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GUASTINI
INTERPRETAZIONE DEI
TESTI NORMATIVI

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I Capitolo
Interpretare: attribuire senso o significato a qualcosa.
Le nozioni di senso e significato sono, per, ampie quanto quella di interpretazione.
1. interpretare atti o comportamenti significa:
I) fare ipotesi intorno agli scopi, alle ragioni o alle intenzioni di un soggetto;
II) (sussumere) riportare un certo atto o comportamenti (generali) sotto una classe di
atti o di comportamenti (di una certa specie);
III) attribuire un valore allatto o a un comportamento considerato.
2. interpretare eventi significa: fare ipotesi su una relazione di causa effetto tra un certo fatto
condizionante ed un fatto condizionato.
3.Interpretare testi significa: attribuire significato ad un qualche frammento di linguaggio.
(Linterpretazione giuridica appartiene al genere dellinterpretazione testuale).
La definizione di interpretazione giuridica: 6 accezioni.
1 interpretazione => intesa come attribuzione di significato ad un testo normativo
(esclusivamente) in presenza di dubbi o controversie intorno al suo significato o al suo campo di
applicazione. (Interpretazione intesa come: chiarire ci che oscuro).
Osservazioni:
1) questo concetto di interpretazione strettamente legato ad una teoria dellinterpretazione
secondo la quale essa :
a.
attivit conoscitiva => quando si esercita su testi chiari e/o in presenza
di fattispecie alle quali, il testo oggetto dellinterpretazione,
sicuramente applicabile;
b.
attivit volitiva e decisoria => quando si esercita su testi oscuri e/o in
presenza di fattispecie di dubbia qualificazione.
2) questo concetto di interpretazione si riflette in quella direttiva metodologica che si esprime
nelle massime:
c.
in claris non fit interpretatio;
d.
interpretatio cessat in claris.
Non occorre interpretazione allorch un testo sia chiaro, non dia luogo a dubbi o
controversie.
3) coloro che usano interpretazione in questo modo ritengono che: in assenza di dubbi o
controversie, la decisione circa il significato del testo normativo di cui si tratta non richiede
giustificazioni mentre in presenza di dubbi tale decisione esige di essere argomentata.
2 interpretazione => intesa come qualsiasi attribuzione di significato ad una formulazione
normativa, indipendentemente da dubbio e controversie.
Osservazioni:
I)
in tal senso qualunque testo richiede interpretazione;
II)
interpretare un testo comprenderlo;
III) non vi significato senza interpretazione;
IV) linterpretazione presupposto necessario dellapplicazione;
V)
questo modo di concepire literpret. non distingue tra:
a. comprensione immediata e irriflessa (cio che non deriva da nessun altra
interpretazione precedente) di un testo;
b. lattribuzione a un testo di un significato come risultato di un processo di analisi,
riflessione e decisione.
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3 interpretazione => intesa come attivit conoscitiva; qualora un testo esprima potenzialmente
una pluralit di significati, costituisce interpretazione, lattivit consistente nel rilevarli tutti,
nel censirli imparzialmente.
Osservazioni: questo modo di concepire linterpretazione accettabile se non per il fatto che
nelluso comune tale termine si usa indifferentemente sia per indicare unattivit conoscitiva (v.
3 significato) sia per indicare unattivit decisoria e volitiva (v. 1 e 2 significato => attivit
consistente nello scegliere un significato scartandone altri).
4 interpretazione => intesa come attivit decisoria di casi e controversie. Per tanto la mera
attribuzione di significato a un testo senza relazione con alcuna controversia non costituisce
genuina interpretazione.
Osservazioni: questo modo di concepire linterpretazione presenta il grave difetto di ridurre
lattivit interpretativa alla sola interpretazione in concreto (dei giudici) escludendo dal termine
stesso linterpretazione in astratto (dei giuristi).
5 interpretazione => intesa come quellattivit di sistematizzazione del diritto consistente
nellelaborare deduttivamente le conseguenze logiche delle norme espresse, cos da ricavarne
norme ulteriori non espresse, idonee a risolvere anche questioni non previste dal legislatore.
Osservazioni: questo modo ci concepire linterpretazione presenta 3 difetti:
I)
essa usa il vocabolo interpretazione per riferirsi ad unattivit che non strettamente
interpretativa1 ma al contrario si compie ad interpretazione gi avvenuta;
II)
la maggior parte delle norme inespresse costruite dai giudici mediante procedimenti
(come vorrebbe questa concezione) deduttivi al contrario, avvengono per mezzo di
procedimenti argomentativi tuttaltro che deduttivi quali: lanalogia, largomento a
contrario;
III) essa sottace che, nel dedurre le conseguenze logiche delle norme, gli interpreti usano
per lo pi premesse alcune delle quali non sono affatto norme espresse ma, tesi
interpretative e/o dogmatiche.
6 interpretazione => intesa come un trattamento dei testi giuridici scorretto o manipolatorio, nel
senso che interpretare significa manipolare un testo normativo, allo scopo di eludere la norma da
esso (testo) espressa.
Osservazioni: questo modo di vedere, apparentato alla prima accezione, assume che un testo
chiaro non richiede interpretazione, sicch interpretazione costituisce una contraffazione del
significato proprio delle parole.
Si deve necessariamente distinguere tra interpretare norme e interpretare atti.
1. Interpretare norme => si usa per dire che linterpretazione giuridica ha ad oggetto norme.
Osservazione: questo modo di esprimersi corretto a patto che per norma si intenda un testo
normativo e non gi il suo contenuto di significato, giacch si interpretano le disposizioni e non
le norme (le quali esprimono il loro contenuto di significato solo come conseguenza dellattivit
interpretativa sulle disposizioni).
La norma infatti costituisce non loggetto bens il risultato dellinterpretazione.
2. Interpretare fatti => si usa dire che gli organi della giurisdizione interpretato non solo
norme ma anche fatti.

Attribuzione di significato ai testi normativi.

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Osservazioni: questo modo di esprimersi infelice poich interpretare assume due significati
diversi a secondo che oggetto dellinterpretazione siano:
a. testi => interpretazione testuale => interpretazione giuridica => attribuzione di significato;
b. fatti => interpretazione di fatti => congetturare una spiegazione causale di un evento, o
sussumere il fatto in una classe di fatto, o ascrivere un valore al fatto considerato.
Distinzione tra interpretazione e applicazione
1. Interpretazione: Ammette qualsiasi soggetto, giacch chiunque pu interpretare; ha ad
oggetto testi normativi; precede lapplicazione.
2. Applicazione: Ammette solo quei soggetti facenti parte degli organi applicativi (giudici,
funzionari amm., ecc.); ha ad oggetto norme in senso stretto, intese come il contenuto di
significato dei testi normativi); presuppone linterpretazione; non si esaurisce nellattivit
interpretativa ma include anche: laccertamento dei fatti causali; la qualificazione della
fattispecie giuridica di cui si tratta; la decisione della controversia.
Distinzioni tra tesi interpretative e tesi dogmatiche.
1. tesi interpretativa => un enunciato della norma. Stante un enunciato del tipo: la
disposizione D esprime la norma N, una tesi interpretativa risponde alla domanda: qual il
significato della disposizione D? Quale norma esprime la disposizione D?
Ad esempio, un problema interpretativo se il principio del buon andamento
dellamministrazione (art. 97 Cost.) valga o no anche per gli organi dellamministrazione della
giustizia. E sono tesi interpretative sia la tesi secondo cui la risposta affermativa sia quella
secondo cui negativa
2. tesi dogmatiche => esse sono le dottrine elaborate dai giuristi. Es.: la dottrina del governo
parlamentare.
Osservazioni: 3 peculiarit delle tesi dogmatiche:
I)
le tesi dogmatiche sono dottrine che i giuristi costruiscono in modo indipendente
e logicamente antecedente allinterpretazione di qualunque disposizione
normativa;
II)
le tesi dogmatiche condizionano linterpretazione, orientandola in un senso
rispetto ad un altro o escludendo certe opzioni interpretative altrimenti possibili;
III) tali tesi costituiscono premesse di ragionamenti, la cui conclusione la
costruzione di una norma inespressa che si pretenda tuttavia implicita
nellordinamento. Es.: un atto del potere legislativo non conforme alla
costituzione nullo.

CONCLUSIONI
Lintero discorso si riferisce e ha come base questo assunto:
interpretazione giuridica uninterpretazione testuale concernerete dunque linterpretazione
delle fonti atto ovvero del c.d. documenti normativi.
Per tanto conviene sottolineare che linterpretazione intesa nelle conclusioni non si estende alla
consuetudine.
Lespressione interpretazione della consuetudine va intesa in 2 modi:

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1 => per intendere linterpretazione delle raccolte di usi e consuetudini. Queste, bench siano
fonti di cognizione e non di produzione e per tanto non dovrebbero essere oggetto
dinterpretazione, presentandosi, contrariamente, come altrettanti documenti normativi sotto
forma di raccolte, non differiscono in linea di principio dallinterpretazione delle fonti atto
ovvero dei documenti normativi.
2 => propriamente intesa, linterpretazione della consuetudine ha ad oggetto la fonte di
produzione detta consuetudine.
Osservazione: cos intesa linterpretazione della consuetudine e cosa diversa dallinterpretazione
testuale. Infatti, la consuetudine, distinta dalle norme che da essa scaturiscono, non un testo, ma
un comportamento sociale. Linterpretazione della consuetudine, cos intesa, consiste non
nellascrivere significato a formulazioni normative, ma nellattribuire senso ad una parassi sociale
e precisamente nellinferire (produrre/causare) da una prassi sociale, lesistenza di norme.

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II Capitolo e IV Capitolo
Linterpretazione unattivit mentale; una congettura psicologica di natura empirica, poich ha
ad oggetto fatti (eventi psichici) non suscettibili di controllo empirico proprio perch risiedono
nella psiche/mente.
La pi nota congettura psicologica sul processo interpretativo quella che va sotto il nome di:
teoria ermeneutica dellinterpretazione. Essa ritiene che il processo interpretativo abbia un
andamento triplicemente circolare.
1 circolo => esso si instaura tra le aspettative dellinterprete e il testo.
- le aspettative => costituiscono lipotesi interpretativa con cui linterprete si
accosta al testo, interpretando.
- lipotesi interpretativa => pu trarre origine:
a. dalla competenza linguistica dellinterprete;
b. dalla sua padronanza dei metodi dinterpretazione;
c. dalle sue supposizioni intorno alla ratio legis;
d. dal suo sentimento di giustizia.
Osservazioni: lipotesi normativa pu essere confermata dal testo cui si riferisce, ma pu esser
anche invalidata (infirmata) =>2 sostituzione con una diversa ipotesi normativa che dovr essere
posta nuovamente a confronto con il testo per controllare la fondatezza della nuova ipotesi e cos
finch ipotesi normativa e testo non si accordino.
2 circolo => esso si instaura tra il testo e il suo cotesto3, nonch tra la norma ed il sistema
normativo cui appartiene.
Osservazione: in questo secondo circolo si assume lidea che la singola disposizione non sia
comprensibile se non entro il sistema normativo di cui parte. Pertanto occorre controllare la
coerenza (assenza di contraddizioni) e la congruenza assiologica dellipotesi interpretativa con le
altre norme ricavabili dal medesimo testo normativo, nonch con le rimanenti norme del sistema.
3 circolo => esso si instaura tra il fatto e le norme.
Linterprete muove da una ipotesi di qualificazione giuridica del fatto => confronto della stessa
con il testo normativo (opportunamente interpretato) => se la norma dovesse smentire lipotesi
qualificatoria, occorrer:
a. re - interpretare il medesimo testo;
b. rivolgersi ad altri testi;

Di conseguenza.

Parti rimanenti del medesimo testo normativo

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c. formulare una diversa ipotesi qualificatoria la quale a sua volta dovr esser
sottoposta a controllo.
Una seconda congettura psicologica sul processo interpretativo quella che si inscrive nella
teoria dei giochi normativi.
Secondo tale teoria si possono distinguere:
1. i giochi senza reinterpretazione => il processo di interpretazione si esaurisce in un unico
atto interpretativo irriflesso, il cui risultato accettato e non ulteriormente
problematizzato;
2. i giochi a reinterpretazione => in essi il processo interpretativo si volge in almeno tre
fasi:
I)
interpretazione irriflessa => c.d. significato prima facie frutto di comprensione
irriflessa e tendenzialmente coincidente con il significato letterale;
II)
il risultato dellinterpretazione irriflessa, provvisorio, messo in discussione,
ponderato ed eventualmente sostituito mediate la terza fase => c.d. significato post
interpretationem frutto di problematizzazione e riflessione;
III) eventuale re interpretazione conseguenza della prima fase => c.d. significato tutto
considerato frutto di decisone consapevole e ragionata (mediante, se resa necessaria,
uneventuale re interpretazione).
Partendo dallassunto che linterpretazione sia unattivit mentale (non suscettibile di analisi)
conviene considerare linterpretazione stessa come il: discorso degli interpreti (interpretazione
in quanto prodotto). A tal riguardo distinguiamo: una teoria cognitiva, scettica e una teoria
eclettica.
Osservazioni:
a. le teorie in esame hanno (tutte) ad oggetto una risposta alla domanda: linterpretazione
un atto di conoscenza o un atto di volont? ;
b. tali teorie si riferiscono implicitamente alla sola interpretazione giudiziale.
1 La teoria cognitiva (o formalistica) => linterpretazione atto di conoscenza.
Osservazioni:
I) oggetto di conoscenza il significato dei testi normativi intesi alternativamente:
a. o come contenuto concettuale di un testo (significato oggettivo);
b. o come intenzione dellautorit normativa (significato soggettivo);
II) il significato deve ritenersi incorporato ai testi normativi e precostituito allinterpretazione,
che consiste nel portarlo alla luce;
III) Da questo punto di vista ogni testo normativo suscettibile di una ed una sola
interpretazione vera (corretta).
Analisi:
In quanto teoria del significato, la teoria in esame sostiene 3 tesi:
1. la tesi che il significato sia cosa precostituita allinterpretazione;
2. la tesi che ogni testo normativo incorpori un solo significato univoco e preciso;
3. la tesi che tale significato sia suscettibile di conoscenza (riconoscendo, tale teoria,
linterpretazione come atto di conoscenza).
In quanto analisi del discorso degli interpreti, la teoria in esame sostiene che tale discorso
appartenga al linguaggio fungendo come mezzo conoscitivo o descrittivo. In sostanza gli
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enunciati normativi sono enunciati apofantici e in quanto tali veri o falsi (il testo T esprime il
significato S)
Sulla teoria cognitiva => conclusioni:
la tesi che il significato sia cosa precostituita allinterpretazione sostenibile ma ci che non lo ,
che ogni testo normativo esprima un solo significato univoco e preciso, suscettibile di
conoscenza, in quanto ci contrasta con due fenomeni quali: i contrasti interpretativi e i
mutamenti di interpretazione.
2 La teoria scettica (o realistica) => linterpretazione un atto di scelta e pertanto di volont.
Oggetto di scelta ovviamente il significato.
Varianti:
1)Teoria scettica estrema: i testi normativi non hanno altro significato che quello deciso
discrezionalmente dagli interpreti, liberi di attribuire qualunque significato.
Osservazioni: il significato non preesiste allinterpretazione, piuttosto il risultato
dellinterpretazione.
La tesi dell interpretazione anything goes (per il diritto positivo uninterpretazione vale
laltra): tale tesi appartiene alla variante estrema della teoria scettica, la quale sostiene che: gli
interpreti possono attribuire a qualunque testo normativo qualsiasi significato e che non vi
modo di discriminare tra:
-genuina interpretazione => scelta tra pi significati possibili;
-e creazione di significati nuovi.

A tal riguardo Kelsen, considerato il fondatore della teoria scettica dellinterpretazione, afferma
le seguenti tesi:
1. ogni testo normativo esprime potenzialmente non uno, ma pi significati egualmente
possibili o ammissibili. Poniamo: S1, S2 e S3;
2. costituisce interpretazione cognitiva: laccertamento di tali significati (es.: il testo T pu
essere interpretato nel senso S1, o S2 o S3);
3. costituisce: interpretazione decisoria la scelta di uno di tali significati (es.: il testo T
significa S1). Essa pu essere compiuta da:
a. giuristi => una mera direttiva priva di effetti giuridici;
b. organi dellapplicazione => interpretazione autentica nel senso che produce effetti
giuridici, almeno provvisori, almeno inter partes.
4. Talvolta gli interpreti (segnatamente gli organi dellapplicazione) attribuiscono al testo
normativo un significato nuovo che non rientra tra quelli accertati o accertabili in sede di
interpretazione scientifica (es.: il testo T significa S4 e non S1, S2 o S3 precedentemente
accertati in sede dinterpretazione scientifica);
5. Il diritto positivo connette conseguenze giuridiche a qualsivoglia decisione interpretativa
(anche a queste ultime) degli organi dellapplicazione, comprese le decisioni che cadono
fuori dai significati astrattamente possibili (fuori dalla cornice).
La quinta tesi kelseniana ci che si pu addurre a favore dello scetticismo estremo, ovvero:
giacch tutto interpretabile e a tutto si pu attribuire significato (anche a ci che fuori dalla
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cornice) in questo senso: anything goes => per il diritto positivo uninterpretazione vale
laltra.
Tuttavia la tesi kelseniana sopraesposta, non una tesi di teoria dellinterpretazione (per
Guastini/fausto/) ma una descrizione del diritto positivo vigente partendo dalla quale non tutte le
interpretazioni si equivalgono dal punto di vista della teoria dellinterpretazione ma si
equivalgono solo dal punto di vista del diritto positivo.
N.B. => teoria dellinterpretazione dal punto di vista del diritto positivo
I) la teoria dellinterpretazione ha ad oggetto: linterpretazione in quanto tale, n
lapplicazione, n la norme giuridiche che ne disciplinano gli effetti;
II) per la teoria dellinterpretazione rilevante distingue:
a. linterpretazione dei testi normativi (lidentificazione delle norme) dallapplicazione
di norme previamente identificate;
b. la scelta di un significato (da preesistenti possibili significati) dalla creazione di
nuovi significati.
Lo scetticismo estremo, nellottica della tesi kelseniana, trascura, giustappunto, questa seconda
distinzione, sottolineando che per lo stesso non necessario sostenere che:
a. n tutte le interpretazioni si equivalgono;
b. n che di fatto, talora, i giudici creano significati nuovi non inclusi nella cornice ma
soltanto che => i giudici hanno sempre discrezionalit, poich hanno sempre
possibilit di scelta tra una pluralit di significati.
Analisi:
In quanto teoria del significato la prima variante in esame sostiene:
I)
la tesi che i testi normativi non incorporino alcun significato determinato fino a
che linterprete non lo attribuisca loro;
II)
la tesi che, per conseguenza, il significato non sia cosa precostituita
allinterpretazione ma sia anzi il suo risultato;
III) la tesi che, pertanto, prima dellinterpretazione non vi sia alcun significato
suscettibile di conoscenza.
2) Teoria scettica moderata: ciascun testo normativo esprime, potenzialmente, una pluralit di
significati in competizione; ci dipende dallelasticit delle regole linguistiche e soprattutto dalla
variet dei metodi interpretativi. Linterpretazione consiste nella scelta discrezionale di un
significato a preferenza di altri.
Una obiezione anti scettica e una contro obiezione (v. IV cap. ; 2 e ss.):
contro la tesi scettica si solleva il dubbio inerente alla affermazione che: tutti i testi normativi
sono soggetti a interpretazioni configgenti. Al contrario, al teoria anti scettica, sostiene che
non tutti i testi normativi sono soggetti a interpretazioni contrastanti e che all'opposto vi
sono innumerevoli enunciati normativi il cui significato pacifico e indiscusso (cuore della
critica anti scettica). Del resto (sostiene tale critica) se cos non fosse non si potrebbe dire
esistente alla lettera alcuna norma e, pertanto, non si potrebbe parlare di diritto.
Questa obiezione non convince laddove pi adeguato insistere sullasserzione che ogni testo
normativo soggetto a molteplici interpretazioni: quanto meno dal punto di vista diacronico
(storico/evolutivo).
La tesi anti scettica, al contrario, sarebbe ben fondata se: (a) data una disposizione normativa D
e potendo alternativamente essere intesa una volta come esprimente la norma N1 o talaltra la
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norma N2, tutte le controversie interpretative fossero di questo tipo. Inversamente, talora, accade
che: (b) la disposizione D esprima una norma N1, ma si controverte se sia o no defettibile ossia
soggetta ad eccezioni implicite non specificate (e dunque non vie sempre quella alternativit
che darebbe fondamento alla teoria anti scettica). E cosi via.
Dal canto suo lo scetticismo, non pretende che ogni disposizione sia soggetta o debba esse
necessariamente soggetta a due o pi interpretazioni alternative (N1 o N2?), talch prima
dellinterpretazione non vi sarebbe alcuna norma, ma afferma soltanto che sebbene lipotesi (a)
sia rara lipotesi (b) ed altre sono frequenti a tal punto da sostenere che nessuna disposizione
normativa si sottragga a queste (ed altre) controversie.
Conclusione: lesistenza di dissensi interpretativi non esclude lesistenza di consensi
interpretativi e viceversa.
Tuttavia nella teoria contemporanea sembra dominare un modello anti scettico basato sulluso
della teoria dellinterpretazione eclettica, il cui nocciolo costituito dalla distinzione tra casi
facili (chiari) e casi difficili (dubbi). Si afferma: i giudici non sempre hanno discrezionalit,
giacch non tutti i casi sono difficili ma vi sono altres casi facili per i quali non vi che una
soluzione corretta. Ci posto, la teoria eclettica non una forma moderata e perci accettabile di
scetticismo, n una via di mezzo tra cognitivismo e scetticismo, ma al contrario una teoria
neo formalistica perch:
I) nega che gli interpreti abbiano sempre discrezionalit;
II) mostra di ritenere che i casi dubbi siano, dopo tutto, marginali.
Lidea che fa da sfondo alla teoria eclettica (la distinzione tra casi chiari e casi dubbi) che i
problemi di interpretazione derivino dalla c.d. open texture ossia dalla vaghezza dei termini in
cui le norme giuridiche sono formulate. Importa per, sottolineare che la vaghezza (di cui parla la
teoria eclettica) propria delle norme (i significati) non delle disposizioni (gli enunciati). Per
tanto la teoria dellopen texture ha (proseguendo per suddetto ragionamento) non
lindividuazione delle norme, ma lapplicazione di norme, previamente individuate, a casi
concreti. Per essa, dunque, linterpretazione si risolve: nellapplicazione di norme a casi
concreti. Se si traspone quanto stato affermato nellattivita scientifica (la dottrina) e in quella
pratica (i giudici) ci si render conto che cos non , in quanto:
a. linterpretazione dottrinale non si risolve affatto nellapplicazione di norme a casi
concreti; la dottrina si limita allidentificazione delle norme (interpretazione in astratto)
senza riferirsi ad alcuna fattispecie concreta;
b. linterpretazione giudiziale bench si risolva nellapplicazione delle norme da applicare
ai casi concreti (interpretazione in concreto), presuppone lidentificazione delle norme
da applicare (interpretazione in astratto).
Proprio su questultimo punto la teoria dellopen texture non dice nulla, ovvero non dice nulla
intorno allidentificazione delle norme, ai procedimenti intellettuali che dalla disposizione
conducono alla norma (interpretazione in astratto). In fine possibile affermare che proprio
nellindividuazione della norma (dalla disposizione alla norma => interpretazione in astratto) non
nella sua applicazione in concreto, che si esercita primariamente la discrezionalit interpretativa
di cui parla la teoria dellopen texture e non viceversa.

Analisi:
In quanto teoria del significato la seconda variante in esame sostiene:
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1. la tesi che i testi normativi incorporino non un significato ma una molteplicit di significati
in competizione;
2. la tesi che tali significati siano suscettibili di conoscenza;
3. la tesi che il significato che risulta dallinterpretazione sia frutto di scelta (atto di volont).
In quanto analisi del discorso degli interpreti, entrambe le varianti sostengono che: il discorso
degli interpreti appartenga al linguaggio in funzione ascrittiva (costitutiva). In definitiva gli
enunciati sono enunciati interpretativi e in quanto tali n veri, n falsi proprio perch non
descrivono (come nella teoria cognitiva) ma ascrivono.
Sulla teoria scettica => conclusioni:
le due varianti della teoria scettica (estrema e moderata) presentano delle differenze:
- la teoria intesa in senso estremo: essa accettabile nella parte in cui asserisce che il
significato sia il prodotto e non loggetto dellinterpretazione, ma non lo quando
lindeterminatezza radicale del significato (di cui si fa portatrice questa teoria)
impedisce di distinguere tra espressioni significanti e espressioni prive di
qualsivoglia significato.
- la teoria intesa in senso moderato: essa accettabile in ci che asserisce ed
confermata sia dai contrasti interpretativi sia dai mutamenti dinterpretazione.

3 La teoria eclettica => essa cercando di conciliare le due precedenti (talvolta atto di
conoscenza e talvolta atto di volont) divisibile in 2 versioni.
Versioni:
I)
essa sottolinea lirriducibile trama aperta (open texture) ossia, la vaghezza,
limprecisione di qualunque disposizione giuridica e distingue accanto ad un
nocciolo di significato stabile e accettato, una penombra di incertezza.
Pertanto, linterpretazione :
a. atto di conoscenza => quando si tratta di decidere la qualificazione giuridica di un caso
chiaro;
b. atto di volont => quando si tratta di decidere la qualificazione giuridica di un caso
dubbio.
Analisi:
In quanto teoria del significato la prima versione in esame sostiene:
a. che il significato sia parzialmente precostituito allinterpretazione e suscettibile di
conoscenza;
b. che ogni testo normativo incorpori un solo significato, ma fatalmente vago, indeterminato,
impreciso.
I quanto analisi del discorso degli interpreti la prima versione in esame sostiene che il discorso
degli interpreti sia mutevole, poich gli enunciati interpretativi (nei casi facili) sono talvolta
enunciati del linguaggio descrittivo (come tali veri o falsi) talaltra (nei casi difficili) enunciati
del linguaggio ascrittivo o decisorio (come tali n veri n falsi).

II)
,essa distingue non tra casi facili e difficili ma tra testi chiari e oscuri.
Pertanto, linterpretazione :
a. mero atto di conoscenza del significato => quando un testo chiaro ed inequivoco e non
vi sono dubbi circa il significato che esso incorpora;
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b. atto di volont => quando un testo giuridico oscuro od equivoco e pertanto


linterpretazione consiste nella scelta tra pi significati in competizione.
Analisi: In quanto teoria del significato la seconda versione in esame sostiene:
a. il significato sia talvolta precostituito allinterpretazione e suscettibile di conoscenza,
talaltra no;
b. alcuni testi normativi incorporino, in virt della loro formulazione, un significato univoco
e preciso, mentre altri no.
I quanto analisi del discorso degli interpreti la seconda versione sostiene che il discorso degli
interpreti non abbia sempre lo stesso statuto metodologico, poich gli enunciati interpretativi sono
talvolta (di fronte a testi chiari) enunciati del linguaggio descrittivo (come tali veri o falsi)
talaltra (di fronte a testi equivoci od oscuri) enunciati del linguaggio ascrittivo o decisorio
(come tali n veri n falsi).
Sulla teoria eclettica => conclusioni:
Prima variante:
a. essa tralascia interamente i problemi dellinterpretazione in astratto
ovverosia i problemi di identificazione delle norme in quanto tali o di
risoluzione dellequivocit dei testi normativi.
b. Quanto alla tesi che gli enunciati interpretativi abbiano carattere ora
descrittivo, ora ascrittivo a secondo che il significato attribuito al testo sia
pacifico o controverso, non si vede come tali caratteri possano dipendere
dal significato che esso attribuisce al testo interpretato e non dallidentit
professionale dellinterprete e dalle circostanze pragmatiche
dellinterpretazione.
Seconda variante:
1. anche se ammette lequivocit dei testi normativi, mostra di credere che tale equivocit sia
una propriet oggettiva dei testi stessi e sia pertanto necessaria. Ci asserito non corretto
in quanto lequivocit dei testi normativi il prodotto non solo della loro formulazione
ma anche e soprattutto di 2 altri fattori:
I) la circostanza che il gioco dellinterpretazione giuridica un gioco non cooperativo ma
conflittivo (es. gli avvocati o il p.m.);
II) la circostanza che sullinterpretazione dei testi giuridici si proiettano inevitabilmente le
dottrine (dogmatiche) dei giuristi e queste sono capaci di rendere equivoco anche il pi
chiaro dei documenti legislativi.
Per queste ragioni, tutti i documenti normativi sono potenzialmente equivoci e linterpretazione
giudiziale esige una scelta e lenunciato che esprime questa scelta ha necessariamente carattere
decisorio.

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III Capitolo
Definire e interpretare sembrano che siano due specie di un medesimo genere:
- il genere => la determinazione del significato di espressioni in lingua;
- la specie => il tipo di espressioni in lingua cui ci si riferisce.
Si parla infatti, di:
a. definizione in riferimento alla determinazione del significato di singoli
vocaboli e/o sintagmi;
b. interpretazione in riferimento alla determinazione del significato sia di
singoli vocaboli, sia di enunciati completi.
Analisi del termine: definizione: esso comunemente usato per riferirsi:
1. ad un atto di linguaggio => (c.d. definizione processo/attivit) => denotato
dallesecuzione dellatto linguistico consistente nel determinare il significato di un
termine o di un sintagma;
2. al prodotto dellatto di linguaggio => (c.d. definizione prodotto) => il
risultato/prodotto dellesecuzione dellatto di linguaggio, ossia un enunciato. Il risultato e
un: enunciato definitorio
Distinzioni rilevanti:
I) definizioni lessicali => si definiscono tali le definizioni che descrivono il modo in cui un
dato vocabolo o sintagma effettivamente usato da qualcuno (es.: nei dizionari).
Caratteristiche: Le definizioni lessicali, in quanto descrivono gli usi linguistici di qualcuno
sono: enunciati fattuali => enunciati del discorso descrittivo => come tali veri o falsi.
II) Definizioni stipulative => si definiscono tali le definizioni che propongono un certo
vocabolo o sintagma in un modo determinato a preferenza di altri, risultando necessarie
ogni qual volta si introduce nel discorso o un vocabolo nuovo o un nuovo sintagma.
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Caratteristiche: le definizioni stipulative, non descrivendo alcunch, sono enunciati n veri n


falsi.
Le definizioni stipulative si possono ulteriormente distinguere in:
II. 1.) stipulazioni pure => tale lattribuzione ad un vocabolo o un sintagma di un significato
nuovo, che non trova alcun riscontro negli usi linguistici preesistenti;
II. 2.) ridefinizioni => stante il presupposto per il quale tutti o quasi tutti i vocaboli o sintagmi di
uso comune hanno un significato impreciso, costituisce ridefinizioni lattribuzione ad un
vocabolo o sintagma in uso di un significato non ambiguo e/o meno vago.
Analisi del termine interpretazione: esso comunemente usato per riferirsi:
1. Da un lato la c.d. interpretazione attivit/processo, consistente nel
determinare il significato di singoli vocaboli, sintagmi, o enunciati
completi;
2. Dallaltro linterpretazione prodotto, riguardante il risultato o
prodotto di questa attivit.
possibile distinguere ulteriormente:
a. linterpretazione cognitiva => consistente, in generale, nellaccertare il significato/i di una
data espressione. Essa, in quanto tale atto di conoscenza (es.: giurista). In particolare pu
consistere a seconda dei casi:
i. nel constatare le diverse interpretazioni che un certo enunciato ha ricevuto (i diversi significati
che gli sono stati attribuiti);
ii. nel congetturare i diversi significati possibili di un enunciato tendo conto:
- delle regole della lingua;
- delle tecniche interpretative;
- delle tesi dogmatiche, ecc.
Osservazioni: in entrambi i casi (a) e (b) linterpretazione cognitiva si esprime mediante
enunciati del linguaggio descrittivo e come tali veri o falsi.
Nessun testo normativo pu dirsi provvisto di un solo significato non equivoco. Pertanto
linterpretazione cognitiva non pu che assumere la forma di una lista dei diversi significati che il
testo interpretato pu esprimere: il testo T significa S1 o S2 o S3
b. linterpretazione decisoria => consistente nel proporre o nel decidere di attribuire ad una data
espressione un significato determinato a preferenza di altri. Essa, in quanto tale una stipulazione
: un atto di volont (es.: linterpretazione giudiziale sempre interpretazione decisoria).
Linterpretazione decisoria si esprime mediante enunciati non descrittivi ma ascrittivi, come
tali n veri n falsi.
Linterpretazione decisoria si pu ulteriormente distinguere in:
interpretazione decisoria del primo tipo => consistente nello scegliere un significato univoco a
preferenza di altri nellambito di quelli ammissibili;
interpretazione decisoria del primo tipo => consistente nellattribuire ad un testo normativo un
significato nuovo, che non trova alcun riscontro negli usi linguistici esistenti e/o nelle decisioni
interpretative precedenti.
Osservazioni:
I)
linterpretazione decisoria presuppone linterpretazione cognitiva;
II)
linterpretazione cognitiva mette in luce lindeterminatezza dellordinamento
(lequivocit dei testi normativi), linterpretazione decisoria la risolve;
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III)
IV)
V)

linterpretazione giudiziale non mai mera interpretazione cognitiva, sempre


interpretazione decisoria;
qualunque interpretazione giudiziale consiste necessariamente nellattribuire un
significato determinato agli enunciati proferiti dal legislatore;
un enunciato interpretativo, prodotto di una interpretazione decisoria, non appartiene al
discorso descrittivo e per tanto non pu dirsi n vero n falso.

V Capitolo
Le FONTI DEL DIRITTO sono

TESTI NORMATIVI (documenti esprimenti norme)i quali sono

SEQUENZA DI ENUNCIATI (disposizioni) i quali sono

SEQUENZE DI PAROLE DI SENSO COMPIUTO


La norma non lenunciato stesso ma il suo significato estrapolato dallinterpretazione
dellenunciato normativo medesimo (disposizione).
Pertanto: linterpretazione lattivit che consiste nel determinare il significato degli
enunciati delle fonti (disposizioni) ed dunque unattivit che si esercita:
a. su testi normativi;
b. da essi (testi normativi) si ricavano le norme.
In questo senso, le norme non sono loggetto, ma piuttosto il prodotto dellinterpretazione.
Osservazioni:
I) mai o quasi, un enunciato normativo si presenta con un significato univoco e ben
definito, tutti gli enunciati si prestano ad una pluralit di interpretazioni;
II)
ciascuna norma fatalmente vaga ed i suoi contorni indefiniti.
A proposito dellequivocit normativa
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I testi normativi sono equivoci e lequivocit fonte di dubbi e controversie interpretative. A loro
volta le controversie interpretative dipendono non dalla formulazione linguistica delle
disposizioni bens da 3 fattori:
I fattore => rappresentato dal contesto in cui ciascun enunciato si colloca, in quanto se da un
lato il contesto getta luce sul significato dallaltro pu anche renderlo equivoco e con esso
indeterminato lordinamento; difatti, il contesto stesso oltre ad esser rappresentato dagli enunciati
circostanti costituito anche dallintero ordinamento giuridico. (ad esempio in una norma la
parola famiglia dovr essere intesa in riferimento al solo coniuge e ai figli, altrove comprender
anche i genitori e i fratelli, etc)
II fattore => esso rappresentato dalla dogmatica. Difatti gli interpreti in generale e i giudici si
accostano allinterpretazione dei testi normativi assistiti da costruzioni dogmatiche (elaborate
prima e indipendentemente dallinterpretazione di qualsivoglia enunciato normativo) destinate
inevitabilmente a condizionare e ad orientare le decisione interpretative. Es.: la dottrina dei
principi costituzionali supremi.
III fattore => costituito dalla pluralit di tecniche interpretative. Difatti, nella maggioranza dei
casi un medesimo enunciato esprime significati diversi a seconda che sia sottoposto alluna o
allaltra tecnica interpretativa.
ESEMPI DI EQUIVOCIT:
1) Accade che un enunciato normativo esprima alternativamente una pluralit di significati.
Data una disposizione D, taluni ritengono che essa esprima la norma N1, altri che esprima invece
la normaN2.
Lart. 40 Cost. dispone che il diritto di sciopero si esercita nellambito delle leggi che lo
regolano. Dobbiamo intendere che, in mancanza di leggi regolatrici del diritto di sciopero, tale
diritto si esercita senza limiti, o invece che non si esercita affatto fino a che tali leggi non siano
promulgate?
2) Si conviene che una certa disposizione D esprima una data norma N1, ma dubbio se essa
esprima anche altre norme e, in caso affermativo, quali (non c unalternanza di
significati ma un significato si aggiunge ad un altro).
Innumerevoli disposizioni costituzionali fanno rinvio alla legge: dobbiamo intendere che il
rinvio si riferisca alla sola legge dello Stato o anche alle leggi regionali? Alla sola legge formale o
anche agli atti aventi forza di legge?
3) Si conviene che una certa disposizione esprima una data norma, ma dubbio se la norma
in questione sia defettibile, ossia soggetta ad eccezioni implicite non specificate e, in caso
affermativo, quali.
Una disposizione statuisce che non sono ammessi veicoli nel parco. Ebbene la norma vale anche
per le autoambulanze o per le auto dei vigli del fuoco, che sono s veicoli ma di un tipo speciale?
4) Si conviene che una data disposizione D diciamo Se F1, allora G, dove F1 sta per una
classe di fattispecie e G per la relativa conseguenza giuridica disciplini le fattispecie F1.
Alcuni tuttavia ritengono che D non disciplini alcuna fattispecie diversa da F1. Altri
invece ritengono che D disciplini altres le fattispecie F2, simili a F1 (se F2, allora G).
5) Si conviene che una data disposizione D diciamo Se F, allora G esprima una norma
applicabile alle fattispecie F (e pertanto non alle fattispecie diverse da F); dubbio tuttavia
se se le fattispecie non-F restino prive di qualsivoglia disciplina, o se invece la
disposizione in questione disciplini (tacitamente) anche le fattispecie non-F connettendo
ad esse la conseguenza giuridica opposta, non-G.
Dispone lart. 32, comma 1, Cost. la Repubblica garantisce cure gratuite agli indigenti. Quid
dei facoltosi e dei benestanti? Si pu sostenere che la Costituzione nulla disponga in proposito, e

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sia dunque lacunosa, o che al contrario la Costituzione tacitamente escluda i non-indigenti dalle
cure gratuite (interpretazione a contrario).
6) Si conviene che la disposizione D1 esprima la norma N! e che la disposizione D2,
successiva a D1, esprima la norma N2; si conviene altres che N2 sia in conflitto con N1.
Sennonch N1 speciale rispetto a N2. Sicch, secondo alcuni N1 deve ritenersi
abrogata in virt del principio lex posterior derogat priori, mentre secondo altri N1 deve
ritenersi vigente in virt del principio lex posterior generalis non derogat priori speciali
(ipotesi di successione di norme. Prevale la specialit o la posteriorit? La posteriorit.).
A proposito della vaghezza normativa
Risolta lequivocit di un testo i problemi di interpretazione non sono ancora terminati, giacch
allinterprete si presentano ormai della norme, ma ogni norma ha una trama aperta (teoria
dellopen texture), ossia contorni indefiniti, sicch possono darsi casi rispetto ai quali
lapplicabilit della norma dubbia e controvertibile.
Per esempio per compravendita sintende, grosso modo, lo scambio di merci contro denaro.
Supponiamo che il prezzo di mercato di una data merce M sia 100. Lo scambio di M contro 100,
98 o 102 costituisce sicuramente una compravendita. Ma chiaramente lo scambio di M contro 1
non pi compravendita ma una donazione dissimulata. Quindi il problema dove finisce la
compravendita e inizia una donazione dissimulata?non si pu fissare una linea di demarcazione
netta tra compravendita e donazione dissimulata. Ci quanto dire che il termine compravendita
vago o open textured: il suo riferimento come una trama aperta. Al centro della trama,
troviamo casi evidenti di compravendita, fuori di essa troviamo casi non meno evidenti di
donazioni dissimulate, ma ai margini della trama, troviamo una vasta area di penombra.
La vaghezza delle espressioni usate nel linguaggio delle fonti, fa si che linterprete di fronte ad
un caso marginale, possa decidere discrezionalmente se la fattispecie in esame debba o non
debba essere inclusa nel campo di applicazione della norma in questione.

ANTINOMIE E LACUNE
Si d una antinomia ogniqualvolta un caso concreto sia suscettibile di due diverse ed opposte
soluzioni. Il caso, ammettendo due soluzioni, pu essere deciso indifferentemente in un modo o
nellaltro.
In un ordinamento giuridico vi una lacuna ogniqualvolta si presenti una fattispecie per la quale
nessuna norma dellordinamento preveda una conseguenza giuridica qualsivoglia.
I problemi che nascono dalle antinomie e dalle lacune non sono propriamente problemi
interpretativi in quanto si presentano ad interpretazione gi avvenuta. Linterpretazione pu solo
evitarle ma non risolverle.
Pertanto, mentre lequivocit richiede una decisione interpretativa tra due o pi significati in
competizione e la vaghezza richiede una decisione interpretativa circa i confini del significato, la
soluzione di lacune e/o antinomie richiede qualcosa di diverso.
(Sul discorso delle lacune e delle antinomie si torner successivamente).

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VI Capitolo
Il diritto presenta una duplice indeterminatezza, cui corrispondono due distinti problemi
dinterpretazione.
1) indeterminato lordinamento: a causa dellequivocit dei testi normativi, dubbio
quali norme appartengono ad esso. Lindeterminatezza dellordinamento solleva problemi
di identificazione delle norme vigenti: Interpretazione in astratto.
2) indeterminata ogni singola norma vigente: a causa della strutturale vaghezza del
linguaggio, dubbio quali fattispecie ricadono nel suo campo di applicazione.
Lindeterminatezza delle norme solleva problemi di sussunzione, ossia problemi di
accertamento del contenuto di norme previamente identificate come vigenti:
Interpretazione in concreto.
Riprendendo una distinzione fatta nel cap. III pag. 16 17 possibile distinguere:
- linterpretazione cognitiva => accertamento di un significato (giurista), si esprime mediante
enunciati del linguaggio descrittivo, come tali veri o falsi;

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- linterpretazione decisoria => decisione di un significato scartando tutti i rimanenti (giudice),


linterpretazione decisoria presuppone logicamente linterpretazione cognitiva, si esprime
mediante enunciati ascrittivi, come tali n veri n falsi;
- linterpretazione creativa => essa consiste nellattribuire ad un enunciato un significato del
tutto nuovo, non incluso nel novero dei significati accertati o accertabili in sede di interpretazione
cognitiva, come tale quindi => creazione di un significato (assimilabile alla legislazione).
Linterpretazione creativa si esprime in enunciati ascrittivi e pertanto n veri n falsi.
Osservazioni: linterpretazione di un testo normativo va tenuta distinta dallintegrazione del
diritto.
i. linterpretazione consiste nellattribuire significato
ad un testo normativo;
ii.
lintegrazione del diritto consiste nel formulare
norme inespresse, ossia che non costituiscono il
significato di alcuna disposizione.
Proseguendo, opportuno distinguere tra:
I)
interpretazione in astratto (orientata ai testi) => consiste nel determinare quali norme
un testo normativo esprima, senza riferimento ad alcun caso concreto.
L interpretazione in astratto pu essere un:
a. interpretazione cognitiva;
b. interpretazione decisoria;
c. interpretazione creativa.
Osservazioni:
linterpretazione in astratto decisoria consiste nel riformulare, nel tradurre lenunciato
interpretato. Il risultato un nuovo enunciato che linterprete assume come sinonimo
dellenunciato interpretato. La formula standard di un enunciato interpretativo, che sia frutto di
interpretazione decisoria in astratto, : D significa N, dove D sta per disposizione e N sta per
norma.
interpretazione in concreto (orientata ai fatti) => consiste nellapplicare o no ad una
singola fattispecie la norma previamente individuata in sede di interpretazione in
astratto.
Osservazioni:
1. lapplicazione di una norma ad una fattispecie concreta e ci che si dice
sussunzione4.
2. se linterpretazione in astratto mette in luce o risolve lequivocit dei testi
normativi, linterpretazione in concreto riduce o risolve la vaghezza delle norme;
3. ogni interpretazione in concreto presuppone logicamente un interpretazione in
astratto;
4. linterpretazione in concreto quando compita da un giudice ci che si usa
chiamare applicazione (di una norma ad un caso concreto).
5. La forma standard di un enunciato interpretativo, che sia frutto di interpretazione in
concreto, : la fattispecie F ricade o meno nel campo di applicazione della norma
N.
II)

Sussumere: filos., ricondurre un concetto particolare a un concetto pi generale; dir., riferire un caso specifico alla norma di legge

che lo contempla

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La distinzione sopraesposta ci introduce alla comprensione di unulteriore distinzione riferita a


specifici soggetti interpretanti:
I) interpretazione dottrinale => quella compita dai giuristi accademici nei loro studi.
Essa pu essere:
a. essenzialmente interpretazione in astratto;
b. indifferentemente:
- attivit cognitiva => di accertamento contribuendo alla conoscenza del diritto;
- attivit decisoria => c.d. politica del diritto tesa a proporre (e influenzare) gli
organi dellapplicazione.
II) interpretazione giudiziale => quella compiuta dai giudici nellesercizio della funzione
giurisdizionale.
Essa :
a. sempre interpretazione in concreto;
b. sempre interpretazione decisoria.
c. linterpretazione giudiziale ha effetti giuridici per le parti, i loro eredi o aventi causa;
d. efficace solo inter partes => ci significa che:
- nessuna decisione giurisdizionale pu produrre effetti in capo a terzi estranei al
processo;
- nessun giudice, in linea di principio, ha lobbligo di conformarsi alle scelte
interpretative di alcun altro giudice.
III) interpretazione autentica => linterpretazione della legge compiuta dallo stesso
legislatore mediante una legge successiva, il cui contenuto sia appunto la determinazione del
significato di una legge precedente.
Essa :
a. uninterpretazione in astratto;
b. un interpretazione decisoria,
c. contenuta in una legge (per tanto) vincolante;
d. efficace erga omnes;
Osservazioni:
le leggi di interpretazione autentica non innovano il diritto ma si limitano a determinare il
significato di una legge preesistente quindi sono semplicemente ricognitive di norme preesistenti.
Per questa ragione esse sono comunemente ritenute retroattive e cio perch si suppone che la
legge avesse gi il significato che ora il legislatore le attribuisce.
Quesiti:
I) come identificare una legge interpretativa e come distinguerla da una innovativa (una legge
cio che modifica il diritto vigente)?
Questa domanda ammette almeno 2 risposte.
a. Le leggi interpretative si identificano sulla base di indizi puramente testuali quali il titolo
della legge (es.: Legge di interpretazione autentica);
b. le leggi interpretative sarebbero identificabili precisamente per la circostanza che esse
dettano non propriamente norme ma metanorme (o norme di II grado) che hanno ad
oggetto solo il significato delle disposizioni interpretate.
Osservazione:
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una legge interpretativa tale a condizione che non sia per s idonea a risolvere controversie, se
non in combinazione con la disposizione interpretata, con la quale si salda cos da formare un
unico testo normativo.
II) In che senso diciamo autentica linterpretazione della legge compiuta mediante legge
successiva?
Ci viene espresso per indicare il fatto che la legge interpretativa sia, in quanto legge, non
diversamente dalla legge interpretata, vincolante per gli organi dellapplicazione. Da ci risulta
chiaro che linterpretazione autentica legislativa non ha proprio nulla di autentico e la sua
pretesa retroattivit non ha alcuna plausibile giustificazione.
III) la legge interpretativa costituisce genuino atto di interpretazione della legge autenticamente
interpretata?
c. Chi ritiene di no adduce, come motivazione, che una legge consta di
disposizioni e non di norme. di tutta evidenza che, operando su norme
mediante disposizione, il legislatore non fa opera dinterpretazione, bens
di posizione di nuovo diritto scritto;
d. chi ritiene di si sostiene che. vera la premessa che il legislatore non pu
fare altro che disposizioni e le leggi interpretative constano appunto di
disposizioni, ma la conclusione non pu essere condivisa perch se vera
la premessa ugualmente vero che anche linterpretazione si esprime
attraverso enunciati in lingua (disposizioni).
Osservazioni punto (b):
linterpretazione di un enunciato normativo consiste nel formulare un enunciato che si assume
sinonimo dellenunciato interpreto => lenunciato interpretante (prodotto dellattivit
interpretativa) non che una riformulazione dellenunciato interpretato
IV) linterpretazione autentica ha natura dichiarativa/ricognitive o decisoria e innovativa del
diritto vigente?
I) Linterpretazione autentica costituisce atto di decisione e non di conoscenza;
II) possibile introdurre una distinzione tra varie ipotesi:
a. esiste una cornice di molteplici interpretazioni giurisprudenziali preesistenti e divergenti e
la legge interpretativa sceglie un significato nellambito di questa cornice => in questo
caso linterpretazione autentica genuina interpretazione e non innova il diritto;
b. esiste una cornice di molteplici interpretazioni giurisprudenziali preesistenti, ma la legge
interpretativa sceglie un significato al di fuori di questa cornice => in questo caso vi
creazione di una nuova norma (legislazione innovativa);
c. non vi affatto una molteplicit di interpretazioni divergenti ma vi invece diritto vivente
(diritto vivente => ossia una interpretazione giudiziale consolidata) e la legge
interpretativa impone un significato diverso da quello ormai accettato => in questo caso vi
creazione di una nuova norma (legislazione innovativa).
Osservazione sub (b) e (c):
non vi nulla di sbagliato nellinnovare il diritto ma in queste circostanze la forma della legge
interpretativa e la sua conseguente retroattivit non ha alcuna plausibile giustificazione.
V) secondo una parte minoritaria della dottrina la legge interpretativa e la legge interpretata sono
sempre incompatibili, e pertanto luna abroga tacitamente laltra in virt del criterio cronologico
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di soluzione delle antinomie. Ci nonostante opportuno distinguere i diversi effetti della legge
interpretativa sulla legge interpretata in ragione delle operazioni compiute dal legislatore:
1. nellipotesi in cui il legislatore si limi a scegliere un significato nellambito
dellinterpretazione gi presenti in giurisprudenza (genuina interpretazione) non
pare che la legge interpretativa sia incompatibile con la legge interpretata => se
non vi incompatibilit non vi neppure abrogazione tacita;
2. nelle ipotesi rimanenti, in cui il legislatore attribuisce alla legge interpretata un
significato che cade fuori dalla cornice, o un significato difforme dal diritto vivente,
lincompatibilit evidente => labrogazione sostituzione della legge
precedente dovrebbe essere la fatele conseguenza
VI) Linterpretazione autentica pu essere giustificata con due diversi argomenti.
a. Il primo fa riferimento alla dottrina democratica della sovranit popolare =>
linterpretazione autentica consente leffettiva prevalenza del potere normativo sul
potere interpretativo e per tanto consenta la perfetta corrispondenza con il principio che:
il diritto fatto dal legislatore, il suo contenuto quello da esso stabilito (giudice soggetto
alla legge art. 101, comma 2, cost.);
b. Il secondo fa riferimento alla dottrina del bilanciamento dei poteri => attraverso le
leggi interpretative il potere legislativo controlla e controbilancia il potere
giurisdizionale.
VII) qual il rapporto legislatore giudice?
Il principio di separazione dei poteri implica:
1. che sia vietato al legislatore linterpretazione in concerto con efficacia inter partes;
2. che sia vietato al giudice interpretare in astratto con efficacia erga omnes.
Il vocabolo interpretazione pu essere usato per riferirsi sia ad unattivit, sia al suo prodotto.
Rispetto al prodotto dellinterpretazione (che altro non che il significato attribuito al testo
interpretato) distinguiamo:
a. il significato oggettivo => per il quale si intende il contenuto concettuale di un testo per s
preso, facendo astrazione da ogni altra considerazione (il significato testuale, letterale);
b. il significato soggettivo => per il quale si intende la soggettiva intenzione del legislatore
(il significato intenzionale)
a. il significato originario => che quello che un testo normativo ha al momento della sua
entrata in vigore => questa la c.d. interpretazione originalista;
b. il significato odierno => che quello che un testo normativo assume nel momento in cui
viene interpretato e/o applicato => questa la c.d. interpretazione evolutiva.
Capitolo VII
bene distinguere:
1. disposizione => intesa come ogni enunciato normativo contenuto in una fonte del diritto;
2. norma => intesa come il contenuto di significato della disposizione;
3. interpretazione => essa loperazione intellettuale che conduce dallenunciato al
significato.

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(disposizione)
(norma)
FONTE DEL DIRITTO

DISPOSIZIONE
(contenuta in una fonte del diritto ed oggetto dellinterpretazione)

NORMA
(contenuto di significato della disposizione e risultato dellinterpretazione)

INTERPRETAZIONE
(operazione intellettuale: disposizione => norma)
Osservazione:
falso che ad ogni disposizione corrisponda una ed una sola norma e viceversa.
Distinzioni nel rapporto disposizione norma:
I)
disposizioni esprimenti pi norme => molte disposizioni esprimono non gi
una solo norma, bens una molteplicit di norme congiunte => 1 D + N
(congiunte). Ad esempio lart 25, comma 2, Cost. prescrivendo nessuno pu
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del
fatto commesso esprime sia il principio della riserve di legge assoluta in
materia penale, sia il principio di irretroattivit della legge penale;
II)
disposizioni ambigue => molte disposizioni sono ambigue e dunque possono
essere interpretate in modo diversi. Ad ogni interpretazione (della disposizione)
corrisponde una diversa norma => 1 D + N (disgiunte). Ad esempio la
disposizione che stabilisce che non pu essere depositata richiesta di
referendum abrogativo nellanno anteriore alla scadenza di una delle due
Camerepu essere intesa alternativamente: o nel senso che la richiesta di
referendum non pu essere depositata nellanno solare anteriore alla scadenza di
una Camera, o nel senso che la richiesta di referendum non pu essere
depositata nei 365 g. antecedenti la scadenza;
III) disposizioni sinonime o parzialmente => pu accadere che due disposizione
abbiano il medesimo significato => 2 D = 1 N, o che siano parzialmente
sinonime nel senso che ciascuna di esse esprime una pluralit di norme tale che
una o pi norme espresse dalla prima disposizione siano anche espresse dalla
seconda. Ad esempio la norma secondo cui gli atti governativi che hanno valore
o forza di legge devono essere controfirmati dal Presidente del Consiglio
espressa sia dallart. 89, comma 2, Cost. sia dalla l. n400/88;
IV) norme ricavate da pi disposizioni => accade che una norma sia il prodotto di
una interpretazione effettuata su una pluralit di disposizioni combinate e ci
porta il nome di combinato disposto. Ad esempio la norma secondo cui se
qualcuno, non commettendo un reato, cagiona ad altri un danno ingiusto che non
abbia carattere non patrimoniale, allora costui deve risarcire il danno, si ricava
dal combinato disposto degli artt. 2043 e 2059 c.c. e 185 c.p. ;
V)
disposizioni senza norme => pu dirsi che una disposizione non esprima
alcuna norma in due sensi:
a. o che completamente priva di qualsivoglia significato normativo. Ad
esemp
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a.
b.
1.
2.

b. io uninvocazione alla divinit;


c. o che il suo contenuto normativo (se sussiste) non suscettibile di
identificazione in sede interpretativa.
VI) Norme prive di disposizione => sono prive di disposizione:
le norme di fonte consuetudinaria;
ogni norma che non possa essere riferita ad una precisa disposizione come suo significato
essendo meramente implicita o inespressa. Per tanto distinguiamo:
norme espresse => ogni norma che possa essere imputata ad una precisa disposizione
come suo significato;
norme inespresse => ogni norma di cui non si possa dire che costituisce il significato di
una determinata disposizione.

Osservazione:
ogni norma inespressa ricavata da una o pi norme espresse mediate un ragionamento in cui:
le premesse => norme espresse
le conclusioni => norme inespresse.
Ma se ogni norma inespressa frutto di un ragionamento occorre distinguere 4 ragionamenti le
cui conclusioni sono, per lappunto, norme inespresse.
I)

ragionamento => vi sono norme inespresse ricavate da norme espresse mediante


ragionamenti deduttivi in cui le premesse sono norme espresse. Ad esempio data una
norma espressa N1 che statuisce i maggiorenni hanno diritto di voto, e unaltra
norma espressa N2 che statuisce i diciottenni sono maggiorenni, si pu
deduttivamente inferire la norma inespressa N3 i diciottenni hanno diritto di voto;
osservazione => le norme inespresse del I rag. possono essere considerate implicite in senso
stretto (cio in senso logico) sebbene non formulate.
II) ragionamento => vi sono norme inespresse ricavate da norme espresse mediante
ragionamenti deduttivi in cui le premesse sono enunciati interpretativi come
definizioni di termini usati nella formulazione di norme espresse. Ad esempio una
norma espressa statuisce che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre
ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinnanzi agli
organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa (art. 113 Cost.). Ebbene, chi, da
questa norma, volesse trarre la conclusione che ammessa tutela giurisdizionale non
solo per i provvedimenti della p.a. ma anche per i regolamenti, dovrebbe aggiungere la
premessa che per atti amministrativi deve intendersi qualunque atto proveniente dalla
p.a. Siffatta premessa costituisce linterpretazione del sintagma atti amministrativi:
essa dunque un enunciato interpretativo;
osservazione => le norme inespresse del II rag. sono il prodotto di una combinazione tra
deduzione logica e interpretazione.
III) ragionamento => vi sono norme inespresse che sono il frutto di ragionamenti tra le cui
premesse figurano enunciati che sono tesi dogmatiche costruite previamente ed
indipendentemente dallinterpretazione di qualsiasi enunciato normativo. Ad esempio
la Costituzione esige che il Governo abbia la fiducia delle Camere, la Costituzione ha
dunque instaurato un governo parlamentare, nel governo parlamentare il Capo dello
Stato ha solo funzioni di garanzia costituzionale pertanto non pu rifiutare
lemanazione degli atti deliberati dal Governo se non quando si tratti di atti
palesemente incostituzionali;

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osservazione => le norme inespresse del III rag. sono il prodotto di una combinazione tra
interpretazione e dogmatica.
IV) ragionamento => vi sono norme inespresse che sono ricavate a partire da norme
espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi (es.: largomento analogico;
largomento a contrario). Ad esempio una certa disposizione di legge impone un
obbligo ai cittadini, argomentando a contrario si pu sostenere che la disposizione in
questione esclude gli stranieri e gli apolidi dalla soggezione a tale obbligo.
osservazione => le norme inespresse del IV rag. sono il frutto di creazione del diritto da parte
degli interpreti.

VIII Capitolo
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Nel complesso di questa esposizione intendiamo definire il ragionamento come una sequenza di
enunciati uno dei quali svolga la funzione di tesi (conclusione) e i rimanenti svolgano la
funzione di ragioni in favore di esso (premesse). Ma con ragionamento si pu intendere anche il
processo mentale attraverso cui si perviene ad una conclusione o decisione.
Tipi di ragionamento
I)
ragionamenti aletici (o teorici) => ragionamenti in cui le premesse e
Criterio di
conclusioni sono tutti enunciati del discorso conoscitivo o descrittivo e come
classificazione
attinente agli elementi
tali veri o falsi;
che compongono un
II)
ragionamenti normativi (o pratici) => un ragionamento la cui conclusione
ragionamento.
una norma (enunciato prescrittivo o direttivo) come tale n vera n falsa.
Osservazione: il ragionamento giuridico un ragionamento normativo caratterizzato dal
fatto che la conclusione una norma giuridica.
Criterio di
classificazione
attinente alla
struttura logica del
ragionamento.

III) ragionamento deduttivi => ha struttura deduttiva quel ragionamento nel quale la
conclusione logicamente implicita nelle premesse
IV) ragionamenti non deduttivi => sono ragionamenti di cui si pu rifiutare la
conclusione, pur accettando le premesse (pongono dubbi). Le premesse non
garantiscono la conclusione.

Combinazione tra i primi 4 tipi di ragionamento:


1. un ragionamento aletico (aletico deriva dal greco e significa verit) logicamente valido
allorch ha carattere deduttivo: se le premesse sono vere, allora, necessariamente, anche
la conclusione vera;
2. un ragionamento normativo non logicamente valido e pertanto non ha carattere
deduttivo in quanto esso essendo un enunciato prescrittivo o direttivo, non n vero n
falso (un rag. normativo composto da norme le quali non hanno affatto valori di verit:
non sono n vere n false) e, pertanto ancora, non possono esser applicate le stesse
condizioni di validit dei ragionamenti aletici (che sono veri o falsi, e tali condizioni
possono essere accertate mediante deduzione).
Osservazioni:
vi , a proposito del ragionamento normativo, una consapevolezza e cio: se da un alto,
nonostante la difficolt sopra indicata, sembra ovvio che siano possibili validi ragionamenti
normativi dallaltro tale consapevolezza intuitiva non pare essere una risposta sufficiente.
A tal riguardo si pone il c.d. dilemma di Jrgensen; esso si fonda su questa assunto: se le
relazioni di implicazione logica si definiscono in termini di verit, allora non possono esservi
relazioni di implicazione logica tra norme (poich le norme essendo enunciati prescrittivi o
direttivi, come tali sono n veri n falsi).
Il dilemma di Jrgensen ammette diverse risposte:
I) i ragionamenti normativi sono perfettamente possibili in quanto le norme hanno valore di verit
(ovvero possono esse, a dispetto di quanto si sostiene, vere o false) e il dilemma non ha ragion
dessere, giacch nasce da un presupposto errato (es. di enunciato normativo vero: vero che
non si deve uccidere). Le norme sono vere allorch corrispondono a doveri o valori

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oggettivamente esistenti nella natura delle cose e riconoscibili mediante luso della retta
ragione. Modo di vedere caratteristico del giusnaturalismo;
II) i ragionamenti normativi sono frutto di illusione, di auto-inganno. Malgrado le apparenze,
nessun ragionamento normativo valido. Si assume che le norme sono fatti (accadimenti
causali) e tra i fatti, al pi, si instaurano relazioni causali e non certamente relazioni di
implicazione logica. Ci che chiamiamo norma interamente riducibile o allatto di comando di
unautorit normativa, o allatto di accettazione di un destinatario. Cosi ad esempio dal fatto che
il legislatore abbia comandato la punizione di tutti gli assassini non segue che il legislatore abbia
altres comandato la punizione dellassassino Tizio (questo comando verr eventualmente dal
giudice). Questa seconda possibile risposta opposta alla prima. Le norme non hanno valore
cognitivo ma sono frutto di scelte, di fatti (si passa da un essere a un dover essere);
III) essendo le norme prive di valori di verit, per esse non si pu ragionare deduttivamente. Ma
se non si pu ragionare con norme, si pu tuttavia ragionare con proposizioni fattuali che
asseriscono il soddisfacimento di norme.
Osservazione:
in un certo senso, la logica pu applicarsi alle norme: ma solo indirettamente per il tramite di
proposizioni fattuali che vertono sul loro soddisfacimento. Cosi ad esempio dalla proposizione
secondo cui la norma gli assassini devono essere puniti adempiuta si pu inferire la
proposizione secondo cui la norma lassassino Tizio deve essere punito , anche essa,
adempiuta.
I) I componenti dei ragionamenti normativi sono
enunciati deontici (ossia enunciati in termini di dovere). Siffatti enunciati tuttavia sono ambigui
in quanto possono essere usati per esprimere sia norme, sia proposizioni normative (ossia
proposizioni che vertono su norme). Sebbene le norme siano prive di valori di verit, non ne sono
per prive le proposizioni che vertono su di esse. Ebbene nei ragionamenti normativi gli enunciati
deontici esprimono proposizioni normative. Chi, ad esempio, dalla premessa che gli assassini
devono essere puniti conclude che lassassino Tizio deve essere punito, inferisce una
proposizione da unaltra proposizione. Se la prima proposizione vera, allora anche la seconda
sar vera.
II) Ogni norma pu essere ultimamente ridotta alla forma standard obbligatorio che p (dove p
sta per proposizione): ad esempio obbligatorio che i ladri siano puniti. Questa formulazione
normativa pu essere analizzata in due componenti: una qualificazione normativa di un
comportamento ( obbligatorio che ) ed una descrizione del comportamento in questione (
che tutti i ladri siano puniti). La parte descrittiva una proposizione della quale si pu predicare
la verit o la falsit.
III) Il dominio della logica pi ampio del dominio della verit. Le norme non hanno valori di
verit, ma non per queste sono prive di valori logici. Esse hanno valori logici come i valori della
validit, intesa come giustizia, obbligatoriet, come forza vincolante. I valori di validit hanno un
comportamento logico analogo ai valori di verit. Se di un ragionamento normativo valida la
premessa normativa, allora sar egualmente valida la conclusione.
Ragionamenti normativi invalidi:
senzaltro invalido qualunque ragionamento la cui conclusione sia una norma, ma le cui
premesse siano tutte proposizioni, e viceversa, invalido qualunque ragionamento la cui
conclusione sia una proposizione ma le cui premesse siano tutte norme.
Si usa chiamare legge di Hume quella legge della logica, secondo la quale non si possono
validamente inferire conclusioni normative (cio norme) da premesse esclusivamente conoscitive
(cio proposizioni), n conclusioni conoscitive da premesse puramente normative.

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Pertanto, in un ragionamento normativo, una norma deve figurare tra le premesse, a pena di
invalidit. Cosi, ad esempio, invalido il ragionamento Tizio ha promesso di pagare a Caio 100
euro. Pertanto Tizio deve pagare a Caio 100 euro, a meno di aggiungere tra le premesse la norma
le promesse devono essere adempiute .
Esistono una variet di ragionamenti nel diritto e ci dipende dalla variet dei soggetti che
compiono siffatti ragionamenti. Si fa riferimento ai legislatori, ai giudici e alla p.a.
Tuttavia, la letteratura in tema di ragionamento giuridico essenzialmente dedicata al
ragionamento giudiziale.
I ragionamenti del legislatore non sono oggetto di studio per via del fatto che la legislazione
ritenuta unattivit libera nel fine(in pratica il legislatore non tenuto a perseguire alcun fine in
particolare). Sicch il legislatore non tenuto nemmeno a motivare le sue decisioni.
Lassenza di studi sul ragionamento dei funzionari della p.a. meno comprensibile. Lattivit
della p.a. non libera nel fine ma discrezionale, essendo il fine prefissato dalla legge.
Lattivit giurisdizionale concepita come unattivit di mera applicazione di norme generali
precostituite a casi individuali. Unattivit siffatta esige un ragionamento deduttivo (un
sillogismo).
Negli ordinamenti giuridici moderni, lattivit dei giudici retta dal principio di legalit. In virt
di tale principio, ogni decisione giurisdizionale deve essere fondata su una norma giuridica
preesistente pena lincertezza del diritto. Per questa ragione le decisioni giurisdizionali devono
essere motivate sulla base della legge e i ragionamenti compiuti per giungere ad una decisone
devono essere resi pubblici.
In relazione alle decisioni giurisdizionali conviene distinguere tra il processo psicologico
attraverso cui il giudice perviene alla decisione ed il discorso attraverso il quale egli la argomenta
o giustifica pubblicamente. Il giudice deve mostrare infatti che la sua decisone fondata su
norme giuridiche positive.
Nel nostro ordinamento tutte le sentenze presentano una struttura comune: DISPOSTIVO pi
MOTIVAZIONE. Il contenuto del dispositivo pu essere configurato come la conclusione di un
ragionamento; la motivazione come linsieme degli argomenti addotti a giustificazione della
decisone. In essa dunque depositata il ragionamento del giudice.
Nel ragionamento giudiziale, si possono distinguere due livelli di argomentazioni:
I)
la giustificazione interna => costituita dallinsieme delle premesse (che
devono includere norme) per s necessarie e sufficienti a fondare logicamente la
decisione => la decisione il dispositivo della sentenza => il dispositivo della
sentenza la conclusione del ragionamento;
Osservazione:
a. la giustificazione interna sempre necessaria poich in sua assenza la decisione
sarebbe priva di fondamento e dunque arbitraria;
b. la giustificazione interna ha carattere logico deduttivo.
II)

la giustificazione esterna => costituita dallinsieme delle ulteriori premesse


che sono necessarie a fondare la scelta delle premesse, che a loro volta
costituiscono giustificazione interna.

Osservazioni:
a. la giustificazione esterna necessaria se e solo se le premesse della giustificazione
interna siano di fatto contestate o comunque contestabili,
b. la giustificazione esterna ha carattere retorico/entimematico ovvero basato su un
sillogismo in cui le premesse non sono certe.
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LA GIUSTIFICAZIONE INTERNA
La giustificazione interna delle decisioni giurisdizionali deve avere struttura deduttiva. Il
contenuto della decisone deve essere logicamente dedotto da una norma in congiunzione con una
proposizione conoscitiva.
In generale, ogni norma giuridica, pu essere ricostruita come un enunciato del tipo: Se F allora
G (dove F sta per una classe di fattispecie, e G per la relativa conseguenza giuridica). Per
esempio se uccido allora obbligo di punizione (art. 575 c.p.).
Ebbene, lapplicazione giudiziale di una norma generale ad un caso individuale pu essere
configurata come un semplice ragionamento deduttivo:
Se F, allora G
(premessa normativa)
F
(premessa conoscitiva)
quindi G
(conclusione deduttiva).
Il carattere deduttivo dellargomentazione garantisce la validit logica della conclusione, ma non
la sua fondatezza giuridica. La conclusione giuridicamente fondata se la premessa normativa
una norma positiva valida, la premessa conoscitiva una proposizione vera, la cui verit sia stata
provata.
LA GIUSTIFICAZIONE ESTERNA
La giustificazione esterna non ha carattere logico-deduttivo.
Questa consiste in 2 distinte catene di argomenti:
a) insieme di argomenti addotti a sostegno delle scelta della premessa
normativa;
b) insieme di argomenti addotti a sostegno delle scelta della premessa
conoscitiva.
La giustificazione esterna della premessa normativa pu sollevare 3 ordini di problemi.
I) Esso attiene alla validit formale dei testi normativi (leggi, regolamenti ecc.) da cui la
norma, assunta come premessa nella giustificazione interna, ricavata. Di regola,
infatti, le norme giuridiche sono ricavate, mediante interpretazione, dai testi normativi.
Ma non sarebbe giustificata una decisione fondata sopra una norma ricavata da un testo
normativo invalido. Generalmente parlando si pu dire che un testo normativo sia
valido quando sia stato prodotto: a) da unautorit competente; b) secondo il
procedimento prescritto.
II) Esso attiene allinterpretazione dei testi normativi onde ricavarne la norma cui si da
applicazione. Ci costituisce il problema centrale della giustificazione esterna della
premessa normativa e si snoda in 4 sotto-problemi:
1. raramente i testi normativi si presentano con un significato univoco e ben definito,
quasi sempre sono equivoci. Linterpretazione non conoscenza di un significato
precostituito allinterprete, ma scelta tra una pluralit di significati possibili.
Linterpretazione giudiziale atto di volont e linterpretazione prescelta deve
essere argomentata, giustificata.
2. il diritto sovente incoerente. Difatti, accade che due norme disciplinino lo stesso
caso o una stessa classe di casi, in modi difformi configurando le c.d. antinomie , e
consentendo per la stessa controversia soluzioni differenti.
I criteri di soluzione di questultime posso essere:
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a. lex superior derogat inferiori;


b. lex posterior derogat priori;
c. lex spcialis derogat generalis.
Ma vi sono antinomie per le quali non sussiste alcun criterio di soluzione, o ne sussistono di pi
concorrenti e configgenti. Per questo anche la soluzione di antinomie esige argomentazione.
3. il diritto anche lacunoso. Difatti, accade che un caso non sia disciplinato da
alcuna norma o almeno da una norma espressa. Il giudice tuttavia anche in caso di
una lacuna non pu esimersi dal decidere la controversia secondo diritto. Ci
esige che il giudice ricavi dai testi normativi una norma implicita, inespressa. Sia
lesistenza di una lacuna, sia la costruzione della norma inespressa idonea a colmare
la lacuna esigono argomentazione.
4. inoltre occorre decidere se il caso sottoposto allattenzione del giudice ricada nel
campo di applicazione della norma, la c.d. concretizzazione successiva
allinterpretazione testuale su norma generale e/o astratta. Anche la
concretizzazione della norma richiede argomentazione.
Osservazione sul punto (4): la decisione di includere un caso concreto (species) in una classe di
casi (genus) la c.d. sussunzione e costituisce la c.d. qualificazione giuridica del caso in
questione.
III) esso attiene alla validit materiale della norma assunta come premessa nella
giustificazione interna e si atteggia diversamente a seconda che si tratta di una norma
espressa o inespressa:
a. validit materiale di norma espressa => la norma materialmente valida
quando non sia in contrasto con altre norme sovraordinate;
b. validit materiale di norma inespressa => per essa devono essere
soddisfatte le seguenti condizioni, ovvero che la norma sia ricavabile in
modo persuasivo da una o pi norme espresse mediate un procedimento
argomentativo:
1. espressamente prescritto; o
2. consentito dal diritto stesso;
3. e/o comunemente accettato dalla cultura giuridica.
La validit materiale delle norme applicate esige argomentazione almeno ogniqualvolta sia
contestata da una delle parti.
LA GIUSTIFICAZIONE ESTERNA DELLA PREMESSA CONOSCITIVA:
si deve distinguere il ragionamento dei giudici di merito da quello dei giudici di legittimit.
Nel ragionamento dei giudici di merito la premessa conoscitiva della giustificazione interna un
asserto fattuale(Tizio ha cagionato la morte di Caio), assunto come vero. Due osservazioni:
a- i procedimenti di accertamento fattuale impiegati da un giudice, a differenza di quelli
impiegati da uno scienziato empirico, non sono interamente liberi. Sono variamente
condizionati da norme giuridiche; in particolare, dalle orme che regolano la raccolta e
luso delle prove.
b- I fatti che il giudice accerta direttamente sono solo le prove, non i fatti provati. Una prova
un fatto che induce a ritenere vero un altro fatto: questultimo , dal giudice, non gi
osservato direttamente, bens inferito dalle prove. Questa inferenza non ha carattere
deduttivo: tra le due proposizioni vi non gi un nesso di implicazione logica, ma
piuttosto un pi debole nesso di congruenza narrativa. La congruenza somiglia alla
coerenza logica, ma diversa da essa. Mentre la coerenza una qualit negativa (assenza
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di contraddizioni) la congruenza una qualit positiva. Inoltre, mentre la coerenza un


concetto a due valori (un insieme di proposizioni o coerente o non lo ) la congruenza
questione di grado( un insieme di proposizioni pu essere meno congruente di un altro
senza essere, tuttavia, incongruente).
Nel ragionamento dei giudici di legittimit la premessa conoscitiva della giustificazione interna
una proposizione la quale asserisce lesistenza di una contraddizione, secondo i casi, tra una
decisione individuale e una norma, ovvero tra due norme.

IX Capitolo
Per tecnica interpretativa si intende generalmente: un procedimento che muove da una
disposizione e perviene ad una norma. Il procedimento in questione pu esser riguardato come:
a. un procedimento mentale => ossia come un procedimento di scoperta che inizia
nella mente dellinterprete attraverso il quale si attribuisce significato ad un testo
normativo;
b. un procedimento discorsivo => consistente in unargomentazione in favore di una
conclusione interpretativa che pu avvenire a sua volta a livello psicologistico o
analitico linguistico.
Tecniche interpretative
(Il diritto unattivit, unesperienza, una pratica sociale in cui vi un circolo ermeneutico.
Questa pratica sociale basata su regole che la determinano e la pratica a sua volta determina il
significato delle regole).
Le diverse tecniche interpretative possono essere disposte in 2 classi.
La prima classe occupata interamente dallinterpretazione letterale, la quale pu essere
giustificata o facendo appello al significato comune delle parole o argomentando a contrario.
La seconda classe comprende tutte le rimanenti tecniche interpretative. Tali tecniche sono
riconducibili allargomento dellintenzione del legislatore che pu essere usato in 2 modo
distinti:
a) come argomento autonomo e per s concludente;
b) come argomento ausiliario, parte di una pi grande strategia
argomentativa.
Prima di procedere allanalisi delle diverse tecniche interpretative necessario fare una
precisazione circa la relativit dei metodi. I metodi (o argomenti) interpretativi sono tanti e
giungono a conclusioni diverse. Non esiste per una gerarchia tra questi metodi anche se
generalmente viene preferita linterpretazione letterale rispetto agli altri metodi interpretativi.

Linterpretazione letterale (I classe) => 5 significati:


I significato:
Interpretazione prima facie o a prima vista=> frutto di comprensione irriflessa, di intuizione
linguistica dipendente dalle competenze linguistiche e dalle aspettative dellinterprete.
Linterpretazione letterale cos intesa si contrappone allinterpretazione tutto considerato (all
things considered) => frutto di problematizzazione del significato prima facie e di ulteriori
riflessioni.
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II significato
Linterpretazione non contestuale => che si limita ad applicare le regole semantiche e
sintattiche della lingua di cui si tratta riflettendo il contenuto concettuale del testo normativo, per
s preso, senza riguardo ad altri elementi;
III significato
Linterpretazione non-correttiva => la quale n estende, n restringe il supposto significato
naturale (oggettivo) del testo normativo, cio quellinterpretazione che si astiene dal restringere
e/o dallestendere il campo di applicazione di una disposizione.

IV significato
Pu intendersi uninterpretazione che si astiene dal costruire norma inespresse, norme cio che
non sono espresse dalla disposizione interpretata letteralmente.
V significato
In senso strettissimo per interpretazione letterale pu intendersi uninterpretazione che riproduce
la disposizione interpretata, evitando di parafrasarla o riformularla con laggiunta, leliminazione
o la sostituzione di qualunque parola.
Linterpretazione letterale si argomenta essenzialmente facendo appello o 1) al significato
proprio delle parole o 2) ricorrendo allargomento a contrario.
1. il significato proprio delle parole => consistente nel fare appello alle regole semantiche e
sintattiche della lingua o del linguaggio settoriale in cui il testo normativo formulato;
2. largomento a contrario nella sua variante interpretativa => induce ad escludere che si possa
attribuire ad una data disposizione normativa un significato diverso (pi ampio) da quello
letterale. Largomento si regge sulla presunzione di una perfetta corrispondenza tra: lintenzione
del legislatore e il testo normativo. Chi argomenta a contrario si attiene al significato naturale
del testo e rifiuta di estenderlo.
Supponiamo che una certa disposizione (es. art. 48 cost.) conferisca un certo diritto ai cittadini.
Argomentando a contrario si sosterr che tale disposizione conferisce il diritto solo ai cittadini e
taccia sugli stranieri e gli apolidi. Da questo punto di vista manca una disposizione che conferisca
il diritto agli stranieri e agli apolidi, ma altres manca anche una norma che neghi tale diritto agli
stranieri e agli apolidi.
Quindi largomento a contrario si risolve nella produzione di una lacuna.
Lintenzione del legislatore (II classe) QUI!!
Largomento dellintenzione del legislatore pu essere impiegato o come:
1) argomento autonomo
2) argomento ausiliario (serve per farci comprendere che linterpretazione letterale insufficiente
ma non attribuisce esso stesso significato alla norma).
1) In quanto argomento autonomo lintenzione del legislatore vale a sostenere direttamente una
conclusione interpretativa. La diposizione D esprime la norma N perch questa era lintenzione
del legislatore.
Di tale argomento si incontrano diverse varianti, le quali possono essere raggruppate in 3 coppie:
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i) volont del legislatore vs. volont delle legge: dove la volont del legislatore lintenzione
del legislatore storico in carne ed ossa (generalmente ci si avvale dei lavori preparatori); e la
volont della legge si identifica con la ratio legis, ossia la ragione, il motivo per cui una certa
norma stata emanata.
Alcuni ritengono che sia pi importante la volont della legge che lintenzione del legislatore
perch questultima sarebbe un qualcosa di effimero. La legge, si ritiene, sopravvive
allintenzione del legislatore.
ii) intenzione fattuale vs. intenzione controfattuale.
- Lintenzione fattuale quella che pu essere ricostruita, sulla base dei lavori preparatori, in
relazione alla fattispecie che si suppone la legge abbia disciplinato. Occorre un testo non chiaro
dietro al quale cerco lintenzione del legislatore. Lintenzione fattuale un argomento che serve
per selezionare un significato. In pratica, un argomento un argomento per selezionare un
significato, cio per attribuire ad un testo normativo un significato a preferenza di altri.
- Lintenzione controfattuale quella che si pu attribuire al legislatore in relazione a fattispecie
che si conviene la legge non abbia disciplinato: se il legislatore avesse previsto la fattispecie F ,
avrebbe disposto che . Lintenzione contro fattuale una tecnica per colmare le lacune, per
trovare la disciplina di fattispecie sulle quali il legislatore non ha avuto alcuna intenzione.
iii) intenzione vs. scopo.
- Strettamente intesa lintenzione del legislatore ci che il legislatore intendeva dire con le
parole della legge. (argomento c.d. psicologico)
- Latamente intesa lintenzione del legislatore identificata con il suo scopo, ossia con ci che il
legislatore intendeva fare mediante la legge, gli effetti che intendeva conseguire. (argomento c.d.
teleologico)
2) In quanto argomento ausiliario lintenzione del legislatore vale a respingere linterpretazione
letterale in favore di uninterpretazione diversa. Occorre integrare lintenzione del legislatore
facendo ricorso ad altre tecniche interpretative come: largomento a contrario nella sua variante
produttiva, largomento analogico, linterpretazione sistematica, linterpretazione adeguatrice.
Largomento a contrario nella sua variante produttiva => essa quella tecnica (produttiva di
norme) mediante la quale, data una norma che connette una qualsivoglia conseguenza giuridica G
ad una qualunque fattispecie F, si costruisce una norma implicita che riconnette una conseguenza
giuridica opposta non G alla fattispecie opposta non F (se non-F allora non-G). In questa
seconda variante il testo normativo, esprimendo sia la norma esplicita che conferisce, sia la
norma inespressa che nega, lungi dallessere lacunoso grazie alla formulazione di una norma
inespressa che disciplina anche la fattispecie non letteralmente prevista. Es. supponiamo che una
disposizione normativa (come lart. 48 comma I Cost.) conferisca un certo diritto D ai cittadini.
Argomentando a contrario, si sosterr che la disposizione conferisca il diritto D solo ai cittadini e,
cos facendo, positivamente escluda gli stranieri e gli apolidi dal godimento di tale diritto.

Largomento analogico => esso si fonda:


a. o sullassunto che la formulazione legislativa non rifletta la reale volont del
legislatore;
b. o sullassunto che il legislatore, pur non avendo contemplato una certa fattispecie,
lavrebbe tuttavia contemplata qualora lavesse presa in considerazione.
Lanalogia loperazione che si compie risalendo da una norma espressa ad un principio in essa
contenuto e dal quale dato ridiscendere alla formulazione di una norma inespressa, quella
appunto che contiene la regola del caso analogo a quello espressamente disciplinato.
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Naturalmente largomentazione analogica, presuppone la previa identificazione della sua c.d.


ratio, ovvero lo scopo per cui la norma fu disposta.
Inoltre, essa pu servire:
1. per dare sostegno ad una tesi strettamente interpretativa che si risolve nellestensione del
campo di applicazione della disposizione di cui si tratta;
2. per la formulazione di una norma nuova, onde colmare una lacuna (per tanto in senso
produttivo).
Es. lart. 101 comma 2 cost. i giudici sono soggetti solo alla legge, la cui ratio quella di
salvaguardare limparzialit nellamministrazione della giustizia, si riferisca non solo ai giudici in
senso stretto, ma altres ai magistrati del p.m.
Stante le caratteristiche dellargomentazione analogica, si dibatte se essa coincida o no con
linterpretazione estensiva.

Linterpretazione estensiva => essa pu consistere:


a. nellattribuire ad un termine un significato pi ampio di quello comune o prima facie cos
da far cadere nel campo dapplicazione della disposizione interessata anche fattispecie che
secondo linterpretazione letterale non vi rientrerebbero;
b. nellattribuire ad un termine vago un significato tale da includere nel suo riferimento anche
fattispecie che si situano nella zona di penombra.
Lesito di uninterpretazione estensiva un enunciato interpretativo della forma T significa SE,
dove T il termine interpretato, e SE o pi esteso di quello ordinario, o tale da includere anche
fattispecie marginali.
Osservazioni:
Tra lanalogia e linterpretazione estensiva vi sono esiti identici, bench distinte sul piano
concettuale ovvero:
I)
entrambe si risolvono nel connettere una conseguenza giuridica ad una
fattispecie che non ricade nel significato letterale della disposizione di cui si
tratta;
II)
non si vede che altro possa giustificare una interpretazione estensiva se non un
giudizio di somiglianza tra i casi marginali o dubbi e quelli letteralmente inclusi
nel campo di applicazione della norma.
Per contro, lapplicazione analogica un atto di creazione normativa: consiste nellapplicare una
conseguenza giuridica ad una fattispecie non prevista, ancorch simile a quella prevista, e ci
costituisce per lapppunto creazione di una norma nuova.
Finzioni giurisprudenziali => essa denota una tecnica giurisprudenziale
diretta ad innovare una norma esistente, ormai percepita come ingiusta o
inadeguata, cos da adattarla a mutate condizioni sociali. Essa consiste nel
sussumere una fattispecie sotto una norma che palesemente non sarebbe, a
quella fattispecie, applicabile.
Effetto => quello di estendere ad A un trattamento (x) fino a quel momento riservato a B
attraverso un intervento giurisprudenziale in assenza di un intervento legislativo (non differendo
tanto dallapplicazione analogica).

Largomento a fortiori (a maggior ragione) => esso si fonda sullassunto che il


legislatore pur non avendo disciplinato una certa fattispecie, lavrebbe tuttavia disciplinata, a
maggior ragione, in quel modo qualora lavesse presa in considerazione. Quindi anche
questo argomento uno strumento utile ad estendere il campo di applicazione di una norma
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oltre il suo significato letterale. Ad esempio, se ai sensi dellart 11. disp. prel. c.c. la legge non
ha effetto retroattivo, allora a maggior ragione non pu avere effetto retroattivo il
regolamento (quindi bisogni individuare la ratio della disposizione per poter vedere se a
maggio ragione pu valere per unaltra norma).
Esso assume due forme diverse a seconda che sia adoperato in riferimento a:
1. posizioni soggettive vantaggiose => in esse assume la forma dellargomento a majori ad
minus. Es.: se consentito praticare interessi del 20 % a maggior ragione possibile
praticarli al 10%;
2. posizioni soggettive svantaggiose => in esse assume la forma dellargomento a minori
ad majus. Es.: se vietato introdurre animali domestici in un locale, allora a maggior
ragione e vietato introdurre tigri.
E precisamente questo laspetto che largomento a fortiori condivide con largomento a simili:
entrambi presuppongono una congettura intorno alla ratio legis, ossia intorno al principio che d
giustificazione alla disposizione che si va interpretando. Largomento a fortiori si differenzia
dallargomento a simili solo per il fatto che non richiede assunzioni intorno alla somiglianza
delle due fattispecie.
Anche largomento a fortiori, come quello analogico pu essere raffigurato: sia come un
argomento interpretativo, il cui esito semplicemente linterpretazione (estensiva) di una
posizione preesistente; sia (pi plausibilmente) come un argomento produttivo il cui esito la
formulazione di una norma nuova.

Largomento della dissociazione (si tende a restringere il significato della norma )=> che si
fonda su una distinzione.
Linterpretazione restrittiva consiste:
a. nellattribuire ad un termine un significato meno esteso di quello comune o prima facie, cos da
escludere dal campo di applicazione della disposizione interessata fattispecie che secondo
linterpretazione letterale vi rientrerebbero (problema dellequivocit);
b. nellattribuire ad un termine vago un significato tale da escludere dal suo riferimento
fattispecie che si situano nella zona di penombra (problema della vaghezza).
La tecnica della dissociazione (o della distinzione) si fonda o:
a. sullassunto che il legislatore abbia sottinteso una certa distinzione;
b. o sullassunto che il legislatore, pur non avendo fatto una certa distinzione, tuttavia
lavrebbe fatta se avesse preso in considerazione il caso.
Ad esempio, lart. 1428 c.c. dispone che, in certe condizioni, lerrore causa di annullamento del
contratto. Il legislatore non distingue tra lipotesi che lerrore sia stato commesso da uno solo dei
contraenti (errore unilaterale) o da entrambi (errore comune). La ratio della norma la tutela della
buona fede e nel caso dellerrore comune il problema di tutela della buona fede neanche si pone.
Pertanto, lart 1428 c.c. deve essere inteso nel senso che essa si riferisca solo allerrore
unilaterale. Lesito di questa argomentazione uninterpretazione restrittiva. Cos intesa infatti la
disposizione si applica non allintera classe degli errori, ma solo alla sottoclasse degli errori
unilaterali (qui si opera la dissociazione). Insomma il legislatore detta una disposizione che si
applica allerrore, senza distinguere tra diverse specie di errori; linterprete, al contrario, distingue
l dove il legislatore non lha fatto.
Es.2: Lart. 14 disp. prel. c.c. dispone che le leggi penali non si applicano oltre I casi ed I tempi
in esse considerate. Ora, secondo dottrina e giurisprudenza, vi sono due modi distinti di
applicare una legge penale oltre i casi ed i tempi in essa considerati: luno linterpretazione
estensiva, laltro linterpretazione analogica. In verit, la distinzione, in questo caso, assai

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speciosa. Ma, come che sia, la disposizione in esame comunemente intesa nel senso che
vietata solo linterpretazione analogica, e non anche quella estensiva, delle leggi penali.
In generale si pu dunque dire questo: largomento nella dissociazione consiste nellintrodurre
surrettiziamente nel discorso del legislatore una distinzione cui il legislatore non ha pensato
affatto, in modo tale da sottoporre lantecedente della norme ad uneccezione implicita e cos
ridurre il campo di applicazione di una disposizione ad alcune soltanto delle fattispecie da essa
previste (da essa previste, si intende, secondo uninterpretazione letterale).

Linterpretazione sistematica in senso lato => essa usata per designare, non gi una
singola tecnica interpretativa, ma piuttosto unintera famiglia di tecniche interpretative
diverse, il cui unico tratto comune quello di fare appello al contesto entro cui si colloca la
disposizione da interpretare e alla presunzione di coerenza (assenza di antinomie) e
congruenza (assenza di disarmonie assiologiche) dellordinamento giuridico. Si dice
sistematica ogni interpretazione che mostri di desumere il significato di una disposizione
dalla sua collocazione nel sistema del diritto. Per tanto si fa interpretazione sistematica ogni
qualvolta, per decidere il signifato di una disposizione, non si guarda alla disposizione isolata,
ma si guarda al contesto in cui collocata.
- Alcune tecniche appartenenti allinterpretazione sistematica in senso lato sono:
a. combinato disposto => che consiste nel combinare tra loro diversi frammenti di disposizione,
cos da ricavarne una norma completa detta: combinato disposto;
b. sedes materiae => che si usa ogni qualvolta si adduca che una certa disposizione deve essere
intesa in un dato modo in virt della sua collocazione nel discorso legislativo. Si poggia
sullargomento topografico (si guarda in che capo del codice si colloca la norma);
c. costanza terminologica => (riferita al linguaggio legislativo) secondo la quale il legislatore
impiega ciascun termine sempre con lo stesso significato e reciprocamente, quando il legislatore
impieghi termini diversi, questi non possono avere un medesimo significato. Non (dovrebbero)
esistere sinonimi nel linguaggio giuridico. Quindi costanza nellimpiego del termine;
d. incostanza terminologica => in opposizione alla precedente essa ritiene che ogni espressione
del linguaggio legislativo riceva significato dal peculiare contesto in cui collocata; pertanto non
detto che una medesima espressione conservi lo stesso significato al mutare del contesto;
e. costruzioni dogmatiche => sempre riconducibili allinterpretazione sistematica, quelle
soluzioni interpretative che dipendono da precostituite costruzioni dogmatiche, che linterprete
cala sui testi normativi dallesterno (ab extra). Si assume come premessa una costruzione
dogmatica; Es. Si ritiene che nel nostro ordinamento costituzionale, il governo debba godere solo
della fiducia parlamentare, e non anche della fiducia del capo dello stato. Questa tesi potrebbe
essere sostenuta, molto semplicemente, argomentando a contrario dallart. 94 comma I Cost.
secondo cui il governo deve avere la fiducia delle due camere. Tuttavia la tesi in questione
solitamente argomentata sulla base della dottrina secondo cui la Costituzione configura il
Presidente della Repubblica come un potere neutro con funzioni di equilibrio tra i poteri e di
garanzia della legalit costituzionale.
f. prevenzione di antinomie => Sono tipici della interpretazione sistematica alcuni dei diversi
procedimenti comunemente impiegati per risolvere delle antinomie. Essa avviene mediante
lapplicazione del principio: lex specialis derogat legi generali oppure tramite
linterpretazione adeguatrice;
g. prevenzione e soluzione di lacune => usate per prevenire e/o colmare lacune, tra esse
ricordiamo:
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- lapplicazione analogica;
- la costruzione e luso di principi, ecc.
Quindi nel caso sub f. e g. linterpretazione sistematica viene utilizzata per la prevenzione delle
antinomie o per prevenire o risolvere lacune.

Linterpretazione sistematica in senso stretto => essa detta tale quando tesa a prevenire
le antinomie nellambito di un singolo testo normativo, evitando di ricavare da una data
disposizione (es.; lart. x di una certa legge) una norma che sarebbe in conflitto con unaltra
norma, previamente ricavata da unaltra disposizione del medesimo testo normativo (es.: lart.
y della stessa legge). Si fa interpretazione sistematica ogniqualvolta si esclude una certa
attribuzione di significato che , se ammessa, renderebbe un testo normativo internamente
incoerente. Es. Lart. 95 comma II Cost. dispone che i ministri sono responsabili
collegialmente degli atti del consiglio dei ministri. La locuzione responsabilit collegiale,
astrattamente considerata potrebbe essere intesa come riferentesi anche alla responsabilit
penale. Ma questa possibilie interpretazione esclusa dal contesto, giacch lart. 27 comma I
cost. statuisce espressamente che la responsabilit penale pu solo essere personale.

Linterpretazione adeguatrice => una specie del genere interpretazione sistematica


latamente intesa. Essa previene le antinomie tra norme espresse da testi normativi diversi e
gerarchicamente ordinati, evitando di ricavare da una data disposizione una norma che
sarebbe in conflitto con unaltra norma, previamente ricavata da una disposizione
appartenente ad un testo normativo diverso e gerarchicamente superiore (si adatta il
significato di una disposizione ad altre di rango superiore). Tale superiorit pu essere:
a. materiale => tra legge e Costituzione;
b. strutturale => tra legge delega e decreto legislativo;
c. assiologica => tra i principi fondamentali e le rimanenti norme.

La reductio ad absurdum (la tecnica della riduzione allassurdo)=> consistente nello


scartare una certa interpretazione possibile adducendo largomento che tale interpretazione
darebbe luogo ad una norma assurda. Es. Lart. 89 comma I cost., il quale esige che ogni atto
del capo dello stato sia controfirmato dal ministro proponente pu essere inteso nel senso che
il capo dello stato non possa compiere alcun atto se non su proposta di un ministro. Ma questa
interpretazione deve essere scartata, poich sarebbe assurdo che il capo dello stato non possa
compiere alcun atto di sua iniziativa, cio senza proposta ministeriale.
appena il caso di osservare che la percezione di ci che assurdo e di ci che ragionevole
coa tuttaffatto soggettiva e, per tanto, quasi sempre controvertibile.

Linterpretazione originalista => quella interpretazione che attribuisce a ciascun testo


normativo il suo significato originario, cio il significato che il testo aveva al momento della
sua entrata in vigore;

Linterpretazione evolutiva => contrapposta a quella originalista, si fonda sullassunto che


anche quando i testi normativi restino immutati, la volont della legge sia tuttavia mutevole e
continuamente si adatti alle circostanze. Questa interpretazione quindi attribuisce ai testi
normativi significati nuovi adatti alle mutate circostanze. Tale interpretazione pu avere esiti
restrittivi o estensivi nel senso che pu, a secondo dei casi, restringere o estendere il campo
si applicazione delle disposizioni interpretate.
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Due classificazioni degli argomenti:


Per chiarire meglio le tecniche interpretative esaminate, risulta utile classificarle secondo due
criteri:
a. Il primo criterio attiene alla distinzione tra interpretazione in astratto (identificazione della
norma) e interpretazione in concreto (concretizzazione della norma, su applicazione ad un caso
concreto). In linea di principio, dovrebbe essere possibile, da un lato le tecniche interpretative che
servono ad identificare le norme vigenti e, dallaltro, quelle che servono piuttosto a delimitare il
campo di applicazione delle norme previamente identificate. Ma, a ben vedere, mentre vi sono
talune tecniche che servono univocamente allidentificazione delle norme tutte le rimanenti
possono servire indifferentemente sia ad identificare la norma sia a concretizzarla. Parrebbero
tecniche di identificazione delle norma: largomento a contrario nelle due varianti interpretativa e
produttiva, linterpretazione sistematica in senso stretto e linterpretazione adeguatrice. Tutte le
rimanenti sono ambivalenti.
b. Il secondo criterio attiene alla distinzione tra interpretazione dei testi normativi e produzione di
norme nuove inespresse. In linea di principio, dovrebbe essere possibile distinguere, da un lato, le
tecniche interpretative che si risolvono nellattribuzione di significato ad un testo normativo e,
dallaltro, quelle che si risolvono nella formulazione di una norma nuova.
Ebbene, sono certamente tecniche puramente interpretative: largomento del significato proprio
delle parole, lintenzione del legislatore, largomento a contrario nella sua variante interpretativa,
linterpretazione sistematica, linterpretazione adeguatrice, la reductio ad absurdum,
linterpretazione evolutiva. E una tecnica sicuramente produttiva largomento a contrario in
fuzione prduttiva. Le tecniche restanti sono ambivalenti.
Capitolo X: La disciplina positiva dellinterpretazione
Per i giuristi linterpretazione unattivit del tutto libera. Non cos per gli organi
dellapplicazione, e segnatamente per i giudici. Linterpretazione giudiziaria dei testi normativi
disciplinata dal diritto stesso.
Nel diritto vigente si incontrano diversi tipi di disposizioni che riguardano linterpretazione delle
fonti, si possono distinguere: da un lato, quelle disposizioni che vertono direttamente
sullinterpretazione; dallaltro, quelle che pur non disciplinandola direttamente possono in vario
modo condizionarla. Si possono ulteriormente distinguere: da un lato le disposizioni che
disciplinano lattivit interpretativa in generale; dallaltro, quelle che disciplinano
linterpretazione di una serie circoscritta di fonti, o di un singolo documento normativo.
1. La prima classe di disposizioni si esaurisce, per quanto a mia conoscenza, nellarticolo 12
comma I disp. Prel. Cod. civ. (il secondo comma, a rigore, concerne non tanto
l0interpretazione, quanto piuttosto, lintegrazione del diritto).
2. La seconda classe di disposizioni, che riguardano linterpretazione di parti determinate del
discorso legislativo, include principalmente: lart. 1 cod. pen. E lart. 14 disp. Prel. Cod. civ.
(divieto di estensione delle norme penali e delle norme eccezionali); le leggi di
interpretazione autentica; le definizioni legislative.
Riguardano indirettamente linterpretazione tutte quelle disposizioni che, in vari modi, possono
orientarla o condizionarla.
Art. 12 comma I disp. Prel. Cod. Civ.:
nellapplicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.
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Questa disposizione disciplina quella che abbiamo convenuto di chiamare linterpretazione


decisoria e segnatamente linterpretazione giudiziale. Questa prescrive ai giudici di scegliere quel
significato che corrisponde:
- al significato proprio delle parole (secondo la loro connessione sintattica), ossia al significato
letterale;
- allintenzione, alla volont, del legislatore o, pi in generale, dellautore del testo normativo in
questione.
Peraltro, anche lart. 12 comma I, come ogni altra disposizione normativa, deve essere
interpretato. Tale disposizione si colloca nellambito di un documento normativo intitolato
disposizioni sulla legge in generale: tali disposizioni sono premesse al codice civile del 1942. Il
capo secondo (nel quale si inserisce lart.12) si intitola dellapplicazione della legge in
generale: anche in esso si trovano disposizioni relative a fonti del diritto diverse dalla legge
formale.
Sembra perci naturale intendere il vocabolo legge, nel contesto dellart. 12 comma I, come
riferito alla legge in senso materiale: insomma, a tutte le fonti del diritto senza eccezioni. Resta
dubbio, tuttavia, se il significato del vocabolo legge possa essere esteso fino ad includere anche
la Costituzione.
Un secondo problema riguarda il significato dellespressione significato proprio delle parole.
Vi sono due possibilit:
- il senso che le parole assumono nel linguaggio ordinario: il significato comune;
- il senso che le parole assumono nel linguaggio giuridico: il significato tecnico-giuridico.
Lalternativa si pone solo per tutti quei vocaboli che trovano uso sia nel linguaggio ordinario, sia
nel linguaggio dei giuristi, e che assumono significati almeno parzialmente diversi nei due
linguaggi.
Un terzo problema riguarda la intenzione del legislatore. Chi il legislatore e come accertare la
sua intenzione?
Nellordinamento vigente quasi tutte le fonti del diritto promanano da organi collegiali.
quantomeno dubbio che ad un organo collegiale si possa riconoscere una intenzione nello
stesso senso in cui si parla di intenzione in relazione a singoli individui.
Accade sovente che un testo normativo non nasca dalla volont di un singolo soggetto, ma sia
frutto di attivit negoziale: tra ministri, tra maggioranza e opposizione, tra governo e parti sociali,
e cos via.
Ad ogni modo con riferimento alla legge formale, sembra naturale pensare che lintenzione del
legislatore debba essere desunta dallo studio dei lavori preparatori, ossia dagli atti
parlamentari; con riferimento alla costituzione, pare ovvio che lintenzione del legislatore debba
essere ricavata dagli atti dellassemblea costituente. Senonch in giurisprudenza diffusa lidea
che per intenzione del legislatore debba intendersi non gi la soggettiva volont dei legislatori,
bens una cosa misteriosa chiamata volont oggettiva della legge. Il che non vuol dire nulla di
preciso, se non questo: che per decidere il significato dei testi normativi i lavori preparatori sono
irrilevanti.
Un quarto problema riguarda i possibili conflitti tra significato proprio delle parole e significato
desumibile dallintenzione del legislatore. Quando i due significati non coincidono, quale
significato dobbiamo preferire?
Lart. 12 non offre una disposizione univoca a questa domanda.
La giurisprudenza e la dottrina sono decisamente inclini a preferire lintenzione del legislatore,
quale che sia il significato letterale. Ci non porta diverse conseguenze: si corre il rischio di
allontanarsi non poco dal significato letterale delle parole; lintenzione del legislatore
comunque nella maggior parte dei casi inconcludente (nel senso che i dubbi interpretativi pi
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frequenti riguardano questioni che il legislatore non si neppure posto, non avendole affatto
previste).
Sicch, quando gli interpreti attribuiscono al legislatore una certa intenzione, di solito non stanno
constatando ci che il legislatore ha effettivamente inteso o voluto, ma stanno congetturando ci
che avrebbe voluto se si fosse posto il problema. Come facile capire, siffatte congetture sono
prime di qualsivoglia riscontro empirico: sicch luna interpretazione vale laltra.
Di qui la molteplicit di tecniche interpretative, per nulla previste dall art. 12 comma I, ma
comunemente usate dai giudici.
La disciplina dellintegrazione del diritto:
L art. 12 comma II: se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si
ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora
dubbio si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello stato.
Lordinamento giuridico, infatti, presenta una lacuna allorquando la controversia in esame non
pu essere decisa con una precisa disposizione.
I metodi prescritti per colmare le lacune sono: lanalogia e il ricorso ai principi generali. Pi
precisamente:
-in presenza di una lacuna, si deve ricorrere, ove possibile, allanalogia; e
-quando neppure lanalogia soccorra, si deve ricorrere ai principi generali.
Tuttavia vietata lapplicazione analogica delle norme penali e delle norme eccezionali (art. 14
disp. Prel. Cod. civ. e lart. 1 cod. pen.).
Si osservi che lart.12 comma 2 prescrive di usare le tecniche di integrazione ora menzionate non
in alternativa, ma in sequenza: pi precisamente, prescrive che si faccia ricorso ai principi solo
quando il caso rimane ancora dubbio.
E pacifico, peraltro, che tra analogia strettamente intesa (c.d. analogia legis) e ricorso ai principi
(c.d. analogia juris) non corra una precisa linea di confine: non fossaltro perch come abbiamo
visto lapplicazione analogica si una norma suppone la previa individuazione del principio che ne
sta a fondamento.

Divieto di applicazione analogica:


La struttura dellargomento analogico la seguente:
a- Si assume, in primo luogo che una certa fattispecie non sia disciplinata da alcuna norma
esplicita e che dunque il diritto sia prima facie lacunoso;
b- Si assume in secondo luogo, che la fattispecie non disciplinata somigli sotto un profilo
rilevante o essenziale ad una diversa fattispecie, essa s regolata da una norma esplicita, la
quale riconnette ad essa una certa conseguenza giuridica.
c- Si conclude costruendo una norma inespressa, la quale riconnette la medesima conseguenza
giurdica anche alla fattispecie non prevista.
Come si vede largomento analogico un argomento produttivo di diritto.
Orbene, lart.14 disp. prel. cod. civ. dispone che le leggi penali e quelle che fanno eccezione a
regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.
E importante sottolineare, dal momento che la cosa non ovvia, che il divieto di analogia si
risolve nellobbligo di argomentare a contrario. Pi precisamente: di usare largomento a
contrario in modo non meramente interpretativo, ma produttivo.
Quanto alle leggi penali: nel testo dellart.14 lespressione legge penale si riferisce, per comune
opinione della dottrina e della giurisprudenza, a quelle disposizioni che prevedono i singoli reati e
stabiliscono le pene relative, o che comunque restringono la sfera della libert individuale.
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Il divieto di applicazione analogica non riguarda invece le disposizioni che esprimono norme di
favore per limputato. Si noti che lapplicazione analogica delle leggi penali altres vietata
dallart. 1 c.p. Ma in verit, il divieto di analogia in diritto penale, bench espressamente statuito
nei codici civile e panale fascisti, deve ormai ritenersi implicitamente costituzionalizzato
nellart.25 comma 2 cost (e forse anche nellart.13 comma 2) sottoforma di principio di tassativit
dei reati e delle pene.
Quanto alle leggi eccezionali: secondo lopinione prevalente, si deve considerare eccezionale
ogni norma che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dellordinamento
giuridico ma che anzi faccia eccezione ai principi o sia in contrasto con essi. Questa tesi da
fondamento a quel modo di vedere, assai diffuso, secondo il quale le norme eccezionali non
sottendono a loro volta principi, sicch non solo preclusa la loro applicazione analogica, ma non
neppure ammesso usarle per costruire principi generali impliciti.
Principi generali (cenno e rinvio):
Lespressione principi generali dellordinamento giuridico dello stato, che compare
nellarticolo 12 comma 2, richiede qualche parola di commento.
Per apprezzarne la peculiarit, occorre confrontarla con lanaloga disposizione premessa al c.c.
del 19865 (art.3 comma 2) che cos recitava: qualora una controversia non si possa decidere con
una precisa disposizione di legge, si decider secondo i principi generali del diritto. Orbene,
vigente il c.c. del 1965, la disposizione ora citata era stata intesa da una parte della dottrina come
un rinvio ai principi non gi dellordinamento positivo vigente, bens del diritto naturale.
Per contro, lespressione usata dal legislatore del c.c. del 1942, per comune opinione della
dottrina (e secondo quanto risulta del resto da i lavori preparatori del c.c. stesso) inteso a
precludere al giudice ogni forma di eterointegrazione del diritto lacunoso. Il giudice, in altre
parole, non autorizzato a colmare le lacune facendo ricorso al c.d. diritto naturale ossia a
principi di giustizia non positivizzati nella legislazione vigente. Insomma, la forumla dellart.12
comma 2 si riferisce principi di diritto positivo e ad essi solo. Si pone dunque il problema di
distinguere i principi di diritto positivo dai principi che positivi non sono. Sono principi di diritto
positivo tutti e solo quelli che sono o direttamente espressi o, comunque, sebbene inespressi,
persuasivamente desumibili da disposizioni positivamente formulate nelle fonti del diritto
vigente. Il che quanto dire che il giudice nel dare applicazione ad un principio generale, ai
sensi dellart.12 comma 2, deve mostrare in modo persuasivo che il principio in questione
riconducibile ad una disposizione positiva valida come suo significato o come suo implicito
fondamento.

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CAP XI
Norme vs. principi In dottrina si usa distinguere tra norme particolari o specifiche e principi
generali e/o fondamentali.
Lari. 117, comma 3, cost. dispone che Nelle materie cli legislazione concorrente spetta alle
Regioni la potest legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata
alla legislazione dello Stato .
Bisogna distinguere tra principi espressi (quelli che risultano da leggi che espressamente il
stabiliscono) e principi inespressi (quelli che appunto non sono espressamente stabiliti da leggi
ma che tuttavia si desumono da leggi).
Lart. 12, comma 2, disp. prel. cod. civ. dispone che se una controversia non pu essere decisa
con una precisa disposizione si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico
dello Stato.
Occorre prendere atto che non vi , nelluso comune, un solo concetto di principio.

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I principi sono norme a fattispecie aperta e/o norme defettibili


La fattispecie (lantecedente) di una norma chiusa allorch la norma enumera
esaustivamente sia i fatti in presenza dei quali si produce la conseguenza giuridica che essa stessa
dispone, sia le eventuali eccezioni, ossia i fatti in presenza dei quali la conseguenza giuridica non
si produce.
La fattispecie (lantecedente) di una norma aperta allorch la norma non enumera
esaustivamente i farti in presenza dei quali si produce la relativa conseguenza, ovvero non
enumera esaustivamente le eccezioni in presenza delle quali la conseguenza non si produce.
Una norma indefettibile allorch non ammette eccezioni o, per meglio dire, non ammette
altre eccezioni se non quelle espressamente statuite dalla norma stessa o da altre norme
dellordinamento.
Una norma defettibile allorch ammette eccezioni implicite, non statuite dalla norma in
questione, n da alcuna altra norma dellordinamento, e pertanto del tutto indeterminate.
Esempio. Lart. 3, comma 1, cost. Tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge, senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali
e sociali ammette due distinte interpretazioni: pu essere inteso alternativamente come
a) norma specifica, a fattispecie chiusa, o come
b) norma defettibile, a fattispecie aperta ossia come principio.
a) Nella prima interpretazione, la disposizione esprime la norma seguente: se una legge distingue
tra cittadini secondo il sesso, lii razza, etc. (fattispecie), allora essa costituzionalmente
illegittima (conseguenza giuridica).
Per un verso, una norma siffatta non ammette eccezioni: escluso che una legge, la quale
discrimini secondo il sesso, la razza, etc., possa mai essere conforme a costituzione.
Per un altro verso, una norma siffatta ha una fattispecie chiusa: escluso che (ai sensi di questa
norma) una legge possa essere costituzionalmente illegittima qualora discrimini per ragioni
diverse dal sesso, dalla razza, etc.[se si discrimina in un diverso campo la legge quindi sarebbe
valida]
b) Nella seconda interpretazione, la stessa disposizione esprime un generico principio di
eguaglianza, che si usa formulare cosi: i casi eguali devono essere trattati in modo eguale, i casi
diversi devono essere trattati in modo diverso.[spirito della norma]
Per un verso, questo principio ammette eccezioni: non affatto escluso che una legge possa
essere costituzionalmente legittima pur discriminando tra cittadini, ad esempio, secondo il sesso
(malgrado lidentico sesso, le situazioni possono ben essere oggettivamente diverse e, per
lappunto il legislatore deve trattare in modo diverso situazioni oggettivamente diverse).
Per un altro verso, questo principio ha una fattispecie aperta: non affatto escluso che una legge
possa essere costituzionalmente illegittima perch discrimina secondo criteri diversi dal sesso,
dalla razza, etc.
Secondo un diverso modo di vedere, i principi sono norme generiche (a), le quali:
(i) esigono lemanazione di altre norme che diano loro attuazione o concretizzazione; ma
(ii) possono essere attuate e concretizzate in molti modi diversi e alternativi.
esempio. Lart. 139 casi. dispone che la forma repubblicana dello stato non pu essere oggetto
di revisione costituzionale. Ci che lart. 139 cost. vieta alterare o sopprimere principi che
sottostanno alle due norme in questione: ossia il principio della elettivit del capo dello Stato e il
principio della temporaneit del suo mandato. Altrimenti non ci troveremmo pi nella forma
repubblicana.
Si noti che appartengono alla classe delle norme generiche anche le norme ideologiche quelle
norme, cio, che esprimono solennemente un valore, di cui raccomandano la realizzazione,
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ovvero indicano un Erie da perseguire. Ne sono esempi paradigmatici le numerose norme


programmatiche di cui affollata la costituzione: art. 3, comma 2; art. 4, comma 1; art. 5; art.
6; art. 31; art. 32, comma 1.
Secondo un modo di vedere ancora diverso, principi si distinguono dalle norme specifiche non
per la posizione che occupano nellordinamento giuridico, o in qualche suo particolare settore.
I principi sono norme fondamentali. Ci in un duplice senso.
a) in primo luogo, i principi sono norme fondamentali perch danno fondamento e/o
giustificazione ad altre norme.
Es. Ogni complesso di norme presuppone e sottintende dei valori, delle scelte politiche
caratterizzanti, delle idee di giustizia: per esempio, la divisione dei poteri, leguaglianza tra i
cittadini, la pace tra le nazioni, la c. d. certezza del diritto.
b In secondo luogo, i principi sono norme fondamentali nel senso che non richiedono
fondamento o giustificazione poich sono percepiti come ovvi, autoevidenti, o come
intrinsecamente giusti.
Insomma, i principi sono norme che, agli occhi di chi parla, rivestono una speciale importanza.
Esempio: in diritto costituzionale, principio della sovranit popolare; principio della divisione dei
poteri; in diritto civile, principio dellautonomia privata; in diritto penale, principio nullum
crimen, nulla poena, sine lege.
Classificazione dei principi: I principi costituiscono una categoria eterogenea sotto diversi profili.
In primo luogo, occorre distinguere tra i principi di rango costituzionale e quelli di rango
semplicemente legislativo.
I principi costituzionali sono assolutamente vincolanti per il legislatore (es. principio di
irretroattivit in materia penale: art. 25, comma 2, cost.); mentre i principi legislativi possono
essere, dalla legge stessa, derogati o abrogati ( principio di irretroattivit fuori della materia
penale: art. 11, comma 1, disp. prel. cod. civ.).
Peraltro, la Corte costituzionale ritiene che, nellambito dei principi costituzionali, ve ne siano
alcuni, i c.d. principi supremi dellordinamento, che non possono essere derogati, abrogati, o
sovvertiti in alcun modo (legittimo) neppure dalla legge costituzionale e che, pertanto, sono
in un certo senso sovra-costituzionali.
In secondo luogo, occorre distinguere tra i principi che abbracciano lintero ordinamento
(principi generali in senso stretto) e quelli che riguardano solo un suo specifico settore o,
addirittura, una singola materia (principi settoriali).
I principi generali in senso stretto, per lo pi, sono al tempo stesso principi costituzionali. Es.
eguaglianza, libert personale. Ma non mancano principi generali di rango semplicemente
legislativo: ad esempio, il principio di irretroattivit fuori della materia penale.
Tra principi settoriali ve ne sono alcuni di rango costituzionale, altri di rango legislativo. Ad
esempio: in diritto amministrativo, ha rango costituzionale il principio di buon andamento e
imparzialit dellamministrazione (art. 97, comma I, cost.), mentre ha rango legislativo il
principio del giusto procedimento.
In terzo luogo, occorre distinguere tra principi espressi e quelli inespressi o impliciti.
Principi espressi sono quelli che sono esplicitamente formulari in un apposita disposizione
normativa (costituzionale o legislativa), dallo quale possono essere ricavati (come qualsiasi altra
norma) mediante
interpretazione.
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Principi inespressi sono quelli privi di disposizione ma elaborati o costruiti dagli interpreti.
I principi inespressi sono frutto non di interpretazione ma di integrazione del diritto ad opera
degli interpreti.
Ad esempio: in diritto civile, espresso il principio dellautonomia privata; mentre inespresso il
principio di tutela dellaffidamento, che si desume dalle disposizioni sullerrore quale causa di
annullamento del contratto.
Riscontriamo almeno tre diverse tecniche di costruzione di principi inespressi.
a) Una prima tecnica di costruzione consiste nella induzione di norme generali mediante
astrazione, generalizzazione a partire da norme particolari. Si tratta di un procedimento
altamente discrezionale.
Se A e B e C, allora Z.
Un esempio: dagli artt. 1573 cod. civ. (la locazione non pu stipularsi per un tempo eccedente i
trentanni), 2097 cod. civ. (il contatto di lavoro non pu essere stipulato per una durata superiore
cinque o dieci anni), ecc., la giurisprudenza ricava il principio secondo cui i rapporti obbligatori
devono avere durata limitata.
b) Una seconda tecnica di costruzione consiste nellavanzare congetture intorno alle ragioni
agli scopi, alle intenzioni, ai valori del legislatore. E ci che si fa ogniqualvolta si desume da
una norma
(o da un complesso di norme) la sua ratio.
Siffatte congetture sono ovviamente discrezionali, e dipendono da valutazioni.
Ad esempio, la norma (costituzionale) che richiede la controfirma ministeriale quale condizione
di validit di tutti gli atti presidenziali pu essere ricondotta indifferentemente ad almeno due
scopi distinti: affrancare il Capo dello stato da ogni responsabilit giuridica e politica, oppure
garantire un controllo governativo sugli atti del Presidente.
e) Una terza tecnica di costruzione consiste: per un vero nellelaborare una norma implicita che si
suppone strumentale allattuazione di un principio (previamente riconosciuto come tale); e, per un
altro verso, nellelevare poi al rango di principio la norma implicita cosi costruita.
Luso dei principi nella interpretazione del diritto. I principi, soprattutto quelli di rango
costituzionale, sono impiegati in genere per giustificare una interpretazione adeguatrice.
Poniamo che una disposizione ammetta due confliggenti interpretazioni, N1 e N2 tali che N1 sia
conforme a un principio e N2 sia in contrasto con esso. Ebbene, si fa interpretazione adeguatrice
interpretando la disposizione in questione nel senso N1 e respingendo il senso N2.
Si ritiene, in particolare, che linterpretazione della legge, ove possibile, debba essere adeguata ai
principi costituzionali.
In generale, in sede di interpretazione, argomentare per principi consiste nel fare appello ad una
norma (esplicita o implicita), di cui si assume la superiorit rispetto alla disposizione da
interpretare, onde adeguare a quella il significato di questa.
Luso dei principi nella integrazione del diritto. Lart. 12, comma 2, disp. prel. cod. civ
dispone: Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo
alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si
decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello Stato .
I principi, dunque, sono qui richiamati quali strumenti di integrazione del diritto in presenza di
lacune; ad essi il giudice autorizzato a fare ricorso dopo avere inutilmente esperito largomento
analogico.
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Peraltro, generalmente parlando, i principi non sono per s idonei ad offrire la soluzione di
specifiche controversie, per lo pi essi richiedono concretizzazione.
La costruzione di questa norma specifica costituisce appunto concretizzazione del principio.
Il bilanciamento dei principi costituzionali Pu accadere che due principi entrino in conflitto.
I conflitti tra principi esempio paradigmatico: i conflitti tra principi costituzionali (cui
circoscritto il discorso che segue) presentano generalmente tre caratteristiche.
a) i conflitti tra principi costituzionali sono per lo pi antinomie tra norme coeve e pariordinate nella gerarchia delle fonti.
b) i conflitti tra principi sono per lo pi antinomie in concreto.
c) i conflitti tra principi sono per lo pi antinomie del tipo parziale bilaterale.
Ecco dunque che i conflitti tra principi o almeno quelli tra principi costituzionali non
possono essere risolti con le stesse tecniche abitualmente usate per risolvere conflitti tra norme.
La tecnica appropriata quella del bilanciamento o ponderazione .
Il bilanciamento di principi consiste nellistituire tra due principi confliggenti una gerarchia
assiologica mobile.
i) Una gerarchia assiologica una relazione di valore istituita dallinterprete mediante un
soggettivo giudizio di valore. Istituire una gerarchia assiologica consiste nellaccordare ad uno
dei due principi confliggenti un maggior peso, ossia un maggior valore, rispetto allaltro. Il
principio dotato di maggior valore prevale, nel senso che applicato; il principio
assiologicamente inferiore soccombe non nel senso che risulti invalido o abrogato, ma nel
senso che viene accantonato.
In questo contesto, bilanciare significa sacrificare o scartare senzaltro un principio, applicando
laltro.
ii) Una gerarchia mobile una relazione di valore instabile, mutevole, che vale per il caso
concreto ma che potrebbe invertirsi in relazione ad un caso concreto diverso.
Per istituire questa relazione gerarchica il giudice valuta il possibile impatto della loro
applicazione al caso concreto.
Per conseguenza, il conflitto non risolto stabilmente, una volta per tutte; ogni soluzione del
conflitto vale solo per il caso concreto.
Secondo esempio: talora la Corte ha ritenuto che li principio di eguaglianza formale, di cui allart.
3, comma 1, cost, debba prevalere sul principio di eguaglianza sostanziale, di cui allart. 3,
comma 2,
cost.; talaltra ha ritenuto allopposto che il principio di eguaglianza sostanziale debba prevalere
sul principio di eguaglianza formale.

XII Capitolo
In dottrina si parla di lacune in riferimento ad quattro fenomeni diversi.
I)
lacune normative => si presentano ogni qualvolta si presenti una fattispecie per la quale
nessuna norma dellordinamento preveda una qualunque conseguenza giuridica;
II)
lacune tecniche => si presentano allorch manca, nellordinamento, una norma la cui
esistenza sia condizione necessaria per lefficacia di unaltra norma. Ad esempio una norma
prescrive la periodica convocazione di un organo, ma nessuna norma determina quale soggetto
sia competente a convocarlo;
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III) lacune assiologiche (legate ad un giudizio di valore ) (da Rosina: create dallinterprete) =>
si presentano allorch una data fattispecie disciplinata ma in modo insoddisfacente, per tanto
manca nellordinamento una norma giusta. Questultima pu essere identificata:
a.
come una norma che sia richiesta dal senso di giustizia di chi parla, es. una disposizione
riconnette una qualsivoglia conseguenza giuridica alla fattispecie danno non patrimoniale (se
danno non patrimoniale, allora x). Si danno due tipi ben distinti di danni non patrimoniali: i danni
morali e i danni biologici, i quali meritano discipline distinte ( questa la tecnica della
dissociazione). La disciplina in questione deve dunque essere intesa come soggetta ad una
eccezione implicita :se danno non patrimoniale, a meno che danno biologico, allora x (la
disposizione esprime una norma defettibile). Sicch la conseguenza giuridica x si applica solo ad
una sottoclasse dei danni non patrimoniali: i danni morali (interpretazione restrittiva). Per
conseguenza, la fattispecie danno biologico resta priva di disciplina: lordinamento insomma
lacunoso in relazione a questa fattispecie.
b.
come una norma la cui emanazione richiesta da unaltra norma. (ci sono 2 casi
paradigmatici di violazione del principio di eguaglianza (art. 3, comma 1, cost.):
1) Il legislatore non ha preso in considerazione una differenza (a giudizio dellinterprete)
rilevante tra due fattispecie, e ha dettato per esse la medesima disciplina, omettendo cos di
adottare una norma differenziatrice: sicch a fattispecie sostanzialmente diverse connessa
una stessa conseguenza giuridica.
2) Il legislatore, nel disciplinare una data fattispecie, ha omesso di disciplinare nello stesso modo
unaltra fattispecie, ritenuta dallinterprete sostanzialmente eguale alla prima: sicch manca una
norma eguagliatrice (differenza ragionevole ex art. 3 Cost.)
IV) lacune istituzionali => si presentano allorch in un ordinamento giuridico, qui inteso non
come insieme di norme ma come complesso di istituzioni, per cause di fatto viene meno una delle
istituzioni che sono essenziali al suo funzionamento. es. il Presidente della Repubblica o le
Camere omettono di sostituire i giudici costituzionali.
Ci detto, al contrario di che designano le lacune, un insieme di norme privo di lacune si dice:
completo.
Secondo alcuni autori ogni ordinamento giuridico sarebbe un insieme di norme completo
(chiuso). Questo modo di vedere ci che viene chiamato: dogma (verit non dimostrabile) della
completezza.
Questultimo strettamente legato al liberismo giuridico (cio alla teoria del moderno stato di
diritto) il quale a sua volta composto da alcuni principi fondamentali:
a.
lobbligo del giudice di decidere qualunque controversia a lui sottoposta. Se il diritto
non fosse completo, fatalmente vi sarebbero controversie indecidibili, e pertanto il giudice non
potrebbe adempiere il suo obbligo di giudicare sempre e comunque; [art. 12 disp. Prel. cc.]
b.
il principio di legalit della giurisdizione combinato con lobbligo di motivazione in
virt del quale il giudice deve motivare ogni sua decisione sulla base di una norma giuridica
preesistente. Se il diritto non fosse completo, vi sarebbero controversie non decidibili sulla base
di norme gi date; [artt. 101, 111 cost.]
c.
il principio della separazione dei poteri che esclude la giurisprudenza dal novero delle
fonti del diritto, monopolio del potere legislativo. Se il diritto fosse incompleto, i giudici
avrebbero loccasione di completarlo creando nuove norme ad hoc per risolvere alcune delle
controversie a loro sottoposte;[artt. 70, 101 cost.]
d.
il principio di certezza del diritto in virt del quale ciascuno deve avere la possibilit di
prevedere le conseguenze giuridiche delle proprie azioni e, dunque, di prevedere le decisioni

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giurisdizionali. Evidentemente non sarebbe prevedibile una decisione giurisdizionale che


applicasse una norma non preesistente al giudizio; [principio della Corte Costituzionale]
e.
il principio di irretroattivit del diritto la creazione giurisprudenziale di diritto
necessariamente una sorta di legislazione ex post facto. [e inderogabile per la legge penale]
Il dogma della completezza non del tutto fondato nel senso che gli ordinamenti possono essere
anche lacunosi (la lacuna una mancanza oggettiva, una regola che non c). Il contenuto
normativo dellordinamento una variabile dipendente dellinterpretazione (lindividuazione
di una lacuna frutto dellattivit interpretativa).
Le lacune sono spesso presentate come un peculiare problema di interpretazione che merita
alcune e complesse precisazioni:
1.
linterpretazione pu prevenire una lacuna nel senso che i testi normativi possono essere
interpretati in modo tale che la lacuna neppure si presenti;
2.
linterpretazione pu anche produrre lacune nel senso che i testi normativi possono essere
interpretati in modo tale che una lacuna si presenti, venga evidenziata;
3.
linterpretazione non pu colmare le lacune in quanto queste si presentano solo ad
interpretazione ormai avvenuta. Per colmarla non resta che creare diritto nuovo (integrare),
[linterpretazione creativa della disposizione non avr efficacia erga omnes!]
(interpretare significa che una disposizione di base c, se invece la disposizione non esiste la
lacuna allora andr colmata con lintegrazione del diritto: funzione creatrice).
Tra le possibili tecniche interpretative idonee a produrre lacune (tecniche per produrre lacune)
si possono menzionare:
a.
largomento a contrario nella variante interpretativa => pu essere utilizzato a sostegno
di uninterpretazione letterale cos da escludere che la disposizione interpretata possa applicarsi a
fattispecie diverse e ulteriori rispetto a quelle incluse nel suo significato letterale pi immediato.
Es.: se possessori di gatti allora obbligatorio pagare limposta, escluso che lobbligo tributario
valga anche per i possessori dei cani/tigri (fattispecie che in ipotesi sfugge da ogni fattispecie
giuridica);
b.
largomento della dissociazione => consiste nellintrodurre una distinzione estranea alla
disposizione stessa nel suo significato letterale cos da sostenere che la norma si applica non a
tutte le fattispecie letteralmente contemplate ma solo ad una sottoclasse di esse. Di conseguenza
la sottoclasse rimanente fuoriesce dal campo di applicazione della disposizione e risulta (in
ipotesi) del tutto priva di disciplina giuridica. Ad esempio, di fronte ad una disposizione che
statuisce se possessori di gatti, allora obbligatorio pagare un imposta, si pu argomentare che, i
gatti sono di 2 specie, domestici e selvatici, e che, secondo lintenzione del legislatore, solo i
possessori dei gatti salvatici sono soggetti allimposta. Con la conseguenza che la fattispecie
possessori di gatti domestici risulta non disciplinata. (Lacuna assiologica).
2.
tecniche per prevenire e/o colmare lacune => tra esse si possono menzionare:
a.
largomento controfattuale (non dimostrabile dal punto di vista fattuale) del legislatore
=> per trovare congetturalemente la disciplina di fattispecie sulle quali il legislatore non ha avuto
alcuna intenzione. Se il legislatore avesso previsto la fattispecie F, avrebbe disposto che,
b.
largomento a contrario nella variante produttiva => pu esser utilizzato per ricavare
dalla disposizione interpretata una norma implicita che connette una conseguenza giuridica
(contraria) a tutte le fattispecie non letteralmente incluse nella disposizione di cui tratta. Es.: se
non possessori di gatti allora non pagare unimposta le fattispecie non letteralmente incluse

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nella disposizione non rimarranno prive di disciplina perch ad esse verr connessa una
conseguenza giuridica opposta rispetto a quella che vale per le fattispecie letteralmente incluse.
c.
linterpretazione estensiva => si estende il significato letterale di una disposizione cos da
includere nel suo campo di applicazione anche fattispecie che, secondo linterpretazione letterale,
non vi rientrerebbero. Siffatta interpretazione pu essere argomentata facendo ricorso ali
argomenti analogico e a fortiori. In questo modo possibile ricondurre sotto il dominio di una
norma anche fattispecie che diversamente resterebbero (in ipotesi) totalmente prive di disciplina
giuridica la disposizione valevole per la fattispecie possessori di gatti disciplina anche quelle
dei possessori di cani e di tigri.
d.
linterpretazione evolutiva => si tende ad adattare vecchie disposizioni a fattispecie
concrete nuovo, non incluse nel significato originario. Anche in questo modo possibile
ricondurre sotto il dominio di una norma anche fattispecie che diversamente resterebbero (in
ipotesi) totalmente prive di disciplina giuridica es. oggi abitudine avere in casa cani e tigri,
quindi la disciplina che valeva per i possessori di gatti domestici vale per queste due fattispecie.
Le lacune poi rivestono un ruolo importante nel modo di ragionare della Corte Costituzionale in
non meno di 4 tipi di contesti:
1) Labrogazione => ha leffetto di sopprimere norme. Sicch ogni atto dinterpretazione
produce una lacuna.
* lacuna apparente per abrogazione divieto penale: labrogazione fa s che il comportamento
venga permesso.
2) La dichiarazione di legittimit costituzionale => ognuna di questa produce una lacuna in
quanto annulla una norma e, cos facendo, la sottrae allordinamento, senza sostituirla in alcun
modo.
* lacuna apparente: possibile che venga dichiarata illegittima una norma che aveva abrogato
quella precedente che quindi torna in vigore.
3) Si usa chiamare additive quelle sentenze di accoglimento, mediante le quali la Corte annulla
una disposizione nella parte in cui non prevede una certa cosa che dovrebbe invece prevedere
per essere conforme a costituzione.
Es. Trattamento diverso di fattispecie uguali: la legge connette alla fattispecie F una certa
conseguenza giuridica ma omette di connettere la medesima conseguenza ad una diversa
fattispecie che per la Corte simile a quella disciplinata.
La omessa disciplina di una data fattispecie costituisce palesemente una lacuna assiologia.
4) si usa chiamare sostitutive quelle sentenze di accoglimento, mediante le quali la Corte annulla
una disposizione nella parte in cui prevede x piuttosto che y. La Corte non si limita a dichiarare
costituzionalmente illegittima una certa norma, ma contestualmente la sostituisce con una norma
diversa. La Corte mentre annulla la norma incostituzionale al tempo stesso colma la lacuna che
tale annullamento provocherebbe.

XIII Capitolo

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Si verifica una antinomia, ogniqualvolta due norme statuiscono per una medesima fattispecie
conseguenze giuridiche tra loro incompatibili. Detto altrimenti, c antinomia quando un caso
concreto sia suscettibile di due diverse ed opposte soluzioni. In queste circostanze il caso (detto:
indecidibile) ammettendo due soluzioni, pu essere deciso indifferentemente in un modo o in un
altro.
A tal riguardo si dice coerente un insieme di norme privo di antinomie; si dice incoerente un
insieme di norme che presenti anche una sola antinomia.
Tipi di antinomie
1. antinomie in astratto o necessarie (pi rare) => si presentano ogniqualvolta due norme
connettono conseguenze giuridiche incompatibili a fattispecie astratte. Ci significa che
lantinomia identificabile gi in sede di interpretazione testuale in astratto. Se, ad esempio,
una prima norma vieta laborto ed una seconda norma permette laborto terapeutico, lantinomia
pu essere riconosciuta in astratto.
2. antinomie in concreto o contingenti => si
verificano allorch (in sede applicativa) due norme connettono conseguenze giuridiche
incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ci accade quando una fattispecie concreta
ricada simultaneamente in due classi di fattispecie concettualmente indipendenti, per le quali il
diritto statuisca conseguenze giuridiche incompatibili. Sicch lantinomia pu essere identificata
solo in sede di applicazione delle norme a un caso concreto. Immaginiamo che una prima
norma disponga i cittadini devono pagare le imposte, ed una seconda norma disponga nessuna
imposta dovuta dai disoccupati. In questo caso lantinomia si presenta ogniqualvolta sia in
discussione lobbligo tributario di un cittadino disoccupato (qui quindi lantinomia non
necessaria ma contingente).
Queste due classi generali di antinomie sovrapponendosi possono dar luogo a:
a. antinomie totali => essa si genera da una sovrapposizione totale di due norme le quali
connettono conseguenze incompatibili alla medesima classe di fattispecie. Es.: una norma
qualifica lecito ed un'altra illecito il divorzio;
b. antinomie parziali => esse si dividono in:
- antinomie parziali unilaterali: pu accadere che la classe di fattispecie disciplinata da una
norma sia interamente inclusa nella classe di fattispecie disciplinate dallaltra. Ad esempio una
norma vieta laborto, unaltra norma permette laborto terapeutico. Si d antinomia quando siano
in discussione aborti terapeutici, che sono permessi dalla seconda norma ma non dalla prima, e
non invece quando siano in discussione aborti non terapeutici.
- antinomie parziali bilaterali: pu accadere che le due classi di fattispecie si intersechino, sicch
alcune, delle fattispecie disciplinate da una norma coincidano con alcune, delle fattispecie
disciplinate incompatibilmente dallaltra. Ad esempio una norma detta una qualsivoglia disciplina
della fattispecie regolamenti, mentre unaltra norma detta una disciplina incompatibile per la
fattispecie atti ministeriali. Si d antinomia quando siano in discussione regolamenti ministeriali
(disciplinati incompatibilmente da entrambe le norme), e non invece quando siano in discussione
atti ministeriali non regolamentari o regolamenti non ministeriali.
Rapporto tra antinomie (conflitti tra norme) e interpretazione
I) unantinomia pu esser evitata per mezzo di opportuni accorgimenti interpretativi, nel senso
che i testi normativi possono essere interpretati come esprimenti norme tra loro compatibili, in
modo che nessuna antinomia si presenti;
II) unantinomia pu essere anche prodotta mediante interpretazione, nel senso che i testi
normativi possono esser interpretati come esprimenti norme incompatibili;

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III) ovviamente, lidentificazione di unantinomia presuppone linterpretazione, giacch


lantinomia medesima si pu solo presentare ad interpretazione avvenuta;
IV) poich le antinomie sono frutto o seguono linterpretazione, ogni antinomia non pu
risolversi mediante interpretazione poich:
1. lantinomia si presenta ad interpretazione avvenuta;
2. per eliminare lantinomia occorre eliminare una delle due norme in conflitto (o entrambe) e
leliminazione di una norma cosa che attiene alla produzione del diritto, piuttosto che
allinterpretazione.
A fronte di quanto stato esposto, si deve distinguere tra tecniche interpretative idonee a
prevenire le antinomie; le tecniche interpretative idonee a provocarle e le tecniche idonee a
risolverle:
1. prevenire antinomie => tra queste possiamo distinguere:
a. linterpretazione sistematica (in senso stretto). Permette di prevenire lantinomia nellambito
di un singolo testo normativo, evitando di ricavare dalle disposizioni che lo compongono norme
tra loro confliggenti;
b. linterpretazione adeguatrice. Permette di prevenire lantinomia fra testi normativi tra loro
gerarchicamente ordinati, evitando di ricavare dal testo normativo subordinato norme che
entrerebbero in conflitto con le norme del testo sovraordinato;
c. largomento a contrario (nella variante interpretativa). Permette di escludere che la
disposizione interpretata si estenda a fattispecie, non incluse nel suo tenore letterale, disciplinate
in modo incompatibile anche da unaltra disposizione.
d. linterpretazione restrittiva. Permette di restringere il campo di applicazione di una
disposizione escludendone fattispecie che risultano disciplinate in modo incompatibile anche da
unaltra disposizione.
2. produrre antinomie => non sembrano esservi tecniche per produrre antinomie, le quali si
produrrebbero semplicemente interpretando alla lettera i testi normativi, astenendosi dallusare
tecniche interpretative che potrebbero evitarla;
3. risolvere antinomie => le tecniche di soluzione delle antinomie sono disciplinate da norme
giuridiche positive e sono diverse a secondo del tipo di fonte coinvolta.
Modi di soluzione delle antinomie: unantinomia pu presentarsi in almeno 5 circostanze
diverse:
I) antinomie tra norme contigue cio appartenenti ad un unico e medesimo documento
normativo (ad es. uno stesso codice)=>generalmente si tratta di 2 norme [che non hanno lo
stesso campo dazione] : luna costituisce una regola generale, laltra stabilisce uneccezione
[antinomia parziale unilaterale]. Andr applicato il principio di specialit: la norma speciale fa
eccezione a quella generale (lex specialis derogat legi generali-non si tratta di un principio
positivo ma dottrinale/giurisprudenziale).
II) antinomie tra norme provenienti da due fonti distinte ma dello stesso tipo (es.: 2 leggi
ordinarie) => in questi casi lantinomia si risolve dando preferenza alla norma pi recente
nel tempo. Questo il c.d. metodo cronologico (lex posterior derogat legi priori); la
precedente sar applicata e la successiva abrogata.
III) antinomie tra norme provenienti da fonti di tipo diverso =>
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III.a. possibile che le due fonti stiano tra loro in relazione gerarchica (legge e costituzione).
Questa situazione viene risolta mediante luso del principio gerarchico: lex superior derogat
legi inferiori. La norma superiore rende invalida quella inferiore;
III.b. possibile che le due fonti siano pariordinate nella gerarchia delle fonti e che abbiano
altres lo stesso ambito di competenza (legge e decreto legge). In questi casi si applica il criterio
cronologico;
III.c. possibile che le due fonti abbiano ambiti di competenza distinti e che una delle due abbia
invaso la sfera di competenza dellaltra (legge regionale pretende di disciplinare una materia che
la costituzione ha riservato alla legge dello Stato). In questi casi, in virt del principio di
competenza, la norma che proviene dalla fonte competente deve essere applicata, mentre la
norma proveniente dalla fonte incompetente invalida.
IV) Antinomie tra norme statali e norme comunitarie:
1. norma comunitaria e legge: in questo caso deve essere applicata la norma comunitaria e deve
essere disapplicata quella interna. Questultima, sebbene disapplicata, non n abrogata, n
invalida semplicemente accantonata temporaneamente;
2. norma comunitaria e costituzione:
a. in generale => la norma comunitaria prevale sicch quella costituzionale deve essere
disapplicata;
b. in particolare => la norma comunitaria soccombe quando sia in conflitto con i principi
costituzionali supremi o con le norme costituzionali che garantiscono diritti inviolabili.
V) Antinomie tra principi costituzionali => si tratta di antinomie in concreto, del tipo parziale
bilaterale, la cui soluzione non disciplinata da alcuna norma positiva.
Le norme in questione sono pari-ordinate nella gerarchia delle fonti (quindi non utilizzabile il
principio gerarchico). Sono coeve, a meno che non siano state modificate successivamente alla
cost. (quindi non utilizzabile il principio cronologico e non utilizzabile neppure quello di
specialit perch le classi di fattispecie si intersecano).
La tecnica di risoluzione impiegata dai giudici costituzionali quella della ponderazione (o
bilanciamento) dei principi, consistente nellistituire tra i due principi coinvolti una gerarchia: (a)
assiologica; (b) mobile:
a. consiste nellaccordare ad una norma maggior valore (e dunque applicazione) che prevale
rispetto allaltra (che viene per tanto disapplicata);
b. in tale gerarchia il giudice costituzionale non soppesa il valore dei due principi, ma valuta il
possibile impatto della loro applicazione al caso concreto. Poich si tratta di una gerarchia
mobile, non escluso che in un caso diverso il principio che oggi stato accantonato trovi
applicazione, e il principio oggi usato venga invece accantonato.
Le inferenze tra i criteri si soluzione delle antinomie => i criteri della soluzione delle
antinomie - lex specialis, lex superior, lex posterior - possono interferire luno con laltro.
1) Interferenze tra criterio di specialit e principio gerarchico => in due diverse circostanze:
a) la norma speciale gerarchicamente sovraordinata a quella generale. In questi casi il
principio gerarchico che deve essere applicato. La noma speciale in questo caso prevale su quella
generale inferiore non in quanto speciale, bens in quanto gerarchicamente superiore; [la norma
generale sar invalida]
b) la norma speciale gerarchicamente subordinata a quella generale (ad esempio legge e
Costituzione). La norma speciale in contrasto con una norma generale ad essa sovraordinata

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invalida quindi anche in questo caso si applica il criterio gerarchico.[la norma speciale sar
invalida]
2) Interferenze tra criterio di specialit e principio cronologico:
i) la norma speciale antecedente a quella generale. Prevale il criterio cronologico che non
ammette eccezioni neppure da parte di leggi speciali. [la norma speciale tacitamente abrogata
per intenzione del legislatore]
ii) la norma speciale successiva a quella generale. Prevale anche qui il criterio cronologico, la
norma speciale pi recente costituisce tacita abrogazione della norma pi vecchia.
3) Interferenze tra principio gerarchico e principio cronologico => che si verifica
ogniqualvolta le due norme configgenti non solo siano disposti su piani diversi nella gerarchia
delle fonti, ma siano anche state emanate in tempi diversi.
Tale interferenza pu presentasi in 2 circostanze diverse:
- pu darsi unantinomia tra 2 norme, una delle quali sia al tempo stesso gerarchicamente
inferiore ma cronologicamente successiva, e laltra gerarchicamente superiore ma
cronologicamente antecedente. In caso di conflitto il principio gerarchico prevale su quello
cronologico. Sicch la norma inferiore, indipendentemente dal fatto che sia precedente o
successiva, invalida quando contrasta con una norma superiore.
- pu darsi unantinomia tra 2 norme, una delle quali sia al tempo stesso e gerarchicamente
superiore e cronologicamente successiva allaltra. In questa circostanze, i 2 criteri non
configgono: la norma anteriore e inferiore pu indifferentemente essere considerata o abrogata in
quanto anteriore (in virt del principio cronologico), o invalida in quanto inferiore (in virt del
principio gerarchico).
Peraltro una norma legislativa in contrasto con la costituzione, ma antecedente ad essa, deve
ritenersi non semplicemente abrogata, ma invalida, per illegittimit costituzionale sopravvenuta.
Lillegittimit costituzionale sar quindi necessariamente accertata dalla Corte Costituzionale.

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CAPITOLO XIVfunzione riepilogativa


INTERPRETAZIONE E CREAZIONE DI DIRITTO
Le norme sono tutte equivoche, serve un interprete.
In teoria del diritto si discute se i giudici creino diritto. Esistono quattro varianti.
1. I giudici creano diritto solo occasionalmente, quando manipolano testi normativi.
2. I giudici contribuiscono alla creazione del diritto solo occasionalmente: in modo
interstiziale(nelle fessure dellordinamento), come si usa dire, quando incontrano e colmano
lacune.
3. I giudici, concretizzando norme generali, creano norme individuali e, per questa via,
contribuiscono sempre (legame con la cornice dei possibili significati) alla creazione del diritto
[tesi di Kelsen].
4. I giudici, decidendo il significato dei testi normativi, creano tutto il diritto, sicch non vi
alcun diritto preesistente alle decisioni giurisdizionali: non vi , per cos dire, altra fonte di diritto
che la giurisprudenza (i testi diventano norme solo quando sono interpretati e applicati).
Tuttavia, nessuna di queste quattro tesi convincente (per Guastini).
Critiche:
1. La prima tesi assume che i testi normativi siano dotati di un significato intrinseco oggettivo, e
afferma che i giudici creano diritto quando disattendono tale significato. Ma disgraziatamente
non esiste affatto il significato oggettivo dei testi normativi. Ogni testo normativo , almeno
potenzialmente, equivoco. Quindi non possibile asserire che il giudice manipola.
2. La seconda tesi asserisce che i giudici creano diritto quando colmano lacune.
UNOVVIETA!
E ovvio che per colmare una lacuna occorra creare diritto (creare una nuova norma)!
TUTTAVIA la tesi omette di precisare che le lacune non precedono linterpretazione, ma al
contrario ne dipendono.
3. La terza tesi fallace. Una decisione giurisdizionale giustificata solo se la norma individuale
che statuisce ricavata deduttivamente da una norma generale. Non sembra appropriato chiamare
creazione ci che invece una deduzione, sicch, se mai il giudice crea qualcosa, non gi la
norma individuale (contenuta nel dispositivo), ma piuttosto la norma generale (contenuta in
motivazione) che giustifica la sua decisione.
4. La quarta tesi (scettica) si regge su unassunzione vera e una falsa.
VERO: i testi normativi sono equivoci (esprimono una pluralit di significati alternativi); norma
= significato = prodotto dellinterpretazione.
FALSO: tutti i testi normativi sono soggetti a interpretazione giudiziale (ossia tutto il diritto
creazione del giudice) poich sarebbero non giuridiche quelle norme non sottoponibili a controllo
giurisdizionale es. norme costituzionali.
se lattribuzione di significati in parte dovuta allinterpretazione allora in parte dovuta
anche al legislatore!

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TESI ALTERNATIVA (di Guastini) Il diritto un insieme di norme. Ma il vocabolo norma


usato in modo ambiguo. Lo stesso vale per il vocabolo diritto che pu designare ora un insieme
di enunciati; ora un insieme di significati. Per conseguenza, anche lespressione creazione di
diritto pu essere usata per riferirsi ora alla produzione di enunciati, tipica della legislazione (in
senso materiale); ora, alla produzione di significati, che propria dellinterpretazione. In
nessun caso si pu dire che giudici creino diritto nello stesso senso in cui diciamo che crea
diritto la legislazione. Lespressione creazione di diritto acquista due significati distinti nei
due contesti, giacch produrre un testo e attribuirgli significato sono attivit evidentemente
diverse.
Se il diritto un insieme di significati, allora esso una variabile dipendente dellinterpretazione.
Ergo il diritto non creato dagli interpreti perch non vi interpretazione senza un testo da
interpretare. Sicch il diritto nasce dalla combinazione di legislazione (in senso materiale) e
interpretazione.
La produzione di diritto un fenomeno complesso. Per descriverlo occorre introdurre una serie di
definizioni preliminari:
a) Disposizione: un enunciato delle fonti formali del diritto;
b) Norma espressa: un enunciato che costituisce uno dei significati di una disposizione;
c) Norma inespressa: un enunciato normativo, prodotto dagli interpreti, che non costituisce
significato di una disposizione.
I legislatori (in senso materiale) producono disposizioni attraverso attivit creativa, ogni
disposizione quindi ha un significato equivoco e indeterminato. Pertanto, ammette una pluralit di
interpretazioni, ossia esprime potenzialmente non gi una sola norma dai confini determinati, ma
(come dice Kelsen) una cornice di significati, una moltep1icit di norme alternative.
I giudici creano davvero quando fuoriescono dalla cornice dei possibili significati che il limite
oltre il quale non prudente spingersi nellattribuire un significato ad un testo.
La cornice frutto anchessa di comunicazione, accordo tra gli interpreti.
Linterpretazione cognitiva consiste nel determinare tutte le norme espresse, ovvero la cornice
di significati potenzialmente espressi, da una disposizione.
Linterpretazione decisoria consiste nella scelta di un significato, e dunque di una norma espressa,
a preferenza delle altre potenzialmente espresse dalla disposizione.
Talora, gli organi dellapplicazione attribuiscono ad una disposizione un significato che non
ricade nella cornice dei significati possibili, usando poi questo significato questa norma
inespressa per giustificare una decisione. Tale operazione non pu dirsi interpretazione ma
costituisce piuttosto creazione di una norma inespressa.
Talora, gli organi dellapplicazione trovano una lacuna nellordinamento, e provvedono a
colmarla elaborando una norma inespressa. Tale operazione costituisce anchessa una creazione.
Produzione di diritto sia introduzione di nuove disposizioni e/o norme, sia leliminazione di
disposizioni e/o norme preesistenti poich vi comunque innovazione del sistema (diritto
esistente).
In molti ordinamenti, leliminazione di disposizioni e/o norme preesistenti pu avvenire in
almeno due modi distinti: -abrogazione espressa ( atto del legislatore); -annullamento ( atto
giurisdizionale).

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APPENDICE
LINTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE
Non esistono metacriteri interpretativi: non sappiamo se la scelta giusta.
Lesattezza fa parte delle scienze matematiche.
Noi dobbiamo motivare in maniera adeguata affinch il discorso sia coerente e sia in armonia
con i principi costituzionali.
Linterpretazione costituzionale non presenta alcuna specificit rispetto allinterpretazione di
qualunque altro documento giuridico.
Nondimeno, si pu ipotizzare che linterpretazione costituzionale presenti qualche peculiarit
sotto altri profili. La specificit dellinterpretazione costituzionale potrebbe riguardare:
A) gli agenti dellinterpretazione;
B) le tecniche interpretative (strumento per la specificit dellinterpretazione);
C) i problemi dinterpretazione.
Possiamo dire che si attua una interpretazione meno legata al significato letterale, pi vicina ad
un significato morale (per Omaggiosi fa riferimento sempre alla RAGIONEVOLEZZA, al
BILANCIAMENTO TRA PRINCIPI), si tratta di una specialit che non da considerarsi per
come AUTONOMIA ( Guastini la pensa diversamente perch uno scettico).
A)DOMANDA: Chi sono gli organi competenti a decidere in ultima istanza il significato del
testo costituzionale?
Dipende da diverse variabili.
1) la struttura della costituzione, la costituzione pu essere:
-breve (quando contiene esclusivamente disposizioni sullorganizzazione dei pubblici poteri e
non un catalogo di diritti);
-lunga(quando accanto alle disposizioni sullorganizzazione dei poteri include altres un elenco
dei diritti).
2) la eventuale garanzia giurisdizionale della costituzione (la costituzione garantita se
prevista una qualche forma di controllo giurisdizionale sulle leggi), pu essere:
- rigida (per cambiarla si deve seguire un percorso aggravato);
- flessibile (non garantita). In seno alle costituzioni garantite, occorre poi ulteriormente
distinguere tra due modi di organizzare il controllo giurisdizionale sulle leggi:
a) controllo diffuso (quando pu essere esercitato da qualunque giudice nellambito delle
competenze giurisdizionali sue proprie, cio in occasione della soluzione di qualunque
controversia a lui sottoposta);
b) controllo accentrato (quando sottratto ai giudici comuni, ed riservato ad un apposito
tribunale costituzionale).
*ecco la specificit nel nostro ordinamento: esiste il pi economico controllo di legittimit
INCIDENTALE, esercitato dal giudice a quo (che deve valutare che la questione non sia
irrilevante e manifestamente infondata).
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3) la concezione della funzione della costituzione diffusa nella cultura giuridica: di


organizzazione, distribuzione, e limitazione del potere politico, o invece di organizzazione
della societ civile.
B) Dal punto di vista delle tecniche interpretative ossia, concretamente, delle tecniche di
argomentazione delle decisioni interpretative linterpretazione costituzionale non presenta
alcuna specificit rispetto allinterpretazione d qualsiasi altro testo normativo.
Esempi:
i) La Corte costituzionale rifiuta linterpretazione estensiva, e interpreta alla lettera (cio secondo
il significato ordinario delle parole) lari. 134 cost. quando afferma che i regolamenti
parlamentari non sono inclusi espressamente nella classe degli atti, aventi forza di legge, dello
Stato , e aggiunge che neppure possono esservi ricondotti in via interpretativa .
interpretazione letterale
ii) La Corte costituzionale rifiuta linterpretazione estensiva, e interpreta alla lettera lart. 72,
comma 4, cost, quando esclude che quanto ivi disposto per le leggi in materia elettorale possa
estendersi anche alle leggi in materia referendaria. interpretazione letterale
iii) La Corte costituzionale rifiuta linterpretazione letterale: lart. 40 cost affida alla legge il
potere di disciplinare non solo i limiti allesercizio del diritto di sciopero, ma il diritto di
sciopero in genere e, quindi, appare suscettibile di rivolgersi a ciascuno degli elementi che
entrano a comporlo, compresi in essi anche i soggetti che ne possono essere titolari tecnica
estensiva
iv) La Corte costituzionale rifiuta linterpretazione letterale quando, ai fini dellapplicazione
dellart. 72, comma 4, cost. equipara le leggi in materia costituzionale , ivi menzionare, alle
leggi costituzionali di cui allart. 138, adducendo la scarsa importanza della diversit di
formulazione.
v) La Corte costituzionale interpreta estensivamente lart. 97., comma 1, cost., quando estende il
principio di buon andamento dellamministrazione a lordinamento degli uffici giudiziari e
il loro funzionamento sotto laspetto amministrativo . la corte ha esteso il significato
vi) La Corte costituzionale opera uninterpretazione sistematica degli artt. 24. primo comma,
Cost. (diritto di azione) e 102, primo commna, Cost. (riserva della funzione giurisdizionale ai
giudici ordinari, salve le eccezioni di cui allarticolo seguente), quando afferma che il
fondamento di qualsiasi arbitrato da rinvenirsi nella libera scelta delle parti.
Interpretazione originalista e interpretazione evolutiva. Si dice originalista quella
interpretazione che attribuisce al testo costituzionale il significato che quel testo aveva nel
momento in cui entr in vigore.
Vi sono due varianti:
1. testualista: si fa riferimento al significato originario oggettivo, quale risulta dagli usi
linguistici dellepoca;
2. intenzionalista: si fa riferimento al significato originario soggettivo quale risalta dalla
supposta intenzione o volont dei padri costituenti, ricostruita a partire dai lavori preparatori.
Si dice evolutiva quella interpretazione che attribuisce al testo costituzionale significati nuovi,
diversi da quello originario, adattatii alle mutate circostanze.
Linterpretazione letterale si avvale principalmente dellargomento a contrario (nella sua
variante interpretativa). Vale come norma solo ci che il legislatore ha stabilito, il resto vale
come lacuna.
Esempio: sono elettori tutti i cittadini, non siamo in grado di dire se i non cittadini hanno o
no il diritto di voto. Largomento a contrario d fondamento alla tesi che lautorit normativa, nel
conferire un diritto ai soli cittadini, non lo abbia contestualmente negato agli stranieri e agli
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apolidi: semplicemente non abbia disciplinato la fattispecie. Sicch le autorit norrnative


subordinate possono disciplinare la fattispecie in questione come meglio credono.
La sovrainterpretazione consiste in quellinsieme di tecniche di integrazione del diritto che
consistono nel manipolare un testo normativo cos da ricavarne delle norme inespresse,
implicite. Ogni norma inespressa ricavata da una o pi norme espresse mediante un
ragionamento, nel quale le norme espresse costituiscono premesse e la norma inespressa
costituisce conclusione. Ma, se ogni norma inespressa frutto di un ragionamento, occorre
tuttavia distinguere i diversi tipi di ragionamento la cui conclusione una norma inespressa.
Torniamo allesempio della disposizione che conferisce un diritto ai cittadini:
-se nellambito dellinterpretazione letterale luso dellargomento a contrario si risolveva nella
produzione di una lacuna;
-in questo caso, il medesimo argomento, esclude qualsivoglia lacuna, grazie alla formulazione di
una norma inespressa che disciplina anche la fattispecie non espressamente prevista, e opposta a
quella prevista: la disposizione in questione escluda gli stranieri e gli apolidi dal godimento di
tale diritto.
Mentre quindi linterpretazione letterale produce leffetto di riconoscere nel diritto costituzionale
una grande quantit di lacune in virt delle quali il legislatore libero di disporre in un senso, nel
senso opposto, o di non disporre affatto; per contro, la sovrainterpretazione del testo
costituzionale consente di ricavare dal testo costituzionale norme idonee a disciplinare
tendenzialmente qualsivoglia aspetto della vita sociale e politica, dunque non vi spazio per
alcuna discrezionalit legislativa.
Esempi di interpretazione letterale nella giurisprudenza costituzionale:
1) Lart. 52, comma 2, impone ai cittadini lobbligo di prestare servizio militare. Il silenzio della
norma costituzionale non comporta divieto [per il legislatore di esigere il servizio militare anche
da stranieri].
2) Lart. 25, comma 2, cost., che statuisce il divieto di leggi penali retroattive, riguarda soltanto
la materia penale . Sono perci ammissibili leggi non penali retroattive. Anche qui la Corte usa
largomento a contrario nella variante interpretativa.
Esempi di sovrainterpretazione:
1)Lart. 3, comma 1, cost. statuisce espressamente leguaglianza dei cittadini . Quanto agli
stranieri, lart. 10, comma 2, dispone: La condizione giuridica dello straniero regolata dalla
legge in conformit. delle norme e dei trattati internazionali . Interpretando alla lettera, se ne
potrebbe concludere: (a) che non s d (o almeno non si d necessariamente) eguaglianza tra
cittadini e stranieri; (b) che neppure si d eguaglianza tra stranieri e stranieri appartenenti a stati
diversi.
Ma non questa lopinione della Corte costituzionale, secondo la quale: Se vero che lart. 3 si
riferisce espressamente ai soli cittadini, anche certo che il principio di eguaglianza vale pure per
lo straniero quando trattasi di rispettare diritti fondamentali . Leguaglianza davanti alla legge
garantita agli stessi stranieri, l dove si tratti di assicurare la tutela dei diritti inviolabili
delluomo .
Con Sentenza n. 364 dell88 la corte ha modificato lArt 5 cost (nessuna norma dice che la
conoscibilit della legge penale condizione per essere puniti ma la corte ha dato copertura
costituzionale a tale principio): Ignorantia legis non exusat a meno che non ci sia errore scusabileinevitabile.

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Il soggetto per essere ritenuto colpevole deve essere imputabile, aver agito con dolo o colpa e
deve essere rimproverabile.
La corte cost. ha insistito sullart 27 comma 3 cost: la conoscibilit della legge penale
presupposto della repressione penale. [Artt. 2- 3-13 inviolabilit della libert personale-15-27
rieducazione del condannato]
BILANCIAMENTO: tecnica di soluzione delle antinomie tra i principi costituzionali.
Pu accadere che due principi costituzionali si rivelino in conflitto quando si tratti di applicarli a
casi concreti. La tecnica impiegata dal giudice costituzionale va sotto il nome di ponderazione o
bilanciamento dei principi, e consiste nellistituire tra i due principi coinvolti una gerarchia: a)
assiologica, b) mobile.
Non essendo applicabili i tradizionali criteri di soluzione delle antinomie (cronologico,
gerarchico, di specialit) non vi altro modo di trattare unantinomia tra norme coeve, pariordinate, e che non siano tra loro in rapporto di regola-eccezione.
La gerarchia di cui parla Guastini dipende da una scelta arbitraria del giudice.
Il limite principale della tesi di Guastini che d una definizione di bilanciamento che non
coincide con quella che la prassi dei giudici costituzionali. Lessenza del bilanciamento quella
che entrambi i principi trovino attuazione ma non anche nella misura in cui essi potrebbero
pienamente avere.
Pu la legge disciplinare linterpretazione della costituzione?
Art. 12, comma 1, delle disposizioni preliminari al codice civile: Nellapplicare la legge non si
pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole
secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Ebbene ci si pu domandare se
le regole legali sullinterpretazione valgano anche per l interpretazione del testo costituzionale,
ossia di un documento normativo che , al tempo stesso, superiore e posteriore. La questione
ammette ovviamente due risposte:
1. La risposta negativa le regole legali sullinterpretazione non valgono per
linterpretazione costituzionale pu essere sostenuta adducendo uno o pi duno degli
argomenti seguenti.
a) Le disposizioni preliminari al codice civile (1942) sono anteriori alla costituzione (1947), e non
si vede come il legislatore del 1942 potesse aver lintenzione di disciplinare linterpretazione di
un documento normativo allora inesistente.
b) Le disposizioni preliminari al codice civile hanno rango meramente legislativo, e non s vede
come linterpretazione di un qualsivoglia documento normativo possa essere disciplinata da una
fonte a questo subordinata. Se si ammettesse ci il giudice costituzionale sarebbe messo alla
merc degli organi di legislazione ordinaria e ne risulterebbe in qualche modo frustrata la
rigidit costituzionale.
Solo la costituzione pu stabilire criteri per linterpretazione di se stessa (ma comunque
mancano).
2. La risposta positiva le regole legali sullinterpretazione valgono anche per linterpretazione
costituzionale pu essere sostenuta adducendo luno o laltro degli argomenti seguenti (o
entrambi, sintende).
a) I documenti costituzionali, pur presentando alcune peculiarit quanto alla formulazione e alla
materia disciplinata, sono tuttavia comuni testi normativi, e non si vede perch non possano
essere interpretati adottando quegli stessi metodi che sono comunemente impiegati
nellinterpretazione della legge.

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b) Linterpretazione , per definizione, ricerca del significato. Daltro canto, il vocabolo


significato ambiguo: denota talora il senso ordinario (o proprio) delle parole, talaltra
lintenzione dellautore del testo . Ebbene, lart. 12, comma 1, disp. prel. cod. civ. non fa che
prescrivere agli interpreti di cercare il significato, in entrambe le accezioni di questa parola.
I criteri dellart. 12 sono criteri naturali.
La tecnica del bilanciamento non pu essere sempre utilizzata: dir. alla vita dir. di staccare i
presidi che mi tengono in vita. (incompatibilit invalicabile)

PROBLEMI DI INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE


Nellipotesi in cui un testo fondamentale (costituzione, trattato internazionale) non inizi con
lart.1, ma con un preambolo si deve ritenere che il preambolo esprima genuine norme giuridiche
o, invece, che costituisca una sorta di manifesta politico, privo, come tale, di qualsivoglia effetto
giuridico?
Tesi negativa: il preambolo non ha un genuino contenuto normativo, indica obiettivi che
attraverso quel testo si vogliono conseguire (dichiarazione d intenti), inoltre non sono presenti
operatori deontici (si pu, si deve).
Tesi positiva: il preambolo non un discorso esterno al testo in esame che un vero e proprio
testo normativo nel suo complesso.
*I lavori preparatori sono diversi perch vengono prima.
La costituzione italiana vigente priva di preambolo, ma ricca di disposizioni programmatiche
e di principio, che sollevano un problema di interpretazione in tutto analogo a quello dei
preamboli.
Nel periodo intercorrente tra lentrata in vigore della costituzione (1948) e la concreta attivazione
della Corte costituzionale (1956), la Corte di cassazione usava distinguere due tipi di norme
costituzionali:
norme precettive e norme programmatiche sostenendo la non idoneit di queste ultime ad
abrogare per incompatibilit leggi antecedenti.
Le norme precettive sono formulate in modo chiaro e preciso e sono immediatamente utilizzabili
per la decisione; le norme programmatiche, indicanti principi, potevano essere utilizzate per
verificare la legittimit costituzionale di una decisione del caso ma non per decidere il caso.
Per le norme emanate prima, con lentrata in vigore della costituzione si ritenuto che tutte le
norme costituzionali avrebbero comportato labrogazione di fatto delle norme legislative
incompatibili fasciste.
Per le norme emanate dopo lentrata in vigore della costituzione esistono alcune norme pi
precise e direttamente applicabili e altre che necessitano dellintervento del legislatore.
Per quanto attiene ai principi essi non vivono isolati ma entrano in conflitto con altri principi. Es.
diritto del lavoro/libert di iniziativa economica privata.
La distinzione tra norme precettive e programmatiche non ha pi tanta rilevanza, si richiede una
scelta discrezionale del legislatore per regolamentare il modo attraverso cui si pu essicurare
lesercizio del diritto al lavoro e favorire la libert di iniziativa economica.
I diritti fondamentali previsti in costituzione sono a) RICONOSCIUTI o b) ATTRIBUITI?
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a) esistevano prima, sono diritti naturali delluomo (tesi di carattere giusnaturalistico)


E ammessa lintegrazione del diritto costituzionale mediante la trascrizione di diritti naturali
inespressi che il costituente aveva dimenticato di inserire.
vietata la revisione costituzionale.
b) sono stati attribuiti dal potere costituente ai membri di una certa comunit (positivismo
giuridico)
*il potere costituente adotta la costituzione, esercitato dal popolo che ha eletto lassemblea
costituente.
il potere costituito il potere legislativo esercitato dal parlamento.
Il potere costituente non incontra limiti e quindi i diritti fondamentali potrebbero anche cambiare.
La cost. prevede infatti allart. 139 il potere di revisione, e quindi anche dellabolizione possibile
di tali diritti.
Ma la cost. esclude la possibilit di eliminare i cd. Diritti supremi che si pongono in posizione di
totale intangibilit. Es. forma repubblicana.
Art 2 cost. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo,
sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiede l'adempimento dei doveri
inderogabili di solidariet politica, economica e sociale.
I diritti inviolabili sono quelli riconosciuti in costituzione espressamente o il catalogo da
considerarsi aperto?
Corte Costituzionale: oscilla, prima considerava il catalogo chiuso; oggi lo considera aperto
(anche in forza dellevoluzione scientifica, etc.).
Il diritto alla vita, il diritto alla privacy non sono previsti in costituzione ma vi rientrano proprio
in forza dellart 2 cost. che viene considerato un catalogo aperto.

EFFICACIA DELLE NORME COSTITUZIONALI


I diritti menzionati in costituzione devono ritenersi diritti pubblici soggettivi, ossia diritti
conferiti e garantiti (solo) contro lo stato, o invece devono ritenersi diritti soggettivi erga
omnes cio conferiti e garantiti (anche) nei confronti dei privati cittadini?
Si poteva invocare la norma costituzionale solo se lo stato violava la norma stessa [rapporti
verticali stato-cittadino].
Dopo si arrivati alla soluzione che la corte cost pu essere adita anche nel caso di rapporti
orizzontali [cittadino- cittadino] portata espansiva del diritto costituzionale, sovranit popolare.

FINE

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