{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.

3d 16/9/ 10:41 pagi-

na 842

LE RASSEGNE

» M e d i c o ( r e s p o n s a b i l i t à d e l )

La responsabilità
professionale medica
Salvatore Magra
Avvocato

SINTESI a) Evoluzione della nozione di responsabilità medica
Si analizza l’autonomia della responsabilità medica, ri-
spetto alle altre tipologie di responsabilità professionale,
in ragione della rilevanza costituzionale del bene-salute.
b) La sentenza delle Sezioni Unite n. 577 del 2008
La responsabilità medica non varia, secondo che il me-
dico operi in una struttura pubblica o privata, in rela-
zione al principio d’uguaglianza. Si ripercorrono le tesi
sulla natura giuridica della responsabilità medica, fino
ad arrivare alla tesi della responsabilità ‘‘da contatto
sociale’’.
c) Onere probatorio
Dopo la sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 13533
del 30.10.2001, non è più esigibile che il paziente specifi-
chi l’errore terapeutico, commesso dal sanitario, dovendo
dimostrare solo l’avvenuta conclusione del contratto e
l’aggravamento della patologia, in conseguenza dell’atti-
vità del medico.
d) Obbligazioni di mezzi - obbligazioni di risultato
L’evoluzione giurisprudenziale, confluita nelle SS. UU. del
2008, già citate, ha comportato il superamento della
distinzione fra obbligazioni di mezzi, in cui non rileva il
risultato, conseguito dal debitore, ma solo il livello di
diligenza da questo utilizzato, per eseguire la prestazio-
ne e obbligazione di risultato, in cui il debitore è tenuto a
garantire il conseguimento del risultato.
e) Trattamenti salva-vita e danno da nascita indesi-
derata
Si ripercorre, inoltre, l’itinerario processuale del ‘‘caso Wel-
by’’ e del ‘‘caso Englaro’’, i quali hanno suscitato un artico-
lato dibattito, riguardo a come debba comportarsi il medi-
co, in relazione alla volontà di rifiuto di cure ‘‘salvavita’’, da
parte di un paziente in condizioni gravissime.
Si esamina, infine, il danno da nascita indesiderata, da cui
deriva un obbligo, per il sanitario, d’indennizzare il padre e
la madre, ma non il neonato, perché nel nostro ordinamen-
to è assente un diritto a non nascere, se non sani.

» SOMMARIO
1. Osservazioni generali
2. La sentenza n. 577/2008 e i precedenti itinerari giurisprudenziali in ordine alla natura giuridica della responsabilità
medica
3. L’onere probatorio nel rapporto fra medico e paziente
4. Sulla distinzione fra obbligazioni di mezzi e di risultato
5. Trattamenti necessari per il mantenimento in vita e danno da nascita indesiderata

1. Osservazioni generali terno della quale questi opera l’onere di provare di

L’orientamento attuale, per quanto concerne i rap-
porti fra paziente e medico, è nel senso di consen-
tire che il paziente possa tutelarsi giudiziariamente
in maniera agevole e, per tale ragione, è posto a
carico del medico e della struttura sanitaria all’in-
avere eseguito in modo corretto l’attività terapeuti-
ca. A proposito della responsabilità medica, si è
discusso se essa possa considerarsi, in qualche mo-
do, a sé stante rispetto alla responsabilità professio-
nale in senso lato, anche perché la logica del con-

ottobre 2008 842 La Responsabilità Civile 10

{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/
na 843
tratto d’opera intellettuale s’interseca con l’esigen-
za primaria di tutelare la salute di chi si sottopone a
cure mediche(1). E, in effetti, proprio perché è in
gioco il bene della salute, occorre collocare la que-
stione della responsabilità medica in un ambito
autonomo rispetto a quello proprio delle contigue
ipotesi di responsabilità professionale, considerate
sia l’esigenza di attribuire una congrua indennità a
chi subisce un danno alla salute sia quella di fare
svolgere alla responsabilità in questione anche una
funzione ‘‘preventiva’’.
La professione medica è ‘‘protetta’’, in quanto, per il
legittimo svolgimento della medesima, occorre es-
sere forniti di una particolare abilitazione da parte
dello Stato, ciò che si spiega trattandosi di profes-
sione che incide su un diritto inviolabile della per-
sona, quale è la salute, costituzionalmente tutelato
(art. 32 Cost.).
Il livello di diligenza che il medico deve adottare
nello svolgimento della sua attività va determinato
in considerazione delle regole di perizia e prudenza
che possono intendersi adeguate in rapporto alle
conoscenze proprie della professione medica nel-
l’epoca attuale, tenuto conto anche della eventuale,
particolare specializzazione del medico. Il principa-
le argomento normativo che conferma inequivoca-
bilmente questa conclusione è contemplato nel-
l’art. 1176, 2º co., c.c., il quale prevede che la dili-
genza, nell’adempimento di un’attività professiona-
le, deve valutarsi, con riferimento alla natura
dell’attività esercitata(2).
La responsabilità del medico, in conformità all’o-
rientamento oggi sufficientemente consolidato, va
qualificata come ‘‘da contatto sociale’’; quella della
struttura sanitaria deriva invece dall’inadempimen-
to di un’obbligazione avente titolo in un contratto.
Il debitore è tenuto a provare l’aggravamento della
patologia, mentre l’inadempimento del debitore
dev’essere semplicemente allegato.
2. La sentenza n. 577/2008 e i precedenti itinerari
giurisprudenziali in ordine alla natura giuridica
della responsabilità medica
Dei temi ai quali si è appena accennato, si sono
occupate recentemente le S.U. della Cassazione
(sentenza n. 577/2008), in relazione ad una richie-
sta risarcitoria per avvenuto contagio di epatite ‘‘C’’
patito a seguito di una trasfusione di sangue effet-
tuata all’interno di una struttura sanitaria in occa-
sione di un intervento chirurgico.
Sia in primo sia in secondo grado la richiesta risar-
citoria è stata rigettata, essendo stato ritenuto non
provato il nesso di causalità fra l’avvenuto contagio
(1) Cfr. BUSNELLI, Presentazione, in AA.VV., La responsabilità
medica, Milano, 1982, 1.
(2) La circostanza che la diligenza del professionista vada
valutata in conformità alla natura dell’attività esercitata ren-
10:41 pagi-
LE RASSEGNE
e l’emotrasfusione, nonostante che una commis-
sione medico-ospedaliera avesse accertato la pre-
senza di tale nesso causale.
Dal livello costituzionale della tutela assicurata al La natura
bene salute (v. art. 32 Cost.), discende che la na- e rilevanza
della responsabilità
tura e la rilevanza della responsabilità medica
medica non varia,
non si diversificano secondo che il pregiudizio secondo che
arrecato al paziente si sia realizzato all’interno il pregiudizio
di una struttura pubblica o privata, in quanto in sia realizzato
in struttura
entrambe le ipotesi si è in presenza di una mede- pubblica o privata
sima esigenza di protezione dell’integrità fisica
del danneggiato. Una differenza nella qualifica-
zione e quantificazione delle responsabilità, se-
condo la natura pubblica o privata della struttura
sanitaria, porterebbe infatti ad una violazione del-
la Costituzione, soprattutto con riferimento ai
princı̀pi di uguaglianza sia formale sia sostanzia-
le, anche perché gli obblighi dei due tipi di strut-
ture, nei confronti del paziente ricoverato, si equi-
valgono e, pertanto, sarebbe irragionevole diversi-
ficare le due situazioni, in assenza di una giusti-
ficazione soddisfacente per una tale differenza di
trattamento.
Prima della citata pronuncia delle S.U., si tendeva
peraltro a differenziare la posizione del medico, se-
condo che lavori in una struttura pubblica o priva-
ta, in quanto, nel primo caso, si considerava il me-
dico come un pubblico impiegato, nonostante le
peculiarità della disciplina al medesimo applicabi-
le, inquadrandosi, invece, nella seconda ipotesi, il
rapporto medico-struttura sanitaria come rapporto
di natura privata e contrattuale.
Il medico operante all’interno di una struttura pub-
blica si considerava inserito nell’apparato ammini-
strativo della struttura medesima, a seguito della
configurabilità di un rapporto organico, in confor-
mità al quale il medesimo medico era tenuto a con-
tribuire alla realizzazione dei fini istituzionali del-
l’ente (tutela della salute).
Nell’ipotesi di attività del medico all’interno di una
struttura pubblica, si tendeva invece a ravvisare
una responsabilità contrattuale della p.a. per fatto
dell’ausiliario, ai sensi dell’art. 1228 c.c. ed una re-
sponsabilità extracontrattuale del medico, a meno
che il medesimo medico non avesse stipulato un
contratto con il paziente, configurandosi, in que-
st’ultima ipotesi, o un contratto d’opera intellettua-
le o un contratto atipico, affine allo schema roma-
nistico della ‘‘locatio operis’’.
Per quanto concerne la responsabilità medica a ca-
rico del professionista operante all’interno di una
struttura pubblica, prima della citata pronuncia
della Cassazione a S.U., una consistente parte della
de configurabile la responsabilità del professionista anche
per colpa lieve, ove non abbia rispettato regole consolidate,
proprie della scienza medica (Cass. n. 1847/1988, in Arc. civ.,
1988, 684).
La Responsabilità Civile 10 843 ottobre 2008
{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/ 10:41 pagi-
na 844
LE RASSEGNE
giurisprudenza(3) qualificava la responsabilità me-
desima come di natura extracontrattuale, conside-
rando che il medico, in tali ipotesi, è incardinato
stabilmente all’interno di una p.a., la quale pure
risponde, ai sensi dell’art. 2043 c.c., per i danni in-
giusti cagionati a terzi con dolo o colpa.
Successivamente, è stata sostenuta la configurabi-
lità di un concorso fra responsabilità aquiliana e
contrattuale, rilevandosi che fra paziente ed ente
ospedaliero viene concluso un contratto d’opera
intellettuale, in quanto il paziente è ‘‘accettato’’ al-
l’interno della struttura stessa, attraverso il ricove-
ro, dal quale deriva l’obbligo, per la struttura sani-
taria (sia pubblica sia privata) di svolgere attività
terapeutica in favore del paziente.
Secondo altra impostazione, fra paziente e struttura
pubblica si instaurerebbe, invece, un ‘‘contratto ati-
pico di spedalità’’, a causa mista, in forza del quale,
oltre all’assistenza sanitaria, sarebbero dovute al
paziente anche ulteriori prestazioni peculiari del
servizio pubblico, in conformità alla legislazione,
entrata in vigore nel 1978, sul ‘‘servizio sanitario
nazionale’’, quali l’attività diagnostica, la custodia,
la fornitura di servizi di natura alberghiera, la mes-
sa a disposizione di personale paramedico, ecc. (cfr.
Cass. n. 9556/2002).
Discenderebbe, di qui, una responsabilità di natura
contrattuale a carico della struttura sanitaria, ai
sensi dell’art. 1218 c.c., nel caso di inadempimento
delle obbligazioni alla cui esecuzione la medesima
sarebbe da intendere tenuta, e, eventualmente, an-
che ai sensi dell’art. 1228 c.c., lı̀ dove l’inadempi-
mento sia imputabile al personale medico.
Il sanitario, rimanendo estraneo al rapporto pazien-
te-struttura sanitaria, agirebbe quale organo del-
l’ente ospedaliero e risponderebbe, per gli eventuali
errori diagnostici o terapeutici, in via extracontrat-
tuale.
Contatto sociale In questa prospettiva, la responsabilità sussistereb-
tra medico be però solo in ipotesi di peggioramento della sa-
e paziente,
lute del paziente.
da cui derivano
obbligazioni, Al fine di configurare, poi, una responsabilità con-
idonee a fondare trattuale anche del medico, si è invocato l’art. 28
una responsabilità Cost., richiamandosi il rapporto d’immedesimazio-
contrattuale
ne organica fra sanitario e struttura pubblica, se-
condo una prospettiva peraltro incompatibile con
l’ipotesi in cui il medico operi in una struttura pri-
vata.
La tesi della diversità di natura tra responsabilità
medica all’interno di una struttura pubblica e re-
sponsabilità medica all’interno di una struttura pri-
vata è stata fondata anche sul rilievo secondo cui,
come già rilevato, nell’ambito del servizio pubblico,
viene offerta una gamma di prestazioni più ampia,
(3) Cass., 17.5.1965, n. 926; Cass., 5.1.1979, n. 31, in Giur. it.,
1979, I, 1, 954.
ottobre 2008 844 La Responsabilità Civile 10
rispetto a quella della mera assistenza sanitaria,
propria del rapporto con enti di natura privatistica.
Si può però ribattere che non sempre si riscontra
questa diversità, in quanto accade spesso che pure
presso strutture sanitarie private siano offerte al
degente prestazioni, ulteriori e diverse, rispetto alla
mera attività terapeutica.
Nel momento in cui è accolto in una struttura sa-
nitaria, pubblica o privata, il paziente conclude un
contratto, cosı̀ che la responsabilità dell’ente nei
suoi confronti è di natura contrattuale.
La Cassazione, con sentenza 13.4.2007, n. 8826, ha
precisato che l’accettazione di un paziente all’inter-
no di una struttura medico-ospedaliera, implica,
precisamente – come già si è accennato –, la con-
clusione di un ‘‘contratto di prestazione d’opera
atipico di spedalità’’; per lungo tempo, invece, il
contratto intercorrente fra paziente e struttura sa-
nitaria era stato inquadrato nell’ambito di quelli di
prestazione d’opera intellettuale, con conseguente
subordinazione della responsabilità della struttura
sanitaria a quella propria del medico, nel senso che
l’affermazione della responsabilità contrattuale del-
la struttura presupporrebbe il preventivo accerta-
mento della responsabilità del medico.
La giurisprudenza più recente, come riferito dalla
stessa sentenza delle S.U. n. 577/2008, si è rivelata
invece propensa a rivedere il sopra descritto orien-
tamento e a rendere autonoma la responsabilità
dell’ente da quella dei medici operanti al suo inter-
no. Tale indirizzo ha trovato il suo punto di arrivo
nella già citata Cass., S.U., 1.7.2002, n. 9556, in cui si
è affermato che il rapporto tra paziente e struttura
sanitaria va ben oltre la fornitura di prestazioni al-
berghiere, in quanto comprende la messa a dispo-
sizione di personale medico e paramedico, nonché
la fornitura dei medicinali e delle attrezzature ne-
cessarie per consentire la cura del ricoverato.
Tra il medico ed il paziente interverrebbe, invece,
un ‘‘contatto sociale’’, fonte di obbligazioni idonee a
fondare una responsabilità di tipo contrattuale.
In una prima fase (alla fine degli anni ’90 dello
scorso secolo), quando ancora non era stato elabo-
rato il concetto di ‘‘contatto sociale’’, si dibatteva in
ordine alla natura, contrattuale o extracontrattuale,
della responsabilità del medico inserito in una
struttura sanitaria. Si può ricordare, a questo pro-
posito, la sentenza della Cass., sez. III, 13.3.1998, n.
2750, in cui si è fatto riferimento all’ipotesi in cui
sia presente, tra medico e paziente, un rapporto
giuridico già antecedentemente al ricovero in una
struttura sanitaria all’interno della quale il medesi-
mo medico operi; in tale ipotesi, sarebbe da ravvi-
sare, secondo detta pronuncia, una responsabilità
{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/
na 845
contrattuale della struttura medesima, accanto a
quella, anch’essa contrattuale, del medico, il quale
potrebbe essere chiamato a rispondere anche in via
extracontrattuale, in conseguenza della violazione
del principio del ‘‘neminem laedere’’.
Come già si è accennato, in altra prospettiva, è stato
poi profilata anche la possibilità di un cumulo tra
responsabilità contrattuale della struttura sanitaria
pubblica e del medico che lavori all’interno della me-
desima, in base all’art. 28 Cost. (Cass., 2.12.1998, n.
12233).
La teoria del ‘‘contatto sociale’’ si ritrova nella sen-
tenza n. 589/1999 della Cassazione. Il ‘‘contatto so-
ciale’’ viene definito come una relazione caratteriz-
zata da un affidamento: nel caso di specie, quello
che il malato ripone nella professionalità del medi-
co, che trova la sua giustificazione nel fatto che il
medico è tenuto ad eseguire la propria prestazione
secondo i parametri della categoria professionale,
cui appartiene, tenuto conto anche di eventuali
specializzazioni, che il sanitario abbia conseguito.
Un affidamento che viene inteso come fonte di un
rapporto obbligatorio.
La tesi del ‘‘contatto sociale’’ si aggancia al concetto
di contratto di fatto, elaborato per la prima volta
dalla dottrina tedesca, inteso come fonte di un rap-
porto nonostante l’assenza di un accordo e la pre-
senza soltanto di una relazione socialmente rile-
vante.
La ricostruzione della responsabilità medica in ter-
mini di ‘‘contatto sociale’’ è stata recentemente ri-
proposta da Trib. Genova, sez. II, 23.3.2007. E la
stessa Cass. n. 8826/2007, citata, ha riaffermato
che la responsabilità del medico, discendente dalla
violazione di un’obbligazione ‘‘da contatto sociale’’,
è da intendere disciplinata dalla normativa sull’ina-
dempimento delle obbligazioni (art. 1218 c.c.).
La medesima sentenza del 2007, nel contesto di un
importante riepilogo degli orientamenti giurispru-
denziali relativi alla materia, ha rimarcato la con-
nessione fra responsabilità del medico e della strut-
tura sanitaria, rilevando come quest’ultima rispon-
da delle condotte del personale, che opera in essa,
ivi compreso quello medico, anche ove non sussista
un rapporto di lavoro subordinato, in considerazio-
ne dell’accettazione del rischio collegato all’utilizzo
di terzi nell’esecuzione delle prestazioni (cfr. art.
1228 c.c.).
3. L’onere probatorio nel rapporto fra medico
e paziente
Una prima importante pronuncia in materia è rap-
presentata dalla sentenza della Cass., 18.6.1975, n.
(4) La giurisprudenza sostiene che il nesso causale sussiste-
rebbe non solo allorché si dimostri con certezza che l’errore del
medico ha cagionato un pregiudizio al paziente, ma anche al-
lorché, se la prestazione fosse stata diligentemente eseguita, la
10:41 pagi-
LE RASSEGNE
2439, in cui si è affermato che il paziente deve for-
nire la prova dell’inadeguatezza della prestazione
professionale del medico, la presenza di un pregiu-
dizio a suo carico e la connessione causale fra il
medesimo e la non appropriata attività del sanita-
rio, ferma restando la competenza del giudice a
valutare, in relazione ai dati obiettivi prospettati
dal paziente, se il medico, in concreto, debba ri-
spondere per colpa lieve o anche per colpa grave
(in relazione alla disciplina dell’art. 2236 c.c., di cui
si dirà). Il sanitario potrà andare esente da respon-
sabilità, ove dimostri che la mancata esecuzione
dell’attività medica ‘‘a regola d’arte’’ è dovuta a caso
fortuito o forza maggiore.
Diverso l’orientamento di Cass., S.U., 30.10.2001, n. Il paziente
13533, secondo cui il paziente sarebbe tenuto a di- deve dimostrare
l’avvenuta
mostrare l’avvenuta conclusione del contratto (o
conclusione
l’instaurazione di un ‘‘contatto sociale’’), nonché del contratto,
l’aggravamento della patologia, mentre l’inadempi- nonché
mento del medico e/o della struttura sanitaria do- l’aggravamento
della patologia
vrebbe essere soltanto allegato. Non sarebbe infatti e allegare
esigibile che il paziente specifichi l’errore terapeu- l’inadempimento
tico commesso dal medico, occorrendo, per tale del medico
specificazione, conoscenze professionali, che il pa-
ziente, di regola, non ha.
In questa prospettiva, la posizione del medico ap-
pare eccessivamente aggravata. E, pertanto, si è so-
stenuto che il creditore-paziente, pur non essendo
tenuto ad utilizzare una terminologia medica spe-
cialistica, dovrebbe comunque pur sempre essere
sufficientemente preciso nell’indicazione del pre-
giudizio alla salute subı̀to.
La Cassazione (cfr. Cass. n. 7997/2005) ha rimarca-
to come debba considerarsi ben distinto l’aspetto
della colpa (nonostante la progressiva ‘‘oggettiviz-
zazione’’ della medesima) rispetto a quello della
causalità(4).
Secondo un’opinione, la causalità civile sarebbe
ben distinta da quella penale, in quanto, in ambito
penalistico, la prova di un rapporto di causa-effetto
fra condotta ed evento spetterebbe, inderogabil-
mente, all’accusa, senza possibilità di spazio per
inversioni dell’onere probatorio. La Cass. n. 7997/
2005, cit., ha contestato tale impostazione, soste-
nendo che disposizioni in tema di causalità con-
template nel codice penale (artt. 40-41) varrebbero
anche per il diritto civile.
Il danno deve essere conseguenza diretta ed imme-
diata dell’inadempimento.
La prova del rapporto di causalità attiene dunque
alla prova del danno, della quale non si sono occu-
pate le S.U. del 2001. Pertanto, può ritenersi che le
conclusioni delle S.U. medesime in materia di one-
probabilità di verificazione del pregiudizio sarebbe notevol-
mente diminuita (Cass., 13.5.1982, in Mass. Giur. it., 1982,
762; Cass., 2.14.1977, n 1476, in Mass. Giur. it., 1977, 351; Trib.
Torino, 11.3.1985, in Giur. it., 1986, I, 2, 682).
La Responsabilità Civile 10 845 ottobre 2008
{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/ 10:41 pagi-
na 846
LE RASSEGNE
re probatorio non valgano per quanto riguarda l’ac-
certamento del nesso causale tra inadempimento e
danno.
Nel contesto del quadro cosı̀ sommariamente
esposto, si scorge una presunzione relativa di re-
sponsabilità del medico e della struttura sanitaria
per il pregiudizio alla salute patito dal paziente,
ferma restando la possibilità, per il medico e la
struttura sanitaria, di dimostrare l’assenza d’ina-
dempimento o la mancanza di nesso causale fra il
medesimo ed il pregiudizio alla salute patito dal
paziente.
Prima della sentenza n. 13533/2001 delle S.U. della
Cassazione, si tendeva a distinguere tra interventi
medici ‘‘routinari’’, idonei a comportare una guari-
Superamento gione pressoché sicura, e interventi medici con ri-
della distinzione schio rilevante.
fra interventi
Per quanto concerne i primi, la giurisprudenza po-
‘‘routinari’’
e di difficile neva a carico del creditore-paziente che domandas-
esecuzione, se il risarcimento del danno la prova del carattere di
con equiparazione ‘‘ordinaria amministrazione’’ dell’intervento, in
dell’onere
probatorio
quanto a questo carattere veniva collegata la pre-
del paziente sunzione, secondo la quale, se il medico si fosse
comportato ‘‘a regola d’arte’’, non si sarebbe verifi-
cato l’esito infausto dell’intervento stesso(5).
Il medico poteva vincere tale presunzione dimo-
strando di avere ottemperato ai suoi compiti con
una diligenza di livello sufficiente, in relazione alla
sua attività professionale (e alla specializzazione).
Si comprende agevolmente come quest’assetto giu-
risprudenziale comportasse un appesantimento
dell’onere probatorio a carico del professionista,
arrivando a rendere possibile una ricostruzione,
per l’ipotesi degli interventi ‘‘routinari’’, di una re-
sponsabilità ‘‘paraoggettiva’’ del medico curante
(cfr. Cass. n. 9471/2004), e convertendo, per gli in-
terventi di facile esecuzione, l’obbligazione di mez-
zi, a carico del medico, in obbligazione di risultato.
Nell’ipotesi d’intervento di una certa difficoltà, il
paziente, invece, era tenuto a dimostrare l’errore
del medico nell’esecuzione dell’intervento e, per-
tanto, non operava la presunzione propria degli in-
(5) Cfr. Cass., 21.12.1978, n. 6141, in Giur. it., 1979, «Quando il
cliente abbia provato in giudizio che l’intervento operatorio
applicato dal chirurgo al suo caso patologico era di facile ese-
cuzione [...] e abbia inoltre provato che a quell’intervento di
facile esecuzione è conseguito un esito peggiorativo, essendo
le sue condizioni finali deteriori rispetto a quelle preesistenti,
non può non presumersi la non adeguata e non diligente ese-
cuzione della prestazione professionale. [...] Ed allora spetta al
chirurgo fornire la prova contraria: di aver eseguito adeguata-
mente e diligentemente la prestazione professionale e che l’e-
sito peggiorativo fu causato dal sopravvenire di un evento, im-
previsto e imprevedibile, secondo l’ordinaria diligenza profes-
sionale oppure dall’esistenza di una particolare condizione fi-
sica del cliente non accertabile con il criterio dell’ordinaria
diligenza professionale». Tale principio è stato confermato da
Cass., 16.11.1988, n. 6220. Cfr. La responsabilità civile, II, in Il
diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Cendon, 103 ss.
(in part. 108), Torino, 1998.
(6) Cfr. Cass., 8.7.1994, n. 6464; Cass., 1.8.1996, n. 6937; Cass.,
30.5.1996, 5005; Cass. pen., 19.12.1979; Cass. pen., 11.5.1977.
ottobre 2008 846 La Responsabilità Civile 10
terventi di ‘‘routine’’. Spettava al medico dimostrare
la difficoltà dell’intervento, al fine di avvalersi della
limitazione della responsabilità ai soli casi di ‘‘dolo’’
o ‘‘colpa grave’’, ai sensi dell’art. 2236 c.c.
Va precisato che la giurisprudenza ha circoscritto
l’ambito di applicazione di quest’ultima norma ai
soli casi di difetto di perizia del medico, escludendo
la negligenza e l’imprudenza(6). Va, inoltre, ricorda-
to che l’art. 2236 c.c. comporta che, per le presta-
zioni di particolare difficoltà, per le quali occorra
risolvere problemi tecnici di elevato livello (come
accade, per esempio, nel caso di somministrazione
di terapie sperimentali), la responsabilità per danni
del prestatore d’opera è configurabile solo in caso
di dolo o colpa grave.
Appare opportuno rilevare come, secondo la Cass.,
S.U., 6.5.1971, n. 1282, l’art. 2236 c.c. vada conside-
rato applicabile, oltre che al campo contrattuale,
anche a quello extracontrattuale.
Le S.U. del 2001 hanno eliminato la sopra richia-
mata distinzione tra interventi di maggiore o mino-
re difficoltà, affermando che l’onere probatorio del
creditore-paziente sarebbe sempre il medesimo, a
prescindere dalla ‘‘routinarietà’’ o complessità del-
l’intervento medico.
Le medesime S.U. hanno precisato che il regime
della prova dell’inadempimento deve intendersi
uguale, qualunque sia il rimedio azionato dal cre-
ditore per fare valere l’inadempimento medesimo
(azione di esatto adempimento, azione di risoluzio-
ne o di risarcimento del danno). Il creditore (il pa-
ziente danneggiato) dovrà provare la presenza del
contratto o ‘‘contatto sociale’’ da cui è scaturita
l’obbligazione inadempiuta (a meno che sia stata
manifestata una promessa di pagamento o una ri-
cognizione di debito, ex art. 1988 c.c.), nonché il
danno, economico o non economico, subı̀to in con-
seguenza dell’inadempimento medesimo (anche
tale rapporto di causalità andrà dimostrato).
In conformità a tale impostazione, riguardo all’a-
dempimento in sé e per sé considerato, le S.U. del
2001 hanno affermato che il creditore potrebbe li-
L’impostazione secondo la quale l’art. 2236 c.c. andrebbe ap-
plicato solo nei casi di difetto di perizia deriva dall’orientamen-
to, espresso da C. Cost., 28.11.1973, n. 166. A proposito della
nozione di ‘‘speciale difficoltà’’, vale la pena di rilevare che,
secondo App. Firenze, 20.9.1966, in Giur. it., 1967, 440, ancora
attuale, «Gli enormi progressi compiuti dalla tecnica chirurgica
hanno eliminato molte difficoltà di esecuzione, per cui non
tutti gli interventi chirurgici si presentano particolarmente dif-
ficili e tali da richiedere una particolare perizia». È stata esclusa
la presenza di un problema tecnico di speciale difficoltà nei casi
di asepsi della sala operatoria e degli strumenti (Trib. Casale
Monferrato 1966 e App. Torino, 12.1.1968, n. 622), appendicec-
tomia (App. Napoli, 22.7.1969, in Dir. e giustizia, 1969, 644),
elettroshockterapia (Cass., 9.3.1965, n. 375, in Foro it.), diagnosi
di sindrome dissociativa (Trib. Velletri, 19.3.1979, in Giur. it.,
1981, I, 2, 567), operazione, riguardante la frattura di un femore
(Trib. Busto Arsizio, 21.9.1984, in Arch. giur. circolaz., 1985, 818).
In generale, un problema di speciale difficoltà è escluso ogni
volta in cui esistano precise norme scientifiche e tecniche, cui il
medico avrebbe dovuto conformarsi.
{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/
na 847
mitarsi ad allegare la circostanza dell’inadempi-
mento della controparte, gravando sulla medesima
l’onere di dimostrare l’avvenuto adempimento.
Emerge una chiara applicazione del ‘‘principio di
vicinanza della prova’’, in conformità al quale l’one-
re probatorio è posto a carico del soggetto maggior-
mente in grado di fornire la prova di cui si tratta.
Le S.U. hanno comunque derogato all’impostazio-
ne adesso riferita con riguardo al caso di obbliga-
zione negativa, in cui è facile, per il debitore, pro-
vare il fatto positivo dell’inadempimento (si pensi
alla realizzazione di una costruzione, quando sussi-
sta, in capo ad un soggetto, un obbligo di non co-
struire).
La ripartizione dell’onere probatorio cosı̀ espressa è
stata estesa sia alle obbligazioni di mezzi sia a quel-
le di risultato.
La Cass. n. 10297/2004 ha affermato che le conclu-
sioni delle S.U. del 2001 vanno integralmente ap-
plicate all’ipotesi della responsabilità professionale,
ivi compresa quella medica. La presunzione dell’i-
nadempimento non si basa più sul grado di mag-
giore o minore difficoltà dell’intervento (elemento
che avrà rilevanza riguardo al giudizio di colpa e di
diligenza del debitore), ma sulle regole ordinarie, in
materia di inadempimento delle obbligazioni.
4. Sulla distinzione fra obbligazioni di mezzi
e di risultato
Nella materia che ci occupa, ha rivestito a lungo un
notevole rilievo la distinzione fra obbligazioni di
mezzi e di risultato(7).
Le S.U. n. 577/2008 hanno rilevato la presenza di
una dottrina decisamente critica nei confronti della
sopra richiamata dicotomia basata sull’osservazio-
ne secondo la quale nell’obbligazione di mezzi la
prestazione dovuta prescinderebbe da un partico-
lare esito positivo dell’attività del debitore, mentre,
al contrario, nell’obbligazione di risultato occorre-
rebbe focalizzare l’attenzione sul risultato medesi-
mo, essendo indifferente il mezzo utilizzato per
raggiungerlo.
Secondo un filone giurisprudenziale, l’obbligazione
assunta dal medico nei confronti del paziente,
avente per contenuto lo svolgimento, con una dili-
genza adeguata al tipo di professione, di un’attività
terapeutica utile (o necessaria) a beneficio del pa-
ziente (Cass. n. 12255/1997), sarebbe da inquadrare
(7) Secondo RESCIGNO, in AA.VV., Fondamenti e problemi della
responsabilità medica, Milano, 1982, 67, la distinzione fra obbliga-
zioni di mezzi e di risultato sarebbe talmente consolidata da rive-
stire ‘‘valore pari a una norma’’, pur in mancanza di un’espressa
previsione legislativa, costituendo ‘‘un dato positivo del sistema’’.
La distinzione fra i due tipi di obbligazione è stata introdotta nella
nostra dottrina da MENGONI, Obbligazioni di risultato e obbligazio-
ni di mezzi, in Riv. dir.comm. e obbligazioni, 1954, I, 185 ss., 280 ss.,
366 ss. A tale dicotomia hanno aderito BETTI, Teoria generale delle
obbligazioni, 1955, Milano, 40; VISINTINI, Inadempimento e mora
del debitore (artt. 1218-1228), in Comm Schlesinger, Milano, 1987,
10:41 pagi-
LE RASSEGNE
in termini di obbligazione di mezzi. Ma si assiste
attualmente ad un progressivo avvicinamento di
tale ultima categoria a quella delle obbligazioni
‘‘di risultato’’, anche a causa della progressiva as-
sunzione d’importanza del dovere d’informazione
del medico nei confronti del paziente, in relazione
ai trattamenti sanitari da effettuare, al fine di otte-
nere il ‘‘consenso informato’’ del paziente medesi-
mo. Con la conseguenza che il conseguimento del
‘‘risultato sperato’’ entrerebbe a fare parte del nu-
cleo dell’obbligazione del medico, che andrebbe
classificata allora come obbligazione di ‘‘quasi ri-
sultato’’. Accettare pedissequamente la sopra richia-
mata dicotomia comporterebbe una diversa collo-
cazione del rischio del mancato conseguimento del
risultato sperato, nel senso che, in ipotesi di obbli-
gazione di mezzi, il rischio incomberebbe sul cre-
ditore (prestazione del professionista intellettuale);
in ipotesi di obbligazione di risultato, il rischio sud-
detto graverebbe sul debitore.
Le S.U. del 2008 hanno criticato la distinzione fra
obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato,
particolarmente problematica proprio nel settore
della responsabilità professionale, in cui assumono
rilievo sia il risultato richiesto al debitore sia l’im-
pegno con cui il debitore deve agire al fine del con-
seguimento di tale risultato.
Nel settore della responsabilità professionale, in
particolare medica, può essere riscontrata una
chiara tendenza verso una progressiva assimilazio-
ne delle obbligazioni di mezzi alle obbligazioni di
risultato: la distinzione fra le due categorie va sfu-
mando, quasi che, in qualsivoglia obbligazione,
possa rintracciarsi sia una componente ‘‘di mezzi’’
sia una ‘‘di risultato’’. Chi scrive ritiene, peraltro,
che, nel settore della responsabilità professionale,
debba considerarsi prevalente la prestazione di
mezzi, in quanto l’aleatorietà dei risultati il cui rag-
giungimento può essere richiesto al professionista
(medico, avvocato, ecc.) è tale che appare difficil-
mente immaginabile un controllo degli eventi ido-
neo a garantirli, anche da parte di un esperto pre- Critiche
parato che agisca scrupolosamente. alla distinzione
obbligazioni
La Cassazione S.U. 2008, citata, ha evidenziato co-
di mezzi-risultato
me si assista, al fine di ampliare la responsabilità e avvicinamento
del professionista, ad una progressiva metamorfosi della prima
dell’obbligazione di mezzi in obbligazione di risul- categoria
alla seconda
tato, attraverso la previsione di un dovere di infor-
219 ss.; GALGANO, La responsabilità contrattuale: i contrasti giuri-
sprudenziali, in Comunità internaz., in 32, 39.
Si sono espressi in senso critico nei confronti della distinzio-
ne di cui si tratta, fra gli altri: GIORGIANNI, Obbligazioni (teoria
generale), in Novissimo Dig. It., D.I., XI, 581, e Inadempimento
(diritto privato), in Enc.dir., XX, 860, BIANCA, Dell’inadempimen-
to delle obbligazioni, in Comm. Scialoja e Branca, Bologna-Ro-
ma, 1979, 31, COTTINO, L’impossibilità sopravvenuta della pre-
stazione e la mora del debitore, Milano, 1955, 450, BIGLIAZZI,
GERI, BRECCIA, BUSNELLI e NATOLI, Diritto civile: obbligazioni e
contratti, Torino, 1990, 90.
La Responsabilità Civile 10 847 ottobre 2008
{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/ 10:41 pagi-
na 848
LE RASSEGNE
mazione del medico nonché di avviso, intesi come
obblighi principali, e non accessori a carico del pro-
fessionista medesimo.
L’onere di provare di avere ottemperato al dovere di
informare(8) il paziente, in relazione ai trattamenti
terapeutici effettuabili, in concreto, e alle loro con-
seguenze, al fine di ottenere un effettivo ‘‘consenso
informato’’ di quest’ultimo, grava sul medico.
5. Trattamenti necessari per il mantenimento
in vita e danno da nascita indesiderata
Nel mese di ottobre del 2007, il Giudice di Roma
(Trib. Roma, 17.10.2007), pronunciandosi sul noto
‘‘caso Welby’’, ha assolto il Dr. R. dall’imputazione di
‘‘omicidio del consenziente’’, per avere disconnesso
Welby dal respiratore artificiale, su sua esplicita ri-
chiesta, rilevando che, pur sussistenti sia l’elemen-
to psicologico sia quello materiale del reato, di cui
all’art. 579 c.p., poteva ritenersi applicabile la scri-
minante ‘‘dell’adempimento di un dovere’’, di cui
all’art. 51 c.p.
Ammettendo Secondo un’opinione(9), il medico che, in una vi-
il diritto del medico cenda quale quella sopra ricordata, riceva la ri-
all’obiezione
chiesta di interrompere i trattamenti e di agevo-
di coscienza,
diventa discutibile lare la morte si trova in una situazione di conflit-
configurare to, risolvibile attraverso il ricorso, appunto, all’art.
un dovere 51 c.p., e ciò in quanto il medico non ha un di-
del medesimo
d’interrompere
ritto, ma solo una potestà di curare, in conse-
la cura (art. 51 c.p.) guenza dell’abilitazione acquisita, in connessione
con il diritto di autodeterminazione del paziente.
Pertanto, il consenso del paziente sarebbe impre-
scindibile anche quando si tratti di trattamenti
sanitari dai quali dipenda la possibilità di soprav-
vivenza del paziente.
Tanto è stato recentemente ribadito dalla sentenza
della Cass., 16.10.2007, n. 21478, in cui si è riaffer-
mato il diritto del paziente, originariamente capace
d’intendere e volere, e successivamente divenuto
incapace, per l’evoluzione di un grave pregiudizio
alla salute, di chiedere l’interruzione delle cure, an-
che quando da ciò può derivare la sua morte. Nella
vicenda in questione, si era in presenza di una don-
na in stato di coma vegetativo, il cui padre aveva
domandato all’Autorità giudiziaria di disporre l’in-
terruzione dell’idratazione e dell’alimentazione ar-
tificiali, attuate con sondino nasogastrico, per de-
terminare la morte della ragazza, in considerazione
della pessima qualità di vita della medesima. Si
tratta del noto caso di Eluana Englaro. La Cassazio-
ne ha cassato con rinvio la sentenza della Corte
(8) Secondo Cass. n. 4394/1985, la violazione dell’obbligo
d’informazione gravante sul professionista sarebbe causa di re-
sponsabilità contrattuale, con conseguente obbligo di risarci-
mento, nella misura del c.d. ‘‘interesse positivo’’.
Secondo Cass., 25.11.1994, un obbligo di informazione a ca-
rico del medico potrebbe essere configurato, in quanto l’omis-
sione delle informazioni implicherebbe violazione dell’art. 32
Cost., nella parte in cui dispone che nessuno può essere obbli-
ottobre 2008 848 La Responsabilità Civile 10
d’Appello, la quale, a sua volta, ha rigettato la ri-
chiesta del padre-tutore della ragazza.
Questa ricostruzione sembra configurare un dovere
giuridico del medico di interrompere la terapia
‘‘salvavita’’, quando consapevolmente il paziente ri-
chieda l’interruzione della cura; pertanto, non sa-
rebbe, in ipotesi siffatte, ravvisabile una responsa-
bilità penale del sanitario, perché questi avrebbe
agito, ottemperando ad un proprio dovere giuridico
(art. 51 c.p.), il quale, secondo tale prospettiva, im-
plicherebbe sia l’esigenza di attuare comportamen-
ti omissivi sia quella di attuare, eventualmente,
comportamenti commissivi, per ottemperare alla
volontà del paziente di morire. L’applicazione del-
l’art. 51 c.p. presuppone però l’attualità del rifiuto e
la personalità del medesimo; e da ciò discende che
non possono esercitare tale diritto, nell’interesse
del malato, il rappresentante legale del minore o
dell’infermo di mente, potendo questi effettuare in-
terventi solo a favore della vita del soggetto rappre-
sentato.
Non va trascurato, peraltro, il diritto del medico
‘‘all’obiezione di coscienza’’, quando egli, sul piano
umano e morale, non sia disposto a ‘‘favorire’’ il
decesso di un paziente, anche se, ammettendo tale
opzione per il medico, diventa, forse, discutibile
configurare un dovere del medesimo d’interrompe-
re la cura (cfr., in tali termini, Corte europea dei
diritti dell’uomo 29.4.2002, la quale, nell’interpreta-
re l’art. 2 della Convenzione europea per la salva-
guardia dei diritti dell’uomo, ha affermato perento-
riamente che il medesimo non può intendersi nel
senso che sia attribuito ad un soggetto malato il
diritto di scelta fra morte e vita).
La Cass. n. 21478/2007, cit., ha statuito che possa
darsi la morte al soggetto incapace in stato vege-
tativo, una volta accertata l’irreversibilità del me-
desimo, allorché, nella vicenda concreta, sia lesa
la sua dignità, in conformità al parametro di va-
lutazione del medesimo incapace, esternato allor-
ché egli era capace di intendere e volere, e sem-
pre che lo stato comatoso sia oggettivamente ir-
reversibile. Riguardo a tale presa di posizione, ap-
paiono condivisibili le osservazioni del
10
Gazzoni( ), il quale ha obiettato come, per accer-
tare la volontà di morire del soggetto divenuto
incapace, occorrerà almeno un prova scritta, la
quale certifichi in modo inequivocabile l’esterna-
zione di una siffatta volontà, anche se non può
negarsi come sia improbabile che una persona,
gato ad un trattamento sanitario, se non allorché l’obbligo sia
previsto dalla legge, nonché dell’art. 13 Cost., in quanto la li-
bertà personale comprenderebbe anche la protezione della sa-
lute e dell’integrità fisica.
(9) Cfr. SANTOSUOSSO, La volontà oltre la coscienza: la Cassa-
zione e lo stato vegetativo, in Nuova giur. comm., 1, 2008, 5 ss.
(10) Cfr. GAZZONI, La Cassazione riscrive le norme sull’eutana-
sia, in www.judicium.it.
{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/
na 849
originariamente capace, si premuri di mettere per
iscritto la sua volontà, in relazione a questa deli-
cata tematica, in mancanza di una puntuale di-
sposizione legislativa in tal senso. Pertanto non è
condivisibile il rilievo, attribuito dal Collegio, al-
l’oralità e, addirittura, allo stile di vita e ai con-
vincimenti etici o filosofici del soggetto in stato
vegetativo, anche perché si tratta di concetti piut-
tosto indeterminati e suscettibili di interpretazio-
ni diverse.
Vale la pena rilevare come, secondo una presa di
posizione, che rifiuta l’impostazione, sottesa alla
Cassazione del 2007 citata, la quale presuppone il
diritto del malato a rifiutare le cure, anche quan-
do le medesime siano essenziali alla sua vita, l’e-
sigenza di protezione della vita e della salute pre-
valgano sul diritto di autodeterminazione del pa-
ziente.
La tesi prevalente è nel senso della sussistenza del
diritto di rifiutare le cure, a meno che venga in
considerazione il bene-vita, il quale è, per sua na-
tura, indisponibile.
È stata del tutto trascurata dalla Cassazione la pro-
spettiva dell’‘‘omicidio del consenziente’’, presa in-
vece in considerazione dal Tribunale di Roma, in
relazione al proscioglimento del Dr. R. nel ‘‘caso
Welby’’, in stridente contrasto con l’idea, sottesa
alla pronuncia della Cassazione, secondo cui esiste-
rebbe un ‘‘diritto a morire’’ del malato terminale.
In particolare, a proposito del ‘‘caso Welby’’, il Trib.
Roma, sez I, 16.12.2006, ha affermato che il nostro
ordinamento, in correlazione con il divieto di acca-
nimento terapeutico, conoscerebbe il diritto del-
l’interessato di ottenere l’interruzione della respira-
zione assistita e il distacco dal respiratore artificia-
le, ma che si tratterebbe di un diritto non concre-
tamente tutelato, in quanto la sua attuazione
sarebbe rimessa alla discrezionalità del medico, in
conformità alle sue decisioni, collegate alle sue
concezioni etiche e religiose.
Ai fini del corretto adempimento del dovere d’in-
formazione, non è sufficiente che il medico illustri
genericamente al paziente il suo stato di salute e i
trattamenti sanitari che intenderebbe praticare, con
riferimento anche alla disponibilità di risorse e alle
eventuali carenze della struttura sanitaria in cui,
nella vicenda concreta, il medico si trovi ad opera-
re. Secondo Cass. n. 5444/2006, oggetto dell’attività
informativa sarebbero, in particolare, le prevedibili
conseguenze dell’intervento, che si dovrebbe effet-
tuare.
Il paziente deve essere tenuto indenne da qualsiasi
pregiudizio, consistente in un mancato guadagno o
in spese sopravvenute, cagionato dal medico.
Può accadere che, in concreto, il medico s’impegni
a fare conseguire al suo assistito un determinato
risultato (si pensi alla chirurgia estetica; sono pro-
prio queste le ipotesi in cui non è più dato distin-
10:41 pagi-
LE RASSEGNE
guere, in modo netto, fra obbligazioni di mezzi e di
risultato). In tali casi, può essere domandato il ri-
sarcimento del danno derivato dal mancato conse-
guimento del risultato sperato.
In giurisprudenza, è stata prospettata la possibilità
di delineare il risarcimento ragionando in termini
di perdita di una ‘‘chance’’, intesa, quest’ultima,
come la possibilità di guarigione e di pieno godi-
mento della vita, in assenza di malattia, e cosı̀ con-
cepita come entità patrimoniale a sé stante (cfr.
Cass., 4.3.2004, n. 4400).
In tempi recenti, la giurisprudenza di legittimità si è
dimostrata particolarmente propensa ad accordare
il risarcimento del danno non patrimoniale al pa-
ziente.
Un caso particolarmente interessante è quello ri-
guardante ‘‘l’omessa diagnosi di malformazione
del concepito’’, da cui derivi una nascita indeside-
rata e la perdita della possibilità, per la donna, di
abortire. Si è occupata di tale questione Cass. n.
14488/2004, con riferimento ad una ipotesi in cui
un ginecologo era stato citato in giudizio da una
coppia che lamentava la lesione, a danno di un
neonato, di un diritto a nascere se non sano, in
quanto, se la madre fosse stata consapevole delle
malformazioni del feto, si sarebbe attivata per in-
terrompere la gravidanza, la qual cosa non era stata
possibile, perché il ginecologo aveva formulato una
diagnosi errata, non avendo rilevato l’handicap del
concepito.
Il difetto d’informazione circa il diritto di interrom- Il difetto
pere la gravidanza comporta la risarcibilità non so- d’informazione
circa il diritto
lo del pregiudizio psicofisico della donna, ma an-
d’interrompere
che degli ulteriori danni conseguenti all’inadempi- la gravidanza
mento. È risarcibile pure il pregiudizio subı̀to dal comporta
padre, in quanto il contratto di prestazione d’opera la risarcibilità
del pregiudizio
professionale, avente come controparte il medico,
di entrambi
ha effetti protettivi anche nei suoi confronti. i genitori
Nella vicenda, di cui si è occupata la Cassazione del
2004 citata, entrambi i genitori, a seguito della na-
scita di una bambina ammalata gravemente, erano
caduti in uno stato di prostrazione psicologica, a
causa della privazione della possibilità di scegliere
fra l’interruzione o la prosecuzione della gravidan-
za.
La tesi della risarcibilità del danno da nascita inde-
siderata anche in favore del padre fondata sullo
schema del contratto con effetti protettivi nei con-
fronti dei terzi è stata confermata dalla Cass., sez.
III, 20.10.2005, n. 20329.
La categoria del ‘‘contratto con effetti protettivi a
favore di terzi’’ è stata mutuata dalla dottrina tede-
sca ed è stata utilizzata anche per ovviare alla diffi-
cile applicabilità alla vicenda della figura del con-
tratto a favore di terzi.
È stata invece esclusa la legittimazione attiva del
neonato, in quanto è stata negata la presenza, nel
nostro ordinamento, di un ‘‘diritto a non nascere, se
La Responsabilità Civile 10 849 ottobre 2008
{a}LaRespCiv_2008/0539_08-RC_10_2008/Definitivo/RC_842_850.3d 16/9/ 10:41 pagi-
na 850
LE RASSEGNE
non sani’’, con conseguente ripudio dell’aborto eu-
genetico(11), da cui deriverebbe un obbligo della
gestante, in presenza di malformazioni del nascitu-
ro, di provvedere all’aborto, proprio per rispettare il
preteso diritto a nascere solo se sani.
Un diritto a nascere sani può essere configurato
solo nei termini di un diritto a che non vengano
procurate al nascituro lesioni o malattie, attraverso
comportamenti dolosi o colposi.
I genitori L’ipotetico diritto di non nascere, ove configurato,
potranno agire dovrebbe considerarsi adespota, ossia privo di un
per l’avvenuta
effettivo titolare, in quanto l’art. 1 c.c. prevede
lesione
dell’integrità che la capacità giuridica si acquisisce al momento
psichica, della nascita, anche se l’art. 320 c.c. prevede che i
per il danno genitori rappresentano i figli nati e nascituri e,
esistenziale
pertanto, attraverso tale meccanismo, potrebbero
e per quello
patrimoniale, comunque configurarsi soggetti legittimati ad at-
collegato tuarlo.
con il dovere Si potrebbe proporre un’interpretazione evolutiva
di mantenere
dell’art. 1 c.c., tesa a considerare il concepito come
il neonato
punto iniziale di una ‘‘fattispecie a formazione pro-
gressiva’’, in relazione all’acquisizione della capaci-
tà giuridica, destinata a perfezionarsi al momento
della nascita.
La Cass., sez. III, 29.7.2004, n. 14488(12), la quale si è
ampiamente occupata della problematica in ogget-
to, ha rilevato come debba considerarsi anche che il
nostro ordinamento tende a promuovere la nascita
come valore. Concepire una sorta di ‘‘eutanasia pre-
natale’’ si pone in contrasto con il principio-dovere
di solidarietà, di cui all’art. 2 Cost., oltre che con la
regola d’indisponibilità del corpo, di cui all’art. 5
c.c. La questione s’intreccia con quella relativa alla
(11) In senso contrario, si è espressa la Corte di Cassazione
francese, in assemblea plenaria, con sentenza del 17.11.2000:
«La persona nata con gravi handicap a seguito di errori dia-
gnostici che hanno impedito alla madre di esercitare la scelta
di interrompere la gravidanza ha diritto al risarcimento del
danno derivante dall’handicap nei confronti del medico che
abbia agito con negligenza o imperizia». Sul ‘‘caso Perruche’’,
da cui è scaturita la sentenza adesso citata, cfr., CAYALE e
THOMAS, Il diritto di non nascere (trad. it.), Milano, 2004; in
tema, v. anche CHIESSI, Diagnosi prenatale e risarcimento del
danno a favore del bambino nato handicappato, in Familia,
2003, I, 167.
ottobre 2008 850 La Responsabilità Civile 10
diatriba se possa configurarsi la capacità giuridica
del concepito(13).
In termini generali, con l’espressione ‘‘danno da na-
scita indesiderata’’, ci si riferisce sia all’ipotesi in cui
nasca un bambino ‘‘non sano’’, la cui generazione la
madre avrebbe potuto evitare, ricorrendo all’aborto,
ove tempestivamente informata, sia alla nascita di un
bambino sano, non voluto, perché nato a seguito di un
tentativo mal riuscito d’interruzione della gravidanza.
I genitori potranno agire per l’avvenuta lesione del-
l’integrità psichica (previo accertamento medico) e,
eventualmente, per il danno esistenziale e per quel-
lo patrimoniale collegato con il sopravvenuto ob-
bligo di mantenere il neonato. Peraltro, secondo
Cass., 8.7.1994, n. 6494, in caso di responsabilità
del sanitario per mancata interruzione volontaria
della gravidanza, ai sensi della l. n. 194/1978, il
danno risarcibile andrebbe limitato al solo pregiu-
dizio alla salute, con esclusione della possibilità di
accoglimento di qualsivoglia pretesa relativa al
mantenimento del figlio indesiderato.
In senso contrario, Trib. Cagliari, 23.2.1995, ha as-
serito che, in caso di imperizia o negligenza della
struttura sanitaria da cui è dipeso l’intervento abor-
tivo, occorrerebbe risarcire anche il danno patrimo-
niale collegato al mantenimento del neonato (in tal
senso, v. anche Trib. Venezia, 10.9.2002).
La Cass., sez. III, 24.1.2007, ha riconosciuto la risar-
cibilità del danno morale soggettivo, per errata dia-
gnosi, in considerazione del fatto che una diagnosi
sbagliata ha riflessi non solo sulla fisicità del sog-
getto, ma anche sulla componente psicologica del
medesimo. &
(12) È interessante rilevare come, in tale sentenza, la Cassazione
abbia negato la configurabilità di un autonomo diritto all’aborto,
peraltro riconosciuta da una parte della dottrina, del quale sia
titolare la madre, in conformità alla l. n. 194/1978, ma abbia rite-
nuto che l’interruzione della gravidanza si configuri come causa di
giustificazione, assimilabile allo stato di necessità (art. 54 c.p.).
(13) In tal senso, v. GIACOBBE, Wrongful life e problematiche
connesse, in Giust. civ., I, 2005, nota a Cass., 29.7.2004, n.
14488, in cui si trova criticato l’orientamento della Cassazio-
ne volto a negare autonoma soggettività giuridica al conce-
pito.