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CAPITOLO PRIMO

STATO E FUNZIONE NORMATIVA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE

1.Lo stato come soggetto di diritto internazionale

Tradizionalmente quando ci si riferisce al DIRITTO INTERNAZIONALE, si fa riferimento a quel “sistema di


regole e di principi deputati a disciplinare la vita della Comunitá internazionale, ossia le relazioni tra gli enti
che ne fanno parte”.

Dunque di riflesso quando si parla di soggetti del diritto internazionale, si fa riferimento a quegli enti idonei
ad assumere la titolaritá di situazioni giuridiche soggettive che traggono origine proprio dalle regole e dai
principi cui abbiamo appena fatto riferimento.

A tal proposito è interessante valutare come, nell’ordinamento internazionale, manchi una NORMA
ATTRIBUTIVA DELLA PERSONALITÁ GIURIDICA. (A tal proposito la tesi opposta secondo la quale la presenza
di una norma di questo genere non potrebbe negarsi rimane una mera speculazione teorica).
Dunque al fine di comprendere quelli che sono i REQUISITI TIPICI DI UNA PERSONA INTERNAZIONALE, non
resta che affidarsi ad un ragionamento logico-induttivo, attraverso l’analisi delle norme internazionali
vigenti al fine di comprendere le caratteristiche dei soggetti cui tali norme sono rivolte.
Una delle norme più significative in materia è quella relativa al “ divieto dell’uso della forza” di cui all’art 2
par. 4 della Carta delle Nazioni Unite:

- Gli stati membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della
forza, sia contro l’integritá territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi stato, sia in qualunque
altra maniera incompatibile con i fini delle NU.

Ragionando dunque induttivamente, alla luce di tale norma, è possibile enucleare quelli che sono i due
requisiti sui quali poggia la NOZIONE DI STATO:

1) EFFETTIVITÀ

Ossia l’esistenza di un territorio entro il quale lo Stato esercita effettivamente il potere di governo, e senza
il quale non sarebbe possibile rivendicare alcuna integrità territoriale.

A tal proposito nonostante parte della DOTTRINA tenda sempre più a mettere in discussione tale requisito,
esso continua a rappresentare un requisito essenziale ai fini della nascita di uno stato.
In questo senso dunque la dichiarazione unilaterale di indipendenza del 2008 del KOSOVO non gli valse
l’acquisizione dello status di persona giuridica, proprio in ragione dell’assenza del requisito dell’effettività.

2) INDIPENDENZA

Essa si realizza e ha luogo laddove vi sia un ordinamento originario che non dipenda da quellodi un altro
stato e di cui, in genere, la presenza di un testo costituzionale rappresenta uno dei sintomi più significativi.

Dunque EFFETTIVITÁ e INDIPENDENZA, che in definitiva integrano la dimensione esterna ed interna dello
Stato, rendono quest’ultimo un soggetto di diritto internazionale.
È chiaro dunque che l’assenza originaria/sopravvenuta di uno dei due requisiti comporta che la persona
internazionale dello Stato non nasca affatto oppure che si estingua.

Vediamo dunque una serie di ipotesi nelle quali non si possa parlare di Soggettivitá internazionale:

- STATI FALLITI, ossia quegli Stati che, a seguito di conflitti armati siano andati incontro ad un collasso
totale delle strutture essenziali su cui essi poggiavano (Carenza di effettivitá).

Pensiamo al caso della Somalia, la quale dopo la deposizione del dittatore Siad Barre è stata caratterizzata
da una situazione di totale anarchia ove il potere veniva esercitato dai cd. Signori della guerra su base
feudale.

- STATI FEDERATI (lander tedeschi oppure gli Stati federali statunitensi), ove è chiaro che le
articolazioni di uno Stato federale non godono di una personalità distinta da quello dello Stato cui
appartengono ( california non gode di personalità distinta rispetto agli USA).

- STATI FANTOCCIO, ossia quegli stati che, formalmente autonomi, sono sostanzialmente sottoposti
al controllo di un altro stato (difetto di indipendenza).

Pensiamo al controllo esercitato dalla Turchia sulla REPUBBLICA TURCO-CIPRIOTA, controllo tanto
penetrante da configurare un rapporto di completa dipendenza della seconda rispetto alla prima.

Nell’ambito poi della SOGGETTIVITÁ DELLO STATO, bisogna valutare quelli che sono i fenomeni di
successione, ossia tutti quei casi in cui uno Stato si sostituisca ad un altro nel governo di un certo territorio.
È chiaro dunque che se uno Stato (ex repubblica federale di Jugoslavia ad esempio) si smembra e sul suo
territorio si formano dei nuovi Stati, la soggettivitá spetterà solo a questi ultimo, mentre lo STATO
SMEMBRATO non potrá che estinguersi come persona internazionale.

In dottrina è poi diffusa l’opinione secondo cui andrebbe respinta l’idea di alcuni Stati di legare la
SOGGETTIVITÁ al possesso di altri requisiti quali:

1) Il riconoscimento della soggettivitá (Stato preesistente riconosce altro Stato come soggetto
internazionale).

Esso è un atto unilaterale attraverso cui uno Stato preesistente riconosce un altro Stato quale soggetto
dell’ordinamento internazionale, considerandolo dunque idoneo a farne parte con tutto ció che ne
consegue in termini di diritti ed obblighi.
Pensiamo all’atto con cui gli USA nel 1979 hanno riconosciuto il governo della Repubblica popolare Cinese
come unico governo legittimo della Cina, e considerato dunque Taiwan parte integrante del territorio
cinese.

L’atto di riconoscimento peró non ha efficacia costitutiva ai fini della personalità ma rivela piuttosto la
disponibilitá di uno Stato ad instaurare relazioni internazionali con un altro Stato (quello destinatario del
riconoscimento).
Inoltre va sottolineato come sarebbe necessario e sufficiente il rispetto dei due requisiti su menzionati
(EFFETTIVITÁ e INDIPENDENZA).
Chiaramente non puó negarsi come il RICONOSCIMENTO, una volta effettuato, produca un efficacia
preclusiva , nel senso di impedire allo Stato che lo compie di contestare, successivamente, la soggettività
dello Stato riconosciuto.

2) Rispetto di taluni valori fondamentali dell’ordinamento internazionale e conseguente


disconoscimento

In questo caso facciamo riferimento all’ipotesi limite nella quale, in virtù delle violazioni di taluni valori
fondamentali, lo Stato ritenuto responsabile venga disconosciuto dalla Comunità internazionale nel suo
complesso.
Pensiamo al caso della RHODESIA DEL SUD, proclamatasi indipendente nel 1965, ma disconosciuta per la
violazione della norma cogente in tema di apartheid.

Anche in questo caso l’atto di disconoscimento riveste una valenza meramente politica e non è in grado di
incidere sulla soggettività di uno Stato che goda dell’effettività e dell’indipendenza, ma è anche vero che se
per SOGGETTIVITÀ si intende l’idoneità ad essere destinatari di diritti ed obblighi, l’ISOLAMENTO TOTALE
conseguente all’atto di disconoscimento, finirebbe per rendere tale idoneità solo ipotetica, non
permettendo allo Stato in questione di poter accedere ad alcuna situazione di “sociabilità” con gli altri Stati.
Inoltre l’atto di disconoscimento, si distingue da quello di riconoscimento, in virtù della sua natura
sanzionatoria.

Ad ogni modo l’atto di disconoscimento, presuppone che esso abbia luogo successivamente alla nascita
dello Stato.
Per questo motivo non persuade l’idea secondo la quale uno Stato, per divenire soggetto sarebbe tenuto
come condizione preliminare al rispetto di taluni valori fondamentali dell’ordinamento internazionale,
anche perché come afferma Conforti affinchè uno Stato sia in grado di rispettare tali valori esso deve giá
esistere come persona giuridica.

2.La circolarità tra fonti e Stato nel diritto internazionale

La personalitá internazionale comporta non solo l’attitudine a divenire destinatari di diritto ed obblighi, ma
anche il potere di creare diritto.
Ció è vero in particolare in riferimento agli Stati, si che in virtu dell’assenza di un legislatore internazionale
la funzione di produzione normativa è affidata essenzialmente a questi ultimi.
Vi è dunque una sorta di circolaritá tra fonti e Stati:

- Per un verso, le fonti rivelano i requisiti a cui uno Stato deve rispondere per acquisire personalitá
giuridica

- Per altro verso, gli Stati sono gli artefici principali delle fonti

Quanto all’ASSENZA DI UN LEGISLATORE INTERNAZIONALE, esso è un dato empirico difficilmente


contestabile.
Ci si è infatti a lungo chiesti se fosse possibile riconoscere una funzione normativa agli organi politici delle
NU, anche se dal punto di vista tecnico una conclusione di questo genere resta poco plausibile alla luce
soprattutto dell’asimmetria macroscopica che caratterizza ancora oggi il sistema delle NU.
E infatti:
- L’assemblea generale, unico organo rappresentativo di tutti gli stati, non esercita poteri vincolanti

- Il consiglio di sicurezza, che è dotato di poteri vincolanti, invece è formato da soli 15 stati di cui 5
(Usa, Francia, Cina, UK, Russia) a titolo permanente e con diritto di veto.

CAPITOLO SECONDO
IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE

1.Introduzione

L’art 38 par.1 dello statuto della CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA, ossia il principale organo giudiziario
delle NU, indica quelle che sono le fonti cui la Corte puó attingere per decidere le controversie che le
vengono sottoposte.
Tale articolo fa riferimento a:

a) CONVENZIONI INTERNAZIONALI (TRATTATI) , sia generali che particolari, che stabiliscono norme
espressamente riconosciute dagli Stati in lite

b) CONSUETUDINE INTERNAZIONALE (CONSUETUDINE) , come prova di una pratica generale accettata


come diritto

c) PRINCIPI GENERALI RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI

Tale norma rappresenta senz’altro una delle disposizioni più complete che esistano nella materia in
oggetto, nonostante si discuta in dottrina tanto della sua esaustivitá tanto della sua capacità di fungere da
norma sulle fonti del diritto internazionale in senso proprio.

Ad ogni modo va sottolineato come la conformazione dell’art 38 (TRATTATI – CONSUETUDINE), rifletta una
logica perlopiù giudiziaria, ossia quello che è il modo in cui la CIG dovrebbe risolvere la controversia nel
caso concreto.

Viceversa, secondo una logica GERARCHICA, l’ordine dovrebbe essere invertito:

- Fonti di primo grado, dovrebbero essere le NORME CONSUETUDINARIE, in quanto norme base
dell’ordinamento internazionale che non traggono la propria origine da una norma superiore ma
che emergono quali norme PRESUPPOSTE e non poste.

- Fonti di secondo grado, dovrebbero essere i TRATTATI, nella misura in cui essi traggono la loro forza
giuridica dalla norma consuetudinaria pacta sunt servanda e relativamente al fatto che a
prevederne la relativa disciplina generale sono sempre consuetudini.
Tale apparente incongruenza tra la lettera dell’art 38 e quella che appare come logica gerarchica, è
superata dal fatto che tale sistemazione gerarchica appena descritta non fa si che i trattati contrari alle
norme consuetudinarie siano invalidi.
Le norme consuetudinarie sono infatti, sicuramente sovraordinate ai trattati ma anche flessibili, si da poter
essere derogate dal diritto convenzionale che emerge come una sorta di lex specialis rispetto alla
consuetudine; le regole pattizie infatti avendo natura particolare prevalgono solitamente sul diritto
consuetudinario e l’art 38 in un ottica giudiziaria, si limita a prenderne atto.
Chiaramente la flessibilitá e derogabilitá delle norme consuetudinarie viene meno in relazione a quelle che
sono le cd. Norme cogenti che sono per loro natura inderogabili.

(L’articolo indica come superiori i trattati alla consuetudine, anche se poi valutando la gerarchia delle fonti
sono le consuetudini ad essere superiori. Di fatto peró poiché i trattati e quindi il diritto convenzionale è di
norma piu specifico della consuetudine di fatto esso prevale in quanto lex specialis. Chiaramente il diritto
convenzionale non puó derogare lo ius cogens).

2.La consuetudine

Secondo BOBBIO, la nostra tradizione giuridica è dominata dalla distinzione tra due tipiche modalità di
produzione del diritto:

1) La LEGGE, che non è altro che un modo riflesso, artificiale, cosciente e formale di produrre norme,
si che il diritto nascerebbe dalla societá attraverso l’intermediazione di un potere organizzato

2) La CONSUETUDINE, che è un modo spontaneo, naturale, incosciente ed informale di produrre


diritto, una modalità che nasce direttamente dai conflitti sociali esistenti in una determinata
società.

Tale definizione di Bobbio della consuetudine, è comunque suscettibile di accoglimento solo in parte in
quanto oggi le norme consuetudinarie disciplinano interessi non solo contrapposti, ma anche CONDIVISI
(pensiamo alla tutela di alcuni diritti fondamentali).
Chiaramente come abbiamo giá sottolineato, l’assenza di un legislatore internazionale e di un potere
organizzato investito di potere normativo, fa si che la consuetudine, che spesso negli ordinamenti interni
acquisisce un ruolo di secondo piano, finisca inevitabilmente per assumere una posizione preminente e di
primo piano nel diritto internazionale.

In particolare, in linea con la definizione ex art 38 par.1 b) dello statuto CIG, una norma consuetudinaria
puó dirsi esistente allorquando ricorrano cumulativamente due elementi:

1) LA DIUTURNITAS (prassi, elemento oggettivo)

2) LA OPINIO IURIS AC NECESSITATIS (elemento soggettivo).


DIUTURNITAS (elemento oggettivo).

Quanto alla diuturnitas, essa ha luogo ogniqualvolta vi sia un comportamento sufficientemente omogeneo
e ripetuto nel tempo ad opera della MAGGIOR PARTE DEGLI STATI.
Tale elemento, connaturato al concetto stesso di consuetudine, necessita peró di alcune precisazioni:

•In primo luogo, il COMPORTAMENTO rilevante ai fini della nascita di una norma non scritta puó assumere
forme diverse e chiaramente include:

- la prassi interna (intesa in senso ampio, in quanto include la prassi costituzionale, legislativa,
giurisprudenziale, amministrativa)

- la prassi diplomatica, convenzionale ecc…

Dunque ad esempio l’operatore giuridico, puó ricavare l’esistenza di una consuetudine dalle Costituzioni di
paesi diversi, in relazione alla ripetizione di una certa clausola in un numero consistente di trattati, o ancora
da atti di organizzazioni operanti in contesti geografici e materiali differenti.

• In secondo luogo, dobbiamo valutare il fattore TEMPO.


Nonostante esso non si presti ad essere misurato con certezza, resta il fatto che una certa costanza del
comportamento sia comunque necessaria, si che non vi sarebbe spazio per la categoria, riconosciuta da
parte della dottrina, delle cd. CONSUETUDINI ISTANTANEE, ossia quelle consuetudini che si formerebbero
con la sola OPINIO, senza bisogno di una prassi sufficientemente duratura.

In questo caso, non vale richiamare quelle che sono le ipotesi esistenti, al fine di suffragare l’esistenza di tali
consuetudini istantanee.
Ad esempio viene spesso richiamato quello che è il caso della norma che attribuisce allo Stato costiero, il
potere esclusivo di sfruttare le risorse della piattaforma continentale (ossia il prolungamento naturale
della terraferma che si mantiene ad una profondità costante fino a precipitare negli abissi).
Tale norma citata, consiste in un principio imposto in un primo momento, e con efficacia immediata (da qui
il fatto che venga usato come esempio per suffragare esistenza consuetudini istantanee) dagli USA nel
1945, e successivamente oggetto di adesione da parte di tutti gli Stati costieri, i quali hanno nel corso del
tempo tenuto un comportamento costante ed uniforme a quanto imposto dagli USA.

In questo caso va sottolineato come, la norma consuetudinaria si sia affermata non in virtù della decisione
improvvisa degli USA, ma alla luce proprio del fatto che i paesi costieri vi abbiano poi aderito tenendo un
comportamento costante ed uniforme.

• In terzo luogo, quando si parla di MAGGIOR PARTE DEGLI STATI, il criterio non è di natura quantitativa
(ossia valutato in relazione alla maggioranza assoluta degli Stati che compongono la comunitá
internazionale), bensì di natura RAPPRESENTATIVA/QUALITATIVA, nel senso che per aversi una
consuetudine è necessario che il comportamento rilevante provenga da un gruppo di Stati che, possa
considerarsi eterogeneo.
Chiaramente una volta che la consuetudine si è formata, uno Stato non puó sottrarsi unilateralmente agli
obblighi che ne discendono.
LA DOTTRINA DELL’OBIETTORE PERSISTENTE.

Una situazione differente sembra invece prospettarsi quando uno Stato, nella fase di formazione di una
consuetudine, vi si OPPONGA PERSISTENTEMENTE.
In questo caso, secondo la regola del cd.PERSISTENT OBJECTOR, lo Stato obiettante nel momento in cui la
norma dovesse poi venire ad esistenza non ne sarebbe vincolato.
In particolare viene stabilito che:

- laddove uno Stato abbia contestato una regola di natura consuetudinaria in fase di formazione, la
regola non è opponibile allo Stato in questione fino a quando mantiene la sua obiezione

- l’obiezione dev’essere espressa CHIARAMENTE, RESA NOTA AGLI ALTRI STATI e MANTENUTA
PERSISTENTEMENTE

Tale regola troverebbe conferma in alcune decisioni e riposa sulla cd. CONCEZIONE CONTRATTUALISTICA
DELLA CONSUETUDINE, ossia sull’idea secondo cui la consuetudine non sarebbe altro che un accordo
tacito, come tale vincolante solo ed esclusivamente tra gli Stati che, con i fatti, vi abbiano acconsentito.

In particolare si fa riferimento soprattutto a tal proposito alla decisione contenuta nella SENTENZA CIG NEL
CASO DELLE PESCHERIE (UK C. NORVEGIA 1951).
La Corte infatti, fu chiamata a decidere in che misura una norma consuetudinaria, relativa al limite esterno
del mare territoriale e di cui il UK pretendeva l’esistenza, si applicasse alla Norvegia.
La CIG concluse che essa non si applicasse alla Norvegia in quanto lo Stato si oppose in maniera persistente
alla sua formazione ed applicazione, si che in relazione alla dottrina dell’obiettore persistente non doveva
esservi sottoposta.
Fu infatti stabilito che nonostante molti Stati abbiano acquisito la regola delle 10 miglia, avendo altri Stati
adottato un limite diverso, cio fa si che la relativa norma non abbia acquisito l’autoritá di una regola
generale di diritto internazionale.

Ad ogni modo tale sentenza, in nessun modo consente di superare la contraddizione insita nella
CONCEZIONE CONTRATTUALISTICA DELLA CONSUETUDINE.
A tal proposito giova ricordare come la consuetudine “generale” vincola non solo gli Stati che si opposero
alla formazione, ma addirittura gli Stati nuovi, che non abbiano avuto neanche la possibilità di esprimere il
proprio punto di vista.
L’autore valuta poi la posizione recentemente espressa dalla COMMISSIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
NEI LAVORI IN MATERIA DI CONSUETUDINE, nella quale la commissione nel confermare la regola del
persistent objector non fa altro che richiamare la sentenza nel caso delle Pescherie e altre decisioni che se
da un lato fanno proprio il ragionamento affrontato dalla CIG nella sentenza PESCHERIE, dall’altro
costituiscono una prassi troppo esigua per affermare la natura generale della regola (quella del persistent
objector).
OPINIO IURIS AC NECESSITATIS (ELEMENTO SOGGETTIVO).

L’elemento soggettivo della consuetudine si realizza allorquando gli stessi Stati che hanno dato origine a
una pratica costante e uniforme l’accettino come socialmente (opinio necessitatis) e giuridicamente
(opinio iuris) doverosa.
Dunque , almeno in un PRIMO MOMENTO, gli Stati assumerebbero una determinata linea di condotta,
ritenendola doverosa sul piano SOCIALE, fino a quando tale doverosità, grazie alla formazione della
consuetudine, acquisirebbe valenza giuridica.

La rilevazione dell’elemento soggettivo, non è agevole in quanto impone di ricercare le ragioni psicologiche
che spingono uno Stato ad adottare taluni comportamenti, piuttosto che altri.
Da qui emerge l’idea per cui “ il sentimento degli Stati si indurrebbe dai medesimi accadimenti reali la cui
accumulazione costituisce la prassi degli Stati”.
Detto in altri termini, la OPINIO IURIS (elemento soggettivo) e la PRASSI (elemento oggettivo) sarebbero
due inseparabili lati della stessa medaglia; ambedue necessari per far si che una norma consuetudinaria
possa dirsi presente ed operante nella comunitá internazionale.

D’altro canto la difficoltà di accertare l’elemento soggettivo in altro modo si riscontra anche negli
ordinamento interni, ad esempio con riferimento alle CONSUETUDINI COSTITUZIONALI, ossia quelle
deputate di norma a disciplinare i rapporti tra organi costituzionali.
Anche in questi casi infatti l’elemento soggettivo viene desunto dagli stessi atti e fatti normativi che
costituiscono l’elemento oggettivo.

ESEMPI DI NORME CONSUETUDINARIE. LA SOVRANITÁ TERRITORIALE

Tra le norme consuetudinarie la cui esistenza è incontestabile, vi è senz’altro quella sulla SOVRANITÀ
TERRITORIALE, ossia quella norma secondo la quale ogni Stato, in via esclusiva, esercita il potere di
governo sulla sua comunità territoriale, ovvero sugli individui e i beni che ivi si trovano. Chiaramente tale
potere non puó essere esercitato sul territorio di un Paese straniero, a meno che quest’ultimo non vi
acconsenta.

Strettamente collegate al concetto di sovranità, vi sono due questioni ulteriori:

1) IL CONCETTO DI DOMINIO RISERVATO

Esso indica tutte le materie che per il loro carattere intrinsecamente interno non possono formare oggetto
di obbligazioni internazionali.
Poiché chiaramente il diritto internazionale è vincolante per tutti gli Stati, la MAGGIORE o MINORE
ampiezza del dominio riservato dipende dal numero e dall’ambito applicativo di trattati cui lo Stato abbia
aderito (maggiore è il numero di trattati minore sarà l’ampiezza del cd. Dominio riservato).

Dunque emerge come il concetto di DOMINIO RISERVATO sia un concetto fortemente dinamico; basti
pensare alla materia della TUTELA DEI DIRITTI UMANI, materia inizialmente riservata alla competenza
esclusiva statale e poi divenuta oggetto di una cospicua disciplina internazionale.
2) POTERI CHE UNO STATO PUÓ ESERCITARE NEI CONFRONTI DEI CITTADINI STRANIERI PRESENTI NEL
PROPRIO TERRITORIO (poteri che Italia puó esercitare su giapponese in Italia).

Dunque qualora gli individui presenti sul territorio siano cittadini di uno Stato estero, il diritto
consuetudinario pone una duplice regola:

- La prima è quella secondo cui uno Stato puó pretendere determinati comportamenti da uno
straniero SOLO laddove esista un collegamento sociale tra lo straniero e lo Stato (ospitante), e in via
tra l’altro proporzionale all’intensità di tale collegamento.

Ad esempio prestazioni di carattere fiscale, saranno esigibili dallo Stato ospitante purchè le circostanze del
caso concreto lo permettano (pensiamo allo straniero che svolga attivitá commerciali nello Stato ospitante).

- La seconda regola, è quella che disciplina il cd. Obbligo di protezione degli stranieri, che comporta
il dovere per ogni Stato di prevenire e di punire qualsivoglia offesa ai danni della persona o dei beni
dello straniero.

A tal proposito ricordiamo il cd. CASO REGENI, relativamente ad un cittadino italiano ucciso in circostanze
ancora da chiarire durante un soggiorno di ricerca a Il Cairo (Egitto).
A distanza di più di tre anni dalla morte, il fatto che siano ancora in corso indagini e che nessun giudizio sia
stato instaurato, pone dei seri dubbi circa l’adempimento del dovere di repressione che grava in questo
caso sull’Egitto ( stato ospitante).

ESEMPI DI NORME CONSUETUDINARIE CHE TRAGGONO ORIGINE DALLA


VIOLAZIONE DI CONSUETUDINI PREESISTENTI: L’IMMUNITÀ DEGLI STATI DALLA
GIURISDIZIONE CIVILE STRANIERA

Facciamo riferimento alle ipotesi nelle quali la violazione di una consuetudine porti al superamento della
consuetudine stessa.
Talvolta infatti gli accadimenti idonei a provare l’esistenza di una norma consuetudinaria possono
consistere nella violazione di una consuetudine preesistente, ma nel convincimento che essa sia tuttora in
vigore.
Dunque lo STATO non contesta l’esistenza della norma (come fa ad esempio l’obiettore persistente) ma
sceglie consapevolmente di violarla, con l’aspettativa che se ne formi una nuova.

In questo caso si tratta di un comportamento che se rimane isolato, non incide in alcun modo sulla validità
della consuetudine violata, ma che se seguita da un numero crescente e rappresentativo di Stati, pone le
premesse affinchè quella consuetudine venga superata.

Una norma consuetudinaria che si è formata grazie al superamento del diritto consuetudinario preesistente
è quella sull’IMMUNITÀ DEGLI STATI DALLA GIURISDIZIONE STRANIERA, cioè la norma per cui uno Stato
sovrano non puó essere convenuto in giudizio da soggetti privati, dinanzi al tribunale di altro Stato, a meno
che non vi acconsenta.
(Secondo questa norma quindi Italia non puó essere convenuta in giudizio da soggetto privato dinanzi al
tribunale Spagnolo).
In particolare è venuta così meno la REGOLA DELL’IMMUNITÁ ASSOLUTA, ed ha finito per affermarsi la cd.
DOTTRINA DELL’IMMUNITÀ RISTRETTA.
Secondo tale teoria affermatasi col passare del tempo, gli Stati sono immuni dalla giurisdizione straniera
SOLO in ordine agli atti iure imperii (ossia quelli di natura pubblica o compiuti nell’esercizio di funzioni
pubbliche) e non In relazione a quelli iure gestionis (di natura privata o compiuti nell’esercixio di funzioni
private).
La regola dell’IMMUNITÀ RISTRETTA, originariamente emersa nella giurisprudenza delle corti italiane e
belghe, e la cui applicazione in un momento iniziale fu osteggiata da diversi Stati per violazione del diritto
consuetudinario, prima di incontrare il favore degli stessi Stati.
Tra l’altro nulla esclude che la regola si evolva in futuro.

In particolare due sono a questo punto le questioni da valutare a tal proposito:

1) LA NECESSITÀ E DIFFICOLTÀ DI DISTINGUERE TRA ATTI PUBBLICI E ATTI PRIVATI, specie in


riferimento ai rapporti di lavoro (è necessario operare tale distinzione in quanto secondo la
dottrina dell’immunità ristretta, lo Stato sarebbe immune solo in relazione agli atti iure imperio)

A tal proposito pensiamo al caso tipico di un cittadino che lavori nello Stato del foro giurisdizionale, ma per
un paese straniero (cittadino italiano impiegato presso il consolato americano di Napoli).
In un caso come questo, laddove sorga una CONTROVERSIA TRA LAVORATORE E STATO STRANIERO (USA), è
fondamentale perimetrare la nozione di atto pubblico, in quanto trattandosi di un consolato ogni suo atto,
in via di principio, è espressione dell’esercizio di un potere pubblico e quindi risulterá coperto da immunità.

A tal proposito la DOTTRINA ha cercato di prospettare diverse soluzioni:

- Secondo un primo orientamento, i rapporti di lavoro esulerebbero dalla sfera di efficacia


dell’ordinamento interno, in quanto si tratterebbe di rapporti in cui lo Stato straniero figura come
soggetto dell’ordinamento giuridico internazionale e ricopre dunque una posizione autoritativa e di
preminenza.

- Secondo un altro orientamento, si dovrebbe prescindere dalla definizione formale del rapporto di
lavoro per utilizzare il CRITERIO SOSTANZIALE DELLA FUNZIONE. Dunque secondo tale teoria
l’immunità sussisterebbe allorchè i rspporti di impiego siano inerenti a funzioni statali esenti dalla
giurisdizione ossia ad attivià mediante le quali lo Stato esercita il proprio potere di imperio (inteso
sia come potere di comando sia come forza materiale, sia nella sua direzione all’interno sia nella
sua direzione internazionale (esterna) )

Le teorie appena menzionate presentano peró il comune difetto di estendere oltre misura la sferà
dell’immunità, finendo per riconoscere rilevanza ridotta all’esigenza sentita dai lavoratori di difendere in
giudizio i propri diritti.
In taluni paesi infatti, non è un caso, che la tendenza sia quella di trattare la questione ricorrendo a criteri
che favoriscano una maggiore giustizia sociale e riequilibrino le posizioni dello Stato e dei lavoratori.

Quanto all’ITALIA, il criterio di elaborazione giurisprudenziale maggiormente utilizzato riposava sull’idea


per cui lo STATO ESTERO non potesse essere considerato immune dalla giurisdizione in due casi:

1) Laddove il lavoratore svolgesse funzioni non collegate alle attività sovrane dello Stato datore di
lavoro (nel nostro esempio USA)

2) Oppure, a prescindere dalle mansioni, in presenza di domanda giudiziale avente ad oggetto aspetti
esclusivamente patrimoniali del rapporto di lavoro. Dunque di conseguenza era garantito il diritto
all’azione rispetto a controversie relative alla retribuzione e l’immunità nel caso in cui ad essere
contestate fossero l’assunzione o la reintegrazione nel posto di lavoro.
Nel quadro appena descritto si inserisce la CONVENZIONE DELLE NU SULLE IMMUNITÀ GIURISDIZIONALI
DEGLI STATI E DEI LORO BENI DEL 2004.
Tale convenzione non è ancora entrata in vigore, ma in materia di controversie lavorative ha già avuto un
impatto significativo, specie in relazione alla lettura che la CEDU ha dato del suo art 11.
Tale articolo 11 della convenzione in oggetto, da un lato pone la regola generale secondo cui nelle
controversie di lavoro uno Stato non puo invocare l’immunitá dalla giurisdizione straniera e dall’altro
elenca numerose eccezioni.
(Vedi nota 11 pagina 24 testo per l’articolo 11).

In diverse sentenze come quella resa nel CASO GUADAGNINO C ITALIA E FRANCIA, la CEDU si è pronunciata
nel senso che i principi di cui all’art 11 CONVENZ NU sarebbero parte integrante del diritto internazionale
consuetudinario e come tali impegnerebbero l’Italia.

Non sorprende dunque come anche la nostra CASSAZIONE si sia adeguata a questo orientamento, e abbia
utilizzato questo art 11 come parametro della compatibilità dell’immunità giurisdizionale dello stato
straniero convenuto con le garanzie del giusto processo.
Dunque ad avviso della cassazione italiana, le mansioni svolte dal lavoratore hanno efficacia dirimente e
inoltre, diversamente dal passato, le richieste di risarcimento per licenziamento illegittimo vengono
ritenute suscettibili di essere sottoposte alla giurisdizione italiana.

Chiaramente emerge qualche dubbio circa il fatto che la CEDU abbia ricondotto la norma di cui all’art 11 al
diritto consuetudinario , non avendo la corte europea accertato i due tradizionali parametri consuetudinari
(diuturnitas e opinio).
Ad ogni modo la DOTTRINA ha dimostrato come il diritto consuetudinario imporrebbe allo Stato di
riconoscere l’immunità in materia di rapporti di lavoro solo con riferimento a due tipologie di azioni:
- Quelle promosse dal personale diplomatico o consolare

- Quelle volte ad incidere direttamente sull’organizzazione interna dello Stato estero.

2)Il dovere o meno di applicare la regola dell’immunità anche laddove l’atto iure imperii consista nella
commissione di un crimine internazionale.

Tale questione si riferisce al possibile diniego dell’immunità laddove l’atto iure imperii si sostanzi in crimine
di guerra o contro l’umanità.
A tal proposito la nostra CORTE COSTITUZIONALE CON LA SENTENZA 238/2014, ha risolto la questione in
senso positivo, riconoscendo peró come a livello internazionale un’eccezione del genere non esista. (Corte
costituzionale ha riconosciuto che l’immunitá vada negata laddove atto iure imperii si sostanzi in crimine di
guerra / contro l’umanità).

IMMUNITÀ DEGLI ORGANI STRANIERI

In questo paragrafo Palombino completa il discorso sull’immunitá, valutando il tema dell’IMMUNITÀ DEGLI
ORGANI STRANIERI.
Sotto questo profilo si è soliti distinguere due tipologie di immunità:
1) IMMUNITÀ PERSONALI

Delle quali godono solo alcune categorie di organi (capo dello stato, capo di governo, ministri degli affari
esteri, agenti diplomatici) per effetto della particolare posizione che essi ricoprono.
Tale immunità serve semplicemente a consentire l’esercizio delle proprie funzioni fino a quando non cessa
la carica.

Essa consiste in diverse tutele del soggetto:

- Inviolabilitá personale
- Immunità dalla giurisdizione penale
- Immunitá dalla giurisdizione civile, seppur con qualche eccezione

2) IMMUNITÁ FUNZIONALE

Essa si riferisce alle attività svolte dagli organi nell’esercizio delle proprie funzioni e come tale i suoi effetti
perdurano anche dopo la cessazione della carica.
A tal proposito ci si chiede se sia possibile ricondurre l’immunitá funzionale ad un concetto generalmente
applicabile a tutti gli organi stranieri; vediamo due differenti orientamenti:

- Secondo l’opinione ASSOLUTAMENTE PREVALENTE, la regola sull’immunitá funzionale costituirebbe


un corollario della norma sull’immunità degli Stati dalla giurisdizione o comunque del principio del
rispetto dell’organizzazione di uno Stato straniero. In ogni caso secondo tale opinoone, l’atto
compiuto dall’individuo-organo agente in tale qualità e le attivitá dello Stato coinciderebbero, si
che l’esercizio della giurisdizione sull’uno o sull’altro andrebbe incontro ai medesimi limiti.
(Secondo questa tesi l’atto compiuto dall’individuo-organo agente coinciderebbe con quello dello
Stato e quindi sempre sottoposto all’immunità)

- Secondo un altro gruppo di autori, tale identificazione sarebbe errata in quanto la norma
sull’immunitá non potrebbe ricavarsi in base a mere valutazioni logico deduttive. Anche la prassi
suggerirebbe una soluzione differente; vedendo ad es la SENT. CASSAZ PENALE 2012, viene
affermato che gli Stati resterebbero liberi di esercitare la propria giurisdizione nei confronti degli
individui organi, a meno che non si dimostri l’esistenza di norme particolari che accordino immunitá
a specifiche categorie come quelle degli agenti diplomatici e consolari (in questo senso DE SENA).
(Secondo questa tesi si dovrebbe valutare caso per caso se l’atto dell’individuo organo vada o meno
protetto da immunità).

Questa seconda opinione è sicuramente la più aderente alla realtà, ma anche sintomatica di quella che è la
grey area in cui si trova il regime che regola la materia. In questo caso infatti il fatto che non si sia ancora
formata definitivamente la norma consuetudinaria, fa si che gli Stati possano adottare comportamenti
differenti senza necessariamente discostarsi da quanto prescritto dal diritto internazionale (appunto in
quanto la norma consuetudinaria non si è ancora cristallizzata definitivamente).

Ad ogni modo, a prescindere dalla soluzione corretta in senso assoluto, la DOTTRINA è concorde nel
sottolineare come l’immunitá funzionale dell’organo non possa essere invocata in riferimento alla
commissioni di crimini internazionali ne davanti a tribunali interni o penali internazionali.
CONCEZIONI ETERODOSSE DI CONSUETUDINE

Vediamo in particolare quella che è la concezione di consuetudine enucleata da ANTHEA ROBERTS.


Secondo tale teoria le norme consuetudinarie verrebbero ad esistenza attraverso un processo di mutuo
aggiustamento tra prassi (oggettivo) e opinio (soggettivo) fino al raggiungimento di un punto di
equilibrio.
Dunque, posto che la prassi si presterebbe a plurime letture, l’interpretazione da scegliere dovrebbe essere
quella che riflette maggiormente l’opinio degli Stati.

Tale tesi viene peró criticata in quanto, qualora accolta, porterebbe a risultati discutibili.
In particolare taluni autori hanno utilizzato la tesi della Roberts per affermare l’esistenza di consuetudine
per cui graverebbe sugli Stati l’obbligo di garantire l’accesso all’acqua.
Dunque in questo caso l’opinio manifestata dagli Stati attraverso l’adozione della RISOLUZIONE DEL 2010
SUL DIRITTO ALL’ACQUA, suggerirebbe di leggere quella prassi nel senso dell’esistenza di una consuetudine;
in questo caso peró è evidente la contraddizione logica in cui tale teoria finisce col cadere, in quanto se è
vero che prassi e opinio sono due lati della stessa medaglia, è anche vero che se la prassi non è chiaramente
rilevabile tanto meno lo potrá essere la opinio.

Dunque affermare che esista una consuetudine per il solo fatto che gli Stati abbiano dichiarato un principio,
comporterebbe un’operazione arbitraria e sganciata dalla logica. Ció che realmente conta non è ció che gli
Stati dichiarino, ma piuttosto ció che gli Stati fanno in concreto.
Nel caso di specie infatti buona parte dei membri delle NU ha votato a favore della dichiarazione del 2010,
senza tuttavia adoperarsi affinchè il suo contenuto venisse applicato.

CONSUETUDINI REGIONALI E LOCALI

Facciamo riferimento a due particolari tipologie di consuetudini, le quali si pongono a metá strada tra la
concezione classica della consuetudine e l’accordo internazionale.

- Le consuetudini regionali, sono quelle consuetudini vincolanti per un gruppo di Stati appartenenti a
un ambito geografico limitato

- Le consuetudini locali, sono invece quelle che vincolano due soli Stati.

Ció che caratterizza queste tipologie di consuetudini è lo STANDARD DI PROVA richiesto per il loro
accertamento, che risulta senz’altro più complesso e alto.
A tal proposito, come affermato dalla CIG nella sentenza nell’affare sul diritto d’asilo del 1950 (Colombia
c.Perù), lo Stato che le invoca deve non solo provare i classici elementi oggettivo/soggettivo, ma anche
che tutti gli altri Stati ne abbiano accettato, sia pure implicitamente, il carattere vincolante.
Ci si trova dunque al cospetto di veri e propri accordi taciti.

Un esempio di CONSUETUDINE REGIONALE è quella formatasi all’interno degli Stati che fanno parte del
Consiglio d’Europa, e valutata dal tribunale di Roma in un’ordinanza del 2001.
In tale ordinanza si sottolinea come in relazione all’art 3.3 della Convenzione europea di assistenza
giudiziaria in materia penale, lo Stato destinatario della rogatoria deve:

- Trasmettere semplici copie o fotocopie dei fascicoli o documenti richiesti munite di certificazioni di
conformità
Tale articolo nel corso del tempo è stato interpretato difformemente, in virtù tanto dello sviluppo
tecnologico tanto di quello della criminalità stessa.
Si è infatti instaurata tra gli Stati firmatari una prassi in base alla quale tale obbligo di cooperazione in
materia penale, viene ormai ritenuto adempiuto mediante l’invio degli atti con una formale nota di
trasmissione da parte dell’autorità giudiziaria remittente, la quale ha per consuetudine sostituito
l’attestato di conformitá dei singoli atti!!!.
Secondo dunque il tribunale di Roma, si è così cristallizzata una consuetudine regionale, alla cui formazione
avrebbero contribuito non solo prassi e opinio, ma altresì il consenso manifestato da tutti gli Stati che
aderiscono alla convenzione.

Nota: la rogatoria internazionale è una forma di cooperazione giudiziaria tra autoritá giurisdizionali
appartenenti a paesi diversi e sono funzionali al compimento di atti processuali, come ad es l’assunzione di
mezzi probatori.

2.1 La codificazione del diritto consuetudinario

L’esigenza di codificazione del diritto consuetudinario è sempre stata particolarmente sentita, anche
anteriormente all’adozione della CARTA DELLE NU, basti pensare alle Convenzioni dell’Aja del 1899 e del
1907 sugli usi e le leggi di guerra.

Ad ogni modo è la stessa Carta delle NU a formalizzare l’esigenza di codificare il diritto consuetudinario, in
particolare il suo art 13 che afferma che:

- L’assemblea intraprende studi e fa raccomandazioni allo scopo di incoraggiare lo sviluppo


progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione.

In particolare, per perseguire tale scopo, l’assemea si è dotata di un organo sussidiario, la COMMISSIONE
DEL DIRITTO INTERNAZIONALE, composta da persone indipendenti e di riconosciuta competenza, elette
dall’assemblea per un periodo prorogabile di 5 anni.
Essa svolge diverse funzioni:

- Innanzitutto, individua i settori normativi che si prestano ad essere codificati e che corrispondono in
genere a quelli rispetto ai quali esista una prassi particolarmente estesa o comunque in relazione
alla quale vi sia un ampio interesse dottrinario.

- Successivamente la stessa COMMISSIONE, dietro la guida di un Relatore speciale nominato ad hoc


in relazione al singolo argomento, redige dei progetti di codificazione che l’Assemblea, a sua volta,
puó sottoporre agli Stati allo scopo di farne l’oggetto di un vero e proprio accordo multilaterale (o
accordo di codificazione).

Un esempio significativo è dato dalla CONVENZIONE DI VIENNA del 1969 sul diritto dei trattati, entrata in
vigore solo nel 1980, in virtu dei dubbi espressi da taluni Stati circa la sua adozione (ad oggi le ratifiche degli
Stati sono state 105).
Detto ció dobbiamo necessariamente distinguere tra due figure:

1) ACCORDI DI CODIFICAZIONE

Essi sono veri e propri accordi internazionali che vincolano le parti contraenti.
Ci si chiede a tal proposito se essi comportino diritti ed obblighi anche per gli Stati terzi (quelli che non vi
abbiano aderito), in particolare in riferimento a quelle norme che riproducono tout court consuetudini
preesistenti.

In questo caso in realtá la questione non si pone affatto, in quanto lo Stato sará chiaramente vincolato ma
non dalla norma convenzionale (cioè quella che riproduce la consuetudine) bensì dalla consuetudine stessa.

2) PROGETTI DI CODIFICAZIONE

Facciamo riferimento ad atti non vincolanti, ma che assumono un ruolo particolarmente rilevante nella
ricostruzione del diritto consuetudinario esistente essendo valutabili a tal proposito come parametri
essenziali.

Il fatto che un progetto di codificazione rimanga tale, e che dunque non venga ratificato divenendo un
accordo di codificazione, non è necessariamente indice dell’assenza di norme consuetudinarie in quel
determinato settore, bensì puó rivelare:

- La volontá degli Stati di non addivenire ad un accordo per mere ragioni di convenzienza politica, in
quanto magari trattasi di materia particolarmente sensibile nella quale lo Stato voglia mantenere
un certo margine di manovra

- Oppure l’incertezza di talune di queste norme e dunque emergerà una difficoltà circa la possibilità
di addivenire ad un accordo circa il loro contenuto, facendo si che non si addivenga all’accordo di
codificazione.

Ad esempio il progetto della commissione sulla responsabilità dello Stato del 2001, riflette probabilmente
entrambe queste motivazioni.
Malgrado il fatto che essa non sia stata adottata, la CIG non ha comunque esitato nell’utilizzarla per
perimetrare il contenuto delle norme consuetudinarie in materia, sviluppando così un percorso
argomentativo più certo. In questo caso dunque emerge chiaramente l’intento ricognitivo del progetto,
nonostante esso non confluisca in un accordo.

In alcuni casi infatti, i progetti della Commissione, sono quasi esclusivamente ricognitivi di risultati
raggiunti nella prassi dalla dottrina si che lo scopo del progetto stesso è solo quello di mettere per iscritto
tali risultati, consentendo così di potervi poi accedere agevolmente.
In questi casi si è di fronte ad una vera e propria fonte di cognizione del diritto, si che essa assolve
all’esigenza di certezza giuridica permettendo di portare a conoscenza dei destinatari il regime giuridico
disciplinante una determinata materia.

Lo stesso relatore speciale MICHAEL WOOD, sin dal suo primo rapporto, ha sottolineato la funzione
primariamente pratica di tali progetti, prodromici a guidare chi è chiamato ad applicare le regole di diritto
internazionale consuetudinario circa il modo di identificarle nel caso concreto.
2.2 IL DIRITTO COGENTE

Come più volte sottolineato, la natura derogabile della consuetudine va esclusa allorquando a venire in
rilievo sia quel ristretto gruppo di norme consuetudinarie che per definizione sono INDEROGABILI: facciamo
riferimento al cd. IUS COGENS.

In particolare, valutiamo l’art 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, unica norma
giuridicamente vincolante che si riferisce alla nozione di diritto cogente:

- Una norma imperativa del diritto internazionale generale è una norma accettata e riconosciuta
dalla comunitá internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non è
consentita alcuna deroga e che puó essere modificata soltanto da un’altra norma del diritto
internazionale generale avente lo stesso carattere.

Dal tenore letterale dell’art 53, è agevole desumere la natura dello ius cogens, mentre più arduo appare
valutarne il contenuto materiale, in virtù della mancanza di indicazioni in merito.

Quanto alla NATURA DEL DIRITTO COGENTE, esso riveste natura consuetudinaria non tanto perché l’unica
fonte idonea a produrre norme generali sarebbe la consuetudine stessa, ma piuttosto per il fatto che di
essa ne ripete le caratteristiche strutturali.
Anche in questo caso infatti la norma cogente potrá dirsi esistente ogniqualvolta emergano la diuturnitas e
la opinio, ma con peculiarità o presunte tali.
In particolare:

- La prima, si riferisce al novero di Stati da cui dovrebbe scaturire la pratica uniforme che, secondo
l’art 53, coinciderebbe con la comunitá internazionale nel suo insieme.

Chiaramente in questo caso, non si pone la questione di un’accettazione universale, ma piuttosto è


necessario che una data regola sia accettata e riconosciuta come imperativa da numerosi Stati, abbastanza
rappresentativi di diversi gruppi politici e geografici.

- La seconda si riferisce alla PROVA DELL’ESISTENZA della norma cogente, che incide sull’elemento
soggettivo, rendendolo maggiormente stringente.

È infatti necessaria la convinzione degli Stati circa il fatto che la norma sia, non solo obbligatoria, bensi
anche inderogabile (cd. OPINIO IURIS COGENTIS).

Quanto al CONTENUTO MATERIALE DEL DIRITTO COGENTE, facciamo senz’altro riferimento ad uno degli
aspetti piu controversi della materia, anche in virtù dell’assenza di indicazioni dell’art 53.
A tal proposito, la DOTTRINA tende per lo più ad affidarsi alle indicazioni che provengono dalle
giurisprudenze interne ed internazionale, individuando un elenco esemplificativo di norme cogenti:

1) DIVIETO DELL’USO DELLA FORZA

2) PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE DEI POPOLI

3) NORME CHE VIETANO GRAVI VIOLAZIONI DEI DIRITTI UMANI (quelle che vietano apartheid,
tortura o trattamenti inumani e degradanti).
Si è inoltre sostenuto come l’art 103 della CARTA NU faccia parte di tale lista.
Esso afferma che:

- In caso di contrasto tra gli obblighi contratti da Stati membri NU in relazione all’adesione alla CARTA
NU stessa e gli obblighi assunti dagli stessi Stati in base a qualsiasi altro accordo internazionale,
prevarranno gli obblighi derivanti dalla presente Carta.

Secondo questo orientamento infatti il RISPETTO DEI PRINCIPI DELLA CARTA è sempre stato considerato
come una delle regole fondamentali del diritto internazionale.
Tale tesi, senz’altro suggestiva, si ritiene comunque poco utile ai fini dell’identificazione del diritto cogente,
in quanto i FINI e i PRINCIPI della Carta ripetono perlopiù il contenuto delle ristrette norme cogenti alle
quali abbiamo giá fatto cenno in precedenza.

IL DIVIETO DI USARE LA FORZA.

Il divieto di usare la forza, riconosciuto dall’art 2 par.4 della CARTA DELLE NU, ha dato progressivamente
vita ad una norma consuetudinaria di contenuto identico e che ha finito per acquisire valore cogente.

Nel dettaglio, sono almeno 3 i punti che meritano di essere approfonditi in relazione a tale concetto:

1) In PRIMO LUOGO, secondo l’orientamento dominante, il concetto di FORZA allude al solo concetto
di forza armata e non anche a quella di forza economica.

2) In SECONDO LUOGO, la norma opera SOLO nei rapporti internazionali tra gli Stati, con la
conseguenza che nulla impedisce che gli Stati stessi possano reprimere disordini interni, salvo che il
gruppo insurrezionale invochi il principio di autodeterminazione dei popoli.

3) In TERZO LUOGO, il divieto di usare la forza è permeabile di talune limitazioni.

Tale principio infatti non impedisce che la forza venga utilizzata dal CONSIGLIO DI SICUREZZA, che puó
ricorrervi per garantire la pace internazionale o dagli STATI, nell’esercizio del diritto naturale di legittima
difesa.

Quanto all’AZIONE DEL CONSIGLIO DI SICUREZZA, esso è bene ricordare come ai sensi dell’art 24 della
CARTA NU è il responsabile principale per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale e che
si occupa del cd. SISTEMA DI SICUREZZA COLLETTIVA.
Tale sistema è caratterizzato da un funzionamento che puó essere sintetizzato come segue:

- L’art 39 fissa i presupposti dell’azione del CONSIGLIO, che puó agire allorquando accerti una
minaccia alla pace, violazione alla pace o un atto di aggressione. Le tre situazioni indicate non
risultano sempre facilmente distinguibili. Un esempio tipico di minaccia alla pace ha avuto luogo
nell’ambito della cd.CRISI LIBICA.
Quanto alle MISURE ADOTTABILI SULLA BASE DELL’ACCERTAMENTO COMPIUTO EX ART 39, il CONSIGLIO
puó:

- IN PRIMO LUOGO, invitare le parti interessate ad adempiere quelle misure provvisorie che esso
consideri necessarie o desiderabili. Un esempio tipico è la misura del “cessate il fuoco” prodromica
a cessare temporaneamente le ostilitá nella speranza che le parti addivengano medio tempore ad
un accordo.

- In SECONDO LUOGO, fondamentali sono le cd. MISURE COERCITIVE adottabili dal CONSIGLIO DI
SICUREZZA.

A tal proposito viene stabilita una sorta di gradualità, per la quale il Consiglio puó adottare:

1) Misure non implicanti l’uso della forza ex art 41 (pensiamo ad esempio ad un’interruzione totale o
parziale delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali
ecc..)

2) Misure concernenti l’uso della forza in via diretta ex art 42 (pensiamo ad esempio ad ogni azione
necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale, mediante blocchi o altre
operazioni mediante forze aeree o navali).

3) Misure concernenti l’uso della forza delegata ad organizzazioni regionali ex art 53 (relativamente
ad azioni coercitive svolte da organizzazioni regionali sotto il comando del Consiglio stesso).

Quanto in particolare alla disciplina di cui all’art 42, la Carta delle NU presupponeva la costituzione di un
vero e proprio esercito delle NU sotto il controllo di un Comitato di Stato Maggiore.
Tali norme non hanno peró mai ricevuto attuazione, si che il vuoto normativo conseguente è stato colmato
dal Consiglio per il tramite di due ESPEDIENTI:

1) DELEGA DELL’USO DELLA FORZA AGLI STATI MEMBRI

Il primo espediente è quello della delega dell’uso della forza agli stati membri, sulla falsariga di wuanto
previsto dall’art 53 relativamente alle organizzazioni regionali; in questo caso puó dirsi cristallizzatasi una
norma consuetudinaria ad hoc integrativa della CARTA DELLE NU.
In particolare ricordiamo due esempi di delega dell’uso della forza agli Stati membri:

- Il primo vero caso di delega si ebbe nel 1990, quando il Consiglio di sicurezza autorizzó gli Stati
membri ad utilizzare tutti i mezzi necessari per ottenere la liberazione del Kuwait e ristabilire la
pace e la sicurezza nell’area del Golfo Persico

- Uno dei casi più recenti invece, concerne la Risoluzione 1973/2011, adottata nel contesto della
crisi libica conseguente ai moti iniziati nel 2011 contro il regime di Gheddafi. In questo caso gli
Stati membri sono stati autorizzati dal Consiglio all’uso della forza per proteggere la popolazione
civile, si che ne è scaturito un intervento dei Paesi operanti nell’ambito della NATO (North Atlantic
Treaty Organization).

A tal proposito molto interessante è la cd.dottrina della responsabilitá da proteggere, ossia quella dottrina
che porrebbe in capo a ciascuno Stato il dovere di proteggere i propri cittadini da violazioni gravi dei diritti
dell’uomo e che in caso di inadempienza autorizzerebbe un intervento della Comunitá internazionale.
2) OPERAZIONI PER IL MANTENIMENTO DELLA PACE (cd. Peacekeeping operations o Caschi blu)

Facciamo riferimento ad operazioni che il Consiglio realizza delegando il Segretario generale riguardo sia il
reperimento dei contingenti militari, messia a disposizione dagli Stati sulla base di appositi negoziati con il
Segretario stesso, sia alla loro direzione.
Tali operazioni tendono sempre più a distinguersi per caratteristiche e funzioni, si che dobbiamo valutarne
la relativa struttura:

- Peacekeeping di prima generazione, affermatesi durante il periodo della Guerra fredda e


avvalorate dalla risoluzione del Consiglio 2086/2013, mediante le quali si svolge una funzione di
interposizione (dovrebbe essere riconciliazione) tra le parti in conflitto e caratterizzate da 3
caratteristiche:

 Il consenso dello Stato sul cui territorio si svolge l’operazione

 La neutralitá dell’operazione rispetto alle parti coinvolte

 L’uso della forza solo a fini difensivi

Esempio tipico di tali operazioni è quello della cd. UNDOF creata con lo scopo di monitorare l’accordo di
cessate il fuoco tra Israele e Siria.

- Peacekeeping di seconda generazione o multidimensionali, che si differenziano dalle prime per la


MAGGIOR AMPIEZZA DEL PROPRIO MANDATO. Esse infatti sono caratterizzate non solo da attività
di carattere militare, ma anche da compiti civili (ad esempio l’assistenza umanitaria,
l’organizzazione e controllo delle operazioni elettorali e addirittura la cd. Amministrazione
provvisoria di territori funzionale al ristabilimento di strutture legislative, governative e
amministrative).

Esempio tipico di tali operazioni è quello della cd.UNMIK, creata nel 1999 per la missione in Kosovo.

- Peacekeeping di terza generazione o di peace-enforcement, caratterizzate dal compito di


IMPORRE la pace attraverso azioni coercitive, implicanti anche l’uso di forze armate.

In genere tale tipo di operazione costituisce un’evoluzione di quelle precedenti, qualora esse si siano
rivelate inadeguate a realizzare il loro scopo.
Esempio tipico di tali operazioni è quello del cd.UNOSOM II , creato nel 1993 per la missione in Somalia.
LEGITTIMA DIFESA.

La legittima difesa è disciplinata dall’art 51 della CARTA NU, secondo cui:

- Nessuna disposizione della Carta pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva,
nel caso in cui abbia luogo un intervento armato contro membro delle NU, fintantoche il
CONSIGLIO DI SICUREZZA non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza
internazionale.

Emerge dunque chiaramente il diritto delle parti di agire in autotutela qualora siano attaccate, nel tempo
necessario a far si che il consiglio intervenga.

- Le misure prese dagli Stati membri nell’esercizio del diritto di autotutela sono immediatamente
portati a conoscenza del Consiglio di sicurezza e non pregiudicano in alcun modo l’autorità e la
responsabilitá del Consiglio di intraprendere in qualsiasi momento l’azione che esso ritenga
necessaria per ristabilire o mantenere la pace e l’equilibrio internazionale.

Dunque lo Stato puó agire in autotutela ma deve immediatamente renderne edotto il Consiglio di sicurezza.

Quanto ai PRESUPPOSTI per l’esercizio del diritto di autodifesa, la tipologia di attacco che legittima la
reazione di uno Stato è un attacco già sferrato, si che si esclude la possibilità di utilizzare la forza a fini
meramente preventivi (ossia per prevenire un attacco).
Secondo parte della DOTTRINA il diritto internazionale generale, in presenza di determinate condizioni,
avallerebbe la teoria della LEGITTIMA DIFESA PREVENTIVA.
In realtà nonostante diversi tentativi di espandere il concetto di legittima difesa, pensiamo alla STRATEGIA
DELL’AMMINISTRAZIONE BUSH all’indomani dell’ 11 settembre, essi sono sempre stati fortemente
osteggiati dalla maggior parte degli Stati.

Lo stesso Institut de droit international si è espresso nel senso che la dottrina della legittima difesa
preventiva non abbia fondamento nel diritto internazionale.

Quanto alle CONDIZIONI per l’esercizio di tale diritto, vi sono diversi presupposti:

- Due di natura procedurale

In primo luogo tale forma di autotutela è esercitabile solo fino a quando il Consiglio non abbia adottato le
misure necessarie a mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.

In secondo luogo, le misure adottare in legittima difesa vanno comunicate immediatamente al Consiglio,
che conserva in ogni caso tutti i poteri che la Carta gli attribuisce.

- Uno di natura sostanziale

L’attacco sferrato a titolo di legittima difesa, in linea con il principio di proporzionalità, dev’essere
proporzionale a quello subito e deve mantenersi nei limiti derivanti dalla situazione di necessità da cui esso
trae origine.
Si discute poi in dottrina se, oltre alle eccezioni espressamente previste dalla Carta e dal diritto
internazionale generale, il divieto di usare la forza sia derogabile laddove l’intervento armato persegua
scopi umanitari.
La questione è riemersa di recente in occasione dell’attacco sferrato da USA, UK e Francia contro la Siria, in
ragione del presunto uso di quest’ultimo di armi chimiche.
In particolare molto interessante è al riguardo la POSIZIONE BRITANNICA espressa dal governo attraverso il
documento Syria Action.
Stando a tale documento, l’uso della forza a fini umanitari sarebbe consentito in presenza di tre condizioni:

1) La prova, generalmente accettata dalla Comunitá internazionale nel suo complesso, di una
emergenza umanitaria su larga scala

2) La mancanza di mezzi alternativi per salvare vite umane

3) Il ricorso a un uso proporzionato della forza, strettamente funzionale ad alleviare le sofferenze della
popolazione civile

Tale dichiarazione, nonostante la sua particolare accuratezza, NON consente di superare la questione
relativa all’uso legittimo della forza oltre quanto stabilito dalla Carta.

Inoltre non si ritiene più accettabile l’equazione secondo la quale tutto ció che è autorizzato dal Consiglio
sia lecito.
L’intervento in Libia lo dimostra chiaramente.
Infatti la risoluzione 1973, autorizzativa della missione, risultava inficiata da un’erronea qualificazione della
situazione sussistente in Libia, in quanto più che di emergenza umanitaria si trattava di una guerra civile di
gruppi insurrezionali contro il governo centrale.
Dunque l’autorizzazione del Consiglio, che era formalmente diretta a tutelare la popolazione civile, si
prestava di fatto ad essere utilizzata per intervenire militarmente contro il governo e a sostegno degli
insorti.
Dunque l’autorizzazione del Consiglio è stata paradossalmente utilizzata al di la dello scopo dichiarato
dell’autorizzazione, tanto da colpire diversi obiettivi civili.

L’autodeterminazione dei Popoli.

Il principio di autodeterminazione dei popoli viene riconosciuto espressamente dalla Carta NU, in
particolare due sono gli articoli che fanno menzione di tale principio:

- Art 1 par.2, ove si legge che tra i fini dell’organizzazione vi è quello di sviluppare tra le NAZIONI
relazioni amichevoli fondate sul rispetto del principio dell’eguaglianza dei diritti e dell’
autodeterminazione dei popoli.

- Art 55, secondo cui le NU si impegnano a promuovere una serie di azioni, al fine di creare le
condizioni di stabilità e di benessere che sono necessarie per avere rapporti pacifici e amichevoli tra
le nazioni, basati sul rispetto del principio dell’eguaglianza dei diritti o dell’autodeterminazione dei
popoli.

La Carta dunque fuorchè richiamare il principio tra gli obiettivi delle NU non ne offre alcuna definizione.
Tale circostanza si giustifica agevolmente in considerazione delle differenti posizioni statali emerse al
momento dell’adozione della Carta, specie di USA e UK, alcune delle quali addirittura scettiche circa
l’esistenza stessa del principio.
Ad ogni modo ad emergere come essenziali sono 3 questioni:

1) IL CONTENUTO DEL PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE

Per quanto riguarda tale questione, si è soliti distinguere tra una dimensione esterna e una dimensione
interna.

Quanto alla dimensione esterna, il principio si riferisce al diritto di un popolo sottoposto a dominio
coloniale o ad occupazione straniera, di scegliere liberamente il proprio status giuridico internazionale; tale
principio dunque legittima una scelta di organizzazione politica, economica e sociale “esterna” alla
sovranità dello Stato cui il Popolo che lo esercita sia stato fino ad allora sottoposto.
In particolare, alla dimensione esterna, si riferisce la prassi sviluppatasi all’indomani dell’adozione della
Carta, al fine di condannare il colonialismo e sancirne l’incompatibilità con i fini che la Carta promuove.

Quanto alla dimensione interna, il principio ha finito per assumere poi, esauritosi il processo di
decolonizzazione, un’accezione prevalentemente interna cui fanno riferimento sia norme di diritto
internazionale cogente che norme convenzionali.
Quanto alle:

- Norme di diritto internazionale cogente, esse si limitano a disciplinare le ipotesi in cui un POPOLO
sia sottoposto ad un regime di segregazione razziale, riconoscendogli il diritto di scegliere un
governo rappresentativo, senza alcun tipo di discriminazione.

- Norme convenzionali, l’autodeterminazione interna è stata oggetto di particolare attenzione. In


particolare l’art 1 par.2 dei due Patti delle NU “sui diritti civili e politici e su quelli economici” nel
riferirsi al diritto di ciascun popolo di scegliere liberamente il proprio regime politico e perseguire il
proprio sviluppo economico, sociale e culturale finisce per configurare un vero e proprio diritto a
un regime democratico.

Si discute così a tal proposito se il PRINCIPIO DI LEGITTIMITÁ DEMOCRATICA di cui si è parlato, se possa
ritenersi appartenente al diritto internazionale generale.
Mentre alcuni autori rispondono in senso positivo al quesito, altri pervengono alla conclusione opposta, in
quanto viene sottolineato come la scelta del regime politico interno rientrerebbe nel dominio riservato di
ciascuno Stato.
Tale seconda visione riflette maggiormente la realtà, anche se va considerato come ad esempio il principio
di legittimità democratica integri ormai l’oggetto di una consuetudine regionale valida nei rapporti tra gli
Stati europei affermatasi dietro la spinta dell’UE stessa.

2) TITOLARITÀ DEI DIRITTI E DOVERI CHE DISCENDONO DAL PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE

A tal proposito, nonostante si parli convenzionalmente di diritto DEI POPOLI ALL’AUTODETERMINAZIONE, il


popolo non è un soggetto di diritto internazionale pieno, bensì sui generis, nel senso che l’unica situazione
giuridica soggettiva di cui il popolo è destinatario è quella creata dal principio in questione, ossia il diritto ad
autodeterminarsi che ne discende e che puó vantare nei confronti dello Stato oppressore (vi è una vera e
propria relazione sinallagmatica tra Popolo e Stato oppressore).
A tale relazione sinallagmatica, se ne aggiunge un'altra erga omnes intercorrente tra Stato oppressore e
Stati terzi, in virtù della quale:

- Lo Stato oppressore è tenuto, verso la Comunitá internazionale, a consentire l’esercizio


dell’autodeterminazione

- Gli stati terzi possono pretendere il rispetto del principio di autodeterminazione da parte dello
Stato oppressore e sostenere i popoli che lottano per realizzarlo

- Gli stati terzi non possono assistere lo Stato oppressore

3) NATURA GIURIDICA DEL PRINCIPIO

Secondo l’autore del testo è senz’altro condivisibile l’idea secondo la quale il diritto di autodeterminarsi
integrerebbe un principio fondamentale del diritto internazionale.
Esso infatti concernerebbe una sorta di principio quadro che stabilisce l’essenza dell’autodeterminazione,
ma non indica ne le aree specifiche nelle quali tali principio trovi applicazione né lo scopo finale
dell’autodeterminazione.
Dunque a tale principio si affiancherebbero una serie di norme che ne avrebbero precisato il contenuto.

Ad ogni modo, limitandoci a ragionare sui due macroscopi del principio, ovvero la costituzione in stato
indipendente e la libertà di scegliere il proprio statuto politico, non c’è dubbio che il diritto
consuetudinario tuteli sia l’autodeterminazione esterna, sia quella interna.

In questo caso poi dobbiamo anche valutare come tale principio operi. Esso opera infatti secondo quello
che è il modo tipico di operare di tutti i principi generali dell’ordinamento internazionale, ma CON UNA
DIFFERENZA DI FONDO.
Mentre i principi generali solitamente vengono ricavati per “induzione” da norme generali o convenzionali
preesistenti, in questo caso ha avuto luogo un procedimento di formazione alla rovescia (cosi definito dalla
dottrina), in quanto il principio non è stato ricavato per induzione da norme vigenti, bensì è stato enunciato
formalmente prima che si consolidasse la regola giuridica.

La violazione grave dei diritti umani. In particolare i crimini internazionali


individuali.

La terza categoria di norme cogenti è quella relativa alle norme che vietano le violazioni gravi dei diritti
umani con particolare riferimento ai casi in cui la relativa violazione si sostanzi in un CRIMINE DI GUERRA,
CRIMINE CONTRO L’UMANITÀ O UN ATTO GENOCIDIARIO.
In questo caso ci riferiamo a crimini idonei ad impegnare tanto la responsabilità degli individui tanto quella
dello Stato (laddove l’individuo agisca come suo organo) e dunque crimini in grado di integrare
contemporaneamente un crimine individuale e uno statale.

(In questa parte l’autore si occupa solo di valutare quelli individuali, mentre quella relativi alla
responsabilitá dello Stato vengono trattati alla fine del libro).
Quanto alla punizione dei crimini individuali, si è sviluppato un vero e proprio settore normativo specifico
del diritto internazionale: il DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE.
Esso si è sviluppato a partire dagli anni ’90 in relazione alla nascita di un certo numero di tribunali penali
internazionali che hanno progressivamente elaborato norme sostanziali e procedurali in materia. Atal
proposito si ritiene che il TRIBUNALE DI NORIMBERGA non possa essere considerato un antecedente storico
di tali tribunali, in quanto caratterizzato dalla mancanza dei requisiti di imparzialità e indipendenza;
piuttosto bisogna far riferimento alla creazione di tribunali ad hoc per la Jugoslavia o per il Ruanda, con i
quali il fenomeno ha preso piede, portando alla creazione della CORTE PENALE INTERNAZIONALE NEL 1998
di natura permanente.

Ad ogni modo sono tre le principali tipologie di crimini di cui tener conto (i cd.core crimes):

- GENOCIDIO, caratterizzato dall’intento di distruggere in tutto o in parte un gruppo etnico, razziale o


religioso

- CRIMINI CONTRO L’UMANITÀ, che si realizzano laddove commessi nell’ambito di un attacco


sistematico o diffuso contro la popolazione civile

- CRIMINI DI GUERRA, che presuppongono uno stretto legame tra le condotte criminose
dell’accusato e il conflitto armato

Tali crimini possono discendere dalla medesima condotta criminosa (es:omicidio) ma ció che li caratterizza
peculiarmente è il cd.elemento contestuale, in virtù del quale tra l’altro il genocidio resta il crimine più
grave, seguito da quelli contro l’umanità e quelli di guerra.

Quanto al regime giuridico che governa questi crimini, tra i principi rilevanti vi sono senz’altro:

- L’UNIVERSALITÀ DELLA GIURISDIZIONE PENALE

Esso è un principio di natura consuetudinaria secondo cui ogni Stato è legittimato a processare presunti
autori di crimini internazionali, indipendentemente sia dal LUOGO in cui il crimine venga commesso sia
dalla NAZIONALITÀ dell’autore o della vittima (rispettivamente principio della territorialitá / principio della
nazionalità attiva e passiva).
In questo caso a venire in rilievo è il potere dello Stato di decidere se perseguire o meno il presunto
responsabile.

Quanto all’ambito di applicazione della giurisdizione penale, resta controverso in che misura sia possibile
esercitarla in contumacia.
Si è infatti soliti distinguere tra due nozioni del principio di universalitá della giurisdizione penale:

 Una ristretta (cd.giurisdizione universale condizionata), secondo cui solo lo Stato dove l’accusato è
in custodia sarebbe legittimato a processarlo

 Una allargata (cd.giurisdizione universale assoluta) che consente l’esercizio della giurisdizione
anche laddove l’accusato non si trovi nel territorio dello Stato del foro.

La prassi sembra propendere per la nozione RISTRETTA, così ad esempio la legge canadese, stabilisce che il
presunto responsabile di tali crimini possa essere perseguito SOLO se presente in Canada successivamente
alla presunta commissione del crimine.
La Francia invece richiede ai fini dell’esercizio della giurisdizione penale su crimini internazionali commessi
all’estero che l’accusato risieda abitualmente in Francia.
- L’UNIVERSALITÀ DELLA GIURISDIZIONE CIVILE

Ci si chiede inoltre se il medesimo principio dell’universalità operi altresì con riferimento all’esercizio della
giurisdizione civile, e cioè se alloraquando vengano commessi crimini internazionali, le vittime o i parenti
possano agire in giudizio per il risarcimento dei danni subiti dinanzi al tribunale di un qualsiasi Stato.
La risposta sembra essere negativa.

- IMPRESCRITTIBILITÀ E INAMNISTIABILITÀ DEI CRIMINI INTERNAZIONALI

A tal proposito si tende a ritenere che tali crimini non sarebbero suscettibili ne di prescrizione ne tanto
meno di essere amnistiati.

3.I principi generali di diritto

Quando parliamo di principi generali di diritto facciamo riferimento a due fondamentali fonti normative:

1) I PRINCIPI COMUNI AGLI ORDINAMENTI INTERNI

In questo caso facciamo riferimento ai principi cui allude lo STATUTO DELLA CIG all’art 38 laddove si parla di
“principi generali riconosciuti dalle Nazioni Civili”.
Un esempio tipico di tale categoria di principi è quello del cd.ne bis in idem internazionale, la cui esistenza
è stata affermata da diverse Corti interne ed internazionali, pur senza rendere esplicito il percorso
argomentativo seguito per addivenire ad una conclusione di tale genere.
Altri principi riconducibili a tale categoria sono il principio di legalità e di effettività internazionale.

Si tratta dunque di principi frequentemente invocati a livello giurisprudenziale, ma le cui ragioni che
permettono di ricondurli all’art 38 statuto CIG rimangono ad oggi perlopiù inespresse.
Per questo motivo, ancora oggi, esiste al riguardo un ampio dibattito dottrinale, le cui due posizioni sono le
seguenti:

- Secondo alcuni autori, tali principi non farebbero altro che valorizzare l’opera creativa del giudice,
consentendogli di ricorrervi qualora manchino norme consuetudinarie o convenzionali
applicabili, evitando così di rigettare la domanda con un non liquet. ( ossia in virtù
dell’impossibilità di addivenire alla decisione del caso concreto in virtù della mancanza della norma
applicabile al caso di specie). La sentenza dunque che applica tali principi avrebbe natura
dispositiva, in quanto creerebbe il diritto per il caso speciale e per esso soltanto.

- Secondo altri autori, i principi devono invece essere considerati come vere e proprie fonti formali
del diritto internazionale.

In questo secondo gruppo di autori, va valutata la TESI DI CONFORTI secondo cui i Principi integrerebbero
delle consuetudini sui generis che sarebbero applicabili laddove si realizzino cumulativamente due
condizioni:

 Che il principio in questione operi nella maggior parte degli ordinamenti interni (così da integrare
l’elemento oggettivo della diuturnitas)

 Che gli Stati lo considerino obbligatorio e vincolante sul piano internazionale oltre che interno.
Secondo tale tesi dunque il giudice potrá applicare anche un principio non esistente nello Stato del foro,
anche se a condizione che sia imposta l’osservanza del diritto internazionale generale (come accade nel
nostro ordinamento ex art 10 costituzione).

Quanto poi alla natura giuridica di tali principi, la questione ha spesso rivestito uno scarso rilievo pratico in
virtù della molteplicitá di significati che essi sono suscettibili di assumere nei vari ordinamenti interni.
A dare nuova linfa alla questione è stata l’emersione di nuovi settori del diritto internazionale, si che i
principi sono stati visti come elemento idoneo a porre rimedio alle numerose lacune normativo non
suscettibili di essere colmate dalle sole consuetudini e dai trattati.
I principi hanno così operato e continuano ad operare, come fonte di produzione giuridica che attinge ai
principi comuni agli ordinamenti interni, per poi trasporli mediante la consuetudine nel diritto
internazionale.
La tesi dunque che considera i principi come norme consuetudinarie sui generis lresta la più convincente.

I principi generali del diritto internazionale

Facciamo riferimento a quelli che sono i principi che vengono ricostruiti sulla base delle dinamiche
normative peculiari dell’ordinamento internazionale, e costituiscono una fonte autonoma del diritto
internazionale generale.
Essi possono venire in rilievo in una duplice dimensione:

•Una prima variante comprende i PRINCIPI GENERALI DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE, ossia quei
principi desunti attraverso un processo di induzione e generalizzazione, da norme consuetudinarie e
convenzionali giá esistenti e che informano l’ordinamento nel suo complesso.
Un esempio di tale operazione si è avuto in questo caso:

- Nella sentenza della CIG nel caso del “passaggio nello stretto di Corfù”, la CIG per affermare
l’obbligo delle autorità albanesi di notificare l’esistenza di un campo minato all’interno delle proprie
acque territoriali e di ammonire le navi in transito, ha preso le mosse dalla CONVENZIONE DELL’AJA
del 1907 applicabile solo in tempi di guerra. Valutata tale convenzione ne ha individuato i principi
generali (rispetto della dignità umana e principio della libertá delle comunicazioni marittime) e da
questi principi ne ha ricavato la regola applicabile alla fattispecie comcreta dedotta in giudizio.

In questo caso dunque la CIG ha seguito un percorso argomentativo sempre più frequente nella
giurisprudenza internazionale, e che si articola in due fasi successive:

 Nella prima fase, il GIUDICE estrae il principio da norme preesistenti, attraverso un metodo logico
induttivo.

 Nella seconda fase, per deduzione formula la regola applicabile al caso concreto

Questo modo di agire del giudice stimola così la produzione di nuove norme e garantisce la completezza
dell’ordinamento giuridico.
•Una seconda variante dei principi generali, fa riferimento alle ipotesi in cui la regola iuris venga ricavata
deduttivamente da un principio generale dell’ordinamento e destinata a disciplinare il caso concreto
relativamente ad uno specifico settore giuridico.
In questo caso, grazie ad una giurisprudenza costante e uniforme, tale regula iuris finisce per stabilizzarsi e
per trasformarsi a sua volta in un principio generale di quello specifico settore.
(Dal principio generale viene ricavata la norma specifica, che applicata al caso comcreto finisce col tempo
per divenire principio generale dello specifico settore).

Per comprendere tale seconda variante dei principi generali, valutiamo il principio generale delle legittime
aspettative, in virtù del quale vi è la necessità di tutelare l’aspettativa ingenerata in un soggetto dalla
condotta altrui che l’abbia cosi indotto a confidare in un certo risultato.
In questo caso tale principio è desumibile tanto dal diritto consuetudinario, tanto da quello convenzionale.
In alcuni ambiti tale principio, è stato concretizzato dalla giurisprudenza, in una serie di regole che hanno
poi finito col tempo per divenire principi ulteriori e specifici del settore riguardo ai quali erano stati
utilizzati per risolvere casi concreti.
In particolare facciamo riferimento al settore del DIRITTO INTERNAZIONALE DEGLI INVESTIMENTI, ossia
quel settore che si occupa di disciplinare i rapporti tra STATO OSPITE (ove investimento viene realizzato) e
INVESTITORE STRANIERO, e che si occupa di limitare la sovranità dello stato ospite rispetto all’investimento
operato dagli investitori stranieri appunto.

Tale materia è perlopiu disciplinata da accordi bilaterali (cd. BILATERAL INVESTMENT TREATIES) attraverso
cui due Stati assumono obblighi reciproci attraverso l’inclusione di principi materiali ma anche
regolamentando l’eventuale fase patologica del rapporto convenzionale, magari nell’ipotesi in cui
l’investitore voglia lamentare la lesione del trattato da parte dello Stato ospite.
In particolare, nella maggior parte dei casi grazie all’inserimento di singole clausole, le controversie sono
gestite dal ICSID (centro internazionale per la soluzione di controversie in materia di investimenti tra stati e
investitori stranieri).

Dunque in questo settore operano ormai diversi principi ricavati induttivamente da quello generale delle
legittime aspettative, principi peró caratterizzati da un contenuto peculiare e dunque modellato sulle
caratteristiche proprie del diritto internazionale degli investimenti.

La categoria delle norme interstiziali.

La norma interstiziale, secondo LOWE, è quella norma che opera negli interstizi delle norme primarie e
che, pur non generando effetti normativi tipici delle norme primarie stesse, sarebbe in grado di
modificarne gli effetti a seconda delle circostanze.
Tale categoria ha riscosso particolare successo nella dottrina internazionalistica, si da essere utilizzato in
genere in alternativa al diritto internazionale generale.

Alla base di questo modello vi sono peró due premesse fondamentali:

- La tendenziale completezza dell’ordinamento giuridico internazionale

- La circostanza per cui, in una situazione del genere, il giudice difficilmente pronuncerà un NON
LIQUET ma potrebbe essere chiamato a risolvere un problema di NON GIUSTIZIABILITÀ.

In questo caso infatti mentre il non liquet implica l’impossibilità di pervenire ad una decisione di merito in
ragione della mancanza di una norma applicabile al caso di specie e dunque concerne una dichiarazione di
incompetenza, la non giustiziabilità fa riferimento alle ipotesi nelle quali la norma esista ma non si rivela
adeguata creando una situazione di paralisi e dunque concernendo un’ipotesi di astensione del giudice.

Su questi presupposti dunque la norma interstiziale non è altro che una modalitá di aggiustamento, più
che di produzione del diritto, si che il giudice si limita a scoprirla e a dichiararla più che a dettarla.
Dunque la norma interstiziale fungerebbe soprattutto da tecnica di soluzione dei conflitti, funzionale a
porre rimedio a situazioni di sovrapposizione o incompatibilità tra norme primarie.
Un esempio a tal proposito è offerto:

- Dal principio dello sviluppo sostenibile, il quale secondo LOWE, piuttosto che assumere la veste di
norma consuetudinaria opererebbe negli interstizi di due norme primarie, ossia dei principi dello
sviluppo economico e della protezione dell’ambiente.

A tal proposito infatti si ritiene che non si possa dare libero sfogo al principio dello sviluppo economico
senza considerare quello della protezione dell’ambiente. Il diritto internazionale cosi enuclea un principio
volto a riconciliare tali principi, ossia quello che è il principio dello sviluppo sostenibile, in grado di
conciliare tali due principi.

4.La dichiarazione di principi dell’assemblea generale delle NU

L’assemblea generale delle NU come sappiamo, esercita perlopiù poteri non vincolanti; ció dunque si
traduce sul piano formale, nel valore semplicemente esortativo degli atti tipici di cui l’assemblea è solita
servirsi, ossia delle cd. Dichiarazioni dei principi.

Dalla nascita delle NU le dichiarazioni adottate sono state diverse e hanno formulato principi volti a
disciplinare sia la vita di relazione internazionale (pensiamo alla dichiarazione sulla costituzione di un
nuovo ordine economico internazionale) sia soprattutto la vita interna alle singole comunità statali
(pensiamo alla dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948).

A tal proposito si discute tra l’altro del rapporto tra le dichiarazioni di principi dell’assemblea NU e il diritto
internazionale generale.
A tal proposito, secondo una OPINIONE ASSOLUTAMENTE MINORITARIA, le dichiarazioni dell’assemblea e
in particolare quelle adottate per consensus (con voto favorevole di tutti gli stati membri) sarebbero
sintomatiche dell’esistenza di consuetudini istantanee.
Tale opinione non convince per almeno due ragioni:

- Innanzitutto, le dichiarazioni adottate per consensus hanno in genere un contenuto talmente vago
da impedire di trarvi qualsiasi regola di applicazione concreta

- In secondo luogo, la nozione stessa di consuetudine istantanea rappresenta una contraddizione in


termini ed un fenomeno che non puó comunque generare norme giuridiche in virtù della mancanza
del carattere di STABILITÀ che è insito nel diritto non scritto.

Chiaramente cio che è vero, è che spesso le dichiarazioni manifestano l’OPINIO degli Stati su una certa
materia e possono dunque contribuire alla formazione di una nuova consuetudine internazionale.
Dunque non c’è dubbio che ad esempio la dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo del 1948 abbia
enucleato principi poi acquisiti nel diritto internazionale e addirittura nello ius cogens (pensiamo al divieto
di tortura).
5.L’equità.

Quando valutiamo la figura dell’equità dobbiamo chiaramente distinguerne il contenuto a seconda


dell’ordinamento cui ci riferiamo nel valutarla:

- In Inghilterra e nei paesi di common law, l’equity rappresenta una vera e propria fonte di
produzione normativa, che il giudice applica al pari del diritto in senso stretto.

- Nei paesi di civil law, il principio di unità dell’ordinamento giuridico impedisce l’esistenza di un
sistema di equity contrapposto ad uno di strictum ius.

Ciononostante anche nei paesi civil law, l’equità rimane un parametro di giustizia sostanziale capace di
condizionare SIA l’attività del giudice che puó ricorrervi per adattare il diritto al caso particolare (equità
infra legem), SIA quella del legislatore che puo richiamarla in una disposizione di legge (cd.equitá
normativa).

Dunque il giudice puó servirsene per interpretare il diritto preesistente, mentre gli è preclusa la possibilitá
di ricorrere all’equità contra legem (in contrasto col diritto) o praeter legem ( oltre il diritto).
Vi sono peró ipotesi in cui si fa eccezione a tale principio, in particolare nel caso in cui vi sia una norma
convenzionale espressa che consenta al giudice di definire il giudizio ex aequo et bono.
Facciamo riferimento all’art 38 dello statuto CIG che dopo aver elencato le fonti formali cui la Corte puó
attingere per decidere le controversie, fa salvo il potere della corte di decidere un caso ex aequo et bono.

D’altra parte, nonostante l’assenza di un legislatore internazionale, l’equità è comunque in grado di


incidere sul contenuto materale del diritto internazionale, venendo sussunta all’interno di specifiche
norme convenzionali o di soft law.
In particolare tale circostanza si verifica in diverse materie come ad es il diritto del mare e quello
dell’ambiente.

Ad ogni modo l’equità si presta ad essere inquadrata nel classico procedimento di formazione del diritto
consuetudinario.
Infatti il ricorso a considerazioni equitative è spesso sintomatico dell’opinio degli stati specie quando il
GIUDICE suggerisca come leggere il diritto consuetudinario preesistente.
Ad ogni modo puó essere arduo distinguere l’equità infra o contra legem:

- Si parla di equità infra legem, quando la pronuncia del giudice sia funzionale solo a dichiarare
l’esistenza di una nuova norma consuetudinaria che viene corretta secondo equità

- Si parla di equità contra legem, quando la pronuncia del giudice sia funzionale ad indurne la
formazione, contestando il diritto preesistente.

Ad ogni modo è sempre la prassi successiva degli Stati a fornire indicazioni al riguardo, confermando
l’esistenza o la progessica formazione di una nuova consuetudine o al contrario negandola.
Ad esempio l’evoluzione che ha riguardato la norma sull’esenzione degli stati dalla giurisdizione
(valutata in precedenza par.2) ha subito senz’altro influssi di natura equitativa, ma è grazie all’impulso
delle giurisprudenze italiana e belga che si è passati dall’immunitá assoluta a quella relativa.
CAPITOLO TERZO
IL DIRITTO INTERNAZIONALE PARTICOLARE

1.Introduzione

Con l’espressione diritto internazionale particolare si intendono le norme tipicamente poste da trattati
internazionali e che, a differenza delle norme generali, vincolano SOLO ed esclusivamente le parti
contraenti.

2.Il trattato: definizione, stipulazione ed entrata in vigore

Quando ci siamo riferiti alla CODIFICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE, abbiamo fatto riferimento al
fatto che la materia dei trattati risulta disciplinata dalla Convenzione di Vienna del 1969, accordo di
codificazione che si limita dunque a recepire norme di natura consuetudinaria.

In particolare, l’art 2 a) della Convenzione di Vienna definisce il trattato come:

- Un accordo internazionale concluso in forma scritta tra Stati e regolato dal diritto internazionale,
contenuto in un unico strumento oppure in due o più strumenti complessi.

Tale norma va poi letta coordinatamente al successivo art 3 “Accordi internazionali che non rientrano
nell’ambito di applicazione della presente Convenzione”, nella misura in cui adotta una nozione più ampia
di trattato che è quella seguita dall’autore nella trattazione della materia.
L’art 3 afferma che:

- Il fatto che la presente convenzione non si applichi né ad accordi internazionali conclusi fra Stati e
altri soggetti di diritto internazionale oppure tra questi altri soggetti di diritto internazionale ne
che si applichi ad accordi internazionali che non sono stati conclusi per iscritto, non pregiudica:

a)il valore giuridico di tali accordi

b)l’applicazione a questi accordi di qualsivoglia norma posta dalla Convenzione stessa e alla quale tali
trattati sono sottoposti in ragione del diritto internazionale stesso

c)l’applicazione della convenzione ai rapporti tra Stati disciplinati da accordi internazionali di questo
genere.

Vediamo adesso le modalità di stipulazione di un accordo internazionale, tenendo conto di quello che è il
generale principio della libertà delle forme che vige nel diritto internazionale.
Secondo tale principio gli Stati sono liberi di valutare in che modo concludere un accordo, anche alla luce
delle rispettive norme interne sulla competenza a stipulare.
Ad ogni modo vediamo come nella prassi internazionale, le modalitá attraverso cui addivenire alla
stipulazione di un accordo sono state soprattutto due:

- ACCORDI IN FORMA SOLENNE

- ACCORDI IN FORMA SEMPLIFICATA


Accordi in forma solenne.

La stipulazione in forma solenne, si articola in 5 fasi di cui:

- 4 necessarie (negoziazione, firma, ratifica e scambio/deposito delle ratifiche)


- 1 eventuale (la registrazione).

 NEGOZIAZIONE
Quanto alla negoziazione, essa è funzionale alla negoziazione del testo dell’accordo e viene condotta dai
cd.Plenipotenziari, ossia quegli organi statali muniti di pieni poteri in virtu dei quali sono autorizzati a
negoziare per nome e per conto del proprio Stato.

Di regola il rappresentante plenipotenziario è tenuto ad esibire tali poteri, provando cioè la sua idoneitá ad
agire in questa veste.
Vi sono peró dei casi nei quali esiste una presunzione giuridica che dispensa talune categorie di persone dal
dover provare tale legittimazione (art 7 par.2 convenzione di vienna):

a) I capi di Stato, di governo e i Ministri degli affari esteri relativamente agli atti relativi alla
conclusione di un trattato.

b) I capi di missione diplomatica, per l’adozione del testo di un trattato fra lo Stato accreditante e
quello Accreditatario.

c) I rappresentanti degli stai accreditati a una conferenza internazionale o presso una organizzazione
internazionale.

La complessitá della fase di negoziazione e dunque la possibilità che essa venga portata a termine con
successo dipende chiaramente da due variabili; ossia dall’oggetto del potenziale trattato e dal numero di
Stati che vi prendono parte.
Dunque quanto più è complicata la materia oggetto di negoziazione e quanto più numerosi saranno gli Stati
coinvolti tanto più sarà complicato addivenire ad un testo condiviso in tempi brevi. (Pensiamo in materia di
protezione internazionale dei diritti umani).
(Più è complessa materia e piu saranno gli stati —> più sara complicato raggiungere accordo).

 FIRMA
Una volta redatto il testo dell’accordo, la firma apposta dagli stessi plenipotenziari servirà ad autenticarlo e
renderlo definitivo.
Dal momento della firma, non sará più possibile apportare modifiche al trattato.
(Solo pero con la fase della ratifica sorgerà per lo Stato un vero e proprio vincolo giuridico)
 RATIFICA
Con la fase della ratifica, sorge per lo Stato un vero e proprio vincolo giuridico.
La ratifica è l’atto attraverso cui lo Stato manifesta la propria volontà a vincolarsi ad un certo trattato.
Ogni Stato è libero di disciplinare la ratifica nel modo ritenuto più opportuno, anche se in genere si tratta di
un atto di competenza del Capo dello Stato.

MODALITÀ DI RATIFICA TRATTATI INTERNAZIONALI IN ITALIA

In Italia la disciplina della ratifica dei trattati si desume dal combinato disposto degli artt 80,87,89
costituzione.
In particolare:

- spetta al Capo dello Stato ratificare i trattati internazionali (art 87.8 cost.)

- Previa autorizzazione delle Camere, quando richiesto dall’art 80, ossia quando vengano in rilievo
trattati di natura politica, che prevedano arbitrati o regolamenti giudiziari o che importino
variazioni del territorio, oneri alle finanze o modificazioni di leggi.

- In ogni caso su proposta del Governo, ossia di uno dei Ministri che poi controfirmerà la ratifica
garantendone la validità formale (art 89.1 cost).

Ci si chiede a tal proposito quale sia il margine di manovra che conservi il Capo dello Stato tanto nei
confronti del Parlamento, quando la ratifica sia stata autorizzata con legge, quanto nei confronti del
governo, una volta intervenuta la delibera proponente la ratifica.
Quanto alla prima questione (rispetto al parlamento), va ricordato come il Presidente della Repubblica
prima di promulgare la legge di autorizzazione alla ratifica, possa chiedere con messaggio motivato una
nuova deliberazione sul testo della legge, qualora la legge palesi gravi vizi di costituzionalità (art 74.1 cost).
Quanto alla seconda questione (rispetto al governo), il Presidente puó altresì raccomandare un riesame
della delibera governativa.

Chiaramente in entrambi i casi, qualora le Camere o il Governo, persistano nella loro posizione, l’intervento
presidenziale sarà comunque atto dovuto (dovrà ratificarlo non potendo fare altro, oltre che provocare un
riesame della legge di autorizzazione da parte delle camere o della delibera governativa).

Vi sono chiaramente dei casi limite nei quali il Presidente possa rifiutare la ratifica, ad es quando:

- Manchino gli atti costitutivi del procedimento di formazione (es manchi la delibera governativa)

- Dalla sottoscrizione dell’atto possa discendere responsabilità del Presidente ex art 90 cost per alto
tradimento o attentato alla Costituzione

Fuori da tali casi limite peró l’intervento presidenziale resta un atto dovuto, in quanto la ratifica è
espressione dell’indirizzo di politica estera del governo. (Indirizzo cui il Presidente deve rimanere
estraneo).
•Orientamento dottrinario secondo cui potere Capo dello stato andrebbe esteso.

Non puó dunque essere accolto quell’orientamento dottrinale secondo il quale andrebbe esteso il potere
discrezionale del Capo dello Stato in materia di ratifica, si che il Presidente della Repubblica sarebbe titolare
di un diritto dovere di rifiutare la Ratifica al fine di tutelare la Costituzione.

Tale tesi si basa su almeno due ragioni:

- La prima è che la durata e gli effetti dei trattati trascendono le maggioranze parlamentari, si che si
dovrebbero arginare i tentativi del governo di assumere obblighi internazionali, anche se in
contrasto con la Costituzione

- La seconda è che l’eventuale successiva declaratoria di incostituzionalità della legge di esecuzione


del relativo trattato sarebbe comunque idonea ad impegnare la responsabilità dello Stato sul piano
internazionale

Tale tesi ad ogni modo è difficilmente accoglibile, in quanto in Italia non esiste un controllo preventivo di
costituzionalità che è quello che si riconoscerebbe al Capo dello Stato attribuendogli tale potere.
E in secondo luogo il controllo presidenziale non puó spingersi oltre quanto previsto dalla Costituzione e
cioè oltre la possibilità di provocare un riesame della legge di autorizzaziome da parte del parlamento o
della delibera governativa.

 SCAMBIO O DEPOSITO DELLE RATIFICHE

Il trattato si perfeziona ed entra in vigore sul piano internazionale con lo scambio o il deposito delle
ratifiche.
In caso di scambio, utilizzato di norma nei trattati bilaterali, l’accordo entra immediatamente in vigore.

In caso di deposito, ció che accade in genere è che il testo dell’accordo individui il depositario delle ratifiche
e indichi contestualmente il numero di depositi necessari affinchè il trattato entri in vigore per gli Stati xhe
vi abbiano provveduto.

Quanto all’ORDINAMENTO ITALIANO, lo scambio o il deposito della ratifica è di competenza del governo
che decide quando e se procedere in tal senso, confermando cosi come la ratifica sia un atto formalmente
presidenziale ma sostanzialmente governativo.
Ad oggi esiste almeno un caso in cui il governo non ha perfezionato un accordo sul piano internazionale:

- Ad esempio nonostante l’iter parlamentare seguito nel 2001 per consentire il recepimento della
Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e della biomedicina e sebbene l’allora Capo dello Stato
avesse provveduto alla ratifica previa autorizzazione delle Camere, il governo non ha mai
depositato la ratifica presso il Segretario generale del Consiglio d’Europa.
 REGISTRAZIONE DEL TRATTATO
In questo caso ci riferiamo ad una fase solo eventuale, richiesta dall’art 102 della Carta NU il quale richiede
che ogni trattato e accordo internazionale stipulato da un membro delle NU debba essere registrato il
prima possibile presso il Segretariato e pubblicato a cura di quest’ultimo.
In questo caso, in linea teorica, la mancata registrazione, dovrebbe impedire di invocare per chi ne fosse
interessato l’accordo stesso dinanzi ad un organo delle NU, ivi compresa la CIG.

Ad ogni modo non mancano opinioni discordanti, secondo le quali anche in caso di mancata registrazione il
trattato sarebbe ugualmente invocabile dinanzi agli organi delle NU, in particolare laddove appaia chiaro
come gli Stati non volessero occultare il Trattato stesso.

Storicamente la registrazione dei Trattati riflette l’esigenza di contrastare la cd.diplomazia segreta,


enucleata per la prima volta nel primo dei 14 punti di Wilson, secondo il quale la diplomazia dovesse aver
luogo francamente e in piena pubblicità.

Accordi in forma semplificata.

Facciamo riferimento alle ipotesi nelle quali gli Stati addivengono alla stipulazione di un trattato in forma
semplificata, ossia omettendo una delle qualsiasi fasi nelle quali si articola il procedimento solenne.
Tale forma assolve ad esigenze di celerità, semplificazione e speditezza delle procedure associate alla
ratifica.

In particolare puó accadere che:

- Una parte predisponga unilateralmente il testo del trattato e lo sottoponga all’accettazione degli
altri contraenti

- L’accordo si perfezioni in virtù della semplice firma governativa

ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO

A tal proposito la Costituzione nulla dice al riguardo della possibilità di stipulare secondo tale modalità
trattati internazionali.
Ció peró non ha impedito che il Governo adottasse accordi in forma semplificata, senza dunque
l’intervento degli altri organi costituzionali competenti.

- Basti pensare ad esempio al MEMORANDUM D’INTESA del 2017 sottoscritto dal primo ministro
italiano e da quello libico, relativamente alla necessità di cooperare al contrasto dell’immigrazione
illegale, al traffico di esseri umani e al rafforzamento della sicurezza delle frontiere
Per questi motivo la letteratura costituzionalistica ed internazionalistica, ha finito per occuparsi della
questione annidandosi attorno a due differenti orientamenti:

1) Un primo gruppo di autori ha affermato l’incompatibilità degli accordi in forma semplificata con il
dettato costituzionale

Tale tesi si basa fondamentalmente su due argomenti principali:

a) La lettera dell’art 87.8 cost il quale richiede la ratifica per tutti i trattati e non solo per quelli di cui
all’art 80 cost
b) Per la ratio delle norme costituzionali interessate, legate alla necessità che il Capo dello Stato
intervenga in relazione alla generalità dei trattati proprio per prevenire la violazione dell’art 80 da
parte dell’esecutivo, nei casi in cui appunto il governo tenti di concludere trattati senza
l’autorizzazione parlamentare nei casi in cui essa sia necessaria

Tale tesi valutata peró si scontra con un dato fattuale, gli accordi in forma semplificata, che lo stesso
legislatore non ha di fatto potuto che riconoscere.
In particolare all’art 1 L839/1984 è stato affermato come debbano essere pubblicati in Gazzetta Ufficiale gli
Accordi cui la Repubblica Italiana si obbliga, ivi compresi quelli in forma semplificata.

2) Un secondo gruppo di autori invece, tenta di dare copertura costituzionale ai trattati in forma
semplificata.

•ALCUNI AUTORI, ritengono che il potere in capo al governo, di stipulare in forma semplificata accordi
internazionali, andrebbe ricondotto ad una sorta di tacita delega di funzioni da parte del Presidente della
Repubblica in favore del governo.
Cio in virtù del fatto che gli indirizzi di politica estera sono dettati dal governo, si che il presidente della
repubblica non potrebbe mai prescindere dalla proposta del governo stesso nell’adottare accordi
internazionali.

Tale tesi viene valutata come poco convincente in quanto la Costituzione non prevede la delegabilità delle
funzioni presidenziali, se non in relazione alla “supplenza” nei casi di impossibilitá ad esercitarle del
Presidente della Repubblica stessa, si che in questi casi organo supplente sarà il Presidente del Senato.

•ALTRI AUTORI sottolineano come l’ambito di applicazione degli accordi in forma semplificata andrebbe
ristretto e limitato alle sole materie tecniche di competenza dei singoli Ministri.
In questo caso infatti, la tecnicità della materia renderebbe superfluo il controllo presidenziale su trattati
internazionali di carattere settoriale.

Tale tesi non persuade in quanto nonostante l’accordo abbia natura tecnica, esso impegnerà il Governo
nella sua complessità e il Parlamento stesso.
Dunque non sembra che in questo caso le esigenze di controllo siano meno incalzanti.
•ULTERIORE CORRENTE DI PENSIERO è quella secondo cui il potere del governo di stipulare accordi in
forma semplificata discenderebbe da una NORMA CONSUETUDINARIA.
A tal proposito peró è dibattuto quale ne sarebbe la natura:

- Secondo un primo orientamento, tale consuetudine avrebbe natura internazionale e sarebbe stata
immessa nel nostro ordinamento per il tramite dell’art 10.1 Cost.

Secondo la CASSAZIONE CIVILE 1972, l’art 87.8 cost. non ha inteso prescrivere obbligatoriamente la ratifica
per TUTTI gli accordi internazionali, ma ha semplicemente voluto attribuire al Presidente della Repubblica la
relativa competenza nei casi in cui venga seguito l’iter ordinario, del quale la ratifica presidenziale
costituisce una fase.
Sarebbe così rimasta scoperta un’area nella quale potrebbe operare una norma consuetudinaria
integratrice delle disposizioni costituzionali.

Tale tesi, secondo Palombino, è difficilmente sostenibile non solo per la difficoltá di ricostruire una prassi
costante ed uniforme in materia, ma anche per la circostanza che il diritto internazionale generale tende a
promuovere la libertà della forma nella stipulazione dell’accordo, rimettendone la scelta ai singoli stati.

Per questo motivo vanno criticate anche quelle TESI che cercano di risolvere la questione concernente il
fatto che il potere del governo di stipulare trattati in forma semplificata sia riconosciuto da norma
consuetudinaria, affermando che il diritto internazionale o il trattato medesimo stabiliscono se e in che
termini l’accordo debba essere o meno ratificato.

- Secondo un’ulteriore tesi, tale consuetudine esisterebbe e sarebbe definibile come una
consuetudine costituzionale facoltizzante, ossia una consuetudine che scaturisce da
comportamenti ripetuti degli organi costituzionali e il cui fine è quello di autorizzarli e non
obbligarli, all’esercizio di poteri che la Costituzione formalmente non prevede.

Dunque muovendo da tale considerazione l’orientamento prevalente ritiene che la portata di tale
CONSUETUDINE COSTITUZIONALE FACOLTIZZANTE sarebbe piuttosto circoscritta e prodromica a conferire
al governo il potere di stipulare in forma semplificata SOLO accordi che non ricadano nei casi previsti
dall’art 80 cost.
Ció significa che, sul versante internazionalistico, ogniqualvolta il governo superi il limite dell’art 80 cost:

- L’accordo sarebbe suscettibile di incorrere nella causa di invalidità ex art 46 convenz Vienna,
relativamente ai casi in cui siano violate norme interne di importanza fondamentale sulla
competenza a stipulare.

- In questi casi dunque la scelta del parlamento e del Presidente della Repubblica di non contestare
tale violazione ne sanerebbe l’invaliditá per fatti concludenti. In questo caso dunque l’acquiescenza
prestata da Parlamento e Capo dello Stato al trattato concluso in violazione della Costituzione,
impedirà poi allo Stato di invocarne la successiva invalidità.

Palombino a questo punto peró, sottolinea come limitare gli accordi semplificati ai soli trattati che non
ricadano nell’ipotesi di cui all’art 80 cost non sia armonico con la “costituzione materiale o vivente” ossia
con quella che è la situazione effettivamente sussistente.
Non a caso infatti diversi gruppi parlamentari del passato, spinsero affinchè si modificasse l’art 80 cost, alla
luce tra l’altro del fatto che non vi è di fatto una categoria indicata dall’art 80 nella quale il governo non
abbia poi in concreto stipulato accordi in forma semplificata, così come è appurata l’acquiescenza degli
organi costituzionali che avrebbero potuto sollevare il. Onflitto di attribuzione e che non lo hanno mai fatto.
I rilievi dunque valutati rendono plausibile il fatto che si sia concretamente formata una consuetudine
facoltizzante e modificativa della Costituzione (in quanto contraria al suo testo), si che il governo sarebbe
peró autorizzato a stipulare in forma semplificata SENZA ALCUN LIMITE RATIONE MATERIAE (viene meno
dunque il limite del’art 80 secondo palombino) potendo dunque il Governo vslutare di volta in volta se
sottoporre o meno l’accordo ad autorizzazione parlamentare.
In questo caso dunque il comportamento degli organi costituzionali avrebbe consentito la realizzazione
sia dell’elemento oggettivo della consuetudine ma anche dell’elemento soggettivo, se è vero che la
mancata contestazione, ripetuta nel tempo, equivale a consenso.

Stando dunque così le cose l’ACQUIESCENZA finisce per assumere un ruolo centrale, manifestandosi peró
solo nella sua dimensione interna.
Essa è infatti idonea a svolgere una duplice funzione potendo:

- Sanare la regolaritá formale di un atto

- Venire in rilievo come elemento psicologico sintomatico dell’esistenza di una consuetudine

In questo secondo caso l’atto si presume conforme alla norma consuetudinaria e dunque nessuna causa
d’invalidità potrà essere utilmente invocata.
Laddove l’atto consista in un trattato in palese contrasto con le pertinenti norme costituzionali sulla
competenza a stipulare, la dimensione domestica e quella internazionale si sovrapporrebbero:

- Da un lato infatti l’atteggiamento di non contestazione degli prgani costituzionali è in grado di


sanare l’irregolarita del trattato sul piano interno

- Dall’altro, tale irregolaritá non potrà essere così contestata sul piano internazionale

Tale simmetria viene meno qualora si ragioni in termini di consuetudine.


In questo caso, poiché il diritto internazionale è indifferente alle formalità che ogni Stato segue
internamente nella stipulazione di un accordo, l’unica forma di consuetudine a poter venire in rilievo è la
consuetudine costituzionale.
Secondo Palombino dunque ad essersi formata nel nostro ordinamento è proprio una consuetudine
costituzionale in deroga all’art 80 cost.

In senso contrario alla ricostruzione suggerita vi è una sentenza del 1984 della Corte Costituzionale,
secondo la quale:

- Sarebbe necessaria una preventiva autorizzazione parlamentare per i trattati coperti dall’art 80
cost. a meno di considerare nulli i relativi atti che vi diano esecuzione.

Tale pronuncia rimane peró isolata e sconfessata dalla successiva giurisprudenza costituzionale.

Viene poi valutata la PRASSI, la quale in un certo senso dimostra la tesi propugnata dal professore
Palombino secondo la quale si sarebbe formata nel nostro ordinamento una consuetudine costituzionale
che avrebbe modificato l’art 80 cost. In particolare vediamo come nelle materie indicate dall’art 80 non
manchino esempi di trattati stipulati in forma semplificata nonostante il dettato costituzionale ex art 80:
 Valutiamo innanzitutto i TRATTATI DI NATURA POLITICA, ove possiamo vedere come la maggior
parte dei trattati in materia di immigrazione conclusi negli ultimi anni siano stati redatti in forma
semplificata, nonostante in questo caso sia stato manifestato un chiaro indirizzo politico
In questo caso potrebbe anche sostenersi che la prassi appena valutata sia ascrivibile alla difficoltà di
perimetrare precisamente la locuzione “natura politica” indicata nell’art 80 cost.
Dunque in questo caso potrebbe affermarsi che vista tale difficoltá, il fatto che il governo si sia appropriato
di competenze in principio condivise con parlamento e Capo dello Stato potrebbe non risultare decisivo.

 Le categorie meno problematiche sono senz’altro quelle in relazione alle quali l’intervento
parlamentare appare sempre più ingiustificato.

Facciamo riferimento a:

- Trattati che prevedono un regolamento arbitrale o giudiziale , la cui menzione nell’art 80 cost
risale ai tempi in cui tali regolamenti venivano valutati come eccezionali, in quanto avrebbero
potuto mettere a repentaglio i poteri sovrani dello Stato

- Trattati relativi alle dichiarazioni di accettazione della competenza di un tribunale o di una corte
internazionale, in principio bisognosi di approvazione parlamentare

- Trattati che importano oneri alle finanze dello Stato

 Assai significativa è anche la prassi relativa agli Accordi produttivi di variazioni territoriali o che
determinano modificazione di leggi.

In questo caso, con riferimento ai primi, basta richiamare gli accordi stipulati in tema di delimitazione della
piattaforma continentale, stipulati dall’Italia in forma semplificata.

Interessante è anche il caso dell’accordo di Caen tra Italia e Francia sulla delimitazione dei confini marini.
In questo caso il fatto che la FARNESINA si sia riferita all’esigenza di sottoporre l’accordo ad autorizzazione
alla ratifica parlamentare, è semplicemente sintomatico del margine di discrezionalità di cui gode
l’esecutivo e del bisogno in questo caso di coinvolgere il Parlamento.
In altre parole dunque la stipulazione in forma semplificata nelle materie ex art 80 cost, si aggiunge a
quella solenne e non la sostituisce.

Valutiamo ora cosa dice la GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE in materia, e valutiamo due elementi idonei
a corroborare la tesi fin qui valutata relativa all’esistenza di tale consuetudine costituzionale modificativa
dell’art 80 cost.

1) Il primo elemento si basa sul fatto che mentre in relazione agli accordi statali conclusi senza la
partecipazione formalmente necessaria degli organi costituzionali si è registrata l’acquiescenza
degli organi stessi, al contrario in relazione agli ACCORDI CONCLUSI DALLE REGIONI PER CONTO
DELLO STATO, e dunque bisognosi dell’autorizzazione delle autorità centrali, il fatto che le regioni
abbiano talvolta agito in assenza di tale autorizzazione non ha visto l’acquiescenza degli organi
costituzionali deputati, ma piuttosto una reazione tanto del GOVERNO tanto della CORTE
COSTITUZIONALE che si è sempre pronunciata nel senso della nullitá di tali accordi.
Dunque ció conferma che laddove si intenda difendere il sistema costituzionale di controlli, la reazione
degli organi interessati è stata chiara e decisa (contrariamente ai trattati in forma semplificata stipulati dal
governo ove si è vista una chiara acquiescenza).

2) Il secondo elemento è implicitamente desumibile dalla sentenza 238/2014

In questa sentenza la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art 1 della legge di esecuzione
della Carta NU nella parte in cui impone al giudice italiano di:

- Adeguarsi alla sentenza della CIG 2012, che impone di negare la propria giurisdizione in riferimento
ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti
inviolabili della persona.

In questo caso l’intervento della Corte Costituzionale è stato possibile solo in quanto la Carta NU fosse
validamente efficace, nonostante sia un accordo di natura politica e dunque concluso senza l’intervento
delle camere

Possiamo dunque concludere che la linea di condotta assunta dal PARLAMENTO e dal CAPO DELLO STATO
nella materia valutata, abbia assunto il valore di precedente (ossia di prassi costante ed uniforme) che ha
di fatto modificato, integrandolo, l’art 80 cost.

Intese non giuridiche.

In virtù della mancanza di solennità degli accordi in forma semplificata, puó in determinati casi risultare
difficoltoso comprendere se ci si trovi dinanzi ad un accordo giuridicamente vincolante oppure dinanzi ad
un’intesa non giuridica.
Vediamo un esempio:

- Scambio di lettere tra Capi di Stato, recanti l’assunzione di taluni impegni e debitamente firmati

In questo caso la questione non ha rilievo meramente teorico, ma anche pratico potendo un GIUDICE
trovarsi nella situazione in cui uno degli Stati lamenti la lesione dell’accordo, mentre l’altro ne contesti
l’esistenza stessa (sottolineandone la natura di intesa non giuridica).
A tal proposito i parametri utilizzabili per risolvere la questione sono due:

1) Il testo del presunto accordo, dal quale potrá desumersi la natura di accordo qualora venga
indicato che, attraverso la firma, gli Stati si siano impegnati ad osservarlo.

2) I comportamenti concludenti delle parti, ossia quei fatti dimostrativi che manifestano tacitamente
la loro volontà
Ció d’altronde è quanto ricavabile dall’art 12 par.1 della Convenzione di Vienna dalla quale emerge che lo
Stato è obbligato all’osservanza di un Trattato in virtù della firma del rappresentante quando:

- Il trattato prevede che la firma produrrà tale effetto

- Risulta che gli Stati partecipanti alla negoziazione avevano concordato che la firma avrebbe avuto
tale effetto

- L’intenzione dello Stato di attribuire tale effetti alla firma, risulti dai pieni poteri attribuiti al suo
rappresentante

Ad ogni modo possono essere valutate anche le linee di condotta assunte successivamente alla firma del
trattato.

Applicazione provvisoria dei Trattati. (In attesa dell’entrata in vigore)

Facciamo riferimento ad un’ipotesi che si colloca a metà strada tra i trattati in forma semplificata e le intese
non giuridiche.
Tale ipotesi è valutata dall’art 25 della Convenzione di Vienna e dalle Linee guida enucleate nel 2018 dalla
Commissione del diritto internazionale.

In questo caso è agevole osservare come si proceda all’applicazione provvisoria dei Trattati, in relazione alle
medesime ragioni che spingono gli Stati a stipulare trattati in forma semplificata, e cioè l’urgenza delle
questioni trattate, come ad esempio la necessità di addivenire ad un accordo di pace che ponga fine alle
ostilità.
In particolare l’art 25 della Convenzione, stabilisce che un Trattato si applica a titolo provvisorio in attesa
della sua entrata in vigore se:

a) Il trattato così stabilisce

b) Gli stati che hanno partecipato alla negoziazione, abbiano convenuto in tal senso

La linea guida n.3 riprende quasi integralmente l’art 25 della Convenzione, con un’unica differenza:

- Che gli stati che possono stabilire l’applicazione provvisoria siano tutti gli Stati interessati e non
solo quelli che abbiano preso parte alla negoziazione.

Si deve poi stabilire quali siano le conseguenze che discendano dall’applicazione provvisoria di un
trattato, si che secondo autorevole dottrina l’effetto principale consisterebbe nel sospendere l’efficacia di
accordi precedenti e del tutto vincolanti che insistano sul medesimo oggetto.
Inoltre questa ipotesi condividerebbe con le intese non giuridiche, la possibilitá che il trattato
provvisoriamente applicato possa essere revocato unilateralmente.
Chiaramente l’applicazione provvisoria del Trattato termina con l’entrata in vigore di quel trattato nella
relazione tra gli Stati interessati.

Quanto poi al rapporto tra diritto interno e rispetto dei trattati, la Commissione nella linea guida n.10
chiarisce che uno Stato non puó invocare il proprio diritto interno al fine di giustificare la mancata
esecuzione provvisoria del Trattato, a meno che non sia lo stesso Trattato a subordinarne l’esecuzione al
rispetto del diritto nazionale.

Accordi conclusi dalle Regioni.

Valutiamo come nell’ambito del nostro ordinamento, sia ammessa la possibilità per le Regioni di concludere
accordi internazionali nelle materie di propria competenza.
Tale possibilità è prevista dall’art 117.9 cost, il quale afferma che:

- Le Regioni possono concludere, nelle materie di propria competenza, accordi con Stati e intese con
Enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e nelle forme disciplinate dalle leggi dello Stato.

Quanto invece agli adempimento procedurali, è stata introdotta nel 2003 la cd.Legge La Loggia, in relazione
alla quale l’art 6 della legge afferma come la Regione possa sottoscrivere un accordo, ma solo per effetto
del preventivo conferimento di pieni poteri da parte del governo.
In assenza del relativo conferimento, l’accordo stipulato sarà NULLO.

2.1 Trattati e Stati terzi

Valutiamo a questo punto quella che è l’efficacia soggettiva dei Trattati, la quale stando all’art 34 della
Convenzione di Vienna ha natura relativa, si che un Trattato non crea né diritti né obblighi per uno Stato
terzo SENZA CHE ESSO VIA ABBIA ACCONSENTITO.

Vi sono peró dei casi nei quali, il principio concernente la relatività degli effetti prodottisi dal Trattato
sembrerebbe essere suscettibile di eccezione:

- Accordo aperto all’adesione dei terzi

- Accordo di codificazione

- Trattato avente valore erga omnes

- Trattato a favore di Stati terzi


Trattati aperti all’adesione dei terzi.

In questo caso facciamo riferimento alla classica ipotesi nella quale il Trattato sia aperto, ossia che preveda
la possibilità mediante una clausola di adesione, che uno Stato diverso ed ulteriore rispetto a quelli
contraenti originari aderisca al Trattato stesso, in un momento successivo alla sua conclusione.
In questo caso l’adesione, la quale opera ex nunc e dunque dal momento in cui emerga, non differisce dal
punto di vista sostanziale dalla Ratifica, in quanto anche in questo caso viene manifestata la volontà dello
Stato aderente di vincolarsi al Trattato.

La distinzione tra la posizione degli Stati contraenti originari e quella degli Stati aderenti, concerne
semplicemente il fatto che solo i primi procedono alla negoziazione dell’accordo mentre i secondi
aderiscono ad un accordo giá raggiunto in precedenza senza potervi incidere.

Accordi di codificazione.

Gli accordi di codificazione sono accordi nei quali vengono riprodotte norme di diritto internazionale
generale, i quali non sono comunque sintomatici della loro idoneità a produrre diritti ed obblighi nella sfera
soggettiva di parti diverse da quelle contraenti.
Come giá valutato in precedenza le relative norme si applicheranno anche agli Stati terzi non in virtù
dell’accordo di codificazione ma piuttosto in quanto norme appartenenti al diritto internazionale generale.

Trattati erga omnes.

Secondo parte della dottrina vi sarebbe l’esistenza di trattati erga omnes, ossia di accordi che creerebbero
delle situazioni oggettive capaci di produrre effetti nei confronti della Comunitá internazionale nel suo
complesso e dunque opponibili a ciascuno Stato.
Pensiamo ad esempio:

- Trattati di natura reale, che attengono cioè all’uso di determinate parti del territorio o che
determinano le frontiere.

In questo caso è stato peró osservato come il fatto che si verifichino determinati effetti giuridici nei
confronti di Stati terzi, sia riconducibile non alla natura del Trattato bensì alle peculiari caratteristiche del
proprio oggetto.
Tali effetti dunque deriverebbero dalla situazione oggettiva o reale creata dal trattato OPPURE dal fatto
che il diritto internazionale attribuisca alla competenza esclusiva di ciascuno Stato la delimitazione del
proprio territorio.
Neanche in questo caso dunque sembrerebbe scorgersi un’eccezione all’efficacia interpartes dell’accordo.

Quanto poi ai cd.ACCORDI ERGA OMNES PARTES (es: Convenzione Europea dei diritti dell’uomo), la
situazione è parzialmente diversa.
In questo caso infatti malgrado il principio di relativitá del trattato non venga meno, tutti gli Stati parti sono
legittimati a reagire nei riguardi dello Stato che viola la convenzione, indipendentemente dall’esistenza di
qualsivoglia collegamento con quello Stato o con le vittime della violazione.
Trattati che pongono diritti ed obblighi verso i terzi.

In questo caso facciamo riferimento ai trattati che prevedono obblighi o diritti per Stati terzi, e ci riferiamo
dinque all’unica ipotesi espressamente disciplinata dalla Convenzione di Vienna. (Art 34-37).
In questo caso ci riferiamo in particolare ai:

- Trattati in tema di utilizzazione di vie di comunicazione internazionali e che, pur intercorrendo tra
un numero ristretto di Stati, ne estendono la libertà di navigazione anche a paesi che non abbiano
aderito.

In questo caso in particolare dobbiamo valutare le due relative ipotesi:

- Trattati da cui scaturiscono obblighi (art 35 Convenzione di Vienna)

In questo caso viene sottolineato come un’obbligo per uno Stato terzo possa sorgere da un Trattato
stipulato da Stati differenti solo se:

a) Le parti del Trattato intendano creare l’obbligo per mezzo del relativo Trattato

b) Lo Stato terzo acconsenta per iscritto all’assunzione del relativo obbligo.

- Trattati che riconoscono diritti (art 36 Convenzione di Vienna)

Anche in questo caso i diritti scaturenti da un Trattato si riverberano nella sfera giuridica di Stato terzo solo
ove le parti contraenti lo abbiano voluto e qualora lo Stato terzo vi acconsenta.
In questo caso inoltre il consenso è presunto qualora lo Stato terzo non si opponga, a meno che il Trattato
preveda diversamente.

Chiaramente lo Stato terzo che esercita un diritto così attribuitogli dovrà agire nel rispetto del Trattato
nonostante sia terzo rispetto allo stesso.

Con riferimento poi ad entrambe le ipotesi appena valutate, dobbiamo procedere alla lettura dell’art 37 il
quale prevede che :

- Nel caso di obbligo a carico di Stato terzo ex art 35, tale obbligo possa essere revocato o modificato
soltanto col consenso delle Parti e dello Stato terzo, a meno che non risulti diversamente stabilito

- Nel caso di diritto a favore di Stato terzo ex art 36, il diritto non puó essere revocato o modificato
dalle parti se risulta che esso sia revocabile o modificabile solo previo consenso dello Stato terzo.

Ad ogni modo l’autore critica la partizione di cui agli artt 35 e 36 in quanto è agevole constatare come il
riconoscimento di un diritto comporti in genere anche l’assunzione di un obbligo, per cui trattare le due
iootesi separatamente appare scelta assai discutibile.
Ad ogni modo, dalla lettura di tali norme, emerge come il principio di relatività dei Trattati finisce oer non
subire alcuna eccezione, in quanto la base dell’obbligo scaturente in capo allo Stato terzo non è il Trattato
originario, bensi l’accordo successivo che si instaura con l’accettazione espresso dell’obbligo da parte del
Terzo.

2.2 La incompatibilitá tra norme convenzionali

Valutiamo adesso la questione concernente il succederai di accordi aventi per oggetto la stessa materia e
le cui disposizioni siano tra loro incompatibili.
In questo caso a trovare applicazione è il principio di relativitá degli effetti dei trattati che va peró conciliato
con quello di autonomia della volontá delle parti.

Secondo quanto affermato dall’art 30 della Convenzione di Vienna, le ipotesi configurabili sono
fondamentalmente due:

1) Ai sensi del par.3 si fa riferimento all’ipotesi nella quale tutte le Parti a un precedente Trattato sono
anche parti ad un Trattato posteriore. In questo caso il Trattato anteriore si applica solo nella
misura in cui le sue disposizioni sono compatibili con quelle del Trattato posteriore.

In questo caso dunque trova applicazione il principio della successiome delle leggi nel tempo, si che le
disposizioni del secondo trattati renderanno inefficaci quelle del primo, qualora quelle del primo siano
incompatibili a quelle del secondo.

2) Ai sensi del par.4 si fa riferimento all’ipotesi nella quale le parti a un Trattato anteriore non sono
tutte parti ad un Trattato posteriore

In questo caso:
- nel rapporto tra Stati parti ad entrambi i Trattati, si applicherà la regola indicata nel par.3.

- Nel rapporto tra Stato parte ad entrambi e Stato parte ad uno soltanto dei Trattati, si applicherá il
Trattato al quale i due Stati siano parti

In questa ipotesi 2) il primo e il secondo Trattato coincidono, da un punto di vista soggettivo, solo
parzialmente.
In questo caso dunque lo Stato che sia parte di due Trattati aventi per oggetto la stesssa materia e le cui
disposizioni siano tra loro incompatibili, non potrà che scegliere se adempiere agli obblighi derivanti dal
primo o dal secondo Trattato, con ovvie conseguenze in entrambi i casi sul piano della responsabilitá
internazionale. (Se adempie al primo Trattato, realizza illecito nei confronti degli Stati che abbiano aderito
al secondo e viceversa).

A tal proposito valutiamo anche cosa accade, qualora vengano apposte clausole di prevalenza o di
subordinazione, in relazione alle quali il problema dell’incompatibilitá tra norme convenzionali (Trattati) di
fatto non si pone.
A tal proposito:

- Un esempio di clausola di prevalenza è offerto dall’art 103 Carta NU, ove viene sottolineato che in
caso di contrasto tra obblighi contratti in forza della Carta e obblighi assunti dai medesimi Stati in
relazione ad altro accordo internazionale, prevalgono SEMPRE i primi.
- Un esempio di clausola di subordinazione, è data dall’art 20 CONVENZIONE UNESCO, ove viene
sottolineato che nessun punto della convenzione puó essere interpretato come modifica dei diritti
ed obblighi delle Parti contraenti assunti in relazione ad altri Trattati internazionali.

2.3 La successione degli Stati nei Trattati.

Quando parliamo della successione degli Stati nei trattati, facciamo riferimento a due distinti fenomeni:

 SUCCESSIONE IN FATTO
In questo caso facciamo riferimento alle ipotesi nelle quali lo Stato successore si sostituisca ad un altro
Stato ( cd. Stato predecessore) nel governo di un certo territorio.
Tale fenomeno puó verificarsi in relazione a 4 ipotesi enucleate dalla dottrina:

- Distacco, che ha luogo qualora UNA PARTE DEL TERRITORIO si stacca da uno Stato e si unisce ad un
altro Stato (distacco in senso stretto, come nella vicenda della crimea) oppure si stacca da uno Stato
e funge da base territoriale per uno Stato di nuova formazione (secessione), come accaduto con il
Sudan del sud nel 2011.

- Smembramento, che ha luogo qualora uno Stato si estingua e nel suo territorio si formino due o
più nuovi Stati ( ex Unione sovietica e Jugoslavia)

- Incorporazione, che ha luogo qualora uno o più Stati si estinguano e vengano incorporati ad uno
Stato preesistente. (Pensiamo alla formazione del Regno d’Italia e agli Stati italiani incorporati dal
preesistente Regno di Sardegna).

- Fusione, che ha luogo qualota due o più Stati si estinguano dando vita ad un nuovo Stato ( Fusione
tra Tanganica e Zanzibar = Tanzania)

 SUCCESSIONE GIURIDICA
In questo caso facciamo riferimento alle ipotesi nelle quali ha luogo la sostituzione di uno Stato ad un altro
nella titolaritá di situazioni giuridiche discendenti da un Trattato internazionale.
In questi casi dunque è necessario stabilire in quali casi dalla Successione in fatto derivi anche quella
Giuridica, e cioè a quali condizioni lo Stato che si sostituisca ad un altro nel governo di un certo territorio
divenga destinatario anche dei diritti ed obblighi convenzionali che facevano capo al suo predecessore.

Fondamentale in tal senso è la Convenzione di Vienna sulla successione degli Stati nei trattati del 1978, e
soprattutto quella che è considerata la regola generale in materia, ossia quella della TABULA RASA, in virtù
della quale lo Stato subentrante non è vincolato ai trattati conclusi dallo Stato predecessore.
La stessa prassi è nettamente orientata in questo senso, e la Convenzione di Vienna stessa ne riprende
l’applicazione anche se limitata alle sole ipotesi di Stati di nuova indipendenza.
La Convenzione di Vienna del ’78, richiama poi uno dei corollari del principio della Tabula rasa, ossia il
PRINCIPIO DELLA MOBILITÀ DELLE FRONTIERE.
Tale principio, applicabile relativamente alle ipotesi di distacco in senso stretto (crimea), afferma che sulla
parte di territorio che passa da uno Stato all’altro, cesseranno di applicarsi i Trattati facenti capo allo Stato
che perde il territorio e troveranno applicazione i Trattati stipulati dallo Stato che lo acquista.
Tale principio peró sembrerebbe non applicarsi nelle ipotesi in cui il territorio sia stato acquisito attraverso
l’impiego della forza armata, come sembra sia avvenuto nella recente crisi crimeana in cui la Russia ha
annesso la Crimea (ex Ucraina).
In questo caso infatti trova applicazione il principio ex iniuria ius non oritur (il diritto non nasce dalle
ingiustizie) che impone tra l’altro di disconoscere situazioni territoriali nate per effetto di violazioni di
norme internazionali.

Vediamo ora come la regola della TABULA RASA non abbia carattere assoluto, e dunque conosca diverse
eccezioni o presunte tali; Vediamone alcune:

1) La prima eccezione, riguarda i TRATTATI DI NATURA REALE (ad esempio quelli che istituiscono
servitù attive o passive di passaggio).

In questo caso infatti i diritti e gli obblighi scaturenti da tali Trattati si trasmettono allo Stato subentrante
con l’unico limite degli obblighi pattizi che abbiano una caratterizzazione prevalentemente politica.
La stessa Convenzione di Vienna del ’78 sottolinea come il regime previsto per i Trattati reali non si applica
relativamente agli obblighi pattizi assunti dallo Stato predecessore riguardanti l’istallazione di basi militari
straniere nel territorio cui la successione tra Stati si riferisca.

2) Un’altra presunta eccezione, si realizzerebbe con riferimento agli OBBLIGHI SCATURENTI DAI
TRATTATI IN MATERIA DI DIRITTI UMANI.

In questo caso secondo parte della Dottrina, rispetto a tali Trattati si sarebbe formata una vera e propria
norma consuetudinaria che imporrebbe la successione giuridica.
La ratio di tale norma, si lega al fatto che tali Trattati tendano a tutelare gli individui nei confronti delle
autorità centrali ad astrarre da mutamenti di sovranità nel territorio.
Sarebbe infatti illogico ritenere che tali diritti possano essere disconosciuti solo perché uno Stato si sia
sostituito ad un altro nel governo di un territorio.

Nello stesso senso si è espresso il Comitato dei diritti umani nel commento generale 26 del 1997, ove
viene sottolineato come la protezione dei diritti indicati nel Patto sui diritti civili e politici, è garantita con il
territorio e continua a spettare agli individui anche qualora abbiano luogo fenomeni di successione in fatto.
Nello stesso senso anche una sentenza CEDU del 2009 ove si legge che i diritti umani garantiti dai trattati
internazionali spettano agli individui di nazionalitá dello Stato contraente indipendentemente da fenomeni
di dissoluzione o successione che possano interessare tale Stato.

Senonchè i Commenti generali del Comitato non sono vincolanti e comunque una sola sentenza della CEDU
non è sufficiente ad avallare un’eccezione del genere

3) Un temperamento piuttosto che un eccezione alla regola della Tabula rasa, è quella concernente
la cd. NOTIFICAZIONE DI SUCCESSIONE.

In particolare ai sensi dell’art 17 della Convenzione di Vienna del ’78 lo Stato di nuova indipendenza puó,
mediante una notificazione di successione, decidere di diventare parte di un trattato multilaterale aperto ,
che alla data della successione tra di esso e lo Stato predecessore era in vigore sul territorio di quest’ultimo.

In questo caso la NOTIFICAZIONE DI SUCCESSIONE è un atto unilaterale molto simile all’adesione, con la
differenza che i suoi effetti retroagiscono al momento della successione in fatto.
In tema di RISERVE poi viene indicato come lo Stato notificante mantenga in vigore le riserve al trattato
eventualmente apposte dal predecessore, SALVO che non esprima un’intenzione contraria o formuli una
riserva che riguardi la stessa materia della riserva precedente.

2.4 La riserva

La riserva è lo strumento attraverso cui uno Stato manifesta la volontá di non accettare una o più clausole
di un trattato, escludendone l’applicazione nei rapporti con le altre parti contraenti (RISERVA
ECCETTUATIVA) o di accettarle ma secondo una certa interpretazione (RISERVA INTERPRETATIVA).
In entrambe le ipotesi, la RISERVA è particolarmente utile nello stimolare la maggior partecipazione
possibile degli Stati ad un trattato multilaterale, consentendo che taluni obblighi convenzionali producono
effetti diversi a seconda delle parti tra cui intercedono.
Chiaramente la RISERVA non avrá ragion d’essere relativamente alle ipotesi di accordo bilaterale, in quanto
essa equivarebbe semplicemente alla proposta di eliminare e riformulare una o più clausole convenzionali.

Relativamente alla disciplina dell’istituto della Riserva, fondamentali sono la Guida pratica sulle riserve dei
Trattati del 2011 e ancora una volta la Convenzione di Vienna , il cui art 19 stabilisce i casi in cui uno Stato,
al momento della sottoscrizione, ratifica, accettazione o approvazione dj un Tratto, decida di formulare una
riserva.
Essa puó essere formulata, sempre che:

a) La riserva non sia proibita dal trattato

b) Il trattato non disponga che possano essere fatte solo determinate riserve, tra le quali non sia
ricompresa quella in questione

c) La riserva non sia incompatibile con l’oggetto e lo scopo del Trattato

La norma in questione riprende la lunga evoluzione di tale materia e taluni principi elaborati dalla CIG.
In sintesi dunque la Riserva puó essere apposta anche al momento della ratifica, purchè sia compatibile con
lo dcopo e l’oggetto del trattato.
In caso di riserva incompatibile, la sua formazione determina l’esclusione dello Stato dal novero dei
contraenti e assume valore di proposta per la conclusione di un nuovo accordo.

Accettazione della riserva.

Ai sensi dell’art 20 par.1 della Convenzione di Vienna la riserva va distinta a seconda che sia:

- Autorizzata dal Trattato, si che in questo caso la riserva produce effetti senza la necessità di un
ulteriore atto di accettazione da parte degli altri Stati contraenti

- Non autorizzata dal Trattato, si che in questo casi la riserva dovrá essere accettata dagli altri Stati.
Essa si considera accettata da uno Stato se quest’ultimo non ha formulato OBIEZIONI alla
scadenza del periodo di dodici mesi successivi alla data in cui ne ha ricevuto la notifica.
Con riguardo a tale seconda ipotesi occorre valutare COSA ACCADA QUALORA UNO STATO FORMULI
UN’OBIEZIONE.
L’obiezione non impedisce che il Trattato entri in vigore fra lo Stato che l’ha formulata e lo Stato autore
della riserva, A MENO CHE lo Stato che ha formulato l’obiezione non abbia espresso una intenzione
nettamente contraria!!
L’obiezione semplice dunque equivale ad accettazione della riserva, mentre per opporsi è necessaria
un’oiezione nettamente contraria.

In definitiva dunque la disciplina in materia di riserve si muove tra due principi:

- Il principio dell’universalitá dei trattati multilaterali, in virtù del quale le RISERVE dovrebbero
coinvolgere il maggior numero di Stati

- Il principio dell’integritá dei Trattati, che esprime l’esigenza di non scindere eccessivamente i
rapporti giuridici creati dai Trattati stessi.

Utile per inutile non vitiatur.

Quanto agli sviluppi più recenti della materia in questione, vanno affrontate perlomeno due questioni:

1) La PRIMA QUESTIONE, concerne la possibilitá di considerare acquisito al diritto internazionale il


generale principio utile per inutile non vitiatur.

In base a tale principio, laddove venga accertata l’invaliditá di una riserva ció non comporterà l’esclusione
dellO Stato riservante dal novero dei contraenti ma piuttosto l’invalidità inciderebbe solo sulla riserva
stessa, rendendola appunto invalida. Viceversa la manifestazione di consenso resterà valida.

A fronte di una prassi piuttosto disomogenea, le opinioni dottrinarie rimangono differenti:

- Secondo alcuni autori, il principio utile per inutile non vitiatur sarebbe un principio in via di
formazione e di portata generale

- Secondo altri, si dovrebbe escludere per il momento la formaizone di una norma consuetudinaria
sul punto; il consolidarsi di tale principio infatti svuoterebbe di significato la riserva stessa.

È ragionevole sostenere dunque come una norma del genere si sia formata, ma solo con riguardi alla
materia dei diritti umani.
La prassi degli organi di controllo sul rispetto dei principali trattati sui diritti umani, spinge in questa
direzione.
Ad esempio nella sentenza della CEDU Grande Stevens c.Italia del 2014, la Corte ha dichiarato la nullitá di
una riserva generale, senza alcuna ulteriore conseguenza per lo Stato riservante. (A tal proposito va
sottolineato come la riserva non possa essere eccessivamente generica, ma dev’essere redatta in termini
chiari e precisi così da permetterne la valutazione del senso e del campo di applicazione).
2) La SECONDA QUESTIONE concerne l’ammissibilitá di due specifiche ipotesi di RISERVA

Quanto alla riserva tardiva, l’art 19 della Convenzione di Vienna stabilisce che la riserva possa essere
formulata nel momento di sottoscrivere, ratificare, accettare, approvare un trattato o di aderire, si che la
riserva tardiva dovrebbe in questi termini escludersi, a meno che a prevederla sia il Trattato stesso.
La PRASSI statale rivela a tal proposito che la riserva tardiva sia valida allorquando non vi sia opposizione da
parte di nessuno degli altri stati contraenti.

Quanto alla riserva interna, si fa riferimento ai casi in cui uno Stato formuli una riserva volta a
salvaguardare il suo diritto interno, condizionando l’applicazioje del trattato alla compatibilità dello stesso
con la Costituzione o con altre leggi nazionali.
A tal proposito peró l’art 27 della Convenzione di Vienna sottolinea come una parte non possa invocare le
disposizioni del proprio diritto interno per giustificare la mancata esecuzione del trattato, a meno che non
si tratti di una norma di importanza fondamentale sulla competenza a stipulare.

In questi termini dunque la riserva interna di carattere indefinito (che faccia riferimento al diritto nazionale
nel suo complesso) non potrebbe considerarsi valida, anche perché contraria all’oggetto e allo scopo del
Trattato stesso.
A tal proposito ad esempio:

- La Norvegia nel contestare la riserva formulata dall’Iran alla Convenzione sui diritti del fanciullo del
1989, con la quale Iran si riservava di non applicare convenzione laddove contraria alla legge
islamica, osservó come una riserva di tal genere potesse far sorgere seri dubbi circa l’effettiva
volontá dello Stato riservante (Iran) di aderire alla convenzione compromettendo tra l’altro lo
scopo del diritto internazionale convenzionale stesso e l’oggetto dello stesso Trattato.

Ad ogni modo la stessa prassi spinge nel senso che la riserva interna sia ammissibile, purchè lo Stato
formuli una riserva dalla quale emergano espressamente i principi o le leggi nazionali che
condizionerebbero l’applicazione del Trattato o di alcune delle sue disposizioni.
In questo senso la stessa CEDU la quale, nel confermare il divieto di riserve di carattere generale, ha
sottolineato come lo Stato riservante sia temuto ad indicare con esattezza la legge o le leggi nazionali da
sottrarre al campo di applicazione della Convenzione.

Riserva e Costituzione Italiana.

Ci si chiede infine cosa accada in relazione alle ipotesi nelle quali venga formulata una riseeva
relativamente ad un Trattato concernente materia ex art 80 (ove dunque è necessaria l’autorizzazione delle
camera con legge per procedere alla ratifica).
Dunque si tratta di stabilire cosa accada qualora il Parlamento autorizzi la ratifica di un Trattato nel suo
complesso e l’Esecutivo aggiunga una o più riserve di carattere eccettuativo o interpretativo.
Le posizioni della dottrina al riguardo sono differenti:

- Secondo alcuni, sia pure con esclusivo riferimento alle riserve eccettuative, poiché l’art 80 postula
la compartecipazione tra Parlamento ed Esecutivo solo rispetto all’assunzione di obblighi per mezzo
della ratifica, l’esecutivo potrebbe invece formulare riserve ed escludere alcuni dei suddetti
obblighi senza necessariamente fare capo al Parlamento stesso.

- Secondo altri, la competenza concorrente del Parlamento e dell’Esecutivo investirebbe anche la


materia delle riserve

La prima soluzione sembra a Palombino la più corretta e riflette ció che accade normalmente nella prassi
degli organi costituzionali coinvolti.

2.5 I metodi di interpretazione dei Trattati

Ai sensi dell’art 31 par.1 della Convenzione di Vienna del 1969 un Trattato dev’essere interpretato in
buona fede seguendo il senso ordinario da attribuire ai termini del trattato, nel loro contesto e alla luce
del suo oggetto e del suo scopo.
Tale norma è fondamentale in quanto assume in se tre criteri interpretativi:

a) Il criterio letterale, per cui il Trattato va interpretati avendo riguardo al senso ordinario da
attribuire ai suoi termini

b) Il criterio sistematico, per cui tali termini vanno intesi alla luce del contesto in cui sono inseriti

c) Il criterio teleologico, che postula una lettura del Trattato alla luce del suo scopo

Inoltre il par.3 aggiunge inoltre che oltre al contesto dovranno essere valutati anche ulteriori elementi,
ossia:

 Ogni accordo ulteriore intervenuto tra le parti in materia di interpretazione del trattato e qualsiasi
prassi successivamente seguita nell’applicazione del Trattato attraverso cui si sia formato un
accordo circa l’interpretazione dell’accordo medesimo

In questo caso ci riferiamo alla cd.interpretazione autentica, ossia l’interpretazione realizzata dagli stessi
soggetti che abbiano posto in essere il Trattato, ossia gli Stati.
Tale elemento costituisce un primo temperamento alla natura oggettiva dei parametri cristallizzati al par.1

A tal proposito è stato inoltre valutato come la prassi successiva opererebbe nella duplice dimensione di:

- Prassi normativa, operando dunque come elemento normativo che deriva dal comportamento
delle parti contraenti, e incidendo così nell’interpretazione o nella modifica del testo oggetto di
interpretazione

- Prassi prova, rivelando le intenzioni che emergano altrove rivelandosi utile tanto quanto elemento
guida nel ricostruire un significato tanto nel risolvere una controversia.
 Qualsiasi regola pertinente di diritto internazionale applicabile ai rapporti tra le parti
In questo caso ci riferiamo alla cd.Interpretazione sistemica, relativamente ai casi in cui la norma viene
letta alla luce del sistema delle norme internazionali vincolanti per le parti nel suo complesso.

Lavori preparatori.

Anche il riferimento ai lavori preparatori puô far emergere la volontá effettiva perseguita dalle Parti
contraenti.
A tali lavori si puó ricorrere quando:

- Si voglia confermare il senso che risulta dall’applicazione dell’art 31

- Si voglia determinare il senso, qualora l’interpretazione ex art 31 sia ambigua o conduca ad un


risultato manifestamente assurdo o irragionevole.

Trattati autenticari in più lingue.

In questo caso ci riferiamo alla norma di cui all’art 33 della Convenzione, relativamente alla regola che esso
pone in riferimento all’interpretazione di trattati autenticati in due o più lingue.
In questo caso il testo del Trattato fa fede in ciascuna delle lingue utilizzato, a meno che il Trattato o le parti
abbiano disposto che in caso di divergenza prevalga un solo testo determinato.
Tecniche interpretative ulteriori rispetto a quelle indicate nella Convenzione di
Vienna del 1969.

A tal proposito è necessario inoltre valutare quattro tecniche interpretative ulteriori a quanto stabilito nella
Convenzione.
Ci riferiamo a:

 ANALOGIA
Il procedimento analogico viene in evidenza anche nell’ordinamento internazionale, ed è necessario
procedere alla distinzione tra due ipotesi di analogia:

- Analogia iuris, che si sostanzia nel ricorso a principi generali del diritto internazionale al fine di
decidere una controversia. Essa trova spazio nell’ambito della nostra materia, purchè chiaramente
si ammetta l’esistenza della categoria dei principi

- Analogia Legis, la quale presenta maggiori problemi in quanto concernerebbe la possibilitá per
l’interprete di applicare norme previste per casi simili o materie analoghe nel caso in cui vi sia una
lacuna dell’ordinamento internazionale.

Quanto all’analogia legis, la dottrina si divide tutt’ora circa l’applicazione del meccanismo in questione.
In particolare, mentre alcuni autori tengono a negare qualsiasi validitá interpretativa al meccanismo in
questione, altri tendono invece ad ammetterlo sulla base di considerazioni elementari di giustizia.
In questo senso la sentenza del Tribunale penale dell’ex Jugoslavia e l’uso che la sentenza ha fatto dell’art
7 par.3 dello Statuto del tribunale:

- In questo caso infatti la norma che stabilisce che il fatto che il crimine sia stato commesso da un
subordinato non esonera il suo superiore dalla propria responsabilitá penale se costui sapeva o
aveva ragioni per sapere che il subordinato si apprestava a commettere il crimine stesso e in tutti
quei casi in cui il superiore non abbia adottato le misure necessarie ad impedire il compimento
dell’atto; tale norma è stata analogicamente applicata anche al caso in cui il crimine venga
commessi dal subordinato poco prima che il superiore lasci il comando, in modo tale che chi
esercitava il comando al tempo della commissione del reato rimane punibile, anche se non eserciti
più al momento del processo il controllo sul suo effettivo autore.

Criticamente si potrebbe affermare che l’analogia in malam partem sia vietata nel diritto pensle
internazionale.
Ad ogni modo va sottolineato come il problema dell’analogia legis sia più complesso e come non possa che
affermarsi che la prassi sia eccessivamente esigua per propendere per l’uno o l’altro orientamento appena
valutati.

Ad ogni modo si ritiene che l’analogia legis dovrebbe essere preclusa all’interprete ove il ricorso ad essa
conduca alla violazione di una norma di diritto cogente ovvero qualora risulti espressamente vietata.
 INTERPRETAZIONE EVOLUTIVA

In questo caso facciamo riferimento al criterio secondo il quale il significato di una norma pattizia sia
suscettibile di essere inteso differentemente con il variare della realtà sociale.
In particolare esso ha trovato applicazione nell’ambito dei Trattati sui diritti dell’uomo, e in particolare nel
cd.caso Tyrer c.UK ove la CEDU ha affermato che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo è uno
strumento vivo da interpretare alla luce delle condizioni di vita attuali e non di quelle esistenti al
momento della conclusione.

 LA TEORIA DEI POTERI IMPLICITI ED INERENTI

• Quanto alla teoria dei poteri impliciti, essa ha origine nell’ordinamento statunitense e la sua prima
applicazione risale alla nota decisione della corte suprema americana del 1819 nel Caso McCulloch c.
Maryland.
In questa sentenza, venne affermato il principio secondo il quale lo stato federale puó esercitare non solo
i poteri espressamente conferitigli dalla Costituzione, ma anche quelli impliciti che risultino funzionali
all’esercizio dei poteri espressi.

Tale teoria è stata utilizzata per estendere le competenze degli organi politici delle organizzazioni
internazionali e in particolare dell’Organizzazione delle NU e del CONSIGLIO DI SICUREZZA.
A giustificazione dell’applicazione di tale principio si è sottolineata l’idea secondo la quale le NU
incarnerebbero una sorta di super Stato federale e la Carta una vera e propria costituzione mondiale.
In questo modo dunque la TEORIA DEI POTERI IMPLICITI è servita a giustificare una serie di azioni del
Consiglio ultronee rispetto a quanto indicato nella Carta.
In particolare come sappiamo il Consiglio di Sicurezza è il responsabile principale del mantenimento della
pace e della sicurezza internazionale, e nell’adempimento di tali compiti sarebbe legittimato ad esercitare
tanto i poteri espressi tanto quelli sottesi implicitamente alla Carta.
In questo senso si giustificherebbe un famoso avvenimento:

- In particolare con la RISOLUZIONE 827/1993 il Consiglio di Sicurezza istituì il Tribunale ad hoc per la
Jugoslavia, esercitando dunque un potere di istituzione di organo giurisdizionale senz’altro ulteriore
ai poteri ad esso spettanti.

In definitiva la TEORIA DEI POTERI IMPLICITI puó rivelarsi talvolta fondamentale per rendere l’azione del
Consiglio efficace, ma ragioni di certezza del diritto suggeriscono comunque di non abusarne.
• Quanto alla Teoria dei poteri inerenti, essa è distinta da quella appena valutata.
I poteri inerenti in genere sono definibili come i poteri che ineriscono all’attività di un organo e che non
richiedono l’esistenza di una specifica norma che espressamente ne consenta l’esercizio.
Tale fenomeno ha avuto origine nell’ordinamento inglese, finendo per integrare una fonte straordinaria di
diritto utilizzata dal giudice per porre argine alle lacune del diritto processuale civile e penale.
Dunque il fondamento di tale giurisdizione è quello di rendere effettiva l’amministrazione della gustizia
secondo diritto.

Tale regola è stata poi recepita anche nel diritto processuale internazionale, ed utilizzata per porre argine
alle insufficienze delle norme generali in materia processuale
Dunque la giurisdizione primaria sarebbe affiancata da una giurisdizione incidentale o inerente
desumubile dall’esercizio stesso della funzione giudiziaria. (Es potere di revisione concernerebbe potere
inerente di qualsiasi tribunale).

Quanto al fondamento giuridico dei poteri inerenti nel diritto internazionale, le opinioni dottrinarie sono
varie e non univoche.
A tal proposito:

- Secondo un primo orientamento, la giustificazione sarebbe la medesima addotta nell’ordinamento


inglese, e cioè quello secondo cui tali poteri sarebbero connaturati alla natura giurisdizionale
dell’organo che li esercita

Tale tesi trova applicazione rispetto a poteri strumentali all’emanazione di un provvedimento definitivo,
poteri cioè che avrebbero valenza endoprocessuale.

- Secondo altri autori, i poteri inerenti sarebbe esercitsbili sul presupposto dell’esistenza di una
norma di diritto internazionale generale

Tale tesi troverebbe invece applicazione qualora tali poteri siano suscettibili di assumere una valenza
extraprocessuale, come nel caso della revisione.

- Secondo altri ancora andrebbero desunti da una interpretazione estensiva dello statuto del
tribunale in questione

L’opinione appena richiamata non è condivisibile in quanto finirebbe per identificare i poteri inerenti con
quelli impliciti.

 MARGINE DI APPREZZAMENTO STATALE


Ulteriore tecnica interpretativa è quella del margine di apprezzamento, la quale consente al GIUDICE di
stabilire fino a che punto lo Stato possa restringere la portata di un diritto che sia protetto a livello
convenzionale (tutelato da Trattato).

In questo caso ad assumere rilievo è la necessità che non esista in materia un CONSENSUS, ossia un
orientamento diffuso nella prassi legislativa giurisprudenziale dei paesi contraenti, in quanto qualora così
fosse è chiaro che il MARGINE DI APPREZZAMENTO STATALE verrebbe a ridursi fino al punto da poter
venire completamento meno.
In particolare la dottrina che stiamo valutando è venuta in rilievo nell’ambito del sistema della
CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO.
Infatti in questo caso talune libertà previste nella convenzione, prevedono in se la possibilitá di poter essere
limitate sul piano interno in presenza di talune condizoni.
Pensiamo ad esempio:

- Alla libertà di pensiero, coscienza e religione le quali possono essere oggetto di restrizioni laddove
stabilite dalla legge e se costituiscono misure necessarie alla pubblica sicurezza, alla protezione
dell’ordine, salute, morale pubblica.

2.6 Le cause di nullità, di estinzione e di sospensione dei Trattati

Così come un contratto, anche il TRATTATO puó essere investito da cause di nullità, estinzione o
sospensione.
In particolare ad occuparsene è la CONVENZIONE DI VIENNA AL CAPITOLO V.

La convenzione, prima di valutare le relative cause, detta innanzitutto una serie di regole comuni applicabili
alle situazioni patologiche appena enumerate:

1) La prima è quella ex art 42 secondo la quale la validitá di un Trattato e del consenso dello Stato ad
esserne vincolato, possono essere contestati SOLO nei modi e casi previsti dalla Convenzione di
Vienna

2) La seconda è quella ex art 42 par.2 secondo cui l’estinzione di un trattato, la denuncia o il recesso
di una parte possono aver luogo solo nei modi e casi indicati nella Convenzione

3) La terza è quella ex art 43 secondo cui la nullità, l’estinzione, la denuncia, il recesso o la


sospensione di un trattato non incidono in alcun modo sul dovere dello Stato di adempiere ad
ogni obbligo enunciato nel trattato al quale esso sia sottoposto in virtù del diritto internaizonale
generale e dunque a prescindere dal relativo trattato.

Valutiamo innanzitutto la NULLITÀ e in particolare osserviamo come le cause di nullitá vadano distinte a
seconda che siano cause di nullitá relativa o assolute.

 Le cause di nullitá relative, sono quelle di minore gravità le quali possono essere fatte valere solo
dallo Stato che sia vittima della causa di nullità stessa. Inoltre in questi casi le cause di nullità
relative possono investire solo alcune clausole convenzionali e sono anche sanabili.

 Le cause di nullitá assolute, sono quelle di maggiore gravità e che possono essere fatte valere dalla
generalità degli Stati della comunitá internazionale. Esse inoltre investono la generalitá del Trattato
e sono insanabili

Ad ogni modo tutte le cause di nullità operano ex tunc e cioè dal momento in cui il trattato sia stato
stipulato.
Cause di nullitá relative.

Le cause di nullità relative includono anzitutto i vizi del consenso.


Vediamo le varie cause:

1) Consenso irregolare secondo il diritto interno (art 46)

Anche se impropriamente, tra i vizi del consenso, si è soliti includere l’ipotesi di cui all’art 46.
In virtù di questa disposizione il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi ad un trattato sia stato
espresso in violazione di una disposizione del suo diritto riguardante la competenza a concludere trattati
non puó essere invocato dallo Stato in questione come viziante il proprio consenso.
Ció peró a meno che tale violazione non sia manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di
importanza fondamentale.

In particolare una violazione è manifesta se essa è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si
comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede.

Dunque in pratica a dispetto del principio di supremazia del diritto internazionale ex art 27 della
Convenzione (una parte non puó invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata
esecuzione di un trattato) le norme interne sono suscettibili di essere invocate come cause di nullità, ma
solo se di natura fondamentale e concernenti la competenza a stipulare.

2) Consenso irregolare espresso dal Rappresentante di uno Stato ( art 47)

In questo caso facciamo riferimento alle ipotesi nelle quali il potere di un rappresentante di esprimere il
consenso di uno Stato a vincolarsi ad un determinato trattato sia stato oggetto di una specifica restrizione,
della quale il rappresentante stesso non abbia peró tenuto conto.
In questo caso tale ipotesi non puó essere invocata quale vizio del consenso del rappresentante stesso, a
meno che la restrizione non sia stata notificata, prima che il consenso fosse espresso, agli altri Stati che
hanno partecipato alla negoziazione.

3) Errore (art 48)

In particolare l’errore è quasi interamente mutuato dalla disciplina del diritto interno, in virtù della quasi
totale assenza della prassi internazionale in materia.
In particolare, già nella sentenza della CIG nel caso del Tempio di Preah Vihear l’errore venne definito
come rilevante nel solo caso in cui fosse in grado di condizionare l’esistenza del consenso che si suppone sia
stato dato.

Se ne occupa poi l’art 48 della Convenzione, il quale valuta in quali circostanze l’errore possa essere o meno
invocato.
In particolare uno Stato puó invocare l’errore come vizio del proprio consenso, se l’errore riguarda un
fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il Trattato sia stato
concluso e che costituiva base essenziale del proprio consenso. (Paragrafo 1).

Chiaramente il paragrafo 1 appena valutato non si applica quando lo Stato abbia contribuito a quell’errore
col suo comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva rendersi conto della
possibilità di un errore.
Ad ogni modo quando l’errore rigurdi solo la formulazione del resto esso non incide sulla validità del
Trattato, ma semplicemente gli Stati potranno di comune accordo provvedere a correggere l’errore stesso.

4) Dolo (art 49)

In particolare facciamo riferimento alle ipotesi nelle quali uno Stato sia stato spinto a concludere un
trattato dalla condotta fraudolenta di un altro Stato che abbia partecipato ai negoziati. In questo caso lo
Stato puó invocare il dolo in quanto suscettibile di viziare il proprio consenso a essere vincolato al
trattato.

Un esempIo di dolo si ebbe nel trattato di Uccialli tra Italia ed Etiopia, in virtù del fatto che mentre
quest’ultima credeva di aver stipulato un trattato di commercio ed amicizia, il governo Crispi Intese invece
instaurare un vero e proprio protettorato sullo Stato africano si che apparentemente l’etiopia apparirebbe
vittima di raggiri.

5) Corruzione del rappresentante di uno Stato ( art 50 )

Facciamo riferimento alle ipotesi nelle quali l’espressione del consenso di uno Stato a vincolarsi ad un
trattato sia stato ottenuto ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante mediante l’azione diretta o
indiretta di un altro Stato che abbia partecipato al negoziato.
In questi casi lo Stato il cui rappresentante sia stato corrotto potrà invocare il vizio del proprio consenso a
vincolarsi al Trattato.

Cause di nullità assolute.

In questo caso ci riferiamo ad ipotesi di vizi di maggiore gravità, disciplinati dagli artt 51-53 della
Convenzione di Vienna.

Vediamo le varie ipotesi:

1) Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato (art 51)

In questo caso ci riferiamo alle ipotesi nelle quali il consenso di uno Stato a essere vincolato ad un Trattato
sia stato ottenuto con la violenza esercitata sul proprio rappresentante o contro familiari dello stesso.
In questo caso il Trattato sarà privo di ogni effetto giuridico.
La norma in questione si riferisce alla violenza (fisica o morale) esercitata sull’organo stipulante che
rifletterebbe il principio generale “ex iniuria ius non oritur).

Un ipotesi di tale genere si ebbe in relazione al protettorato tedesco di Boemia e Moravia stipulato
all’esito di minacce operate nei confronti dell’allora presidente Hacha della Cecoslovacchia affinche
accettasse il Trattato.
2) Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o l’impiego della forza (art 52)

Facciamo riferimento ai casi in cui si addivenga alla conclusione di un Trattato imponendo l’adesione ad uno
Stato con la minaccia o l’impiego della forza in violazione dei principi del diritto internazionale.
In particolare tale causa di nullità riflette una consuetudine che non è altro che il corollario della norma che
vieta l’uso della forza.

 Quanto alla nozione di forza, sono stati enucleati vari e differenti orientamenti:
- Secondo un primo orientamento, la nozione di forza andrebbe chiarita alla luce del significato che il
concetto riveste nella Carta NU. In particolare secondo tale orientamento verrebbe in evidenza la
sola forza armata che non sia stata autorizzata ne prescritta da alcuna risoluzione del Consiglio di
sicurezza.

Pensiamo ad esempio all’accordo concluso nel 1994 tra il presidente provvisorio di Haiti Francois e l’allora
presidente USA Jimmy Carter per consentire il rientro in patria e la riassunzione della carica del presidente
Jean Bertrand Aristide.
Tale accordo era stato concluso sotto minaccia di bombardamenti americani, ma rale minaccia trovava
giustificazione in una risoluzione del Consiglio di sicurezza che autorizzava l’uso della forza funzionale a
restaurare il legittimo governo di Haiti.

- Secondo un numero esiguo di altri autori, la nozione di violenza concernerebbe anche le pressioni
politiche ed economiche, applicandosi così per analogia la norma sulla violenza armata che
abbiamo prima valutato.

In questo caso viene richiamata l’opinione del giudice messicano PADILLA NERVO il quale sottolineó come
in relazione alla sentenza CIG nel caso delle pescherie islandesi, la posizione dell’Islanda che richiedeva
l’invaliditá del trattato stipulato con il UK, andava accolta in quanto era chiaro che l’islanda in quanto stato
debole avesse subito pressioni per stipularlo.

- Secondo un ultima opinione seguita dalla dottrina francese, non puó escludersi che la nozione di
forza possa evolversi nel comprendere anche la coercizione economica

Secondo il PROF PALOMBINO sembra che non vi siano elementi della prassi che autorizzino conclusioni
differenti da quella indicata nella prima tesi (forza= forza armata).
D’altronde viene sottolineato come la proposta di estendere il concetto di forza alla pressione politica ed
economica fu bocciata in sede di redazione della Convenzione di vienna.

Dunque in definitiva l’interpretazione ristretta del concetto di forza resta l’unica suscettibile di
accoglimento in quanto invalidare il consenso di uno Stato per aver subito pressioni politiche ed
economiche dischiuderebbe le porte all’annullamento di un numero altissimo di trattati.
 Quanto all’efficacia nel tempo della causa di nullitá, emersero durante la conferenza di Vienna due
posizioni diametralmente opposte:

La posizione latino-americana, che sosteneva l’applicabilità dell’art 52 a TUTTI I TRATTATI (anche quelli
anteriori all’entrata in vigore della Carta NU stessa.

La posizione Americana, che viceversa sosteneva come la norma in questione si sarebbe formata al
momento dell’entrata in vigore della Carta NU e dunque dovrebbe applicarsi solo ai trattati conclusi DOPO
quella data.

Ad ogni modo va sottolineato come, nonostante vi siano talune sentenze in senso opposto, nella prassi ha
finito per prevalere la posizione degli USA.

3) Trattati in conflitto con una norma imperativa di diritto internazionale generale (ius cogens) art
53

In questo caso viene sottolineato come sia nullo qualsiasi trattati che, al momento della conclusione, è in
conflitto con una norma imperativa del diritto ikternazionale generale.

L’art 53 va letto congiuntamente all’art 64, che concerne il caso dello ius cogens superveniens, si che in
caso di sopravvenienza di una nuova norma, il Trattato ad essa contrario sarà nullo.
Cause di estinzione e di sospensione dei trattati.

In tema di cause di estinzione o sospensione, la Convenzione di Vienna opera anzitutto un distinguo tra
cause che hanno il loro fondamento nella volontá comune delle parti e cause che operano in relazione
all’iniziativa di una singola parte contraente.

 Cause di estinzione e di sospensione fondate sulla volontà comune delle parti


Valutando gli artt 54 e 57 della Convenzione di Vienna, l’estinzione di un trattato, la sospensione della sua
applicazione o il recesso di una parte, possono aver luogo in conformità alle disposizioni del Trattato
oppure in ogni momento, in virtù del consenso di tutte le parti e previa consultazione con gli aaltri Stati
contraenti.

In particolare poi l’art 59 prevede un caso di abrogazione tacita di un trattato, che ha luogo in due
differenti casi:

- Quando le parti concludono, successivamente, un Trattato sulla stessa materia ed esso sia chiamato
a disciplinare tale materia secondo le intenzioni delle parti

- Quando le disposizioni del Trattato successivo sono incompatibili con quelle del Trattato
precedente al punto che è impossibile applicare contemporaneamente entrambi i Trattati.

Inoltre appare necessario procedere ad una lettura congiunta degli artt 30 e 59 della Convenzione di
Vienna.
Le due ipotesi infatti sono tra loro differenti tanto nei presupposti che negli effetti:

- Nell’ipotesi di cui all’art 30 esso si riferisce all’incompatibilitá di singole norme convenzionali del
primo trattato con quello emerso successivamente. Inoltre l’art 30 genera la disapplicazione delle
singole norme confliggenti del primo trattato.

- Nell’ipotesi di cui all’art 59, l’incompatibilitá investe il trattato precedente e quello successivo nel
loro complesso. Inoltre l’incompatibilitá in questo caso determina l’abrogazione del primo
trattato.

Valutiamo due ulteriori ipotesi di estinzione del trattato:

1) Riduzione del numero delle parti di un trattato multilaterale al di sotto del numero necessario per
la sua entrata in vigore (art 55).

In questo caso viene disciplinata una vera e propria condizione risolutiva dell’accordo, ammettendosi che
per effetto della volontá degli Stati contraenti, un trattato multilaterale possa estinguersi per il solo
motivo che il numero delle parti si riduce al di sotto del numero necessario per la sua entrata in vigore.
2) Denuncia o recesso nel caso di Trattati che non contenga disposizioni relative all’estinzione, alla
denuncia, al recesso. (Denuncia = far valere un vizio)

In questo caso gli atti di denuncia e recesso, sono quegli atti attraverso cui uno Stato manifesta la volontá
di sciogliersi da vincoli contrattuali derivanti da un accordo.
Essi possono investire sia un trattato BILATERALE che MULTILATERALE, e sono esercitabili solo sul
presupposto di una clausola convenzionale che lo consenta.

Un esempio in tal senso è offerto dall’art 317 della Convenzione NU sul diritto del mare:

- Secondo tale articolo uno Stato puó denunciare la Convenzione, mediante notifica scritta al
Segretario generale NU ed indicare in essa le sue motivazioni.

- La denuncia avrá effetto decorso un anno dalla data della notifica, salvo che la notifica non preveda
un termine più stretto.

D’altra parte alla luce dell’art 56 della Convenzione di Vienna, in assenza di una clausola siffatta un trattato
puó comunque formare oggetto di denuncia o recesso a condizione che:

- Corrisponda all’intenzione delle parti ammettere la possibilitá di una denuncia o di un recesso

- Il diritto di denuncia o recesso possa essere dedotto dalla natura del Trattato.

 Cause di estinzione e di sospensione fondate sull’iniziativa di una sola parte

A tal proposito alcune cause di estinzione e sospensione dei Trattati operano per effetto dell’iniziativa di
una sola parte contraente e vengono indicate qui di seguito.
Vediamo le varie ipotesi:

1) Estinzione di un trattato o sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua
violenza (art 60)

L’art 60 si riferisce al classico principio secondo cui una violazione del trattato puó realizzare una causa di
estinzione o di sospensione se trattasi di una violazione sostanziale, ossia se si verifichi una delle seguenti
ipotesi:

- Ripudio del trattato non autorizzato dalla Convenzione di Vienna

- Violazione di una disposizione essenziale per il raggiungimento dell’oggetto e dello scopo del
contratto
L’art 60 poi nel valutare l’ambito operativo di tale causa di invaliditá, distingue tra:

• Per i trattati bilaterali, il par.1 chiarisce che una violazione sostanziale di un trattato bilaterale a opera di
una delle parti, legittima l’altra ad invocare la violazione come motivo di ESTINZIONE del trattato o
SOSPENSIONE totale o parziale della sua applicazione.

• Per i trattati plurilaterali, il par.2 è prodromico ad evitare che un trattato venga travolto per effetto
dell’inadempimento di una sola parte.
Per questo motivo dunque, le parti diverse dallo Stato autore della violazione:

- laddove agiscano congiuntamente, potranno scegliere se il trattato debba estinguersi, rimanere


sospeso tra tutte le parti o se vada sospeso limitatamente ai rapporti tra le parti e lo stato
inadempiente.

- In assenza di azione congiunta, la conseguenza è invece sempre la sospensione totale o parziale


del trattato, e legittimata ad invocarla è la parte colpita in modo particolare dalla violazione del
trattato o una parte qualsiasi diversa da quella inadempiente (nel caso in cui la violazione
sostanziale del trattato ad opera anche solo di una delle parti sia capace di modificare radicalmente
la situzione di ciascuna delle parti).

Infine l’art 60 par.5, sottolinea come i paragrafi da 1 a 3 non si applicano per i trattati di carattere
umanitario relativamente alle disposizioni a tutela della persona umana.

2) Impossibilità sopravvenuta di esecuzione (art 61)

L’art 61 contempla le ipotesi di impossibilità sopravvenuta di esecuzione del trattato.


In particolare:

- Il par.1 concerne l’ipotesi nella quale una parte possa invocare l’impossibilità sopravvenuta di
esecuzione di un trattato come motivo di ESTINZIONE o di recesso, se tale impossibilità risulta dalla
scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile all’esecuzione del trattato.

Se invece l’impossibilità è temporanea, puó essere invocata come motivo per sospendere l’applicazione
del trattati (SOSPENSIONE).

- Il par.2 concerne l’ipotesi nella quale l’impossibilitá non possa essere invocata come causa di
estinzione, recesso o sospensione se tale impossibilità deriva dalla violazione compiuta dalla parte
che l’invoca.
3) Mutamento fondamentale delle circostanze (art 62) REBUS SIC STANTIBUS

Il principio rebus sic stantibus concerne senz’altro una delle cause di estinzione e sospensione
dell’applicazione del trattati più tipiche del diritto intenrazionale.
In particolare l’art 62 chiarisce che tale ipotesi possa essere invocata purchè:

a) Non fosse stato previsto dalle parti al momento della conclusione del trattato

b) L’esistenza delle circostanze sopravvenute costituisse una base essenziale del consenso delle parti a
vincolarsi al trattato

c) Tale mutamento abbia l’effetti di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono
da adempiere in base al trattato

Inoltre il par.2 sottolinea come un mutamento fondamentale non possa essere invocato come motivo di
estinzione o sospensione del trattato ogniqualvolta si tratti di un trattato che fissa un confine o nel caso in
cui il mutamento fondamentale derivi da una violazione perpetrata da parte dello Stato che ne invochi
l’operatività.
Il fine dell’art 62 è dunque quello di evitare un’applicazione soggettiva e pretestuosa del principio,
favorendo al contrario l’OGGETTIVIZZAZIONE delle condizioni che consentirebbero di farne uso.

Valutiamo ora la questione contigua al principio rebus sic stantibus, relativa agli EFFETTI DEI CONFLITTI
ARMATI SUI TRATTATI.
A tal proposito occorre dunque chiedersi in che misura la guerra determini l’estinzione o la mera
sospensione dei trattati stessi.
La convenzione di Vienna lascia la questione aperta, si che per valutarne gli effetti dobbiamo far riferimento
al diritto internazionale generale e alla relativa prassi.
In particolare l’autore valuta due elementi:

- In primo luogo viene valutato un principio enunciato dalla nostra Cassazione nel 1971, si che la
guerra comporterebbe l’estinzione dei soli trattati di contenuto radicalmente incompatibile con
lo stato di guerra, mentre per gli altri la guerra produrrebbe un effetto meramente sospensivo; tale
secondo gruppo di trattati dunque riprenderebbe automaticamente ad applicarsi al termine della
guerra stessa.

Secondo l’autore sembra corretta l’idea di negare autonomia alla disciplina degli effetti della guerra
riconducendo la materia al principio rebus sic stantibus, nel senso cioè che sará necessario valutare di volta
in volta se la guerra abbia o meno determinato un mutamento radicale delle circostanze esistenti al
momento della conclusione del trattato.

- In secondo luogo, viene valutato un progetto di articoli approvato dalla commissione del diritto
internazionale, che muove da un principio simile secondo il quale l’esistenza di un conflitto armato
non pone termine o sospende ipso iure l’operatività dei trattati.
4) Desuetudine (non disciplinata dalla convenzione di vienna).

Anche la desuetudine integra una potenziale causa di estinzione di un trattato, in particolare nelle ipotesi in
cui esso si estingua per sopravvenuto contrasto con una nuova norma di diritto internazionale generale.

La questione è quella di stabilire se questa circostanza sia invocabile unilateralmente da una parte per
porre fine ad un trattato.
In questo caso la risposta non puó che essere negativa, in quanto affinchè la desuetudine operi come causa
di estinzione è necessario che vi sia il consenso, anche tacito, di tutte le parti contraenti.

Modi di operare delle cause di nullitá, di estinzione e di sospensione dei Trattati.

A occuparsi della questione è la convenzione di vienna agli artt 65 e ss, i quali dettano la procedura da
seguire per far valere una di queste cause.

In particolare, ai sensi dell’art 65, la parte che voglia far valere una causa di nullità, estinzione o
sospensione deve notificare la sua pretesa alle altre parti.
Se dopo un periodo non inferiore ai 3 mesi nessuna delle Parti del trattato fa obiezione, la parte che ha
proceduto alla notifica puó adottare la misura proposta.
Se viene sollevata una obiezione da un’altra parte, le parti dovranno ricercare una soluzione attraverso i
mezzi indicati dall’art 33.

Ai sensi dell’art 66, viene sottolineato che se nei 12 mesi successivi alla formulazione dell’obiezione non è
stato possibile pervenire ad una soluzione ex art 33, due saranno le strade percorribili:

- Se ad essere dibattuta sia l’applicazione e interpretazione degli artt 53-64 (concernenti il diritto
cogente), ogni parte puó sottoporre la controversia alla CIG a meno che le parti non decidano di
comune accordo di sottoporla ad arbitrato.

- Se la controversia riguarda l’applicazione ed interpretazione degli altri articoli, ciascuna parte puó
attivare una procedura conciliativa obbligatoria mediante domanda al segretario generale NU, il cui
esito è un rapporto non vincolante.

Il rischio in questo caso è che la controversia resti persistentemente indefinita.


La dottrina propende per diverse soluzioni al fine di superare tale empasse:

1) Secondo alcuni autori, la parte che ha invocato la causa d’invaliditá o di estinzione, anche se
soccombente nel giudizio di conciliazione, potrebbe adottare la declaratoria di invaliditá o
d’estinzione e non applicare più il trattato

2) Altri autori valorizzano la tendenza di alcuni giudici interni a riconoscere effetto automatico alle
cause di nullità, estinzione e sospensione

Dunque in tale seconda ipotesi, l’accertamento del giudice prescinderebbe da un atto formale di denuncia a
opera dello Stato del foro, ma produrrebbe effetti limitati al caso di specie.
3.Le fonti previste da accordo

Le fonti previste da accordo, anche dette fonti di terzo grado, sono quelle fonti di diritto internazionale che
traggono origine e giuridicitá da un accordo.
Esse non vengono contemplate nell’art 38 dello Statuto CIG, norma centrale in tema di fonti del diritto
internazionale, in quanto ripete il contenuto dello statuto della corte del 1920, periodo in cui l’attivitá delle
organizzazioni internazionali era abbastanza limitato.

L’accordo puó a tal proposito, assolvere ad una duplice funzione:

- Sostanziale, nel caso in cui l’accordo pone norme materiali che regolano conflitti d’interesse tra
soggetti

- Strumentale, nel caso in cui l’accordo funge da norma sulla produzione giuridica, ossia contempla
un dato fatto o procedimento come idoneo a sua volta a creare norme giuridiche (questo è il caso
che ci interessa).

In questo caso ci riferiamo soprattutto agli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali, come ad
esempio le misure non implicanti l’uso della forza adottate dal Consiglio di sicurezza ex art 41 Carta NU.
Tali misure implicano infatti una fonte di terzo grado in quanto sono rese sulla BASE DI UNA NORMA
CONVENZIONALE, ossia sulla base di una fonte di secondo gradi da cui la misura del Consiglio trae la propria
giuridicità.

Ancora faccuamo riferimento alle sentenze internazionali, in quanto è stato osservato come anch’esse
constituirebbero una fonte prevista da accordo, in quanto la possibilità di pronunciarle dipenderebbe di
fatto dal trattato (fonte di 2 grado) che attribuisce a un arbitro o giudice il potere di risolvere mediante
sentenza una controversia esistente tra le parti.

4.Mezzi sussidiari per la determinazione delle fonti giuridiche: Giurisprudenza e


Dottrina

Ai sensi dell’art 38 par.1 d) dello statuto CIG, la Corte nella risoluzione delle controversie oltre ad utilizzare
trattati, consuetudini e principi generali di diritto, puó applicare le decisioni giudiziarie (anche quelli della
stessa Corte) e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come MEZZI SUSSIDIARI per la
determinazione delle norme giuridiche.

Quanto alle decisioni giudiziarie, non c’è dubbio che esse svolgano un ruolo essenziale soprattutto ai fini
della ricostruzione del diritto consuetudinario. Basti pensare alla Senrenza CIG sul caso Nicaragua e il
contributo da essa dato alla ricostruzione della norma sul divieto dell’uso della forza ne offrono un esempio
significativo.

Quanto alla dottrina, ci si riferisce ad autori appartenenti a tradizioni giuridiche diverse come quella
anglosassone e continentale ad esempio.
In particolare si fa riferimento anche a risoluzioni delle più prestigiose associazioni di studiosi del diritto
internazionale, come ad esempio quelle dell’ Anstitù de drua anternazional (institut de droit international).
5.Gli atti unilaterali

Gli atti unilaterali sono delle manifestazioni di volontà di un soggetto di diritto internazionale cui
l’ordinamento riconduce la capacità di produrre effetti giuridici.

In particolare è necessario distinguere due categorie di atti unilaterali:

1) Atti unilaterali disciplinati dal diritto convenzionale

Tipici atti unilaterali di questo genere sono la denuncia e il recesso; va annoverato tra di essi anche l’atto
con cui uno stato attiva unilateralmente la giurisdizione di una corte o di un tribunale internazionale.

2) Atti unilaterali disciplinati dal diritto internazionale

Tali atti sono senz’altri i più controversi, anche a causa di una prassi non sempre chiara.
In questo caso ci riferiamo ai seguenti atti:

 Protesta
La protesta è la dichiarazione unilaterale attraverso cui uno Stato contesta una determinata pretesa o
situazione, sul piano morale o giuridico.

Nel caso di protesta sul piano morale, trattandosi di mera disapprovazione, essa non produrrá alcun effetto
giuridico.
Nel caso di protesta sul piano giuridico, le funzioni della protesta sono fondamentalmente quelle di
qualificare la condotta del terzo ( ad esempio quando si contestano acquisti territoriali attuati in violazione
dei principi fondamentali del diritto internazionale) oppure di preservare i diritti che si assumono lesi dalla
condotta altrui, evitando che la situazione che ne è oggetto divenga opponibile all’autore della protesta e si
cristallizzi ( pensiamo alla contestazione della natura storica di una baia)

Nel caso di assenza di proteste, puó emergere la decadenza di un diritto o equivalere al riconoscimento
della legalità di una certa situazione in principio contestabile.

 Rinuncia
La rinuncia è l’atto attraverso cui uno Stato rinuncia a un diritto, determinandone l’estinzione.
Essa puó essere tanto esplicita tanto tacita, qualora risulti da comportamenti concludenti.
 Promessa
La promessa è senza dubbio l’atto unilaterale il cui valore giuridico nell’ordinamento internazionale
continua a dividere profondamente la dottrina.
In particolare vengono valutate due diverse opinioni dottrinarie:

1) Secondo alcuni autori, la natura vincolante della promessa andrebbe esclusa. Il riconoscimento
infatti della natura vincolante alla promessa, sarebbe comtrario secondo tali autori alla struttura e
all’indirizzo propri del diritto internazionale, che tende a concepire restrittivamente non solo le
limitazioni alla sovranitá degli stati ma anche i modi di assunzione di obbligazioni da parte loro.

Secondo tale tesi dunque ripugna al diritto internazionale che la SEMPLICE VOLONTÀ di un soggetto di
impegnarsi sia di per se sufficiente a creare un obbligo allorchè non vi sia accettazione da parte del
destinatario della promessa.

2) Secondo altri autori, la promessa andrebbe al contrario valutata come atto unilaterale vincolante,
così da valorizzarsi al massimo la volontá del soggetto promittente. Tale tesi dunque si baserebbe
sull’esistenza di una norma generale sulla produzione giuridica che riconoscerebbe la possibilitá allo
Stato promittente di autovincolarsi per il futuro, ossia di porre un vincolo a se stesso senza il
necessario concorso della volontá del destinatario della dichiarazione.

Tale tesi si presta ad insuperabili obiezioni.


Innanzitutto si deve osservare che se per obbligazione derivante da promessa si intenda il vincolo che il
promittente pone a se stesso, è chiaro che il promittente non avrebbe bisogno dell’intervento del diritto
per obbligarsi.
In secondo luogo, se il promittente fosse obbligato ad adempiere a quanto dichiarato per il semplice fatto
di averlo promesso la presunta norma generale promissio est servanda verrebbe sviotata di significato e
inoltre anche volendo accogliere la tesi, dovrebbe discendere che la stessa volontá del soggetto
promittente gli permetterebbe anche di svincolarsi dall’obbligo assunto.

Sui presupposti indicati la maggior parte della dottrina, postula l’esistenza di un principio generale a tutela
dell’affidamento e considera la promessa come un atto giuridico vincolante e come concretizzazione del
principio stesso.
Tale stessa dottrina è peró fortemente divisa in merito all’OGGETTO DELL’AFFIDAMENTO:

- Alcuni autori, ritengono che l’oggetto dell’affidamento coincida con la volontá manifestata dal
soggetto promittente.

- Altri autori, tendono a riconoscere efficacia vincolante alla promessa ma SOLO IN IPOTESI
PARTICOLARI
A tal proposito particolare riferimento va alla TESI DI CARBONE, secondo cui una promessa internazionale
va considerata obbligatoria solo nei casi in cui la dichiarazione di volontà del promittente concorra a
determinare, insieme ad altre circostanze, una situazione degna di essere protetta dall’ordinamento
giuridico a salvaguardia dell’interesse del promissario e della Comunità degli stati al mantenimento di certe
dichiarazioni
Dunque la promessa unilaterale sarebbe senz’altro in grado di porre dei vincoli giuridici a carico del
promittente ma solo a condizione che si realizzi un duplice elemento:

- Soggettivo, che postula la necessità che sussista un’espressa dichiarazione di volontá nel senso di
adempiere alla promessa

- Oggettivo, ossia concernente l’intervento di circostanze ulteriori, quali l’assunzione pubblica


dell’impegno che contribuiscono a formare la situazione tutelata giuridicamente.

La tesi in parola sembrerebbe trovare conferma sia nella giurisprudenza sia nei lavori della Commissione del
diritto internazionale in materia di atti unilaterali.
Quanto alla giurisprudenza:

- Le prime decisioni chiaramente orientate nel senso del carattere vincolante della promessa sono
quelle rese dalla CIG nel caso relativo agli “esperimenti nucleari” (Australia c.Francia e Nuova
zelanda c.Francia).

In entrambe le decisioni il ragionamento della CIG prende le mosse dall’esistenza di un principio generale
che tutela l’affidamento nelle relazioni tra gli Stati.
La promessa unilaterale dunque farebbe sorgere un vincolo giuridico a carico del promittente, ma sempre
che ricorrano determinate condizioni e in particolare che il CONTENUTO della dichiarazione sia
effettivamente in grado di generare l’affidamento del promissario.
Quanto alla forma, essa resterebbe libera.

Secondo la Corte nel caso di specie tali condizioni sussistevano, in quanto le dichiarazioni del Presidente dei
Ministri francese nel senso di assicurare la cessazione degli esperimenti nucleari, presentavano un
contenuto inequivoco ed essendo rivolte alla Comunità internazionale nel suo complesso ne generavano
l’affidamento.

- Successivamente la CIG non ha più ravvisato l’esistenza di un atto unilaterale che integrasse gli
estremi di una promessa giuridicamente vincolante. In questo caso peró ad esempio la Sentenza
sulle controversie tra Burkina Faso e Mali, ha costituito un’occasione nella quale meglio precisare
la funzione della promessa nell’ordinamento internazionale.

Nel caso di specie la CIG doveva stabilire se la dichiarazione resa dal Capo di Stato del Mali circa la
possibilità di accettare le conclusioni della commissione di mediazione dell’organizzazione per l’unità
africana, integrasse gli estremi di una promessa internaizonale.
La corte rispose in senso negativo, in quanto mentre nel caso della Francia l’impegno era stato assunto nei
confronti della Comunità internazionale integralmente intesa si che non si sarebbe potuti procedere che
mediante promessa unilaterale, in questo caso le dichiarazioni del presidente del Mali erano rivolte al solo
Burkina faso, si che le parti avrebbero potuto concludere un accordo formale.
In questo caso dunque emerge come la PROMESSA abbia carattere residuale rispetto all’accordo e se ne
ravviserebbero i presupposti quando, essendo rivolta alla Comunitá internazionale, costituirebbe l’unica
strada percorribile per assumere l’impegno.
Secondo PALOMBINO, almeno nella relazione tra Stati, la promessa puó essere valutata sotto una diversa
prospettiva e cioè nell’ambito del processo di formazione e rilevazione del diritto internazionale generale.
È fin troppo agevole infatti pensare che se la dichiarazione unilaterale è fatta erga omnes, ció puó costituire
il sintomo di una norma generale in via di formazione.
Tale idea non è affatto nuova nella dottrina internazionalistica, tsnto che BARILE osserva quanto segue:

- La considerazione svolta dalla CIG secondo cui le dichiarazioni rese dalla Francia erano state fatte
pubblicamente erga omnes, da l’idea che la Francia poteva con tali dichiarazioni assicurare al
mondo di non avere più l’intenzione di compoere atti che ma coscienza giuridica internazionale
ormai condannava. Le dichiarazioni francesi abrebbero pptuto essere interpretate dalla Corte nel
senso che costituivano un riconoscimento dell’esistere di una norma generale di diritto
internazionale che vieta esperimenti nucleari nell’atmosfera.

Rispetto a tali conclusioni non sembra che i dieci principi guida del 2006 elaborati dalla Commissione del
diritto internazionale, abbiano aggiunto elementi di novità.
A tal proposito:

- Il principio N1, stabilisce che le dichiarazioni rese pubblicamente e che manifestano la volontá di
vincolarsi hanno l’effetto di produrre obbligazioni giuridiche

- Il principio n.7, stabilisce che una dichiarazione unilaterale crea delle obbligazioni per lo srato che la
formula, solo se resa in termini chiari e specific

- Il principio n.10, impedisce di ritirare ka promessa qualora sia stato ingenerato l’affidamento nei
destinatari
6.La soft law

Quando parliamo di soft law, ci riferiamo a quello che è il cd.diritto morbido, ossia non dotato di forza
vincolante o precettiva.
Chiaramente tale espressione contiene in se un ossimoro, ma è certamente la più appropriata per
descrivere tale fenomeno e per descrivere quelli che sono atti che nel diritto internazionale svolgono poi di
fatto un ruolo tutt’altro che secondario.
Secondo la definizione di Lord McNair, giurista britannico che conió il termine, facciamo riferimento a quelli
che sono strumenti che di fatto si collocano a metá tra il diritto e le regole sociali, e che per tale motivo non
sono menzionate dall’art 38 Statuto CIG.

Si tratta dunque di un fenomeno particolarmente dibattuto e dai contorni quanto mai incerti.
In dottrina vi sono opinioni diametralmente opposte:

- Taluni autori, ritengono che il fenomeno della soft law possa costituire una vera e propria minaccia
per il principio di legalitá

- Altri autori, sono invece convinti che la soft law ne favorirebbe l’avanzamento, consentendo di
prendere atto della complessitá delle fonti moderne e dell’impossibilità di relegarle esclusivamente
a quelle indicate dall’art 38 statuto CIG.

Tale varietà di opinioni si riflette anche nella definizione di SOFT LAW, di cui si valorizza talvolta il fatto che
ad emanarlo siano enti privi di poteri normativi, in altri casi che la violazione sia incapace di produrre un
illecito e in altri casi ancora che tale fenomeno troverebbe applicazione solo in virtù della spontanea
osservanza dei relativi destinatari.
Quanto poi alle ragioni che hanno determinato l’introduzione della soft law, ne vengono riportate varie e
diverse:

- In quanto in taluni casi non si ritiene di vincolarsi del tutto, ma al contempo si ritiene opportuni
sperimentare talune linee di condotta

- In quanto si vuole dare corso ad un processo di armonizzazione e di coordinamento ma in via


graduale

- In quanto non si hanno i poteri per imporre regole vincolanti

In altri casi ancora si preferisce la soft law in quanto capace di seguire procedure più rapide e praticabili, di
dare orientamenti ed indirizzi senza ricorrere agli strumenti tipici del diritto internazionale e in quanto si
preferisce magari dare suggerimenti o indicazioni senza imporre regole tassative.

Ad ogni modo l’incertezza descritta dalla dottrina non impedisce ai TRIBUNALI INTERNAZIONALI di ricorrere
spesso alla soft law, rendendone quasi impercettibili i confini rispetto all’hard law stessa.
Ad ogni modo tale condotta dei tribunali, creerà un’aspettativa nei fruitori della giustizia internazionale,
influenzandone così il comportamento.
Come afferma MORBIDELLI infatti, gli effetti pratici della soft law si traducono proprio in un’influenza verso i
destinatari, e i relativi effetti il più delle volte sono anche giuridicamente vincolanti.
Ció che conta dunque non è solo la natura vincolante o meno della norma, ma piuttosto il modo in cui
essa viene percepita dalle parti del giudizio, che dalla sua applicazione subiscono inevitabilmente gli
effetti.
E dunque come affermato da KOHLER il fatto che la soft law sia sfornita della possibilitá di essere applicata
coercitivamente dalla forza pubblica, non significa che essa manchi di carattere normativo.
Nonostante la mancanza di esecutivitá i destinatari della soft law possono percepirla cole vincolante e
scegliere autonomamente di rispettarla, e i motivi sono diversi come ad esempio il conformismo sociale, la
convenienza, il desiderio di appartenere ad un gruppo o la paura di discredito.

Chiaramente la misura di tale influenza subita dai destinatari, dipende:

- Dall’autorevolezza dell’ente da cui promana l’atto

- Dalla capacità dell’atto di rispondere ad aspettative generalmente condivise dalla Comunitá


internazionale nel suo complesso.

E dunque un esempio tipico di soft law è la dichiarazione dei principi dell’assemblea delle NU,
dichiarazione che promana da un ente autorevole e che pur non essendo vincolante finisce per assumere
un rilievo giuridico.
Infatti la dichiarazione puó incidere addirittura sull’interpretazione del diritto positivo e offrire al giudice un
vero e proprio criterio decisionale nel merito delle questioni sottoposte al proprio scrutinio.
Pensiamo ad es:

- Al caso URBASER ove il tribunale investito dalla controversia utilizza la dichiarazione sul diritto
all’acqua per giustificare una domanda riconvenzionale
CAPITOLO QUARTO

ALTRI SOGGETTI E FUNZIONE NORMATIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

2.Gli insorti

Tradizionalmente quando ci riferiamo ai movimenti insurrezionali si fa riferimento a gruppi organizzati che


lottano contro il governo di uno Stato al fine di raggiungere determinati fini politici, anzitutto la conquista
del potere.
Per fare un esempio basta riferirsi alla:

- Cd.primavera araba, ossia quel fenomeno che a partire dal 2010 ha attraversato l’area
nordafricana e mediorientale traducendosi prima in una serie di rivendicazioni popolari di stampo
politico-economico e poi in un vero e proprio attacco al potere, generando così la nascita di diversi
movimenti insurrezionali.

In particolare ció che anima la dottrina è il dibattito circa la SOGGETTIVITÁ INTERNAZIONALE DEGLI
INSORTI.
A tal proposito:

- Secondo un primo filone, l’acquisizione della soggettivitá internazionale avverrebbe


automaticamente nel momento in cui il gruppo insurrezionale controllasse effettivamente una
parte del territorio statale esercitando il proprio potere in modo sufficientemente stabile.

- Secondo una diversa tesi, la sussistenza di tali condizioni dovrebbe comunque essere
accompagnata anche dalla necessità che gli Stati, tra i quali quello nel quale si svolge la guerra
civile, ne verificassero la sussistenza procedendo eventualmente nel riconoscere agli insorti la
relativa soggettività. Dunque l’esistenza degli insorti dipenderebbe dall’atteggiamento degli Stati
preesistenti e dal loro RICONOSCIMENTO.

Poiché a suo tempo abbiamo sottolineato ed escluso la natura costitutiva dell’atto di riconoscimento, la
prima tesi rimane quella più convincente anche se con la precisazione che la soggettivitá degli insorti è
comunque caratterizzata da due elementi:

- Temporaneità, in quanto essa è provvisoria potendo divenire definitiva solo qualora l’insurrezione
abbia successi (e si assista alla formazione di un nuovo stato ovvero alla nascita di un nuovo stato in
virtù di secessione da quello preesistente). Viceversa qualora l’insurrezione venga sedata è chiaro
che la personalitá si estinguerà del tutto

- Natura sui generis, in quanto comunque gli insorti sono destinatari di un numero ristretto di norme
consuetudinarie e convenzionali.
Quanto alle norme applicabili agli insorti, in particolare ci riferiamo all’art 3 della Convenzione di Ginevra
del 1949, ove si fa riferimento alla necessitá che gli insorti rispettino una serie di obblighi internazionali
offrendo protezione a coloro i quali non partecipino alle ostilitá (es divieto di tortura).
Inoltre viene sottolineato come gli insorti stessi si sforzeranno di mettere in vigore in tutto o in parte le altre
disposizioni della convenzione.
Dunque gli insorti potranno anche concludere accordi internazionali, cosa che puntualmente fanno con gli
altri Stati e col governo legittimo, si che si applicheranno le norme consuetudinarie che si applicano in tema
di conclusione di accordi.

I movimenti insurrezionali stessi possono poi contribuire alla creazione di nuove norme consuetudinarie.

3.Organizzazioni internazionali

Quanto alle organizzazioni internazionali, facciamo riferimento ad un ente composto da Stati e attraverso
cui questi ultimi, perseguono finalitá comuni indicate nell’atto istitutivo e nello statuto dell’ente stesso.
Le organizzazioni attualmente operanti in ambito internazionale, sono diverse e si distinguono di norma in
base a due criteri:

- Geografico, essendovi organizzazioni regionali (Consiglio d’europa) e universali (Organizzazione NU)

- Ratione materiae (materiale), che dunque si distinguono a seconda della competenza di ognuna di
esse (Organizzazioni che si occupano della tutela dei diritti umani, mantenimento della pace ecc).

A tal proposito è necessario comprendere se le organizzazioni internazionali siano o meno titolari della
soggettivitá e se dunque siano o meno soggetti internazionali.
La dottrina e la giurisprudenza risolvono la questione in senso positivo, purchè naturalmente ne ricorrano
determinate condizioni:

- Innanzitutto è necessario che gli Stati abbiano creato l’organizzazione attribuendole i poteri
necessari affinchè agisca in modo autonomo ed indipendente dagli Stati stessi

- E in secondo luogo è necessario che l’organizzazione agisca effettivamente in modo autonomo ed


indipendente, in modo tale che l’attività svolta dai propri organi sia imputabile all’organizzazione e
non agli Stati membri

Dunque l’organizzazione è un soggetto internazionale ogniqualvolta istituita in modo tale che essa agisca
con l’attitudine a divenire destinataria di diritti e doveri internazionali.

Chiaramente la soggettività della quale è munita l’organizzazione non è PIENA, e piuttosto è informata al
principio di specialitá.
Il fatto dunque che un’organizzazione possa identificarsi con una persona internazionale non significa che
sia uno Stato.
Quanto alle manifestazioni più significative della personalitá di un’organizzazione sono le seguenti:

1) La capacitá di realizzare un illecito internazionale

In questo caso infatti è chiaro come l’accertamento della personalità di un’organizzazione costituisca il
presupposto imprescindibile per accertarne l’eventuale responsabilitá sul piano internazionale.

2) Il Treaty making power (capacitá di concludere accordi)

In particolare viene sottolineato come molto spesso le organizzazioni concludano accordi anche a
prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione, e ció in virtù del fatto che tale capacità è
conmaturata al concetto stesso di soggettivitá giuridica.

Chiaramente gli accordi stipulati dall’organizzazione, vincola solo ed esclusivamente la stessa e non gli Stati
che ne fanno parte, confermando ció come le organizzazioni siano persone autonome dell’ordinamento
internazionale.

3) L’immunità dalla giurisdizione

A tal proposito non esiste una norma generale come quella che prevede l’immunitá in favore degli Stati, si
che l’organizzazione sará eventualmente immune se sia presente una norma pattizia che lo preveda.
Laddove una norma del genere sia presente essa sarà senz’altro sintomatica della personalità giuridica
dell’organizzazione.
Non sono mancati comunque casi nei quali uno Stato abbia riconosciuto il godimenti di immunitá ad
organizzazioni internazionali anche in assenza di una specifica norma pattizia (es international organization
immunities act del 1945 che riconosce alle organizzazioni internazionali la stessa immunitá goduta dagli
stati esteri).

4.Individui

La questione della soggettività dell’individuo è assai controversa.


A tal proposito:

- Secondo alcuni autori, la soggettività andrebbe riconosciuta ai soli enti sovrani in relazione alla
visione classica del diritto internazionale

- Altri autori, valorizzazione il numero crescente di norme generali e convenzionali che conferiscono
diritti o doveri agli individui e che sembrerebbero presupporne una certa soggettivitá anche se
limitata.

La seconda tesi è senz’altro quella più aderente alle caratteristiche del diritto internazionale moderno,
anche se è necessario comprendere quali siano le norme che permettano di sostenerla.
A tal proposito dobbiamo valutare 3 settori principali:
1) Il diritto internazionale dei diritti umani

A tal proposito infatti vi sono numerose norme che attribuiscono tanto diritti sostanziali (diritto alla vita)
tanto diritti procedurali (diritto di promuovere azioni giudiziarie dinanzi ad un tribunale internazionale).

Tra le norme che attribuiscono diritti agli individui non puó invece annoverarsi la norma concernente la
protezione diplomatica, istituto in base al quale ogniqualvolta lo Stato violi il dovere di protezione di
cittadini stranieri sul proprio territorio, e sempre che tali individui abbiano esaurito i rimedi offerti
dall’ordinamento del foro, lo Stato della vittima potrà agire in modo tale da ottenere la cessazione della
violenza e il risarcimento del danno subito dal cittadino.
Tale norma peró emerge chiaramente come resti un diritto non dell’individuo bensì dello Stato. L’individuo
se ne gioverà infatti solo qualora lo Stato decida liberamente di servirsene

Quanto poi ai doveri, si potrebbe banalmente rilevare che non esiste diritto che non sia correlato ad un
dovere e ció emerge chiaramente tanto della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (ove si afferma
che ciascun individuo ha dei doveri verso la comunità) tanto nei Patti delle NU del 1966 (ove si afferma che
l’individuo ha dei doveri verso gli altri e verso la collettività).
Inoltre ha luogo la sempre più frequente applicazione della dottrina del drittwirkung, ossia la dottrina
secondo cui alcuni diritti fondamentali sarebbero opponibili da un privato verso lo Stato ma anche nei
rapporti tra privati (orizzontali).

2) Il diritto internazionale penale

A tal proposito è agevole valutare come tali norme producano tanto diritti (in quanto l’individuo ha diritto
di non subire tali crimini) tanto doveri (in quanto ciascun individuo ha il dovere di non perpetrarli, con la
conseguenza che in caso contrario incorrerà in responsabilitá internazionale).

3) Il diritto internazionale degli investimenti

Come abbiamo più volte affermato i diritti materiali degli investitori sono essenzialmente disciplinati da
trattati bilaterali.
Quanto invece al diritto di agire in giudizio, esso discende sempre da apposite clausole arbitrali inserite o in
un contratto tra lo Stato che ospita l’investimento e l’investitore stranieri oppure in un trattato bilaterale o
ancora nella legislazione nazionale.

Quanto invece agli obblighi, fondamentale è la DECISIONE NEL CASO DAVID AVEN C.COSTARICA.
In questo caso infatti:

- Il tribunale arbitrale investito della controversia, si è pronunciato nel senso che agli investitori
stranieri non è più possibile negare l’appartenenza al novero dei soggetti di diritto internazionale,
con la conseguenza dunque che essi sono destinatari non solo di diritti ma anche di obblighi, come
quelli del caso di specie in materia ambientale.

Resta ad ogni modo difficile far valere la responsabilitá internazionale degli investitori.
Infatti il diritto internazionale degli investimenti rimane volto a porre rimedio al pregiudizio che l’investitore
subisce dello Stato ospite, ma non di quello che l’investitore cagiona.
Dunque in virtù di tale asimmetria, l’investitore puó citare in giudizio lo Stato presunto responsabile della
violazione, ma non viceversa.
Dunque possiamo concludere come nel diritto internazionale contemporaneo l’INDIVIDUO non si presta
piu ad essere considerato come un mero oggetto, ma neanche come una persona piena.
La sua soggettività si esplica infatti solo ed esclusivamente in determinati ambiti normativi.

5.Santa sede e Sovrano Ordine di Malta

 Quanto alla Santa sede, la sua personalità è data per presupposta della Comunitá internazionale
nel suo complesso.
La santa sede è considerata portatrice di un ordinamento orginario, grazie al quale puó stipulare accordi,
esercitare il diritto di legazione attivo e passivo e prendere parte a organizzazioni internazionali.

Lo Stato del Vaticano invece, resta un soggetto distinti con le caratteristiche proprie di ciascuno Stato.

 Quanto al Sovrano Ordine di Malta, è un ente che attualmente non possiede alcun dominio
territoriale e che svolge perlopiu attività di assistenza ospedaliera e di sostegno umanitario con una
forte vocazione transnazionale.

Proprio in virtù di tale elemento di transnazionalità, l’ordine ha sempre preteso di essere annoverato nel
novero dei soggetti del diritto internazionale.
In realtá peró esso non appare portatore di un ordinamento originario e la sua personalitá appare piuttosto
come una sorta di fictio iuris suffragata dalla tradizionale cortesia che giurisprudenza e governi di alcuni
stati, sono soliti riservare allo Stesso ordine.

6.Organizzazioni non governative (ONG)

Le ONG sono organizzazioni non governative prive di personalità ma che ricoprono un ruolo
particolarmente importante nel diritto internazionale.
Esse sono definibili come associazione di interesse pubblico e senza scopo di lucro che pur svolgendo
attivitá transnazionali volte a difendere valori generali dell’umanità, sono formate da privati piuttosto
che da Stati.
Esse risultano dunque regolamentate alla luce del diritto interno dello Stato ove vengono costituite.

Quanto ai fini perseguiti dalle stesse, essi sono molteplici:

- Aiuto allo sviluppo dell’assistenza umanitaria

- Tutela dei diritti umani e delle libertá fondamentali

Due sono le attivitá principali di cui tale genere di ONG si fanno promotrici:

1) Esse si occupano di contribuire alla produzione e abrogazione di norme, attraverso il


coinvolgimento nei negoziati di risoluzione o di un Trattato. (Es attività del comitato internazionale
della croce rossa in materia di diritto internazionale umanitario).
2) Esse si occupano di svolgere un’attività di controllo, partecipando a procedimenti giurisdizionali in
qualità tanto di ricorrente, tanto di amici curiae presentando dunque memorie ed elementi di fatto
funzionali alla decisione giurisdizionale.

CAPITOLO QUINTO

L’ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE NEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI


INTERNI

1.L’apertura del diritto interno al diritto internazionale

Ogni ordinamento giuridico interno, in genere mediante la propria Costituzione, manifesta un’apertura piu
o meno ampia al diritto internazionale.
Essa è una tendenza che trova la propria ragion d’essere in relazione a tre principali ragioni:

1) La prima è l’esigenza avvertita dagli Stati l’indomani dei conflitti mondiali, di evitare il
coinvolgimento di ulteriori conflitti. Aprendo infatti il propri ordinamento al diritto internazionale
si creano senz’altro condizioni favorevoli ad una maggiore cooperazione interstatale.

2) La seconda è la necessitá di garantire la PROTEZIONE DEI DIRITTI FONDAMENTALI


DELL’INDIVIDUO che ha indotto diversi Stati a disciplinare la materia non solo mediante apposite
convenzioni ma anche a modellare i propri ordinamenti in relazione a tale necessità percepita.

3) La terza è la necessità di sottrarsi alla responsabilità che deriverebbe dalla mancata attuazione di
un obbligo internazionale di cui lo Stato sarebbe comunque formalmente destinatario.

Dunque sulla base di tali presupposti possiamo affermare come si sia affermato un vero e proprio principio
di natura generale che esprime il grado di apertura verso il diritto internazionale e che muta chiaramente
da Stato a Stato.
Tale apertura è caratterizzata da un’intrinseca relatività:

- Temporale, in quanto è possibile che cambino i caratteri dell’ordinamento dello Stato si che
l’apertura al diritto internazionale potrà cambiare col tempo.

- Dello spazio, in quanto l’apertura dipende dai differenti valori che informano i diversi sistemi
giuridici interni. Non a caso vi sono ordinamenti molto aperti al diritto internazionale ed altri che
manifestano un’inferiore apertura.
2.Nozioni preliminari sui rapporti tra diritto interno e diritto internazionale

In particolare dobbiamo chiederci sulla base di quali meccanismi si basi il rapporto tra diritto interno e
diritto internazionale.
A tal proposito il dibattito è sempre ruotato attorno al dualismo teorico MONISMO/DUALISMO , anche se
va sottolineato come tali ricostruzioni abbiano sempre assunto dimensioni sempre piu moderate e
convergenti fino ad impedirne una distinzione chiara e utile ai fini pratici.

1) TEORIA MONISTA

Le teorie moniste si basano sull’idea secondo la quale vi sarebbe l’esistenza di un unico ordinamento si che
tanto l’ordinamento nazionale quanto quello internazionale, poggerebbero sulle medesime norme e su un
comune fondamento di validità.
A tal proposito va sottolineato come, nell’ambito delle teorie moniste, si possa tracciare una prima
differenziazione.

Quanto al MONISMO STATUALISTICO, secondo il quale il diritto interno prevarrebbe su quello


internazionale, il rapporto valutato non sarebbe tra due distinti ordinamenti ma piuttosto fra due distinte
categorie di norme.
Dunque la tesi in parola di fatto negherebbe l’esistenza stessa di un ordinamento internazionale suscettibile
di poter essere distinto da quello Statale.

Quanto al MONISMO INTERNAZIONALISTICO, esso si basa sulla prevalenza del diritto internazionale su
quello interno.
In questo caso dunque si farebbe riferimento ad una vera e propria struttura piramidale che abbraccerebbe
entrambi gli ordinamenti, ponendo peró al proprio vertice il diritto internazionale.
Dunque conseguenza di tale tesi sarebbe che le norme di diritto internazionale formerebbero parte del
diritto interno e che i soggetti di diritto internazionale non differirebbero da quelli del diritto interno.
Tale tesi conosce poi due ulteriori varianti:

- Il monismo internazionalistico radicale, secondo il quale le norme giuridiche statali contrarie al


diritto internazionale sarebbero del tutto nulle e prive di qualsiasi effetto.

- Il monismo internazionalistico moderato, secondo il quale la norma interna non conforme al


diritto internazionale sarebbe provvisoriamente valida, ovvero valida fino a quando lo Stato non
elimini detto contrasto

Proprio tale ultima variante sembrerebbe riscuotere il maggior successo, in quanto alcuni dei postulati
indicati si vanno progressivamente ad affermare nel diritto internazionale contemporaneo.
Si è infatti osservato come il diritto internazionale non costituisca piu una sfera di diritto rigidamente
separata dal diritto interno e che anzi in molte materie, le sue incursioni sono frequenti e
particolarmente rilevanti.
Il diritto internazionale si sta dunque pian piano orientando secondo il concetto di CIVITAS MAXIMA
(comunitá umana che comprende individui, Stati ed aggregati interstatuali) e si sta trasformando pian piano
da diritto inter partes a diritto super partes.
2) TEORIA DUALISTICA

Il dualismo è quel modello concettuale che propugna la netta separazione tra ordinamenti interni e
ordinamento internazionale, e secondo il quale le norme del secondo permeerebbero il primo SOLO ed
esclusivamente laddove vi sia una norma interna a disporlo.
Senonchè gia a partire dalla fine della WWII molti sostenitori ne hanno accolto una versione maggiormente
moderata, per cui è logico presumere che gli Stati tendano in ogni caso al rispetto del diritto internazionale.

In definitiva dunque il monismo e il dualismo, sono perlopiu indice della crescente incidenza del diritto
internazionale nell’ambito degli ordinamenti interni, ma resta pur sempre lo Stato a decidere se adattare il
proprio ordinamento alle norme internazionali.
In due soli casi, sembrerebbe che sullo STATO gravi un vero e proprio OBBLIGO DI ADATTAMENTO:

- Quando la norma convenzionale lo preveda espressamente

Pensiamo ad esempio all’art 88 dello Statuto della Corte penale internazionale, il quale afferma come gli
Stati parti si adoperino affinchè siano predisposte procedure appropriate per assicurare tutte le forme di
cooperazione specificate nello statuto stesso.

- Quando la norma internazionale in questione appartenga al novero delle NORME COGENTI.

Pensiamo al caso della decisione del Tribunale penale per la ex Jugoslavia, ove emerge che qualora venga in
rilievo una norma imperativa di diritto internazionale (divieto di tortura), gli Stati sarebbero obbligati ad
adottare tutti i provvedimenti necessari a darvi attuazione.
Procedimento ordinario, speciale e misto di adattamento (in che modo lo Stato
adatta il proprio ordinamento interno ad una norma internazionale).

A tal proposito, qualora lo Stato decida di adattare il proprio ordinamento ad una norma internazionale,
fermo restando la possibilità di agire secondo la modalitá che esso predilige, di norma i procedimenti
utilizzati a tal fine sono fondamentalmente due:

1) Procedimento ordinario

Esso è il procedimento che consiste nell’adozione di una norma interna che ripeta tout court il contenuto
della norma internazionale.
In questo caso la differenza tra la norma nazionale che ripete quella internazionale e le altre norme
nazionali, concernerebbe semplicemente l’occasio legis.

Un esempio tipico di tale ipotesi è data dall’art 3 del codice italiano di navigazione che non fa altro che
ripetere il contenuto di una classica consuetudine internazionale:

- Lo spazio aereo che sovrasta il territorio della Repubblica e il relativo mare territoriale è soggetto
alla sovranitá dello Stato.

2) Procedimento speciale

In questo caso, differentemente dal precedente, la norma interna non ripete il contenuto di quella
internazionale ma si limita a farvi rinvio.
Dunque quando l’art 10 cost. afferma che l’ordinamento giuridico interno si conforma alle norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute, cio implica che le norme in questione entrano automaticamente
nell’ordinamento senza bisogno di essere riformulate.

Chiaramente riguardo tali due procedimenti dobbiamo valutarne due questioni:

- Innanzitutto quelli che sono i vantaggi e svantaggi legati all’utilizzo dell’uno o dell’altro

In particolare è chiaro che il procedimento ORDINARIO assolve alla necessità di garantire la certezza del
diritto.

Viceversa il procedimento SPECIALE, permette che le norme internazionali immesse nell’ordinamento


interno abbiano sempre la stessa portata di cui sono dotate a livello internazionale, senza la necessitá che il
legislatore debba di volta in volta modificare la norma interna che l’abbia recepita.
Ció appare particolarmente utile in relazione alle consuetudini che sono di norma in continua evoluzione

- In secondo luogo, dobbiamo valutare come talvolta lo Stato non possa scegliere quale
procedimento utilizzare.

In particolare ció accade ogniqualvolta a venire in rilievo sia una norma internazionale non direttamente
applicabile (non self executing) ossia una norma che al fine di poter essere applicata sul piano domestico
richieda un’attività normativa interna che ne traduca il contenuto in disposizioni normative vincolanti per
gli operatori giuridici.
In questo caso infatti solo la normativa di attuazine consentirà allo Stato di adempiere agli obblighi
internazionali.
Un esempio tipico di norma non direttamente applicabile si ha nel caso in cui una disposizione ponga una
facoltá piuttosto che un obbligo, come nel caso della CONVENZIONE DELL’AJA del 1970 in tema di
repressione della cattura illecita di aeromobili.
In questo caso ogni Stato si impegna a reprimere l’illecito con pene “severe” si che in questo caso la scelta
spetterà al legislatore (in quanto il concetto di pena severa è relativo).

Viene poi in evidenza il cd.PROCEDIMENTO MISTO


Esso ha luogo nel caso in cui un trattato presenti solo una o più norme non direttamente applicabili.
È questo il caso della CONVENZIONE DELL’AJA che puó essere recepita generalmente con una mera legge di
rinvio ma che con riguardo a particolari disposizioni come quella valutata, necessita di un ulteriore
intervento del legislatore.

Quanto poi alla posizione della norma internazionale nella gerarchia delle fonti del diritto interno, la
regola generale (suscettibile di deroghe) è quella secondo cui il rango è lo stesso della norma interna che
provvede all’adattamento.

3.L’adattamento del diritto interno al diritto internazionale generale

Valutiamo poi la questione relativa all’adattamento del diritto interno al diritto internazionale generale.
In particolare, ai sensi dell’art 10 cost:

- L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente


riconosciute

Questa è dunque una norma di adattamento automatico, anche definito come trasformatore permanente.
In virtù di tale norma dunque, le norme di diritto internazionale generale entrano nel nostro sistema
giuridico non appena vengono a esistenza nell’ordinamento internazionale e tutte le relative vicende legate
alla vita di queste norme, si manifestano dunque anche sul piano interno.

Detto ció dobbiamo valutare due questioni:

- Cosa debba intendersi per diritto internazionale generale

A tal proposito ci riferiamo alle consuetudini, alle norme cogenti (particolare categoria di consuetudini) e ai
principi generali di diritto (principi comuni agli ordinamenti interni e propri del diritto internazionale).

- Quale posizione occupino le norme di diritto internazionale generale nel sistema delle fonti del
diritto italiano

Tale questione ha profondamente diviso la dottrina sin dall’entrata in vigore della Costituzione, e che la
Corte Costituzionale ha risolto riconoscendo rango costituzionale alle norme di diritto internazionale
generale. Il legislatore peró ha enucleato la teoria dei contro limiti escludendo che l’applicazione di tali
norme (quelle internazionali generali) possa spingersi fino al punto di superare il limite rappresentato
dai principi fondamentali dell’ordinamento che ispirano la Costituzione.
(Quindi da un lato le norme internazionali generali avendo assunto rango costituzionale costituiscono un
limite per l’ordinamento interno al pari della Costituzione stessa. Dall’altro lato peró i principi fondamentali
dell’ordinamento costituiscono un controlimite a tali norme internazionali ossia un limite al limite).

In base alla teoria dei controlimiti, nella definizione del Consiglio di Stato, vi sarebbe uno spazio giuridico
statale del tutto sottratto all’influenza del diritto internazionale, ossia uno spazio nel quale lo Stato
continua ad essere interamente sovrano ed indipendente e perció libero di disporre delle proprie fonti
normative.
Dunque l’area dei principi fondamentali FUNGEREBBE DA INSOPPRIMIBILE CONTROLIMITE ALLE
LIMITAZIONI DERIVANTI DAL DIRITTO INTERNAZIONALE.

In particolare, specifico esempio di applicazione di tale teoria, è la SENTENZA 238/2014 della Corte
Costituzionale la quale si segnala tra l’altro nella misura in cui viene affermato come le norme
internazionali generali possano fungere, nel giudizio di costituzionalità, tanto da parametro quanto da
oggetto del sindacato stesso.
Al fine di comprendere pienamente la pronuncia si muove da un orientamento innovativo della
giurisprudenza, inaugurato dalla Cassazione civile nel cd. Caso Ferrini.

1) CASO FERRINI

In questo caso, la diatriba originava dalle pretese di Ferrini il quale, deportato in Germania nel 1944,
chiedeva allo Stato tedesco il risarcimento dei danni subiti in ragione di quel crimine.
La Cassazione, a fronte dell’immunitá invocata dalla Germania in virtù della natura iure imperii degli atti
contestati e in virtù della palese violazione degli stessi dei diritti umani, si pronunció nel senso della
sussistenza della giurisdizione italiana, aprendo così la strada al risarcimento a favore del ricorrente.

Secondo la Cassazione dunque la regola dell’immunitá non troverebbe applicazione in presenza di


comportamenti che integrino la violazione dello ius cogens (quelle che vietano crimini internazionali).

(Secondo Cassazione non avrebbe operato il principio di immunitá a favore della germania, in virtù del fatto
che erano state violate norme cogenti concernenti il rispetto della dignità umana).

2) SENTENZA CIG 2012

La CIG, su domanda della Germania, accertava l’avvenuta violazione da parte dell’Italia della regola
consuetudinaria che riconosce l’immunitá dalla giurisdizione degli Stati esteri in riferimento ad atti iure
imperii.
In questo caso l’Italia fu richiamata a risponderne in virtù del principio secondo cui le attivitá realizzate dagli
organi giudiziari sono senz’altro imputabili allo Stato del foro e idonee ad impegnare la responsabilità dell
Stato stesso sul piano internazionale.

3) APPLICAZIONE SENTENZA CIG NEI TRIBUNALI ITALIANI

I tribunali italiani iniziarono così a dare esecuzione alla sentenza della CIG e riconoscevano dunque
l’immunitá della Germania anche nei casi in cui il giudicato sulla giurisdizione si fosse giá formato.
La sentenza della CIG avrebbe dunque precluso ulteriori esami nel merito o comunque sarebbe prevalsa
come ius superveniens nel caso di giudicato nazionale giá formatosi
4) LEGGE 5/2013 art.3 (in questo caso, a fronte delle varie posizioni assunte dai magistrati, il
Legislatore intervenne con riguardo alla relativa questione con tale legge).

L’art 3 di tale legge è composto da 2 commi:

- Comma 1, , afferma che quando la CIG con sentenza che ha definito un procedimento di cui è stato
parte lo Stato italiano, ha escluso l’assoggettamento di specifiche condotte di altro Stato alla
giurisdizione civile, il GIUDICE davanti al quale pende la controversia relativa alle stesse condotte,
rileva il difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del processo.

- Comma 2, afferma che le sentenze passate in giudicato che siano in contrasto con la sentenza della
CIG possono essere impugnate per revocazione ex art 395 e anche per difetto di giurisdizione.

In questo caso, secondo la CASSAZIONE, nessun dubbio di costituzionalità poteva essere avanzato in
relazione a tale norma , in quanto prodromica a garantire l’adeguamento del diritto interno alla sentenza
della CIG del 2012.
5) TRIBUNALE DI FIRENZE

Il tribunale di Firenze successivamente creava nuovamente le premesse per una riaffermazione


dell’orientamento del 2004 nonostante fosse stato sconfessato dalla CIG nel 2012.
In questo caso gli eredi di un cittadino italiano, convenivano in giudizio la Germania chiedendone la
condanna al risarcimento dei danni.
In questo caso la Germania eccepiva il difetto di giurisdizione e la Presidenza del Consiglio si costituiva
sostenendo l’obbligo di dare esecuzione alla sentenza della CIG.

Il tribunale di Firenze sollevava dunque una questione di legittimitá costituzionale per contrasto con gli artt
2 (diritti inviolabili uomo) e 24 (diritto di agire in giudizio):

a) Della norma consuetudinaria sull’immunitá come interpretata dalla CIG nel 2012

b) Della L.848/1957 all’art 1, nella parte in cui obbliga il giudice nazionale ad adeguarsi alla sentenza
della CIG

c) Della L.5/2013 all’art 3, nella parte in cui obbliga il GIUDICE ad adeguarsi alla pronuncia della CIG
anche quando essa imponga di negare la propria giurisdizione nelle cause civili di risarcimento del
danno per crimini internazionali commessi iure imperio dal Terzo Reich nel territorio italiano.

La corte costituzionale si è pronunciata in materia con la SENTENZA 238/2014


Quanto alle questioni b) e c) esse sono state ritenute ambedue fondate, determinando una pronuncia di
accoglimento parziale (lettera b nella parte in cui obbliga Stato italiano a conformarsi alla sentenza CIG del
2012) e accoglimento totale (l.5/2013 art 5, in quanto in palese violazione agli artt 2 e 24 della cost.)

Quanto alla PRIMA QUESTIONE, la Consulta ha preso in considerazione la prima questione tramite una
sentenza interpretativa di rigetto con la quale l’ha considerata AMMISSIBILE MA NON FONDATA.
Ad avviso della Consulta infatti:

- Se da un lato, l’art 134 cost afferma che la Corte Costituzionale giudica sulle controversie relative
alla legittimitá costituzionale delle legge e degli atti aventi forza di legge, la Consulta in tale
sentenza afferma come tale articolo andrebbe comunque letto nel senso di consentire la
proposizione di una questione di costituzionalità anche rispetto ad una norma consuetudinaria.
Per questo dunque si spiega la valutazione di ammissibilitá

- D’altro canto, viene sottolineato come la norma internazionale cui il nostro ordinamento si è
conformato ex art 10 cost (quella sull’immunità) non comprende l’immunità degli Stati dalla
giurisdizione civile in relazione ad azioni di danni derivanti da crimini di guerra e contro
l’umanità. In questo caso l’art 10 ha fatto da filtro all’ingresso di norma internazionale contraria a
principi fondamentali dell’ordinamento in quanto se si fosse permesso l’ingresso di tale norma
altrimenti si sarebbe violato art.2 cost. (In wuanto si sarebbe riconosciuta immunitá allo stato
nonostante azioni di danni derivante da crimine di guerra).

Quanto alla prima questione decisa dalla Consulta, in dottrina ci sono state diverse opinioni:
Secondo alcuni autori infatti la Consulta avrebbe dovuto probabilmente addivenire ad una soluzione
diversa. Tra di essi, alcuni, credono infatti che poiché la norma internazionale censurata non sarebbe mai
stata recepita in ambito interno, la relativa questione di costituzionalitá avrebbe dovuto essere dichiarata
INAMMISSIBILE e non infondata come accaduto. In particolare ció in virtù della mancanza dell’oggetto
del giudizio.

In particolare poi l’autore valuta, al fine di apprezzare il percorso argomentativo seguito dalla Corte, la
nozione stessa di sentenza interpretativa di rigetto (quella pronunciata dalla Consulta riguardo la prima
questione).
In tali casi infatti la Corte (quando di norma pronuncia sentenza interpretativa) mediante tale strumento,
addiviene ad una pronuncia di rigetto ma al contempo indica quale interpretazione della disposizione
censurata valga a salvarla dalla dichiarazione di incostituzionalitá.
Dunque per il GIUDICE REMITTENTE le sentenze interpretative di rigetto, assumono carattere vincolante e
preclusivo rispetto alla riproposizione della medesima questione di costituzionalità ma resta controverso se
il vincolo endoprocessuale che ne deriva sia solo negativo (imponendo di escludere dunque la sola
interpretazione respinta dalla pronuncia) o anche positivo (imponendo di seguire l’interpretazione
suggerita).

Nell’ambito dei giudizi comuni, dobbiamo osservare come le sentenze interpretative di rigetto incontrino
un limite strutturale nella loro efficacia meramente persuasiva e non obbligatoria! Le uniche sentenze
munite di efficacia erga omnes pronunciate dalla Corte costituzionale, sono infatti quelle ex art 136 cost che
dichiarano incostituzionalità di una norma di legge.
In ogni caso, secondo l’opinione comune, il giudice che non intenda fare applicazione della norma nel
significato enuclearo dalla Consulta, dovrebbe sollevare nuovamente la relativa questione di
incostituzionalità, in modo tale da attribuire alla Corte la possibilità di “doppiare” la prima pronuncia con
una sentenza interpretativa di accoglimento (mediante il meccanismo della doppia pronuncia) e cioè una
sentenza che presenta caratteri ed efficacia erga omnes (a diffenrenza di quella interpretativa di rigetto).

In questo caso non vi è dubbio che la prima questione di costituzionalità sollevata dal tribunale di firenze sia
stata decisa con sentenza interpretativa di rigetto.
In questo caso peró la tecnica decisoria che abbiamo appena valutato, viene in rilievo in una nuova
dimensione.
La corte infatti anziché indicare il significato da attribuire alla norma consuetudinaria scrutinata
(valutazione che non sarebbe stata vincolante per il giudice) definisce i limiti entro i quali l’ordinamento
italiano si sia conformato ad essa chiarendo come la norma sull’immunità non comprende la parte in cui
l’immunità si estende alle azioni di danni provocati da atti corrispondenti a crimini di guerra e contro
l’umanità, per i quali non opera il rinvio ex art 10.
In questo caso dunque, tale circostanza secondo cui Corte non ha indicato significato da attribuire ma
piuttosto limiti entro i quali ordinamento italiano si sia conformato, comporta due conseguenze:

- Anzitutto, il vincolo che discende per il giudice a quo ha natura positiva, imponendo di applicare la
norma censurata come indicato dalla Consulta

- In secondo luogo, qualora un giudice diverso da quello remittente sollevi la medesima questione, la
possibilità che la Consulta doppi la prima pronuncia con una interpretativa di accoglimento sembra
vada esclusa. In questo caso la Consulta dovrebbe semplicemente ribadire le motivazioni della
precedente pronuncia o modificarne la portata

??? Chiedere continuo a kekka


4.L’adattamento del diritto interno al diritto internazionale particolare

Quanto all’adattamento del diritto interno ai TRATTATI manca una norma come quella di cui all’art 10 cost.,
ma piuttosto si dovrà promulgare una legge che dia piena ed integrale esecuzione al trattato stesso; anche
in questo caso dunque si segue il procedimento speciale o mediante rinvio.

In questo caso dunque per l’appunto si procede attraverso l’ordine di dare piena e intera esecuzione del
trattato, ossia viene manifestata volontá che il Trattato inteso come fonte sia eseguito ed applicato
all’interno dello Stato.
Secondo uno schema ormai consolidato l’ordine di esecuzione e l’autorizzazione alla ratifica vengono dati
con il medesimo atti normativo, che di norma assume la forma della legge ordinaria.
Ad esempio:

- La legge 848/1955 di esecuzione della CEDU autorizzava, da un lato, il presidente della Repubblica
a ratificarla e dall’altro stabiliva che la fosse data piena ed intera esecuzione alla Convenzione.

Nonostante tale rapporto tra ordine d’esecuzione e autorizzazione alla ratifica, solo quest’ultima produce
effetti decorso il termine di vacatio legis, mentre con riguardo all’ordine di esecuzione si discute di quali ne
siano gli effetti.
Dunque l’ordine di esecuzione produce i medesimi effetti dell’autorizzazione alla ratifica?

Secondo alcuni, l’ordine di esecuzione sarebbe un atto perfetto ed idoneo in se per se ad immettere il
trattato all’interno dello Stato indipendentemente dalla sua entrata in vigore sul piano internazionale.
L’ordine di esecuzione diveniva così peró non più uno strumento di rinvio mobile, ma piuttosto uno
strumento di rinvio statico alle disposizioni contenute nel trattato.

In realtá peró, secondo la giurisprudenza e la dottrina dominante, l’ordine di esecuzione sarebbe sempre
condizionato alla ratifica del trattato; solo a partire da questo momento infatti, il trattato acquisterà
validità sul piano dell’ordinamento interno.

Adattamento agli accordi conclusi dalle Regioni.

Quanto poi alla possibilitá che le REGIONI si occupino dell’adattamento agli accordi conclusi nelle materie
di propria competenza, si tende a concludere in senso positivo riconoscendo alle regioni tale possibilità.
In particolare:

- L’art 117.5 cost, stabilisce al riguardo come le regioni provvedano all’attuazione e all’esecuzione
degli accordi internazionali nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato

- L’art 6 della LEGGE LA LOGGIA, ove viene affermato che le regioni provvedono direttamente
all’attuazione degli accordi internazionali ratificati, dandone preventiva comunicazione al Ministri
degli affari esteri e alla Presidenza del Consiglio i quali nei 30 gg successivi al ricevimento potranno
formulare osservazioni.
L’art 6 appena valutato è dunque sintomatico di una duplice scelta:

1) Attribuire alle Regioni un potere diretto di attuazione, senza che vi sia bisogno di un preventivo atto
di adattamento statale

2) Limitare tale potere, almeno apparentemente, ai soli accordi conclusi in forma solenne. Anche se a
tal proposito la Consulta si è espressa nel senso di estenderne la sfera d’esercizio anche agli accordi
in forma semplificata.

Viene poi valutata l’ipotesi in cui la regione risulti essere INADEMPIENTE rispetto agli obblighi
internazionali assunti.
In questo caso lo Stato, al fine di sottrarsi al regime di responsabilitá internazionale, puó affidarsi a due
meccanismi di sostituzione previsti dalla Costituzione:

 Il primo, indicato dall’art 117.5, il quale affida al legislatore statale il compito di disciplinare le
modalitá di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza

 Il secondo, indicato dall’art 120.2 cost, configura invece un’ipotesi di attuazione in via
amministrativa, riconoscendo al governo il potere di sostituirsi a organi delle Regioni, citta
metropolitane, province e comuni in diversi casi:

1) Nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali


2) Laddove esista un pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica
3) Quando lo richiedono la tutela dell’unitá giuridica o economica
Il valore di un trattato in assenza dell’ordine di esecuzione ovvero eseguito ma in
attesa del deposito della ratifica.

Quanto alle ipotesi di accordo vincolante l’italia sul piano internazionale ma non ancora eseguito
all’interno dello Stato, secondo l’opinione comune, ad esso potrà essere attribuita una funzione ausiliaria
sul piano interpretativo nel senso che:

- Esso dovrà cedere di fronte a norme interne ad esso contrarie

- Ma potrà essere invocato nell’interpretazione di norme interne al fine di dare ad esse


un’interpretazione il più possibile ad esso conforme.

Quanto invece ad una Convenzione cui sia stata data piena ed intera esecuzione con legge ordinaria ma
che non vincoli ancora l’Italia sul piano internazionale, dobbiamo valutare la relativa ipotesi.
In questo caso l’esempio tipico è quello della Convenzione di Oviedo del 1997 sui diritti dell’uomo e la
biomedicina.
Infatti in questo caso, nonostante sia stata promulgata una legge nel 2001 con la quale il Parlamento ha
ordinato l’esecuzione e la ratifica della Convenzione, il governo nonostante la delega ad emanare i decreti
legislativi necessari per la sua applicazione sul piano interno non vi ha proceduto e soprattutto HA
OMESSO DI DEPOSITARE LO STRUMENTO DELLA RATIFICA presso il Segretario generale del Consiglio
d’Europa.

A tal proposito, mentre la mancata emanazione dei decreti legislativi necessari non osterebbe a riconoscere
immediata efficacia a quelle norme convenzionali direttamente applicabuli anche in assenza di una
normativa di dettaglio, il mancato deposito dello strumento di ratifica è idoneo a paralizzare il
funzionamento stesso dell’ordine di esecuzione, impedendogli dunque di immettere il Trattato all’interno
dello Stato.
Anche in questo caso peró, la CONVENZIONE sul piano interpretativo ha comunque assunto un importante
rilievo, e la giurisprudenza concernente la convenzione stessa non fa che confermarlo.
La convenzione infatti, nonostante il mancato deposito dello strumento di ratifica, è stata utilizzata dI
giudici italiani per:

1) Confermare un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa vigente

In particolare in questo caso facciamo riferimento ad una pronuncia resa dal tribunale di Cagliari nel 2007
pronunciata in relazione al rifiuto di un medico di eseguire una diagnosi preimpianto relativo alla richiesta
di un paziente.
(Diagnosi preimpianto consiste in un accertamento genetico dell’embrione).

In questo caso il giudice di cagliari, nonostante la normativa in materia non faccia riferimento a tale
metodologia diagnostica e al diritto di riceverla, ne farebbe supporre l’esistenza.
Ad avallare tale soluzione sarebbe proprio la Convenzione di Oviedo nella parte in cui prevede la possibilità
di procedere a test volti a prevedere eventuali malattie genetiche del soggetto.
2) Esplicitare un principio generale di diritto interno nell’ambito di un procedimsnto di analogia iuris

Come sappiamo nel nostro ordinamento, la completezza dell’ordinamento viene assicurata attraverso il
ricorso all’interpretazione analogica.
In questi casi il giudice puó sia applicare la disciplina prevista per casi simili sia estrarre un principio
generale da norme particolari.

La Convenzione di Oviedo in particolare è stata spesso utilizzata dal Giudice comune al fine di formulare
un principio generale di diritto in grado di fornire una specifica soluzione al caso in esame.
In questo senso in particolare la CASSAZIONE CIVILE in una sentenza del 2007 si è riferita a talune
disposizioni della Convenzione per ricostruire la disciplina dei poteri del tutore di una persona in stato
vegetativo permanente in materia di trattamenti sanitari da praticare a favore di quest’ultima.

Il giudice di legittimitá per estrarre da queste norme particolari il principio generale, ha utilizzato una
disposizione della Convenzione di Oviedo, ed in particolare la disposizione che prevede che quando un
maggiorenne a causa di handicap mentale non ha la capacitá di dare consenso ad un intervento, questo
non puó essere effettuato senza l’autorizzazione del suo rappresentante.

In questo caso dunque il Giudice rinuncia a formulare direttamente il principio e si affida alle disposizioni di
un accordo non vincolante l’Italia sul piano internazionale, ma rispetto al quale il legislatore ha già espresso
la volontà di darvi piena ed intera esecuzione.
Il rango dei Trattati nel sistema delle fonti del diritto italiano.

In questo caso ci occupiamo soprattutto della necessità di comprendere quale sia la posizione occupata dai
Trattati nell’ambito del nostro sistema delle fonti.
In particolare dobbiamo valutare due elementi:

- L’art 117.1 Cost, il quale afferma come la potestà legislativa sia esercitato dallo Stato e dalle
Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali.

- L’art 1 della Legge LALOGGIA, il quale precisa che costituiscono vincoli alla potestá legislativa dello
Stato e delle Regioni quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente
riconosciute, da accordi di reciproca limitazione della sovranità, dall’ordinamento comunitario e dai
trattati internazionali.

In particolare a noi interessano i TRATTATI INTERNAZIONALI.


Essi costituiscono infatti un vincolo per il legislatore statale e regionale, i quali non possono legiferare
contro le obbligazioni del relativo Trattato.
A tal proposito dobbiamo valutare le SENTENZE GEMELLE 348 e 349 del 2007, così definite in quanto si
occupano di chiarire il medesimo problema ossia quello di chiarire quale rango assumano i Trattati nella
gerarchia delle fonti.
Per la sua formulazione, l’art 117 Cost sembrerebbe emergere quale norma profuturo e che quindi
riguardarebbe le sole fonti elaborate dal legislatore dalla modificazione del 117 cost del 2001.
In realtà peró la situazione è differente, in quanto la Corte costituzionale ha adottato un’interpretazione
meno stringente.
Tali sentenze chiariscono in realtà che il vincolo non riguarda solo le norme post 2001, ma piuttosto anche
quanto vi sia stato in precedenza, chiarendo la reale portata del 117 cost.

(Da qui in poi libro)


In particolare nella SENTENZA 349 viene sottolineato come il nuovo testo dell’art 117 cost, abbia colmato
una lacuna e che esso si collegherebbe al quadro dei principi che prevedevano giá in precedenza , a livello
primario, la necessaria osservanza degli obblighi internazionali assunti dallo Stato.
Ció non significa che con l’art 117 possa attribuirsi rango costituzionale alle norme contenute in accordi
internazionali, ma piuttosto il parametro costituzionale in esame comporta che il legislatore ordinario
debba rispettare tali norme internazionali, con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con
gli “obblighi internazionali” violerebbe un parametro costituzionale in virtù del 117 cost.
Mediante l’art 117 si è così creato un rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in volta emergente
dal caso concreto, la quale darà appunto vita a quelli che sono i relativi obblighi internazionali e dunque al
relativo parametro, che sará appunto definito come interposto (quindi la norma internazionale diviene
parametro interposto e dovrà essere sottoposta a sua volta a verifica di compatibilità con la Costituzione).

Dunque il giudice comune dovrebbe interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione
internazionale, peró nei limiti in cui ció sia permesso.
Dunque la norma internazionale emerge quale norma interposta tra Costituzione e legge ordinaria, ed
essa è suscettibile dunque di fungere:

- Da parametro di costituzionalitá ex art 117


- Da oggetto del giudicato di costituzionalità, in quanto la norma internazionale rimarrebbe
comunque una fonte subcostituzionale espungibile dall’ordinamento se contraria alla
Costituzione

In questo caso dunque (in relazione ai trattati internazionali), i controlimiti operano e, a differenza di
quanto accade per il diritto internazionale generale ove lo scrutinio di costituzionalitá si limita al
rapporto tra diritto internazionale generale e principi/diritti fondamentali, in questo caso lo scrutinio di
costituzionalitá del trattato si estenderà al rapporto tra la norma internazionale e l’intera costituzione
(poiché trattato = legge è chiaro che dovrá essere conforme alla costituzione; viceversa norma
internazionale generale = costituzione quindi dovrá essere conforme solo ai principi generali ordinamento).

A tal proposito peró è necessaria una precisazione.


In questa sentenza il trattato che viene in rilievo è la CEDU, si che dobbiamo sottolineare come i controlimiti
operino in questo caso non con riferimento alla norma della convenzione ma piuttosto in relazione
all’interpretazione della norma fornita dalla Corte EDU (strasburgo).
Ci si chiede poi se il giudice comune debba conformarsi all’interpretazione della norma CEDU operata dalla
Corte EDU anche al di la del caso concreto o meno.
A tal proposito fondamentale è la pronuncia costituzionale 49/2015, secondo cui il vincolo conformativo a
carico del giudice comune andrebbe escluso in assenza di un diritto consolidato nella giurisprudenza
europea; l’assenza di consolidazione del diritto è enucleabile da diversi fattori:

1) Creativitá del principio affermato


2) Eventuali punti di distinguo o contrasto rispetto ad altre pronunce Corte EDU
3) Ricorrenza di opinioni dissenzienti
4) Circostanza che la decisione promani da sezione semplice
5) Dubbio che giudice europeo non abbia valutato tratti peculiari dell’ordinamento nazionale

In particolare vi sono almeno due ragioni secondo le quali, tale passaggio della sentenza costituzionale in
oggetto appare particolarmente ragionevole:

- Innanzitutto la Consulta sottolinea come si trattino di circostanze indiziarie

- In secondo luogo, la Consulta stessa rileva come anche in presenza fi tutti o alcuni di questi
elementi non potrebbe comunque prescindersi dalla peculiaritá della vicenda

Dunque LA SENTENZA CONCLUDE CHE i giudici comuni divranno agire con cautela nel prestare rispetto
alle interpretazioni della Corte EDU.
Vi è poi un’ultima questione da affrontare, in virtù del fatto che le sentenze gemelle si siano riferite alla sola
CEDU.
Qualsiasi trattato puó fungere da parametro di costituzionalitá?

- Secondo CONDORELLI, l’elevazione di un Trattato a norma interposta avrebbe luogo solo qualora la
materia in esso disciplinata sia di particolare importanza

- Secondo Altri, l’ipotesi di cui al 117 cost richiederebbe almeno un accordo ratificato su
autorizzazione del parlamento

- Secondo SALERNO, andrebbero inclusi anche i trattati in forma semplificata

Alla luce del relativo dibattito, senz’altro giova richiamare due importanti pronunce:

 SENTENZA 120-194 del 2018 Corte Costituzionale


In questo caso la Consulta ha considerato la carta sociale europea idonea a fungere da parametro di
costituzionalitá ex art 117, ció in virtù del fatto che tale Carta presenterebbe ELEMENTI DI SPECIALITÀ
rispetto ai normali accordi internazionali, elementi che ricollegano tale carta sociale alla CEDU e di cui
costituisce tra l’altro il completamento.

Dunque, in definitiva, l’idoneità di un Trattato a fungere da parametro interposto dipenderebbe dalle sue
caratteristiche strutturali.

 SENTENZA CASSAZIONE PENALE 2018


Una sentenza della cassazione penale nel 2018, ha escluso che la CONVENZIONE DI LANZAROTE potesse
fungere da norma interposta.
In questo caso infatti l’assenza di un organo di controllo impedirebbero di assimilare tale convenzione alla
CEDU, che di fatto emerge quale parametro di riferimento per comprendere l’ambito di applicazione del
117 cost.

5.L’adattamento del diritto interno alle fonti di terzo grado (atti vincolanti delle
organizzazioni internazionali e anche pronunce organi giudiziari).

Di adattamento si parla anche con riferimento alle cd.fonti di terzo grado.


A tal proposito abbiamo già visto come diverse organizzazioni siano competenti ad emanare atti vincolanti
esterni, ossia atti destinati a produrre per gli Stati membri dell’organizzazione (che ha emanato l’atto)
obblighi giuridici ulteriori rispetto a quelli imposti dal trattato istitutivo dell’organizzione stessa.
Dobbiamo dunque stabilire se tali atti, al fine di produrre effetti all’interno degli Stati cui siano diretti,
richiedano un intervento del legislatore quando MANCHI una norma interna o internazionale che regoli
la questione. (Se invece norma internazionale che regola la questione esista nulla quaestio. In questo caso
un esempio che possiamo valutare è quello ex art 288 del TUE che afferma come i regolamenti comunitari
siano direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri).
Le opinioni dottrinali, nei casi in cui tale norma manchi, le soluzioni proposte in dottrina saranno
fondamentalmente due: (primo orientamento = decisione organizzazione internazionale dotata di
autonoma forza vincolante in virtu dell’adesione dello stato al trattato istitutivo organizzazione
Secondo orientamento = decisioni acquisirebbero forza vincolante solo in virtu di singoli atti di
esecuzione

1) Secondo un primo orientamento, l’INCORPORAZIONE DEL TRATTATO ISTITUTIVO di


un’organizzazione internazionale (in pratica l’adesione al Trattato da parte dello Stato) ,
implicherebbe anche l’adattamento automatico dell’ordinamento nazionale agli atti vincolanti che
l’organizzazione adotti. (CONFORTI)

In questo caso intatti l’ordine di esecuzione del trattato istitutivo di una determinata organizzazione,
coprendo anche la parte del trattato concernente la competenza dell’organizzazione ad emanare decisioni
vincolanti per lo Stato aderente, attribuirebbe appunto a tali decisioni piena forza giuridica interna.
L’emanazione degli atti di adattamento nella forma ordinaria servirebbe dunque semplicemente a garantire
una duplice funzione:

- A fini di maggior certezza

- Ad integrare il contenuto non sempre autosufficiente della decisione internazionale

La decisione dell’organizzazione internazionale peró avrebbe autonoma forza formale in virtù


dell’adesione al trattato istitutivo da parte dello Stato e non in virtù dell’apposito atto di adattamento
che servirebbe solo alle due funzioni appena indicate.

2) Un’altra parte della dottrina, ritiene invece che l’efficacia delle decisioni delle Organizzazioni
internazionali andrebbe sempre condizionata all’adozione di singoli atti di esecuzione volti al
recepimento materiale della disciplina in esse contenuta (CASSESE)

Nonostante la prima opinione appaia come la più corretta, è il secondo orientamento che ha finito per
prevalere.
Basti pensare alla L.1188/1968 con la quale fu eseguita decisione del Consiglio di Sicurezza che vietava
intrattenimento di rapporti economici con la Rhodesia del sud (in questo caso dunque fu necessario atto
interno per adattare ordinamento nazionale alla decisione del consiglio e quindi confermando 2º
orientamento).

Quando poi a venire in rilievo sia una SENTENZA INTERNAZIONALE la situazione è in parte differente.
Resta l’eccezione la situazione enucleata dalla L.5/2013 (poi dichiarata incostituzionale dalla sentenza
238/2014) nella quale il legislatore aveva ordinato sostanzialmente l’attuazione di tutte le sentenze della
CIG che accertassero il difetto di giurisdizione italiana su uno Stato straniero.
Al di la di tale eccezione, l’efficacia interna delle sentenze CIG viene desunta:

1) Dallo stesso atto di esecuzione del Trattato istitutivo del tribunale competente a pronunciarla
(sembrerebbe richiamarsi al 1º orientamento di quelli valutati)

In questo caso particolarmente signficativa appare la decisione del tribunale tedesco nel caso Gorgulu.
In questo caso infatti il tribunale osservó come la Convenzione europea recepita nello stato tedesco per
mezzo di legge federale nel 1952, vincoli gli organi giudiziari al rispetto non solo della Convenzione ma
anche delle decisioni emanate in base ad essa.
2) Da una norma di adattamento tacita

Talvolta dunque l’INCORPORAZIONE DEL TRATTATO ISTITUTIVO DELL’ORGANIZZAZIONE INTERNAZIONALE


che abbia emanato la sentenza, non risulta sufficiente a far si che ne venga garantita l’osservanza
nell’ordinamento degli Stati che abbiano aderito al Trattato istitutivo stesso.
In questo caso viene in rilievo una particolare tecnica interpretativa, secondo cui il Giudice procede
nell’integrare l’ordinamento dello Stato, presupponendo l’esistenza di una norma di adattamento tacito
così da ricavare l’efficacia interna delle sentenze dell’organizzazione internazionale relativa, da una serie
di indicazioni normative concrete che dimostrano la volontà dello Stato di aderirvi e conformarvisi.

Ad esempio la CASSAZIONE ha desunto l’obbligatorietà nell’ordinamento italiano delle Sentenze della Corte
di strasburgo (Corte EDU) non dalla legge di esecuzione della Convenzione europea, ma da una serie di
provvedimenti adottati a partire dal 2005 dai quali la Cassaziome ha desunto la volontá del legislatore di far
si che l’Italia vi si conformasse (alle decisioni della Corte EDU).
Tali provvedimenti sono:

- Legge di esecuzione del protocollo n.14

- Legge 12 del 2006 (disposizioni in materia di esecuzione delle pronunce della CORTE EDU).

6.La rilevanza interna degli atti di soft law

Quanto agli atti di soft law, poiché si parla di atti tecnicamente non rientranti nel novero delle fonti di
diritto non è possibile parlare di adattamento.
Ció peró non esclude la loro rilevanza sul piano dell’ordinamento interno.
Basti pensare all’uso che il legislatore italiano ha fatto della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e
del cittadino del 1948, assimilabile all’utilizzo di cui abbiamo giá parlato relatvo alla Convenzione di Oviedo.

In particolare infatti la Dichiarazione universale è stata utilizzata per tre fini, ossia come espediente
argomentativo:

1) Per confermare un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa vigente

A tal proposito basti pensare alla sentenza 31022/2015 della Cassazione penale.
In questo caso in relazione ad una legge che prevedeva il “sequestro di stampanti”, la Corte Costituzionale
ha affermato che la disciplina della libertá di informazione (art 21 cost) deba essere arricchita nella sua
interpretazione dall’art 19 della DICHIARAZIONE UNIVERSALE nella parte in cui riconosce il diritto di
ciascun individuo di non essere molestato per la propria opinione.

2) Per esplicitare il contenuto di una consuetudine internazionale

In questo caso ci riferiamo ad una serie di decisioni della Consulta che, considerando il diritto all’abitazione
come ormai acquisito dal diritto internazionale generale, ha fatto riferimento all’art 25 della Dichiarazione
universale per esplicitare il contenuto di tale presunta consuetudine.
In questo caso tale modus operandi della Consulta modifica in parte i termini entro i quali la dottrina di
norma legge il rapporto tra Dichiarazione universale e consuetudine. In particolare:

- Di norma, la lettura comune è infatti quella secondo cui il Giudice interno utilizzerebbe la
dichiarazione perlopiu per provare l’esistenza della consuetudine

- Viceversa secondo tale diversa lettura, la dichiarazione non servirebbe a provare l’esistenza della
consuetudine, ma piuttosto ad esplicitarne il contenuto.

Tale seconda lettura qui proposta, si giustifica in virtù del fatto che poiché la consuetudine è la fonte del
diritto non scritto per eccellenza, in questo caso il Giudice preferisce servirsi della disposizione di un testo
che seppur non vincolante sia scritto (testo della Dichiarazione).

3) Per esplicitare il contenuto di un principio generale dell’ordinamento italiano nell’ambito di un


procedimento di analogia iuris

In questo caso conviene partire dalla sentenza 191/1962 Cassazione civile nella quale si discuteva dello
status civitaris da attribuire ai cittadini “italiani libici” che per ottenere il loro domicilio nel territorio
nazionale e non in Libia, non avevano acquistato la cittadinanza libica.
Si discusse molto se attribuire a tali cittadini lo status di apolidi, italiani di pieno diritto oppure continuare a
considerarli italiani libici.

Alla fine prevalse la seconda soluzione.


La cassazione nell’affermare ció utilizzó come criterio di decisione l’art 15 della Dichiarazione universale,
secondo cui ciascun cittadino ha diritto ad una cittadinanza e non potrà essere privato arbitrariamente ne
della cittadinanza ne del diritto di mutarla.
Ció in virtù del fatto che la dichiarazione deve ritenersi accolta nel nostro ordinamento non solo ex art 10
cost ma anche in virtu della legge 848/1955 che ha dato piena ed intera esecuzione alla CEDU e nel cui
preambolo si fa riferimento anche alla dichiarazione universale stessa!!
In virtù di tale ultimo passaggio, sembrerebbe quasi che la Dichiarazione universale integri un accordo in
forma semplificata e che ad essa il nostro ordinamento si sarebbe adeguato tacitamente per effetto della
legge di esecuzione della CEDU e in virtù de fatto che il preambolo della CEDU stessa faccia riferimento alla
Dichiarazione universale del ’48.
(In pratica poiché Italia ha aderito alla CEDU e poiché nel preambolo della CEDU si fa riferimento alla
Dichiarazione universale, l’Italia avrebbe aderito anche ad essa).

Tale lettura superficiale è proprio quella che è prevalsa tanto all’estero che nella giurisprudenza italiana,
posizione che tra l’altro consentirebbe alla Dichiarazione universale (in quanto valutabile quale trattato) di
poter fungere da parametro di costituzionalità ex art 117 cost.

Ad ogni modo, ad una lettura attenta della sentenza del ’62 da cui siamo partiti, essa in pratica non fa altro
che :

1) Muovere dall’art 12.2 disposizioni preliminari codice civile (procedimento analogico)

2) Utilizzare l’art 15 della Dichiarazione universale per esplicitare un principio generale di diritto
interno nell’ambito di un procedimento di analogia iuris.

È stato così esplicitato il principio secondo cui il CITTADINO ITALIANO non potrebbe essere privato dello
status civitatis e ridotto alla condizione di apolide senza un’espressa disposizione di legge; principio
esplicitato da una serie di norme internazionali.

7.La progressiva erosione del principio di supremazia del diritto internazionale

A tal proposito come detto l’argomento dei controlimiti sta assumendo in diversi paesi una dimensione
sempre più estesa, si che appare necessario valutare in che modo tale meccanismo possa rapportarsi al
principio della supremazia del diritto internazionale.

Tale principio è enucleato nell’art 27 Convenzione di Vienna secondo cui:

- Una parte NON puó invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata
esecuzione di un trattato!!!

Tale principio pur essendo riferito al solo diritto convenzionale, si ritiene pacificamente esteso al diritto
internazionale nella sua interezza.
Quasi specularmente invece l’argomento dei controlimiti, si basa sull’esigenza di proteggere i principi
fondamentali dello Stato del foro, limitando così l’applicazione del diritto internazionale nel suo complesso,
a meno che a venire in rilievo non sia lo IUS COGENS.
Alla luce di quanto detto, vediamo quali sono i potenziali scenari relativi ai due principi contrapposti che
abbiamo appena valutato:

1) SCENARIO N.1 Conflitto tra diritto internazionale e principi fondamentali dello Stato produce
aporia giuridica

In questo caso dunque il conflitto darebbe vita ad un’aporia giuridica che non si presterebbe ad alcuna
soluzione formale, in quanto il conflitto tra ordinamento interno ed internazionale apparirebbe irrisolvibile
(diritto interno reclamerebbe controlimiti e diritto internazionale reclamerebbe supremazia).

Situazioni di questo genere potrebbero aver luogo in Cina ove è istituzionalmente impossibile che la
magistratura, vista l’assenza di indipendenza, possa enucleare una giurisprudenza sui controlimiti. In
ordinamenti come quello cinese, tale aporia è risolta tacitamente dalle autoritá politiche e a favore
chiaramente del diritto nazionale.

2) SCENARIO N.2 La supremazia del diritto internazionale non è compromessa qualora il valore
nazionale da proteggere sia suscettibile di essere internazionalizzato

In questo caso le decisioni nazionali che non permettono di applicare il diritto internazionale
nell’ordinamento interno sono basate su altre norme interne che si conformano o danno effetto ad altra
norma internazionale.
(In pratica giudice applicando altra norma internazionale non permetterebbe applicazione di norma
internazionale).

In questo caso dunque la questione in gioco non concernerebbe il conflitto ordinamento interno-
internazionale ma piuttosto il coordinamento tra diverse norme internazionali.
Emergerebbe responsabilitá internazionale dello Stato solo qualora giudice violasse i criteri per la
risoluzione delle antinomie nel diritto internazionale (lex superior, specialis, posterior ecc)

3) SCENARIO N.3 Le corti nazionali oppongono una resistenza ragionevole alle norme internazionali
contrarie ai principi fondamentali

In questo caso le Corti adottano una strategia di resistenza ragionevole procedendo nell’argomentare il
proprio agire:

- Indicando chiaramente il principio fondamentale la cui necessità di protezione richieda la non


applicazione o la deviazione dal diritto internazionale

- Illustrando le rsgioni che giustificano l’utilizzo dei principi fondamentali (controlimiti) per
disapplicare il diritto internazionale

La sentenza 238/2014 è un esempio di tale agire, in quanto la Consulta non solo ha identificato i principi
fondamentali meritevoli di tutela, ma ha anche spiegato come nel caso di specie la ragione principale che
giustificava la disapplicazione della regola dell’immunitá riposasse sul fatto che essa non considerasse
interessi e diritti individuali.
Questa ed altre sentenze sembrerebbero essere sintomatiche della progressiva emersione di una nuova
causa di esclusione dell’illecito internazionale.
Se ció si realizzasse, più che di controlimiti, potrebbe parlarsi di un autolimite inerente allo stesso diritto
internazionale.

CAPITOLO SESTO
LA STRUTTURA DELL’ILLECITO INTERNAZIONALE E LE SUE CONSEGUENZE

1.Premessa: la correlazione tra cause di nullitá dei trattati e fatto illecito


internazionale

Come per le cause di nullità dei trattati, ove il regime sanzionatorio è enucleato relativamente alla
violazione di ius cogens o meno, anche con riguardo al fatto illecito internazionale la rilevanza dello ius
cogens fa si che la RESPONSABILITÁ INTERNAZIONALE DELLO STATO ruoti attorno a due regimi:

1) REGIME ORDINARIO DI RESPONSABILITÀ (violazione di inferiore gravità)

2) REGIME AGGRAVATO DI RESPONSABILITÁ (violazione ius cogens)

A tal fine si farà riferimento al Progetto sulla responsabilità dello Stato della Commissione del diritto
internazionale del 2001.

2.Il regime ordinario di responsabilità

Ai sensi dell’art 2 del Progetto del 2001, un illecito internazionale è configurabile in presenza di un duplice
elemento:

- SOGGETTIVO, che si realizza allorquando una condotta attiva od omissiva e materialmente posta in
essere da uno o più individui, sia attribuibile ad uno Stato alla stregua del diritto internazionale ed
indipendentemente dalla sua condizione psicologica.

- OGGETTIVO, che si riferisce all’antigiuridicitá della condotta, ossia alla sua contrarietà ad un
obbligo internazionale dello Stato, semprechè non giustificabile per la presenza di circostanze
esimenti.

2.1 Elemento soggettivo: criteri di imputazione e condizione psicologica


Quanto all’elemento soggettivo, il PRESUPPOSTO dal quale partire è quello secondo cui giammai l’atto di
un privato potrebbe impegnare la responsabilità internazionale dello Stato di appartenenza.
Non ha infatti più alcun seguito la teoria della “solidarietà di gruppo” secondo cui la responsabilità statale si
realizzerebbe anche per effetto di atti di privati che arrechino danni a individui, organi o Stati stranieri.

Su tale presupposto:

- Per un verso, gli atti di un privato possono costituire un’occasione per l’illecito statuale omissivo, e
cioè in virtù del contegno proprio dello Stato consistente nel tollerare e nell’accettare tali atti. Ció si
realizza ad esempio qualora lo Stato venga meno al dovere di protezione dello straniero

- Per altro verso, questi stessi atti sono imputabili allo Stato ma sempre che ricorra una delle
circostanze capaci di creare un collegamento di fatto o di diritto tra gli atti e lo Stato.

Comportamenti di un organo di uno Stato.

Il principale criterio di attribuzione a venire in rilievo è quello dell’ORGANO ex art 4 del Progetto.
L’articolo afferma che:

1) Il comportamento di un organo dello Stato sarà considerato come un atto dello Stato ai sensi del
diritto internazionale a prescindere dal fatto che 1)tale organo eserciti funzioni legislative, esecutive
e giudiziarie 2) dalla posizione che abbia nell’organizzazione dello Stato 3) e dalla sua natura come
organo del governo centrale.

2) Un organo comprende qualsiasi persona o ente che rivesta tale posizione secondo il diritto interno
dello Stato

Dunque sia gli organi del potere centrale sia quelli periferici, sono suscettibili di impegnare la responsabilitá
dello Stato, allorchè il diritto interno di quest’ultimo li qualifichi come tali e l’azione sia stata realizzata
nell’esercizio delle proprie funzioni.

Viceversa dev’essere criticata la posizione assunta recentemente dalla nostra Corte costituzionale, la quale
ha finito per sostenere una nozione particolarmente ristretta di organo, ossia non inclusiva delle
amministrazioni periferiche.
In questo caso tale visione va criticata in quanto, se per il diritto interno esse sono fornite di personalità
giuridica e dunque appaiono distinte dall’amministrazione statale, sul piano internazionale tali
amministrazioni contribuiscono a comporre l’organizzazione dello Stato (potendo dunque impegnarne la
responsabilità sul piano internazionale).

Comportamenti degli organi legislativi.

Tra gli organi statali, quelli legislativi meritano un’attenzione particolare.


In questo caso infatti, in base al diritto internazionale generale l’astratta attività normativa non configura
illecito internazionale di per se, ma necessita di essere accompagnata e coadiuvata dalla reale possibilità
di essere coercitivamente attuata.
Tale valutazione si lega alla necessitá che le violazioni del diritto internazionale si riferiscano a questioni
concrete!
Per comprendere quanto affermato basta valutare in che modo la Corte EDU procede al fine di valutare un
individuo come vittima ex art 34 della CEDU stessa.
È infatti necessario che non solo venga lamentata l’esistenza di una legge contraria ai suoi diritti, ma anche
che essa sia effettivamente attuata.
In pratica una legge di per se integra una violazione della CEDU ma solo se uno o più individui rischino
CONCRETAMENTE di esserne pregiudicati.

Emblematica è la giurisprudenza relativa al caso Norris c.Irlanda (giurisprudenza europea relativa alle
legislazioni che puniscono l’omosessualità).

- In questo caso infatti il rischio per il ricorrente di essere penalmente perseguito in base alla
normativa nazionale risultava minimo, in quanto la normativa era inapplicata da anni. Ció
comunque non escludeva in senso assoluto che successivamente, magari in relazione ad un cambio
di governo, il rischio di essere penalmente perseguito per il ricorrente potesse divenire piu
concreto.

Comportamenti di persone o enti che esercitano prerogative dell’autorità di


governo (art 5)

(Persona o ente che è autorizzato dallo Stato ad esercitare prerogative dell’attività di governo)

L’art 5 stabilisce che:

- Il comportamento di una PERSONA o di un ENTE che non è organo dello Stato ex art 4, ma che è
abilitato dal diritto di quello Stato ad esercitare prerogative dell’attivitá di governo sarà
considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale purchè la PERSONA o
l’ENTE abbiano agito in tale qualità.

In questo caso per “enti” si intendono una molteplicitá di soggetti, tra cui imprese e agenzie pubbliche di
vario tipo e finanche societá private, sempre che:
1) Siano autorizzate dal diritto dello Stato coinvolto ad esercitare funzioni normalmente spettanti ad
organi statali

2) La condotta di quell’ente si riferisca all’esercizio della prerogativa governativa in questione

Caso tipico è quello della COMPAGNIA AEREA DI BANDIERA, il cui proprietario di maggioranza è lo Stato, cui
vengono delegati poteri di controllo in tema di immigrazione.

Comportamenti di organi messi a disposizione di Uno stato da un altro Stato. (Art


6 progetto).

L’art 6 del Progetto afferma che:

- Il comportamento di un ORGANO messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato sarà
considerato atto del primo Stato (quello che mette a disposizione l’organo) ai sensi del diritto
internazionale, se tale ORGANO agisce nell’esercizio di prerogative dell’autorità di governo dello
Stato a disposizione del quale è messo.

Esempio tipico è quello del Giudice che venga messo a disposizione di un altro Stato e investito, da
quest’ultimo, di una certa controversia.

Eccesso di potere o comportamento contrario a istituzioni. (Art 7 del Progetto)

L’art 7 del Progetto afferma che:

- Il comportamento di un organo di uno Stato, persona o ente abilitati ad esercitare prerogative


dell’autorità di governo sarà considerato come un atto dello Stato se quell’organo, persona o
ente agisce in tale qualità, ANCHE SE eccede la propria competenza o contravviene a istruzioni.

Pensiamo ad un organo dello Stato che accettasse una tangente al fine di realizzare un certo atto o per
concludere una certa transazione.

A tal proposito:

- Mentre in passato, tale principio appena enunciato era messo in discussione dalla dottrina la quale
era propensa a inquadrare l’eccesso di potere alla stregua di un caso in cui l’atto illecito sarebbe
rimasto proprio dell’individuo che l’aveva commesso, mentre lo Stato avrebbe risposto
unicamente per la mancata predisposizione delle misure idonee a prevenirlo.
- Attualmente, si afferma il principio indicato nell’art 7 come corrispondente al diritto internazionale
generale.

A confermare l’attuale indirizzo è anche una cospicua giurisprudenza internazionale, come ad esempio nel
caso Velasquez Rodriguez c Honduras.
In tale sentenza la Corte Interamericana dei diritti dell’uomo ha concluso nel senso che la violazione della
Convenzione interamericana da parte di uno Stato venga in rilievo indipendentemente dal fatto che
l’organo abbia contravvenuto a norme di diritto interno ovvero oltrepassato i relativi limiti.

In base al diritto internazionale dunque, lo Stato è responsabile per gli atti e le omissioni dei suoi agenti,
anche qualora tali agenti operino al di là della sfera di autorità o violino il diritto interno.

Organo di fatto e rapporto di fatto.

Giunti a questo punto dobbiamo valutare in che misura sia possibile attribuire ad uno Stato, la condotta di
persone che pur non rivestendo lo status giuridico di organi statali, agiscano DI FATTO sotto lo stretto
controllo dello Stato stesso.
In questo caso due sono le situazioni in cui la condotta è attribuibile allo Stato con riguardo all’illecito
internazionale:

1) 1ª ipotesi ORGANO DI FATTO

In questi caso vi sono delle persone o gruppi di persone le quali agiscano in completa dipendenza dello
Stato, di cui in definitiva costituiscono un mero strumento.
Pensiamo ad esempio alla Repubblica turco-cipriota e alla Turchia:

- In questo caso la Repubblica agisce in completa dipendenza della Turchia. È necessario dunque
guardare al di la dello status giuridico e cogliere l’essenza del rapporto tra chi realizza l’azione e lo
Stato cui tale azione sia riconducibile.

Qualora si ragionasse diversamente si consentirebbe agli Stati di venir meno alle proprie responsabilità sul
piano internazionale, semplicemente agendo per il tramite di persone o entità la cui indipendenza dallo
Stato stesso sarebbe fittizia.

2) 2ª ipotesi RAPPORTO DI FATTO

Facciamo riferimento all’ipotesi di cui all’art 8 del Progetto rubricato “Comportamento sotto la direzione o il
controllo di uno Stato”:

- Il comportamento di una PERSONA o GRUPPO DI PERSONE sarà considerato un atto di uno Stato ai
sensi del diritto internazionale, se la persona o i gruppi agiscono su ISTRUZIONE oppure sotto la
DIREZIONE O CONTROLLO di quello Stato, nel porre in essere un certo comportamento.

In questo caso dunque NON vi è un rapporto di completa dipendenza e l’indagine sull’imputabilità del
comportamento allo Stato richiederà uno standard probatorio molto elevato.
In questo caso infatti ai fini dell’applicazione dell’art 8 sarà necessario provare che il CONTROLLO sia stato
esercitato effettivamente su ogni singola condotta. (Criterio del controllo globale)
La differenza tra la 1ª e 2ª ipotesi, si coglie facendo riferimento alla regola di cui all’art 7 (quella secondo cui
anche le condotte ultra vires sarebbero imputabili allo Stato).
Se infatti la regola dell’art 7 resta validà nella 1ª ipotesi ossia quando tra persona e Stato vi sia un rapporto
di completa dipendenza, nella 2ª ipotesi la medesima regola non si applicherà.
Ció in virtù del fatto che la logica sottesa al criterio del controllo effettivo, e dunque l’esigenza che ogni
singola azione sia realizzata sotto lo stretto controllo dello Stato ai fini dell’imputabilità, fa si che tutte le
condotte ultra vires siano considerate automaticamente alla stregua di atti di privati, con tutto ció che ne
consegue.

Ad ogni modo, in GIURISPRUDENZA, alcune pronunce tendono a ricostruire diversamente il criterio del
controllo globale.
Ad esempio nella SENTENZA TADIC pronunciata dal Tribunale penale per l’ex Jugoslavia, fu sottolineato
come ai fini dell’imputazione della condotta allo Stato, sarebbe sufficiente dimostrare che lo Stato stesso
eserciti il suo controllo sulla generalità delle azioni suscettibili di integrare un illecito internazionale.
Tale criterio è stato peró criticato dalla CIG in quanto estenderebbe oltre misura la responsabilità statale.

Comportamento in assenza o in mancanza di autoritá ufficiali. (Art 9)

Ai sensi dell’art 9:

- Il comportamento di una PERSONA o GRUPPO DI PERSONE sarà considerato atto di uno Stato ai
sensi del diritto internazionale, se la PERSONA o il GRUPPO esercita di fatto prerogative
dell’autorità di governo in ASSENZA o MANCANZA delle autoritá ufficiali e in circostanze tali da
richiedere l’esercizio di quelle prerogative.

Si tratta di un’ipotesi eccezionale che ricorre in presenza di tre condizioni:

1) La condotta deve effettivamente essere connessa all’esercizio di prerogativa governativa


2) La condotta va realizzata in assenza di autoritá ufficiali
3) Le circostanze del caso devono giustificare l’esercizio di quelle prerogative

Il principio in oggetto avrebbe trovato applicazione con riferimento alle Guardie rivoluzionarie nel periodo
immediatamente successivo alla rivoluzione islamica iraniana.
In questo caso, in assenza di autoritá ufficiali, le GUARDIE avrebbero esercitato una serie di prerogative
governative (funzioni doganali e di controllo sull’immigrazione nell’aeroporto di Teheran.

Comportamento di un movimento insurrezionale o di un altro movimento (art 10)

L’art 10 del Progetto si riferisce all’ipotesi in cui l’atto illecito sia posto in essere da un movimento
insurrezionale.
La norma in particolare stabilisce che:

- Il comportamento di un movimento insurrezionale che divenga il nuovo governo dello Stato, sarà
considerato un atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale

- Il comportamento di un movimento insurrezionale che riesca a costituire un nuovo Stato in una


parte di territorio di uno Stato preesistente o di un territorio sotto l’amministrazione di quello
Stato, sarà considerato atto del nuovo Stato

Dunque in pratica se il movimento insurrezionale divenga il nuovo governo di uno Stato preesitente o dia
vita ad un nuovo Stato, l’atto illecito sarà imputabile a tale Stato (preesistente o nuobp).

Comportamento riconosciuto e adottato da uno Stato come proprio (art 11)

L’art 11 del Progetto riconosce infine che:

- Il comportamento che non è attribuibile a Uno Stato ai sensi degli articoli precedenti sarà
ugualmente considerato un atto di quello Stato se e nella misura in cui quello Stato riconosca e
adotti il comportamento in questione come proprio.

In particolare tale caso ebbe luogo nella decisione della CIG nell’affare del Personale diplomatico e
consolare degli USA a Teheran.
In questo caso CIG accertó la responsabilità internazionale dell’Iran per l’illecita detenzione dei
diplomatici statunitensi nell’ambasciata americana a Teheran.
In questo caso infatti nonostante la condotta fu inizialmente attribuita ad un gruppo di studenti islamici non
legati al governo iraniano, si che al massimo si sarebbe potuto riconoscere la responsabilità omissiva
dell’Iran, successivamente lo stato fece propria la condotta degli studenti, assumendone la responsabilità
diretta.

La condizione psicologica dell’autore della condotta.

In linea con il Progetto della Commissione, la colpa intesa in senso lato (tanto colpa in senso stretto che
dolo) non costituisce elemento costitutivo dell’illecito ordinario, si che la sua presenza non è necessaria.
Ció chiaramente non impedisce che in taluni casi l’elemento soggettivo sia talvolta presupposto nell’ambito
del Progetto o da norme primarie.
Quanto alle norme primarie rilevanti sotto questo profilo valutiamo:

- Il dovere di protezione dello straniero che grava su ogni Stato e che risulta violato proprio in
presenza di condotta colpevole da parte di quest’ultimo
In questo caso con riguardo alla questione del personale diplomatico USA, la responsabilità dell’iran
sarebbe discesa in un primo momento dal non aver predisposto colpevolmente le misure necessarie ad
evitare la commissione dell’illecito.

2.2 Elemento oggettivo: antigiuridicitá della condotta, cause di esclusione


dell’illecito e danno

L’elemento oggettivo dell’illecito internazionale si realizza anzitutto allorquando il COMPORTAMENTO


STATALE sia antigiuridico e cioè contrario ad un obbligo internazionale, quale ne sia la fonte o la natura,
in vigore al momento in cui si verifica tale comportamento.
Tra le distinzioni di carattere generale da prendere in considerazione nella valutazione dell’elemento
oggettivo, ve ne sono due particolarmente rilevanti:

1) PRIMA DISTINZIONE (Obblighi di condotta e obblighi di risultato)

Quanto agli obblighi di condotta, l’illecito si realizza nel caso in cui vi sia una mera difformità del
comportamento statale rispetto a quanto prescritto dall’obbligo internazionale.

Quanto agli obblighi di risultato, ció non è sufficiente in quanto trattandosi di obblighi posti da norme che
impongono il raggiungmento di un risultato lasciando libero lo Stato circa i mezzi utilizzabili per realizzarlo,
l’illecito si perfezionerà solo nel caso in cui il risultato voluto non sia stato raggiunto.

2) SECONDA DISTINZIONE (illeciti istantanei e continuati)

L’art 14 del Progetto stabilisce che la violazione di un obbligo internazionale per mezzo di un atto dello
Stato:

- Non avente carattere continuativo, si produce nel momento in cui l’atto è compiuto, anche se i
suoi effetti perdurano

- Avente carattere continuativo, si estende per tutto il periodo durante il quale l’atto continua e
rimane non conforme all’obbligo internazionale

Con riferimento a tale seconda distinzione, uno degli esempi più significativi è quello della presenza di un
atto legislativo contrario al diritto internazionale, il quale dovrebbe indicare con certezza l’esistenza di una
violazione continuativa del diritto internazionale e dunque perpetrata nel tempo.
In realtà peró vi sono delle leggi in relazione alle quali la natura dell’illecito non risulta facilmente
determinabile (ossia se sia istantaneo o continuativo).
Ci riferiamo in particolare alla natura da attribuire all’illecito nel caso di violazione di legge che disponga
confisca di un bene straniero. A tal proposito:
- Secondo AGO, una legge del genere potrebbe integrare solo un illecito istantaneo con effetti
continuati. L’atto dello Stato in questo caso esaurirebbe i propri effetti al momento della confisca,
anche se i suoi effetti si protraggono nel tempo

- Secondo Arangio Ruiz, una simile conclusione andrebbe contestata sul presupposto secondo cui
l’atto illecito dura finchè la misura è in vigore

Secondo PALOMBINO, la posizione di AGO è da condividere in quanto riflette la circostanza per la quale
talune leggi come quella sulla confisca, non presentano i caratteri dell’astrattezza e della generalità, ma
sono piuttosto volte ad assumere provvedimenti concreti con riferimento a soggetti determinati.
Dunque difficilmente la contrarietà di leggi del genere al diritto internazionale potrebbero integrare una
violazione continuativa.

CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO

Affinchè si perfezioni l’elemento oggettivo è inoltre necessario che non ricorra alcuna circostanza che
escluda l’illiceitá della condotta.

1) CONSENSO (art 20)

L’art 20 afferma che:

- Il consenso validamente dato da uno STATO alla commissione da parte di altro STATO di un atto
determinato, esclude l’illiceità di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che tale atto resti
nei limiti del consenso.

Dunque tale circostanza ricorre allorquando uno STATO autorizza un altro STATO ad assumere un certo
comportamento nei suoi confronti, che qualora avesse luogo in assenza di consenso integrerebbe un illecito
internazionale.
L’ipotesi classica è quella in cui:

- Uno Stato autorizzi un altro Stato a catturare un criminale di guerra nel proprio territorio. In questo
caso, in assenza di consenso, tale comportamento realizzerebbe una violazione della norma di
diritto internazionale generale sulla sovranità territoriale. (Es: caso eichmann catturato in Argentina
dai servizi segreti israeliani senza il consenso dell’Argentina).
Chiaramente il CONSENSO non puó essere invocato per giustificare la violazione di una norma cogente,
prima fra tutte quella che vieta l’uso della forza nelle relazioni internazionali.
Ci si è chiesti inoltre se ció sia vero anche nella misura in cui intervento armato di uno Stato in territorio
straniero venga realizzato “su invito”.
In questo caso:

- Secondo alcuni autori, il consenso legittimerebbe l’intervento armato se a chiederlo sia il governo
costituito

- Altri autori considerano illecita questa forma di assistenza in ogni caso, indipendentemente dal
fatto che venga prestata a favore del governo ovvero dei ribelli.

2) LEGITTIMA DIFESA (art 21)

Ai sensi dell’art 21 del Progetto:

- L’illiceità di un atto di uno Stato è esclusa se l’atto costituisce una misura lecita di legittima difesa
presa in conformità alla Carta delle NU

3) CONTROMISURE IN RISPOSTA A UN ATTO ILLECITO INTERNAZIONALE (art 22)

L’art 22 afferma che:

- L’illiceitá di un atto di uno Stato non conforme a un obbligo internazionale nei confronti di un altro
Stato è esclusa se e nella misura in cui tale atto costituisce una contromisura.

Una contromisura consiste dunque in una misura che DI FATTO è ILLECITA ma giuridicamente lecita, in
quanto consistente in una reazione a un illecito altrui.
La contromisura costituisce il comportamento tipico che uno Stato assume quando è vittima di un illecito
internazionale.

 LIMITI ENTRO I QUALI TALE ESIMENTE È ESERCITABILE

INNANZITUTTO le contromisure devono essere commisurate al pregiudizio subito, tenendo conto della
gravità dell’atto internazionalmente illecito e dei diritti in gioco.
Ció non significa che la contromisura debba essere uguale e contraria all’illecito subito dallo Stato che vi
procede, ma semplicemente che tra il primo e il secondo illecito (la contromisura) non sussista
un’eccessiva sproporzione.
Esempio tipico di eccessiva sproporzione tra illecito e contromisura:

- Nel caso Tellini, l’Italia per reagire alla violazione da parte della Grecia del dovere di protezione dei
cittadini stranieri, decise di bombardare uccidendo 15 persone ed occupare l’isola di corfù

IN SECONDO LUOGO, l’art 52 del Progetto indica una serie di obblighi procedurali che gli Stati sarebbero
tenuti a rispettare prima ancora di ricorrere alla contromisura stessa:

- Lo Stato leso dovrebbe invitare lo Stato responsabile ad adempiere ai propri obblighi e ad offrirsi di
negoziare

Inoltre lo Stato leso non potrà prendere contromisure se l’atto internazionalmente lecito è cessato o se la
controversia penda innanzi ad una corte o tribunale che abbia il potere di adottare decisioni vincolanti per
le parti.

4) RITORSIONE

Tale ipotesi ricorre quando uno stato reagisca ad un illecito altrui attraverso un comportamento
meramente inamichevole.
Es:
- Interrompendo i rapporti diplomatici o le vie di comunicazione

Nonostante tale causa di esclusione dovrebbe distinguersi dalla precedente, nella PRASSI non sempre la
distinzione appare pacifica, si che alcuni autori considerano la ritorsione come una manifestazione della
contromisura (CONFORTI).

5) FORZA MAGGIORE (art 23)

L’art 23 afferma che:

- L’illiceità di un atto di uno Stato contrario ad obblighi internazionali è esclusa se l’atto è dovuto a
forza maggiore, ossia al verificarsi di una forza inarrestabile o di un evento imprevedibile, fuori dal
controllo dello Stato, che renda materialmente impossibile agire in conformitá all’obbligo stesso

Il par.2 esclude l’applicazione del principio quando:

a) La situazione di forza maggiore sia da attribuirsi alla condotta dello Stato che la invoca
b) Lo Stato ha accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi

La forza maggiore è un’esimente di cui mai nessuno ha contestato l’esistenza ma che ogniqualvolta sia stata
eccepita davanti ad un tribunale internazionale, è sempre stata respinta.

6) DISTRESS (estremo pericolo) —> individuo organo


L’art 24 par.1 del Progetto afferma che:

- L’illiceitá dell’atto di uno Stato non conforme ad obbligo internazionale dello Stato stesso è esclusa
laddove l’autore di quell’atto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo, in una situazione di
estremo pericolo, per salvare la propria vita o quella di altre persone affidate alla propria cura

In questo caso dunque l’individuo-organo dello Stato è indotta a commettere un illecito per salvare se
stesso o altri di cui era responsabile.
Es:
- Capitano di nave che per sfuggire alla tempesta attracca in porto straniero senza la preventiva
autorizzazione

- Capitano di aereo costretto ad atterraggio di emergenza in territorio straniero

In questi casi dunque il capitano viola la sovranità territoriale di un altro Stato allo scopo di sfuggire
all’estremo pericolo.
Il par.1 non si applica inoltre quando:

a) La situazione di estremo pericolo è dovuta al comportamento dello Stato che la invoca


b) Se tale atto è suscettibile di creare un pericolo comparabile o più grave

7) STATO DI NECESSITÀ (art 25)—> Stato

Quando parliamo dello stato di necessità facciamo riferimento a situazioni che coinvolgono lo Stato nel suo
complesso.
Ai sensi dell’art 25 del Progetto:

Lo stato non puó invocare lo stato di necessità come causa di esclusione dell’illiceitá di un atto non
conforme a uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale atto (ossia solo se ricorrono entrambe le
condizioni)

a) Costituisca per lo Stato l’unico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo
grave e imminente

b) E che non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali
l’obbligo sussiste.

In questo caso la FORMULAZIONE IN NEGATIVO DELL’ART 25 non è casuale ma indica l’eccezionalità della
scusante in questione
Lo Stato di necessità non puó essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione dell’illiceità se:

- L’obbligo internazionale in questione esclude la possibilitá di invocare lo stato di necessità

- Oppure se lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessità

 Elementi costitutivi della situazione di necessità

A tal proposito l’art 25 richiede:

- Che vi sia un interesse essenziale. A tal proposito la scelta legislativa è stata quella di non fornire
ulteriori elementi per poter valutare la sussistenza di tale elemento, ció al fine di far emergere
ancor piu l’eccezionalità di tale esimente

- Che vi sia la sussistenza di un pericolo grave, ossia idoneo ad arrecare un pregiudizio serio
all’interesse essenziale e imminente ossia attuale o anche futuro, purchè destinato a verificarsi con
ragionevole certezza

Quanto alla condotta reattiva (quella tenuta dallo Stato che invoca lo stato di necessità) si tratta di un
comportamento volontario e che deve risultare proporzionato allo scopo da raggiungere.

Ci si è chiesti poi se sia o meno possibile INVOCARE LO STATO DI NECESSITÁ PER GIUSTIFICARE INTERVENTI
ARMATI PER FINI UMANITARI.
La commissione del diritto internazionale si è pronunciata decisamente in senso contrario

Ad ogni modo il fatto che l’art 25 integri una consuetudine non è più in dubbio, anche se non vi è tribunale
che ne abbia accertato l’esistenza in un caso concreto, tanto da permetterne l’applicazione.
Diversa è la situazione invece nei regimi convenzionali speciali ove la possibilità di invocare lo stato di
necessità è espressamente disciplinato in clausole apposite.
Quanto invece al diritto internazionale degli investimenti, vi è un nutrito gruppo di decisioni arbitrali che
riconoscono la corrispondenza dell’art 25 al diritto internazionale generale, anche se nel concreto anche in
questi casi l’esistenza della situazione di necessita è stata riconosciuta solo in relazione a clausola
convenzionali.

Ad ogni modo possiamo concludere che lo stato di necessità, quale causa di esclusione dell’illecito,
difficilmente è suscettibile di trovare applicazione nel diritto internazionale contemporaneo.

8) Rispetto di norme imperative (art 26)

Art 26 dispone che nessuna disposizione del presente capitolo esclude l’illiceità di ogni atto di uno Stato
che non sia conforme ad un obbligo derivante da norma imperativa del diritto internazionale. (Ossia ius
cogens).
Danno.

Dobbiamo infine chiederci se la realizzazione dell’elemento oggettivo dell’illecito richieda altresì la


presenza di un danno.
Come sappiamo, alla luce della teoria dell’illecito civile nel diritto interno, si distingue tra:

- Danno evento, ossia l’evento offensivo (che offende) di una situazione giuridica soggettiva

Esso è il presupposto di qualsiasi illecito e non è risarcibile

- Danno conseguenza, ossia quelle che sono le conseguenze pregiudizievoli dell’evento lesivo che la
vittima patisce nella propria sfera giuridica soggettiva.

Esso è solo eventuale e fa nascere una obbligazione risarcitoria

La Commissione del diritto internazionale si è di fatto sempre mossa nel solco creato da tale dicotomia e
dunque il danno evento andrebbe considerato quale elemento implicito alla commissione di un qualsiasi
illecito internazionale, mentre il danno conseguenza ricorrerebbe solo in via eventuale.

2.3 Le conseguenze giuridiche derivanti dalla commissione dell’illecito

Alla commissione di un illecito internazionale sono ricollegabili determinate conseguenze giuridiche, che
sono trattate nella Parte II del Progetto della Commissione.
In particolare, al fine di comprendere tale questione, occorre innanzitutto comprendere la nozione di stato
leso, dovendosi intendere solo ed esclusivamente lo Stato nei cui confronti l’obbligo internazionale risulti
violato.
Vi è dunque una vera e propria relazione sinallagmatica in cui dalla violazione di una norma di diritto
internazionale discenderanno DOVERI per l’autore dell’illecito e DIRITTI per la sua vittima.
In particolare, lo STATO RESPONSABILE oltre a dover tollerare entro certe misure il diritto dello Stato leso di
agire con contromisure, ha l’obbligo di:

a) Porre fine a quell’atto se esso continua


b) Offrire adeguate garanzie di non ripetizione, se le circostanze lo richiedano

Inoltre dalla commissione dell’illecito internazionale, discende l’obbligo dello Stato responsabile di riparare
il pregiudizio causato, ossia ogni danno materiale o morale che ne sia conseguito.
La riparazione assume dunque diverse forme che sono quelle della restituzione, del risarcimento e della
soddisfazione.
Tale ordine non è casuale ma riflette un principio di gradualità.

Restituzione. (Art 35)

La prima forma di riparazione da considerare è la restitutio in integrum che consiste nell’obbligo di


ristabilire la situazione che esisteva prima che l’illecito fosse commesso.
Ad esempio:
- Un cittadino arrestato e detenuto ingiustamente in uno Stato straniero dev’essere liberato o ancora
lo Stato che occupa illegittimamente un territorio è tenuto a restituirlo.

Chiaramente in determinati casi l’obbligo di restituzione puó risultare inesigibile, in particolare nei casi in
cui:

- Esso sia materialmente impossibile (caso in cui cittadino detenuto ingiustamente deceda durante la
detenzione)

- Laddove comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio che deriverebbe dal risarcimento.

Risarcimento. (Art 36)

Se il danno non è riparato attraverso la restitutio, lo Stato responsabile ha l’obbligo di risarcirlo.


Il risarcimento coprirà ogni danno suscettibile di valutazione economica ivi compreso il mancato
guadagno nella misura in cui esso sia determinato.

Soddisfazione (art 37).

Qualora il danno non sia riparabile mediante restituzione o risarcimento, lo STATO RESPONSABILE ha
l’obbligo di provvedere alla cd. SODDISFAZIONE ossia quella forma di riparazione deputata a riparare i
danni morali arrecati allo Stato leso.
Essa puó consistere:

- Nel riconoscimento di una violazione


- In una manifestazione di rincrescimento
- Nella presentazione di scuse
- Altra modalità adeguata

Inoltre la soddisfazione, qualsiasi sia la modalitá attraverso cui abbia luogo, non puó essere sproporzionata
e non puó assumere una modalitá umiliante per lo Stato responsabile.

Inoltre secondo PALOMBINO è condivisibile la tesi secondo cui se da un punto di vista FORMALE la
soddisfazione serve a porre rimedio ai danni non materiali, da un punto di vista SOSTANZIALE la funzione
sarebbe un’altra:

- Laddove infatti le prestazioni compiute a titolo di soddisfazione vengano accettate dallo Stato leso,
l’accettazione realizzerebbe una sorta di accordo tacito tra i due Stati, facendo venir meno le
ulteriori conseguenze del fatto illecito, prima fra tutte la possibilità dello Stato leso di ricorrere a
misure di autotutela.

3.Il regime aggravato di responsabilità

Quanto al regime aggravato esso è così definito, secondo IOVANE, per il tipo di conseguenze connesse alla
commissione dell’illecito.
In realtá i tratti che distinguono i due regimi sono molto più ampi, investendo la struttura stessa
dell’illecito con i suoi elementi costitutivi.
Innanzitutto dobbiamo comprendere il TIPO DI ILLECITO CHE VIENE IN RILIEVO in quest’ambito.

 A tal proposito un precedente significativo è quella della sentenza CIG nel caso Barcelona traction,
light and power del 1970, ove la CIG distinse tra obblighi reciproci (esigibili esclusivamente dallo
Stato leso) e norme produttive di obblighi erga omnes (esigibili dalla Comunitá internazionale nel
suo complesso).

 È peró soprattutto il progetto sulla responsabilità degli Stati adottato in prima lettura nel 1996 a
fornire indicazioni significative.

Il suo art 19 in particolare, differenziava la categoria dei crimini da quella dei delitti internazionali nei
termini che seguono:

- Un crimine internazionale ha luogo ogniqualvolta vi sia una violazione da parte di uno Stato di un
obbligo internazionale tanto essenziale per la protezione di interessi fondamentali della comunitá
internazionale che la sua violazione è riconosciuta come crimine da tale Comunità.

Inoltre veniva sottolineato come, un crimine internazionale puó tra l’altro risultare, oltre che dal punto
precedente, anche da:

a) Una violazione grave di un obbligo internazionale per il mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale (es: quello che vieta l’aggressione)

b) Una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza essenziale per la salvaguardia del
diritto di autodeterminazione dei popoli (es: quello che vieta l’istituzione o il mantenimento di
dominazione coloniale).

c) Una violazione grave di un obbligo internazionale concernente la salvaguardia dell’essere umano


(es: violazione obbligo che vieta apartheid, genocidio, schiavitù)

d) Una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza essenziale per la salvaguardia


dell’ambiente umano (es: violazione obbligo che vieta inquinamento atmosfera o mari)

Viceversa si parla di delitti internazionali, in tutti quei casi in cui un atto internazionalmente illecito non
costituisca un crimine internazionale (criterio residuale).

 Tale distinzione operata nella versione del 1996, è poi scomparsa nella versione definitiva del
progetto approvata nel 2001.

In questo caso il Progetto ricollega delle conseguenze particolari alle gravi violazioni di obblighi derivanti da
norme imperative del diritto internazionale generale.
Resta in piedi la distinzione tra la violazione di norme che pongono obblighi reciproci e norme che
pongono obblighi erga omnes.
Queste ultime in particolare vengono ricollegate dal Progetto alle norme di diritto cogente, anche se tale
assimilazione non è per nulla pacifica in dottrina.
In particolare:

- Non vi è dubbio che le norme cogenti e quelle che pongono obblighi erga omnes finiscano per
rifarsi molto spesso alle medesime fattispecie concrete (divieto dell’uso della forza, principio di
autodeterminazione dei popoli) e cio dunque giustificherebbe la scelta della Commissione di porle
sullo stesso piano, come fatto nel progetto del 2001.
Secondo PALOMBINO tale tesi andrebbe condivisa, anche se non manca chi rivendica la necessità di
distinguere le due categorie di norme almeno sul piano concettuale.

- Secondo un diverso orientamento dunque, la differenza principale tra questi due gruppi di norme
starebbe in ció che mentre le norme produttive di obblighi erga omnes possono avere un carattere
inderogabile o eccezionalmente derogabile è erroneo confonderne il contenuto materiale con una
qualitá solo eventuale (inderogabilità). Dunque la nozione di obbligo erga omnes attiene ad una
caratteristica strutturale di determinate norme internazionali, che producono appunto obblighi
solidali e non scindibile. Le norme cogenti al contrario sarebbero caratterizzate dalla capacita di
rendere invalida o di estinguere regola convenzionale confliggente.

Tale tesi è suggestiva ma gli stessi autori spesso non sono in grado di offrire alcun esempio di obblighi erga
onnes derogabili o comunque gli esempi proposti difficilmente possono verificarsi in concreto.

3.1 Elemento soggettivo: criteri di imputazione e condizione psicologica

A tal proposito dobbiamo chiederci a quali condizioni, nel regime aggravato, si realizzi l’elemento soggettivo
dell’illecito.
Nulla cambia relativamente ai criteri di imputazione indicati negli artt 4 e ss del Progetto , mentre va
accertata in questa materia la condizione psicologica dell’autore dell’illecito.
Secondo Cassese, la questione andrebbe risolta in senso positivo, per cui occorrerebbe dimostrare in genre
che lo Stato responsabile abbia agito dolosamente o almeno con colpa grave (che sia cioè necessario
l’elemento soggettivo dell’illecito).

In realtà secondo Palombino anche in questo caso varrebbero le medesime considerazioni svolte in
relazione alla responsabilità ordinaria, ossia che la colpa pur non integrando un elemento costitutivo
dell’illecito, risulta valorizzata da talune norme primarie che pongono obblighi erga omnes.
Si pensi al crimine di genocidio.
In particolare come sappiamo lo Stato per essere ritenuto responsabile di un crimine del genere deve agire
con dolo specifico, ossia con l’intenzione di distruggere in tutto o in parte un gruppo etnico, razziale o
religioso.
3.2 Elemento oggettivo: antigiuridicità della condotta, cause di esclusione
dell’illecito e danno

Quanto all’elemento oggettivo dell’illecito, esso si realizza per effetti di violazione di una norma di diritto
cogente, che come tale pone degli obblighi solidali.
Tale circostanza consente di risolvere agevolmente la questione concernente il rilievo delle cause di
esclusione dell’illecito e del danno.
Rispetto alle scusanti è sufficiente infatti richiamare l’art 26 del progetto, secondo cui nessuna causa è
idonea a escludere l’illiceità di condotte comtrarie a norme imperative del diritto internazionale
generale.

Quanto al danno, poiché si tratta di norme che pongono obblighi erga omnes e che dunque lo “Stato leso”
coincide con la comunitá internazionale nel suo insieme, nella maggior parte dei casi l’illecito deriverà
esclusivamente da un danno-evento, insito nella lesione del bene giuridico che la norma protegge.

3.3 Le conseguenze giuridiche derivanti dalla commissione dell’illecito


Quanto alle conseguenze giuridiche derivanti dalla violazione di obblighi erga omnes, dobbiamo valutare
che gli Stati diversi dallo Stato leso (identificabili come la comunità nel suo complesso) , sono destinatari di
diritti ed obblighi.
Quanto agli obblighi (art 41 del Progetto del 2001), viene previsto come Ogni Stato dovrá cooperare per
potre fine con mezzi leciti a qualsivoglia violazione grave del diritto internazionale; tali Stati non
riconosceranno come legittima una situazione creata attraverso una violazione del genere ne presterà
aiuto o assistenza nel mantenere tale situazione.

Quanto ai diritti, l’art 48 riconosce a ogni Stato diverso dallo Stato leso il diritto di invocare la
responsabilità di un altro Stato e su questo presupposto la legittimazione a reclamare:

a) La cessazione dell’atto internazionalmente illecito, nonché assicurazioni e garanzie di non


ripetizione

b) L’adempimento dell’obbligo di riparazione, nell’interesse dello Stato offeso o dei beneficiari


dell’obbligo violato

L’art 54 infine riguarda le “misure prese da Stati diversi da uno Stato leso” e lascia impregiudicato il diritto
di ogni Stato che sia legittimato ad invocare la responsabilitá di un altro Stato, di adottare MISURE LECITE
contro quello Stato per assicurare la cessazione della violenza e la riparazione nell’interesse dello Stato
leso o dei beneficiari dell’obbligo violato.
Facciamo riferimento ad una delle norme più controverse del Progetto, in relazione in particolare al
termine MISURA LECITA il quale si ritiene inteso a coprire unicamente la figura della ritorsione e non
anche della contromisura vera e propria.
Una soluzione del genere peró è tutt’altro che pacifica in dottrina, e la risoluzione dell’institut de droit
international adottata nel 2005 ne da un esempio:

- In particolare nella parte in cui stabilisce che in presenza di violazione di obbligo erga omnes, tutti
gli Stati sono legittimati ad adottare contromisure pacifiche a condizioni analoghe a quelle
applicabili a uno Stato specialmente leso dalla violazione ossia alla sua vittima materiale.

Ad ogni modo viene sottolineato come l’art 54 andrebbe valutato come una saving clause che lascia la
soluzione della questione degli sviluppi futuri del diritto internazionale.

4.La responsabilitá delle organizzazioni internazionali

In materia di responsabilitá delle organizzazioni internazionali, la COMMISSIONE ha predisposto un


progetto di codificazione adottato in via definitiva nel 2011 e suscettibile di trovare applicazione laddove la
materia non risulti disciplinata da una lex specialis.
Esso è dunque un progetto ispirato in larga parte a quello della responsabilitá dello Stato del 2001, e di cui
costituisce un naturale completamento.

In particolare l’illecito si realizza in presenza di una duplice condizione soggettiva e oggettiva, ossia laddove
ricorra una condotta che risulti:

- Attribuibile all’organizzazione
- Antigiuridica

Quanto poi all’elemento oggettivo dell’illecito basterà far riferimento a quanto affermato relativamente
alla responsabilità dello Stato.
Quanto invece all’elemento soggettivo conviene soffermarsi ulteriormente sulla questione.
In particolare, ai sensi dell’art 6 del Progetto del 2011:

- Il comportamento di un organo o agente di una organizzazione internazionale nello svolgimento


delle sue funzioni, sarà considerato un atto dell’organizzazione qualsiasi sia la posizione di tale
organo o agente rispetto all’organizzazione stessa.

Viene poi aggiunto che ai fini della determinazione delle funzioni degli organi ed agenti troveranno
applicazione le regole proprie dell’organizzazione.
In particolare dobbiamo poi definire la NOZIONE DI AGENTE, ossia qualsiasi persona che venga incaricata
da un organo dell’organizzazione internazionale di espletare o aiutare ad espletare, una delle sue
funzioni (dell’organizzazione). (Qualsiasipersona attraverso cui l’organizzazione agisce)

Dunque la Commissione ha voluto affermare che sono organi ed agenti dell’organizzazione tutti coloro i
quali siano così indicati dal relativo statuto, a prescindere dalla posiziome che ricoprano.

 Responsabilitá concorrente dell’organizzazione e degli Stati membri nel quadro delle operazioni
militari gestite dal Consiglio di sicurezza delle NU.

A tal proposito dobbiamo distinguere due ipotesi:

1) Nelle operazioni gestite direttamente dal Consiglio di sicurezza, poiché esse vengono amministrate
e controllate direttamente dal Consiglio, esse impegneranno senz’altro la responsabilitá
dell’organizzazione in caso di condotte lesive

In questo caso gli Stati potrebbero comunque essere ritenuti responsabili in via concorrente col Consiglio,
in quanto essi comunque invieranno propri contingenti militari dei quali mantengono comunque una
responsabilità residuale. (Pensiamo al caso in cui militari nazionali commettano un crimine internazionale).

2) Nelle operazioni autorizzate dal Consiglio ma realizzate dagli Stati delegati o da organizzazioni
internazionali appositamente delegate, le eventuali condotte lesive andranno attribuite ai soggetti
delegati, ossia a coloro i quali effettivamente detengono il controllo dell’operazione.

In questo caso poiché la delega del Consiglio è molto spesso parziale, una responsabilitá potrà residuare
ugualmente in capo allo stesso Consiglio in quanto spesso esso si riserva ampi poteri di controllo
sull’attività svolta dai soggetti delegati.
Dunque la questione dell’attribuzione della responsabilità non puó mai prescindere da una valutazione
delle circostanze proprie del caso concreto.

5.La responsabilitá da atto lecito (o per danno ambientale).

Sempre più spesso accade che attività lecite ma pericolose per l’ambiente (es: attivitá nucleari) realizzate
sul territorio di uno Stato producano danni transfrontalieri, ossia rechino pregiudizi a persone o cose di
uno Stato straniero.
In questi casi ci si è chiesti se in tali ipotesi sia possibile configurare una responsabilità statale da atto
lecito.
A tal proposito:

 DOTTRINA

Secondo una prima impostazione, nel diritto internazionale generale tenderebbe ad affermarsi o si sarebbe
giá affermata una responsabilità oggettiva o senza colpa per danni causati da certe attivitá pericolose.

Secondo una seconda impostazione, l’intera questione andrebbe ricondotta nel quadro della responsabilità
da illecito, muovendo dall’esistenza di veri e propri obblighi in materia di protezione dell’ambiente.
Quanto al contenuto di tali obblighi, le opinioni sono differenti:

- Alcuni autori ritengono che, relativamente all’esercizio di attivitá pericolose, sullo Stato graverebbe
una mera obbligazione di garanzia, ossia l’obbligo di evitare tutti i danni prevedibili che dette
attivitá sono capaci di produrre.

- Altri invece ricavano il divieto di causare danni ambientali transfrontalieri, dai limiti che ogni Stato
incontrerebbe nell’esercizio del proprio potere di governo

- Altri ancora affermano che il diritto internazionale dell’ambiente imporrebbe agli Stati obblighi di
mera diligenza

Secondo una terza impostazione, coesisterebbero diversi regimi di responsabilità, uno generale da illecito e
altri speciali che prevedono una responsabilita senza illecito.

 VISIONE DELLA COMMISSIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Nell ambito della Commissione si è sviluppato un ampio dibattito circa la natura della responsabilità dello
Stato per danni all’ambiente.
L’approccio è stato completamente diverso da quello seguito in dottrina (incentrato sull’ammissibilitá di
forme di responsabilitá senza illecito).

Secondo la Commissione nella materia ambientale esisterebbero esclusivamente norme primarie, ossia
norme che pongono obblighi positivi o negativi di condotta.
Su questo presupposto e in linea con la decisione di occuparsi della materia trattando separatamente i due
aspetti della PREVENZIONE e della RIPARAZIONE, nel 2001 la COMMISSIONE ha adottato:

- La prima parte relativa alla prevenzione, ove viene stabilito che sullo Stato d’origine grava l’obbligo
primario di adottare tutte le misure necessarie per prevenire danni transfrontalieri e minimizzarne
il rischio.
- La seconda parte del progetto relativa alla riparazione, è stata adottata nel 2006 e ad ispirarla è
l’idea per cui è chi esercita l’attività pericolosa (societá che gestisce centrale nucleare ad es) ad
essere il destinatario principale dell’obbligo di versare alle vittime di episodi di inquinamento
ambientale un indennizzo PRONTO ED ADEGUATO, laddove lo Stato è tenuto perlopiù a
predisporre i mezzi funzionali a garantirne la corresponsione.

Dunque la logica è quella del principio CHI INQUINA PAGA.


Si discute se tale principio faccia o meno parte del diritto internazionale generale, e la giurisprudenza in
materia è contrastante in quanto vi sono sentenze che lo riconoscono tale ed altre che invece sottolineano
come esso non faccia ancora parte del diritto internazionale.

Ad ogni modo a prescindere dal fatto che le modalitá di attuazione del principio non siano parte di un
regime uniforme è innegabile, ma ció non esclude l’appartenenza del principio al diritto internazionale
generale.
La prassi utilizzata dalla Commissione riflette infatti l’idea secondo la quale le vittime di incidenti
ambientali hanno diritto ad ottenere un equo risarcimento, a prescindere da chi lo debba garantire.

CAPITOLO SETTIMO
ACCERTAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE E SOLUZIONE DELLE
CONTROVERSIE INTERNAZIONALI

1.La nozione di controversia internazionale. Controversie giuridiche e controversie


politiche

Come sappiamo il diritto internazionale generale, impone ad ogni Stato il dovere di risolvere eventuali
controversie che lo riguardano in maniera pacifica, e lo fa sulla base di un principio consuetudinario
cristallizzato dalla CARTA DELLE NU e complementare rispetto al divieto di ricorrere alla forza nelle relazioni
internazionali.
Tale principio è quello ex art 2 della Carta NU che afferma:

- I membri devono risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici, in maniera che la
pace e la sicurezza internazionale non siano messe in pericolo. Le parti dunque dovranno
perseguire una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato o altri
mezzi pacifici di accordo a loro scelta.
Fondamentale chiaramente è anche perimetrare la nozione di CONTROVERSIA.
In particolare la definizione più nota al riguardo rimane quella della CIG nel caso relativo alle “concessioni
mavrommatis in Palestina” ove la controversia fu definita come:

- Un disaccordo su un punto di diritto o di fatto, una contraddizione, un’opposizione di tesi giuridiche


o interessi tra due soggetti

Tale definizione presenta peró due limiti messi in luce dalla dottrina.
Essa infatti da un lato identifica la controversia come un mero contrasto di interessi senza riflettere la
realtà dell’ordinamento internazionale in cui contrasti del genere sono all’ordine del giorno, senza che
emergano peró controversie vere e proprie e dall’altro essa è anche criticata in quanto tale definizione
non è in grado di giustificare il ricorso a procedimenti diplomatici o giurisdizionali di soluzione.
Dunque per usare le parole di MORELLI, è corretto affermare che la controversia nasce effettivamente
laddove di fronte ad un conflitto di interessi, le parti assumano atteggiamenti tra loro in contrasto.
Dunque la controversia non si identifica nel conflitto di interessi, ma piuttosto esso funge da presupposto
e punto di riferimento dei contrastanti atteggiamenti delle parti e quindi della controversia.

Altra questione complessa è quella di stabilire se sia possibile o meno distinguere tra controversie
giuridiche e politiche.
Leggendo lo Statuto CIG sembrerebbe che la corte sia competente a decidere solo relativamente a
controversie giuridiche, ma in realtà viene sottolineato come operare una differenza tra tali controversie sia
fondamentalmente impossibile, si che la stessa Corte nella decisione relativa al “personale diplomatico USA
in Iran” sottolineó come affermare che la corte avrebbe potuto giudicare solo in relazione a controversie
politiche, ne avrebbe determinato una restrizione considerevole dei relativi poteri.

2.Estinzione e soluzione della controversia

Valutiamo poi le nozioni di estinzione e soluzione della controversia, le quali restano nel diritto
internazionale nozioni distinte e non necessariamente sovrapponibili.
Quanto all:

- Estinzione, essa ha luogo quando la contrapposizione di atteggiamenti in ordine ad un conflitto di


interessi venga meno. Essa è dunqe un fatto storico che si realizza in presenza di talune circostanze,
come ad esempio il recesso di uno dei contendenti dalla propria contestazione.

- Soluzione, implica invece una valutazione giuridica delle pretese delle parti. Tale valutazione viene
svolta o dalle stesse parti mediante accordo risolutivo del conflitto di interessi oppure da un
giudice/arbitro che renda una decisione giuridicamente vincolante.

Dunque nel caso di accordo, soluzione ed estinzione della controversia coincidono.

In caso di soluzione giudiziale, la controversia potrebbe non estinguersi.


La sentenza internazionale infatti non ha efficacia esecutiva, si che la sua esecuzione si basa su un
adempimento spontaneo.
Non è dunque inconsueto che la parte soccombente, in ragione del carattere ingiusto o presunto tale della
sentenza, decida di mantenere la propria pretesa.
Ad esempio proprio la sentenza resa dalla CIG nel caso della protezione dei diplomatici fu disattesa e
ineseguita.

3.La soluzione della controversia mediante ACCORDO

Il mezzo principale utilizzato dagli Stati per risolvere le controversie che li riguardano è senz’altro l’accordo.
Resta peró incerto se sussista o meno un obbligo di tentare di addivenire o meno ad un accordo prima di
poter sperimentare altre vie di soluzione.
A tal proposito, in senso positivo:

 La giurisprudenza, ad esempio nella sentenza CIG sul caso della “piattaforma continentale del mare
del Nord” affermó come:

- Le parti sono obbligate a intraprendere negoziati al fine di arrivare ad un accordo. Esse sono altresì
obbligate a comportarsi in modo che i negoziati abbiano un senso, ossia che agiscano in modo tale
da non insistere nella propria posizione senza prendere in considerazione alcuna modifica della
medesima.

 Sul piano convenzionale, a esprimersi in questo senso è l’art 283 della Convenzione delle NU sul
diritto del mare che afferma che:

- Quando tra gli Stati contraenti sorge una controversia, le Parti procedono senza indugio ad una
consultazione reciproca sulla soluzione della controversia, attraverso negoziati o altri mezzi pacifici

La dottrina al contrario mostra cautela circa il riconoscimento di tale obbligo di previo esperimento del
tentativo di raggiungere un accordo, in quanto viene sottolineato come non si sia affermato un obbligo
preventivo di negoxiare prima di instaurare una lite arbitrale o giurisdizionale.
Ad ogni modo, valutiamo in che modo puó presentarsi l’accordo risolutivo della controversia.
Esso puó emergere all’esito di un:

•Negoziato diretto, è quello che si svolge direttamente tra le parti in lite e costituisce il mezzo di soluzione
meno invasivo della sovranitá statale, in quanto realizzato senza l’intervento di un terzo.

Tale circostanza reca in se un effetto negativo, nel senso che l’asimmetria che ricorre nei rapporti tra gli
Stati contendenti puó incidere sul contenuto dell’accordo e renderlo più favorevole per una delle parti.

•Negoziato indotto, in altri casi l’accordo risolutivo della controversia è il frutto dell’intervento di un terzo,
che puó esplicarsi nei seguenti modi indicati:

1) BUONI UFFICI—> il terzo che presta buoni uffici ha il compito di indurre le parti in lite a dialogare
funzionalmente alla conclusione di un accordo. Il suo compito dunque è quello di far si che le parti
accettino di sedersi al tavolo negoziale, momento in cui si esaurisce il relativo compito.

2) MEDIAZIONE—> Il mediatore svolge un ruolo più incisivo. La sua funzione è quella non solo di
incoraggiare il dialogo, ma si puó esplicitare anche nell’avanzare una proposta di soluzione della
controversia.
Una delle mediazioni più note è quella condotta dal Presidente USA CARTER tra Egitto e Israele che
condusse agli accordi di CAMP DAVID.

3) INCHIESTA E CONCILIAZIONE, le quali sono accomunate dal fatto che in questi casi, il terzo è
rappresentato da una commissione chiamata a decidere collegialmente.

Quanto alle commissioni di inchiesta, esse hanno la funzione di ricostruire gli elementi di fatto della
controversia e concludono i propri lavori mediante la redazione di una relazione che non ha efficacia
obbligatoria.
Quanto alle commissioni di conciliazione, accertano invece sia gli elementi di fatto sia quelli di diritto e
possono indicare, attraverso una decisione non vincolante, come risolvere nel merito la controversia.

In alcuni casi inoltre la conciliazione puó avere natura obbligatoria, nel senso che le parti assumono
lmobbligo di ricorrervi in presenza di una controversia, ferma restando comunque la natura non vincolante
della proposta di soluzione formulata dall’organo conciliativo.

La funzione conciliativa del Consiglio di sicurezza e dell’Assemblea generale delle


NU.

Una funzione conciliativa puó essere svolta dal Consiglio e dall’assemblea NU.

 Funzione conciliativa svolta dal CONSIGLIO DI SICUREZZA

Il consiglio puó:

- invitare genericamente le parti a regolare la loro controversia con un mezzo pacifico di soluzione o
raccomandare il ricorso a un metodo di soluzione specifico.

- Fare indagini su qualsiasi controversia o situazione che possa portare ad un attrito internazionale o
dar luogo ad una controversia, allo scopo di determinare se la continuazione della controversia sia
suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.

- Raccomandare alle parti la soluzione che ritenga adeguata, nel caso in cui le parti non riescano a
regolare la controversia con un mezzo pacifico di soluzione e siano obbligate a deferirla al Consiglio

 Funzione conciliativa dell’ASSEMBLEA NU


L’assemblea puó raccomandare le misure per il regolamento pacifico di qualsiasi situazione che ritenga
suscettibile di pregiudicare il benessere generale o le relazioni amichevoli tra nazioni.
Tale potere non è esercitabile se della questione si sta occupando il Consiglio di sicurezza.

4.La soluzione della controversia mediante SENTENZA. La nozione di sentenza


internazionale.

Le controversie possono essere risolte mediante sentenza, ma solo laddove vi sia un accordo attraverso cui
le parti in lite affidino il giudizio ad uno o più giudici e si impegnino ad accettarne la decisione come
vincolante.
Nell’ordinamento internazionale infatti non esiste un giudice precostituito per legge e la sua giurisdizione
finisce inevitabilmente per avere sempre natura convenzionale, ossia arbitrale.
Tale premessa contiene in se anche la nozione di sentenza internazionale, da intendersi come l’atto
attraverso cui un arbitro definisce una controversia con efficacia obbligatoria per le parti.

Tale nozione di sentenza non è peró sempre stata pacifica e ha suscitato un ampio dibattito.

1) PRIMO ISOLATO ORIENTAMENTO

La sentenza internazionale non avrebbe alcuna rilevanza giuridica, fungendo piuttosto da elemento di
integrazione dell’accordo con il quale due o più Stati attribuiscono a un terzo il compito di risolvere la
controversia tra loro insorta.
Dunque la soluzione della controversia dipenderebbe dall’accordo delle parti mentre la sentenza
servirebbe solo a determinarne il contenuto.
In tale prospettiva la dichiarazione di volontà del giudice finirebbe per realizzare un fatto materiale e non
giuridico.

 Critica a tale teoria

Altra parte della dottrina ha criticato la teoria appena valutata, valorizzando il rapporto cronologico che
solitamente intercorre tra la sentenza e l’accordo per mezzo del quale le parti si obbligano a considerare
quella sentenza come definitiva ed irrevocabile.
In particolare infatti l’accordo puó essere:
•Successivo alla nascita della controversia, si che in questo caso l’accordo viene definito come
compromesso e il consenso delle parti viene espresso con riferimento a un conflitto di interessi già specifico
e noto

•Precedente alla nascita della controversia, si che in questo caso gli Stati avranno a disposizione due
alternative diverse:

- Anzitutto, possono concludere un trattato generale di arbitrato, per mezzo del quale si impegnano
per tutte le controversie future a rivolgersi a un giudice giá individuato (in questo caso si parlerà di
trattato generale COMPLETO) o da individuare al momento della nascita della controversia (in
questo caso si parlerà di trattato generale INCOMPLETO).

- In secondo luogo, gli Stati possono inserire nell’ambito di un accordo vertente in una certa materia
una CLAUSOLA COMPROMISSORIA attraverso cui per tutte le controversie relative
all’interpretazione e all’applicazione di quel trattato, si impegnano a rivolgersi ad un giudice giá
individuato (clausola compromissoria completa) ovvero da individuare al momento della nascita
della controversia (clausola compromissoria incompleta, che genera il mero obbligo di stipulare un
compromesso).

In ogni caso, a prescindere che l’accordo arbitrale sia precedente o successivo alla nascita della
controversia, non c’è dubbio che la PRONUNCIA DEL GIUDICE sia sempre successiva all’accordo, si che se
ció è vero l’orientamento criticato (il primo) sarà difficilmente sostenibile.
Ció in virtù del fatto che la volontá espressa nel compromesso non è diretta a risolvere la controversia,
dato che nonostante il compromesso, la controversiapermane; dunque la sentenza internazionale non
puó essere valutata come meramente integrativa di quella volontà ma piuttosto sarà essa a dirimere il
conflitto stesso.

2) TEORIE CHE RICONOSCONO RILEVANZA GIURIDICA ALLA SENTENZA INTERNAZIONALE

Tali teorie sono riconducibili a due principali ricostruzioni sistematiche, a seconda che la pronuncia del
giudice venga qualificata come:

 ATTO GIURIDICO INTERNAZIONALE

Per atto giuridico internazionale si intende qualsiasi manifestazione di volontá che il diritto internazionale
riferisce come propria dello Stato, facendone derivare conseguenze giuridiche nei rapporti degli Stati fra
loro.
Valutiamo dunque le posizioni di quegli autori che qualificano la sentenza internazionale come atto
giuridico.

A tal proposito distinguiamo due tesi:

- La tesi di SALVIOLI, secondo cui la sentenza dev’essere valutata come un accordo diverso da quello
che ha istituito l’organo giudicante. La sentenza dunque non sarebbe altro che un accordo tra due
o più Stati i quali, essendo privi di volontà psichica, utlizzerebbero il giudice, nella veste di organo
loro comune, per determinare e manifestare la propria volontà.
In questo senso dunque si realizzerebbe il cd.fenomeno della rappresentanza contraddittoria, che ricorre
quando un solo soggetto rappresenta allo stesso tempo due parti tra cui sorge un’opposizione di interessi e
di vedute.

CRITICA TESI SALVIOLI—> per criticare tale tesi si parte da un principio fondamentale del diritto
processuale, secondo la quale ogni sentenza dev’essere emanata da un giudice terzo ed imparziale. In
questo caso dunque l’idea di Salvioli, secondo cui il giudice agirebbe come organo comune agli Stati
contendenti, condurrebbe ad un risultato illogico.
Se si accettasse tale tesi infatti, il giudice difetterebbe del requisito dell’imparzialità soggettivo e dunque
le relativi decisioni assunte sarebbero invalide e dunque inefficaci.

- La tesi di ANZILOTTI, riposa invece sulla distinzione tra organi individuali e collettivi.

Gli organi individuali, sono quelli istituiti da singoli soggetti di diritto internazionale, la cui attività e volontà
di conseguenza risulteranno imputabili ad un solo soggetto in rapporto ad altri soggetti.
Gli organi collettivi, sono quelli istituiti da due o più Stati e la cui attività andrebbe riferita de iure a tale
pluralità di Stati.

Secondo Anzilotti, nella nozione di organo collettivo, rientrerebbero i tribunali internazionali si che le
sentenze di tali tribunali risulterebbero DA UN LATO imputabili in modo esclusivo e simultaneo agli Stati
parti dell’accordo da cui deriva la loro istituzione e DALL’ALTRO LATO sarebbero idonee dunque idonee non
ad integrare semplicemente il contenuto di un accordo (tesi numero 1) ma piuttosto conserverebbero la
natura di atti unilaterali, poiché le dichiarazioni di volontá di cui si compongono non sono destinate ad
incontrarsi.

Nonostante le differenze tra la tesi di Salvioli e quella di Anzilotti, l’obiezione che puó muoversi è
esattamente la stessa.
È agevole osservare che anche in base all’opinione in oggetto la controversia finisce per essere risolta dalle
stesse parti contraenti, disattendendo il principio che richiede che il giudice sia imparziale.

 FATTO GIURIDICO INTERNAZIONALE

Per fatto giuridico internazionale si intende qualunque fatto che viene preso in considerazione dai principi e
dalle norme internazionali per ricollegarvi determinati effetti e, dall’altro, non è imputabile a un soggetto
come sua dichiarazione.

In particolare MORELLI risolve diversamente la questione della natura della sentenza, riconducendola nella
categoria dei fatti giuridici internazionali.
Secondo l’autore infatti non esisterebbe alcun soggetto di diritto internazionale cui si possa riferire la
dichiarazione di volontà contenuta nella sentenza.
Dunque tale dichiarazione di volontà non puó costituire un atto giuridico internazionale, essendo appunto
l’atto giuridico internazionale una dichiarazione di volontá imputabile a un soggetto di diritto
internazionale; dunque non essendovi soggetto secondo Morelli non potrebbe parlarsi di imputazione.
L’opinione di Morelli non è più seguita in dottrina.

L’OPINIONE DI GRAN LUNGA DOMINANTE, ritiene infatti che la sentenza internazionale debba essere
considerata come atto, in quanto esista la potestà di formarla e perció ne derivino effetti giuridici.
A provarlo sarebbero almeno due circostanze:
- Sul piano teorico, si potrebbe dire la dichiarazione di volontà contenuta nella sentenza è riferibile al
giudice. A ben vedere infatti non vi sono soggetti dell’ordinamento giuridico, ma piuttosto dei
soggetti delle situazioni giuridiche relative a un dato ordinamento

Dunque non è esatto dire che soggetti di diritto internazionale siano solo gli Stati, ma piuttosto poiché il
diritto internazionale opera per comporre conflitti per raggiungere tale fine attribuisce potestà e doveri
anche a persone come ai giudici.
Tale opinione è stata poi ripresa dalla dottrina successiva, la quale ha considerato il giudice soggetto di un
diritto-funzione.
Secondo tale ricostruzione infatti quando gli Stati contendenti designano per mezzo di un accordo un
GIUDICE, essi gli riconoscerebbero una competenza autonoma funzionale alla risoluzione della
controversia e dunque la funzione di rendere gli atti giuridici che obbligano le parti rispetto a quella
controversia.
Il giudice dunque finirebbe per essere una sorta di organo internazionale a capacità limitata.

- Sul piano pratico, vi sarebbe un dato essenziale di cui tener conto nella qualificazione della
sentenza internazionale.

Alla sentenza infatti sono applicabili i principi generali del processo, come ad esempio quelli che riguardano
il fenomeno dell’invalidità della senrenza in caso di dolo sulla persona del giudice.
Dunque l’applicabilità di tali principi, presupporrebbe la qualità di atto giuridico della sentenza.

4.1 Gli effetti della sentenza internazionale: tra giudicato e precedente

Ad ogni modo, a prescindere dalla natura della sentenza internazionale, va sottolineato come il suo
contenuto e dunque la decisione relativa al conflitto di interessi emerso nel caso di specie al cui esito sia
stata emanata la sentenza, sia suscettibile di presentare i caratteri dell’immutabilità e dell’obbligatorietà.
La sentenza internazionale dunque è idonea ad acquisire l’effetto di cosa giudicata in senso formale e
sostanziale.
A tal proposito:

- La sentenza internazionale costituisce cosa giudicata in senso formale quando diviene


IMMUTABILE, e cioè dal momento in cui essa non è più impugnabile per l’avvenuta preclusione dei
gravami e risulta dunque idonea a produrre interamente e stabilmente gli effetti di cui è capace.

- Il giudicato sostanziale invece riflette il tipico valore vincolante della sentenza e si identifica
attraverso un triplice elemento:

L’attore e il convenuto (ossia coloro i quali sono parte in causa) , il petitum (ossia il diritto sostanziale fatto
valere in giudizio) e la causa petendi (ossia gli elementi di fatto e di diritto costituenti le ragioni della
domanda).
In genere l’immutabilitá e l’obbligatorietà della sentenza derivano da una norma convenzionale
Così ad esempio, come risulta dagli artt 59-60 dello statuto CIG, le sentenze della corte internazionale
vincolano le parti in lite rispetto alla controversia decisa e sono DEFINITIVE E SENZA APPELLO.
Secondo inoltre un’opinione abbastanza diffusa, queste disposizioni non farebbero altro che riprodurre una
norma di diritto internazionale generale, riconducibile:

- Secondo alcuni alla Consuetudine


- Secondo altri ai principi generali dell’ordinamento interno
- Secondo altri ancora, tra cui Palombino, ai principi dell’ordimamento internazionale

Dobbiamo inoltre sottolineare come, nonostante spesso il termine giudicato venga utilizzato per indicare il
contenuto o il risultato della sentenza internazionale, i due concetti (giudicato e sentenza intenrazionale)
debbano essere tenuti distinti.
Ció per due ragioni:

1) Da un punto di vista formale e semantico, in quanto la sentenza è res iudicans, mentre il giudicato
concerne la causa che la sentenza ha fondamentalmente deciso.

2) Da un punto di vista sostanziale, in quanto gli effetti della SENTENZA INTERNAZIONALE non si
esauriscono in quelli del giudicato, coprendo un ambito più vasto.

La SENTENZA INTERNAZIONALE infatti, oltre a costituire cosa giudicata, svolge un importante ruolo sul
piano interpretativo, venendo in rilievo come strumento di ausilio a disposizione del giudice nella
soluzione delle controversie che gli vengono sottoposte.
In tal senso l’art 38 Statuto CIG secondo cui la CIG stessa, nel dirimere le controversie sottopostele, applica
le proprie precedenti decisioni giudiziarie come mezzo sussidiario per la determinazione delle norme
giuridiche.

A questo punto dobbiamo porci poi un altro quesito: nell’ordinamento internazionale trova applicazione
la dottrina del precedente giudiziario?
A tal proposito distinguiamo due opinioni differenti:

- Secondo un’idea comunemente accettata, il precedente fornisce una regola che puó essere
applicata come criterio di decisione nel caso successivo, ma sempre che tra le questioni di fatto e
di diritto del primo e del secondo caso vi sia identità o analogia.

- Secondo un’idea altrettanto diffusa, il problema della forza del precedente non si presterebbe ad
una soluzione univoca. Nei paesi di common law il precedente avrebbe natura vincolante, mentre
in quelli di Civil law, il precedente avrebbe semplice natura persuasiva.

In realtà tale distinzione tra civil e common law, si sta pian piano attenuando in quanto entrambi i sistemi
relativamente alla questione del precedente stanno tenendo a convergere.
Nei sistemi di Common law si sta infatti rinunciando ad una visione rigida del precedente, mentre in quelli
di Civil law si sta accogliendo una visione meno riduttiva del precedente.
Tale convergenza si esprime attraverso il TAKING INTO ACCOUNT APPROACH, ossia quella tecnica decisoria
per cui il giudice, nella soluzione delle controversie che gli vengono sottoposte, tiene conto delle decisioni
pregresse vertenti sulla medesima questione.
Dunque vi è un “livello medio di vincolatività” del precedente, si che il giudice è obbligato a
CONSIDERARE la giurisprudenza pregressa, ma non a conformarvisi, se ragioni di giustizia sostanziale o la
semplice esigenza di favorire un adeguato sviluppo del diritto, suggeriscano una soluzione diversa.
5.Cenni alla struttura e alle funzioni della Corte Internazionale di giustizia

La CIG è l’organo giurisdizionale principale delle NU, il cui antecedente storico è rappresentato dalla Corte
permanente di giustizia internazionale).
Essa è composta da 15 giudici eletti a maggioranza assoluta dei voti dall’ASSEMBLEA NU e dal CONSIGLIO DI
SICUREZZA e opera sulla base del proprio statuto annesso alla Carta NU.
La CIG svolge una duplice funzione:

1) FUNZIONE CONSULTIVA (art 96 della Carta NU)

In particolare viene stabilito che un parere possa essere chiesto su qualsiasi questione giuridica dal
CONSIGLIO DI SICUREZZA, ASSEMBLEA GENERALE E DAGLI ISTITUTI SPECIALIZZATI o altri organi NU su
autorizzazione dell’assemblea.
Essa è una funzione particolarmente importante, che non a caso ha creato un forte dibattito in dottrina
circa la natura giuridica dei pareri della CIG.
A tal proposito:

- La maggior parte della dottrina, si limita ad escluderne la vincolatività.

- Altri autori ne valorizzano l’importanza ai fini della formazione o della conferma di norme
internazionali generali (Conforti, Focarelli)

- Altri addirittura li equiparano a delle vere e proprie sentenze internazionali

A tal proposito, la terza tesi, è senz’altro la meno convincente in quanto solo la sentenza è idonea a
produrre efficacia di cosa giudicata e a vincolare come tale le parti della controversia
.
Quanto alle prime due soluzioni dottrinarie, esse non sono contraddittorie e anzi vanno lette
unitariamente, nel senso che i pareri restano degli atti di soft law (dunque non vincolanti), ma talvolta
contribuiscono ad orientare l’opinio iuris degli Stati e dunque a contribuire al consolidamento di norme
di diritto internazionale generale preesistenti ovvero alla loro formazione.
In tal senso ad es:

- Il Parere del 1951 CIG all’identificazione delle regole applicabili in tema di riserve, il cui contenuto
in gran parte poi è stato riversato nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

2) FUNZIONE CONTENZIOSA (art 34 Statuto CIG)

In particolare l’art 34 stabilisce che solo gli STATI possono essere parte in controversie dinanzi alla CIG.
Inoltre, affinchè la CIG possa esercitare la propria giurisdizione, come sappiamo è necessario che gli Stati
stessi in lite, lo accettino.
L’accettazione della giurisdizione della CIG dunque puó aver luogo secondo due modalità:

• In primo luogo, la CIG puó essere chiamata a decidere sulla base di un compromesso una controversia già
sorta. In questo caso si parlerà di giurisdizione facoltativa.

• In secondo luogo, puó accadere che la giurisdizione della CIG sia obbligatoria, ovvero che ciascuna parte
possa adirla unilateralmente.
Ad ogni modo ció puó accadere in 3 casi (che giurisdizione sia obbligatoria):
- In presenza di clausola compromissoria completa
- In presenza di trattato generale di arbitrato completo
- In presenza di dichiarazione di accettazione della giurisdizione obbligatoria della CIG

Ad ogni modo il giudizio davanti alla CIG si conclude con sentenza definitiva ed inappellabile , che vincola
le parti della controversia.

Esecuzione della sentenza CIG nell’ordinamento internazionale.

Sul piano internazionale, fondamentale è l’art 94 par.1 della CARTA NU secondo cui gli stati delle Nu si
impegnano a conformarsi alle sentenze della CIG che decidano controversie delle quali siano parti.
Vi è dunque un vero e proprio obbligo di eseguire le sentenze della CIG.
Quanto alla natura giuridica dell’obbligo di conformarsi alle sentenze CIG si è molto e a lungo discusso in
dottrina, la quale oscilla tra:

- Chi considera la disposizione riproduttiva di una regola di diritto internazionale generale

- E chi riconosce alla disposizione natura particolare

A prescindere dalla tesi prescelta, va sottolineato come la FUNZIONE DELLA NORMA sia sempre la stessa,
ossia quella di rafforzare l’efficacia vincolante della sentenza CIG, facendo si che l’obbligo di eseguirla sia
assunto nei riguardi di tutti gli stati membri delle NU.
Tale indicazione è fondamentale, specie ove si consideri che la CIG non esercita alcun controllo
sull’esecuzione della decisione stessa, affidata perlopiù alla spontanea cooperazione della parte
soccombente.
In particolare, ogniqualvolta NON VI SIA LA COOPERAZIONE DELLO STATO SOCCOMBENTE, lo Stato che
abbia ottenuto la sentenza favorevole dispone principalmente di tre mezzi per ottenerne l’adempimento:

1) Adottare una contromisura


2) Beneficiare dell’eventuale intervento di un’organizzazione internazionale o regionale cui siano
attribuiti convenzionalmente specifici poteri in materia

3) Provocare l’azione del Consiglio ex art 94 par.2 della Carta NU (da qui in avanti si parlerà di questa
norma)

Quanto a tale ultima ipotesi, l’art 94 par.2 afferma che:

- Se una delle parti della controversia non adempie agli obblighi che le incombono per effetto di una
sentenza CIG, l’altra parte (vincitrice) puó ricorrere al Consiglio, che ha facoltà ove lo ritenga
necessario, di fare raccomandazioni o di decidere circa le misure da adottare affinchè la sentenza
abbia esecuzione.

Tale norma ha un ambito applicativo limitato per tre fondamentali ragioni:

• in primo luogo, la procedura cui la norma si riferisce puó essere attivata esclusivamente dallo Stato cui la
sentenza sia favorevole, mentre sembra che il Consiglio non possa agire ne di propria volontá ne su
richiesta di uno Stato terzo rispetto alla controversia.

• in secondo luogo, il Consiglio non è tenuto ad accogliere l’eventuale richiesta di intervento promossa
dallo Stato vincitore godendo infatti di un ampio margine di discrezionalitá nel decidere se e come agire.

• in terzo luogo, l’art 94 par.2 adopera il termine “judgement” si che la procedura sarebbe attivabile solo
laddove vi sia un atto che rivesta la forma della sentenza.

Quanto poi alla NATURA DELLE MISURE CHE IL CONSIGLIO DI SICUREZZA PUÓ ADOTTARE EX ART 94 par.2
e vista l’assenza di indicazioni nella Carta stessa, si sono susseguiti due orientamenti dottrinari distinti:

 Secondo alcuni autori, la procedura descritta andrebbe inquadrata nell’ambito dei poteri più
generali di cui il Consiglio dispone in materia di mantenimento della pace, con l’effetto dunque di
limitarne l’ intervento ai soli casi in cui, la MANCATA ESECUZIONE DI SENTENZA CIG costituisca
una minaccia alla pace o alla sicurezza internazionale.

 Secondo altri autori, al contrario, l’art 94 par.2 manterrebbe una propria autonomia nel sistema
della Carta, si che l’inadempimento dello Stato nell’eseguire la sentenza sarebbe presupposto
sufficiente a giustificare l’azione del Consiglio (non vi sarebbe dunque necessità dell’esistenza in
caso di mancata esecuzione di minaccia alla pace o alla sicurezza internazionale).

Tale seconda opinione, secondo Palombino, sembrerebbe la più convincente in quanto se si accedesse alla
prima, la norma di cui all’art 94 par.2 sarebbe superflua.
E ció in quanto, come osserva VILLANI, l’attribuzione al solo Stato,cui la sentenza è favorevole, del potere
di ricorrere al Consiglio avrebbe altrimenti scarso significato; ció in quanto qualsiasi membro delle NU puó
investire il Consiglio della questione dell’inesecuzione, qualora sia ritenuta pericolosa per la pace e la
sicurezza internazionale, e inoltre in questi casi il consiglio potrebbe anche agire autonomamente.
Dunque i POTERI DI CUI IL CONSIGLIO GODE, ai sensi dell’art 94 par.2, restano autonomi in quanto il fine
ad essi sotteso non è quello di mantenere la pace e la sicurezza, ma di ottenere l’esecuzione delle
sentenze della CIG.
Dunque in vista di tale fine, la norma attribuisce al Consiglio il potere di fare raccomandazioni o di decidere,
su ricorso dello Stato cui la sentenza sia favorevole.
Nonostante quanto osservato, l’art 94 par.2, ha trovato SCARSA APPLICAZIONE NELLA PRASSI, e ció per
diversi motivi:

1) Anzitutto in quanto l’intervento del Consiglio è solo eventuale

2) In secondo luogo, l’azione del consiglio puó sempre essere bloccata dal veto di uno dei membri
permamenti , anche quando esso sia parte della controversia.

In dottrina infatti è prevalsa l’idea secondo cui le decisioni ex art 94 par.2 riguarderebbero questioni
sostanziali, con la conseguenza che anche rispetto ad esse sarebbe applicabile la regola secondo cui le
decisioni del Consiglio su questioni non procedurali, sono prese con voto favorevole di nove membri,
compresi quelli dei membri permanenti.
Tale opinione è avvalorata chiaramente dalla prassi e in particolare dal Caso della sentenza CIG nell’affare
Nicaragua quando gli USA non eseguirono la relativa sentenza. In quel caso il veto degli USA impedì al
Consiglio di sicurezza l’adozione di una risoluzione proposta ex art 94 par.2.

3) Più in generale, anche laddove nessun membro permamente risulti coinvolto, gli Stati sono
comunque restii a chiedere l’intervento del Consiglio, valutato come extrema ratio.

A tal proposito basti pensare alla Sentenza CIG del 2012 contro l’italia, relativamente alle immunitá
giurisdizionali dello Stato.
In tal caso infatti come abbiamo visto la Corte costituzionale italiana dichiaró nel 2014 la norma
sull’immunitá, come interpretata nel 2012 dalla CIG e dunque ricoprente anche crimini internazionali, come
non applicabile nel nostro ordinamento.
In questo caso la Germania non si è rivolta al Consiglio, nonostante ve ne fossero gli estremi.

Ci dobbiamo inoltre chiedere se la MISURA EX ART 94 par.2 abbia o meno natura repressiva.
A tal proposito, in DOTTRINA, un’indicazione significativa è data dall’affermazione secondo la quale:

- l’interesse all’esecuzione delle sentenze della CIG puó ricevere solo una tutela indiretta rispetto
ad altri valori, come quello del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.

Dunque sviluppando ulteriormente tale affermazione SE la tutela dell’interesse all’esecuzione delle


sentenze della CIG ha natura indiretta (come appena detto) allora si potrebbe concludere che la stessa
natura andrebbe riconosciuta al mezzo di esecuzione processuale ex art 94 par.2 che di quell’interesse
all’esecuzione delle sentenze costituisce espressione.
Dunque se lo strumento ex art 94 par.2 viene considerato alla stregua di un’ipotesi di esecuzione indiretta,
la sua RATIO all’interno della Carta diviene quanto mai chiara.
A Palombino sembra che il carattere solo eventuale dell’intervento del Consiglio, che potrebbe a sua volta
provocare reazioni e conseguenze pregiudizievoli per l’equilibrio generale, non sia casuale ma rifletta la
natura essenzialmente preventiva, piuttosto che repressiva, di tale strumento.

L’esecuzione della sentenza CIG negli ordinamenti interni.

Una questione emersa nella giurisprudenza nazionale è se un giudice interno sia tenuto a riaprire un
giudizio definito con sentenza passata in giudicato come conseguenza di una sentenza della CIG.
La questione è emersa in relazione alla DECISIONE AVENA, con cui la CIG accogliendo la richiesta del
Messico ha:
- Considerato gli USA responsabili per il mancato rispetto del diritto all’assistenza consolare di 52
cittadini messicani condannati a morte e stabilito, quale misura di riparazione a titolo restitutorio,
la riapertura dei procedimenti penali che li avevano coinvolti. In particolare veniva violata la
norma che concerne la libertà dei cittadini di comunicare con i funzionari consolari dello Stato
d’invio.

La giurisprudenza americana peró si è pronunciata in senso tendenzialmente negativo a riguardo.


In particolare la Corte suprema USA, nel caso Medellin c.Texas ha affermato che l’art 94 par.1 della Carta
NU, ossia la norma che attribuisce efficacia vincolante alle sentenze della CIG, non è una direttiva rivolta
alle corti interne.
Tale norma art 94 par.1 dunque, secondo la Corte suprema USA, non prevede che gli USA dovrebbero o
debbano adeguarsi alla decisione della CIG ne indica che il SENATO che ratificó la Carta NU intendesse
dotare le sentenze CIG di efficacia diretta nelle corti interne.
A spingere in questa direzione, secondo il giudice USA, sono almeno due circostanze:

1) Anzitutto la previsione dell’eventuale intervento del Consiglio ex art 94 par.2 che presupporrebbe
l’impossibilità di esigere l’esecuzione della sentenza sul piano interno, altrimenti tale intervento
sarebbe superfluo

2) In secondo luogo che la CIG puó essere investita solo in relazione a controversie tra Stati e non tra
individui. Inoltre l’art 59 dello Statuto CIG prevede che le decisioni della CIG non abbiano forza
vincolante se non tra le parti e rispetto a quel caso particolare.

Dunque sebbene una sentenza della CIG possa incidere sulla posizione soggettiva di un individuo,
l’individuo giammai potrà farla valere dinanzi ad un giudice interno come titolo per ottenere la revisione
di una decisione passata in giudicato, e ció in quanto la sentenza CIG non è rivolta all’individuo e non
genera nei suoi confronti ne diritti ne doveri.

Si è d’altra parte osservato come UN CONTO sia la possibilità di un individuo di invocare una sentenza della
CIG nell’ambito di un giudizio interno (possibilità che andrebbe esclusa visti i limiti soggettivi delle sentenze
CIG) , e ALTRO CONTO è la possibilitá per le corti interne di dare alla sentenza applicazione diretta.
Tale seconda questione dipenderebbe dalle peculiarità dell’ordinamento nazionale ove tale sentenza CIG
debba essere eseguita.
Ad esempio l’ordinamento italiano, offre un chiaro esempio di come una sentenza CIG possa essere
eseguita indipendentemente da un atto di adattamento ad hoc, grazie all’art 11 cost.
In effetti successivamente alla sentenza CIG 2012 (immunità) diversi giudici italiani avevano dato seguito
alla sentenza, anche prima che il legislatore intervenisse nel 2013 risolvendo la situazione di relativa
incertezza.

Giurisprudenza della Corte e precedente interno.

L’art 38 par.1 lett.d dello Statuto CIG indica tra le fonti utili a dirimere le controversie di cui la Corte viene
investita, le decisioni giudiziarie, ivi comprese quelle emanate dalla CIG stessa.
Dunque dobbiamo chiederci quale valore venga attribuito a tali decisioni, ovvero in che misura la CIG sia
vincolata alle sue pregresse decisioni (cd. Precedente interno). A tal proposito:

1) Secondo una prima opinione (CASSESE), la regola anglosassone dello stare decisis resterebbe del
tutto estranea alla giurisprudenza della CIG. Ciononostante, trattandosi di un tribunale autorevole,
le proprie sentenze sarebbero in ogni caso destinate ad assumere importanza cruciale nella
valutazione circa l’esistenza di norme consuetudinarie, nella definizione del loro ambito e portata
e nello sviluppo di nuovi concetti.

2) Secondo un altro autore (CAHIER), andrebbe valorizzato l’attivismo giudiziario della CIG, la quale
non si limiterebbe ad applicare il diritto esistente, ma piuttosto provvederebbe a crearlo.

3) Secondo un altro nutrito gruppo di scrittori, in una certa misura e salva la possibilità di
discostarsene successivamente, anche per la CIG si porrebbe l’esigenza funzionale di seguire i
propri precedenti.

Le prime due opinioni sono le meno convincenti.


La prima in quanto assegna alla giurisprudenza un ruolo eccessivamente ristretto e la seconda in quanti
attribuisce alla Corte un potere di cui essa si è sempre dichiarata carente (nella sentenza Pescherie
islandesi).
La terza opinione, ponendosi in una posizione intermedia, appare quella più aderente alla realtà e riflette
il cd.TAKING INTO ACCOUNT APPROACH di cui si è fatto riferimento.
A tal proposito, suffragando la terza opinione, possiamo richiamare la pronunzia sulle eccezioni preliminari
nel caso della Frontiera terrestre e marittima tra Camerun e Nigeria.
In questo caso la CIG osservó che:

- Se è vero che l’art 59 Statuto CIG limita l’efficacia delle sue decisioni al caso in questione e rispetto
alle sole parti della controversia, è altrettanto vero che un mutamento giurisprudenziale
ricgiederebbe di essere adeguatamente motivato.

6.Cenni alla struttura e alle funzioni della Corte europea dei diritti dell’uomo.

La Corte Europea dei diritti dell’uomo, anche definita come Corte di Strasburgo (o CORTE EDU) è l’organo
giurisdizionale deputato a controllare il rispetto della CEDU (convenzione europea dei diritti dell’uomo).
Il fondamento della sua giurisdizione, riposa sulla stessa CEDU, mediante la quale gli Stati parti le hanno
affidato la competenza a decidere tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della
convenzione e dei suoi Protocolli.
La Corte EDU conserva poi un legame organico con il Consiglio d’Europa, ossia l’organizzazione
internazionale creata nel 1949 cui si deve la predisposizione della CEDU stessa, e i cui organi principali
(Comitato dei ministri e Assemblea parlamentare) incidono in vario modo sulla funzione della Corte EDU
stessa.

In particolare, quanto alla composizione della Corte EDU, essa si compone di 47 giudici (pari al numero di
Stati aderenti alla Convenzione) i quali vengono eletti dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’europa
in relazione a ciascuna alta parte contraente a maggioranza dei voti espressi.
Inoltre la Corte EDU puó decidere secondo diverse formazioni, di cui la più importante è la GRANDE
CAMERA (formata dal presidente della corte, dai vicepresidenti e da altri quattordici giudici per un totale di
17 giudici) la quale, su rimessione della Camera semplice, decide i casi più complessi ed in particolare
quelli relativi a problemi di interpretazione della Convenzione o dei suoi Protocolli.

La CORTE EDU inoltre svolge una duplice funzione:


1) FUNZIONE CONSULTIVA (art 47-49 CEDU)

La funzione consultiva risulta modellata sulla falsariga di altre giurisdizioni internazionali, tra cui quella della
CIG.
Essa è stata fondamentalmente utilizzata solo con riguardo a questioni concernenti le liste di candidati
presentate per l’elezione dei giudici della Corte.
A tal proposito l’art 47 stabilisce che:

- Par 1, la Corte, su richiesta del Comitato dei ministri, puó fornire pareri consultivi su questioni
giuridiche relative all’interpretazione della Convenzione e dei suoi Protocolli

- Par.2, tali pareri non devono riguardare questioni inerenti al contenuto e alla portata dei diritti e
libertà definiti nel titolo I della CEDU, ne altre questioni su cui potrebbero doversi esprimere il
Comitato dei ministri o la Corte stessa.

Dunque la funzione consultiva appare limitata sia ratione personae, in quanto la Corte Edu potrá agire solo
su richiesta del comitato dei ministri (par.1) sia ratione materiae, non potendosi sovrapporre alla funzione
contenziosa.

Quanto alla funzione consultiva introdotta dal Protocollo n.16 del 2013, viene sottolineato che:

- Le più alte giurisdizioni delle alte parti contraenti, possono presentare alla Corte EDU richieste di
pareri consultivi su questioni di principio relative all’interpretazione/applicazione della CEDU. La
domanda di parere consultivo potrá essere avanzata solo nell’ambito di una controversia pendente
dinanzi alla giurisdizione richiedente e la relativa domanda dovrà essere adeguatamente motivata.

Tale funzione è ispirata al meccanismo di rinvio alla Corte di Giustizia, ossia meccanismo attraverso cui
quest’ultima si pronuncia pregiudizialmente su questioni che sorgono nel corso di un giudizio nazionale.
La differenza tra le due pronunce è peró netta:

- La decisione della Corte di giustizia è vincolante sia per la giurisdizione nazionale che richiesto il
rinvio sia per le altre giurisdizioni degli stati membri

- Il parere reso dalla Corte EDU viceversa non è vincolante. Chiaramente è ragionevole presumere
come i giudici interni tenderanno ad adeguarsi al parere della Corte stessa.

2) FUNZIONE CONTENZIOSA

Quanto alla funzione contenziosa, la Corte EDU è competente a conoscere:


- I ricorsi interstatali (art 33 CEDU) ogniqualvolta vengano deferite alla Corte violazioni della CEDU
imputabile ad altra parte contraente. (Azione promossa dall’Ucraina contro la Russia nella
questione crimeana).

- I ricorsi individuali (art 34 CEDU), che costituiscono l’elemento principale su cui si basa l’intero
sistema.

L’art 34 riconosce infatti il diritto di azione ad ogni persona, ONG o gruppo di privati che sostengono di
essere vittime di una violazione della CEDU ad opera di una delle parti contraenti.
Dunque molto spesso tale situazione si risolve nel ricorso promosso da individuo contro Stato di
appartenenza.

Quanto alle condizioni richieste per tali ricorsi (art 35 CEDU), la norma precisa che per entrambi sia
necessario il PREVIO ESAURIMENTO delle vie di ricorso interne, a partire dal cui momento decorrono 6 mesi
entro cui adire la Corte EDU.
Quanto al solo Ricorso individuale, è inoltre richiesto che il ricorso non sia anonimo, identico a ricorso
precedente ne manifestamente incompatibile alla CEDU.

Previo esaurimento dei ricorsi interni.

Tra le condizioni di ricevibilitá del ricorso presentato alla Corte EDU fondamentale è quella del previo
esaurimento dei ricorsi interni.
Tale regola è la manifestazione della sussidiarietà esistente tra il meccanismo di controllo riconducibile alla
Corte EDU e le autoritá giurisdizionali nazionali, in quanto è possibile ricorrere alla prima solo se vi sia una
decisione interna definitiva.
Nel contesto della CEDU dunque la regola opererebbe similmente a quanto essa fa nell’ambito della
protezione diplomatica, ma in realtà la natura della regola sarebbe diversa:

- Nel caso di protezione diplomatica, il previo esaurimento dei ricorsi interni avrebbe natura
sostanziale, ossia costituirebbe un elemento dell’illecito nel senso di impedirne la realizzazione fino
a quando detti ricorsi non siano esauriti.

- Nel caso della CEDU, la regola avrebbe natura procedurale, con la conseguenza che l’illecito dello
Stato si perfezionerebbe giá al momento della sua commissione, si che la vittima della violazione
non potrebbe peró adire la Corte EDU prima che vi sia una decisione interna definitiva.

L’esecuzione delle Sentenze della Corte EDU nell’ordinamento internazionale.


Il giudizio dinanzi alla Corte si chiude con sentenza che, ex art 46 della CEDU, gli Stati si impegnano ad
adempiere e la cui esecuzione è sorvegliata dal Comitato dei ministri (organo del Consiglio d’europa).
Quanto all’esecuzione delle sentenze, l’obbligo principale in capo allo Stato è quello di rimuovere
completamente le conseguenze della violazione, mentre il pagamento di una somma a titolo di equa
riparazione viene riconosciuto in favore della vittima solo qualora lo stato non possa rimuovere tali
conseguenze dannose.

In particolare, a livello internazionale, l’esecuzione delle sentenze è regolata dall’art 46 CEDU, il quale
afferma che:

- Laddove uno Stato contraente rifiuti di conformarsi alla sentenza della Corte EDU, il Comitato dei
ministri dopo averlo messo in mora, puó adire la Corte sulla questione dell’adempimento della
sentenza.

La corte a questo punto, potrà:

- Constatare la violazione dell’obbligo di adempimento e rinviare al Comitato dei ministri la


valutazione delle misure da adottare

- Valutare l’insussistenza di una violazione chiudendone l’esame.

L’esecuzione delle sentenze negli ordinamenti interni (problema principale, quello


di prima è più eccezione)

In particolare, a differenza di quanto avviene con la CIG, una delle modalità mediante cui la Corte EDU puó
garantire l’esecuzione delle proprie sentenze è la rinnovazione dei giudizi nazionali di cui la sentenza della
Corte EDU stessa ha accertato l’iniquità, ossia la contrarietá ai principi dell’equo processo ex art 6 CEDU.

Inoltre come già detto, nel sistema facente capo alla Corte EDU i ricorsi individuali rappresentano la
caratteristica principale, in quanto proprio a livello domestico le decisioni della Corte sono destinate a
dispiegare i propri effetti.
A tal proposito Proprio il Comitato dei Ministri nel 2000, aveva sollecitato gli ordinamenti interni a
riesaminare i propri ordinamenti nazionali allo scopo di garantire il riesame di un caso, in particolare in
relazione ai casi in cui fosse riscontrata una violazione della CEDU.
A tal proposito, specialmente in ambito penale, l’esigenza di garantire la rinnovazione del giudizio è stata
accolta nei vari ordinamenti.
In italia, la Corte costituzionale con una sentenza additiva di principio ha riconosciuto l’obbligo delle
autoritá nazionali di rescindere il giudicato penale contrastante con la decisione della Corte EDU.
A tal fine è stato introdotto all’art 630 cpp la “revisione europea”, in quanto la Corte costituzionale ha
valutato l’incostituzionalità dell’articolo nella parte in cui non prevedeva una diversa ipotesi di revisione
prodromica a garantire il rispetto di una sentenza della Corte EDU.

Giurisprudenza della Corte e precedente.


Come abbiamo visto dunque, anche la sentenza della Corte EDU ha efficacia inter partes, si che in linea di
principio la Corte EDU non è vincolata alle proprie decisioni pregresse.
Senonchè peró già nel caso Cossey, la Corte EDU ha chiarito che

- nell’interesse della certezza e di un adeguato sviluppo del diritto, i precedenti andrebbero seguiti a
meno che vi siano ragioni cogenti che suggeriscano di discostarsene. Ad esempio ció accade
qualora vi sia la necessità di assicurare un’interpretazione della CEDU che risulti adeguata ai valori
della societá contemporanea che indicherebbe la necessità di discostarsi dal precedente.

Nel caso Kudla, ci si è ad esempio discostati dall’orientamento secondo cui le doglianze concernenti il
diritto ad un giusto processo assorbissero quelle relative al diritto a un ricorso effettivo, orientamento

PARTE SPECIALE PALOMBINO “Il diritto all’acqua”

Introduzione

Secondo Kevin Watkins:

- non avere accesso all’acqua è una sorta di eufemismo che rappresenta una forma di deprivazione
che minaccia la vita, distrugge le opportunitá e calpesta la dignitá umana.

Secondo la definizione offerta dal Comitato delle NU nel commento generale 15/2002, il diritto all’acqua
avrebbe natura complessa e includerebbe dunque sia libertà (come quello di accedere
all’approvvigionamento di acqua necessaria per esercitare il relativo diritto) sia diritti (tra cui quello ad un
sistema di approvvigionamento e gestione dell’acqua che garantisca alla popolazione pari opportunitá
rispetto a tale bene).
Quattro in particolare sono gli elementi che valgono a definire il contenuto normativo del diritto all’acqua,
ossia:

- Adeguatezza, la quale va valutata caso per caso

- Disponibilitá, in quanto l’acqua dev’essere sufficiente a garantire uso personale e domestico per
ogni persona)
- Qualità, in quanto l’acqua dev’essere salubre e di colore-odore-gusto accettabili per uso domestico
e personale

- Accessibilità, in quanto l’acqua dev’essere accessibile a tutti senza discriminazione alcuna.


L’accessibilitá in particolare dev’essere fisica, economica e concernere anche il diritto
all’informazione sulle questione relative all’acqua.

Inoltre il diritto all’acqua, quale tipico diritto socio-economico, sarebbe soggetto secondo il Comitato, al
principio della realizzazione progressiva, si che lo Stato è tenuto a garantirne la protezione, ma nei limiti
delle risorse disponibili.
A fronte di questa autorevole presa di posizione del Comitato delle NU, resta il fatto che ancora oggi milioni
di persone non hanno accesso all’acqua potabile e ai servizi igienico sanitari di base.
Tale dato allarmante costituisce uno dei principali presupposti sottesi alla:

- RISOLUZIONE ASSEMBLEA GENERALE NU DEL 2010, con la quale il diritto all’acqua è stato
riconosciuto come diritto umano. La risoluzione come sappiamo non ha carattere vincolante, ma in
ragione dell’alto numero di stati che hanno votato a favore rappresenta un atto di indubbia
importanza politica, anche in ragione del fatto che emerge quale risultato di un lungo processo
evolutivo che ha reso gli Stati sempre più sensibili rispetto all’esigenza di garantire il diritto
all’acqua.

Quasi contestualmente poi il Consiglio dei diritti umani delle NU ha riconosciuto il diritto all’acqua in
termini analoghi a quanto fatto dall’assemblea NU.

IL DIRITTO ALL’ACQUA NELLE FONTI INTERNE ED EUROPEE

1.Il diritto all’acqua nell’esperienza di alcuni paesi europei.

L’esigenza di disciplinare il diritto all’acqua a livello internazionale, discende soprattutto dalle asimmetrie
tra Stati tuttora esistente in questa materia, e che si coglie nella circostanza per la quale solo alcuni Stati
hanno riconosciuto l’acqua quale oggetto di un vero e proprio diritto fondamentale.

Quanto ai Paesi europei, nessuno di essi (tranne la Slovenia) tutela l’acqua a livello costituzionale, anche se
un grado di protezione puó essere comunque riconosciuto sul piano interpretativo.

1) Caso dell’Italia e della Germania

In Italia, la Costituzione non contiene alcuna norma che riconosca espressamente il diritto all’acqua, ma
esso è senz’altro desumibile dalla tutela del diritto alla vita che l’art 2 Cost. garantisce a ognuno sia come
singolo sia nelle formazioni sociali.
In particolare dunque una serie di norme costituzionali, in combinato disposto tra loro, farebbero
emergere nella Costituzione italiana un diritto all’acqua come diritto fondamentale, enunciabile sulla
base di un’interpretazione evolutiva del testo costituzionale.
Ad ogni modo peró, tanto in Italia quanto in Germania, il diritto all’acqua viene ricondotto all’ambito del
bene “ambiente”.
Così dunque la Corte costituzionale italiana nella:
- Sentenza 419/1996, dove si fa riferimento alla dichiarazione di pubblicità dell’acqua come modo di
attuazione e salvaguardia di uno dei valori fondamentali dell’uomo all’integritá del patrimonio
ambientale, nel quale vanno inseriti gli usi delle risorse idriche

- Sentenza 246/2009, intervenuta a seguito della riforma del titolo V affermando come i criteri
dell’uso delle acque debbano essere enucleati al fine di evitare sprechi e di garantire la vivibilitá
dell’ambiente.

In Germania, la situazione non appare molto diversa.


La costituzione tedesca infatti protegge una serie di diritti fondamentali, senza peró includervi il diritto
all’acqua. Dunque anche in questo caso il diritto alla dignità umana e quello alla vita vengono utilizzati
come fattispecie a forma aperta idonee a ricomprendere il diritto all’acqua.
Inoltre un ulteriore fondamento costituzionale è riscontrabile nel concetto della “cura dell’esistenza”
enucleato da un costituzionalista tedesca degli anni 30, al quale vengono ricondotte tutte le prestazioni
dello Stato che esso è tenuto a garantire in favore della comunitá nazionale.
Nel 1994 inoltre la Costituzione tedesca è stata modificata al fine di garantire la protezione dell’ambiente,
nella quale dovrebbe essere ricondotto anche il diritto all’acqua, la cui specifica costituzionalizzazione peró
non ha ancora avuto luogo.

Sia in Italia che in Germania è stata seguita una impostazione assai discutibile sul piano concettuale, in
quanto è stato osservato come l’acqua ancor prima di rispondere ad interessi ecologici ed ambientali, è un
bene alimentare nonché igienico-sanitario. Per questo motivo occorre uscire da una simile impostazione
per approdare ad un riconoscimento del diritto all’acqua in se per se considerato, e non solo quale
corollario della tutela dell’ambiente.
Il problema principale infatti di un’impostazione come quella adottata in tali paesi, concerne la
GIUSTIZIABILITÁ DEL DIRITTO ALL’ACQUA, in quanto è chiaro che come stanno le cose, la violazione del
diritto all’acqua possa essere accertata solo sul presupposto della violazione del diritto a un ambiente
salubre e dunque alla prova del nesso di causalità tra il fenomeno di inquinamento e il danno subito dal
ricorrente.
Viceversa riconoscendo il diritto all’acqua come diritto alla vita, esso sarebbe giustiziabile autonomamente.

2) Caso del Belgio e della Francia

Quanto al Belgio, il parlamento nel 2005 ha adottato una RISOLUZIONE con la quale si riconosce la natura
fondamentale del diritto di accedere all’acqua nonché la necessitá di includerlo nel testo costituzionale.
Va peró sottolineato come, nonostante l’auspicata riforma, essa non abbia ancora avuto luogo.

Quanto alla Francia, a venire in rilievo è una LEGGE DEL 2006 ove si chiarisce che ogni persona ha diritto di
accedere all’acqua e ai servizi igienico-sanitari di base a condizioni economicamente accessibili.
In questo caso, nonostante tale legge del 2006, resta il fatto che il diritto all’acqua sia sprovvisto di rango
costituzionale e dunque esso sia meno resistente rispetto ad altri diritti o valori costituzionalmente protetti
con i quali potrebbe eventualmente venire in contrasto. (Dunque in questo caso viene “criticata” la
mancata costituzionalizzazione del diritto, non essendo sufficiente il suo riconoscimento in virtù della
semplice legge ordinaria).
3) Caso della Slovenia

In Slovenia, il diritto all’acqua è stato costituzionalizzato per effetti di una legge di iniziativa popolare con cui
è stato introdotto l’art 70 concernente il diritto di ognuno di accedere al bene acqua.
In questo caso l’acqua è stata tutelata accanto ai beni demaniali, ma caratterizzata da una tutela rafforzata
rispetto ad essi:

- Mentre i beni demaniali, possono comunque essere resi disponibili dal legislatore ordinario
nell’ambito della propria discrezionalità

- Le norme sull’acqua sono invece funzionali proprio a limitare il potere della legislazione ordinaria
e del legislatore dunque.

Tale norma infatti, dopo aver riconosciuto il diritto di ognuno all’acqua potabile e l’appartenenza delle
risorse idriche ai beni demaniali gestiti dallo Stato, stabilisce che:

1) Le risorse idriche sono destinate prioritariamente e in modo sostenibile all’approvvigionamento di


acqua per uso personale e domestico
2) Che tale approvvigionamento è gestito dallo Stato per mezzo di enti locali autonomi, in maniera
diretta e senza scopo di lucro.

2.Il diritto all’acqua nel diritto UE.


L’iniziativa dei cittadini europei “right2water”

Quanto al diritto comunitario, occorre chiedersi se in tale contesto l’acqua integri o meno l’oggetto di un
diritto fondamentale e giustiziabile autonomamente.
A tal proposito dobbiamo valutare:

 IL DIRITTO PRIMARIO

Quanto al diritto primario, occorre far riferimento all’art 192 del TFUE il quale stabilisce che i regolamenti e
le direttive che incidono sulla gestione qualitativa delle risorse idriche o aventi rapporto con la disponibilitá
delle stesse, debbano essere adottate col voto unanime del Consiglio, derogando dunque alla procedura
ordinaria prevista per la legislazione in materia ambientale.

 LA LEGISLAZIONE COMUNITARIA

A tal proposito va sottolineato come l’approvvigionamento idrico ha assunto, con il Libro Verde del 2004,
una connotazione piu propriamente economica, venendo incluso tra i servizi di interesse economico
generale.
A tal proposito vanno valutate due direttive:
- La direttiva sull’acqua potabile del ’98, il cui scopo è quello di proteggere la salute e la sicurezza
delle persone, garantendo alti standard qualitativi per la composizione dell’acqua destinata al
consumo umano

- La direttiva del 2000, con la quale l’UE ha riconosciuto nell’acqua un patrimonio da difendere prima
ancora che un prodotto commerciale.

Va peró notato come né l’art 192 TFUE né le direttive appena valutate abbiano riconosciuto autonoma
valenza al diritto all’acqua ne natura fondamentale allo stesso.
L’art 192 condizionando la legislazione in materia di risorse idriche al voto unanime del Consiglio ha
dimostrato la ritrosia degli Stati europei a rinunciare alla propria sovranitá nella materia in esame.
Le direttive comunitarie finiscono comunque per ricondurre l’acqua a politiche di più ampio respiro.

 CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI UE (Carta di Nizza, non confondere con CEDU)

Anche con riguardo alla Carta si potrebbe sperimentare il tentativo di interpretare estensivamente norme
preesistenti al fine di ricomprendervi il diritto all’acqua.
Anche in questo caso peró, si agirebbe comunque in via interpretativa alla luce della lettura del combinato
disposto delle varie norme, senza peró riconoscere il diritto all’acqua come caratterizzato da un
fondamento giuridico certo ed esplicito, enucleato ad hoc.

Quanto poi all’iniziativa RIGHT2WATER, facciamo riferimento ad un’iniziativa lanciata nel 2012 da oltre 2
milioni di cittadini europei, promossa al fine di invitare la Commissione UE a proporre una normativa che
sancisca il diritto umano all’acqua e promuova l’erogazione di servizi idrici e igienico-sanitari in quanto
servizi fondamentali per tutti.
In particolare è stato chiesto che:

- Le istituzione UE e gli Stati siano tenuti ad assicurare a tutti i cittadini il diritto all’acqua potabile e
ai servizi-igienico sanitari

- L’approvvigionamento di acqua potabile non sia soggetto alle logiche del mercato unico e che i
servizi idrici siano dunque esclusi da qualsiasi forma di liberalizzazione.

Senonchè la risposta della Commissione si è rivelata insoddisfacente, tanto da indurre il Parlamento UE a


invitarla a dare seguito all’iniziativa nel 2015.
La risoluzione con cui il Parlamento ha invitato la Commissione ad agire ha sortito effetti positivi, inducendo
la Commissione a modificare la direttiva sull’acqua potabile e ad impegnarsi alla creazione di una direttiva
quadro.

Ad ogni modo va sottolineato come, nonostante i significativi passi in avanti, solo un riconoscimento
espresso del diritto all’acqua nella Carta dei diritti fondamentali rappresenterebbe una risposta adeguata
da parte dell’Unione.
In ogni caso resta il fatto che qualsiasi politica dell’UE trova un ostacolo significativo nel riparto delle
competenze tra l’Unione e gli Stati, si che la stessa Commissione aveva giá sottolineato come questioni
concernenti ad esempio la gestione del servizio idrico, sono demandati agli Stati membri i quali dunque
dovrebbero agire singolarmente al fine di riconoscere natura fondamentale al diritto all’acqua.

3.Il diritto all’acqua nell’esperienza di alcuni paesi extra europei.

Al di fuori dell’Europa, il numero di Paesi che hanno riconosciuto il diritto all’acqua a livello costituzionale,
includendolo dunque tra i diritti fondamentali, è senz’altro cospicuo.
Va peró sottolineato come, ad eccezione degli stati americani del Massachussets e della Pennsylvenia, si
tratta sempre di Paesi in via di sviluppo.
A tal proposito dunque il diritto all’acqua è tutelato:

- Da norme che lo tutelano in modo autonomo (Bolivia, Gambia, Guatemala, Messico, Uruguay)

- Da norme che lo tutelano congiuntamente ad altri diritti sociali (Colombia, Egitto, Maldive, Sud
Africa)

Diversi commentatori, alla luce della prassi appena richiamata, ravvisano una nuova e sempre più
generalizzata tendenza verso la positivizzazione costituzionale del diritto all’acqua, anche se non bisogna
lasciarsi andare a facili entusiasmi:

- Innanzitutto, in quanto talune disposizioni costituzionali prese in considerazione, si rivelano poco


efficaci (basti pensare alla Costituzione del Gambia ove lo Stato non garantisce il diritto all’acqua
bensì si limita ad impegnarsi nel senso di facilitarne l’accesso).
- In secondo luogo, in quanto anche nei casi in cui il contenuto delle norme appare perentorio, non
sempre ció si riflette positivamente sulla legislazione e sulla giurisprudenza relativa alla gestione del
bene acqua. (Ossia poi in concreto il diritto non è assicurato in modo sufficiente)

Con riguardo a tale seconda ipotesi, basti pensare al caso del Sudafrica, che per primo ha
costituzionalizzato il diritto all’acqua e che per darvi seguito ha anche adottato una serie di riforme
legislative che garantiscono un approvvigionamento minimo del bene a titolo gratuito, atto a soddisfare i
bisogni essenziali della popolazione.
A tal proposito valutiamo il Caso Mazibuco c.Johannesburg, che dimostra una realtà chiaramente diversa.

- Nel caso di specie 5 residenti della provincia di Subeto, coadiuvati da una ONG, avevano intrapreso
un’azione giudiziaria sulla base del diritto all’acqua riconosciuto dalla Costituzione sudafricana.
Infatti ad avviso dei ricorrenti l’approvvigionamento di acqua a titolo gratuito offerto dalla città di
Johannesburg non era sufficiente, e la condizione di povertá nella quale versavano non consentiva
loro di accedere al sistema prepagato di erogazione del bene, previsto nell’area ove essi vivevano.

I ricorrenti dunque chiedevano:

1) una fornitura di acqua gratuita pari a 50 lt procapite al giorno o in alternativa l’introduzione di un


sistema di “acqua a credito” già nella disponibilitá dei residenti della città, in larga misura peró
bianchi e in condizioni più agiate.
La domanda dunque risultava fondata tra l’altro sulla pretesa discriminatoria della politica idrica attuata a
Subeto. (Appunto i cittadini bianchi potevano accedere ad un sistema a “credito”).

2) Inoltre sempre secondo i ricorrenti, la decisione del municipio di disconnettere il servizio di


erogazione di acqua a chi non la pagasse (per la quantitá eccedente il minimo garantito) avrebbe
violato il Water Service Act del 1997, ossia il giusto procedimento amministrativo sotto il profilo del
diritto dei ricorrenti di essere sentiti prima dell’adozione del provvedimento.

Ad ogni modo la CORTE COSTITUZIONALE SUDAFRICANA, respingeva il ricorso, dando al diritto all’acqua
un’interpretazione tale da renderlo compatibile con politiche neoliberali giustificate da ragioni di bilancio.
Secondo la Corte infatti:

- La ragionevolezza dei programmi governativi relativi alla gestione delle risorse idriche ha carattere
contestuale, dipendendo infatti dal contesto in cui tali programmi siano realizzati

- Quanto alla disconnessione automatica, e nonostante fosse ampiamente provato che i ricorrenti
non avevano accesso all’acqua per una media di 15 giorni al mese, la Corte utilizzó un espediente
tecnico, rilevando che in realtà non si trattava di disconnessione, ma di mera sospensione del
servizio.

In Bolivia possono essere fatte considerazioni analoghe, in quanto si registra un’incoerenza tra quanto
affermato nella Costituzione e quanto attuato in concreto.
Non solo infatti permangono forti disuguaglianze tra zone rurali ed industriali rispetto all’accesso all’acqua,
ma il mancato pagamento del servizio idrico ne determina l’automatico distacco, anche nel caso in cui nel
domicilio interessato vi siano soggetti vulnerabili.

Ad ogni modo, con riferimento ai Paesi extraeuropei, possiamo procedere a due conclusioni:
- In primo luogo, il fatto che a venire in rilevo siano principalmente Costituzioni di paesi in via di
sviluppo, finisce col ridimensionare profondamente l’importanza di questa prassi

- In secondo luogo, anche tra i Paesi in via di sviluppo, vi è un nutrito gruppo di paesi che in assenza
di un riconoscimento costituzionale del diritto all’acqua, o hanno adottato semplicemente leggi al
riguardo oppure hanno seguito la strada interpretativa giá battuta dall’italia e dalla Germania,
riconducendo il diritto all’acqua alla tutela dell’ambiente.

4.Il diritto internazionale quale potenziale strumento per superare le asimmetrie


tra gli ordinamenti interni

Quanto valutato finora dimostra come gli approcci seguiti sul piano interno non siano univoci e come
esprimano inevitabilmente i diversi gradi di sviluppo degli Stati e la diversa disponibilitá del bene di cui si
discute.
Tale circostanza non è priva di conseguenze, in quanto l’equa disponibilità di acqua potabile e di servizi
igienici di base per tutti sia un risultato realizzabile solo nella misura in cui la questione venga affrontata
globalmente e non come affare interno ad ogni singolo stato. (Non mancano autori che viceversa
sottolineano come quello dell’acqua sia un problema locale e non globale come ad esempio
MASSARUTTO).
In tal senso dunque riconoscere natura fondamentale del diritto all’acqua significa anzitutto valorizzarne
l’attitudine a soddisfare un interesse globale e a limitare non solo la sovranitá interna dello Stato ma
anche quella esterna.
Ai fini di tale riconoscimento, il diritto internazionale puó rivelarsi un espediente quanto mai utile per la
capacità di favorire l’emersione di un’opinione pubblica mondiale, con ripercussione sulle scelte politiche
dei governi nazionali.
In particolare ci riferiamo agli atti di soft law, che sono quanto mai utili per far emergere tale opinione in
quanto espressione diretta di tale opinione, che a sua volta promana dalla societá civile globale (ossia
l’insieme di soggetti privati che possono far valere interessi dell’umanità in quanto tale).

Un fenomeno di questo genere si è realizzato nel 1992, dove il movimento di opinione ha portato
all’adozione della dichiarazione di Rio de Janeiro su ambiente e sviluppo. In questo caso diverse ONG
parteciparono ai negoziati e all’elaborazione della dichiarazione, influenzandone ampiamente il contenuto.
Fondamentale ancora è la RISOLUZIONE N.64/292 con cui l’Assemblea NU ha riconosciuto per la prima
volta il diritto umano all’acqua, grazie allo straordinario agire della ONG World Water Forum.

DIRITTO ALL’ACQUA E TRATTATI INTERNAZIONALI

1.Il diritto all’acqua in alcuni trattati volti alla protezione dei corsi d’acqua
internazionali

Come sappiamo l’art 38 dello Statuto CIG, nell’indicare le fonti cui la CIG puó attingere nel decidere le
controversie che le vengono sottoposte, pone al primo posto i trattati, seguiti dalle consuetudini e dai
principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, ció in quanto i trattati producono effetti
vincolanti per le sole parti contraenti e che dunque in quanto lex specialis ratione personarum derogano al
diritto consuetudinario, rivolto invece alla comunitá degli Stati nel suo insieme.
Tale norma dunque riflette semplicemente l’ordine seguito dalla CIG nel risolvere la controversia concreta.
Dobbiamo dunque chiederci quale sia la posizione che il DIRITTO ALL’ACQUA ricopra sul piano
convenzionale (ossia nell’ambito dei Trattati).
A tal proposito le categorie di trattati che vengono in rilievo sono 4:

1) I trattati che tutelano espressamente il diritto all’acqua, ma nell’ambito della protezione offerta ai
corsi d’acqua internazionali

2) I trattati che tutelano espressamente il diritto all’acqua, ma con riferimento a determinate


categorie di soggetti vulnerabili

3) I trattati universali e regionali sulla protezione dei diritti dell’uomo, i quali contengono norme che
si prestano a essere interpretate in modo da garantirne una tutela analoga.

4) I trattati internazionali sulla protezione degli investimenti stranieri secondo la lettura che valorizza
la funzione regolatrice dello Stato nell’interesse pubblico e il diritto all’acqua, che di quell’interesse
pubblico è senz’altro una manifestazione.

Quanto alla prima categoria di trattati, sono due le convenzioni rilevanti:

- La convenzione sull’utilizzo delle acque internazionali per scopi diversi dalla navigazione del 1997,
il cui art 10 stabilisce che un eventuale conflitto tra diverse utilizzazioni di un corso d’acqua
internazionale va risolto attribuendo speciale rilievo alle esigenze vitali dell’essere umano

- Il protocollo di Londra su acqua e salute del 1999, ove viene sottolineato come uno dei principali
fini del protocollo sia quello di garantire a tutti l’accesso all’acqua e ai servizi igienici.

2.Il diritto all’acqua in alcuni trattati volti a tutelare determinate categorie di


soggetti vulnerabili.

In questo caso facciamo riferimento alla 2ª categoria di trattati, i quali vanno valutati secondo un ordine
cronologico:

1) Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro la donna del 1979, ove
viene stabilito che gli Stati parti devono prendere ogni misura adeguata per eliminare la
discriminazione nei confronti delle donne nelle zone rurali, permettendo in particolare loro di
beneficiare di condizioni di vita adeguate e dell’approvvigionamento idrico.

Tale ultima norma sembra voler stigmatizzare l’onere di raccogliere acque su lunghe distanze,
tradizionalmente assunto dalle donne nei paesi in via di sviluppo, e dunque sottolinea l’esigenza di porre
rimedio agli effetti discriminatori che tale onere comporta.

2) Convenzione dei diritti sul fanciullo del 1989, ove viene affermato che gli Stati parti riconoscono il
diritto del fanciullo di godere del miglior stato di salute possibile e la necessità di assicurare ogni
strumento adeguati per lottare contro malattie e malnutrizione mediante alimenti nutritivi adeguati
e acqua potabile pulita.

3) Convenzione sui disabili del 2007, ove si fa riferimento tra gli altri alla necessitá degli Stati parti di
assicurare la paritá di accesso ai servizi di acqua pulita e a costi contenuti.
Negli ultimi due casi richiamati, differentemente dalla Convenzione concernente le donne, il diritto
all’acqua rileva nel contesto del più generale diritto alla salute, venendo ad assumere importanza in
relazione alla qualitá dell’acqua che viene assicurata.

3.Il diritto all’acqua nei Trattati UNIVERSALI sulla protezione dell’uomo. Il Patto
delle NU sui diritti economici, sociali e culturali e il Commento generale 15/2002

In questo caso viene sottolineato e ricordato come, il più delle volte, il diritto all’acqua non venga
espressamente riconosciuto. Attualmente infatti non vi sono trattati UNIVERSALI NE REGIONALI sulla
protezione dei diritti dell’uomo che riconoscano espressamente il diritto all’acqua.
Tuttavia peró si tratta di un ostacolo superabile alla luce dell’art 31 della Convenzione di Vienna, la quale
come sappiamo contiene in se tre criteri di interpretazione:

- Letterale
- Sistematico
- Teleologico o finalistico

In particolare, quest’ultimo, si presta ad essere utilizzati per alcune categorie di trattati, come quelli sui
diritti umani, portando a preferire tra i diversi significati egualmente plausibili, quello più conforme al loro
scopo.
Dunque ragionando in termini teleologici, un riferimento al diritto all’acqua puó senz’altro rinvenirsi nel
PATTO DELLE NU sui diritti economici, sociali e culturali del 1966 in particolare dagli artt:

- Art 11, ove si fa riferimento alla tutela del diritto ad una vita dignitosa

In questo caso il Commento generale 15/2002 , sottolinea come nel concetto di vita dignitosa possa
senz’altro ricomprendersi una serie di garanzie, tra le quali l’alimentazione, il vestiario, l’alloggio e anche il
diritto all’acqua il quale, essendo fondamentale ai fini della sopravvivenza stessa, vi ricadrebbe senz’altro.

- Art 12, ove si fa riferimento al diritto di ognuno di godere delle migliori condizioni di salute fisica e
mentale che sia in grado di conseguire

In questo caso il Commento generale 15/2002, sottolinea come la mancanza di accesso all’acqua potrebbe
compromettere il godimento delle migliori condizioni di salute.

4.Il diritto all’acqua nei TRATTATI REGIONALI sulla protezione dei diritti dell’uomo
e la giurisprudenza dei rispettivi organi di controllo.

La possibilitá di servirsi dell’interpretazione teleologica ex art 31 Convenzione di Vienna per ricavare da


diritti preesistenti il diritto all’acqua, viene in rilievo anche in relazione ad accordi regionali sulla protezione
dei diritti fondamentali.
In particolare valutiamo 3 convenzioni ove manca un esplicito riferimento al diritto all’acqua:

 La CONVENZIONE INTERAMERICANA DEL 1969


In questo caso, il diritto all’acqua è stato ricondotto nell’ambito del diritto alla vita e a un trattamento
umano.
In particolare, ció ha permesso di garantirne un’autonoma giustiziabilitá indipendentemente dalla
violazione del diritto da cui venga fatto discendere.
Dunque nel sistema interamericano, la violazione del diritto all’acqua comporta automaticamente una
violazione del diritto alla vita, senza bisogno di alcun accertamento ulteriore.
Quanto alla GIURISPRUDENZA RILEVANTE IN MATERIA, valutiamo due ambiti in cui la Corte interamericana
ha valutato la questione del diritto all’acqua:

1) DETENZIONE CARCERARIA

In questo caso occorre innanzitutto ricordare due casi:

- Il caso Lopez Alvarez c.Honduras, ove la mancanza dell’accesso all’acqua da parte del ricorrente
detenuto non è stata oggetto di accertamento autonomo, ma piuttosto ha costituito uno degli
elementi per provare l’esistenza della violazione del diritto ad un trattamento umano.

- Il caso Velez loor c. Panama, ove l’accesso all’acqua è stato considerato alla stregua di un diritto
essenziale che lo Stato deve garantire allorquando l’individuo sia privato della libertà. La Corte
infatti valutó nello specifico come la mancanza di acqua potabile fosse un elemento fondamentale
nell’ambito delle condizioni carcerarie. La Corte dunque valutó il diritto all’acqua come implicito a
quello di ricevere un trattamento umano.

2) PROTEZIONE DEI POPOLI INDIGENI

In questo vanno ricordati i casi di 3 comunitá paraguaiane, che avevano rivendicato il diritto a tornare nelle
proprie terre ancestrali e a sfruttarne le risorse naturali, tra cui quelle idriche.
Il Paraguay non era stato in grado di porre rimedio alla situazione, e dunque veniva condannato sulla base
della necessità dello Stato di farsi garante di tutelare le condizioni di vita dignitose dei cittadini, creando
condizioni minime compatibili con la dignitá della persona.
Tale diritto alla vita in particolare riposa su diversi elementi:

- Accesso all’acqua e al cibo


- Salute
- Educazione

La corte interamericana si è dunque pronunciata nel senso che il Paraguay deve garantire alle comunitá
indigene accesso IMMEDIATO E PERMANENTE ad acqua potabile e sufficiente per il consumo umano e
per l’igiene personale.

 CARTA AFRICANA DEL 1981

La COMMISSIONE AFRICANA così come la CORTE EUROPEA, hanno invece preferito servirsi perlopiù del
diritto ad un ambiente salubre ovvero del diritto alla salute.
Tale differenza rispetto alla diversa soluzione adottata dalla Corte interamericana, è tutt’altro che
trascurabile in quanto come detto ricade sul concetto dell’autonoma giustiziabilitá del diritto all’acqua o
meno.
In genere infatti, alla luce dell’approccio adottato tanto dal sistema africano quanto da quello europeo, fa si
che la violazione del diritto all’acqua sia suscettibile di essere accertato, ma solo nel contesto di un
fenomeno di inquinamento ambientale o di acqua insalubre, dunque sul presupposto che sia provata
l’esistenza di un nesso di causalità tra il fenomeno indicato e il pregiudizio subito dal ricorrente.
Quanto alla GIURISPRUDENZA IN MATERIA, la Commissione africana in una decisione del 1995 ha ad
esempio ritenuto come la rinuncia del governo a fornire servizi di base, quali l’acqua potabile, integrasse
una violazione del diritto alla salute.
La Commissione africana dunque non sembra riconoscere autonoma giustiziabilitá al diritto all’acqua,
adottando così una posizione discutibile:

- Sia in quanto in alcuni casi la richiesta di pronunciarsi a favore della giustiziabilitá autonoma
proveniva dagli stessi ricorrenti

- Sia in virtù del fatto che la Commissione, con riguardo ad altri diritti, aveva affrontato percorsi
argomentativi differenti.

Ad esempio in un caso del 1996 sorto tra due ONG e la Nigeria.


In questo caso i ricorrenti invocavano la responsabilitá del governo militare per una serie di violazioni dei
diritti umani degli Ogoni (popolazione locale di pescatori e agricoltori) e la cui sussistenza dipendeva
soprattutto dall’uso delle acque fluviali.
La violazione dipendeva in particolare dalla contaminazione di tali acque ad opera delle estrazioni
petrolifere operate da una multinazionale straniera a partecipazione statale.
La Commissione africana accertó la responsabilitá della Nigeria sotto il profilo del diritto ad un ambiente
salubre e non del diritto all’acqua.

 CONVENZIONE EUROPEA DEL 1950

Come detto l’approccio è quello seguito nel sistema africano, nel senso cioè di non riconoscere autonoma
giustiziabilitá al diritto all’acqua ma piuttosto di riconoscergli rilevanza solo nel contesto di fenomeni di
inquinamento ambientale o di acqua insalubre, provando il nesso di causalitá tra tali fenomeni e il danno
subito dal ricorrente.
A tal proposito ricordiamo la decisione della Corte Europea nel CASO OTGON NEL 2016.

- In particolare la Signora Otgon, dopo aver bevuto dell’acqua di rubinetto di cui diversi rapporti
medico-sanitari avevano accertato la contaminazione da liquami, era stata colpita da una grave
dissenteria e ricoverata per due settimane in ospedale.

- Come conseguenza di ció la donna promuoveva azione di risarcimento contro la Moldavia e contro
la societá distributrice di acqua, ottenendo una pronuncia favorevole, nel senso di riconoscere la
responsabilitá delle autoritá statali, ma che le riconpsceva un indennizzo di soli 310 euro

- La donna si rivolgeva così alla Corte Europea, la quale dopo aver accertati la violazione dell’art 8
della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare) riconosceva alla donna un
indennizzo di 4000 euro che la Moldavia avrebbe dovuto versare.

La Corte in particolare addivenne a tale decisione con riguardo a 2 questioni principali:


1) La prima questione riguarda l’art 8 e la possibilitá di leggerlo in modo da ricomprendervi il diritto ad
un ambiente salubre.

La corte in questo caso ha infatti ritenuto che, pur non essendo rintracciabile il diritto ad un ambiente
salubre nella Convenzione europea, laddove la vita privata di un individuo risulti direttamente e seriamente
danneggiata da fenomeni di inquinamento (e dunque che sussista nesso di causalità inquinamento-danno
ricorrente), tale art 8 sarebbe senz’altro violato.
Dunque in virtù del fatto che l’integritá fisica della ricorrente era stato gravemente danneggiato da un
ambiente insalubre, e che dunque il nesso di causalitá inquimamento-danno ricorrente fu accertato
sussistente, la Corte ritenne che il caso potesse ricadere nel campo di applicazione dell’art 8 della
Convenzione.

2) La seconda questione si riferisce invece all’effettivitá dell’indennizzo liquidato alla ricorrente che
per la Corte risultava inadeguato. Sia in virtù della permanenza ospedaliera sia degli importi
notevolmente più ingenti concessi dalla Moldovia in altri casi ove fosse stata accertata violazione
art 8 convenzione europea. Di qui la condanna dello Stato a versare 4k euro.

Ad ogni modo il risultato cui perviene la Corte europea è senz’altro soddisfacente sotto il profilo della
riparazione concordata alla ricorrente.
Viceversa l’impianto argomentativo si rivela debole ed è alla base dell’opinione dissidente espressa dal
GIUDICE LEMMENS.
Egli in particolare osserva come l’art 8 è applicabile allorquando un individuo:

- sia direttamente e seriamente danneggiato da un fenomeno di inquinamento ambientale e

- inoltre è necessario che il pregiudizio lo investa nella propria sfera privata.

Nel caso di specie invece, secondo Lemmens, tale circostanza non si sarebbe verificata si che il ricorso
doveva essere dichiarato incompatibile ratione materiae con la Convenzione.

In effetti fintantoche si ragiona in termini di nesso di causalità, una conclusione del genere (quella del
giudice) è difficile da contestare, ove si consideri che nel caso Otgon c’era stato un solo incidente e non era
stato provato che la malattia avesse inciso sulle qualità di vita privata della ricorrente, ad eccezione del
periodo trascorso in ospedale.
Ad ogni modo, secondo PALOMBINO, al fine di supersre la critica di Lemmens, fosse necessario accertare la
violazione dell’art 8 da un altro punto di vista, ossia attraverso il punto di vista del diritto all’acqua e dei
servizi igienico sanitari di base.
Il concetto di vita privata ex art 8, si presta infatti senz’altro ad essere letto in modo da ricomprendervi il
diritto all’acqua e la Corte europea avrebbe potuto e dovuto servirsi di una lettura del genere.
Va infatti sottolineato come la Corte avrebbe potuto far riferimento al diritto all’acqua nonostante nessuna
doglianza fosse stata avanzata in tal senso e per altro verso una decisione in questo senso, sarebbe apparsa
più convincente.
L’accertata presenza di liquami avrebbe comportato di per se una violazione del diritto all’acqua
rendendo inutile qualsiasi indagine circa l’esistenza di un nesso di causalità tra danno ambientale e
pregiudizio subito dalla donna. (Tutto ció se la Corte avesse accolto tale percorso interpretativo indicato
dal Prof).

5.Il diritto all’acqua nei trattati sugli investimenti stranieri


La decisione nel caso Urbaser

Il diritto internazionale degli investimenti costituisce quel settore del diritto internazionale che si occupa di
disciplinare i rapporti tra Stati ospiti (ove investimento viene realizzato) e investitori, e che mira a limitare
la sovranità degli Stati ospiti stessi rispetto al trattamento degli investimenti realizzati dagli investitori
stranieri.
La materia è perlopiù disciplinata da accordi bilaterali, i cd.BITs, mediante i quali due Stati:

- assumono obblighi reciproci attraverso l’inclusione nel trattato di principi materiali, come ad
esempio la clausola che impone allo Stato di trattare gli investimenti stranieri in modo giusto ed
equo

- regolamentano anche la fase patologica del rapporto convenzionale, ossia l’eventualitá nella quale
il trattati non venga rispettato dallo Stato ospite, si che l’investitore ne potrá lamentare la
violazione.

Inoltre nella maggior parte dei casi, grazie all’inserimento nei trattati di apposite clausole sulla giurisdizione,
il foro competente è l’ICSID (Centro internazionale per la soluzione delle controversie in materia di
investimenti) nato nel 1965 con l’adozione della Convenzione di Washington.

In particolare, veniamo adesso a valutare quella che è la questione concernente il RAPPORTO TRA DIRITTO
INTERNAZIONALE DEGLI INVESTIMENTI E TUTELA DEI DIRITTI UMANI, chiedendoci dunque in che misura
uno Stato sia legittimato a sacrificare i diritti degli investitori stranieri, al fine di salvaguardare un diritto
fondamentale della propria popolazione.
In particolare dunque occorre stabilire se tali settori normativi (investimenti e diritti umani) svolgano:

- Un ruolo complementare nella promozione di un equilibrato e sostenibile sviluppo economico e


sociale, e siano quindi aperti a scambi osmotici

- O piuttosti siano sistemi separati, dotati di propri sistemi di garanzia e impermeabili a reciproche
influenze

A tal proposito va senz’altro sottolineato come non vi siano dubbi che spazi per la realizzazione di un
processo osmotico siano presenti, e che dunque le norme internazionali in materia di diritti umani
POSSANO TROVARE APPLICAZIONE NELL’AMBITO DEI GIUDIZI INTERNAZIONALI RELATIVI AGLI
INVESTIMENTI.
In particolare l’art 42 della Convenzione di Washington stabilisce che in assenza di una specifica
manifestazione di volontá delle parti circa la legge applicabile, il tribunale arbitrale (ICSID) applicherá la
legge dello Stato parte della controversia e quelle regole di diritto internazionale che siano suscettibili di
essere applicate, tra le quali andrebbero dunque annoverate proprio le norme sulla protezione dei diritti
dell’uomo.
A tal proposito, sono almeno tre le tecniche di armonizzazione utilizzabili (credo intenda per armonizzare il
diritto degli investimenti e la tutela dei diritti umani):

1) Il criterio della presunzione di conformità, il quale suggerisce una lettura delle norme nazionali che
sia in grado (la lettura) di renderle compatibili con gli obblighi internazionali gravanti sullo Stato del
foro. In particolare dunque la presunzione di conformità con i diritti umani, potrá agire secondo
FRANCIONI, a supporto delle pretese dell’investitore e a sostegno della legittimitá delle misure
adottate dallo Stato ospite.

2) L’interpretazione dei trattati ex art 31 Convenzione di Vienna, il quale afferma che


nell’interpretazione dei trattati si terrá conto di ogni regola pertinente di diritto internazionale
applicabile tra le parti.

Ad esempio nel Caso urbaser, il tribunale ha preso le mosse da tale articolo 31 della Convenzione di Vienna
per affermare che il BIT rilevante nel caso di specie dovesse essere ricsotruito in armonia con le regole di
diritto internazionale di cui esso fa parte, e che includono anche le norme relative alla tutela dei diritti
umani.

3) Il principio di proporzionalitá, il quale permette di valutare i diritti umani in quest’ambito. In


questo caso dunque viene valuato dal tribunale in che modo l’interferenza statale abbia interferito
con la posizione soggettiva dell’investitore.

In particolare il principio comporta la triplice valutazione dell’interveno legislativo, alla luce dell’:

- Idoneità
- Necessitá
- Proporzionalitá in senso stretto

In particolare tale ultimo passaggio è fondamentale, in quanto permette al tribunale di valutare se il


sacrificio imposto all’investitore, che sottende l’azione statale, sia proporzionato rispetto alla necessità
perseguita dallo Stato di tutelare un diritto umano e l’interesse pubblico che esso esprime.
Alla luce di quanto affermato dunque non sorprende che l’osmosi tra i due ambiti che stiamo valutando, si
sia sempre più affermata.
Diversi tribunali infatti hanno fatto riferimento alla CEDU, al PATTO DELLE NU, alla CONVENZIONE
INTERAMERICANA.
In particolare peró, rispetto al diritto all’acqua, il settore degli investimenti e dei diritti umani hanno
mostrato una significativa apertura ad influenze reciproche.
In particolare nel settore degli investimenti, l’acqua tende ad essere percepita quale bene economica, e
tale tendenza va fatta risalire alla CONFERENZA NU DI DUBLINO DEL 1992, ove l’acqua fu valutata quale:

- Bene economico
- Diritto umano

Tali due anime peró del diritto all’acqua, non sempre riescono a convivere, si che in diversi giudizi arbitrali
gli Stati convenuti hanno giustificato l’adozione di misure legislative lesive degli interessi degli investitori
operanti nell’industria idrica, invocando la NECESSITÁ DI ASSICURARE ALLE POPOLAZIONI LOCALI il diritto
essenziale di accedere all’acqua.
A fronte di tali condotte statali, e in relazione al fatto che nei BITs manca in genere una norma volta a
tutelare espressamente il diritto all’acqua, la posizione assunta dalla giurisprudenza si è modellata secondo
diverse linee direttrici, si che il LODO URBASER ne costituisce lo spartiacque
In particolare:

 Decisione nel caso Vivendi universal c.Argentina


In un primo momento, i tribunali arbitrali hanno mostrato scarso interesse e sensibilitá verso gli interessi
statali in materia di acqua.
In questo caso, a seguito della privatizzazione dei servizi di fornitura di acqua in una provincia argentina a
condizioni molto favorevoli per l’investitore, l’Argentina adottó una serie di misure che obbligarono gli
investitori, a lungo andare, a rescindere il contratto.
Essi decisero di intraprendere un arbitrato internazionale, per ottenere il risarcimento dei danni subiti.
In questo caso l’Argentina, sottolinea come le misure adottate, contrarie agli investitori, fossero
prodromiche a compiere i passi necessari per permettere alla popolazione un’equa disponibilitá di acqua
potabile (e dunque di accesso fisico ed economico).

In questo caso il Tribunale investito della questione, sottolineó come l’argomento fosse poco persuasivo, in
quanto ad assumere importanza ai fini della decisione non fossero gli scopi sottesi all’adozione della misura
statale contestata (assicurare equa disponibilita di acqua potabile) ma piuttosto che gli effetti di tali misure
finivano per violare i diritti degli investitori.

 CASO SAUR

In un secondo momento, la giurisprudenza inizió a considerare maggiormente il diritto all’acqua.


In particolare facciamo riferimento all’ammissione nell’ambito di diversi giudizi arbitrali, di memorie
presentate da ONG in qualitá di amici curiae e volte a difendere proprio il diritto all’acqua.
In particolare, tale principio è rintracciabile nel CASO SAUR.
In tale decisione fu affermato che:

- I diritti umani in generale, e il diritto all’acqua in particolare, costituiscono una delle fonti di cui il
tribunale dovrà tener conto nella soluzione della controversia. Ció in quanto tali diritti sono
integrati nella costituzione argentina e fanno parte dei principi generali di diritto internazionale.
L’accesso all’acqua dunque costituisce, per lo Stato, un servizio pubblico di prima necessitá e per il
Cittadino un diritto fondamentale.

Dunque l’ordinamento giuridico deve riservare allo Stato funzioni di pianificazione, supervisione, intervento
al fine di proteggere tale interesse generale.

 CASO URBASER

In particolare una netta inversione di tendenza, si riscontra nel Lodo Urbaser.


- All’origine della controversia vi è una concessione di servizi idrici e di scolo assegnata alla società
argentina AGBA e di cui Urbaser era azionista.

- In particolare, secondo la Società Urbaser, le autoritá provinciali argentine avevano in vario modo
ostacolato fin dall’inizio l’esercizio profittevole della concessione, impedendo di svolgere l’attivitá
della società rispetto agli impegni assunti.

La situazione si aggravó ulteriormente quando, alla luce dell’imponente crisi economica che aveva colpito
l’argentina e la conseguente svalutazione della moneta locale, AGBA propose una rinegoziazione del
contratto di concessione.
Tale richiesta fu rifiutata dalla provincia Argentina, prima che nel 2006 poi il contratto venisse risolto.
URBASER decise così di provocare l’instaurazione di un giudizio ICSID.

- Urbaser chiedeva dunque il risarcimento dei danni per violazione del BIT Argentina-Spagna

- L’Argentina invece, non solo negava la fondatezza delle pretese della parte attrice, ma presentava
amche una domanda riconvenzionale, lamentando la rinuncia del ricorrente a investire quanto
promesso nella concessione e dunque agendo relativamente all’impatto negativo che tale
condotta avrebbe comportato sulla fornitura di acqua e sull’esercizio dei diritti ad essa collegati.

La domanda riconvenzionale dell’Argentina è stata rigettata nel merito, ma il fatto che il Tribunale (ICSID)
ne abbia ammesso la fondatezza, concerne una chiara presa di posizione dello stesso tribunale, circa la
possibilità di esercitare la propria giurisdizione anche sulla base della presunta violazione di un diritto
umano, che nel caso di specie si identificava con il diritto all’acqua.
In linea di principio ció sarebbe stato precluso al tribunale, in quanto le clausole arbitrali si riferiscono
generalmente alle sole controversie relative alla violazione dei diritti degli investitori dedotti in giudizio.

Tale decisione muove dunque da una serie di atti di soft law (Dichiarazione diritti universali dell’Uomo,
PATTO NU, Risoluzione 64/292) e conclude nel senso che l’appartenenza del diritto all’acqua nel novero
dei diritti umani non sarebbe oggi più in discussione.
Il lodo urbaser si inserisce nel solco di una giurisprudenza avveduta, la quale valorizza sempre più le
esigenze degli Stati convenuti rispetto alle violazioni lamentate dagli investitori.
Il rilievo dunque dei diritti umani non emerge quale mero espediente argomentativo, ma piuttosto come un
fine da perseguire, prodromico a permettere l’affermazione di diritti nuovi, come quello all’acqua.

6.La giudizializzazione del diritto all’acqua

La prassi che abbiamo esaminato tende a porre in luce il contributo del giudice alla “giudizializzazione” del
diritto all’acqua, ossia la sua tutela giurisdizionale anche se in assenza di una norma che lo salvaguardi
espressamente.
Nonostante i livelli di tutela siano differenti (pensiamo al modello interamericano e a quello europeo), la
mediazione del giudice abbia fatto si che la questione acqua penetrasse nei giudizi internazionali,
costituendo uno degli oggetti delle pretese delle parti.
In particolare è stato sottolineato che:

- Il potere giudiziario assume un ruolo protagonistico nel riconoscimento e nella declinazione di un


diritto all’acqua, stabilendo misure positive o intervenendo sulla regolazione delle politiche di
fornitura e sul razionamento dell’acqua potabile.
In particolare il giudice ha spesso dato rilievo alla dignitá umana, facendo si da accrescere la legittimtà della
decisione sotto il profilo della percezione che, di quella decisione, avrà la società nel suo complesso.

LA NATURA GIURIDICA DEL DIRITTO ALL’ACQUA

1.Il diritto all’acqua e diritto internazionale generale

A questo punto dobbiamo valutare quale sia la natura giuridica del diritto all’acqua.
Tale questione viene tradizionalmente superata, come abbiamo visto, affermandosi che il diritto all’acqua
sarebbe privo di autonoma rilevanza normativa e che finirebbe per essere ricavato da altri diritti (civili,
politici o socio-economici) protetti a livello convenzionale.
Dunque il diritto all’acqua avrebbe difatto una natura derivativa, si che il suo fondamento giuridico non
potrebbe che essere il medesimo in ragione del quale viene fatto discendere l’atto convenzionale che al
diritto all’acqua si sia riferito.
Tale tesi peró non convince:

- In primo luogo, in quanto il diritto all’acqua prima che essere un “derivato” di altri diritti
fondamentali, costituisce un prerequisito per la loro realizzazione

- In secondo luogo, in quanto tale tesi non è capace di spiegare su quale presupposto il diritto
all’acqua finisca per agire negli interstizi di norme primarie dalle quali è implicitamente desumibile,
o come faccia ad operare in altri settori del diritto internazionale (ad esempio nel diritto degli
investimenti) ove tali norme primarie (cd.parent rights usate in relazione alle norme interstiziali)
non siano presenti, impedendo l’approccio derivativo.

Ad ogni modo vediamo quelle che sono le varie ricostruzioni concernenti la natura giuridica del diritto
all’acqua.

1.1 Le tesi volte a negare l’esistenza di una norma consuetudinaria

Come sappiamo, ai sensi dell’art 38 par.1 lett.b dello Statuto CIG, una norma consuetudinaria sussiste
ogniqualvolta concorrano cumulativamente due elementi:

- Diuturnitas, che si realizza in presenza di un comportamento costante ed uniforme da parte della


maggior parte degli Stati

- Opinio juris ac necessitatis, ha luogo quando tale comportamento reiterato sia accettati come
socialmente e giuridicamente doveroso

Quanto in particolare al primo elemento, la prassi, non c’è dubbio che in materia di acqua le manifestazioni
della prassi siano molteplici e variegate, ma ciononostante sembra mancare quel carattere di uniformitá
necessario a provare l’esistenza della norma.
In particolare, con riguardo alla prassi interna, nonostante la maggior parte degli Stati abbiano disciplinato
il diritto all’acqua, le modalitá utilizzate sono molto diverse e oscillano tra la costituzionalizzazione, il
riconoscimento con legge ordinaria e la protezione garantita a livello giurisdizionale.

Con riguardo alla prassi internazionale, né la prassi convenzionale né la giurisprudenza esistente si


prestano ad una lettura univoca:
- La prassi convenzionale, in quanto le sole norme convenzionali che si occupano espressamente
della questione, lo fanno sempre nell’ambito della protezione generale dei corsi d’acqua ovvero
con riferimento a soggetti vulnerabili.

- La giurisprudenza, in quanto i diversi organi giurisdizionali investiti di controversie riguardanti


l’acqua, hanno seguito percorsi argomentativi diversi e con implicazioni assai diverse con riguardo
alla giustiziabilitá del diritto all’acqua.

Non sorprende dunque come, alla luce di tutto ció, parte della dottrina tenda a negare l’esistenza di una
norma consuetudinaria in relazione al diritto all’acqua, ritenendo superfluo indagare circa la sussistenza
dell’opinio stante l’assenza dell’elemento della prassi (in pratica non sussistendo la diuturnitas sarebbe
superfluo valutare l’opinio e dunque una consuetudine non vi sarebbe).

1.2 Le tesi volte ad affermare la progressiva emersione ovvero l’esistenza di una


norma consuetudinaria autonoma.

Alcuni autori viceversa, pur consapevoli della difficoltà di leggere la prassi in materia di acqua in maniera
univoca, e procedendo sulla scia dell’orientamento per cui elemento oggettivo e soggettivo della
consuetudine avrebbero pari importanza, non rinunciano ad analizzare l’elemento dell’opinio e anzi
considerano tale analisi essenziale, al fine di accertare in che misura la RISOLUZIONE 64/292 del 2010
dell’Assemblea generale NU sia sintomatica dell’emersione di una nuova consuetudine o addirittura della
sua esistenza.
In particolare, sappiamo come le dichiarazioni dell’Assemblea ancorchè sprovviste di effetti vincolanti, siano
in grado di rivelare l’opinio degli Stati su una certa materia, potendo costituire dunque la prova:

- Di una consuetudine in via di formazione

- Di una consuetudine giá venuta ad esistenza

Ebbene dunque, secondo Gonzalo Aguilar Cavallo, la Risoluzione del 2010 risponderebbe al primo dei due
punti appena indicati.
A suo avviso cioè tale risoluzione rifletterebbe un convincimento diffuso nella Comunità internazionale circa
l’esistenza di un diritto individuale di accedere all’acqua, e sarebbe dunque tale risoluzione sintomatica
di una consuetudine in status nascendi (in via di formazione).

Viceversa secondo THIELBORGER, la risoluzione del 2010 sarebbe idonea a permettere di affermare che in
realtá una consuetudine sia già esistente.
In particolare questa è una delle ricostruzioni piu suggestive in materia, e riposa su una concezione
rivisitata e flessibile della consuetudine, ossia quella proposta da Anthea Roberts sulla base del modello
rawlsiano dell’equilibrio riflessivo, e secondo la quale la norma consuetudinaria verrebbe ad esistenza
mediante un processo di mutuo aggiustamento tra prassi e opinio fino al raggiungimento di un punto di
equilibrio.
Applicando dunque questa tesi alla norma sull’acqua, secondo THIELBORGER sarebbero 3 gli elementi
principali della prassi da prendere in considerazione:

1) Il primo elemento consiste nella cospicua prassi interna in materia di acqua e nella circostanza per
la quale, venendo spesso in rilievo norme costituzionali relative ai diritti umani, la sua rilevanza
(della prassi) nell’ambito del processo di formazione della consuetudine difficilmente potrebbe
essere negata.

2) Il secondo elemento, si riferisce al lavoro svolto dal Relatore speciale in materia di acqua, e in
particolare all’azione finalizzata a promuovere la condivisione tra Stati delle cd.Best practices,
favorendo una maggiore uniformitá nella gestione interna del bene acqua

3) Il terzo elemento, è rappresentato dall’obiettivo di sviluppo del millennio n7C, ossia quello di
dimezzare entro il 2015 il numero di persone che non hanno accesso all’acqua potabile. Risultato
che tra l’altro, stando all’ultimo rapporto delle NU, sarebbe stato raggiunto.

Su tali 3 presupposti e in relazione alla tesi propugnata dalla Roberts, THIELBORGER ritiene che la prassi
indicata si presterebbe a diverse interpretazioni, di cui una di queste nel senso che gli Stati avrebbero
riconosciuto natura consuetudinaria al diritto fondamentale all’acqua, in quanto convinti di dare seguito
ad un vero e proprio dovere giuridico, piuttosto che a un mero obbligo morale.
Un’interpretazione di questo genere sarebbe d’altronde suggerita da una chiara ed inequivocabile opinio
juris degli Stati, di cui costituirebbero sintomo evidente:

- La risoluzione dell’assemblea generale NU del 2010


- La quasi contestuale risoluzione del Consiglio dei diritti umani
- L’atto di conferma dell’incarico del relatore speciale, con poteri più ampi in tema di controllo
sull’applicazione del diritto all’acqua

Tale tesi peró, resta secondo PALOMBINO poco convincente.


Ció in particolare per diversi motivi:

- Innanzitutto, in quanto pur volendo aderire alla tesi flessibile della consuetudine, la prassi interna
cui essa si riferisce è ancora eccessivamente eterogenea

- Inoltre, in quanto tale prassi anche a distanza di anni dall’adozione della Risoluzione del 2010, non
viene valorizzata sul piano processuale. Si pensi al caso OTGON e all’incapacitá della Corte europea
di accertare nel caso di specie una violazione del diritto all’acqua

- Non vanno inoltre sottovalutati i dubbi concernenti l’attendibilità dei rapporti delle NU sulla
realizzazione degli obiettivi di sviluppo del millennio. Come affermato da TURRINI infatti, tali
elaborazioni statistiche non sempre sono attendibili e, quando anche lo siano, danno solo un
indicazione della possibilità di accedere all’acqua ma non di due suoi requisiti fondamentali
(disponibilitá e qualità).

- Infine, va sottolineato come taluni Stati non abbiano aderito alla Risoluzione del 2010, giustificando
la propria astensione sulla base del fatto che un diritto all’acqua in senso internazionalistico non
esisterebbe.

In altre parole dunque possiamo sottolineare come una consuetudine relativamente al diritto all’acqua non
esiste, potendosi al più parlare di una tendenza in tal senso.

1.3 La tesi che riconduce il diritto all’acqua nell’ambito del principio


consuetudinario di SOVRANITÀ PERMANENTE SULLE RISORSE NATURALI. Il
caso palestinese.

In un ottica differente, taluni autori riconoscono natura consuetudinaria al diritto all’acqua, ma solo nella
misura in cui esso costituirebbe un’estrinsecazione del principio più generale di sovranità permanente sulle
risorse naturali, inteso a sua volta quale corollario del diritto all’autodeterminazione dei popoli.
In particolare il principio di sovranitá permanente sulle risorse naturali trova nella Carta dei diritti e doveri
economici degli Stati del 1974, la sua massima espressione:

- L’art 2 della Carta afferma che “Ogni Stato possiede ed esercita liberamente una sovranitá
completa e permanente su tutte le sue ricchezze, risorse naturali, attività economiche”.

A tal proposito dunque, tale orientamento dottrinale tende ad affermare la natura consuetudinaria di tale
principio, e alla stessa conclusione sono pervenuti anche diversi tribunali oltre alla stessa CIG.
Ragionando dunque nei termini del principio di sovranità permanente, il diritto all’acqua è venuto rilievo
soprattutto con riguardo a due categorie di soggetti vulnerabili:

- I POPOLI INDIGENI, ove la correlazione tra diritto all’acqua e sovranitá permanente si riscontra nella
giurisprudenza della Corte interamericana.

In particolare ci riferiamo alla decisione nel caso Saramaka c.Suriname del 2007, ove viene indicata
l’importanza dell’acqua, quale risorsa naturale, ai fini della sopravvivenza culturale della comunitá indigena
coinvolta nel giudizio.

- POPOLI SOTTOPOSTI AD OCCUPAZIONE MILITARE

In questo caso è paradigmatico il caso Palestinese.


In particolare in questo caso le violazioni del diritto all’acqua sono molteplici, riguardando:

- Il diritto sociale di ciascun cittadino palestinese all’accesso all’acqua dolce

- Il diritto collettivo del popolo palestinese all’uso delle fonti idriche nazionali e internazionali

- I diritti del popolo palestinese ai sensi del diritto umanitario di guerra

Dunque a tal proposito si è sostenuto che l’acqua è un bene essenziale ed insostituibile per la vita fisica, ma
anche come emblema dell’espressione dell’identità di un gruppo cui va garantito il diritto ad accedere e
controllare le proprie risorse naturali, in quanto corollario del diritto all’autodeterminazione.
In questo caso peró va sottolineato come, al di la della persuasività della tesi, la questione acqua si ponga
bel al di la delle situazioni di occupazione militare e del principio di sovranità permanente sulle risorse
naturali.

1.4 La tesi che considera il diritto all’acqua l’oggetto di un principio generale di


diritto.

L’ultima tesi è quella secondo cui il diritto all’acqua integrerebbe l’oggetto di un principio comune agli
ordinamenti interni, ossia quella fonte indicata dall’art 38 dello Statuto CIG, cui il giudice puó attingere
per risolvere le controversie di cui viene investito.
Prima di valutare la correttezza della tesi, valutiamo il significato da attribuire a tale fonte cui si tende a
ricondurre secondo tali autori, il diritto all’acqua.
Due sono le principali ricostruzioni proposte in dottrina (relativamente ai principi generali):

- Secondo alcuni autori, i principi non farebbero altro che valorizzare l’opera creativa del giudice
consentendogli di ricorrervi quando manchino norme consuetudinarie o convenzionali da
applicare. La sentenza che li applica sarà dispositiva, in quanto idonea a creare diritto per il caso
concreto e per quello soltanto.

- Secondo altri autori, i principi vanno valutati come vere e proprie fonti formali del diritto
internazionale

- Secondo la tesi di Benedetto Conforti, i principi integrerebbero delle comsuetudini sui generis,
applicabili qualora si realizzino cumulativamente diuturnitas (concernente il fatto che il principio si
applichi nella maggior parte degli ordinamenti interni) e opinio (ossia che gli Stati considerino il
principio come obbligatorio e vincolante anche sul piano internazionale).

Il giudice interno dunque potrà applicare anche un principio non esistente nello Stato del foro, purchè peró
sia imposta in quello stato lmosservanza del diritto internazionale generale (es art 10 cost).

La questione concernente la natura giuridica del principi ha rivestito per il passato scarsa rilevanza, ma a
dare nuova linfa al problema è stat proprio l’emersione di nuovi settori del diritto internazionale e la
consapevolezza che al fine di porre rimedio alle relative lacune, fosse necessario attingere ai principi
comuni agli ordinamenti interni, per poi trasporli mediante la consuetudine nel diritto internazionale.
La tesi di Conforti resta dunque la più convincente.
Dunque in definitiva:

- I principi generali di diritto comuni agli ordinamenti statali sono in grado di aprire all’interprete
strade interessanti fino al punto da costituire una delle strade per affermare la natura
internazionalistica di tali principi.

In quest’ottica dunque il diritto all’acqua potrebbe integrare l’oggetto di un principio, anche se in realtá
l’esame della prassi interna valutata nel corso del testo, rivela la difficoltá di addivenire ad un risultato del
genere.
Inoltre la decisione nel caso SAUR , su cui taluni autori facevano leva per accogliere la tesi in oggetto, non
va eccessivamente enfatizzata contrnendo infatti un cenno fugace al diritto all’acqua, quasi utilizzato dal
giudice come espediente argomentativo con cui rafforzare conclusioni già raggiunte sulla base di altre
argomentazioni.
2.La possibile rilevanza di altri modelli concettuali

Vista la difficoltà di inquadrare il diritto all’acqua nell’ambito delle fonti ex art 38 Statuto CIG, forse è il caso
di aggirare la questione relativa al suo fondamento interrogandoci piuttosto se a livello internazionale sia
comunque possibile ricostruirne il regime giuridico, anche in assenza di una norma che riconosca
espressamente il diritto all’acqua stessa.

2.1 il modello di gestione del PATRIMONIO COMUNE DELL’UMANITÁ

Secondo la ricostruzione che abbiamo indicato, valutiamo il concetto di patrimonio comune dell’umanitá,
elaborata dall’ambasciatore di Malta Pardo in seno all’Assemblea generale delle NU e prodromica a
stabilire un regime che assicuri lo sfruttamento di taluni beni considerati essenziali e a beneficio di tutta
l’umanitá.
Secondo Iannello in particolare, tra tali beni figurerebbe senz’altro anche l’acqua, si che secondo l’autore:

- Il riconoscimento dell’acqua quale patrimonio comune dell’umanitá passerebbe attraverso il


riconoscimento globale della categoria del demanio, che sarebbe in grado di determinare una
situazione di collettiva appartenenza dell’acqua quale bene appartenente all’intero genere
umano.

Tale tesi peró viene criticata non solo in quanto il concetto in parola non ha avuto in concreto il seguito che
la dottrina aveva auspicato, ma anche in quanto esso si riferirebbe sempre e comunque a beni situati al di
fuori della sovranitá territoriale degli Stati, si che la maggior parte delle risorse idriche sfuggirebbe a tale
concetto (essendo per la maggior parte sottoposte al controllo degli Stati).
2.2 Il modello di gestione dei beni pubblici globali

Altra nozione potenzialmente rilevante è quella di bene pubblico globale.


Essi rappresentano una categoria particolare di bene pubblico, di cui condividono due caratteri principali,
ossia:

- Non escludibilità, ossia il fatto che se il bene è disponibile per uno, lo sará comunque per tutti

- Non rivalità, ossia che il bene è idoneo ad essere consumato contemporaneamente da più persone,
senza che il consumo di uno comprometta la possibilitá di altri di consumare lo stesso hene.

Inoltre affinchè un bene pubblico sia globale è necessario che rispetti un criterio geografico (ossia che i
benefici potenziali del bene debbano riguardare tutti gli Stati e le popolazioni), socio economico (dovendo
essere accessibile a tutti senza limiti) e generazionale (in quanto prodromico a soddisfare bisogni attuali
senza compromettere quelli delle generazioni future.
In realtá peró tanto sul piano interno, quanto sul piano internazionale, la categoria dei beni pubblici puri
costituisce un’eccezione.
In particolare sul piano internazionale, in assenza di un legislatore comune, il più delle volte il bene
pubblico finisca per essere impuro (ossia carente di uno dei due requisiti indicati).

Ragionando dunque in questi termini, l’acqua è senz’altro un bene impuro, la cui valutazione tra l’altro
muta a seconda dell’utilizzo che dell’acqua si faccia e del contesto cui si fa riferimento.
Se infatti ci riferiamo:

- All’acqua piovana, essa sarà senz’altro bene pubblico puro in quanto non escludibile e non rivale
- All’acqua canalizzata per determinati scopi, avremo un bene pubblico impuro

2.3 Il modello del diritto amministrativo globale

Un modello ulteriore è fornito dal GAL (global administration law), ossia quell’insieme di obblighi
procedurali tipici del diritto amministrativo che i sistemi regolatori globali, utilizzano sempre più quale
modello su cui plasmare la propria azione.
In particolare secondo McIntyre, il diritto all’acqua andrebbe analizzato non come diritto umano, ma
attraverso il prisma del diritto amministrativo globale.
La questione dunque dovrebbe riguardare non la natura del diritto all’acqua, ma piuttosto le garanzie
procedurali che discendono da tale diritto ,ossia in particolare i diritti degli individui di:

- Essere informati dei progetti che incidano sulla disponibilitá delle risorse idriche
- A prendere parte ai relativi procedimenti decisionali
- A contestarne gli esiti non soddisfacenti

Tale opinione è peró poco convincente, in quanto molto spesso l’approccio sotteso al GAL è una
costruzione dottrinale che attinge a principi del diritto internazionale e assegna loro una diversa veste
formale.
Dunque riconoscere un principio come parte del GAL non ne muta le caratteristiche, dovendo comunque
tale principio essere applicato e concretizzato.

2.4 Il modello della norma interstiziale


L’ultimo modello concettuale è quello della norma interstiziale enucleato da LOWE.
Alla base di tale modello vi è una duplice premessa:

- La tendenziale completezza dell’ordinamento internazionale

- La circostanza per cui, in una situazione del genere (???), il giudice difficilmente pronuncerá un non
liquet (concernente la mancanza di norma applicabile al caso di specie) ma potrebbe comunque
trovarsi a dover risolvere un problema di non giustiziabilità (che si riferisce all’ipotesi in cui la
norma sia presente ma non si riveli adeguata.

La norma interstiziale dunque non è altro che una modalità di aggiustamento piu che di produzione del
diritto internazionale, che il GIUDICE si limita a scoprire e dichiarare piuttosto che dettarla.
Facciamo dunque riferimento a quella norma che si sforza di cogliere indirizzi culturali prevalenti in un dato
periodo storico, che opera negli interstizi di norme primarie e che, pur non generando gli effetti normativi
tipici delle norme primarie stesse, acquisisce valenza normativa grazie all’opera di mediazione del giudice.
Dunque non è la norma interstiziale ad assumere di per se rilievo, ma piuttosto l’uso che ne viene fatto sul
piano processuale.
A tal proposito:

- Da un lato, le norme interstiziali fungono da tecnica di risoluzione dei conflitti, funzionale a porre
rimedio a situazioni di sovrapposizione o incompatibilitá tra norme primarie

- Dall’altro lato, non c’è dubbio che tali norme tendano ad occupare spazi giuridici, esercitando una
notevole forza di attuazione sulle regole primarie, di cui finiscono per influenzare i contenuti.
Un esempio a tal proposito è dato dal principio dello sviluppo sostenibile, che secondo LOWE piuttosto
che assumere le vesti di norma consuetudinaria, rileverebbe quale norma interstiziale utilizzata infatti
dalla CIG per riconciliare nel caso Gabcikovo i due principi dello sviluppo economico e della protezione
dell’ambiente.
La medesima conclusione si ricaverebbe anche dall’opinione del Giudice Weeramantry, secondo cui:

- Nessun principio puó essere valutato a briglie sciolte e dunque in senso assoluto, ignorando quelli
che sono gli altri principi. Il diritto infatti contiene in se il principio del bilanciamento e
l’applicazione di tale principio è proprio quello dello sviluppo sostenibile.

Secondo Palombino, alla luce di quanto affermato, la norma sull’accesso all’acqua risponde pienamente al
modello della norma interstiziale, ed è forse il piu adeguato se non l’unico, in grado di valorizzare al
massimo tutte le potenzialitá normative di cui la norma in oggetto (interstiziale) risulta capace.
In particolare la norma interstiziale agisce sulle norme primarie, secondo due modalità:

- Restringendone il contenuto, come ad esempio nell’ambito del diritto degli investimenti ove
l’esigenza dello Stato di garantire l’accesso all’acqua ha permesso a quest’ultimo di agire limitando i
diritti degli investitori

- Ampliandone il contenuto, ove una serie di garanzie quali il diritto ad un ambiente salubre e alla
salute, sono stati letti dal giudice in modo da ricomprendervi l’accesso all’acqua.

ORGANIZZAZIONE NON GOVERNATIVE E DINAMICA DELLE FONTI IN MATERIA DI


ACQUA

1.La definizione e le funzioni delle ONG

Le ONG hanno svolto e continuano a svolgere un ruolo essenziale ai fini dell’affermazione del diritto
all’acqua, anche se occorre chiarire in che modo esse agiscano.
Quando parliamo di ONG ci riferiamo dunque ad

- Associazioni di interesse pubblico e senza scopo di lucro le quali, pur svolgendo un’attivitá
prevalentemente transnazionale, sono formate da privati e risultano regolamentate dal diritto
interno dello Stato della sede o dove vengono costituite.

I fini che ispirano la loro azione sono differenti e implicano tra l’altro l’aiuto allo sviluppo, l’assistenza
umanitaria, la tutela dei diritti umani e delle libertá fondamentali.
In particolare, in relazione alla dinamica delle fonti, esse svolgono due principali attività:

1) Si occupano di farsi promotrici di azioni che contribuiscono in modo più o meno diretto alla
produzione ed abrogazione di norme.

Le ONG possono infatti formulare un testo normativo oppure partecipare ai negoziati di una risoluzione o di
un trattato ovvero svolgere attivitá normativa creatrice in settori specifici.
A tal proposito basti pensare all’attività del Comitato internazionale della croce rossa e alla sua incidenza
nella promozione ed estensione delle norme che tutelano i diritti umani.
2) Si occupano di farsi promotrici di azioni volte al controllo sull’attuazione e applicazione delle
stesse.

L’attivitá di controllo vengono in particolare espletate mediante la partecipazione a procedimenti di tipo


giurisdizionale o arbitrale che coinvolgono interessi di cui tali organizzazioni assumono la difesa.

2.L’azione volta alla PRODUZIONE e ABROGAZIONE di norme in materia di acqua

Anche in materia di acqua le ONG svolgono un attività di contributo alla produzione o abrogazione di norme
sia internazionali che interne.
A tal proposito:

- Sul piano internazionale, è sufficiente far riferimento all’attività delle ONG prodromica all’adozione
della Risoluzione del 2010 o nell’ambito dell’inizitiva popolare right2water

- Sul piano interno

Quanto alla produzione di norme, basti pensare all’Uruguay e all’Ecuador ove il diritto all’acqua è stato
costituzionalizzato alla luce di referendum costituzionali basati su iniziative di movimenti sociali e ONG.
Quanto all’abrogazione di norme basti valutare il CASO COCHACAMBA.
In particolare a Cochacamba, città boliviana, vi era un forte problema di accessibilitá all’acqua, dovuto ad
una scarsa rete idrica e fognaria.
Nel 1999 in particolare, il Servizio municipale di acqua potabile SEMAPA veniva privatizzato mediante un
accordo tra il governo boliviano e l’americana Bechtel; nonostante l’aumento del prezzo dell’acqua del
300% peró, le condizioni della rete idrica e fognaria non miglioravano.
Alla fine del ’99 venne creata un’ONG che diede vita ad una serie di manifestazioni duramente represse dal
governo, ma che portó all’abrogazione della legge sulle concessioni pubbliche e restituì la SEMAPA al
popolo, affermandosi così il modello della gestione democratica delle risorse idriche.
Ad ogni modo, visti i fallimenti del modello adottato e della continua guerra all’acqua che ha luogo in
Bolivia, il caso COCHACAMBA è stato definito come una vittoria di Pirro, che peró è comunque sintomatico
del ruolo che una ONG puó svolgere nella dinamica delle fonti normative.

3.L’azione volta al controllo sull’ATTUAZIONE E APPLICAZIONE delle norme in


materia di acqua

La seconda tipologia di azione posta in essere dalle ONG è quella relativa al controllo sull’attuazione e
applicazione delle norme rilevanti in materia di acqua.
In particolare tale attività di estrinseca essenzialmente attraverso la partecipazione delle ONG a
procedimenti giurisdizionali o arbitrali nell ambito dei quali:

A) L’ONG supporta il ricorrente nella preparazione o presentazione della domanda giudiziale

B) L’ONG compare nelle vesti di amici curiae

C) ONG agisce come ricorrente

3.1 La partecipazione delle ONG nei giudizi interni


Quanto al caso A, facciamo riferimento al CASO MAZIBUKO, ove nonostante la Corte costituzionale valutó
la politica idrica del governo compatibile con la costituzione, l’ONG supportó il ricorrente al fine di dedurre
in giudizio alcune questioni di particolare rilievo in materia di acqua, al di la della vicenda specifica.
In particolare ci riferiamo alle questioni concernenti la quantificazione del diritto all’acqua e all’esigenza
che in caso di interruzione/sospensione nell’erogazione del bene, chi ne subisca le conseguenze venga
adeguatamente informato e messo nelle condizioni di essere sentito prima che la decisione venga
assunta.

Quanto al caso B, dobbiamo innanzitutto chiarire il concetto di amicus curiae.


In particolare ci riferiamo all’istituto in virtu del quale, il giudice consenta a terzi di prendere parte al
giudizio, fornendo elementi di fatto o di diritto che possano rivelarsi funzionali ad adottare la decisione del
caso.
Ebbene partecipare come amici curiae nei giudizi interni sono perlopiù le ONG, come ad esempio nel Caso
della cittá di Detroit nel 2014.
In particolare agli inizi del 2014, alla luce delle misure di austerity adottate, le tariffe per la fornitura di
acqua aumentarono esponenzialmente e il servizio idrico di migliaia di famiglie fu così disconnesso.
Taluni residenti (Lyda e altri) reagirono richiedendo in via giudiziale il ripristino del relativo sistema, ma la
Corte investita del caso respinse il ricorso per due motivi:

1) Non le era permesso dalla normativa vigente di emanare un decreto ingiuntivo

2) Non sussisteva nessun diritto costituzionale o fondamentale ad un servizio idrico economicamente


sostenibile

Fondamentale fu l’intervento di una ONG americana, la quale presentó un amicus brief basato sul duritto
internazionale, con il quale furono messi in evidenza gli strumenti più significativi in materia di acqua.
Quanto al caso C, facciamo riferimento all’ipotesi in cui una ONG presentó un ricorso diretto, come nel caso
Narmada bachao Andolan c.India.
Nel caso di specie si trattava di valutare se la costruzione di un imponente diga nella valle di Narmada
costituisse lo strumento più adatto per garantire alla popolazione l’accesso alle fonti d’acqua potabile, si
che la ONG ricorrente invitava a valutare ulteriori strumenti se non altro in quanto la costruzione della diga
avrebbe comportato il dovere di migliaia di persone di abbandonare le proprie case.
La corte peró respinse il ricorso sottolineando come non vi fossero alternative per permettere l’accesso alla
popolazione a fonti d’acqua potabile.

Ad ogni modo occorre a questo punto chiederci se il processo sia sempre lo strumento più adeguato per
garantire la protezione di diritti socio economici.
In effetti spesso sono le Corti stesse ad essersi considerate poco adatte a garantire tali diritti:

- Nel caso mazibuko, la Corte costituzionale sudafricana ha sottolineato come il potere legislativo e
quello esecutivo si trovino in una situazione migliore per assicurare il diritto all’acqua

- Nel caso Narmada, la stessa Corte indiana ha sottolineato come la costruzione di una diga sia
questione concernente una prerogativa statale che difficilmente si presta ad essere scrutinata
giurisdizionalmente

Alla luce di tale giurisprudenza dunque Brand sottolinea come la difesa in giudizio di un diritto come quello
all’acqua possa incidere negativamente sulle azioni delle ONG, in particolare alla luce del farto che la
decisione contraria al riconoscimento, ove definitiva, svilirebbe ogni futura iniziativa al riguardo.

In realtà sottolinea PALOMBINO, come tale tesi sia eccessiamente pessimistica e come piuttosto anche una
sentenza sfavorevole non sia capace di minare l’attività di una ONG, se non altro in quanto la
partecipazione al giudizio delle ONG stesse ha la conseguenza anche di sensibilizzare l’opinione pubblica
rispetto al tema dell’acqua.

3.2 La partecipazione delle ONG ai giudizi internazionali

L’azione di controllo sull’attuazione e applicauzone delle norme in materia di acqua virne realizzata dalle
ONG anche attraverso la prtecipazione a giudizi internazionali.
Tale partecipazione avviene talvolta in qualità di ricorrente (Caso Ogoni) e talaltra mediante la
presentazione di memorie nella veste di amicus curiae (si pensi ad esempio all’ambito della CEDU e ai casi
in cui, in più di un’occasione, ONG hanno presentato memorie che sono state utilizzate da giudici a vario
titolo al fine di fondare il proprio ragionamento).

In particolare, nel contesto dell’arbitrato sugli investimenti stranieri tale azione delle ONG ha assunto
rilevanza.
In particolare infatti sono state introdotte norme specifiche sull’intervento dei terzi, il cui scopo non è altro
che favorire la presa in considerazione di valori non commerciali tra cui il diritto all’acqua, proprio
favorendo l’intervento di terzi e delle ONG in particolare.
Si è così pian piano fatta strada la possibilitá per le ONG di presentare memorie.

In particolare:

- Per quanto riguarda il NAFTA, è stato previsto come nessuna norma del NAFTA possa limitare il
potere discrezionale di un tribunale di accettare memorie scritte da parte di persona o ente terzo
rispetto al giudizio.
- Per quanto riguarda l’ICSID, nel 2006 è stato aggiunto un paragrafo al fine di consentire al tribunale
di consentire ai terzi di presentare memorie scritte.

In particolare 3 sono i requisiti che condizionano l’accettazione o il rigetto della memoria:

1) Memoria dev’essere in grado di assistere il tribunale nella determinazione delle questioni di fatto e
di diritto riferite al procedimento
2) Memoria deve riguardare questione che ricada nell’oggetto del giudizio
3) Memoria dev’essere presentata da terzo che vanti interessse rilevante nel giudizio

- Per quanto riguarda l’UNCITRAL , ancora è stato previsto che il tribunale arbitrale possa consentire
ad un terzo di presentare memorie scritte concernenti questioni comprese nell’oggetto della
controversia.

3.3 Un caso di accertamento autonomo, ma simbolico, del diritto internazionale: il


TRIBUNALE LATINOAMERICANO DELL’ACQUA

In particolare ci riferiamo alla funzione di controllo svolta dal tribunale latinoamericano dell’acqua nato
nel 1998, il quale è un tribunale di opinione o etico che si basa sulla dichiarazione latinoamericana
dell’acqua e che contribuisce alla risoluzione di conflitti relativi agli ecosistemi idrici.
Esso dunque è un organismo informale composto da giuristi e intellettuali di chiara fama, il quale provvede
ad accertare talune violazioni del diritto internazionale perpetrate da Stati e individui.

Esso non è valutabile ne come:


- Mezzo giurisdizionale, in quanto le proprie decisioni sono mere raccomandazioni

- Mezzo diplomatico di soluzione delle controversie, in quanto tale tribunales i occupa di dirimere
controversie tra uno Stato e le comunitá autoctone.

In particolare l’azione di tale tribunale è quello in larga misura sotteso ai buoni uffici, ossia quello di
incoraggiare le parti a sedersi al tavolo dei negoziati.
La decisione tipica di un tribunale di opinione puó infatti tutt al piu condannare moralmente l’autore di
una violazione, invitandolo a non ripeterla.

Tale tribunale ha rappresentato una valida alternativa ai tradizionali strumenti giudiziari di soluzione delle
controversie, ovvero lo strumento mediante il quale porre rimedio al fallimento della giustizia ordinaria.
Esso è caratterizzato:

- Dalla presenza di udienze pubbliche


- Dal fatto che della decisione sia data ampia pubblicitá al fine di sensibilizzare l’opinione pubblica

Uno dei casi più significativi in cui il Tribunale ha avuto modo di esprimersi è il caso del Sistema idrico
Cutzamala.
In particolare il governo messicano aveva creato tale bacino idrico per soddisfare il fabbisogno di Cittá del
Messico, ma che aveva compresso il diritto di accedere alle acque a varie comunità indigene Mazahua,
stanziate nelle aree che costeggiavano il bacino.
In questo caso, grazie anche all’intervento di diverse ONG, il tribunale latinoamericano dell’acqua ha
accertato una violazione del diritto della comunitá indigena non solo di accedere all’acqua ma anche di
controllare il proprio territorio e le proprie risorse naturali

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