo
procedimentale semplificato cio non assistito da particolari garanzie giurisdizionali (resta fermo il compito
del ministro circa i suoi poteri di verifica e di veto, il PM competente per territorio procede alla notificazione
della citazione quando ha ricevuto gli atti dallautorit amministrativa). Le garanzie del testimone sono =
libero di comparire o no e a suo carico le autorit italiane non possono adottare alcun provvedimento
coercitivo per garantire la comparizione dinanzi al giudice straniero richiedente. Per le rogatorie provenienti
da autorit amministrativa straniera art 726 ter variante al meccanismo semplificato (resta immutato il potere
di verifica e di veto del ministro, su richiesta del PM deve provvedere il giudice per le indagini preliminari
del luogo in cui vanno compiuti gli atti richiesti). IMPASSE se gli atti devono compiersi in distretti diversi
perch una sola la corte dappello che delibera lesecutoriet per cui in PASSATO si attribuiva la
competenza per la rogatoria al giudice del luogo in cui si doveva compiere latto di maggior importanza,
ORA legittimato a valutare quale sia la corte dappello competente in via esclusiva la corte di cassazione
che decide con rito camerale partecipato tenendo conto del numero/tipologia/importanza degli atti da
compiere 724/1 bis.
La DELIBERAZIONE, promossa dal PM, avviene con rito camera e senza partecipazione della difesa, ma se
cos fosse ci sarebbero dubbi circa la violazione degli artt. 3 e 24 cost. come da sentenza corte
costituzionale 379/95 (sentenza interpretativa di rigetto che sulla base di uninterpretazione
costituzionalmente vincolata dal rispetto della garanzia 24/2 cost. il giudice italiano prima dellespletamento
dellatto deve avvalersi di tutte le facolt riconosciutegli dalla legge interna e da quella pattizia per ottenere
la presenza delle parti interessate e dei rispetti difensori. Se non esistono accordi interstatuali o manchi
unesplicita richiesta circa ladattamento delle modalit di compimento dellatto alle esigenze del processo
straniero, i soggetti pubblici operanti nel processo penale italiano devono attenersi al rispetto della normativa
processuale italiana vigente. Art. 725/2 (2. Per il compimento degli atti richiesti si applicano le norme di
questo codice, salva losservanza delle forme espressamente richieste dallautorit giudiziaria straniera che
non siano contrarie ai principi dellordinamento giuridico dello Stato.), per cui occorre verificare se la
nozione compimento possa essere intesa come atto nella sua materialit di svolgimento (limitata al momento
dellassunzione) ovvero allatto nella sua fenomenologia giuridica (caratterizzata da un regime complesso
comprensivo delle cause di invalidit e del sistema del procedimento in sede giurisdizionale e delle
impugnazioni) ESEMPIO = il sequestro considerato come atto materiale si esaurisce nellapprensione
delloggetto, ma inteso come istituto regolato dal diritto il sequestro un vincolo costituito per effetto di una
sequela di iniziative che compongono la trama di un procedimento la cui sequenza descritta da norme che
inseriscono latto materiale acquisitivo della res come momento esecutivo del regime giuridico dellatto. Qs
problema non solo teorico (quando lesecuzione della rogatoria importa il compimento di atti implicanti
limitazioni di diritti costituzionalmente garantiti il lasciare linteressato privo di qualsiasi forma di tutela
comporterebbe una disparit di trattamento fra chi sia coinvolto in un procedimento penale che si svolga
nello Stato e chi, invece sia coinvolto a qualsiasi titolo in un procedimento penale svolgendosi in territorio
straniero. Se un tempo quello del travaso di atti processuali dal sistema di un Paese ad un altro era
leccezione, le tendenze attuali della cooperazione facilitano tale travaso, rendendo sempre + semplice e
frequente il superamento dei noti attinenti allutilizzabilit degli atti stessi. CONSEGUENZE = ci che si
compiuto in Italia con modalit eterodosse in esclusiva funzione di rogatoria potrebbe refluire da un processo
straniero in un processo italiano; dato che non va ignorato e che convalida la tesi dellirrinunciabile rispetto
integrale delle forme interne anche nellesecuzione degli atti rogati. Il cpp vigente ha allineato la posizione
soggettiva di chi coinvolto nelle vicende di cooperazione con AG straniere a quella dellimputato, e in
particolare ha allineato il sistema dei rimedi avverso i provvedimenti di sequestro a quello predisposto per le
misure di coercizione personale. Da un lato imperniandolo sullo strumento del riesame nel merito previsto
con riferimento sia allordinanza di sequestro conservativo 318 sia al decreto di sequestro preventivo 322 sia
al decreto di sequestro per finalit probatorie 324 sulla falsariga di quello descritto nel 309 in materia di
misure coercitive personali. Ne emerge un complesso normativo in cui le funzioni riservate alla cooperazione
non possono mai svilire il contenuto di 3-13-14-15-24-25-111 cost. Se la rogatoria sempre subordinata al
filtro ex 724, deve esserci comunque un giudice competente a rivalutare in piena autonomia l'opportunit
dell'atto richiesto: in particolare trattandosi di un provvedimento incidente sulle libert inviolabili, guidato
dai medesimi parametri che legittimano il compimento dello stesso atto nel corso del procedimento interno,
qs connotato implica la possibilit di verificare losservanza delle forme che, a garanzia della persona,
vigilano allesercizio del potere dindagine e cautelare. La vigente normativa sulle rogatorie non contraddice
la spinta che percorre lintero sistema verso il primato della giurisdizione nel processo. Di contro la prassi si
mostra ferma nellesprimere una posizione molto lontana dalla volont legislativa di attuare in materia la

238

piena tutela delle libert costituzionali e del diritto di difesa. Limitare tout court lapplicazione delle norme
del cpp alla sola esecuzione materiale dellatto chiesto per rogatoria in contrasto con 725/2 ultima parte,
laddove ladattamento delle forme interne esplicitamente condizionato al duplice presupposto che risulti
unespressa richiesta straniera in tal senso e che non abbia a determinarsi alcun contrasto con i principi
dellordinamento.)
La DECISIONE data con ordinanza considerata inoppugnabile, dato che la rogatoria vista come istituto
in funzione meramente strumentale e per cui non riconducibile fra i provvedimenti ricorribili per cassazione.
Non per esclusa la possibilit della procedura incidentale, la cui ordinanza risolutiva sar sempre
suscettibile di ricorso per cassazione. Ove si ritengano applicabili le forme del procedimento camera tipico
127 lordinanza sarebbe da considerare immediatamente ricorribile per cassazione. 724/5 ripete le
condizioni ostative ex art 723/2
le modalit esecutive = lordinanza che concede la rogatoria designa anche il giudice delegato al
compimento degli atti richiesti avente una competenza funzionale ad eseguire tutti gli atti necessari, anche in
deroga ai criteri usuali di ripartizione della competenza territoriale (delegato pu essere uno dei membri della
corte dappello ovvero il GIP del luogo in cui devono compiersi gli atti o latto + importante).
le rogatorie attive o allestero = art 727 ambiti oggettivi e soggettivi delle rogatorie attive, senza fare cenno
a limitazioni derivanti dalla fase procedimentale in corso. OGGETTO ampio e vario in relazione al numero
degli atti ritenuti necessari per laccertamento della responsabilit dellimputato perch ogni atto potrebbe
costituire in astratto il possibile oggetto di una rogatoria (perizie, esperimenti, sequestri, notificazioni,
assunzione di testimonianze, trasmissioni di corpi di reato). da escludersi il caso della contestazione
dellaccusa
attraverso
emissione
delegata
di
provvedimento
di
cattura/arresto/comparizione/accompagnamento alla quale sopperisce lestradizione. Lattivit eseguibile
allestero vincolata ai poteri dellAG straniera.
PRESUPPOSTO della trasmissione di rogatorie la necessit di eseguire allestero un atto processuale non
eseguibile in Italia, non essendo sufficiente lopportunit di acquisire gli atti di un procedimento penale ivi
celebrato. In assenza di previsioni specifiche, la trasmissione dei corpi di reato e di prove documentali
dovrebbe seguire le formalit per le rogatorie + che quelle delle notifiche di citazioni a testi e parti; lunica
differenza che in qs casi la richiesta di cooperazione ha per oggetto attivit gi esperite autonomamente
dallo stato estero. Quando la legge interna stabilisce determinati requisiti per il compimento degli atti a pena
di inutilizzabilit, nella domanda di assistenza giudiziaria bisogna specificare le modalit e gli elementi
necessari affinch gli atti richiesti siano processualmente utilizzabili art 727/5 bis.
LEGITTIMATI = PM nel corso delle indagini preliminari e il GIP investito della richiesta di incidente
probatorio il GUP e il giudice per il dibattimento, perplessit per il giudice dellesecuzione ma gli ampi
poteri previsti al fine di accertare lidentit del disegno criminoso confermano la sua legittimazione.
MODI DI COMUNICAZIONE FRA AUTORITA RICHIEDENTE E AUTORITA RICHIESTA (in passato
cera il parere-filtro del procuratore generale in funzione di controllo). Lart 727/1 lAG richiedente
trasmetter gli atti direttamente al ministro che provveder agli incombenti successivi per via diplomatica
(per il tramite del ministro degli esteri e delle autorit diplomatiche italiane nello stato richiesto).
Leliminazione dellintervento del procuratore generale nel momento genetico della richiesta dissipa i dubbi
di incostituzionalit derivanti dalla sovrapposizione di qs organo allapprezzamento di un giudice anche se il
procedimento appare ancora inadeguato alla concezione invalsa nei rapporti penali internazionali, la cui
efficacia direttamente proporzionale alla rapidit di esecuzione dellatto richiesto (la lentezza della
trasmissione per via diplomatica porter allutilizzo di altre procedure ex art 727/4 che si riferisce alla
possibilit di un tramite diretto diplomatico-consolare utilizzabile non solo nei casi urgenti ma anche di
fronte allinerzia ministeriale)
RUOLO DEL MINISTRO = opera sulla rogatoria una valutazione politica, disponendo con decreto entro 30
gg dalla ricezione della richiesta, che la stessa non abbia seguito quando si profili leventualit di mettere in
pericolo la sicurezza o altri interessi dello stato. Il ministro deve informare lAG richiedente della data in cui
ha ricevuto la domanda e della data in cui lha inoltrata ovvero ha emesso il decreto di blocco. Sono
adempimenti irrinunciabili perch:
Allinutile decorso dei 30 gg consegue lattribuzione in capo allorgano procedente di autonomi poteri di
trasmissione
Il provvedimento ministeriale viene inserito fra gli atti del procedimento, con conseguenze non
prevedibili ai fini della valutazione del materiale probatorio stante il contrasto fra il giudizio di essenzialit
formulato dallAG e il giudizio di inopportunit espresso dallautorit amministrativa

239

 Si tratta di consentire il controllo della fondatezza della scelta operata dal ministro dinanzi al giudice
amministrativo
Se il ministro lascia trascorrere i 30 gg senza inoltrare n bloccare espressamente la rogatoria per mezzo del
decreto, lorgano richiedente ha facolt di rivolgersi direttamente allagente diplomatico o consolare italiano,
informandone il ministro della giustizia 727/4 (formalit finalizzata a consentire un intervento tradivo del
ministro che pu bloccare in ogni momento la rogatoria inoltrata autonomamente dallAG). NEI CASI
URGENTI = la regola quella del coinvolgimento diretto dellagente diplomatico o consolare allestero da
parte dellAG con trasmissione contestuale della richiesta al ministro che ha sempre il potere di apporre con
decreto il veto sino al momento della trasmissione della rogatoria, da parte dellagente
diplomatico/consolare, allautorit straniera art 727/4. Nel nuovo processo quasi tutte le rogatorie sono
urgenti considerati i tempi ristretti delle indagini preliminari e la necessit di non dilatare la durata
delludienza preliminare e del dibattimento.
INOSSERVANZA disposizioni sugli strumenti di trasmissione causa di invalidit delle rogatorie compiute
che abbiano ad oggetto atti di acquisizione probatoria (inosservanza = inutilizzabilit della prova). E escluso
che si possa procedere allacquisizione probatoria allestero con metodi alternativi, salvoch espressamente
autorizzati da norme di diritto internazionale pattizio.
Le SPESE PER LE ROGATORIE sono a carico dello stato richiesto
PARTECIPAZIONE alludienza dellimputato detenuto allestero che non possa essere trasferito in Italia,
attraverso un collegamento audiovisivo si osserva art 205 ter disp. Att. (ove sono indicate garanzie per
lassistenza difensiva e per lassistenza di un interprete), se limputato detenuto allestero non consente a qs
forma di cooperazione o rifiuti di assistere alludienza, ludienza non sospesa/differita e si applica artt 420
ter e 420 quater .
Con il collegamento audiovisivo si pu procedere allassunzione della deposizione di un testimone/perito che
si trovi allestero 205 ter/5 disp. Att.)
Le modalit esecutive e le vicende successive = alle rogatorie data esecuzione nelle forme proprie dello
stato richiedente (regola che pone ostacoli insuperabili se lescussione della prova allestero in contrasto con
le leggi italiane determinano un atto contrario allordinamento e per cui inidoneo a formare il convincimento
del giudice procedente).
Art 728 = garantisce - al testimone/perito/imputato proveniente dallestero in seguito a citazione rogata un
regime di immunit temporanea rimanendo consentita ladozione di provvedimenti cautelari in riferimento
esclusivo ai fatti successivi alla notifica della citazione salvo che ricorrano due ipotesi di purgazione
(volontaria permanenza nel territorio nazionale trascorsi 15 gg dalla cessazione degli impegni giudiziari e il
volontario ritorno)
Art 729/1 impone il rispetto della normativa convenzionale richiamata nellart 696 e lapplicazione della
clausola di specialit in sede di assistenza giudiziaria vincolando lAG italiana al rispetto delle forme
procedimentali indicate nei trattati e delle condizioni poste dalle competenti autorit straniere.
CONSEGUENZA = i risultati delle rogatorie saranno utilizzabili solo se acquisiti nellortodossa osservanza
delle forme concordate e nei limiti specificati dallo Stato estero.
Con le recenti innovazioni legislative lart 729/1 prevede che la violazione delle suddette norme
convenzionali, in quanto riguardanti lacquisizione o la trasmissione di documenti/altri mezzi di prova a
seguito di rogatoria allestero comporta la inutilizzabilit dei documenti/mezzi di prova cos
acquisiti/trasmessi. Lart 79/1 bis prevede la inutilizzabilit degli atti compiuti dallautorit straniera quando
sia stata esecuzione alla rogatoria con modalit diverse da quelle indicate dallAG italiana ai fini
dellutilizzazione processuale degli atti richiesti. Lart 729/1ter stabilisce che non possono essere utilizzate le
dichiarazioni , da chiunque rese, aventi ad oggetto il contenuto degli atti di rogatoria di cui sia esclusa
lutilizzabilit ex art 729/1 e 729/1bis.
Rapporti internazionali e cosa giudicata: generalit = limitazioni e modi per rendere esecutive in Italia le
sentenze penali straniere e allestero le sentenze penali italiane (artt 730-741 e 742-476). Il meccanismo ex
artt 730-741 correlati allart 12 c.p. unalternativa alla regola del rinnovamento del giudizio in ordine ai
reati commessi allestero ed ivi guidicati. escluso che la legge straniera possa essere usata ai fini della
decisione, qui il giudice italiano non accerta il dovere di punire alla stregua di un altro ordinamento ma in
quanto vi sono certe condizioni, recepisce la sentenza pronunciata in un altro Stato a certi fini tassativamente
determinati fra i quali pu rientrare lapplicazione di una pena principale.
NOVITA = disposizioni che permettono lesecuzione di un provvedimento di confisca straniero attraverso il
riconoscimento della sentenza che lo dispone art 735 bis di consentire indagini dellAG straniera relative a
beni che potrebbero divenire oggetto di confisca art 737bis e di richiedere allestero lo svolgimento di

240

indagini per lo stesso fine 745/2bis (tutti strumenti per applicare la convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il
sequestro, la confisca dei proventi di reato del 1990).
ASPETTO PRIMARIO DI QS NOVITA = introduzione nel sistema processuale penale di una tipologia di
confisca diversa dalla tradizionale confisca di propriet che la confisca di valore.(la lette italiana prevedeva
la confisca facoltativa solo delle cose che furono destinate a commettere il reato e di quelle che ne sono il
prodotto o il profitto). La confisca di valore imporre il pagamento di una somma di danaro calcolata in base
ad una stima del valore del prodotto derivante direttamente dal reato
Gli effetti delle sentenze penali straniere = i fini del riconoscimento di sentenze straniere sono nellart 730
in riferimento agli artt 12 nn1-2-3 cp, cio per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna
ovvero per dichiarare labitualit o la professionalit nel reato o la tendenza a delinquere per lapplicazione
della pena accessoria che la condanna imporrebbe secondo la legge italiana per applicare una misura di
sicurezza personale alla persona condannata o prosciolta che si trovi in Italia quando ne accertata la
pericolosit sociale.
Art. 731 fa riferimento ad altri effetti a norma di accordi internazionali.
Il riconoscimento della sentenza straniera non vuole essere una parificazione dellatto giudiziale straniero a
quello italiano, ma viole assumerlo quale fatto storico giuridico per alcuni effetti tassativamente determinati,
per cui la sentenza straniera solo il PRESUPPOSTO per un ulteriore giudizio devoluto al giudice italiano.
LIMITI e MODALITA con cui opera nellordinamento italiano la sentenza straniera stato indicato da art
686/2 per il quale le sentenze straniere possono essere iscritte nel casellario solo allesito della procedura di
riconoscimento. Il riconoscimento il PRESUPPOSTO perch la sentenza penale possa esplicare effetto in
Italia.
Il riconoscimento tradizionale = forme e contenuti = PRESUPPOSTO SOSTANZIALE del
riconoscimento lesistenza di una sentenza penale straniera PRESUPPOSTO FORMALE la ricezione
del provvedimento da parte del ministro della giustizia.
ATTIVITA PREPARATORIE dellautorit amministrativa ex art 730 hanno un preciso ordine di successione
logica e cronologica:
1. Verificare che la sentenza sia stata pronunciata nei confronti di persone residenti o sottoposte a
procedimento penale in Italia
2. Vanno posti in essere gli atti di impulso per lattivazione del procuratore generale competente
(acquisizione documenti/informazioni, traduzione della sentenza, trasmissione del dossier risultante, richiesta
di riconoscimento nel caso di sentenza proveniente da uno Stato con il quale non ci sono accordi per
lestradizione ). Esula dai compiti del ministro accertare se oggetto della sentenza siano o meno fatti
costituenti reato per la ns legge
Lattivazione compete al procuratore generale presso la corte dappello di Roma quando la sentenza da
riconoscere riguarda stranieri/apolidi residenti in Italia o cittadini nati allestero/in Italia di cui non stato
possibile accertare il luogo di nascita e per cittadini italiani nati nel territorio di competenza di qs corte
dappello. Negli altri casi lattivazione della corte dappello del luogo di nascita del cittadino.
COMPITI del procuratore generale = valutare lopportunit di domandare il riconoscimento della
sentenza straniera per gli effetti indicati art 12 nn 1-2-3 cp. Se ce bisogno di accertare fatti/avere chiarimenti,
il procuratore generale ha il potere di richiedere attraverso il ministro della giustizia, alle autorit straniere
ogni informazione per consentire alla corte dappello di giudicare con efficacia e immediatezza. Se dopo
lesame degli atti il procuratore ritiene di dover domandare il riconoscimento della sentenza, il procuratore
generale presenta richiesta scritta alla corte dappello indicando a quali effetti lo chiede. DUBBIO se in caso
di decisione affermativa sulla riconoscibilit della sentenza straniera nasce per il procuratore generale un
dovere di procedere ovvero un potere discrezionale ( meglio qs 2^ soluzione). DUBBI se il PM deve
chiedere un provvedimento di archiviazione nel caso in cui ritenga insussistenti le condizioni per il
riconoscimento.
Il privato (offeso/danneggiato/imputato) non ammesso a chiedere il riconoscimento, ECCEZIONE se ha
interesse a far valere in giudizio nello Stato le disposizioni penali di una sentenza straniera agli effetti civili
art 732
TITOLARITA DELLAZIONE = ai soggetti che avevano preso parte al giudizio penale straniero e alle
persone estranee al precedente rapporto processuale svoltosi allestero, rileva solo leffettiva sussistenza
dellinteresse a conseguire le restituzioni o il risarcimento del danno ovvero altri effetti civili. Per cui qs
soggetti sono = le persone danneggiate dal reato (se solo attraverso il riconoscimento della sentenza straniera
possa conseguire autorit ex artt 651-652 nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni o per il

241

risarcimento del danno) i privati aventi interessi diversi da qs persone escluso lintervento del PM a
favore del danneggiato incapace
FORME e CONTENUTI della richiesta = artt 730 e 733 =
Domanda scritta = che indica gli atti per cui si richiede il riconoscimento e linteressato non pu ingerirsi
nellacquisizione e nella traduzione in lingua italiana della sentenza da riconoscere ma pu solo rivolgersi
allautorit amministrativa sollecitandone lacquisizione/relativa traduzione/trasmissione diretta alla corte
dappello per la deliberazione
Non previsto il filtro preventivo del PM, per cui al giudice di merito spetter in via esclusiva di
verificare, in base allautonoma domanda dellinteressato, se il riconoscimento sia o no ammissibile
Se il PM ha gi effettuato le operazioni di traduzione e trasmissione degli atti alla procura generale, il
privato si limita ad unire la sua domanda di riconoscimento per gli effetti civili alla richiesta del PM
Il riconoscimento della sentenza straniera promosso dal privato, avendo lo scopo di consentire
linstaurazione di un consecutivo giudizio di danno, attributivo dellefficacia quanto alla sussistenza del
fatto/alla illiceit /alla responsabilit del condannato
Per essere riconosciuta la sentenza straniera deve essere latto finale di un procedimento in cui il
condannato sia stato trattato con imparzialit/equit/giustizia, per cui:
3. Art 733 indica le CONDIZIONI IMPEDITIVE AL RICONOSCIMENTO che sono
Effettivit della difesa desumibile dalla regolarit della citazione
Acquisizione dellinterrogatorio in lingua comprensibile alla persona condannata
Assistenza legale
Indipendenza ed imparzialit del giudice adito
Celebrazione di un processo giusto
Adeguatezza e conformit delle disposizioni contenute nella sentenza straniera ai principi
fondamentali dellordinamento italiano
4. Oltre alla qualificazione dellatto giurisdizionale straniero da riconoscere sotto i tre aspetti della
nazionalit natura oggetto (deve essere un provvedimento giurisdizionale straniero del tipo sentenza
pronunciato per un delitto), ci sono altri dati da verificare:
Accertare la sopravvenuta irrevocabilit della sentenza alla stregua della legislazione straniera (non si pu
riconoscere le sentenze provvisoriamente esecutive e i provvedimenti cautelari)
Esigenza che il fatto oggetto della sentenza straniera sia reato anche in Italia, mentre non c ostacolo per
la riconoscibilit della sentenza avente ad oggetto un fatto per il quale sia solo stabilita una condizione di
procedibilit
Insussistenza di una situazione preclusiva sul piano sostanziale derivante dalla circostanza che si stia
procedendo ovvero dellessersi gi proceduto in Italia per il medesimo fatto nei confronti della stessa persona
5. Per lart 734 sono recepiti gli schemi del procedimento camerale incidentale ex art 127 = il presidente
corte dappello nomina un difensore dufficio allinteressato che non ha quello di fiducia fissa con decreto
il giorno della deliberazione e ne comunica avviso al PM/interessato/difensore/al terzo che abbia proposto la
domanda di riconoscimento agli effetti civili almeno 10 gg prima di quello stabilito. Il PM/i privati/loro
difensori possono comparire per essere sentiti in camera di consiglio o dal magistrato di sorveglianza se sono
detenuti in luogo diverso da quello nel quale risiede il giudice del riconoscimento.
La decisione, emessa in forma di sentenza, comunicata al procuratore generale e notificata agli interessati
che sono entrambi legittimati a ricorrere per cassazione (a tale proposito occorre dissipare un equivoco: il
dato testuale parla di interessato, con esclusivo riferimento alla persona nei cui confronti sia stato chiesto
il riconoscimento, ma negare il diritto alla notifica e alla facolt di impugnare a chi abbia chiesto il
riconoscimento ex 732 sarebbe contrario alla logica del contraddittorio, integrando una violazione dei
principi di eguaglianza e di difesa).
Limpugnazione non ha effetto sospensivo. La decisione della corte dappello pu essere di inammissibilit
se difettino uno o + presupposti per il riconoscimento oppure di riconoscimento.
6. Art 741 consente al privato di sollecitare il riconoscimento delle disposizioni civili di sentenze penali
straniere, il riconoscimento delle disposizioni civili, con la relativa immediata esecutoriet, pu essere
deliberato dalla corte dappello nellatto di dichiarare il riconoscimento della sentenza straniera ai fini penali
CONSEGUENZA = la celebrazione di un procedimento cumulativo nel quale la competenza e gli sviluppi
procedimentali seguono gli schemi tipici della richiesta promossa dal procuratore generale dato che vige il
principio di accessoriet dellazione civile.
COMPETENTE a deliberare per il riconoscimento delle disposizioni civili di sentenze penali la sezione
penale della corte dappello perch preclusa allinteressato ex art 796 cpc lazione. Il rito quello camerale
incidentale (al privato consentita unattiva partecipazione processuale documentando la propria tesi al
riconoscimento del giudicato straniero). In sede di deliberazione sulla domanda del privato, la corte effettua

242

un controllo sui presupposti. La decisione data con sentenza ricorribile per cassazione
Il riconoscimento per lesecuzione della penale: art 731 una previsione ponte per agevolare
lapplicazione della normativa pattizia ratificata ma ancora sprovvista del deposito formale della ratifica, non
troverebbe altrimenti spiegazione logica il riferimento del 731/1 allesistenza di un accordo internazionale
tout court, laddove nel preambolo art 2 legge delega richiede rigorosamente ladeguamento alle norme delle
convenzioni internazionali ratificate dallItalia. Il legislatore delegato ha ritenuto che in tema di
cooperazione internazionale allesecuzione fosse da agevolare loperativit della normativa internazionale in
corso di perfezionamento. A riprova di questo atteggiamento sta la previsione non dellesecuzione
automatica della disciplina internazionale non ratificata, ma del doppio filtro rappresentato dal vaglio del
ministro della giustizia e della corte dappello investita dal procuratore generale.
ASPETTO IMPORTANTE = determinazione della pena da eseguire in concreto (art. 735). Nel caso si
sovrappongono/integrano due criteri in funzione di proporzionalit e adeguatezza:
Per un verso rileva la natura della pena irrogata allestero
Per altro verso rileva la pena prevista per lo stesso fatto dalla legge italiana
(ES: nei rapporti con uno Stato ove sia possibile infliggere la pena capitale o non operi alcun tetto al cumulo
delle pene detentive, in presenza di convenzione, alla pena di morte dovrebbe sostituirsi lergastolo e alla
pena detentiva temporanea la reclusione per un tempo non superiore a 30 anni. Con ulteriore limitazione a
tutela della persona, per cui tale quantit non pu eccedere il limite massimo previsto per lo stesso fatto
dalla legge italiana ed in nessun caso pu essere + grave di quella stabilita nella sentenza straniera.
Analogamente deve procedersi per quanto riguarda la sospensione condizionale della pena e la liberazione
condizionale)
previsto anche un meccanismo per lapplicazione di misure cautelari personali (art 736) e reali (artt. 737737 bis).
Effettuato il riconoscimento con sentenza irrevocabile, la pena nella misura rideterminata deve essere
eseguita alla stregua della legge italiana (stesso per la confisca), cio la custodia cautelare e la pena presofferta sono computate nella pena da eseguire. Le pene pecuniarie vanno liquidate sullammontare indicato
ne dispositivo della sentenza straniera
Lart.739 indica il NE BIS IN IDEM INTERNAZIONALE che un baluardo contro possibili abusi,
escludendosi che la persona condannata con sentenza riconosciuta possa essere estradata allestero ovvero
sottoposta a procedimento penale per lo stesso fatto anche se diversamente considerato nel
titolo/grado/circostanze.
Lesecuzione allestero di sentenze penali italiana = i detenuti che espiano la pena lontano dallo Stato di
origine soffrono disagi. Le difficolt/discriminazioni portano allisolamento. Essi sono quasi esclusi dalla
possibilit di istruirsi e migliorare la loro preparazione e di organizzare il tempo libero.
Al fine di favorire il reinserimento sociale dei condannati nato listituto dellesecuzione allestero dei
giudicati italiani. Per rendere effettivo questo meccanismo occorrono i presupposti e l'esistenza di una
disponibilit reciproca da parte dello Stato straniero.
Art 742
Il trasferimento dellesecuzione subordinato allavverarsi di due condizioni:
Consenso liberamente prestato dal condannato eccezionalmente si prescinde dal consenso quando
linteressato si trovi gi in territorio straniero e lestradizione stata negata o non possibile.
Identit strutturale dellesecuzione allestero per il recupero dei condannati
LEGITTIMAZIONE alla domanda del ministro della giustizia, previa deliberazione favorevole della corte
dappello competente per territorio promossa dal procuratore generale. Il procedimento quello camerale
incidentale la decisione ha forma di sentenza ed ricorribile.
Il CONSENSO deve essere acquisito dal giudice procedente o dallautorit consolare italiana se il
condannato allestero esclusa lacquisizione da parte di un giudice dello stato straniero art 743 e il
condannato deve essere informato delle conseguenze del suo consenso 742/2.
Lart 744 per il rispetto dei diritti umani (oltre che rifarsi alle finalit educative e di reinserimento sociale del
condannato) elenca i presupposti impeditivi, in presenza dei quali al ministro precluso il richiedere e
lattuare il trasferimento dellesecuzione allestero.
Se ammissibile lesecuzione allestero di una pena restrittiva della libert personale e il condannato
allestero art 745/1 impone al ministro di richiedere ladozione della custodia cautelare e le modalit
attuative della misura sono disciplinate dalla legge straniera
Art 745/2 = parla del caso in cui venga domandata lesecuzione allestero di una confisca e il ministro ha la
facolt di richiedere il sequestro in funzione cautelare.

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Art 746 = effetti del trasferimento di giurisdizione di esecuzione; due conseguenze:

a) lesecuzione penale sul territorio nazionale sospesa dal momento in cui ha inizio lesecuzione allestero
e per tutta la sua durata
b) la pena interamente espiata per la legge straniera non pu + essere esecutiva in Italia

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