Sei sulla pagina 1di 43

V.

S C I E N Z A E D O G M A T I C A G I U R I D I C A
Nel descrivere, molto sommariamente, i caratteri pi im-
portanti del diritto codificato abbiamo dovuto necessaria-
mente chiamare in causa pi volte la stessa scienza giuridica.
Non ci si pu sottrarre all'impressione che il valore della
scientificit, cos com'esso inteso dall'illuminismo, sia un e-
lemento essenziale del diritto codificato. Questo nella so-
stanza costruito dai giuristi ed , comunque, configurato in
modo da essere intellegibile ad un determinato modo d'inten-
dere la scienza giuridica. Tutti gli aspetti del diritto codificato
che abbiamo gi esaminato conducono a questa considerazio-
ne e la confermano ampiamente.
La forma tipica che la scienza giuridica ha assunto nell'am-
bito del diritto codificato quella della dogmatica giuridica.
Tuttavia questo modo particolare d'intendere la conoscenza
del diritto non pu rispondere a tutte le fondamentali istanze
teoriche della scienza giuridica. Si prodotta cos una divarica-
zione tra scienza e dogmatica giuridica, che cercheremo di il-
lustrare nelle pagine seguenti.
1. PROBLEMI DELLA DOGMATICA GIURIDICA
Si sa che il compito fondamentale di ogni scienza innan-
111
in F.Viola e M.Urso,Scienza giuridica e diritto codificato,
Giappichelli, Torino 1989,pp.111-153.
zitutto quello di descrivere il proprio oggetto. L'ideale della
scientificit, qualunque sia la sua forma culturale, quello di
far conoscere le cose cos come sono, turbando il meno possi-
bile i dati di fatto. Lo scienziato deve adattare i propri schemi
mentali e i propri metodi alla fisionomia dell'oggetto studiato
e non gi modellare questo a suo piacimento. Questo alme-
no ci che il senso comune suggerisce quando chiede alla
scienza di essere oggettiva, anche se poi in realt la situazio-
ne pi complessa e articolata.
La cultura della codificazione pone la scienza giuridica in
una strana (e favorevole) posizione nei confronti del suo og-
getto, poich questo a sua volta anche il frutto dell'opera dei
giuristi. Ogni codice pensato e organizzato da commissioni
di giuristi, per quanto il ruolo del potere politico non sia mai
puramente passivo e ricettivo. Ci implica che, quando un
giurista si pone di fronte al diritto codificato per conoscerne i
contenuti normativi, trova facilmente una corrispondenza tra
le procedure metodiche della scienza e l'ordine che il codice
d alle materie giuridiche. Ci tanto pi evidente quanto pi
vicini siamo al tempo in cui il codice entrato in vigore.
E' necessario che la scienza giuridica sia consapevole di
questa situazione, altrimenti il giurista potrebbe pensare (co-
me non di rado avvenuto e avviene) che le proprie categorie
di pensiero abbiano un valore assoluto, dato che si adattano
alla perfezione al diritto indagato, che, invece, stato a sua
volta preformato in base a quelle categorie.
L'importante rendersi conto che la scienza giuridica ap-
partiene allo stesso orizzonte culturale del diritto che studia.
Se all'interno di questo essa descrive il diritto, ci non signifi-
ca che essa si ponga al di fuori della cultura giuridica del pro-
prio tempo, di cui la stessa scienza tra l'altro fattore produt-
tivo. V', dunque, una stretta compenetrazione e una mutua
implicanza tra lo stato attuale del diritto positivo e lo stato at-
tuale della scienza del diritto positivo.
La cultura della codificazione come abbiamo visto
112
assegna alla scienza un ruolo non produttivo, ma puramente
conoscitivo. Il giurista non deve essere fonte di diritto, poi-
ch in tal modo verrebbe meno il monopolio della produzio-
ne giuridica da parte dello Stato. La dogmatica giuridica
quella forma della giurisprudenza che rispetta questi vincoli
posti al giurista. Dato che il diritto positivo s'identifica con le
norme giuridiche, che sono prescrizioni nella forma di co-
mandi del sovrano, il compito della scienza sar quello di evi-
denziare il contenuto di esse. Il giurista chiamato fondamen-
talmente a svolgere un'attivit interpretativa.
1.1. L'interpretazione giuridica
'Interpretare' significa individuare, attribuire un signifi-
cato ed , quindi, attivit che ha a che fare con il linguaggio.
Qui si tratta del linguaggio del legislatore, cio degli enunciati
normativi.
Bisogna rendersi conto, per, che ci sono diversi modi
d'intendere l'attivit interpretativa. La convinzione che sta al-
la base della dogmatica giuridica consiste nel ritenere l'opera
dell'interprete come un'attivit di rispecchiamento di signifi-
cati precostituiti. I significati sono gi attribuiti alle norme
dal legislatore e si tratta soltanto di scoprirli, di metterli in lu-
ce, di evidenziarli. In tal modo si tenta di neutralizzare l'ap-
porto dell'interprete (giurista o giudice) per difendere non
solo la supremazia del legislatore , ma anche la certezza del di-
ritto. Il potere legislativo diffidente nei confronti della di-
screzionalit degli interpreti e cerca in ogni modo di porre
vincoli alla loro libert interpretativa. Quasi tutti i codici con-
tengono norme sui metodi interpretativi da seguire, in modo
da privilegiare quelli meno creativi. Bisogna per guardarsi
dal ridurre quest'operazione alle pure e semplici esigenze di
supremazia del potere politico. Una libera interpretazione
delle norme getta il diritto nell'incertezza e nell'imprevedibi-
lit. Tuttavia la storia del diritto ci insegna che ogni tentativo
8
113
di controllare l'interpretazione giuridica non andato esente
da insuccessi.
La dogmatica giuridica controlla l'attivit interpretativa,
usando due metodi, che concorrono insieme a definire
questa scienza.
a) il metodo esegetico, che il pi vicino al testo legislati-
vo, essendo diretto alla ricognizione del significato delle sin-
gole norme nel loro senso letterale e logico-grammaticale.
b) il metodo sistematico, che il pi costruttivo, implica
un maggiore intervento dello scienziato e si articola a sua vol-
ta in due fasi:
1. Raggruppamento delle norme in relazione ad un oggetto o
materia (per esempio, gli istituti della famiglia, del contratto,
della propriet....)
2. Enucleazione di princpi generali (per esempio, il principio
della buona fede, della giusta causa, del favor rei....).
La dogmatica giuridica cos chiamata, perch non mette
in discussione le norme, che sono viste come veri e propri
dogmi, cio come indiscutibili atti dell'autorit politica. Bi-
sogna solo accertarsi se un determinato comando sia stato ef-
fettivamente emanato dal legislatore e continui a poggiare
sulla sua autorit. Per questo la dogmatica giuridica si pu ac-
costare alla teologia dogmatica, che si fonda su un testo scrit-
to proveniente dall'autorit divina (la Sacra Scrittura) e su
un'autorit che lo custodisce e, formulando dogmi, ne d
un'interpretazione autentica (il Magistero della Chiesa). Il
dogma una verit che si accetta non gi in seguito ad un esa-
me del suo contenuto, ma in quanto proviene da una determi-
nata fonte. Allora il problema che resta solo quello di cono-
scere il contenuto del dogma.
La differenza tra il codice e la Sacra Scrittura consiste non
solo nel fatto che il primo poggia su un'autorit umana e la se-
conda sull'autorit divina, ma anche nel fatto che il primo
114
gi formulato in modo dogmatico, cio presume di contenere
significati univoci. Il legislatore assomma in s il ruolo del-
l'autorit divina e quello del Magistero della Chiesa. All'in-
terprete del diritto non resta altro che mostrare ci che gi
contenuto nel codice in modo compiuto. Tuttavia la comples-
sit dell'ordinamento giuridico e, soprattutto, della prassi
giuridica spinge la dogmatica verso l'interpretazione sistema-
tica e verso la concettualizzazione.
1. 2. La formazione dei concetti giuridici
La formazione di concetti giuridici non certo iniziata
nell'epoca della codificazione. Ma nel diritto romano e nelle
elaborazioni giuridiche medioevali la logica usata stata pre-
valentemente quella dialettica e, pertanto, non rigorosamen-
te vincolata a fattispecie assolute e invariabili. L'oggetto prin-
cipale del ragionamento dei giuristi era il fatto, cio la
fattispecie concreta, in cui si cercavano tutte quelle particola-
rit che potevano condurre ad una diversit nell'applicazione
del principio giuridico. Le concettualizzazioni della dogma-
tica romana avevano spesso un carattere meramente esposi-
tivo e non erano fondate su una necessit logico-formale.
Il ragionamento della dogmatica odierna , invece, esclu-
sivamente un ragionamento su norme. Si desumono concetti
dalle norme, si seguono procedimenti di astrazione per risali-
re ad altre norme o si cercano ragioni di analogia per passare
da un dato ordine di prescrizioni ad un altro, che si ritiene si-
mile al primo.
L'obiettivo finale della dogmatica la costruzione del
sistema giuridico, inteso nel senso di una struttura logica
composta di entit logico-linguistiche (proposizioni o pre-
cetti, oppure enunciati esprimenti proposizioni o precetti). Il
sistema giuridico una catena di norme o di concetti espri-
menti il significato delle norme. Le norme dipendono l'una
dall'altra come gli anelli di una catena e sono poste in un ordi-
115
ne gerarchico. Vi sono norme superiori e norme inferiori,
norme che regolano la produzione di altre norme e norme la
cui esistenza o validit dipende da quella di altre norme.
E' naturale, per, che un complesso di norme legislative,
per quanto possa presentarsi come ordinato in un codice, non
ha mai di per s la forma del sistema logico. Il sistema pro-
priamente un prodotto dell'attivit scientifica, il risultato
dell'opera della scienza. La realt non mai sistematica, pur
essendo ordinata. Il sistema l'ordine del pensiero, non gi
quello della realt. Come l'opera del legislatore trova il suo
compimento nel codice, cos l'opera del giurista trova il suo
compimento nel sistema.
Certamente il sistema un concetto relativo al campo
d'indagine e, quindi, si pu parlare di sistema del diritto ita-
liano e di sistema delle obbligazioni. Quest'ultimo un
sotto-insieme del primo.
L'operazione scientifica del sistemare il diritto compren-
de varie attivit: interpretare la legge secondo certi metodi,
colmare le lacune, risolvere le antinomie, esporre in modo
ordinato....
Il modello logico-formale di sistema, tracciato da Wolff e
perfezionato da Leibniz, non per l'unico possibile n l'uni-
co praticato dal giurista. Abbiamo gi visto che il sistema giu-
ridico stato anche inteso come totalit organica sulla falsariga
degli organismi naturali, in cui le parti sono organizzate dalla
forza vitale interna del tutto. Allora la sistematicit diventa
propriet intrinseca del diritto. Il diritto nasce sistematico nel
senso che i princpi giuridici sono una sorta di codice genetico
originario, che per il suo dinamismo interno, attraverso suc-
cessive determinazioni e applicazioni, produce una totalit
organica di concetti giuridici. Tuttavia, quando poi si deve
precisare il modo in cui i concetti giuridici si connettono tra
loro, i rapporti di tipo logico inevitabilmente prevalgono. Al-
la Scuola storica succede la Pandettistica.
116
1.3. Ordinamento e sistema giuridico
Nel descrivere il diritto codificato abbiamo parlato spesso
di ordinamento normativo, ora, invece, a proposito della dog-
matica giuridica, abbiamo usato l'espressione 'sistema giuridi-
co'. Dobbiamo, allora, chiederci se le due espressioni siano e-
quivalenti come induce a credere l'uso corrente del linguag-
gio giuridico.
Secondo alcuni 'ordinamento giuridico' espressione va-
ga e generica, di uso occasionale e sporadico nel linguaggio or-
dinario, insufficientemente tecnicizzata. Al contrario 'sistema
giuridico' espressione tecnicizzata e diffusa, oltre che legata
ad origini molto pi vetuste.
Il termine 'sistema' comincia a diffondersi nella seconda
met del Seicento, anche se solo alla fine del Settecento ac-
colto stabilmente dalla cultura giuridica. E' vero che oggi nel-
la cultura giuridica italiana l'uso di 'ordinamento giuridico', e-
sauritosi l'impulso che ad esso ha dato la teoria di Santi
Romano, in declino, mentre si va sempre pi diffondendo
l'uso di 'sistema giuridico', anche per l'influsso congiunto del-
la cultura giuridica anglosassone e delle scienze sociali e politi-
che. Tuttavia queste vicende linguistiche e culturali non esi-
mono dal chiedersi se il concetto di ordinamento giuridico
non abbia un'area semantica propria, che il concetto di siste-
ma giuridico, senza dubbio tecnicamente pi agguerrito, la-
scia scoperta.
Innanzitutto c' da notare che sia 'ordinamento' che 'siste-
ma' dicono riferimento alla scienza giuridica; in entrambi i ca-
si bisogna mettersi dal punto di vista del giurista.
Quando il giurista parla di 'ordinamento giuridico', inten-
de indicare l'ordine che il diritto positivo di uno Stato ha in se
stesso indipendentemente dall'opera della scienza. Si vuole
dire che i materiali legislativi non sono un'accozzaglia disordi-
nata di comandi dell'autorit, ma hanno un ordine, cio un'u-
nit, ed per questo che il diritto pu essere oggetto di
scienza.
117
L'apprensione del diritto come ordinamento costitutiva
della stessa possibilit della scienza giuridica, perch manife-
sta l'unit di un campo d'esperienza che altrimenti non po-
trebbe mai assurgere ad oggetto di scienza.
Il concetto di ordinamento un concetto vago proprio
perch suggerisce soltanto al giurista che quel complesso di
materiali legislativi, a cui si accosta, ha un suo ordine, una sua
razionalit intrinseca, una sua intelligibilit. Comunque ven-
ga pensato il diritto, sia esso norma o azione, rapporto o isti-
tuzione, il giurista si accosta ad esso nella convinzione di tro-
varsi di fronte ad una totalit ordinata. Per quanto vago possa
essere il concetto di ordinamento, importante per la scienza,
poich essa ha un senso solo se (o crede di essere) conoscen-
za di qualcosa.
Cos il concetto di ordinamento giuridico uno di quei
concetti di senso che sono costitutivi dell'intelligibilit di un
campo d'esperienza e che, quindi, sono necessariamente usati
dalla scienza senza che questa possa a sua volta fondarli. Tali
concetti dominano la scienza pi che essere da questa domina-
ti. Lo statuto epistemologico di tali concetti non propria-
mente scientifico, ma filosofico.
Se guardiamo un po' pi a fondo nel concetto di ordina-
mento giuridico, possiamo notare che esso suggerisce al giuri-
sta non solo che il diritto conoscibile, ma anche che ha una
determinatezza e vigenza storica, cio una positivit. Questo
un altro aspetto non meno importante e decisivo per la pos-
sibilit della scienza giuridica, che una scienza del diritto po-
sitivo. La positivit di una regola indica che essa ha raggiunto
un grado elevato di articolazione sia per quanto riguarda la
sua formulazione che per quanto concerne la sua applicazione.
Il diritto si muove verso una progressiva positivizzazione e,
d'altronde, il termine stesso 'ordinamento' indica che qualco-
sa si va ordinando, si mette in ordine, cio tiene conto della
prospettiva dinamica e non solo di quella statica, per cui il di-
ritto positivo assetto stabile di norme ordinate. Stabilit del
118
quadro normativo e dinamismo dei processi di positivizzazio-
ne sono le due facce dell'ordinamento giuridico.
Se 'ordinamento giuridico' dice il modo in cui il giurista
precomprende il diritto positivo, 'sistema giuridico' indica il
risultato dell'elaborazione scientifica. Ma anche a questo pro-
posito bisogna notare che il modello di 'sistema' non univo-
co. Abbiamo gi detto che la dogmatica giuridica recepisce il
modello a catena. Si tratta del sistema assiomatico, che
strutturato da proposizioni che assolvono il ruolo di assiomi e
da proposizioni derivate dalle prime. Un sistema assiomatico
pu essere definito come la totalit delle deduzioni derivate
da un numero finito di assiomi, che sono la base del sistema.
Questo modello architettonico compatto, ben delimitato,
autosufficiente, chiuso in se stesso. Nel caso del sistema giuri-
dico gli assiomi sono posti dal legislatore, mentre le conse-
guenze normative sono sviluppate dal giurista.
Il modello assiomatico ben si adatta alle esigenze della
dogmatica giuridica, perch negli assiomi sono precontenute
tutte le conseguenze normative che il giurista deve soltanto e-
videnziare e sviluppare.
Il compito della scienza dunque quello di riconoscere le
regole giuridiche (Rechtsstze) nel loro ordine sistematico, in
quanto vicendevolmente si condizionano e derivano l'una
dall'altra, per potere risalire la genealogia della singola regola
sino ai suoi princpi e ridiscendere dai princpi alle loro ultime
conseguenze. In tale operazione vengono portate alla luce
della coscienza e estratte le regole giuridiche che, nascoste
nello spirito del diritto nazionale, non sono apparse n nella
convinzione immediata e nelle azioni dei membri del popolo,
n nelle enunciazioni del legislatore e che, quindi, si fanno vi-
sibili solo come prodotto di una deduzione scientifica. In tal
modo la scienza si aggiunge, come terza fonte del diritto, alle
due precedenti; il diritto, che nasce da essa, diritto della
scienza, ovvero, poich esso portato alla luce grazie all'atti-
vit dei giuristi, diritto dei giuristi (Juristenrecht) (Puchta,
119
Cursus der Insttutionen, I, par. 15).
Questa lunga citazione riassume in tutta la sua ampiezza
l'ideale della sistematicit che anima la dogmatica giuridica. Il
movimento quello verticale, dall'alto verso il basso e vice-
versa, dai princpi alle conseguenze. Il giurista non rinuncia
formalmente ad una creativit, ma questa intesa in senso
strettamente logico-deduttivo. Si tratta di far fruttificare i
princpi giuridici attraverso la deduzione logica di ci che in
essi implicito. Sono, dunque, presenti tutti i requisiti del mo-
dello assiomatico di sistema: la superiorit gerarchica di alcu-
ne proposizioni su tutte le altre, la struttura piramidale, il nes-
so logico-deduttivo e, non da ultimo, la tendenza all'auto-
fondazione e all'auto-produzione. Dobbiamo, per, ricorda-
re che la Scuola storica e la Pandettistica si appellano ancora
alla razionalit interna del diritto e non accettano la codifica-
zione come ideale della giuridicit. Tuttavia, anche quando
tutto il diritto sar ridotto a quello contenuto nel codice, il
modello assiomatico rester ancora come struttura portante
della scienza giuridica.
Il modello assiomatico non ovviamente l'unico modello
di 'sistema'. Il suo antagonista il modello a rete (the network
model). Si tratta di un intreccio di relazioni, che intercorrono
tra gli elementi del sistema a rete senza che si possa stabilire
un punto di partenza obbligato o un'unica via d'accesso. Il
movimento del sistema non ascendente o discendente, ma
circolare. Ci significa che esso non procede attraverso la de-
rivazione di un elemento dall'altro, ma attraverso l'interrela-
zione. Non vi sono, pertanto, parti del sistema che possano
considerarsi basilari o fondamentali. Al posto degli assiomi
abbiamo soltanto premesse operative che permettono di se-
guire solo alcune trame interne, ma che non certo il caso di
considerare come i fondamenti del sistema.
La metafora della rete o dell'ordito, al posto della catena,
un modo molto efficace di raffigurare questo nuovo modello
di sistema. D'altronde il latino ordinare il disporre i fili nel
120
tessere. 'Ordito' viene da 'ordo'. Nel tessuto la totalit il ri-
sultato dell'intreccio di una molteplicit di elementi, che si
reggono mutualmente senza gerarchie n priorit.
Sussistono oggi molti indizi che inducono a ritenere che la
scienza giuridica si muova sempre pi chiaramente verso il
modello a rete in seguito alla crisi del modello assiomatico, ma
questo implica anche il tramonto della forma storica assunta
dalla dogmatica giuridica e, quindi, esula dalla nostra tratta-
zione. Qui pi interessante notare che il modello a rete non
certamente una novit per la scienza giuridica. Se vogliamo
restare nell'ambito della modernit, dobbiamo risalire all'U-
manesimo giuridico, che comincia ad avere consapevolezza
del carattere sistematico dello studio del diritto. La sistemati-
cit si presenta come connessa all'esigenza della conoscenza di
un diritto sempre pi complesso e dipendente da una pluralit
di fonti, che debbono necessariamente essere messe in ordine.
Ci si rivolge, pertanto, alla topica, cio a quella tecnica di pen-
siero che procede per problemi e casi particolari. Si sono, cos,
messi a punto numerosi cataloghi di topoi, loci communes, e regu-
lae, che avevano la funzione di ordinare la materia giuridica.
Il pensiero topico stato ripreso nei nostri tempi (Vi eh-
weg). Esso sottolinea l'esigenza che i compiti della giurispru-
denza siano strettamente interpretativo-applicativi, cio di-
retti ad individuare la regola propria del caso particolare, vol-
ti alla costante ricerca, nella inafferrabile pienezza delle
situazioni, del giusto particolare. In tal caso pensare per pro-
blemi deve avere la prevalenza sulla costruzione del sistema u-
nico. Poich il problema suscettibile di una pluralit di solu-
zioni, conduce ad una pluralit di sistemi, nessuno dei
quali onnicomprensivo.
Nonostante la validit delle critiche che il pensiero giuri-
dico topico rivolge al pensiero sistematico, non possiamo af-
fermare che si sia sostituito ad esso. Quella attuale una situa-
zione di crisi: crisi del modello assiomatico, crisi dell'unicit
del sistema giuridico, crisi della utilizzabilit dello stesso me-
121
todo sistematico a causa del caos legislativo, crisi in definitiva
dell'assetto tradizionale della dogmatica giuridica.
2. PRESUPPOSTI TEORICI DELLA DOGMATICA GIURIDICA
Da quanto s' detto emerge con chiarezza che la dogmati-
ca giuridica si muove all'interno di uno scenario pi ampio da
cui condizionata. Basti pensare quanto il concetto di sistema
giuridico sia debitore del razionalismo illuministico e dei me-
todi della conoscenza scientifica. Ma ci sono anche elementi
teorici di sfondo pi vicini alla dogmatica in quanto attinenti
direttamente al diritto. Si tratta delle concezioni generali del
diritto che accompagnano in modo non sempre visibile o con-
sapevole le elaborazioni della dogmatica giuridica. Dobbiamo
cominciare il nostro esame riprendendo il tema della positivi-
t, poich la dogmatica giuridica presuppone indubbiamente
un determinato concetto di diritto positivo.
2.1. Il concetto di positivit del diritto
Il problema della positivit ben pi ampio e radicale di
quello riguardante l'ordinamento giuridico, poich elemen-
to essenziale del concetto di diritto. Un diritto non positivo
non in senso stretto 'diritto'. Abbiamo visto un senso di 'po-
sitivit', cio la positivit come processo di determinazione
progressiva dei contenuti normativi, che attraversano vari
gradi di concretizzazione (Engisch). La Scuola del diritto li-
bero ha considerato le formulazioni legislative una sorta di
materiale giuridico da cui l'interprete, che ha di mira un caso
particolare, deve trarre la regola-guida per l'applicazione del
diritto. Ma questo senso di 'positivit' non certamente quel-
lo pi diffuso nella cultura della codificazione.
Nel diritto codificato la positivit collegata al problema
122
della produzione giuridica, cio degli atti umani produttivi
di diritto. La positivit posizione di un atto di volont. Con-
seguentemente non si presta pi attenzione alla consolidazio-
ne dei contenuti normativi, come era ovvio in un regime di
diritto consuetudinario, ma ai processi di produzione o alle
procedure di posizione, che non sono altro che le modalit de-
gli atti di comportamento umano da cui dipende l'essere
della norma.
Il terzo senso di 'positivit', anch'esso presente nella cul-
tura della codificazione, quello che la collega all'assetto isti-
tuzionale. Esso suggerisce la raffigurazione del diritto come
di un'entit esistente alla stregua di un fatto istituzionale,
cio come corpo consolidato di regole e di princpi praticati
da un determinato gruppo sociale. Qui l'accento si sposta dal-
la validit delle norme alla loro effettivit e, per ci stesso, agli
atteggiamenti dei destinatari e degli organi pubblici. Il diritto
positivo inteso come una pratica sociale dotata di una pro-
pria organizzazione e diretta a funzioni di stabilizzazione e
integrazione.
La positivit come posizione di atti di volont e come fat-
to istituzionale alla base di due teorie del diritto che i giuristi
non di rado presuppongono nella loro elaborazione dog-
matica.
2.2. Le teorie della dogmatica giuridica
La prima di queste la teoria imperativistica del diritto,
che l'espressione pi ovvia del volontarismo giuridico. Se-
condo questa prospettiva il diritto comando del sovrano. Il
comando appartiene al genere delle prescrizioni, che, a diffe-
renza delle asserzioni, non forniscono informazioni, ma mira-
no a dirigere il comportamento dei destinatari. Se facile di-
stinguere il comando dagli altri tipi di prescrizione (ad
esempio, dal consiglio), pi difficile distinguere i comandi
giuridici da quelli che non lo sono. Due sembrano le vie possi-
123
bili: o individuare il comando giuridico in base alla sua fonte o
individuarlo in base alla sua struttura.
Nel primo caso giuridico un comando emanato da
un'autorit giuridica. Cos si suggerisce una concezione poli-
tica del diritto, perch nello Stato moderno l'autorit giuri-
dica il sovrano politico. E questo ben corrisponde alla men-
talit diffusa tra i giuristi che operano all'interno della cultura
della codificazione. Ma, se ci si chiede perch i comandi del-
l'autorit politica sono giuridicamente obbligatori, allora si
pu rispondere che lo sono in quanto sono sostenuti dalla mi-
naccia dell'uso della forza pubblica, di cui il sovrano politico
ha il monopolio. L'attenzione si sposta, pertanto, sulla sanzio-
ne. Ci significa che s'individua il comando giuridico in base
alla sua struttura specifica, in base a cui esso si presenta come
un comando sanzionato. Abbiamo, cos, la concezione san-
zionatoria del diritto.
Non tutti i comandi sanzionati sono per ci stesso giuridi-
ci. Bisogna ancora distinguere la sanzione giuridica sia dalla
mera coercizione che dagli altri tipi di sanzione. Si dir, allora,
che, mentre la sanzione morale interiore (ad esempio, il ri-
morso o la vergogna), quella giuridica esterna, e che a diffe-
renza della sanzione sociale (ad esempio il linciaggio) quella
giuridica istituzionalizzata, poich stabilisce e precisa le mo-
dalit dell'irrogazione della pena. La minaccia dell'uso della
forza propria anche dei comandi del bandito. Si dir, allora,
che la sanzione giuridica quando comminata dall'autori-
t politica. Ma, cos, si ritorna ad individuare il comando giu-
ridico e la relativa sanzione in base alla sua fonte con un conse-
guente circolo vizioso.
Da quanto detto si evince che la teoria imperativistica del
diritto si trova in difficolt quando le si chiede di esibire i fon-
damenti della giuridicit. Sia il ricorso all'autorit politica con
il conseguente statalismo che quello all'uso della forza pub-
blica non sono soddisfacenti o sufficienti. Tuttavia l'imperati-
vismo offre una descrizione adeguata della legge giuridica po-
124
sitiva in riferimento al modello di diritto codificato. E' anche
vero che la raffigurazione della prescrizione giuridica come
un comando composto di precetto, che indica il comporta-
mento comandato, vietato o permesso, e di sanzione, che
prescrive agli organi pubblici le modalit dell'uso della forza
nel caso di violazione del precetto, stata ed ancora quella
pi accreditata presso i giuristi.
La debolezza teorica dell'imperativismo giuridico spinge-
r a coniugarlo con altre teorie, quali lo statalismo o la teoria
sanzionatoria. Ci significa che l'imperativismo serve meglio
a descrivere l'oggetto della dogmatica, cio i comandi del so-
vrano, che a giustificarne l'obbligatoriet giuridica.
Contro l'imperativismo sono state mosse accuse ben pi
radicali di quelle sopra accennate. Vorrei qui segnalarne solo
due. Kelsen vede nell'imperativismo una concezione fattuali-
stica della norma, perch fa derivare il suo dover essere da un
atto di volont che un fatto. Santi Romano incalza, rilevan-
do che l'imperativismo riflette una concezione sorpassata del
diritto, in quanto ancora troppo legata ad un rapporto perso-
nale tra sovrano e sudditi.
Tutte queste critiche hanno smantellato l'imperativismo
come teoria, anche se esso resta ben radicato come atteggia-
mento mentale del giurista dell'epoca della codificazione.
All'imperativismo come teoria si sostituisce il normativismo.
Ora si abbandona la considerazione della norma giuridica
come comando e la si riconduce al genere pi ampio della pre-
scrizione, che appartiene al dover essere e non all'essere. Il di-
ritto un complesso di prescrizioni e s'identifica per la strut-
tura normativa, cio per l'ordine che le prescrizioni giuridiche
hanno tra loro. L'ordinamento normativo gerarchico, poi-
ch le norme inferiori derivano la loro validit da quelle
superiori.
Anche il normativismo pi convincente come descrizio-
ne dell'ordinamento giuridico che come sua fondazione. La
domanda relativa alla provenienza della norma fondamentale
125
incontra le stesse difficolt della domanda relativa alla legitti-
mit della volont sovrana.
Il secondo grappolo di teorie ruota intorno alla concezio-
ne istituzionale del diritto, per cui questo visto come l'or-
ganizzazione di un fatto istituzionale. L'istituzionalismo giu-
ridico ha conosciuto versioni diverse e non sempre compati-
bili, che qui non interessa esaminare.
Secondo Santi Romano diritto e istituzione s'identificano
pienamente e con ci egli rifiuta l'identificazione tra diritto e
comando e quella tra diritto e norma. Le norme sono solo una
manifestazione derivata dell'istituzione giuridica, che si com-
pone anche di altri elementi. L'istituzione sociale, infatti,
un'entit composta non soltanto di norme, ma anche di sog-
getti che interagiscono, di forze sociali che si organizzano,
d'interessi che si compongono e di valori e fini che si perse-
guono. Santi Romano ha una concezione fortemente sostan-
zialistica dell'istituzione. Questa un ente sociale ben deter-
minato, un corpo sociale che ha un'esistenza autonoma. Il
diritto un ordinamento di autorit, poteri, norme e sanzio-
ni, attraverso cui una forza sociale si costituisce e si fa valere
nella societ. L'ordinamento giuridico non considerato in
primo luogo come una struttura di relazioni normative, ma
come un'entit concreta che d esistenza alle sue parti, le or-
ganizza ed acquista cos una forza operativa.
L'obiezione che la teoria normativa fa alla teoria istituzio-
nale consiste nel notare che in ultima istanza l'istituzionalizza-
zione dei fatti sociali presuppone pur sempre un comples-
so di norme.
L'obiezione che la teoria istituzionale fa alla teoria norma-
tiva consiste nel rilevare che essa separa indebitamente la nor-
ma dal fatto sociale, perdendo di vista l'effettivit del diritto
che necessaria alla positivit.
Al di l delle contrapposizioni tutte queste teorie appar-
tengono all'area semantica della dogmatica giuridica e come
tali sono da questa in vari gradi e modi presupposte.
126
2.3. Metodo giuridico e metodologia dei giuristi
Un'altra sfera di concetti presupposti dalla dogmatica ri-
guarda il problema del metodo.
Il metodo giuridico l'insieme dei criteri-guida e di con-
trollo delle operazioni intellettuali compiute dai giuristi nel-
l'esercizio della conoscenza giuridica, cio delle operazioni in-
terpretative e costruttive compiute in riferimento a norme.
Anche questa nozione relativa ad una certa cultura giuridica,
quella che identifica il diritto con la legge positiva.
La metodologia giuridica, invece, la disciplina che si oc-
cupa del metodo giuridico, cio dei criteri usati per la forma-
zione dei concetti giuridici.
Gli elementi fondamentali della dogmatica giuridica sono
ormai tutti venuti alla luce: metodo esegetico e sistematico,
interpretazione riproduttiva, studio della forma giuridica,
struttura logica del diritto. Il termine 'metodo', come quello
di 'sistema', spesso usato per indicare un procedimento in-
terpretativo specifico. Ora lo useremo per indicare il com-
plesso dei procedimenti cognitivi della dogmatica; per questo
parleremo di 'metodo giuridico'.
Il metodo giuridico non sperimentale, ma logico, pi
propriamente ha un carattere logico-astraente ed nella so-
stanza una combinazione tra procedimenti induttivi e dedut-
tivi. Il metodo deduttivo viene criticato per l'astrattezza dei
suoi concetti posti al di fuori della storia, mentre al metodo
induttivo si rimprovera che i suoi concetti sono poco rigorosi
e non hanno carattere di stabilit. La combinazione dei due
metodi potrebbe aiutare ad eliminare i difetti di entrambi con
mutuo beneficio, ma potrebbe anche aggravarli. Ci eviden-
temente dipende dal loro uso.
L'obiettivo centrale della dogmatica giuridica quello di
costruire categorie tipiche, entro cui inquadrare il contenuto
delle norme. Questi vengono classificati secondo il modello
tradizionale per genus et differentiam specificam e, al contempo si
127
usa la deduzione per ricavare nuovi concetti giuridici non di-
rettamente desumibili dal materiale normativo.
Con metodo dogmatico si designa, dunque, una variet
di procedimenti intellettuali volti a conoscere i contenuti del
diritto positivo attraverso un'opera di sistemazione razio-
nale.
Il punto di partenza della costruzione dogmatica del di-
ritto la norma. Ogni norma un concetto che pu conver-
tirsi in una definizione...Se da un gruppo di norme di un certo
tipo si astraggono le note comuni, e queste si concentrano in
un concetto solo si ha l'istituto. L'istituto della propriet non
che la 'concentrazione' in un unico concetto di tutte le nor-
me concernenti i rapporti di dominio...Se gli istituti si con-
centrano in una superiore e pi vasta unit, si ha il sistema,
che il grado pi alto dell'astrazione logico-giuridica. Sono
sistemi il diritto di propriet, delle obbligazioni,etc. nel dirit-
to privato; e sono, alla loro volta, sistemi pi generali, il dirit-
to civile commerciale, amministrativo, penale,etc.; e infine lo
stesso diritto pubblico e privato. In sostanza il lavoro della
giurisprudenza, dopo la formazione dei concetti, si riduce a
disporre gerarchicamente tali concetti, cos che i meno gene-
rali si concentrino via via sotto i pi generali (G. Maggiore,
Diritto penale, I, 1, Bologna 1955, V ed., p. 44).
Attraverso le tre tappe della definizione, della classifica-
zione e della sistemazione la dogmatica giuridica dispiega la
sua complessa architettura concettuale.
Quando si parla di metodo, non ci si riferisce al modo in
cui in concreto viene risolto un problema di dogmatica giuri-
dica, ma ad un modello di procedura, che applicabile ai pro-
blemi pi diversi e che, quindi, mantiene la sua uniformit ov-
vero reiterabile (cfr.U.Scarpelli, Il metodo giuridico, in L'etica
senza verit, Bologna 1982).
Abbiamo visto che la dogmatica giuridica comprende o-
perazioni interpretative e operazioni costruttive e che queste
ultime tendono ad essere considerate, per esempio da Jhering,
128
come quelle propriamente scientifiche. Tuttavia, dal punto
di vista del metodo, non lecito separarle. Operazioni inter-
pretative e operazioni costruttive sono strette da un nesso di
circolarit logica. L'interpretazione dei testi normativi proce-
de sempre con l'ausilio delle categorie dogmatiche e queste, a
loro volta, traggono alimento dall'analisi dei testi normativi.
Lo stesso legislatore usa una dogmatica implicita.
La metodologia giuridica riguarda, dunque, una com-
plessa attivit, che sale dall'interpretazione dei testi normativi
alle costruzioni della dogmatica, e da questa ridiscende sino a
quella (N. Irti, Scuole e figure del diritto civile, Milano 1982,
pp. 14-15).
Se c' un'unit metodologica, non c' per un unico crite-
rio metodico, poich i criteri sono molteplici e sono suscetti-
bili delle combinazioni pi varie.
S' distinta la metodologia descrittiva dalla metodolo-
gia prescrittiva o direttiva. La prima descrive i procedimenti
effettivamente adottati dai giuristi, mentre la seconda pre-
scrive ai giuristi come devono procedere sul piano conosciti-
vo. E' ovvio che non bisogna sottovalutare la prima, perch
osservare come di fatto operano i giuristi porsi al riparo da
ogni insensata pretesa di insegnare loro quello che devono fa-
re. I metodologi non di rado non sono esperti della scienza su
cui discettano e a cui intendono dare direttive di metodo. Per
questo i pi attendibili studiosi del metodo giuridico sono i
giuristi stessi, a patto che abbiano raggiunto un alto grado di
auto-riflessione, cosa rara anch'essa.
In ogni caso la metodologia direttiva deve tener conto
della storia del metodo giuridico. In ultima istanza la stessa
metodologia direttiva dipende strettamente dal concetto di
diritto che si presuppone (cfr.R.Orestano, Introduzione allo
studio storico del diritto romano, Bologna 1987).
L'oggetto della scienza giuridica il diritto positivo, ma
come abbiamo visto la positivit, anche all'interno del di-
ritto codificato, ha una pluralit di sensi. Se essa si riferisce e-
129
sclusivamente al problema della validit formale delle norme
statali, il metodo prescritto seguir questa strada. Se, invece,
sulla validit prevale l'efficacia delle norme, allora occorrer
inserire nel metodo giuridico criteri in grado di rilevare
tale efficacia.
Per questo, in conclusione, possiamo ritenere che le que-
stioni di metodo non sono in definitiva quelle pi radicali. Lo
sono sicuramente meno della questione del concetto di dirit-
to, che l'universo culturale entro cui si muove la
dogmatica giuridica.
3. IL TRAVAGLIO EPISTEMOLOGICO DELLA DOGMATICA GIURIDICA
Abbiamo visto che nella cultura della codificazione la for-
ma assunta dalla scienza del diritto quella della dogmatica.
Tuttavia la piena identificazione tra scienza e dogmatica
problematica.
La scienza non si adatta a compiti meramente interpretati-
vi ed esegetici e tende a proiettarsi pi avanti. Lo sviluppo del
metodo sistematico stato il primo passo; il secondo stato
rappresentato dalla costruzione giuridica. Bisogna rendersi
conto che la difficolt principale per conferire pieno valore
scientifico alla dogmatica risiede tutta nel fatto che il riferi-
mento ad un sistema legislativo transeunte rende contingenti
i concetti elaborati.
L'ideale della scientificit di quel tempo richiedeva che i
concetti scientifici fossero immutabili e assoluti. La dogmati-
ca giuridica, dunque, non risponde perfettamente a ci che si
riteneva debba essere una vera e propria scienza. Resta, dun-
que, aperto in tutta la sua complessit il problema epistemo-
logico della scienza giuridica, cio il problema del valore co-
noscitivo dei concetti giuridici della dogmatica.
I tre filoni di pensiero, che abbiamo esaminato nel capito-
130
lo precedente, sono gi in questo senso indicativi.
3.1. La dogmatica giuridica come scienza
Nella Scuola dell'esegesi la dogmatica vista come stret-
tamente funzionale al sistema normativo. L'oggetto come
abbiamo detto individuato con precisione negli enunciati
normativi. Per quanto il metodo esegetico non sia costrutti-
vo, tuttavia la dogmatica della Scuola dell'esegesi, nel suo ri-
specchiare un sistema normativo gi costruito secondo un'ar-
chitettura concettuale ben precisa, senza dubbio sistematica.
Il sistema del diritto civile coincide con l'ordine del Codice ci-
vile napoleonico. La logica del diritto si risolve nella logica le-
gislativa. Il metodo esegetico non anti-sistematico, ma al
contrario vuole impedire che il giurista sostituisca il proprio
sistema al sistema del codice. Per questo il metodo esegetico
appartiene in modo ineliminabile alla mentalit del giurista
dell'et della codificazione, non tanto cio per la sua dimen-
sione filologica, ma piuttosto per la sua aspirazione puramen-
te riproduttiva dell'ordine interno del codice.
Anche nei confronti del codice italiano del 1865 possiamo
registrare il medesimo atteggiamento. Il nostro codice civile
gi ordinato secondo un certo sistema, quando si dice adun-
que che devesi fare il sistema, non si dice bene, ma si dovrebbe
dire che si vuol mutare il sistema (Cogliolo, Saggi sopra l'evo-
luzione del diritto privato, Torino 1885, p. 87).
E' facile notare che ogni codice ha un ordine interno, per-
ch ha alle sue spalle la dogmatica sviluppata dai giuristi che lo
hanno elaborato. In ogni caso in questa concezione meramen-
te riproduttiva dell'ordine del codice veniva soddisfatta una
delle esigenze epistemologiche fondamentali per cui la cono-
scenza deve riflettere in un certo qual modo l'ordine della
realt. Ci sembr bastare ad assicurare la piena scientificit
della dogmatica, s da fare di essa il modello della scienza giu-
ridica di diritto codificato. Tuttavia il riferimento al sistema
131
legislativo indubbiamente limitativo del valore dei concetti
dogmatici, che vengono in tal modo vincolati ad un determi-
nato tempo e ad un determinato spazio.
In pi l'ordine interno del codice deve fare i conti con tut-
ti i processi interpretativi e applicativi che conducono ad una
revisione continua del sistema del diritto positivo.
Quando entra in crisi la coincidenza tra il sistema legislati-
vo e il sistema del diritto, allora la dogmatica deve cercare al-
trove la sua legittimazione scientifica. Si comprende, cos,
tutta l'importanza delle tesi della Scuola storica, che poneva il
sistema come un prodotto della scienza. Abbiamo, cos, un se-
condo modo di pensare il valore della dogmatica giuridica.
3.2. Le costanti dell'esperienza giuridica
Non poteva, infatti, considerarsi il sistema del codice co-
me assoluto punto di partenza e di arrivo della scienza giuridi-
ca, quando esso stesso era il risultato dell'opera secolare della
scienza e della tradizione giuridica. Gli istituti giuridici e il lo-
ro ordine non possono essere totalmente una creazione della
volont legislativa, poich hanno una propria storia e un'ori-
gine meno arbitraria. Tali istituti sono legati in certo qual mo-
do alla struttura naturale dei rapporti sociali. Questi rap-
porti, pur essendo in continuo mutamento secondo le varie
determinazioni storiche, tuttavia sono sempre governati dai
medesimi princpi giuridici, che ovviamente si vanno adattan-
do e specificando secondo la particolarit delle culture e delle
circostanze. Questi princpi a loro volta sono un'espressione
della destinazione etica della natura umana (Savigny) o dello
spirito universale dell'umanit.
Alla luce di queste idee, che sono ispirate da una sorta di
giusnaturalismo applicato al diritto positivo e che si concre-
tizza nella ricerca delle costanti dell'esperienza giuridica, la
dogmatica giuridica assume connotati differenti. Il suo campo
d'osservazione non pi soltanto (o principalmente) il lin-
132
guaggio del legislatore, ma la fenomenologia dell'esperienza
giuridica, cio il concreto e storico atteggiarsi dei rapporti
giuridici. Il suo obiettivo, per, non certamente quello so-
ciologico, poich questi rapporti osservati sono gi giuridici,
cio governati da regole giuridiche. Si tratta, dunque, di indi-
viduare il plesso delle regole che reggono un rapporto giuri-
dico, cio gli istituti giuridici. La dogmatica sar intesa come
la ricostruzione del sistema degli istituti giuridici.
Tutta la differenza tra questo modo d'intendere la dogma-
tica e quello della Scuola dell'esegesi non si pu cogliere se
non si precisa che le regole raccolte nell'istituto giuridico, an-
che se possono essere formulate in un testo legislativo, hanno
un'origine pi lontana e un fondamento ben pi stabile, per-
ch attraverso esse continuano ad agire quei princpi giuridici
radicati nell'esperienza di un popolo e, ancor pi a monte, del-
l'umanit intera. Ed allora la dogmatica avr certamente come
oggetto immediato l'assetto attuale dei rapporti giuridici, che
potr anche essere tutto rappresentato nel testo legislativo,
ma il suo vero obiettivo sar quello di far venire alla luce i
princpi originari impliciti nell'esperienza giuridica attuale.
Cos si comincia a distinguere tra giurisprudenza inferiore
e superiore, tra bassa e alta dogmatica. Si ammette che nella
parte inferiore i concetti della dogmatica sono relativi e varia-
bili, poich nella sostanza sono tratti dall'interpretazione di
norme legislative, ma nella parte superiore la dogmatica di-
spiega tutta la sua potenzialit scientifica, raggiungendo un
grado di astrazione tale da cogliere l'invariabilit dei
concetti giuridici.
Nella realt questo secondo modello di dogmatica si fu-
so con il primo, a cui fornisce un crisma di scientificit. Il giu-
rista dell'et della codificazione non intende uscir fuori dalla
positivit del diritto, ma al contempo non vuole rinunciare al-
la scientificit della sua conoscenza. Per questo l'influsso della
Scuola storica sulla mentalit del giurista altrettanto
formidabile.
133
Anche in questo secondo modello di dogmatica, pi co-
struttivo e creativo, le difficolt non mancano. Il giurista in-
coraggiato a non essere mero esegeta e funzionario del potere
legislativo, ma inevitabilmente comincia ad attuarsi un distac-
co tra la dogmatica e la scienza giuridica, tra l'interpretazione
dei contenuti normativi e la speculazione teorica. L'attivit
interpretativa viene intesa come un compito necessario e pre-
liminare, ma non propriamente come compito scientifico. Al-
lora non appare pi giustificato designare con la stessa deno-
minazione ricerche cos differenti nel procedimento e,
persino, nell'oggetto. Parlare di giurisprudenza inferiore e
superiore pu ingenerare la convinzione che si tratti di ricer-
che omogenee sul piano metodologico. In realt c' profonda
differenza tra l'interpretazione di testi normativi e la costru-
zione giuridica. Sembra pi appropriato parlare di dogmatica
solo nella prima fase che va dall'esegesi alla sistematica, fase in
cui si ricostruisce il sistema attuale del diritto, sia esso quello
del codice o quello che si va dispiegando nella prassi interpre-
tativa e applicativa. Bisognerebbe, invece, considerare scien-
za giuridica solo quella ricerca che prende il volo nel
cielo dei concetti.
Questa soluzione del problema epistemologico, per quan-
to logicamente richiesta dalle premesse gi poste, non con-
vincente, perch va contro il modo comune d'intendere l'o-
pera del giurista. Il senso comune attribuisce al giurista il
compito d'interpretare norme, di conoscere il loro significa-
to, di mettere ordine tra i contenuti normativi. Ed in effetti
coloro che chiamiamo 'giuristi' possono fare tante cose, ma
non possono esimersi dal fare quelle cose che ci aspettiamo
che debbano fare per meritare questo appellativo, cio essere
interpreti del diritto positivo. Proprio in questo loro compi-
to essenziale non sarebbero scienziati del diritto e ci non
convince.
In verit il fondatore della Scuola storica vedeva nella
scienza giuridica un unico processo intellettuale, che, nono-
134
stante la pluralit dei metodi, partendo dal fenomeno giuridi-
co, risaliva ai suoi princpi originari. Questo modello era stato
spezzato dalla Pandettistica, che inseguiva l'ideale di una
scienza giuridica nella forma di una matematica concettuale
priva ormai di ogni riferimento alla realt sociale e ai concreti
fenomeni giuridici della normazione e dell'interpretazione.
A questa difficolt se ne aggiunta un'altra non meno im-
portante. Si tratta del venir meno della concezione filosofica
generale che sosteneva il pensiero di Savigny e che gli permet-
teva di andare alla ricerca delle costanti dell'esperienza giuri-
dica. Il crescere d'importanza della normazione legislativa e la
riduzione di tutto il diritto a legge dello Stato impedivano
sempre pi di scorgere negli istituti giuridici radici che affon-
davano nella storia dell'umanit. I fenomeni giuridici non po-
tevano pi essere visti come manifestazioni esteriori di
princpi originari, ontologicamente o storicamente fondati.
Sembrava che ormai non potessero essere giustificati che sulla
base della logica interna di un assetto giuridico e sociale deter-
minato, non avendo pi n spessore n profondit. Ci signifi-
cava andare alla ricerca di una giustificazione funzionale dei
concetti giuridici. E' questa la nuova via aperta da Jhering ed
anche la terza fase dei rapporti tra dogmatica e scienza del di-
ritto codificato.
3.3. La relativit dei concetti giuridici
I concetti giuridici della dogmatica si presentano come re-
lativi ad un dato contesto istituzionale, in cui il giurista deve
necessariamente calarsi,e tuttavia obbediscono ad una logica
ben precisa che quella del mondo dell'azione e della volont
e che Jhering individua attraverso i concetti di scopo e di inte-
resse. In tal modo si sottraggono le categorie giuridiche, che
sono relative a norme contingenti, alla mera arbitrariet senza
dovere far ricorso a concetti giuridici originari e metastorici.
Il naturalismo giuridico di Jhering osserva i meccanismi del-
135
la volont, individuali e collettivi, e crede con ci di poter ra-
zionalmente giustificare il loro prodotto. I concetti di scopo e
di interesse fungono da concetti di senso, cio alla loro luce si
svela il senso dei significati racchiusi nei concetti dogmatici. I
significati possono essere relativi al contesto culturale e nor-
mativo, ma il senso che essi hanno sempre governato dalla
logica dello scopo. Il senso del diritto teleologico, cio si ri-
cava dal suo scopo.
Questo nuovo approccio si pu ritrovare, sebbene in mo-
do ancora imperfetto e non del tutto consapevole, nel pensie-
ro di Jhering.
Abbiamo, cos, un terzo modello di scienza giuridica.
Questa non pi puramente e semplicemente ridotta alla
dogmatica codicistica e neppure lanciata alla ricerca di
princpi giuridici transculturali. Ora la scienza giuridica ri-
gorosamente tutta calata nell'ambito del diritto positivo vi-
gente e mantiene intatto il suo apparato dogmatico, ma vera
e propria scienza solo in quanto capace di mettere a nudo il
senso del sistema concettuale tratto dalle norme.
Cos il giurista non puramente e semplicemente il dog-
matico, ma colui che conosce il senso dei concetti dogmatici.
In tal modo la scienza giuridica non si distingue dalla dogma-
tica per il suo oggetto, ma per l'operazione del conferimento
di senso ai significati normativi. La dogmatica va alla ricerca
dei significati degli enunciati normativi ed questa la prima
tappa della scienza giuridica. Ma la seconda quella decisiva,
perch illumina la ragion d'essere di tali significati.
E' chiaro che la risposta al problema del senso pu essere
varia. Quella di Jhering solo una delle possibili. Per Jhering il
senso del diritto la sua funzione sociale. Il diritto una te-
cnica di controllo sociale, il cui scopo quello di assicurare l'or-
dine e il perseguimento degli interessi comuni. Questa la
chiave del senso dei concetti dogmatici per Jhering. Questa
posizione ben corrisponde alle matrici culturali dell'epoca
della codificazione, in cui come abbiamo ripetutamente
136
sottolineato emerge la concezione tecnologica del diritto.
Tutto lasciava pensare che la soluzione teleologica di Jhe-
ring sarebbe stata accolta senza riserve, ma non fu cos. Nono-
stante le apparenze essa urtava contro la mentalit del giuri-
sta. L'utilitarismo sociale, che Jhering propugnava, poteva
ben adattarsi ad una visione sociologica, ma era estraneo a una
visione giuridica. La scienza del diritto non aveva soltanto bi-
sogno di assicurarsi della sua scientificit, ma anche di cogliere
la specificit della giuridicit. Cosa restava di specificatamen-
te giuridico nel pensiero di Jhering? Senza dubbio l'apparato
concettuale della dogmatica, ma questo non basta pi ora che
l'asse della scienza giuridica si spostato dai significati al
senso.
Non certamente il senso teleologico quello che meglio
descrive l'atteggiamento del giurista, ma piuttosto il senso
normativo.
3.4. Senso teleologico e senso normativo dei concetti giuridici
La valutazione giuridica non fondamentalmente una va-
lutazione teleologica, basata cio sul rapporto tra azione e suo
risultato come mezzo a fine. Il giurista assume la norma come
criterio esclusivo di regolarit e, conseguentemente, il regola-
to (la condotta umana) viene qualificato in relazione ad una
regola, che criterio assoluto di valutazione giuridica. Un
comportamento viene qualificato come doveroso (in senso
positivo o negativo) o come permesso in quanto lo si valuta in
riferimento ad una norma (cfr.U.Scarpelli, La teoria generale
del diritto: prospettive per un trattato, in La teoria generale del diritto.
Problemi e tendenze attuali, Milano 1983, pp.292-301). Tutto
ci indipendentemente dalle conseguenze. Quando un giuri-
sta o un giudice stabilisce che qualcosa dovuto, non ha calco-
lato mezzi in relazione a scopi, ma ha fatto riferimento a nor-
me come criteri esclusivi di valutazione. La normativit
sembra, dunque, essere il senso proprio dei concetti giuridici,
137
che possono, peraltro, anche essere valutati in base ad altre
prospettive, che, per, non sono quelle propriamente
giuridiche.
Pur restando fermo il modello jheringhiano di scienza
giuridica, si sostiene, dunque, che il senso normativo sia quel-
lo proprio dei significati giuridici, perch descrive pi ade-
guatamente l'atteggiamento dei giuristi e perch solo a queste
condizioni si pu fare differenza tra il punto di vista giuridico
e il punto di vista sociologico.
Cos nel 1878 August Thon, pur riconoscendo che i co-
mandi giuridici mirano a tutelare interessi umani, affermava
che lo scopo pratico del diritto non rientra nella determina-
zione del concetto dello stesso. Il concetto dogmatico non
deve far riferimento a scopi o funzioni della norma, ma sol-
tanto ricostruire la struttura normativa al fine di conoscere il
contenuto tipico del criterio di regolarit assunto come esclu-
sivo. Tutta un'ampia schiera di dogmatici puristi ha seguito
questa direzione, che, al di l delle esagerazioni formalistiche,
era ben fondata sul rifiuto del senso teleologico e sull'impre-
scindibilit del senso normativo.
Neppure il senso normativo esente da difficolt teori-
che. Una gi stata accennata: alla luce del senso normativo il
diritto non pu essere considerato esclusivamente come una
tecnica, poich una tecnica compresa mediante criteri fun-
zionali e non normativi. Questa difficolt sorge ovviamente
nei confronti della concezione tecnologica del diritto, ma qui
desideriamo soffermarci piuttosto sulle difficolt suscitate
dalla stessa concezione normativa del diritto. Anche queste
sono facilmente comprensibili.
Quelle norme che sono assunte come criterio esclusivo di
regolarit sono in effetti comandi mutevoli (e a volte capric-
ciosi) di un legislatore politico. Nessuna delle leggi positive
ha di per s un'intrinseca necessit deontica, poich la sua vali-
dit riposa su ragioni di fatto. Di fronte alle norme morali
l'atteggiamento normativo senza dubbio giustificato, ma
138
appare eccessivo nei confronti delle norme giuridiche, specie
quando queste sono ormai spogliate di ogni autorit derivan-
te dalla tradizione o dalla conformit a criteri di giustizia
sostanziale.
L'atteggiamento normativo appartiene senza dubbio alla
dimensione etica, mentre quello teleologico proprio della
dimensione economica e politica. Le origini delle norme di di-
ritto codificato riposano senza dubbio sullo scopo, sul con-
flitto degli interessi, sul rapporto tra le forze politiche, ma la
considerazione normativa richiede che di tutto ci si tenga
ben poco conto e che la normativit abbia la prevalenza sullo
scopo nel determinare l'atteggiamento scientifico del giurista
e quello pratico del giudice e del cittadino. Non , dunque,
soltanto l'habitus mentale del giurista a richiedere ci, ma l'u-
so stesso del diritto all'interno di un contesto sociale. Ci
palese gi dalla forma che assume il diritto. La c.d. norma po-
sitiva si ammanta di una veste di grande solennit sotto cui
cela origini non sempre nobili.
Nella formulazione della norma sono cancellati tutti gli
interessi particolari che hanno spinto ad emanarla, non trova-
no pi posto i conflitti a volte laceranti che hanno preceduto
la sua promulgazione. Ma essa si mostra come determinazione
di una fattispecie astratta, di un soggetto astratto e di un com-
portamento astratto. Grazie all'astrattezza la norma trascen-
de la particolarit di un soggetto e di un caso e vale per tipi,
ossia universalmente. Ora, l'universalit, almeno in senso po-
tenziale, la caratteristica della norma morale. La veste, con
cui la norma giuridica si copre, somiglia quindi a quella pro-
pria della norma morale. E non si tratta solo di un fatto este-
riore, cio di un tentativo del potere politico di infondere
maggiore credibilit ai suoi comandi, conferendo ad essi la sa-
cralit etica. Noi possiamo constatare che, quando la norma
giuridica perde questa forma, quando nella sua formulazione
lascia intravedere le sue origini politiche, allora perde inevita-
bilmente di autorit e non viene pi usata come criterio esclu-
139
sivo di regolarit. Ma questa la crisi dello Stato di
diritto.
Con ci evidente la strana posizione del giurista, che, o-
perando all'interno di un dato contesto politico e sociale, as-
sume criteri di condotta in s relativi e transeunti come criteri
esclusivi di regolarit. E' ovvio che questa situazione parti-
colarmente evidente nel diritto codificato, che un diritto
politico, cio interamente derivato e dipendente dal potere
dello Stato. E' come se l'esigenza insopprimibile della giuridi-
cit imponga le sue condizioni ad una concezione tecnologica
e politica del diritto.
In conclusione, se il senso normativo del diritto senza
dubbio quello caratterizzante, il senso teleologico tuttavia
non pu essere del tutto escluso. Ma questo destabilizza for-
temente la scienza giuridica, poich la priva di un orientamen-
to unitario e dominante. Philipp Heck (1858-1943), un espo-
nente di rilievo della Giurisprudenza degli interessi, ha visto
nella dogmatica concetti misti, cio composti da nozioni di
interesse e da nozioni di comando. Il riemergere del rilievo
dell'interesse ancor pi evidente nel caso di lacune e dei c.d.
casi dubbi.
3.5. Estremi tentativi di fondazione della scienza giuridica
Di fronte a questa situazione cos complessa, che qui non
affrontiamo in sede teoretica, dobbiamo accennare ai con-
traccolpi che ha subito la teoria della scienza giuridica. L'esi-
genza fondamentale percepita dai teorici stata quella di assi-
curare che il senso normativo non andasse smarrito, mentre si
dava un certo gioco, specie in campo interpretativo, alla di-
mensione teleologica. Le direzioni percorse sono state molte-
plici, qui accenniamo solo ad alcune.
Innanzitutto c' da ribadire che, se pu essere discutibile
ridurre il diritto ad una tecnica, non v' dubbio che la dogma-
tica ha una spiccata dimensione tecnologica, poich al servi-
140
zio della pratica giuridica e non cosa buona trascurare questa
sua destinazione originaria. La dogmatica sorta non gi per il
fine di una conoscenza pura del diritto, ma per renderlo prati-
cabile, per rendere pi facilmente applicabili le direttive nor-
mative. Ma questa funzione pratica della dogmatica stata vi-
sta come estranea alla dimensione teoretica, poich s'
smarrita la nozione di ragion pratica. Come abbiamo visto,
teoria e prassi si sono separate. Conseguentemente anche
scienza e tecnica si sono divise.
Questa linea divisoria passata all'interno della stessa
dogmatica, i cui concetti ora sono visti nella loro veste teore-
tica, ora nella loro funzione pratica, ma separatamente l'una
dall'altra. Emblematica la netta separazione tra scienza e tec-
nica giuridica che traccia Noberto Bobbio nel suo Scienza e tec-
nica del diritto del 1934.
Il tentativo di fondare il senso normativo della scienza
giuridica ha condotto la riflessione filosofica a trascurare
sempre pi la dimensione tecnica della dogmatica. Come e-
sempio, ci riferiremo qui soltanto al neokantismo giuridico
e al pensiero di uno dei suoi pi noti esponenti, Rudolf
Stammler (1856-1938).
Stammler ha stabilito una tavola di categorie giuridiche,
alle quali attribuisce la dignit di categorie a priori. Solo questi
concetti puri hanno universalit, mentre i concetti giuridici
condizionati sono empirici e a posteriori. Qui evidente il ten-
tativo di compromesso tra senso normativo e senso teleologi-
co, dando evidentemente la prevalenza sul piano della fonda-
zione della scienza al primo. Da questa dottrina di Stammler
sui due tipi di concetti giuridici derivata la distinzione tra
teoria pura e teoria empirica del diritto, che si sostituita alla
tradizionale distinzione tra diritto naturale e diritto positivo.
Stammler basa i suoi concetti puri sui quattro elementi
che compongono a suo parere il concetto di diritto: volere,
vincolo, forza obbligatoria, assolutezza. Le categorie pure sa-
rebbero, quindi, i concetti di soggetto ed oggetto del diritto,
141
di causa e rapporto giuridico, di sovranit e subordinazione
giuridica, di legalit e antigiuridicit.
Come si pu notare, le costanti dell'esperienza giuridica
risiederebbero non gi in princpi giuridici materiali, quali, ad
esempio, la permanenza storica di certi istituti, ma in forme a
priori, in cui la presenza del senso normativo evidente, come
lo l'assenza di concetti funzionali (quali l'interesse o lo
scopo).
Le critiche a Stammler non sono mancate. Si fatto, ad e-
sempio, notare che i suoi concetti giuridici puri non erano al-
tro che concetti empirici generali, che differiscono dagli altri
solo per il maggior grado di astrazione e hanno una valenza e-
sclusivamente culturale, cio limitata alla cultura giuridica di
una data comunit o di un dato periodo storico (cfr.
J. Goldschmidt, Problemi generali del diritto, trad. it., Padova
1950,p.73). In ogni caso sta di fatto che il neokantismo giuri-
dico ha aperto una strada maestra, che si diramata in tante
direzioni, tra cui v' ovviamente quella rappresentata dal pen-
siero di Kelsen.
Un'altra direzione interessante, ma molto meno fortunata
e influente, quella tratta dalle sollecitazioni della fenome-
nologia husserliana. Questa volta le categorie giuridiche
vengono viste come essenze a priori immediatamente intuite e
logicamente precedenti i concetti dogmatici, che sono empi-
rici e relativi ad un dato diritto positivo. Il compito della
scienza giuridica l'apprensione intellettuale delle essenze,
cio dell'essenza della propriet, del contratto, del testamen-
to...., mentre la dogmatica tradizionale sarebbe rivolta allo
studio di un dato diritto positivo, in cui quelle categorie
prendono forma storica, cio contingente, in quanto deter-
minata dalla statuizione positiva. Qui il grosso problema
quello del rapporto tra queste essenze ideali, che sono gli a-
spetti invariabili dell'esperienza giuridica, e le loro forme sto-
riche. In pi, poich la normativit viene tutta concentrata sul
piano storico, mentre quello delle essenze il piano dell'esse -
142
re, il senso normativo del diritto non avrebbe qui altro fonda-
mento che quello volontaristico.
Le concezioni neokantiane e quelle fenomenologiche so-
no qui indicate solo per mostrare fino a che punto il travaglio
epistemologico della scienza giuridica l'abbia condotta lonta-
na dalla dogmatica giuridica e dai concreti problmi inter-
pretativi.
3.6. Teorie semantiche e teorie interpretative del diritto
L'ancoraggio della scienza all'invarianza della forma per-
mette il libero gioco della tesi scettica riguardo all'interpre-
tazione.
Questa tesi trae alimento da un duplice ordine di conside-
razioni: da una parte la mutevolezza e la contingenza della leg-
ge positiva, dall'altra la constatazione della molteplicit d'in-
terpretazioni possibili dello stesso testo di legge. Kelsen
sostiene l'ampia discrezionalit del giudice all'interno della
cornice legislativa e considera la scelta interpretativa come un
atto di decisione e non di conoscenza. Nella concezione kelse-
niana, che si pu considerare come l'esito ultimo (anche se
non necessario) del travaglio epistemologico della scienza
giuridica dell'Ottocento, mai la giurisprudenza si trovata
tanto lontana dall'ermeneutica. Da una parte una concezione
forte della scienza, dall'altra una concezione debole della dog-
matica, cio dell'interpretazione giuridica.
Non credo che si possa salvare il ruolo conoscitivo dell'in-
terpretazione, accettando i presupposti filosofici da cui ha a-
vuto inizio la problematica della scienza giuridica nell'et del-
la codificazione. Essa ha dato luogo a quelle che Dworkin ha
efficacemente chiamato teorie semantiche del diritto. Que-
ste teorie sono rivolte ad identificare i criteri di validit del
diritto, cio la definizione del diritto e le condizioni di verit
delle proposizioni giuridiche. Le teorie positivistiche sono di
questa specie e differiscono tra loro nell'individuazione dei
143
fatti storici decisivi per la validit. Anche le teorie giusnatura-
listiche sono semantiche e differiscono dalle prime, perch se-
guono criteri non soltanto fattuali ma anche morali al fine di
decidere quale proposizione giuridica sia vera. Ora non si
tratta di contestare questa o quella soluzione semantica, ma di
mettere in discussione nella sua globalit un approccio del ge-
nere come il pi adeguato a cogliere la dimensione giuridica.
Si pone, allora, una domanda ancor pi radicale che mette
in discussione l'approccio semantico: il diritto un mondo di
oggetti da interpretare o un mondo d' interpretazioni che si
rincorrono all'infinito? Le teorie semantiche del diritto lo
considerano come un oggetto da interpretare simbolicamen-
te rappresentato da un testo di legge. Ma si pu affermare che
la nona sinfonia di Beethoven esista prima e indipendente-
mente dall'interpretazione di Furtwngler? oppure essa non
altro che un processo interpretativo ancora aperto di cui pos-
siamo tracciare la storia? In questo caso l'identit della nona
sinfonia risiederebbe nella storia delle sue interpretazioni.
Basta porre al posto della nona sinfonia il codice civile per
comprendere fino a che punto questo problema ermeneutico
possa interessare il diritto. Alle teorie semantiche si oppon-
gono, allora, le teorie interpretative del diritto.
Ora il diritto non prefigurato nelle vesti di un testo o di
un complesso di norme o di un insieme di decisioni, ma fonda-
mentalmente come una pratica sociale allo stesso modo di
quella dell'etichetta o del galateo. Conoscere il diritto di una
determinata comunit umana vorr dire descrivere una prati-
ca sociale complessa con una sua identit e in continuo muta-
mento. Se cos, allora una teoria giuridica deve essere attrez-
zata nella conoscenza di una pratica sociale siffatta, una
conoscenza che sia propriamente 'giuridica' e non gi mera-
mente sociologica. Anche qui le difficolt non mancano. Da
una parte non v' dubbio che nelle scienze umane si ha a che
fare sempre con prodotti di attivit ermeneutiche, con inter-
pretazioni d'interpretazioni, ma, dall'altra, pur vero che ab-
144
biamo bisogno di un criterio non puramente interpretativo
per distinguere la nona sinfonia dalla sesta o da altri brani mu-
sicali. Tracciare la storia delle esecuzioni della nona sinfonia
richiede che essa non sia semplicemente un'esecuzione. A
questa difficolt, che d'ostacolo per una considerazione del-
le teorie interpretative come teorie scientifiche del diritto,
queste rispondono che bisogna mutare radicalmente il con-
cetto d'interpretazione, tenendo conto della svolta erme-
neutica. Ma a questo punto siamo fuori dalla cultura della co-
dificazione e, quindi, anche dal nostro tema.
4. LA SCIENZA GIURIDICA E LE ALTRE SCIENZE
Il confronto tra la scienza giuridica e le altre scienze e il
problema del suo posto nell'universo scientifico sono stati al
centro di vivaci dibattiti fin dalla seconda met dell'Otto-
cento.
In realt ancora una volta ci si interrogati sulla scientifi-
cit della giurisprudenza, in quanto bisognava mostrare il suo
diritto di ammissione nell'universo delle scienze. Ma anche
qui non mancato il circolo vizioso: dalle scienze storicamen-
te pi significative e indiscusse si trae il modello di scientifici-
t, poi ci si chiede se si pu applicare alla giurisprudenza e, di
solito, si scopre che ci possibile e, allora, si d una versione
della giurisprudenza che conferma questa ipotesi e che non
sempre corrisponde a come i giuristi di fatto operano. Tutto
ci metodologia prescrittiva della peggiore specie e, tutta-
via, questi dibattiti hanno avuto ed ancora hanno la loro utili-
t. Oltre che essere utile interrogarsi sul concetto di scienza,
tutt'altro che chiaro e a nostro parere correttamente
applicabile alle svariate discipline solo per via analogica, sono
molto interessanti in quanto aiutano a rendersi conto meglio
della specificit del diritto rispetto agli altri oggetti della
10
145
scienza. Osserveremo le tappe principali di questa problema-
tica dall'Ottocento ai nostri giorni.
A) Scienza del diritto e scienze della natura
L'esordio della dogmatica giuridica dell'et della codifica-
zione coincide con l'imperialismo metodologico esercitato
dalle scienze della natura.
La scienza naturale una scienza di fatti condotta con me-
todo esplicativo fondato sul principio di causalit. Sono rite-
nute condizioni di scientificit imprescindibili sia l'empirici-
t che l'esattezza (metodo fisico-matematico). Ma si deve
notare che la scienza naturale traeva molta della sua sicurezza
dalla convinzione diffusa dell'immutabilit del suo oggetto,
cio delle leggi della natura.
Il metodo e il modello della scienza naturale hanno in-
fluenzato molto la scienza giuridica. Il metodo classificatorio
usato dalla dogmatica era quello stesso usato dalla botanica e
dalla zoologia. La terminologia giuridica reca ancora oggi le
tracce di quest'influsso: corpi giuridici, organi, anatomia, fi-
siologia, patologia del sistema giuridico e cos via. Tuttavia i
giuristi hanno sempre avuto ben chiara la differenza tra un
fatto empirico e una norma o un istituto giuridico.
Nel 1848 Julius Hermann von Kirchmann pubblic a Ber-
lino un libretto dal titolo La mancanza di valore della giurispru-
denza come scienza, in cui riassume in modo felice e incisivo l'in-
soddisfazione che i giuristi provavano per la loro attivit
scientifica e le ragioni del disprezzo cos diffuso per le forme e
le procedure della giustizia. Le ragioni, a detta di Kirchmann,
sono le seguenti:
1. Il diritto, a differenza dell'oggetto delle altre scienze,
continuamente in mutamento. Quindi i risultati raggiunti
dalla scienza giuridica sono instabili e debbono essere conti-
nuamente rimessi in discussione.
2. Nello studio del diritto entrano inevitabilmente in
146
gioco i sentimenti personali (diremmo oggi, le varie posizioni
ideologiche). Quindi non possibile tradurre l'oggetto della
scienza giuridica in termini razionali.
3. Quando poi l'oggetto della scienza giuridica la legge
positiva, che qualcosa di arbitrario e di contingente, legata
alle circostanze particolari di tempo e di luogo, allora tale og-
getto non solo mutevole, ma addirittura cambia senza una
regola che ne disciplini lo sviluppo. La scienza giuridica quin-
di abbandonata al caso e ai capricci del potere legislativo.
"Tre parole innovatrici del legislatore e intere biblioteche di-
vengono carta da macero".
In conclusione, l'oggetto della scienza giuridica mutevo-
le, n v' possibilit di dare una spiegazione razionale di que-
sta mutevolezza, n di fondarsi su un metodo razionale.
Queste considerazioni sulla situazione della scienza giuri-
dica sono strettamente collegate al positivismo giuridico, cio
all'abbandono della convinzione dell'esistenza di un diritto
naturale in qualunque modo lo si voglia intendere. La positi-
vit, che nel campo delle scienze naturali era stata la condizio-
ne necessaria per fondare la scientificit, pone invece in crisi la
scienza giuridica, perch il suo oggetto mutevole.
Non bisogna confondere il positivismo giuridico con il
positivismo filosofico. Il giuspositivismo fondamental-
mente caratterizzato dall'esclusione del diritto naturale in o-
gni sua forma, ma non gi contrassegnato da una determinata
concezione del diritto positivo. Ci sono, infatti, varie forme
di giuspositivismo. Il positivismo filosofico, invece, carat-
terizzato dalla riduzione di ogni realt a fatto controllabile in
base al principio della verificazione empirica. Pu, dunque,
esserci senza contraddizione un giuspositivista non positivista
in senso filosofico, perch non accetta la riduzione delle nor-
me giuridiche a fatti empirici. Ed in effetti questa riduzione e-
limina quel senso normativo che abbiamo constatato come es-
senziale alla scienza giuridica e, pi in generale, non pu
147
giustificare la presenza di concetti di senso non osservabili.
Per converso significativo che il padre del positivismo filo-
sofico, Auguste Comte, abbia avuto grande disprezzo per i
giuristi, da lui considerati ancora troppo "metafisici", proprio
perch restii a ridurre le norme a fatti. Tuttavia Comte rico-
nosceva che questa resistenza era dovuta non gi ad arretra-
tezza culturale dei giuristi, ma al carattere antiquato del loro
oggetto di studio. Per Comte nella societ tecnocratica del fu-
turo il diritto sarebbe scomparso, cio sostituito da forme
tecnologicamente pi adeguate di controllo sociale.
Le amare constatazioni di J.H. von Kirchmann si basavano
sul preconcetto che le scienze naturali fossero il modello idea-
le della scientificit. Se la giurisprudenza non si adegua a que-
sto modello, non scientifica. Ma nella seconda met del-
l'Ottocento questo pregiudizio fu messo in dubbio e si
verificarono sviluppi che sembrarono favorevoli alla scien-
za giuridica.
B) Scienza del diritto e scienze dello spirito
Dapprima si cerc di sfuggire alla supremazia delle scienze
naturali, distinguendo le scienze in base al loro oggetto. Si
pervenne cos alla distinzione tra le scienze della natura e le
scienze dello spirito. Tale classificazione ha le sue basi nella
filosofia kantiana. Kant ha nettamente separato il mondo del-
la natura dal mondo della morale (il cielo stellato sopra di
me, la legge morale dentro di me). I filosofi neokantiani han-
no sviluppato la filosofia morale, approfondendo sempre pi
la separazione tra natura e spirito. La natura coincide con la
materialit ed preda del puro meccanicismo deterministico,
mentre lo spirito il regno della libert.
A parte le difficolt che si incontrano nel mettere a punto
un metodo proprio delle scienze dello spirito, non convin-
cente escludere completamente il diritto dal mondo della na-
tura. E' vero che esso appartiene al mondo della volont e della
libert; tuttavia il mondo giuridico come ben sapeva Kant
148
non in interiore hominis. Certamente Kant aveva distinto
l'autonomia della morale dall'eteronomia del diritto. Ma l'e-
steriorit del diritto ancor pi accentuata ove si guardi alle
strutture istituzionali e agli assetti giuridici positivi. In effetti
il diritto si trova in una zona di confine tra natura e spirito, in
una sfera in cui lo spirito si presenta come natura, come se fos-
se un mondo esterno all'uomo. Si tratta di un mondo di pro-
dotti spirituali.
Abbiamo visto che la dogmatica giuridica si serve di un
metodo induttivo e del procedimento classificatorio tipico
delle scienze naturali e che il punto di vista teleologico ha un
rilievo non trascurabile nella conoscenza del diritto. Ma allora
la distinzione tra scienze della natura e scienze dello spirito
non sembra avere molta utilit per il giurista. La scienza giuri-
dica non pu essere totalmente ricondotta all'una o all'altra
categoria. D'altronde, mentre da una parte la netta distinzio-
ne tra natura e spirito, che un portato tipico del pensiero
moderno sin dai tempi di Cartesio, rimessa in discussione
dal pensiero contemporaneo, dall'altra si persegue un concet-
to di scienza che possa abbracciare tutte le discipline, assicu-
randone l'unit.
C) Scienza del diritto e scienze storiche
Nel clima culturale del neo-idealismo italiano si tent di
utilizzare anche in ambito giusfilosofico la distinzione tra
scienze storiche e scienze empiriche. Questa distinzione, a
differenza della precedente, intende appoggiarsi pi sul me-
todo che sull'oggetto. Le scienze storiche sarebbero caratte-
rizzate da un metodo individualizzante (o idiografico), poi-
ch mirano a conoscere eventi particolari e non gi leggi
generali. Al contrario le scienze empiriche procedono per ge-
neralizzazione e schematismi secondo il c.d. "metodo nomo-
tetico". noto che Croce considerava solo quelle storiche co-
me vere e proprie scienze e le altre come pseudo-scienze. Ma
ancora una volta il giurista si trov a disagio di fronte a questa
149
nuova mappa del sapere scientifico. Di fatto come abbia-
mo visto la dogmatica giuridica procede per categorie ge-
nerali e senza dubbio non una scienza storica.
Se vogliamo cercare nel diritto ci che lo avvicina alla sto-
ria, dobbiamo guardare alla sua applicazione. Quando il giudi-
ce applica una norma, ha presente un caso concreto e cerca la
regola da applicare in concreto. Mentre il giurista rivolto al-
la conoscenza di significati astratti, il giudice si interessa di ca-
si concreti e di eventi particolari. Abbiamo anche visto che il
metodo storico uno dei metodi dell'interpretazione giuridi-
ca. Tuttavia la scienza giuridica non una scienza storica, per-
ch ha bisogno della generalizzazione. Si pu solo dire che es-
sa in definitiva rivolta all'applicazione della norma al caso
concreto, che essa ha una finalit pratica. In questo senso la di-
stinzione tra scienze storiche e scienze empiriche pu essere
utile. Ma di per s la scienza giuridica non una scienza stori-
ca. Inoltre anche dubbio che le stesse scienze storiche possa-
no fare del tutto a meno di metodi generalizzanti. I fatti han-
no dimostrato che il metodo storico, pur avendo un'indubbia
dignit scientifica, non autosufficiente e ha bisogno di esse-
re coniugato con altri metodi.
D) Scienza del diritto e scienze formali
Il neopositivismo ha introdotto la nuova distinzione tra
scienze empiriche e scienze formali. Anche questa si basa su
un concetto univoco di scienza con la differenza che esso
prendeva a modello le scienze empiriche e non gi quelle
storiche.
Sono scienze empiriche le scienze dei fatti, cio di tutto
ci di cui pu darsi verifica empirica. Di conseguenza al di
fuori dell'empiricit non si d scienza. Ci, per, non esclude
che esistano, in un ruolo subordinato e strumentale, anche al-
tre scienze, il cui compito quello di esaminare le forme
logico-linguistiche in cui l'esperienza si esprime. Queste scien-
ze formali non fanno nessuna asserzione sul mondo empiri -
150
co, ma ci dicono come dobbiamo usare certi simboli per for-
mulare le nostre asserzioni sul mondo empirico (cfr. N.
Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Torino 1950). Qui si ha
principalmente presente la matematica o la logica.
Sembra a prima vista che non ci siano difficolt ad annove-
rare la scienza giuridica tra queste scienze formali, in quanto
nel diritto la dimensione formale di grande rilievo. Dopo il
rifiuto del diritto naturale la giuridicit non viene pi vista
nell'identificazione di determinati contenuti normativi, ma
nella forma stessa della regolamentazione. Ma, anche pren-
dendo per buone le teorie formali del diritto che non sono
certo le uniche possibili, bisogna riconoscere che esse vedono
la forma non gi soltanto come indifferenza a qualsiasi conte-
nuto, ma come la sede specifica della giuridicit. Affermare
che il diritto una specifica forma di regolamentazione socia-
le significa indicare qual l'oggetto della scienza giuridica, un
oggetto che non un fatto empirico (per cui la scienza giuri-
dica non una scienza empirica), ma che pur sempre "qual-
cosa", cio il senso che dato ad un particolare significato
(per cui la scienza giuridica ben pi di una scienza formale
nel senso neopositivistico).
E) Scienza del diritto e scienze dell'uomo
Oggi tutte queste distinzioni hanno fatto il loro tempo e
sono cadute in disuso. La classificazione oggi dominante
quella tra scienze naturali e scienze umane. E' una distinzio-
ne che vuol tener conto insieme e dell'oggetto e del metodo.
Ma bisogna constatare che la vastissima categoria delle scienze
umane comprende discipline molto diverse tra loro e non
stata ancora ben definita sul piano metodologico. Le scienze
umane non disdegnano il metodo empirico, ma non possono
dimenticare che il loro obiettivo la ricerca del senso, avendo
a che fare con fatti carichi d'intenzionalit quali sono le azioni
umane. Bisogner, allora, ridare spazio alla prospettiva erme-
neutica, alla comprensione del senso pi che alla spiegazione
151
del fatto.
Senza dubbio la scienza giuridica una scienza umana e
certamente fa parte del gruppo delle scienze sociali. Allora di-
venta necessario distinguere la scienza giuridica dalle altre
scienze sociali. La prospettiva della scienza giuridica ben di-
versa, poich quella della normativit della condotta umana
e non gi quella della sua normalit, a cui guardano le altre
scienze sociali. Il giurista ha in comune con il sociologo il pro-
blema del rapporto tra regola e comportamento. Ma il socio-
logo usa le regole di comportamento che trova per spiegare
perch certi individui si comportano in un certo modo. Il giu-
rista usa le stesse regole per qualificare gli stessi comporta-
menti come leciti o illeciti, cio per stabilire perch ci si debba
comportare in un modo piuttosto che in un altro. Si tratta,
quindi, di due operazioni diverse sullo stesso oggetto. Proprio
perch scienza giuridica e scienze sociali si distinguono per
l'approccio diverso, pur nell'identit della materia, si spiega il
fenomeno della duplicazione, per cui ogni disciplina giuri-
dica ha una specie di controfigura in una disciplina sociologica
e viceversa (ad esempio, diritto del lavoro e sociologia del
lavoro).
Il problema odierno della scienza giuridica , dunque,
quello di difendersi da un'assimilazione indiscriminata alle al-
tre scienze sociali. in atto un tentativo di assorbimento e,
addirittura, di subordinazione della scienza giuridica alla so-
ciologia. Il diritto non occupa pi quel posto privilegiato nel
sistema globale della societ che gli era stato per lunga tradizio-
ne assegnato. La cultura illuministica aveva avvalorato il pri-
mato del diritto. Kant aveva indicato la meta della storia u-
mana nella realizzazione di uno Stato universale secondo il
diritto. Il positivismo filosofico ottocentesco come abbia-
mo visto ha combattuto questo primato. Non diversamen-
te pensava Marx quando affermava: ...il vostro diritto sol-
tanto la volont della vostra classe elevata a legge.
Oggi il diritto non viene considerato come il nucleo pi
152
significativo di una civilt o di uno Stato, ma come un epife-
nomeno, un momento secondario dello sviluppo storico, co-
me uno strumento sempre meno indicativo di mutamento so-
ciale. Sorgono oggi altri strumenti di controllo sociale con un
peso ben maggiore di quello giuridico. Se guardiamo al pro-
blema dell'efficacia, il diritto pu apparire superato, ma, se
guardiamo al rispetto della persona e alle garanzie che il dirit-
to offre al cittadino, dobbiamo riconoscere che abbiamo sem-
pre pi bisogno di diritto.
Alla fine di questo veloce excursus delle varie forme di clas-
sificazione delle scienze, dobbiamo constatare che nessuna di
esse pienamente soddisfacente per il giurista. La scienza giu-
ridica conferma, cos, la sua eterogeneit nei confronti di tut-
te le altre scienze. Ancora oggi il problema della scientificit
della giurisprudenza resta irrisolto sul piano strettamente e-
pistemologico. Ma non per questo i giuristi cessano di prati-
care la loro "scienza".
La ragione di fondo di questa situazione risiede nel diritto
stesso, che non pu essere afferrato da una prospettiva parti-
colare. Il diritto alberga nella zona di confine tra natura e spi-
rito, tra forma e materia, tra fatto e valore, tra norma e scopo.
Le visioni filosofiche di carattere dicotomico, quali quelle fio-
rite nella modernit, non sono pertanto favorevoli ad una pie-
na comprensione della presenza del diritto nel mondo
dell'uomo.
153