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III – IL PROCESSO

§ 28 - Processo privato e diritto sostanziale


Per processo privato s’intende il complesso delle attività volte, quando occorre, all’accertamento e alla
realizzazione di posizioni giuridiche soggettive attive (fondamentalmente, diritti soggettivi): a darvi impulso è il
singolo soggetto privato e vi si interpone un organo pubblico (specificamente, un organo giudiziario). Mancano
nelle fonti espressioni corrispondenti alle nostre “processo” e “processo privato”. L’uso di esse è tuttavia utile e
opportuno, perché consente un rapido e sintetico riferimento ai relativi fenomeni.

Le norme processuali sono oggi considerate “secondarie”, strumentali rispetto alle norme di diritto sostanziale.
Il diritto sostanziale consta di norme “primarie”, in quanto regola direttamente i rapporti tra gli uomini nella vita
associata: in esso hanno fondamento i diritti soggettivi e alla loro realizzazione è volto il processo. Se il diritto
sostanziale fissa le condizioni in cui trova riconoscimento un dato diritto soggettivo, al suo titolare ne viene per
ciò solo assicurata la tutela giudiziaria: questi avrà il potere di promuovere un giudizio per far valere le proprie
ragioni. Tale potere è detto “azione”: ad ogni diritto soggettivo corrisponde un’azione, il cui riconoscimento è
implicito in quello del diritto soggettivo. Pertanto, il diritto soggettivo è logicamente un prius e l’azione che ne
discende automaticamente, un posterius.

Per il diritto romano, il rapporto tra diritto sostanziale e processo era diverso. Anche se l’idea di azione deriva
dall’actio delle fonti romane, nelle fonti si parla di actiones (al plurale). Ora, le actiones erano tipiche: quello
della “tipicità” è un fenomeno ricorrente del diritto romano (tipici erano anche i contratti e i delicta) e ciò
discendeva proprio dal fatto che erano tipiche le azioni. Erano actiones solo quelle riconosciute come tali
espressamente e singolarmente: v’era, in un certo senso, un elenco di azioni, ognuna a difesa di una diversa
posizione giuridica soggettiva attiva e ognuna con propria struttura. Ne consegue che una ragione era tutelabile
soltanto se era prevista un’apposita actio o altro idoneo strumento processuale. La prospettiva era quindi
rovesciata rispetto a quella di oggi: per il diritto romano il diritto soggettivo presupponeva l’azione. Questa
prospettiva era più marcata nel diritto onorario e nel processo formulare, in cui determinate posizioni giuridiche
soggettive acquistavano rilievo giuridico nel momento stesso in cui il pretore proponeva nell’editto lo strumento
giudiziario che le contemplava e al contempo le tutelava: era l’esistenza del mezzo processuale che consentiva
la configurazione della sottostante posizione giuridica soggettiva riconosciuta e tutelata. In ogni caso (per diritto
pretorio o per ius civile), l’ampiezza del diritto soggettivo tutelato e le facoltà che vi rientravano si desumevano
ed erano rigorosamente condizionate dalla struttura del relativo mezzo processuale: es. il mutuo non dava
luogo di per sé a interessi in favore del creditore e ciò dipendeva dalla struttura della relativa azione ( condictio),
la quale consentiva il recupero soltanto dell’equivalente di quanto mutuato, non di più. Ovviamente, i giuristi
romani erano soliti porsi più spesso dal punto di vista del processo che da quello sostanziale: anziché dire che
Tizio in determinate circostanze diveniva creditore, si preferiva dire che a Tizio, in quelle circostanze, era dato
esercitare un’azione in personam.

§ 29 - Le legis actiones. Principi e caratteri comuni


Nel corso dell’evoluzione giuridica romana, è dato incontrare più tipi di processo (legis actiones,
processo formulare, cognitio extra ordinem). Con riferimento alle legis actiones e al processo

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formulare, dove la controversia era decisa da un giudice privato, si suole parlare di Ordo iudiciorum
privatorum.

Le legis actiones erano l’unico processo privato fruibile dai cives Romani in età arcaica.

Le notizie al riguardo ci derivano per lo più grazie al ritrovamento (1816) del manoscritto veronese delle
Institutiones di Gaio: nel IV libro il giurista classico si occupa del processo per legis actiones (che a i suoi tempi
conservava ormai solo significato storico) e ne descrive nelle linee essenziali lo svolgimento (4.11 – 4.31).

Si suole parlare di legis actiones come di un tipo di processo, ma si trattava, in realtà, di 5 diversi riti
processuali, diversi tra loro per origini, natura e struttura e tuttavia con certe comuni caratteristiche
peculiari.

La denominazione legis actio si connette alla la pronunzia di parole determinate (certa verba).

Secondo Gaio (4.11), le legis actiones sarebbero state così dette perché trovavano fondamento in leges
publicae: di origine legislativa o perché il relativo formulario sarebbe stato ricalcato sui verba di leggi.

Tuttavia, a legis actio sacramenti non risulta aver avuto fondamento in leges publicae, dovendosi piuttosto
ritenersi risalente ai mores. Ora, la correlazione tra lege agere e certa verba emerge in altro luogo del
manuale di Gaio (4.29), dove si dice che la legis actio per pignoris capionem era considerata dalla maggior
parte dei giureconsulti una legis actio perché si compiva certis verbis. L’apparente contraddizione si scioglie
considerando che, nell’antico significato, il termine lex = “solenne pronunzia orale”.

In quanto istituti del ius civile arcaico, le legis actiones erano accessibili solo ai cives Romani.

Per lo stesso motivo, non può sorprendere l’esasperato formalismo. La ritualità era solenne e
rigorosa: pena la nullità, occorreva pronunziare le parole previste, quelle e non altre (certa verba) e,
nelle più antiche legis actiones, anche compiere i gesti stabiliti.

Gaio (4.11) ci riferisce di quel tale che, avendo subìto il taglio della vite, agì de vitibus succisis, perdendo la
lite perché a norma delle XII Tavole avrebbe dovuto agire de arboribus succisis.

l’oralità: del tutto ignorata la scrittura.

Le legis actiones esprimevano actiones “tipiche”, ma (salvo la legis actio per condictionem) ognuna era
suscettibile di svariate applicazioni, in quanto idonea a far valere diverse posizioni giuridiche soggettive attive:
es. la legis actio sacramenti poteva esser usata per affermare l’appartenenza della cosa in contestazione o la
titolarità dell’eredità in questione; la legis actio per manus iniectionem era esperibile dal creditore ex causa
iudicati o dallo sponsor contro il debitore principale per il rimborso di quanto lo stesso sponsor aveva pagato al
suo posto. Si tratta di applicazioni che, con l’avvento del processo formulare, diventeranno azioni tipiche
diverse, ognuna con una propria denominazione e struttura.

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La Fase stragiudiziale. Per il compimento delle necessarie formalità del rito processuale, era richiesta
la partecipazione attiva (e presenziale) di ambedue i litiganti: la parte che aveva preso l’iniziativa della
lite (actor = attore) e la parte che l’aveva subìta (reus = convenuto), dinanzi al magistrato.

Per questo motivo, doveva esser cura dell’attore assicurare la presenza pure dell’avversario.
Soccorreva la in ius vocatio, un atto del tutto privato per cui una parte ingiungeva all’altra, con la
pronunzia di determinate parole solenni, di seguirla dinanzi al magistrato. Il vocatus doveva obbedire:
diversamente, l’attore era autorizzato ad usare la forza per trascinarlo in giudizio (manus iniectio
vocati). Il vocatus poteva sottrarsi solo se in suo favore interveniva un vindex).

Al rito prendeva parte attiva un magistrato (con iuris dictio): dopo le leges Liciniae Sextiae (nel 367 a.C.), il
pretore (prima, altro magistrato ai vertici del sistema costituzionale). Il potere giurisdizionale del magistrato
(iuris dictio) si esprimeva nella pronunzia di almeno uno dei tria verba praetoris (do, dico, addico), che
(pronunciati solo nei dies fasti) autorizzavano la prosecuzione del giudizio, mostrando di ritenere legittimo il rito
così come compiuto dalle parti e di concordare con l’impostazione della questione per come espressa nel rito.
In sostanza, il pretore determinava il principio di diritto (ius) da far valere per il caso concreto (= ius dicebat).

Le legis actiones “dichiarative” avevano una caratteristica strutturale comune, che il procedimento era
diviso in due fasi: in iure e apud iudicem.

La fase in iure, dinanzi al “magistrato”, valeva, in forza del rito (un alterco dialogico per certa verba e
comportamenti solenni), a fissare i termini giuridici della lite.

Nel corso del procedimento, poteva darsi fosse riconosciuta e giustificata l’esigenza di un rinvio: in tal
caso, il convenuto avrebbe dovuto garantire, attraverso l’intervento nel processo di appositi “garanti”
(vades), di ricomparire in iure nel giorno stabilito.

Al termine della fase in iure, il pretore nominava un giudice (datio iudicis).

Inoltre, i contendenti compivano un atto solenne d’invocazione di testimoni che attestassero il rito
compiuto (litis contestatio). Tale adempimento sembra si connettesse al principio “bis de eadem re ne
sit actio”, al fine di vietare la ripetizione della lite.

La fase apud iudicem si svolgeva dinanzi al “giudice” nominato dal pretore: di norma, si trattava di un
privato cittadino, che avrebbe rivestito il ruolo di iudex (o arbiter, nelle controversie che richiedevano
particolari competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche). Talvolta, erano chiamati a
giudicare organi collegiali pubblici: nelle causae liberales, i decemviri stlitibus iudicandis, nelle liti
ereditarie i centumviri.

Compito del giudice era di raccogliere le prove ed emanare la sentenza: in questa fase non è
riscontrabile quel formalismo caratteristico delle legis actiones e che riguardava il procedimento
dinanzi al magistrato; inoltre, non è nemmeno assolutamente necessaria la presenza di ambedue le

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parti (anche se, per un precetto presente nelle XII Tavole, “post meridiem praesenti litem addicto” = in
assenza di una parte e trascorso mezzogiorno, il giudice avrebbe dovuto dare ragione alla parte
presente).

§ 30 - Legis actiones dichiarative e legis actiones esecutive


Secondo Gaio, esistevano 5 legis actiones. La moderna dogmatica distingue tra legis actiones “dichiarative”,
volte all’accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse (sacramenti, per iudicis arbitrive
postulationem, per condictionem) e legis actiones “esecutive”, volte alla realizzazione di situazioni giuridiche
certe o comunque ritenute tali dall’ordinamento giuridico (per manus iniectionem e per pignoris capionem).

A regola, si doveva prima esercitare l’azione dichiarativa, per render certa e incontrovertibile la situazione
giuridica; e poi (se del caso) procedere con l’azione esecutiva.

§ 31 - La legis actio sacramenti


Tra le più antiche legis actiones (risalente ai mores) è al contempo quella che sopravvisse più a lungo.
Si trattava della legis actio dichiarativa di più larga applicazione: Gaio (4.13) parla di actio generalis,
essendo esperibile per ogni pretesa per cui non fosse prescritta altra legis actio. Poteva essere in rem
o in personam.

La legis actio sacramenti in rem era impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche
soggettive “assolute”, per le quali più tardi si agirà con vindicationes (= actiones in rem: con la rei
vindicatio il proprietario perseguiva la cosa che affermava appartenergli; con vindicatio hereditatis o
hereditatis petitio l’erede perseguiva l’eredità che diceva sua ecc.).

Emblematica è l’applicazione al caso di chi perseguiva una “cosa propria”. Si agiva così: presenti
ambedue i contendenti dinanzi al magistrato giusdicente (in iure) e presente pure la cosa controversa
(o un suo simbolo, quando si trattava di cose che non potevano essere portate o condotte in giudizio
sine incommodo: es. un tegola per un edificio, una zolla di terra per un fondo, una pecora per un
gregge), l’attore, tenendo in mano una bacchetta (festuca), faceva atto di apprensione della cosa,
affermando solennemente che la res gli apparteneva (es. se oggetto di contestazione era uno schiavo,
diceva: “hunc hominem ex iure Quiritium meum esse aio”) e la toccava con la bacchetta. La
controparte, non intendendo prestare quiescenza, compiva gli stessi gesti e pronunziava la stessa
formula. Alla vindicatio di una parte seguiva, contrapponendosi, la contravindicatio dell’altra. La legis
actio aveva, dunque, una struttura bilaterale: anche il convenuto assumeva un ruolo attivo, per cui le
parti avevano lo stesso onere probatorio.

In difetto di contravindicatio, il pretore, con addictio, assegnava la cosa alla parte che aveva compiuto la
vindicatio, (realizzando di fatto una in iure cessio)

A questo punto, interveniva il pretore ingiungendo ai litiganti di deporre la cosa (mittite ambo rem). Le
parti obbedivano, ma subito dopo si sfidavano reciprocamente al sacramentum, che in origine era un
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atto pregno di “sacralità” e che comportava un “solenne giuramento”, mentre al tempo di Gaio, era
divenuto una “scommessa” da pagare all’erario, in caso di soccombenza: 50 assi, se il valore della lite
era inferiore a 1 000 assi oppure 500 assi, se il valore della lite era superiore ai 1 000 assi (nelle causae
liberales : 50 assi). A garanzia del pagamento del sacramentum (in caso di soccombenza)
intervenivano, per ciascun litigante dei praedes sacramenti.

Prestato il sacramentum, il pretore vindicias dicebat, ossia emanava un provvedimento (con l’uso del
verbo dico) in forza del quale assegnava il possesso interinale o provvisorio della cosa controversa a
quella delle due parti in lite che assicurasse l’intervento di “garanti” ritenuti più idonei (e che
avrebbero assunto il ruolo di praedes litis et vindiciarum, garantendo che, se soccombente, la parte a
cui il magistrato aveva assegnato il possesso provvisorio della cosa l’avrebbe restituita all’avversario,
insieme ai frutti maturati durante il processo).

Chiusa la fase in iure (con datio iudicis e litis contestatio), il giudizio continuava apud iudicem. Qui
ciascuna parte si adoperava per dimostrare dinanzi al giudice che la cosa controversa gli apparteneva:
l’onere della prova gravava su entrambe le parti, perché entrambe avevano in iure (con vindicatio e
contravindicatio) affermato l’appartenenza a sé della res in contestazione. Da parte sua, il giudice,
raccolte le prove, dichiarava quale dei due sacramenta fosse iustum (= conforme a ius) e quale
iniustum (= non conforme a ius): avrebbe detto iustum il sacramentum di chi gli fosse risultato essere
proprietario della cosa (e iniustum quello dell’altro contraente, al quale la cosa risultava non
appartenere). In sostanza, il giudice decideva il merito della lite solo indirettamente: la decisione
verteva sul sacramentum. A questo punto, il soccombente era tenuto a pagare il sacramentum
all’erario. Quanto alla cosa oggetto della controversia: se a vincere la lite fosse stato il già possessore
interinale, questi restava soddisfatto; diversamente, la parte vittoriosa cui la res non veniva restituita
poteva procedere contro i praedes litis et vindiciarum, per la restituzione della cosa e dei frutti
maturati.

La legis actio sacramenti in personam. Il rito ci è assai meno noto (il manoscritto veronese delle
Istituzioni di Gaio presenta sul punto ampie lacune). Certo è che con essa si agiva in personam, quindi
per la tutela delle posizioni giuridiche soggettive “relative”: crediti (riconosciuti dal ius civile arcaico).

L’attore-creditore affermava in iure, rivolto al convenuto-debitore:

“aio te mihi X milia dare oportere. Id postulo aies an neges”.

Se il debitore convenuto riconosceva il proprio debito (confessio in iure) si interrompeva il rito e il


creditore acquisiva “potestà”, persistendo l’inadempimento, di procedere alla manus iniectio.

Se il debitore convenuto assumeva un atteggiamento del tutto passivo, non ammettendo né negando
il debito (indefensio), il pretore l’avrebbe addictus al creditore, per procedere alla manus iniectio.

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Se il convenuto negava, le parti si sfidavano reciprocamente al sacramentum (e il resto del
procedimento era simile a quello della legis actio sacramenti in rem).

Avendo il giudice deciso direttamente sul sacramentum, contro il soccombente, debitore di certa pecunia, che
non avesse proceduto all’adempimento, il creditore poteva procedere direttamente con la legis actio per manus
iniectionem.

Nel caso di crediti non espressi in certa pecunia, si doveva procedere ad arbitrium litis aestimandae, applicando
la legis actio per arbitri postulationem.

§ 32 - La legis actio per manus iniectionem


Pure molto antica, costituì il primo esempio di azione esecutiva (generale). Di essa Gaio (4.21) ci dice
che era utilizzata per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse
fatto espresso rinvio. Poteva essere esperita (per espressa disposizione delle XII Tavole) innanzitutto
per l’esecuzione di un giudicato (manus iniectio iudicati), procedura aperta al creditore in favore del
quale fosse stata emessa una sentenza per cui l’avversario fosse stato riconosciuto debitore di una
somma di denaro (sempreché il debitore dopo 30 gg. dalla sentenza non avesse ancora pagato).

Al iudicatus era parificato (sempre per espressa previsione delle XII Tavole: confessus pro iudicatus est) il
confessus in iure, ossia il convenuto che aveva ammesso il proprio debito (manus iniectio pro iudicato). In
difetto di iudicatum (o di confessio), si procedeva a manus iniectio anche per altre ipotesi, relative a situazioni
riconosciute a priori come certe. Alla manus iniectio pro iudicato era ammesso, in base ad una lex Publilia, lo
sponsor che aveva prestato “garanzia”, avendo soddisfatto il debito e il debitore garantito non avesse
rimborsato entro 6 mesi il relativo importo.

Un caso di manus iniectio pura (= al debitore era consentito di depellere manum et pro se lege agere) era
stabilito dalla lex Furia testamentaria, che consentì all’erede di agire direttamente per manus iniectionem
contro il legatario che avesse percepito dall’eredità, a titolo di legato, più di 1 000 assi.

Col tempo la manus iniectio andò sempre più trasformandosi da processo esecutivo in processo dichiarativo: al
debitore fu concessa la possibilità depellere manum senza l’intervento di un vindex e di iniziare un giudizio per
accertarne la legittimità (infitiatio). Una lex Vallia di epoca imprecisata, fece della manus iniectio pura la regola,
lasciando sopravvivere la vecchia procedura solo per l’esecuzione del giudicato.

Il procedimento si svolgeva dinanzi al magistrato giusdicente, presenti il creditore e il debitore (o


presunti tali). Ad avere un ruolo attivo era dapprima il creditore il quale, rivolgendosi all’avversario,
enunciava, adottando i certa verba, la fonte (causa) del credito spettante, ne indicava l’importo e
dichiarava di manum inicere, afferrando il preteso debitore. La frase era del seguente tenore: “quod
tu mihi iudicatus es sestertium decem mila, quando non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium
decem mila iudicati manum inicio” (= poiché sei stato condannato a pagarmi diecimila sesterzi e non
l’hai fatto, io compio su di te la manus iniectio per diecimila sesterzi).

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Il debitore non poteva respingere la manus iniectio, ma poteva indicare un vindex, il cui intervento lo
avrebbe sottratto alla manus iniectio: questi avrebbe potuto negare il debito e contestare il diritto
dell’attore di procedere. Si istituiva, quindi, una legis actio dichiarativa (infitiatio) nella quale il vindex,
se soccombente, veniva condannato al duplum dell’importo del debito che risultava in effetti esistente
(regola della litiscrescenza).

Se, invece, il debitore non indicava un vindex o nessuno interveniva in suo favore, il pretore
pronunziava l’addictio in favore del creditore, che avrebbe potuto trascinare con sé l’addictus e
tenerlo presso di sé per 60 gg. Durante questo tempo, il creditore avrebbe dovuto condurre il debitore
in 3 mercati consecutivi (le nundinae avevano luogo ogni 9 gg.) e qui proclamare pubblicamente
l’importo del debito, in modo da dare possibilità a chiunque di riscattare il debitore. Se nessuno si
presentava per riscattarlo, il debitore poteva essere venduto come schiavo fuori Roma (trans Tiberim).

Il creditore avrebbe potuto anche uccidere il debitore (e più creditori, a norma delle XII Tavole, avrebbero potuto anche
uccidere il debitore e spartirsi il suo corpo, dopo averlo fatto a pezzi.) Non vi è notizia nelle fonti, tuttavia, di debitori uccisi
(o squartati).

§ 33 - Le altre legis actiones


La legis actio per pignoris capionem. Verosimilmente più recente, ma anch’essa risalente a
qualche secolo prima delle XII Tavole. Si trattava di una legis actio esecutiva piuttosto singolare (Gaio
4.29): non si svolgeva in tribunale, non richiedeva la presenza né del magistrato né dell’avversario e
poteva svolgersi anche nei dies nefasti (tant’è che alcuni giuristi, pur dovendo il creditore pronunziare
certa verba, negarono si trattasse propriamente di una legis actio).

Il creditore doveva pronunziare certa verba (che non conosciamo) e, contestualmente, prendeva
“possesso” di cose appartenenti al debitore, tenendole in pegno (pignus). Verosimilmente, al debitore
era consentito di riscattare le cose pignorate (luere pignus).

Le applicazioni di questa legis actio erano stabilite da mores o da leges e riguardavano crediti di natura
prevalentemente pubblica e sacrale: la legge delle XII Tavole ammetteva pignoris capio contro il compratore di
un animale destinato al sacrificio (hostia) che non avesse pagato il prezzo o contro chi avesse preso in locazione
un animale ma fosse inadempiente per il pagamento della mercede destinata a spesa sacrificale ; risalivano ai
mores le applicazioni in favore di singoli militari contro gli inadempimenti dell’obbligo di provvedere allo
stipendium (aes militare), all’acquisto del cavallo (aes aequestre), all’acquisto dell’orzo occorrente per
alimentare il cavallo (aes hordiarium); inoltre, in forza ad una lex censoria, la pignoris capio si dava anche ai
publicani vectigalium publicorum populi Romani contro quanti erano tenuti al pagamento di vectigalia.

La legis actio per iudicis (arbitrive) postulationem. Meno antica rispetto alle precedenti, era
una legis actio dichiarativa, esperibile per pretese per le quali una legge vi avesse fatto espresso rinvio
(= “rimedio speciale”). A norma delle XII Tavole, era esperibile per crediti da stipulatio e per la

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divisione di eredità, nonché (per la lex Licinnia, di prima del 210 a.C.) di singoli beni comuni, anche
non ereditari.

Quando si agiva per crediti da stipulatio, il rito era simile, nella prima parte, a quello della legis actio
sacramenti in personam. In ogni caso, l’attore (dell’actio ex stipulatu) o le parti (dei giudizi divisori)
facendo riferimento alla fonte (causa) dei diritti vantati chiedeva (certa verba) al pretore la nomina di
un iudex (nell’actio ex stipulatu) o di un arbiter (nelle azioni divisorie).

In Gaio (4.17a) il formulario-tipo:

“Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere: id postulo aias an neges” e, di fronte al
diniego dell’avversario, “Quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrum postulo uti des”.

Dal canto suo, l’organo giudicante (iudex o arbiter) si pronunziava direttamente “sul merito della lite”

La legis actio per condicionem. Era la più recente delle legis actiones: “rimedio speciale”
introdotto dalla lex Silia nel III sec. a.C. per crediti aventi ad oggetto una “somma determinata” di
denaro (certa pecunia), fu esteso, non molto tempo dopo, da una lex Calpurnia ai crediti di “cose
determinate” diverse dal denaro (de omni certa re, Gaio 4.19). Ebbero così riconoscimento e tutela, a
Roma, crediti del tipo di quelli per cui i giuristi classici parlarono più tardi di obligationes re contracta
(crediti da mutuo, pagamento di indebito ecc.).

Sul procedimento sappiamo poco: in iure l’attore, senza precisare la causa, affermava un proprio
credito. La necessità di adempiere del debitore era espressa in termini di oportere (= vincolo del ius
civile). Se il convenuto negava, l’attore gli intimava (denuntiatio) di ripresentarsi dinanzi al pretore
dopo 30 gg., per la nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia.

In Gaio (4.17b) il formulario-tipo:

l’attore diceva “Aio te sestertiorum X milia dare oportere: id postulo aias aut neges” e, di fronte al
diniego dell’avversario, “Quando tu negas, in diem tricesimum tibi iudicis capiendi causa condico”.
Gaio, per definire questa legis actio utilizza il termine condicio: l’intimazione all’avversario di
ripresentarsi per la nomina di un giudice era detto condicio nella lingua antica.

Dal momento che solo “dopo” la nomina del iudex o dell’arbiter da parte del pretore, al termine della
fase in iure, le parti avrebbero proceduto a litis contestatio, il termine dei 30 gg. era ancora utile al
debitore per effettuare l’adempimento.

Dal canto suo, il giudice si pronunziava direttamente “sul merito della lite”.

Contro il convenuto iudicatus debitore di certa pecunia (come anche nella legis actio per iudicis arbitrive
postulationem, quando si agiva ex stipulatu), il creditore, se del caso, procedeva ulteriormente con legis actio
per manus iniectionem.
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nell’ipotesi in cui il convenuto ammettesse il credito (confessio in iure) il creditore avrebbe potuto procedere
con legis actio per manus iniectionem.

Il convenuto che non avesse né ammesso né negato (indefensus), sarebbe stato dal pretore addictus allo stesso
attore.

§ 34 - L’agere in rem per sponsionem


Con riguardo alle vindicationes (rei vindicatio o hereditatis petitio), per le quali sarebbe stato possibile
procedere con legis actio sacramenti in rem, si fece ricorso, sin da età preclassica, ad un” espediente
processuale” per rendere la posizione delle parti meno gravosa e il procedimento più snello: l’agere in
rem per sponsionem.

Esso era caratterizzato dal fatto che in iure aveva luogo una sponsio praeiudicialis 1a, nella quale il
“convenuto” prometteva all’attore una somma di denaro d’importo simbolico per l’ipotesi in cui la
cosa in contestazione risultasse appartenere all’attore. Con altra sponsio, ossia la sponsio pro praede
litis et vindiciarum (così chiamata perché aveva la funzione che nella legis actio sacramenti in rem
era propria dei praedes litis et vindiciarum) il “convenuto” prometteva all’attore che, se riconosciuto
debitore in virtù della sponsio praeiudicialis, avrebbe restituito la cosa controversa con i frutti del
periodo processuale.

Per il resto la procedura seguiva il suo corso normale: l’attore proponeva l’azione nascente dall’actio
praeiudicialis, (legis actio sacramenti in personam) nella quale il giudice in tanto condannava il
convenuto al relativo importo in quanto accertava “preliminarmente” che la res controversa era
dell’attore. Il giudice si pronunciava direttamente sul “debito” nascente dalla sponsio praeiudicialis e,
indirettamente, sull’appartenenza della cosa. Ma il punto che interessava era proprio quest’ultimo
(infatti, in caso di accertamento positivo la summa sponsionis dovuta neanche veniva esatta): il
convenuto avrebbe “restituito” cosa e frutti; diversamente, l’attore avrebbe esercitato l’azione
nascente dalla sponsio pro praede litis et vindiciarum, per la quale il convenuto (essendo già
soccombente nell’azione relativa alla sponsio praeiudicialis) non avrebbe avuto difesa.

Rispetto alla legis actio sacramenti in rem, l’actio in rem per sponsionem presenta dei vantaggi:

la presenza in iure delle parti era sempre richiesta, ma non si esigeva più la presenza della cosa (o
simbolo);

non era necessaria l’assegnazione del “possesso provvisorio” della res controversa (che restava presso
chi l’aveva già = presso il convenuto);

l’attore agiva senza rischio in caso di soccombenza: procedendo ex sponsione praeiudiciali con legis
actio sacramenti in personam, il suo rischio era limitato ad un sacramentum di minore importo (50
assi: valore della lite determinato dalla summa sponsionis, senz’altro inferiore ai 1 000 assi).
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Dal punto di vista della tecnica giuridica, le novità di maggior rilievo (rispetto alla legis actio
sacramenti in rem) riguardavano l’onere della prova e il contenuto della sentenza.

L’onere della prova gravava sull’attore, che doveva dimostrare di essere proprietario (o erede): dal
momento che il giudice era chiamato a decidere sulla questione della sponsio praeiudicialis (e solo
indirettamente sulla questione di appartenenza della res controversa), al “convenuto” bastava solo
“contestare” la pretesa dell’attore e promettere la sponsio(“non anche provare” di essere lui il
proprietario o l’erede).

Ne conseguiva, inoltre, che la sentenza, quando non era di accoglimento, era di semplice rigetto: il
giudice avrebbe escluso la titolarità dell’attore, ma nulla avrebbe detto sull’appartenenza della res al
convenuto. Si tratta di soluzioni che non verranno più abbandonate e che sono ancora oggi punti fermi
del nostro sistema giudiziario.

§ 35 - Graduale abolizione delle legis actiones. Il processo formulare. Genesi,


caratteri, chiamata in giudizio.
Nel processo per legis actiones trovavano tutela solo situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal
ius civile arcaico, riservate per di più ai soli cives Romani. Con l’intensificarsi delle relazioni commerciali
tra Romani e stranieri e con lo sviluppo della stessa società romana, che reclamava il riconoscimento
di nuove situazioni giuridiche, si avvertì l’esigenza di strutture processuali diverse. In linea generale, le
legis actiones erano strutturalmente inidonee, per la tutela di posizioni giuridiche di natura più
complessa: es. per la tutela dei rapporti di buona fede (dove il giudice applicava un apprezzamento dei
comportamenti delle parti in base a regole di “buona fede”) o dei rapporti di “diritto pretorio” (in cui il
pretore attuava interventi applicativi o integrativi o correttivi del ius civile).

Vi provvide il pretore, consentendo agli interessati (cives e peregrini) di litigare per formulas. Era un
tipo di processo che si realizzava, dapprima, solo in forza dei poteri del pretore e al di fuori del ius
civile. Accadde così che dinanzi al pretore si litigasse per legis actiones (quando ne ricorrevano i
presupposti) o per formulas (quando intervenivano non cives o per la tutela di rapporti che non erano
del ius civile).

Presto un solo pretore non bastò più: nel 242 a.C. fu istituita un’altra magistratura pretoria, quella del praetor
peregrinus, con il compito di dicere ius inter cives et peregrinos (o anche solo inter peregrinos), naturalmente
non per legis actiones ma per formulas. Cosicché il pretore di più antica tradizione (creato nel 367 a.C. in
seguito alle leges Liciniae Sextiae) venne detto, in contrapposizione al nuovo, praetor urbanus.

Intanto le legis actiones si andavano rivelando sempre più inadeguate rispetto alla nuova realtà
economica e al mutato contesto sociale. Furono pertanto gradatamente soppresse:

una lex Aebutia (130 a.C. ?) abolì la legis actio per condictionem;

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una lex Iulia iudiciaria, fatta approvare da Augusto nel 17 a.C. abolì le restanti legis actiones.

Si fece eccezione per le liti decise dai centumviri (liti ereditarie) e per l’azione di danno temuto (actio damni
infecti):

per le liti ereditarie (avendo l’agere per sponsionem già soppiantato la legis actio sacramenti in rem), si
continuò ad impiegare (ai fini dell’actio ex sponsione praeiudiciali) la legis actio sacramenti in personam .

per l’azione di danno temuto, il ricorso alla legis actio cadde presto in desuetudine, sostituito dal più comodo
il rimedio pretorio della cautio damni infecti.

La conseguenza fu che il “processo formulare” andò sostituendo le legis actiones, gli furono attribuiti
effetti anche per il ius civile e divenne il processo privato ordinario, rimanendo tale per tutta l’età
classica. Oltre che a Roma, fu applicato nel resto del territorio italico e in buona parte delle province.

Fu fondamentalmente in vista del processo formulare che i giuristi classici scrissero le loro opere. D’altronde, con riguardo
al processo formulare il rapporto tra diritto soggettivo e processo, per cui il processo si atteggia a prius logico rispetto al
diritto soggettivo, è particolarmente evidente. La conoscenza del processo formulare è pertanto assolutamente necessaria
per la comprensione degli scritti dei classici.

A differenza delle legis actiones, il processo formulare aveva carattere unitario: si trattava di un solo
procedimento, che poteva essere impiegato per l’esercizio delle varie actiones. Le actiones, per
ciascuna delle quali era prevista una formula, erano “tipiche” (tipicità temperata dalla facoltà del
pretore di provvedimenti decretali, spesso suggeriti dalla giurisprudenza) e il loro numero era molto
alto: questo tipo di processo, data la sua struttura non rigida, consentiva la tutela di pretese tra le più
diverse per origini, natura e fondamento.

Il procedimento era sempre diviso in due fasi: in iure e apud iudicem, ognuna di esse con funzioni
analoghe a quelle dei rispettivi stadi del processo per legis actiones. Solo che già in iure (dinanzi al
magistrato), oltre che apud iudicem, le parti erano ammesse ad esprimere liberamente le loro ragioni,
senza il rigoroso formalismo delle legis actiones. Inoltre, le formulae erano redatte per iscritto (segno
questo del più avanzato contesto culturale nel quale il nuovo processo prese corpo: non era più
necessario per la definizione della controversia l’invocazione di testimoni). In esso, infine, il ruolo del
magistrato era assai più attivo e dinamico, che negli antichi riti delle legis actiones.

La Fase stragiudiziale. Per assicurare la presenza in iure dell’avversario era prevista, anche nel
processo formulare, la in ius vocatio. Tuttavia, per essa non si richiese più alcuna solennità orale;
inoltre, l’attore avrebbe dovuto precisare al convenuto l’azione che intendeva promuovere (editio
actionis).

Contro il vocatus che si rifiutava di seguirlo, l’attore non avrebbe potuto fare ricorso alla forza: era il
pretore adesso ad esercitare una “coazione indiretta”, attraverso la missio in bona (= immissione nel
possesso di tutti i beni), contro il vocatus che non avesse seguito l’attore. Il vocatus avrebbe potuto
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sottrarsi alla in ius vocatio, come in precedenza, dando un vindex (con la differenza che, in caso di
irreperibilità, la missio in bona era sul patrimonio del vocatus 80).

Alla in ius vocatio si affiancò, sin da età preclassica, il vadimonium 203 (per cui accadde che all’in ius
vocatio si fece ricorso sempre più raramente). La denominazione denota la derivazione dell’istituto
dall’intervento dei vades, che nelle legis actiones assicuravano la ricomparsa in giudizio della parte
convenuta. Nel più recente vadimonium, era lo stesso convenuto che, con stipulatio, prometteva
all’avversario, che vi consentiva, di comparire dinanzi al magistrato nel giorno concordato. Il vantaggio
per il convenuto è evidente: sottrarsi all’obbligo (derivante dalla in ius vocatio) di seguire
immediatamente l’attore in iure. In caso di mancata presentazione, la sanzione sarebbe stata quella
prevista dalla stipulatio 19 (ma la formula ammetteva l’inserimento di exceptiones 156 – 160).

§ 36 - La fase in iure del processo formulare. La litis contestatio.


In questa fase venivano fissati i termini giuridici della lite: anche per il processo formulare era
necessaria la presenza sia dell’attore sia del convenuto. Il magistrato era con iuris dictio, ossia il potere
di stabilire il principio di diritto per il caso concreto, ma ciò ora si esplicava fondamentalmente con la
datio actionis: il magistrato, approvava il testo della formula (detta anche iudicium) concordata tra le
parti (dove era nominato il giudice e riassunti i termini della controversia) e concedeva l’azione
richiesta. In tal modo, egli dava via libera per l’ulteriore procedimento, sì che la lite potesse infine
essere decisa dal giudice con sentenza.

Dinanzi al pretore le parti manifestavano le proprie ragioni. L’attore indicava all’avversario la formula
dell’azione che intendeva promuovere, facendo riferimento all’albo pretorio (una 2a editio actionis,
dopo quella della in ius vocatio). L’albo pretorio riproduceva l’editto, ove erano contemplati i modelli
delle diverse formulae o iudicia (ad ogni formula corrispondeva una azione). All’editio faceva seguito la
postulatio actionis, rivolta al pretore, con la quale l’attore chiedeva che si procedesse con l’azione
indicata. Indi l’attore illustrava le proprie pretese.

Se il convenuto non le ammetteva, aveva luogo un dibattito informale, nel corso del quale le parti
sostenevano ciascuna i propri punti di vista, non senza la partecipazione attiva del pretore. Potevano
emergere obiezioni, eccezioni e repliche.

Il convenuto avrebbe anche potuto ammettere le pretese dell’attore (confessio in iure). E allora (in
forza del precetto decemvirale che parificava confessi e iudicati):

nelle azioni in personam con oggetto certa pecunia o certa res, persistendo l’inadempimento, all’attore
spettava l’actio confessoria, analoga all’actio iudicati (se il credito era certa res, nella formula si conferiva al
giudice anche il compito di procedere ad aestimatio);

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nelle azioni in rem e alle azioni in personam con oggetto incertum, nella formula propria del caso di specie si
dava per provato quanto ammesso dal convenuto e si procedeva oltre, ai fini della restituzione o della
determinazione dell’entità del credito.

Era pure possibile che al pretore la pretesa dell’attore apparisse “palesemente infondata”, per cui
procedere oltre sarebbe stato inutile (nel caso in cui l’attore postulasse un’azione inadatta in relazione
alla specie prospettata, il pretore avrebbe denegato l’azione, ma al contempo avrebbe suggerito
l’azione adatta); o il caso in cui la pretesa, pur “fondata “in diritto, in relazione alle circostanze di fatto
emerse nel dibattito e comunque del tutto evidenti, fosse “iniquo” perseguirla. In entrambi i casi, il
pretore denegava l’azione (denegatio actionis): il giudizio non avrebbe avuto seguito.

Per effetto della denegatio actionis, la pretesa dell’attore restava impregiudicata (l’atto non era una sentenza e
comunque era pronunciata in una fase del procedimento “anteriore” alla litis contestatio). In punto di fatto,
però, la pretesa dell’attore non poteva essere perseguita: il pretore aveva denegato l’azione.

Più spesso doveva accadere, però, che il pretore desse l’azione (datio actionis), dando così via libera
all’ulteriore procedimento. La datio actionis presupponeva di norma che le parti, con la partecipazione
e l’approvazione del pretore, utilizzando alcuno dei modelli edittali avessero concordato il testo della
formula da adottare nella specie concreta (la formula-tipo poteva anche subire integrazioni, con
l’inserimento di exceptiones, o adattamenti, come ad es. la trasposizione di soggetti, oppure il pretore
poteva dare decretali).

La formula consisteva in un breve documento scritto dove era anzitutto indicato il nome del giudice
chiamato a giudicare e al quale si rivolgeva contestualmente invito di condannare o assolvere, a
seconda che si riscontrassero vere o meno le circostanze nella stessa formula esposte. Sicché in
sostanza, nella formula erano “sintetizzati” i termini della controversia ritenuti determinanti ai fini
della decisione.

La litis contestatio. Una volta che il pretore fosse stato d’accordo sul testo della formula che
riteneva adeguato al caso di specie, egli stesso compiva la datio actionis: iudicium dabat, ossia dava
la formula e quindi l’azione richiesta, autorizzando il relativo procedimento sulla base di quella
formula. L’attore, dal canto suo, ne recitava il contenuto (iudicium dictabat) e il convenuto l’accettava
(iudicium accipiebat). Questo fascio di atti volontari costituiva la litis contestatio.

L’invocazione solenne dei testimoni, propria della litis contestatio delle legis actiones, sarebbe stata superflua
nel processo formulare, perché qui l’impostazione giuridica della controversia risultava da un documento
scritto: la formula.

La litis contestatio aveva effetti preclusivi: in conseguenza di essa (e prima ancora della sentenza),
l’azione non poteva essere ripetuta. Il principio di irripetibilità dell’azione è incisivamente espresso
da Quintiliano con le parole “bis de eadem re ne sit actio” (= non ci sia due volte azione per la stessa

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res). Il divieto riguardava la stessa o altra azione “de eadem re” (= in ordine allo stesso rapporto, se
identiche risultavano le personae, il petitum e la causa petendi). La litis contestatio aveva anche
effetto conservativo: attraverso di essa, la pretesa dell’attore era “messa al sicuro” (qualunque
evento successivo non l’avrebbe pregiudicata).

Le “azioni penali” erano intrasmissibili agli eredi, ma se l’azione era stata esercitata tempestivamente contro
l’autore dell’illecito, in caso di morte di costui “dopo” la litis contestatio (e prima della sentenza), l’azione
poteva essere continuata contro gli eredi.

La litis contestatio era l’atto istitutivo del giudizio, senza il quale non era possibile alcuna sentenza.
Tuttavia, si presupponeva la partecipazione di ambedue le parti: il convenuto doveva accipere
iudicium. Senza la “collaborazione” del convenuto (= senza defensio) il giudizio non aveva luogo. Ma il
convenuto non poteva impunemente rifiutare di defendere: contro il convenuto che, presente in iure,
assumesse un atteggiamento di non collaborazione nell’istituzione della lite (indefensio) il pretore
minacciava sanzioni:

nel caso delle azioni in personam, l’inizio dell’azione esecutiva (bonorum venditio)

nel caso delle azioni in rem, si determinava la translatio possessionis in favore dell’attore.

Se l’oggetto della controversia era un bene mobile presente in iure, il pretore autorizzava l’attore
all’apprensione del bene. Per il bene mobile non presente in iure, il convenuto era obbligato a mettere a
disposizione il bene (actio exhibitoria 47). Se l’oggetto della controversia era un bene immobile, l’attore era
autorizzato ad impossessarsi del fondo (interdictum quem fundum 116).

Sempre per garantirne la “collaborazione”, il convenuto era talvolta tenuto, all’atto della litis
contestatio, alla prestazione di cautiones e di satisdationes (stipulationes con l’intervento di “garanti”:
es. nell’azione di rivendica la cautio iudicatum solvi 189). Un rifiuto equivaleva a indefensio.

§ 37 - La fase apud iudicem del processo formulare


Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure: la successiva fase apud iudicem avrebbe avuto luogo
dinanzi al giudice, che avrebbe deciso la controversia. Il pretore aveva esaurito il suo compito in iure:
avere la iuris dictio non comportava il potere di decidere il merito della lite (iudicatio).

La iudicatio era compito del giudice, che non era un magistrato né comunque un organo pubblico, ma
un privato cittadino che riscuotesse la fiducia delle parti: erano le parti che, d’accordo col magistrato,
sceglievano il giudice; e il suo nome figurava in apertura della formula con le parole “C. Aquilius iudex
esto” (= Gaio Aquilio Gallo sarà giudice).

Il giudice poteva essere una persona singola (iudex unus). Poteva trattarsi anche di un arbiter, cui si ricorreva
quando si richiedevano speciali competenze tecniche, nei iudicia bonae fidei (= liti intervenute tra le parti di
un contratto dal quale nasceva l’obbligo di comportarsi secondo “buona fede”: il giudizio accertava se una
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delle parti si fosse comportata in modo difforme dai parametri di onestà e correttezza commerciale applicati
nei rapporti di affari ) e nelle actiones arbitrariae (= se nella formula era presente una “clausola arbitraria”, il
giudice esponeva alle parti, prima della pronuncia il suo convincimento sulla lite, offrendo al potenziale
soccombente la possibilità di eseguire spontaneamente il comando giudiziale e ristabilire la preesistente
situazione patrimoniale della controparte, evitando la condemnatio).

V’erano anche organi giudicanti collegiali, come i recuperatores che, normalmente in numero di 3,
giudicavano in taluni processi di maggior rilievo sociale: nelle causae liberales e di tutela, per taluni delicta
(rapina e iniuria).

Per la scelta dei giudici (unici e collegiali) erano predisposte speciali liste, compilate sulla base di criteri politici
e con gli stessi criteri periodicamente aggiornate.

Pure nel processo formulare valeva il principio delle XII Tavole per cui, assente una parte oltre
mezzogiorno del dì fissato per l’udienza, il giudice avrebbe dovuto decidere necessariamente in favore
della parte presente.

Presenti ambedue le parti, il procedimento apud iudicem si svolgeva senza formalità. Ciascuna parte
esponeva liberamente le proprie ragioni e adduceva le prove che riteneva utili: sull’attore l’onere di
provare la propria pretesa, sul convenuto l’onere di provare eventuali eccezioni; il giudice le avrebbe
apprezzate secondo il suo libero convincimento. In ogni caso, il giudice era rigorosamente vincolato ai
termini della formula, la quale lo invitava, una volta verificate determinate condizioni (oppure non
verificate), a condannare il convenuto (oppure ad assolverlo).

“si paret … == > condemnato; si non paret == > absolvito: il giudice avrebbe potuto e dovuto condannare il
convenuto se e solo se avesse verificato (normalmente, rispetto al tempo della litis contestatio) l’esistenza
degli elementi che nella formula erano condizioni della condanna; diversamente, doveva assolvere.

L’ampiezza del diritto soggettivo e le facoltà ad esso inerenti dipendevano dal mezzo processuale che
lo tutelava, ossia dall’azione: dal momento che ad ogni azione corrispondeva una formula e il giudice
vi era vincolato, ecco che il titolare del diritto non avrebbe potuto ottenere giudizialmente nulla di più
di quanto i termini della formula stessa esprimessero.

La fase apud iudicem si concludeva con la “sentenza”, che poteva essere di condanna o di assoluzione
in riferimento al “convenuto” (mai all’attore). La sentenza era “definitiva” e non soggetta ad appello.

L’appello presuppone una struttura gerarchica e un organo superiore rispetto a quello che ha emesso la
sentenza, il che nel processo formulare mancava (il giudice “privato”, non essendo organo pubblico, non aveva
superiori gerarchici). Del resto, il giudice, alla stregua di un arbitro privato, era “persona di fiducia” delle parti,
da queste liberamente scelto e al quale veniva affidata la decisione della controversia, per cui si ritenne non
avesse senso ammettere appello contro la sentenza del giudice formulare.

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La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio iudicati: l’attore
vittorioso avrebbe potuto procedere contro l’avversario soccombente che non vi si adeguava con
l’actio iudicati. (*)

§ 38 - Le parti ordinarie della formula


La formula era un documento redatto per iscritto nella forma (solitamente) di un invito al giudice di
condannare o assolvere: in essa vi erano sintetizzati i dati giuridicamente rilevanti della controversia
(infatti, era detta anche iudicium). Concessa dal pretore e accettata dalle parti, formava oggetto della
litis contestatio: ai termini di essa il giudice era rigidamente vincolato ai fini della decisione.

La formula constava di più parti: in primo luogo, la nomina del giudice (iudicis nominatio) e, poi, le
altre parti “ordinarie” (ed altre eventuali: es. la “clausola restitutoria”). Gaio (4.39) le elenca quando
parla di partes formularum della formula-tipo edittale: intentio, demonstratio, condemnatio (o
adiudicatio). Non tutte erano necessarie.

L’intentio. Di regola, non poteva mancare (ma mancava nella formula dell’actio iniuriarum) ed
esprimeva la “pretesa” vantata dall’attore, caratterizzando la formula: non solo ne denunziava la
natura processuale, consentendo di stabilire se si trattasse di actio in rem o actio in personam, di
“azione civile” (e se si trattasse di iudicium strictum o di iudicium bonae fidei) o “azione pretoria” (e se
si trattasse di actio ficticia o di actio in factum), ma, in mancanza di demonstratio, consentiva di
stabilire il tipo d’azione (rei vindicatio, vindicatio usus fructus, condictio ecc.).

“Si paret rem, qua de agitur, ex iure Quiritium Auli Agerii esse” (= se risulta che la cosa di cui si tratta
appartiene ad AA ex iure Quiritium) era l’intentio della formula della rei vindicatio (= rivendica), nella quale la
pretesa dell’attore (Aulo Agerio = AA) era di essere proprietario (ex iure Quiritium) della cosa in contestazione.

“Si paret Numerium Negidium centum Aulo Agerio dare oportere” (= se risulta che NN è obbligato a dare
100 ad AA) era l’intentio dell’actio certae creditae pecuniae (actio civilis, in personam, specificamente una
condictio) per cui il creditore-attore pretendeva che il debitore-convenuto fosse civilmente obbligato nei suoi
confronti per l’importo di 100 (ad esprimere il vincolo obbligatorio iure civili era il verbo oportere).

La demonstratio. Indicava la “causa”, ossia la fonte e i fatti che avevano dato vita alla pretesa
dell’attore. Non tutte le formule avevano la demonstratio: nelle “formule astratte”, la causa non era
espressa. (es. la condictio, ma anche la rei vindicatio e le altre “azioni reali” in ius).

La demonstratio figurava, invece, nelle formule dei iudicia bonae fidei e in quella dell’actio (incerti) ex
stipulatu. Essa era collocata “prima” dell’intentio (dopo la iudicis nominatio) e iniziava con la parola
quod (= poiché), ad esprimere, appunto, il senso causale.

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Nell’actio empti il compratore invocava il fatto dell’avvenuta compra-vendita con demonstratio: “Quod Aulus
Agerius de Numerio Negidio fundum Cornelianum emit, qua de re agitur” (= poiché AA ha comprato il fondo
Corneliano da NN, della qual cosa si tratta).

Intentio certa e intentio incerta. La pluris petitio. L’intentio poteva essere certa (= l’attore deduceva in
giudizio una pretesa “determinata”) o incerta (= l’attore deduceva in giudizio “quel che gli spettava”
senza specificarlo: quidquid ob eam rem).

Se la formula era con demonstratio, l’intentio era sempre incerta, indicando “tutto quello che” (per i
“fatti” di cui alla demonstratio) il convenuto era tenuto a dare o facere nei confronti dell’attore: ne
scaturiva una formula che dava al giudice maggiore elasticità nel “valutare” gli obblighi del convenuto.

Nelle azioni con formule ad intentio certa, l’attore avrebbe potuto incorrere in pluris petitio (=
domanda di qualcosa di più), con la conseguenza di perdere la lite.

Poniamo una intentio certa del tipo “si paret Numerium Negidium centum Aulo Agerio dare oportere”
(= se risulta che NN è tenuto a dare 100 ad AA). Ipotizzando che AA fosse creditore di 90 e non di 100,
se egli avesse chiesto e ottenuto di procedere con una formula nella cui intentio avesse dedotto un
credito di 100, il giudice (essendo il credito di 90 e non di 100) non avrebbe potuto assolvere il
convenuto, ma avrebbe dovuto rigettare l’azione. In ogni caso, l’attore era incorso in una pluris petitio,
perdendo la lite e (per effetto della litis contestatio) non avrebbe più potuto ripeterla, nemmeno per
quanto effettivamente dovuto (un’eventuale 2a azione sarebbe stata considerata de eadem re:
essendo i 90 logicamente ricompresi nei 100, era stata già promossa azione). Nessun problema,
invece, per il caso inverso, in cui l’attore, creditore effettivamente di 100, avesse agito con una formula
in cui nell’intentio certa fosse stato dedotto un credito di 90. Il creditore sarebbe incorso in minoris
petitio (= domanda di qualcosa in meno), ma poiché il più comprende il meno, il giudice avrebbe
condannato il convenuto al pagamento dei 90 indicati nella formula e l’attore avrebbe potuto (ma in
altro giudizio e non prima che fosse cambiato il pretore, altrimenti sarebbe incorso in exceptio litis
dividuae) pretendere i 10 residui (che sarebbero stati riconosciuti alia res rispetto ai 90 oggetto della
prima lite). (*)

La condemnatio. Si trattava di quella parte della formula con la quale si invitava il giudice a
condannare il convenuto se sussistevano le condizioni nella stessa formula indicate; diversamente, ad
assolverlo. Si riscontrava nella generalità delle formule.

Fanno eccezione le formulae praeiudiciales, costituite di sola intentio e aventi semplice “funzione di
accertamento”, trattandosi di un quesito rivolto al giudice, cui si ricorreva in iure e “in via incidentale” (= nel
corso del giudizio), in modo che, in base all’esito, il pretore stabiliva se dare o denegare l’azione ( questione
“assorbente” rispetto al quesito principale)

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La condemnatio espressa nella formula era cosa diversa dalla sentenza di condanna (anch’essa detta
condemnatio): naturalmente, la sentenza di condanna in tanto era possibile in quanto la condemnatio-
formula avesse conferito al giudice i poteri relativi. La condemnatio doveva precisare l’oggetto
dell’eventuale sentenza di condanna, in termini tali da determinare una “condanna espressa in
denaro”, pure se la pretesa dell’attore fosse stata di natura diversa. Ciò per una ragione tecnica:
l’eventuale procedimento esecutivo contro il convenuto-condannato inadempiente presupponeva (nel
processo formulare, come già nella legis actio per manus iniectionem) l’esistenza di un debito espresso
in una somma determinata di denaro.

Nelle formule delle “azioni nossali”, la condemnatio era espressa con “facoltà alternativa”: pena pecuniaria o
noxae deditio.

Nelle formule con intentio certa ed espressa in denaro, il giudice, verificati i termini della formula,
condannava il convenuto per la somma indicata nell’intentio.

es. la formula della condictio, volta a perseguire crediti di denaro, detta anche, nelle sua applicazioni
contrattuali (es. il mutuo) actio certae creditae pecunia.

Nelle formule con intentio certa ma non espressa in denaro, la formula indicava al giudice i criteri per
procedere ad aestimatio della pretesa attrice, in modo da emettere, se del caso, condanna pecuniaria:
a volte si invitava il giudice a stimare la res per cui si litigava nel “quanti ea res est” (= al momento
della litis contestatio); altre volte, nel “quanti ea res erit” (= al momento della sentenza); altre volte
ancora, nel “quanti ea res fuit” (= in un momento antecedente, di volta in volta precisato).

Nelle formule con demonstratio e intentio incerta, la condemnatio era generica: ciò venne
interpretato dalla giurisprudenza attribuendo al giudice ampia discrezionalità nel valutare “id quod
actoris interest” (= l’interesse dell’attore nell’adempimento).

La formula della rei vindicatio (in ius, in rem e arbitraria): “ C. Aquilius iudex esto. Si paret rem, qua de agitur, ex iure
Quiritium Auli Agerii esse, neque quae ea res arbitrio iudicis Aulo Agerio restituetur, iudex quanti ea res erit, tantam
pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato. Si non paret, absolvito” (= sia giudice Caio Aquilio. Se risulta
che la cosa di cui si tratta appartiene ad AA ex iure Quiritium, e la cosa stessa non verrà restituita ad AA arbitrio iudicis,
tu giudice condannerai NN in favore di AA in tanto denaro quanto sarà il valore di quella cosa. Se non risulta, lo
assolverai). Alla iudicis nominatio fa seguito una intentio certa ma non espressa in denaro, la clausola restitutoria ed,
infine, la condemnatio al “quanti ea res erit”.

La formula della condictio triticaria (iudicium strictum, in ius, in personam): “ C. Aquilius iudex esto. Si paret Numerium
Negidium Aulo Agerio tritici Africi optimi modios centum dare oportere, iudex quanti ea res est, tantam pecuniam
Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato. Si non paret, absolvito” (= sia giudice Caio Aquilio. Se risulta che NN è
obbligato a dare ad AA 100 moggi di ottimo frumento africano, tu giudice condannerai NN in favore di AA in tanto
denaro quanto è il valore della cosa. Se non risulta, lo assolverai). Alla iudicis nominatio fa seguito una intentio certa non
espressa in denaro. Subito dopo, la condemnatio al “quanti ea res est”.

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La formula dell’actio empti: “C. Aquilius iudex esto. Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio fundum Cornelianum
emit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportere ex fide bona, eius
iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato. Si non paret, absolvito” (= sia giudice Caio Aquilio. Poiché AA ha
comprato da NN il fondo Corneliano, della qual cosa si tratta, in tutto quel che in dipendenza di ciò NN è obbligato ex
fide bona a dare e fare in favore di AA, tu giudice condannerai NN in favore di AA. Se non risulta, lo assolverai ). Si tratta
di una formula (in personam e in ius ex fide bona) con demonstratio (Quod … agitur), intentio incerta e di “buona fede”
(quidquid … ex fide bona), condemnatio con eius che allude all’id quod actoris interest.

Nelle “azioni penali”, la condemnatio era generalmente in un “multiplo” del pregiudizio subìto
dall’attore.

La condemnatio dell’actio furti nec manifesti era nel doppio valore della cosa rubata, calcolato con riguardo al momento
in cui era stato commesso il furto: “… quanti ea res fuit, cum furtum factum est, tantae paecuniae duplum, index
Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato. Si non paret, absolvito” (= tu giudice condannerai NN in favore di AA
nel doppio di tanto quanto fu il valore della cosa al tempo in cui ne fu commesso il furto. Se non risulta, lo assolverai).

Talvolta si dava l’esigenza che la condanna pecuniaria non superasse certi limiti: la condemnatio era
integrata da una taxatio, in modo che il giudice in nessun caso condannasse il convenuto soccombente
oltre una certa misura.

es. l’actio de peculio: la responsabilità dell’avente potestà era limitata al valore del peculio (= il beneficium competentiae,
per cui il convenuto non avrebbe potuto essere condannato al di là delle sue possibilità economiche).

La adiudicatio. Annoverata da Gaio tra le parti ordinarie della formula, essa si trovava solo nelle
formule delle azioni divisorie (actio communi dividundo e actio familiae erciscundae) e dell’azione
per il regolamento dei confini (actio finium regundorum) e autorizzava il giudice ad “aggiudicare” ai
partecipanti alla comunione o ai confinanti parti definite di quanto era oggetto della divisione o parti
definite di terreno a confine. La relativa pronunzia del giudice (anch’essa detta adiudicatio) aveva
efficacia “costitutiva”.

§ 39 - Praescriptio. Exceptio. Clausola arbitraria.


Praescriptio. Oltre ad essere eventuale, non era propriamente una parte della formula, in quanto
collocata “prima” della iudicis nominatio (con cui la formula vera e propria iniziava).

Nelle azioni per cui si procedeva con formula ad intentio incerta (in cui il creditore deduceva in giudizio
“quidquid ob eam rem”, di cui alla demonstratio), per l’effetto preclusivo della litis contestatio, il
creditore-attore non avrebbe più potuto ripetere un’azione per lo stesso credito. Ora, nel caso di una
prestazione (frazionabile) che fosse stata rateizzata, la “parte esigibile” sarebbe stata la sola
perseguibile con quell’unica azione: il creditore, tale “per una parte soltanto”, avrebbe rischiato di non
poter più esigere il resto (*)

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A ciò rimediava la praescriptio 182 – 186, in forza della quale (se inserita nella formula) l’oggetto
dell’azione sarebbe stato limitato a quanto l’attore volesse o potesse intanto perseguire e l’effetto
preclusivo della litis contestatio “neutralizzato”. (ea res agatur … cuius rei dies fuit = l’azione verta
sulla prestazione il cui termine è scaduto). (*)

(*) Es. una stipulatio avente con pagamento rateale a scadenze semestrali implicava una formula con intentio incerta
(era considerata come una stipulazione di facere = demonstratio e intentio incerta, di stretto diritto): se alla 1a scadenza
il creditore avesse proposto azione avrebbe ottenuto la condanna del debitore al pagamento della 1 a rata scaduta (la sola
esigibile), ma non avrebbe potuto poi agire alle successive scadenze ripetendo l’azione sulle rate successive, essendo
tutto il suo credito già stato dedotto in giudizio la prima volta ed essendosi così consumata (effetto preclusivo della litis
contestatio) l’unica azione cui il creditore era legittimato.

Exceptio. Inserita nella formula dopo l’intentio e prima della condemnatio, era un rimedio a favore del
convenuto, volto a “condizionare” la condanna. Era una “condizione negativa” della condanna: il
giudice avrebbe potuto e dovuto condannare il convenuto solo se le circostanze dedotte nell’exceptio
risultavano false.

Es. una condictio 19 di un creditore di 100 alla quale il debitore-convenuto avesse opposto l’ exceptio doli 169. La
formula sarebbe stata: “ C. Aquilio iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, si in ea
re nihil dolo malo Auli Agerii factum est neque fiat, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio centum condemnato. Si
non paret absolvito” (= sia giudice Caio Aquilio. Se risulta che NN è obbligato a dare 100 ad AA e se al riguardo non c’è
stato e non c’è dolo di AA, tu giudice condannerai NN a dare 100 ad AA. Se non risulta, lo assolverai).

Il giudice avrebbe condannato il convenuto dopo aver verificato due condizioni: una positiva, definita dall’ intentio; l’altra
negativa, quella dedotta nell’exceptio (= che in relazione al credito vantato, AA non avesse tenuto o non tenesse un
comportamento doloso). Il giudice, anche se accertava che Numerio Negidio era realmente debitore (come affermato
nell’intentio) non avrebbe potuto condannarlo, ma avrebbe dovuto assolverlo, una volta verificato il “dolo” di Aulo
Agerio (come affermato dell’exceptio).

Dal momento che l’exceptio era un rimedio a favore del convenuto, (= se fondata, gli procurava
l’assoluzione), essa era inserita nella formula “su richiesta” del convenuto.

A differenza della denegatio actionis, che impediva lo svolgimento del giudizio (e il pretore vi
addiveniva quando in iure emergevano circostanze tali per cui la pretesa dell’attore, anche se fondata,
appariva in sé contraria all’equità pretoria) attraverso la concessione dell’exceptio il pretore iudicium
dabat (sulla base di una formula con exceptio) quando le circostanze addotte (es. dolo) non erano
manifeste e venivano contestate dall’attore, per cui era necessario procedere ad un “accertamento
specifico”. Il meccanismo prevedeva che, su concessione del pretore, l’exceptio venisse incorporata
nella formula al momento della litis contestatio e poi il giudizio continuasse apud iudicem: sarebbe
stato il giudice a verificare la fondatezza o meno delle circostanze addotte nell’exceptio.

Non ogni difesa del convenuto era exceptio. Il convenuto che, di fronte alla pretesa dell’attore, semplicemente
negava l’intentio, dicendo semplicemente “non vero”, non opponeva exceptio, ma avrebbe semplicemente

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avrebbe accettato la formula-tipo (senza opporre modifiche) e poi, apud iudicem, si sarebbe adoperato per
negare fondamento all’intentio: se vi fosse riuscito, il giudice avrebbe dovuto assolverlo.

L’exceptio era necessaria quando, senza di essa, il giudice non avrebbe potuto tenere in conto fatti che, al
contrario, si voleva venissero presi in considerazione: si trattava della difesa del convenuto che, alla pretesa
dell’attore, opponeva un una circostanza del tipo “è vero ma …” o “ammettiamo che sia vero, tuttavia …”.

Si può così chiarire il senso dell’espressione ipso iure contrapposta all’altra ope exceptionis. L’effetto ipso iure
era un effetto automatico (e di ius civile) che di per sé escludeva l’intentio e di cui, pertanto, il giudice poteva
e doveva tenere conto, pure se la formula non ne faceva espressa menzione.

Es. l’adempimento della prestazione (solutio) estingueva l’obbligazione ipso iure. L’effetto estintivo era “automatico”, per
cui non occorreva che il convenuto che avesse adempiuto e che fosse poi chiamato in giudizio per l’adempimento
opponesse exceptio: il decidente avrebbe constatato che la pretesa creditoria dell’attore non sussisteva perché già
estinta e avrebbe assolto il convenuto.

Viceversa, si trattava di effetti ope exceptionis quando per farli valere era necessario opporre una exceptio.

Es. il pactum de non petendo: il debito iure civili restava in vita, nonostante il “patto” con cui il creditore si fosse
impegnato a non pretendere l’adempimento, per cui era il debitore che, chiamato in giudizio in spregio al patto, per
essere assolto avrebbe dovuto opporre l’exceptio pacti conventi 155

Nel caso in cui si davano fatti che implicavano pretese tutelate da actiones, il titolare avrebbe
comunque potuto far valere le sua spettanze esercitando l’azione e promuovendo il giudizio. Nel caso
in cui si davano fatti che implicavano pretese tutelate solo con exceptiones, si trattava di una “tutela
imperfetta”, essendo l’exceptio un mezzo processuale che “presupponeva” l’actio dell’attore: il
soggetto tutelato avrebbe potuto giovarsene solo nella posizione di convenuto il giudizio.

Parlare dell’exceptio come di una condizione negativa della condanna inserita in una formula rende
esattamente l’aspetto formale. Dal punto di vista sostanziale, l’exceptio era un “rimedio pretorio”: il
convenuto era ammesso ad opporre circostanze “non rilevanti” iure civili, per cui essa rappresentava
un mezzo di attuazione dell’aequitas pretoria, volta a “correggere” (indirettamente) il ius civile quando
la sua applicazione concreta portava a conseguenze che apparivano inique. Come le actiones, anche le
exceptiones erano “tipiche”, rispondendo a modelli contemplati nell’editto. Tuttavia, le possibili
applicazioni dell’exceptio doli erano tali e tante che il fatto stesso della previsione edittale rappresentò
un forte correttivo alla tipicità delle eccezioni.

Poteva accadere che, a fronte di una exceptio del convenuto, l’attore a sua volta opponesse circostanze
che, se verificate, avrebbero fatto apparire iniquo dare corso all’exceptio. In tal caso, dopo l’exceptio, si
inseriva nella formula una replicatio 178 – 181, in modo che, se fondata, il giudice avrebbe potuto non
tener conto dell’exceptio

(es. una replicatio doli, eventualmente opponibile all’exceptio iusti dominii, a sua volta opponibile all’actio
Publiciana).
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Clausola restitutoria o arbitraria. § 42.

§ 40 – “Azioni civili” e “azioni pretorie”. Iudicia bonae fidei.


Le actiones erano tipiche e tuttavia classificabili in categorie, per comuni peculiarità.

Una prima classificazione è tra “azioni civili”(fondate sul ius civile) e “azioni pretorie” (fondate sul ius
honorarium). L’appartenenza all’una o all’altra categoria si stabiliva agevolmente dall’intentio della
formula, a seconda che in essa la pretesa dell’attore apparisse o meno fondata sul ius civile.

Erano fondate sul ius civile le pretese che si risolvevano in affermazioni: a) di appartenenza ex iure
Quiritium; b) di spettanza di un ius (servitù, usufrutto); c) di obbligazione con oportere a carico del
convenuto.

Ogni altra pretesa era attinente al ius honorarium.

Il pretore riproduceva nell’editto i modelli delle formule-tipo, sia delle “azioni civili” sia delle “azioni pretorie”:
le prime, erano fondate nel ius civile e bastava semplicemente che l’editto le contemplasse; le azioni pretorie
si fondavano su apposite clausole contenute nello stesso editto dove il pretore indicava le circostanze in
presenza delle quali egli avrebbe concesso l’azione (concludendo solitamente con le parole “iudicium dabo”).
In pratica, ogni azione pretoria presupponeva una promessa edittale, per cui nell’editto la relativa formula
compariva dopo di questa.

Tra le “azioni civili” un regime particolare avevano i iudicia bonae fidei. Non ne conosciamo l’origine,
ma sappiamo che il dovere giuridico di adempiere da parte del debitore fu espressa nell’intentio in
termini di oportere ex fide bona e che si diede sin dagli inizi tutela giudiziaria anche ai non cittadini
(peregrini): da qui l’appartenenza al ius civile (per via dell’oportere) e insieme al ius gentium.

Si trattava di actiones in personam. La formula-tipo era con demonstratio – intentio – condemnatio. In


particolare, presentavano formule con intentio incerta, in cui all’oportere, che esprimeva
l’obbligazione del convenuto, erano aggiunte le parole ex fide bona: “ quidquid ob eam rem
Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona (= tutto quel che in dipendenza di
ciò NN è tenuto ex fide bona a dare e fare nei confronti di AA).

Il giudice era invitato a stabilire gli obblighi a carico del convenuto secondo criteri di “buona fede”
(buona fede “oggettiva”: correttezza nella vita di relazione): si conferiva al giudice, in via di
interpretazione dei termini della formula, un’ampiezza di giudizio di gran lunga maggiore rispetto a
quella attribuita al giudice nelle altre azioni civili in personam. Erano iudicia bonae fidei quelle nascenti
dai quattro “contratti consensuali” (compravendita, locazione, società, mandato) e altre ancora
(negotiorum gestorum, depositi, commodati, fiduciae, tutelae, rei uxoriae).

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Le “azioni civili” (in personam) nelle quali il dovere giuridico di adempiere da parte del debitore era
espresso nell’intentio con un oportere “puro e semplice” si dissero iudicia stricta (= di stretto diritto):
es. condictio (19 o 22 ecc.) e actio ex stipulatu (con intentio certa o con intentio incerta 25).

Diversi dai iudicia bonae fidei erano quelli di condanna al quantum iudici bonum et aequum videbitur
(es. actio iniuriarum 84 - 88): il bonum et aequum riguardava il criterio per procedere all’aestimatio
(in vista della condemnatio), non al contenuto della prestazione (infatti, non stava nell’intentio, ma
nella condemnatio).

La giurisprudenza si preoccupò di indicare ai giudici quali fossero i riflessi di un’interpretazione con


criteri di buona fede dell’oportere formulare. Ne risultano principi per molti aspetti rivoluzionari
rispetto a quelli dello ius civile arcaico, più tardi estesi anche al di fuori dell’ambito dei iudicia bonae
fidei: es. l’invalidità dei negozi estorti con l’inganno o minacce; un aggravamento della posizione del
debitore in mora, tenuto a pagare interessi (usurae ex mora); la responsabilità per evizione quale
elemento naturale del contratto di compravendita; l’efficacia diretta dei patti aggiunti (attuando per
questa via un temperamento al principio della tipicità dei contratti); la compensazione come modo
generale di estinzione delle obbligazioni.

Le “azioni pretorie” potevano essere utiles, con trasposizione di soggetto e in factum: si trattava, in
ogni caso, di rimedi volti a colmare le lacune del ius civile (supplendi iuris civilis gratia), perché
tutelavano rapporti iure civili non specificamente tutelati o reprimevano comportamenti iure civili non
specificamente repressi. Se la funzione era uguale, diversa era la struttura delle formule.

Nelle azioni utiles e nelle azioni con trasposizione del soggetto era presente nell’intentio il riferimento
al ius civile (intentio in ius concepta): si operava con esse un’estensione di azioni civili a situazioni iure
civili non contemplate.

Nelle azioni in factum si prescindeva del tutto dal ius civile: si invitava il giudice a condannare o
assolvere a seconda che si verificassero o meno che “certi eventi” avessero avuto luogo (intentio in
factum concepta).

Es. nella formula dell’actio depositi: “ C. Aquilius iudex esto. Si paret A. Agerium apud N Negidium mensam argenteam
deposuisse eamque dolo malo N. Negidii A. Ageriio redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam C.
Aquilius iudex N. Negidium A. Agerio condemnato; si non paret absolvito ” (= Caio Aquilio sia giudice. Se risulta che AA
ha depositato presso NN un tavolo d’argento e che esso non è stato restituito ad AA per dolo di NN, il giudice Caio
Aquilio condanni NN nei confronti di AA per una somma pari al valore che avrà la cosa; se non risulta, lo assolva).

Nelle azioni utiles l’estensione della tutela civilistica che con esse si realizzava poteva aver luogo con
modalità differenti, di cui la più nota era la fictio (= actiones ficticiae). Nell’intentio, il giudice era
invitato a giudicare in base di una “finzione giuridica”, ossia “come se” esistesse un elemento o una

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circostanza in effetti mancanti, ma che secondo il ius civile erano necessari per dar luogo ad una
situazione riconosciuta e tutelata.

Erano ficticiae l’actio Serviana in favore del bonorum emptor (“finto erede” del defunto fallito), le azioni per
l’attuazione della in integrum restitutio, l’azione Publiciana e altre.

Nelle azioni con trasposizione di soggetto il meccanismo era diverso. Per dare modo al giudice di
condannare il convenuto nonostante il difetto nell’attore della legittimazione attiva (o nel convenuto
della legittimazione passiva), si indicava nell’intentio il nome del soggetto legittimato (e che al giudizio
non partecipava) e nella condemnatio il nome della parte che stava effettivamente in giudizio, al posto
del legittimato.

Es. actio Rutiliana, che si dava al bonorum emptor (“finto creditore” in luogo del debitore insolvente per le
relative pretese); le azioni quando interveniva un cognitor, un procurator ad litem o altro sostituto processuale.

I concetti di legittimazione processuale attiva o passiva non sono espressi nelle fonti giuridiche romane, ma in esse
latenti. Si dice “legittimato attivo” il soggetto che può rettamente agire perché effettivamente titolare del diritto
soggettivo fatto valere, a prescindere dal fatto se debba necessariamente prevalere (potrebbe essere respinto, es. in
forza di exceptio). Si dice “legittimato passivo” il soggetto contro cui si può rettamente agire (il debitore nelle actiones in
personam, il possessore nelle actiones in rem), a prescindere dal fatto se debba necessariamente soccombere (può
essere assolto, es. per avere opposto un’eccezione fondata)

§ 41 – “Azioni in rem” e “azioni in personam”


La classificazione delle azioni in actiones in rem e actiones in personam era presupposta nel regime dell’antica
legis actio sacramenti. Fu però in vista del processo formulare che ebbe luogo quella più piena caratterizzazione
dei tipi appartenenti all’una o all’altra categoria, per cui la contrapposizione assunse importanza fondamentale
nel sistema del diritto romano privato. Da essa deriva la basilare distinzione dei diritti soggettivi patrimoniali in
“diritti reali” e “diritti di credito”.

Nelle actiones in rem la pretesa dell’attore è erga omnes: nell’intentio della formula, si affida al
giudice il compito di accertare la spettanza all’attore di un “potere assoluto sulla cosa” per cui si
controverte. Sicché nell’intentio figurava solo il nome dell’attore Aulo Agerio (non così nelle “azioni
negatorie” di usufrutto e delle servitù); il convenuto Numerio Negidio e l’attore Aulo Agerio
comparivano nella condemnatio. Emblematica è la formula della rei vindicatio.

Nelle actiones in rem la persona del convenuto non era determinata a priori, ma si determinava al
momento della litis contestatio: l’azione reale “segue la cosa” (= è proponibile contro chi possiede il
bene che ne è oggetto, o comunque ha con esso una certa relazione al tempo dell’esercizio
dell’azione).

Nella rei vindicatio, esperibile dal proprietario contro il “possessore” della cosa al momento della litis
contestatio, poteva anche succedere (essendo il “possesso” uno “stato di fatto”) che la cosa passasse da una

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mano all’altra mentre il proprietario si accingeva ad agire: doveva essere sua cura esercitare l’azione contro il
“possessore attuale”.

Inoltre, se la cosa era “perita” prima della lite, l’azione reale non era più proponibile, mentre se avesse subito
“deterioramenti”, l’attore la perseguiva nelle condizioni di fatto in cui essa si trovava al tempo della litis
contestatio (= dei deterioramenti ante litem contestatam, il convenuto non era chiamato a rispondere).

Nelle actiones in personam , la pretesa dell’attore è inter partes: l’attore si affermava “creditore” e
assumeva che l’avversario (debitore) era tenuto verso di lui ad un certo comportamento. Essendo la
pretesa dell’attore specifica verso un soggetto determinato (“diritto relativo”), già nell’intentio
figurava, insieme al nome dell’attore Aulo Agerio, anche il nome del convenuto Numerio Negidio.

Nelle actiones in personam, la persona del debitore era già certa e “determinata” prima dell’esercizio
dell’azione: il creditore pretendeva essere tale nei confronti dell’avversario sin dal momento in cui era
sorta la relativa obbligazione. Secondo l’assunto dell’attore, tra le parti di un’actio in personam
preesisteva un rapporto di obbligazione, in dipendenza del quale il convenuto poteva essere chiamato
a rispondere per fatti anteriori alla lite e pregiudizievoli per il credito (di norma, il debitore rispondeva
per impossibilità sopravvenuta della prestazione a lui imputabile). Le formule di condictio, iudicia
bonae fidei e le “azioni penali” erano tutte azioni in personam.

Riguardo alle “azioni civili”: se si trattava di actiones in rem (vindicationes), nell’intentio era espressa l’idea
dell’appartenenza ex iure Quiritium all’attore della cosa controversa o la spettanza all’attore di un diritto (ius
esse) su un bene determinato (servitù, usufrutto o diritti affini); se si trattava di actiones in personam, al
vincolo obbligatorio del debitore-convenuto era fatto rinvio nell’intentio col verbo oportere (semplice oppure
ex fide bona).

Actiones in rem e actiones in personam avevano diverso regime processuale.

L’indefensio aveva conseguenze più gravi nelle actiones in personam. Contro il convenuto indefensus il
pretore poteva (come contro il debitore insolvente) dare corso ad “esecuzione personale”,
autorizzando l’attore a trascinare presso di sé l’avversario e tenervelo in stato di assoggettamento, o
dare corso ad “esecuzione patrimoniale”, autorizzando l’attore a immettersi nel possesso di tutti i beni
dell’indefensus (missio in bona).

Nelle actiones in rem il convenuto era libero di defendere o non defendere (rem defendere era
l’espressione tecnica). Il convenuto avrebbe potuto rem non defendere, ma avrebbe dovuto consentire
all’avversario l’esercizio di fatto del diritto che questi reclamava (translatio possessionis): contro il
convenuto che non avesse soddisfatto tale onere si davano sanzioni volte alla translatio possessionis:
l’actio exhibitoria 47, per i beni mobili o l’interdictum quem fundum 116 (o interdicta analoghi) per i
beni immobili.

25
Nell’azione di rivendica, l’attore avrebbe ottenuto la restituzione della cosa rivendicata, senza provare il suo
diritto (onere, peraltro, alquanto gravoso). D’altro canto, tuttavia, non avendo avuto luogo litis contestatio, (il
convenuto si era sottratto all’onere di rem defendere), non se ne potevano produrre gli effetti preclusivi; né vi
era una sentenza di accertamento del diritto di proprietà (in capo all’attore). Pertanto, il convenuto che per
avere rifiutato di rem defendere aveva poi dovuto trasferire il possesso del bene all’avversario, se avesse avuto
un ripensamento, avrebbe potuto farsi attore ed esercitare, a sua volta, la rei vindicatio contro l’avversario di
prima (il quale, nel ruolo di convenuto, non avrebbe potuto opporre l’exceptio rei iudicatae vel in iudicium
deductae 167). Analogamente, nei casi della altre azioni reali.

Effetti preclusivi della litis contestatio. La contrapposizione non è, in realtà, tra “azioni reali” e “azioni
personali”, ma piuttosto tra actiones in personam che fossero in ius e iudicia legitima (*) e tutte le
altre (tra cui le “azioni reali”): per le prime, l’effetto preclusivo della litis contestatio avrebbe operato
ipso iure in forza di exceptio (= la lite de eadem re non sarebbe stata ripetibile ipso iure e il 2° giudice
avrebbe per ciò solo assolto il convenuto**).

Ciò implica che le azioni che non erano in personam (le actiones in rem) fossero “ripetibili”.

(*) Erano iudicia legitima solo quelli che avevano luogo in Roma, con giudice unico (cittadino romano) e tra
cives Romani (gli altri erano iudicia imperio continentia).

La lex Iulia iudiciaria (del 17 a.C.) oltre a sopprimere le legis actiones, stabilì che i iudicia legitima (se non decisi) si
sarebbero estinti entro 18 mesi dalla litis contestatio, mentre i iudicia imperio continentia, pena l’estinzione, andavano
decisi entro l’anno di carica del magistrato che aveva “dato” l’azione (e la carica durava 1 anno).

** Naturalmente, affinché il 2° giudice potesse tener conto che vi era già stata una precedente litis
contestatio (con la conseguenza di dover assolvere), doveva esser cura del convenuto opporre
tempestivamente una exceptio (nella specie, l’exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae 167).

§ 42 - Azioni arbitrarie. Temperamenti del principio della condanna in ogni caso


pecuniaria.
Le “azioni arbitrarie” contenevano nella formula una “clausola restitutoria o arbitraria”: il giudice,
verificata l’intentio e prima di pronunziare la condanna, avrebbe dovuto invitare il convenuto a
restituire una res (e condannarlo solo in caso di mancata restituzione). Come l’exceptio, era una
“condizione negativa” della condanna, ma differiva dall’exceptio perché faceva riferimento ad un
evento (la restituzione) che aveva luogo su “invito” del giudice (= successivo alla litis contestatio). In
realtà, quello rivolto al convenuto ed espresso nella formula (dopo l’intentio e prima della
condemnatio) dalle parole “neque ea res Aulo Agerio arbitrio iudicis restituetur” non era tanto un
mero invito: si conferiva al giudice un arbitrium (da cui il nome di actiones arbitrariae): più
specificamente, un arbitrium de restituendo, con cui si dava al giudice ampio “potere discrezionale”
circa l’oggetto, i tempi e i modi della restituzione, che avrebbe evitato la condanna pecuniaria.

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Il ricorso alla clausola arbitraria si comprende in relazione al principio per cui la condanna doveva
essere sempre espressa in denaro e rappresentava un evidente temperamento, in favore del
convenuto (che avrebbe evitato la condanna al pagamento di una somma di denaro di cui poteva non
disporre) ed anche in favore dell’attore (che avrebbe conseguito direttamente l’oggetto della sua
pretesa).

L’efficacia delle azioni arbitrarie vonsisteva nel fatto che, se il convenuto non restituiva, l’importo della
condanna pecuniaria era stabilito dall’attore, sia pure sotto vincolo di giuramento (ius iurandum in
litem o “giuramento estimatorio”). Naturalmente, questi avrebbe solitamente giurato un valore
parecchio superiore a quello di mercato, attribuendo alla res un “valore affettivo”. Di regola, dunque,
sarebbe stato più conveniente che la lite si concludesse con la restitutio (e conseguente assoluzione
del convenuto).

Anche se una clausola restitutoria avrebbe avuto senso in tutte le azioni in cui l’attore avanzava una
pretesa non espressa in denaro, tuttavia essa riguardava solo le azioni in rem (per le quali era più
sentita l’esigenza che l’attore ottenesse la restitutio anziché l’aestimatio).

Senza clausola restitutoria, il giudice, a rigore, avrebbe dovuto condannare il convenuto anche se questi post
litem contestatam avesse soddisfatto le giuste pretese dell’attore: nei termini della formula, per la decisione
bisognava fare riferimento alla situazione giuridica al tempo della litis contestatio (ed infatti, nelle azioni in
personam nell’intentio l’obbligo del convenuto era espresso dal verbo oportere al tempo presente). Nei
iudicia bonae fidei, tuttavia, pur in assenza di clausola arbitraria, si giunse presto ad ammettere che, se post
litem contestatam il convenuto avesse adempiuto ogni suo obbligo, il giudice avrebbe dovuto assolvere. Per i
iudicia stricta, la soluzione della condanna (nonostante l’adempimento post litem contestatam) fu mantenuta
più a lungo. Furono i giuristi sabiniani ad affermare la dottrina per cui (contro la lettera della formula) fosse
possibile l’assoluzione, qualora il convenuto soccombente avesse preferito restituire o comunque soddisfare
le pretese attrici, anziché subire la condanna pecuniaria. In pratica, il principio formulare della condanna
pecuniaria aveva subito tanti di quei temperamenti che, nei casi in cui la pretesa dell’attore non era espressa
in denaro, avendo il convenuto soccombente preferito restituire o comunque soddisfare le pretese attrici,
anziché subire condanna pecuniaria, si sarebbe potuta ammettere l’assoluzione.

La formula dell’actio ad exhibendum 47 era con “clausola esibitoria”, simile a quella restitutoria (così
come simile al restituere era l’exhibere): il restituere riguardava mobili e immobili e si realizzava,
fondamentalmente, con un “comportamento attivo” (la consegna della cosa); l’exhibere riguardava
solo cose mobili e consisteva, fondamentalmente, in un “comportamento passivo”: duci vel ferri pati
(= consentire che l’avversario portasse via la cosa).

§ 43 – “Azioni penali” e “azioni reipersecutorie”.


La distinzione tra azioni penali e azioni reipersecutorie attiene al processo privato e si colloca,
pertanto, nell’ambito del diritto privato.

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La cosa può lasciare perplessi rispetto a quanto avviene nel diritto moderno . L’autore di un atto illecito incorre oggi in
responsabilità penale se il suo atto, reputato a priori lesivo degli interessi della collettività viene dalla legge qualificato
come reato e come tale sanzionato con una pena, irrogata ed eseguita dai pubblici poteri (quando si tratta di pena
pecuniaria, il relativo importo va alle casse pubbliche). Il diritto penale è, pertanto, diritto pubblico. D’altronde, l’autore di
un atto illecito che provochi ad altri un danno ingiusto (sia esso o meno un reato) incorre in responsabilità civile (e la
materia è di diritto privato).

Nel diritto romano è dato riscontrare pene pubbliche e pene private, queste ultime perseguite dal privato nell’ambito del
processo privato. Si suole parlare, al riguardo, di “diritto penale privato”.

Con le “azioni penali” (in ogni caso, azioni in personam), il privato, vittima di un illecito, “perseguiva
l’autore” di esso per una poena, che aveva “funzione afflittiva”, punitiva (poenam persequimur). La
pena poteva essere corporale (inflitta dalla vittima) o pecuniaria (percepita dalla vittima).

Con le “azioni reipersecutorie”, il privato, vittima di un illecito, “perseguiva la res”, in un significato


ampio che andava oltre quello di cosa in senso fisico, relativo ad ogni “interesse patrimoniale” che si
assumeva leso e nel quale chi agiva pretendeva di essere reintegrato (rem persequimur). Dunque,
“funzione risarcitoria”.

Nelle legis actiones, nessun problema: non c’erano azioni penali al simplum perseguibili con legis actio dichiarativa; l’actio
legis Aquiliae attuava direttamente la legis actio per manus iniectionem.

Nel processo formulare, la poena era pecuniaria; ma anche la condanna era sempre pecuniaria. Di qui
la difficoltà di distinguere tra azioni penali e reipersecutorie.

Le azioni in rem erano tutte reipersecutorie; le azioni in personam potevano essere penali o
reipersecutorie.

In pochi casi, la legge o l’editto del pretore stabilivano “pene fisse”: l’azione era, allora, certamente penale.

Pure erano azioni penali quelle con condanna al “multiplo” (doppio, triplo, quadruplo) del valore della cosa sottratta o
del pregiudizio subìto dall’attore: mentre il risarcimento si realizza assicurando all’interessato il corrispondente valore
della cosa o del pregiudizio (simplum), una condanna al doppio, al triplo o al quadruplo intende punire. Tutte le azioni
reipersecutorie erano, dunque, al simplum. Non è vero però il contrario: non mancano azioni penali al simplum (es. actio
de dolo 73: al “quanti ea res erit”).

Le azioni penali nascevano sempre da atto illecito extra-contrattuale, qualificato delictum (o maleficium). Ma da un
delictum potevano derivare anche azioni reipersecutorie: es. dal delitto di furto, oltre che l’actio furti (penale), derivava
la condictio ex causa furtiva (reipersecutoria).

Per stabilire la natura (penale o reipersecutoria) di un’azione, bisogna dunque battere un’altra strada e
fare rifermento al “regime giuridico”: diverso perché diversa era la funzione delle azioni penali
(funzione punitiva) rispetto alla funzione delle azioni reipersecutorie (funzione risarcitoria).

Le azioni penali erano passivamente intrasmissibili, ossia potevano essere esercitate solo contro
l’autore dell’illecito (non contro gli eredi): la pena è “personale”, non ha senso punire gli eredi. L’azione
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reipersecutoria poteva essere esperita pure dopo la morte del responsabile e quindi contro i suoi
eredi: il risarcimento riguarda il patrimonio,

Le azioni penali si cumulavano, quelle reipersecutorie no.

Le azioni penali si cumulavano, innanzitutto, contro più responsabili. Se più erano gli autori dell’illecito
sanzionato, l’azione penale poteva essere esercitata per l’intero (solidum) contro ciascuno e l’azione contro uno
non precludeva quella contro gli altri (“obbligazioni solidali cumulative”): ognuno doveva pagare l’intera pena
perché tutti andavano puniti. Alla ripetizione dell’azione non ostava l’effetto preclusivo della litis contestatio, il
che consentiva di agire più volte de eadem re, ma le pene contro persone diverse erano giuridicamente distinte.
Non così nel caso inverso: se più erano gli offesi, tutti erano legittimati a esigere l’intera pena, ma il pagamento
della pena ad uno estingueva l’obbligazione anche nei confronti degli altri (salvo il caso dell’actio iniurarum, alla
quale erano legittimati cumulativamente tutti gli offesi).

Nelle azioni reipersecutorie il cumulo era escluso: l’interessato che esigeva una volta il risarcimento per l’intero
doveva ritenersi soddisfatto e ottenendo qualcosa che riguarda anche gli altri avrebbe dovuto dividerla con essi.
La ripetizione della lite contro altri eventuali responsabili era esclusa (perché de eadem re).

Circa il cumulo di azioni penali e azioni reipersecutorie, pena e risarcimento non sono incompatibili: si
può pretendere il risarcimento anche dopo avere punito (e viceversa), anche se la reintegrazione
dell’interesse patrimoniale leso si ottiene una sola volta. Di qui la possibilità di cumulare, se nascenti
dallo stesso illecito, azione penale e azione reipersecutoria (es. l’azione penale actio furti e l’azione
reipersecutoria condictio ex causa furtiva si cumulavano), ma l’impossibilità di cumulare, per lo stesso
fatto, più azioni reipersecutorie.

Le “azioni penali” potevano essere civili o pretorie (queste ultime erano “annali” = potevano essere esercitate
non oltre l’anno dalla commissione dell’illecito).

Le “azioni penali” (ed esse soltanto) potevano essere tutte esperite “in via nossale”

Actiones noxales erano le stesse “azioni penali” che si esercitavano per gli illeciti commessi da “soggetti a
potestà” (fondamentalmente, filii familias e schiavi). In questo caso, l’azione era data, previo adeguamento
della formula come noxalis, contro l’avente potestà (pater familias o dominus), il quale se soccombente era
posto di fronte all’alternativa di pagare la pena prevista per quell’illecito o dare a nossa (noxae dedere) il
colpevole soggetto alla sua potestà.

La noxae deditio si compiva mediante mancipatio (per cui l’attore avrebbe acquistato il dominium sul servo e il
mancipium sul filius). Proprio delle azioni nossali era il principio “noxa caput sequitur” (= la responsabilità
penale per i delitti segue la persona del colpevole): se un servo commetteva un furto ed era alienato “prima”
che il derubato avesse esercitato l’azione nossale, l’azione nossale doveva essere rivolta contro l’acquirente;
se il servo acquistava la libertà, l’azione penale (non più nossale, ormai) doveva essere rivolta contro di lui.

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Le actiones mixtae (penali e reipersecutorie insieme: perseguivano res e poena), furono dapprima
solo “azioni penali” nelle quali la pena era in un multiplo del pregiudizio subìto dalla vittima, per cui si
procedette all’analisi della condemnatio, distinguendo un simplum corrispondente al pregiudizio patito
dall’attore, che venne considerato a titolo di risarcimento, dal resto che venne considerato a titolo di
pena.

Es. nell’actio vi bonorum raptorum, che si dava contro l’autore di una rapina nella misura del quadruplo del
valore della cosa sottratta: l’azione si disse mista e si considerò il semplice valore della cosa (simplum) alla
stregua di risarcimento e il residuo triplo alla stregua di pena.

Ne derivò, inoltre, l’esclusione del cumulo con l’azione reipersecutoria per il recupero del possesso della cosa
(che nel caso di rapina sarebbe stata la rivendica), perché la funzione risarcitoria si ritenne già compresa nel
quadruplo dell’actio vi bonorum raptorum.

la depenalizzazione del diritto privato. Quanto più si risale indietro nel tempo tanto più rigido era il sistema
delle “azioni penali” (tante azioni reipersecutorie in età classica erano penali in età arcaica). Dagli inizi del
principato, invece, ebbe inizio un lento e graduale processo di depenalizzazione, per cui il rigoroso regime
giuridico delle azioni penali subì notevoli temperamenti. In particolare:

circa l’intrasmissibilità passiva, si fece strada il principio per cui contro gli eredi del colpevole era proponibile
azione non penale nei limiti dell’arricchimento (in id quod pervenit), sì che essi rispondevano nella misura in
cui avevano tratto vantaggio dall’illecito commesso dal loro dante causa;

si ammisero deroghe sempre più ampie al principio del cumulo tra azione penale e azione reipersecutoria,
per cui alcune azioni penali finirono per essere attratte dalle azioni reipersecutorie e divennero mixtae;

l’ambito di applicazione delle azioni nossali finì per essere limitato agli illeciti commessi da schiavi, essendo
caduto in disuso in età postclassica il regime della nossalità per i filli familias (i quali furono ritenuti
direttamente responsabili).

Altro fenomeno parallelo alla depenalizzazione del diritto privato fu la considerazione di taluni
comportamenti sanzionati da azioni penali anche quali crimina, come tali repressi con pena pubblica e
assorbiti nell’ambito dei iudicia publica. Il fenomeno crebbe sensibilmente in età classica e ancor di più dopo.

Nel diritto giustinianeo vi erano, dunque, le premesse che porteranno più tardi ad espungere dal diritto
privato ogni idea di penalità e quindi di azioni penali private. Gli ultimi residui di penalità scompariranno dal
diritto privato in età medievale e moderna, per cui si affermerà il principio secondo il quale gli illeciti extra-
contrattuali possono dar luogo, nell’ambito del diritto privato, solo a risarcimento dei danni. Il penale esce
fuori dal diritto privato e resta materia di diritto pubblico soltanto.

§ 44 - Procedure esecutive (*)


La fase apud iudicem conclusasi con la condanna del convenuto dava luogo ad obligatio iudicati
consistente in una somma di denaro , da cui il potere dell’attore vittorioso di procedere con l’actio

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iudicati contro il soccombente che entro 30 gg. non avesse adempiuto. Era un’azione dichiarativa, di
accertamento (precisamente, un’actio in personam).

Analoga all’actio iudicati (presupponeva confessio in iure anziché il iudicatum) nella struttura, nel regime
giuridico e nello svolgimento era l’actio confessoria, contro il confessus in iure.

Una volta avviata la fase in iure, poteva accadere che:

il convenuto riconoscesse di essere tenuto: il pretore dava allora corso alle procedure esecutive;

il convenuto facesse opposizione (infitiatio): ciò avrebbe comportato per il convenuto la condanna al
doppio in caso di contestazione infondata.

Non era consentito di rimettere in discussione il contenuto del giudicato: il convenuto avrebbe solo potuto
negare che esistessero i “presupposti” dell’actio iudicati: a) che non vi era stata alcuna valida sentenza di
condanna ai suoi danni; b) di avere adempiuto; c) che i termini per l’adempimento (30 gg.) non erano ancora
trascorsi. Eventualmente, il convenuto avrebbe potuto opporre exceptio, ma solo per eventi successivi alla
sentenza o per dolo dell’avversario durante il giudizio, determinante per l’esito.

Dopo la nuova sentenza, il pretore avrebbe dato corso all’esecuzione (personale o patrimoniale).

L’esecuzione personale era ricalcata sulla legis actio per manus iniectionem, ma con temperamenti e
semplificazioni (nello spirito di quella lex Poetelia Papiria, del 326 a.C., che aveva abolito il nexum): il
pretore pronunziava addictio del debitore in favore del creditore, autorizzandolo a condurre il debitore
(addictus) nelle proprie carceri private e tenervelo in stato di assoggettamento fino a quando altri non
l’avesse riscattato o lo stesso debitore non avesse col suo lavoro riscattato il debito.

L’esecuzione patrimoniale. Il pretore, in alternativa all’esecuzione personale, introdusse un


particolare tipo di esecuzione patrimoniale, che culminava con la bonorum venditio.

Gaio ne attribuisce l’introduzione al pretore Publio Rutilio, verso il 118 a.C. Livio afferma che la stessa lex
Poetelia Papiria nel 326 a.C. introdusse la procedura, in concomitanza con l’abolizione del nexum.

Si iniziava con la missio in bona, mediante la quale il pretore disponeva l’immissione del creditore, che
vi avesse fatto istanza, nel “possesso” del patrimonio del debitore. La funzione della missio era la
custodia e conservazione (rei servendae causa). (*)

Contemporaneamente, il pretore disponeva la proscriptio, con cui si dava notizia della procedura in
corso a tutti gli altri eventuali creditori, in modo da dar loro l’opportunità di intervenire. La procedura
a questo punto, partecipando altri creditori chiamati con la proscriptio, diventava “concorsuale”. Dal
canto suo, il debitore, trascorsi 30 gg. dalla proscriptio senza che il creditore che aveva dato impulso
all’esecuzione fosse stato soddisfatto, diveniva infamis, con le conseguenze negative che l’infamia
produceva sulla capacità della persona.
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Intervenuti i creditori e trascorsi i termini della proscriptio, il pretore nominava un curator bonorum
per “gestire” in via provvisoria il patrimonio del debitore. I creditori, dal canto loro, designavano un
magister bonorum, che preparava la “vendita” all’asta del patrimonio stabilendo le condizioni. Alla
vendita (bonorum venditio) si procedeva una volta che queste fossero state approvate dal pretore.
Vinceva la gara, acquistando in blocco il tutto, chi offriva di pagare a ciascun creditore iscritto la più
alta % sui debiti. L’acquirente era detto bonorum emptor (= compratore di beni, anche se in realtà non
si trattava di un compratore in senso proprio: il valore dei bona debitoris non era un vero prezzo).

Il bonorum emptor avrebbe pagato subito la % offerta al creditore che aveva promosso l’actio iudicati
e messo in moto la procedura esecutiva; e avrebbe pagato pure, nella stessa %, quanto preteso dagli
altri creditori (i cui crediti non contestava). Per i debiti contestati, egli poteva essere convenuto in
giudizio dai creditori (contestati) con azioni nella cui formula la condemnatio era limitata da taxatio
alla % offerta (actio Rutiliana) Inoltre, egli avrebbe potuto recuperare i beni del debitore dei quali non
avesse ottenuto il “possesso” ed esigere eventuali crediti a sua volta vantati dallo stesso debitore
verso terzi (actio Serviana)

In sostanza, il bonorum emptor, come un “successore universale”, subentrava (dal lato passivo e dal
lato attivo) nella situazione giuridica patrimoniale del debitore che aveva subìto la bonorum venditio.
Tuttavia, dal momento che la bonorum venditio era un istituto estraneo al ius civile (il bonorum
emptor non subentrava con atto idoneo iure civili nelle posizioni giuridiche soggettive del debitore), il
bonorum emptor non poteva diventare “proprietario” dei beni del debitore, né diventare “creditore”
al suo posto, ma venne considerato successore del debitore per “diritto pretorio” in quanto il pretore
gli dava le azioni spettanti al debitore, adattandole al caso. L’adattamento di poteva realizzare in due
modi:

a) con una formula ficticia con cui si invitava il giudice a giudicare “come se” il bonorum emptor fosse
l’erede del debitore: nel caso di specie, un’actio Serviana 17 actio utilis ficticia (da tenere però
distinta da quella omonima, quasi-Serviana 13, utilizzata in materia di pegno);

b) con una formula con trasposizione di soggetto (actio Rutiliana) nella cui intentio figurava il nome
della persona legittimata all’azione (Aulo Agerio = creditore iscritto alla procedura; nonché Lucio Tizio
= il debitore fallito) e nella condemnatio figurava il bonorum emptor (Numerio Negidio = bonorum
emptor) condannato al pagamento della quota % promessa al momento dell’asta. Sia giudice G.A. Se
risulta che Lucio Tizio deve dare 90 000 sesterzi ad Aulo Agerio, materia del contendere, il giudice
condanni Numerio Negidio nei confronti di Aulo Agerio per 3 000 sesterzi; se non risulta, lo assolva.

Procedure esecutive in assenza di giudicato. L’actio iudicati presupponeva un precedente iudicatum. Ma si


poteva dar luogo a procedure esecutive (personale e patrimoniale) anche a prescindere da una precedente
sentenza di condanna. Un caso era quello del convenuto che rinunciasse di difendersi nelle azioni in personam.
Altre ipotesi (per le quali veniva in considerazione solo l’esecuzione patrimoniale) erano: quella del vocatus in
ius che non seguisse l’attore nel luogo del giudizio o risultasse assente (senza che nessuno avesse assunto la
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defensio); quella dei debitori morti senza eredi. Eventuali accertamenti, in questi casi, sarebbero stati compiuti
eventualmente nei confronti del bonorum emptor.

Cessio bonorum e distractio bonorum. L’esecuzione personale e quella patrimoniale, pure se meno dure della legis actio
per manus iniectionem, erano comunque procedure molto severe. Non mancarono temperamenti e deroghe. In virtù di
una lex Iulia, verosimilmente del tempo di Augusto, al debitore insolvente la cui insolvenza a lui imputabile
giuridicamente non fosse a lui ugualmente imputabile sotto l’aspetto morale (quindi sfortunato e come tale meritevole di
essere preso in considerazione) si consentì la cessio bonorum, ossia la cessione volontaria di tutto il patrimonio ai
creditori: avrebbero avuto luogo ai danni del debitore tutta la procedura concorsuale, ma non proscriptio e infamia (e
naturalmente nemmeno esecuzione personale).

Esecuzione personale e infamia erano pure risparmiati (per clausola edittale) a taluni incapaci (pupilli ancora senza
tutore, furiosi e prodigi senza curatore). Il pretore nominava un curator bonorum, il quale (purché l’eredità non fosse
ancora adita) provvedeva a vendere singoli cespiti patrimoniali ereditari tanto quanto bastava per soddisfare col ricavato
i creditori. Si parlò al riguardo di distractio bonorum ex edicto.

§ 45 - Rimedi pretori
Gli interdicta. Si trattava di “ordini magistratuali”, soprattutto pretori, il cui impiego nelle liti fra
privati risale al tempo delle legis actiones. Conformemente al significato letterale (interdicere =
proibire), erano dapprima divieti perentori del magistrato; in seguito, con l’affermazione del processo
formulare, gli interdicta divennero anche ordini condizionati, che ordinavano di fare: da qui, la
classificazione in interdicta prohibitoria (= che vietavano ), interdicta restitutoria (= che ordinavano di
restituire) e interdicta exhibitoria (= che ordinavano di esibire).

Largamente utilizzati in materia possessoria, contro turbative del possesso e spossessamenti, gli interdetti
erano “tipici”, previsti dall’editto per singoli tipi, ognuno per i casi nello stesso editto precisati (ma il pretore
emetteva, talvolta, interdicta utilia, non edittali, per casi analoghi a quelli edittali o per situazioni del tutto
sganciate da ogni previsione edittale).

Pur manifestandosi in settori nei quali si palesava in modo più o meno evidente un interesse pubblico,
gli interdicta erano emessi su istanza di un privato e contro un altro privato, presenti ambedue le parti.
Il pretore procedeva ad un esame sommario delle ragioni degli interessati, ma l’ordine che emanava
era alquanto articolato, riferito ai presupposti che ne giustificavano l’emanazione. La conseguenza era
che se l’intimato avesse riconosciuto l’esistenza di quei presupposti, avrebbe obbedito all’ordine del
magistrato e il procedimento si sarebbe concluso rapidamente, giusta l’esigenza di celerità che, anche
per l’interesse pubblico tutelato, era nello spirito di questo tipo di provvedimento.

L’intimato poteva non ammettere l’esistenza dei presupposti previsti nel testo dell’interdetto. Si dava
luogo, allora, ad un procedimento volto ad “accertare” se le condizioni cui l’ordine era subordinato
effettivamente sussistessero. La procedura era assai più complicata e i tempi erano praticamente gli
stessi di ogni procedimento ordinario. Se l’esito era contrario all’intimato, contro di lui si davano
all’attore gli strumenti processuali idonei alla realizzazione dell’interdictum.
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Es. l’interdictum de vi 114 (a difesa del possesso): “ Unde in hoc anno, tu illum vi deiecisti aut familia tua deiecit, cum
ille possideret, quod nec vi nec clam nec precario a te possideret, eo illum quaeque ille tunc ibi habuit restituas ” (=
restituisci a Tizio il fondo Corneliano e ciò che vi si trovava, quello stesso fondo che Tizio possedeva in modo non viziato
nei tuoi confronti e da cui tu o alcuno dei tuoi l’ha espulso con violenza in quest’ultimo anno). Se l’intimato riconosceva
di avere, direttamente o per mezzo di suoi sottoposti, espulso Tizio con violenza dal fondo Corneliano (nel corso
dell’ultimo anno) e che questo fondo era stato posseduto da Tizio in modo non viziato ( nec vi nec clam nec precario) nei
suoi confronti, glielo avrebbe restituito (insieme a quel che vi si trovava al momento dello spoglio); non glielo avrebbe
restituito nel caso contrario. Ecco che, allora, si faceva ricorso alla procedura di accertamento su come fossero andate
realmente le cose: in tal modo si stabiliva se l’ordine magistratuale di restituire era stato effettivamente disatteso
(secondo la tesi dell’attore) o meno. In caso affermativo, l’attore avrebbe in definitiva ottenuto la restituzione del fondo.

Nel corso del “procedimento d’accertamento” si agiva cum periculo: nella fase in iure si imponeva di
prestare una sponsio, con la quale l‘intimato-opponente prometteva il pagamento di una poena per
l’ipotesi che i presupposti dell’interdetto risultassero poi verificati; con restipulatio, l’attore
prometteva, a sua volta, una poena per l’ipotesi inversa.

Si trattava, in entrambi i casi, di “stipulazioni penali”, ma l’importo della poena si determinava con giuramento
dello “stipulante” (entro i limiti del valore della lite).

Ognuno poi esercitava apud iudicem le azioni da stipulatio e da restipulatio e nelle rispettive sedi si
compivano gli “accertamenti” necessari. Accolta la prima azione e respinta la seconda (= verificandosi i
presupposti dell’interdetto), l’attore non solo avrebbe esatto la poena che l’avversario aveva
promesso con la sponsio, ma avrebbe potuto, ulteriormente, esperire il iudicium Cascellianum (o
secutorium) 75, per l’esecuzione dell’interdictum: con condemnatio al quanti ea res erit (= id quod
actoris interest dell’attore).

Vi si doveva fare raramente ricorso: nel iudicium Cascellianum l’attore avrebbe avuto partita vinta per il solo
fatto di essere già prevalso nell’azione ex sponsione poenali, per cui l’intimato (già soccombente) più spesso
avrebbe dato spontaneamente corso all’interdetto. La procedura, in ogni caso, era prevista per scoraggiare le liti
temerarie

Quando si trattava di interdetti restitutori o esibitori era possibile agire sine periculo, purché
l’intimato, prima di lasciare il luogo dell’udienza chiedesse la nomina di un arbiter e una formula
arbitraria . In tal modo, nessuna delle parti avrebbe corso il rischio di una penale e se l’intimato fosse
risultato soccombente, avrebbe potuto, attuando la restituzione o l’esibizione, evitare la condanna
pecuniaria dell’azione arbitraria.

La in integrum restitutio. Classificabile tra i rimedi pretori corrigendi iuris civilis gratia, comportava
il sostanziale “ripristino” della situazione giuridica qual era prima dell’evento o dell’atto i cui effetti
giuridici il pretore, per motivi di equità, voleva rimuovere. Il relativo procedimento si svolgeva in
contraddittorio tra le partii e in esso era lo stesso pretore che accertava se sussistessero o meno le

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ragioni per la concessione della restitutio. I casi in cui il pretore interveniva in integrum restitutio erano
solitamente indicati nell’editto.

Mai il pretore avrebbe potuto rendere nulli gli effetti giuridici prodotti iure civili. Quando se ne dava il
caso, il pretore provvedeva concedendo agli interessati mezzi giudiziari tali da “neutralizzare” quegli
effetti, ma senza formalmente annullarli.

Es. il caso della in integrum restitutio prevista in favore di un minore di 25 anni che con mancipatio avesse
trasferito il dominum ex iure Quiritium di cosa propria. Il pretore non avrebbe avuto il potere di fare
riacquistare al minore la proprietà quiritaria, annullando gli effetti della mancipatio, ma se risultava che
questa era stata pregiudizievole per il minore, concedeva la in integrum restitutio. Lo strumento idoneo
(quando, con la mancipatio, si fosse avuta la consegna della cosa) sarebbe stato una rei vindicatio utilis
ficticia, per cui il giudice era invitato a giudicare “come se” la mancipatio non avesse avuto luogo, con la
conseguenza che il minore (come in ogni rivendica) avrebbe conseguito il “possesso” e, quale possessore,
avrebbe potuto poi (col decorso del tempo) riacquistare il dominium per usucapione (secondo le regole dello
ius civile).

La in integrum restitutio si realizzava solitamente in forza dell’atto stesso concesso dal pretore (actio
ficticia o altro strumento idoneo), ma qualche volta il pretore emanava preliminarmente un decretum
(iudicium rescindens) in cui si affermava l’esigenza che fosse reintegrata la precedente situazione
giuridica: se l’avversario non si adeguava spontaneamente, il pretore concedeva al postulate l’actio
ficticia (iudicium rescissorium).

Un esempio di questa procedura era prevista per gli atti in frode ai creditori (interdictum fraudatorium 121).

Le cautiones o stipulationes praetoriae. Si trattava di espedienti pretori supplendi iuris civilis


gratia, cui si ricorreva nei casi in cui mancava un obbligo giuridicamente sanzionato al compimento di
una determinata prestazione e il pretore riteneva equo che quell’obbligo vi fosse oppure l’obbligo
esisteva ma il pretore riteneva opportuno tutelarlo in maniera più congrua.

Su istanza dell’interessato (postulatio), compiuti nel contraddittorio della parti i necessari


accertamenti, il pretore imponeva alla parte avversaria l’obbligo di una stipulatio, con la quale
promettere al postulante la prestazione del caso. Nasceva, in tal modo, tra le parti (come per ogni
stipulatio) una obligatio iuris civilis sanzionata da “azione civile” (l’actio ex stipulatu). L’obbligo di per
sé mancante o garantito in modo incongruo sarebbe così scaturito iure civili (attraverso la stipulatio).

Si parla di “stipulazioni pretorie”: il pretore esercitava “coazione indiretta” affinché il convenuto


prestasse la stipulatio, ponendo in alternativa una denegatio actionis (es. nella cautio fructuaria) o di
una missio in possessionem (es. cautio damni infecti).

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Anche se con la stipulatio (“negozio astratto”) potevano essere promesse le prestazioni tra le più
diverse, i contenuti delle cautiones erano generalmente quelli corrispondenti ai modelli previsti
nell’editto pretorio.

La missio in possessionem. (*) Era disposta dal pretore per decretum, su postulatio dell’interessato
e previa cognitio per l’accertamento dei “presupposti” (se del caso in contraddittorio con l’avversario).
In forza della missio, l’istante era autorizzato a immettersi nel “possesso” di un “singolo bene” (es.
missio in possessionem damni infecti causa) o di un “complesso patrimoniale” (es. missio in
possessionem rei servandi causa, relativa all’esecuzione patrimoniale dei debiti).

In realtà, il missus non acquistava il possesso, ma la semplice “detenzione” (acquistava il “possesso” nella
missio in possessionem ex secundo decreto per il damnum infectum).

Previste nell’editto, le ipotesi di missio in possessionem avevano diverse funzioni: custodia e


conservazione o pressione indiretta al compimento di un atto giuridico o di un comportamento: la
missio rei servandae causa era data con funzione di custodia e conservazione, ma anche di coazione
indiretta (al pagamento del debito o all’assunzione della defensio o a seguire l’attore in ius); la missio
in possessionem damni infecti causa (ex primo decreto) era in funzione di custodia e conservazione del
fondo dal quale si temeva danno ma era anche strumento di pressione sul proprietario dello stesso
fondo dal quale proveniva il danno affinché prestasse la cautio damni infecti.

§ 47 – Cognitiones extra-ordinem
Risale ad Augusto il riconoscimento di valore giuridico dei fedecommessi (disposizioni di ultima volontà in cui
il disponente si rimetteva, per l’esecuzione, alla fides dell’erede o del legatario). Nel sancirne l’obbligatorietà
Augusto stabilì al contempo, per le relative controversie, la competenza dei consoli. Fu questo il primo caso di
cognitio extra-ordinem, ossia di “cognizione” al di fuori dell’ordo iudiciorum privatorum, per cui si impiegò un
processo che non era né per legis actiones né per formulas.

Le legis actiones erano d’altronde in via d’estinzione; e affinché si agisse per formulas sarebbe occorso integrare l’editto,
cosa che il pretore, per il caso dei fedecommessi, non ritenne di fare: forse perché sarebbe stata un’innovazione troppo
ardita rispetto ai principi tradizionali, che esigevano nei testamenti rigide regole formali. Dovette apparire più opportuno
differenziare, anche sul piano processuale, i fedecommessi dalla pretese successorie (per le quali si agiva per legis
actiones o per formulas). Verosimilmente, considerazioni analoghe suggerirono l’istituzione di ulteriori cognitiones extra-
ordinem.

Alla cognitio extra-ordinem per i fedecommessi fecero seguito altre cognitiones extra-ordinem. Così, per
pretese alimentari tra parenti; per il pagamento di onorari per le prestazioni non rientranti nella locazione
perché peculiari alle artes liberales; in materia di tutela (l’excusatio tutoris e la potioris nominatio). Ma extra-
ordinem si poté procedere a Roma, nel corso dell’età classica, pure per le causae liberales e per la querela
inofficiosi testamenti (in concorso con azioni dell’ordo iudiciorum privatorum). In molte province, il processo
adottato fu in ogni caso la cognitio extra-ordinem (il magistrato competente era il governatore). In generale, si

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può dire che a giudicare extra-ordinem a Roma erano sia magistrati dell’ordine costituzionale repubblicano
(durante il principato) sia funzionari (nominati e dipendenti dal principe).

Insieme alla cognitio extra-ordinem prese avvio anche la prassi per cui il princeps, su istanza degli interessati,
interveniva nei giudizi privati: dava pareri vincolanti ed emanava rescritti; e quando il giudizio si svolgeva e si
concludeva dinanzi all’imperatore (o ad un suo delegato) il rito adottato era quello extra-ordinem. Il principe
decideva sia in prima istanza sia (più spesso) in grado d’appello: prese corpo la possibilità dell’ appello avverso
le sentenze extra-ordinem ed anche avverso le sentenze emesse dai giudici privati del processo formulare (le
quali diventavano oggetto di cognitio extra-ordinem, in quanto l’appello era istituto estraneo al processo
formulare). Altri giudici d’appello furono il Senato (per disposizione di Nerone), il praefectus praetorio e, per
delega imperiale, il praefectus urbi.

Nella chiamata in giudizio interveniva un “organo pubblico” (a differenza che nella in ius vocatio e nel
vadimonium); sicché il convenuto che non si presentava in udienza era considerato “contumace” (=
non obbediente all’invito dell’organo investito di pubblica autorità): il giudizio si sarebbe svolto
nonostante l’assenza del convenuto, ma il giudice avrebbe dovuto comunque valutare, per quanto
possibile, le ragioni dell’assente ed era teoricamente possibile che desse torto all’attore (nei processi
dell’ordo iudiciorum privatorum, invece, era necessaria la presenza dell’attore e del convenuto nella
prima fase del giudizio, mentre apud iudicem la parte assente perdeva automaticamente la lite).

Il processo non era diviso nelle due fasi in iure e apud iudicem : la decisione della lite non era affidata
ad un giudice privato, ma il giudizio si svolgeva tutto dinanzi ad un “organo pubblico” (magistrato o
funzionario imperiale, eventualmente lo stesso princeps), il quale era investito anche del potere di
emanare la sentenza. Poteva farlo sia direttamente, sia tramite suo delegato (iudex pedaneus), la cui
decisione avrebbe avuto lo stesso valore della pronunzia del magistrato o funzionario delegante.

Non vi era alcuna litis contestatio: gli effetti della litis contestatio si andarono a collegare a diversi
momenti del processo (gli “effetti conservativi” alla chiamata in giudizio, gli “effetti preclusivi” alla
sentenza.

Alla sentenza extra-ordinem, purché definitiva (non più soggetta ad appello), si attribuirono soprattutto “effetti
pregiudiziali”: se la questione già decisa veniva riproposta dinanzi ad altro giudice, questi avrebbe dovuto
conformarsi al precedente giudicato. il principio generale risultò, in definitiva, essere quello (recepito nel diritto
comune e da questo trasmesso alle moderne legislazioni) per cui la “cosa giudicata” vincola le parti e non si
estende ai terzi estranei al giudizio.

Le cognitiones extra-ordinem erano caratterizzate dalla massima libertà di apprezzamento del giudice,
sia per quanto riguarda il merito della lite (non vi erano formulae), sia per quanto riguarda la
conduzione del procedimento, nonché la scelta e l’ammissione e la valutazione dei mezzi di prova.
Come nel processo formulare, era assente ogni formalismo: l’attore illustrava le proprie ragioni, il
convenuto opponeva le sue difese. La difesa del convenuto, detta praescriptio (che aveva in comune
con la praescriptio del processo formulare nient’altro che il nome), corrispondeva sostanzialmente
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all’exceptio formulare, ma senza quelle connotazioni tecniche e quelle peculiarità legate alla logica
formulare e alle previsioni edittali.

La sentenza (decretum), in caso di condanna del convenuto, poteva non essere espressa in denaro (a
differenza dal processo formulare), ma consistere nel dare quanto era stato oggetto della domanda
della parte attrice (in ipsam rem); inoltre, il giudice poteva imporre l’esecuzione forzata (manu
militari), evitando all’attore vittorioso l’onere di una separata procedura esecutiva.

Nel caso di condanna pecuniaria, si dava luogo (previa actio iudicati) alla procedura esecutiva, ma il giudice
extra-ordinem poteva evitare esecuzione personale e bonorum venditio e disporre il pignoramento (pignus in
causa iudicatum captum) e la “vendita” di “singoli beni” del soccombente in misura sufficiente a soddisfare le
ragioni dell’altra parte.

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