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Sunti

Diritto
privato
comparato
Istituti e problemi

Autore
Corso
Data

Fabiana D'Orsogna
Diritto Privato Comparato
21.05.2004

indice

I
II
III
IV
V

COMPARAZIONE GIURIDICA E UNIFICAZIONE DEL


DIRITTO................................................................................... 2
IL MODELLO INGLESE DI PROPRIET............................. 10
LINEAMENTI DI DIRITTO CONTRATTUALE....................... 38
LA RESPONSABILIT CIVILE ........................................... 59
LE SOCIET PER AZIONI ................................................... 79

Comparazione giuridica e unificazione del


diritto - M.J.Bonell

Il cresecente fenomento della internazionalizzazione e della


globalizzazione rendono di particolare interesse, soprattutto sul
versante pratico, discipline, quali il diritto uniforme e quello
comparato.
Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e
spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali
riscontrabili tra i vari diritti nazionali, e crea inoltre le le premesse
per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i
giuristi.

Il diritto uniforme propone una normativa comune al fine di superare


i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche nazionali.
Cenni storici sul
movimento di
unificazione
internazionale del
diritto

Il rapporto intercorrente tra unificazione (diritto uniforme) e


comparazione (diritto privato comparato) di tipo interazionale: gli
apporti che la comparazione fornisce sono spesso utili nelle
formulazioni di soluzioni uniformi, per cui non sussiste alcuna
incompatibilit.
Il movimento di unificazione internazionale del diritto prende lavvio
sul finire del diciannovesimo secolo, in concomitanza con la
conclusione delle grandi codificazioni nazionali. In questo contesto
si registra il passaggio definitivo da uneconomia agricola ad una
industriale, si intensificano gli scambi commerciali al di l delle
frontiere nazionali. I singoli diritti nazionali sono tuttavia tra di loro in
conflitto, non solo formalmente, ma anche nei contenuti ponendo
cos un notevole ostacolo allo svolgimento degli affari.
In ragione di una simile situazione si tenta di tornare ad una
uniformit a livello internazionale: i primi tentativi furono attuati nel
settore delle creazioni intellettuali, a tutela della propriet
industriale1 e sulla protezione delle opere letterarie e artistiche
questi settori

, in

era particolarmente avvertita infatti lesigenza di

evitare che a causa delle differenze esistenti tra le varie discipline


nazionali il titolare di un diritto di esclusiva restasse senza
protezione al di fuori del confine del paese di origine.
A queste susseguirono iniziative riguardanti svariate materie:
trasporto ferroviario, navigazione marittima, diritto di famiglia, tutela
1

Convenzione di Parigi 1883

Convenzione di Berna 1886


3

degli incapaci, assistenza giudiziaria internazionale. Nel quadro di


entusiasta ottimismo della belle epoque si profil in alcuni persino
lidea di un codice universale, tuttavia simili proposte sin troopo
utopistiche furono travolte dallo scoppio delle guerre mondiali.
A seguito di questi eventi la cesura tra gli ordinamenti si fece
sempre pi marcata: profonde diversit tra paesi occidentali e
socialisti circa la regolamentazione interna dei rapporti economici e
sociali fecero si che il tantativo di unificazione in tali materie fosse
circoscritto ai rapporti internazionali; inoltre lacquisizione da parte
dei paesi del Terzo mondo di un maggiore potere contrattuale in
seno alla comunit internazionale port ad una accresciuta
attenzione verso le esigenze e gli interessi di questi paesi, comincia
a delinearsi quella volont di un nuovo ordine economico
internazionale, adeguato al nuovo contesto storico e capace di
rispondere a valori ed esigenze del mutato equilibrio storico-politico.
Un esempio pu essere dato dalle vicende che hanno caratterizzato
la regolamentazione della vendita internazionale di cose mobili. Nel
1929 Ernst Rabel propose al consiglio di direzione dellUNIDROIT di
intraprendere i necessari studi preparatori in vista dellelaborazione
di una legge uniforme riguardante la vendita di beni mobili. Le scelte
di fondo della normativa uniforme, quali la delimitazione del suo
oggetto alla sola vendita cd internazionale erano dettate da ragioni
di carattere tecnico: vi erano profonde differenze strutturali tra le
operazioni di importazione e esportazione di merci da un paese
allaltro e le normali compravendite, i diritti nazionali concepiti in
funzione delle compravendite locali si mostravano inadeguati
rispetto ai problemi sollevati in caso di scambi internazionali.
Persino nella conferenza dellAja del 64 si discusse sul come
riuscire a superare le divergenze che in ordine a tutta una serie di

aspetti particolari dividevano i paesi di tradizione continentaleuropea da quelli anglosassoni, concludendosi con lapprovazione
da parte di una trentina di stati di due leggi uniformi in materia. Il
quadro mut nel 68: le due leggi riportarono un limitato successo, si
opt dunque per una revisione delle stessee ad opera della
UNCITRAL3, con attiva partecipazione anche dei paesi socialisti e di
quelli del terzo mondo. In quella sede, al di l dei problemi di civil
law e common law, si tent di sciogliere anche una serie di nodi
politici quali il principio della libert di forma o la necessit di
determinazione del prezzo ai fini della valida conclusione del
contratto, la rilevanza degli usi, i termini per la denuncia della cosa.
Alle soglie del duemila peraltro il quadro appare differente a seguito
degli eventi registratisi: il crollo dei regimi socialisti, il tramonto nella
stessa Cina del monopolio e dirigismo statale nelleconomia sono
fattori che hanno sicuramente attutito il divario con loccidente. In
questo senso pu dirsi che sia in atto una unificazione,
unarmonizzazione spontanea. Diversa invece la situazione circa i
rapporti nord-sud: il divario tra paesi industrializzati occidentali e
quelli del Terzo mondo tende ad aumentare, anzich diminuire.
Lunificazione del diritto pu essere attuata attraverso differenti
tecniche:

Unificazione legislativa;

Unificazione giurisprudenziale;

Unificazione contrattuale;

Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale


5

Unificazione dottrinale

Unificazione legislativa
Lunificazione avviene sul piano legislativo, attraverso convenzioni e
leggi uniformi. Si tratta, ancora oggi della forma pi diffusa di
unificazione. Accanto al diritto uniforme cd convenzionale assume
importanza rilevante il cd diritto uniforme sovranazionale. Il primo
approvato con un vero e proprio trattato di diritto internazionale e
successivamente incorporato dagli stati aderenti a seconda dei casi
con legge ordinaria o semplice ordine di esecuzione; il secondo
invece promana da unautoreit sovranazionale cui gli Stati
trasferiscono parte delle prerogative sovrane. Esempio tipico il
diritto comunitario nelle sue due fonti del regolamento e della
direttiva.
Unificazione giurisprudenziale
Lunificazione legislativa rappresenta solo la prima fase

del

procedimento di unificazione: per la completa realizzazione di


questo occorre che la disciplina uniforme, una volta introdotta nei
singoli ordinamenti riceva interprertazione e applicazione uniforme
ad opera dei giudici o degli arbitri. In ragione di ci un tribunale
internazionale decide in via preliminare le questioni relative
allinterpretazione dei singoli prodotti del diritto uniforme, imponendo
ai giudici nazionali di sospendere la decisione fino alla sua sentenza
e poi conformarvisi. Nellambito dellUE tale compito spetta alla
Corte di giustizia. Le pronunce date da tale corte spesso non sono
vincolanti solo nei confronti del giudice de quo, linterpretazione data
finisce infatti per farsi sentire ben oltre il singolo caso concreto:
qualsiasi giudice nazionale posto di fronte allo stesso problema
interpretativo dovr seguire la precedente pronuncia, a meno che
6

non intenda nuovamente rimettere la questione alla corte.


Peraltro appare di essenziale importanza il modo in cui la stessa
Corte ha esercitato le proprie prerogative: si pensi allinterpretazione
della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisprudenziale
e lesecuzione delle sentenze, la corte non si soffermata sul solo
significato letterale e grammaticale del testo, ma ha avuto riguardo
agli obiettivi perseguiti dalle singole disposizioni, rappresentando in
tal modo una novit per quei paesi di common law, dove anche i
giudici nazionali hanno cominciato ad assumere un simile
atteggiamento. La corte inoltre svolge un importante ruolo nel
chiarire ed integrare il contenuto della Convenzione, essa ha
sviluppato, nelle decisioni sinora prese una serie di importanti
principi che dovrebbero presiedere allinterpretazione della
disciplina convenzionale.
Centrale dunque il ruolo dei giudici nazionali: questi, investiti di
una questione riguardante un determinato testo di diritto uniforme,
devono tener conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento
dagli stati contraenti, se si gi formato un indirizzo
giurisprudenziale, questo pu essere accettato come una sorta di
precedente vincolante. Un simile approccio tuttavia incontra notevoli
difficolt dovute alla insufficiente diffusione delle decisioni relative
alle varie convenzioni e leggi uniformi in vigore. Alcuni organismi
internazionali (Ufficio intern. del lavoro, ufficio intern. per la
protezione della propriet intellettuale) provvedono alla raccolta
delle sentenze emanate negli Stati contraenti in ordine alla
normativa uniforme, UNIDROIT e lAsser Institute dellAja
pubblicano periodicamente selezioni di decisioni rese per
lapplicazione delle pi importanti convenzioni. Di particolare
importanza appare il contributo che in tal senso possono offrire gli

strumenti informatici e di comunicazione elettronica: si pensi


allUNILEX, una banca dati creata e aggiornata continuamente dal
centro studi e ricerche di diritto comparato e straniero in Roma.
Finora il metodo appare limitato alla convenzione di Vienna sulla
vendita internazionale, ma pu essere esteso anche ad altri
strumenti normativi. Esso offre allutente un sistema intelligente di
ricerca della giurisprudenzaa statale e arbitrale dei vari stati.
Unificazione contrattuale
Essa si attua attraverso limpiego di strumenti negoziali largamente
diffusi a livello internazionale in occasione delle singole operazioni
tipiche del commercio internazionale.
Il settore commerciale ed economico sempre apparso fervido sul
piano della produzione legislativa: in risposta allinadeguatezza dei
diritti tradizionali, sin dal diciannovesimo secolo, gli stessi ambienti
economici interessati avevano cominciato a sostituirsi al legislatore
dando vita a clausole standard, condizioni generali, contratti-tipo,
insomma ad una serie di regole oggettive del commercio
internazionale. Queste erano in gran parte espressione di imprese,
associazioni di categoria o borese merci operanti in Europa e
America del Nord, il loro contenuto dunque rifletteva i concetti e i
principi dei rispettivi paesi dorigine, ma non solo, spesso
contenevano clausole compromissorie, per cui le controversie
insorte tra le parti erano di compeetenza esclusiva di organismi
arbitrali istituiti a tal fine presso le stesse associazioni o borse. Per
ovviare a questo stato di cose, alcuni organismi internazionali
neutrali hanno preso liniziativa di elaborare strumenti contrattuali
autenticamente internazionali, senza cio legami con istituti e
concetti propri di questo o quel sistema giuridico.

Unificazione dottrinale
Importante contributo poi recato dalla dottrina, in particolare per ci
che attiene allinterpretazione. Esempi di unificazione legislativa ad
opera della scienza sono:

Restatements of the Law vengono redatti a cura dell


american Law institute. Lobiettivo quello di esporre in
maniera sistematica lo stato del diritto nordamericano nelle
materie tradizionalmente ddi competenza del common law
nellambito dei singoli stati dellunione.

Principi di diritto europeo dei contratti si propone


lelaborazione di principi e di regole in materia di contratti in
generali comuni a tutti gli stati membri. A tal fine stata
costituita unapposita commissione per ildiritto europeo dei
contratti. I Principi europei, una volta ultimati dovrebbero
costituire uno strumento valido per assicurare una maggiore
uniformit e coerenza sistematica nellelaborazione e
interpretazione

dei songoli provvedimenti di diritto

comunitario.

Principi dei contratti commerciali internazionali iniziativa


dellUNIDROIT, rappresentano una sorta di codice del diritto
dei contratti a vocazione universale, inteso a rispecchiare tutti i
principali sistemi giuridici del mondo e a soddisfare le
esigenze dei rapporti commerciali Est-Ovest non meno che
Nord-Sud. Nella loro versione definitiva, il cui ampito di
applicazione circoscritto ai contratti commerciali
internazionali, i Principi UNIDROIT si compongono di un
preambolo e 119 articoli divisi in sette capitoli (validit,
interpretazione, contenuto, adempimento, inadempimento).
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Essi hanno ricevuto una favorevole accoglienza: in una serie


di Paesi sono stati scelti in tutto o in parte come modelloper la
riforma della legislazione interna in materia di contratti.
Per quanto concerne la circolazione dei modelli di unificazione
legislativa pu dirsi che una prima ipotesi sicuramente data dalla
trasfusione di modelli dagli ordinamenti nazionali, verso la disciplina
del diritto uniforme, altra ipotesi rappresentata dal ccaso contrario,
cio dallimitazione a livello interno di soluzioni adottate in sede
sovranazionale. Pu parlarsi di circolazione formale o palese e
circolazione informale o non dichiarata dai modelli. La prima ipotesi si
verifica in occasione di ogni iniziativa di unificazione del diritto a livello
legislativo; la seconda si ha invece quando si colloca in una fase
successiva allemanazione della legge uniforme, ad opera ad
esempio della dottrina o della giurisprudenza.

Il modello inglese di propriet L. Moccia


Il confronto tra modello romanistico e modello inglese di propriet
solleva particolari problemi soprattutto in ragione della differente
grammatica delluno rispetto allaltro.
Nel modello romanistico la nozione di propriet intesa nel significato
di diritto assoluto ed esclusivo del soggetto sulla cosa.
Nel modello inglese invece il termine property riveste una marcata
connotazione patrimonialistica, rendendolo ambiguo agli occhi del
giurista continentale

per la sua ambivalenza di usi: in senso

soggettivo con riguardo ad una variet di diritti reali concernenti in

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complesso le utilit di una cosa, in senso oggettivo, con riguardo a


beni materiali e immateriali, inclusi anche i diritti personali. Ne risulta
dunque una nozione complessa per la quale il termine property pu
significare sia una cosa fisicamente considerata sia i diritti riguardo
una cosa, sia i diritti relativamente ai quali non esiste una cosa fisica,
ad esempio un credito.
Property non ha il senso giuridico in cui nei sistemi civilistici inteso
il termine propriet, ma un senso pi ampio e sfumato: esso pu
riferirsi al dominio esclusivo di un soggetto su una cosa, ma indica per
lo pi diritti meno intensi, non tali da escludere di necessit altri dalla
cosa. I problemi di traducibilit del termine property attengono
innanzitutto allla non coincidenza di piani e contenuti tra law of
property da un lato e diritto, regime delle cose dallaltro. Mentre infatti
nei paesi di civil law la principale articolazione della materia
costituita dalla distinzione delle cose immobili e mobili, nellesperienza
inglese la principale articolazione dei beni e dei diritti non si colloca
sul piano del diritto sostanziale, ma su quello processuale dei rimedi,
nel senso di law of remedies, dove viene riferita alle categorie della
real property e della personal property costruite appunto in relazione
alle categorie real e personal actions, a loro volta con riguardo non
gi al diritto, ma al tipo di tutela per loro mezzo conseguibile.
La categoria della realty, attiene storicamente alle situazioni
possessorie interne al mondo delle concessioni feudali. Essa era
tutelabile con il writ of right o i writ of entry, qualificati come real
actions non tanto perch perseguissero la res presso qualsiasi
soggetto che ne avesse il possesso, quanto perch permettevano di
recuperare effettivamente tale res. La categoria della personalty si
formata storicamente in negativo rispetto la precedente categoria
comprendendo una eterogenea gamma di beni, cose mobili o diritti

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noti come goods o chattels, tradizionalmente tutelati a mezzo di


personal actions, azioni che non assicuravano la restituzione in forma
specifica, ma attraverso azioni di detinue e di trover che conducevano
alla condanna della persona convenuta al pagamento di una somma
di denaro.
Nellodierno diritto inglese tuttavia la contrapposizione tra realty e
personalty si notevolmente attenuata risolvendosi nella distinzione
tra beni mobili e immobili allinterno della stessa disciplina della
property in generale, in ragione di una serie di fattori quali la
scomparsa del regime feudatario, labolizione delle antiche real
actions. Peraltro la classificazione romanistico-continentale dei beni in
mobili ed immobili stata riconosciuta dalle corti di giustizia inglesi in
materia di diritto internazionale privato, al fine di risolvere casi di
conflitto tra leggi nazionali, tuttavia si tratta di termini che non hanno
alcun significato.
Il law of property complessivamente articolato, riguarda non solo il
regime dei beni, ma investe anche settori da noi intesi
autonomamente: il diritto di famiglia e successorio, il fallimento4,
come conseguenza, soprattutto della propriet immobiliare di istituti
quali il trust. Per ci che concerne la ricchezza mobiliare deve essere
detto che in questa categoria inclusa una gran variet di elementi,
per cui suole essere definita in negativo a partire dalla realty, finendo
per accogliere in tal modo oggetti eterogenei suddivisi in due maggiori
sottocategorie: le cose corporali, choses o things in possession; cose
incorporali choses o things in action5.

inteso come ipotesi di trasferimento involontario.

I cd beni immateriali: brevetti, creazioni intellettuali, ma anche debs, rents aventi ad


oggetto un credito. Di recente nellaccezione sono confluiti anche diritti di assistenza
sociale connessi a status personali derivanti da provvedimenti di p.a.
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La personalty indica dunque sia i diritti patrimoniali che i beni che ne


sono oggetto. Non deve con ci ritenersi che la distinzione tra diritti
reali e personali sia sconosciuta completamente ai giuristi di common
law: equiparando le due categorie come oggetti incorporali di property
nellambito di una concezione di questa quale sinonimo di patrimonioricchezza individuale sembrano voler ignorare la distinzione stessa,
ovvero non interessarsi ai suoi risvolti teorici secondo un
atteggiamento pragmatico che plasma le classificazioni dal basso
delle esigenze e convenienze pratiche. Latteggiamento dei giuristi di
common law sottende dunque lassimilazione dellidea di property a
quella di patrimonio, svuotando in tal modo il contentuto tecnicosistematico della distinzione-opposizione tra dominium e obligationes
tra rights in rem e rights in personam.
Con lapparire e il diffondersi delle consuetudini germaniche si deline
peraltro una differente cultura proprietaria modellata sul possesso,
per la quale il concetto di dominio fu modificato per essere calato
nello schema del rapporto di concessione feudale, schema nel quale
rientravano i diritti relativi alla terra non solo concernenti il godimento
del fondo, ma anche privilegi, titoli, uffici, ecc.
Questo schema fu recepito nel modello inglese, per cui le situazioni
soggettive finirono per essere considerate oggetto di rapporti di
appartenenza a carattere proprietario.
Sin dal 600-700 si deline una classificazione della real property in
corporeal hereditaments e incorporeal hereditaments, dove
hereditaments allude alla madalit di devoluzione di beni e diritti a
causa di morte direttamente allerede, modalit sostituita nell800 dal
trasferimento dei beni costituenti lasse ereditario ai beneficiari
mediante interposizione di figure quali lexecutor oppure

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ladministrator6.
Nella categoria corporeal hereditaments sono ancora oggi inclusi i
diritti maggiori sulla terra implicanti un godimento effettivo del fondo o
bene immobile che sia (estates in the land). La corporeit si risolve in
un rapporto di utilizzazione del bene stesso a vantaggio del titolare
del diritto corrispondente. Questa veniva percepita secondo la
mentalit medievale per via del tipico atto di costituzione o
trasferimento della infeudazione con cosegna di possesso.
Nella categoria incorporeal hereditaments, in origine era riferita a tutti
i beni inseriti nel rapporto di concessione, in particolare alle funzioni,
cariche o altre posizioni e situazioni attributive di vantaggi patrimoniali
collegate o meno al possesso fondiario, ritenuti insuscettibili di
consegna reale a meno che non trasferiti contestualmente al
possedimento attraverso un grant, atto unilaterale di concessione
effetttuato nella forma solenne del deed. Nel novero di questa
categoria, estremamente variegato e lungo in epoca

medievale

rientravano diritti di patronato, franchigie, decime, dignit e uffici.


Tuttora vi permangono tre figure di importanza pratica: rent-charges7,
easements8, profits perdre

. Di fatto tale categoria atttualmente

tende a restringersi ai rights in alieno solo. Questi diritti, parziari, che


non conferiscono posesso pieno ed esclusivo sono riguardati come
incorporali e considerati ugualmente oggetto di property.
Anche il termine ownership si presenta poco compatibile con il lessico
6

le due figure sono anche conosciute come personal representatives, dove laggetttivo
personal indica appunto loriginario utilizzo delle stesse per la sola figura della personal
property
7

rendite gravanti sul fondo

servit prediali

diritti di appropriazione dei frutti


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giuridico romanistico-continentale, rispetto al quale sconta una


genericit e ambiguit di impieghi: si parla di owner of goods per
indicare il proprietario della res in senso fisico, ma owner anche
colui che ha uno o pi interessi di tipo proprietario, intendendosi con
ci indicare come oggetto di ownership un bene astrattamente
concepito alla stregua di un interesse, di un titolo avente rilevanza
patrimoniale, ad esempio si parla di estate owner, qualificando in tal
modo il titolare di quello che sarebbe un diritto di locazione.
Nellesperienza di common law il termine ownership, lungi dal
trovare una esatta corrispondenza sul piano concettuale e sistematico
tende ad assumere valore descrittivo di una situazione di
appartenenza genericamente intesa come titolarit di diritti sui beni,
mobili o immobili.
Nel campo della real property vige il principio, dimpronta feudale, per
cui tutto il suolo terra regis, di propriet cio della Corona: ogni
proprietario terriero ha, come in passato, la posizione formale di chi
possiede alle dipendenze del sovrano. In Inghilterra, come negli altri
paesi di common law nessun soggetto giuridicamente parlando
lassoluto proprietario di una terra, egli pu averne soltanto il
possesso. Si tratta tuttavia di un possesso coincidente con il
contenuto della propriet, quale diritto di usare, godere e disporre
della cosa propria a piacimento, ma anche di esclusione dagli altri
nella misura in cui lultimate ownerwship costituisce un residuo di
importanza pratica nulla o quasi. Di propriet immobiliare, ownership
of land si parla per designare una situazione di appartenenza a taluno
di un fondo o di altro immobile. Si registrano dunque usi pratici del
termine ownership come sinonimo di propriet.
Del resto ripercorrendo le tappe storiche si nota che in epoca
medievale la terra e i suoi prodotti costituivano la ricchezza materiale
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del paese e che era pi usuale assicurarsi la prestazione di servizi


mediante la concessione di terre in cambio piuttosto che con
pagamento di denaro: lintera organizzazione sociale era basata sul
possesso di fondi in cambio di servizi. Lattivit del governo era
condotta assegnando a ciascu lord il controllo sui propri tenant,
vassalli.
Ed proprio in ragione di ci che lidea di ownership pu associarsi al
bene fisico land. Il principio di attribuzione medievale alla Corona sui
suoli ha finito con lattenuarsi e farsi evanescente sul piano formale a
seguito del processo di decadenza dei rapporti di concessione
feudale, in particolare circa gli oneri e servigi vari divenuti desueti, e
convertiti nel 1646 in free and common socage, rapporto
caratterizzato dallobbligo del pagamento di una rendita. Il principio
feudale del dominio eminente della Corona valso a mantenere il
modello inglese immune dallidea di una propriet assoluta.
A differenza dei beni mobili corporali, goods, suscettibili di essere
oggetto di propriet assoluta, gli immobili, land, non sono considerati
tecnicamente oggetto di siffatta propriet, ma solo rapporto di tenure,
concessione. Lunica specie feudale oggi rimasta la freehold tenure
in socage. Lidea di tenure rimane centrale come base del modello
proprietario di common law circa il diritto cd estate scaturente da tale
concessione e consistente nelluso e godimento dellimmobile per un
certo periodo di tempo. questo diritto che formalmente costituisce
oggetto di ownership invece del bene fisico terra, con la conseguenza
che

su

uno

stesso

bene

immobile

possono

esistere

contemporaneamente molteplici estates.


Il concetto di propriet appare alluomo comune un semplice concetto
legato alla questione del mio e del tuo, talvolta il diritto si conforma a
questo modo semplice di guardare la propriet, ad esempio quando
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taluno abita una casa che ha comprato versandone il prezzo. In


questi semplici casi la parola assoluto riferita alla propriet in due
differenti significati: inattaccabile e indivisa. Il proprietario asserisce di
avere diritto alla cosa e che tale suo diritto pieno ed esclusivo.
In sostanza vi una nozione elementare di propriet, quella della
gente comune, dove per assolutezza si intende lopponibilit a
chiunque del titolo di proprietario e lindivisibilit del contenuto della
propriet. Da una simile concezione partono gli ordinamenti che
affermano come principio base in materia quello per cui ogni cosa
debba avere un unico proprietario assoluto, costruendo su ci lintero
impianto concettuale e sistematico della materia stessa. Si tratta dello
schema del dominio maturato dallesperienza romano-giustinianea,
tornato in auge con le codificazioni e le elaborazioni dottrinali
giusnaturalistica e pandettistica. Uno schema che dal punto di vista
inglese appare infantile, adagiato sulla distinzione tra mio e tuo, la
quale traduce sul linguaggio giuridico solo una delle facce del
fenomeno dellappartenenza, quella pi semplice e volgare. Nel
mondo giuridico inglese la disciplina dei diritti sui beni immobili di
ascendenza feudale, continua ad essere caratterizzata dallassenza
di unidea di propriet intesa come rapporto appropriativo che lega
integralmente un oggetto al soggetto proprietario assoluto.
Il termine ownership suole essere riferito anzich direttamente ai beni,
alla mera titolarit dei diritti su di essi: lownership ammessa nel
common law quella sui diritti.
Altro tratto caratteristico del sistema inglese dato dalla stretta
connessione tra ownership e possession, contrariamente a quanto
accade negli ordinamenti continentali. Negli ordinamenti di civil law
propriet e possesso sono termini che esprimono una netta dicotomia
sul piano sostanziale che si riflette sul piano processuale nella
17

distinzione tra azioni petitorie e azioni possessorie. Nellordinamento


inglese ownership e possession si pongono in rapporto di
implicazione reciproca a formare una nozione composita sintetizzabile
nella nozione di possessory ownership. Si basa sul principio del
possesso come presunzione di propriet, che trova esplicazione
sotto il profilo processuale in una tutela in cui aspetti possessorii e
petitori tendono ad essere confusi insieme.
Deve comunque essere detto che nelle varie esperienze di civil law la
dicotomia propriet-possesso ha soprattutto valore teorico e
dogmatico, spesso si registrano eccezioni e limitazioni a questa, si
pensi allactio publiciana o alla stessa regola possesso vale titolo. Di
contro nellesperienza del common law non pu totalmente sottacersi
la differenza tra oenership e possession, solo la prima infatti oggetto
di un apposita tutela attraverso declaratory judjment.

Nel campo immobiliare, della real property, la situazione di


appartenenza a qualcuno di un fondo, anche se definita come
ownership, non assume il rilievo di una propriet assoluta ed
esclusiva sul bene materialmente inteso, ma solo di diritto al suo
possesso. Sotto linfluenza del regime feudale la tradizione di
common law ha accolto lidea di title to land, di titolarit al possesso,
uso o godimento di un fondo, da cui limpiego di ownership come
sinonimo di title ad un certo diritto su un immobile, estate, interest.
In questo senso viene in rilievo il rapporto tra title e possession:
deve essere osservato che tutti i titles to land sono fondati sul
possesso, cio il titolo della persona che attualmente possiede un
bene immobile prevale nei confronti di chiunque altro, tranne su colui
che dimostri di avere un titolo basato su un possesso anteriore,
insomma il possesso conferisce per s un titolo valido erga omnes,
ad eccezione di chi pu vantare un diritto migliore al possesso

18

dellimmobile. La concezione di title to land di carattere possessorio si


sviluppa nel mondo feudale in collegameento con la nozione di seisin,
forma esteriore di attribuzione, di riconoscimento dei diritti in
particolare immobiliari.
A tutela della seisin, possesso feudale vi erano una serie di azioni
tipiche, real actions, distinte in due specie: le azioni a competenza
delle corti feudali, aventi la natura di proprietary actions (es. writ of
right), e le possessory assizes di competenza delle corti regie,
inizialmente concesse per reagire ai casi di spoglio e
successivamente ampliatesi fino a sostituire alle altre pi antiche
azioni. Caratteristica comune alle real actions era che il title to land
veniva fatto dipendere dal better right to possession con cui il titolo
stesso si identificava. Ne risultava una inversione in chiave
processualistica del modo di intendere il rapporto di diritto sostanziale
tra ownership e possesion, l dove il concetto di propriet finiva per
essere assorbito in quello di possesso: si era owner in quanto si
possedeva e non viceversa. Tutto ci in conformit con
latteggiamento medievale incapace di concepire un diritto astratto di
propriet senza il supporto concreto ovvero, fuori dallinvolucro visibile
di un esercizio effettivo o possesso che ne facesse da titolo. La
tradizione di common law peraltro non ha mai avuto un procedimento
adeguato nel caso degli immobili e nel caso dei mobili addirittura
nessuno, per la rivendicazione della propriet pura e semplice, quale
la vindicatio.
Action of ejectment: aveva allorigine natura delittuale e funzione
risarcitoria, era concessa a favore del fittavolo, titolare di un diritto di
leasehold, insuscettibile dii un possesso feudale tutelabile con real
actions, per reagire contro il trespass, cio contro la sua
estromissione dal fondo da parte del concedente e dei suoi

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successori. Successivamente il rimedio si estese a tutela di qualsiasi


illecita estromissione da chiunque perpetrata ai danni del tenant,
assumendo carattere di real action e divenendo mezzo di tutela
generale, utilizzabile anche da i tenants e dai loro aventi causa per
far valeere la titolarit del proprio diritto nei confronti di qualunque
possessore abusivo del fondo. Dallevoluzione di questa azione e
dalla progressiva soppressione delle real actions derivato lodierno
rimedio, in funzione sia petitoria che possessoria dellaction for
recovery of land.
Ci che deve essere sottolineato la persistenza nel diritto medievale
del principio per il quale il possesso, anche se ottenuto illecitamente,
viene considerato, nellordinamento inglese, idoneo a fondare titolo
giuridicamente valido e come tale opponibile nei confronti di terzi,
tranne di colui che dimostri di avere dalla sua un diritto migliore a
possedere la cosa, il cd true owner, si tratta del principio better right
to possession, il quale trova espressione nella regola tradizionale per
cui il possesso fondamento del titolo, o meglio il possesso
presunzione di propriet. In common law non esiste il concetto di
titolo assoluto: quando sorgono questioni concernenti il titolo di
propriet riguardo ad un immobile, la corte ha a che fare soltanto con
la forza relativa dei titoli vantati dalle parti in causa, ciascuna nei
confronti dellaltra. Lo stesso pu dirsi a proposito della
corrispondente azione recuperatoria di beni mobili corporali dalle
mani di chiunque se ne sia illegittimamente appropriato. Anche qui un
possesso anteriore sufficiente a conferire un diritto valido erga
omnes ad eccezione di chi possa vantare uno migliore. Per cui pu
dirsi che il diritto inglese pone laccento sul principio di relativit dei
titoli piuttosto che sullidea di propriet assoluta. A differenza dello
schema teorico della rei vindicatio dove il diritto unico assoluto e
astratto di propriet sta di fronte al possesso o detenzione e dove chi

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agisce affermandosi proprietario pretende il riconoscimento del suo


diritto nei confronti di chiunquel, nellazione recuperatoria immobiliare
e mobiliare di common law oggetto di decisione sempre e solo il
valore dei titoli al possesso in rapporto tra loro. Il sistema giuridico
inglese non conosce lidea di diritto astratto di propriet per contrasto
con il diritto del possesso, con la conseguanza che qualunque
soggetto privato pu essere owner di un determinato fondo stante la
possibilit tuttavia che qualcun altro si faccia avanti e dimostri di
avere un titolo migliore. Il modello inglese irsulta dunque
caratterizzato dal principio di molteplicit dei titoli concorrenti su uno
stesso bene, nellidea che qualunque titolo valido agli effetti del
possesso, tranne nei confronti di chi possa vantare il migliore.
Appare evidente che lequazione ownership-title-possession d come
risultato finale quello di una nozione di propriet relativa, concepita
quale possesso provvisto di un titolo migliore al diritto corrispondente,
tutti i title to land cos fondati si dimostrano essenzialmente relativi,
graduati in un ordine di priorit. Deve essere sottolineato che la
possibilit sempre aperta di un titolo migliore oggi ridotta
grandemente da sistemi di pubblicit immobiliare organizzati allo
scopo di assicurare entro certi limiti laffidabilit delle risultanze
contenute. Nellordinamento inglese inoltre il possesso continuato per
il tempo stabilito per legge annzich produrre leffetto dellusucapione,
opera invece come causa di estinzione del diritto superiore e rivale
rispetto al diritto spettante gi al possessore sin dallinizio del suo
possesso.
Per quanto poi riguarda i beni mobili anche qui si registrano difficolt
ad attribuire una rilevanza autonoma al concetto di propriet, anche
qui possession is root of title, il possesso lunico elemento a base
del titolo delle cose mobili.

21

Altra idea centrale in materia di real property quella di estate, dal


latino status, alla quale si riconnette laltra fondamentale caratteristica
della fragmentation of ownership. Anche in questo caso, punto di
partenza il contesto storico politico e istituzionale del feudalesimo: a
partire dallinvasione normanna, per mano di Guglielmo si registra un
importante passaggio per il sistema del common law, venne assorbito
sotto la corona ogni rapporto avente ad oggetto possesso o
godimento di fondi, senza alcuna esclusione. Si trattava di un
principio strategico per la monarchia normanna, che faceva del
sovrano lunico proprietario assoluto dei suoli, ma in senso pi politico
che giuridico, per cui lallocazione delle terre

non poteva che

avvenire nella forma della concessione o donazione, sulla base cio


di un rapporto di tenuta in forza del quale un sovrano stesso investiva
taluno del potere di godimento e sfruttamento di un feudo, cio di un
fondo dipendente secondo le regole feudali, conferendogli il relativo
possesso in cambio di servigi e prestazioni da rendere al signore
concedente. Linfluenza dellesperienza romana, la concezione del
dominium rei, non attecchirono, la mentalit del tempo eluse il
problema di chi fosse il proprietario della cosa in senso fisico,
spostando invece lattenzione sulle utilizzazioni effettive della stessa
e sui relativi diritti: la terra finiva per essere assunta a comune
denominatore di una serie di rapporti di appartenenza nel significato
piuttosto di titolarit. Ne derivava non una pluralit di situazioni
soggettive proprietarie incidenti su ununica cosa, ma una pluralit di
cose ognuna con un suo titolare.
Occorre in tal senso soffermarsi sulle figure del tenant in fee e del
tenant for life. Il primo colui che ha e tiene il fondo feudale per s o
per i suoi eredi sulla base di una concessione del godimento ad
infinitum, egli ha il diritto pieno di usarne e abusarne nonch di
escludere ogni altrui ingerenza. Il secondo colui che ha il titolo di

22

tenere il fondo for his life, cio fino al termine della sua vita, dunque
per un periodo di tempo indeterminato ma non infinito. I due diritti
differiscono piuttosto sul piano quantitativo che su quello qualitativo,
inoltre possibile la loro coesistenza: l dove vi un tenant for life vi
sempre un tenant in fee dello stesso appezzamento di terreno. Il
diritto di questultimo tuttavia tende a proiettarsi in una dimensione
futura, come diritto suscettibile di ritornare al suo titolare originario e
attuale.
La coesistenza di diritti su uno stesso fondo poneva dunque il
problema della qualificazione giuridica delle posizioni dei rispettivi
titolari. La figura del tenant for life appariva essere unimmagine molto
vicina a quella del proprietario in ragione di una serie di potere e
doveri ad esso attribuiti. Questi non fu dunque ritenuto dai giuristi alla
stregua di un titolare di un ius in re aliena, ma piuttosto fu concepito
come un proprietario temporaneo. Il fenomeno della coesistenza in
capo a pi soggetti di una pluralit di diritti su uno stesso fondo si
mostrava peraltro variegato e complesso, caratterizzato da una
variet di situazioni soggettive di godimento delle utilit di un fondo
poco maneggevole. Per lorganizzazione e la razionalizzazione di tale
fenomeno i giuristi inglesi adottarono le categorie di estate e seisin,
ossia una concezione temporale dei diritti reali svincolata dalla
corporeit del bene fisico e imperniata sulleffettivit del godimento.
Le varie situazioni soggettive riguardanti il godimento della terra
venivano ad essere tra loro diversificate sotto il profilo quantitativo, in
base alla loro durata, o dislocazione nel tempo.
doctrine of estates

Lelemento tempo dunque la chiave di volta dellarchitettura di


regole e concetti della doctrine of estates. Lessenza concettuale
rappresentata dallidea per la quale si profila una netta distinzione tra
terra come oggetto fisico e estates, oggetto di propriet: la terra in s

23

stessa una cosa, e il diritto su di essa unaltra cosa, poich un


estate in land un tempo concesso sulla terra, ovvero una terra
concessa per tempo, la variet di diritti altro non che variet di
tempo di durata del diritto.
Gli estates sono concepiti come porzioni temporali di godimento di un
fondo, sono dunque

distinti a seconda della loro durata e

collocazione nel tempo, formando in tal modo gradi o livelli, o modi di


propriet tra loro sovrapposti e disposti in successione cronologica.
Lastrazione dellelemento temporale dalla fisicit del bene
rappresenta la risposta dei giuristi inglesi medievali al fenomeno della
ripartizione delle utilit del bene e della coesistenza delle
corrispondenti situazioni di appartenenza in capo a pi soggetti,
ciascuno dei quali titolare di un proprio status giuridico rispetto al
bene stesso. Da un estate massimo, fee simple, sono ricavabili a
favore di altri soggetti, varie specie di estates, tra loro differenziabili
sotto il profilo cronologico.
classificazione

Sono annoverabili in tal senso i legal estates, oggetto di una


titolariit legale a numero chiuso, riconosciuti e protetti at law; vi sono
poi gli equitable interests, sono interests riconosciuti e protetti in
equity, cio dalla corte di equity tenuta dal cancelliere. Tra i legal
estates devono essere menzionati i freehold estates, relativi al
possesso libero, classificati alla stregua della quantit di interesse
attribuito al tenant, misurata in base alla durata e ai limiti soggettivi
della devoluzione e del momento di inizio effettivo di godimento: sotto
il primo aspetto vi sono le figure di tenant in fee e tenant for life.
Lestate in fee simple costituisce il massimo del quantum temporale di
concessione del godimento a durata indefiniota tanto quanto la
discendenza; lestate in fee simple conditional, noto ance come fee
tail ugualmente ereditario

ma caratterizzato dalla
24

predeterminazione della classe di eredi limitatamente ai discendenti


diretti del tenant; lestate for life di durata limitata, anche se
indeterminata, estesa fino alla permanenza in vita del titolare, simile
appare lestate pur autre vie, legato alla permanenza in vita di un altro
soggetto. Si tratta di estates caratterizzati dalla indeterminatezza
temporale del godimento.
Al di fuori dei diritti relativi al possesso libero di un fondo vi sono poi
altre situazioni caratterizzate ugualmente da un possesso di un fondo,
si pensi ad esempio alla tenancy at will, a volont suscettibile di
essere fatta cessare in qualunque momento ad arbitrio delle parti; la
tenancy per tolleranza, at sufferance, posta in essere alllorquando,
terminato il periodo di concessione del fondo il tenant continua a
rimanere nel possesso senza lassenzo n il dissenso del signore; vi
poi il term of year o lease hold riguardante la concessione a taluno
del diritto al possesso esclusivo di terre o case per un tempo
determinato. Inizialmente, in epoca feudale un rapporto relativo ad
affitti rustici, non veniva fatto rientrare nel novero della reaal property,
nazi, secondo i giuristi inglesi medievali esso apparteneva al novero
dei chattels, cio alla categoria residuale dei beni oggetto di personal
property. Dapprincipio esso fu dunque tutelato con azione a carattere
personale e risarcitorio, divenuta in seguito sotto il nome di ejectment
azione per eccellenza di tutela della titolarit del right to possess nei
confronti dei beni immobili. Durante il XVIII sec. si venne affermando
la tendenza a riconoscere valore di property right al lease, quale
diritto al possesso esclusivo di un immobile, ossia carattere di estate
in land, senza che ci lo facesse transitare nella real property. In base
a ci si comprende come il diritto di leasehold sia stato
tradizionalmente classificato e tuttora conosciuto come estate less
than freehold, avuto riguardo non tanto alla sua durata
predeterminata, quanto piuttosto alla sua diversa origine e natura. Ci

25

che riveste importanza nella condizione di inferiorit del leasehold


estate la distinzione tra chattel interest del term of year e freehold
interest.
Altro criterio di classificazione deegli estates riguarda la disponibilit
presente o futura del godimento. In proposito assumen importanza la
distinzione tra estates in possession, presenti, suscettibili di
immediato godimento e estates in expectancy, relativi ad un
godimento e possesso futuro, eventuale, subordinato a contingenze a
venire. Alla prima categoria appartengono le figure di legal estates
quali il fee simple, in tail o for years delle quali sono per attualmente
ammesse solo due figure il fee simple absolute in possesion di durata
indefinita il term of year absolute di durata predeterminata. Nella
seconda categoria

rientrano i diritti di reversion e quello du

remainder. Con il nome reversion si indica il diritto spettante al titolare


di estate e ai suoi eredi di riottenere il possesso e godimento del
fondo a cui lestate medesimo si riferisce allorquando siano venuti a
cessare gli estates concessi. Con il nome remainder si indica
lidentico diritto del titolare dellestate originario concedente di
riottenere il suo posseso e godimento, ma come diritto che anzich
ritornare allo stesso concedente viene invece da questi sin dallinizio
attribuito a un terzo con la particolarrit ulteriore che lattribuzione pu
riguardare una persona non identificata al momento dellattribuzione
stessa o pu essere fatta dipendere dallavverarsi di un evento futuro.

26

Legal estates

durata e
ai limiti
soggettivi

freehold

tenancy at
will

- estate in
fee simple

- estate in
fee simple
conditional

tenancy at
sufferance

term of
years

Equitable interest

- estate for
life
- estate pur
autre vie
momento estates in
effettivo di possesion
godimento
- fee simple
absolute in
possession

- term of
years
absolute

estates in
expectory
- reversion

- remainder

La distinzione tra legal e equitable estates riguarda la diversa fonte di


riconoscimento dei property rights e la differente tutela ad essi
accordata rispettivamente at law e in equity. Deve essere sottolineato
che con le leggi di riforma del sistema giuridico inglese del 1873-75 e
la fusione in un unico apparato giudiziario delle corti di common law e
di equity venuta meno la matrice giurisdizionale della distinzione,
mentre rimasta la diversa natura dei mezzi di tutela riconducibili
sotto luno o laltro di tali corpi normativi: i legal remedies sono
27

automaticamente attribuibili, la loro concessione consegue di diritto


allaccertamento giudiziale dei fatti a base della pretesa, mentre gli
equitable remedies sono concessi discrezionalmente, sono rimessi ad
una valutazione di opportunit compiuta dal giudice a seconda delle
circostanze del caso di specie alla luce delle regole guida
consolidatesi. Nellordinamento inglese medievale prima e moderno
poi si contemplavano varie specie di estate in land. Questo stato di
cose complicava notevolemente i trasferimenti immobiliari:
lacquirente si vedeva costretto a lunghe e costose indagini
riguardanti una pluralit di co-titolari rivolte a scoprire le vicende
traslative e costitutive dei diritti sullimmobile. Per conseguire un legal
title valido egli doveva assicurarsi non solo la sottoscrizione dellatto
di trasferimento da parte di tutti i cotitolari, ma anche che il titolo di
propriet di ciascuno fosse doverosamente indagato. Lesigenza di
ammodernare lassetto dei diritti reali immobiliari port sul finire del
diciannovesimo secolo ad una serie di interventi legislativi, tra i primi
la legge in materia di conveyancing, cio sui rasferimenti che nel
1925 si tradussero in un organico disegno riformatore: la property
legislation. Il modello di property stato sostanzialmente mantenuto
inalterato, per essere piuttosto semplificato e razionalizzato in
funzione di una maggiore facilit e sicurezza dei trasferimenti
immobiliari, si cio cercato di favorire la libera alienabilit o
commerciabilit dei titoli e corrispondenti diritti di propriet
immobiliare. Ci a fronte di una elevata possibilit di frammentazione
delluso e godimento del bene tra una pluralit di titolari e della
connessa esigenza di sicurezza di quegli stessi diritti.
Law of Property
Act 1925

stata operata una classificazione dei diritti reali immobiliari


suscettibili di sussistere at law, i ncd legal rights in land, che prevede
una loro drastica riduzione di numero, nonch la loro distinzione in
due categorie: quella dei legal estates e quella dei legal interest.
Secondo quanto stabilito dal Law of property act i soli estates capaci
28

di sussistere e essere trasferiti o costituiti secondo lo stesso diritto


sono lestate in fee simple absolute in possession, il term of years. A
questi legal estates vanno aggiunti una serie di altri diritti,
tassativamente enumerati, noti in dottrina come lesser rights, diritti
minori, cio interessi od oneri su o relativi ad un immobile che sono
capaci di sussistere o di essere trasferiti o costituiti secondo lo stretto
diritto: le servit prediali, easements, i diritti di pascolo, pesca,
raccolta di prodotti della terra od asportazione di minerali, le rendite di
carettere perpetuo o per un periodo di tempo determinato, gli oneri
costituiti in forma di garanzia reale ed ogni altro simile onere,
consistente in una prestazione di denaro connessa al fondo, i rights of
entry esercitabili con riferimento ad un rapporto di affitto od annessi a
una rendita fondiaria. La particolarit del right of entry data dal suo
atteggiarsi a forma di autotutela consistente nel riprendere possesso
dellimmobile, facendo cos cessare lestate su di esso costituito in
cambio della prestazione pecuniaria e nel caso di inadempimento
della relativa obbligazione: nellipotesi di affitto di un immobile, il
proprietario pu riservarsi il diritto di rientrare in possesso del bene
allorquando il tenant non adempie le proprie obbligazioni, tale diritto
opponibile erga omnes, sicch ha natura di diritto reale. Il suo
esercizio prescinde da intervento giudiziale, che pu invece essere
invocato dallaltra parte interessata.
Dal punto di vista sistematico la distinzione tra legal estates e legal
interest sembra rispecchiare la classificazione dei rights in land a
seconda del carattere possessory o non possessory degli stessi: i
legal interest differiscono dagli estates per ci che essi non hanno
carattere di possessory rights in land, essendo invece accomulabili
alla stregua di non possessory rights in land. Essi non si estrinsecano
in un potere duso e godimento diretto dellimmobile, contemplano
piuttosto un rapporto con un immobile da altri posseduto. In tal senso
la distinzione sembra avvicinabile a quella tra diritti su cosa propria e
29

diritti su cosa altrui, tuttavia la non corrispondenza allo schema


romanistico appare evidente per alcuni legal interest, come ad
esempio il mortage, lipoteca, che non ha come diritto reale di
garanzia una configurazione autonoma, assumendo nella sua
versione odierna la veste di lease.
Al di fuori del fee simple e del lease e dei legal interest menzionati
stabilito peraltro che tutti gli altri diritti, interessi e oneri su o relativi ad
un immobile valgano come equitable interest.
La denominazione equitable interests include sia equitable estates in
land, sia i diritti di contenuto minore ai quali pi esattamente si addice
la qualificazione di equitable interests. Da un punto di vista
terminologico un estate sia esso legal o equitable connota un diritto di
contenuto siminle alla propriet mentre un interest in land pu
includere un estate, ma include altres diritti di contenuto minore di
propriet.
Trust

Si tratta di un istituto che presenta una ricca e variegata tipologia sia


di configurazioni che di applicazioni. Secondo la dottrina inglese esso
rileva nel senso della duplicazione delle situazioni di appartenenza o
titolarit concernenti un certo bene oppure un insieme di beni.
Un aspetto peculiare del diritto inglese che presenta due concetti
completamente diversi di propriet e che ambedue i tipi di propriet
possono sussistere contemporaneamente, cio uno stesso bene pu
apparetenere a pi persone in pi dun modo.
Nel trust esistono tre figure: il settlor, ossia il disponente; il trustee, ossia il
gestore nominato dal settlor che ha la gestione del bene contenuto nel
trust, dunque piena facolt di gestire i beni e infine il cd beneficiary, il
beneficiario cio colui che gode della gestione del trustee.

Si pu osservare che nel caso in cui il titolare di un estate in the land


avesse alienato formalmente il suo estate a taluno sulla base di un
rapporto di fiducia che obbligava costui in qualit di trustee a tenere la
30

titolarit legale del bene per leffettivo vantaggio o godimento ovvero


nellinteresse di un altro soggetto indicato dallo stesso alienante, le
corti di common law riconoscevano come titolare dellestate di specie
unicamente il fiduciario. Nel caso in cui il cancelliere, fosse chiamato
ad intervenire in sede di equity jurisdiction nei confronti del trustee
inadempiente per tutelare la posizione del beneficiario, questi, in base
alla massima equity acts in personam riconosceva al beneficiario la
posizione di equitable owner, accordandogli in tal modo tutela di
carattere relativo, circoscritta alla sola persona del trustee. Questo
modo di operare dellequity valse storicamente a dare ingresso
nellordinamento inglese a mezzi di tutela in forma specifica alternativi
rispetto al rimedio dei danni in common law. In progresso di tempo la
tutela del diritto di godimento esistente sullimmobile a favore del
beneficiary stata ampliata nei confronti di chiunque avesse
acquistato un legal estate sapendo dellesistenza di un tale beneficio,
oppure indipendentemente da questa conoscenza, oppure ancora a
chi avesse ricevuto a titolo gratuito limmobile, fino ad arrivare in
epoca moderna alla regola per la quale i legal rights sono validi nei
confronti di tutti, gli equitable rights sono validi nei confronti di
chiunque, eccetto un compratore a titolo oneroso e di buona fede del
legal estate e i suoi aventi causa. Da semplici rights in personam,
suscettibili di essere fatti valere solo nei confronti dei trustees, i diritti
del beneficiario hanno assunto la consistenza di veri e propri rights in
rem, o comunque ad essi assimilabili: gli equitable interest divennero
molto pi che semplici diritti personali nei confronti dei fiduciari, erano
una nuova specie di property rights, veri diritti in rem. Di qui la
possibilit di ricomprendere insieme le due distinte categorie dei
legal estates e degli equitable interest in ragione del loro proprietary
character, ossia del loro configurarsi come diritti reali.
Invero appare controversa in dottrina la natura dei beneficial rights o
interest alla luce della divisione tra diritti reali e personali secondo lo
31

schema romanistico. Deve dirsi piuttosto che dal punto di vista storico
si tratta di ius in personam, trattato alla stregua di ius in rem: un diritto
primariamente valido nei confronti di certa persona, cio del fiduciario,
ma trattato in modo da essere equivalente a un dominium che esiste
comunque solo in equity. Ci appare dimostrato dal fatto che il diritto
del beneficiario di pretendere che i beni siano amministrati come
richiede il vincolo fiduciario viene considerato ai fini dellequity come
equivalente al diritto sui beni stessi.
Il trust dunque un ibrido di contratto e propriet, riconoscerne gli
elementi personali non significa disconoscerne le componenti
proprietarie.
Con ci ben si delinea il carattere sfuggente e particolare di quella
che sembra essere unaltra dimensione, al di l della classica
divisione dei diritti e delle azioni in rem e in personam, rappresentata
appunto dallequity, con il suo apparato di principi e rimedi.
La chiave per comprendere listituto del trust sembra essere quella
che lega lobbligo del trustee, concernente la gestione dei beni a lui
alienati a questi stessi beni, anzich alla persona del beneficiario. In
conseguenza di ci il complesso di beni oggetto di trust appare
completamente separato dal resto delle propriet del trustee che,
come corollario dei propri obblighi non ha alcun interesse personale,
inoltre a fronte del trust duty si ravvisa un diritto del beneficiary
altrettanto incidente sui beni alienati al trustee, al fine di assicurarne
lappartenenza al trust, cio di mantenere la destinazione vincolata a
vantaggio dello stesso beneficiario mediante tutela capace di
perseguire i beni oggetto di trust nelle mani di chiunque li abbia
indebitamente ricevuti. Il mezzo elaborato a tal fine il tracing, da non
confondere con il common law tracing (che ha natura di azione di
ingiustificato arricchimento). Esso ha natura di azione reipersecutoria
con cui viene fatto valere un diritto reale, applicabile oltre ai casi di

32

illegittimo trasferimento dei beni oggetto del trust avvenuto in caso di


violazione dei doveri fiduciari connessi agli stessi beni, anche ai casi
di confusione di tali beni con quelli del trustee.
Con il tracing possibile seguire le tracce dei beni di cui si tratta,
siano essi individuati oppure fungibili. Il diritto e lazione di tracing
possono essere fatti valere fin tanto che sia possibile lidentificazione
dei beni del trust in una qualche forma, ancorch non nella stessa
identica forma fisica dei beni originari.
Deve essere fatta menzione di delle ipotesi nelle quali i diritti del
beneficiario verso terzi sono protetti dallequity attraverso il ricorso
alla finzione per cui un soggetto estraneo, il cd stranger pu essere
reso responsabile in veste di fiduciario presunto, ad esempio qaundo
abbia collaborato con il trustee nella violazione degli obblighi fiduciari,
o ricevuto beni rientranti nel trust sapendo della violazione commessa
in tal modo.
Grazie al mezzo del tracing la posizione del beneficiario tende ad
essere salvaguardata non solo in chiave di tutela personale, ma come
tutela reale, poich il diritto viene fatto valere come proprietary
remedy.
Il risultato cui ci sembra condurre agli occhi di un giurista
continentale quello di una propriet senza propreitario. La mentalit
inglese impedisce di consiiderare il legal owner come proprietario
assoluto della cosa. Il punto su cui occorre insistere allora quello del
coollegamento dei doveri fiduciari con i beni oggetto di trust, in modo
da orientare il rapporto formale di appartenenza di tali beni in
direzione allo scopo per cui sono stati affidati: poich gli obblighi
gravanti sul trust sono collegati con i beni oggetto di trust, questi non
sono considerati come propri del trustee, essi sono di propriet del
trust che il trustee si trova solo ad amministrare. Peraltro il
beneficiario pu chiedere di porre termine al trust dando istruzioni e
33

direttive allo stesso fiduciario circa il modo di disporre dei beni. Il


diritto del beneficiary comunque finisce per coincidere con una
situazione dimezzata di appartenenza assistita da una tutela solo
parzialmente reale.
Il trust dunque contribuisce a caratterizzare quella flessibilit sul piano
funzionale tipica del sistema inglese, nel quale si ravvisa una
duplicazione di situazioni di titolarit dei diritti sui beni: legal
ownership e equitable ownership, relative rispettivamente
allamministrazione e alleffettivo godimento degli stessi diritti.
La costruzione del trust comporta una divisione della propriet sulla
cosa o sul fondo tra poteri di amministrazione, inclusi i poteri di
alienazione attribuiti al trustee e i diritti di godimento attribuiti al
beneficiario.
Con la riforma del 1925 tutto il tradizionale apparato di strumenti e
figure riguardanti la frazionabilit dei property rights in land trova
applicazione come equitable interests.
Ci vale in particolare per i beni mobili oggetto di personal property,
per i quali la possibilit di trarre in successione cronologica le utilit,
esclusa at law, si realizza medinte ricorso al trust.
Deve essere premesso che i giuristi di common law non prendono
cos sul serio la distinzione tra diritti reali e diritti personali, la
distinzione da loro considerata sul piano dei rimedi, cio sotto il
profilo dellassolutezza o relativit. Laspetto che svuota limportanza
della distinzione tra diritti reali e diritti personali dato dalla
concezione patrimonialistica caratteristica del common law.
Questa concezione, a differenza dei paesi di civil law, vale
nellordinamento inglese quale premessa concettuale e sistematica
su cui si fonda lintera struttura tecnico-giuridica del regime dei beni,
ossia la grammatica della propriet.

34

Nel common law, accade ad esempio che il diritto del lessee, figura
assimilabile al nostro conduttore viene considerato di natura reale; il
diritto al possesso di colui che riceve materialmente nella proprie
mani una cosa mobile corporale per un determinato scopo, raggiunto
il quale questa deve essere restituita al possessore originario ha
carattere di realit. I diritti contrattuali capaci di essere ceduti vengono
inclusi sotto il nome di choses in action, beni oggetto di property al
pari dei diritti di privativa, di sfruttameento delle opere di ingegno.
La natura proprietaria di questi diritti di choses in action nella misura
in cui essi hanno rilievo patrimonialistico di fonti di reddito.
Si parla spesso del beeneficiario come di un proprietario equitativo
dellimmobile, si tratta tuttavia di una forma di espressione inaccurata:
il trustee il proprietario dellimmobile, poich due soggetti con
interessi opposti non possono essere considerati proprietari della
stessa cosa. Il beneficiario possiede il dirittto di credito nei confronti
del trustee, poich questo diritto verameente oggetto di propriet
come una qualunque res fisica.
Il meccanismo del trust, che scinde la titolarit dei beni dal loro valore
duso, appare utile e opportuno per comprendere la distinzione tra
legal e equitable rights.
Giova in tal senso ricordare che in et medievale il trust trovava
applicazione solo in campo immobiliare per fini di conservazione e
perpetuazione nellambito familiare del patrimonio, costituito
principalmente da possedimenti fondiari: mediante la tecnica del
family settlements, cio sulla base di disposizioni del settlor attraverso
deed oppure testamento venivano a combinarsi trust e estates,
formando una catena di assegnazioni di interest in land presenti e
futuri tendenti ad assicurare attraverso le generazioni il trasferimento.
Col passare del tempo, mutato il contesto economico-sociale, la
ricchezza mobiliare divenne anchessa oggetto di trust: questo
35

cessava di essere uno strumento traslativo per il mantenimento della


propriet immobiliare e divenne un espediente gestionale per il
mantenimento del patrimonio finanziario, il managemente trust la
risposta al tramonto definitivo del patrimonio familiare immobiliare
come forma di ricchezza dominante.
Si spostava in tal modo laccento dai beni individualmente considerati
allinsieme di volta in volta scaturente dalle operazioni economiche
efffetuate dai trustees, il cd trust fund, avente natura e funzione di
patrimonio separato dalle propriet del trustee, caratterizzato e
garantito dal principio di surrogazione reale come possibilit di
modificazione dei singoli beni oggetto del rapporto di trust, ferma
restando lidentit complessiva del fund.
Di qui lidea di equitable interest, cio di diritto completamente
sganciato dalla fisicit e dallindividualit del suo oggetto, inteso cos
per essere riferito ad unentit astratta, il trust fund, concepito
semplicemente come diritto a un reddito da esso ricavabile, ma per
questo non meno reale, si tratta infatti pur sempre di un diritto legato
allattuale consistenza del fund, caratterizzato dunque da una tutela
che si esplica in via di sequela, tracing, cio di recupero al patrimonio
dei beni facenti originariamente parte del fund stesso.
Linterpretazione che si delinea del regime dei property rights in land
nellodierno ordinamento inglese, dopo le recenti riforme quella che
pone come criterio base la distinzione tra property rights cha hanno
valore in quanto restano collegati al bene fisico immobile cui si
riferiscono e property rights capaci invece di tollerare, senza danno
per il loro valore, la modificazione del proprio oggetto, attraverso
conversione dellimmobile cui si riferiscono in una somma di denaro o
in altre forme di capitale idonee a costituire e garantire per il titolare
dei diritti stessi una fonte di reddito.
Riassumendo pu dirsi che lesperienza dei commkon law, per
36

contrasto con quella di civil law appare caratterizzata da un modo di


percepire la propriet basata sullabdicazione del concetto stesso di
propriet della cose e dallaccettazione dellidea di titolarit di diritti
ovvero di stati giuridici, cio di poteri relativi alle cose, anche
immateriali.
Ci che sembra pi importante al giurista inglese la valenza
patrimonialistica, nonch la possibilit di tutela giudiziale in forma
specifica che consenta al titolare del diritto di preservare e recuperare
la cosa o il suo valore, oppure che gli garantisca continuit e
congruit del reddito.
Cos concepiti gli equitable interest finiscono per somigliare piuttosto
a diritti di credito.
Si pensi allodinamento scozzese: qui si afferma chiaramente che il
diritto del beneficiario non ha nulla a che fare con la teoria della
propriet divisa e che non si configura come propriet equitativa, ma
che il suo invece un diritto personale, ferma restando la tutela del
tracing. Si tratta di un esempio riguardante un ordinamento misto, nel
quale cio trovano accoglimento stili e modelli, regole e principi,
istituti e categorie di entrambe le tradizioni, come accade in Quebec.
Per quanto concerne la recezione della figura del trust neglim
ordinamenti di diritto civile, giova richiamare la Convenzione dellAja
del 1985 relativa alla legge applicabile ai trust e appunto al loro
riconoscimento. Questa a fronte di una definizione del trust come
patrimonio separato imperniata sui poteridoveri del trustee, prevede
che il riconoscimento del trust debba implicare in particolare la
possibilit di agire per il recupero del trust asset, che in violazione
degli obblighi nascenti dal rapporto stesso siano stati confusi con beni
propri o alienati a terzi circoscrivendone per la portata con riguardo
alla legge regolatrice dei diritti o obblighi dedl terzo acquirente.
In questo modo, secondo la dottrina inglese, si limita fortemente il
37

diritto di sequela dove la legge regolatrice sia quella di un paese di


civil law il cui ordinamento non contempli il meccanismo del tracing
insieme al trust.

Lineamenti di diritto contrattuale G.Alpa


possibile ravvisare delle radici comuni al diritto contrattuale dei
diversi modelli normativi nel diritto romano giustinianeo. Si tratta
comunque di una opinione che solo parzialmente corrisponde alla
verit storica. La teoria generale del contratto infatti stata sviluppata
sopratttutto per merito della pandettistica, la quale andata molto pi
in l delle fonti romane, costruendo la categoria generale di rapporto
giuridico, di dichiarazione e di negozio giuridico.
Opinione altres poco fondata quella che vede la disciplina del
contratto nei diversi ordinamenti basata su valori comuni: se da un
lato possibile, intendendo il contratto come operazione economica,
riscontrare valori comuni intesi a dare valore al consenso, alla libert
di contrarre o allesigenza di conservare loperazione economica,
altrettanto vero che in alcune esperienze si enfatizzano o si
sottolineano valori come ad esempio il valore della persona, che in
altre esperienze non sono tutelati in materia contrattuale.
I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del
contratto pertanto non si realizzano in ragione di asserite radici
comuni n sotto una fittizia trama di valori comuni, ma attraverso
propositi pratici ed economici che animano i giuristi nel tentativo di
agevolare gli scambi di beni, servizi e capitali.
Contratto nel
diritto francese

Si soliti muovere dalla formula contenuta nel code Napolon per il


quale il contratto una convenzione in virt della quale una o pi
persone si obbligano nei confronti di una o pi altre a dare, fare o a
non fare qualcosa.
38

Lespressione convenzione generica, la formula menzionata


potrebbe dunque sembrare una tautologia se si arrestasse alla
qualificazione del contratto come convenzione. Esso inoltre definito
come atto giuridico, che si qualifica per il fatto che gli effetti prodotti
da esso prodotti derivano da un atto di volont.
Nella definizione del contratto la dottrina francese cerca di dare la
risposta a due essenziali interrogativi: da dove discende il potere
delle parti di vincolarsi e che tipo di effetti e quali sono gli effetti che il
contratto produce.
Per ci che riguarda il primo interrogativo deve essere detto che
laccordo di volont, ci da cui discende il potere di vincolarsi. Esso
vincola le parti in quanto sia socialmente utile, persegua cio uno
scopo ritenuto meritevole dalla legge e in quanto sia giusto. Laccordo
delle volont lelemento qualificante del contratto, la procedura
che porta agli effetti giuridici, perci necessario che le volont siano
manifestate sabbene non sia necessaria una trattativa, una
negoziazione. Ma a qualificare un contratto non sufficiente il mero
accordo di volont, altres necessario che questo produca effetti
giuridici. Gli accordi morali non sono giuridicamente vincolanti,
dunque non sono azionabili in giudizio.
La definizione che ne deriva tuttavia si attaglia perfettamente ai
contratti sinallagmatici, ma non alle donazioni e agli atti che danno
vita ad una istituzione o ad uno statuto. Per le donazioni si dice che
pur essendo la volont del donante notevolmente pi importante del
donatario un accordo vi sempre, dal momento che il donatario non
pu rifiutaree la donazione. Per le istituzioni, le societ e le
associazioni si ha altres contratto.
Di notevole importanza appare la revisione del principio
dellautonomia della volont, dunque del valore vincolante del
consenso ad opera di Rouchette.
39

A suo avviso la dottrina della vincolativit del consenso era estranea


ai redattori del Code Napolon: essi facevano riferimento alla parola
data, alla giustizia naturale, alle regole elementari di giustizia ecc. per
fondare la vincolativit del contratto. Il vincolo era affidato alla
coscienza delle parti piuttosto che alla loro volont, coscienza peraltro
orientata, limitata governata dalla legge. Il contratto produce in
questottica effetti giuridici non in virt del semplice consenso, ma per
volont della legge. La lettera del Code stata dunque travisata dalla
dottrina successiva: ben pochi sono infatti gli autori che hanno
attribuito al consenso un ruolo proprio e fondamentale. La prassi dei
tribunali conferma questi assunti: la concezione soggettiva dellerrore
minoritaria, la sopravvenienza non causa di nullit o risoluzione,
la stessa corte di cassazione ha sempre preferito usare lespressione
libert contrattuale piuttosto che non quella di autonomia della
volont. Questa formula proviene piuttosto dalla dottrinba
internazionale, lidea di autonomia di origine tedesca e affonda le
sue radici nel diritto internazionale e sulla costruzione della categoria
di negozio giuridico, mentre autonomia delle volont espressione
tipicamente francese.
Consenso e causa sono indissolubilmente legati, il ruolo
dellordinamento quindi consiste in una finalit definitoria di contratto
nella quale consenso deve inglobare la causa o dove necessario la
forma, in una finalit di cristallizzazione delle operazioni diffuse nella
prassi attraverso la disciplina dei tipi legali, in una finalit tipizzante,
attraverso il riconoscimento della vincolativit dei tipi liberamente
creati dalle parti, in una finbalit di controllo senza un serio intento di
obbligarsi.
Il modello italiano

Alla disciplina del contratto in generale dedicato un intero titolo del


codice civile10: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore

10

il titolo II del libro IV del codice civile


40

ha inteso dettare principi generali. La materia riguarda la nozione del


contratto elautonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua
formazione, la condizione, linterpretazione, gli effetti , le invalidit, la
rescissione e la risoluzione.
Il legislatore d una definizione di contratto come accordo di due o pi
parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale, ma anche come vincolo: il contratto ha forza di legge tra
le parti. Le parti sono libere di concludere accordi diversi da quelli
regolati dalla legge; gli effetti del contratto riguardano solo le parti che
lo hanno concluso e non possono spiegarsi nei confronti di terzi,
salvo i casi previsti dalla legge11; le parti possono inoltre sciogliersi
volontariamente dal vincolo del contratto solo in casi di eccezione o
perch hanno deciso di comune accordo di estinguere il rappporto,
inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal
momento in cui pongono in essere il contratto.
Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio
di vincolativit del contratto, il principio di relativit del contratto, il
principio di autonomia contrattuale, il principio di buona fede.
Contratto = accordo di due o pi parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale
Il contratto pu essere inteso come atto o come rapporto: latto
riguarda lincontro delle volont dei contraenti, il rapporto riguarda le
conseguenze giuridiche che derivano dallatto.
Il termine accordo

assume un significato diverso e pi ampio

rispetto al termine contratto, per cui questultimo una sottocategoria


dellaccordo. Esso definito dalla dottrina come unespressione
generica che allude allincontro di due o pi volont. In questo novero
rientrano gli accordi collettivi di lavoro, le intese, gli accordi
11

contratto a favore di terzi


41

programmatici, il matrimonio, il gentlements agreement.


Il contratto si distingue dallatto unilaterale poich il risultato
dellincontro dellee volont di due o pi soggetti. Il concetto di parte
inteso come centro di interessi.
Le funzioni del contratto accolote nella definizione sono molteplici: le
parti possono concludere un contratto per costituire un rapporto,
modificarlo oppure estinguerlo.

Il contratto nel
diritto inglese

Per ci che attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del


diritto contrattuale, trattandosi di un diritto essenzialmente di
formazione giurisprudenziale, deve partire dallanalisi dei textbooks,
dalle riviste e dalle raccolte di cases materials, dagli statutes che
hanno introdotto i contratti speciali.
Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del
contratto, si pensi allopera di Atiyah e allopera del Treitel,
emblematiche di differenti tecniche di approccio alle classificazioni
della materia.. Tali tecniche possono essere ricondotte a due indirizzi
fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto latto di
autonomia privata, laltro che muove dalla considerazione che il
contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti
dallordinamento, per cui pu essere fatto dalle corti, pu essere
variamente inciso dal legislatore.
La nozione di contratto derivata dallesperienza inglese coincide solo
parzialmente con quella continentale, di accordo che crea diritti e
obblighi tra le parti contraenti.
Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention, termine
pi ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti la
p.a.; si distingue il contract dalla promise, dichiarazione di assumere
un obbligo; si distingue il contract dalla obligation, che il singolo

42

obbligo creato dal contratto; si distingue il contract dal bargain che


un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni eseguite o
promesse. Per cui pu dirsi che nella dottrina e giurisprudenza
inglese non vi unanimit sulla definizione di contratto. Ci inoltre
appare maggiormente complicato rispetto allesperienza continentale
per il fatto che nel diritto inglese non vi sia una definizione legislativa
di contratto, che seppure discutibile e non vincolante, come accade in
Italia, costituisca un punto di riferimento.
La nozione di contract varia a seconda dellidea che gli autori tendono
ad esprimere. Burke d definizioni molteplici e giustapposte di
contratto: si parla di agreement enforceable at law, insistendo sul
fatto non ogni accordo contratto: sua caratteristica essenziale una
promise, destinata a creare unobbligazione che le parti devono
eseguire. Nel diritto inglese gli atti che per il diritto continentale sono
intitolati promesse unilaterali costituiscono una categoria interna al
genere contract.
Secondo Treitel il contratto un agreement giving rise to obligation
which are enforced or recognised by law12, il contratto dunque si
distingue da altri tipi di vincoli obbligatori poich nasce sulla base di
nun accordo fondato sulla volont delle parti. Laccertamento della
volont proposto da Trietel si basa su una nozione oggettiva, colleata
con lapparenza allesterno della volont ragionevole di contrarre.
Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa
definendolo come a promise or a set of promises cui il diritto
riconosce forza vincolante.
Atiyah respinge di contro definizioni basate sullagreement o sulla
promise, a suo avviso non esaustive per due ordini di ragioni:
esistono dellordinamento contratti non coercitivi, e inoltre perch
12

accordo che d origine ad una obbligazione la quale rinforzata o riconosciuta dalla


legge
43

lordinamento non conferisce vincolativit astratta alla promessa, ma


solo azioni per ottenere la sua esecuzione o il risarcimento del danno.
Secondo tale autore nucleo centrale del contratto il bargain, la
negoziazione, lo scambio, loperazione economica cui si intende dare
veste giuridica. Secondo Atiyah non si pu dare una definizione
generica e astratta di contratto, ma occorre piuttosto una definizione
delle singole operazioni contrattuali delle parti.
Si pu concludere che essendo cos diverse le nozioni di contratto,
appare opportuno che questa espressione non sia definita, o almeno
che questa venga definita in modo stipulativo al fine di evitare
incomprensioni e equivoci, tenendo presente che il suo significato
cambia a seconda del contesto.
Nel diritto inlgese lossatura del sistema dei contratti si formata nel
corso dei secoli attraverso levoluzione giurisprudenziale e, per alcuni
aspetti dipende ancora da principi di origine medievale.
Nel common law la disciplina del contratto si fonda in origine sullidea
di danno derivante dalla violazione di un obbligo. Nozione di tort e di
contract assumono molteplici punti di contatto. Allinizio del XV sec si
contavano quattro rimedi per rapporti obbligatori specifici:
- debt per il recupero di somme di denaro, con loner della
prova a carico dellattore;
- detinue per il recupero della cosa specifica;
- covenant per lesecuzione della promessa fatta in modo
solenne;
- account per ottenere il rendiconto dei debiti derivanti da
rendite o dalla vendita di merci.
A questi rimedi si aggiunse successivamente laction of assumpsit,
azione concessa quale rimedio contro linesatto adempimento o
linadempimento di chi aveva precedentemente assunto un obbligo.
44

Lidea di contratto essenzialmente sorse da quella di assumpsit.


Solo successivamente si consolid lidea che fonte di unobbligazione
contrattuale, al di l dellillecito, potesse essere laccordo.
Alla fine del XVII sec, sulla spinta di esigenze commerciali si form
limplied assumpsit: le azioni derivanti dai titoli di credito si fondavano
sullesistenza di un accordo implicito precedente.

Il principio della autonomia contrattuale, freedom of contract, si basa


sullassunto che il contratto sia il risultato dellaccordo di volont delle
parti, libere di concluderlo o meno, di determinarne liberamente il
contenuto senza interferenze da parte del legislatore, del giudice o
dellautorit legislativa. Secolo doro del contratto fu quello del laissezfaire: lascesa dei ceti mercantili, il trionfo della borghesia, il non
intervento, il liberismo consentirono lo sviluppo di strumenti giuridici
utili e funzionali ai rapporti economici: in questo periodo i principi di
eguaglianza nello scambio, di equilibrio nelle contrattazioni sono
suparti dallesigenza di rispettare la volont dei singoli, di assicurare a
traffici e commerci un area abbastanza vasta di libert e autonomia.
Si profila il non intervento delle Corty di equity in materia di
valutazione del prezzo, poich solo il consenso delle parti deve
considerarsi paramentro per il giusto prezzo.
Lidea di contratto, quale espressione delleguale potere di obbligarsi
riconosciuto alle parti cominacia a declinare sul finire del XIX sec, in
ragione del tramonto del laissez faire, dellaffermazione del principio
di eguaglianza in senso sostanziale e del declino dellequity.
Il fenomeno del declino del contratto deve essere inteso come perdita
di rilevanza del ruolo dello stesso nella societ moderna, come
sostituzione della libera scelta che d luogo allacquisizione di diritti
con una scelta non volontaria imposta dallintervento legislativo.

45

Nel tempo come osserva Atiyah, la portata del principio della freedom
of contract stata compromessa dallintervento del legislatore, delle
corti e delle autorit amministrative: there is today a growing
recognition that, even when parties enter into a trasaction as a result
of some voluntary conduct, the resulting rights and duties of the
parties are, in large part, a product of the law, and not of the parties
real agreemeent.
Quanto alla limitazione della libert delle parti di concludere o meno
un contrattto si pensi alla legislazione in materia di lavoro o a quella
contro le discriminazioni razziali o sessuali; quanto alla limitazione
della libert di determinare il contenuto del contratto si pensi alla
disciplina delle locazioni o delle clausole di esclusione della
responsabilit.
Ciononostante Atiyah osserva che in Inghilterra negli ultimi decenni, a
seguito del mutamento della situazione politica ed economica, si
assistito ad un ritorno ai principi del libero mercato e alla teoria del
contratto: molte imprese in mano pubblica sono state privatizzate, con
il conseguente sviluppo di uneconomia pi competitiva e maggiori
libert di scelta per i consumatori.
Nella sua pi comune concezione il contratto costituito da uno
scambio di promesse che creano diritti e obblighi per le parti. La
funzione immediata del law of contract dunque quella di attuare le
promesse e le legittime aspettative delle parti. Secondo Atiyah la
funzione del law of contractual obligation, come prefrisce definirlo,
anche quella di tutelare linteresse della parte, che facendo
affidamento sul contratto non concluso, invalido, o altrimenti
inefficace, sia incorsa in spese o si sia altrimenti impoverita arrecando
allaltra un arrichhimento senza causa.
Tornando alla primaria funzione del law of contract ci si interrogati
sulla natura e sulla funzione della promessa. Atiyah ha condotto
46

importanti riflessioni sulla vincolativit della promessa secondo due


prospettive diverse, tuttavia tra loro intersecantesi: lo svolgimento
sotirco del modello giuridico di promessa e le idee filosofiche che di
volta in volta permeano tale modello. Lopera di Atiyah tratta della
descrizione di una crisi: della crisi della promessa intesa come
manifestazione di volont per s vincolante, senza riguardo alla
causa, cio al perch della sua determinazione. Il modello di
contratto, dunque di promessa trae origine dai principi del diritto
naturale, per il quale la questione fondamentale si riassume
nellaccertare quando una promessa sia moralmente vincolante
mentre per i giuristi della teoria classica si riassume nellaccertare
quando essa sia giuridicamente vincolante. In entrambi i casi punto di
passaggio la volont. In questo senso deve essere ricordata la
filosofia utilitarista di Smith, Austin, Mill, Hume i quali fanno
riferimento alla relianca, allaffidamento: ciascuno agisce
perseguendo un proprio utile, le promesse devono essere onorate e
quindi il loro inadempimento sanzionato. Ci pu essere spiegato in
termini di self interest. Nasce tuttavia un problema logico: la
promessa non vincolante solo perch ci si fa affidamento, perch
finch non si assicura che essa sia vincolante il promissario pu non
volerci prestare affidamento. Se la natura vincolante della promessa
a indurre a farvi affidament, diventa impossibile dedurre la
vincolativit della promessa dalla sola circostanza che vi si fatto
affidamento.
Mac Cormick sostiene allora che il promissario fa affidamento
sullintenzione del promittente di adempiere ci che ha promesso di
fare. Si attua cos il principio della reliance e si fa strada
laccertamento delle aspettative.

Ci si chiede se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e

47

sottrarsi alla promessa o se il promissario abbia diritto di vederla


osservata. Ci risiede nel contratto sociale, nelle regole della
convivenza. La conferma di questo assunto data dalle sanzioni che
si circoscrivono ad una somma da corrispondere al promissario a
titolo di risarcimento del danno. Rompere la promessa pratica
tollerata.
Classificazione
dei contratti

Ragioni sistamatiche hanno sospinto la dottrina continentale ad


operare diverse classificazioni dei contratti. Nellesperienza di
common law questa tendenza quasi inesistente.
La classificazione tradizionale vede una tripartizione di:
- contracts of record: obbbligazioni derivanti da una sentenza di
una court of record;
- contracts under seal: comprende atti denominati deeds o
convenants, costituiti da una promessa scritta sigillata e
consegnata;
- simple contracts costituiscono quelli che per noi sono contratti
a forma libera.
Una classificazione sulla quale si insiste maggiormente quella tra
contratti unilaterali e bilaterali, importante perch solo nel caso della
bilateralit entrambe le parti assumono obbligazioni, nel caso di
unilateralit solo una di esse obbligata a fare qualcosa.
Altra distinzione, operata da taluno, quella tra express e implies
contracts e quasi-contracts, categoria questultima che riguarda in
realt tuttaltro settore della law of obligation, la law of restitution
attinendo alla disciplina del pagamento indebito e dellarricchimento
ingiustificato. La differenza tra implied ed express contracts attiene al
modo in cui la volont viene esternata, rispettivamente in forma
implicita o esplicita.
Si inoltre soliti distinguere tra contratti a base individuale per i quali
48

vi presunzione di eguaglianza sostanziale di potere contrattuale tra


le parti e contratti per adesione, per i quali vi un potere
preponderante della parte che ha predisposto il formulario.
Altra distinzione quella tra executed ed executory contracts: i primi
sono contratti le cui obbligazioni sono gi interamente o parzialmente
eseguite, mentre i secondi cono contratti le cui obbligazioni devono
ancora essere eseguite. La distinzione rilevante perch molte
disposizioni sui contratti, in particolare quelle circa linvalidit sono
applicate dai giudici in modo diverso a seconda dello stadio di
esecuzione del contratto cui le parti sono pervenute.
Ulteriore distinzione quella tra contratti-transactions e contrattirelations, i primi istantanei e i secondi di durata.

Osservando le codificazioni europee si possono individuare diversi


modelli normativi in materia di causa:
1. pu essere definita codificandone il significato
2. pu essere menzionata, ma non definita
3. pu non essere nemmeno menzionata
Ai modelli normativi, si affianca comunque lelaborazione dottrinale e
giurisprudenziale: nelle diverse esperienze la causa costruita dalla
dottrina e dalla giurisprudenza con variet di significati e ruoli, l dove
definita normativamente ci non preclude il ruolo additivo di dottrina
e giurisprudenza, l dove solo menzionata le addizioni
dellinterprete sono necessarie alla sua operativit, l dove non
neppure menzionata si registra ilo divario tra testo normativo e
costruzione dottrinale-giurisprudenzialee del suo significato.
Da questa sommaria ricognizione ci si avverte della nopn
necessariet di una definizione legislativa di causa, ma della
persistenza di questo concetto nella cultura dei giuristi che operano
49

negli ordinamenti in cui la causa menzionata, disciplinata o ignorata:


le addizioni dellinterprete non riguardano solo il significato e il ruolo
della causa, ma anche la costruzione dellistituto dove questo
ignorato dal legislatore. Negli ordinamenti in cui il codice ignora la
causa essa viene creata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la
dottrina ne parla apertamente e la giurisprudenza la usa
occultamente. La causa intesa come lo scopo comune e immediato
delle parti contraenti, distinta dai motivi ed utilizzata per accertare
la validit del contratto e la sua liceit.
Esperienza
francese

In Francia appare dibbattuta non solo la questione della nozione di


causa e del ruolo di questa, ma anche la divergenza tra teoria e
prassi negli atteggiamenti degli interpreti.
Carbonnier la causa trattata nellambito delle condizioni di
formazione del contratto, in particolare della struttura. Vengono in tal
senso considerate consenso, capacit, oggetto e causa. Questultima
rappresenta una condizione di validit, di liceit del contratto per cui
deve esistere ed essere lecita.
Secondo lAutore vi sono due accezioni di causa, una soggettiva e
concreta che attiene alla liceit e una astratta e oggettiva che attiene
allesistenza. Sotto il primo aspetto sono rilevanti i motivi che hanno
spinto le parti alla conclusione del contratto, sotto il secondo aspetto
la causa ha contenuti diversa a seconda

che riguardi contratti

sinallagmatici, contratti unilaterali e contratti gratuiti.


Ghestin pone il problema delluso della causa quale strumento di
controllo e delluso che ne fatto dai tribunali. La trattazione pu
essere riassunta attraverso alcuni capisaldi: la causa non una
nozione unitaria, poich pu alludere sia alle intenzioni dei contraenti
sia alla funzione e, o allequilibrio del contratto; varia a seconda delle
operazioni in concreto concluse, varia a seconda delle epoche, per
cui caratterizzata da una notevole relativit.
50

Secondo lautore negli ordinamenti in cui non codificata la causa


come elemento essenziale del contratto si fa ricorso ad altri strumenti
per ottenere risultati analoghi a quelli cui si perviene applicando la
causa: nellordinamento tedesco ad esempio si fa riferimento
allindebito arricchimento, o alla nozione di oggetto del contratto, alla
forma, e cos via. Per quanto riguarda il controllo di liceit, ossia la
causa in senso soggettivo lautore fa ricorso al principio generale che
limita lautonomia contrattuale piuttosto che non alla formazione del
contratto.
Giurisprudenza confonde la causa con la contropartita che serve ad
assicurare lequilibrio del contratto, anche se si sopravanza la lettere
del codice e i principi generali che non consentono un controllo del
valore della contropartita se non nei casi limite. La causa venuta
meno nel corso dellesecuzione del contratto considerata irrilevante
secondo la teoria classica; rilevante al punto da invalidare il
contratto secondo Capitant.
La giurisprudenza richiede di frequente per la prova dellilliceit la
conosenza del motivo illecito da entrambe le parti.
Frequente poi luso della causa nel controllo dellesecuzione del
contratto: il caso di un curioso contratto con cui un autista si era
impegnato a far effettuare gite automobilistiche ad unanziana
signora. Lautista aveva suggerito alla signora di acquistare unauto
nuova partecipando alla spesa con una somma. Interrotisi i rapporti la
signora aveva rifiutato di restituire la somma sostenendo che al
momento della conclusione del contratto la causa non sussisteva. La
Cassazione va in senso contrario in contrasto con la giurisprudenza
dominante che apprezza la causa al solo momento della formazione
del contratto.
Esperienza italiana

Per ci che concerne lesperienza italiana occorre riportare il pensiero


della scuola pisana per la quale la causa al tempo stesso ragione
51

giustificativa dellatto, funzione economica del negozio e intento


pratico delle parti. Ci non porte ad un dualismo, ma a una unit
concettuale costituita dallintento pratico delle parti e dalla funzione
oggettiva in concreto svolta dalle parti.
Bianca definisce la causa come la ragione pratica del contratto, cio
linteresse che loperazione contrattuale diretta a soddisfare. Si
tratta di un interesse oggettivo al cui raggiungimento funzionale il
contratto. Oggettivo e soggettivo tendono tuttavia a identificarsi
poich le parti utilizzano il contratto per realizzare un interesse che
coincide con quello da esse perseguito.
La causa in tal modo assume diversi ruoli: d fondamento della
rilevanza giuridica del contratto, criterio interpretativo del contratto,
criterio di qualificazione, criterio di adeguamento.
La causa definita inoltre come funzione economica e sociale
dellatto di volont, non si tratta di uno strumento giudiziale di
controllo delle pattuizioni a tutela di interessi pubblici ma di strumento
di protezione degli stessi contraenti.
La giurisprudenza in sostanza fa largo uso, spesso incontrollato della
causa.
Nel panorama della giurisprudenza italiana si possono rinvenire
diverse definizioni di causa, sia di carattere generale, quale istituto
contrattuale, sia quale causa speciale delle singole operazioni
economiche rivestite di un tipo legale ovvero di natura atipica.
La concezione bettiana della causa quale funzione sociale ed
economica che il negozio obiettivamente persegue appare sempre
presente, sebbene attualmente comincino a registrarsi orientamenti
anche pi settoriali che ad esempio identificano la causa con lo scopo
tipico che le parti si propongono di conseguire. Lintenzione delle parti
sempre presente nella mente del giurista, anche se sembrerebbe

52

pi corretto menzionare lintento piuttosto che lintenzione. Lintento


spesso collegato con

la causa, ma separato dal punto di vista

concettuale come accade in caso di risoluzione per inadempimeno


ove si sottolinea lesigenza di mantenere lequilibrio tra le prestazioni
di eguale peso talch limportanza dellinadempimento non deve
essere intesa in senso subiettivo, in relazione alla stima che la parte
creditrice abbia potuto fare del proprio interesse violato, ma in senso
obiettivo in relazione allattitudine dellinadempimento a turbare
lequilibrio contrattuale.
Sembra prevalere un indirizzo misto: da un lato si richiama la volont
delle parti, dallaltro si opera unanalisi oggettiva della funzione del
negozio e degli scopi tipici delloperazione economica.
Spesso la definizione di causa non generica, ma calata
nelloperazione economica perseguita dalle parti, di modo che essa
viene a coincidere con la definizione delloperazione del contratto
tipico oppure atipico. Ad esempio in materia di transazione si dice che
la sua funzione economica e sociale la composizione di una lite
mediante reciproche concessioni.
Listanza definitoria spesso riguarda i contratti atipici, qui la
definizione si confonde con loggetto, con il contenuto, con il tipo.
Un esempio pu essere offerto dal contratto di leasing, la definizione
di causa descrittiva ha molteplici finalit tra le quali anche quella di
discernere le operazioni lecite da quelle illecite (ad es per il lease
back si precisa che la sua causa risiede nel finanziamento che
unimpresa intende ottenere, pur mantenendo la disponibilit del bene
strumentale ceduto alla societ di leasing, poich il trasferimento della
propriet effettuato a scopo di garanzia e diviene irrevocabile solo
nel caso di inadempimento dellutilizzatore.)

53

Vi sono casi in cui la definizione della causa, anche l dove appare


riduttiva dello scopo pratico e del contenuto del contratto, parziale e
riduttiva, come accade per la sponsorizzazione, la cui causa si vuol
individuare esclusivamente nel ritorno pubblicitario a vantaggio dello
sponsor.
La nozione di causa come funzione economico-sociale spesso
intesa dalla giurisprudenza come la tecnica pi semplice di
obiettivazione del contratto e quindi per escludere i motivi dallarea
degli interessi apprezzabili. Si pensi in tal senso alla permuta: mentre
loggetto del contratto costituito dai beni che vengono scambiati, la
causa lutilit che le parti conseguono dallo scambio, utilit
oggettiva connessa alla funzione economico sociale che il negozio
assolve.

Armonizzazione e unificazione del diritto contrattuale


Il processo di armonizzazione del diritto contrattuale in corso avviene
attraverso un triplice corpus normativo:
-

costuzione del diritto comunitario dei contratti

progettazione di un codice europeo dei contratti

redazione di principi uniformi del diritto dei contratti nel


commercio internazionale

questi tre corpora divergono tra loro per molteplici ragioni: per
lautorit della fonte per cui nel primo caso si tratta di regole
giuridiche, regolamenti e direttive, principi e modelli normativi di
receepimento, regole giurisprudenziali che si riferiscono ai poteri
normativi riconosciuti agli organi dellUE; nel secondo caso di una
elaborazione teorica effettuata in modo privato e propositivo e nel
terzo caso di di principi con cui si registrano e si innovano le regole
che governano i contratti del commercio internazionale elaborati
54

dallistituto per lunificazione del diritto UNIDROIT ; altro elemento di


distinzione dato dallambito geografico poich i principi del
commercio hanno vocazione universale a differenza dei primi due
circoscritti allEuropa; infine altro elemento di distinzione dato dalla
dimensione prospettica, poich il codice europeo ha ambizioni
sistematiche per la parte generale della disciplina dei contratti, i
principi di UNIDROIT si preoccupano di risolvere questioni pratiche e
il diritto comunitario frutto dellapprovazione delle direttive
comunitarie allo stato emanate dallUE.
Raffronto dei testi
LIBERT CONTRATTUALE le direttive comunitarie in materia di
diritto contrattuale non contengono enunciazioni generali sulla libert
contrattuale delle parti, tuttavia ciascuna di esse la presuppone sia
circa la scelta dellaltro contraente, sia circa la determinazione del
contenuto, della forma e cos via. Ci che conta sono piuttosto i limiti
che le direttive impongono alla libert contrattuale, i quali hanno una
doppia valenza: rendere privi di effetti giuridici i patti che ostacolano la
circolazione di merci, servizi, capitali, contenere il potere negoziale
della parte pi forte.
Codice europeo e principi di UNIDROIT enunciano il principio ci
libert contrattuale facendo entrambi riferimento alla libert di
autodeterminarsi a contrarre e libert di scelta del contenuto.
BUONA FEDE, CORRETTEZZA E RAGIONEVOLEZZA

nelle

direttive comunitarie spesso si richiamano clausole generali e


standard di comportamento. Al di l dei contenuti terminologici il
significato della clausola generale di buona fede deve essere
comunque esaminato nel contesto in cui il concetto utilizzato.
Mentre si possono avvicinare la buona fede di cui si trova traccia nelle
direttive comunitarie e la buona fede di cui si fa menzione nel codice
europeo,

sembra

difficile

assumere

la

stessa

nozione
55

nellinterpretazione dei principi UNIDROIT, visto che qui la bf


riportata al commercio internazionale. Eguale discorso vale per la
correttezza, fair dealing.
Diverse sono le considerazioni sulla ragionevolezza che parametro
raro nelle direttive comunitarie, raro nel codice europeo mentre
diffusissimo nei principi di UNIDROIT.
USI non sono considerati con favore dalle direttive comunitarie, essi
richiamano infatti il particolarismo giuridico ontologicamente in
contrasto con la creazione di un diritto comune. Di contro sono invece
esaltati nei principi di UNIDROIT che si pongono come regole
generali tali da codificare la lex mercatoria.
Il codice europeo, accanto agli usi comunemente intesi introduce una
nozione soggettiva di uso, considerando vincolante luso che le parti
hanno concordato o instaurato tra loro.
PROTEZIONE DELLA PARTE DEBOLE le direttive comunitarie
sono in gran parte rivolte a tutela degli interessi della parte debole,
intesa quale consumatore; nel codice europeo non si rinviene una
definizione di parte debole, ma alcune disposizioni tengono in conto la
posizione di debolezza di una delle parti come ad esempio per le
clausole non individualmente negoziate.
Nei principi UNIDROIT

si rinvengono regole sulle clausole a

sorpresa, sullinterpretazione contra proferentem e sulla gross


disparity.
TRATTATIVA lorientamento in materia sostanzialmente uniforme
nei tre corpora: si enuncia infatti la libert delle parti nella fase di
contatto anteriore alla conclusione del contratto, libert intesa anche
come libert negativa, di non contrarre, il mancato raggiungimento
dellaccordo non pu comportare responsabilit alcuna, sia luno che
laltro testo ancorano la libert nella trattativa al comportamento

56

secondo buona fede implica la responsabilit. In ambito comunitario


la disciplina dei comportamenti delle parti nel corso della trattativa
assai dettagliata: essa considerata in una duplice prospettiva, come
fase nella quale le parti esprimono effettivamente la loro libert
negoziale e come fase nella quale le parti si scambiano informazioni.
FORMAZIONE le regole a riguardo sembrano omologhe in tutti i
testi considerati, probabilmente maggiormente disciplinate nel codice
europeo e nei principi di UNIDROIT; nelle direttive comunitarie le
regole sono contenute nelle direttive sui contratti a distanza e fuori dei
locali commerciali.
La conclusione di contratti standard presa in considerazione sia nel
codice europeo sia nei principi di UNIDROIT. Nel diritto comunitario
limpiego di modelli standard considerata una delle tecniche con cui
il professionista tenta di imporre al consumatore clausole abusive e
peertanto disciplinato con particolare cura nella direttiva apposita. In
particolar modo disciplinato lo ius poenitendi del consumatore,
consentendogli di revocare la proposta o di recedere dal contratto.
Simili opportunit non sono previste n nel codice europeo n nei
principi di UNIDROIT. Ci accade perch il contraente ordinario
oppure il contraente operatore economico non possono recedere se
questo diritto potestativo non concordato dalle parti. Per il diritto
comunitario lo ius poenitendi costituisce un espediente pi sicuro per
sottrarre il contraente da unoperazione di cui non avesse compreso
appieno il significato o la convenienza. Essendo considerato una
tecnica di tutela del consumatore lo ius poenitendi deve essere
incluso nelle clausole contrattuali laddove prescritto; se previsto
solo a favore del consumatore non crea squilibrio tra le parti, mentre
se previsto solo a favore del professionista considerato elemento
sfavorevole e la clausola che lo prevede considerata abusiva.
CONTENUTO i singoli ordinamenti divergono sugli elementi

57

essenziali del contratto per cui il codice europeo non fa un elenco di


tali requisiti; allo stesso modo i principi di UNIDROIT, ai quali
interessa soprattutto considerare il contratto come un affare,
prescinde dallenumerazione dei requisiti essenziali.
Le direttive si preoccupano del contenuto minimo essenziale che il
giurista continentale ascrive alloggetto del contratto, preoccupazione
anche questa volta ispirata alla tutela della parte debole. Si tratta di
unottica interventista perch le direttive prescrivono la previsione di
determinati elementi considerati essenziali, la cui mancanza
priverebbe il consumatore della possibilit di esprimere un consenso
informato, si preoccupano inoltre allo stesso fine, che il contenuto sia
espresso con clausole chiare e intellegibili.
Le regole di interpretazione sono per lo pi simili nei tre corpora,
comunque interessante notare che il codice europeo e i principi di
UNIDROIT, siano inclini ad accogliere listituto dellintegrazione del
contratto in ossequio alle regole sulle implied obligations derivanti da
common law inglese.
Particolare attenzione poi posta dalle direttive circa lo ius variandi,
si tratta di una rilevante limitazione alla libert contrattuale dettata
dallesigenza di proteggere la parte pi debole che si troverebbe
esposta agli abusi del professionista.
FORMA nel commercio internazionale caratterizzato dai principi di
UNIDROIT vige il principio della libert di forme. Il codice europeo
non disciplina specificamente la materia in ragione della disciplina
eterogenea della forma nei vari sistemi. La direttiva assume
atteggiamento interventista anche in questo settore: la forma intesa
nel duplice profilo sia di tecnica per far conoscere alla parte pi
debole il contenuto del contratto sia di tecnica per richiamare
lattenzione sulle singole clausole del rapporto.
CONSERVAZIONE le direttive comunitarie non si occupano n
58

della risoluzione n dellinvalidit se non nei casi particolari di


invalidit di singole clausole. Nei principi di UNIDROIT si registra la
tendenza a conservare il contratto, mentre le dirrettive non si
preoccupano tanto di salvare il contratto quanto piuttosto si
preoccupano di tutelare il consumatore, per cui quando un suo
interesse travolto appare preferibile sciogliere il contratto piuttosto
che mantenerlo in vita ad ogni costo.

La responsabilit civile Zeno-Zencovich


Per responsabilit civile si intende quella branca del diritto privato che
disciplina il sorgere di un obbligo risarcitorio o ripristinatorio in capo
ad un soggetto che ha arrecato un danno al di fuori di un rapporto di
natura contrattuale.
I confini di questa materia sono rappresentati dunque non solo dalla
responsabilit contrattuale, ma anche da alcuni istituti, diversi dal
contratto suscettibili di imporre un intervento ripristinatorio o
risarcitorio, per cui allinterno di ciascun ordinamento il contenuto
della responsabilit varia a seconda dellambito della responsabilit
contrattuale, dellesistenza di fonti di obbligazioni diverse dal contratto
e dal fatto illecito produttivo di responsabilit, dallidentificazione degli
elementi costitutivi della fattispecie di responsabilit.
Modello romanistico Nel diritto romano si individuano quattro categorie di delicta dalle quali
francese

sorge a carico delloffensore una pena consistente nel pagamento di

una somma di denaro. Furtum e rapina tutelavano essenzialmente il


diritto di propriet e liniuria lintegrit fisica e morale. Il damnum
iniuria datum appare essere la categoria pi complessa
comprendente una serie di atti dannosi su cose altrui, che,
richiedendo il solo elemento della culpa ha dato notevoli spunti
allistituto della responsabilit civile.

59

Intorno alla nozione di colpa romanistica non vi unanimit di


opinioni, certo che rappresenta il tratto di innegabile novit della
reesponsabilit civile cos come ricostruita nei secoli a venire: vi
illecito solo se ilm comportamento doloso o colposo.
Devono comunque essere prese in considerazione quelle figure, i
quasi delicta e in particolare lactio de effusis et deiectis o lactio de
positis vel suspensis, nei quali possono ravvisarsi elementi di anticipo
della cd responsabilit senza colpa.
Punto di passaggio essenziale verso le concezioni attuali
rappresentato dalla lettura che dellistituto venne proposta dalla
scuola del diritto naturale. Grozio muove dalla teoria della
responsabilit civile su due terreni: in primo luogo questa fa parte del
diritto civile dove lintervento del diritto ha funzioni riparatrici, per cui
listituto viene spogliato delle sue implicazioni penalistiche evidenti nel
diritto romano, in secondo luogo la riduce ad una serie variegata di
ipotesi tipiche caratterizzate dal principio generale lillecito obbliga a
risarcire il danno intendendo per illecito qualsiasi atto commissivo o
omissivo che si pone in contrasto con il comportamento che si
dovrebbe tenere in generale o in particolari situazioni.
Evidente linflusso del giusnaturalismo nel precursore del code civil,
Pothier, il quale affermava nel suo Trattato delle obbligazioni che la
legge naturale causa di tutte le obbligazioni. Se i contratti, delitti o
quasi delitti producono obbligazioni perch la legge naturale ha
prescritto che ciascuno adempia a tutto ci che ha promesso e
risarcisca il danno arrecato per sua colpa.
Il principio cos trasfuso nellart 1382 del code Napolon:
Qualunque fatto delluomo che arreca danno ad altri ,obbliga quello
per colpa del quale avvenuto, a risarcire il danno.
In questo contesto le motivazioni addotte per giustificare la
responsabilit di genitori, istitutori e datori di lavoro per il fatto di figli,
60

allievi o dipendenti, sono di due generi: se non la si imponesse il


danno rimarrebbe il pi delle volte irrisarcito, inoltre chi trae profitto da
una certa attuvit dave sopportarne anche le conseguenze negative
secondo il principio cuius commoda eius net incommoda.
Il sistema che emerge vede una clausola generale di responsabilit
civile caratterizzata da atipicit e dal requisito della colpa intesa come
inosservanza di un nobbligo, negligenza o imprudenza, seguita da
disposizioni particolari che attribuiscono una maggiore responsabilit
a genitori, precettori, padroni, proprietari di animali e edifici, casi in cui
la responsabilit si affida a presunzioni che spetta al danneggiante
rovesciare.
Verso la fine dellottocento la giurisprudenza francese tende ad
affermare il principio del rischio quale evoluzione del brocardo ubi
emolumentum ibi onus, collegato alla progressiva diffusione di
macchine di ogni tipo e allaccresciuta sensibilit verso le vittime di
incidenti da esse provocati. In questo senso si valorizza la
responsabilit del gardien de la chose. Questa viene applicata
soprattutto alla circolazione dei veicoli e assume progressivamente un
ruolo centrale sia per linterpretazione estremamente lata data al
concetto di gardien per qualificare anche soggetti che non hanno
nessun rapporto materiale con loggetto lesivo sia perch offre ai
giudici lopportunit di espandere il concetto di rischio nellesercizio di
una attivit produttiva.
La colpa diviene cos UNO dei criteri di imputazione della
responsabilit al quale se ne affiancano nuovi.
Modello
tedesco

Al modello romanistico, rivisitato dalla scuola cd pandettistica dell800


si rif il BGB del 1896.
Viene messa in evidenza la tipicit del modello romanistico, non ogni
lesione ad un interesse veniva tutelata, ma solo quei comportamenti
che corrispondevano a quel che oggi definiamo fattispecie
61

incriminatrice.
Il BGB opera essenzialmente su tre registri:
4. selezione degli interessi tutelati vita, integrit fisica,
libert, propriet, reputazione, per cui illecito solo
ci che lede alcuni diritti di primaria importanza
oppure contrasta con una norma imperativa posta a
tutela dei privati;
5. ingiustizia del danno latto o il fatto deve essere
contrario alla legge, quindi il legislatore a decidere
se allargare o stringere i confini delle fattispecie
illecite;
6. elemento soggettivo la colpa costituisce lelemento
essenziale per lapplicazione delle regole di
responsabilit. Se lillecito doloso si prescinde dalla
tipicit dellinteresse protetto sulla scia dellactio
generalis doli; se invece manca la colpa necessaria
una speciale disposizione che ne dichiari lilliceit
civile.

Modello anglo- A differenza di questi due modelli quello inglese non ha legami con
americano

quello romanistico. Nella tradizione germanica lillecito obbligava il

responsabile a compensare le offese, il principio era essenzialmente


casistico, non veniva inteso in termini generali e nella storia del diritto
inglese ulteriormente limitato dalle restrizioni processuali poste dal
sistema delle forms of action che consentiva di agire in giudizio solo
se la situazione giuridica lesa e il rimedio richiesto corrispondevano a
quanto previsto dalla formula introduttiva del giudizio predisposta dal
Cancelliere.
La costruzione della categoria dei torts segue un percorso lungo

62

secoli, che prende le mosse dellaction of trespass, termine che


indicava linterferenza illecita con laltrui persona o propriet. Si
trattava di unazione penale in origine, solo successivamente si
aggiunge alla sanzione penale la somma a pro delloffeso.
Verso la met del XIV sec nasce la asction of trespass on the case, a
natura civilistica, dunque con funzione risarcitoria. Il divario con il tort
originario comunque notevole: nel trespass la materialit della
condotta delloffensore faceva presumere la volontariet.
Lalterit tre trespass e trespass on the case si protratta per molti
secoli, dando vita ad un sistema tipico di illeciti intenzionali e non
intenzionali, nel quale rientra tort of negligence. Questultimo nasce
intorno al XVII-XVIII sec, viene addebitato a soggetti che svolgono
una qualche attivit di rilievo pubblico come il vettore, il fabbro, il
chirurgo, loste, ecc, i quali vengono onerati in ragione della loro
qualit di una particolare diligenza nei confronti di chi entra in contatto
con loro.
Solo nell800, a seguito della crescente industrializzazione il tort of
negligence esce dalla marginalit e occupa aree pi vaste.
Per la sua ricorrenza si richiedono cinque fattori:
1.

esistenza di un duty of care, dovere di diligenza;

2. violazione del duty of care;


3. esistenza del danno;
4. collegamento causale tra violazione e lesione;
5. inesistenza di cause di giustificazione o di responsabilit
del danneggiato
La maggiore attenzione degli studiosi si attesta attorno al duty of care:
il primo problema da affrontare quello di accertare se taluno sia
soggetto a dovere di diligenza e nei confronti di chi. Deve essere

63

innanzitutto sottolineato che nella common law ci si muove per


stabilire se vi sia un obbligo in capo al preteso danneggiante.
Seguendo il tipico modello casistico vengono a definirsi volta per volta
regole viigenti nei singoli settori dellesperienza pratica o applicabili a
comportamenti tipizzati. Vi sono comunque alcuni tratti comuni:
- lobbligo pu esistere se sia prevedibile che dal comportamento
tenuto possa conseguire un danno. La prevedibilit dipende da
una serie di elementi di fatto, ivi inclusi rapporti che possono
esserci tra le parti;
- di norma lobbligo ha riguardo ad attivit commissive, non ad
omissioni, riguardo le quali raro che si riconosca un duty of
care che implichi un comportamento attivo del soggetto volto ad
evitare una lesione del terzo, a meno che non si tratti di una
misura precipuamente volta alla sicurezza altrui;
- lobbligo pu mirare alla protezione solo di alcuni interessi
- di solito lobbligo non volto a tutelare la generalit dei
consociati, ma solo alcune categorie di essi
Una volta accertata lesistenza di un duty of care, occorre verificare in
concreto se il convenuto in giudizio lo abbia violato. Per fare ci
necessario fissare quale sia lo standard of care che avrebbe dovuto
concretamente osservare. Entra cos in gioco la figura del reasonable
man, simile a quella del bonus pater familiae di tradizione
romanistica. Essa serve a oggettivizzare gli standard di condotta
richiesti e rendere ininfluenti le condizioni fisiche o mentali individuali
del presunto responsabile. Non si seguita la tendenza continentale
che distin guue tra elementi oggettivi e soggettivi:linottemperanza a
comportamenti dovuti comporta immediatamente la sussistenza
dellillecito.
Altra peculiarit del sistema inglese che lo differenzia dai sistemi

64

continentali sta nel fatto che nellaffermazione dellesistenza di un


dovere di tutela rifugge la statuary negligence cio la responsabilit
civile fondata sulla violazione di uno statute.
Il risultato di questo atteggiamento che, per fare un esempio, negli
incidenti stradali il giudice inglese anzich rifarsi direttamente alla
legislazione in tema di circolazione automobilistica, ricostruisce
autonomamente lesistenza di uno standard of care in capo al
conducente, il riisultato quasi sempre uguale, ma la finzione serve a
ribadire il principio di autonomia del potere giudiziario.
La nozione di prevedibilit utilizzata anche per perimetrare larea
del danno risarcibile. La law of damages si applica indistintamente
alla responsabilit contrattuale ed extracontrattuale.
Per quanto riguarda le ipoetsi di responsabilit oggettiva o aggravata
deve essere colta unevidente differeenza rispetto ai sistemi
continentali: lassenza di un dettato legislativo che consenta di far
discendere dal verificarsi di un fatto dannoso la responsabilit di un
soggetto prescelto.
Fin dalla met dell800 si affermata la strict lability per il danno
arrecato da cose che si trovano sul fondo del proprietario, soluzione
analoga viene raggiunta per gli animali domestici, si parla poi di
vicarious responsability nel caso di danno arrecato dal dipendente
nellespletamento delle sue funzioni.
Nella common law la responsabilit per il fatto del dipendente viene
collegata allesistenza fra questo e il datore di lavoro di un rapporto di
agency, cos come il principal si avvantaggia delle attivit utili
dellagent, cos deve sopportarne i misfatti.
Importante appare poi per la responsabilit dellimpresa per prodotti
difettosi lan decisione Donoghue v. Stevenson con la quale fu
affermata la responsabilit del produttore verso il consumatore per

65

quei beni che questultimo non poteva previamente ispezionare.


Il sistema di responsabilit che si affermato negli Stati Uniti
DAmerica si differenzia da quello inglese soprattutto nelle ipotesi di
responsabilit aggravata , oggettiva o per il fatto altrui.
Mentre nel sistema inglese le ipotesi che ricadono sotto questa
disciplina sono pi limitate rispetto agli ordinamenti continentali, negli
USA pur partendo dal comune fondamento del tort of negligence, gli
sviluppi sono stati pi vasti e incisivi: alla base del tort non c alcun
rimprovero morale, alcuna colpevolezza, ci che conta loggettiva
violazione di un obbligo socialmente conosciuto.
La negligence deve essere provata dal danneggiato, tuttavia quando
levento dannoso del genere che solitamente non si verifica quando
il comportamento diligente, i fatti parlano da s, e dunque la
violazione dello standard of care si presume. Il principio ha trovato
larga applicazione soprattutto nel campo delle attivit di impresa al
fine di ritenere la responsabilit di questultima per i danni arrecati
nellesercizio delle sue attivit.
Inoltre, a differenza dellInghilterra, i giudici fanno ricorso alla
legislazione esistente per affermare lesistenza del duty of care o per
desumere lo standard of care imposto al danneggiante.
Ulteriore elemento di differenziazione non solo rispetto al sistema
inglese, ma anche rispetto quelli continentali dato dal risarcimento
del danno: il diritto americano mira anche ad una funzione afflittiva del
danneggiante al fine di scoraggiarlo dal compiere ulteriori illeciti e di
deterrenza nei confronti dei soggetti operanti nello stesso settore.
Attraverso gli exemplary damages si vuole sanzionaqre
emeplarmente il danneggiante tenendo conto solitamente delle sue
dimensioni economiche e della lucrativit dellattivit illecita posta in
essere.

66

Comparazione
degli ordinamenti
giurisprudenziali

ANTIGIURIDICIT
Per antigiuridicit si intende quellelemento dellillecito civile che
consente di affermare che il comportamento del soggetto illecito,
contrastante con una regola.
Mentre

negli

ordinamenti

continentali

lantigiuridicit

prevalentemente legata alla sussistenza in capo al danneggiato di


una situazione giuridica protetta, nei sistemi di common law essa
prevalentemente legata alla sussistenza in capo al danneggiante di
un divieto o di un obbligo.
Ci si chiede cosa avviene se la correlazione divieto-diritto non sia
evidente e dunque non siano applicabili i criteri di accertamento
dellantigiuridicit.
In questi casi il punto di partenza che il soggetto A ha subito un
danno e cerca di trasferire il peso su un soggetto B. Posto che riesca
a stabilire la relazione causale fra condotta di questultimo e danno e,
o imputabilit in capo a questi della condotta di un terzo, rimane
sempre la necessit di provare che la sua era una situazione
giuridicamente protetta, cio che suussisteva un duty of care.
Vi sono alcune casistiche ricorrenti:
1. B per fatto, o colpa sua o di propri preposti provoca interruzione
dellenergia elettrica. A che subisce un danno fruitore
dellenergia ma in nessun modo collegato a B;
2. A, fa affidamento sulle informazioni fornitegli da B e compie attivit
che risultano poi dannose.
1. colposa interruzione da parten del terzo di energia elettrica
Nella giurisprudenza di common law casi di questo tipo vengono
definiti cable cases.

67

ITALIA si faccia riferimento al caso Pasta Paddu, nel quale


linterruzione della corrente a seguito del brillamento di alcune mine
aveva bloccato, oltre tutte le attivit, limpianto di essiccazione del
pastificio, con conseguente deperimento del prodotto in fase di
lavorazione. La corte di Appello di Cagliari condanna limpresa che
aveva cagionato linterruzione di energia sulla base di due
argomentazioni: ex art.2043, in base al quale non vi distinzione tra
diritti soggettivi assoluti e diritti soggettivi relativi, per cui vi lesione
anche quando la lesione di questi da parte di un terzo pu dar luogo a
responsabilit extracontrattuale, e in base alla considerazione che tra
fatto illecito di chi interrompe lenergia e il danno sofferto da chi non
ha potuto usufruire di tale energia vi un nesso causale che
consentee di imputare al primo le conseguenze negative del secondo.
GERMANIA lapproccio della giurisprudenza tedesca diverso
stante lespressa previsione contenuta nel BGB delle situazioni
giuridiche protette, in ragione della quale c limpossibilit di
parificare la situazione creditoria lesa ad una situazione assoluta e
dunque la necessit di individuare un altro diritto. Si pu in tal senso
riportare un caso nel quale una ruspa nel manovrare aveva
danneggiato e tranciato un cavo elettrico che portava elettricit ad
una fabbrica interrompendo dunque la produzione. La condanna
accolta nei primi due gradi venne annullata dallequivalente alla
nostra corte di cassazione. Dai giudici inferiori il diritto leso vienee
individuato nel diritto di impresa, figura di chiara derivazione dottrinale
utilizzata soprattutto per dichiarare illeciti atti di concorrenza sleale. Il
BGH richiama i suoi precedenti per i quali perch un fatto possa
ritenersi illecito deve essere rivolto contro limpresa in quanto tale. Per
cui solo le interferenza dirette sono illecite, non quelle che colpiscono
diritti o interessi separati dallimpresa: la fornitura di corrente elettrica
non costituisce una caratteeristica naturale dellimpresa, ma solo un
rapporto accessorio, quindi la domanda risarcitoria deve essere
68

respinta.
UK - il caso da confrontare Spartan Steel and Alloys v Martin & Co.
In questo cas una pale escavatrice della societ convveenuta aveva
tranciato il cavo dellelettricit interrompendo la fornitura di energia ad
una fonderia, per cui una colata era stata danneggiata e nel tempo in
cui limpresa era rimasta inattiva questa aveva dovuto rinunciare ad
altre tre colate, con conseguente perdita di profitti.
La corte dappello ha riconosciuto solo parzialmente il diritto al
risarcimento della fonderia, limitandolo al danno derivante alla colata
in lavorazione e negando invece il lucro cessante da mancata attivit.
La motivazione della decisione risiede nel fatto che laccertamento
dellesistenza di un duty of care o del nesso causale costituisce la
giustificazione tecnica di scelte in realt discrezionali che mirano a
stabilire i confini entro i quali un soggetto pu essere ritenutto
responsabile: vi sono cio cinque motivazioni di policy che portano a
negare la risarcibilit del danno derivante dalla mancata produzione
nel periodo di interruzione:
1. anche nei casi di responsabilit diretta della compagnia elettrica
non si mai affermata la risarcibilit dei danni da inattivit;
2. linterruzione di energia costituisce un rischio che tutti corrono e
che la maggior parte dei soggetti subisce senza reagire, chi vuole
evitaree conseguenze negative installa un generatore di corrente
o si assicura contro i danni;
3. floodgates argument, in base al quale se si ammettesse la
risarcibilit di tali danni vi sarebbe un profluvio di azioni molte delle
quali non giustificate con altissimi costi sociali;
4. appare pi conveniente distribuire tanti piccoli danni sulle spalle di
ciascun danneggiato, che pu sopportarli senza eccessivo peso,
piuttosto che accollarli su un solo soggetto con esiti pesanti;
69

5. la legge non lascia del tutto privo di tutela il danneggiato, poich


consente di risarcire il danno alla persona o alle cose.
In tutti gli ordinamenti la lesione della propriet risarcibile in via
extracontrattuale; non risarcibile in Germania e in Inghilterra il
danno da inattivit conseguente allo stesso fatto
2. il danno da informazioni inesatte
ITALIA si prenda ad esempio il caso deciso dal tribunale di Bologna
nel quale B aveva raccomandato una fornitura in favore di C
affermando che questi era cliente solvibile al 100% . Il destinatario
dellinformazione, rappresentante della swociet laveva girata ad un
altro rappresentate e quuesti a sua volta alla societ. C aveva cos
inviato un notevole quantitativo di merci le quali erano per rimaste
impagate. La societ agiva nei confronti della societ inadempiente e
nei confronti del primo raccomandante adducendo il fatto che C era
notoriamente insolvente nella sua citt.
Il tribunale di Bologna aveva riconosciuto la responsabilit di B
sostenendo che senza la colpevole creazione di affidamento la
societ non avreebbe fornito la merce a credito.
La corte dappello tuttavia annullava la condanna sostenendo che
mancava nel caso di specie il nesso causale tra colpa di B e atto
della societ che aveva fatto affidamento sulla raccomandazione dei
propri rappresentanti senza effettuare autonome indagini.
GERMANIA - nellesperienza tedesca le fattispecie di danno da
informazione inesatta vengono ricondotte nellambito della
responsabilit contrattuale per un duplice ordine di motivi: il BGB
tutela diritti soggettivi assoluti enumerati e prevede lesclusione di
responsabilit per consigli o raccomandazioni a meno che non si
possa ipotizzare inadempimento contrattuale o fatto illecito.
Un caso desempio pu essere rappresentato dal fatto di un geometra

70

al quale venne fatta richiesta di perizia estimatoria sul valore di un


immobile e sulla sua rendita annua di mercato. La relazione venne
stesa omettendo la circostanza che il canone locatizio fosse soggetto
a limitazioni. Limmobile su cui fu condotta la perizia fu acquistato da
un terzo. Ci si chiesti in tal senso se il terzo avesse nei confronti del
perito unazione.
La questione risolta dalla giurisprudenza tedesca attraverso la
figura del contratto con effetti protettivi dei terzi, che consente al terzo
leso dallinadempimento altrui di agire ancorch non sia parte del
contratto. Occorre comunque vrificare di volta in volta se le parti
abbiano contemplato i terzi, dunque nel caso di specie se il perito
poteva ragionevolmente ritenere che la sua relazione sarebbe stata
utilizzata nei rapporti contrattuali tra committente e terzi.
Si ritiene che linformatore non pu essere tenuto a risarcire terzi dei
danni superiori a quelli cui sarebbe tenuto nei confronti del creditore
principale.
UK si prenda desempio il leading case Hedley Byrne V Heller &
Parteners nel quale la House of Lords decide sullazione promossa da
unagenzia di pubblicit nei confronti di una banca. La prima aveva
ricevuto da un cliente lincarico di prenotare spazi pubblicitari per circa
10.000 sterline lanno. Il contratto di prenotazione comportava la
responsabilit solidale dellagenzia nei confronti dei giornali e della
rafio e Hedley Byrne si permur di chiedere alla propria banca
informazioni sul conto dei committenti. Questultima si rivolse alla
banca dei committenti ricevendo una prima risposta telefonica
rassicurante e una seconda scritta nella quale si comunicava che
limporto indicato era superiore a quelli abitualmente gestiti. La
Hedley Byrne proseguiva cos fiduciosa nei rapporti con la cliente la
quale per di l a poco venne posta in liquidazione.
Ci si chiede in tal senso se vi siano gli estremi di una responsabilit
71

extracontrattuale basati sullaccertamento di una violazione di un duty


of care.
Lord Reid confuta la tesi della Hedley Byrne per la quale
linformazione errata equivarrebbe al prodotto difettoso, affermando
che parole negligenti sono qualcosa di diverso rispetto ad atti
negligenti, poich il reasonable man solito esprimere le sue opinioni
in molte occasioni nelle quali possibile che gli altri siano influenzati,
sia perch mentre il prodotto pu arrecare un solo sinistro ed facile
ricondurre levento alla colpa del produttore, mntre nel caso delle
paqrole esse possono circolare anche senza il consenso del soggetto
che le pronuncia o scrive.
Perch ci sia responsabilit necessario che la posizione nella quale
si trova linformatore crei un legittimo affidamento nellinformato per
cui il primo assume un duty of care nei confronti del secondo
3. danno da perdita delle prestazioni dovute dal debitore ferito o
ucciso
ITALIA lassociazione calcio torino agiva nei confronti della
compagnia aerea, la negligenza dei cui piloti aveva provocato il
disastro aereo di superga nel quale era perita lintera squadra di
calcio. Lazione si muoveva su due linee: sostenere che i giocatori
costituissero un bene aziendale sul quale vantava un diritto assoluto e
qualificare lillecito come lesione del diritto di credito vantato
dallassociazione sportiva nei confronti dei propri giocatori.
La Cassazione rigettava il ricorso escludendo che i giocatori
potessero essere considerati ununiversalit di beni facenti parte
dellazienda calcistica e circa il secondo aspetto aggirava lostacolo
della pretesa indistinzione tra diritti assoluti e relativi ed escludeva la
risarcibilit del danno poich non vi sarebbe stato nesso immediato e
diretto tra colpa dei piloti e venir meno delle prestazioni di lavoro dei
giocatori.
72

Altra sentenza importante quella relativa al caso Meroni, nella quali


il torino calcio agiva eni confronti del proprietario dellautoveicolo che
aveva inveestito e ucciso il calciatore di maggior pregio, Luigi Meroni,
allepoca capocannoniere di A.
La corte suprema ribadendo la tesi che il calciatore non potesse
intendersi come bene aziendale rovesciava lorientamento precedente
stabilendo che lart.2043 non distingue tra diritti assoluti e relativi per
cui anche la lesione di questi ultimi pu dar vita a illecito aquiliano,
che inoltre non poteva invocarsi il disposto ex art.1372 che limita gli
effetti del contratto ai soli paciscenti, non si poteva inoltre escludere
aprioristicamente lesistenza di un nesso causale tra illecito
commesso in danno al debitore e danno risentito dal creditore, per cui
tale nesso sussiste quando la perdita subita dal creditore sia definitiva
e non sostituibile con altra prestazione se non a prezzo superiore.
FRANCIA si consideri il caso deciso dalla Cour dAppel di Colmar,
circa luccisione in un incidente stradale del giocatore di calcio del
Metz, per la quale lassociazione sportiva agiva nei confronti
dellinvestitore chiedendo il risarcimento dei danni individuati nel
valore del cartellino del giocatore, cio la somma che la squadra
avrebbe ricavato dalla cessione di questo, il costo del rimpiazzo del
giocatore deceduto e la diminuzione degli incassi.
I giudici francesi ritennero che il giocatore avesse valore patrimoniale
per lassociazione e che la sua uccisione, oltre a creare
disorganizzazione e a vanificare le energie impiegate per allenare
latleta fa perdere le possibilit di percepire guadagno, e ci deve
dunque essere risarcito. Le altre due voci, cio il costo del rimpiazzo
e la diminuzione degli incassi sono indimostrate e dunque rigettate.
UK -

nel diritto inglese si registrano casi contrastanti: nel caso

Mankin v Scala Theodrome, un attore di teatro era rimasto ferito sul


palcoscenico difettoso e per un certo periodo lo spettacolo non aveva
73

potuto essere rappresentato. Limpresario agiva nei confronti del


proprietario del teatro, responsabile per la negligente manutenzione
dello stesso e chiedeva il risarcimento del danno consistente nel
dalario inutilmente sborsato e nei mancati quadagni dagli incassi.
I giudici inglesi applicarono laction per quod servitiium amisit
ritenendo che le prestazioni lavorative del dipendente costituissero un
bene proprio del datore di lavoro che il fatto illecito del terzo aveva
danneggiato. In una decisione successiva invece veniva notevolmnte
ridotta la portata del principio.
Dal confronto dei casi esaminati emerge che negli ordinamenti pi
rigidi, quello inglese e quello italiano ante-Meroni, lesclusione della
risarcibilit del danno per perdita di servizi si basa sulla non
pertinenza di essi al patrimonio del danneggiato, mentre in quelli pi
aperti si interviene essenzialmente sulle voci del danno.
NESSO CAUSALE

Il problema del nesso causale emerge in tempi relativamente recenti,


nellet della codificazione, in ragione di due fattori: nellepoca
precedente ci si interrogava soprattutto sul nesso causale ne
risarcimento del danno da inadempimento contrattuale e sin
dallepoca romana il nucleo essenziale dei fatti illeciti era costituito da
comportamenti nei quali il danno veniva arrecato dalla persona
delloffensore direttamente contro la persona o la propriet delloffeso.
Solo nell800 il nesso causale diviene uno degli elementi essenziali
nella struttura della responsabilit per atto illecito, utilizzato
soprattutto al fine di escluderla.
Una delle ragioni dellemergere del problema eziologico risale alla
concezione del diritto come scienza, governato dunque da regole
scientifiche.

74

- perdita di una chance


ITALIA caso Melis: un operaio era caduto mentre riparava una
serra ed era stato tagliato alladdome da vetri. Portato da un primo
medico questo provvedeva a suturare la ferita, di l a poco si
verificava unemorragia e il ferito si recava in ospedale. Un secondo
medico si limitava a visitarlo e dimetterlo senza ulteriori accertamenti.
Durante la notte le sue condizioni si aggravano, accompagnato in un
diverso ospedale veniva accertato che nel torace era rimasto un
grosso frammento di vetro che aveva provocato la rottura del
diaframma e del peritoneo, di l a poco il paziente decedeva.
I due medici vennero condannati per omicidio colposo, essi ricorsero
in cassazione lamentando il mancato nesso causale tre loro
negligenza e decesso, ma la corte rigettava tale argomentazione
affermando che negli interventi medici non vi mai certezza sullesito,
quando in gioco la vita umana anche solo poche probabilit di
successo

di un immediato intervento sono sufficienti, con la

conseguenza che sussiste il nesso di causalit quaando tale


inteervento non sia stato possibile a causa di negligenza del medico
che ha visitato il suo paziente.
Dalla sentenza si evince che il requisito causale non sempre
identico ma in funzione sia dellimportanza dellinteresse protetto,
sia ddellentit della colpa accertata.
USA caso Gardner v National Bulk Carrier: una notte mentre una
nave era a largo della Florida il marinaio Gardner non compare al
turno di guardia. Il bastimento viene ispezionato ma senza traccia. Se
ne desume che sia caduto in mare, ma non si sa quando, essendo
stato visto per lultima volta diverse ore prima. Il comandante della
nave non si ferma, n inverte la rotta per cercaree il disperso, ma si
limita a informare la guardia costiera. Il marinaio non verr pi trovato
e si presume sia annegato.
75

La vedova agisce nei confronti dellarmatore lamentando che la


negligenza del comandante abbia contribuito alla morte del marito. La
societ di contro rispondeva che anche quando fosse stata effettuata
la ricerca questa avrebbe avuto esito molto incerto.
La corte dappello statunitense nel riformare la sentenza di primo
grado ritiene che nelloperare la scelta di non effettuare le ricerche il
comandante aveva assunto su di s il rischio di far svanire le
probabilit delluomo di essere salvato. I giudici, confrontando gli
interessi in gioco (vita di una persona, ritardo nellarrivo al porto di
destinazione) ritengono che la violazione del duty of care dovuto dal
comandante vveso un suo marinaio aveva contribuito causalmente
alla morte di questo.
FRANCIA nellordinamento francese casi simili sono risolti
attraverso un artificio logico: levento dannoso non consiste nella
lesione del bene concretamente colpito, ma nella chance, nella
possibilit di raggiungere un certo risultato o evitare una conclusione
sfavorevole.
La principale conseguenza pratica di tale soluzione che aggira il
problema causale che agisce non sullan debeatur, ma sul quantum:
in caso di accoglimento della domanda del danneggiato, il
risarcimento che gli spetter corrisponder solo alla percentuale cui
valutata la chance perduta.
- il nesso causale quando lagente ignoto
si pensi al caso in cui un cacciatore viene ferito dai suoi compagni di
battuta, ma non si riesce a stabilire da quale fucile sia partito il colpo:
nellillecito certo levento, ma ignoto lautore che ha posto in
essere la causa.
GERMANIA il legislatore stabilitsce che se pi hanno, con unazione
illecita commessa in comune, causato un danno ognuno ne

76

responsabile. Lo stesso vale se non si pu venire a conoscere chi fra


i pi partecipanti ha causato il danno, ponendo dunque in capo agli
altri una presunzione di responsabilit.
ITALIA Caso Anedda contro Corriga: il giudice cui era stato chiesto
di condannare i due compagni di battuta, pur riconoscendo che
lattivit venatoria costituiva attivit pericolosa riteneva che spettasse
al danneggiato provare il nesso tra comportamento di chi lo aveva
effettivamente colpito e evento dannoso.
USA si ritiene che i convenuti con il loro comportamento imprudente
determinino un inversione dellonere della prova, costringendoli a
dimostrare per liberarsi che il proietttile leesivo non partito dal fucile
loro.
Mentre nel caso italiano lapplicazione delle regole causali rigorosa
negli USA la loro rigidit viene ribaltata sullagente atttraverso lo
spostameento del carico probatorio: chi pone in essere un
comportameento altamente pericoloso si espone al rischio di non
poter disprovare le conseguenze che appaiono riconducibili alla
propria condotta.
RESPONSABILIT DELLIMPRESA

Il problema del proliferare di danni legati allo sviluppo delle imprese e


alla progressiva automazione dei proceessi produtttivi rappresenta
una delle maggiori questioni che hanno investito la materia della
responsabilit civile.
In tal senso, a partire dal XIX sec si assistito allintroduzione di
sistemi di previdenza contro gli infortuni sul lavoro, e un numero
consiistente di fatti dannosi stato sottratto alla disciplina generale
della responsabilit civile e assoggettato a regole proprie.
Particolari questioni si sono poi sviluppate relativamente ai danni
77

arrecati dallimpresa al di fuori dei propri locali o luoghi di esercizio di


attivit a soggetti non dipendenti, i consumatori.
Nel momento in cui si verifica un danno addebitato ad un prodotto si
pongono numerosi problemi che solo allapparenza sono pratici:
spesso il prodotto, al verificarsi del danno distrutto o sottoposto a
modifiche strutturali per cui riesce difficile stabilire se davvero levento
pu ricondursi al difetto del prodotto; poich tra la fase di produzione
e il momento del verificarsi del danno trascorre un tempo rilevante
pu riuscire difficile accertare quando e come si verificato il difetto
che ha dato luogo allevento; lo sviluppo di sistemi di trasporto
consente che vengano immessi nel mercato prodotti fabbricati da
soggetti molto distanti che si affidano a numerosi intermediari per la
distribuzione, per cui pu darsi che il difetto del prodotto sia realizzato
in uno di questi passaggi.
Queste particolarit influiscono direttamente sugli elementi costituitivi
dellillecito. Non pertanto inusuale che nel caso di responsabilit
dellimpresa per danni prodotti si assista alla sovrapposizione di
rimedi contrattuali ed extra: spesso, ma non sempre il danneggiato ha
un rapporto contrattuale con il produttore.
ITALIA caso Saiwa: due coniugi avevano acquistato in un negozio
una scatola di biscotti, avendone mangiati alcuni si erano sentiti male,
colpiti da entercolite febbrile, con conseguente necessit di ricorrere a
cure mediche. Agivano in via contrattuale contro il rivenditore e in via
extracontrattuale contro il produttore. Avverso la condanna riportata
nei giudizi di merito questultimo ricorreva per Cassazione
lamentando che non vi era prova n della buona conservazione della
merce da parte del negoziante n della propria colpa nel
confezionamento del prodotto. La Cassazione esluse da un lato che il
rivenditore potesse essere ritenuto responsabile dellavaria dei
biscotti se non fosse dimostrata la sua colpa nella conservazione

78

della merce o nella vendita oltre i limiti temporali di garanzia e


dallaltro che una volta esclusa la responsabilit dellalienante era
lecito presumere che lalterazione fosse provocata dal fabbricante.
Il semplice spostamento della presunzione fa pendere da un lato
piuttosto che dallaltro il piatto della bilancia: si pensi al caso del
televisore incendiato che aveva devastato un appartamento.
UK Donoghue v Stevenson: la signora Donoghue si era recata in un
caff con unamica che le aveva offerto una bibita gassata. Dapprima
le era stato versato nel bicchiere parte del contenuto e lo aveva
bevuto. Quando era stato versato il resto si accorgeea che sul fondo
vi erano i resti di una lumaca in decomposizione. Agiva dunque nei
confronti del produttore chiedendo il risarcimento dei danni consistenti
nella gastroenterite provocata dalla bevanda ingerita e nello shock
nervoso subito per la nauseante esperienza.
Questione principale chee si poneva ai giudici inglesi era se la ditta
Stevenson fosse tenuta ad un duty of care nei confronti dei
consumatori. La House of Lord ritenne che qualora il produttore
confezioni un prodotto in modo tale che n il consumatore, n alcun
altro nelle fasi anteriori il consumo o lutilizzo possa verificare il
contenuto e lidoneit egli abbia nei confronti del consumatore o
dellutilizzatore lobbligo di evitare che possano derivarne danni.
Ci non sposta tuttavia lonere del danneggiato di provare anche la
violazione dello standard of care e lesistenza di un nesso causale tra
negligence del produttore e danno subito.

Le societ per azioni D. Corapi


Emerge subito una classificazione in materia societaria: si soliti
distinguere tra societ civili e societ commerciali. Si tratta di una
classificazione tipica degli ordinamenti di tradizione romanistica,
79

collegata ad una politica legislativa volta a disciplinare le prime nel


contesto del codice civile e le seconde nel contesto del codice di
commercio13, attraverso una elaborata a avenzata disciplina che le
tende a privilegiare.
La societ civile invece non trova ragion dessere negli ordinamenti
anglosassoni dove si passa dalla disciplina delle associazioni non
registrate alle partnerships, che sono strutture societarie indirizzate
essenzialmente a regolare attivit economiche a base personale. Nel
UK, ad esempio le attivit agricole si modellano sugli schemi forniti
dal Partnership Act del 1890, senza che ci comporti il
riconoscimento di un carattere commerciale di tali attivit.
Allinterno di questa generale classificazione, in tutti gli ordinamenti si
ravvisa nel genere delle societ commerciali un ulteriore distinzione
tra societ organizzate a base personale e societ organizzate su
base capitalistica. Generalmente le societ di tipo personale sono
caratterizzate dalla responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci per
le obbligazioni sociali sia nei paesi a tradizione romanistica sia in
quelli di common law, dove si riconosce la unlimited joint liability of
partners for partnership liabilities; inoltre in questo tipo di societ il
potere di amministrare insito nella qualit di socio, per cui non
possibile trasferire tale qualit senza che gli altri soci acconsentano.
Nellambito delle societ personali generalmente riconosciuta
lesistenza di due tipi di societ:
-

societ in nome collettivo socit en nom collectif, sociedad


colectiva, sociedade en nome colectivo, partnership, offene
Handelsgesellschaft

societ in accomandita socit en commmandite simple,

13

le societ commerciali sono disciplinate nel separato codice di commercio in


Germania, Austria, Belgio, Portogallo,Spagna
80

sociedad en commandita simple, limited partnership o unlimited


company
Le societ a base capitalistica presentano caratteristiche opposte
rispetto quelle personali: per esse vige il principio della responsabilit
limitata per cui i soci rispondono delle obbligazioni sociali soltanto nei
limiti del conferimento; le funzioni di amministratore non sono
direttamente correlate alla titolarit dello status di socio: il socio ha
diritto di nomina degli amministratori e al controllo del loro operato
attraverso il proprio voto in assemblea.
Nellambito delle societ di capitali si assite in quasi tutti gli
ordinamenti ad una duplicit di organizzazione, in considerazione del
riemergere di elementi personalistici ovvero del fatto che la societ
faccia o meno appello al pubblico risparmio.
Accanto alla societ per azioni trova cos posto anche la societ a
responsabilit limitata: le seconde si differenziano dalle prime per
minori formalit di costituzione, limiti di capitale pi bassi, divieto di
appello al pubblico risparmio, minori formalit in tema di pubblicit,
limiti al trasferimento.Lordinamento inglese e irlandese prevede le
public companies limited by shares e le private companies (nelle
varianti limited by shares, limited by guarantee and without a share
capital, unlimited having a share capital). Le guarantee companies
sono costituite generalmente per scopi benefici o culturali.
La societ per azioni rappresenta il prototipo delle societ di capitali
sebbene si concreti in realt notevolmente diverse nei viari paesi.
prevalentemente destinata alle societ quotate, societ di grandi
dimensioni che fanno appello al pubblico risparmio, ma anche
impiegata in modo pi ampio in alcuni paesi in cui elevato anche il
numero di societ non quotate.
costituzione

In tutti gli ordinamenti la costituzione di una societ per azioni avviene


attraverso un procedimento con cui viene loro attribuita la qualit di
81

persone giuridiche.
A differenza dei paesi di diritto civile, nei paesi di common law si ha
tuttora la possibilit di tre differenti forme di company: chartered, cio
create con privilegio sovrano, statuatory, create cio con legge
speciale del parlamento e infine registered, create cio secondo le
leggi generali che richiedono liscrizione in un registro pubblico. Tanto
nei paesi di common law quanto in quelli di diritto civile il sistema
normativo di costituzione accompagnato dallistituzione di un
registro delle societ: liscrizione al registro la fase conclusiva della
costituzione della spa e ad essa si collega laccertamento della
regolarit formale dello stesso procedimento di costituzione.
In numerosi paesi si tornati a richiedere unautorizzazione
preventiva, quale controllo dei pubblici poteri che si inserisce nel
complesso procedimento di costituzione previsto dalla legge per la
costituzione di societ che svolgano attivit o presentino un capitale
di notevole importanza, oppure raccolgano capitali presso i
risparmiatori.
Nella maggiorparte dei paesi inoltre sono previsti due modalit di
costituzione: la costituzione simultanea e la costituzione successiva.
La costituzione simultanea consiste nella creazione dellorganismo
societario in un solo atto, attraverso cui i soci fondatori in un unico
contesto redigono latto costitutivo, lo sottoscrivono e sottoscrivono
interamente il capitale. La costituzione successiva avviene invece
attraverso quattro fasi: i promotori si rivolgono al pubblico con un
programma di costituzione invitandolo ad aderirvi, segue la riunione in
assemblea di coloro che sottoscrivono le azioni sulla base del
programma, si provvede alla definitiva redazione dellatto costitutivo
deliberando infine la stipulazione dello stesso.
Deve essere detto comunque che nella maggiorparte dei paesi che
prevedono la costituzione simultanea, questa scarsamente
82

utilizzata: ci accade nei paesi di common law perch il concetto di


capitale delle societ per azioni assume una portata molto limitata,
lorganizzazione della spa si incentra tradizionalmente sul concetto di
oggetto sociale, mentre per la creazione della societ non
necessario che il capitale previsto sia effettivamente versato, a
differenza di quanto accade invece nei paesi di diritto civile, nei quali
necessaria la sottoscrizione intera o almeno parziale del capitale.
In ragione di ci ci si imbatte nei paesi di common law nella
distinzione tra capitale autorizzato e capitale emesso e versato,
nonch nella possibilit di sottoscrivere il capitale anche
succssivamenente alla costituzione. Per cui perde significato nellarea
di common law la disciplina della costituzione successiva.
Per tutelare gli interessi degli investitori, dato che societ costituite
con la sottoscrizione di una parte minima di capitale autorizzato
possono raccogliere ingenti somme presso il pubblico, si ricorre alla
distinzione tra sottoscrizione privata e sottoscrizione pubblica delle
azioni. La sottoscrizione pubblica sottoposta ad una severa
disciplina.
Si distingue dunque tra sistemi a capitale autorizzato che prendono in
considerazione solo il capitale liberato o paid-up e sistemi a capitale
fisso, nei quali si prevede che la societ abbia un capitale minimo. Il
numero di persone necessarie per la costituzione di una spa varia da
stato a stato(3-1 in danimarca; 5-1 in Germania; 7-2 in Uk). Il
numnero dei soci un elemento che sostanzialmente perde rilevanza
come dato necessario: alcuni paesi, come lOlanda ammettono che la
societ abbia un solo fondatore; in altri paesi necessaria la
presenza di almeno due persone, in altri si richiede che latto
costitutivo sia sottoscritto da un numero maggiore di persone.
La costituzione di una societ unipersonale generalmente ammessa
dai paesi della comunit europea per le societ a responsabilit
83

limitata.
In tutti i paesi considerato necessario un atto scritto per la
costituzione della spa. In alcuni paesi, soprattutto di diritto civile
questo deve assumere forma di atto pubblico, deve essere redatto da
un notaio o da un organo giudiziario. Nei paesi di common law i
documenti necessari per la costituzione sono costituiti dal deed, da un
atto privato munito di sigillo (UK) o da un atto privato con le firme
legalizzate da un public notary (USA).
Va sottolineato inoltre che nei paesi di common law esiste una netta
distinzione tra latto costitutivo e statuto della spa: UK
rispettivamente memorandum e articles of association; USA
charter e by-laws.
Il memorandum o charter contiene i requisiti fondamentali sulla cui
base la spa pu ottenere la personalit giuridica; gli articles o il bylaws contengono invece il regolamento interno della societ per
azioni. La legge fissa il contenuto minino per i due atti e prevede
diversi regimi di pubblicit: gli articles sono pi facilmente modificabili
del memorandum. Negli altri paesi invece la distinzione tra atto
costitutivo e statuto appare meno rilevante: viene lasciata libera
disponibilit delle parti per linseriment negli statuti di particolari
condizioni.
Per quanto concerne loggetto sociale nei paesi di common law, la
spa si sviluppata come organismo a base associativa, distinto dalla
partnership per cui non c alcun limite alle attivit che possono
essere svolte: negli USA accanto alle corporations che hanno ad
oggetto attivit imprenditoriali vi sono corporations che hanno ad
oggetto attivit di beneficienza, assistenziali, culturali e cos via;
nellUk si verificato un processo di distinzione tra company,
strumento tipico per lattivit di impesa e societies di carattere
mutualistico o assistenziale. Nei paesi a tradizione romanistica la spa
84

rimasta invece collegata a societ che svolgono essenzialmente


attivit economica, distinte dalle associazioni.
Peraltro nei paesi in cui sussiste la distinzione tra soociet
commerciali e societ civili il criterio di distinzione dato proprio
dalloggetto sociale, cio dal tipo di attivit svolta.
Assemblea dei
soci

Lassemblea generale ha nei diversi ordinamento una dettagliata


disciplina con riferimento alle societ di capitali.
Con riferimento alla srl alcuni ordinamenti ritengono che lassemblea
sia un organo necessario solo in presenza di un numero minimo di
soci: per lordinamento lussemburghese richiesta la presenza di 25
soci.
I poteri dellassemblea degli azionisti non sono gli stessi nei diversi
ordinamenti: mentre nella maggiorparte dei casi lassemblea ha
competenza

generale

sulla

nellordinamento tedesco

vicende

inerenti

la

societ,

la duplicit degli organi amministrativi

sottrae fondamentali materie alla decisione dellassemblea come la


distribuzione degli utili, lapprovazione del bilancio, cos altrettanto
avviene negli USA, dove la competenza dellassemblea generale
estremamente ristretta.
Per quanto concerne la convocazione questa avviene almeno una
volta allanno su iniziativa degli amministratori o dei revisori, o in caso
di inerzia di questi su richiasta di un azionista o di terzi interessati, o
del dipartimento del commercio o del tribunale o del rappresentante
degli azionisti rispettivamente in Danimarca, UK, francia germania e
spagna e svizzera. In molti paesi deve essere convocata su richiesta
di un numero qualificato di soci.
Si distingue inoltre in

molti paesi tra assemblea ordinaria e

assemblea straordinaria sebene con diversa attribuzione di significati:


per alcuni sono straordinarie le assemblee che hanno ad oggetto

85

specifiche materie che incidono sullassetto societario come le


modifiche statuarie, le fusioni, le trasformazioni ecc, altri considerano
ordinarie le assemblee che si riuniscono obbligatoriamente una volta
lanno e straordinarie tutte le altre.
prevista generalmente una documentazione che consenta di
controllare la regolarit dei lavori dellassemblea.
Per ci che concerne le modalit di partecipazione va detto che in
alcuni ordinamenti richiesta leffettiva riunione nello stesso luogo di
tutti i soci, in altri ammessa la consultazione a distanza e il voto per
corrispondenza. Per ci che attiene invece alla validit delle
deliberazioni dellassemblea, va detto che questa condizionata dalla
diversa posizione dellorgano assembleare nei diversi ordinamenti,
nonch dalle diverse modalit per cui la tradizione opera il
ragionamento giuridico nei paesi di common law e civil law: dei paesi
di diritto civile requisiti e limiti delle deliberazioni vengono fissati
tenendo presente lelaborazione concettuale sul tema della
dichiarazione di volont collettiva e in generale degli atti giuridici; negli
ordinamenti di common law al contrario la rilevanza dellelaborazione
sistematica delle categorie civilistiche comporta che i problemi di
tutela della minoranza o dei singoli soci siano impostati come
problemi di rapporti tra i soci e gli amministratori o tra gruppi di
controllo e di minoranza e risolti non sul piano dellimpugnazione della
delibera in s, come negozio giuridico, ma del comportamento
fraudolento o comunque lesivo degli interessi del socio che risulta
dalla delibera. Negli ordinamenti di common law ci che si attacca
non la delibera in s ma lirregolarit del procedimento o vizio del
cpntenuto che rileva lillegalit dellatto della maggioranza dei soci,
degli amministratori o di chi si adoperato per fare adottare la
delibera.
Compiti e struttura degli organi amministrativi delle spa nei diversi

86

ordinamenti sono disciplinati secondo de modelli distinti: quello


tradizionale francese ovvero

struttura monista e quello tedesco

ovvero a struttura dualista.


Organi amministrativi Secondo la concezione monista lassemblea degli azionisti lorgano

sovrano della spa, cui competono anche la nomina e revoca degli


amministratori, considerati mandatari dei soci. In alcuni paesi i
dipendenti possono eleggere i propri rappresentanti nel cda14,
eccezionalmente la nomina di ammminsitratori riservata a categorie
speciali di azionisti: in Belgio lo statuto pu prevedere la
rappresentanza proporzionale degli azionisti nel cda, in Irlanda il 10%
degli azionisti pu proporre la nomina di un amministratore. Alcuni
paesi ammettono che lorgano amministrativo sia composto anche da
un solo amministratore nelle societ di piccole dimensioni.; pi
spesso ivece richiesta la presenza di pi amministratori che
compongano un organo collegiale. Solo la Francia richiede
inderogabilmente che gli amministratori siano anche azionisti, in altri
ordinamenti, come in Belgio, la stessa disposizione derogabile. In
Finlandia, Irlanda, Italia e Svezia possono assumere la carica di
amministratori solo persone fisiche, mentre in Francia, Belgio,
Lussemburgo e UK possono assumere tale carica anche le persone
giuridiche.
La durata massima del mandato di solito rinnovabile e varia da tre
anni in Italia a quattro in danimarca, Finlandia e Portogallo, cinque in
Spagna, sei in Belgio, Francia, Grecia e Lussemburgo.
Nella maggioranza dei casi gli amministratori possono essere revocati
ad nutum e senza indennit. Loperativit di tale regola diminuita
dalla ppossibilit di cumulare la carica di amministratore e un rapporto
di lavoro con la societ: numerosi ordinamenti lo consentono.

14

consiglio di amministrazione
87

Lorgano collegiale delibera sulle questioni di maggiore importanza e


impartisce direttive sulla gestione della societ: in numerosi paesi la
funzione esecutiva e il relativo poetere di rappresentanza della
societ sono riconosciuti allorgano di amministrazione come collegio,
questo pu delegare tale potere a membri interni o esterni.
Lamministrazione pu essere distribuita su tre livello come accade in
UK e Svizzera, su due, come in Belgio.
Alcuni ordinamenti limitano la capacit degli amministratori di
concludere contratti con se stessi, cio da un lato come
rappresentante della societ, dallaltro in proprio. Lordinamento
francese consente ad amministratori, direttori generali, rappresentanti
o persone interposte di compiere le operazioni correnti abituali,
concluse a condizioni normali, vieta altre operazioni. I contratti delle
persone giuridiche-amministratori sono sottoposti allautorizzazione
preventiva del cda e allapprovazione dellassemblea.
Negli ordinamenti in cui seguito il modello dualista, di tipo tedesco la
maggiorparte delle societ adotta il modello monista, quello dualista
infatti si applica solo alle societ di grandi dimensioni che sono in
minor numero15. La disciplina tedesca sottrae allassemblea la
nomina degli amministratori con poteri esecutivi, lapprovazione dei
bilnaci annuali e limpiego di utili e istituisce la cd struttura dualista
dellorgano amministrativo. Lamministrazione della societ affidata
al consiglio di direzione, Vorstand, che nominato dal consiglio di
s o r v e g l i a n z a, Aufsichtsrat, il quale a sua volta nominato
dallassemblea dei soci con compiti di designazione e sorveglianza
del primo e di approvazione dei bilanci. I due organi hanno compiti
distinti e non delegabili.
Il consiglio di direzione pu anche esseree unipersonale nelle societ
15

con numero superiore a 500 dipendenti in Germania, con capitale superiore a un


milione di scellini e pi di 50 dipendenti in Austria
88

di dimensioni minori, deve avere almeno due membri delle societ


con capitale superiore a 3 milione di marchi. I suoi membri sono
persone fisiche, anche non azionisti, con mandato a scadenza
quinquennale cumulabile con un contratto di lavoro e retribuito. Essi
hanno poteri di gestione e rappresentanza della societ, se lorgano
pluripersonale tali poteri devono essere esercitati congiuntamente
salvo procura, ne deriva in ogni caso una responsabilit solidale. I
contratti in conflitto di interessi tra un membro del Vorstand e la
societ sono proibiti a mano che non intervenga lautorizzazione
dellAufsichtsrat. Questultimo semprre collegiale: i suoi componenti,
persone fisiche, devono essere almeno tre e non pi di 9, 15 e 21
membri rispettivamente nelle societ a capitale inferiore a 3 milioni,
superiore a 3 milioni e superiore a 20 milioni di marchi.
In Francia i membri possono essere cooptati qualora il conseil de
surveillance risulti incompleto, in Portogallo il Conselho fiscal
comprende uno o pi revisori contabili.
La revoca dei membri dell Aufsichtsrat spetta allassemblea a
maggioranza qualificata. Questo deve riunirsi almeno una volta ogni
sei mesi.
Il controllo sulla gestione viene effettuato attraverso uno scambio
costante di informazioni di carattere generale o specifiche operazioni.
Laccoglimento del modello tedesco nellordinamento francese ha
avuto scarso succecco in ragione non solo della differenza culturale,
ma anche e soprattutto in ragione dello snaturamento che la societ
di tipo tedesco con amministrazione dualista ha subito nella
trasposizione dellordinamento francese: il legislatore francese ha
attribuito maggiori poteri al directoire sottraendo competenze non
allassemblea, ma al conseil de surveillance.
La carattersitica del sistema tedesco quella della cogestione per le
spa e srl con pi di 2000 dipendenti e della cogestione per un terzo
89

per le spa e srl con dipendenti da 500 a 2000: nella cogestione


paritaria la met dei membri del consiglio di sorveglianza deve essere
eletta dai dipendenti, nelle societ con pi di 500 dipendenti i
rappresentanti dei dipendenti sono pari a un terzo dei membri del
consiglio di sorveglianza.
Anche in Francia previsto che i rappresentanti dei lavoratori
partecipino alle sedute del cda o del conseil de surveillance, ma
soltanto con voto consultivo, per cui non esercitano un vero e proprio
controllo economico sulla gestione dellee imprese come avviene in
Germania.
Per ci che riguarda infine il rapporto tra amministratori e societ
nellordinamento francese gli amministratori sono qualificatii come
mandatari, mentre in quello tedesco il carattere di organo sociale
degli amministratori e i suoi compiti sono definiti per legge.
Gli ordinamenti anglosassoni fanno riferimento agli istituti del trust e
dellagency per qualificare singoli aspetti del rapporto di
amministrazione, che si preferisce definire fiduciary relationship, si
ritiene che intercorra tra societ e amministratori un vero e proprio
contract of service.
Dalla natura del rapporto che intercorre tra amministratori e societ
discende anche la natura della responsabilit dellamministratore: in
alcuni paesi considerata di natura contrattuale per violazione del
mandato, in altri considerata contrattuale anche se il riferimento al
mandato di tipo descrittivo pi che sostanzaiale e gli obblighi
scaturiscoo piuttosto dalla legge. Nei paesi anglosassoni si registra la
tendenza a eliminare la distinzione tra responsabilit contrattuale e
extracontrattuale: si fa riferimento a comportamenti contrari al duty of
care, alla prudence e quindi integranti un tort of inegligence. In ogni
caso per il risarcimento dei danni arrecati alla societ prevista
unazione sociale da esercitarsi da parte della stessa societ.
90

Azioni ed
obbligazioni

Il capitale sociale delle spa diviso in azioni, cio in quote di


partecipazione alla societ di ciascun azionista. La partecipazione
generalmente incorporata in un documento, titolo di credito.
I diritti e le obbligazioni inerenti alla partecipazione incorporata
nellazione sono in molti paesi indivisibili: i comproprietari dellazione
sono responsabili in solido delle obbligazioni da esse derivanti e
possono esercitare i loro diritti attraverso un rappresentante comune,
mentre in Olanda ogni comproprietario pu esercitare i propri diritti
sullazione e opporsi allesercizio contemporaneo degli stessi da parte
di altri comproprietari che hanno facolt di imporre un rappresentante
comune.
Nei paesi di derivazione romanista le azioni devono avere valore
nominale, mentre nel sistema nordamericano possibile emettere
azioni senza valore nominale. Si registra comunque una tendenza a
svalutare limportanza del valore nominale delle azioni di societ
quotate , tenendo conto del dato realistico che la valutazione delle
azioni si fonda sugli utili attesi e sulla quotazione del titolo sul
mercato, dunque su valori indipendenti dal valore nominale.
La creazione di azioni speciali o privilegiate oltre quelle ordinarie
ammessa in tutti gli ordinamenti, sebbene i differenti principi vigenti
nei diversi paesi circa la struttura finanziaria della societ influiscano
sullapiezza delle possibilit di creare nuove categorie di azioni: nei
paesi romanisti tale facolt appare limitata dalla presenza di norme
inderogabili che limitano le differenze di diritti tra le varie categorie e
attribuiscono agli azionisti diritti fondamentali identici; nei paesi di
common law invece gli amministratori hanno ampia facolt
discrezionale nellemissione di azioni che attribuiscono diversi diritti e
privilegi circa il diritto di voto e distribuzione dei dividendi.
Nel diritto inglese le azioni privilegiate possono dar luogo a pi
91

categorie di azioni emesse in periodi successivi, le azioni privilegiate


partecipano alla ripartizione degli utili prima di quelle ordinarie in
ordine di emissione. Il diritto di voto, carattersitica facolt attribuita al
socio, pu essere limitato, del tutto escluso o attribuito pi volte al
possessore di ciascuna azione. La regola generale che ogni azione
attribuisce un diritto di voto. Negli ordinamenti di common law
possibile

atttribuire

un

solo

voto

ciascun

azionista,

indipendentemente dal numero di azioni possedute, questo sistema si


applica quando si procede a votazione in assemblea per alzata di
mano, gli azionisti dissenzienti possono chiedere comunque che si
proceda attraverso votazione per schede.
Le azioni a voto plurimo sono frequenti in America Latina, mentre
incontrano espliciti divieti negli ordinamenti di diritto civile.
Negli USA diffuso il cumulative voting: per assicurare lelezione
degli ammnistratori anche agli azionisti di minoranza, ciascun
azionista ha numero di voti pari al numero delle sue azioni moltiplicato
il numero degli amministratori che devono essere eletti.
Il diritto di voto si detto pu anche essere limitato o escluso: pu
essere limitato per azionisti di gross pacchetti azionari come accade
in UK con il limited voting. Normalmente la mancanza o la limitazione
del diritto di voto compensata dallattribuzione di un privilegio nella
ripartizione degli utili o delle quote di liquidazione della societ.
Per ci che attiene alla obbligazioni deve essere innanzitutto detto
che queste non rappresentano quote di partecipazione alla societ,
come nel caso delle azioni e non attribuiscono la qualit di socio,
sono invece titoli rappresentativi di un diritto di credito e i loro
possessori sono dunque creditori della societ emittente. Qualio
creditori gli obbligazionisti si differenziano da tutti gli altri creditori
della societ emittente, in quanto al momento della sottoscrizione essi
entrano a far parte di un gruppo organizzato che elegge un fiduciario
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o rappresentante con compiti di tutela degli interessi dellinsieme degli


obligazionisti.
La capacit di emettere obbligazioni in genere riconosciuta alle sole
spa. In Francia inoltre richiesto che la societ sia costituita da due
anni e abbia due bilandi regolarmente approvati; in Spagna possono
emettere obbligazioni anche le sapa, mentre vige espresso divieto per
le srl in Belgio e Italia.
I diversi ordinamenti, a differenza di quello anglosassone fissano una
serie di limiti allimporto di emissioni di obbligazioni.
Per quanto concerne il loro rimborso questo pu avvenire a valore
nominale, con premio o pu prevedere la convertibilit delle
obbligazioni in azioni. Lestinzione delle obbligazioni viene effettuata
con le modalit indicate nella scrittura di emissione: nellUK e begli
USA possono aversi casi di obbligazioni non rimborsabili, n
redimibili. Il modo pi usuale di rimborso lammortamento: le
obbligazioni vengono rimborsate gradualmente durante un periodo di
tempo prefissato. Negli USA si fa ricorso al sistema del sinking fund
che consiste nella consegna periodica di quantit di denaro da parte
della societ emittente ad un trustee, che costituiscce e gestisce il
relativo fondo e rimborsa tutte le obbligazioni in ununica soluzione.

Nelle spa il controllo pu essere esercitato da organi interni delle


societ o da professionisti esterni. Pu inoltre essere previsto un
controllo di tipo pubblicistico, che viene svolto da organi statali o
dallautorit giudiziaria. In alcuni ordinamenti previsto e disciplinato
un organo di tipo sondacale sul modello italiano, le cui funzioni
tendono a essere attribuite allorgano di amministrazione negli
ordinamenti che sul modello tedesco sdoppiano tale organo in
direttorio e collegio di vigilanza.

93

Inoltre per le societ a larga base azionaria che fanno appaello al


pubblico risparmio si affermata la tendenza a privilegiare lattivit di
revisione esterna ad opera di professionisti qualificati. Tale forma di
revisione si aggiunge a qulla del collegio sindacale o del consiglio di
sorveglianza, realizzando in tal modo unopera di controllo
raddoppiata in nome di differenti esigenze.
Negli ultimi anni di fronte allinadeguatezza di molte discipline
nazionali sui controlli interni ed esterni delle societ, emersa in
seguito a casi di eclatante dissesto finanziario si sviluppata
lesigenza di rafforzare tali controlli.
Nei sistemi monisti si affermata la tendenza ad incrementare la
presenza di amministratori privi di deleghe e di potere di
rappresentanza con compiti di sorveglianza sulla contabilit e la
gestione della societ; si assicurata maggiore indipendenza e
professionalit ai revisori contabili per un pi efficiente controllo
interno non solo contabile e finanziario, ma anche gestionale.
Per le societ quotate in borsa o che fanno appello al pubblico
risparmio si richiesto lintervento di revisori pubblici: in Francia e in
Danimarca dellIstitut des Reviseurs denterprises, in queste sosicet i
revisori hanno il compito di esaminare i conti annuali e la relazione
annuale, devono pertanto avvere accesso ai libri contabili, alla
corrispondenza e i resoconti della societ e hanno diritto di ricevere
relazioni da parte del cda. A ci si aggiunge in alcuni paesi, come in
Belgio un generale potere di supervisione sulle attivit della societ.
La legge svizzera consente allassemblea generale di nominare,
accanto ai revisori ordinari, speciali commissari o peritii per lesame
della gestione o di singole parti di essa.
Quasi ovunque, ad eccezione della Svizzera riconosciuta una terza
forma di controllo, svolta dallesterno ad opera dellautorit
giurisdizionale o da organi amministrativi.
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In Belgio e Lussemburgo il tribunale di commercio pu su istanza di


azionisti che rappresentino il 20% del capitale, nominare ispettori
perch investighino sui libri e sui conti sociali; in Danimarca listanza
deve pervenire da un gruppo qualificato dal 25% degli azionisti,
mentre la Francia si accontenta del 10%.
LOlanda prevede leffettuazione di unispezione del pm presso la
Corte di appello di Amsterdam; il companies act britannico prevede
diverse forme di investigation ad opera del Depratement of Trade.
Questo pu dare incarico ad alcuni ispettori di procedere ad attivit
investigative su istanza di non meno di 200 soci.
Bilancio di
esercizio

In tutti i paesi le societ di capitali devono redigere, di solito al termine


di ogni esercizio, un bilancio da cui risulti il valore del patrimonio
sociale e lammontare degli utili distribuibili al termine dello stesso se
vi sono.
Il bilancio dunque uno dei principali strumenti posti dai diversi
ordinamenti a tutela degli interessi dei terzi e degli azionisti tanto di
maggioranza quanto di minoranza.
Si possono individuare due sistemi di formazione del bilancio: nei
paesi a cda monista, esclusi quelli di common law, il bilancio redatto
dallorgano che sovraintende alla gestione e controllato da un diverso
organo e approvato dallassemblea. I paesi a cda dualista e i paesi di
common law non riconoscono invece allassemblea il potere di
approvare il bilancio.
Per quanto riguarda il contenuto, la struttura i criteri di valutazione e la
pubblicit, questi nei paesi europei sono adeguati alla normativa
stabilita dalla specifica diretttiva in materia. I conti devono fornire un
quadro fedele della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato
economico della societ, sono previsti schemi standard vincolanti per
la redazione dello stato patrimoniale e del conto profitti e perdite,
nonch il contenuto minimo dellallegato e della relazione sulla
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gestione.
Principi analoghi vigono nellordinamento statunitense, dalla cui
esperienza in materia hanno attinto gli organi comunitari. A differenza
dai paesi europei il diritto statunitense attribuisce ad ogni azionista il
controllo sul progetto di bilancio regolato dagli statutes dei singoli
stati.
Gruppi di societ

Per quanto concerne i gruppi di societ va detto che il fenomeno


delle holding, del controllo tra varie societ riveste una peculiare
importanza.
Il fenomenosi basa su una societ, detta capogruppo la quale detiene
pertecipazioni in altre societ secondo la struttura a stella o in
alternativa a piramide. Compiti generalmente affidati alla capogruppo
sono quelli di gestione delle partecipazioni e di partecipazione attiva
alla gestione delle societ partecipate, realizzando in tal modo il
controllo su di esse e ina direzione unitaria della grande impresa.
Nei diversi ordinamenti si rinvengono scarne discipline sui gruppi di
societ: in Francia la definizione della nozione di controllo di una
societ su unaltra si basa sul possesso della maggioranza dei diritti
di voto, sullesistenza del potere di nominare la maggiornaza dei
membri del cda. Anche la legge inglese si limita a fornire la nozione di
controllo; nellordinamento statunitense non esiste una normativa
specifica statale o federale.

Trasformazione,
scissione e
fusione

Tra le modifiche dellordinamento societario rientrano le delibere di


trasformazione, fusione e scissione. Si tratta di atti interni della
societ che possono cambiare interamente la sua forma organizzativa
trasformandola da un tipo allaltro, o cambiando interamente la sua
organizzazzione fondandola con un altro organismo societario.
La trasformazione pu consistere in una trasformazione da societ di
persone in altra societ a base personale o in societ di capitali,

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oppure di quella di capitali in altra societ di capitali o a base


personale. La netta distinizione tra partnership e companies negli
ordinamenti anglosassoni impedisce allo stesso ente di modificare la
propria organizzazione in modo da passare dalluna allaltra forma: la
trasformazione viene disciplinata solo allinterno delle stesse
categorie.
Negli altri ordinamenti consentita la trasformazione delle societ da
organismi a base personale a societ di capitali.
La fusione stata introdotta nei paesi dellUE a seguito della direttiva
III in materia di societ, la quale ne considera due forme: fusione
mediante incorporazione, cio loperazione attraverso cui una o pi
societ tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad
unaltra lintero patrimonio attivo e passivo mediante lattribuzione agli
azionisti della o delle societ incorporate di azioni della incorporante e
la fusione mediante costituzione di una nuova societ, cio
loperazione con la quale pi societ tramite il loro scioglimento senza
liquidazione trasferiscono ad una nuova societ che esse
costituiscono lintero patrimonio attivo e passivo mediante attribuzione
ai loro azionisti di azioni della nuova societ.
Anche per la scissione sono previste due forme: scissione mediante
incorporazione e scissione mediante costituizione di una nuova
societ.
scioglimento

I diversi ordinamenti prevedono che al verificarsi di talune


circostanze, dette cause di scioglimento della societ, il rapporto
societario si sciolga e la spa entri in fase di liquidazione.
Le cause di scioglimento sono operanti in alcuni casi per espresso
richiamo delle norme in materia, in altri casi per applicazione dei
principi vigenti nei diversi ordinamenti sullo scioglimento del rapporto
obbligatorio.

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Cause di scioglimento della societ:


-

scadenza del termine di durata previsto dallo statuto, se


previsto16;

conseguimento delloggetto sociale;

impossibilit di conseguimento delloggetto sociale;

riduzione del numero minimo dei soci;

perdita del capitale sociale;

insolvenza che determina il fallimento;

inattivit

invalidit dellatto costitutivo

generalmente riconosciuta la facolt dei soci di prevedere nello


statuto altre cause di scioglimento oltre quelle previste nei vari
ordinamenti. Al verificarsi di una delle cause la societ entra nella
fase di liquidazione, il cui principale effetto quello per cui lorgano
amministrativo cewssa la sue funzioni.
Il procedimento di liquidazione finalizzato alla liquidazione del
patrimonio sociale attraverso varie fasi: monetizzazione dellattivit,
estinzione delle passivit, distribuzione ai soci di eventuali residui.
Tutti gli ordinamenti disciplinano dettagliatamente le operazioni di
liquidazione nellinteresse dei soci e dei terzi. In alcuni casi possibile
scegliere tra procedimento legale di liquidazione e liquidazione cd
amichevole, meno complessa.
Alcuni ordinamenti prevedono diversi procedimenti fissando
condizioni alle quali ricorrere a ciascuno di essi.

16

lindicazione di tale termine obbligatoria in Belgio e Francia mentre facoltativa in altri


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Al termine delle operazioni di liquidazione si procede alla


cancellazione della societ dai registri.

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