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IL CONTRATTO

PARTE PRIMA LA FIGURA

CAPITOLO I LA DEFINIZIONE DEL CONTRATTO,


E I RAPPORTI GIURIDICI PATRIMONIALI

Nella definizione del codice, il contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (1321); alle fattispecie conformi a questa
definizione sapplicano le norme sui contratti, che non sono (direttamente) applicabili alle fattispecie
difformi.
Una fattispecie conforme ad una definizione se presenta, in concreto, tutti gli elementi che
compongono la definizione stessa.
Le componenti della definizione di contratto sono essenzialmente tre; la prima laccordo degli
interessati, dunque il contratto un atto consensuale, la seconda riguarda loggetto dellaccordo: un
rapporto giuridico patrimoniale, dunque il contratto un atto giuridico-patrimoniale; la terza riguarda il
modo di atteggiarsi dellaccordo rispetto al suo oggetto: non descrittivo o valutativo, ma finalistico o
volontaristico.
La vocazione del contratto ad operare nel campo patrimoniale emerge dalle norme indicanti le due
funzioni principali di esso: trasmettere ed acquistare la propriet (922) e creare obbligazioni (1173) (e
lobbligazione ha per oggetto una prestazione con carattere patrimoniale, cio suscettibile di
valutazione economica).
La ratio comunemente indicata per giustificare la patrimonialit dellobbligazione la stessa che spiega
la necessaria patrimonialit del contratto: lobbligazione ed il contratto sono caratterizzati dal vincolo
legale e dalla coercibilit legale.
Ai rapporti non patrimoniali ripugnano questi meccanismi.
Vi sono accordi su materie puramente non patrimoniali: il fatto che siano tollerati od approvati dalla
legge li rende leciti, e pu renderli anche produttivi di conseguenze giuridiche.
Il fatto che vertano su materie assolutamente non patrimoniali impedisce di qualificarli contratti.
Nellarea della famiglia sincontra il matrimonio: che accordo, ma per la sua natura essenzialmente
non patrimoniale non contratto.
Sincontrano poi gli accordi sullindirizzo della vita familiare, che i coniugi concordano fra loro
(144.1), e quelli sulle scelte inerenti la potest parentale, che i genitori esercitano di comune accordo
(316.2).
Sono invece contratti, per il loro oggetto eminentemente patrimoniale, le convenzioni matrimoniali, con
le quali i coniugi concordano il regime dei loro acquisti in deroga al regime legale di comunione (159
ss.).
Fuori della famiglia, incontriamo gli atti di consenso (od assenso) relativi a diritti della personalit, la
cui funzione legittimare intrusioni nella sfera personale, che senza la conforme volont
dellinteressato sarebbero illecite (es.: il consenso del partner al rapporto sessuale impedisce il reato di
cui al 609-bis c.p.).
Questi atti rispondono sostanzialmente allo schema del consenso dellavente diritto (50 c.p.: Non
punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che pu validamente
disporne), ma non sono contratti.
Oltre che la patrimonialit, del contratto manca anche la struttura di vero accordo, risultante dalla
combinazione di due volont conformi.
Manca soprattutto lirrevocabilit del consenso prestato, ed in questo savvicinano al testamento.
Nellarea degli accordi leciti, non aventi natura di contratto, ricadono gli impegni concordati che
vertano esclusivamente su prestazioni od interessi dellhomo non oeconomicus, appartenenti in modo
esclusivo alla sfera del gusto, della sensibilit, degli affetti, dei piaceri: A chiede a B di andare con lui a
sciare sabato prossimo e B accetta.
Non c rilevanza giuridica dellaccordo: salvi i casi in cui limpegno abbia generato affidamenti cos
forti, e sia stato disatteso in modo cos ingiustificatamente offensivo, da rendere ipotizzabile una
responsabilit extracontrattuale ex 2043.
Vi sono anche accordi su materie non patrimoniali, che vengono patrimonializzati dallintroduzione di
elementi economici destinati ad affiancare quelli non economici: questa patrimonializzazione indiretta,
o parziale, rende patrimoniale lintero accordo: e cos ne fa un contratto.
principio comunemente accertato in giurisprudenza che una prestazione in s non patrimoniale possa
dedursi in contratto, se a fronte di essa sia prevista una controprestazione patrimoniale, o se per il suo
inadempimento siano previste conseguenze economiche.
Una terza serie di casi riguarda accordi su materie non patrimoniali, la cui caratteristica dominante
dessere accordi illeciti, cio disapprovati dallordinamento giuridico.
La disapprovazione pu dipendere dal fatto che laccordo colpisce direttamente un valore fondamentale
della persona umana, di cui lordinamento non tollera in modo assoluto lesioni o manomissioni (ad es.
lintegrit fisica).
In altri casi non questione dindisponibilit, ma dincommerciabilit.
Gli atti di disposizione del corpo sono vietati senzaltro solo se ledono in modo permanente lintegrit
fisica; se non portano una lesione tanto grave, non detto che siano vietati: possono esserlo, ad es., se
prevedono un corrispettivo economico, ed essere invece consentiti se non lo prevedono.
Non tutti gli accordi su rapporti patrimoniali sono contratti: per essere materia di contratto il rapporto
deve presentare due caratteristiche: devessere non solo un rapporto patrimoniale, ma ancor prima un
rapporto giuridico (1321).
Rapporto concetto prenormativo, che la legge non definisce ma presuppone, ed impiega in
significati diversi: nel 1321, rapporto giuridico significa relazione implicante uno specifico impegno
legale allattuazione di quanto concordato, la cui violazione attira sul violatore conseguenze legali
conformate sul risultato che in base al rapporto doveva realizzarsi.
Il problema distinguere i casi in cui laccordo su materie patrimoniali crea un impegno siffatto, dai
casi in cui non lo crea.
decisivo, al riguardo, il modo in cui le parti intendono il loro accordo: ovvero, decisivo lintento
delle parti.
Per creare il rapporto giuridico contrattuale non occorre un vero e proprio intento giuridico delle parti,
cio la chiara e completa rappresentazione degli impegni legali che derivano dal rapporto, e la specifica
volont di assumerli: basta il c.d. intento empirico: la rappresentazione del risultato economico che si
vuole conseguire col rapporto, e la generica consapevolezza che quel risultato implica lattivazione di
meccanismi legali.
Laccordo verte su un rapporto giuridico anche se le parti ignorano i precisi impegni legali che ne
derivano: esse sanno che ne derivano impegni legali, e tanto basta.
Decisivo, per questa conclusione, che la giuridicit del rapporto si presenti come socialmente tipica,
in relazione al contesto ed al contenuto dellaccordo: A non pu dire che il suo accordo di
compravendita con B non un contratto perch egli non sapeva dassumere con esso impegni legali.
Normalmente laccordo gratuito non suggerisce la propria giuridicit con la stessa forza dellaccordo
oneroso; ci non significa che laccordo gratuito crei, come regola, rapporti non giuridici.
Vediamo per esempio il trasporto, esso pu essere di tre tipi: oneroso (1678), gratuito (1681.3) o
amichevole (o di cortesia: 414 e 949 c.n.): nei primi due casi d luogo a contratto, giuridicamente
impegnativo per il vettore: nel terzo caso il rapporto non giuridico.
Ci non esclude qualsiasi conseguenza giuridica dellinesecuzione o cattiva esecuzione della
prestazione di trasporto: si pensi allincidente causato dallimprudenza del vettore amichevole: il
vettore pu essere chiamato a rispondere del danno subito dal passeggero, non per violazione di un
impegno contrattuale, bens per violazione del pi generico dovere di non danneggiare ingiustamente
gli altri, e dunque alle condizioni e nei limiti del 2043.
Per distinguere, nellarea delle prestazioni promesse o rese senza corrispettivo, quelle che danno luogo
a contratto gratuito (ma contratto) e quelle che non danno luogo a contratto, ci si pu appoggiare alla
distinzione fra prestazioni consistenti in attivit personali e prestazioni implicanti la consegna di cose.
Nellarea delle prestazioni senza corrispettivo, consistenti in attivit personali, il criterio per
discriminare fra contratto gratuito e rapporto di cortesia linteresse di chi simpegna a prestare.
Se costui simpegna a prestare senza corrispettivo, ma perch interessato a qualche vantaggio obiettivo
ed esterno che, sia pure indirettamente, pu attendersi dalla prestazione resa, allora c contratto
(gratuito): si pensi al trasporto offerto da A a B per fargli provare lauto che vorrebbe vendergli.
Nellarea delle prestazioni senza corrispettivo, implicanti la consegna di cose, il criterio pu essere
quello dellavvenuta consegna.
Se A chiede a V di prestargli gratuitamente una cosa e B accetta, laccordo crea fra loro un rapporto
sociale di cortesia, ma non un rapporto giuridico: non c contratto; il contratto (di comodato) c nel
momento in cui A consegna a B la cosa che gli aveva promesso in prestito.
C differenza, al fine di valutare il grado di giuridicit del rapporto, fra prestazioni promesse e
prestazioni eseguite od in via di esecuzione; se A promette a B un trasporto disinteressato da eseguire
fra 10 giorni, fin qui il rapporto di pura cortesia, con tasso di giuridicit zero, se alla data prevista A
inizia il trasporto e poi lo interrompe lasciando B a met strada, la violazione colpisce una relazione
dintensit giuridica superiore (anche se ci non vuol dire che il rapporto di cortesia s trasformato in
contratto di trasporto).
La valutazione del rapporto come giuridico-contrattuale anzich di semplice cortesia pu essere
influenzata dalla qualit professionale del soggetto che presta: salire su un taxi diverso da fare
autostop.
Gli accordi di cortesia sono esclusi dal campo giuridico-contrattuale perch le parti si muovono su un
terreno extralegale: esse considerano che il loro rapporto potrebbe essere un rapporto giuridico, e
desiderano precisamente evitare ci: preferiscono non creare vincoli legali sottoposti alle regole ed ai
meccanismi del diritto dei contratti, ma semplici impegni di coscienza e donore fra gentiluomini.
Non vi tanto rifiuto del diritto, quanto considerazione del diritto come fattore residuale, per la
sistemazione di rapporti che primariamente e normalmente si sistemano fuori del diritto.
Altre volte il fenomeno segna una pi marcata e specifica volont di fuga dal diritto: ci accade con gli
accordi che le parti desiderano mantenere segreti agli occhi dei concorrenti, del pubblico od addirittura
della legge; ne sono esempi i patti parasociali, coi quali i soci disciplinano al di fuori delle previsioni
statutarie lesercizio dei loro poteri rispetto alla societ; e le intese regolatrici della concorrenza fra
imprese.
Gli accordi fra gentiluomini si situano in una zona grigia fra giuridico e non giuridico; sono estranei al
giuridico in quanto non creano un rapporto giuridico nel senso del 1321, e infatti non sono contratti; ma
per altro verso vi appartengono, perch la relazione fra le parti pur sempre regolata giuridicamente.
Se laccordo persegue fini riprovevoli, il trattamento giuridico consiste nellimpedirne lattuazione:
risultato possibile, anche se non lo si qualifichi come contratto (illecito).
Se laccordo lecito, si devono regolare le posizioni reciproche degli interessati: che non sono parti di
un rapporto contrattuale, ma nemmeno sono estranei, bens sono reciprocamente coinvolti in una
relazione intensa e qualificata.
Alla luce di ci, il fondamentale principio regolatore dei loro comportamenti quello della correttezza
o buona fede oggettiva: lapplicazione del principio ha come conseguenza tipica il sorgere di
responsabilit ed obblighi risarcitorii a carico della parte che deluda ingiustamente le aspettative e gli
affidamenti nutriti dallaltra in base alla relazione (pur non contrattuale) che le lega.
Fra larea degli accordi che sono certamente contratti e quella degli accordi che certamente non lo sono,
si stende unampia zona grigia di accordi paracontrattuali o semicontrattuali.
Si consideri un pagamento fatto (dal debitore) e ricevuto (dal creditore): il pagamento atto non
autonomo ma dovuto del debitore, prescinde dallaccordo del creditore, che non pu rifiutarlo se non
contestandone la conformit allobbligazione.
Ma se la prestazione fatta dal debitore ed accettata dal creditore diversa da quella dovuta, scatta fra i
due un contratto di datio in solutum (prestazione in luogo di adempimento: 1197).
Posta la premessa che il contratto riguarda un rapporto giuridico, scatta il riflesso condizionato chesso
riguardi un diritto soggettivo (considerato, dabitudine, termine ineliminabile del rapporto); e allora:
sono contratti gli accordi che vertono non su diritti ma su situazioni di fatto, come il possesso o la
detenzione (ad es. laccordo con cui si stabilisce che il possesso della cosa impregiudicato il diritto
corrispondente passi da A a B in un dato momento e a date condizioni)?
Il rapporto ed il diritto che vi contenuto sono materia di contratto in quanto laccordo punti a
costituirli, regolarli od estinguerli (1321), e allora: sono contratti gli accordi che si limitano invece a
riconoscere ed accertare, senza modificarli, diritti gi esistenti?
uno dei problemi che si pongono in relazione al contratto di accertamento.
Ed ancora: sono contratti gli accordi coi quali, senza costituire un diritto a favore di controparte n
rinunciare al proprio, ci si limita ad autorizzare certi atti incompatibili col proprio diritto (c.d. accordi di
tolleranza)?
Quando si parla di rapporti e diritti, si pensa essenzialmente a rapporti e diritti sostanziali, che
attribuiscono direttamente al titolare qualche bene della vita; ed allora: sono contratti gli accordi che
vertono invece su rapporti e posizioni strumentali?
Laccordo che non contratto (n corrisponde ad altro atto legalmente tipizzato) precipita per ci
nellabisso del giuridicamente irrilevante?
La risposta dipende dalle specificit dei diversi casi concreti, ma dipende anche da un generale
atteggiamento dellinterprete: dalla sua maggiore o minore simpatia per lautonomia dei privati; dalla
sua concezione dei rapporti fra questa ed il diritto dello Stato.
La parola contratto non ha (n nel linguaggio comune, che in quello legislativo) un unico significato,
ma ne ha diversi, a seconda delle materie e dei problemi volta a volta considerati.
Alla firma del contratto si giunti dopo 3 mesi di trattative: qui sintende contratto come fattispecie
concreta, come insieme di fatti e comportamenti umani che la legge qualifica accordo raggiunto fra le
parti.
Il contratto s sciolto per il recesso di una parte: qui sintende il contratto come rapporto, cio come
linsieme delle posizioni reciproche (diritti ed obblighi) delle parti.
Il contratto non chiaro: qui sintende il contratto come testo contrattuale, cio come complesso di
parole (o segni) con cui le parti hanno manifestato il loro accordo circa il loro rapporto.
Il contratto impegna le parti a determinate prestazioni: qui sintende il contratto come regolamento
contrattuale, cio come linsieme dei vincoli che le parti assumono per sistemare i loro interessi.
Gli stessi significati della parola contratto sono talora espressi con parole diverse.
Un sinonimo pu essere patto: i patti successori sono contratti (458) cos come i patti di non
concorrenza (2596).
Pi spesso patto indica la singola clausola inserita in un pi ampio contratto (ad es. il patto che esclude
o limita la garanzia nel contratto di compravendita: 1490.2).
Un altro sinonimo pu essere convenzione: le convenzioni matrimoniali sono contratti.
Un altro ancora trattato: i contratti generali di riassicurazione relativi ad una serie di rapporti
assicurativi (1928) si chiamano di solito trattati di riassicurazione.

CAPITOLO II IL CONTRATTO COME ACCORDO: VOLONT E LIBERT CONTRATTUALE

Il contratto laccordo (1321): nella definizione legislativa, laccordo il primo fra gli elementi
costitutivi del contratto; esso accordo per costituire, regolare o estinguere [] un rapporto giuridico
patrimoniale.
Il per indica tensione ad uno scopo, intenzionalit, volont.
Laccordo del 1321 dunque volont comune delle parti, finalizzata ad incidere su rapporti (giuridici,
patrimoniali) delle parti stesse.
Il principio dellaccordo esprime due valori primari: in primo luogo, indica lesistenza duna sfera di
libert dei soggetti di fronte al potere pubblico ed alla legge.
Il sistema legale prevede casi in cui rapporti e posizioni dei soggetti sono conformati od incisi da fattori
esterni alla libera scelta volontaria degli interessati: lobbligazione risarcitoria del danneggiante nasce
per il torto commesso da lui, e non per la sua volont di obbligarsi.
Il concetto che esprime meglio questo significato autonomia, cio potere di darsi da s le proprie
regole.
Autonomia contrattuale sinonimo di libert contrattuale.
Il secondo valore dellaccordo una specificazione del primo: il principio dellaccordo protegge
lautonomia e la libert dei soggetti contro gli attacchi provenienti da altri soggetti, ovvero contro le
intrusioni di estranei nella loro sfera giuridica.
Pi precisamente, garantisce ogni soggetto che le sue posizioni giuridiche non saranno incise per
decisione unilaterale di un altro soggetto controinteressato, senza la corrispondente volont (senza
laccordo, appunto), del soggetto interessato.
Laccordo volont comune delle parti del rapporto che ne forma oggetto; dunque laccordo
bilaterale, ed il contratto, in quanto accordo, atto bilaterale.
Ma esistono anche atti unilaterali: ovvero atti che non consistono in un accordo, ma nella decisione
solitaria del soggetto, non condivisa con nessun altro soggetto.
Gli atti unilaterali possono incidere su posizioni e rapporti giuridici patrimoniali, proprio come i
contratti; si consideri quel particolare tipo dincisione che lo scioglimento del rapporto contrattuale
esistente fra A e B: esso pu derivare sia da un contratto fra A e B (mutuo dissenso), sia da un atto
unilaterale di A o di B (recesso unilaterale).
Vi sono atti che incidono esclusivamente nella sfera giuridica del soggetto che li compie, e di nessun
altro: il volontario abbandono della cosa mobile (derelizione) fa perdere la propriet; non occorre
laccordo di nessun altro, per la semplice ragione che la sfera di nessun altro toccata dallatto.
Potrebbe obiettarsi che in realt toccano sfere diverse da quella dellautore: la derelizione toglie ai
futuri eredi la possibilit di ereditare il bene relitto; ma le posizioni di questi soggetti vengono toccate
non in senso giuridico, ma solo empirico: ad essi non si tolgono diritti, ma mere aspettative di fatto, ed
il principio dellaccordo protegge dalle intrusioni le sfere giuridiche, non le sfere degli interessi
materiali prive di rivestimenti giuridici.
Il problema si pone per gli atti che incidono nelle sfere giuridiche di due soggetti; e qui il discorso deve
differenziarsi, in relazione alla diversa qualit e gravit dellincisione che latto produce: alla luce di
questo dato, infatti, si determina se latto non richieda accordo, e quindi sia unilaterale, o invece sia un
contratto in quanto richiede accordo.
La graduatoria delle incisioni pi gravi vede nella fascia alta gli atti che scaricano sulla sfera giuridica
dei soggetti un sacrificio forte e certo: impongono obbligazioni; tolgono o diminuiscono diritti.
Questi atti richiedono laccordo di tutti i soggetti incisi cos duramente: sono necessariamente contratti
(caso tipico la compravendita).
Abbiamo poi una fascia intermedia, dove si colloca un atto come la donazione: che bisogno c di
proteggere la sfera giuridica da un atto che, gratuito, non addossa nessun sacrificio ma attribuisce solo
vantaggi?
La risposta che anche questi effetti implicano almeno la potenzialit di qualche sacrificio del
donatario: empirico, ma anche giuridico.
La peculiare disciplina della donazione fa s che il donatario sia notevolmente esposto a perdere i
benefici della donazione: revoca per ingratitudine o sopravvenienza di figli (803), riduzione per
integrare legittime lese (555).
Inoltre la titolarit del diritto reale costituisce il titolare in una posizione giuridica che pu comportare
fastidi empirici, ma anche oneri e responsabilit legali (ad es. obbligo di risarcire i danni derivati dalla
cosa).
Infine, ricevere una donazione pu creare implicazioni della sfera personale sgradevoli al donatario (il
cui orgoglio, o la cui antipatia verso il donante, potrebbero rendere imbarazzante per lui esserne
beneficato).
La protezione si realizza stabilendo che non v donazione senza accordo del donatario, ovvero che la
donazione un contratto.
Troviamo infine la fascia bassa, occupata da atti che attribuiscono ad un beneficiario solo vantaggi e
nessun sacrificio: nemmeno quei sacrifici potenziali ed indiretti che sono insiti nella donazione.
Vi rientrano la remissione, con la quale il creditore cancella il debito del debitore, e gli atti coi quali
solo una parte assume obbligazioni verso laltra, che per contro non promette n d n perde alcunch
(fideiussione, opzione e prelazione gratuite, espromissione ed accollo non liberatori).
Qui lintrusione solo benefica per il destinatario, che in forza di essa non perde n rischia nulla:
semplicemente liberato dal debito, semplicemente ha un nuovo credito.
Ma pur sempre unintrusione, e potrebbe non essere gradita.
La legge tutela lautonomia delle sfere giuridiche non solo contro le intrusioni attualmente o
potenzialmente gravose, ma anche contro quelle obiettivamente e sicuramente vantaggiose: per il
semplice fatto che sono intrusioni.
Si esprime questidea parlando di sovranit formale dei soggetti sulla propria sfera giuridica: dove
formale indica appunto lirrilevanza della sostanziale vantaggiosit o svantaggiosit dellintrusione.
Tutte le intrusioni nella sfera giuridica richiedono accordo.
Ma le intrusioni hanno gravit diverse: in relazione a ci il principio dellaccordo ha ragione di operare
con forza variabile, ed in modo corrispondente variano la struttura e lintensit dellaccordo richiesto
per il contratto.
Per le intrusioni pi gravi occorre un accordo forte, a struttura pesante: la parte incisa nella sua sfera
giuridica deve manifestare la volont di accettare lincisione.
Il principio dellaccordo significa qui che nessuno pu subire intrusioni nella sua sfera, attualmente od
anche solo potenzialmente svantaggiose, senza la sua volont.
Per le intrusioni pi blande (le mere intrusioni della terza fascia, che obiettivamente portano solo
vantaggi a chi le subisce), ci saccontenta di un accordo pi debole, a struttura leggera.
Per essi laccordo pu strutturarsi come mancato rifiuto del contratto (es.: il debitore a cui viene
rimesso il debito): il principio dellaccordo significa qui che nessuno pu subire intrusioni nella sua
sfera giuridica, anche se obiettivamente vantaggiose, contro la sua volont.
Consideriamo a questo punto gli atti unilaterali: possiamo distinguerli in due classi.
Da un lato, atti che non realizzano nessuna vera e propria intrusione nella sfera giuridica di soggetti
diversi dallautore (anche se in qualche modo la toccano): atti non intrusivi.
Dallaltro, atti che realizzano unintrusione siffatta (atti intrusivi): ma autorizzata, o giustificata.
Alla prima classe appartengono per es. il testamento, la rinuncia alleredit, la procura.
In verit essi toccano, modificandola, la sfera giuridica di soggetti diversi dallautore, ma queste
modifiche non possono dirsi intrusioni perch non tolgono a chi le subisce il potere di autodeterminarsi
totalmente rispetto ad esse.
Questi atti attribuiscono non gi posizioni sostanziali, ma semplici poteri prodromici e strumentali.
Alla seconda classe appartengono atti unilaterali che realizzano indiscutibili intrusioni nella sfera di un
soggetto diverso dallautore, modificando direttamente sue posizioni sostanziali.
Latto unilaterale intrusivo pu essere previamente autorizzato dallo stesso destinatario dei suoi effetti
(es.: il recesso convenzionale).
Oppure latto unilaterale intrusivo pu essere giustificato da interessi o valori che lordinamento
considera, nel caso specifico, preminenti sugli interessi ed i valori sottesi al principio dellaccordo (per
es., nei rapporti a tempo indeterminato la parte pu recedere unilateralmente anche se il potere di
recesso non era concordato con controparte: sulla preservazione della sfera giuridica di questa, prevale
lesigenza di salvaguardare spazi di libert del recedente contro la prospettiva di un vincolo eterno).
La promessa latto volontario con cui lautore assume unobbligazione verso il soggetto cui la
promessa rivolta (promissario); esistono promesse contrattuali e promesse unilaterali.
Non sussistono dubbi sulla natura contrattuale e non unilaterale della promessa: quando questa fatta a
condizione di, od in vista di, una controprestazione del promissario.
Quando la promessa non fatta in vista duna controprestazione del promissario, il problema di
distinguere fra promesse contrattuali ed unilaterali si complica.
Sono importanti le norme (1987-1991) comprese nel titolo IV del libro IV del Codice civile, intitolato
Delle promesse unilaterali.
La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla
legge (1987).
Alla norma possono attribuirsi due significati: il primo ribadire il valore generale dellaccordo,
ovvero il principio di sovranit formale del soggetto sulla propria sfera giuridica.
Solo in via eccezionale, nei casi tassativamente tipizzati dalla legge, le promesse possono fare a meno
dellaccordo del destinatario.
E sono tutti casi in cui lefficacia della promessa in forza della sola volont del promittente, a
prescindere dallaccordo del promissario, non unintrusione particolarmente grave nella sfera di
questo.
Promessa di pagamento e ricognizione di debito non hanno leffetto sostanziale di creare debiti e
crediti, ma solo leffetto processuale dinvertire a favore del destinatario lonere della prova circa il
fondamento causale dellattribuzione promessa (1988).
Per i titoli di credito rilevano soprattutto lincorporazione, e la legittimazione legata al possesso.
Lattribuzione del diritto cartolare al prenditore legata allesistenza fisica del documento, e solo
possedendo il documento c legittimazione allesercizio.
Il secondo significato del restrittivo principio di tipicit delle promesse unilaterali salvaguardare
lapplicazione della disciplina del contratto, come disciplina equa e razionale delle operazioni
economiche e delle corrispondenti relazioni fra i protagonisti di queste.
Ed infatti, ammettere in via generale le promesse unilaterali (anche atipiche) rischierebbe di svuotare
od incrinare la disciplina del contratto: specie quella dei rimedi contrattuali.
Se X ed Y fanno un contratto da cui nascono obbligazioni contrapposte, ed X non esegue la sua,
scattano a favore di Y giusti rimedi che si basano proprio sul nesso dinterdipendenza delle due
obbligazioni (rimedi sinallagmatici).
Simmagini invece che, in luogo del contratto, X prometta unilateralmente ad Y la sua prestazione; e
cos faccia, in senso inverso, Y verso X: la situazione pu sembrare identica dal punto di vista
economico, ma dal punto di vista giuridico sarebbe molto diversa: i due spostamenti patrimoniali si
presenterebbero isolati e non correlati fra loro, sarebbe dissolto il nesso che li lega, e non si
applicherebbero i rimedi che lo presuppongono.
Le figure del contratto e dellatto unilaterale ricevono applicazioni particolari nel campo segnato
dallazione dei gruppi e delle organizzazioni.
Caratteristica di questo campo la presenza di pi soggetti, cui fa capo un interesse comune (ad es., i
comproprietari di un bene).
La decisione sullinteresse comune passa necessariamente attraverso le decisioni dei singoli
componenti del gruppo o dellorganizzazione (i singoli comunisti).
Oppure attraverso le decisioni dei componenti di un pi ristretto gruppo, competente a decidere per
lintero gruppo organizzato.
Latto con cui il singolo decide dellinteresse comune manifesta la sua volont rispetto ad uniniziativa
od una materia suscettibile dincidere su tale interesse.
La manifestazione di volont pu essere resa in una sede non formalizzata (come accade per le societ
di persone, che non hanno una vera e propria assemblea); oppure in una sede formalizzata,
caratterizzata dallunit di tempo e di luogo entro cui tutti i singoli partecipi o portatori dellinteresse
comune manifestano la propria volont (assemblea, consiglio di amministrazione); in questultimo
caso, latto del singolo si chiama voto.
Il voto un atto unilaterale del singolo componente, esprime la sua volont, ed in base a questa sola
produce i suoi effetti.
Gli effetti del voto riguardano linteresse comune, e dunque toccano le sfere degli altri soggetti, in
quanto partecipi dello stesso interesse.
Forse che il voto realizza allora unintrusione nelle sfere altrui? La risposta no: il voto del singolo da
solo non incide direttamente nelle sfere degli altri titolari dellinteresse comune, perch da solo non ha
la competenza e la forza per disporre di quellinteresse.
Esso pu semplicemente concorrere, coi voti degli altri titolari, a creare latto che potr disporre
dellinteresse comune: tale atto si chiama deliberazione.
Deliberazione indica un certo risultato del concorso dei singoli voti.
Il risultato dipende da un dato empirico, cio dal modo in cui i singoli titolari dellinteresse votano e da
un dato giuridico, cio dal modo in cui le norme regolano la formazione della deliberazione.
Sotto questultimo profilo, i modelli possibili sono due.
Il modello unanimistico, quando occorre che i voti (le volont) di tutti i titolari dellinteresse comune
siano favorevoli della deliberazione (ad es., per deliberare la vendita della cosa comune), od il modello
maggioritario, quando la deliberazione si forma se i voti favorevoli sono pi numerosi dei voti contrari,
ed eventualmente raggiungono una certa percentuale del complesso dei voti, variamente fissata a
seconda dei casi.
Il criterio della maggioranza il solo a consentire lazione dei gruppi organizzati, che il criterio
dellunanimit potrebbe paralizzare; daltra parte, anche il criterio dellunanimit determina intrusioni
(in negativo) nella sfera altrui: chi dissente dallazione voluta da tutti gli altri impedisce a tutti gli altri
di determinare nel senso voluto la situazione e linteresse di cui sono (con)titolari.
La deliberazione implica volont concordi, ma questo accordo fra quanti hanno votato a favore non
forma un contratto fra loro.
La deliberazione non un contratto perch non un accordo fra pi parti, bens esprime la volont di
una sola parte: il gruppo o lorganizzazione, considerati come un tuttuno.
La deliberazione pu essere il presupposto di un contratto (es.: la maggioranza degli amministratori
della societ X vota perch si faccia un certo contratto fra X ed Y).
I contratti delle organizzazioni (private o pubbliche) scontano alcune complicazioni rispetto ai contratti
degli individui; prima complicazione: il procedimento con cui lindividuo forma la sua interna volont
contrattuale non regolato dal diritto (se non nella misura in cui intervengano in esso fattori patologici,
come i vizi della volont); invece il procedimento di formazione della volont contrattuale delle
organizzazioni soggetto a regole giuridiche le regole sulle deliberazioni.
Seconda complicazione: lindividuo pu manifestare direttamente allesterno la propria volont
contrattuale, senza lintermediazione di altri soggetti; invece lorganizzazione ha bisogno che la sua
volont (meglio, la volont ad essa imputata in base alla deliberazione) sia portata allesterno da un
altro soggetto abilitato a farlo.
Terza complicazione: il momento della deliberazione e quello della rappresentanza sono s distinti, ma
al tempo stesso intrecciati fra loro.
In quanto fondato sulla volont, il contratto anche espressione di libert.
Le parti sono libere di decidere se, ed in che modo, le proprie sfere giuridiche abbiano ad essere incise
dal contratto.
Il senso ed il ruolo della volont delle parti nel contratto si profondamente trasformato
nellevoluzione storica.
Nel secolo XIX domina una concezione tutta soggettiva del contratto: la volont umana la forza
creatrice degli effetti giuridici, e nel contratto la volont degli individui contraenti tutto.
Dogma della volont la formula che esprime questo ruolo totalizzante della volont nel contratto.
Significato ideologico e politico: esaltare la volont dellindividuo significa esaltare la libert
individuale; esaltare la libert individuale precondizione culturale per la fondazione del modello
socio-economico che si afferma in gran parte delloccidente a partire dai primi dellottocento: il
modello della societ borghese e delleconomia capitalistica, contrapposte alla societ ed alleconomia
dellancien rgime.
Il dogma della volont porta anche notevoli conseguenze pratiche: qualunque fatto problematico, che
tocchi la volont del contraente, mette in discussione il contratto ed i suoi effetti.
Se la volont scaturisce da una sfera fisiopsichica menomata o non matura, il contratto va sempre
cancellato.
Se la volont si forma sotto linfluenza di fattori psichici che ne turbano il regolare procedimento di
formazione, il contratto va sempre cancellato.
Se il modo in cui la volont del soggetto viene manifestata allesterno e dichiarata a controparte non
coincide con leffettivo atteggiamento psichico del soggetto stesso (ad es. per un suo lapsus), la
divergenza fra volont dichiarata e volont reale porta sempre alla cancellazione del contratto.
Verso la fine dell800 il dogma della volont entra in crisi, e con esso la teoria soggettiva del contratto.
Ciascuna parte vive il proprio contratto nella sgradevole e scoraggiante dimensione dellincertezza, ma
una depressione dellintrapresa intollerabile per gli sviluppi del capitalismo.
Paradigmatica delle concezioni oggettive del contratto la teoria della dichiarazione, che prende
piede nel Novecento; per essa nel contratto importante non solo leffettiva volont individuale, ma
anche la sua proiezione sociale esterna.
La teoria della dichiarazione si fonda sul valore dellaffidamento.
Principio di responsabilit (meglio, autoresponsabilit) del dichiarante: chi immette una dichiarazione
contrattuale nel traffico giuridico si assume il rischio degli affidamenti che la dichiarazione crea.
La moderna disciplina del contratto segue la teoria della dichiarazione.
Le regole ispirate alla teoria della dichiarazione lasciano pur sempre ampi spazi alla possibilit che il
contratto venga cancellato per debolezze o turbamenti della sfera volitiva del contraente.
Innanzitutto, la dichiarazione non rileva se non riferibile al soggetto che ne appare lautore.
Inoltre, la dichiarazione non rileva quando al suo autore non sia riferibile la volont dimpiegarla come
dichiarazione contrattuale, destinata alla formazione di un contratto.
La tendenza ad una concezione oggettiva del contratto si manifesta anche nella c.d. teoria precettiva,
coltivata in Italia verso la met del novecento: essa ritiene che lessenza del contratto non sia il
fenomeno psicologico della (concorde) volont delle parti, ma il fenomeno dellautoregolamentazione
degli interessi delle parti.
Porre laccento sulla regola (il precetto) che il contratto impone alle parti utile, ma senza dimenticare
che la regola contrattuale deriva fondamentalmente dallaccordo contrattuale, e senza tale accordo non
sussisterebbe.
Un altro prodotto della concezione oggettiva del contratto la teoria dei rapporti contrattuali di fatto:
alla stregua di essa, un rapporto contrattuale pu costituirsi fra due parti anche in assenza di loro
(valide) manifestazioni di volont contrattuale, semplicemente in forza del contratto sociale stabilitosi
fra esse.
Il contratto sociale pu stabilirsi in due modi, cui corrispondono i due filoni di fattispecie che
abitualmente si riconducono alla figura: il filone dei c.d. negozi di attuazione, ed il filone del contratto
nullo eseguito.
Nei c.d. negozi di attuazione il contratto sociale si stabilisce perch il soggetto interessato alla
prestazione si appropria direttamente di questa.
Nel filone del contratto nullo (che riguarda i contratti di lavoro e di societ) il contatto sociale fra le
parti si stabilisce perch il contratto fra loro, ancorch nullo, stato effettivamente eseguito: in tal caso
le conseguenze giuridiche sono sostanzialmente le stesse che si produrrebbero in base al contratto se
esso fosse valido.
Il fenomeno inverso a quello dei rapporti di cortesia: nei rapporti di cortesia, quello che prima facie si
presenta come un rapporto contrattuale (perch vi accordo su materia patrimoniale) non lo perch
manca lintento di vincolarsi giuridicamente; nei rapporti di fatto, quello che prima facie non si
presenta come un rapporto contrattuale in realt lo , o almeno trattato come tale.
Questa stessa ratio ispira la giurisprudenza che qualifica la responsabilit medica come contrattuale,
pur in assenza di formale contratto fra medico e paziente.
Leconomia e la societ di massa inducono bisogni standardizzati; questo implica la standardizzazione
dei beni e dei servizi offerti dalle imprese sul mercato, la quale a sua volta determina la
standardizzazione dei relativi contratti: per la vendita dei propri beni e lerogazione dei propri servizi,
ciascuna impresa utilizza un contratto standard che viene uniformemente applicato nei rapporto con
tutti i suoi clienti.
Il testo contrattuale non esce da una trattativa fra limpresa ed il cliente, ma viene elaborato dalla stessa
impresa interessata, che presenta al cliente un contratto compiutamente preconfezionato e non
modificabile.
Per questo i contratti della moderna economia di massa sono contratti per adesione.
Il contratto, sul quale la volont di una parte non riesce ad influire in modo significativo, pu dirsi
fondato sullaccordo di questa; una corrente di pensiero invece sostiene che in queste condizioni il
contratto ha piuttosto il valore di norma che una parte impone allaltra.
Come la norma, inoltre, il contratto standard presenta i caratteri della generalit e dellastrattezza.
Ma devono tenersi logicamente distinti il profilo delladesione e quello della standardizzazione: il
profilo delladesione (mancanza di trattativa sul contratto, sua imposizione unilaterale) deriva
fondamentalmente dallineguaglianza di potere contrattuale delle parti: questo un dato fisiologico del
contratto e si manifestava anche in epoche che non erano di economia massificata.
legittimo distinguere i contratti negoziati (fra parti con pari potere contrattuale) dai contratti non
negoziati, ovvero per adesione.
Ai fini della configurabilit della fattispecie come contratto, ci che conta che non vi sia una
costrizione formale-legale della parte a subire una certa conformazione del suo rapporto.
Laspetto sostanziale non rileva per la configurabilit della fattispecie come contratto, esso invece
rileva per il trattamento del contratto, che materia di politiche del legislatore.
Le risposte tradizionali prescindono dal fenomeno della standardizzazione: in altre parole, si applicano
anche ai contratti personalizzati.
Esse consistono nel dare alla parte con ruolo volitivo menomato la possibilit di cancellare il contratto
(compatibilmente con lesigenza di tutelare laffidamento di controparte) quando la menomazione del
ruolo volitivo dipenda da fattori con connotazione pi o meno marcatamente patologica, ma comunque
a base individuale: errore, minaccia, inganno; stato di pericolo o di bisogno.
Le risposte pi innovative sono specificamente rivolte ai casi in cui la menomazione del ruolo volitivo
di una parte, la natura pi formale che sostanziale del suo accordo, appartengono alla fisiologia delle
relazioni sociali, avendo per cos dire base di massa: il problema s posto in primo luogo per i
lavoratori subordinati, parte del contratto di lavoro.
Poi anche per altre categorie socio-economiche: gli inquilini, di fronte ai padroni di casa; i lavoratori
autonomi della terra, di fronte ai proprietari terrieri; i consumatori di beni e di servizi, di fronte alle
imprese che li producono e distribuiscono sul mercato.
E la risposta del legislatore stata: speciali discipline dei corrispondenti contratti, mirate a proteggere
la parte della categoria debole.
Un altro dato importante lo straordinario incremento delle manifestazioni di autonomia collettiva.
Continuano ad esistere i contratti fra individui, manifestazione dellautonomia individuale, ma
cresciuta enormemente la sfera in cui il contratto si manifesta ed opera in una dimensione collettiva,
spersonalizzata.
Ad es. i contratti delle organizzazioni sono fatti di volont non individuali, ma collettive (tradotte nelle
deliberazioni); e comunque esprimono unautonomia non individuale ma di gruppo.
Poi i contratti standardizzati.
Lautonomia collettiva reagisce alla disparit di potere contrattuale.
Il contratto viene portato in una dimensione collettiva, perch in questo modo si rafforza la posizione
della parte socio-economicamente pi debole: questa resterebbe debole se contrattasse su base
individuale; recupera forza contrattuale se contratta su base collettiva, e cio attraverso la propria
organizzazione di categoria.
Una variante dellautonomia collettiva la c.d. autonomia assistita, ovvero il fenomeno per cui il
contratto individuale viene fatto direttamente dallindividuo interessato, assistito nella contrattazione
dallorganizzazione che rappresenta e tutela la relativa categoria sociale: ad es. le transazioni su
controversie di lavoro si fanno con lassistenza del sindacato (410 ss. c.p.c.).
Un meccanismo analogo si applicava alle locazioni abitative, con la previsione che le parti potessero
derogare alla disciplina legale protettiva dellinquilino, purch i patti in deroga fossero stipulati con
lassistenza delle associazioni di inquilini e proprietari edilizi; la nuova disciplina prevede invece che
alla disciplina legale di protezione dellinquilino possa derogarsi solo se il singolo contratto derogatorio
conforme al contratto tipo concordato in sede locale fra le contrapposte organizzazioni di categoria.
Vi crescente limitazione della libert contrattuale ad opera del potere pubblico.
In un sistema liberale, a causa delle disuguaglianze economico-sociali, i contraenti pi deboli sul piano
economico-sociale godono per di una libert solo formale, perch nella sostanza la loro libert
schiacciata di fatto dal superiore potere contrattuale dei contraenti forti.
Nello Stato sociale si afferma lidea che spetta al potere pubblico intervenire: si ritiene compito del
potere pubblico assicurare ai cittadini libert ed uguaglianza non solo in senso formale, ma anche in
senso sostanziale (3.2 Cost.); e comunque impedire che la ricerca dellinteresse privato danneggi
linteresse generale.
Tende cos ad assumere crescente rilevanza lappartenenza dei soggetti contraenti ad una determinata
categoria socio-economica.
Rilevanza empirica: essere consumatori significa avere posizioni contrattuali determinate dai contratti
standard predisposti dalle imprese.
Ma anche rilevanza giuridica: essere consumatori significa godere, nei propri rapporti contrattuali, delle
regole protettive stabilite dalla legge, mentre essere imprese significa soggiacere ai corrispondenti
regimi legali restrittivi.
Alcune restrizioni pubbliche della libert contrattuale sono particolarmente dure, come il meccanismo
della sostituzione automatica dei contenuti contrattuali difformi da quelli voluti dalla legge, ed il
meccanismo dellobbligo legale di contrarre: chi esercita unimpresa in condizione di monopolio legale
ha lobbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dellimpresa
(2597).
Lobbligo di contrarre completato da quello di osservare la parit di trattamento.
La durezza della previsione suggerisce di non estenderla per analogia: cos, riferita testualmente la
norma al monopolista legale, la si ritiene inapplicabile al monopolista di fatto.
Un obbligo di contrarre grava anche sullimprenditore di trasporti che esercita pubblici servizi di linea
(1679.1).
Si pone una questione: il contratto accordo di volont delle parti; qui il contratto pu non avere alla
sua base la volont di una delle parti, costretta al contratto dalla legge anche contro la sua volont (od
inchiodata ad un contratto diverso da quello voluto), ed allora, siamo di fronte ad un vero contratto?
Innanzitutto, la norma che obbliga a contrarre non modifica direttamente le posizioni delle parti, ma
implica che le modifiche scaturiscano dal contratto fra queste, in base alle loro manifestazioni di
volont; inoltre, la volont contrattuale in genere non mai del tutto libera da condizionamenti empirici
o giuridici; infine: pur sempre una scelta libera ed autonoma del soggetto esercitare la particolare
attivit economica, cui il contratto imposto funzionale.

CAPITOLO III IL CONTRATTO NELLORGANIZZAZIONE GIURIDICA

Lintensit del legame fra contratto ed obbligazione resa esplicita gi dalla collocazione delle regole
codicistiche sul contratto entro il libro (IV) Delle obbligazioni: il contratto fonte dellobbligazione
(1173).
Il contenuto della promessa la creazione di unobbligazione: in questultimo senso, il contratto non si
contrappone alla promessa, ma al contrario sidentifica con questa.
A partire dalla stagione del diritto comune, il problema fondamentale del contratto consistito
nellindividuare le condizioni per il carattere vincolante della promessa, cio le condizioni alle quali la
promessa genera lobbligazione del promittente, azionabile in giudizio dal promissario: nella
prospettiva del diritto occidentale, c un ideale primato del contratto con effetti obbligatori sul
contratto con effetti reali; del contratto come fonte di obbligazioni piuttosto che come mezzo per
trasferire la propriet.
Fino al periodo immediatamente successivo allentrata in vigore del codice del 1942, lo studio del
contratto e lo studio dellobbligazione erano ben integrati; poi, nella nostra civilistica, la cultura
dellobbligazione e la cultura del contratto hanno iniziato a divaricarsi.
La sistematica del codice napoleonico (e sulle sue orme, del codice italiano del 1865) collocava il
contratto in posizione subordinata e strumentale alla propriet.
Questa concezione rifletteva uneconomia prevalentemente agricola, in cui la terra era la risorsa
produttiva fondamentale.
Si apre poi una fase in cui la ricchezza e le risorse produttive non sidentificano pi con (la propriet di)
cose immobili, e nemmeno materiali: ci erode la tradizionale supremazia della propriet, ed esalta il
ruolo del contratto.
Nei sistemi economici evoluti la ricchezza economica e le risorse produttive consistono, molto pi che
in cose, in rapporti in pretese collegate ad obblighi altrui: e pretese ed obblighi nascono dai contratti.
Se si mantiene lequazione che assimila a propriet ogni valore economico fortemente tutelato dal
diritto, il contratto crea propriet.
Il fenomeno particolarmente marcato nel settore dei beni finanziari: il contratto si configura esso
stesso, direttamente, come bene.
Compravendere quote di multipropriet significa compravendere non tanto entit immobiliari, quanto
posizioni contrattuali.
La responsabilit extracontrattuale surroga od integra i rimedi contrattuali a favore di chi, parte di un
contratto, abbia visto leso un proprio diritto, coinvolto nel contratto stesso: il problema del concorso e
cumulo fra azioni di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, possibile tutte le volte che
linadempimento di un impegno contrattuale implichi al tempo stesso la violazione di un diritto
assoluto della vittima, rilevante come illecito ex 2043.
Pu verificarsi anche quando la lesione della posizione contrattuale proviene da un terzo: il problema
della responsabilit (extracontrattuale) del terzo complice dellinadempimento contrattuale; o, con
formula pi ampia, della tutela aquiliana delle posizioni contrattuali.
Inoltre, la responsabilit extracontrattuale entra in competizione con la responsabilit contrattuale,
quando si tratta di offrire tutela a posizioni dinteresse che, pur non essendo propriamente contrattuali,
per la peculiare intensit della relazione fra le parti si avvicinano allarea delle relazioni contrattuali.
Si pensi alla natura della responsabilit precontrattuale.
Da meccanismo essenzialmente funzionale alla propriet, il contratto diventa meccanismo
essenzialmente funzionale allimpresa.
Il contratto (di societ) definisce e fonda la struttura giuridica dellimpresa, che per lo pi struttura
societaria; il contratto governa lorganizzazione ed il funzionamento dellimpresa.
Il processo legislativo conduce, verso la met del secolo XX, allabrogazione del codice di commercio,
ed alla riunificazione del diritto privato entro un unico codice (civile).
Tuttavia, la formale unificazione del diritto non elimina del tutto il problema dei contratti delle imprese,
e di una loro disciplina in qualche modo speciale.
La specialit dei contratti delle imprese si coglie oggi su due piani: un piano quello delle regole sul
contratto in genere, alcune delle quali conoscono variazioni od integrazioni della disciplina comune
quando una parte sia imprenditore, ed il contratto attenga allimpresa (ci si verifica nei campi della
rappresentanza, della conclusione del contratto e dellinterpretazione); laltro piano quello della
disciplina di determinati tipi o classi di contratti, di cui siano parti imprese: alcuni tipi contrattuali,
disciplinati gi nel codice, presuppongono necessariamente la qualit dimpresa in una delle parti (ad
es., lassicurazione, lappalto, i contratti bancari).
Recenti discipline di settore impostano lintera regolamentazione del rapporto contrattuale sulla
specificit data dal fatto che (almeno) una parte imprenditore.
La specificit pu consistere nel fatto che una parte imprenditore, e laltra no (contratti fra imprese e
consumatori (business-to-consumer): contratti bancari, contratti a distanza, etc.).
Oppure la specificit pu consistere nel fatto che una parte imprenditore con una certa posizione di
mercato, e laltra imprenditore con una diversa posizione di mercato (business-to-business): vi si
riconducono le discipline dei contratti di subfornitura e dei contratti per la cessione di crediti dimpresa.
In passato lo status familiare costituiva anche legalmente un ostacolo alla libert contrattuale dei
soggetti; un esempio lampante la regola per cui la donna sposata non poteva concludere una serie
dimportanti contratti senza lautorizzazione del marito.
Col progressivo declino delle funzioni politico-economiche della famiglia, con la tendenza a concepirla
come comunit daffetti libera da vincoli gerarchici ed aperta alla valorizzazione delle sfere individuali
dei suoi componenti, lo status familiare ha cessato di costituire un limite alla libera partecipazione dei
soggetti al traffico contrattuale: dallo status al contratto.
Oggi le relazioni fra contratto e famiglia sesprimono fondamentalmente in tre modi.
Per un verso, il contratto aiuta la famiglia: c possibilit, per i coniugi, di conformare il regime
patrimoniale della famiglia secondo schemi diversi dal regime legale (comunione).
Per altro verso, la famiglia aiuta il contratto: sallude alle funzioni di rappresentanza legale ed
assistenza dei minori e degli altri incapaci dagire.
Ma per un altro verso ancora, la famiglia minaccia il contratto sotto due profili: il primo profilo
riguarda i soggetti coniugati in regime di comunione legale, il secondo profilo riguarda i soggetti che
abbiano o siano per avere dei legittimari (tali in virt dello stretto rapporto familiare): le donazioni o le
altre liberalit del soggetto sono esposte al rischio di diventare inefficaci.
La relazione fra contratto e successione mortis causa tendenzialmente antinomica.
Il contratto ammesso per dare un assetto, liberamente scelto dagli interessati, solo alle successioni gi
aperte, mentre precluso limpiego del contratto come mezzo per dare un assetto alle successioni
future, in forza del generale divieto dei patti successori (458).
La ratio la salvaguardia della libert di disporre a causa di morte fino allultimo istante della propria
vita; la stessa ratio conduce a ritenere linammissibilit della donazione mortis causa.
Il divieto copre anche i patti dispositivi e rinunciativi, coi quali il soggetto si vincola in relazione ai
diritti che potr avere in futuro sulleredit altrui: qui la ratio piuttosto lesigenza di legare le scelte
giuridico-economiche a presupposti di seriet, certezza, non precariet.
Il rapporto contrattuale trasmissibile agli eredi, o si estingue con la morte delloriginario titolare?
Nel primo caso, se gli eredi sono pi di uno, come gestire la sopravvenuta pluralit di contitolari del
rapporto, che vengono a costituire una parte complessa in luogo delloriginaria parte unisoggettiva?
Gli enti pubblici hanno potest pubbliche, ma insieme hanno anche capacit giuridica di diritto privato,
nel cui esercizio possono compiere attivit regolate dal diritto privato: quindi gli enti pubblici (ed in
particolare le pubbliche amministrazioni) possono fare contratti.
La disciplina di questi contratti , in linea di principio, la stessa disciplina del codice (1321 ss.), tuttavia
vi sono alcune specificit.
La pi importante ha natura strutturale, e riguarda il peculiare modo di formazione delle decisioni
(della volont) degli enti pubblici.
Le deliberazioni degli enti pubblici danno luogo ad un procedimento amministrativo, formato da una
serie di atti amministrativi che trovano la loro disciplina nel diritto amministrativo.
Esauriti i procedimenti amministrativi che precedono il contratto, questo pu essere concluso, ed una
volta concluso un contratto regolato dal diritto privato.
Ma con questa persistente peculiarit: eventuali difetti del procedimento amministrativo a monte,
conseguenti a violazioni di norme pubblicistiche, possono rifluire sul contratto a valle, mettendone in
discussione la validit o lefficacia anche sul piano del diritto privato.
Di unaltra specificit si pu parlare prevalentemente al passato: essa discende da una certa concezione
della sfera pubblica e dei suoi rapporti coi privati: una certa idea di supremazia dello Stato e degli enti
pubblici in quanto portatori dinteressi della collettivit conduceva a ritenere che ai contratti delle
pubbliche amministrazioni fossero inapplicabili una serie di regole della disciplina comune dei
contratti: ad es., sulla responsabilit precontrattuale.
Secondo una visione giacobina dellazione pubblica, solo nel campo delle relazioni internazionali
ammissibile il ricorso al paradigma consensuale: le convenzioni fra Stati, viste come la sola possibile
alternativa alla guerra.
Il paradigma consensuale invece escluso allinterno del singolo Stato: dove si ritiene che il massimo
di efficacia, razionalit e giustizia possa raggiungersi solo se lazione pubblica procede per decisioni
unilaterali non negoziate, e la contrattazione delle politiche pubbliche vista come un attentato a valori
non negoziabili.
Laffermarsi di un modello di societ neocorporativa allarga larea entro cui le decisioni formalmente
pubbliche sono, in realt, negoziate informalmente coi destinatari di esse; il fenomeno investe la stessa
attivit legislativa: si parla di legge contrattata.
Ma il giurista colpito anche da un fenomeno pi specifico: la crescente contrattualizzazione
dellazione amministrativa.
Si diffonde sempre pi il ricorso, da parte delle pubbliche amministrazioni impegnate nellattuazione di
politiche pubbliche, a strumenti modellati sul paradigma del contratto anzich sul tradizionale
paradigma dellatto amministrativo come atto unilaterale autoritativo.
Il fenomeno investe, per iniziare, i rapporti fra la pubblica amministrazione ed i suoi dipendenti: in
precedenza il rapporto dimpiego pubblico si basava su atti amministrativi: oggi si modella come
contratto fra lamministrazione ed il dipendente, fonte di posizioni soggettive tutelabili non pi davanti
alla giurisdizione amministrativa ma davanti allordinario giudice del lavoro.
Ma la contrattualizzazione dellazione amministrativa si manifesta soprattutto nei rapporti fra la
pubblica amministrazione ed i suoi interlocutori esterni.
La formula urbanistica contrattata designa il fenomeno per cui il contratto sostituisce il piano come
strumento di governo pubblico del territorio.
A partire dallultimo decennio del secolo XX, la tendenza sespande: essa trova un riconoscimento
generale nella legge 241/1990: le amministrazioni pubbliche possono concludere accordi con gli
interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi
previsti dalla legge, in sostituzione di questo, e possono altres concludere tra loro accordi per
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit dinteresse comune.
I giuristi si chiedono se essi diano luogo a veri contratto nel senso del 1321: negli anni 70 del XX
secolo sera tentata una risposta con la categoria del c.d. contratto di diritto pubblico, poi deperita.
In una linea di pensiero giuridico dominante per oltre un secolo, il contratto sottocategoria duna
categoria pi ampia: la categoria del negozio giuridico.
Il negozio giuridico la manifestazione di volont diretta a produrre effetti giuridici.
La definizione ricorda quella del contratto, al netto di due elementi (laccordo e la patrimonialit del
rapporto inciso).
negozio anche latto che non sia accordo, ma atto unilaterale: recessi, procure, testamenti etc.
negozio anche latto che non sia patrimoniale: ad es., il matrimonio.
Lorigine della categoria non legislativa, ma dottrinale; non italiana, ma tedesca.
La teoria del negozio giuridico sorta con una funzione pratica ed una funzione ideologica.
La funzione pratica creare un concetto ed un termine capaci di razionalizzare e semplificare il
ragionamento ed il discorso giuridico.
La funzione ideologica si lega al ruolo dominante che la teoria del negozio giuridico assegna alla
volont umana.
Al cuore della teoria del negozio giuridico vi il dogma della volont, ed il senso ideologico di essa
coincide con quello del dogma della volont: esaltazione della libert individuale.
In altri ambienti giuridici la categoria non ha pari fortuna: in quelli anglosassoni del tutto sconosciuta;
quello francese conosce una categoria assimilabile (acte juridique).
C una differenza tra la posizione del negozio giuridico in Italia ed in Germania: in Germania il BGB
del 1900 lo prevede e lo regola espressamente, facendone una categoria anche legislativa; in Italia il
codice civile (sia quello del 1865 che quello del 1942) lo ignora.
Nella seconda met del 900 la funzione pratica messa in discussione perch si rileva che proprio la
generalit della categoria determina eccessiva genericit ed astrattezza dei suoi contenuti.
Si mette in discussione anche la funzione ideologica del negozio: nel quadro del medesimo processo
politico-culturale che accompagna le crescenti restrizioni pubbliche della libert contrattuale.
Inoltre i processi di oggettivazione del contratto mettono complessivamente in angolo quel dogma della
volont individuale, con cui la teoria del negozio faceva tuttuno.
Quanto al diritto positivo, i soli referenti possibili della categoria sembrano da cercare nelle norme che
parlano di atti intesi come atti di autonomia privata.
Le norme si riconducono agli artt. 2.1 (La maggiore et fissata al compimento del diciottesimo anno.
Con la maggiore et si acquista la capacit di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una
et diversa) e 428.1 (Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per
qualsiasi causa, anche transitoria, incapace dintendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati
compiuti, possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa,
se ne risulta un grave pregiudizio allautore), sui requisiti di capacit di agire (legale e rispettivamente
naturale) dellautore dellatto; ed allart. 1350 n. 13 (Devono farsi per atto pubblico o per scrittura
privata, sotto pena di nullit [ elenco di atti] gli altri atti specialmente indicati dalla legge) sulla
forma degli atti.
La categoria degli atti negoziali smarrisce la sua unit e chiede di essere scomposta almeno in tre pi
ristrette categorie.
La prima categoria comprende gli atti personali (ed in primo luogo familiari), caratterizzati
dallincidenza su situazioni giuridiche non patrimoniali, e dalla stretta connessione alla sfera pi intima
della persona: prototipo il matrimonio.
La seconda comprende gli atti a causa di morte, compiuti in vista della fine della vita del soggetto e
destinati a produrre effetti in relazione a tale evento: prototipo il testamento.
La terza comprende gli atti patrimoniali fra vivi: da un lato il contratto, dallaltro gli atti unilaterali tra
vivi aventi contenuto patrimoniale, evocati da una norma (1324: Salvo diverse disposizioni di legge, le
norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi
aventi contenuto patrimoniale).
Il negozio manifestazione di volont diretta a produrre effetti giuridici conformi alla volont stessa.
A contrario, sono atti non negoziali gli atti illeciti produttivi di danno (2043); gli atti dovuti, come i
pagamenti (1176 ss.); gli atti consistenti in dichiarazioni di scienza, come la quietanza (1199) e la
confessione (2730); le partecipazioni o comunicazioni, come la denuncia dei vizi della cosa
compravenduta (1495).
La categoria del contratto richiama in vari modi la categoria della norma giuridica, cio della regola di
condotta o comunque del vincolo che incide nella sfera dei soggetti.
La richiama per assimilazione: il contratto come norma.
La definizione del 1321 assegna al contratto anche la funzione di regolare un rapporto giuridico; il
1372.1 dota il contratto di forza di legge fra le parti; lo stesso termine autonomia evoca lidea di norma.
Sul piano del pensiero giuridico, lidea normativa del contratto fortemente valorizzata dalla teoria
precettiva.
Nella concezione di Hans Kelsen, il contratto (e pi in generale il negozio) si colloca entro la
costruzione a gradi dellordinamento in quanto produce norme funzionalmente legate a norme (legali)
di livello superiore, che le legittimano.
La medesima idea del contratto come norma per sottesa ad una concezione antitetica a quella
kelseniana, come la concezione della pluralit degli ordinamenti giuridici, elaborata da Santi Romano:
il contratto a fondare molti di quegli ordinamenti privati che, accanto allordinamento statuale ed in
posizione di pari dignit con questo, danno corpo alla realt giuridica complessiva.
Lidea del contratto come norma poi sostenuta, sul piano empirico, da fenomeni che esaltano il valore
generale o comunque super-individuale della regola contrattuale: i contratti standard; i contratti
associativi; i contratti collettivi.
sostenuta anche dal fenomeno dellautoregolamentazione di categoria.
Ma sotto altro profilo, il richiamo del contratto alla norma un richiamo per contrapposizione: i termini
si contrappongono quando norma viene intesa nellaccezione di norma legale o comunque pubblica
ed eteronoma, mentre nel contratto si valorizza la natura di auto-regolamento degli interessi delle parti.
La contrapposizione si coglie ad es. quando si ragiona delle restrizioni pubbliche della libert
contrattuale.
Lanalisi economica del diritto un metodo di valutazione ed interpretazione delle regole giuridiche,
fondato sul criterio dellefficienza, intesa come allocazione ottima delle risorse.
In base ad esso, una regola merita di essere approvata se orienta i comportamenti dei destinatari in
modo da garantire la massima efficienza.
Lanalisi economica del diritto dei contratti si esercita soprattutto in tre aree: una quella dei contratti
conclusi da una parte che si trova in condizioni minorate; la seconda quella dei contratti caratterizzati
da asimmetria informativa fra le parti (una delle quali ha contrattato sulla base di un suo errore, o di
informazioni false od insufficienti); la terza area riguarda ladempimento e linadempimento del
contratto: criteri della responsabilit per linadempimento, rimedi per il caso dinadempimento,
sopravvenienza di fatti che alterano loriginario equilibrio economico del contratto.
Un concetto chiave dellanalisi economica del diritto quello di costi transattivi (transactions costs): i
costi relativi alla ricerca della controparte, alle trattative con lei, alla redazione del contratto, alla
gestione del rapporto contrattuale.
Il calcolo dellefficienza implica non solo il calcolo delle risorse direttamente messe in gioco come
oggetto del contratto, ma anche il calcolo dei costi transattivi riferibili allo stesso.
Lanalisi economica del diritto presuppone che il contratto sia la veste giuridica di unoperazione
economica, od economicamente valutabile; ne discende una conseguenza: per giudicare di una lite su
un singolo contratto, necessario cogliere loperazione economica che questo sottende.

CAPITOLO IV LE FONTI DEL DIRITTO DEI CONTRATTI

Le regole sui contratti scaturiscono da una variet di fonti del diritto.


Le norme costituzionali operano quali fonti del diritto in due modi: come parametri per il giudizio di
legittimit delle leggi ordinarie, e come regole direttamente applicabili ai rapporti fra soggetti.
Si deve affrontare una questione: se la libert contrattuale sia costituzionalmente tutelata.
Se la risposta fosse affermativa, saprirebbe il problema della possibile incostituzionalit delle leggi che
variamente limitano la libert contrattuale.
Nel nostro sistema la libert contrattuale non riceve una tutela costituzionale diretta, ma solo indiretta:
tutelata nella misura in cui sia funzionale o strumentale ad altri valori, direttamente tutelati dalla
Costituzione.
I valori costituzionali direttamente tutelati, capaci di fondare lindiretta tutela costituzionale della
libert di contratto, sono soprattutto due: liniziativa economica privata (41 Cost.) e la propriet privata
(42 Cost.).
Ma nel momento stesso in cui garantiscono iniziativa economica e propriet privata, le norme
costituzionali le limitano: liniziativa economica subisce i limiti necessari per renderla compatibile con
lutilit sociale e la sicurezza, libert e dignit umana, nonch con lesigenza che lattivit economica
sia indirizzata e coordinata a fini sociali; la propriet quelli necessari per assicurarne la funzione
sociale.
Col secondo dei modi in cui la Costituzione opera come fonte del diritto dei contratti, lapplicazione
diretta delle sue norme ai rapporti fra privati, la Costituzione non presidia la libert contrattuale, ma la
restringe.
Contro i contratti illeciti, diretti a risultati che lordinamento disapprova, scattano reazioni: i contratti
sono nulli, e non producono effetti.
Ci accade quando il contratto viola norme imperative, o principi di ordine pubblico.
Le norme imperative ed i principi di ordine pubblico possono risultare non solo dalle leggi ordinarie,
ma anche dalla Costituzione.
Ad es., gli artt. 36.1 e 37.1 Cost. (principio della retribuzione giusta e sufficiente, e principio di parit
fra lavoratrici e lavoratori) hanno permesso ai giudici di dichiarare nulle le previsioni di singoli
contratti di lavoro.
Un principio fondamentale della Costituzione il principio di uguaglianza (3 Cost.): come incide sul
contratto?
Come limite posto allarbitrio del legislatore, il principio di uguaglianza vieta le discriminazioni
irragionevoli: la Corte costituzionale ha potuto dichiarare lincostituzionalit del 781, che vietava le
donazioni fra coniugi.
Uguaglianza significa non solo non trattare diversamente situazioni uguali, ma anche trattare in modo
(ragionevolmente) diverso situazioni diverse.
Il principio di uguaglianza trova applicazione diretta ai rapporti contrattuali?
In linea di massima no: nella misura in cui regno della libert, il contratto pu essere anche regno
della diseguaglianza e della discriminazione, basate su libere scelte dei contraenti.
Ci non toglie che, in certi casi, i contratti discriminatori siano vietati.
Un marcato sfavore per i contratti discriminatori si manifesta nella legislazione antitrust.
Questa vieta gli abusi di posizione dominante, ed uno dei possibili abusi applicare nei rapporti
commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti.
Per limpresa in posizione dominante, discriminare vietato in s; per limpresa in posizione non
dominante, non vietato in s discriminare, ma solo concordare con altre imprese un impegno
reciproco a discriminare soggetti estranei allaccordo.
Entro la struttura del quarto libro del codice, la disciplina del contratto si presenta organizzata in due
parti: la disciplina del contratto in generale racchiusa nel titolo II (1321-1469-sexies); invece il titolo
III (1470-1986) contiene la disciplina dei singoli contratti.
Nella concezione tradizionale il contratto in genere una figura unitaria, regolata con una disciplina
omogenea; invece la disciplina si frammenta in relazione ai singoli contratti.
La disciplina generale ha valore di regola applicabile ad ogni contratto: tutti i contratti [] sono
sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo (1323); invece la disciplina del singolo tipo ha
carattere eccezionale e portata circoscritta: pu derogare alla disciplina generale solo sui punti per i
quali espressamente se ne discosta; il cuore della disciplina del contratto costituito dalle norme di
parte generale, le norme di parte speciale hanno una posizione di secondo piano.
Queste premesse sono oggi in crisi, quasi tutte le nuove regole sui contratti non sono regole sul
contratto in genere, ma regole su singoli tipi (o classi) di contratti.
La figura conosce frammentazioni interne: lelemento che soprattutto le determina di natura
soggettiva, ovvero la qualifica socio-professionale dei soggetti contraenti: sicch si profila la
bipartizione fra contratti delle imprese e contratti fra privati.
La frammentazione corre anche sul filo di criteri oggettivi: cresce la rilevanza della distinzione fra
contratti effettivamente negoziati fra le parti, e contratti predisposti ed imposti da una parte allaltra.
Per contro, le discipline speciali relative a singoli contratti acquistano generalit e sistematicit.
Si organizzano in microsistemi; generano principi dotati di forza espansiva, regole transtipiche capaci
dimporsi anche al di l degli stretti confini del tipo per cui furono dettate.
Dopo il 1942 le novit legislative sul contratto, seppur numerose, di rado entrano a novellare il codice:
il caso pi importante la nuova disciplina dei contratti fra professionisti e consumatori, introdotta nel
1996; altro es.: nel 1992 compare il nuovo 1938 sulla fideiussione omnibus.
Vi una caratteristica di contenuto: le nuove leggi speciali riguardano prevalentemente contratti fra
soggetti che sincontrano sul mercato, per scambiare beni o servizi che una delle parti produce e/o
distribuisce professionalmente.
Una seconda caratteristica tocca lorigine di questa legislazione: quasi sempre essa ha unorigine non
razionale ma sovrannazionale: attua direttive europee, recependo nellordinamento italiano la disciplina
elaborata in sede di Unione.
Una terza caratteristica riguarda tecniche e fonti della regolazione: raro che la nuova disciplina dei
contratti sia direttamente versata in norme di legge formale, di produzione parlamentare.
Pi spesso si tratta di leggi delega.
Nemmeno infrequente che la norma primaria (legge o decreto delegato) rinvii per un supplemento di
disciplina a fonti secondarie, ed in particolare a provvedimenti delle Autorit amministrative
competenti per il governo del mercato cui appartengono i contratti da regolare.
Qui il problema tecnico la riserva di legge: se la disciplina dei contratti sia riservata a fonti primarie, e
se la riserva sia assoluta o relativa.
Le caratteristiche della legislazione speciale sui contratti danno luogo ad ulteriori aspetti problematici;
per lorigine europea, essa introduce nel nostro ordinamento elementi di diritti stranieri, non sempre
filtrati o mediati in modo consapevole.
Unultima questione, in tema di fonti: se ed in che misura regole sui contratti possano essere poste dalle
leggi regionali.
Vi una forza espansiva della disciplina del contratto in genere.
Il primo dato emerge dal codice stesso, che recita: salvo diverse disposizioni di legge, le norme che
regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto
patrimoniale (1324); la previsione pone diversi problemi interpretativi.
Un problema riguarda il raggio dellestensione: e sul punto prevale in dottrina ed in giurisprudenza
unidea non restrittiva.
Lultrattivit delle norme sul contratto pu coprire anche atti a causa di morte; atti non patrimoniali;
sammette che possa spingersi fino a coprire atti non negoziali.
Altri problemi riguardano lindividuazione dei limiti posti alla forza espansiva della disciplina del
contratto.
Il 1324 ne indica due: il primo lesclusione espressa (Salvo diverse disposizioni di legge): cos,
ad es., la disciplina del contratto simulato non si applica tout court alla simulazione di tutti gli atti
unilaterali, ma solo agli atti unilaterali ricettizi qualificati da un accordo simulatorio fra autore e
destinatario (1414.3); il secondo limite lincompatibilit (in quanto compatibili): a differenza del
primo, posto direttamente dal legislatore, questo secondo limite va costruito dallinterprete.
Levocazione di una categoria di atti, pi ampia di quella dei contratti, ha portato a vedere nel 1324
una base normativa per la figura del negozio giuridico, sovraordinata al contratto.
Largomento non probante: anzi appare fallace, sia per difetto sia per eccesso: per difetto, poich
latto evocato dal 1324 ha confini ben pi ristretti di quelli del negozio; per eccesso, se vero che la
norma, nellinterpretazione comune, non esclude che la disciplina del contratto possa applicarsi anche
ad atti non negoziali.
La forza espansiva delle norme sul contratto in genere proietta gli artt. 1321 ss. anche in aree che non
sono quelle degli atti di diritto privato, quale quella dellaccordo come paradigma generale dellazione
pubblica.
I principi del codice civile penetrano perfino in luoghi dove lautonomia privata straniera, come il
processo penale: lirrevocabilit del patteggiamento proposto dallimputato ed accettato dal pubblico
ministero (599.4 e 599.5 c.p.p.) si motiva rilevando che in materia non possono che applicarsi i criteri
stabiliti per il contratto dagli artt. 1326 e 1328 c.c., da intendersi come criteri generali per ogni negozio
bilaterale.
Le norme di diritto internazionale privato compiono una scelta fra leggi: indicano quale legge nazionale
sia applicabile ad un rapporto, in presenza di elementi che lo ricondurrebbero a pi ordinamenti
giuridici diversi.
In materia di contratto vale un articolo che rinvia alla Convenzione di Roma del 1980, la quale adotta
un criterio principale ed un criterio subordinato: il criterio principale la scelta delle parti, solo se
manca la scelta delle parti, soccorre il criterio subordinato, secondo il quale sapplica la legge del Paese
con cui il contratto presenta il collegament pi stretto.
Per individuarlo, scattano alcune presunzioni: se ad es. il contratto ha per oggetto un immobile, si
presume che sia pi strettamente collegato col Paese in cui sito limmobile.
Altri articoli della Convenzione riguardano singoli tipi o classi di contratto, come i contratti dei
consumatori.
Lintera materia governata dalla clausola generale dellordine pubblico: la norma straniera che
risulterebbe applicabile in base ai criteri predetti, non sapplica se la sua applicazione manifestamente
incompatibile con lordine pubblico italiano.
Il ricorso alle norme di diritto internazionale privato diventa superfluo quando non occorre compiere
una scelta fra leggi nazionali, in quanto al contratto sapplica una disciplina internazionalmente
uniforme.
Ci pu conseguirsi tramite convenzioni internazionali, la pi importante convenzione in materia
contrattuale la Convenzione di Vienna (1980) sulla vendita internazionale di beni mobili.
Ma luniformazione internazionale pu perseguirsi anche con strumenti non giuridicamente vincolanti.
Nel 1994 Unidroit (Istituto internazionale per lunificazione del diritto privato) ha licenziato un testo di
Principi dei contratti commerciali internazionali; unarea di riferimento pi limitata hanno i Principi del
diritto europeo dei contratti; infine vi sono le direttive dellUnione.

CAPITOLO V LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO: PROPOSTA E ACCETTAZIONE

Il contratto accordo (1321): laccordo un requisito del contratto (1325 n.1).


Esiste una pluralit di schemi normativi per la conclusione del contratto, ciascuno schema sapplica ad
una determinata classe di contratti.
Dalle norme si ricava uno schema generale, destinato ad applicarsi in linea di principio alla generalit
dei contratti: lo schema definito dal 1326, con lintegrazione del 1335.
E si ricavano schemi particolari.
Lo schema generale implica che la conclusione del contratto sia determinata da due distinti atti,
provenienti in sequenza dalluna e dallaltra parte: la proposta (od offerta) di contratto, e laccettazione
della proposta da parte delloblato.
Lincontro fra proposta ed accettazione laccordo contrattuale.
Proposta ed accettazione non sono, isolatamente considerate, il negozio contrattuale, non sono il
contratto, ma elementi del contratto in via di formazione.
Nondimeno sono atti negoziali, in quanto dichiarazioni di volont finalizzate a creare un negozio (il
contratto); e dichiarazioni che generano di per s effetti giuridici conformi alla volont del dichiarante.
Sono atti negoziali precontrattuali.
Proposta ed accettazione sono atti unilaterali, e (con leccezione dellofferta al pubblico) atti ricettizi.
Dal punto di vista della fattispecie, gli atti ricettizi sono quelli indirizzati ad una persona determinata;
dal punto di vista della disciplina, essi producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza
della persona a cui sono destinati (1334).
La proposta, laccettazione [] e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si
reputano conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo del destinatario, se questi non prova di
essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia (1335).
Sia per la proposta sia per laccettazione vale il requisito dellindirizzamento volontario.
Il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dellaccettazione
dellaltra parte (1326.1).
Lo schema generale per la conclusione del contratto perci uno schema duplice, a due varianti: nella
variante della conoscenza, il contratto si conclude quando comunque il proponente conosce
laccettazione delloblato, anche se la relativa dichiarazione non sia ancora giunta al suo indirizzo; nella
variante della ricezione, il contratto si conclude quando laccettazione giunge allindirizzo del
proponente, anche se questi non ne abbia, in concreto, avuto conoscenza.
La legge non indica i requisiti che la proposta deve presentare: vi provvedono gli interpreti.
La proposta devessere completa, e cio contenere tutti gli elementi del futuro contratto, necessari e
sufficienti perch con la sua accettazione pura e semplice si possa dire formato laccordo sul contratto.
La proposta non deve contenere, od essere accompagnata da, riserve sul proprio carattere attualmente
impegnativo.
Se la proposta condizionata ad un fatto futuro ed incerto, inefficace fino alleventuale verificarsi del
fatto.
La proposta (cos come laccettazione) produce effetti non semplicemente in quanto giunga a
conoscenza delloblato, ma in quanto sia dal proponente volontariamente indirizzata alloblato
(indirizzamento volontario).
Se la proposta di A perviene a B, ma la sua spedizione non corrispondeva alla volont del proponente,
lanalogia con la regola del 1433 sullerrore ostativo suggerisce che se linvolontariet della
trasmissione non era riconoscibile da B, e questi accetta, il contratto pu concludersi.
Linvolontariet della trasmissione pu essere pi facilmente riconoscibile, o sospettabile, quando la
proposta perviene alloblato tramite un terzo: la giurisprudenza pone la regola che in tal caso onere di
B accertare che la proposta sia stata volontariamente affidata da A al terzo per la trasmissione a B.
Non cedibile la posizione delloblato, creata dalla ricezione della proposta.
Laccettazione latto unilaterale col quale loblato manifesta la sua volont negoziale di concludere il
contratto; laccettazione atto ricettizio.
La scelta di tutela del proponente, che la legge fa con lo schema della cognizione (1326), viene poi
temperata con lo schema della ricezione: alleffettiva conoscenza della dichiarazione ricettizia la legge
equipara il fatto materiale del giungere della dichiarazione allindirizzo del destinatario.
Laccettazione deve giungere allindirizzo del proponente: termine che si tende ad interpretare in senso
largo, ricomprendendosi sia la dimora, sia la residenza, sia il domicilio, sia anche altro recapito che
possa considerarsi abitualmente frequentato dal proponente o comunque sotto il suo controllo.
Una regola posta dallinciso finale del 1335: anche se laccettazione giunge allindirizzo del
proponente, ci non equivale a presa di conoscenza da parte sua se il proponente si trova, senza sua
colpa, nellimpossibilit di averne notizia.
Se laccettazione ignorata dal proponente per impossibilit dovuta a sua colpa, il contratto
senzaltro concluso.
Impossibilit incolpevole qualunque fattore che impedisca al proponente di conoscere laccettazione
giunta al suo indirizzo e non possa essergli rimproverato secondo ragionevolezza e buona fede, tenuto
conto della sua organizzazione e di ogni altra circostanza rilevante.
Laccettazione difforme non determina conclusione del contratto, ma equivale a nuova proposta
(1326.5); conformit e difformit vanno intesi qui in senso oggettivo (testuale), e non soggettivo.
Sul grado di difformit necessario e sufficiente per impedire la conclusione del contratto, la
giurisprudenza apparentemente sposa una linea molto rigida: la conformit devessere totale ed
assoluta, qualunque difformit relativa non solo ad elementi essenziali, ma anche ad elementi
secondari impedisce la conclusione del contratto.
Sembra da preferire un approccio pi flessibile, illuminato dal principio di buona fede.
Pu pensarsi che la regola di buona fede imponga al proponente di fronte a difformit
dellaccettazione leggere un onere di replica immediata e motivata con la quale egli dica che non
accetta le modifiche ancorch marginali, o contesti che le clausole depennate siano nulle, o protesti di
non condividere linterpretazione della clausola data dallaccettante.
Unaccettazione espressa in lingua diversa da quella della proposta, anche se testualmente difforme,
non necessariamente difforme nel senso del 1326.5: se essa traduce i termini della proposta,
fedelmente e senza ambiguit, in una lingua straniera che non risulti cervellotica alla luce delle
condizioni delle parti, non vi ragione di considerarla difforme.
Se loblato dichiara di accettare la proposta, ma contemporaneamente prospetta il desiderio di
modificarne qualche termine, lambiguit della sua dichiarazione richiede un lavoro interpretativo.
Analoga incertezza pu accompagnare laccettazione di massima, qualificata dal rinvio ad un atto
ulteriore (ad es. segue lettera).
Pu loblato pentirsi del rifiuto, e successivamente accettare la proposta? Od il rifiuto fa cadere la
proposta, impedendo alloblato di determinare la conclusione del contratto con una successiva
accettazione? Gli interpreti propendono per questultima tesi.
Diverso sarebbe se il rifiuto fosse qualificato con unapertura a possibili ripensamenti: qui il
proponente che vuole chiudere il discorso ha lonere di revocare la proposta.
La controproposta non fa cadere la proposta originaria: il controproponente pu tornare sui suoi passi e
con unaccettazione conforme concludere il contratto (salvo, forse, che la controproposta fosse cos
radicalmente difforme da avere il senso, e generare la percezione, di un sostanziale rifiuto).
Laccettazione devessere tempestiva, e cio arrivare al proponente entro un certo termine.
Il termine pu essere indicato dallo stesso proponente; in mancanza quello ordinariamente
necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi (1326.2).
Scaduto il termine, la proposta diventa inefficace.
Il proponente pu rinunciare a far valere la tardivit dellaccettazione, e considerare questa ancorch
tardiva idonea a concludere il contratto.
Se vuole farlo, ha per lonere di darne immediatamente avviso allaltra parte (1326.3).
Ci si pu chiedere se la discrezionalit del proponente nellimporre alloblato il tempo dellaccettazione
sia illimitata: simmagini che il proponente fissi alloblato un termine assurdamente breve, impossibile
da rispettare, e che loblato accetti con la massima velocit possibile, ma pur sempre dopo quel
termine: la giurisprudenza ritiene che il contratto non si concluda, ma che il proponente possa essere
chiamato a rispondere della sua scorrettezza a titolo di responsabilit precontrattuale.
Simmagini che il proponente fissi per laccettazione delloblato non un termine massimo, ma un
termine minimo, prima del quale non si pu accettare: la giurisprudenza s pronunciata per
linammissibilit dun siffatto termine a quo, per cui anche con laccettazione precoce il contratto
sarebbe concluso.
La tesi va disapprovata: fissare per laccettazione un termine a quo pu corrispondere ad un
ragionevole interesse del proponente, e non lede alcun interesse prevalente delloblato.
Se conformit e tempestivit sono requisiti necessari dellaccettazione, solo eventuale il terzo
requisito: la formalit.
In linea di principio (fatti salvi i contratti formali), laccettazione atto a forma libera, senza vincolo di
simmetria con la proposta: pu accadere che laccettazione richieda dessere espressa in una forma
determinata: la forma che lo stesso proponente abbia imposto alloblato per laccettazione.
In tal caso, laccettazione che sia espressa in forma diversa non efficace, e non vale a concludere il
contratto (1326.4).
Dovrebbe valere anche qui il principio della disponibilit dellinteresse: il proponente pu ritenere
efficace laccettazione non fatta nella forma indicata (purch ne dia immediato avviso allaccettante,
come suggerisce lanalogia col 1326.3, inciso finale).
Pu accadere che la proposta sia rivolta non ad un destinatario determinato, ma al pubblico: della
fattispecie soccupa il 1336: ci che rileva per qualificare lofferta al pubblico non il numero pi o
meno grande dei destinatari, n il fatto che questi siano noti od ignoti allofferente, ma solo il fatto che
lofferente si rivolga ad una platea di destinatari in modo non individuale ma collettivo, usando un
mezzo di comunicazione di massa.
Una proposta pur trasmessa con mezzo di comunicazione di massa una proposta individualizzata se si
rivolge ad un destinatario determinato.
Per molti aspetti il regime dellofferta al pubblico dettato dal 1336 coincide con quello dellofferta
individualizzata.
Lofferta al pubblico vale come proposta a due condizioni: la prima che contenga gli elementi
essenziali del contratto alla cui conclusione diretta; la seconda che non risulti diversamente dalle
circostanze o dagli usi.
Una proposta incompleta, una proposta completa ma che per espressa volont del proponente o per dati
esterni (quali le circostanze o gli usi) non impegna ancora il proponente, possono valere come semplice
invito ad offrire.
La proposta individualizzata ricettizia, lofferta al pubblico atto non ricettizio: efficace dal
momento in cui viene (volontariamente) emessa.
Certamente ricettizia invece laccettazione dellofferta al pubblico; lart. 1336.2 dice che la revoca
dellofferta, se fatta nella stessa forma dellofferta o in forma equipollente, efficace anche in
confronto di chi non ne ha avuto notizia.
Contrariamente al rifiuto della proposta individualizzata, pu ammettersi che il rifiuto di un esponente
del pubblico cui si rivolgeva lofferta non faccia cadere questultima, ma la lasci in vita non solo per gli
altri esponenti, ma anche per il rifiutante, cui dato pentirsi del rifiuto e successivamente accettare.
Se lofferta al pubblico non espressa verbalmente, ma con lesibizione della prestazione dedotta in
essa, e laccettazione consiste nellappropriarsene (portare alla cassa e pagare merce esposta nei banchi
del supermercato; salire sul mezzo di trasporto pubblico: c.d. offerte a prelievo diretto) i problemi che
ne nascono trovano risposta nelle dottrine del comportamento concludente e dei negozi di attuazione.
Se lofferta al pubblico ha la forma della c.d. asta televisiva e della c.d. televendita, il legislatore se ne
occupa specificamente.
Cos per la questione delle accettazioni incompatibili.
In unopa per il 100% delle azioni di una societ, tutti gli azionisti possono efficacemente accettare, e
con tutti pu farsi il contratto; il problema si pone per le offerte al pubblico che possono dar luogo solo
ad un numero limitato di contratti, con leventualit di lasciar fuori qualche esponente del pubblico che
pure intenderebbe accettare lofferta: si pensi ad unopa non totalitaria; si pensi ad unofferta pubblica
per la vendita di beni esistenti in numero elevato ma non illimitato.
Il criterio per risolvere il conflitto fra accettazioni eccedenti lofferta pu esser dettato dallofferta
stessa (come accade di solito con le opa, che dispongono meccanismi di riparto).
In mancanza, vale la regola della priorit della conclusione del contratto.
Nel caso di scuola di simultaneit fra accettazioni incompatibili, rimesso allofferente scegliere con
quale accettante ritenere concluso il contratto.
Se lofferente manca davvertire che la sua offerta dar luogo ad un numero di contratti non illimitato,
pu incorrere in responsabilit precontrattuale verso gli accettanti delusi.
Lofferta al pubblico va distinta dalla promessa al pubblico (1989-1991); lofferta al pubblico non crea
di per s lobbligazione, lobbligazione creata dal contratto.
Invece la promessa al pubblico, come atto unilaterale (non intrusivo), opera essa stessa come fonte
dellobbligazione.
Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una
determinata situazione o compia una determinata azione, vincolato dalla promessa non appena
questa resa pubblica (1989.1).
Consideriamo le due varianti della promessa al pubblico.
La prima variante la promessa di prestare a chiunque si trovi in una determinata situazione: una
promessa del genere si sovrappone allo schema del contratto con obbligazioni del solo proponente, che
si forma ex 1333 in base al mancato rifiuto delloblato; la seconda variante la promessa di prestare a
chiunque compia una determinata azione: qui la promessa si sovrappone allo schema del contratto ex
1327 senza preventiva risposta da parte delloblato, semplicemente per il fatto che questi esegue la
prestazione indicata nella proposta.
Non sembra che qualificare le fattispecie in un modo piuttosto che nellaltro faccia enorme differenza;
alla prestazione promessa sapplicano comunque le norme sul contratto avente come oggetto tipico la
prestazione stessa.
Dal 1327 si ricava un principio, che sembra applicabile a tutti i contratti, quale che sia lo schema per la
loro conclusione: il luogo di conclusione del contratto quello in cui si produce lultimo fatto che
completa la fattispecie della conclusione.
Per il 1327, il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio la prestazione richiesta
dal proponente; nei casi in cui sapplica lo schema generale, il contratto si conclude nel luogo in cui il
proponente ha conoscenza dellaccettazione (1326.1).

CAPITOLO VI SCHEMI PARTICOLARI PER LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

Gli schemi particolari sono prima di tutto schemi legali: previsti ora dal codice, ora da leggi speciali;
ma possono essere anche schemi giurisprudenziali.
Il 1327 detta uno schema particolare di conclusione per la classe dei contratti in cui la prestazione
debba eseguirsi senza una preventiva risposta; lo schema : proposta inviata e giunta alloblato, seguita
da inizio della prestazione delloblato: il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto
inizio lesecuzione (1327.1).
Si toglie al proponente la garanzia dello schema generale, dandogli in cambio una maggior velocit
delloperazione.
Lo schema implica laccordo delle parti sulla proposta: la volont di accettare manifestata non con
una dichiarazione espressa, ma con un comportamento concludente; e la manifestazione produce effetto
non nel momento in cui giunge alla conoscenza od allindirizzo del proponente, ma nel momento in cui
realizzata dalloblato.
Sotto questo profilo, atto non ricettizio.
Un diverso orientamento dottrinale nega invece che lesecuzione da parte delloblato possa qualificarsi
manifestazione di volont: con quel comportamento la volont contrattuale non verrebbe manifestata,
ma direttamente attuata; la fattispecie ricadrebbe cos nella categoria dei negozi di attuazione.
La classe dei contratti ai quali si riferisce il 1327 identificata da tre elementi alternativi: la superfluit
della preventiva risposta pu dipendere dalla richiesta del proponente, dalla natura dellaffare, o dagli
usi (1327.1).
Questi elementi sono alternativi fra loro: ne basta uno a rendere applicabile lo schema.
Ma per la giurisprudenza sono anche tassativi.
Il 1327 inapplicabile ai contratti che prevedano a carico delloblato prestazioni di non fare, o
prestazioni la cui esecuzione resti chiusa nella sfera delloblato stesso: idonee a manifestare laccordo
delloblato sulla proposta sono solo le attivit corrispondenti a prestazioni positive, destinate ad uscire
dalla sfera delloblato per entrare nella sfera del proponente.
Fuori di questi casi (dei tre elementi alternativi), se loblato comincia ad eseguire la prestazione
richiesta senza prima comunicare al proponente che accetta, il contratto non si conclude con linizio
dellesecuzione ex 1327, ma ex 1326.1 e 1335: ovvero quando linizio di esecuzione (che per fatto
concludente manifesta laccettazione delloblato) giunge a conoscenza del proponente od al suo
indirizzo, e nel luogo in cui ci si verifica.
Lo schema del 1327 non pu operare per i contratti formali, in cui laccettazione va espressa nella
forma vincolata e non pu manifestarsi per fatto concludente; una notevole eccezione risulta da una
legge speciale: il contratto di subfornitura richiede forma scritta, ma se il proponente-committente
rivolge al subfornitore proposta scritta, il contratto si ritiene validamente concluso per iscritto quando il
subfornitore, senza rispondere per iscritto, inizia la fornitura o le lavorazioni richieste.
Il destinatario di una proposta ex 1327 pu concludere il contratto secondo lo schema generale degli
artt. 1326.1 e 1335? Non v ragione per escluderlo, ove ci non pregiudichi linteresse del proponente.
Date le condizioni di applicabilit del 1327, il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha
avuto inizio lesecuzione.
Liniziata esecuzione conclude il contratto solo se proviene dalloblato, e non se proviene dal
proponente (come nel caso di chi invia un ordine di merci, accompagnato dal pagamento delle merci
ordinate); diversamente mancherebbe laccordo delle parti.
Loblato ha un obbligo: concluso il contratto con linizio dellesecuzione, di ci deve dare prontamente
avviso allaltra parte, pena il risarcimento del danno (1327.2).
Lobbligo tutela il proponente, nel suo interesse a sapere se il contratto concluso oppure no.
Lavviso superfluo quando la prestazione raggiunge il proponente in tempi pi veloci di quelli che
impiegherebbe lavviso; se la proposta ha un termine di efficacia, pu comunque considerarsi pronto
lavviso che raggiunga il proponente prima della scadenza.
Se lesecuzione iniziata, lavviso non produce, ed il mancato avviso non pregiudica, una conclusione
gi prodotta; ma se non c ancora inizio dellesecuzione, lavviso che la preceda e la preannunci pu
valere come accettazione espressa della proposta.
Il mancato avviso o la mancata prontezza dellavviso determinano responsabilit (precontrattuale)
delloblato verso il proponente; il danno risarcibile dato dai costi non recuperabili, che il proponente
abbia sostenuto per procurarsi altrove una prestazione che poi risulta inutile, giacch il contratto era
invece concluso.
Il contratto concluso mediante proposta non tempestivamente rifiutata si applica ai contratti da cui
derivino obbligazioni per il solo proponente (1333.1).
La categoria comprende, in linea di principio, i contratti gratuiti, in forza dei quali solo il proponente
simpegna senza corrispettivo a carico delloblato.
Ma non tutti i contratti gratuiti: ne resta esclusa la donazione formale, che richiede accettazione
delloblato, ed i contratti gratuiti con modus a carico del beneficiario, perch da essi nascono pur
sempre obbligazioni anche a carico delloblato.
La dottrina sinterroga sul senso del mancato rifiuto, produttivo del contratto: secondo una tesi
estrema, la norma non si riferirebbe in realt a contratti, bens ad atti unilaterali, ma prevale
lorientamento che riconosce agli atti ex 1333 la natura di contratti: ma allinterno di essi le varianti
dottrinali sono molte.
Secondo una prima variante, qui vi contratto perch vi accettazione, ancorch tacita.
Per una seconda variante, qui v contratto perch pur non essendo il nudo silenzio delloblato
accettazione, ancorch tacita il 1333 lo qualifica e lo tratta come accettazione, ricollegandovi gli
effetti corrispondenti.
Pi lineare e persuasiva la tesi secondo cui non v qui accettazione, e tuttavia vi contratto.
Qualcuno si spinge ad aggiungere che contratto senza accettazione significa contratto senza accordo: il
1333 derogherebbe perci non solo allo schema degli artt. 1326.1 e 1335, ma anche al 1325, laddove
indica nellaccordo delle parti uno dei requisiti del contratto.
Questa posizione non da condividere: laccettazione della proposta il modo pi diretto e consueto
per creare laccordo, ma non lunico.
Pu esservi contratto senza accettazione, ma non contratto senza accordo.
Lo schema del 1333 atto formato mediante proposta non rifiutata si ritrova nel 1236, a proposito
della remissione; dunque anche la remissione, pur essendo atto a formazione unilaterale, che non
richiede accettazione del debitore liberato, implica laccordo di questo.
Il 1334 stabilisce in via generale che latto unilaterale ricettizio produce effetti nel momento in cui
perviene al destinatario: applicata alle promesse, la regola significherebbe che queste creano
lobbligazione del promittente ed il credito del promissario non appena giunte a questultimo, senza
bisogno della sua accettazione, e ci metterebbe fuori gioco il principio dellaccordo.
Il 1987 impedisce questo risultato, disponendo che la regola non si applica in generale ad ogni
promessa, ma solo alle promesse tassativamente indicate dalla legge.
Per tutte le altre promesse, in luogo del 1334 si applica il 1333, che ripristina il principio dellaccordo:
la promessa non produce effetti (non crea lobbligazione) quando giunge al destinatario, perch bisogna
dare a costui il tempo di valutarla e rifiutarla, se non daccordo; produce effetti solo quando
trascorso un congruo periodo dalla ricezione, senza rifiuto del destinatario pu pensarsi che questi sia
daccordo.
Le promesse che producono effetti in base al 1334 sono unilaterali; quelle che producono effetti in base
al 1333 sono contrattuali.
La proposta di contratto con obbligazioni del solo proponente irrevocabile, e trattandosi di atto
ricettizio, leffetto dellirrevocabilit scatta nel momento in cui la proposta giunge a conoscenza della
parte alla quale destinata (1333.1); ovvero nel momento in cui giunge allindirizzo delloblato, per
lequivalenza posta in generale dal 1335.
La ricezione della proposta determina solo leffetto di rendere la proposta irrevocabile, ma non ancora
quello di concludere il contratto.
Il contratto si conclude nel momento in cui il termine scade, senza che vi sia stato rifiuto delloblato (od
anche prima se loblato abbia dichiarato di accettare).
Se il luogo di conclusione del contratto segue il tempo di essa, allora il contratto ex 1333 va localizzato
non presso il proponente, ma presso loblato, nel luogo di ricezione della proposta.
Il rifiuto ha leffetto di bloccare la conclusione del contratto solo se tempestivo, e cio rispetta il
termine richiesto dalla natura dellaffare o dagli usi.
Un rifiuto tardivo non impedisce la conclusione del contratto, ma per esser tempestivo, il rifiuto deve
essere formato entro il termine, od entro il termine deve giungere alla conoscenza/allindirizzo del
proponente? La natura ricettizia dellatto, e lanalogia col regime della revoca dellaccettazione,
inducono a preferire la seconda risposta.
Lo schema del 1333 sapplica anche ai contratti formali.
Pu trovare applicazione anche ai contratti con effetti reali ad esclusivo carico del proponente? La
giurisprudenza sembra ammetterlo.
Per il 1321 il contratto pu essere accordo fra pi di due parti: i contratti con pi di due parti si
chiamano usualmente contratti plurilaterali (con esclusione del contratto a favore di terzo, che ha solo
due parti).
Assumiamo come situazione-base quella di un contratto che segue lo schema generale; la proposta
viene inviata da un proponente a pi oblati: perch il contratto si concluda necessario che tutti gli
oblati accettino?
In linea di principio occorre che tutte le parti ricevano notizia dellaccettazione di tutte le altre, perch
interesse di ciascuna sapere che la fattispecie di conclusione del contratto perfezionata.
Pu ammettersi che se un accettante indirizza laccettazione ad alcune soltanto delle altre parti,
ciascuna di queste sia legittimata a trasmetterla efficacemente anche alle altre, trascurate dallaccettante
(sempre che lindirizzamento solo parziale non debba intendersi come accettazione difforme).
La situazione-base pu conoscere varianti; ad es.: due proponenti inviano congiuntamente la stessa
proposta ad un oblato, oppure due proponenti la inviano a due oblati; anchesse sembrano governabili
col criterio sopra esposto.
La situazione-base pu essere complicata dal fatto che vengano in gioco contratti cui si applicano
schemi di conclusione particolari: ad es., proposta di contratto unilaterale ex 1333, indirizzata a pi
oblati; proposta di contratto con obbligazioni a carico delloblato X, ma senza obbligazioni a carico
dellaltro oblato Y.
Nel caso di contratto per la cui conclusione sintrecciano schemi diversi, il criterio che il contratto si
conclude solo quando lultimo degli schemi implicati soddisfatto.
Dal contratto plurilaterale va distinto il contratto bilaterale con parte complessa, in cui cio una parte
sia costituita da pi dun soggetto.
I contratti plurilaterali possono presentarsi come aperti: sono quelli conclusi ed operanti fra due o pi
parti originarie, ma suscettibili di accogliere anche altri soggetti, che vi aderiscono successivamente, e
con ladesione diventano anchessi parti di quel medesimo contratto.
Per la conclusione dei contratti aperti, vale il particolare schema del 1332.
La norma contempla tre ipotesi.
La prima ipotesi che il contratto contempli particolari modalit per le adesioni successive: ed allora
sono queste modalit a governare la conclusione.
La seconda ipotesi che modalit del genere non siano previste, ed esista un organo costituito per
lattuazione del contratto: in tal caso, ladesione va indirizzata allorgano, ed essendo ricettizia diventa
efficace quando vi perviene.
Se invece, la terza ipotesi, non esiste organo siffatto, ladesione va indirizzata (e deve pervenire) a
tutti i contraenti originari: che lo schema comune di conclusione dei contratti plurilaterali.
Se la clausola di apertura ha valore di proposta, ladesione ha valore di accettazione, e pu da sola
concludere il contratto.
Ma pu invece prevedersi che ladesione passi al vaglio dei contraenti originari o dellorgano di
attuazione del contratto, che si riservano di accoglierla o meno: in tal caso la clausola invito a
proporre, e ladesione proposta che attende unaccettazione.
I principali contratti aperti sono contratti con comunione di scopo: associazioni, consorzi, societ
cooperative, ma esistono contratti con comunione di scopo che non sono contratti aperti: le societ
lucrative.
E la casistica esibisce contratti aperti senza comunione di scopo: ad es. una transazione.
I contratti reali sono contratti il cui schema di formazione prevede che il contratto si conclude con la
consegna della cosa: senza consegna, il contratto non si forma.
Alla categoria si riconducono figure come il deposito, il comodato, il mutuo, la donazione manuale, il
pegno, il riporto, il contratto estimatorio ed il sequestro convenzionale.
Ai contratti reali si contrappongono i contratti consensuali, che si formano col semplice consenso
(accordo) delle parti, senza bisogno di consegna della cosa che ne forma oggetto: ad es. la vendita, la
locazione, il trasporto di cose.
Nei contratti reali la consegna della cosa non sostituisce il consenso delle parti.
Una convincente giustificazione della realit che in certi contratti solo la consegna della cosa indica la
volont di assumere un vincolante impegno giuridico.
Nella donazione ordinaria la forma solenne a rassicurare circa la volont del donante di assumere il
vincolo giuridico derivante dal contratto di donazione.
Nella donazione manuale, che non riveste forma solenne, questo ruolo di spia della seria volont
dimpegnarsi giuridicamente pu essere svolto solo da un atto fortemente significativo in tal senso,
come la consegna della cosa.
Consideriamo ora un contratto reale non necessariamente gratuito, come il mutuo (1813).
Se la realit del mutuo fosse da intendersi in modo rigido, ne conseguirebbe che laccordo fra A e B,
per cui A consegner a B una somma di denaro che poi B restituir ad A con le modalit convenute, non
forma contratto: con la conseguenza che non ne nascono impegni giuridici per nessuno.
Ma lo stesso legislatore ammette la promessa di mutuo, efficace e vincolante a prescindere dalla
consegna del denaro (1822).
La giurisprudenza concepisce il requisito della consegna in termini molto ampi, ravvisandolo anche in
una consegna non materiale ma simbolica.
Nessuna difficolt ad ammettere il valore vincolante di un accordo di mutuo senza consegna, se si tratta
di mutuo oneroso (con interessi); maggiore difficolt ad ammetterlo per il mutuo gratuito (senza
interessi).
In linea di principio la causa onerosa pi forte, la causa gratuita pi debole.
La consegna della cosa pu essere vista come elemento che, nei contratti reali gratuiti, integra la
debolezza della causa.
Torniamo allaccordo di mutuo senza consegna.
Il contratto pu configurarsi come definitivo, o come preliminare di mutuo.
Nel primo caso nasce direttamente lobbligazione di consegna della somma mutuata, che il mutuatario
pu azionare in giudizio chiedendo la condanna del mutuante a versargli proprio quella somma.
Nel secondo caso nasce solo lobbligo di concludere il contratto definitivo di mutuo.
Il mutuo consensuale o la promessa di mutuo, ancorch siano contratti vincolanti, non generano
leffetto reale dellacquisto in propriet della somma (non consegnata) in capo al mutuatario.
Alcuni contratti reali hanno effetti solo obbligatori, come il comodato ed il deposito.
Ma altri hanno effetti reali, come il mutuo ed il riporto (che trasferiscono propriet di cose) od il pegno
(che costituisce il corrispondente diritto reale).
Rispetto a questi ultimi, bisogna distinguere fra ci che occorre per la conclusione del contratto e ci
che occorre per la produzione delleffetto reale tipico del contratto.
Sintesi: nei contratti appartenenti al tipo della donazione, la realit surroga la forma (donazione
manuale); nei contratti gratuiti (mutuo e deposito gratuiti, comodato), integra la causa; nei contratti ad
effetti reali (mutuo, pegno, riporto), fonda la produzione delleffetto reale.
Altri schemi particolari di conclusione sono previsti dalla legge per specifici tipi contrattuali: nella
donazione se il contratto si forma in base a proposta del donante ed accettazione non contestuale del
donatario, occorre che laccettazione pervenga alla conoscenza od allindirizzo del donante in modo
qualificato, e cio che sia notificata al donante.
Il contratto pu poi concludersi secondo schemi non espressamente previsti dalla legge.
In particolare senza che nel processo di formazione siano identificabili una proposta ed
unaccettazione.
Lesperienza esibisce schemi di conclusione del contratto non legali, bens giurisprudenziali.
La giurisprudenza applica la regola per cui se B produce in giudizio la proposta non accettata od il testo
non firmato, dicendosi interessato al relativo contratto, il contratto si ritiene concluso (sempre che, nel
frattempo, il proponente non sia morto n sia divenuto incapace n abbia revocato la proposta).
Un contratto pu formarsi in modo istantaneo od in modo progressivo.
La formazione progressiva si realizza attraverso il continuum di un dialogo delle parti, la parola che
designa questo processo trattativa; la trattativa pu svolgersi su alcuni punti del contratto e non su
altri.
La formazione progressiva del contratto caratterizzata dal determinarsi di accordi su alcuni punti del
contratto, mentre su altri punti laccordo non c ancora.
In questa progressione di semi-accordi, o accordi parziali, quando si forma laccordo necessario e
sufficiente per la conclusione del contratto? La soluzione del problema affidata a due regole.
La prima regola : per la conclusione del contratto necessario che si raggiunga laccordo su tutti i
punti venuti in discussione: questa regola d torto alla parte che voglia sostenere che il contratto
concluso perch il residuo disaccordo riguarda un punto non essenziale del contratto.
Ma la distinzione tra punti essenziali e non essenziali arbitraria: in linea di principio tutti i punti del
contratto su cui le parti abbiano portato la trattativa devono ritenersi essenziali per le parti stesse.
La regola va applicata con ragionevolezza: dovrebbe respingersi la pretesa della parte che neghi la
conclusione di un contratto apparentemente concluso solo perch non risulta raggiunto laccordo su un
punto marginalissimo e di importanza trascurabile, pur venuto in discussione e poi lasciato in sospeso.
La seconda regola : per la conclusione del contratto pu esser sufficiente laccordo parziale su alcuni
soltanto dei punti discussi, mentre su altri punti non c ancora accordo, purch le parti manifestino la
loro comune volont in tal senso.
Qualcuno prospetta una terza regola: in caso di accordo solo parziale, che le parti dichiarino sufficiente
per la conclusione del contratto, il contratto tuttavia non si conclude se i punti sui quali resta il
disaccordo non possono essere successivamente definiti con qualche meccanismo dintegrazione del
contratto.
Questa regola va contestata, perch il problema che essa evidenzia non riguarda la conclusione del
contratto, ma la sua invalidit per indeterminabilit delloggetto.
Quando laccordo parziale non conclude il contratto, esso non ha valore vincolante, nel senso che non
vincola come contratto.
Tuttavia pu concorrere a determinare una responsabilit (precontrattuale) della parte che
ingiustificatamente lo disattenda.
Nel corso della formazione progressiva del contratto, le parti possono fissare sinteticamente per iscritto
i punti gi concordati (puntuazione), o stendere un testo provvisorio del contratto in discussione
(minuta), e firmare o siglare il testo cos redatto.
Il valore di un testo siffatto dipende dalle circostanze del caso.
Se la minuta copre solo alcuni dei punti affrontati o da affrontare in trattativa, come regola non c
contratto; ma se dalla stessa minuta od altrimenti risulta con chiarezza la volont delle parti di
considerarsi contrattualmente vincolate dallaccordo pur parziale, il contratto concluso.
Ugualmente, se il testo copre tutti i punti in discussione, il contratto pu ben ritenersi concluso.
Negli ultimi due casi, la conclusione del contratto pu non essere esclusa dal fatto che le parti abbiano
programmato la riscrittura del testo in bella copia.
Se per qualche ragione ci non avverr, il contratto comunque concluso e la minuta ne costituisce il
testo.
La formula contenuto minimo dellaccordo pu avere significati diversi a seconda dei contesti in cui
usata.
La copertura di tutti i punti in discussione il contenuto minimo necessario perch laccordo
concluda il contratto.
La copertura di tutti i punti non suscettibili di successiva determinazione in via integrativa il
contenuto minimo necessario perch laccordo concluda un contratto valido, anzich nullo per
indeterminabilit delloggetto.
Le lettere (o dichiarazioni) dintenti sono testi che le parti, daccordo, si scambiano o firmano, e che
presentano un dato comune: si riferiscono ad una trattativa in corso, ed implicano che il contratto al
quale la trattativa finalizzata non sia ancora concluso.
Il principale scrupolo di chi forma e sottoscrive lettere dintenti deve essere evitare dinserirvi elementi
capaci di far ritenere che esse valgono conclusione del contratto cui si riferiscono.
Se le lettere dintenti non concludono il contratto cui si riferiscono, nondimeno possono creare fra le
parti qualche diverso vincolo di natura contrattuale; ad es., lobbligo di rispettare tempi, luoghi e modi
concordati per lo svolgimento della trattativa, oppure, se in esse previsto, lobbligo di esclusiva, cio di
non svolgere trattative parallele con altri, o lobbligo di non modificare certe situazioni (standstill
agreement), o lobbligo di rivelare allaltra parte certi dati relativi alla propria organizzazione
(disclosure agreement), ed il contro-obbligo per chi li apprende di tenerli riservati (secrecy o
confidentiality agreement).

CAPITOLO VII VICENDE E CIRCOSTANZE DELLA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Fra il tempo in cui il dichiarante fa la sua dichiarazione contrattuale (proposta od accettazione) ed il


tempo in cui il contratto si conclude, pu accadere che il dichiarante muoia o diventi incapace di agire.
La regola che ci rende la dichiarazione inefficace, e cos impedisce la conclusione del contratto.
La regola si ricava per implicito dagli artt. 1329.2 e 1330, che dettano per alcuni casi particolari la
soluzione contraria, presentandola come derogatoria ad una regola generale data per presupposta.
In questo modo si tutela chi subentra al dichiarante colpito dallevento, salvaguardandone la sfera
decisionale, e si tutela anche controparte, difendendolo contro sorprese relative al partner del rapporto.
Di fronte ad una prospettiva di contratto non programmato e non gradito, chi subentra al dichiarante
avrebbe teoricamente modo di autotutelarsi: revocando la dichiarazione, e cos pure la controparte del
dichiarante colpito dallevento potrebbe revocare la propria dichiarazione, ma pu obiettarsi che non
sempre una revoca tempestiva praticamente possibile.
Le norme (1329.2 e 1330) parlano di incapacit, senza specificare se intendono solo lincapacit legale
od anche quella naturale: prevale in dottrina la tesi restrittiva.
A limitare lambito allincapacit legale concorre anche lesigenza di non far dipendere la mancata
conclusione del contratto da fattori spesso impalpabili e comunque non risultanti in via documentale,
come quelli che danno corpo allincapacit naturale.
Nellarea dellincapacit legale, va poi ritagliata una zona dimmunit dalla regola: non c ragione di
applicarla alle dichiarazioni contrattuali di soggetto poi inabilitato, che siano finalizzate ad un contratto
di ordinaria amministrazione, per cui egli conserva capacit di agire ex 427.2.
Ci si pu anche interrogare sulle conseguenze che la dichiarazione subisce per la morte o lincapacit
del destinatario di essa.
A fa la proposta a B, che dopo averla ricevuta e prima di averla accettata muore o diventa incapace: la
proposta di A resta efficace o diventa inefficace?
in discussione la possibilit che accetti lerede di B od il suo tutore: possibilit che mette a rischio la
posizione del proponente.
Dunque il sopravvenire di morte od incapacit (legale) delloblato fa cadere la proposta.
La regola appena descritta subisce due deroghe.
La prima riguarda la proposta irrevocabile: ove la proposta abbia questa natura, morte ed incapacit
sopravvenute del proponente non la rendono inefficace, e se loblato accetta il contratto si conclude
(1329.2).
Loblato ha almeno due rimedi alternativi per allontanare da s il contratto non gradito: impugnarlo per
errore sulla persona di controparte, o negarne la conclusione, a norma dellinciso finale del 1329.2.
Il 1329.2 stabilisce una deroga alla deroga, ripristinando la regola generale: anche una proposta
irrevocabile perde efficacia per morte od incapacit del proponente, quando la natura dellaffare od
altre circostanze escludano tale efficacia.
La seconda deroga riguarda sia la proposta sia laccettazione fatta dallimprenditore nellesercizio della
sua impresa: anche essa non perde efficacia per morte od incapacit sopravvenuta del dichiarante
(1330).
Questa deroga conosce a sua volta due deroghe: si ritorna al principio dellinefficacia se limprenditore
un piccolo imprenditore, e vi si ritorna, anche per limprenditore non piccolo, quando la natura
dellaffare od altre circostanze sconsigliano (nellinteresse delluna o dellaltra parte) che il contratto
sopravviva alla morte od allincapacit del titolare dellimpresa.
Circola un assunto che porterebbe ad identificare una terza deroga alla regola dellinefficacia: quello
per cui la dichiarazione contrattuale sopravvive al dichiarante poi morto, quando essa contiene una
siffatta clausola di sopravvivenza; ma la tesi muove da un presupposto erroneo: che la regola
dellinefficacia tuteli interessi solo sul versante del dichiarante, il quale potrebbe quindi rinunciarvi.
La legge d al proponente ed alloblato la possibilit dimpedire la conclusione di un contratto che il
dichiarante non vuole pi: ci si ottiene con la revoca della proposta e rispettivamente
dellaccettazione.
Il potere di revoca pu esercitarsi solo fino a che limpegno contrattuale non sia nato, e cio fino a che
il contratto non sia concluso: concluso il contratto, questo vincola le parti.
La libert di revoca va contemperata con la tutela degli affidamenti che la dichiarazione revocata abbia
suscitato nel destinatario.
La legge non disciplina la forma della revoca.
La giurisprudenza d per scontato che la revoca possa farsi informalmente anche se per le dichiarazioni
contrattuali richiesta, o comunque s usata, una forma particolare.
La tesi opinabile e va temperata alla stregua del principio di buona fede: dal quale discende lobbligo
o lonere, per la parte che revoca informalmente, di confermare subito la revoca con la stessa forma
usata per la dichiarazione revocata.
Per quanto riguarda la revoca dellaccettazione, Laccettazione pu essere revocata, purch la revoca
giunga a conoscenza del proponente prima dellaccettazione (1328.2).
La norma conforme in primo luogo al principio che limita il potere di revoca al tempo in cui il
contratto non sia ancora concluso; ed in secondo luogo al principio di ricettiziet.
Pi problematica la regola sulla revoca della proposta: la proposta pu essere revocata finch il
contratto non sia concluso (1328.1, prima parte).
Revocata efficacemente la proposta e cos impedita la conclusione del contratto, se laccettante ne ha
intrapreso in buona fede lesecuzione prima di aver notizia della revoca, il proponente tenuto ad
indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per liniziata esecuzione del contratto (1328.1, seconda
parte).
Lindennizzo a favore dellaccettante si giustifica con la protezione del suo ragionevole affidamento:
non quindi dovuto, per mancanza di un tale affidamento, se egli sapeva della revoca, o comunque non
era in buona fede.
Pu dubitarsi che sia in buona fede laccettante il quale abbia elementi per sospettare lintenzione del
proponente, o laccettante il quale inizi ad eseguire un minuto dopo aver emesso laccettazione, senza
neanche un minimo di intervallo che consolidi la prospettiva di conclusione del contratto.
Lobbligo di indennizzo a carico del revocante non discende da responsabilit precontrattuale, perch
egli non ha violato alcuna regola di correttezza: si usa dire che responsabilit da atto lecito.
Mentre la revoca dellaccettazione efficace purch giunga a conoscenza del proponente prima della
conclusione del contratto (1328.2), la proposta pu essere revocata finch il contratto non sia concluso
(1328.1).
Secondo questa lettura, per impedire il contratto sufficiente che il proponente emetta la revoca prima
di ricevere laccettazione.
In altre parole, la revoca della proposta atto non ricettizio, e questa la soluzione accolta dalla
giurisprudenza e dalla prevalente dottrina.
Ad essa si oppone parte della dottrina, la quale sostiene che anche la revoca della proposta va concepita
come atto ricettizio, che impedisce il contratto solo se giunge a conoscenza dellaccettante prima che
laccettazione giunga al proponente.
Un argomento a sostegno del carattere ricettizio della revoca della proposta che esso discende dal
1334; pu replicarsi che lex specialis derogat generali: il principio della ricettiziet, affermato dal 1334
per la generalit degli atti unilaterali, pu esser derogato dal 1328.1 per quel particolare atto unilaterale
che la revoca della proposta.
Un argomento pi di sostanza lesigenza di pari trattamento delle parti: che sarebbe garantita dalla
tesi della ricezione, mentre la tesi dellemissione privilegerebbe in modo esagerato linteresse del
proponente penalizzando ingiustamente laccettante.
Pu replicarsi che quanto alla revoca proponente ed accettante sono trattati s in modo diverso, ma non
ingiustamente discriminatorio, perch la differenza di trattamento giustificata dalla differenza di
posizioni.
La previsione dellindennizzo un ulteriore elemento a favore del carattere non ricettizio della revoca
della proposta, e cio della sua efficacia gi in base allemissione.
Secondo il modello della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di mobili la revoca
sarebbe efficace solo se giunge alloblato prima che laccettazione sia emessa da lui.
Se cos dovesse ricostruirsi la fattispecie della prima parte del 1328.1, la fattispecie della seconda parte
non si realizzerebbe mai.
Un altro argomento sostiene la tesi dellemissione, contro quella della ricezione: molto pi razionale e
praticabile risolvere il dilemma revoca efficace/inefficace in base alla verifica di priorit cronologica
fra due eventi che maturano nella sfera dello stesso soggetto (emissione della revoca della proposta e
ricezione dellaccettazione); darebbe problemi pi gravi affidarlo ad una verifica di priorit cronologica
fra due eventi che maturano nella sfera di soggetti diversi.
Per i contratti che si concludono, secondo lo schema particolare del 1327, con lesecuzione delloblato,
la revoca delle relative proposte obbedisce al principio di ricezione.
La revoca impedisce il contratto dal momento in cui emessa, ma solo se poi segua la ricezione: una
revoca emessa dal proponente ma per qualche ragione non mai giunta alloblato non efficace (ovvero,
la ricezione condizione di efficacia della revoca, verificandosi la quale gli effetti retroagiscono al
momento dellemissione).
La ricezione deve avvenire, a tutela del destinatario, in un tempo ragionevolmente breve, il che vincola
il revocante ad usare mezzi di trasmissione ragionevolmente veloci: il revocante che in mala fede od
anche solo per negligenza trasmettesse la revoca con mezzi lenti cadrebbe in illecito e risponderebbe
dei danni al di l dellindennizzo ex 1328.1, seconda parte.
La revoca dellofferta al pubblico disciplinata dal 1336.2: la revoca dellofferta, se fatta nella stessa
forma dellofferta o in forma equipollente, efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.
Se lonere di forma non viene osservato, lefficacia della revoca dipende dalla conoscenza che ne
abbiano avuto i controinteressati (ovvero: la revoca non formale dellofferta al pubblico si configura
come atto ricettizio).
A differenza di quanto previsto per la promessa al pubblico, che pu esser revocata solo per giusta
causa (1990.1), la revoca dellofferta al pubblico pu anche essere immotivata.
Il proponente pu obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, e cio a non revocarla
(proposta irrevocabile, o ferma): in tal caso leventuale revoca senza effetto (1329.1).
La legge parla di revocabilit sia della proposta sia dellaccettazione (1328): invece quando parla
dirrevocabilit spezza la simmetria, riferendola solo alla proposta (1329) e non anche allaccettazione.
E una clausola dirrevocabilit dellaccettazione, che fosse contenuta nella proposta, non avrebbe
valore giuridico: il proponente non pu disporre del potere di revoca delloblato-accettante.
Si discute sulla natura giuridica della proposta irrevocabile: un unico atto, o la somma di due atti
distinti (una proposta contrattuale, su cui sinnesta un negozio di rinuncia al potere di revoca)?
Si legge talora nelle sentenze che la volont di rendere irrevocabile la proposta deve essere espressa.
Il solo fatto che la proposta indichi un termine per laccettazione non basta di per s a renderla
irrevocabile fino a quella data: questo avr piuttosto il senso dun termine ex 1326.2, diretto a limitare il
potere di accettazione delloblato.
Nel dubbio, il criterio del senso meno gravoso per lobbligato (1371) far preferire linterpretazione
contraria allirrevocabilit.
Leventuale revoca, fatta prima che scada il termine dellirrevocabilit, non ha effetto; dunque la
proposta non cade, e la successiva accettazione pu concludere il contratto.
Di fronte alla violazione dellobbligo di non revocare, si dispone cos una sorta di riparazione in forma
specifica.
Un margine per revocare efficacemente una proposta irrevocabile esiste: bisogna che la revoca (emessa
dopo la proposta irrevocabile) pervenga alloblato prima della proposta stessa.
Unaltra conseguenza dellirrevocabilit che la proposta sopravvive alla morte ed alla sopravvenuta
incapacit del proponente.
Il rifiuto della proposta irrevocabile certamente fa cadere lirrevocabilit, e probabilmente la proposta
stessa; la giurisprudenza ricollega le stesse conseguenze allaccettazione difforme.
A tutela della libert dazione del proponente, il suo obbligo di non revocare non pu essere perpetuo,
n a tempo indeterminato, ma vale solo per un certo tempo.
Una prima questione riguarda le conseguenze della mancata indicazione del termine; questo dovrebbe
essere fissato dallo stesso proponente, che accade se egli trascura di farlo?
Giurisprudenza e dottrina oscillano fra varie tesi.
Una tesi estrema che, essendo il termine un elemento essenziale della proposta irrevocabile, la
mancanza desso travolge completamente la clausola dirrevocabilit (donde lulteriore dilemma se la
proposta cada del tutto o sopravviva come proposta revocabile).
S proposto di recuperare il termine per via giudiziale, affidandone la determinazione al giudice in
base alla norma generale del 1183 (Se non determinato il tempo in cui la prestazione deve essere
eseguita, il creditore pu esigerla immediatamente [1175]. Qualora tuttavia, in virt degli usi [1340] o
per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dellesecuzione, sia necessario un
termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, stabilito dal giudice [1331, 1482.2, 1771.2,
1810, 1817.1].Se il termine per ladempimento rimesso alla volont del debitore, spetta ugualmente
al giudice di stabilirlo secondo le circostanze [1817.2]; se rimesso alla volont del creditore, il
termine pu essere fissato su istanza del debitore che intende liberarsi.) o a quella particolare del
1331.2 (sullopzione: se per laccettazione non stato fissato un termine, questo pu essere stabilito
dal giudice).
Lobiezione immediata che una sentenza definitiva sul punto potrebbe aversi solo in tempi
incompatibili con lesigenza di definire la questione secondo ragionevole celerit.
Persuade di pi la tesi che recupera il termine mediante il criterio del 1326.2 (ancorch riferito al
termine dellaccettazione): se la proposta irrevocabile non lo indica, il termine quello ordinariamente
necessario secondo la natura dellaffare (o secondo gli usi); e dovr tenersi conto che qui la natura
dellaffare definita anche dallirrevocabilit della proposta.
Il termine dellirrevocabilit solleva un altro problema: che situazione consegue alla scadenza di esso?
Due le alternative: o si considera che la proposta cada, o si ritiene chessa continui a vivere come
proposta revocabile.
La scelta deve ricavarsi dalla corretta interpretazione della volont del dichiarante.
Nella previsione del 1329 lirrevocabilit nasce da volontaria autoimposizione dello stesso proponente;
ma una proposta pu essere irrevocabile a prescindere dalla volont del suo autore.
In certi casi lirrevocabilit stabilita dalla legge: cos per le proposte di contratto con obbligazioni del
solo proponente (1333), di assicurazione (1887), di donazione (782.4) e per le opa su azioni quotate.
Una dottrina ritiene irrevocabile la proposta di contratto definitivo attuativo di un preliminare, ma la
tesi opinabile.
Alla proposta irrevocabile si lega strettamente la figura dellopzione, che ricorre quando le parti
convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e laltra abbia facolt di
accettarla o meno: in tal caso la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile
(1331.1).
Opzione e proposta irrevocabile hanno in comune gli effetti che il 1329 (richiamato dal 1331) ricollega
alla proposta irrevocabile: la revoca fatta dal concedente inefficace; lopzione sopravvive alla sua
morte od incapacit sopravvenuta.
Si differenziano per la struttura: la proposta irrevocabile atto unilaterale del proponente, invece
lopzione atto bilaterale delle parti che convengono, gi essa stessa contratto (preparatorio)
strumentale al contratto finale.
Questa schematica distinzione non pone problemi per i casi di opzione onerosa, crea invece difficolt di
fronte allipotesi di opzione gratuita.
Simmagini che A offra a B unopzione di acquisto senza chiedere corrispettivo; B tace; il contratto di
opzione dovrebbe ritenersi concluso per il mancato rifiuto delloblato di fronte a proposta di contratto
con obbligazioni del solo proponente (1333).
Una dottrina afferma che lopzione gratuita non opzione ex 1331, ma semplice proposta irrevocabile
ex 1329; lopzione o onerosa o non .
Ma pu essere opzione anche quella offerta in cui limpegno a tenere ferma lofferta non direttamente
remunerato da uno specifico corrispettivo: come accade quando lopzione contenuta in una clausola
allinterno di un pi complesso contesto contrattuale (ad es. il patto di riscatto nel leasing, il call ed il
put nella compravendita di azioni), od anche quando si presenta come negozio (apparentemente)
autonomo, ma in realt collegato con altri negozi nel quadro di una pi complessa operazione: in casi
del genere lopzione non pu dirsi gratuita, perch partecipa della causa (onerosa) della pi complessa
operazione negoziale, di cui elemento.
Nella proposta irrevocabile vi solo la proposta di un contratto, e nientaltro; invece nellopzione vi
la proposta di un contratto, che ne il contenuto tipico, ma c anche qualcosaltro, che possiamo
chiamare contenuto ulteriore: c una pi ampia regolamentazione dinteressi delle parti, che ne esige
laccordo.
E nulla vieta che questo accordo si formi, ricorrendo le condizioni del 1333, senza bisogno di
accettazione dellopzionario.
Anche per lopzione si prevede che limpegno abbia un termine, come per la proposta irrevocabile; ma
a differenza di questa, la legge provvede espressamente per il caso di mancata indicazione degli
interessati: se per laccettazione non stato fissato un termine, questo pu essere stabilito dal giudice
(1331.2).
Liniziativa di adire il giudice spetta al concedente; la sua inerzia viene sanzionata duramente dalla
giurisprudenza, che in tal caso accorda allopzionario lintero termine della prescrizione decennale.
Il contratto (finale) cui lopzione strumentalmente preordinata si conclude se lopzionario la esercita,
o meglio se indirizza a controparte la dichiarazione di esercitarla.
Come la proposta, lopzione deve presentare il requisito della completezza, e deve rivestire la forma
eventualmente richiesta per il contratto finale; in tal caso, anche latto di esercizio dellopzione richiede
la stessa forma.
Il contenuto ulteriore dellopzione genera fra le parti crediti ed obbligazioni.
Con riguardo invece al contenuto tipico, la posizione dellopzionario di diritto potestativo: il suo
intento di concludere il contratto pu realizzarsi a prescindere dalla volont dellaltra parte.
Si ammette generalmente che unaccettazione difforme non faccia cadere lopzione, ma lasci aperta
allopzionario la possibilit di concludere poi il contratto con unaccettazione conforme.
La posizione del concedente implica a suo carico lobbligo di non ledere linteresse, anzi il diritto,
dellopzionario alla conclusione del contratto finale: come accadrebbe se prima della scadenza
dellopzione di acquisto la cosa che ne forma oggetto fosse da lui distrutta od alienata a terzi (lopzione
immobiliare non trascrivibile).
Gli interpreti divergono quanto a natura e conseguenze dellillecito.
Un indirizzo lo qualifica precontrattuale e limita il risarcimento allinteresse negativo, argomentando
che il contratto finale non ancora concluso.
Ma esso trascura che certamente concluso il patto di opzione.
La tesi trova indiretto sostegno nella norma sulla finzione di avveramento della condizione (1359): il
contraente deluso dal mancato avveramento della condizione, imputabile a controparte, ha diritto non al
mero risarcimento, ma a godere della pienezza degli effetti contrattuali.
A sua volta lopzionario tenuto, in relazione alla formazione del contratto finale, a comportarsi
secondo buona fede (1337).
Lopzione (il diritto dellopzionario) cedibile solo se vi il consenso del concedente.
Il consenso pu essere espresso, come quando la cedibilit prevista nello stesso patto di opzione, ma
pu anche risultare per implicito.
Quanto alla trasmissibilit mortis causa, essa pacifica per la posizione passiva, cio del concedente,
ma non v ragione di negarla anche dal lato attivo, in favore dellerede dellopzionario: salvo che il
contratto finale riguardi prestazioni infungibili.
Lopzione richiede la stessa forma prevista per il contratto finale.
Un meccanismo analogo allopzione di tipo call opera a favore del venditore nella vendita con patto di
riscatto (1500), ed a favore del compratore nella vendita con riserva di gradimento (1520); unopzione
di acquisto legalmente prevista a favore degli azionisti per le azioni di nuova emissione in sede di
aumenti di capitale (2441).
Con la prelazione, la parte che la d (concedente) si obbliga verso la parte che la riceve (prelazionario)
a preferirla, a parit di condizioni, come partner di un dato contratto, se il concedente decider di
concluderlo.
Lopzionario ha nelle sue mani la conclusione del contratto, invece la prelazione non d al prelazionario
il potere di decidere e determinare la conclusione del contratto; la decisione sul contratto del
concedente.
quindi meno vincolata lazione del concedente rispetto al bene: egli ben potr distruggerlo, o
trasformarlo e poi cedere a terzi i beni derivati dalla trasformazione.
Quando la prelazione data a titolo gratuito, il patto si conclude col mancato rifiuto del prelazionario di
fronte alla proposta del concedente (1333).
Si discute se il patto di prelazione abbia forma libera, o richieda la stessa forma del contratto finale;
preferibile la tesi della libert di forma: sostenuta fra laltro dal rilievo che pu essere informale il
contratto (come la locazione immobiliare non abitativa) che genera una prelazione munita addirittura di
efficacia reale.
Si discute sulla cedibilit della prelazione, e pi in generale sulla sua trasmissibilit dal lato sia attivo
sia passivo, tra vivi ed a causa di morte.
Pu richiamarsi quanto osservato circa lanalogo problema che si pone per lopzione.
Il patto di prelazione esige un termine, scaduto il quale lobbligo del concedente cade ed egli riacquista
la sua libert negoziale.
Lo si ricava dal fatto che un termine imperativo (5 anni) imposto dalla legge alla prelazione pattuita
nellambito del contratto di somministrazione (1566), e soprattutto dal principio che esclude la
perpetuit dei vincoli obbligatori, espresso dalla norma (1379) che vuole i divieti convenzionali di
alienazione circoscritti entro convenienti limiti di tempo.
La mancata indicazione del termine non rende necessariamente nullo il patto, che pu esser salvato per
via dintegrazione giudiziale.
Sembra invece da escludere (anche se qualcuno la sostiene) la possibilit di riduzione giudiziale del
termine apposto dalle parti.
Lobbligo del concedente preferire il prelazionario (a parit di condizioni), se decide di fare il
contratto; si chiama denuntiatio la dichiarazione con cui il concedente comunica al prelazionario
lintento di contrarre, per consentirgli di esercitare la prelazione.
Il problema pi discusso se la denuntiatio abbia valore di proposta.
Se il concedente riceve da un terzo una proposta completa, e la comunica al prelazionario, non detto
che solo per questo egli si trasformi automaticamente da oblato (rispetto al terzo) in proponente
(rispetto al prelazionario); dipende dal ricostruibile intento che accompagna la comunicazione.
Un obbligo di proposta, o di denuntiatio con valore di proposta, sorge a carico del concedente solo
quando egli sia determinato a concludere il contratto a certe condizioni, offerte o condivise da un terzo.
Non viola lobbligo il concedente che indirizzi la stessa proposta parallelamente al prelazionario ed al
terzo, precisando a questultimo che la proposta nei suoi confronti condizionata alla mancata
accettazione della stessa da parte del prelazionario; n il concedente che concluda con un terzo il
preliminare del contratto oggetto di prelazione, subordinandolo alla condizione che il prelazionario non
eserciti la prelazione.
Se nessun contratto con terzi viene fatto, il rifiuto del prelazionario non dissolve la prelazione, che
sopravvive: il concedente non pu successivamente contrarre con terzi a condizioni meno gravose di
quelle prospettate a suo tempo al prelazionario, se prima non rivolge a questultimo denuntiatio delle
nuove condizioni.
La prelazione pu peraltro estinguersi se il rifiuto del prelazionario abbia il chiaro senso di una rinuncia
alla prelazione, possibile ex 1236.
Contro la violazione del diritto del prelazionario, la tutela di questultimo tutela obbligatoria e non
reale: la posizione contrattuale del terzo resta in linea di principio intangibile; il prelazionario ha solo
diritto ad ottenere dal concedente il risarcimento del danno.
Il principio conosce uneccezione, che risulta da costante giurisprudenza.
La vendita di azioni a terzi, in spregio alla prelazione spettante per statuto agli altri soci, non efficace
(per alcune pronunce addirittura nulla), ed i soci pretermessi hanno il diritto di riscattare le azioni.
Quanto detto fin qui riferito alle prelazioni volontarie.
La tutela reale del prelazionario invece la regola nelle prelazioni legali: quelle che nascono ex lege in
favore di determinati soggetti.
Hanno fra laltro prelazione legale di acquisto: i collaboratori dellimpresa familiare sulla relativa
azienda (230-bis comma 5), i coeredi sulle quote degli altri coeredi (732), lo Stato sui beni dinteresse
storico od artistico (59 ss. tubca), laffittuario coltivatore diretto sul fondo (l. 590/1965), il conduttore
sullimmobile urbano destinato ad uso non abitativo (l. 392/1978).
Prenotazione termine generico ed atecnico, che indica varie figure dimpegni relativi alla
conclusione di un futuro contratto, variamente graduati per ampiezza ed intensit.
Esse riguardano contratti per lacquisto di beni o servizi di massa offerti da operatori professionali,
caratterizzati per un verso dalla normale contestualit fra conclusione del contratto e sua esecuzione, e
per altro verso dalla possibile limitatezza dellofferta dei beni o servizi in questione.
Laccettazione della prenotazione non ancora la conclusione del contratto, e tuttavia essa impegna il
fornitore.
Meno definita, e pi variabile in relazione al tipo di rapporto ed alle circostanze, la posizione del
prenotante.
Sovente pu essere di assoluta libert nel revocare (disdire) la prenotazione, altre volte anche il
prenotante in qualche misura vincolato, ed il tipico segno del vincolo a suo carico il pagamento
anticipato, richiestogli allatto della prenotazione, di parte del prezzo: somma che il fornitore tratterr
in caso di disdetta, o di disdetta non comunicata entro un certo termine.
In relazione al modo in cui si configurano gli impegni delle parti, muta linquadramento della
fattispecie nelle diverse possibili figure: proposta irrevocabile; opzione; contratto preliminare
unilaterale o bilaterale, con o senza diritto di recesso.
Un caso significativo dinadempimento dellimpegno che il fornitore assume accettando la
prenotazione il c.d. overbooking, cio la pratica delle compagnie aeree di accettare, per un certo volo,
prenotazioni in numero superiore alla disponibilit di posti, nella congettura che qualcuno dei
prenotanti disdir.
Alle modalit della formazione del contratto danno rilevanza anche norme diverse dalle norme sulla
conclusione del contratto.
Se nel corso della formazione del contratto una parte si comporta scorrettamente a danno dellaltra,
incorre in responsabilit precontrattuale.
Se alla conclusione del contratto si giunge perch una parte aderisce al testo contrattuale
unilateralmente predisposto dallaltra per regolare in modo uniforme una pluralit di rapporti
omogenei, sapplica la disciplina dei contratti standard, o condizioni generali di contratto.
Se vi si giunge perch una parte incorsa in errori od ha subito inganni o minacce, sapplica la
disciplina dei vizi della volont.
Se vi si giunge perch una parte ha subito la pressione di uno stato di pericolo o di bisogno, sapplica la
disciplina della rescissione.
Se alla conclusione del contratto fra un operatore economico ed un consumatore si giunge senza che le
clausole predisposte dal primo abbiano formato oggetto di trattativa, sapplica la disciplina delle
clausole vessatorie.
Se vi si giunge perch il consumatore stato sollecitato al contratto in un luogo diverso dai locali
commerciali di pertinenza delloperatore, o con tecniche di comunicazione a distanza, sapplicano
speciali discipline.
Se al contratto fra un imprenditore dominante ed un imprenditore dipendente si giunge perch il primo
sfrutta la propria superiorit economica, si applica la disciplina dellabuso di dipendenza economica.

CAPITOLO VIII TRATTATIVE E RESPONSABILIT PRECONTRATTUALE

Comportamenti collegati alla formazione di un contratto possono fare danni e creare responsabilit
verso il danneggiato: questa responsabilit si definisce precontrattuale.
Il 1337 prescrive un obbligo di comportamento: le parti, nello svolgimento delle trattative e nella
formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.
La buona fede intesa qui in senso oggettivo, come regola di condotta: dunque come sinonimo di
correttezza.
Il dovere di correttezza impone di evitare durante la trattativa comportamenti che implichino intenzione
o consapevolezza dinfliggere a controparte danni ingiusti, ma impone anche di evitare comportamenti,
fonti di danno ingiusto, che prescindano da intenzione e consapevolezza e si riconducano piuttosto a
superficialit, disattenzione, incompetenza.
La violazione della buona fede (oggettiva) non esclusa dallo stato di buona fede (soggettiva) in cui
versi lagente.
Importante che la scorrettezza, ancorch temporalmente preceda la trattativa, sia funzionalmente
mirata a questa ed al relativo contratto.
Il contenuto del dovere di buona fede pu precisarsi tramite un doppio riferimento: al tipo di situazioni
dannose che quel dovere intende prevenire, ed al tipo di comportamenti che possono essere strumentali
alla prevenzione di quei danni.
Sotto il secondo profilo, il dovere di buona fede si scompone in una serie di doveri di condotta, la cui
violazione pu generare responsabilit precontrattuale.
Vengono in gioco prima di tutto doveri dinformazione.
La parte che conosce (o dovrebbe conoscere) dati rilevanti per la valutazione del contratto dal punto di
vista di controparte, e sa (o dovrebbe sapere) che questa invece li ignora, ha il dovere dinformarne
controparte.
Per non ogni reticenza fra le parti illecita.
diffusa lidea che il dovere riguardi solo gli elementi capaci dincidere sulla validit o sullefficacia
del contratto.
Un criterio del genere troppo rigido, e nella sua rigidit rischia di lasciare impunite condotte
censurabili.
meglio non irrigidire la selezione fra reticenze lecite ed illecite nel criterio dellinvalidit (od
inefficacia) del contratto, ma lasciarlo affidato alla duttilit del principio di buona fede, da calibrare
sulle particolarit del singolo caso.
Cos, la responsabilit per omessa informazione pu essere attenuata od esclusa quando lignoranza
della parte inconsapevole ignoranza colposa, perch essa avrebbe dovuto sapere od attivarsi per
sapere.
Pu aggravarsi quando la reticenza segue ad una esplicita richiesta di informazioni.
Pu inoltre aggravarsi quando la parte reticente sia un operatore professionale, e la reticenza riguardi
elementi della sua professionalit, rilevanti per il contratto: di questo criterio la giurisprudenza fa
volentieri applicazione per affermare la responsabilit della banca verso i clienti.
In certi casi, doveri dinformazione precontrattuale a carico di operatori professionali sono codificati
per legge, in nome del principio di trasparenza.
Tour operators ed agenzie di viaggi intenzionati a vendere pacchetti turistici devono fornire al cliente
svariate informazioni nel corso delle trattative e comunque prima della conclusione del contratto; chi
offre in vendita multipropriet deve fornire ai potenziali acquirenti un complesso documento
informativo, ed a carico dei commercianti stato generalizzato lobbligo dindicare con chiarezza i
prezzi dei beni offerti, al fine di migliorare linformazione del consumatore.
Se pu esserci un dovere precontrattuale dinformare, c a maggior ragione un dovere dinformare
secondo verit: la sua violazione d luogo a responsabilit per false informazioni.
In essa incorre anche chi dice il falso dando spontaneamente informazioni che non sarebbe tenuto a
dare.
Emerge talora un dovere di chiarezza; esso imposto di regola alla parte pi forte, che predispone
unilateralmente il testo contrattuale.
Ma solo in casi residuali la violazione di questo dovere dar luogo a responsabilit precontrattuale:
scattano per lo pi rimedi contrattuali, come linterpretazione della clausola oscura in senso contrario al
predisponente (1371), o la possibilit di dichiararne la vessatoriet.
Si dice che al dovere precontrattuale di trasparenza possa affiancarsi un dovere di segreto: non
divulgare notizie riservate su controparte, apprese in occasione della trattativa.
Il dovere c, ma la sua violazione non d luogo a responsabilit precontrattuale.
O il riserbo materia di unobbligazione specificamente assunta (come nei secrecy agreements delle
lettere dintenti), ed allora la sua violazione genera responsabilit contrattuale, oppure no: ma in tal
caso la sua violazione una scorrettezza che non finalizzata alla trattativa, e siccome la responsabilit
precontrattuale colpisce specificamente le scorrettezze che portano al responsabile ingiusti vantaggi ed
alla vittima danni ingiusti rispetto alla trattativa, questa non responsabilit precontrattuale, ma
extracontrattuale ex 2043.
Un discorso analogo pu farsi per un altro dovere talora evocato fra i doveri precontrattuali: il dovere di
custodia delle cose che una parte riceve dallaltra nellambito della trattativa.
Se il detentore sar responsabile per la perdita od il deterioramento della cosa, lo sar quasi sempre ex
1218 o 2043, e non ex 1337.
Il dovere di buona fede ex 1337 vuole prevenire tre tipi di situazioni dannose, suscettibili di verificarsi
quando il dovere sia violato: la mancata conclusione del contratto, la conclusione dun contratto
invalido, la conclusione dun contratto valido, ma pregiudizievole per la vittima della scorrettezza.
La rottura della trattativa costituisce illecita violazione dun dovere precontrattuale di buona fede solo
nel concorso di due condizioni.
La prima condizione che la rottura cada dopo che si sia consolidato il giustificato affidamento di
controparte nella conclusione del contratto.
Nel caso di revoca della proposta che impedisce la conclusione di un contratto di cui loblato accettante
aveva addirittura gi avviato lesecuzione, si qualifica la condotta del revocante non come illecita e
fonte di risarcimento, ma come presupposto per un semplice indennizzo, conseguente ad un atto lecito
ancorch dannoso.
La seconda condizione che la rottura della trattativa sia ingiustificata, ovvero, come dice la
giurisprudenza, priva di giusta causa; la giurisprudenza identifica la giusta causa della rottura con una
circostanza esterna alla sfera del recedente, sopravvenuta nel corso della trattativa oppure preesistente
ma da lui ignorata senza colpa, idonea a modificare la valutazione di convenienza del contratto.
Il carattere ingiustificato della rottura non richiede il dolo o la mala fede soggettiva del recedente; la
responsabilit pu discendere dalla semplice colpa del recedente.
ragionevole addossare alla vittima la sola prova del proprio affidamento, ed a controparte la prova
(liberatoria) della giusta causa del proprio ritiro.
Un altro comportamento pu determinare responsabilit per mancata conclusione del contratto: dare
causa, per qualche fatto a s imputabile, al giustificato recesso di controparte.
La seconda situazione di danno precontrattuale quella in cui il contratto si conclude, ma inutilmente
perch invalido od inefficace; la fattispecie regolata dal 1338: la parte che, conoscendo o dovendo
conoscere lesistenza di una causa dinvalidit del contratto [1418 ss.], non ne ha dato notizia allaltra
parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella
validit del contratto.
Larea del dovere dinformazione precontrattuale non coincide con quella del 1338; per un verso pi
ampia, perch il dovere pu riguardare anche elementi che non incidono sulla validit (od efficacia) del
contratto; per altro verso, ricadono sotto il 1338 anche illeciti non riducibili ad omessa informazione
sulla causa dinvalidit, ma consistenti nellaver direttamente realizzato tale causa.
La responsabilit ex 1338 si riferisce, oltre che al contratto invalido, anche al contratto inefficace: la
troviamo infatti trasposta nel 1398, con riguardo alla conclusione di un contratto che, per essere
concluso con un falso rappresentante, affetto non da invalidit ma da inefficacia.
Con riferimento alla fattispecie del contratto concluso ma inefficace, sindica fra i doveri
precontrattuali anche quello di attivarsi per creare (o almeno non distruggere) le condizioni di efficacia
del contratto.
La terza situazione di danno precontrattuale quella in cui la scorrettezza di una parte porta a
concludere un contratto valido ed efficace, ma sconveniente per laltra parte; cos, nel caso dinganno
non abbastanza grave da portare allannullamento (dolo incidente), il contratto rimane valido e la
vittima ha diritto al risarcimento; cos pure nel caso di omessa o falsa informazione che dia luogo ad
errore non essenziale e quindi non renda il contratto annullabile.
Si discute sulla natura della responsabilit precontrattuale rispetto ai due fondamentali generi di
responsabilit: contrattuale (1218) ed extracontrattuale (2043); la giurisprudenza sposa la seconda tesi.
vero, come sottolineano i fautori della tesi contrattuale, che fra i protagonisti della trattativa si crea
una relazione qualificata, in ragione della quale gravano su essi speciali doveri a protezione dei
reciproci interessi, ma questo accade in tanti altri contesti di attivit e rapporti che nessuno oserebbe
riferire ad un campo diverso da quello della responsabilit ex 2043: esiste una relazione qualificata, per
esempio, fra i protagonisti della circolazione stradale.
Lobbligazione e la responsabilit contrattuale proteggono quello specifico interesse del creditore che
linteresse alla prestazione (1174); diversi sono gli interessi della vita di relazione messi a rischio nel
contratto sociale: per esempio la sicurezza della circolazione automobilistica: a protezione di essi
simpongono doveri di condotta che possono essere non generici, ma non per questo diventano
obbligazioni.
E la loro violazione genera responsabilit extracontrattuale.
Vi frequente commistione/indistinzione dei due tipi di responsabilit, che tende a sovrapporre od
avvicinare i rispettivi regimi; ci si manifesta soprattutto per i profili sostanziali della disciplina:
rilevanza della colpa e sua gradazione, contenuto della prova liberatoria (ma anche distribuzione
dellonere della prova).
La distinzione conserva peso per i profili strumentali: prescrizione, e spazi diniziativa nel processo;
sotto questi profili, la riconduzione della responsabilit precontrattuale al genere extracontrattuale
anzich contrattuale non ininfluente.
Quanto alla prescrizione, ne fissa il termine in 5 anni (2947.1) e non in 10.
E sul piano processuale condiziona le possibilit di mutatio libelli e di domanda nuova in appello: una
pretesa risarcitoria titolata ex 1337 pu successivamente titolarsi ex 2043, e viceversa; non invece
ammissibile il passaggio dal titolo precontrattuale a quello contrattuale, e viceversa.
Il danno precontrattuale pu derivare anche dal concorso della scorrettezza di una parte con lillecito di
un terzo: rispondono entrambi, la parte ex 1337 ed il terzo ex 2043.
Lillecito pu essere del solo terzo: sorge allora la sola responsabilit (a seconda dei casi,
extracontrattuale o contrattuale) del terzo.
Nella responsabilit precontrattuale, il danno risarcibile copre il c.d. interesse negativo, chiamato cos
perch lo sidentifica con linteresse a non intraprendere una trattativa come quella che ha esposto il
soggetto a subire le scorrettezze di controparte, e siccome intraprendere quella trattativa ha gravato il
soggetto di spese inutili e gli ha fatto perdere altre occasioni daffari, queste sono le voci principali che
lo compongono.
Lo si distingue dallinteresse positivo, che interesse allesecuzione del contratto validamente
concluso, ed allacquisizione dei relativi profitti.
Al contrario linteresse negativo non comprende la perdita dei profitti (lucro cessante) che il contratto
avrebbe dato se la trattativa non fosse stata turbata dalle scorrettezze.
Quando il danno deriva dalla mancata conclusione del contratto con la scorretta controparte, non vanno
risarciti i profitti che quel contratto avrebbe dato, perch quel contratto non stato concluso, ma le
spese fatte per una trattativa rivelatasi inutile, il tempo sprecato, la perdita di occasioni alternative
daffari.
Tutto questo va provato dallattore in responsabilit; ma se lattore prova di aver trascurato una
specifica occasione alternativa, e che questa avrebbe portato al contratto, e che questo avrebbe dato
certi profitti, non si vede perch dovrebbero essergli negati, a titolo di risarcimento, i profitti del
contratto perduto.
Tali profitti potranno essere inferiori a quelli del contratto abortito per la scorrettezza precontrattuale,
ma potranno anche pareggiarli (potrebbero anche essere superiori, ma in tal caso ragionevole che
leccedenza non venga riconosciuta, per il principio che impedisce di collocare il danneggiato in una
posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato senza lillecito).
Quando il danno deriva dalla conclusione di un contratto invalido od inefficace, vale tendenzialmente
lo stesso ragionamento (ma alle spese della trattativa inutile si aggiungeranno le spese inutilmente
sostenute in vista dellesecuzione).
Quando il danno deriva dalla conclusione di un contratto valido ed efficace, ma sconveniente, il
risarcimento copre lintero scarto di convenienza.
Anche per il quantum del risarcimento (oltre che per lan della responsabilit) possono rilevare gli stati
soggettivi delle parti.
Un affidamento non del tutto esente da colpa pu non privare del diritto al risarcimento, ma ridurne
lentit ex 1227.1 (Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento
diminuito secondo la gravit della colpa e lentit delle conseguenze che ne sono derivate).

CAPITOLO IX LA MANIFESTAZIONE DI VOLONT CONTRATTUALE

La volont non idonea a formare laccordo contrattuale finch resta chiusa nel foro interno del
volente, per produrre la fattispecie-contratto essa devessere manifestata.
La manifestazione di volont contrattuale il complesso dei segni che rendono socialmente conoscibile
la volont di concludere il contratto.
La manifestazione di volont contrattuale pu essere di due tipi: espressa o tacita; manifestazione
espressa quella realizzata col mezzo del linguaggio, manifestazione tacita (o comportamento
concludente) quella realizzata con segni non linguistici.
La manifestazione espressa si definisce abitualmente: dichiarazione.
Le dichiarazioni contrattuali sono le manifestazioni di volont contrattuale per antonomasia.
Il linguaggio usato per la dichiarazione contrattuale normalmente il linguaggio verbale: un sistema di
parole (espresse in fonemi o grafemi, a seconda che il linguaggio sia orale o scritto), coordinate fra loro
secondo appropriate connessioni sintattiche.
Ma possono esistere altri linguaggi, come il linguaggio gestuale (quello per cui un cenno del capo pu
equivalere alla parola s), od il linguaggio informatico: ci che conta che i segni (pur non verbali)
siano intenzionalmente usati per manifestare la volont.
La legge pu richiedere che per la conclusione di determinati contratti la volont contrattuale sia
manifestata espressamente: ad es. la volont di prestare fideiussione deve essere espressa (1937).
Acquisito che una manifestazione di volont per fatti concludenti non pu dar luogo a fideiussione, gli
interpreti ammettono tuttavia che possa costituire un diverso impegno contrattuale di garanzia.
Il testo contrattuale linsieme delle parole che formano oggetto o materia della dichiarazione
contrattuale.
Si portati a sovrapporre dichiarazione contrattuale e testo contrattuale, e a dire che il contratto risulta
da due dichiarazioni contrattuali aventi come oggetto il medesimo testo.
La dichiarazione esprime la soggettivit della parte: in questo senso, realistico dire che le parti del
contratto di compravendita non vogliono la stessa cosa: il compratore vuole comprare, al minor prezzo
possibile e avendo le maggiori garanzie possibili; il venditore vuole vendere, al maggior prezzo
possibile e dando le minori garanzie possibili.
Nel momento in cui le dichiarazioni delle parti concludono il contratto, questa loro dimensione
soggettiva si stempera nelloggettivit del testo contrattuale e del regolamento contrattuale che ne
risulta.
Linterpretazione del contratto in realt problema del testo contrattuale, poich riguarda la comune
intenzione delle parti (1362.1); il problema dellerrore nel contratto problema della dichiarazione
contrattuale, perch tocca il consenso del singolo contraente che ne stato vittima (1427).
Non esiste un solo linguaggio verbale, ne esistono tanti diversi: le tante diverse lingue nazionali.
Vale in primo luogo il principio della libert di lingua: salvo eccezioni tassativamente indicate,
lordinamento italiano non impone luso della lingua italiana per formulare dichiarazioni e testi
contrattuali.
La legge prevede qualche eccezione: ci vale per i contratti stipulati per atto di notaio, che possono
farsi in lingua straniera solo se le parti dichiarano dignorare la lingua italiana, e vale per la vendita di
multipropriet: sia il contratto sia il documento informativo che lo precede devono essere in italiano, e
se il compratore cittadino o residente di un Paese dellUnione europea, vanno tradotti nella lingua di
quel Paese.
Le parti possono stabilire una convenzionale lingua del contratto, il cui senso questo: le dichiarazioni
contrattuali vanno espresse in quella lingua, chi le esprime in una lingua diversa non pu contare sulla
loro efficacia.
Quando non vi sia una lingua convenzionale del contratto, chi rivolge a controparte dichiarazioni
contrattuali in lingua diversa da quella del destinatario, ed a lui ignota, non pu contare sullefficacia
della propria dichiarazione, che il destinatario non in grado dintendere.
Una soluzione diversa pu giustificarsi in casi particolari: se laccettazione consiste in una semplice
parola affermativa, di cui lecito ritenere che chiunque conosca il senso (O.K.; yes; ja; oui, daccord);
se A poteva aspettarsi che B rispondesse in altra lingua e la risposta di B era traducibile con uno sforzo
ed un costo minimi; se lo stesso A aveva indotto in B la falsa sensazione di conoscere la lingua in cui B
gli si rivolge.
Se luso di una lingua straniera ingenera un clamoroso equivoco fra i contraenti, che pur pensando di
essere daccordo in realt non lo sono, il contratto potr impugnarsi per dissenso.
Se il risultato che un contraente si forma una falsa rappresentazione delloggetto del contratto o di sue
qualit, il contratto potr impugnarsi per errore.
Se si genera dubbio circa il significato duna parola o di unespressione del testo contrattuale, si
applicano le regole legali sullinterpretazione od i criteri convenzionali, se previsti: come la c.d.
controlling language clause, per cui se un testo contrattuale bilingue, si stabilisce che laddove la
duplicit linguistica crei una duplicit di possibili significati, lambiguit si scioglie dando la
prevalenza per es. al testo italiano.
Art. 1327: loblato che senza rispondere alla proposta silenziosamente inizia lesecuzione, con ci
conclude il contratto, perch pur tacendo rende socialmente conoscibile la propria volont di accettare
la proposta.
Questo non significa che il silenzio della parte equivalga sempre al suo accordo, n che la sua idoneit
a manifestare laccordo costituisca la regola.
vero il contrario: la regola che il silenzio non vale a manifestare laccordo di chi lo serba.
Il silenzio vale accordo quando silenzio circostanziato, o qualificato da circostanze che abbiano luna
o laltra di due caratteristiche: o la caratteristica di essere, sul piano empirico, segni della volont di
accordo, o la caratteristica di generare a carico del soggetto che voglia sfuggire al vincolo contrattuale
un dovere di parlare.
Il meccanismo per cui il silenzio vale accordo suole definirsi silenzio-assenso; esso trova importanti
applicazioni nel diritto amministrativo: dove, se il privato richiede ad es. unautorizzazione alla
pubblica amministrazione e questa non risponde entro un certo termine, scaduto questo lautorizzazione
pu ritenersi accordata.
Le fattispecie in cui, pur nel silenzio della parte, pu desumersi il suo accordo, sidentificano con i
comportamenti concludenti.
In molti casi, i comportamenti concludenti sono comportamenti di attuazione del contratto: si parla di
negozi di attuazione, proprio ad indicare quei negozi (in particolare contratti), in cui la volont di
contrarre manifestata mediante condotte relative allesecuzione delle prestazioni contrattuali.
La condotta attuativa pu riguardare la prestazione che il contratto impone al soggetto: il caso
dellinizio di esecuzione da parte delloblato ex 1327, il caso (ancorch latto sia unilaterale e non
contrattuale) della c.d. convalida tacita, che si forma con la volontaria esecuzione del contratto
annullabile.
La condotta concludente di genere attuativo pu riguardare anche la prestazione di controparte,
consistendo nel fatto del soggetto che se ne appropria.
I c.d. contratti per automatico si concludono inserendo denaro in una macchina che eroga in cambio il
prodotto od il documento di legittimazione al servizio.
Per avere valore di accordo, il comportamento concludente devessere ragionevolmente inequivoco: si
tratter di quaestio facti, dipendente dalle mille variabili del contesto.
Fuori del campo contrattuale, la manifestazione di volont per comportamento concludente si ritrova
nelle fattispecie di accettazione tacita delleredit: quando il chiamato compie un atto che presuppone
necessariamente la sua volont di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualit di
erede (476), come ad es. un atto di disposizione di diritti ereditari (477).
Il silenzio circostanziato quando il contesto delle circostanze in cui si inscrive tale da generare a
carico del soggetto un dovere (o meglio, onere) di parlare in merito al contratto, del quale il silenzio
costituisce violazione.
Sono circostanze nelle quali il silenzio della parte pu creare in controparte ragionevoli affidamenti
sullesistenza dellaccordo, e quindi sulla conclusione del contratto.
In qualche caso, la qualificazione operata direttamente dalla legge: tipico esempio il 1333, che
impone al destinatario di proposta di contratto unilaterale lonere di rifiutarla, ed in mancanza (nel
silenzio delloblato) considera che il contratto sia concluso.
La qualificazione del silenzio non deriva da una regola legale che riflette un dato di ragionevolezza e
tipicit sociale: la circostanza che il contratto non preveda obblighi a carico delloblato, ma solo diritti a
suo favore, rende probabile il suo accordo.
Troviamo un altro caso in materia di donazione di organi post mortem, dove la mancata dichiarazione
di volont considerata quale assenso alla donazione.
In altro campo, vi un caso in cui il silenzio e linerzia determinano effetti legali che il soggetto
potrebbe evitare: non per limitandosi a parlare, ma compiendo una specifica attivit.
il caso dellaccettazione delleredit, come conseguenza legale del fatto che il chiamato in possesso
dei beni ereditari non compia linventario entro 3 mesi (485.2).
Qui pi che di silenzio-assenso dovrebbe parlarsi di inerzia-assenso.
In casi pi numerosi, la qualificazione del silenzio come silenzio circostanziato discende non da una
norma ad hoc, ma dal principio di buona fede: alla luce del quale determinate circostanze impongono
alla parte coinvolta nella possibile formazione del contratto un dovere di parlare, se non vuole che il
suo silenzio sia percepito e valga quale accordo capace di concludere il contratto.
Situazioni del genere possono verificarsi soprattutto in presenza di due fattori: il primo fattore la
preesistenza di un rapporto contrattuale, nel cui contesto venga ad inserirsi leventuale nuovo contratto
fra le medesime parti; il secondo fattore riguarda lo scopo e gli effetti del nuovo contratto, che per lo
pi tende ad incidere su un precedente rapporto contrattuale (modificandolo o sciogliendolo).
Le situazioni riguardano per lo pi contratti modificativi e contratti risolutori.
Una questione riguarda lefficacia della protestatio, ovvero della dichiarazione con cui il soggetto
smentisce un proprio comportamento concludente (o che potrebbe essere percepito come tale); il
problema : ha la protestatio la forza di privare il comportamento concludente del suo tipico valore, e
quindi dimpedire la conclusione di un contratto che, senza essa, potrebbe concludersi per
manifestazione tacita di volont?
Il problema non si pone per il silenzio non qualificato da comportamenti attivi del soggetto: infatti un
tale silenzio pu valere accordo nella sola misura in cui sia violazione di un dovere di parlare.
Conviene distinguere fra i diversi tipi di comportamento: per i comportamenti attuativi che consistono
nellappropriarsi della prestazione altrui, la protestatio contraria non ha la forza di neutralizzarne il
valore concludente: una protestatio siffatta equivarrebbe ad un intollerabile venire contra factum
proprium.
La protestatio pu riprendere vigore di fronte a comportamenti non attuativi, od attuativi per
esecuzione di unattivit corrispondente alla propria prestazione.
La protestatio pu altres neutralizzare manifestazioni di volont che non sono comportamenti
concludenti, ma dichiarazioni.
il problema della dichiarazione contrattuale, che smentisce altra dichiarazione contrattuale dello
stesso soggetto (fuori dellipotesi di simulazione); in generale la dichiarazione contraria od
incompatibile pu togliere valore ad unaltra dichiarazione: se loblato dichiara di accettare
integralmente la proposta, ma dichiara anche di volere alcune modifiche, potr risultare che questa in
realt unaccettazione non conforme bens difforme.
Anche qui la protestatio funziona, perch la manifestazione di volont cui toglie effetto non realizza
unintrusione nella sfera del destinatario.
In linea di principio valgono anche per la manifestazione tacita di volont i requisiti dellemissione e
dellindirizzamento volontari, e della ricezione da parte del destinatario.
Inoltre non va escluso che, come pu tacitamente manifestarsi la volont di fare il contratto, cos possa
tacitamente manifestarsi la volont contraria: ad es., la volont di revocare la proposta o laccettazione
gi emesse.
La conclusione di contratti per via informatica o telematica la base giuridica di un fenomeno
economico in velocissima espansione: il c.d. commercio elettronico (e-commerce), nella doppia
variante di commercio fra operatori economici (business-to-business) e di commercio fra operatori
economici e consumatori (business-to-consumer).
Quanto alla conclusione del contratto, il documento informatico trasmesso per via telematica sintende
inviato e pervenuto al destinatario se trasmesso allindirizzo elettronico da questo dichiarato.
Quando le parti siano un operatore economico ed un consumatore, vige la disciplina dei contratti
negoziati fuori dei locali commerciali e dei contratti a distanza.
Pone alcuni problemi la dichiarazione sotto falso nome: A si rivolge a B identificandosi falsamente
come X; la fattispecie pu ulteriormente articolarsi, a seconda che X sia una semplice identit di
fantasia, non corrispondente ad un particolare soggetto del quale A voglia usurpare lidentit, ovvero
sia lidentit di un determinato soggetto, che A vuole usurpare (usurpazione dellidentit altrui).
Altro caso patologico la falsa identificazione del destinatario della propria dichiarazione: A si rivolge
a B, identificandolo falsamente con Y, che il diverso soggetto con cui egli intende contrattare.
Codesti problemi possono ricevere soluzione alla luce di vari principi e regole: in tema di
rappresentanza, di dissenso occulto, di errore sulla persona, di rilevanza processuale della paternit
delle scritture e di documento informatico.
In generale pu dirsi che lautonomia privata qui trova spazio, ma non uno spazio illimitato: lo dice la
materia dei contratti reali, alcuni di essi ammettono varianti consensuali, costruite dalle parti al di l
dello schema legale, mentre per altri lo schema legale basato sulla traditio inderogabile.
Lo conferma il 1326: esso riconosce allautonomia privata un certo potere di conformare il
procedimento di conclusione del contratto, integrando gli schemi legali.
In generale, lautonomia privata ha pi spazio quando le sue scelte operano nel senso di rendere pi
difficile la formazione del contratto, ed ha meno spazio quando esse rischiano di render troppo facile la
formazione del contratto.
di ordine pubblico il principio per cui senza accordo non si conclude il contratto.
Il diritto di non cadere nel vincolo contrattuale senza il proprio accordo , in linea di principio,
indisponibile.
Un indice normativo dello sfavore per i patti che semplificano laccordo si ricava dal 1469-bis, comma
3, numero 10 (si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per
effetto di [] prevedere lestensione delladesione del consumatore a clausole che non ha avuto la
possibilit di conoscere prima della conclusione del contratto).
I patti per la semplificazione dellaccordo vanno considerati con sfavore quando riguardano la futura
conclusione di contratti costitutivi e modificativi a contenuto non predefinito; possono forse guardarsi
con minore prevenzione quando si riferiscono a futuri contratti risolutori, od anche a contratti
costitutivi o modificativi purch i contenuti del nuovo rapporto o le modificazioni di quello esistente
siano ragionevolmente predefiniti.
In particolare, vanno disconosciuti i patti sulla conclusione del contratto che siano mezzo per eludere
norme imperative.
Un altro interrogativo riguarda i limiti in cui lautonomia privata pu incidere sul potere di revoca delle
dichiarazioni contrattuali; la legge consente al proponente di disporre del proprio potere di revoca,
formulando una proposta irrevocabile.
Pu il proponente disporre anche del potere di revoca delloblato accettante, ad es. prescrivendo nella
proposta che leventuale accettazione di controparte sar irrevocabile? Ed ancora: la contraria
indicazione del proponente vale a rendere revocabile una proposta irrevocabile ex lege?
Sembra giustificata la risposta negativa, perch diversamente si attribuirebbe al proponente il potere
dincidere con sua decisione unilaterale su posizioni di vantaggio che la legge d alloblato.
Peraltro, non sembra trattarsi di posizioni indisponibili: pertanto possibile che esse siano rinunciate
sullaccordo delloblato.
Sul piano sostanziale, la materia della conclusione del contratto in parte disponibile ed in parte
indisponibile; parrebbe del tutto indisponibile sul piano processuale, secondo la giurisprudenza la
mancata conclusione del contratto rilevabile dal giudice dufficio: sarebbe meglio adottare questa
massima solo nel caso in cui la mancata conclusione del contratto scaturisce da norme imperative o
principi di ordine pubblico.

CAPITOLO X LA FORMA DEL CONTRATTO

La forma la tecnica di comunicazione sociale con cui si manifesta la volont.


Al linguaggio parlato corrisponde la forma orale; al linguaggio scritto corrisponde la forma della
scrittura; al linguaggio informatico corrisponde la forma del documento informatico.
Queste tecniche sono suscettibili di qualificazioni ulteriori, ad es., se il linguaggio scritto impiegato
direttamente dalle parti, si ha la forma della scrittura privata; se viene impiegato in un pi complesso
contesto, che accanto alla presenza delle parti contempla quella di un notaio (od altro pubblico
ufficiale) col ruolo di raccogliere per iscritto, secondo un certo rituale, la volont delle parti, si ha la
forma dellatto pubblico.
Ogni contratto ha una forma, perch se non lavesse non vi sarebbe quella manifestazione di volont
che necessaria perch vi sia contratto.
Nel diritto moderno vale il principio di libert della forma, purch si tratti di tecnica idonea ad
uneffettiva comunicazione sociale.
Il moderno principio di libert della forma si contrappone al diverso principio del diritto romano
classico, per il quale la volont contrattuale doveva essere manifestata secondo rigide formule rituali.
Fu soprattutto il pensiero giusnaturalista ad accreditare lidea che nel contratto (e pi in generale nel
negozio) ci che conta la volont dei soggetti.
In casi particolari ed in nome di particolari esigenze, la legge prescrive che determinati contratti (detti
a forma vincolata, o formali tout court) debbano farsi con questa o con quella ben precisa tecnica
comunicativa.
Spesso le parti spontaneamente impiegano, per i loro contratti, una forma che non sarebbe richiesta
dalla legge, e ci in ragione dei vantaggi pratici che luso di quella forma pu comportare.
La forma della scrittura privata richiesta per una serie di contratti che hanno ad oggetto beni
immobili: in primo luogo i contratti che incidono su diritti reali immobiliari (propriet, diritti reali
minori di godimento): costituendoli, trasferendoli, modificandoli od estinguendoli (1350 nn. 1-6).
Il vincolo di forma opera anche per i contratti che hanno vocazione a produrre leffetto reale, pur non
essendo in grado di produrlo immediatamente (come le vendite immobiliari obbligatorie, o sottoposte a
condizione sospensiva).
Poi i contratti che costituiscono diritti personali di godimento su immobili, i quali incidano fortemente
sulla posizione del proprietario, quali lanticresi, le locazioni ultranovennali, i contratti di societ che
conferiscono il godimento di immobili per durata ultranovennale od indeterminata (1350 nn. 7-9);
fanno eccezione i contratti agrari ultranovennali, che la legge dichiara validi anche se conclusi
oralmente.
Poi i contratti di divisione immobiliare (1350, n. 11).
Per connessione o dipendenza, la forma scritta imposta anche alle transazioni relative ai contratti
sovrammenzionati (1350, n. 12).
Le principali funzioni della forma sono favorire la ponderazione dei contraenti, promuovere la certezza
del rapporto contrattuale fra le parti e garantire la certezza delle situazioni giuridiche nei confronti dei
terzi.
La certezza del rapporto previene le controversie, che lincertezza pu invece stimolare.
Vi uno stretto rapporto tra forma e pubblicit, di cui la forma prerequisito: e infatti i contratti
formali della classe appena considerata sono anche contratti soggetti a trascrizione nei registri
immobiliari (2645).
Leffetto costituzione in garanzia reale merita agli occhi della legge una speciale considerazione, al di
l del valore socio-economico del bene e delle esigenze pubblicitarie: si spiega cos che anche il
contratto costitutivo di pegno debba risultare da scrittura (2787.3).
La particolare natura giuridica delloperazione fonda le esigenze di ponderazione e certezza che si
avvertono per altri contratti soggetti a forma scritta: la rendita perpetua o vitalizia (1350 n. 10), la
vendita di eredit (1543.1), la cessione dei beni ai creditori (1978.1) ed il contratto costitutivo di
consorzio (2603.1).
In tutta unaltra serie di contratti, la forma scritta risponde pure ad esigenze di ponderazione e certezza
del rapporto, ma con una specificit: che tali esigenze sono concepite in funzione dellinteresse di una
delle parti, considerata particolarmente bisognosa e meritevole di tutela o per la natura dellimpegno
assunto o per la sua posizione socio-economica.
Cos, chi si obbliga a pagare interessi a tasso ultralegale si carica dun peso economico del quale
devessere ben consapevole: ecco perch la loro determinazione va fatta per iscritto (1284.3);
altrettanta consapevolezza si richiede in chi aderisce a condizioni generali predisposte da controparte, e
contenenti clausole onerose: queste vanno da lui specificamente approvate per iscritto (1341.2).
Analoga ratio sottende la forma scritta che si richiede per il patto di non concorrenza che limita
lattivit del dipendente per il periodo successivo alla fine del rapporto di lavoro (2125).
Il campo in cui questa ratio opera in modo pi significativo quello dei contratti con consumatori,
regolati da leggi di settore.
Vogliono forma scritta: i contratti bancari e quelli di credito al consumo, i contratti per la prestazione di
servizi finanziari, i contratti per la vendita di quote di multipropriet.
Il subfornitore non consumatore, ma pur sempre parte debole rispetto al committente: anche i
contratti fra loro richiedono forma scritta.
Per i contratti con consumatori, negoziati fuori dei locali commerciali, non c vincolo di forma scritta,
ma forma necessariamente scritta devono avere le informazioni precontrattuali sul diritto di recesso,
che loperatore commerciale tenuto a fornire al consumatore.
Forma scritta richiedono i contratti della pubblica amministrazione.
I contratti soggetti alla forma della scrittura privata tollerano anche una forma diversa, e cio quella
dellatto pubblico (lalternativa esplicitata dal 1350).
Per alcuni contratti particolarmente delicati latto pubblico lunica forma praticabile.
Deve farsi per atto pubblico la donazione (782.1): arricchire altri senza corrispettivo atto grave.
Anche le convenzioni matrimoniali sono soggette alla forma dellatto pubblico (162.1).
Devono farsi per atto pubblico i contratti costitutivi di associazioni o fondazioni che aspirino alla
personalit giuridica (14.1), di societ di capitali e di societ cooperative.
Qui non sembra dominante lesigenza di ponderazione per la portata dei vincoli assunti, ma piuttosto
lopportunit che la formazione dellatto sia assistita e filtrata dalla competenza di un professionista del
diritto, in vista del futuro vaglio di legittimit che latto destinato a subire ad opera di autorit
pubbliche.
Una questione se, dei diversi elementi che compongono un contratto, tutti o solo alcuni devono
presentarsi nella forma vincolata.
La questione implica una premessa: in un contratto sono presenti, in ordine decrescente dimportanza
obiettiva, elementi essenziali, elementi non essenziali che tuttavia condizionano la validit del
contratto, elementi non essenziali che non condizionano la validit del contratto.
Gli elementi essenziali sono quelli che identificano loperazione; ovvero: loggetto, cio le attribuzioni
patrimoniali dedotte nel contratto, e la causa, cio la ragione delle attribuzioni.
Non v dubbio che tutti gli elementi essenziali debbano rivestirsi della forma prescritta per il contratto.
Il vincolo di forma copre anche gli elementi non essenziali, da cui per dipende la validit del contratto.
Si consideri il patto di non concorrenza del dipendente, che definisca lobbligo di astensione di
questultimo ed il corrispettivo a suo favore: loperazione identificata, perch ne risultano causa ed
oggetto.
Ma se le parti concordano solo a voce i limiti di tempo e di luogo entro cui lattivit del dipendente
vietata, il vincolo non osservato.
Diversa soluzione vale per gli elementi non essenziali, la cui mancanza non influisce sulla validit del
contratto: ad es., per le modalit di consegna della cosa venduta o di pagamento del prezzo, che le parti
ben possono omettere di determinare senza che il contratto ne risulti invalido (la lacuna viene colmata
per via dintegrazione).
Questo vale in via generale; ma leggi di settore introducono per determinate classi di contratti criteri
diversi e pi stringenti: per un verso prescrivono la forma scritta, per altro verso dispongono che il
contratto contenga tutta una serie di elementi anche non essenziali, la cui mancanza di regola non
determinerebbe nullit.
Possiamo chiamarli requisiti di forma-contenuto.
Il discorso riguarda soprattutto contratti di consumatori, come i contratti bancari, che devono indicare
non solo il tasso dinteresse, ma anche ogni altro prezzo e condizione praticati (117.4 t.u.b.).
I contratti negoziati fuori dei locali commerciali possono farsi anche oralmente, ma alcuni elementi di
essi, e cio le modalit per lesercizio del recesso del consumatore, devono comunque risultare per
iscritto.
C una seconda questione: posto che un determinato elemento del contratto rientri fra quelli coperti da
forma vincolata, necessario che la forma rivesta tutti i fatti necessari e sufficienti per lidentificazione
immediata e contestuale di quellelemento? Od sufficiente che la forma rivesta i criteri di rinvio
(relatio) a dati che solo successivamente ed in diverso contesto permetteranno didentificare
quellelemento?
La questione rimanda ai temi della determinabilit delloggetto del contratto e del contratto per
relationem.
Esistono contratti su contratti: cio contratti (strumentali) che preparano futuri contratti (finali), o
contratti (dipendenti) che agiscono su preesistenti contratti (presupposti).
Ci si domanda se, richiedendo i contratti finali o presupposti una forma vincolata, della stessa forma
debbano rivestirsi i contratti strumentali o dipendenti.
In qualche caso la risposta gi nella legge: cos, per il contratto preliminare si richiede la stessa forma
del definitivo (1351); norme analoghe sono dettate per diversi atti unilaterali, strumentali a contratti o
da essi dipendenti: la procura vuole la stessa forma prevista per il contratto affidato al rappresentante
(1392).
Sui casi non coperti da espressa previsione legislativa, le soluzioni possono variare: abbiamo accolto la
tesi formalista per lopzione, quella antiformalista per la prelazione.
Per il mandato (senza rappresentanza) ad acquistare immobili la dottrina esclude il vincolo di forma,
invece la giurisprudenza compatta nel ritenerlo un contratto che esige la stessa forma dei contratti con
cui il mandatario attuer il mandato (acquisto dellimmobile dal terzo, successivo ritrasferimento al
mandante).
Possono sorgere problemi di fronte allesecuzione del mandato nullo.
Lesecuzione da parte del mandante che fornisca la provvista facilmente rimediabile: egli pu agire in
ripetizione.
Ma se esegue il mandatario, acquistando limmobile dal terzo, il mandatario non pu n impugnare
lacquisto, perch al terzo non pu opporre vicende del suo rapporto interno col mandante, n pu
scaricare limmobile sul mandante che non sia pi disposto ad accettarlo.
Per i contratti risolutori, con cui si sciolgono preesistenti contratti formali, pare ragionevole il criterio
per cui esigono la stessa forma del contratto risolto solo i contratti risolutori che determinano effetti
analoghi a quelli di un contratto formale: cos il contratto che risolve una vendita immobiliare, perch
ritrasferisce la propriet dal compratore al venditore.
Possono invece considerarsi informali i contratti risolutori di contratto formale, che non producano
effetti del genere: cos il contratto che risolve una locazione ultranovennale.
Applicando la stessa ratio, possono decidersi altre due questioni pi specifiche.
informale latto di rinuncia ad avvalersi della risoluzione, per inadempimento di controparte, di una
vendita immobiliare: latto non determina nessuna nuova vicenda immobiliare (il ritorno dellimmobile
al venditore); invece formale latto di rinuncia ad avvalersi di una condizione risolutiva apposta ad
una vendita immobiliare, gi verificatasi: latto determina direttamente una vicenda reale in senso
contrario a quella prodotta in base al contratto.
I contratti modificativi di un precedente contratto formale fra le medesime parti sono formali, se
modificano elementi che devono rivestire la forma richiesta (ad es., non si pu concordare a voce la
modifica del prezzo della vendita immobiliare); non lo sono, se modificano elementi che, pur essendo
stati in concreto formalizzati, non richiedevano di esserlo.
Se validi sul piano sostanziale, i contratti informali che sciolgono o modificano precedenti contratti
formali non creano difficolt processuali: la giurisprudenza rifiuta dapplicare ad essi le limitazioni
probatorie che colpiscono ex 2723 i patti (non documentati) aggiunti o contrari a documento anteriore.
La scrittura privata il documento relativo al contratto, recante la firma della parte.
Quando il contratto formale si conclude mediante scambio di proposta ed accettazione, ciascuno di
questi atti deve rivestire la forma prescritta: se la proposta scritta accettata oralmente, il contratto non
ha forma scritta.
Il contratto formale non potrebbe concludersi con unaccettazione informale, per comportamento
concludente, come linizio dellesecuzione contemplata dallo schema del 1327.
La legge fa uneccezione per i contratti di subfornitura.
Quale natura deve avere il documento relativo al contratto, onde costituire la scrittura privata
formalmente necessaria perch vi sia un valido contratto?
Il criterio ricorrente nelle massime che il documento devessere formato al fine specifico di
manifestare la volont contrattuale.
Sembra coerente con esso la soluzione che nega valore al documento puramente ricognitivo: e dunque
esclude la validit della vendita immobiliare quando lunico documento formato al riguardo dal
venditore sia la quietanza con cui egli d atto di avere ricevuto parte del prezzo della vendita in
questione.
Certa giurisprudenza per aggiunge che quaestio facti accertare se un documento ricognitivo abbia
anche il senso di manifestare una volont contrattuale, e che in tal caso esso pu soddisfare il requisito
di forma.
Vi unincrinatura ancora pi seria quando si attribuisce tale valore alla cambiale emessa dal
compratore allordine del venditore, con lindicazione che la sua causa il pagamento dellacquisto
immobiliare.
La giurisprudenza non esclude del tutto una manifestazione di volont in forma scritta, realizzata per
comportamento concludente, e cio risultante da una scrittura che, ancorch non specificamente diretta
a manifestare la volont contrattuale, la segnali in via indiretta per essere logicamente incompatibile
con la volont contraria.
Vi un cospicuo filone giurisprudenziale da cui questa propensione emerge con intensit: quello
formato dalle numerose pronunce che danno il contratto per validamente concluso in forma scritta,
quando la parte che a suo tempo non aveva sottoscritto il testo contrattuale o non aveva accettato per
iscritto la proposta scritta ricevuta, produce in giudizio il documento firmato dalla sola controparte o la
proposta proveniente da essa, ovvero la menziona nei propri scritti difensivi.
La volont contrattuale sarebbe manifestata dalla parte attraverso un documento diretto a fini non
contrattuali ma processuali.
Ma posto che liniziativa giudiziaria delloblato o della parte che non ha sottoscritto il documento vale
in sostanza accettazione, com pensabile che essa possa efficacemente concludere il contratto a
distanza di tanto tempo dalla sottoscrizione o dalla proposta di controparte, quando laccettazione si
dovrebbe considerare tardiva e perci inefficace ex 1326.2?
E gli effetti della scrittura contrattuale cos perfezionata decorrono ex nunc (dalla produzione in
giudizio del documento), o ex tunc, retroagendo al momento della formazione del documento prodotto?
La scrittura documento contrattuale solo se reca la sottoscrizione (firma) della parte.
Il significato della firma lappropriazione del testo, laffermazione che esso corrisponde alla volont
contrattuale della parte.
La firma comprende di regola il prenome ed il cognome della parte, corrispondenti alle risultanze
anagrafiche; ma la firma pu esser valida anche se consta del solo cognome, od indica un prenome
diverso da quello anagrafico, o si limita alla sigla: limportante che sia idonea ad identificare con
sicurezza il sottoscrivente.
Il testo del documento pu essere scritto indifferentemente a mano o con mezzi meccanici, dalla parte o
da un terzo: invece la sottoscrizione devessere autografa, cio scritta dalla parte di proprio pugno.
Nel giudizio entro il quale A produce e fa valere contro B una scrittura che reca la firma di B, se B
ritiene che la firma sia falsa, e su questa base vuole neutralizzare la scrittura, ha lonere di uniniziativa:
disconoscere la sottoscrizione.
Se lo fa, ribalta su A lonere di chiederne la verificazione: e solo allesito di questa risulter se la firma
autentica e quindi la scrittura riferibile a B, oppure no (215-216 c.p.c.); se invece B non disconosce
la sottoscrizione, questa sintende da lui riconosciuta (215 c.p.c.), anche se in concreto la firma di B
fosse falsa.
Lunico modo per escludere la riferibilit della scrittura a B sarebbe a questo punto attivare il
procedimento della querela di falso (2702; 221 ss. c.p.c.).
La stessa forza della scrittura con sottoscrizione riconosciuta (= non disconosciuta) presenta la scrittura
con sottoscrizione autenticata (comunemente detta scrittura privata autenticata): quella firmata
dinnanzi a notaio od altro pubblico ufficiale autorizzato, che previamente accerta lidentit del
sottoscrittore e quindi d atto della firma da lui apposta in sua presenza (2703).
Con ci la paternit della scrittura pienamente provata, col solo limite della querela di falso.
Se risulta che la firma (apparentemente) di B stata in realt apposta da X, si porr questione se sorga
qualche vincolo su X, che ha dichiarato sotto falso nome.
Il problema pi delicato ove risulti che X ha falsificato la firma di B, ma per incarico dello stesso B.
Chi firma il documento si appropria del testo contrattuale, ed assume su di s tutti i vincoli che ne
derivano: anche se, non avendolo scritto lui, lo ha letto frettolosamente senza comprenderlo a fondo, e
perfino se non lo ha letto per niente.
Il criterio dellaffidamento consente di temperare la regola in casi particolari: simmagini che A, il
quale ha predisposto il documento contrattuale, disincentivi dalla lettura B, assicurandogli che tutte le
clausole del testo sono normali e non gli creeranno alcun problema, mentre il testo contiene
previsioni singolari e penalizzanti per B: questi avr il rimedio dellannullamento per dolo (o del
risarcimento per dolo incidente).
Se poi B decide autonomamente di non leggere, perch come dice ad A immagina che il testo
contenga le solite clausole, mentre A sa che alcune delle previsioni contrattuali non sono proprio
solite, ed incidono pesantemente, a svantaggio di B, sullo stesso oggetto del contratto, potr attivarsi
il rimedio dellannullamento per errore di B (essenziale, e riconoscibile da A).
Lo stesso rimedio potr scattare se B, pur avendo letto il testo, non lo ha compreso, e di questa
incomprensione A poteva avvedersi.
Una scrittura privata autenticata indica certamente il luogo e la data della sua formazione: sono quelli
in cui il pubblico ufficiale attesta essere avvenuta la sottoscrizione in sua presenza.
Non necessariamente cos per la scrittura privata non autenticata: questa pu non indicare luogo e
data della firma, oppure pu indicare luogo e data falsi.
Sul piano sostanziale, n la mancanza n la falsit di questi dati determinano invalidit del contratto;
possono invece creare problemi sul piano processuale, e precisamente probatorio.
Fra le parti, il luogo e la data effettivi di formazione della scrittura possono essere liberamente provati
dalla parte interessata con ogni mezzo di prova.
Quando la data rilevi nei confronti di terzi, la data certa, opponibile ai terzi, della scrittura privata non
autenticata non quella che la scrittura stessa indichi, bens quella in cui si sia verificato un evento
obiettivo necessariamente posteriore alla sottoscrizione del documento.
Pi precisamente: la registrazione della scrittura a fini fiscali, la morte o sopravvenuta impossibilit
fisica del sottoscrittore, la riproduzione del contenuto della scrittura in un atto pubblico, qualunque
altro fatto da cui risulti con uguale certezza che la scrittura anteriore al fatto stesso (2704).
Il biancosegno la firma apposta non in calce ad un testo contrattuale gi scritto, ma ad un foglio
totalmente o parzialmente in bianco: il testo contrattuale viene successivamente scritto o completato da
persona diversa dal firmatario, per incarico di questo.
In linea di principio, questo meccanismo di dichiarazione contrattuale ammissibile.
Sorgono problemi quando il firmatario contesta la successiva formazione del testo, lamentando che i
criteri del riempimento siano stati traditi.
In primo luogo, il biancosegno pu essere il mezzo per realizzare un arbitraggio, cio la determinazione
del contenuto del contratto ad opera dun terzo: la firma di entrambe le parti, ed entrambe affidano ad
un terzo lincarico di riempimento: la disciplina allora quella del 1349.
Altri casi non sono codificati.
Se entrambe le parti firmano il documento in bianco, ed affidano al terzo lincarico di riempire
materialmente il foglio coi contenuti concordati fra le parti, ed il terzo esegue in modo infedele,
inserendo contenuti diversi, ciascuna delle parti pu attivare, ricorrendo i requisiti posti dal 1433,
lannullamento del contratto per errore ostativo.
Altro caso: entrambe le parti firmano il documento in bianco, ed una affida allaltra lincarico di
riempirlo anche per conto suo.
Qui si deve distinguere: se lincarico si basa su contenuti concordati, che la parte incaricata tradisce, la
parte incaricante (cui il testo comunque riferibile) ha il rimedio del 1433; se invece lincarico implica
la piena discrezionalit della parte incaricata, si porr la questione pregiudiziale della validit
dellincarico, e cio se sia ammissibile che una parte affidi la determinazione delloggetto del contratto
alle scelte unilaterali di controparte.
Oppure: una sola parte firma il documento, perch ci che resta in bianco la stessa identit di
controparte, che lincaricato dovr identificare: anche in questo caso, se lincaricato esegue
infedelmente, ad es. perch fa firmare il contratto ad una controparte con caratteristiche diverse da
quelle prescritte nellincarico, potr applicarsi il 1433.
Ugualmente, se in bianco sono lasciati anche contenuti contrattuali che lincaricato dovr negoziare con
la controparte da lui identificata.
Le soluzioni obbediscono ad alcuni principi: primo: il conferimento dellincarico di riempimento rende
imputabile al firmatario incaricante il testo contrattuale che risulta dal riempimento; secondo: di fronte
al riempimento infedele, il firmatario ha contro il testo a lui imputato qualche rimedio, che consiste
essenzialmente nellimpugnativa per errore ostativo; terzo: il rimedio sarresta di fronte allaffidamento
di controparte, perch il richiamo alla disciplina dellerrore indica che il contratto non potr essere
impugnato dal firmatario tradito se linfedelt del testo non era conosciuta o conoscibile da controparte.
Resta ferma, per il firmatario tradito, la possibilit di agire in responsabilit contro lautore del
riempimento abusivo.
La situazione diversa se il riempimento del biancosegno avviene senza incarico del firmatario: il testo
contrattuale non imputabile al firmatario: se egli ne d la prova con la querela di falso, pu respingere
da s gli effetti del documento.
Qui anche leventuale affidamento di controparte deve cedere: a sua tutela pu ipotizzarsi il
risarcimento del danno ex 1338 se labusiva utilizzazione del biancosegno sia stata agevolata da
condotte negligenti del firmatario (smarrimento colposo, custodia inadeguata).
Il telegramma consta di due carte distinte, recanti lo stesso testo: il modulo compilato o fatto compilare
dal mittente, e consegnato allufficio telegrafico (telegramma originale), ed il modulo consegnato al
destinatario (telegramma riprodotto).
Il telegramma ha efficacia probatoria di scrittura privata se loriginale sottoscritto dal mittente, ma
anche se pur non essendo da lui sottoscritto stato da lui consegnato o fatto consegnare allufficio
(2705.1); ed il testo del telegramma riprodotto si presume conforme alloriginale (2706.1).
Nulla si dice dellefficacia sostanziale.
Il telegramma riprodotto non ha valore di scrittura privata, n ce lha loriginale non firmato di pugno
dal mittente; sembra invece qualificabile come scrittura privata loriginale sottoscritto di pugno dal
mittente, bench non sia questo il documento che sar ricevuto dal destinatario.
Con il telex, il mittente affida il messaggio non ad un ufficio ma direttamente ad una macchina-
terminale; per analogia pu ammettersi che ad esso sapplichi la disciplina dellefficacia probatoria del
telegramma.
Va invece escluso che il telex valga come scrittura privata a fini sostanziali, giacch nella dinamica di
questo mezzo di comunicazione (a differenza di quella telegrafica) non figura un documento
sottoscritto dalla parte.
Al telefax pu riconoscersi valore di scrittura privata, a fini non solo probatori, ma anche a fini
sostanziali: il contratto che richiede forma scritta si conclude validamente con proposta ed accettazione
scambiate per telefax.
La legittimazione di questo mezzo formale esplicita per i contratti di subfornitura.
In campo processuale, la l. 183/1993 consente la trasmissione via telefax degli atti giudiziari.
Anche la fotocopia presuppone un originale: questultimo che (in quanto firmato, spedito, ricevuto
etc.) determina la conclusione del contratto.
Tuttavia chi deduce pretese contrattuali contro il firmatario dun documento che possiede in fotocopia
ma non in originale, pu appoggiarle sulla fotocopia: questa ha lo stesso valore delloriginale, salvo che
la conformit alloriginale venga espressamente disconosciuta dal firmatario (2719), nel qual caso si
apre la verificazione giudiziale.
La forma dellatto pubblico richiede lintervento, oltre che delle parti, anche di un terzo soggetto: un
notaio od altro pubblico ufficiale competente.
La sua attivit per la formazione dellatto si definisce col verbo rogare, e latto risultante si definisce
rogito.
Le parti dichiarano la loro volont contrattuale dinnanzi allufficiale rogante: questi la raccoglie e la
riferisce per iscritto; quindi legge alle parti il testo cos redatto; infine il rogito viene sottoscritto dalle
parti e dallufficiale rogante.
Competenti a rogare atti pubblici sono prima di tutto i notai, ma anche chi abbia veste di pubblico
ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede.
Vi rientrano: i consoli, la cui competenza parallela a quella dei notai; certi funzionari di pubbliche
amministrazioni, competenti a rogare i contratti delle rispettive amministrazioni; i cancellieri,
competenti a rogare i verbali di conciliazione giudiziale, che sono contratti.
Lautorizzazione vale in relazione al luogo dove latto compiuto: cos, ad es., il notaio pu rogare atti
pubblici solo nellambito del distretto cui appartiene.
Il documento devessere redatto con le richieste formalit, quali risultano dalle discipline dedicate ai
diversi ufficiali roganti.
Tra le formalit si segnala la presenza di testimoni, che devono assistere alla formazione dellatto, e
sottoscriverlo: la loro presenza indispensabile per le donazioni e le convenzioni matrimoniali; se ne
pu fare a meno, se le parti vi rinunciano, per altri tipi di contratto che pure richiedono la forma
dellatto pubblico.
Unaltra formalit riguarda luso della lingua italiana.
Latto pubblico dotato di pubblica fede: esso fa piena prova, fino a querela di falso, della
provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle
parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti
(2700).
La querela di falso uno speciale procedimento giudiziale, che ha lo scopo di accertare se latto
pubblico dice il vero od il falso (221 ss. c.p.c.); se la querela viene rigettata, si ha la conferma che il
documento genuino, ed il querelante viene punito per la sua ingiusta accusa con una pena pecuniaria;
se invece saccerta la falsit, il documento viene integrato o cancellato o modificato in modo da
renderlo conforme alla verit accertata (226 c.p.c.); ed il pubblico ufficiale incorre nelle sanzioni penali
previste per il reato di falso in atto pubblico (476 c.p.).
Latto pubblico fa fede del c.d. estrinseco dellatto, cio della circostanza che davvero le parti hanno
dichiarato ci che lufficiale rogante attesta di averle sentite dichiarare: non fa fede del c.d.
intrinseco, e cio della corrispondenza al vero di quanto le parti dichiarano, n della genuinit della
volont dichiarata.
Il fatto che la volont dichiarata dalle parti sia stata raccolta e rappresentata dal pubblico ufficiale non
garantisce che essa sia immune da turbative: dunque non occorre querela di falso per far valere che essa
era inficiata da unincapacit naturale o da un errore o da un raggiro.
Peraltro fra i compiti dellufficiale rogante c quello dindagare la volont delle parti, e se tramite
questa indagine il notaio savvede che la volont inficiata, rifiuter la stipulazione; inoltre il notaio
non pu rogare atti espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o
allordine pubblico.
Il notaio, in sostanza, deve garantire la validit dellatto, il che non toglie che se latto invalido, resta
invalido; semplicemente il notaio ne risponde.
La responsabilit del notaio va oltre, estendendosi a casi in cui il contratto da lui rogato non invalido,
bens solo inefficace (inopponibile) nei confronti di qualche terzo, od in cui semplicemente il suo
oggetto riveli una deminutio per esser gravato da vincoli in favore di terzi, e ci sia imputabile a
negligenza professionale del notaio.
Il documento informatico la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti.
La firma digitale il risultato della procedura informatica che consente al sottoscrittore e al
destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e lintegrit di un
documento informatico.
La procedura che crea la firma digitale si chiama validazione; essa implica limpiego di una coppia di
chiavi crittografiche, fra loro correlate ma asimmetriche (lasimmetria riguardando il grado della
rispettiva conoscibilit): la chiave privata nota solo al soggetto che la impiega per la propria firma
telematica, mentre la chiave pubblica generalmente nota, risultando da pubblici registri.
Se al documento informatico apposta la firma digitale dellautore, esso soddisfa il requisito legale
della forma scritta.
La firma digitale che risulta apposta sul documento pu essere disconosciuta? Si tende a rispondere di
no.
Se il titolare della chiave lha affidata allestraneo con lincarico di usarla per lui, sopporta il rischio
degli usi impropri, e non pu impugnare il documento (salvo provare che luso improprio era
conoscibile a controparte); se invece non ha dato alcun incarico pu ammettersi che impugni la
riferibilit a s del documento, mediante querela di falso.
La firma digitale pu apporsi solo ad un documento informatico, e dunque lo presuppone; invece pu
concepirsi un documento informatico senza firma digitale.
Il documento informatico con firma digitale ha il valore della scrittura privata: la firma digitale il
necessario surrogato del requisito della sottoscrizione, senza il quale non v scrittura privata.
Il documento informatico senza firma digitale non ha valore di scrittura privata, ma pur sempre
manifestazione di volont contrattuale: dunque pu concludere validamente i contratti che non
richiedono forma scritta.
Le dichiarazioni di volont espresse allinterno di collegi vengono di regola formalizzate in appositi
documenti, detti verbali: esse formano deliberazioni, che non sono atti contrattuali bens appunto atti
collegiali imputati allorganizzazione e non ai singoli dichiaranti.
Tuttavia non pu escludersi che in sedi collegiali vengano emesse dichiarazioni di volont che siano
idonee a formare contratti.
Quando il contratto a forma vincolata pu porsi il problema se il verbale costituisca forma idonea; la
risposta dipende dalle caratteristiche che in concreto esso presenta: se ad es. porta le firme di tutti i
condomini o di tutti i soci che sono parte del contratto, pu valere come scrittura privata.
Unimpostazione scolastica distingue tra forma per la validit (ad substantiam) e forma per la prova
(ad probationem); la distinzione ambigua, perch la forma per la prova in realt non forma del
contratto, ma forma della prova; anche troppo schematica, perch trascura forme che non incidono n
sulla validit n sulla prova del contratto.
Talora una determinata forma richiesta dalla legge sotto pena di nullit: in casi del genere la forma
requisito del contratto, ed alla sua mancanza consegue la nullit del contratto stesso.
La nullit pu scattare anche quando non sia espressamente comminata dalla norma che prescrive la
forma, laddove linterpretazione porti a concludere che questa richiesta per la validit: il caso del
contratto preliminare (1351).
Quando la forma richiesta per la validit, essa deve rivestire le dichiarazioni contrattuali costitutive
del contratto; non sufficiente che quella forma rivesta altre dichiarazioni pur riferite al contratto.
Con riguardo allatto pubblico, deve distinguersi fra nullit dellatto pubblico in s considerato, e
nullit del contratto concluso per atto pubblico.
La nullit dellatto pubblico dipende dallinosservanza di regole che lordinamento notarile detta per la
sua formazione, e che possono non toccare la sostanza del contratto concluso in questa forma.
Le conseguenze sul contratto possono essere diverse: se il contratto richiede la forma dellatto
pubblico, anche il contratto nullo; se invece il contratto, pur concluso per atto pubblico, non richiede
tale forma, la presenza delle sottoscrizioni delle parti sul documento permette di qualificare questo
quale valida scrittura privata (c.d. conversione dellatto pubblico).
La legge prevede che certi contratti devono essere provati per iscritto: ad es. lassicurazione (1888.1):
qui la legge impone non una forma del contratto, ma una forma della prova, perci linosservanza della
forma non comporta alcuna conseguenza sulla validit del contratto, e pu esser priva di conseguenze
anche sul piano della prova: della transazione orale pu darsi la prova in giudizio.
Ci che occorre ai fini della prova che vi sia un documento scritto dal quale risultano esistenza e
contenuto del contratto.
Se poi mancasse anche tale documento, una seria restrizione probatoria scatterebbe: non sarebbe
ammissibile la prova testimoniale (2725.1), n quella per presunzioni (2729.2).
Questa restrizione concerne solo la prova dellesistenza e del contenuto del contratto, non anche fatti
diversi pur suscettibili dinfluenzare il rapporto contrattuale (il luogo della conclusione del contratto
pu provarsi liberamente), e poi la parte sfornita del documento ammessa ugualmente alla prova
testimoniale o presuntiva ove provi di averlo perduto senza sua colpa (2725.1, 2724 n. 3).
La prova pu raggiungersi con altri mezzi, non documentali: in particolare, con la confessione di
controparte o col giuramento a lei deferito.
La prova dun contratto incontra restrizioni in tutti i casi in cui esso disponga qualcosa di diverso o
contrastante rispetto al contenuto di un documento; si deve distinguere, in ragione del rapporto
cronologico fra il contratto da provare ed il documento che ne sarebbe integrato o modificato.
Se il contratto recante patti aggiunti o contrari al documento presentato come anteriore o
contemporaneo a questo, esso non pu provarsi per testimoni (2722), n per presunzioni (2729.2); potr
provarsi solo con altro documento o, in mancanza, con confessione o giuramento.
Se invece sassume che i patti aggiunti o contrari al documento sono posteriori a questo, la prova
testimoniale e presuntiva ristretta meno severamente: il giudice pu ammetterla se, avuto riguardo
alla qualit delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano
state fatte aggiunte o modificazioni verbali (2723).
Esistono vincoli di forma la cui inosservanza non determina la classica nullit del 1418, n restrizioni
probatorie, ma rileva ad altri fini, per es. al fine di precludere adempimenti pubblicitari funzionali a
rendere il contratto opponibile a terzi: possono trascriversi nei registri immobiliari solo i contratti fatti
per atto pubblico o per scrittura privata autenticata (2657).
Oppure al fine di sostituire i contenuti contrattuali non formalizzati con contenuti diversi, che la legge
indica: se gli interessi ultralegali non sono determinati per iscritto, sapplicano interessi al tasso legale
(1284.3).
Oppure al fine di dedurne una nullit relativa ovvero, secondo altra tesi, uninefficacia od
inopponibilit inter partes: la clausola onerosa contenuta in condizioni generali, non approvata
specificamente per iscritto ex 1341.2, non pu farsi valere dal predisponente contro laderente.
Oppure al fine di dedurne linopponibilit a terzi (in tali casi, al requisito della forma scritta sassocia di
regola quello della data certa): il contratto di locazione non opponibile al terzo acquirente della cosa
locata, se non fatto per scrittura con data certa anteriore allacquisto del terzo (1599.1); il pegno non
d prelazione al creditore pignoratizio se non risulta da scrittura con data certa (2787.3).
pi problematica la qualificazione di forme prescritte con una locuzione ambigua come quella per cui
il contratto deve risultare per iscritto o da atto scritto: il termine ha significati diversi in ragione delle
diverse fattispecie.
Quando indica la forma richiesta per contratti marcatamente caratterizzati dallesigenza di tutelare una
parte debole del rapporto come accade con lassunzione in prova del lavoratore (2096)
ragionevole dedurne una forma ad substantiam; quando invece ha di mira rapporti con terzi, la si pu
intendere nel senso che basti la documentazione scritta di un contratto pur concluso oralmente ( il caso
del pegno: 2787).
Il documento la forma del contratto, ma non il contratto.
Se il contratto fu fatto nella forma dovuta, ed il documento va accidentalmente distrutto, il contratto
continua ad esistere come validamente concluso.
Potr esserci un problema di sua prova, superabile con la possibilit di provarlo per testi, se si dimostra
la distruzione incolpevole (2724 n. 3), e comunque potr ovviarsi con la ripetizione.
Diverso il caso della distruzione volontaria ad opera della parte: essa preclude la prova testimoniale, e
potrebbe anche indicare la volont di sciogliere il contratto.
Il vincolo di forma pu derivare, anzich dalla legge, dallautonomia privata; in primo luogo, da un
esercizio unilaterale di autonomia privata: il proponente pu ex 1326.4 vincolare lefficacia
dellaccettazione alluso duna forma determinata.
Ma anche da un suo esercizio consensuale, e cio da un patto sulla forma (1352).
Il patto sulla forma ha natura di contratto normativo, perch regola un futuro contratto; pu esaurire
loggetto del contratto, oppure pu esser parte di un contratto a contenuto pi ampio.
La forma pattizia pu identificarsi in una forma legale (segnatamente, atto pubblico o scrittura privata);
ma pu anche consistere in una forma ignota alla legge.
Qual il regime del contratto successivamente stipulato in forma diversa da quella pattuita?
Le parti possono avere convenuto che la forma pattizia (ad es. la scrittura) rilevi sul terreno della prova:
in tal caso il futuro contratto non potr provarsi per testimoni, ma solo in via documentale; oppure
possono aver convenuto che la forma rilevi sul piano sostanziale e sia costitutiva degli effetti
contrattuali, ed allora il difetto di forma impedir la produzione degli effetti.
Se la volont delle parti risulta, non sorge problema: problemi sorgono quando le parti pattuiscono una
forma senza dire a che fine.
In tal caso occorre distinguere a seconda che il patto sulla forma sia stato concluso per iscritto o no: se
il patto riveste forma scritta, si presume che la forma pattizia sia stata voluta per la validit del futuro
contratto (1352).
Si pongono al riguardo due problemi: il primo riguarda il senso da attribuire al termine validit.
Gran parte della dottrina nega che il contratto concluso senza la forma pattizia sia nullo tout court,
preferendo qualificarlo volta a volta come solo relativamente nullo, o come inefficace, o addirittura
come non concluso.
La giurisprudenza da un lato d una lettura forte del patto, deducendone la nullit assoluta, rilevabile
dufficio, del contratto difforme; dallaltro, ammette la possibilit di sua revoca anche tacita, con un
comportamento concludente delle parti che potrebbe consistere nel fatto stesso di violarlo stipulando il
futuro contratto senza la forma pattizia.
La tesi della nullit assoluta pare eccessiva: pi ragionevole quella di una nullit relativa e sanabile.
Quanto alla sanatoria, eccessiva la tesi che d valore di comportamento concludente indicativo della
volont di revocare il patto alla mera conclusione di questultimo: la volont di revocare il patto in
quanto contraria al contenuto di un documento anteriore richiede in linea di principio prova
documentale: oppure la sanatoria pu risultare da un comportamento concludente forte quale
lesecuzione del contratto difforme.
Il secondo problema riguarda la natura della presunzione posta dalla norma: per qualcuno essa varrebbe
come criterio dinterpretazione oggettiva.
Va obiettato che in tal caso la si potrebbe smentire dimostrando con qualsiasi mezzo una diversa
intenzione delle parti: mentre pi coerente che la presunzione creata dalla scrittura sulla forma possa
vincersi solo in via documentale (o mediante confessione o giuramento), e non per testimoni.
Se il patto non riveste forma scritta, esso non genera la presunzione di cui sopra; i casi allora sono due:
o il futuro contratto fatto nella forma pattizia: se cos nessun problema; oppure difforme: in tal
caso, chi ha interesse a dedurne linvalidit onerato di provare (e pu farlo con ogni mezzo) che il
patto esiste, e che opera sul piano della validit e non della prova; il controinteressato pu far valere la
validit del contratto dimostrando (con ogni mezzo) linesistenza del patto o la sua operativit sul mero
terreno probatorio.
Un ultimo problema concerne il regime degli atti strumentali al contratto considerato dal patto sulla
forma.
Se A e B pattuiscono la forma convenzionale di scrittura per un loro futuro contratto (cui la legge non la
impone), lo stesso vincolo formale si estende anche alla procura ed al preliminare relativi a quel
contratto? La giurisprudenza risponde di no.
In generale, riproduzione (o ripetizione) del contratto il fenomeno per cui, concluso un contratto, le
parti successivamente lo rifanno in forma diversa.
Possibili scopi della ripetizione: dare precisione e certezza al contenuto del contratto, consentire la
registrazione del contratto e cos munirlo di data certa opponibile ai terzi, consentirne la trascrizione nei
registri immobiliari, permettere a ciascuna parte di disporre del medesimo testo contrattuale in mano
allaltra parte, chiarire qualche punto oscuro od ambiguo del precedente contratto, rimuovere una
possibile ragione dinefficacia del contratto.
La ripetizione del contratto normalmente una scelta spontanea delle parti, ma talora costituisce atto
dovuto.
Fonte dellobbligazione di riprodurre il contratto di regola il contratto stesso.
Ma lobbligo pu derivare dalla legge.
Non c obbligo di ripetere in altra forma un contratto nullo: sia che la nullit dipenda da ragioni di
sostanza, sia che dipenda da difetto di forma.
Il contratto riproduttivo ha valore solo ricognitivo, di mero accertamento di una volont contrattuale, od
esprime anchesso unattuale volont contrattuale, capace di attribuirle valore costitutivo o addirittura
novativo del rapporto contrattuale?
La risposta cambia, a seconda delle variabili che connotano ciascuna fattispecie concreta: ed in
particolare dallintento delle parti.
Un problema : linvalidit del contratto riprodotto rende invalido anche il contratto riproduttivo?
Dipende: se il primo nullo per illiceit della causa, lo anche il secondo, ma se il primo nullo per un
vizio di forma, che il secondo non presenta, questultimo valido.
Se il primo annullabile per incapacit od errore, ed il secondo concluso a capacit riacquistata o ad
errore scoperto, il secondo valido.
Se il primo rescindibile per lesione ed il secondo cade quando lo stato di bisogno passato, il secondo
sar valido nei soli limiti in cui non contrasti con la regola (1451) che esclude la convalida del contratto
rescindibile.
Un altro problema : come trattare le divergenze di contenuto fra contratto riprodotto e contratto
riproduttivo? Anche qui dipende: se risulta che il secondo non riflette una volont contrattuale attuale
delle parti, ma ha valore meramente ricognitivo del primo, questo comanda e le varianti introdotte nel
documento riproduttivo vanno disattese; se invece anche il contratto riproduttivo esprime unattuale
volont contrattuale, occorre indagarne la portata: ove le divergenze siano consapevoli e deliberate,
vale il contenuto del contratto riproduttivo; mentre se le divergenze non sono volute, potr applicarsi la
disciplina dellerrore.
Nei casi di ripetizione del contratto, in linea di principio sia il contratto riprodotto sia il contratto
riproduttivo possono essere fatti valere come titolo di pretese contrattuali; incombe a chi contrasta
siffatte pretese lonere di dimostrare elementi capaci di neutralizzare lefficacia del contratto fatto
valere.

CAPITOLO XI LA RAPPRESENTANZA: NOZIONE, FUNZIONE, AMBITI

La rappresentanza realizza nellattivit contrattuale un principio di divisione del lavoro.


Vi sono due modi di concepire la rappresentanza: una concezione allargata ed una ristretta.
La concezione allargata di elaborazione dottrinale ed identifica lessenza dellistituto nel fenomeno
della cooperazione: si ha rappresentanza ogniqualvolta taluno agisce per conto e nellinteresse di un
altro.
Allinterno di questa categoria si distinguono poi due sottotipi: la rappresentanza diretta, qualificata dal
fatto che il cooperatore agisce, oltre che per conto, anche in nome dellinteressato, con la conseguenza
che gli effetti dellatto si producono direttamente nella sfera di questultimo, e la rappresentanza
indiretta, che vede il cooperatore agire per conto dellinteressato ma in nome proprio, con la
conseguenza che gli effetti dellatto si producono nella sfera del cooperatore che lo compie, e solo in un
secondo tempo e per il medio di un ulteriore atto si riversano nella sfera dellinteressato.
La concezione ristretta identifica lessenza dellistituto nella sostituzione: si ha rappresentanza solo
quando taluno agisce in nome di un altro, sostituendosi a lui nel compimento di un atto che produce i
suoi effetti direttamente nella sfera dellinteressato.
Rappresentante chi agisce in nome altrui, rappresentato colui in nome del quale il
rappresentante agisce.
Il meccanismo operativo della rappresentanza descritto nel 1388: il contratto concluso dal
rappresentante, nei limiti delle facolt conferitegli, produce direttamente effetti nei confronti del
rappresentato.
il rappresentante che conclude il contratto, che forma e manifesta la volont contrattuale.
Il rappresentante parte in senso strumentale, o procedimentale, parte del contratto come atto; il
rappresentato invece parte in senso sostanziale, parte del contratto come rapporto.
Occorre che il rappresentato abbia legittimazione e capacit giuridica in ordine alle posizioni soggettive
movimentate dal contratto.
Latto del rappresentante non pu produrre, verso il rappresentato, effetti contrattuali superiori a quelli
che produrrebbe latto del rappresentato stesso.
Il primo presupposto del potere rappresentativo non ha valore assoluto: le regole sullestinzione della
rappresentanza e sulla rappresentanza apparente dicono che in certi casi il preteso rappresentato riceve
gli effetti del contratto concluso dal sedicente rappresentante ancorch questi sia privo di poteri
rappresentativi.
Il secondo presupposto che il rappresentante operi nei limiti delle facolt conferitegli: la regola che
il contratto concluso oltre quei limiti non vincola il rappresentato: ma anche qui con qualche deroga,
che emerge dalla disciplina delle modificazioni della procura e da quella della rappresentanza
apparente.
Il terzo presupposto la finalizzazione dellatto del rappresentante allinteresse del rappresentato: si
tratta in realt di un presupposto debole, perch il difetto di esso non impedisce la produzione degli
effetti sul rappresentato.
Inoltre, si danno casi in cui la rappresentanza conferita per essere esercitata (anche) nellinteresse del
rappresentante.
Il quarto la spendita del nome: occorre che il contratto sia concluso dal rappresentante in nome del
rappresentato, in caso contrario gli effetti del contratto si producono in capo al rappresentante.
La spiegazione concettuale del meccanismo operativo della rappresentanza si basa sulla categoria del
potere: il rappresentante in grado di vincolare contrattualmente il rappresentato, in quanto ha il potere
di farlo.
In luogo della categoria del potere, od accanto ad essa, parte della dottrina ne introduce altre: in
particolare quelle della legittimazione e dellautorizzazione.
Il conferimento di potere rappresentativo non priva il rappresentato del potere di compiere
personalmente gli stessi atti per cui ha dato rappresentanza; di pi, il compimento personale dellatto
pu valere revoca del potere conferito.
Si discute se il potere rappresentativo sia trasferibile, mediante un atto con cui il rappresentante lo ceda
in tutto od in parte ad altro soggetto (subrappresentanza); la subrappresentanza sembra in linea di
principio da escludere, perch lattribuzione del potere rappresentativo si basa normalmente sul
rapporto personale e fiduciario che il rappresentato intrattiene col rappresentante, non c invece
ragione di negarla quando sia autorizzata dallinteressato.
Il contratto , per eccellenza, atto di autonomia: lo anche il contratto concluso in rappresentanza? E se
s, atto di autonomia del rappresentato o del rappresentante?
Alla prima domanda deve rispondersi affermativamente.
Il meccanismo della rappresentanza imputa al rappresentato gli effetti dellazione del rappresentante.
Per lazione precontrattuale del rappresentante occorre distinguere: sono senzaltro imputati al
rappresentato gli effetti di quelle azioni del rappresentante definibili precontrattuali solo perch
cronologicamente anteriori alla conclusione del contratto, ma che sotto altro profilo hanno natura
contrattuale, in quanto atti negoziali riferiti al contratto in itinere.
Altro discorso va fatto per gli atti del rappresentante anteriori al contratto, che rilevino non sul piano
contrattuale ma sul piano del danno e del risarcimento: in particolare gli atti generatori di responsabilit
precontrattuale.
Gli effetti di tali atti (responsabilit ed obblighi risarcitori) non sono automaticamente imputati al
rappresentato, perch lautomatismo dellimputazione rappresentativa riguarda solo gli effetti
contrattuali: saranno imputati in base ai criteri dimputazione dellillecito.
A differenza del rappresentante, che forma e manifesta la volont contrattuale diventando parte del
contratto, il nuncius si limita a trasmettere a controparte la volont contrattuale gi compiutamente
formata dallinteressato.
Se il soggetto nel portare la volont contrattuale manifesta lesercizio di qualche margine di
discrezionalit nella formazione di questa, si presenta come rappresentante e tale va considerato; va
considerato come nuncius se si presenta come il portatore di una volont in nessun modo conformata da
sue scelte discrezionali.
Potr qualificarsi nuncius anche chi mette per iscritto e reca a controparte la volont contrattuale
manifestata oralmente dallinteressato (non per se il contratto esige forma scritta: in tal caso occorre la
sottoscrizione o dellinteressato o del suo rappresentante).
Nel momento in cui svolge il suo ruolo, il rappresentante deve avere almeno la capacit naturale;
invece il nuncius pu anche esserne privo, essendo sufficiente lefficienza materiale della sua attivit
trasmissiva.
Pu rilevare lerrore del nuncius, che mal comprende la volont dellinteressato e cos la trasmette a
controparte in modo distorto: in linea di principio linteressato vincolato alla dichiarazione trasmessa
in modo infedele, ma se ricorrono i presupposti richiamati dal 1433 essenzialit e riconoscibilit della
divergenza pu impugnarla per errore ostativo.
La stessa regola pu applicarsi quando linfedelt della trasmissione dipende non da errore, ma
dallalterazione intenzionale compiuta dal nuncius.
Nel caso estremo in cui un sedicente nuncius si presenta come portatore della volont contrattuale di
qualcuno che non gli ha dato alcun incarico il preteso interessato non vincolato, e controparte pu
chiedere i danni al falsus nuncius, sulla falsariga del 1398.
In astratto, tutti i contratti possono compiersi in rappresentanza, con leccezione della donazione (777-
778), in ragione del suo carattere personale.
La rappresentanza pu operare fuori dal campo dei contratti, esclusi i c.d. atti personalissimi:
matrimonio, testamento e sua revoca, separazione consensuale, riconoscimento di figlio naturale,
adozione.
La rappresentanza ammessa negli atti unilaterali, sia che abbiano natura negoziale (recessi, disdette,
), sia che non abbiano tale natura (comunicazioni, intimazioni, ).
ammessa la rappresentanza nella ricezione di atti (c.d. rappresentanza passiva).
Posto che un determinato atto sia astrattamente suscettibile di compiersi in rappresentanza, si tratta poi
di sapere se esso rientri in concreto fra gli atti che quel rappresentante ha il potere di compiere in
sostituzione di quel rappresentato: qui la risposta sta nella fonte della rappresentanza.
La rappresentanza processuale il potere di agire in giudizio in nome dellinteressato, che riceve gli
effetti delle iniziative processuali del rappresentante.
Si contrappone alla rappresentanza nel compimento di atti non processuali, che si definisce
rappresentanza sostanziale.
La regola in materia la necessaria (o almeno tendenziale) coincidenza fra rappresentante processuale
e sostanziale.
Nella rappresentanza legale ed in quella organica la legge fa discendere quasi automaticamente la
rappresentanza processuale da quella sostanziale (75.2-4 c.p.c.).
Invece affinch il rappresentante sostanziale (e solo lui) sia anche rappresentante processuale occorre
che il relativo potere gli sia stato conferito espressamente per iscritto (76.1 c.p.c.).
Anche nel campo processuale trova applicazione il meccanismo della rappresentanza passiva: se A
rappresenta processualmente linteressato B, A pu essere convenuto in giudizio al posto di B (ovvero
B pu essere convenuto in persona del suo rappresentante A).
Altra cosa dalla rappresentanza processuale la rappresentanza tecnica nel processo: questa spetta al
difensore (avvocato) munito della c.d. procura alle liti (83 c.p.c.); egli pu compiere e ricevere,
nellinteresse della parte, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente
riservati; ma per gli atti che implicano disposizione del diritto controverso (come la rinuncia alla
domanda) occorre che il relativo potere sia stato conferito dalla parte in modo specifico e espresso (84
c.p.c.).
Il potere di rappresentanza esiste in quanto generato da una fonte.
Nella formula del 1387, la fonte pu essere duplice: o la legge, o (la volont de) linteressato.
Vi sono cos due tipi di rappresentanza: la rappresentanza volontaria, basata sulla procura che
linteressato liberamente conferisce ad un rappresentante da lui prescelto, e la rappresentanza legale
esemplificata dalla rappresentanza dei soggetti totalmente o parzialmente incapaci di agire (quali
minori, interdetti, inabilitati, falliti) in cui la legge ad imporre il meccanismo rappresentativo.
La distinzione per turbata dal fenomeno della rappresentanza delle organizzazioni (c.d.
rappresentanza organica); per inquadrarlo, taluno ricorre alla categoria della rappresentanza necessaria,
di cui la rappresentanza organica sarebbe sottospecie, e quella legale altra sottospecie: sua caratteristica
sarebbe lindispensabilit del meccanismo rappresentativo.
Si propone la tipologia seguente: da un lato c la rappresentanza volontaria in senso pieno, creata,
tramite la procura, dalla decisione discrezionale del rappresentato: essa si caratterizza per lampia
possibilit di controllo del rappresentato sul rappresentante; dal lato opposto v la rappresentanza degli
incapaci, in cui il ruolo decisionale del rappresentato nullo: egli n sceglie il rappresentante, n
conforma i suoi poteri, n ha la possibilit di revocarli o modificarli successivamente, n condiziona il
suo agire, n pu spiegare unattivit alternativa alla sua: questa rappresentanza legale nel senso pi
pieno, ed necessaria perch senza essa gli incapaci non parteciperebbero al traffico negoziale.
Ulteriore sua caratteristica il sistema dei controlli pubblici (giudiziali) che per lo pi nella forma
dellautorizzazione preventiva circondano loperato del rappresentante.
Fra luna e laltra si collocano poi altre fattispecie.
C la rappresentanza organica: anchessa per un verso necessaria in quanto le organizzazioni non
potrebbero agire negozialmente se non fossero rappresentate da persone fisiche, e legale perch la legge
d indicazioni sul contenuto dei relativi poteri; ma per altro verso fortemente colorata di volontariet,
perch le indicazioni normative sono per lo pi derogabili dalla diversa volont dellorganizzazione, e
soprattutto perch lorganizzazione interessata, e non la legge, a scegliere le persone fisiche da
investire della rappresentanza.
C poi la rappresentanza nellimpresa commerciale: non necessaria, bens del tutto volontaria nella sua
genesi, perch limprenditore libero di agire personalmente senza avvalersi di institori, procuratori o
commessi che lo rappresentino, eppure con qualche sfumatura legale, perch la legge si cura di definire
(ancorch con norme derogabili) lampiezza dei loro poteri.
C infine la rappresentanza connessa alla gestione di affari altrui (2031.1): certamente legale nella sua
genesi, e tuttavia sensibile alliniziativa dellinteressato che se pu e vuole prohibente domino in
grado di bloccarne loperativit; e in ogni caso non necessaria, perch essa interviene in modo
eventuale ed accidentale.
Ogni tipo di rappresentanza ha la sua disciplina: che solo in parte coincide con la disciplina degli altri
tipi.
Il paradigma legislativo di base (1387 ss.) quello della rappresentanza volontaria e non necessaria, da
procura.
Pu riproporsi la domanda: fermo che il contratto concluso in rappresentanza atto di autonomia, esso
da riferire allautonomia del rappresentato od a quella del rappresentante? Mentre nella
rappresentanza volontaria da procura la radice dellatto sta nellautonomia del rappresentato, non
altrettanto pu dirsi per la rappresentanza degli incapaci, la cui incapacit incapacit di scelte
autonome.
Latto del rappresentante legale esprime lautonomia di questultimo.
I tipi di rappresentanza diversi dalla rappresentanza volontaria da procura hanno questo in comune: in
essi la fonte del potere attribuito al rappresentante al tempo stesso fonte di obblighi di condotta.
Non sempre cos nella rappresentanza volontaria pura, questa pu presentarsi associata a (od
incorporata in) un rapporto di gestione, come quando nel contratto di mandato si prevede che il
mandatario rappresenti il mandante.
Ma il potere rappresentativo pu presentarsi anche dissociato dal rapporto di gestione, come accade col
negozio di procura che semplicemente conferisce ad A il potere di rappresentare B, senza dar vita n
fare riferimento ad alcun rapporto di gestione fra i due.
Vi sono due problemi: lestinzione o la modifica del rapporto di gestione estingue o modifica il potere
rappresentativo? E poi: un esercizio del potere rappresentativo, che sia conforme alla propria fonte ma
difforme dagli obblighi del rapporto di gestione, pregiudica gli effetti che normalmente ne derivano
(ossia il sorgere di vincoli contrattuali sul rappresentato)?
I quesiti meritano risposte diverse a seconda delle molte variabili che i casi in concreto presentano.
In generale, chi nella rappresentanza valorizza laspetto della cooperazione sar pi propenso ad
attribuire rilievo al rapporto di gestione, a tutela del rappresentato; sar invece pi incline a negargli
rilievo cos salvaguardando il terzo chi nella rappresentanza considera centrale il profilo della
sostituzione.
La procura il negozio con cui linteressato conferisce il potere rappresentativo al soggetto che diventa
cos suo rappresentante.
La si presenta abitualmente come negozio unilaterale che non richiede accettazione del rappresentante,
perch con la procura questi acquista un potere, senza subire altre modificazioni della propria sfera.
Non cos il negozio fonte delleventuale rapporto di gestione, che imponendo obblighi al
rappresentante-gestore esige il suo accordo.
Al destinatario che non voglia accettare la procura devono riconoscersi il potere di rifiutarla, e la
pretesa che il conferente controinformi i terzi per evitarne le intrusioni nella propria sfera.
La procura un negozio ricettizio, che produce leffetto dinvestire il rappresentante del potere
rappresentativo, in quanto il rappresentato la faccia pervenire al rappresentante stesso.
La procura un atto a forma eventualmente vincolata: richiede le forme prescritte per il contratto che il
rappresentante deve concludere, ed in mancanza non ha effetto (1392).
Se il contratto da concludere in rappresentanza informale, informale pu essere la procura: sar
efficace una procura orale od anche una c.d. procura tacita, conferita per fatti concludenti.
Loggetto della procura si definisce con lestensione del potere conferito: cio con latto o la serie di
atti che il rappresentante autorizzato a compiere in nome del rappresentato.
In relazione alloggetto, si usa contrapporre procura speciale e procura generale.
Si usa dire che la procura speciale ha per oggetto il compimento di uno o pi atti determinati.
In questa prospettiva, si ritiene che la procura per un dato contratto sestenda al relativo preliminare; si
considera applicabile la regola scritta per il mandato (1708.1) secondo cui la procura speciale
riferita ad un certo atto copre anche gli altri atti, pur non espressamente indicati, che siano necessari per
il compimento di quello autorizzato.
La procura generale sarebbe invece quella che ha per oggetto il compimento di tutti gli atti relativi alla
generalit degli affari del rappresentato, ovvero ad un gruppo di suoi affari.
Il problema restringere larea degli atti autorizzati: si invoca a tal fine la regola anchessa scritta per
il mandato (1708.2) per cui la procura generale non comprenderebbe gli atti che eccedono lordinaria
amministrazione, se non sono indicati espressamente.
Vi sono determinati atti, o clausole di atto, che non risultano coperti dalla procura se questa non li
contempla in modo specifico: la procura per una vendita non consente la vendita a s stesso, che
devessere specificamente autorizzata (1395).
Spesso la procura viene qualificata coi caratteri dellautonomia e dellastrattezza; autonomia dal
rapporto di gestione: volendosi dire che, quando questo c, non influenza il potere rappresentativo
creato dalla procura.
Ed astrattezza rispetto al medesimo, visto come causa del conferimento di potere rappresentativo:
intendendosi che la procura pu reggersi a prescindere da tale causa.
Qualificazioni siffatte rischiano di essere fuorvianti: il potere rappresentativo pu essere insensibile al
rapporto di gestione, ma pu anche subirne linfluenza.
Ed vero che la procura pu astrarre dal rapporto di gestione: ma solo nel senso che se il rapporto c,
la procura pu non menzionarlo, od anche che essa pu non essere affiancata da nessun rapporto
gestorio in senso proprio.
Ci non significa che la procura sia priva di causa.
La spendita del nome (contemplatio domini) un elemento strutturale dellagire rappresentativo, in
mancanza del quale non si producono gli effetti tipici della rappresentanza: se nel compiere latto per il
rappresentato il rappresentante non spende il suo nome, latto non tocca la sfera del rappresentato ma
vincola il rappresentante.
Latto del rappresentante senza potere pu in molti casi produrre effetti sul (falso) rappresentato; effetti
che invece non pu mai produrre latto del rappresentante che non spende il nome del rappresentato.
evidente, in ci, un fine di tutela del terzo contraente.
La spendita del nome implica due dati: la manifestazione che latto non compiuto per il suo autore,
ma per un diverso interessato, e la manifestazione dellidentit del diverso interessato; entrambi sono
necessari.
Regna incertezza circa i modi di tali manifestazioni: alcune sentenze delineano un indirizzo molto
restrittivo: la spendita del nome non richiede luso di formule sacramentali, ma devessere rivolta al
terzo contraente in modo esplicito ed univoco, e non pu ricavarsi da elementi presuntivi, e se il
contratto formale, la spendita del nome deve rivestire la stessa forma e risultare dal contesto
documentale dellatto.
Altre pronunce si mostrano pi aperte: ammettono (almeno per i contratti non formali) una spendita del
nome tacita, manifestata per comportamenti concludenti o ricavabile dalla stessa struttura del negozio.
Lonere di provare lavvenuta spendita del nome incombe su chi fa valere effetti contrattuali in capo al
rappresentato.
Nella rappresentanza passiva la spendita del nome va concepita con gli opportuni aggiustamenti: di
essa deve farsi carico non il rappresentante, ma il terzo autore dellatto, cui spetta manifestare che
questo viene rivolto al rappresentante per il rappresentato, destinatario sostanziale degli effetti.

CAPITOLO XII LESERCIZIO DELLA RAPPRESENTANZA

Il 1389.1 detta la disciplina dellincapacit di agire nella rappresentanza volontaria.


Il rappresentato devessere legalmente capace, e devesserlo per lintero corso della vicenda
rappresentativa: se egli incapace nel momento in cui conferisce la procura, ne segue lannullabilit di
questa, che a sua volta travolge il contratto concluso in base ad essa; se lo diventa in seguito, questa
sopravvenuta incapacit estingue la procura pur validamente conferita.
Il rappresentato deve avere altres la capacit naturale nel momento in cui conferisce la procura, che in
caso contrario annullabile secondo la regola scritta per gli atti unilaterali dellincapace dintendere e
di volere (428).
invece irrilevante una sua incapacit naturale sopravvenuta.
Per quanto riguarda il rappresentante, si prevede lirrilevanza della sua incapacit legale: anche minori
ed interdetti possono validamente ricevere ed esercitare il potere rappresentativo, concludendo contratti
pienamente efficaci per il rappresentato.
La ragione che il contratto, pur concluso da un incapace legale, mette in gioco interessi che essendo
non suoi ma di altro soggetto legalmente capace, non soggiacciono al regime di rigore della tutela degli
incapaci.
Al rappresentante si richiede invece la capacit naturale nel momento in cui compie latto per il
rappresentato.
Si segnalano tuttavia due specificit: il livello rilevante dincapacit pu non essere uniforme nei
diversi casi concreti, perch va commisurato alla natura ed al contenuto del contratto; e mentre
lincapacit (come pure la buona o la mala fede dellaltro contraente rispetto ad essa) va riferita al
rappresentante, il requisito del grave pregiudizio deve accertarsi nei confronti del rappresentato.
S affermato che lincapacit naturale del rappresentante non vizia il contratto quando gli elementi di
questo sono predeterminati dal rappresentato, ma la posizione del rappresentato non pienamente
assimilabile a quella del nuncius; e lincapacit naturale pu impedirgli di cogliere uneventuale
sopravvenuta sconvenienza.
Il contratto annullabile se viziata la volont del rappresentante (1390): se questultimo (e non il
rappresentato) sia vittima di errore, inganno o minaccia.
La stessa ratio fonda la regola sulla rilevanza degli stati soggettivi: buona o mala fede, conoscenza od
ignoranza di determinati fatti vanno accertate con riferimento alla persona del rappresentante, e non del
rappresentato (1391.1).
Quando per il vizio della volont o lo stato soggettivo riguardano elementi predeterminati dal
rappresentato, a questo che deve farsi riferimento (1390; 1391.1).
Riguardo alla rappresentanza organica, rileva in linea di principio la condizione soggettiva della
persona fisica che rappresenta lente, ma la precedente, interna deliberazione del contratto (o di suoi
elementi) da parte di un diverso organo deliberativo dellente stesso pu configurare quella
predeterminazione ad opera del rappresentato che mette fuori gioco la condizione del rappresentante.
Il 1391.2 detta infine una norma di salvaguardia contro frodi od elusioni: in nessun caso il
rappresentato che in mala fede pu giovarsi dello stato dignoranza o di buona fede del
rappresentante: e ci anche se la mala fede verte su elementi non predeterminati da lui; la norma non
sapplica alla rappresentanza legale degli incapaci (mentre la si applica a quella organica ed alla
gestione daffari rappresentativa).
Alla condizione del rappresentato deve poi guardarsi quando venga in gioco linteresse sostanziale
dedotto nel contratto: perci il contratto rescindibile se il rappresentato (non il rappresentante) si trova
in stato di bisogno; e, posto che il contratto sia annullabile per vizio della volont del rappresentante,
non questi bens il rappresentato legittimato ad agire per lannullamento.
Nellesercizio del potere rappresentativo il rappresentante deve perseguire linteresse del rappresentato.
Se opera in modo difforme da quellinteresse, abusa della rappresentanza (abuso di rappresentanza).
Labuso di rappresentanza va distinto dal difetto di rappresentanza, che invece implica linesistenza del
potere esercitato.
Mentre il difetto di rappresentanza in linea di principio rende inefficace il contratto del falso
rappresentante, labuso di rappresentanza ha altre conseguenze, modulate in ragione della qualit
dellabuso: se questo presenta connotati del conflitto dinteressi, comunque un illecito del
rappresentante a danno del rappresentato, che d luogo a responsabilit e risarcimento (senza toccare
validit ed efficacia del contratto col terzo).
Pu a volte esservi difficolt di distinguere fra abuso e difetto di rappresentanza (specie nel c.d. eccesso
di rappresentanza).
Pu il rappresentato respingere gli effetti del contratto in quanto inefficace, allegando un difetto di
rappresentanza per il superamento di limiti ai poteri del rappresentante, ricavabili dal rapporto di
gestione? Od in quanto annullabile, allegando un conflitto dinteressi che emerge dal rapporto di
gestione?
Agli occhi dei terzi i limiti ed i modi di esercizio rilevanti del potere rappresentativo sono quelli che
emergono dalla procura, e ad essi non sono opponibili limiti e modi desumibili da un separato rapporto
di gestione, che i terzi non hanno lobbligo e spesso nemmeno la possibilit di conoscere.
Fermo questo principio, potranno ben darsi casi in cui attribuire rilevanza al rapporto di gestione
ammissibile, perch non implica ingiusta lesione di posizioni dei terzi, meritevoli di tutela.
Il rappresentante deve operare nellinteresse del rappresentato (1388): se non lo fa, e conclude un
contratto in conflitto dinteressi col rappresentato, a tutela di questultimo il contratto annullabile
(1394).
Per integrare il conflitto dinteressi, fattispecie qualificata di abuso di rappresentanza, non sufficiente
che il rappresentante operi in contrasto con linteresse del rappresentato; occorre che lo faccia in quanto
portatore di un interesse alieno, incompatibile con quello del rappresentato.
Linteresse alieno incompatibile, quando non perseguibile senza sacrificare linteresse del
rappresentato.
Linteresse alieno pu essere un diretto interesse del rappresentante, ma pu essere anche linteresse di
un altro soggetto, con cui il rappresentante abbia legami qualificati, ad es. di famiglia o daffari (c.d.
conflitto indiretto).
Linteresse in conflitto normalmente patrimoniale, ma in linea di principio potrebbe essere anche non
patrimoniale.
Il conflitto deve sussistere al tempo del contratto: non rileva un conflitto esistente prima del contratto
ma venuto meno al tempo di questo, n un conflitto che, inesistente alla conclusione del contratto, sia
insorto dopo, nel corso della sua esecuzione.
Si dibatte in dottrina se ulteriore requisito per la rilevanza del conflitto dinteressi ex 1394 sia il danno
effettivo subito dal rappresentato, o se basti il mero rischio di danno insito nel conflitto dinteressi.
ragionevole che il conflitto perda rilevanza se il rappresentato abbia ugualmente autorizzato il
contratto (arg. ex 1395.1); la giurisprudenza che lo ammette per pretende che lautorizzazione non sia
generica, ma specificamente riferita ai contenuti del contratto da concludere.
Il contratto annullabile solo se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo contraente.
Lonere probatorio sul rappresentato, ma potranno agevolarlo elementi obiettivi attinenti il contenuto
e gli effetti dellatto.
Lazione di annullamento spetta al solo rappresentato, e su lui grava lonere di provare sia lesistenza
del conflitto, sia la sua conoscenza o conoscibilit da parte del terzo.
Si discute sullinizio della prescrizione: la tesi che fa decorrere il termine dalla conclusione del
contratto preferibile a quella che lo fa scattare solo quando il rappresentato abbia preso conoscenza
del conflitto.
Se la scorrettezza del rappresentante danneggia il rappresentato, questi ha diritto al risarcimento.
Non pu escludersi che lazione di risarcimento concorra con quella di annullamento.
Quanto alla natura della responsabilit, non sembra dubbia la qualificazione contrattuale: sia che il
rappresentante abbia violato qualche specifica obbligazione del rapporto di gestione, sia che abbia
semplicemente violato il generico obbligo di cura fedele dellinteresse del rappresentato.
Il 1394 applicabile alla rappresentanza organica.
Il conflitto dinteressi ha una particolare manifestazione nel contratto con se stesso (1395).
La figura ricorre in due casi; nel primo si ha il c.d. autocontratto: il rappresentante entra come
controparte sostanziale nel contratto che conclude per la parte da lui rappresentata.
Il secondo caso la c.d. doppia rappresentanza: il rappresentante fa il contratto in rappresentanza di
entrambe le parti.
Nel contratto con se stesso il conflitto dinteressi in re ipsa: per questo il contratto senzaltro
annullabile.
La conseguenza scatta anche se il rappresentante contratta in realt con se stesso sotto lapparenza di
contrattare con altro soggetto, fittiziamente interposto (simulazione); mentre in caso dinterposizione
reale (mandato, fiducia) potr applicarsi il 1394.
Lazione di annullamento ex 1395 segue il regime di quella ex 1394, peraltro con onere probatorio
alleggerito per lattore: al rappresentato basta provare che il rappresentante ha concluso un
autocontratto od agito in doppia rappresentanza.
Il 1395 indica due circostanze capaci di salvare dallinvalidit il contratto con se stesso: una
lautorizzazione del rappresentato; questa deve per essere specifica: lautorizzante deve anche
precisare i contenuti del contratto autorizzato.
In alternativa, il contratto salvo se il suo contenuto sia determinato in modo da escludere la possibilit
di conflitto dinteressi: il requisito non coincide con la predeterminazione ad opera del rappresentato.
E viceversa, il conflitto pu essere escluso in casi nei quali il contenuto non predeterminato dal
rappresentato.
La figura e la disciplina del 1395 trovano applicazione anche alla rappresentanza organica.
La revoca della procura il negozio unilaterale con cui il rappresentato toglie al rappresentante il
potere rappresentativo che in precedenza gli aveva conferito.
Essa non tocca lefficacia degli atti compiuti prima della revoca, quando il potere sussisteva.
In generale, la revoca della procura rientra nei poteri del rappresentato, che pu disporla liberamente
(salvi i casi dirrevocabilit).
Non richiede forme, anche se la procura revocata fosse un atto formale.
Si discute se la revoca sia ricettizia.
Rispetto ai terzi non rileva che il rappresentato abbia loro comunicato la revoca, ma solo che questa sia
stata resa pubblica con mezzi idonei o che comunque sia venuta a loro conoscenza.
Il revocante ha un onere: portare la revoca a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (1396.1).
I mezzi idonei con cui dar conoscenza della revoca possono essere i pi vari, a seconda delloggetto
della procura.
Se il revocante assolve questonere, la revoca produce pienamente il suo effetto ed opponibile al terzo
(ancorch ignaro) con cui il rappresentante abbia contrattato; il contratto inefficace, ed il terzo pu
agire per il risarcimento contro il falso rappresentante.
Se invece il revocante non assolve lonere di pubblicizzazione, la revoca inopponibile al terzo, salvo
che il revocante riesca a provare che questi per qualche altra via la conosceva al momento della
conclusione del contratto: se tale prova manca, il contratto efficace.
Tutto quanto s detto per la revoca della procura vale, per lespresso disposto del 1396, anche per le
modificazioni di essa.
Che la procura sia revocabile risulta espressamente dal 1396 (Le modificazioni e la revoca della
procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza, esse non sono
opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione del
contratto. Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dall'interessato non
sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.).
La disciplina del mandato contempla la fattispecie in cui la revocabilit incontra limiti (mandato
irrevocabile): ad esse sispira nel silenzio della legge anche la ricostruzione dei casi di procura
irrevocabile.
La procura irrevocabile: quando stata conferita (anche) nellinteresse del rappresentante o dun
terzo; quando procura collettiva; quando il rappresentato s impegnato a non revocarla.
Nella procura conferita anche nellinteresse del rappresentante (e/o di un terzo) deve trattarsi non di un
interesse generico ed amorfo, ma di un interesse qualificato, fondativo di una posizione giuridica
soggettiva.
Tuttavia la procura resta revocabile in due casi: quando il rappresentato abbia fatto espressa riserva di
revoca, e quando ricorra una giusta causa (come ad es. la negligenza o limperizia di cui il
rappresentante abbia dato prova).
La procura collettiva quella conferita da pi persone per un affare dinteresse comune, quando la
comunanza dellinteresse tale per cui la sua realizzazione implica necessariamente la spendita del
nome di tutti.
Essa pu venir revocata solo se tutti i rappresentanti concordano; non invece ammissibile la revoca
del singolo rappresentato, perch lestinzione del potere rappresentativo da lui conferito impedirebbe il
compimento dellaffare e cos pregiudicherebbe linteresse degli altri (1726).
La procura irrevocabile se il rappresentato vi appone la clausola dirrevocabilit (salvo che ricorra
giusta causa di revoca: 1723.1).
In realt, la presenza della clausola sembra operare sul terreno della prova pi che su quello della
sostanza: infatti essa fa presumere che la procura sia stata data anche nellinteresse del rappresentante o
di un terzo, e cos esonera chi interessato allirrevocabilit dalla relativa prova.
La revoca di una procura irrevocabile inefficace, e quindi lascia intatto il potere rappresentativo che
vorrebbe cancellare.
Non sembra che lirrevocabilit della procura privi il rappresentato del potere di compiere
personalmente latto.
In ogni caso il rapporto di gestione pu influenzare i margini di revocabilit della procura che vi
acceda, e le conseguenze della revoca.
Oltre che per revoca della procura, la rappresentanza si estingue anche per altre cause, cui il 1396.2
allude senza precisarle.
Alcune non pongono particolari problemi: scadenza del termine, avveramento di condizione risolutiva,
compimento senza residui dellatto autorizzato; altre meritano qualche attenzione in pi: rinuncia del
rappresentante, morte od incapacit sopravvenuta del rappresentante o del rappresentato, fallimento del
rappresentante o del rappresentato, estinzione del rapporto di gestione.
La rinuncia atto unilaterale ricettizio: estingue il potere in quanto sia comunicata al rappresentato.
Si discute di altre conseguenze: sembra certo che se la rinuncia crea danni ingiusti a carico del
rappresentato, pu scattare la responsabilit del rinunciante.
Anche qui dipender da come si configura il rapporto di gestione.
La rappresentanza si estingue per morte del rappresentato (estinzione, se un ente), e per sua
sopravvenuta incapacit legale.
Non, per, se conferita anche nellinteresse del rappresentante o di terzi (1723.2): in tal caso, morto il
rappresentato, il successivo atto del rappresentante potr impegnare i suoi eredi.
Si estingue anche per morte del rappresentante, che ha ricevuto il potere sulla base di una fiducia del
rappresentato, che potrebbe non estendersi allerede; e per sua incapacit sopravvenuta.
Certamente estingue la rappresentanza il fallimento del rappresentato, il cui patrimonio entra nella
gestione degli organi fallimentari.
meno certo che lo stesso effetto derivi automaticamente dal fallimento del rappresentante, il cui
patrimonio non sarebbe toccato dallesercizio della rappresentanza.
Vi infine la possibilit che la rappresentanza si estingua per lestinguersi del rapporto di gestione che
la sorregge: questa conseguenza certa quando potere rappresentativo e rapporto di gestione derivino
dalla stessa, unitaria fonte negoziale; o quando ne sia evidente il collegamento.
Quanto meno intenso e netto si faccia il collegamento, tanto pi la bilancia pender verso lesigenza di
proteggere laffidamento dei terzi.
Il 1396.2 disciplina le conseguenze, verso i terzi, dellestinzione della rappresentanza per cause diverse
dalla revoca: tali cause non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate, e la non
opponibilit fa s che il contratto concluso dal rappresentante pur privato del potere sia efficace nei
rapporti fra rappresentato e terzo.
Per i pi grava sul rappresentato lonere di provare la mala fede del terzo o la colposit della sua
ignoranza.
Il 1396 dettato per la rappresentanza volontaria; non sapplica alla rappresentanza legale degli
incapaci.
Quando la rappresentanza sestingue, il rappresentante deve restituire al rappresentato leventuale
documento dal quale risultino i suoi poteri (1397).
In via di principio, il contratto concluso dal rappresentante in nome del rappresentato produce
direttamente effetto nei confronti del rappresentato solo se concluso nei limiti delle facolt conferite al
rappresentante (1388); invece non produce tale effetto il contratto concluso al di fuori di tali limiti.
A maggior ragione non produce tale effetto il contratto concluso da un sedicente rappresentante, che in
realt non ha alcun potere rappresentativo (difetto di rappresentanza in senso stretto).
Il difetto di rappresentanza ricorre quando il potere rappresentativo non mai stato conferito, o quando
stato conferito invalidamente (invalidit della procura); leccesso di rappresentanza implica
superamento dei limiti di un potere rappresentativo esistente.
Sia il difetto sia leccesso di rappresentanza sono assimilati sotto la categoria della rappresentanza
senza potere: in entrambe le ipotesi chi spende il nome altrui un falso rappresentante, il titolare del
nome speso un falso rappresentato.
Il contratto del falso rappresentante non vincola il falso rappresentato verso il terzo, n vincola il falso
rappresentante verso il terzo, perch il contratto fatto in nome del falso rappresentato (il falso
rappresentante pu essere vincolato verso il terzo, ma in via extracontrattuale, come responsabile per
danni).
Invece il contratto vincola il terzo contraente, come si ricava dalla previsione per cui il terzo ed il falso
rappresentante possono daccordo sciogliere il contratto prima della ratifica (1399.3).
Il contratto produce effetti vincolanti per il terzo, che di essi non pu liberarsi per decisione unilaterale.
La natura del vincolo propriamente di soggezione: il terzo non obbligato ad eseguire la prestazione
contrattuale, ma esposto a subire le decisioni del falso rappresentato sulla sorte del contratto.
Il contratto del falso rappresentante , per le posizioni minoritarie, invalido; unaltra tesi lo considera
non perfezionato, evocando una fattispecie contrattuale a formazione progressiva che potr
eventualmente completarsi solo con la ratifica del rappresentato.
Linefficacia del contratto tutela il falso rappresentato.
Per questo pu farsi valere solo da lui: non pu rilevarsi dufficio; lonere della prova segue lo schema
del 2697 (Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il
fondamento. Chi eccepisce linefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o
estinto deve provare i fatti su cui leccezione si fonda.).
Il principio dellinefficacia del contratto conosce due ordini di eccezioni.
Un primo ordine comprende casi in cui il contratto produce effetti sul falso rappresentato: questi
contrattualmente vincolato.
Vi rientrano tre fattispecie: due di fonte legale ed una di fonte giurisprudenziale.
La prima fattispecie di fonte legale riguarda i casi in cui lestinzione o la riduzione del potere
rappresentativo non opponibile ai terzi ex 1396; la seconda concerne la rappresentanza organica: gli
atti compiuti dagli amministratori in nome della societ, al di l dei loro poteri rappresentativi,
vincolano la societ; la fattispecie di matrice giurisprudenziale si fonda sul principio di apparenza: il
falso rappresentato vincolato al contratto concluso dal suo rappresentante (falso ma) apparente.
In un altro ordine di eccezioni, latto produce effetti sul falso rappresentante; un caso riguarda negozi
unilaterali, e cio lemissione, la girata, lavallo di una cambiale o di un assegno: chi appone la firma
sulla cambiale quale rappresentante duna persona per la quale non ha il potere di agire, obbligato
cambiarmente come se avesse firmato in proprio; analogamente per lassegno.
Un altro caso tocca il contratto di assicurazione: se un contraente stipula lassicurazione in nome altrui
senza averne il potere, egli tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto nei
limiti indicati dal 1890 (Se il contraente stipula lassicurazione in nome altrui senza averne il potere,
linteressato pu ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro. Il
contraente tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto fino al momento in
cui lassicuratore ha avuto notizia della ratifica o del rifiuto di questa. Egli deve allassicuratore i
premi del periodo in corso nel momento in cui lassicuratore ha avuto notizia del rifiuto della ratifica).
La ratifica (1399) il negozio unilaterale del falso rappresentato o del suo erede (1399.5) con cui si
attribuisce efficacia al contratto (di per s inefficace) concluso dal falso rappresentante.
La situazione trattata come se il falso rappresentante fosse legittimato: il contratto vincola il
rappresentato.
La ratifica atto ricettizio nei confronti del terzo contraente: produce il suo effetto in quanto a lui
comunicata dal falso rappresentante.
Leffetto specifico della ratifica, che ne rende necessaria la comunicazione al terzo contraente, non
vincolarlo al contratto, perch il terzo gi vincolato; bens rendere il vincolo irrevocabile,
precludendo le possibilit di scioglimento del vincolo per risoluzione concordata col falso
rappresentante, o per inutile decorso del termine assegnato in via interrogatoria al falso rappresentato
che si danno prima della ratifica.
La ratifica atto eventualmente formale, perch deve farsi con losservanza delle forme prescritte per
la conclusione del contratto da ratificare (1399.1).
Se la ratifica non ha forma vincolata, la relativa volont negoziale pu essere manifestata anche per
comportamenti concludenti (c.d. ratifica tacita).
Se ha forma vincolata ad es. la scrittura pu essere sufficiente che la volont di ratificare risulti da
un documento dellinteressato, ancorch non specificamente espressivo di tale volont.
Nel periodo che precede la ratifica il falso rappresentato non vincolato dal contratto, ed in questa
situazione pu fare tre cose: rifiutare la ratifica: e in tal caso il contratto diventa definitivamente
inefficace per lui, ma anche non pi vincolante per il terzo; o al contrario ratificare: cos rendendo il
contratto vincolante per s, e definitivamente vincolante per il terzo contraente; od infine una cosa
intermedia, e cio n ratificare, n rifiutare la ratifica.
Il protrarsi di un siffatto attendismo del falso rappresentato pregiudica il terzo contraente: egli
unilateralmente vincolato al contratto; a ci si rimedia con il potere interrogatorio (o dinterpello)
offerto dal 1399.4: il terzo contraente pu invitare linteressato a pronunziarsi sulla ratifica
assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica sintende negata.
Lessenzialit dellassegnazione del termine rende molto problematico, se non impossibile, configurare
un interpello tacito, per fatti concludenti.
Di regola, la ratifica ha effetto retroattivo (1399.2): gli effetti del contratto ratificato si considerano
prodotti dal tempo della sua conclusione.
La retroattivit non si spinge per ad azzerare posizioni del terzo contraente, legate ad un termine di
decadenza: se dal contratto ratificato nasce a favore del terzo contraente unobbligazione principale
immediatamente esigibile, garantita da fideiussione, il termine semestrale ex 1957 decorre a suo carico
non dal tempo del contratto ma dal tempo della ratifica.
La retroattivit della ratifica incontra un limite generale: restano comunque salvi i diritti dei terzi
(1399.2).
I terzi tutelati sono essenzialmente gli aventi causa a titolo particolare dal falso rappresentato.
La giurisprudenza vi comprende anche terzi i cui diritti verso il falso rappresentato si basino su un
titolo extranegoziale.
Terzi tutelati ex 1399.2 non sono n il falso rappresentato n il terzo contraente, e nemmeno chi
complessivamente subentri nella loro sfera giuridica, come gli eredi od il curatore fallimentare.
Devono anche escludersi gli aventi causa dal terzo contraente.
La ratifica pu rendere efficaci anche gli atti unilaterali compiuti da un rappresentante senza poteri;
rispetto ad essi si pone soprattutto un problema: quando un atto del genere deve compiersi nei
confronti di un controinteressato entro un certo termine a pena di decadenza di un diritto
dellinteressato, quid se latto compiuto (senza potere) entro il termine, ma la ratifica interviene fuori
termine?
La giurisprudenza oscilla.
La ratifica opera anche nel campo della rappresentanza organica, ma vi opera in un ambito reso limitato
dalla frequenza con cui atti compiuti senza potere in nome della societ vincolano la societ stessa, per
essere il difetto di rappresentanza inopponibile al terzo contraente ex 2384.
Nel caso di contratto concluso da rappresentante senza poteri, il terzo contraente pu subire danni di
vario genere; il falso rappresentante ne risponde (1398): la sua responsabilit extracontrattuale, e pi
precisamente precontrattuale.
Il risarcimento riflette non linteresse positivo del terzo contraente alloperazione inattuata, ma il suo
interesse negativo a non cadere in affidamenti fallaci sullefficacia di un contratto che risulta invece
inefficace.
S deciso che non ricorre la responsabilit in discorso se il contratto presenta anche un altro vizio che,
non essendo sanabile con la ratifica, assorbe la mancanza di potere rappresentativo; comunque potrebbe
trovare spazio una responsabilit ex 1338.
Certamente la responsabilit non ricorre, per mancanza del danno considerato, se interviene la ratifica
ed il contratto diventa efficace (potr ipotizzarsi, nel caso, un danno per il ritardo nelloperativit del
contratto).
La responsabilit del falso rappresentante implica il dolo o la colpa, ravvisabili quando egli sapeva o
doveva sapere di essere privo del potere rappresentativo.
La responsabilit del falso rappresentante scatta in relazione al danno che il terzo contraente ha sofferto
per avere confidato senza sua colpa nella validit del contratto (1398: Colui che ha contrattato come
rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facolt conferitegli, responsabile del
danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validit del
contratto, dove la validit evocata dal legislatore pu leggersi come efficacia).
Cade in colpa il terzo che non si accorge della mancanza di poteri in capo a controparte quando
potrebbe e dovrebbe avvedersene con lordinaria diligenza.
A tal fine, il terzo ha un mezzo codificato: il potere di esigere, durante la trattativa col rappresentante,
che questi giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una
copia da lui firmata (1393).
Ma la giurisprudenza svalorizza questo dato, cos che lomessa richiesta di giustificazione dei poteri
non configura di per s colpa.
La massima giurisprudenziale unita allaltra, per cui il dolo del falso rappresentante assorbe e rende
superfluo il requisito della mancanza di colpa del terzo finisce per riscrivere la regola del 1398,
sostituendola con la diversa regola per cui il terzo ha sempre diritto al pieno risarcimento, a prescindere
dalla sua incolpevolezza.
In relazione alle circostanze, una responsabilit del falso rappresentante pu ravvisarsi anche quando,
dopo una fase di trattative, il contratto non si concluda per il rifiuto del terzo, avvedutosi che il suo
interlocutore senza poteri.
La rappresentanza apparente una sottocategoria specifica e qualificata di rappresentanza senza potere,
e si caratterizza per questo: alla realt della mancanza di poteri rappresentativi si sovrappone
unapparenza creata da indici obiettivi (ancorch ingannevoli) che fanno apparire come esistenti i poteri
inesistenti.
Per indiscussa regola giurisprudenziale il contratto concluso dal falso rappresentante, che sia
qualificabile come rappresentante apparente, pu essere efficace verso il falso rappresentato e
vincolarlo: lapparenza qui surroga la legittimazione mancante.
la stessa ratio per cui il pagamento al creditore apparente ha lo stesso effetto liberatorio che se fosse
fatto al vero creditore, legittimo destinatario del pagamento (1189.1), e per cui chi acquista da un
soggetto non legittimato a trasferire, ma apparentemente fornito della legittimazione in quanto erede
apparente (534.2) o titolare apparente per avere il possesso del bene mobile non registrato (1153.1) o
per averlo ricevuto in base a contratto simulato (1415.1), fa un acquisto efficace come se avesse
acquistato da soggetto legittimato.
La stessa disciplina positiva della rappresentanza ha una regola che riflette il principio di apparenza:
quella sullefficacia del contratto concluso dopo lestinzione dei poteri rappresentativi dallex
rappresentante, il quale tuttavia appaia ancora munito dei vecchi poteri (1396).
La regola sulla rappresentanza apparente opera nel concorso di due condizioni: in primo luogo occorre
che il falso rappresentato sia responsabile dellapparenza che ha ingannato il terzo (apparenza colposa):
non avrebbe rilevanza la c.d. apparenza pura, creatasi senza colpa dellinteressato.
Lapparenza pura opera per il vero creditore, il vero erede, il vero proprietario nei casi regolati dagli
artt. 1189.1, 534.2, 1153.1.
Se ravvisabile procura tacita, la rappresentanza poggia su un potere esistente, e dunque non ha senso
parlare di apparenza.
Occorre poi laffidamento ragionevole ed incolpevole del terzo contraente; il criterio quello
dellordinaria diligenza.
Dal fenomeno della rappresentanza vanno distinte alcune situazioni in cui la parte non dichiara di agire
per un altro soggetto, e tuttavia emette una dichiarazione contrattuale sotto nome altrui.
Un altro caso latto di chi, in nome proprio, dispone del diritto altrui.

CAPITOLO XIII FIGURE SPECIALI DI RAPPRESENTANZA

La rappresentanza organica quella esercitata per gli enti, dalle persone fisiche che ne costituiscono gli
organi.
La disciplina della rappresentanza organica varia, in relazione al tipo di ente interessato.
In passato si dubitava che potesse parlarsi di vera e propria rappresentanza, perch questultima sarebbe
caratterizzata dallalterit soggettiva del rappresentante rispetto al rappresentato, mentre lorgano
dellente un elemento costitutivo dellente stesso (c.d. teoria dellimmedesimazione organica); oggi si
dice che la rappresentanza organica vera rappresentanza, e ad essa si applicano gli artt. 1387 ss.
Tuttavia in qualche misura il regime della rappresentanza organica si differenzia da quello della
rappresentanza volontaria di diritto comune: ad es., mentre in questultima lillecito del rappresentante
non di per s imputabile al rappresentato, lillecito dellorgano per ci stesso illecito dellente.
Negli enti, accanto ai poteri di rappresentanza, esistono poteri di amministrazione: i due ordini di poteri
sono distinti e non necessariamente coincidenti.
Lamministrazione ha rilevanza interna, riguarda la formazione della volont dellente; la
rappresentanza ha rilevanza esterna, riguarda la manifestazione della volont dellente verso i terzi.
Gli enti, ed in particolare le societ, hanno scritto nellatto costitutivo un oggetto sociale che
definisce lambito della loro attivit, e dunque dei contratti che possono farsi in loro nome.
Se la nomina di un amministratore-rappresentante invalida, il soggetto privo di poteri
rappresentativi, e gli atti da lui compiuti per la societ dovrebbero essere inefficaci: ma linvalidit
della nomina inopponibile ai terzi di cui non si provi la mala fede (2383.5).
Se latto costitutivo limita i poteri rappresentativi degli amministratori-rappresentanti, gli atti compiuti
oltre i limiti sono compiuti senza potere: e tuttavia i limiti sono inopponibili ai terzi, salvo che si provi
qualcosa di pi della loro mala fede, e cio che abbiano intenzionalmente agito a danno della societ
(2384.2: Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione
degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi
abbiano intenzionalmente agito a danno della societ).
Se invalida la delibera necessaria per autorizzare un determinato atto, latto successivamente
compiuto dallorgano che rappresenta la societ compiuto senza poteri: ciononostante sono salvi i
diritti acquistati in buona fede dai terzi per effetto dellatto stesso (2377.6).
S ravvisata una deroga allordinario meccanismo rappresentativo anche nel fenomeno della societ
occulta, sotto il profilo che il socio occulto sarebbe impegnato dallagire dellaltro pur in assenza di
spendita del nome sociale.
Ma proprio la mancanza di spendita del nome impedisce di ricondurre la fattispecie allarea della
rappresentanza.
Un ente pu, attraverso la deliberazione e latto dei suoi organi competenti, attribuire poteri
rappresentativi a soggetti diversi da quelli che ne impersonano gli organi (c.d. procuratori della
societ); con due precisazioni: che i poteri non possono riguardare la generalit degli affari sociali, e
che si tratta di rappresentanza non organica, ma di diritto comune.
Ulteriori e diverse specificit connotano il regime della rappresentanza organica quando questa riguarda
non enti privati (quali le societ), ma enti pubblici.
Un fenomeno analogo ricorre nelle organizzazioni non entificate: si pensi alla rappresentanza del
condominio da parte dellamministratore (1131).
Apposita disciplina dettata per la rappresentanza dellimprenditore commerciale da parte di suoi
collaboratori aziendali: institori, procuratori e commessi (2203-2213); anche la rappresentanza in
esame , come quella organica, rappresentanza gestoria.
Linstitore la figura coi poteri pi ampi: al potere gestorio generale, proprio di chi preposto
allesercizio dellintera impresa o di un ramo o di una sede di questa (2203), la legge automaticamente
associa il potere rappresentativo sostanziale di compiere tutti gli atti dellimpresa a cui preposto, con
la sola esclusione degli atti diretti ad alienare od ipotecare immobili; nonch la relativa rappresentanza
processuale (2204).
Linteressato pu limitare tali poteri (2204, che parla di limitazioni contenute nella procura: formula
impropria, perch fonte dei poteri rappresentativi dellinstitore non unapposita procura, ma lo stesso
atto di attribuzione dellincarico institorio); cos come pu successivamente ridurli o revocarli.
Ma le limitazioni e la revoca sono opponibili ai terzi solo se osservano precisi requisiti formali e
pubblicitari, ed in particolare se vengono iscritte nel registro delle imprese; in mancanza di
pubblicazione, non sono opponibili se limprenditore non prova che i terzi le conoscevano al momento
del contratto (2206.2; 2207.2).
Se linstitore non spende il nome dellimprenditore interessato, secondo i principi si obbliga in proprio
verso il terzo contraente.
Ma se latto pertinente allesercizio dellimpresa, anche limprenditore vincolato (2208).
I procuratori, in base ad un rapporto continuativo con limprenditore, hanno il potere di gestirne gli
affari, agendo in suo nome.
Le limitazioni e la revoca dei loro poteri rappresentativi sono opponibili ai terzi negli stessi limiti gi
visti per linstitore (2210).
I commessi hanno rapporti con lordinaria clientela dellimpresa (commessi di negozio, sportellisti
bancari, etc.).
I loro poteri rappresentativi sono definiti dagli artt. 2210-2213.
La gestione di affari altrui crea gli effetti giuridici di cui agli artt. 2028 ss., nel concorso di alcuni
requisiti; essi sono: limpedimento dellinteressato ad intervenire; la consapevolezza del gestore di
operare non nel proprio interesse, ma di curare un interesse altrui; la spontaneit dellintervento, e cio
la consapevolezza che questo non legalmente dovuto; lutilit iniziale della gestione.
La compresenza di tali requisiti fa scattare gli effetti giuridici, che essenzialmente consistono nella
nascita di obbligazioni reciproche fra gestore ed interessato: infatti la gestione di affari altrui si
annovera fra le fonti di obbligazioni comprese nella formula che il 1173 indica in via negativa e
residuale (Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a
produrle in conformit dellordinamento giuridico).
Se la fattispecie comprende la spendita del nome dellinteressato da parte del gestore, si produce un
effetto ulteriore: nascono direttamente obbligazioni dellinteressato verso il terzo con cui il gestore ha
contrattato in nome dellinteressato stesso (2031.1).
La fonte del potere rappresentativo non la volont dellinteressato, ma la legge.
Se i requisiti non fossero tutti presenti, lagire del gestore in nome dellinteressato sarebbe un caso di
falsa rappresentanza.
La norma parla solo di obbligazioni assunte dal gestore in nome dellinteressato, ma si ammette che il
meccanismo della gestione di affari rappresentativa possa produrre anche effetti di altra natura, ed in
particolare effetti reali.
Il contratto per persona da nominare il contratto in cui una parte (detta stipulante) si riserva la facolt
di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi del
contratto stesso (1401).
Dopodich i casi sono due: o la nomina non viene fatta, ed allora gli effetti del contratto si producono
in capo allo stipulante, od al contrario viene fatta, ed allora gli effetti contrattuali si producono in capo
al nominato.
La situazione nel secondo caso quella di un contratto concluso dal rappresentante in nome del
rappresentato.
Limpiego di questo strumento precluso nei contratti i cui effetti non possono prodursi se non nei
confronti delle parti che li concludono: cos non potrebbe concludersi per persona da nominare il
contratto fra X ed Y, diretto a sciogliere o modificare un precedente contratto fra X ed Y.
La riserva di nomina pu contenere limiti soggettivi: ad es., la societ H contrae con K, riservandosi di
nominare al proprio posto altra societ del medesimo gruppo.
Ed anche limiti oggettivi: ad es. prevedendo che alleventuale nominato simputeranno solo alcuni
effetti del contratto, e non altri (che resteranno in capo allo stipulante).
Concluso il contratto con la riserva di nomina, esso immediatamente efficace fra lo stipulante e
controparte: durante la pendenza del termine gli effetti non sono definitivamente consolidati in capo
allo stipulante, restando aperta leventualit che con la nomina di altro soggetto gli effetti si
spostino in capo a questo.
Secondo unaltra tesi gli effetti, che si producono subito verso lo stipulante, sono soggetti alla
condizione risolutiva della nomina: intervenuta la quale, loriginario contratto fra stipulante e
controparte diventerebbe inefficace per essere sostituito da un secondo contratto fra loriginaria
controparte ed il nominato.
Coglie nel segno la dottrina che parla di rappresentanza eventuale in incertam personam,
rappresentanza perch ricorrono tutti gli elementi essenziali del meccanismo rappresentativo,
rappresentanza solo eventuale perch non sicuro che la nomina ci sar.
Lo stipulante parte del contratto: la sua incapacit od il vizio della sua volont invalidano il contratto,
che potr essere per questo impugnato da lui prima della nomina, e dopo questa dal nominato.
La nomina latto (negozio) unilaterale con cui lo stipulante indica il diverso soggetto a cui vengono
imputati gli effetti del contratto.
atto ricettizio: produce effetti in quanto comunicata a controparte (1402.1).
atto (eventualmente) formale: deve rivestire la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto,
anche se non prescritta dalla legge (1403.1).
atto il cui compimento soggiace ad un termine: la nomina va comunicata entro il termine previsto
dalle parti; o, in mancanza di previsione convenzionale, nel termine legale di tre giorni (1402.1).
La nomina tardiva non sposta gli effetti contrattuali sul nominato.
La nomina non ha effetto se non accompagnata dallaccettazione della persona nominata o se non
esiste una procura anteriore al contratto (1402.2).
Laccettazione non pu essere in bianco, ma deve fare puntuale riferimento al contratto gi concluso, e
deve accompagnare la nomina (si ammette anche la comunicazione separata dei due atti, purch per
entrambi tempestiva).
Si discute se possa essere parziale.
Se si tratta di atto anteriore al contratto, e si presenta come procura allo stipulante, loggetto di questa
deve comprendere, a pena dinefficacia, il contratto successivamente stipulato.
Se si presenta come accettazione o come procura, latto deve avere la stessa forma della nomina, e cio
la forma usata per il contratto (1403.1).
La persona nominata acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal
momento in cui questo fu stipulato (1404).
Prima della nomina titolare delle posizioni contrattuali era lo stipulante, che potrebbe averne disposto o
potrebbe averne subito laggressione.
Il conseguente conflitto fra terzi acquirenti o creditori da una parte, e nominato dallaltra, si risolve in
base al 1155 (se taluno con successivi contratti aliena a pi persone un bene mobile, quella tra esse
che ne ha acquistato in buona fede il possesso preferita alle altre, anche se il suo titolo di data
posteriore) se sono in gioco mobili non registrati; in base alloperare dei meccanismi pubblicitari se si
tratta di immobili o mobili registrati.
Pu accadere che la posizione contrattuale che il nominato acquisisce per effetto della nomina non lo
soddisfi: se egli lamenta una violazione del contratto, imputabile a controparte, agisce nei confronti di
questa.
Se il contratto in cui il nominato subentra risulta difforme da quello prefigurato nellambito del
rapporto fra lui e lo stipulante, su tale rapporto il nominato pu fondare unazione contro lo stesso
stipulante.
Se la nomina non interviene tempestivamente, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari
(1405).
Lo stesso accade se, pur fatta tempestivamente, manca di qualche altra condizione di efficacia; oppure
se invalida: in questultimo caso, lo stipulante impugner la nomina (convenendo il nominato e
controparte) per riappropriarsi degli effetti contrattuali.
Pu accadere linverso, quando invalida sia laccettazione del nominato: in tal caso, il risultato finale
pur sempre che gli effetti del contratto si fissano sullo stipulante, ma questa volta per iniziativa del
nominato che impugna la propria accettazione nei confronti di controparte e dello stipulante.
Il contratto per conto di chi spetta quello concluso da un soggetto (stipulante) che dichiara di
contrarre non per s, ma per altro soggetto attualmente non identificato ma che risulter identificabile
in quanto titolare di una determinata situazione giuridica, al momento incerta.
Alcune figure sono legislativamente previste.
Quando fra compratore e venditore si litiga su vizi della cosa che potrebbero determinare la risoluzione
della vendita, incerto se la propriet torner al venditore (in caso di risoluzione) o rester al
compratore (nel caso di mancata risoluzione): laddove necessario il giudice pu disporne la vendita, e
questa sar fatta per conto di chi spetta.
Se in un trasporto di cose sorge controversia fra diversi soggetti che affermano il proprio diritto alla
riconsegna, e si tratta di cose deperibili, il vettore pu farle vendere per conto dellavente diritto, cio
per chi poi risulter il vero destinatario (1690.2).
Qui la rappresentanza non eventuale, inoltre lidentit del rappresentato indeterminata ed
indeterminabile nel contratto per persona da nominare, mentre qui indeterminata ma determinabile.
inammissibile (al di fuori di una riserva di nomina ex 1401) la rappresentanza di soggetto
indeterminato ed indeterminabile.
La legge prevede lassicurazione per conto di chi spetta (1891), ma la figura diversa: infatti parte del
contratto e resta lo stipulante, personalmente vincolato agli obblighi contrattuali.
Ad essere indeterminato (ma determinabile) il beneficiario del contratto, che peraltro non ne diventa
parte (secondo lo schema del contratto a favore di terzo).
Parte degli interpreti riconduce al concetto di rappresentanza indiretta le fattispecie in cui un soggetto
agisce per conto e nellinteresse di un altro, che lha incaricato di farlo ma in nome proprio.
Ne prototipo il contratto di mandato senza rappresentanza (1705: il mandatario che agisce in proprio
nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi
hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il
mandante, sostituendosi al mandatario, pu esercitare i diritti di credito derivanti dallesecuzione del
mandato, salvo che ci possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli
articoli che seguono).
Se il mandato con rappresentanza, allobbligo del mandatario di compiere atti per il mandante
saccompagna il suo potere di compierli in nome dello stesso.
Se il mandato senza rappresentanza il mandatario non autorizzato ad agire in nome del mandante,
ma pu agire solo in nome proprio (i terzi non hanno alcun rapporto col mandante: 1705.2); il
mandatario che acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi (1705.1).
Ci si verifica anche se i terzi hanno avuto conoscenza del mandato.
In caso dinadempimento il mandante pu conseguire il risultato atteso mediante il rimedio della
sentenza costitutiva ex 2392, con cui si realizza lesecuzione in forma specifica dellobbligo di
contrarre (1706.2).
ragionevole che questa obbligazione sia reciproca: il mandatario ha anche diritto di spogliarsi dei
beni che ha acquistato, senza avervi personale interesse, per conto del mandante, il quale perci
obbligato a prestarsi allatto di trasferimento; se non vi si presta, il mandatario pu azionare contro di
lui il 2392.
Latto di ritrasferimento implica che i beni non escano dal patrimonio del mandatario per entrare in
quello di terzi diversi dal mandante: a tutela di questultimo la legge li sottrae alle pretese dei creditori
del mandatario, nei limiti ed alle condizioni di cui al 1707 (I creditori del mandatario non possono far
valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome
proprio, purch, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa
anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici
registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto di ritrasferimento o della domanda
giudiziale diretta a conseguirlo).
Il mandante pare invece senza difese contro il terzo acquirente, cui il mandatario infedele abbia
trasferito il bene destinato a lui.
Per i mobili non registrati e per i crediti opera un meccanismo diverso che deroga al principio
dellassenza di rapporti diretti fra mandante e terzi.
Quanto ai diritti di credito derivanti dallesecuzione del mandato, il mandante, sostituendosi al
mandatario, pu esercitarli contro i terzi debitori (1705.2).
Quanto ai mobili non registrati, acquistati dal mandatario in proprio nome, la legge dice che il
mandante pu direttamente rivendicarli (1706.1).
Gli interpreti si affaticano a spiegare questi effetti diretti del mandato senza rappresentanza, prevale la
teoria del c.d. doppio trasferimento automatico, secondo cui per effetto dellatto del mandatario beni e
crediti entrano nel suo patrimonio, per immediatamente uscirne ed entrare nel patrimonio del mandante.
Presupposto della disciplina illustrata che il mandatario (senza rappresentanza) agisca in nome
proprio; se invece egli, arrogandosi poteri che non ha, agisce in nome del mandante, ricorre un caso di
falsa rappresentanza.

PARTE TERZA IL REGOLAMENTO

CAPITOLO XIV IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Il contratto ha la funzione di creare regole che i privati contraenti impongono a s medesimi.


Il complesso delle regole create dal contratto il regolamento contrattuale: il 1321 indica fra gli scopi
del contratto proprio quello di regolare rapporti fra le parti.
La formula regolamento contrattuale porta a sintesi una serie di elementi, essenzialmente quelli che il
1325 chiama i requisiti del contratto: accordo, causa, oggetto e forma; e poi gli effetti del contratto.
Lessenza del contratto la sistemazione degli interessi delle parti.
Loggetto del contratto costituito dalle prestazioni contrattuali.
La causa del contratto la ragione giustificativa delle prestazioni contrattuali.
Gli effetti del contratto sono le trasformazioni che il contratto determina nelle posizioni giuridiche delle
parti.
Conformemente alla sua patrimonialit, il contratto serve a realizzare spostamenti di ricchezza.
Gli spostamenti di ricchezza parlano al tempo stesso di oggetto del contratto, perch corrispondono alle
prestazioni contrattuali; poi di causa del contratto, che precisamente la ragione giustificativa degli
spostamenti di ricchezza determinati da questo; ed infine di effetti del contratto.
Laccordo il fatto che costituisce il contratto.
Il regolamento contrattuale vincolo: con esso le parti si vincolano reciprocamente.
Ma il vincolo non sarebbe conforme allautonomia privata se non fosse voluto da chi viene a subirlo.
dunque laccordo che definisce il regolamento contrattuale come meccanismo dellautonomia
privata.
Il testo contrattuale la fonte di cognizione del regolamento contrattuale.

CAPITOLO XV LOGGETTO DEL CONTRATTO

La legge indica loggetto fra i requisiti del contratto (1325 n. 3); precisa quali requisiti esso deve a sua
volta presentare (1346), ma non lo definisce.
forte, in prima battuta, la tentazione didentificare loggetto del contratto col bene toccato dagli effetti
contrattuali.
Ci sembra ricevere qualche avallo dal legislatore: che per es. parla di alberi o frutti di un fondo come
di un possibile oggetto della vendita (1472.1).
Ma nessun bene, per es., coinvolto in un contratto di lavoro subordinato, od in un patto di non
concorrenza.
Inoltre fuorviante una nozione che porterebbe a concludere che loggetto del contratto il medesimo
in una vendita, in una costituzione di usufrutto ed in una locazione.
Per cogliere a fondo il senso del contratto rispetto al bene occorre andare oltre il nudo bene per
afferrare il bene dovuto: cio il bene per come dovuto in base al contratto, per come dedotto nella
prestazione contrattuale.
Cos concepito, loggetto del contratto sidentifica con le prestazioni contrattuali, identificazione che
trova sostegno nel linguaggio del legislatore: il 1347 rubricato Possibilit sopravvenuta
delloggetto, e nel testo parla di prestazione di cose future; la rubrica del 1349 Determinazione
delloggetto, ma il testo parla di determinazione della prestazione.
Il linguaggio legislativo evoca la prestazione anche a proposito dellobbligazione, presentandola come
oggetto di questa (1174); limpiego dello stesso termine per definire loggetto dellobbligazione e
loggetto del contratto probabilmente retaggio della fase in cui il contratto era concepito
essenzialmente come fonte di obbligazioni, e non di altri effetti giuridici.
Ma i due concetti di prestazione non coincidono: la prestazione contrattuale una realt pi ampia
rispetto alla prestazione dedotta in obbligazione.
O meglio: se un contratto ha effetti solo obbligatori, pu ammettersi che luna assorba laltra.
Non cos tutte le volte che il contratto abbia effetti costitutivi di diritti reali o traslativi di diritti:
lattribuzione della propriet non materia di obbligazione, non prestazione ex 1174, ma prestazione
contrattuale, ed oggetto della vendita.
Nei contratti a prestazioni corrispettive pu accadere che una prestazione sia materia di obbligazione,
mentre la controprestazione esula dal campo obbligatorio: nondimeno entrambe sono prestazioni
contrattuali, formanti oggetto del contratto.
Il discorso sulloggetto del contratto incrocia problematiche relative alla teoria dei beni, come quelle
delle nuove propriet (ad es., linformazione come bene), e della dematerializzazione di beni
tradizionalmente materiali.
C unaltra nozione, che tutti avvicinano a quella di oggetto, e molti identificano con essa: la nozione
di contenuto del contratto.
La si ritrova in alcuni luoghi del codice: ad es. nel 1322.1 (dove si dice che le parti possono
liberamente determinare il contenuto del contratto), e nel 1419 (dove si regola lipotesi che la nullit
colpisca parte del contenuto contrattuale).
Ma le due nozioni meritano di essere distinte.
Il contenuto del contratto loggetto del contratto qualificato dalla causa, la prestazione contrattuale
illuminata dalla ragione che la giustifica.
Se si considerano la vendita e la donazione di uno stesso bene, pu dirsi che esse hanno identico
oggetto, perch identica in esse la prestazione contrattuale (lattribuzione in propriet del bene).
Ma diverso il contenuto contrattuale: nella vendita lattribuzione in quanto onerosa, nella donazione
lattribuzione in quanto gratuita.
Il 1346 indica che la prestazione contrattuale devessere possibile, lecita, determinata o determinabile.
Sono gli stessi requisiti che la teoria dellobbligazione riferisce alla prestazione dedotta ad oggetto di
questa (aggiungendovi il requisito della patrimonialit ex 1174).
La rilevanza dei requisiti delloggetto del contratto essenzialmente negativa: chi interessato alla
nullit del contratto pu ottenerla provando che il suo oggetto impossibile, illecito, indeterminato e
indeterminabile.
La possibilit come requisito delloggetto contrattuale solo la possibilit originaria; dunque solo
limpossibilit originaria rende il contratto nullo.
Se la prestazione contrattuale, originariamente possibile, diventa impossibile in seguito, il contratto
nato valido resta valido, e limpossibilit sopravvenuta potr se mai determinarne la risoluzione: con
lulteriore conseguenza eventuale se limpossibilit sopravvenuta sia imputabile al contraente tenuto
alla prestazione della sua responsabilit per inadempimento.
Per determinare nullit deve trattarsi dimpossibilit oggettiva ed assoluta, non sarebbe invece
sufficiente una impossibilit soggettiva e relativa, ovvero dipendente dallinadeguatezza delle qualit e
dei mezzi del contraente impegnato o dalle particolari condizioni in cui si trova ad operare.
Ratio: o i contraenti conoscevano la situazione, ed allora non hanno inteso impegnarsi seriamente; o
non la conoscevano, ma se lavessero conosciuta non avrebbero fatto il contratto.
Alla nullit pu seguire una responsabilit precontrattuale ex 1338: a carico della parte che conosceva o
doveva conoscere limpossibilit, ed a favore dellaltra, purch questa per contro non la conoscesse n
dovesse conoscerla.
Se limpossibilit soggettiva e relativa, per il suo trattamento si deve distinguere a seconda che sia
originaria o sopravvenuta.
Se sopravvenuta e non era prevedibile al tempo del contratto, le moderne teorie della responsabilit
contrattuale insegnano che essa libera la parte impegnata tutte le volte che per porvi rimedio questa
avrebbe dovuto caricarsi duno sforzo eccedente quello che secondo ragionevolezza e buona fede si
poteva esigere da lei.
Se invece quella stessa impossibilit esisteva gi al tempo del contratto, il metro per valutare la
posizione della parte tenuta alla prestazione (originariamente) impossibile devessere pi severo.
Limpossibilit oggettiva ed assoluta, se risale a cause fisiche o tecniche.
Ma pu essere anche impossibilit giuridica, se la prestazione ostacolata da una norma.
Non giuridicamente impossibile la prestazione di attribuire la propriet di un bene di cui il disponente
non ha la propriet: la vendita di cosa altrui valida e genera unobbligazione od una garanzia a carico
del disponente (1478 ss.).
Per rendere nullo il contratto, limpossibilit delloggetto deve non solo esistere al tempo del contratto,
ma anche persistere fino a quando il contratto inizialmente inefficace per essere sottoposto a termine
o condizione sospensiva acquisti efficacia: se la prestazione inizialmente impossibile diventa
possibile prima dellavveramento della condizione o della scadenza del termine, il contratto valido
(1347).
Anche nel caso inverso (prestazione inizialmente possibile, che diventa impossibile in pendenza
dinefficacia del contratto), il contratto resta valido: ma naturalmente risolubile.
Il contratto nullo quando le parti contrattano lattribuzione di un bene la cui esistenza si d per
scontata, ma che in realt non esiste.
Ne consegue la restituzione del prezzo eventualmente gi pagato allalienante e, se questi sapeva
dellinesistenza, la sua responsabilit precontrattaule ex 1338.
Quando per il bene da attribuire sia un credito che risulta poi inesistente, allo schema della nullit si
sovrappone la diversa disciplina del 1266 (Quando la cessione a titolo oneroso, il cedente tenuto a
garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione. La garanzia pu essere esclusa per patto, ma
il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. Se la cessione a titolo gratuito, la
garanzia dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per
levizione.).
Non cos quando il contratto ha ad oggetto la prestazione di beni futuri.
Prestare un bene futuro non una prestazione impossibile, perci i casi di esclusione legale del
contratto su beni futuri (ad es. della donazione ex 771.1) danno luogo a nullit non per impossibilit,
ma per illiceit delloggetto.
Il problema fondamentale individuare il trattamento dei casi in cui il bene non viene ad esistenza (o
viene ad esistenza in termini quantitativamente o qualitativamente inferiori alle aspettative): esso
affrontato, per la vendita, dal 1472 (Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, lacquisto della
propriet si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i
frutti di un fondo, la propriet si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati.
Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita nulla, se la
cosa non viene ad esistenza.).
Il contratto pu contemplare lobbligo del promittente di operare positivamente per la produzione del
bene futuro da prestare; in un caso del genere, si fa molta fatica ad applicare la regola per cui la vendita
nulla, se la cosa non viene ad esistenza (1472.2): difficile non ravvisare nel fattore in esame un vero
e proprio inadempimento, di fronte al quale il rimedio tipico la risoluzione congiunta al risarcimento
del danno contrattuale (o la risoluzione per impossibilit sopravvenuta, senza risarcimento, se la
mancata produzione del bene non sia imputabile allobbligato).
Il 1472.2 distingue fra due ipotesi: la prima che le parti abbiano inteso concludere un contratto non
aleatorio, che definisca con certezza il diritto alla prestazione, e lentit di questa (c.d. emptio rei
speratae): in tal caso, la mancata produzione del bene determina la nullit del contratto; la seconda
ipotesi che invece le parti abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, affidando alla sorte
lesistenza e la consistenza del diritto alla prestazione (emptio spei): la mancata produzione del bene da
prestare lascia valido il contratto, e non v luogo a ripetizioni e risarcimenti.
Il 1346 dice che loggetto del contratto devessere lecito, ma non indica i criteri della qualificazione.
Vi provvede il 1343 con una norma dedicata alla causa, ma certamente applicabile anche alloggetto: ne
risulta che loggetto illecito quando contrario a norme imperative, allordine pubblico od al buon
costume.
I tre parametri dellilliceit esprimono un giudizio di riprovazione od indesiderabilit sociale.
Pu esservi incertezza di confini fra illiceit ed impossibilit giuridica delloggetto.
Possono fissarsi questi criteri di massima: loggetto illecito quando la prestazione dedotta in contratto
direttamente vietata per s stessa (da norme penali o non penali) o quando la prestazione, pur non
vietata in s, direttamente strumentale ad un risultato vietato.
Invece loggetto giuridicamente impossibile quando non la prestazione ad essere strumentale al
risultato proibito dalla legge, ma il risultato proibito ad essere strumentale alla prestazione, che ne
dipende.
Loggetto del contratto determinato quando la prestazione contrattuale definita in modo sufficiente
affinch il destinatario sappia cosa pu pretendere, e la parte tenuta sappia cosa deve prestare.
Loggetto indeterminato quando la prestazione non definita in qualche suo aspetto rilevante.
Il requisito della determinatezza pu essere surrogato da quello della determinabilit; i modi per
determinare la prestazione non determinata al tempo del contratto sono essenzialmente tre: pu esserci
determinabilit convenzionale: le parti, nello stesso contratto ad oggetto indeterminato, indicano gli
elementi da cui ricavare la successiva determinazione (si parla, al riguardo, di determinazione per
relationem).
Quando il termine della relatio la valutazione di un terzo appositamente incaricato, ricorre la figura
dellarbitraggio.
Pu esservi determinabilit legale: di essa deve propriamente parlarsi solo quando la legge indica criteri
esterni, come il prezzo normalmente praticato dal venditore o i listini del 1474.
Quando invece la prestazione, lasciata indefinita dalle parti, definita direttamente dalla legge stessa
come nel caso del luogo di consegna ex 1510.1 allora loggetto non determinabile, ma senzaltro
determinato.
Pu esservi determinabilit legale/giudiziale: mancando gli elementi cui in prima battuta la legge affida
la determinazione delloggetto, lasciato indeterminato dalle parti, la legge stessa rimette la
determinazione al giudice.
Il contratto con oggetto determinabile per relationem quello che non determina la prestazione
contrattuale, ma indica gli elementi che la rendono determinabile.
Si presuppone che tali elementi siano esterni al contratto, perch se appartenessero al contratto questo
determinerebbe direttamente il proprio oggetto.
Gli elementi esterni al contratto cui il contratto per relationem rinvia possono essere eventi naturali
o comunque obiettivi; oppure fatti umani, ed in tal caso comportamenti materiali, od atti giuridici, o
veri e propri negozi.
Il problema pi dibattuto circa il contratto per relationem riguarda la forma: se il contratto a forma
vincolata, ammissibile che il suo oggetto sia determinato in base ad elementi che, in quanto esterni al
contratto, non ne condividono la forma?
Questa possibilit deve ammettersi.
Dato un contratto formale, sottoscritto dalle parti, anche gli allegati che esso richiama devono essere
autonomamente sottoscritti se questi sono necessari per definire sostanzialmente la prestazione, che il
contratto non identifica nemmeno nelle linee essenziali; non devono esserlo se invece lessenza della
prestazione gi determinata nel contratto, e gli allegati si limitano a precisarne qualche aspetto.
Quando il contratto per relationem indica nella valutazione di un terzo, appositamente incaricato,
lelemento che render determinato loggetto attualmente solo determinabile, si ha larbitraggio.
Occorre che il terzo (detto arbitratore) abbia ricevuto dalle parti lincarico di determinare la prestazione
contrattuale, e che ci egli faccia proprio in relazione allincarico.
La possibilit di affidare la determinazione delloggetto ad un terzo arbitratore incontra limiti.
Limiti specifici, come quelli posti in tema di donazione (778); e limiti pi generali, discendenti dal
senso stesso dellatto di autonomia privata.
Cos, non sembra ammissibile che sia un terzo a determinare totalmente la prestazione contrattuale, di
cui le parti non abbiano indicato almeno qualche elemento didentificazione.
La natura giuridica dellatto di arbitraggio discussa.
Secondo una tesi, sarebbe un atto negoziale, compiuto dallarbitratore in rappresentanza delle parti che
lhanno incaricato; la tesi non persuade: larbitratore non sostituisce le parti nella creazione del vincolo
contrattuale, ed il suo atto non negoziale, perch non lo sorregge lintento di disporre n della sfera
delle parti n tanto meno della propria.
Secondo una tesi diametralmente opposta, latto rileverebbe come semplice fatto o comportamento del
terzo, nella sua materialit: ma anche questa tesi debole, perch non si concilia con limpugnabilit
dellatto (non essendo impugnabile un fatto o comportamento materiale).
Sembra preferibile la tesi per cui latto di arbitraggio non un negozio, ma un mero atto giuridico.
Larbitraggio non va confuso con larbitrato: questultimo pu essere rituale (ed allora un vero e
proprio giudizio, attraverso cui gli arbitri decidono una lite con un lodo che ha valore sostanziale di
sentenza); oppure irrituale.
Con larbitrato irrituale gli arbitri, incaricati dalle parti di definire una lite sorta fra esse, vi provvedono
mediante un lodo che determina le posizioni delle parti.
La natura sostanziale del lodo irrituale non di sentenza, ma di negozio transattivo posto in essere dagli
arbitri ma vincolante per le parti.
Allarbitraggio ed allarbitrato irrituale si accosta una terza figura, che la giurisprudenza denomina
perizia contrattuale.
Essa ricorre quando le parti incaricano uno o pi terzi, qualificati da specifica competenza, di formulare
una valutazione tecnica il cui risultato le parti simpegnano ad accettare quale fonte di regolazione del
loro rapporto.
Lincarico allarbitratore pu basarsi su due logiche diverse, relative al modo in cui le parti chiedono al
terzo di svolgere la sua valutazione: la logica dellequo apprezzamento e la logica del mero arbitrio.
La determinazione secondo equo apprezzamento quella per cui il terzo deve determinarsi mediante
lequilibrato e razionale impiego di criteri obiettivi, tenendo conto delle circostanze rilevanti che
specificamente connotano il caso concreto; e deve rendere controllabile il rispetto di questo modo di
procedere, esplicitando le motivazioni della propria scelta.
il genere di determinazione considerato normale dalla legge, che lo presume in mancanza di diversa
statuizione delle parti (1349.1).
La determinazione secondo mero arbitrio significa che le parti in ragione della speciale fiducia che
ripongono nel terzo lo esonerano dal seguire un iter logico rigorosamente fondato su criteri obiettivi e
razionali; e lo autorizzano a scelte che possono anche apparire razionalmente non motivate.
Nel caso in cui manca la determinazione del terzo, se il terzo doveva procedere con equo
apprezzamento, la determinazione non fatta da lui viene fatta dal giudice (1349.1, secondo periodo); se
invece larbitratore era autorizzato a procedere secondo mero arbitrio, la sostituzione ad opera del
giudice non possibile.
Ed allora i casi sono due: o le parti si accordano per sostituirlo con un altro arbitratore, ed il contratto
resiste, oppure non si accordano, ed il contratto nullo perch il suo oggetto risulta indeterminabile
(1349.2).
La seconda ipotesi che la determinazione del terzo vi sia, ma risulti affetta da un vizio: in tal caso, la
parte insoddisfatta di essa pu impugnarla.
Rileva anche qui la natura della determinazione: se determinazione da farsi con equo apprezzamento,
la si pu impugnare ove sia manifestamente iniqua o erronea; accolta limpugnativa, la determinazione
del terzo resa inefficace e sostituita da quella del giudice, immune da vizi (1349.1, secondo periodo).
Se la determinazione invece affidata al mero arbitrio del terzo, la possibilit dimpugnativa
circoscritta: non pu farsi se non provando la sua mala fede (1349.2).
Azzerata la sleale determinazione del terzo, limpossibilit che il suo mero arbitrio sia surrogato dalla
valutazione giudiziale porta seco la nullit del contratto.
Si discute se la determinazione del terzo sia attaccabile per le stesse cause che consentono dimpugnare
i negozi (incapacit, vizi del volere).
La risposta tendenzialmente negativa: la specifica disciplina del 1349, quanto ai presupposti
dellimpugnativa, assorbe e neutralizza quella pi generale degli artt. 1425 ss.
Quanto alla forma dellatto di arbitraggio, una vecchia giurisprudenza e parte della dottrina lo ritengono
soggetto alla stessa forma imposta al contratto da completare; altra dottrina lo ritiene in generale a
forma libera; altra dottrina ancora distingue, a seconda delle ragioni per cui richiesta la forma.
Quid, se il contratto lascia indeterminato loggetto, rinviandone la determinazione al successivo
accordo delle parti?
Presupposto della questione che il contratto sia da ritenere concluso.
Si prospettano diverse alternative: prima di tutto, dovr vedersi se le parti trovano laccordo per
determinare la prestazione: se s, il problema risolto; se invece non saccordano, dovr vedersi se la
prestazione determinabile, mediante qualche elemento dintegrazione che supplisca la volont
mancante delle parti.
Se nessun elemento del genere esiste, il contratto nullo per indeterminabilit delloggetto.
Se invece possibile ricorrere ad un siffatto elemento dintegrazione, loggetto viene determinato per
questa via, ed il contratto si salva.
Diverso se il contratto rimette la determinazione delloggetto ad una sola delle parti.
La fattispecie va guardata con sospetto.
Non mancano gli indici normativi di apertura a questa possibilit: lentit della somministrazione pu
essere stabilita dal somministrato, entro limiti minimi e massimi indicati in contratto (1560.2);
nellobbligazione alternativa, la scelta della prestazione rimessa allobbligato (1285).
La determinazione rimessa ad una parte pu essere ammissibile anche quando si muove entro un
orizzonte di ragionevole prevedibilit, sulla base di parametri obiettivi (non importa se esplicitati in
contratto, od impliciti nella natura di questo o nelle circostanze): la determinazione fatta in spregio ad
essi potr essere impugnata da controparte in base alle norme sullimpugnativa dellarbitraggio rimesso
allequo apprezzamento del terzo od al suo mero arbitrio.
La determinazione rimessa alla parte invece inammissibile e rende nullo il contratto per
indeterminabilit delloggetto quando linteresse di controparte a non subire sorprese lesive non sia
adeguatamente presidiato da limiti posti alla discrezionalit di chi sceglie.

CAPITOLO XVI LA CAUSA DEL CONTRATTO

La causa con laccordo, loggetto e la forma per la validit uno dei requisiti del contratto (1325
n.2), perci la sua mancanza determina nullit del contratto (1418.2: producono nullit del contratto la
mancanza di uno dei requisiti indicati dallarticolo 1325, lilliceit della causa, la illiceit dei motivi
nel caso indicato dallarticolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dallarticolo
1346.).
La causa la ragione giustificativa del contratto, la sua ratio, lelemento che lo spiega razionalmente.
Nellevoluzione storica il principio della causa non ha sempre avuto il medesimo significato e valore.
Storicamente, il problema della causa s posto come problema di sapere se un nudo patto od una nuda
promessa cio la nuda manifestazione della volont dimpegnarsi legalmente siano sufficienti a
creare limpegno legale.
Secondo il diritto romano classico vale il principio che il nudo patto non genera obbligazione: ma
nudo significa non rivestito delle formalit o non corrispondente agli schemi tipici cui i contratti
dovevano conformarsi per ottenere il riconoscimento del diritto.
Secondo Grozio (Huigh de Groot, 1583-1645), una promessa, anche se fatta senza causa, vincolante
per natura.
La svalutazione della causa, propria del giusnaturalismo estremo, viene superata nei successivi sviluppi
del pensiero giuridico europeo-continentale, che vedono protagonisti Jean Domat (1635-1696) e
Robert-Joseph Pothier (1699-1772).
Per i grandi progenitori del code Napolon, il nudo patto non basta a creare limpegno legale.
Questo deve avere un distinto fondement: safferma cos il principio causalista: quello per cui
lattribuzione di un diritto e lassunzione di un obbligo non sono ammissibili se non risultano
giustificati da una causa.
Nel panorama delle teorie della causa, si distinguono dottrine soggettive e dottrine oggettive.
Le prime identificano la causa in un dato psicologico: causa sarebbe lo scopo che, oggetto di
rappresentazione psichica della parte, spinge questa a prestare il consenso contrattuale.
Ma oggi le teorie soggettive non hanno seguito.
Domina la diversa impostazione per cui la causa va ricercata in qualche elemento obiettivo, esterno ed
autonomo rispetto alle rappresentazioni mentali dei contraenti.
Le varie teorie oggettive della causa si presentano animate da differenti ispirazioni di fondo, in ragione
delle quali le teorie possono qualificarsi: astratte o concrete; dirigistico-paternalistiche o liberali;
analitiche od unitarie.
Il prototipo delle teorie astratte la teoria elaborata da Emilio Betti (1890-1968) che definisce la
causa come funzione economico-sociale tipica del contratto.
Alla stregua di essa, causa della compravendita lo scambio fra cosa e prezzo.
Ma se la causa la funzione tipica, laddove questa sia in generale approvata dal legislatore che nomina
e regola il corrispondente tipo contrattuale, ne deriverebbe limproponibile conseguenza che i contratti
legalmente tipici hanno sempre, per definizione, causa lecita, e che la possibile illiceit della causa
riguarda solo i contratti innominati.
Oggi si ritiene pi aderente alle esigenze di una evoluta teoria e disciplina del contratto concepire la
causa come causa concreta: non come ragione che astrattamente giustifica ogni contratto appartenente
al tipo del contratto in esame, ma come ragione che concretamente giustifica il particolare contratto in
esame.
Concreto non sidentifica con soggettivo: la concretezza pu (e qui deve) declinarsi in termini di
oggettivit.
Il dibattito dottrinale sulla causa assume una dimensione ideologica quando affronta un punto, se la
causa sia strumento di controllo sociale, o pubblico, dellautonomia privata.
Che in una certa misura lo sia, dato che scaturisce positivamente dalle norme.
Se per il 1418.2 nullo il contratto che abbia causa illecita, ci significa che il giudizio di riprovazione
dellordinamento verso loperazione di autonomia privata passa attraverso il concetto di causa.
Il punto sta nel vedere se lordinamento disapprovi non solo i contratti socialmente dannosi, ma anche i
contratti socialmente indifferenti, come i c.d. contratti con causa futile: quelli che perseguono interessi
puramente individuali.
Le diverse teorie della causa danno risposte diverse.
Per la teoria della causa come funzione economico-sociale la causa non esiste o non approvata
dallordinamento se non corrisponde ad una funzione di utilit sociale; la causa dei contratti nominati
ha per definizione questa caratteristica; quanto ai contratti innominati, essi soddisfano il requisito
causale se risultano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico
(1322.2).
Lidea che il contratto privo di una positiva, specifica utilit sociale vada disapprovato e represso
unidea illiberale.
La ragione giustificativa (causa) del contratto non la sua funzione economico-sociale tipica, ma la
funzione od il senso che le parti gli assegnano nelle loro scelte di autonomia privata: in questa logica
sono interessi meritevoli di tutela ex 1322.2 tutti quelli che lordinamento non disapprova come
socialmente dannosi.
Il codice civile del 1865, sul modello del code Napolon, parlava di causa del contratto e di causa
dellobbligazione.
Questo linguaggio sottintendeva una teoria analitica della causa: quella che riferisce la causa non al
contratto unitariamente considerato, ma alle singole prestazioni contrattuali, considerate isolatamente.
Questa visione superata dal codice vigente, in pro di una teoria unitaria della causa.
Non si parla pi di causa dellobbligazione, ma solo di causa del contratto.
Lobbligazione non ha propriamente una causa, ma un titolo; e se lobbligazione contrattuale il titolo
il contratto.
Rispetto ai contratti gratuiti, che esauriscono il loro oggetto nella prestazione di una sola parte, non
imperdonabile sovrapporre causa del contratto e causa dellunica prestazione contrattuale.
Inoltre, c almeno un luogo in cui la stessa legge ancor oggi parla di causa non a proposito del
contratto, ma di qualcosaltro: si allude alla norma sullarricchimento senza causa o senza giusta
causa (2041): essa riferisce la causa (o meglio, la mancanza di causa) ad un arricchimento che pu
derivare da una prestazione resa allarricchito.
Si pone un problema di causa della prestazione arricchente, che non coincide col problema della causa
del contratto che la prevede.
Unaltra zona in cui viene in gioco la causa della prestazione distinta rispetto alla causa del contratto,
la zona degli atti di adempimento (atti solutori).
Latto di adempimento pu essere un contratto, necessario o comunque idoneo ad adempiere una
precedente obbligazione: la sua causa causa solvendi la preesistente obbligazione.
Ma pi spesso latto solutorio non un contratto, bens una mera prestazione: rispetto alla quale non
sembra improprio chiedersi se sia sostenuto da unadeguata causa solvendi.
Vi un unico, fondamentale principio immanente al sistema: il principio di razionalit degli
spostamenti di ricchezza, per cui nessuno spostamento patrimoniale pu prodursi, e comunque tenersi
fermo, se non sia sostenuto da unadeguata ragione giustificativa.
In un contesto socio-culturale come il nostro, la prima ragione giustificativa degli spostamenti di
ricchezza creati dal contratto la reciprocit dei vantaggi e dei sacrifici giuridici che il contratto reca
alle parti.
quanto accade nei contratti di scambio, dove ciascuna parte attribuisce diritti od assume obblighi a
favore dellaltra perch laltra attribuisce diritti od assume obblighi a suo favore: prestazione e
controprestazione si giustificano a vicenda; lo scambio fra esse giustifica il contratto, ne la causa.
Vale lo stesso per quei contratti onerosi che non sono propriamente di scambio, perch la prestazione di
una parte non rivolta direttamente a favore dellaltra, in vista di una controprestazione che
questultima direttamente renda alla prima; bens si dicono associativi, perch la prestazione di
ciascuna parte concorre alla creazione ed al funzionamento di una struttura comune, che risponde
allinteresse di tutte.
Ancorch mediata, questa correlazione di sacrifici e vantaggi unidonea ragione giustificativa del
contratto.
Un discorso analogo pu farsi per i contratti normativi, coi quali le parti vincolano reciprocamente
modi e contenuti dei propri futuri contratti.
Vi sono contratti in cui manca la reciprocit di cui sopra, perch solo una parte sopporta sacrifici
giuridici e solo laltra ne riceve vantaggi giuridici: sono i contratti gratuiti.
Pu esservi tuttavia un diverso tipo di scambio, che chiamiamo empirico: chi sopporta il sacrificio
giuridico non ha in cambio alcun vantaggio giuridico, ma ne ha un vantaggio empirico, fattuale,
apprezzabile sul piano economico.
Cos, il socio che d fideiussione per il debito della sua societ verso la banca, o simpegna a
sottoscrivere un aumento di capitale, ha il vantaggio che la sua societ possa aver credito bancario, o
sia pi adeguatamente capitalizzata.
Se viene data fideiussione onerosa, contro un corrispettivo per il fideiussore, il contratto ha una causa,
che lo scambio giuridico.
Ha una causa lo scambio empirico anche la fideiussione gratuita ma interessata, che il fideiussore
d per un proprio vantaggio fattuale.
Ma che dire della fideiussione gratuita e disinteressata?
Di sicuro la fideiussione valida.
Qual la causa?
il rafforzamento del credito, attraverso la garanzia personale apprestata dalla fideiussione.
Oltre al rafforzamento del credito, unaltra buona ragione per giustificare un contratto che non abbia
causa di scambio la realizzazione del credito stesso: svolgono questa funzione i contratti solutori,
come latto con cui il mandatario (ri)trasferisce senza corrispettivo il bene acquistato per il mandante
(la sua causa ladempimento dellobbligo di (ri)trasferimento a carico del mandatario).
Vi sono contratti che non realizzano alcuno scambio, n giuridico n empirico, e che non servono a
garantire n a soddisfare crediti.
Qui per la causa non riesce a ravvisarsi in nessun elemento oggettivo.
Questi contratti sono sostenuti da un elemento potentemente soggettivo, che appartiene alla sfera
interiore di chi simpegna in modo gratuito e disinteressato, con inevitabili effetti dindistinzione fra
causa e volont contrattuale, o di tautologia: essendo tautologiche le definizioni correnti, per cui causa
della donazione lo spirito di liberalit del donante, ovvero il suo animus donandi.
Il soggettivo interesse altruistico della parte un elemento causalmente fragile, esso ha bisogno di
elementi di sostegno; e di elementi massimamente oggettivi, per bilanciare la soggettivit dellelemento
causale.
Loggettivit sta nella solennit, quando lelemento di sostegno la forma.
Loggettivit sta nella materialit, quando lelemento di sostegno la consegna della cosa: nei contratti
reali gratuiti (mutuo, deposito, comodato) la debolezza della causa compensata da un fatto al tempo
stesso fortemente fisico e fortemente simbolico, quale la traditio.
La sua indispensabilit, per sostenere il contratto, ha come riflesso linammissibilit di varianti
obbligatorie dei citati contratti, se gratuiti: laddove varianti consensuali possono ammettersi per i
medesimi contratti, se onerosi.
Ci sono contratti che sono gratuiti, non recano nessun percepibile vantaggio empirico a chi simpegna
unilateralmente, non realizzano n rafforzano il preesistente credito del beneficiario, e sono validi senza
forma solenne e senza consegna della cosa.
Bisogna individuare un elemento che, rinvigorendo una causa di per s debole come quella
rappresentata dal mero interesse soggettivo di chi simpegna, le dia la forza di sostenere il contratto.
Tale elemento pu essere costituito dalla circostanza che il contratto incida su un preesistente rapporto
fra le parti.
Questo vale prima di tutto per le rinunce, totali o parziali, a diritti preesistenti.
valida anche senza forma solenne la remissione, che pure arricchisce il debitore senza portare, in
ipotesi, alcun vantaggio al creditore, perch le parti giungono al contratto non da estranee, ma essendo
gi legate fra loro da un rapporto su cui il contratto va ad incidere.
Al di fuori di un rapporto preesistente fra le parti, la ragione giustificativa di contratti gratuiti non
altrimenti giustificati o causalmente rafforzati pu stare solo nella tenuit delle conseguenze
economico-giuridiche a carico di chi simpegna: si pensi al mandato gratuito.
Se un impegno gratuito non riesce a giustificarsi nemmeno per questa via, la conclusione pi probabile
che non sia materia di un contratto, e non valga come impegno giuridico.
Si pensi al trasporto: se oneroso, un contratto con causa di scambio giuridico; se gratuito ma d un
vantaggio al vettore, un contratto con causa di scambio empirico; se gratuito e disinteressato, non
un contratto ma un mero atto di cortesia.
Il contratto , prima di tutto, terreno di confronto e scontro di egoismi privati; ma il contratto anche,
infine, terreno dincontro degli egoismi privati: le parti trovano un punto di equilibrio accettabile da
entrambe delle iniziali posizioni antagoniste.
Il raggiungimento di questo punto di equilibrio laccordo delle parti, dunque il contratto.
In questo modo accade che alcuni interessi individuali delluna e dellaltra parte entrino nel contratto,
mentre altri restano fuori del contratto.
Entrano nel contratto gli interessi delle parti che le parti abbiano espressamente preso in
considerazione, dedicando ad essi una specifica regola del regolamento contrattuale.
Quando linteresse della parte non espressamente contemplato da una regola contrattuale compresa
nellaccordo, pu darsi che sia contemplato da una regola contrattuale stabilita dalla legge: ed anche in
tal caso entra nel contratto.
Quando linteresse della parte non contemplato n dallaccordo contrattuale n da una specifica
norma applicabile al contratto, viene in gioco la distinzione fra causa e motivi del contratto.
La causa del contratto comprende gli interessi della parte che il contratto deve assicurarle, perch
formano la ragione giustificativa del contratto stesso.
Motivi sono invece gli interessi (bisogni, impulsi, fini) della parte, che restano fuori del contratto
perch non fanno parte della sua ragione giustificativa.
Per questo sono irrilevanti, salvo che siano chiamati nel contratto dalla volont delle parti: se nessuna
condizione o clausola contrattuale li contempla, la loro frustrazione non incide sulla sorte del contratto.
Mentre la frustrazione degli interessi compresi nella causa suscita rimedi contrattuali, la frustrazione
degli interessi che sono semplici motivi non suscita rimedi contrattuali.
La ragione dellirrilevanza dei motivi di parte la difesa della stabilit del contratto.
Il criterio non se linteresse della parte sia noto a controparte, e nemmeno se la parte che ne
portatrice labbia appositamente esternato allaltra.
Questo dato soggettivo pu essere rilevante, ma da solo non decisivo: deve esservi qualche altro dato
che dia dimensione oggettiva allinteresse invocato dalla parte, ed al rilievo che esso ha per la posizione
contrattuale della parte stessa.
Nelle motivazioni delle sentenze, la causa viene talora definita come lo scopo comune alle parti.
Motivo lo scopo non comune alle parti, ma individuale di una di esse.
I motivi sono una variabile dipendente dalla causa: larea di essi si disegna in via residuale, per
differenza dallarea della causa.
Il principio dellirrilevanza dei motivi conosce alcune deroghe: queste riguardano il motivo illecito
nella donazione e nei contratti diversi dalla donazione; il motivo erroneo nella donazione.

CAPITOLO XVII LA RILEVANZA DELLA CAUSA:


CONTRATTI SENZA RAGIONE E CONTRATTI ILLECITI

La causa rileva quando non c: mancanza di causa; inoltre essa rileva quando non lecita: illiceit
della causa.
Causa illecita significa che la ragione del contratto, il senso delloperazione che con esso le parti
perseguono, sono disapprovati dallordinamento perch socialmente dannosi o pericolosi.
Il problema della mancanza di causa pu porsi in fattispecie diverse, non tutte da trattare allo stesso
modo.
Una prima fattispecie quella in cui il contratto non indica la propria causa.
Potrebbe obiettarsi che la causa, ancorch non rivelata nel contratto, pu in realt esistere, ma questa
distinzione fra obiettiva inesistenza e mancata menzione della causa introduce il problema del contratto
astratto.
Una diversa fattispecie quella in cui il contratto dice la propria causa, ma questa causa non pu
realizzarsi: anche qui abbiamo un contratto senza ragione.
Lesempio tradizionale la vendita di cosa gi in propriet del compratore.
La problematica della mancanza di causa, nella prospettiva della causa concreta, pu utilmente
affrontarsi considerando due sottotemi del tema causale: ladeguatezza del corrispettivo, ed i contratti
collegati.
Dato un contratto che dispone il trasferimento di un bene, consideriamo alcune possibili varianti.
Prima variante: il contratto non menziona alcun corrispettivo: allora non ha causa di scambio, e se non
risulta per esso nessunaltra causa, un contratto nullo per mancanza di causa.
Seconda variante: il contratto enuncia una causa di scambio menzionando un prezzo corrispettivo
dellattribuzione, ma non ne indica lammontare limitandosi a dire che esso viene contestualmente
pagato, od stato prima dora pagato al venditore, che ne d quietanza.
La fattispecie non pone un problema di causa, ma di oggetto, e precisamente di sua determinabilit.
Terza variante: il contratto enuncia causa di scambio ed indica con precisione un corrispettivo, che
per obiettivamente inadeguato rispetto al valore del bene con cui viene scambiato.
Punto di partenza il principio di libert contrattuale, da cui consegue la tendenziale incompetenza
dellautorit pubblica a sindacare le scelte dei privati contraenti.
Larricchimento inconsapevole od interessato non intacca la causa di scambio, che resta pura; se invece
larricchimento consapevole e disinteressato, la causa di scambio sintegra con quella di liberalit,
dando luogo alla c.d. donazione indiretta, o negotium mixtum cum donatione: latto soggetto allora
alle regole sulla donazione indicate dall809 (fra cui non compresa la regola sulla forma).
La giurisprudenza distingue fra prezzo irrisorio e prezzo puramente simbolico: il prezzo irrisorio pur
sempre un prezzo, e la sua irrisoriet non rilevante perch essa si colloca nellarea dei motivi e non
sul terreno della causa; invece il prezzo simbolico un non prezzo che dissolve la causa di scambio e
rende nullo il contratto.
Il principio della causa concreta pu imporre di riconoscere che la causa non semplicemente lo
scambio fra il prezzo ed il bene, ma lo scambio fra il bene da una parte e dallaltra parte il prezzo pi
lulteriore elemento di convenienza che il venditore si attende dalla vendita.
Pu, ma non necessariamente deve: tutto dipende dal vedere se in base ai criteri di distinzione fra
causa e motivi quellelemento di convenienza entri anchesso a comporre lobiettiva ragione
giustificativa del contratto, o ne resti fuori, come mero desiderio o speranza individuale del contraente.
In analoga prospettiva, va riconsiderata laffermazione per cui il contratto che attribuisce un bene senza
indicare alcun corrispettivo (e non sia donazione) senza causa; la causa pu stare altrove: ad es. in un
altro contratto, collegato con quello apparentemente senza causa; oppure in un vantaggio per il
disponente, diverso dalla percezione di un formale corrispettivo.
Nella stessa logica possono spiegarsi figure apparentemente paradossali, come le attribuzioni di beni a
prezzo negativo: cio quelle con corrispettivo a carico del cedente, che oltre a privarsi del bene paga un
prezzo.
Il principio per cui ladeguatezza del corrispettivo contrattuale irrilevante conosce deroghe: ad es.,
messo fuori gioco per il contratto di lavoro, dove il vincolo di un corrispettivo adeguato una
retribuzione proporzionata e sufficiente ha addirittura rango costituzionale (36.1 Cost.: il lavoratore
ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro e in ogni caso
sufficiente ad assicurare a s e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.).
Nei contratti fra professionisti e consumatori sono vietate, in quanto vessatorie, le clausole che
determinano un significativo squilibrio fra le posizioni delle parti (1469-bis comma 1).
Lo squilibrio vietato non lo squilibrio economico, relativo al prezzo.
Due o pi contratti sono collegati quando, per qualche ragione, luno dipende dallaltro: con la
conseguenza che il trattamento giuridico delluno influenzato dallesistenza e dalle vicende dellaltro.
Ci accade con il collegamento sostanziale, e non con quello solo formale (o documentale, o
materiale), che si ha quando i diversi contratti sono semplicemente riuniti in uno stesso contesto.
Pu distinguersi un collegamento necessario (o tipico), ed un collegamento volontario.
Sono necessariamente collegati il contratto definitivo rispetto al preliminare; il subcontratto
sublocazione, subappalto, ecc. rispetto al contratto-base.
Invece il collegamento volontario ricorre quando due contratti, che in astratto potrebbero essere fra loro
indipendenti, sono in concreto programmati dalle parti come elementi di una stessa operazione.
Il collegamento volontario pu presentarsi innanzitutto come collegamento espressamente dichiarato
dalle parti.
Di fronte a contratti che non esplicitano il proprio collegamento, esso emerge di solito come materia di
lite fra le parti: una lo nega, per trarre dalla sua inesistenza conseguenze a s favorevoli, e laltra invoca
conseguenze opposte, fondate sullesistenza del collegamento.
I profili di possibile rilevanza del collegamento riguardano essenzialmente due questioni: la prima
questione se un contratto apparentemente privo di causa, od apparentemente dotato di una certa
causa in realt trovi causa, od unintegrazione della causa, in altro contratto con esso collegato.
La seconda questione se un contratto, di per s immune da vizi capaci di pregiudicarne la validit e
lefficacia, possa venire toccato e travolto dallinvalidit e dallinefficacia che colpiscono un altro
contratto, sulla base del collegamento esistente fra i due.
La risposta s, se il collegamento fra i due contratti cos rilevante, che luno trova almeno in parte
nellaltro la propria ragione giustificativa.
Quid se in un caso in cui i contratti sono obiettivamente collegati, i contratti stessi negano in modo
espresso il collegamento?
In un certo senso, sintroduce un elemento di astrazione dalla causa.
Il problema di limiti dellautonomia privata, ed suscettibile di soluzioni diverse a seconda delle
concrete peculiarit della fattispecie.
Il collegamento concepibile anche fra contratti conclusi da parti diverse.
Il collegamento pu essere biunivoco, quando un contratto influenza laltro, e viceversa; oppure solo
univoco, quando un contratto influenza laltro, mentre questultimo non influenza il primo.
Concettualmente, il fenomeno dei contratti collegati presuppone la pluralit dei contratti.
Esso si distingue perci dalla figura del contratto complesso o misto, che un unico contratto nel quale
si combinano schemi contrattuali diversi.
La distinzione si basa generalmente sul criterio della causa.
Parte della dottrina evoca la causa sia quando essa presenta problemi fin dallorigine, sia anche quando
toccata da eventi successivi alla conclusione del contratto.
Nel primo caso si avrebbe difetto genetico della causa, nel secondo caso si avrebbe difetto funzionale
della causa.
Altra dottrina giudica improprio questo impiego del concetto.
Per essa, la causa rileva solo nella prospettiva (statica) della struttura del contratto-atto, solo in quanto
difetti allorigine.
Immaginiamo che esista un principio dirrilevanza della causa: lo chiamiamo principio di astrazione; e
chiamiamo contratto astratto il contratto per il quale sia irrilevante la causa.
In generale il nostro sistema accoglie il principio della causa e respinge il contrapposto principio di
astrazione: dunque rifiuta il contratto astratto.
In Germania fra le parti, latto opera anche se non menziona la causa.
Supponiamo che emerga poi la mancanza di causa dellatto: opera anche in Germania il principio della
causa, sia pure ex post per rimettere in discussione un effetto gi prodotto, anzich (come in Italia) ex
ante per impedire la produzione delleffetto.
La dimostrata mancanza di causa rilevante solo fra le parti, non invece rilevante verso il terzo, ed in
ci torna a manifestarsi il principio di astrazione.
A differenza che in Germania, in Italia gli atti che trasferiscono diritti (o comunque incidono su diritti
reali) senza menzionare la propria causa sono prima facie nulli per mancanza di causa.
La causa non menzionata si presume inesistente.
Se la causa resta non provata, il suo difetto rilevante anche verso i terzi.
Ma il regime duramente causalista appena descritto opera solo quando sono in gioco atti costitutivi di
diritti reali, o traslativi di diritti.
Nel diverso campo delle promesse o comunque degli atti con effetti obbligatori il principio
dellastrazione trova qualche spazio anche in Italia.
Negli atti obbligatori la causa si presume
Un contratto generatore di sole obbligazioni, che non menzioni la propria causa, prima facie valido.
Opera il principio di astrazione: ma opera come astrazione solo processuale, ai fini di uninversione
dellonere della prova circa la causa: questa dovrebbe ex 2697.1 far carico allattore promissario che
agisce per conseguirla; viene invece messa a carico del convenuto promittente, che rifiuti la
prestazione, la prova del difetto di causa.
Lastrazione non sostanziale, perch se risulta il difetto di causa, la promessa invalidata.
Tutto ci si ricava dal 1988, in tema di promessa di pagamento (e ricognizione di debito): se il
destinatario della promessa senza menzione di causa esonerato dal provarla quando la promessa
unilaterale, non ha senso onerarlo della prova quando la promessa derivi da un atto cui egli ha
partecipato col suo accordo.
La menzione di una causa insufficiente crea unevidenza prima facie di difetto di causa, e cos rigetta
sul promissario lonere di provare elementi capaci di integrarla e renderla sufficiente?
Si discute se il 1988 sia applicabile alle dichiarazione ricognitive di diritti reali in capo ad altri: la
giurisprudenza lo nega, mentre la dottrina manifesta maggiori aperture.
Una marcata apertura allastrazione si ha con la disciplina della delegazione pura (o, appunto, astratta),
in cui il delegato promette al delegatario senza menzionare il rapporto di provvista ed il rapporto di
valuta, che sono la causa della sua promessa.
La promessa del delegato si considera valida ed efficace, e ci non sorprende dato che in materia di
obbligazioni la causa si presume.
Ma qui lirrilevanza della causa si spinge fin sul terreno sostanziale: il delegatario non solo esonerato
dal provare la causa della promessa ricevuta, ma immune da eccezioni del delegato relative al difetto
di causa: infatti il delegato non pu invalidare la sua promessa eccependo la (parziale) mancanza di
causa.
Il principio della causa riprende vigore solo nel caso in cui la causa manchi totalmente, per essere
inesistenti o viziati sia il rapporto di provvista sia quello di valuta (1271).
Lastrazione ha spazio ancora maggiore in tema di cambiale.
Lemittente non pu disconoscere la promessa cambiaria opponendo al portatore chessa priva di
causa per inesistenza o vizio del rapporto fondamentale; ci vale, tuttavia, solo se il portatore sia un
terzo estraneo al rapporto fondamentale; fra le parti di questo il principio della causa mantiene vigore.
Parte degli interpreti riconducono allarea dellastrazione alcune figure: si dice che sia (o possa essere)
un atto astratto la procura, nella misura in cui non indichi il sottostante rapporto (di gestione) che la
giustifica, e non senza ripercussioni dalle vicende di questo.
Si dice che sia astratto il contratto autonomo di garanzia: in base al quale il garante tenuto a pagare,
senza poter opporre eccezioni basate sul rapporto da cui nasce il credito garantito (che pure la causa
della garanzia).
Potrebbe parlarsi di astrazione causale, perch lastrazione che ricorre qui , paradossalmente, essa
stessa causa del contratto: infatti la ragione giustificativa di questo proprio dare al creditore una
garanzia particolarmente forte e sicura.
Il debitore che abbia dovuto rifondere il garante pu invocare il difetto del credito garantito per
recuperare dal creditore quanto questi ha incassato senza causa.
Inoltre, lastrazione non giunge a conservare loperativit del contratto in presenza di fattori
radicalmente e palesemente distruttivi della sua ragione di garanzia.
Si dice che sia astratta la cessione di credito, perch di per s non sostenuta da nessuna causa che
giustifichi il sacrificio del cedente.
Oppure si dice che abbia causa variabile, perch a seconda dei casi pu risultare sostenuta da ragioni
giustificative diverse (scambio, garanzia, liberalit).
Queste tesi muovono da una premessa sbagliata: che la cessione di credito sia un contratto: la cessione
di credito non un contratto, ma una possibile prestazione contrattuale.
Infine, non appartengono allarea dellastrazione i meccanismi che possono realizzare per altra via
risultati pratici equivalenti a quelli che deriverebbero dallirrilevanza della causa.
Nel campo delle attribuzioni di beni, questi meccanismi sono soprattutto gli acquisti originari: se il
beneficiario trasferisce ad un terzo il bene mobile ricevuto senza causa, la regola possesso vale titolo
impedisce al disponente senza causa di recuperarlo (residuandogli unazione personale risarcitoria
contro il beneficiario senza causa).
Nel campo delle obbligazioni, il principio della causa pu essere messo in scacco da remissioni e
prescrizioni.
Il contratto ha causa illecita quando la sua ragione, il senso delloperazione che con esso le parti
perseguono, sono riprovati dallordinamento giuridico.
Il contratto con causa illecita pu dirsi contratto illecito.
Peraltro le due categorie coincidono solo in parte: la seconda contiene la prima ma pi ampia, perch
contiene anche altre figure.
Oltre che i contratti con causa illecita, sono contratti illeciti: i contratti con oggetto illecito, i contratti
con motivo illecito comune, ed i contratti sottoposti a condizione illecita.
Lilliceit della causa si distingue concettualmente dallilliceit delloggetto: loggetto illecito quando
la prestazione contrattuale in s e per s considerata viola una norma imperativa o lordine pubblico od
il buon costume.
illecita la causa quando pur essendo la prestazione di per s lecita illecita risulta la sua deduzione
in contratto, in quel particolare contratto.
Lilliceit della causa pu dipendere dalla qualit della parte.
Dovrebbe allora riconoscersi che la qualit della parte in un certo senso entra nella ragione
giustificativa del contratto, ma una constatazione del genere compatibile solo con unidea della causa
che valorizzi gli elementi rilevanti della singola fattispecie.
In primo luogo, la causa illecita quando contraria a norme imperative (1343).
Le norme imperative di cui parla il 1343 sono quelle che proibiscono direttamente e specificamente ci
che il contratto vuole realizzare, in nome di interessi pubblici o generali prevalenti, che il contratto
metterebbe a rischio.
Non tutte le norme che regolano la deduzione in contratto di beni o comportamenti sono imperative:
norma imperativa quella che proibisce determinati comportamenti o risultati, perch ritenuti dannosi
o pericolosi per linteresse generale.
La qualifica dimperativit pu ricavarsi da indici testuali, ma pu anche ricavarsi da dati extratestuali,
o dal giudizio di rilevanza sociale degli interessi che la norma protegge.
Un tale giudizio pu, a sua volta, dedursi dalla gravit della sanzione con cui la norma presidia gli
interessi tutelati: si considerano tendenzialmente imperative tutte le norme penali.
La causa illecita anche quando contraria allordine pubblico (1343).
La categoria dellordine pubblico consente di colpire contratti socialmente dannosi o pericolosi, anche
se non corrispondenti ad alcuna fattispecie precisamente descritta da norme imperative.
Lordine pubblico la serie dei principi politici, sociali, economici che sono a base dellordinamento
giuridico in un determinato momento storico.
Non sono necessariamente enunciati in modo espresso.
Si ricavano per lo pi da norme o complessi di norme che, pur senza enunciarli, li presuppongono.
Lordine pubblico politico comprende i principi che riguardano lesistenza e il funzionamento dello
Stato e in generale dei poteri pubblici, nonch le libert e i diritti fondamentali delle persone sia come
singoli sia in relazione ai gruppi sociali cui appartengono.
Lordine pubblico economico comprende i principi che presiedono alla produzione ed alla circolazione
della ricchezza.
Nellambito dellordine pubblico economico, cresce limportanza di quello che si usa chiamare ordine
pubblico di protezione.
Esso implica il confronto fra le posizioni e gli interessi di categorie economico-sociali contrapposte sul
mercato, e suggerisce politiche di protezione della categoria debole (alla categoria possono per es.
ricondursi i principi di protezione dei lavoratori verso i datori di lavoro; dei conduttori verso i locatori).
Infine la causa illecita quando contraria al buon costume (1343): il buon costume la serie dei
principi etici condivisi dalla gran parte del corpo sociale in un dato momento storico.
Il buon costume condivide con lordine pubblico la natura di clausola generale.
Lordine pubblico esprime (al pari delle norme imperative) scelte politiche del legislatore, mentre i
principi del buon costume sono extralegali.
Appartiene al buon costume il rispetto della dignit e della sensibilit della persona umana.
Appartengono al buon costume i principi della morale sessuale, che portano a considerare riprovevole
la mercificazione del sesso.
Appartiene al buon costume letica professionale, quanto meno nelle sue basi minime rappresentate da
un dovere di fedelt.
Un contratto pu essere illecito per contrariet al buon costume, ed insieme ad una norma imperativa
od allordine pubblico: un contratto di corruzione del pubblico funzionario ripugna al buon costume, ed
al tempo stesso viola il 319 c.p. (fenomeno della doppia illiceit).
Il contratto illecito nullo, ma le conseguenze sono diverse a seconda che lilliceit dipenda da
violazione di norme imperative o dellordine pubblico, o invece da contrasto col buon costume.
Nel primo caso la nullit produce la ripetibilit di tutte le prestazioni eseguite in base al contratto nullo,
mentre nel caso di contratto immorale chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da
parte sua, costituisca offesa al buon costume non pu ripetere quanto ha pagato (2035).
Ci vale solo se chi ha fatto la prestazione partecipe dellimmoralit (anche da parte sua), non se
rimasto estraneo ad essa.
La causa del contratto illecita non solo quando contraria a norme imperative (1343), ma anche
quando il contratto costituisce il mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa (1344): il
contratto in frode alla legge.
Lobiettivo di piegare un contratto normalmente lecito a risultati illeciti pu perseguirsi dando al
contratto contenuti particolari, od anche collegando fra loro due contratti ciascuno in s tipicamente
lecito che nella loro particolare combinazione realizzano il risultato aborrito dalla norma imperativa.
Un campo fertile quello dei divieti di acquisto, eludibili per via dinterposizione.
Pu porsi il problema di distinguere la frode alla legge dallordine pubblico e dallapplicazione
analogica della norma imperativa: anzich dire che la vendita con patto di riscatto avente funzione di
garanzia illecita (ex 1344) per frode al 2744 ( nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza
del pagamento del credito nel termine fissato, la propriet della cosa ipotecata o data in pegno passi al
creditore. Il patto nullo anche se posteriore alla costituzione dellipoteca o del pegno.), potrebbe dirsi
che lo (ex 1343) per diretto contrasto col 2744, applicato per analogia? Ovvero con il principio di
ordine pubblico che esclude limpiego della propriet a scopo di garanzia del credito?
Pi rilevante unaltra questione: il contratto froda la legge quando realizza un risultato equivalente a
quello che la norma imperativa vuole impedire.
Resta da spiegare quando il risultato prodotto deve ritenersi equivalente a quello proibito, e quando
invece, pur essendo simile, non pu dirsi equivalente.
La frode alla legge non va confusa con la simulazione (il contratto in frode alla legge non simulato
ma realmente voluto), n con la frode ai creditori, colpita dallazione revocatoria (2901 ss.; il contratto
revocabile non elude nessuna norma imperativa, ma semplicemente pregiudica le ragioni dei creditori
del disponente; non colpito da nullit, ma da inefficacia relativa).
Il 1345 individua un terzo caso di contratto illecito, oltre ai casi dilliceit delloggetto e della causa:
quello in cui illecito il motivo che ha spinto le parti a contrarre, purch il motivo abbia la doppia
caratteristica dessere esclusivo e comune ad entrambe le parti.
A differenza della causa, il motivo (anche illecito) di regola non rilevante, anche se il motivo illecito
di una parte noto a controparte: il discorso cambia se il motivo illecito duna parte non
semplicemente noto allaltra, ma condiviso da questa: ci accade quando controparte aderisce
soggettivamente al motivo, o quando il motivo di una parte risulta obiettivamente rilevante per laltra,
nel senso di fondare un suo obiettivo vantaggio contrattuale.
Perch la donazione sia illecita basta invece che il motivo abbia spinto allatto il donante; deve per
essere esclusivo e deve risultare dallatto (788).

CAPITOLO XVIII TIPI E STRUTTURE CONTRATTUALI

Il tipo contrattuale un modello di operazione economica, attuata mediante contratto, nota e diffusa
nella vita di relazione.
La disciplina legale dei tipi si trova prevalentemente nel titolo III del IV libro del codice, dedicati ai
singoli contratti, ma si trova anche in altri libri del codice, od in altri codici, ed anche nella
legislazione speciale extracodicistica.
Il senso fondamentale del tipo sta nel determinare le regole applicabili ai rapporti contrattuali
appartenenti al tipo.
Il tipo contrattuale si definisce in relazione al contratto in genere: un contratto di compravendita
tipico, se guardato sullo sfondo della figura generale del contratto, cui pure appartiene.
Questo si riflette sullidentificazione delle discipline applicabili: un contratto di compravendita prima
di tutto un contratto: dunque gli si applicano le regole sul contratto in genere (artt. 1321-1469-sexies);
ma poi anche una compravendita: dunque gli si applicano anche le regole dettate per il tipo
compravendita (1470 ss.).
Se i due ordini di regole sono per qualche aspetto incompatibili, prevale la disciplina del tipo.
A sua volta, il fenomeno del tipo si presenta a diversi livelli di generalit: cui corrisponde una possibile
articolazione del tipo in sottotipi; e di questi, ulteriormente, in sotto-sottotipi.
Cos, la vendita a rate con riserva della propriet tipica rispetto alla vendita, di cui sottotipo.
C variet degli elementi didentificazione del tipo: la locazione sidentifica per la natura della
prestazione di una parte; la locazione dimmobili urbani per la natura del bene che forma oggetto della
prestazione; la locazione di immobili urbani ad uso abitativo per la funzione del bene oggetto della
prestazione.
Un altro elemento pu consistere nelle modalit di esecuzione della prestazione, collegate alla qualit
della parte: a identit di prestazione compiere unopera od un servizio se chi lassume un
imprenditore che opera con propria organizzazione e a proprio rischio, il tipo lappalto (1655); se non
imprenditore, e provvede con lavoro prevalentemente proprio, il tipo il contratto dopera (2222).
Dato un singolo contratto (fattispecie concreta), esso si dice contratto tipico se corrisponde alla
fattispecie astratta di qualcuno dei tipi contrattuali definiti e regolati dalla legge; si dice atipico se non
corrisponde a nessun tipo siffatto.
Sinonimo di tipico/atipico nominato/innominato; quando si dice tipo sintende normalmente tipo
legale, ma ai tipi legali saffiancano tipi social-giurisprudenziali.
Le parti possono [] concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina
particolare (1322.2).
Ci si distacca cos dal diritto romano, che costruiva il sistema contrattuale essenzialmente come sistema
di contratti tipici (emptio, locatio, etc.), ed affidava la tutela dei contraenti allesercizio delle
corrispondenti azioni in giudizio, a loro volta tipiche (actio ex emptio, ex locato, etc.).
Oggi la parte che intende azionare diritti contrattuali pu limitarsi ad affermare di avere concluso un
contratto, ed a chiedere la tutela dei diritti conseguenti sulla base di unatipica ed innominata azione da
contratto.
La libert di fare contratti atipici consente ai privati di organizzare le proprie operazioni contrattuali nei
modi pi conformi alle proprie esigenze, e quindi pi idonei a garantire lefficienza della loro azione.
Il leasing diventato uno schema di contratto molto diffuso nella prassi: spesso i giudici decidono su
diritti ed obblighi che il contratto crea per le parti, secondo regole che consolidandosi danno luogo alla
disciplina (giurisprudenziale) del leasing: esso ha conquistato una sua tipicit, non legale ma social-
giurisprudenziale.
I patti parasociali hanno ricevuto una tipizzazione sui generis: la legge li prevede non tanto per
disciplinare diritti ed obblighi reciproci delle parti, ma essenzialmente per porre in relazione ad essi
limiti di contenuto ed obblighi di condotta, rilevanti verso lautorit pubblica (122 t.u.f.).
La libert di fare contratti atipici pu incontrare limiti: ci accade quando in relazione a determinati
generi di beni, attivit od interessi la legge definisce alcuni tipi contrattuali, e vieta di fare contratti
non riconducibili ad essi.
Ha questa ragione il divieto dei contratti agrari atipici (l. 756/1964) e delle convenzioni matrimoniali
atipiche (160).
Non deve confondersi fra tipicit del diritto reale e tipicit del contratto che lo crea.
Il contratto che crea un diritto reale atipico non necessariamente un contratto atipico: se il beneficiario
del diritto reale atipico si obbliga, in cambio, a far godere una propria cosa al disponente od a
trasportare sue cose, questo un tipico contratto di locazione o di trasporto.
certo un contratto nullo, ma non per violazione di un vincolo di tipicit contrattuale, bens per illiceit
delloggetto: che illecito per violazione del principio di ordine pubblico della tipicit dei diritti reali.
Sarebbe un errore pensare che ulteriori limiti alla libert di concludere contratti atipici derivino dalla
norma che li ammette solo se diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento
giuridico (1322.2): questa la tesi che considera la causa strumento per garantire lutilit sociale del
contratto.
Un contratto tipico od atipico che sia merita disapprovazione non in quanto socialmente
indifferente, ma solo in quanto socialmente dannoso o pericoloso: cio in quanto illecito.
Si obietter che in questo modo il 1322.2 diventa un inutile doppione del 1343, ma muovendo dal
presupposto che le norme imperative e le regole di ordine pubblico e di buon costume di solito sono
riferite in prima battuta ai contratti tipici, la norma ha il senso di avvertire che la loro osservanza non
pu essere elusa solo perch le parti concludono un contratto atipico.
La definizione del tipo pu essere pi o meno stringente.
molto stringente, quando abbraccia tutti gli elementi che compongono loggetto (od il contenuto) del
contratto: definisce la prestazione, stabilisce che devesserci una controprestazione, definisce anche
questa controprestazione.
Vi sono poi tipi a bassa definizione, che si definiscono sulla base di due elementi, o di uno soltanto:
quanto pi bassa la definizione del tipo, tanto maggiore la sua elasticit.
La locazione, per es., definita dalla natura della prestazione del locatore e dalla necessaria presenza di
un corrispettivo a carico del conduttore: ma questultimo resta indefinito.
Il mandato un tipo a definizione ancora pi bassa: decisiva la sola natura della prestazione del
mandatario; il corrispettivo pu esserci (mandato oneroso) o non esserci (mandato gratuito), ed in
entrambi i casi si rimane nel tipo.
Pi che il contratto di mandato, il legislatore definisce e disciplina la prestazione del mandatario: pi
che un contratto tipico, si ha qui una prestazione tipica.
Si parla di prestazioni transtipiche in relazione a quelle suscettibili di figurare in tipi contrattuali
diversi.
I contratti misti (detti anche complessi) sono contratti in cui figurano elementi di tipi contrattuali
diversi.
Se A concede in godimento temporaneo a B un immobile per ricoverarvi il proprio camioncino, ed in
cambio B simpegna a trasportare periodicamente merci per conto di A, si ha un contratto misto di
locazione e trasporto.
Il trattamento dei contratti misti si determina in base a due criteri: il criterio della combinazione e
quello dellassorbimento (o della prevalenza).
Il criterio della combinazione significa che al contratto sapplicano congiuntamente le discipline di
entrambi i tipi contrattuali; il criterio dellassorbimento (o della prevalenza) opera in via eventuale,
quando le discipline dei due tipi risultino incompatibili fra loro: e fa s che al contratto si applichi la
disciplina del tipo prevalente.
La qualificazione del contratto loperazione logica con cui linterprete di fronte ad un concreto
contratto ne afferma o nega la riconducibilit ad un determinato tipo contrattuale.
La sua funzione principale stabilire se al contratto sia applicabile la disciplina di qualche tipo, e se s,
di quale tipo.
La giurisprudenza ripete che la qualificazione questione di diritto, come tale deducibile in sede di
legittimit; aggiunge che si tratta di questione affidata al giudicante e sottratta alla competenza delle
parti: infatti il giudice non vincolato al nomen iuris dato dalle parti al loro contratto, ma pu
correggere la loro autoqualificazione.
La causa non sidentifica (meglio: non sesaurisce) nel tipo cui il contratto appartiene, come vorrebbe
la teoria della causa quale funzione economico-sociale tipica.
Questa teoria impedisce di cogliere la causa nella sua dimensione di causa concreta: due contratti del
medesimo tipo poniamo due vendite possono avere differenti cause (concrete).
In sintesi: la causa di un contratto tipico ha sempre elementi tipici, ricavabili dallastratta
configurazione del tipo, ma pu avere anche elementi atipici (concreti); il tipo cui il concreto contratto
appartiene dice molto sulla causa di questo, ma non dice tutto.
Se il contratto non facilmente inquadrabile in un tipo, la giurisprudenza conclude spesso che
appartiene a due tipi, ovverosia un contratto misto: e finisce quindi per applicargli la corrispondente
disciplina legale.
Se poi il contratto schiettamente atipico, i giudici lo dichiarano tale, ma aggiungono volentieri che
esso presenta elementi di questo o di quellaltro tipo: con la conseguenza di applicargli, almeno in
parte, la disciplina legale di un tipo.
Questa forzosa riduzione dei contratti atipici ai tipi risolve il problema dindividuare la disciplina
applicabile al contratto; tuttavia essa presenta un rischio: disattendere la volont delle parti.
La tendenza alla tipizzazione giurisprudenziale affiancata da una recente tendenza alla tipizzazione
legale.
Esistono classificazioni dei contratti diverse dalle classificazioni per tipi; esse si basano sulle strutture
contrattuali (altri preferisce chiamarle tipi contrattuali generali).
Le strutture contrattuali definiscono classi di contratti pi ampie rispetto ai tipi, talora una categoria si
articola in sottocategorie.
Un contratto sopporta, dal punto di vista della sua riferibilit a strutture contrattuali, qualificazioni
multiple: pu essere consensuale ed oneroso; un altro pu essere consensuale e gratuito; un altro ancora
oneroso e reale; etc.
Come i tipi, anche le strutture contrattuali servono a definire la disciplina applicabile.
I contratti onerosi sono quelli in cui ciascuna parte fa una prestazione a favore dellaltra, e la
prestazione il sacrificio che la parte sopporta per il vantaggio rappresentato dal ricevere la prestazione
di controparte.
La prestazione che la parte riceve in base al contratto rende questo oneroso solo se soddisfa un bisogno
della parte destinataria, che sia anteriore ed esterno al contratto; non invece se si pone (come pu
accadere in un contratto gratuito) quale normale conseguenza del contratto, quale modo per delimitare
il sacrificio che la parte destinataria sopporta con la propria prestazione.
Nel comodato e nel mutuo senza interessi la prestazione di restituzione non avvantaggia il destinatario
rispetto alla posizione che egli aveva prima del contratto, ma lo rimette in quella posizione e cos
circoscrive il sacrificio che egli sopporta col contratto.
Ai contratti onerosi si contrappongono i contratti gratuiti: quelli che attribuiscono una prestazione senza
addossare al beneficiario nessuna controprestazione, di modo che il beneficiario della prestazione
savvantaggia senza sacrificio, e lautore della prestazione si sacrifica senza vantaggio.
Il prototipo del contratto gratuito la donazione.
Altro contratto essenzialmente gratuito il comodato.
La gratuit determinata dallassenza di un vero e proprio corrispettivo (in senso giuridico).
Donazione e comodato restano gratuiti anche quando sono modali, e cio prevedono una prestazione a
carico del beneficiario imponendogli un onere (o modo).
Infatti tale prestazione non soddisfa un bisogno od interesse anteriore ed esterno al contratto, ma
costituisce una semplice limitazione del vantaggio che il contratto attribuisce al beneficiario: non
diventa oneroso il comodato di un immobile, che imponga al comodatario di ridipingere pareti e soffitti
ogni 5 anni.
Il contratto diventa oneroso quando il modo assorbe ed azzera il vantaggio che il beneficiario riceve
dalla prestazione, o risulta per altra via che lautore della prestazione nominalmente gratuita intende la
prestazione modale imposta al beneficiario come mezzo per soddisfare un proprio interesse,
preesistente ed autonomo rispetto alla prestazione che rappresenta il suo sacrificio.
La natura onerosa o gratuita di un contratto fondamentale per definirne la causa: si parla di contratti
con causa onerosa o gratuita.
La posizione contrattuale di chi simpegna ad una prestazione gratuita viene considerata con
benevolenza od indulgenza maggiori, rispetto a quella di chi presta dietro corrispettivo: nel dubbio, il
contratto sinterpreta a suo favore (1371), inoltre la sua responsabilit per inadempimento valutata
con minor rigore: cos in tema di donazione (789 e 798), mandato (1710.1), deposito (1768.2),
comodato (1812), mutuo (1821.2).
Fa eccezione il trasporto gratuito di persone (1681.3), a tutela dei superiori valori della vita e
dellintegrit fisica.
Chi riceve un acquisto a titolo gratuito tutelato, nel suo affidamento sulla stabilit di esso, meno
intensamente di chi acquista a titolo oneroso: lacquisto dallerede apparente salvo, di fronte alla
petizione ereditaria del vero erede, solo se oneroso, non se gratuito (534.2).
Quando il contratto trilatero, o produce effetti su terzi, esso pu presentare al tempo stesso profili di
onerosit e gratuit: la datio in solutum per debito altrui onerosa dal punto di vista del creditore
accipiens, gratuita nel rapporto fra solvens e terzo debitore.
La donazione un contratto gratuito, perch non prevede corrispettivo a carico del donatario, ma
anche un contratto liberale, perch si caratterizza per lo spirito di liberalit.
Sono liberali, oltre alla donazione, tutti i contratti che presentano nella loro ragione giustificativa
lintento di arricchire un altro disinteressatamente: qui il concetto di interesse va inteso in senso
economico.
Simpone la ricerca della causa concreta, che far trapelare dietro il disinteresse economico del
donante qualche altro interesse: interessi del genere hanno un alto tasso di soggettivit: in questo
senso sono motivi.
Peraltro essi qualificano, dandogli un contenuto, lo spirito di liberalit che sostiene ciascuna donazione:
in questo senso, finiscono per colorarne la causa (concreta).
Se un motivo siffatto ha quella particolare forza che gli deriva dallessere lunico che ha determinato la
liberalit, ed ha quelloggettivazione che gli deriva dal risultare dallatto, pu dirsi che esso sincorpora
nella causa, ed acquista la corrispondente rilevanza.
La categoria della gratuit non coincide perfettamente con quella della liberalit.
I contratti gratuiti si contrappongono ai contratti onerosi.
I contratti liberali si contrappongono ai contratti interessati.
Esistono contratti gratuiti ma non liberali, perch interessati: il trasporto offerto per incentivare la
presenza turistica; la copia omaggio della rivista, inviata per sollecitare labbonamento; etc.
Esistono anche contratti liberali ma non gratuiti: se pure il prezzo della vendita molto inferiore al
valore del bene, nondimeno un corrispettivo esiste, e questo rende il contratto oneroso.
Sicch esistono atti liberali diversi dalla donazione: atti che normalmente sono gratuiti, come ad es. (se
disinteressati) un comodato od una rinuncia senza corrispettivo od il pagamento del debito altrui; ma
possono anche presentarsi come onerosi, come la vendita a basso prezzo, fatta per arricchire il
compratore.
Queste liberalit diverse dalla donazione sono considerate dagli artt. 737.1 (che suggerisce per esse la
qualifica di donazioni indirette) e 809.
Esse non richiedono la forma della donazione, ma soggiacciono ad altre norme dettate per questa.
Entro la categoria dei contratti onerosi si enuclea la pi ristretta classe dei contratti con prestazioni
corrispettive (o sinallagmatici, o di scambio).
Sono quelli in cui la prestazione di una parte scambiata con la prestazione dellaltra
(controprestazione).
Le due prestazioni sono in rapporto di reciprocit, nel senso che ciascuna fatta in ragione dellaltra,
per contraccambiarla; ed in rapporto dinterdipendenza, nel senso che ciascuna si regge sullaltra.
La causa dei contratti sinallagmatici dunque lo scambio giuridico fra le prestazioni.
Sono ad es. contratti sinallagmatici: la vendita, la permuta, la locazione, il contratto di lavoro.
Ai contratti con prestazioni corrispettive si applicano i rimedi detti appunto sinallagmatici, e cio i
rimedi offerti ad un contraente, in relazione alla prestazione da lui fatta o dovuta, di fronte ad eventi che
lo privano o rischiano di privarlo della controprestazione da lui attesa: le risoluzioni, e gli altri rimedi
sinallagmatici.
Tutti i contratti con prestazioni corrispettive sono onerosi, ma non tutti i contratti onerosi sono con
prestazioni corrispettive: non lo sono i contratti con comunione di scopo, il cui prototipo
rappresentato dai contratti associativi.
Le prestazioni dei diversi soci non sono fra loro corrispettive: ciascun socio esegue il proprio
conferimento non per ottenere in cambio unutilit diretta dagli altri soci, ma per ottenere che,
attraverso i conferimenti di tutti i soci, si realizzi la struttura comune destinata a soddisfarne gli
interessi.
La struttura comune, e non lo scambio, la causa del contratto.
Nei contratti sinallagmatici levento che colpisce la prestazione colpisce per ci stesso, direttamente, la
causa del contratto: ecco perch, se la prestazione di una parte diventa impossibile, automaticamente il
contratto si risolve e la controprestazione viene senzaltro meno.
Invece nei contratti non sinallagmatici levento che colpisce ciascuna prestazione colpisce la causa (se
la colpisce) solo in modo eventuale e mediato: qui limpossibilit sopravvenuta di una prestazione non
scioglie automaticamente il contratto e non fa automaticamente cadere le altre prestazioni: questo
effetto si verifica solo se la prestazione mancata era, in concreto, essenziale (1466).
Nel contratto plurilaterale, la ragione per cui la parte fa la sua prestazione di solito non si esaurisce nel
ricevere in cambio una controprestazione, ma un elemento pi complesso: quello che la legge
chiama scopo comune a tutte le parti.
Possono darsi contratti plurilaterali con comunione di scopo, che non sono associativi (per converso, si
danno contratti associativi che non sono plurilaterali: ad es. societ fra due soli soci).
La comunione di scopo pu essere pi o meno intensa; in relazione allintensit, varia il grado in cui la
prestazione di una parte pu influenzare le posizioni contrattuali delle altre, e quindi il contratto nel suo
insieme.
Il criterio risolve il problema principale dei contratti plurilaterali: il venir meno della partecipazione di
una singola parte lascia vivo il contratto per le altre, o lo travolge per tutte?
Alea significa sorte (profilo oggettivo); e significa rischio (profilo soggettivo); i contratti aleatori
sono quelli in cui lentit della prestazione dipende da fatti incerti od ignoti alle parti.
Il rischio che rende un contratto aleatorio il rischio giuridico-economico, inerente alla prestazione.
Non il rischio puramente economico, relativo al costo della prestazione dovuta od al valore od
allutilit della prestazione attesa.
Il contratto non aleatorio nemmeno quando presenta un rischio economico altissimo, come nel caso
dellacquisto, in tempo di guerra, di immobili in citt soggetta a bombardamenti (vi incertezza sul
costo, ma non sulla prestazione in quanto tale).
Possiamo invece chiamare rischio giuridico quello che ricorre quando la prestazione in s e per s a
dipendere dal corso degli eventi; ma per rendere il contratto aleatorio non basta nemmeno il rischio
puramente giuridico.
Nel contratto condizionato ed in quello esposto a recesso unilaterale la prestazione giuridicamente a
rischio, ma il contratto non aleatorio, perch il rischio investe ugualmente entrambe le prestazioni che
seguono la stessa sorte.
Il rischio del contratto aleatorio rischio al tempo stesso giuridico ed economico: il rischio che tocca
la prestazione in s e per s; e la tocca in modo unilaterale e squilibrante, cos da avvantaggiare una
parte e penalizzare laltra sul piano economico.
Ci accade per es. con lassicurazione, col gioco e la scommessa, con la rendita vitalizia.
La distinzione fra rischio giuridico-economico e rischio puramente economico pu essere sottile; la
rendita vitalizia contro cessione dimmobile aleatoria, ma per la giurisprudenza non aleatoria la
vendita dimmobile con riserva di usufrutto.
Se, per landamento dellalea, una parte si trova gravata della propria prestazione ma privata della
controprestazione a suo favore, non per questo il contratto diventa gratuito: onerosit o gratuit vanno
misurate ex ante, al momento della conclusione del contratto.
Si chiamano contratti commutativi i contratti non aleatori, le cui prestazioni non corrono rischio
giuridico-economico.
La categoria non coincide con quella del contratto a prestazioni corrispettive: il contratto commutativo
pu essere a prestazioni corrispettive (ad es. una vendita che faccia salve le garanzie del compratore),
ma un contratto commutativo pu anche essere non a prestazioni corrispettive (ad es. un contratto di
societ).
Ed un contratto a prestazioni corrispettive pu essere non commutativo, ma aleatorio.
La legge suggerisce che un contratto pu essere aleatorio o per sua natura o per volont delle parti
(1469).
Nel primo caso, abbiamo contratti aleatori tipici (assicurazione, gioco e scommessa, rendita vitalizia).
Quando lalea dipende dalla volont delle parti, abbiamo contratti aleatori atipici: ad es. la vendita di
cosa futura tipicamente non aleatoria, ma se le parti si accordano per addossare al compratore, tenuto
comunque a pagare il prezzo, il rischio che la cosa non venga ad esistenza, il contratto aleatorio
(emptio spei).
In generale, un contratto aleatorio atipico pu essere costruito essenzialmente con tre mezzi: la rinuncia
a far valere responsabilit o garanzie di legge; la deduzione in contratto di un oggetto non determinato
ma determinabile per relationem a dati futuri ed incerti, di cui una parte si prende tutto il rischio: la
condizione apposta non allintero contratto, ma alla sola prestazione dovuta da una parte allaltra.
Il rischio giuridico-economico qualifica la causa del contratto aleatorio.
Ecco perch linesistenza del rischio pu rendere nullo il contratto per mancanza di causa: si pensi
allassicurazione per i danni a cosa gi andata distrutta.
La qualificazione del contratto come aleatorio ha altri importanti riflessi normativi: ad esso non si
applicano i rimedi delle rescissioni per lesione (1448.4) e della risoluzione per eccessiva onerosit
sopravvenuta (1469).
Spesso la qualit (socio-economica) delle parti elemento rilevante per lascrizione del contratto ad
una determinata classe, in vista dellapplicazione ad esso di una disciplina particolare.
Pu rilevare una specifica qualit imprenditoriale, riferita allesercizio di una specifica attivit
dimpresa: i contratti bancari e quelli assicurativi si qualificano per avere come parte unimpresa
bancaria e rispettivamente unimpresa assicurativa.
Oppure pu rilevare la generica qualit dimprenditore: questo accade per lidentificazione di un tipo
contrattuale, come lappalto.
Talora rileva solo la qualit di una parte: i contratti turistici sidentificano per avere una parte
qualificata dallessere organizzatore di viaggio, o venditore, mentre controparte consumatore.
A volte rilevano le qualit di entrambe le parti, come nei contratti fra consumatori e professionisti,
soggetti ad una disciplina speciale, o nei contratti di subfornitura, tra unimpresa committente ed una
subfornitrice.

CAPITOLO XIX LA COSTRUZIONE DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE:


VOLONT DELLE PARTI E FONTI ESTERNE

Il regolamento contrattuale linsieme dei mutamenti che le posizioni giuridiche delle parti subiscono
per effetto del contratto: nascita, estinzione, trasferimento, modificazione di diritti e di obblighi.
Pi in breve, linsieme degli effetti contrattuali.
In prima battuta, le fonti del regolamento contrattuale possono ricondursi a due categorie: fonti
autonome, e fonti eteronome.
Le fonti autonome si sintetizzano nella volont delle parti, le fonti eteronome sono essenzialmente due:
la legge e la decisione del giudice.
Labilitazione delle parti a determinare in modo autonomo il regolamento del loro contratto sancita
dalla norma che si rubrica Autonomia contrattuale (1322.1): le parti possono liberamente
determinare il contenuto del contratto.
La volont delle parti fonte necessaria, mentre le fonti eteronome sono solo eventuali.
La volont delle parti che, nel ruolo di fonte autonoma, opera per la costruzione del regolamento
contrattuale la stessa volont che opera per la formazione dellaccordo necessario a concludere il
contratto; inoltre volont manifestata.
Tuttavia non c sempre piena coincidenza fra i segni capaci di significare accordo per la conclusione
del contratto e segni capaci di significare concorde volont su questo e quel punto del regolamento
contrattuale.
La volont edificatrice del regolamento contrattuale quella manifestata nel testo, piuttosto che quella
manifestata nella dichiarazione.
Il testo contrattuale un insieme di proposizioni, che esprimono clausole.
La clausola lunit elementare del testo (e dunque del regolamento) contrattuale: una disposizione
omogenea, con cui le parti regolano un determinato aspetto del loro rapporto.
Di regola le clausole sono organizzate in articoli con numerazione e talora sottonumerazione
progressiva, e talora con una rubrica che ne designa loggetto.
Non sempre, per, ad un articolo del testo corrisponde una clausola, ed una sola.
Larticolo, in quanto articolazione del testo, una proposizione linguistica (od un insieme di
proposizioni).
Invece la clausola non una proposizione, ma una disposizione: non ha valore linguistico, ma
precettivo.
Pu essere importante distinguere fra clausole non autosufficienti, che non sarebbero concepibili se non
allinterno di un contratto (ad es. la clausola che determina il prezzo); e clausole autosufficienti, dette
anche clausole-contratto: queste potrebbero anche vivere di vita autonoma, costituendo da sole un
autonomo contratto: ad es. una clausola compromissoria, un patto di non concorrenza.
Pu accadere che il testo contrattuale contenga proposizioni sfornite del valore di vero precetto
contrattuale: ci pu accadere con le c.d. clausole di stile (per es., la clausola con cui si dice che
linadempimento delle obbligazioni contrattuali dar luogo a risoluzione del contratto, conseguenza gi
prevista dalla legge).
Nella prospettiva dellanalisi economica del diritto le regole dedicate ai problemi dellincompletezza
contrattuale si chiamano abitualmente default-rules.
Inoltre pu accadere che la volont delle parti non sia lacunosa, ma esprima contenuti disapprovati
dallordinamento.
In tal caso la regola volontaria non pu stare nel regolamento contrattuale: ne viene espulsa, ed in luogo
di essa nel regolamento si insedia la diversa regola che lordinamento gradisce (1339).
Il meccanismo di costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome si chiama
integrazione del contratto.
Vi sono vari passaggi attraverso i quali si giunge a definirne il regolamento.
Il primo passaggio linterpretazione, loperazione che individua il giusto significato dei segni con cui
le parti hanno manifestato la volont contrattuale.
Il secondo passaggio la qualificazione: con essa si confronta il contratto coi tipi contrattuali, ed in
base al confronto si stabilisce se il contratto appartiene ad un tipo, oppure ad un altro tipo, oppure a due
tipi insieme, oppure a nessun tipo.
Il terzo passaggio lintegrazione: qualificare il contratto significa identificare le norme che
concorrono a costruirne il regolamento.
Linterpretazione in quanto diretta ad accertare un fatto storico, la comune volont delle parti
ricostruita sulla base dei segni che la manifestano produce giudizi di fatto; mentre la
qualificazione/integrazione in quanto applicazione di norme giuridiche al fatto storico accertato in via
interpretativa produce valutazioni di diritto: nel primo caso lerrore del giudicante errore di merito,
insindacabile in sede di legittimit; nel secondo caso errore di diritto, contro il quale si pu insorgere
in Cassazione.

CAPITOLO XX LINTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

Linterpretazione lattribuzione di un significato ai segni che manifestano la volont contrattuale:


trovare il giusto significato del contratto lo scopo dellinterpretazione.
Linterpretazione sempre necessaria.
Oltre che determinare il significato del contratto, linterpretazione delle dichiarazioni contrattuali pu
avere anche un altro compito: accertare se il contratto s concluso.
Linterpretazione soggetta a regole, che vincolano lattivit dellinterprete: quelle contenute negli artt.
1362-1371.
Se il giudice viola le regole legali dinterpretazione, incorre in errore di diritto: e la parte che si ritiene
penalizzata dallingiusta interpretazione pu dolersene in sede di legittimit.
Da questo caso va distinto quello dellinterpretazione ingiusta per erroneo accertamento di un fatto
rilevante a fini interpretativi.
Inoltre le regole interpretative vincolano le parti.
Linterpretazione del contratto materia disponibile dalle parti: esse possono concordare che la
clausola del loro contratto debba interpretarsi secondo un certo significato.
Per questo deve ritenersi che se le parti litiganti adducono in causa la stessa interpretazione del
contratto, il giudice non pu disattenderla in favore di altra, da lui ritenuta pi conforme agli artt. 1362
ss.
Se invece le parti adducono due interpretazioni divergenti, il giudice pu decidere e motivare sulla base
di una terza interpretazione del contratto, non coincidente con nessuna delle due.
Vincolati alle regole interpretative possono essere anche terzi, variamente interessati al contratto.
Si ritiene che gli artt. 1362 ss. siano applicabili anche allinterpretazione di atti diversi dai contratti: atti
unilaterali; statuti, deliberazioni, regolamenti di organizzazioni; provvedimenti amministrativi.
Linterpretazione del contratto operazione diversa dallinterpretazione della legge (12 prel.:
nellapplicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una
controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi
generali dellordinamento giuridico dello Stato), e sorge il problema se debbano applicarsi i criteri
delluna o dellaltra per interpretare la clausola contrattuale che riproduca una norma legislativa;
conviene distinguere: ove la norma riprodotta sia imperativa, essa opera nel regolamento contrattuale
come fonte normativa dintegrazione, ove invece sia dispositiva, si pu e si deve indagare coi criteri
dinterpretazione del contratto se la volont delle parti fosse nel senso di attirarla nel regolamento con
un significato per avventura diverso da quello che le assegnerebbe linterpretazione della legge; se s,
questo diverso significato prevale.
Le regole dinterpretazione soggettiva cercano il significato corrispondente alla comune intenzione
delle parti (1362.1); le regole dinterpretazione oggettiva attribuiscono al contratto invece un significato
che la legge reputa obiettivamente congruo.
Prima si applicano le regole dinterpretazione soggettiva.
Base dellinterpretazione soggettiva la regola che impone di indagare quale sia stata la comune
intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole (1362.1).
Il 1364 suggerisce significati pi ridotti di quelli che risulterebbero dal testo: anche se il contratto usa
espressioni generali, esso copre solo gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare.
Il 1365 ha invece una logica estensiva, perch suggerisce significati pi ampi di quelli letterali: quando
una clausola indica il proprio oggetto od i propri effetti facendo specifico riferimento ad uno o pi casi,
non si presumono esclusi i casi non espressi.
La norma si limita ad escludere qualsiasi presunzione di tassativit, senza creare alcuna
contropresunzione dillimitata estensione oltre i casi non espressi: i casi non espressi sono coperti dalla
clausola solo se vi si possono ricondurre secondo ragione, e solo se da elementi extratestuali non
emerga che la comune intenzione delle parti era nel senso di escluderli.
Extratestuale per definizione il criterio che il 1362.2 offre allinterprete: quello basato sulla
valutazione del comportamento complessivo delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto
(1362.2.).
In quanto funzionale ad accertare la comune intenzione delle parti, il comportamento rilevante quello
riferibile alluna ed allaltra, non il comportamento unilaterale di una sola di esse.
Il comportamento di una sola parte pu per rilevare se manifesta un significato contrario allinteresse
di chi lo tiene.
Anche la protestatio un comportamento della parte, di cui tener conto.
Il 2723 limita la prova testimoniale dei patti successivi al contratto scritto (Qualora si alleghi che, dopo
la formazione di un documento, stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso,
l'autorit giudiziaria pu consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualit
delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte
aggiunte o modificazioni verbali), mentre nessun limite incontra chi vuole provare per testi una certa
interpretazione del contratto scritto.
Il 1362.2 d rilevanza al comportamento anche successivo delle parti: se ne deduce che rileva pure
quello anteriore al contratto.
Di fronte ad un testo chiaro, prima facie dovr pensarsi che il testo posteriore sia, per la sua stessa
posteriorit, pi aderente alla comune intenzione delle parti di quanto lo siano gli anteriori elementi
extratestuali.
Non escluso che risulti il contrario: ma dovr risultare da elementi particolarmente forti.
Un significato antiletterale, conforme alla volont delle parti, pu scaturire dallimpiego del criterio di
globalit, che d luogo alla c.d. interpretazione sistematica: le clausole del contratto si interpretano le
une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dellatto (1363).
Linvalidit della clausola non ne esclude limpiego come mezzo per interpretarne unaltra.
Il criterio della globalit riguarda anche i rapporti fra elementi di una stessa clausola, ed anche elementi
che non sono clausole in senso proprio, come le eventuali premesse al contratto, ed i suoi allegati.
Pu estendersi, infine, ai rapporti fra il contratto da interpretare ed un contratto collegato.
Lapplicazione delle regole dinterpretazione oggettiva circoscritta da due condizioni duso.
La prima loscurit del testo.
La seconda limpotenza dellinterpretazione soggettiva a chiarire il testo oscuro.
La prima regola che lopinione comune riconduce allinterpretazione oggettiva quella per cui il
contratto deve essere interpretato secondo buona fede (1366) (peraltro qualche autore la colloca
nellarea dellinterpretazione soggettiva).
Linterpretazione secondo buona fede attribuisce al contratto il significato su cui una parte aveva fatto
legittimo affidamento.
La regola della coerenza dice che le espressioni polisense vanno intese nel senso pi conveniente alla
natura e alloggetto del contratto (1369); qualche autore la riconduce allinterpretazione oggettiva.
Esso impone di valorizzare oggetto e natura del contratto; questultima allude alla causa del
contratto.
Unaltra regola dinterpretazione oggettiva, il 1368, dice dinterpretare il contratto secondo ci che si
pratica generalmente nel luogo in cui il contratto stato concluso; o, se una parte imprenditore, nel
luogo in cui la sede dellimpresa: emerge cos la nozione di uso interpretativo.
Come mezzo dinterpretazione oggettiva, gli usi determinano il significato contrattuale a prescindere
dalla prova che le parti li conoscessero e li volessero; per contro, il loro impiego escluso dalla
contraria volont delle parti.
Le regole dinterpretazione oggettiva viste fin qui sono regole aperte: danno criteri per scegliere fra una
serie indefinita di possibili significati.
Invece le altre regole sono regole finalizzate: ipotizzano lalternativa fra due possibili significati, e ne
impongono uno dei due in nome di una precisa politica legislativa: la legge preferisce che il contratto
sia efficace, anzich privo di effetti: di qui il criterio della conservazione, per cui nel dubbio, il
contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto,
anzich in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (1367).
Linterpretazione conservativa non deve essere smentita dalleffettiva volont delle parti, e devessere
compatibile col testo (ambiguo) del contratto.
Il criterio sapplica anche alle singole clausole.
Pu accadere che lefficacia di una clausola ambigua (ad es. una condizione) determini linefficacia del
contratto cui accede, mentre se la clausola fosse neutralizzata il resto del contratto vivrebbe: in tal caso
si preferisce linterpretazione che uccide la clausola, salvando il contratto.
La legge preferisce che il dubbio del testo sia sciolto in favore della parte che al testo ha solo aderito
senza partecipare alla sua redazione, e dunque contro la parte che lo ha predisposto: di qui la regola
dellinterpretazione contro il predisponente (contra stipulatorem: 1370).
La regola sapplica solo quando la predisposizione unilaterale riguardi clausole inserite nelle condizioni
generali di contratto o in moduli o formulari; ci impedisce di applicarla ai testi predisposti
unilateralmente, ma in vista di un singolo affare.
La sua ratio tutelare laderente nella contrattazione standardizzata.
La clausola dubbia del contratto fra professionista e consumatore sinterpreta a favore del consumatore
(1469-quater, comma 2), anche se il testo stato predisposto per quel singolo affare.
Le regole finali (1371), che hanno un ruolo sussidiario, si basano sul principio di equit, e distinguono
fra contratto gratuito ed oneroso.
Il contratto gratuito deve essere inteso nel senso meno gravoso per lobbligato: la regola sapplica ai
contratti gratuiti, anche se non liberali.
Invece il contratto oneroso va inteso nel senso che realizzi lequo contemperamento degli interessi
delle parti.
La regola non deve ridursi a doppione del criterio di coerenza alla causa concreta (1369): essa affida
alla prudente discrezionalit dellinterprete la ricerca del significato pi conforme alla giustizia del caso
singolo, tenendo conto di motivi, aspettative, esigenze, interessi delle parti anche estranei alla causa del
contratto (ad es. perch sopravvenuti).
Ove lambiguit del testo si presenti nella forma estrema di uninesorabile contradditoriet, non potr
escludersi lipotesi che il contratto sia nullo per mancanza di accordo.

CAPITOLO XXI LINTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

Lintegrazione del contratto la costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome.
In ragione dei fini che persegue, si distingue fra integrazione suppletiva ed integrazione cogente: la
prima amica dellautonomia privata, la seconda le antagonista.
In ragione dei modi in cui procede, si distingue fra integrazione legale ed integrazione giudiziale.
La principale base normativa dellintegrazione il 1374: il contratto obbliga le parti non solo a quanto
nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in
mancanza, secondo gli usi e lequit.
Lintegrazione suppletiva supplisce alle lacune della determinazione volontaria.
La volont delle parti libera di regolare essa stessa i punti su cui solo in suo difetto opererebbe
lintegrazione suppletiva: e di regolarli in modo divergente da come questa li regolerebbe.
Lintegrazione suppletiva opera in due modi: o con puntuali previsioni normative, o con la valutazione
del giudice.
Le puntuali previsioni normative possono scaturire da due fonti: norme dispositive di legge ed usi.
La valutazione del giudice si forma sulla base di due criteri di giudizio o di condotta: equit e buona
fede.
La legge che realizza lintegrazione suppletiva linsieme delle norme dispositive applicabili al
contratto.
Tempo e luogo del pagamento del prezzo nella vendita possono essere fissati liberamente dalle parti
(1498.1), ma se queste non lo fanno, li fissa la norma dispositiva (1498.2).
Le norme dispositive si chiamano anche suppletive: perch scattano solo in mancanza di
determinazione volontaria, alle cui lacune suppliscono.
Si chiamano anche derogabili.
Le norme dispositive possono avere posizioni e ruoli diversi.
Possono riguardare aspetti secondari delloperazione (tempo e luogo del pagamento del prezzo); ma
anche aspetti che toccano il cuore delloggetto contrattuale, o comunque qualificano fortemente
limpegno di una parte verso laltra (si pensi alla disciplina delle garanzie nella vendita).
Norme come quelle su pagamento del prezzo e consegna della cosa sono recessive: normale che i
punti da esse considerati trovino regola nellaccordo delle parti: il loro intervento suppletivo
leccezione.
Invece norme come quelle sulle garanzie nella vendita sono dominanti: normale che il venditore
garantisca per i vizi e levizione secondo la disciplina legale ( vero che questa dispositiva e pu
essere derogata dal contrario accordo delle parti, ma un siffatto intervento di determinazione volontaria
visto come leccezione e non come la regola).
Il contratto integrato dagli usi (1374); gli usi richiamati dal 1374 sono gli usi normativi, cio le
consuetudini di cui all8 prel., relative alla materia del contratto.
In caso di divergenza fra un uso ed una norma dispositiva, prevale luso.
Il richiamo da parte della legge, posto dall8 prel. (Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti
gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati. Le norme corporative prevalgono
sugli usi, anche se richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salvo che in esse sia diversamente
disposto.) quello fatto dal 1374.
Nessun dubbio che luso possa in generale essere derogato dalla volont delle parti.
Dagli usi normativi si distinguono gli usi contrattuali: sono le clausole duso, che sintendono inserite
nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti (1340).
La distinzione rispetto agli usi normativi riguarda prevalentemente i requisiti che luso deve presentare,
per le clausole duso sufficiente la pratica diffusa in una cerchia ristretta, per luso normativo occorre
la generalit della condotta uniforme.
Chi invoca luso sia normativo sia contrattuale ha lonere di provarne lesistenza.
chiara, infine, la distinzione fra gli usi integrativi ex 1340 e 1374, e gli usi interpretativi ex 1368: gli
usi integrativi presuppongono una lacuna del testo contrattuale, gli usi interpretativi presuppongono che
la disposizione del testo contrattuale esista (oscura od ambigua).
La prima fonte dellintegrazione giudiziale lequit, richiamata (insieme con la legge e gli usi) dal
1374; tradizionalmente lequit si definisce come la giustizia del caso singolo.
Applicata al contratto, essa autorizza il giudice a determinare aspetti del regolamento non contemplati
nellaccordo delle parti, n puntualmente definiti da leggi od usi.
Lequit richiamata anche in altre norme della disciplina del contratto: come criterio per la
determinazione delloggetto ad opera dellarbitratore, tenuto a procedere con equo apprezzamento; o
per limpugnativa di essa, quando risulti manifestamente iniqua od erronea (1349.1); come criterio
offerto al giudice per decidere se accordare la liberazione dal vincolo (rescissione del contratto
concluso, in stato di pericolo, a condizioni inique: 1447.1); e, in caso di rescissione, come criterio per
assegnare a controparte un compenso che deve essere equo (1347.2).
Nello stesso contesto, viene in gioco a fini di salvataggio, mediante riequilibrio, del contratto
squilibrato: riduzione a equit del contratto rescindibile (1450) o risolubile per eccessiva onerosit
(1467.3 e 1468).
Lequit anche regola (finale) dinterpretazione del contratto (1371).
Inoltre lequit richiamata, come fonte dintegrazione del regolamento, in relazione a singoli tipi
contrattuali (es.: equo compenso per il venditore se si risolve la vendita con riserva della propriet,
1526.1; equa indennit per lappaltatore che receda di fronte a variazioni progettuali eccedenti il
sesto, 1660.2).
Lequit fonte dintegrazione suppletiva, e non cogente; la giustizia e lequilibrio del contratto sono
decisi fondamentalmente dalle parti stesse.
Nella disciplina del contratto in genere, un controllo del giudice sullequit del singolo scambio
contrattuale ammesso solo in presenza di una condizione, quando laccettazione del regolamento
iniquo dipende da circostanze oppressive.
Il principio ha comunque uneccezione: la clausola penale manifestamente eccessiva pu essere
diminuita equamente dal giudice ex 1384: un caso dintegrazione (giudiziale) non suppletiva, ma
cogente.
Fuori della disciplina del contratto, lequit richiamata in tema di riparazione del danno (1226;
2047.2).
Dottrina e giurisprudenza riconoscono nella buona fede (oggettiva) unimportantissima fonte
dintegrazione del contratto.
La norma sullintegrazione (1374) richiama la legge, ed legge il 1375, secondo cui il contratto deve
essere eseguito secondo buona fede.
Buona fede (oggettiva) sostanzialmente sinonimo di correttezza; secondo il 1175 il debitore e il
creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.
In contesti diversi dallesecuzione del contratto, alla buona fede si richiamano norme sulle trattative
(1337) e sullinterpretazione (1366).
I differenti ruoli distinguono la buona fede dalla diligenza: la buona fede criterio dintegrazione del
contratto, serve a determinare contenuti e modalit delle prestazioni o dei comportamenti
contrattualmente dovuti o vietati; la diligenza criterio dimputazione della responsabilit: serve a
stabilire se nelleseguire la prestazione dovuta il contraente debitore abbia impiegato la cura,
lattenzione, la competenza necessarie a renderlo irresponsabile dellinadempimento.
Il principio di buona fede derogabile dalle parti, od ha una natura imperativa che lo rende
inderogabile?
In linea di principio, le parti sono libere di concordare una regola opposta a quella che in assenza di
accordo scaturirebbe dallintegrazione secondo buona fede.
Sarebbe invece illecito, per contrariet allordine pubblico, laccordo con cui le parti escludano una
volta per tutte, in modo indifferenziato, che al loro rapporto sapplichi il principio di buona fede.
La buona fede obbliga la parte, che riceve una prestazione affetta da inesattezza rimediabile, a mettere
controparte in condizione di rimediare.
La buona fede obbliga la parte a cooperare con controparte per consentirle di adempiere.
La buona fede obbliga la parte a prestarsi per correggere errori o chiarire equivoci che potrebbero
gettare il rapporto nellincertezza.
La buona fede obbliga la parte a modificare la prestazione a suo carico, quando ci permetta senza
suo sacrificio o con suo minimo sacrificio di realizzare linteresse di controparte, altrimenti frustrato.
In analoga prospettiva, dalla buona fede pu discendere un obbligo di rinegoziare le condizioni
contrattuali, squilibrate da sopravvenienze.
La buona fede obbliga la parte alla coerenza dei propri comportamenti, per non deludere gli affidamenti
che questi hanno generato in controparte: la buona fede vieta alla parte di esercitare i propri diritti
contrattuali in modo formalmente lecito, ma sostanzialmente sleale e dannoso per controparte.
La buona fede vieta alla parte di trattare controparte in modo ingiustamente discriminatorio rispetto ad
altre controparti in circostanze analoghe.
Vi sono settori della dottrina propensi ad adibire il principio a funzioni di controllo dellautonomia
privata e dintegrazione cogente, che la tradizione riserverebbe a strumenti diversi (norme imperative,
ordine pubblico, buon costume).
Segnali vengono dalla legislazione: la nuova disciplina dei contratti dei consumatori indica la buona
fede tra i criteri per stabilire la vessatoriet delle clausole, che in tal caso sono nulle.
Singole norme chiamano il giudice ad integrare singoli contratti tipici, o qualunque contratto in
relazione a singole vicende, espressamente impartendogli come criterio di giudizio lequit; altre norme
fanno lo stesso, con la differenza che non gli impartiscono alcun espresso criterio di giudizio, ma
rinviano alla sua determinazione non altrimenti qualificata (pu riguardare, per es., la fissazione di un
termine: per ladempimento della prestazione, 1183.1).
Il giudice non pu determinarsi in modo arbitrario, e nemmeno seguire un suo personale senso di
giustizia: deve decidere e motivare sulla base di tutte le circostanze rilevanti.
In sintesi: deve decidere e motivare in base ai principi di equit e/o buona fede.
Lintegrazione cogente non supplisce un accordo mancante, ma si sovrappone ad un accordo esistente,
ma disapprovato dallordinamento giuridico perch violatore di interessi o valori preminenti.
Fonte dellintegrazione cogente sono, essenzialmente, le norme imperative.
Conviene distinguere fra i diversi modi meramente proibitivi, o conformativi in cui le norme
imperative possono incidere sul regolamento contrattuale.
La norma pu vietare il contratto, complessivamente considerato: in tal caso lintero contratto nullo;
dunque non si pone alcun problema dintegrazione; diverso quando la norma vieta un singolo,
determinato contenuto contrattuale: ad es., il 1681.2 vieta, nel trasporto di persone, le clausole che
limitano la responsabilit del vettore per i sinistri che colpiscono il viaggiatore.
La norma ha una funzione conformativa rispetto al complessivo regolamento contrattuale, che ne esce
trasformato.
Norme come quelle appena considerate possono dirsi indirettamente conformative, ma esistono anche
norme direttamente conformative, che integrano non gi il regolamento tramite cancellazione della
clausola, ma la clausola stessa nei suoi contenuti.
Il meccanismo con cui norme del genere integrano il regolamento contrattuale la sostituzione
automatica prevista dal 1339.
La norma dispositiva per lo pi sapre dicendosi applicabile solo in mancanza di patto contrario, o salva
diversa volont delle parti, o si chiude dicendosi derogabile dal diverso accordo delle parti.
La norma imperativa spesso corredata dallespressa dichiarazione di nullit dei patti contrari; oppure
disciplina le conseguenze del patto contrario in termini incompatibili con la sua validit.
La nullit di singole clausole non importa la nullit del contratto, quando le clausole nulle sono
sostituite di diritto da norme imperative (1419.2).
La fonte della nuova conformazione del regolamento pu essere direttamente la norma imperativa; ma
la norma pu anche essere conformativa solo per relationem, limitandosi a rinviare ad unaltra fonte da
cui si ricavano i contenuti da inserire nel regolamento.
La disciplina della sostituzione automatica pone un problema teorico, e vari problemi applicativi.
Il problema teorico : il contratto sottoposto ad integrazione cogente conserva natura di contratto, cio
di atto negoziale di autonomia privata?
La risposta : il contratto integrato resta un atto di autonomia privata.
la conclusione gi scelta per il contratto imposto, frutto di obbligo legale a contrarre.
Veniamo ai problemi applicativi.
La sostituzione automatica opera senza bisogno di espressa previsione della singola norma
conformativa, violata dallaccordo: ad attivare il meccanismo sufficiente la previsione generale del
1339.
La fonte integratrice pu anche non essere una norma primaria, ma un atto amministrativo o perfino un
atto non proveniente da una pubblica autorit, purch fatto oggetto di rinvio da parte della norma che
prefigura il meccanismo integrativo.
La norma prefiguratrice deve essere invece essa s norma primaria, od almeno norma secondaria
autorizzata o delegata da una norma primaria.
Oggetto di sostituzione la clausola vietata: cio solo la parte del regolamento concordato che
confligge con la norma imperativa.
Il meccanismo dellintegrazione cogente opera gi sulla proposta confliggente con la norma imperativa.
La parte che vede il proprio contratto integrato in senso svantaggioso per s non pu invocarne
lannullamento per errore (di diritto), allegando la propria ignoranza della norma integratrice.
Vi sono norme imperative che proteggono non un interesse generale trascendente gli interessi
particolari dei contraenti, ma linteresse di uno dei contraenti.
Sono le norme che possono essere derogare solo in una direzione: quella di un maggior favore per il
contraente protetto.
Talora lunilateralit risulta per implicito dalla struttura stessa della norma, che impone il rispetto di un
minimo o di un massimo.
Altre volte lunilateralit sancita con formule diverse.
Ma alla stessa famiglia appartengono tutte le norme che disciplinano un contratto nella prospettiva di
tutelare una parte contro laltra, anche se non contengono unespressa autoqualificazione di
(unilaterale) imperativit.
Fondamento politico-ideologico delle norme unilateralmente imperative la concezione che intende
libert ed uguaglianza in senso sostanziale, e non solo formale.
La differenza di trattamento non realizza una discriminazione anticostituzionale (violatrice del 3.1
Cost.: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di
sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.), nella
misura in cui persegua secondo ragionevolezza obiettivi di uguaglianza sostanziale (3.2 Cost.:
compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto
la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva
partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese.).

CAPITOLO XXII GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Gli effetti del contratto sono essenzialmente le modificazioni che il contratto determina nelle posizioni
giuridiche delle parti.
Di rapporto giuridico parla il 1321, per indicare la realt su cui il contratto incide coi suoi effetti.
Dato che le posizioni giuridiche sono, essenzialmente, diritti ed obblighi, gli effetti giuridici possono
consistere: nel creare fra le parti diritti ed obblighi che prima non esistevano; nel modificare diritti ed
obblighi preesistenti; nel trasferire ad una parte diritti ed obblighi che prima non le appartenevano;
nellestinguere diritti ed obblighi che in precedenza esistevano fra le parti.
C un nesso tra effetti del contratto ed accordo delle parti: senza accordo delle parti non c contratto,
e senza contratto non ci sono effetti contrattuali.
Ma il fenomeno dellintegrazione apre la strada ad effetti del contratto che non corrispondono
allaccordo delle parti.
La volont delle parti abilitata (anche se non in esclusiva) a disporre degli effetti contrattuali.
Efficacia la qualit che il contratto possiede, in quanto produce i suoi effetti: il contratto produttivo
dei suoi effetti si dice efficace.
Lefficacia del contratto non va confusa con la sua vincolativit: questultima la caratteristica per cui
il contratto, una volta validamente concluso, vincola le parti a tenere comportamenti e subire risultati
coerenti con lattuazione del programma contrattuale; sicch anche un contratto inefficace pu essere
vincolante ( il caso del contratto sottoposto a condizione sospensiva).
Effetti obbligatori sono la nascita di nuove obbligazioni e dei corrispondenti diritti di credito; nonch la
modificazione od estinzione di obbligazioni e crediti preesistenti.
Effetti reali sono: la costituzione di un nuovo diritto reale, prima inesistente; il trasferimento della
propriet o di un altro diritto reale; il trasferimento di qualsiasi altro diritto, diverso dai diritti reali.
Pu considerarsi effetto reale anche lestinzione del diritto reale minore, perch riattribuisce al
proprietario il diritto di propriet nella sua originaria pienezza.
Il riconoscimento generale del contratto come fonte di effetti reali nella norma sui modi di acquisto
della propriet, dove si legge che la propriet si acquista [] per effetto di contratti (922).
In relazione al tipo di effetti che producono, i contratti si distinguono in contratti con effetti obbligatori
e contratti con effetti reali.
Contratti con effetti reali sono quelli che producono effetti reali: ad es. donazione, vendita, permuta,
cessione di credito.
Un superficiale parallelismo potrebbe suggerire che siano contratti con effetti obbligatori quelli che
producono effetti obbligatori, ma non cos: sono tali i contratti che producono esclusivamente effetti
obbligatori (e nessun effetto reale).
Il contratto che produca insieme effetti obbligatori e reali sfugge alla categoria, per cadere in quella dei
contratti con effetti reali.
Anche i contratti che tipicamente producono effetti reali producono insieme qualche effetto
obbligatorio: la vendita, oltre al trasferimento della propriet della cosa venduta, genera lobbligo del
compratore di pagare il prezzo e quello del venditore di consegnare la cosa; non ad effetti reali la
locazione: a favore del conduttore non viene trasferito un diritto preesistente nel patrimonio del
locatore, ma costituito un diritto nuovo, che un diritto di credito.
Problema fondamentale dei contratti con effetti reali il tempo ed il modo in cui si producono tali
effetti; lo risolve il 1376: la propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso
delle parti legittimamente manifestato.
Safferma cos il principio consensualistico, o del consenso traslativo, o delleffetto traslativo del
consenso.
Consenso legittimamente manifestato significa manifestato nei modi e nelle forme richiesti dalla legge
per la valida conclusione del contratto.
Leffetto reale si produce dunque nel momento stesso in cui si conclude il contratto (la formalit
pubblicitaria non produce leffetto reale, gi prodotto dal contratto, ma solo la sua opponibilit ai terzi).
La giurisprudenza precisa che con la conclusione del contratto passa al compratore non solo la
propriet, ma anche il possesso della cosa, e ci a prescindere dalla consegna: prima della consegna il
compratore, proprietario, possiede la cosa mediatamente, tramite il venditore che la detiene come
custode.
I terzi sono tutelati con regole che, proprio per tutelarli, finiscono per limitare la portata del principio
consensualistico: la regola possesso vale titolo per i mobili; la regola che, fra pi acquirenti dello
stesso immobile, privilegia non il primo acquirente ma il primo trascrivente.
Il principio consensualistico figlio del giusnaturalismo illuminista, portatore di una concezione che
valorizza la volont umana come diretta produttrice di effetti giuridici.
Il principio diverge dal diritto romano, che legava il passaggio di propriet della cosa alla sua traditio.
Il 1376 non norma imperativa, ed il principio consensualistico non di ordine pubblico: le parti
possono derogarvi.
Il 1465.1 afferma che la distruzione accidentale della cosa dopo la produzione delleffetto traslativo
non libera lacquirente dallobbligo di eseguire la controprestazione, ancorch la cosa non gli sia stata
consegnata.
Per quanto riguarda i terzi:
danneggiati dalla cosa, le regole che imputano la responsabilit al proprietario (2052-2054) danno al
danneggiato azione contro il dante causa se il fatto dannoso anteriore al contratto traslativo; contro
lavente causa se il fatto posteriore;
creditori del dante causa: solo fino al momento del contratto traslativo possono aggredire il bene che
ne forma oggetto (salvo il posteriore, vittorioso esercizio di azione revocatoria contro il contratto);
aventi causa dal dante causa di un precedente contratto traslativo: appena concluso questultimo, il
dante causa perde il diritto trasferito, e cos la legittimazione a disporne; se ciononostante dispone
ulteriormente del diritto a favore di un terzo, questi acquista a non domino, e perci in linea di
principio inefficacemente.
Ma a favore del terzo soccorrono regole (possesso vale titolo; priorit delle trascrizioni) che
limitano dallesterno loperare del consenso traslativo.
Non sempre il contratto ad effetti reali obbedisce al principio consensualistico: pu accadere che
leffetto traslativo (od in genere reale) scatti solo in un momento successivo alla conclusione del
contratto.
Ci pu accadere per volont delle parti, o per necessit imposta dalla peculiare natura del bene che
forma oggetto del contratto traslativo (cosa generica, futura, altrui).
Nelluno e nellaltro caso, dal contratto sorge a carico dellalienante unobbligazione: quella di fare
acquistare allavente causa la cosa o il diritto (cfr. il 1476 n. 2: tra le obbligazioni principali del
venditore v quella di far acquistare al compratore la propriet della cosa o il diritto, se lacquisto non
effetto immediato del contratto).
Il contratto non cessa per questo di essere contratto ad effetti reali.
Il contratto che trasferisce cose generiche non produce effetto reale immediato: ci risulta dal 1376, ove
si riferisce tale effetto al trasferimento della propriet di una cosa determinata, implicitamente
escludendolo per il trasferimento di cose generiche: quelle determinate solo per la loro appartenenza ad
un dato genere merceologico, e per la quantit da trasferire.
Leffetto traslativo si produce dopo il contratto, con lindividuazione (1378): questa latto con cui si
enucleano allinterno del genere previsto, e nella quantit concordata le entit concrete da trasferirsi
allacquirente per diventare sua propriet.
Lindividuazione prestazione dovuta dallalienante.
Se il contratto non ne prevede le modalit, lindividuazione si fa daccordo fra le parti.
Lindividuazione pu essere rifiutata quando lalienante pretenda di farla in violazione del contratto: in
tal caso lalienante inadempiente.
Se invece il rifiuto dellacquirente ingiustificato, il rimedio la mora del creditore (1206 ss.); ma pu
ipotizzarsi anche la diretta inefficacia del rifiuto, e la conseguente efficacia dellindividuazione.
Per le cose che devono essere trasportate, lindividuazione pu anche coincidere con la consegna di
esse al vettore od allo spedizioniere (1378).
Dal trasferimento di cose generiche va distinto il trasferimento di una massa di cose: questo ricorre
quando le cose sono considerate dalle parti come ununica entit; ad esso sapplica il principio del
consenso traslativo.
Il bene futuro non un oggetto impossibile, ma in questo caso impossibile leffetto traslativo
immediato.
Leffetto traslativo differito ad un momento successivo: quello in cui la cosa viene ad esistenza (cfr. il
1472.1: nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, lacquisto della propriet si verifica non
appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la
propriet si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati); ma in questo momento
leffetto si produce immediatamente ed automaticamente.
Nel caso di trasferimento di beni altrui, in luogo delleffetto reale, si produce immediatamente un
effetto obbligatorio: a carico del venditore di bene altrui nasce lobbligazione di procurarne lacquisto
al compratore (1478.1).
Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la propriet dal titolare
originario del bene (1478.2).
Pu esservi anche trasferimento diretto dal terzo proprietario al compratore: in tal caso leffetto
traslativo non deriva dalla vendita, ma dallatto del proprietario, che si configura quale adempimento
del terzo; la vendita continua a restare fonte dellimpegno traslativo del venditore, contro il quale il
compratore pu esercitare i rimedi per linattuazione di tale impegno (garanzie per evizione e per vizi).
Accanto ai limiti interni, necessitati dalla natura del bene, il principio consensualistico conosce limiti
esterni, convenzionalmente imposti per scelte di politica legislativa.
Un caso la costituzione di garanzie reali: per produrre leffetto reale, consistente nel far nascere pegno
od ipoteca, non basta laccordo fra costituente e beneficiario, che titulus dellattribuzione del diritto:
occorre in pi un modus, rappresentato dallo spossessamento per il pegno di beni mobili (2786), dalla
notificazione al debitore o dalla sua accettazione per il pegno di crediti (2800), dalliscrizione nei
registri immobiliari per lipoteca (2808.2).
Queste varianti del modus svolgono tutte una funzione pubblicitaria.
Lindirizzo consensualista sostiene che anche i titoli di credito si trasferiscono secondo il principio del
1376, e dunque col solo accordo delle parti: le ulteriori formalit darebbero allacquirente non la
titolarit del diritto, gi trasferito col consenso, ma la legittimazione al suo esercizio.
Oggi per sembra prevalere lopposto indirizzo anticonsensualista.
Il principio consensualista poi ridimensionato dalle regole che proteggono i terzi acquirenti a non
domino: esse parzialmente sterilizzano gli effetti reali prodotti dal consenso, rendendoli inopponibili ai
terzi protetti.
Se A trasferisce a B un mobile non registrato senza consegnarglielo, certo il 1376 rende B proprietario,
ma se A poi cede ad X lo stesso bene, e ricorrono tutti gli elementi della regola possesso vale titolo,
proprietario diventa X (1153).
I contratti di accertamento sono quelli che, data una situazione dincertezza sullesistenza o sul
contenuto di posizioni soggettive delle parti, la eliminano chiarendo se la posizione esiste, e che
contenuto ha.
Il contratto di accertamento titolo in base a cui la parte pu agire contro laltra per attuare il proprio
diritto, in esso accertato: il diritto si presume.
Qui la causa la semplificazione probatoria di una posizione soggettiva preesistente.
Emerge cos la differenza rispetto alla transazione: anche questa implica lincertezza di posizioni
preesistenti; ma la risolve non accertando quale sia la situazione reale, ma mediante concessioni
reciproche delle parti, suscettibili (a differenza del contratto di accertamento) di modificare le
precedenti posizioni delle parti.
La confessione invece atto unilaterale, e soprattutto non un negozio, ma una dichiarazione di
scienza, il che ne circoscrive le possibili ragioni dimpugnativa (2732: La confessione non pu essere
revocata se non si prova che stata determinata da errore di fatto o da violenza).
La differenza rispetto alla ricognizione unilaterale sta nella maggior ampiezza con cui opera leffetto di
semplificazione probatoria: anche su diritti reali, e non solo su rapporti obbligatori.
I contratti normativi sono i contratti con cui le parti definiscono le clausole di futuri contratti.
Da essi nasce lobbligo di inserire tali clausole nei futuri contratti.
Possono essere contratti autonomi; ma anche parte di pi ampi contratti, con oggetti ulteriori.
Quando il contratto non si limita a fissare determinate clausole dei contratti futuri, ma prevede lintero
regolamento di questi, il cui contenuto coincider col contenuto del contratto normativo, questo prende
il nome di contratto tipo.
I contratti normativi interni sono quelli in cui le parti coincidono con le parti dei futuri contratti, da essi
regolati.
I contratti normativi esterni sono quelli che definiscono le clausole di futuri contratti che saranno
conclusi fra una delle parti e qualche terzo.
Se la parte impegnata inadempiente (cio inserisce nel contratto clausole diverse da quelle previste
nel contratto normativo), ne risponde allaltra parte del contratto normativo; invece il contratto col terzo
non dovrebbe restarne toccato nella sua validit ed efficacia, ma se le clausole disattese fossero pi
vantaggiose per il terzo di quelle effettivamente inserite, anche il terzo avrebbe forse una pretesa contro
la parte inadempiente.
Nella figura del contratto normativo di fonte associativa non v coincidenza nemmeno parziale fra le
parti di esso e le parti dei futuri contratti regolati: queste ultime sono soggetti appartenenti a certe
categorie economico-sociali, mentre le parti del contratto normativo sono le organizzazioni
rappresentative di esse (es.: il contratto collettivo di lavoro).
I contratti normativi sono contratti su contratti (futuri).

CAPITOLO XXIII IL VINCOLO CONTRATTUALE

Il 1372.1 dice che il contratto ha forza di legge tra le parti: il contratto vincola le parti, cos come la
legge vincola i suoi destinatari.
Il vincolo contrattuale la soggezione delle parti agli effetti del loro contratto.
Peraltro pu temporaneamente non esservi coincidenza tra vincolo ed effetti.
Secondo la teoria del c.d. inadempimento efficiente, linadempimento va approvato ed incoraggiato
ogni volta che la sua conseguenza economica, e cio il risarcimento per equivalente a carico
dellobbligato, determini unallocazione delle risorse pi efficienti di quella che deriverebbe dal fedele
adempimento.
Il vincolo contrattuale si giustifica in quanto figlio della libert contrattuale.
Il vincolo non si scioglie per volont del singolo contraente, che non lo gradisca pi.
Un altro significato del vincolo limmodificabilit del regolamento contrattuale ad opera del singolo
contraente.
Un significato ancora diverso lirretrattabilit degli effetti contrattuali consumati: il comodante pu
chiedere quando vuole la restituzione della cosa, ma pur sempre vincolato a sopportare che il
comodatario abbia, fino a quel momento, usato la cosa senza corrispettivo.
A volte invece appaiono discutibili ulteriori significati: si dice che vincolo contrattuale significa
obbligo del contraente di adempiere il contratto, e, in caso dinadempimento, sua soggezione
allesecuzione in forma specifica e/o al risarcimento del danno.
Questo vero, ma sembra da riferire alla forza non tanto del contratto, quanto dellobbligazione.
Si dice, ancora, che un altro senso del 1372.1 consista nellattribuire la forza di legge, che il contratto
ha fra le parti, al contratto stesso, e non alla legge n al giudice: e si vede una deviazione dal principio
del vincolo contrattuale nei casi in cui il regolamento vincolante per le parti deriva da norme o da
decisioni giudiziali.
Il principio del vincolo contrattuale incontra limiti di varia natura ed intensit.
Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto (o risoluzione convenzionale, o mutuo dissenso) non
intacca in nessun modo il valore del vincolo contrattuale; anzi lo conferma.
Esso un contratto, diretto ad estinguere un rapporto giuridico patrimoniale: il rapporto creato dal
precedente contratto.
La legge ammette che in presenza di determinate cause il vincolo contrattuale possa sciogliersi (o
modificarsi nei contenuti) per iniziativa di una parte.
Ad esempio vi sono molti casi in cui una norma riconosce a ciascuna parte (o ad una sola fra esse) il
potere di recedere unilateralmente dal contratto (recesso legale), inoltre vi sono eventi in presenza dei
quali la legge attribuisce ad una parte il potere di chiedere la risoluzione del contratto.
In breve: possono considerarsi cause ammesse dalla legge per lo scioglimento del vincolo tutte quelle
che legittimano la parte, contro cui laltra rivolga una pretesa fondata sul vincolo contrattuale, a
respingerla eccependo la propria liberazione dal vincolo per fatti che privano il contratto dellidoneit a
produrre o mantenere il vincolo stesso.
Le parti sono libere di pattuire una clausola che renda possibile ad una parte sciogliere o modificare il
contratto.
Quanto alle modifiche al contenuto del contratto, vi sono norme che prevedono clausole attributive di
ius variandi a favore di una parte.
Quanto allo scioglimento, ricordiamo le norme sulle clausole di recesso (recesso convenzionale); sulla
clausola risolutiva espressa; sulla condizione risolutiva.
Ci si pu domandare se lautonomia privata sia libera di derogare, per accordo delle parti, al rigore del
vincolo contrattuale anche in campi non coperti da previsioni legali.
Si pu porre anche il problema inverso: se, ed in che limiti, lautonomia privata possa derogare alle
previsioni legali che attribuiscono alla parte poteri di liberazione dal vincolo o di modifica del suo
contenuto.
Il problema va risolto in modi diversi, a seconda che le norme che nei singoli casi attribuiscono alla
parte tali poteri siano imperative o meno.

CAPITOLO XXIV SCIOGLIMENTO E MODIFICAZIONE DEL VINCOLO:


RISOLUZIONI, RECESSI, IUS VARIANDI

Il mutuo dissenso pi comunemente risoluzione consensuale, o convenzionale il contratto con cui


le parti sciolgono un precedente contratto fra loro, liberandosi dal relativo vincolo (contratto
risolutorio); lo menziona il 1372.1.
Il mutuo dissenso solleva principalmente due problemi.
Il pi discusso riguarda la forma: il contratto di scioglimento ha forma libera, od esige la stessa forma
richiesta per il contratto da sciogliere?
Sembrano da preferire soluzioni che esonerino dal vincolo di forma almeno i mutui dissensi non
implicanti vicende reali immobiliari.
La giurisprudenza affranca la risoluzione consensuale dai vincoli probatori del 2723 (divieto di provare
per testi patti aggiunti o contrari ad un documento).
Il contratto modificativo vuole la stessa forma richiesta per il contratto da modificare, e subisce i limiti
probatori del 2723.
Si domanda poi se il mutuo dissenso sciolga il contratto retroattivamente; o se invece incida solo sul
rapporto, sciogliendolo ex nunc: la risposta va cercata innanzitutto nello stesso contratto risolutorio, in
cui le parti sono libere di concordare luna o laltra soluzione; nel silenzio delle parti si applicher il
regime legalmente previsto per recessi e risoluzioni.
Il recesso il negozio unilaterale con cui la parte di un contratto ne dispone lo scioglimento.
Applicato a singoli tipi, prende nomi particolari: il recesso del lavoratore si chiama dimissioni e quello
del datore licenziamento; il recesso del mittente di merci si chiama contrordine; il recesso
dellorganizzatore o venditore di pacchetti turistici si chiama annullamento del viaggio o cancellazione
del pacchetto; il recesso del mandatario si chiama rinunzia e quello del mandante revoca.
Revoca , pi propriamente, latto unilaterale con cui lautore di un precedente atto unilaterale gli
toglie efficacia.
Il recesso materia di un diritto potestativo della parte, attribuito o direttamente dalla legge (recesso
legale) o da una clausola del contratto (recesso convenzionale); pu spettare ad entrambe le parti, o ad
una sola di esse.
Latto di recesso ricettizio: va indirizzato a controparte, e produce effetto nel momento in cui le
perviene.
La forma pu essere vincolata, se cos prevede la fonte attributiva del diritto; in mancanza di vincolo
formale espresso, occorre comunque la stessa forma richiesta per il contratto da cui si recede.
Lesercizio del recesso pu avere effetto immediato (recesso in tronco, o ad nutum), oppure richiedere
un termine di preavviso.
Pu essere affiancato da ogni limite di tempo, o soggiacere ad un termine: finale o iniziale e finale.
Una volta esercitato e reso produttivo di effetti dalla comunicazione al destinatario, il recesso
irrevocabile.
Il recesso si distingue dalla c.d. disdetta, che la dichiarazione con cui si esclude il rinnovo del
contratto dopo la scadenza.
Lesecuzione (od attuazione) del contratto lesecuzione (od attuazione) delle prestazioni contrattuali.
L dove il contratto produce effetti obbligatori, le prestazioni contrattuali sono le prestazioni dedotte
nelle obbligazioni che ne nascono: e lesecuzione del contratto coincide con ladempimento di esse.
L dove produce effetti reali, le prestazioni contrattuali sidentificano con lattuazione delleffetto reale.
I contratti ad esecuzione istantanea sono quelli in cui lesecuzione del contratto si concentra, per
ciascuna delle parti, in ununica operazione od in un unico effetto.
Nellambito di essi, distinguiamo contratti ad esecuzione immediata e ad esecuzione differita.
Sono contratti ad esecuzione immediata quelli in cui le prestazioni devono attuarsi contestualmente alla
conclusione.
Sono contratti ad esecuzione differita quelli in cui almeno una delle prestazioni (adempimento
dellobbligazione, produzione delleffetto reale) deve attuarsi in tempo successivo alla conclusione del
contratto.
Ai contratti ad esecuzione istantanea si contrappongono i contratti di durata, in cui almeno una delle
prestazioni non si esaurisce in unoperazione od in un effetto istantaneo.
Essi si distinguono ulteriormente in due categorie: contratti ad esecuzione continuata e periodica.
Nei contratti ad esecuzione continuata la prestazione si attua nel tempo, senza soluzione di continuit
(ad es.: la locazione, per la prestazione del locatore).
Nei contratti ad esecuzione periodica la prestazione si attua con erogazioni di beni od attivit ripetute
ad intervalli di tempo (ad es.: i canoni mensili dovuti dal conduttore).
Un contratto pu essere ad esecuzione continuata per una prestazione, e periodica per la
controprestazione: se una prestazione ad esecuzione istantanea, mentre la controprestazione ad
esecuzione continuata o periodica, si applica il regime dei contratti di durata.
Per lappalto dopera si suggerisce la qualifica di contratto ad esecuzione prolungata.
Il recesso convenzionale quello non previsto dalla legge, ma autorizzato da una clausola del contratto.
La libert delle parti di pattuire clausole di recesso riconosciuta in via generale dal 1373.
Il 1373 detta anche una disciplina del recesso convenzionale, differenziandola a seconda della categoria
di contratti cui si applica.
Questa disciplina ha natura solo dispositiva: il 1373.4 fa salvo in ogni caso il patto contrario.
Nei contratti ad esecuzione istantanea, la facolt di recesso pu essere esercitata finch il contratto non
abbia avuto un principio di esecuzione (1373.1).
Secondo la giurisprudenza, quando il titolare del diritto di recesso inadempiente, non pu pi recedere
se controparte abbia chiesto la risoluzione del contratto; pu ancora farlo, se controparte abbia chiesto
ladempimento.
Un problema discusso se sia concepibile il recesso nei contratti ad effetti reali.
Che la possibilit di recesso nei contratti ad effetti reali non ripugni al sistema, trova conferma
nellespressa previsione di meccanismi quali la condizione risolutiva potestativa ed il patto di riscatto
nella vendita.
Le parti sono libere di conformare il recesso come retroattivo o non retroattivo.
La giurisprudenza esclude che sia vero e proprio recesso quello previsto come esercitabile quando
lesecuzione del contratto sia gi completamente esaurita.
Al recesso convenzionale nei contratti ad esecuzione continuata o periodica dedicata una norma
specifica (1373.2), che contiene due regole.
La prima che qui, a differenza che nei contratti ad esecuzione istantanea, il recesso esercitabile
anche dopo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione.
La seconda regola che il recesso non ha effetto per le prestazioni gi eseguire od in corso di
esecuzione.
Il problema si pone per i contratti ad esecuzione continuata: qui la prestazione unica, indifferenziata,
non soggetta a soluzioni di continuit sempre in corso di esecuzione: per le prestazioni continuate,
in corso di esecuzione, il recesso non ha effetto limitatamente alla porzione di prestazione eseguita e
goduta prima del recesso.
Anche la disciplina del 1373.2 derogabile.
Le parti possono prevedere che il recesso non sia gratuito per il recedente: possono cio pattuire la
prestazione di un corrispettivo per il recesso, che si chiama multa penitenziale.
Se cos, leventuale recesso ha effetto solo quando la prestazione eseguita (1373.3).
Resta ferma la disciplina generale del recesso, ed in particolare la regola che lo preclude quando vi sia
un principio di esecuzione.
Se la prestazione per il recesso consiste in denaro o cose fungibili, e anzich solo promessa viene
data al momento della conclusione del contratto, si ha caparra penitenziale (1386): in tal caso il
recedente perde la caparra data e deve restituire il doppio di quella ricevuta (1386.2).
La caparra penitenziale ha la sola funzione di corrispettivo del recesso (1386.1), invece la caparra
confirmatoria ha una funzione diversa, che prescinde dalla pattuizione di un recesso convenzionale;
essa opera come rimedio contro linadempimento, collegandosi con la previsione (legale) di un recesso
di autotutela.
Non la caparra che crea il diritto di recesso: piuttosto il recesso pattuito che, se si prevede una
caparra, qualifica questa come penitenziale.
Di fronte alla pattuizione di una generica caparra, deve prima facie presumersi che essa sia
confirmatoria.
Recesso legale quello previsto dalla legge, a favore duna parte o di entrambe.
Recessi legali sono previsti nella disciplina di molti contratti tipici (o di situazioni contrattuali tipiche),
con logiche e funzioni diverse fra loro.
Si pongono due questioni: la prima se sia applicabile al recesso legale la disciplina del 1373,
nominalmente rivolta al recesso convenzionale: le regole del 1373 potranno considerarsi utile punto di
riferimento, nella misura in cui la loro ratio non sia contraddetta dalla specifica, e divergente, ratio
della singola norma fondativa del recesso legale.
La seconda questione se la disciplina del recesso legale sia imperativa, o derogabile dalle parti: la
risposta dipende dalla qualit degli interessi protetti dal recesso legale.
Chiamiamo recessi di liberazione quelli dati alla parte per consentirle di sottrarsi ad un vincolo
contrattuale che diversamente peserebbe in modo intollerabile sulla sua libert: come accade,
tipicamente, con i contratti di durata a tempo indeterminato (es.: somministrazione, locazione, deposito,
comodato).
Quasi sempre (tranne i casi del deposito e del comodato, ove il recesso a vista), il recedente
tenuto al preavviso.
In alcuni casi la legge d alla parte facolt di recesso, per consentirle di reagire contro eventi
sopravvenuti che minacciano i suoi interessi contrattuali: definiamo questi recessi come recessi di
autotutela.
I recessi di autotutela (a differenza di quelli di liberazione) non sono rimessi alla pura valutazione del
recedente, ma sono esercitabili solo in presenza di determinati presupposti.
Presupposto giustificante pu essere linadempimento di controparte.
Il danno per linadempimento viene liquidato forfetariamente nella misura della caparra.
Ma se chi subisce linadempimento preferisce, pu chiedere la liquidazione del danno secondo i criteri
generali: in tal caso non receder, ma chieder la risoluzione per inadempimento.
Presupposto pu essere qualunque fatto che integri giusta causa o giustificato motivo o gravi motivi:
formule ampie ed elastiche, che ricomprendono sia inadempimento di controparte, sia fatti oggettivi
non imputabili.
Talora la giusta causa non condizione di efficacia del recesso, ma solo di esonero del recedente da
obblighi che dovrebbe sopportare se recedesse senza giusta causa: in particolare, lonere di dare
preavviso o dindennizzare controparte per il mancato preavviso.
La legislazione speciale prevede il recesso come autotutela di chi subisce il ius variandi di controparte:
il cliente, di fronte alle modifiche di prezzo o condizioni apportate, pur legittimamente, dalla banca,
pu recedere.
I recessi di pentimento sono quelli che la legge d ad una parte, senza vincolarli ad alcun presupposto,
perch ritiene opportuno in una logica di speciale protezione della parte consentire a questa di
cambiare idea rispetto al contratto gi concluso.
Ne offre esempi il codice, ad es.: in favore del committente nellappalto (1671), del mittente nel
trasporto di cose (1685.1), del committente nella commissione (1734).
Fra le previsioni del codice e quelle della legislazione speciale di protezione dei consumatori c una
sostanziale differenza: le prime consentono s il recesso immotivato, ma obbligano il recedente ad
indennizzare o risarcire laltra parte; invece le seconde precisano imperativamente che il consumatore
non tenuto a pagare alcunch a fronte del suo recesso.
Forma un capitolo a s il recesso dai contratti associativi, che creano unorganizzazione: associazioni,
societ, consorzi.
Il recesso del singolo membro conserva questo nome, mentre il recesso dellorganizzazione (che espelle
il membro) si chiama esclusione (dellassociato, del socio, del consorziato).
La disciplina varia a seconda del tipo di organizzazione.
Si dice ius variandi il potere della parte di modificare unilateralmente, senza il consenso di controparte,
uno o pi punti del regolamento contrattuale concordato.
Le fattispecie legali di ius variandi sono rare: ricordiamo il potere dato dal 1661 al committente di
introdurre unilateralmente variazioni al progetto, dunque alla prestazione dellappaltatore; il potere del
datore di lavoro di mutare le mansioni del dipendente, cio i contenuti della sua prestazione lavorativa
(2103).
I poteri cos attribuiti sono poteri circoscritti da criteri legali che riducono drasticamente la
discrezionalit di chi li esercita: le variazioni del committente non possono superare, per valore, il sesto
del prezzo complessivo, e non devono importare notevoli modificazioni (1661); le nuove mansioni
assegnate dal datore al dipendente devono essere equivalenti alle ultime effettivamente svolte (2103).
Un ius variandi molto speciale la possibilit, data alla parte convenuta in rescissione o risoluzione per
eccessiva onerosit, di offrire la riduzione ad equit del contratto per evitarne la cancellazione.
Al di l dei casi in cui la legge lo prevede, deve riconoscersi lammissibilit di clausole che
attribuiscono ad una parte il potere di modificare unilateralmente, in modo efficace e vincolante per
laltra, loriginario contenuto del contratto?
Mentre le clausole di recesso, che consentono di sciogliere unilateralmente il contratto, sono ammesse
in via generale (1373), nessuna norma analogamente legittima clausole che ne consentono lunilaterale
modifica.
Se ne potrebbe dedurre lilliceit per contrasto con lordine pubblico.
Lordinamento conosce la nullit di protezione, che travolge clausole pur volute dalla parte
pregiudicata.
Un ulteriore indizio pu ricavarsi dallelenco del 1341.2: data lindiscutibile onerosit della clausola di
ius variandi, la sua mancata inclusione tra quelle inefficaci se non approvate specificamente per iscritto
pu spiegarsi solo sul presupposto che essa sia comunque nulla.
Ma indizi contrari risultano dalle discipline speciali: clausole di ius variandi nei contratti dei
consumatori sono indicate come presuntivamente vessatorie, e quindi inefficaci, se presentano certi
contenuti.
Ma ci ha senso solo sul presupposto che tali clausole siano in linea di principio lecite.
Conviene distinguere, in relazione allinteresse cui il ius variandi risulta finalizzato: se attribuito ad
una parte nel prevalente interesse di controparte, certamente lecito: si configura allora come potere-
dovere.
Se invece attribuito nel prevalente interesse della parte abilitata ad esercitarlo, conviene verificarne la
formulazione concreta. Se questa fissa criteri e limiti idonei ad imbrigliare larbitrio del titolare e cos a
garantire controparte da irragionevoli e pregiudizievoli sorprese, la clausola lecita.
Se invece la clausola consegna un ius variandi illimitato, senza preventivi argini alla discrezionalit del
titolare, saprono due vie: una pi rigida: nullit della clausola per contrasto coi valori (di ordine
pubblico) dellaccordo e del vincolo contrattuale; una pi flessibile: la clausola non nulla, ma il suo
contenuto integrato secondo il criterio della buona fede, che limita larbitrio della parte abilitata a
variare.

CAPITOLO XXV GLI EFFETTI DEL CONTRATTO ED I TERZI

Il principio di relativit degli effetti contrattuali espresso nel 1372.2: il contratto non produce effetto
rispetto ai terzi.
Questo risulta per implicito gi da altre norme: dal 1372.1, perch dice che il contratto ha forza di legge
tra le parti, e dalla definizione del 1321, dove si dice che il rapporto contemplato dal contratto le parti
lo costituiscono, lo regolano o lo estinguono tra loro.
La relativit degli effetti contrattuali proiezione del principio dellaccordo.
Nella formula per cui il contratto non produce effetto rispetto ai terzi, effetto va inteso come effetto
giuridico, non come effetto empirico.
Il principio di relativit nemmeno impedisce che il contratto leda veri e propri diritti o comunque
posizioni giuridicamente protette del terzo: lalienazione di un bene del debitore toglie al creditore,
terzo rispetto al contratto, parte della sua garanzia patrimoniale.
Ci non significa che le parti possano impunemente concludere contratti che danneggiano terzi: in
molti casi il terzo ha rimedi contro il contratto che lo danneggia, ma rimedi siffatti non costituiscono
applicazione del principio di relativit (il creditore danneggiato dallalienazione del bene del debitore
pu agire per revocarla: ma cos egli reagisce appunto, ex post, contro il pregiudizio recatogli dal
contratto altrui, pregiudizio che il principio di relativit non impedisce).
Il principio, poi, non impedisce che il contratto crei (a favore delle parti) situazioni giuridiche che i
terzi son tenuti a rispettare, a pena di subire reazioni legali del contraente leso: si pensi al terzo
acquirente che viola il diritto del prelazionario, nato dal contratto attributivo della prelazione.
Contratti conclusi per pregiudicare ingiustamente terzi possono risultare nulli per illiceit della causa
(si pensi agli accordi di boicottaggio contro un concorrente): sono i c.d. contratti a danno di terzi.
Ma siamo fuori dal campo del 1372.2: la nullit non dipende da violazione del principio di relativit,
ma dalla violazione di altri principi di ordine pubblico o buon costume.
Vediamo adesso, in positivo, i significati del principio di relativit: il primo significato che il contratto
non pu imporre obbligazioni a terzi (lo conferma la regola del 1381 sulla promessa del fatto del terzo);
il secondo che il contratto non pu sottrarre al terzo i suoi diritti (ne d conferma la disciplina della
vendita di cosa altrui).
Una cosa togliere al terzo la titolarit del suo diritto (ci che il contratto non in grado di fare); altra
cosa violare il diritto del terzo: ci che il contratto, fattualmente, pu ben determinare.
Ulteriore significato che il contratto non pu impedire al terzo di acquistare un suo diritto.
Ci si pu interrogare se esista un quarto significato del principio: quello per cui il contratto non pu
attribuire diritti ad un terzo.
In generale: il contratto non pu attribuire al terzo un diritto reale; invece pu far nascere in suo favore
diritti di credito.
Eccezioni al principio di relativit non sono le fattispecie estranee al suo raggio dazione, ma le
fattispecie che vi rientrerebbero, se non valesse per esse una ratio contraria e superiore, in nome della
quale il principio di relativit messo occasionalmente fuori gioco.
Ampie eccezioni intaccano il principio nel significato per cui esso impedisce al contratto di sottrarre al
terzo il suo diritto.
Le eccezioni si situano essenzialmente nellarea degli acquisti a non domino, e delle doppie alienazioni
di un medesimo diritto: qui la ratio di protezione dellaffidamento dellacquirente e di sicurezza degli
acquisti prevale sulla ratio del 1372.2.
Il contratto di acquisto a non domino del mobile non registrato attribuisce la propriet allacquirente
che in buona fede ne consegue il possesso, privandone il terzo titolare (1153); in caso di doppia
alienazione immobiliare, il primo acquirente divenuto proprietario ex 1376 si vede sottrarre il diritto
dal successivo contratto di acquisto in capo a diverso acquirente, che abbia trascritto prima di lui
(2644); la successiva cessione dello stesso credito gi ceduto a cessionario anteriore pu privare questo
del credito da lui acquistato, in ragione dellanteriorit della notificazione al debitore o della sua
accettazione (1265).
La promessa gratuita sorretta da una causa di regola vincolante, e quindi pu attribuire al beneficiario
un diritto di credito senza bisogno della sua accettazione (ma fatta salva la possibilit di rifiuto), mentre
ci non pu accadere per le attribuzioni reali, impensabili senza accettazione del beneficiario:
coordinato con questo principio, il principio di relativit assumerebbe allora il senso di precludere non
gi lattribuzione al terzo di qualsivoglia diritto, ma solo lattribuzione di propriet o diritti reali
assimilabili, ovvero lattribuzione di diritti di credito insuscettibile di essere paralizzata dal rifiuto del
terzo.
Generalmente parlando, un contratto pu dirsi opponibile a terzi quando produce qualche effetto
suscettibile di avere qualche rilevanza giuridica verso i terzi.
Si riserva la nozione di opponibilit degli effetti contrattuali ai casi in cui il principio di relativit,
altrimenti idoneo a rendere il terzo insensibile al contratto altrui, viene neutralizzato da un
controprincipio di forza superiore.
Il 1381 applica pienamente il principio di relativit; se A contrae con B promettendogli che il terzo X
far qualcosa a suo vantaggio, non ne nasce alcuna obbligazione di X, ne consegue solo che il
promittente tenuto a indennizzare laltro contraente, se il terzo non compie il fatto promesso.
Il fatto promesso pu essere un fatto materiale del terzo, od un suo atto giuridico.
La figura non compatibile col fatto che il terzo fosse gi obbligato verso il promissario: in tal caso
limpegno di A verso B non promessa del fatto del terzo X, ma fideiussione di A a garanzia del debito
di X, debitore principale di B.
Se il fatto o limpegno del terzo sono illeciti, illecita (e nulla) anche la loro promessa; se sono
impossibili, limpossibilit si comunica alloggetto della promessa, che sar pertanto nulla.
La natura dellimpegno del promittente discussa; la risposta oscilla fra due modelli: il modello
dellobbligazione, per cui il promittente tenuto ad adoperarsi affinch il terzo presti; ed il modello
della garanzia, per cui il promittente obbligato ad indennizzare il promissario se il terzo non prester.
Il modello dellobbligazione porta a ricostruire la responsabilit del promittente secondo il regime del
1218.
Allopposto, il modello della garanzia implica che il promittente si assume tutto il rischio della mancata
prestazione del terzo, di fronte alla quale non importa se imputabile a lui o meno egli tenuto ad
indennizzare il promissario.
Al promittente si dovrebbe comunque consentire di liberarsi provando che il rifiuto del terzo di
obbligarsi od il mancato compimento della sua prestazione sono obiettivamente giustificati (al limite
perch lobbligazione o la prestazione sono diventate impossibili), e tanto pi se dipendono dal fatto
del promissario.
Inoltre il 1381 norma dispositiva: non impedisce allautonomia privata di derogare al modello della
garanzia.
Chi promette lobbligazione del terzo pu esser chiamato a rispondere del rifiuto del terzo di obbligarsi
verso il promissario; ma non del suo successivo inadempimento allobbligazione assunta.
Il 1381 dice indennizzare e non risarcire: su questa base si sostenuto che il promittente non
dovrebbe al promissario lintero danno causatogli dalla mancata prestazione del terzo, bens
risponderebbe solo nei limiti del valore della prestazione mancata.
La disciplina dei divieti contrattuali di alienazione (1379) considera due profili: la validit del patti, e
lefficacia del patto.
Il 1379 riflette una posizione non ostile ai divieti contrattuali di alienazione: ne ammette la validit,
solo condizionandola a due requisiti non particolarmente stringenti: linteresse della parte, e la
temporaneit.
Il patto che non rispetti i requisiti di legge illecito e quindi nullo.
Non occorre un interesse sociale; basta linteresse individuale della parte, e pu essere anche non
patrimoniale, ma solo morale: limportante che sia un interesse apprezzabile in termini obiettivi.
Per quanto riguarda il secondo requisito (che il divieto sia contenuto entro convenienti limiti di tempo),
la convenienza del termine sindacata dal giudice caso per caso, e si misura anche sul genere di
interesse che sostiene il divieto.
Se la durata del vincolo eccede il limite della convenienza, non pare ammissibile una riduzione
giudiziale: il patto nullo, e potr convertirsi in un patto di prelazione (sempre che il termine non sia
eccessivo anche rispetto a questo).
Se manca qualsiasi termine, pu chiedersi al giudice di fissarlo.
Il patto di non alienare ha effetto solo tra le parti.
Se il promittente viola il divieto contrattuale ed aliena il bene ad un terzo, questi acquista regolarmente:
il promissario pu chiedere il risarcimento al promittente, ma non pu toccare lacquisto del terzo.
Ci vale anche se il contratto contenente il divieto di alienazione (riguardante un immobile) sia stato
trascritto.
In alcune fattispecie il patto di non alienare opponibile ai terzi acquirenti: il caso del divieto di
cessione dellusufrutto (980.1), del divieto convenzionale di cessione del credito, opponibile ai terzi
che lo conoscevano (1260.2), dei limiti alla circolazione delle azioni scritti negli statuti societari, dei
divieti di alienazione posti a carico dei condomini nei regolamenti condominiali, purch trascritti.
Fuori di questi casi, ci si chiede se lefficacia solo obbligatoria del patto possa essere neutralizzata
almeno nei casi in cui il divieto (di ritrasferimento) accede al previo trasferimento del bene dal
promissario al promittente, con lespediente di dedurre la violazione di esso, e cio il successivo
trasferimento ad un terzo, a condizione risolutiva del primo trasferimento.

CAPITOLO XXVI CONTRATTO A FAVORE DI TERZO,


CESSIONE DEL CONTRATTO, SUBCONTRATTO

Il contratto a favore di terzo ricorre quando le parti stipulante e promittente concordano che la
prestazione dovuta dal promittente sia fatta a favore non dello stipulante, ma di un terzo (beneficiario):
1411 ss.
Presupposto che lo stipulante agisca in nome proprio e non del terzo.
Il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione (1411.2) cui egli estraneo,
senza bisogno di manifestare la sua accettazione.
Ci si domanda se debba vedersi nella figura una deroga al principio di relativit degli effetti contrattuali
(1372.2).
C il principio per cui a nessuno possono attribuirsi, senza la sua accettazione, n posizioni di
svantaggio n posizioni astrattamente di vantaggio, ma implicanti pesi almeno potenziali (come
propriet, usufrutto, o altri diritti reali che comportino custodia, manutenzione, oneri fiscali,
responsabilit) e c il principio per cui il soggetto pu ricevere anche senza la sua accettazione
posizioni vantaggiose consistenti in diritti di credito, od anche in diritti reali non implicanti pesi.
Ne derivano due conseguenze.
La prima che il contratto a favore di terzo non deroga al principio di relativit, ma applica laltro
(compatibile) principio appena enunciato.
La seconda che il meccanismo del 1411 pu attribuire al terzo solo diritti di crediti e diritti reali non
portatori di alcun peso per il titolare.
Dal contratto a favore di terzo si distingue il contratto con effetti protettivi per i terzi: la figura ricorre
quando la prestazione contrattuale, pur essendo pattuita a favore della parte, destinata a toccare la
sfera di terzi; si ammette che lazione risarcitoria di questi terzi, lesi dal mancato o difettoso
adempimento della prestazione, segua il regime dellazione non aquiliana ma contrattuale.
Unapplicazione giurisprudenziale riguarda il bambino nato con lesioni per linadeguata assistenza
medica prestata alla madre partoriente: il contratto fra la madre ed il medico (o la struttura sanitaria),
e rispetto ad esso il bambino terzo.
La validit della stipulazione in favore di terzo subordinata ad un requisito: che lo stipulante vi abbia
interesse (1411.1).
I casi sono due: o linteresse dello stipulante emerge in modo corposo ed inequivoco da dati obiettivi,
ed allora il requisito in re ipsa, o un interesse siffatto non obiettivamente percepibile, ed allora
dovr dirsi che c un interesse, magari solo morale, desumibile dal fatto stesso che lo stipulante ha
voluto stipulare a favore del terzo.
Il richiamo allinteresse dello stipulante riceve senso, se lo si collega alla causa.
Per cogliere il valore del requisito causale, conviene distinguere fra due ordini di rapporti: il rapporto
fra stipulante e promittente, parti del contratto, ed il rapporto fra stipulante e terzo, beneficiario degli
effetti contrattuali.
Chiamiamo le parti del contratto A (stipulante) e B (promittente); ed X il terzo.
Il contratto A-B pu essere oneroso o gratuito, se oneroso la sua causa lo scambio fra limpegno
assunto da B in favore di X, e la prestazione data o promessa da A a B
La causa potr mancare, ad es. se risulta che B aveva gi, da altra fonte, quellobbligo verso C; od
essere illecita: il contratto allora nullo.
Ma A contrae con B, sobbarcandosi il corrispettivo a suo favore, perch interessato a che X consegua la
prestazione di B; e ci sulla base di un qualche rapporto A-X.
questo rapporto fra stipulante e terzo, che identifica linteresse dello stipulante a contrarre in favore
del terzo.
Rispetto al contratto A-B, linteresse di A radicato nel suo rapporto con X in linea di principio non
causa, ma motivo irrilevante.
Non possono tuttavia escludersi casi di eccezionale rilevanza, sul contratto A-B, dellinteresse di A a
stipulare in favore di X: se questo interesse si lega a fini vietati dalla legge, esso configura motivo
illecito; e se a quegli stessi fini B controinteressato, si ha motivo illecito comune che rende nullo il
contratto.
E al di fuori dellilliceit, se B non solo conosceva linteresse di A verso X, ma in qualche modo lo ha
fatto proprio, di modo che il contratto A-B si spiega, dal punto di vista di entrambe le parti, solo in base
al rapporto A-X, allora potr dirsi che questo fa parte della ragione giustificativa del contratto, e ne
condiziona la sorte.
Un discorso diverso concerne il rapporto (non il contratto, che non c) fra A ed X.
Col contratto fatto con B, A procura ad X una prestazione: il suo interesse a ci colora la causa
dellattribuzione in favore di X.
Pu darsi che A lo faccia perch aveva verso X lobbligo di procurargli quella prestazione, ed il
contratto con B il modo per adempierlo: qui la stipulazione a favore di terzo ha causa solvendi.
Oppure perch procurare la prestazione ad X serve per metterlo in condizione di svolgere unattivit
utile ad A, gi concordata fra A ed X: qui la causa dellattribuzione ad X lattuazione di tale accordo.
Oppure perch deve concludersi che A ha voluto compiere una pura liberalit ad X: nel rapporto fra A
ed X si configura allora una donazione indiretta.
Simmagini che linteresse dello stipulante risulti infondato o venga frustrato (ad es. perch lobbligo di
A verso X, al cui adempimento la stipulazione a favore di X era funzionale, si scopre inesistente).
Se A non ha ancora perso il potere di revoca, che gli spetta in via generale, si tuteler revocando la
stipulazione, con leffetto che X perde il diritto alla prestazione.
Il problema si pone quando tale potere consumato: A non pu impedire, di regola, di adempiere nelle
mani di X, e quindi non pu impedire ad X di conseguire la prestazione: potr per successivamente
rivolgere contro X azione di arricchimento (2041), sotto il profilo che X ha conseguito a spese di A una
prestazione senza causa.
Il terzo pu non essere determinato nel contratto, pu anche essere un soggetto inesistente al tempo del
contratto; in attesa che il beneficiario sia determinato o venga ad esistenza, il diritto stipulato spetta allo
stipulante.
Il terzo acquista il diritto (ed legittimato ad azionarlo in giudizio) verso il promittente: lo acquista
immediatamente per effetto del contratto, senza bisogno che dichiari di volerne profittare (breve: senza
bisogno di accettazione); per salvo il patto contrario: stipulante e promittente possono pattuire che
lacquisto del terzo sia subordinato alla sua accettazione (1411.2).
Il diritto del terzo soggetto a tre fattori di condizionamento che in vario modo possono metterlo in
discussione; tali fattori sono: la volont del terzo, la volont dello stipulante, le vicende del contratto.
Il terzo pu rifiutare il diritto stipulato a suo favore (1411.3), ed allora non acquista il diritto.
La conseguenza del rifiuto che la prestazione rimane a beneficio dello stipulante (1411.3).
Il rifiuto si configura come atto ricettizio, sia verso lo stipulante sia verso il promittente.
La possibilit di rifiuto del terzo espone le parti ad una situazione dincertezza, per questo, pur nel
silenzio della legge, sembra conveniente sottoporre il potere di rifiuto ad un termine, identificabile col
tempo richiesto dalla natura dellaffare o dagli usi (in analogia con quanto previsto dal 1333.2: il
destinatario [del contratto con obbligazioni del solo proponente] pu rifiutare la proposta nel termine
richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso).
La regola della devoluzione allo stipulante della prestazione rifiutata dal terzo pu essere derogata, se
diversamente risulti dalla volont delle parti o dalla natura del contratto (1411.3).
In caso di rifiuto del terzo, il contratto si risolve anche senza pattuizione in tal senso se la prestazione,
per sua natura, non pu farsi ad altri se non al terzo che lha rifiutata.
Il senso del mancato rifiuto del terzo , in generale, tranquillizzare sul fatto che lattribuzione del diritto
a suo favore non realizza unintrusione nella sua sfera, a lui sgradita.
Il suo mancato rifiuto non manifesta, propriamente, accordo verso il contratto che lo riguarda;
diversamente, egli diverrebbe parte di un contratto trilatero, e non avrebbe pi senso parlare di contratto
a favore di terzo.
Per lattribuzione del diritto non occorre che passi il termine entro cui il beneficiario pu rifiutare;
lacquisto immediato ed avviene comunque, salvo essere posto nel nulla dal rifiuto.
Questo non impedisce lacquisto del diritto, ma vale rinuncia al diritto gi acquisito.
Non siamo nellarea della remissione (1236): qui il debitore non viene liberato dallobbligazione (che
deve eseguire in favore di altro soggetto), e non pu neutralizzare, col suo rifiuto, labdicazione del
terzo.
La stipulazione pu essere revocata o modificata dallo stipulante (1411.2).
La revoca ha, come il rifiuto, leffetto di attribuire il diritto allo stipulante.
Anche la revoca dello stipulante, cos come il rifiuto del terzo, tocca entrambi gli altri soggetti
coinvolti, per cui opportuno che ad entrambi sia comunicata: dunque si configura come atto ricettizio
sia verso il terzo (cui toglie il diritto), sia verso il promittente (cui cambia il creditore di riferimento).
Un discorso analogo pu farsi per la modifica.
Il potere di revoca o modifica dello stipulante ha un limite: pu esercitarsi solo finch il terzo
beneficiario della stipulazione non labbia accettata, o pi precisamente abbia dichiarato di volerne
profittare (1411.2).
Dunque laccettazione del terzo non serve a fargli acquistare il diritto, ma solo a consolidare lacquisto,
rendendolo non pi revocabile n modificabile.
Laccettazione va dichiarata anche in confronto del promittente: dunque atto ricettizio sia verso il
promittente (cui segnala dessere definitivamente il suo creditore), sia verso lo stipulante (cui fa sapere
che il suo potere di revoca o modifica consumato).
La regola sul limite temporale del potere di revoca dello stipulante derogata per i casi in cui la
prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante: si pensi allassicurazione sulla
propria vita, a beneficio di un terzo.
I profili di deroga sono due: la revoca pu farsi anche con disposizione testamentaria, dunque con atto
non ricettizio; e soprattutto pu farsi anche dopo laccettazione del terzo (1412.1).
Lo stipulante pu autoprivarsi di questa ultrattivit del suo potere di revoca: se egli ha rinunciato per
iscritto alla facolt offertagli dalla legge, si ripristina la regola ordinaria: inefficace la sua revoca, fatta
dopo laccettazione del terzo.
Lo stipulante pu rinunciare del tutto al suo potere di revoca.
Il 1412.2 dispone per il caso che il terzo, beneficiario della prestazione da farsi dopo la morte dello
stipulante, gli premuoia: nel diritto alla prestazione gli subentrano i suoi eredi, esposti allo stesso potere
di revoca che lo stipulante aveva verso liniziale beneficiario.
La prestazione pu essere rivolta ad un altro terzo indicato dallo stipulante (se prestare a questo diverso
terzo non pi gravoso per il promittente).
Dopo il rifiuto del terzo e la revoca dello stipulante, altro fattore che pu mettere in discussione il
diritto del terzo sono le vicende del contratto da cui nato.
Lo dice il 1413, a norma del quale il promittente pu opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto
(non, invece, quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante, estranei al fatto generatore del
diritto del terzo).
Il diritto del terzo esposto a rischio non solo per dirette eccezioni del promittente, ma anche, in via
mediata, per iniziative dello stipulante.
Si tratta di vedere fino a che punto.
Lo stipulante non pu considerarsi legittimato a qualsiasi iniziativa astrattamente deducibile dal suo
contratto col promittente.
In caso di mancato adempimento del promittente, oltre allovvia legittimazione del terzo titolare del
diritto c anche una legittimazione dello stipulante ad agire contro il promittente.
Sembra da escludere la legittimazione dello stipulante a chiedere la risoluzione, perch ci frustrerebbe
linteresse del terzo che preferisca mantenere il contratto e sperare nelladempimento, ancorch tardivo.
Potr essere legittimazione a chiedere ladempimento, concorrente con analoga legittimazione del
terzo.
La cessione del contratto pu intendersi in due sensi: come atto e come effetto.
La cessione intesa come atto il contratto con cui il cedente, parte di un altro contratto gi in corso con
altro soggetto (ceduto), trasferisce la relativa posizione contrattuale (nelle sue componenti sia attive che
passive) al cessionario, il quale gli subentra nel rapporto col ceduto.
La cessione intesa come effetto il trasferimento della posizione contrattuale di un contraente ad un
altro soggetto, che gli subentra nel rapporto con controparte.
La cessione-effetto pu essere conseguenza di una cessione-atto: ed allora si parla di cessione
volontaria.
Ma pu essere anche conseguenza di una diversa fattispecie, a cui la legge ricollega leffetto di
trasferire ad X la posizione contrattuale di A, derivante da un suo precedente contratto con B: si parla
allora di cessione legale del contratto.
Controversie permangono circa loggetto della cessione.
Da un primo punto di vista, la questione : che cosa, precisamente, il cedente cede ed il cessionario
acquista?
Si fronteggiano al riguardo una teoria unitaria ed una teoria atomistica: secondo questultima la
cessione del contratto la somma dei trasferimenti delle singole situazioni soggettive elementari (debiti
e crediti) create dal contratto.
La specificit della cessione del contratto, rispetto alla cessione di crediti ed allaccollo di debiti,
starebbe nello scambio contestuale di situazioni attive e passive nate dal medesimo contratto.
Riscuote maggiore consenso la teoria unitaria: ci che si cede lintera posizione contrattuale del
cedente, ovvero il complesso delle situazioni soggettive che facevano capo a lui in quanto parte del
contratto ceduto (e non in quanto titolare dei singoli debiti e dei singoli crediti da esso creati).
Ci ha una conseguenza notevole: il cessionario acquista e pu esercitare contro il ceduto anche i
rimedi contrattuali inerenti il contratto oggetto di cessione azioni (od eccezioni) di nullit,
annullamento, risoluzione, etc. cos come avrebbe potuto esercitarli il cedente.
Da un altro punto di vista ci si domanda: su quali presupposti, relativi alla struttura ed al grado di
attuazione del contratto, pu questo formare oggetto di cessione?
La norma indica loggetto della cessione in un contratto con prestazioni corrispettive, non ancora
eseguite (1406).
Deve riconoscersi ammissibile anche la cessione di contratti unilaterali, di contratti gi eseguiti da una
parte, di contratti con effetti reali.
Il 1406.1 non vi fa ostacolo: esso prefigura quella che agli occhi del legislatore la tipica cessione di
contratto: ma non esclude che lautonomia privata possa, ex 1322, costruire cessioni atipiche,
divergenti dallo schema legale.
Il rispetto delle lecite scelte di autonomia privata induce poi a ritenere ammissibile una cessione
parziale del contratto, ed una cessione modificativa, che nel momento in cui trasferisce la posizione
contrattuale ne innova qualche contenuto.
Se la cessione del contratto a sua volta un contratto, deve avere una causa.
La posizione contrattuale un bene sui generis, perch comprende insieme elementi attivi e passivi, il
cui mix pu renderne il valore netto poco afferrabile.
Inoltre, la cessione pu contemplare un corrispettivo del cessionario in favore del cedente (ma anche
viceversa!), o nessun corrispettivo.
Tutto questo incide sulla causa.
Sorge cos la tentazione di parlare di causa variabile: ma conviene piuttosto dire che la cessione del
contratto non ha propriamente una causa tipica, perch non propriamente un contratto tipico: bens
una prestazione tipica che potr formare oggetto di tanti contratti causalmente diversi.
La cessione del contratto un contratto su un altro contratto, un contratto di secondo grado.
Si pone il problema della forma: forma libera, in assenza di espresso vincolo legale?
O forma vincolata a quella del contratto ceduto? Questultima posizione sembra prevalente.
Altro discorso riguarda la forma vincolata non gi per eventuale attrazione da quella del contratto
ceduto, ma per lintrinseca natura del contratto di cessione: se ad es. questo si qualifica come
donazione, richiede latto pubblico anche se il contratto ceduto non formale.
La parte pu cedere il suo contratto ad un terzo, ma su un presupposto: che laltra parte vi consenta
(1406).
Il consenso del contraente ceduto necessario perch gli effetti della cessione toccano in modo
significativo le sue posizioni.
Nelle massime della giurisprudenza il necessario consenso del ceduto consenso contrattuale, che
definisce la cessione come contratto trilatero, di cui il ceduto parte insieme con cedente e cessionario.
Si raccomanda una visione meno rigida, alla cui stregua il consenso del contraente ceduto ha valore
diverso, a seconda dei casi.
Possono distinguersi due situazioni.
Il consenso del ceduto pu presentarsi come manifestazione di volont che integra il suo accordo sulla
cessione: in tal caso la cessione si configura come contratto plurilaterale, e precisamente come contratto
trilatero: parti di esso sono il cedente ed il cessionario, ma anche il ceduto (ci si verifica ad es. quando
questultimo interviene a garantire la validit del contratto ceduto, o quando si prevede per lui un
autonomo corrispettivo che remuneri il suo consenso alla cessione).
Quando invece la cessione non innova la posizione del ceduto nei suoi contenuti obiettivi, il consenso
del ceduto pur sempre necessario, ma pu esser meno pesante di un vero e proprio consenso
contrattuale: si configura allora come semplice autorizzazione (se dato prima della cessione) od
approvazione (se dato dopo): in tal caso la cessione contratto a due sole parti (cedente e cessionario),
mentre il ceduto non ne parte.
Se la cessione ha i caratteri del contratto trilatero, il mancato consenso del ceduto fa venir meno un
elemento costitutivo della fattispecie: la cessione non si perfeziona, ed i suoi effetti non si producono.
Se invece la cessione contratto solo fra cedente e cessionario, il mancato consenso autorizzativo od
approvativo del ceduto impedisce che a lui si applichi la disciplina della cessione del contratto; ma non
preclude che il negozio perfezionato fra cedente e cessionario produca almeno gli effetti di una
cessione di crediti e di un accollo interno di debiti.
Il consenso del ceduto pu essere dato preventivamente, e pi o meno in bianco.
In tal caso il ceduto non parte della cessione.
Se dopo la cessione, ma prima dellaccettazione o notificazione, si producono fatti incompatibili con la
cessione e favorevoli al ceduto (ad es. questi fa la prestazione contrattuale al cedente) tali fatti restano
efficaci nonostante la cessione, che non opponibile al ceduto (il quale perci liberato e non deve pi
prestare al cessionario).
Ci sono contratti la cui attitudine alla circolazione connaturata alla loro funzione in modo cos
intenso, che nella percezione comune essi si presentano come beni in commercio.
Si pensi al mercato del software: chi compra un pacchetto dalla software-house in realt stipula con
questa un contratto di licenza; se poi lo rivende in realt cede allacquirente tale contratto.
Si compra un contratto: ma loperazione presentata e percepita come se si comprasse una cosa: il
giurista americano parla appunto di contract as thing.
Per contratti del genere si richiedono modalit di cessione ancora pi semplici e snelle di quelle
prefigurate dal 1407.1.
Ci pu ottenersi, a norma del 1407.2, formalizzando il contratto in un documento che ne indichi tutti
gli elementi, e contenga la clausola allordine (od equivalente): si hanno allora i c.d. contratti allordine,
o stabiliti di contratto.
Ne costituisce esempio la polizza assicurativa allordine (1889: se la polizza di assicurazione
allordine o al portatore, il suo trasferimento importa trasferimento del credito verso lassicuratore,
con gli effetti della cessione. Tuttavia lassicuratore liberato se senza dolo o colpa grave adempie la
prestazione nei confronti del giratario o del portatore della polizza, anche se questi non lassicurato.
In caso di smarrimento, furto o distruzione della polizza all'ordine, si applicano le disposizioni
relative all'ammortamento dei titoli allordine).
La caratteristica saliente dei contratti allordine che la girata del documento produce la sostituzione
del giratario nei confronti del girante (1407.2) (non occorre la notificazione al ceduto).
Se il ceduto pagher a chi appare legittimato in quanto possessore del documento contenente la girata a
suo favore, pagher comunque bene: dunque la notificazione superflua.
generalmente condiviso linquadramento dei contratti allordine fra i documenti di legittimazione od i
titoli impropri (2002).
Nel modello legale tipico (1408.1), la cessione liberatoria: il cedente liberato dalle sue obbligazioni
verso il ceduto; e leffetto liberatorio si produce dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei
confronti del ceduto.
Ma la cessione pu essere resa non liberatoria con apposita dichiarazione del ceduto: in tal caso il
cedente non liberato, infatti il ceduto pu agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le
obbligazioni assunte (1408.2).
Il ceduto che voglia azionare la responsabilit del cedente ha per lonere di comunicargli entro 15
giorni linsorgere del suo presupposto, e cio linadempimento del cessionario.
In mancanza tenuto al risarcimento del danno: 1408.3.
Se vuole che la cessione non liberi il cedente, il ceduto ha lonere di dichiararlo: linverso dellaccollo,
che normalmente non liberatorio lo diventa solo per lespressa dichiarazione degli interessati
(1273.2).
Nei rapporti fra cedente e ceduto si verifica poi un altro effetto, anche se la legge non lo esplicita: la
perdita di legittimazione del cedente a far valere la posizione contrattuale chegli aveva contro il
ceduto.
Passiamo ai rapporti fra cessionario e ceduto (1409): con la cessione, le pretese contrattuali gi del
cedente passano nella titolarit e nella legittimazione del cessionario.
Il ceduto pu opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto; invece il ceduto non pu
opporre al cessionario le eccezioni fondate su altri rapporti col cedente (salvo che ne abbia fatto riserva
nel momento di consentire alla cessione).
In certi casi, il ceduto che oppone uneccezione al cessionario potrebbe incombere in responsabilit
precontrattuale: per aver creato, col proprio consenso alla cessione, laffidamento del cessionario sulla
bont della posizione contrattuale ceduta, e per averlo poi deluso facendo valere uneccezione.
Il 1409 non lo dice, ma il ceduto che chiede la prestazione contrattuale al cessionario pu sentirsi
opporre da lui tutte le eccezioni fondate sul contratto ceduto, comprese nella posizione contrattuale che
il cessionario ha acquistato.
Veniamo infine ai rapporti fra cedente e cessionario (1410): il loro contratto ha effetto reale: trasferisce
al secondo la posizione contrattuale del primo, secondo il principio del consenso immediatamente
traslativo (1376: nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa
determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro
diritto, la propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti
legittimamente manifestato).
Bisogna distinguere fra due possibili situazioni.
La situazione legalmente tipica quella di una cessione pro solvendo, in cui il cedente garantisce solo
lesistenza e lintegrit della posizione contrattuale ceduta, dunque la validit del contratto, e non anche
ladempimento del ceduto (1410.1).
Ma la volont delle parti pu derogare allo schema tipico, costruendo una cessione pro soluto che
addossa al cedente anche la garanzia di adempimento: in tal caso il cedente risponde come un
fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto (1410.2).
Fra cedente e ceduto, il venir meno degli effetti del contratto di cessione riporta la posizione
contrattuale in capo al cedente, ripristinando i suoi obblighi e le sue pretese contrattuali verso il ceduto.
Se la cessione risulta impugnabile e tanto pi se viene impugnata, ci giustifica che il cessionario si
astenga dal prestare al ceduto, e dal chiedere la prestazione al ceduto.
Le controversie originate da cessione di contratto danno luogo a litisconsorzio necessario fra i tre
soggetti coinvolti? La risposta dipende da numerose variabili: se la lite riguardi il contratto di cessione
od il contratto ceduto; nel primo caso, se la cessione sia a due parti o trilatera; e comunque, quali siano
petitum e causa petendi.
Dalla cessione volontaria del contratto vanno distinte le cessioni legali: per esse, il trasferimento della
posizione contrattuale avviene ope legis: il fenomeno si definisce anche successione nel contratto.
Esso riguarda per lo pi contratti relativi a beni: in presenza di determinate vicende del bene, la legge
dispone che il contratto ad esso pertinente si trasferisca ad altro soggetto, interessato alla vicenda (per
es., la vendita della cosa assicurata trasferisce lassicurazione allacquirente, come dispone il 1918).
Il subcontratto implica un preesistente diverso contratto (contratto base): questa figura ricorre quando la
parte del contratto base usa la posizione contrattuale che questo le d, per concludere con un terzo un
contratto dello stesso tipo del contratto base, ed avente in tutto od in parte lo stesso oggetto.
Ad es.: il conduttore riceve dalla locazione una posizione di godimento del bene: pu riattribuirla in
tutto od in parte ad un terzo, col quale stipuli una sublocazione, in cui il conduttore ha veste di
sublocatore, ed il terzo di subconduttore: il subcontratto ha la stessa sostanza economica del contratto
base, perch vi dedotta la medesima prestazione: ma la parte del contratto base che fa il subcontratto
vi assume il ruolo inverso rispetto a quello che ha nel contratto base: il conduttore diventa
(sub)locatore.
La sostanza economica porta a distinguere due varianti del subcontratto: questo pu traslare sul terzo
subcontraente il diritto a ricevere la prestazione tipica del contratto base (ad es. sublocazione), o
lobbligo di eseguire tale prestazione tipica.
Nel primo caso il terzo subcontraente di regola creditore di attivit e debitore di denaro; nel secondo
caso debitore di attivit e creditore di denaro.
Il subcontratto non cessione del contratto: questa trasferisce la medesima posizione contrattuale
derivante dal contratto ceduto, mentre il subcontratto non sposta le posizioni contrattuali derivanti dal
contratto base, ma crea fra le parti subcontraenti una posizione contrattuale nuova.
Nemmeno sidentifica col contratto a favore di terzo: questo crea per definizione un rapporto diretto fra
promittente e terzo, mentre un tale rapporto non necessariamente si crea fra il terzo subcontraente e la
parte (non subcontraente) del contratto base.
Lestinzione del contratto base mette in crisi anche il subcontratto.
Non esiste una disciplina generale ed unitaria del subcontratto, si hanno piuttosto discipline
differenziate in relazione ai vari tipi di contratto base su cui sinnesti un subcontratto.
Vi sono due problemi fondamentali.
Il primo riguarda i limiti di ammissibilit del subcontratto.
In alcuni casi il subcontratto consentito senza limiti: riassicurazione (1929), fideiussione del
fideiussore (1940; 1948); in altri vietato: enfiteusi (968), lavoro a cottimo (2127); in altri ancora
ammesso solo col consenso dellaltra parte del contratto base: sublocazione di mobili (1594.2).
Il secondo problema riguarda i rapporti fra i soggetti coinvolti: in linea di principio si hanno due ordini
di rapporti, distinti e separati, fra parti del contratto base e parti del subcontratto.
Se il subappaltatore esegue male lopera, il vizio fatto valere dal committente contro lappaltatore
(che potr poi agire in regresso contro il subappaltatore: 1670); e per ricevere il corrispettivo della sua
attivit il subappaltatore pu agire solo contro lappaltatore subcommittente.
In qualche caso la legge prevede unazione diretta fra terzo subcontraente e parte non subcontraente del
contratto base: cos a favore del locatore contro il subconduttore (1595.1), a favore del mandante contro
il submandatario (1717.4).
Non ha senso parlare di subcontratto per i contratti traslativi, ma solo per contratti obbligatori di durata.

CAPITOLO XXVII LA CONDIZIONE

Le parti possono inserire nel contratto una condizione, ed in questo modo subordinare lefficacia o la
risoluzione del contratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto (1353).
La condizione uno strumento della libert contrattuale.
Per certi atti la legge vieta di condizionarne gli effetti, perch vuole che questi si producano senzaltro
secondo lo schema legale; si chiamano actus legitimi e sono o negozi familiari, come il matrimonio
(108) ed il riconoscimento del figlio naturale (257); o negozi unilaterali, come laccettazione di eredit
(475.2) e la girata dei titoli allordine (2010).
Pi in generale, sono vietate e colpite le condizioni illecite.
La condizione incide sullefficacia del contratto; non sulla sua esistenza, n sulla sua vincolativit, n
sulla sua validit.
Laffermazione che la condizione non incide sullesistenza del contratto vale per la condizione interna,
cio quella inserita nel regolamento contrattuale per condizionare lefficacia di questo.
Discorso diverso vale per la condizione che sia esterna al regolamento contrattuale, perch apposta ad
un atto precontrattuale: proposta od accettazione.
Laccettazione pu contenere una condizione, nel senso di rendere condizionato il contratto di cui alla
proposta: in tal caso accettazione difforme che vale controproposta.
Ma pu contenerla anche nel diverso senso di essere conforme alla proposta, e tuttavia condizionata
essa accettazione: col risultato che il contratto si conclude o no, a seconda che, in base a tale
condizione, laccettazione risulti efficace o no.
La condizione pu riferirsi allintero contratto: in tal caso in gioco la totalit degli effetti contrattuali.
Oppure pu riferirsi ad un singolo patto (1353), ed in tal caso solo gli effetti di questo sono subordinati
al fatto condizionante.
Condizione pu avere due significati diversi: clausola condizionale, e fatto condizionante: quando si
dice che la condizione si o non si avverata, condizione indica il fatto futuro ed incerto cui la
clausola subordina gli effetti del contratto.
La condizione pu essere sospensiva o risolutiva, a seconda che dallavveramento dipenda lefficacia
od invece la risoluzione del contratto (1353).
La condizione sospensiva tutela contro il rischio che un evento, atteso dalle parti (o da una parte) come
di proprio interesse, non si avveri o si avveri troppo tardi.
Il contratto con condizione risolutiva efficace, ma solo fino a che il fatto condizionante avverr, se
avverr.
Se il fatto avverr, il contratto diventer inefficace: si risolver.
La condizione risolutiva tutela contro il rischio che un evento, temuto dalle parti (o da una parte) come
contrario ai propri interessi, si avveri.
Sapere se una condizione sospensiva o risolutiva cosa non sempre facile, perch le formule usate
dalle parti per condizionare il contratto possono essere ambigue.
Per qualche autore, nel dubbio dovrebbe propendersi per la sospensiva; secondo altri, tutto allopposto,
per la risolutiva.
La ricerca va condotta con limpiego spassionato delle buone tecniche dinterpretazione/qualificazione.
Particolare rilevanza assume il criterio della globalit (1363: le clausole del contratto si interpretano le
une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dellatto).
La condizione pu essere semplice, quando vi dedotto un singolo fatto; o plurima, quando vi sono
dedotti due o pi fatti.
Se plurima, la pluralit di fatti pu essere dedotta in via alternativa, quando basta che ne accada uno
solo perch la condizione sia avverata; od in via cumulativa, quando lavveramento della condizione
richiede che tutti accadano.
La condizione pu riferirsi a fatti naturali, od a fatti umani (sociali od individuali).
Se concerne fatti umani, questi possono essere comportamenti materiali od atti giuridici; possono
essere fatti od atti di una parte, o di qualche terzo.
Si distingue poi fra condizione positiva, ove si deduce il verificarsi di un fatto, e condizione negativa,
ove si deduce il non verificarsi di un fatto: la distinzione non riesce ad essere netta.
Perch il meccanismo della condizione operi regolarmente, il fatto condizionante deve presentare
alcune caratteristiche: deve essere futuro ed incerto; deve essere possibile, e tale da non rendere la
condizione illecita.
Il fatto condizionante deve essere futuro ed incerto ex 1353.
incerto il fatto del quale con gli strumenti di conoscenza ed i dati di esperienza ragionevolmente
disponibili alle parti non si in grado di dire con sicurezza se avverr o meno.
Inoltre lincertezza pu riguardare non laccadimento del fatto (in s certo), ma modi o misure di esso.
La norma vuole che il fatto sia, ancora prima che incerto, futuro.
Ma anche questo requisito non va inteso in modo rigido.
La clausola che condiziona il contratto ad un fatto presente o passato quasi sempre ha un senso, potr
essere il senso di una garanzia, che una parte d allaltra su un determinato stato delle cose; o quello di
un presupposto del contratto, esplicitato dalle parti; o quello di una vera e propria condizione (lesito
cui perverr laccertamento futuro del fatto presente o passato).
Essendo subordinati dalla condizione ad un fatto incerto, gli effetti contrattuali sono nellincertezza.
Il problema non si pone quando, per la natura stessa del fatto dedotto, lincertezza destinata a
sciogliersi in un tempo definito, o indefinito ma ragionevolmente breve; oppure quando le parti stesse
collegano la condizione ad un termine.
Il problema sorge quando le parti non corredano la condizione di alcun termine.
Non va esclusa la possibilit che, per eliminare lincertezza ex ante e non solo ex post, la parte chieda al
giudice di fissare egli tale congruo termine.
Se le parti legano la condizione ad un termine esageratamente lungo, sembra da escludere la possibilit
di riduzione giudiziale, e da considerare piuttosto unilliceit per contrasto con lordine pubblico.
La condizione illecita quando contraria a norme imperative, allordine pubblico od al buon costume.
Essa rende nullo il contratto, tanto se sospensiva quanto se risolutiva (1354.1).
Lilliceit della condizione dipende dal fatto condizionante: ma non sidentifica con lilliceit del fatto.
La condizione pu contemplare un fatto illecito, ed essere tuttavia lecita; per converso, accade che sia
illecita la condizione ove si deduce un fatto lecito.
Lilliceit della condizione dipende non dal fatto condizionante in s e per s, ma dallinfluenza che il
fatto esercita sugli effetti contrattuali.
Tale influenza illecita, e determina lilliceit della condizione, in tre ordini di casi.
La condizione illecita quando costituisce incentivo per la parte a commettere un illecito, o quando la
parte trae diretto vantaggio da un illecito anche altrui.
La condizione illecita quando coarta libert fondamentali della persona (ad es.: il fatto condizionante
il matrimonio della parte, o le sue dimissioni dal partito in cui milita: non cos quando la condizione
riferisca queste scelte ad un terzo).
Lilliceit scatta solo quando il meccanismo condizionale incentiva o disincentiva impropriamente
latto di libert; non quando serve a risolvere un problema o soddisfare unesigenza, che conseguano
allatto di libert spontaneamente compiuto.
La condizione illecita quando il modo in cui influenza gli effetti del contratto viola o elude norme o
principi di ordine pubblico, od moralmente ripugnante.
Lilliceit non si limita a rendere nulla la clausola condizionale: essa rende nullo lintero contratto
(1354.1).
La condizione impossibile quando il fatto condizionante non pu accadere.
Diversamente dallilliceit, limpossibilit della condizione ha conseguenze diverse, a seconda che
questa sia sospensiva o risolutiva (1354.2): la condizione sospensiva impossibile rende nullo il
contratto, la condizione risolutiva impossibile si ha come non apposta: il contratto vale come contratto
non condizionato.
Potrebbe pensarsi che la regola non aggiunga nulla ad un risultato che comunque si produrrebbe, di
fatto, anche in sua mancanza; in realt essa non superflua: ad es. preclude allalienante di compiere
gli atti conservativi del 1356.2.
Il 1354.3 regola il caso che la condizione illecita od impossibile sia apposta non allintero contratto, ma
ad una singola clausola.
Il trattamento della fattispecie risulta allora da due passaggi: col primo passaggio si verifica la sorte
della clausola, la clausola potr vivere, depurata della condizione (se questa risolutiva od
impossibile), o risultare nulla (se la condizione illecita, o risolutiva impossibile, o meramente
potestativa): in questultimo caso sapre il secondo passaggio: il risultato potr essere che il contratto
vive anche senza la clausola nulla, od invece che lintero contratto travolto, in base alle regole sulla
nullit parziale.
Il 634 dice che nelle disposizioni testamentarie si considerano non apposte le condizioni impossibili e
quelle contrarie a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume, salvo quanto stabilito
dallarticolo 626.
controverso se le condizioni illecite ed impossibili nella donazione seguano la disciplina del contratto
o quella del testamento.
Si dice condizione casuale quella in cui il fatto condizionante del tutto indipendente dalla volont
delle parti.
Quando invece il fatto dipende da tale volont, si distingue ulteriormente: si ha condizione mista, se la
volont dei contraenti concorre solo in parte allavveramento del fatto, mentre per altra parte questo
dipende da fattori esterni.
Si ha condizione potestativa, se il fatto dipende solo dalla volont dei contraenti.
Si dicono condizioni meramente potestative quelle che fanno dipendere gli effetti contrattuali dalla
mera volont della parte.
Il 1355 qualifica come nulla lalienazione di un diritto o lassunzione di un obbligo subordinata a una
condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volont dellalienante o, rispettivamente, da
quella del debitore.
La condizione meramente potestativa ricorre quando il compimento o non compimento del fatto
volontario risponde ad interessi del tutto estranei a quelli regolati o presupposti dal contratto, o non
corrisponde a nessun interesse che non sia quello di liberarsi del vincolo contrattuale a costo zero.
La tipica condizione meramente potestativa se vorr (si volam).
Il 1355 si applica quando la condizione per un verso consiste nella mera volont di A, e per altro verso
influenza solo lalienazione di un diritto o lassunzione di un obbligo dello stesso A, e nessun altro
effetto contrattuale.
Ben diverso sarebbe se il trasferimento o la fideiussione fossero subordinati alla mera volont non gi
di chi deve la prestazione, ma del beneficiario.
Immaginiamo che la condizione sia applicata ad una compravendita, i cui effetti sono subordinati a che
lalienante dica che vuole alienare.
Un contratto del genere non fa scandalo, perch corrisponde in sostanza ad unopzione di vendita (put);
qui la scelta fra volere e non volere condiziona non la sola alienazione, ma anche altri effetti
contrattuali, ed in particolare lobbligazione del compratore per il prezzo: perci far mancare la
condizione non ha costo zero per lalienante, che si libera s dallimpegno traslativo, ma
correlativamente perde il diritto al prezzo.
Uguale ragionamento, rovesciati i termini, pu farsi laddove il se vorr sia riferito al compratore: si
ha unopzione di acquisto (call).
Lidentit fra compravendita sotto condizione potestativa ed opzione non perfetta: lesercizio
dellopzione determina il trasferimento ex nunc, la retroattivit della condizione fa s che il suo
avveramento determini il trasferimento ex tunc.
Il 1355 reprime le condizioni sospensive meramente potestative; non parla di quelle risolutive: ci si
domanda se il divieto valga anche per queste.
Il principio della seriet dellimpegno contrattuale pu condurre alla nullit degli impegni assunti sotto
condizione risolutiva meramente potestativa.
Ma il principio che consente alle parti di pattuire a favore di una di esse la facolt di recesso (anche
immotivato ed arbitrario) dice che al sistema non ripugna la possibilit di legare lo scioglimento del
contratto alla mera volont di una parte.
Il recesso si distingue dallavveramento della condizione risolutiva meramente potestativa sul piano
delle conseguenze, in ragione della normale retroattivit della condizione e della normale irretroattivit
del recesso.
La prestazione attivit dovuta dalla parte, materia di sua obbligazione e del corrispondente credito di
controparte; invece la condizione non obbliga la parte al comportamento in essa dedotto.
Nel primo caso ricorre lo schema della promessa scambiata con una (contropromessa di) prestazione:
se questultima non viene adempiuta, scatta la responsabilit contrattuale dellinadempiente.
Nel secondo caso lo schema pu essere quello della promessa condizionata ad una prestazione: se
questa non viene eseguita, la parte da cui era attesa non incorre in responsabilit per inadempimento.
Lo schema della promessa condizionata ad una prestazione pu identificarsi col modello del contratto
con obbligazioni del solo proponente: in cui la condizione assurge ad elemento della causa.
Per altro verso, esso aggira il requisito di patrimonialit della prestazione: la prestazione che condiziona
la promessa pu anche non essere suscettibile di valutazione economica.
La distinzione fra condizione e prestazione dovuta non esclude che esse possano talora interferire, o
addirittura coincidere, per volont delle parti.
Inoltre, ammissibile la condizione di adempimento: ladempimento di una parte condizione
(sospensiva) degli effetti contrattuali, sicch questi si produrranno solo se la parte eseguir la
prestazione prevista a suo carico dal contratto.
Si chiama condizione dinadempimento la condizione (risolutiva) che allinadempimento della parte fa
seguire lo scioglimento del contratto.
Lincertezza finisce o con lavveramento o col mancamento della condizione.
Si ha avveramento quando il fatto condizionante avviene.
Lavveramento modifica la situazione preesistente: se si avvera la condizione sospensiva, il contratto
diventa efficace e comincia a produrre i suoi effetti; se si avvera la condizione risolutiva, il contratto
(fino a quel momento efficace) cessa di produrre effetti perch si risolve.
Si ha mancamento quando alloriginaria incertezza subentra la certezza che il fatto condizionante non si
produrr.
Il mancamento consolida la situazione preesistente: se manca la condizione sospensiva, il contratto
definitivamente inefficace; se manca la condizione risolutiva, il contratto definitivamente efficace.
Stabilire se una condizione si avverata od mancata significa formulare un giudizio di
corrispondenza fra gli accadimenti reali e la descrizione degli accadimenti, fatta nella clausola.
Pu accadere che il fatto condizionante si produca, ma un successivo controfatto lo cancelli: la
condizione avverata o mancata?
La risposta varia, a seconda dei casi.
Il criterio se il controfatto realizzi proprio il rischio contemplato dal condizionamento, od un rischio
diverso ancorch parallelo.
Se il condizionamento investe tutti gli effetti del contratto, avveramento o mancamento della
condizione non incidono sullequilibrio contrattuale: il contratto sar del tutto efficace o del tutto
inefficace.
Idem se il condizionamento riguarda una singola clausola equilibrata al suo interno.
Si produce invece squilibrio quando il condizionamento riguardi una singola clausola, la quale dia
vantaggi esclusivamente (o prevalentemente) ad una parte, ed imponga sacrifici esclusivamente (o
prevalentemente) allaltra.
Pu dirsi che il condizionamento rende il contratto aleatorio.
Chi fa valere una pretesa legata allavveramento della condizione, ha lonere di provarlo, trattandosi di
fatto costitutivo del diritto.
Di fronte ad una pretesa siffatta, il mancamento della condizione pu essere rilevato dufficio dal
giudice, cui compete rilevare la carenza di fatti costitutivi del diritto azionato.
Lazione diretta a far dichiarare che il contratto inefficace per mancamento della condizione
sospensiva imprescrittibile.
Le conseguenze dellavveramento o del mancamento della condizione si producono in modo
automatico ed inevitabile, o sono nella disponibilit delle parti?
La risposta si lega ad una distinzione: fra condizione bilaterale, che quella posta nellinteresse di
entrambe le parti, e condizione unilaterale, che quella posta nellinteresse esclusivo di una delle parti.
In caso di condizione unilaterale, la parte, nel cui esclusivo interesse la condizione posta, libera di
decidere se avvalersene o non avvalersene (con una sorta di rinuncia alla condizione).
Laccertamento del carattere unilaterale della condizione deve essere molto scrupoloso.
Se non enunciato esplicitamente dalla clausola, ci deve risultare da elementi che non lascino alcun
dubbio sul fatto che la condizione interessa esclusivamente una parte.
Una cosa interesse prevalente, altra cosa interesse esclusivo.
In secondo luogo, occorre contenere al minimo il sovrappi dincertezza generato dallaffermazione del
potere decisionale della parte, in luogo del normale automatismo delle conseguenze.
Pu ammettersi che la rinuncia alla condizione venga fatta sia prima sia anche dopo il suo mancamento
od avveramento: ma in questultimo caso entro un tempo breve.
Inoltre, conviene nutrire qui speciale diffidenza verso rinunce implicite, tacite o per fatti concludenti.
Infine, incidendo sulle conseguenze dellavveramento o del mancamento, la rinuncia alla condizione
incide anche sugli acquisti fatti da terzi in pendenza della condizione: non ammissibile una rinuncia
che alteri grado e qualit del rischio assunto da questi terzi con lacquisto.
La condizione opera retroattivamente: gli effetti dellavveramento della condizione retroagiscono al
tempo in cui stato concluso il contratto (1360.1).
Se lavveramento opera retroattivamente, la propriet del bene trasferito sotto condizione sospensiva
appartiene allacquirente fin dal momento del contratto: tutto ci che tocca il bene, in senso favorevole
o sfavorevole, dovrebbe giovare o nuocere allacquirente.
Lo stesso dicasi, nei confronti dellalienante, per lavveramento della condizione risolutiva: retroattivit
del riacquisto significa che il bene si considera dellalienante dal momento del contratto.
La regola della retroattivit conosce molte deroghe.
Gli atti di amministrazione del bene, anteriori allavveramento, non sono travolti se questo sottrae il
bene allautore degli atti (1361.1).
I frutti percepiti sono dovuti a chi risulta titolare del bene in seguito allavveramento della condizione
non dal momento del contratto, ma solo a partire dallavveramento (1361.2).
Il rischio del perimento fortuito della cosa, sopravvenuto in pendenza di condizione sospensiva, non
accollato allacquirente: questi liberato dalla sua obbligazione anche se poi la condizione si avvera
(1465.4).
Lavveramento della condizione risolutiva apposta a contratti di durata non ha effetti riguardo alle
prestazioni gi eseguite; ma fatto salvo leventuale patto contrario (1360.2).
In generale, la condizione non retroagisce, e lefficacia o risoluzione del contratto decorrono solo
dallavveramento, quando ci corrisponda alla volont delle parti od alla natura del rapporto (1360.1).
La regola di retroattivit della condizione esclude la risoluzione per inadempimento del contratto
risolutivamente condizionato, che lavveramento della condizione porta a considerare risolto fin
dallinizio.
Esclude cos che al contratto sospensivamente condizionato si applichi una legge sopravvenuta
ancorch anteriore allavveramento.
Avverata la condizione, i danni recati da terzi al bene prima dellavveramento legittimano lazione
risarcitoria dellacquirente sotto condizione sospensiva e dellalienante sotto condizione risolutiva.
Con lo stesso criterio simputeranno le responsabilit legate alla propriet del bene, come quella per
rovina di edificio ex 2053 (Il proprietario di un edificio o di altra costruzione responsabile dei danni
cagionati dalla loro rovina, salvo che provi che questa non dovuta a difetto di manutenzione o a vizio
di costruzione).
Rispetto ai terzi, la retroattivit della condizione opera come retroattivit reale: gli effetti
dellavveramento sono opponibili ai terzi ancorch protagonisti di vicende anteriori allavveramento.
La pendenza della condizione il periodo compreso fra la conclusione del contratto e lavveramento od
il mancamento della condizione.
Sua caratteristica dominante lincertezza.
Durante la pendenza le posizioni soggettive delle parti si configurano cos: una parte ha unaspettativa,
laltra parte ha un diritto precario.
Con riguardo a queste loro posizioni, le parti possono compiere tre tipi di atti: atti conservativi a tutela
dellaspettativa, atti di esercizio del diritto precario, atti di disposizione delluna o dellaltro.
Laspettativa la posizione di chi non ha il diritto, ma forse lo avr con lavveramento della
condizione.
Non avendo ancora il diritto, il titolare dellaspettativa non pu esercitarlo: perci nei suoi confronti la
prescrizione non corre.
Linteresse dominante del titolare dellaspettativa preservare lintegrit degli elementi da cui
dipender lutile esercizio del diritto.
Per questo il titolare dellaspettativa pu compiere atti conservativi: possibilit data sia allacquirente
sotto condizione sospensiva (1356.1), sia allalienante sotto condizione risolutiva (1356.2).
Se laspettativa riguarda un bene a rischio di danneggiamento o sottrazione, il titolare di essa pu
svolgere azioni possessorie o chiedere provvedimenti cautelari atipici per preservarne lintegrit; se
riguarda un credito pecuniario, pu attivare mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale; se
riguarda crediti di fare o non fare, pu attivare inibitorie od altri provvedimenti ex 700 c.p.c. (Fuori dei
casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il
tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio
imminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti durgenza, che
appaiono, secondo le circostanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione
sul merito).
Il diritto precario la posizione di chi attualmente ha il diritto, ma forse lo perder con lavveramento
della condizione.
Titolare del diritto precario la controparte del titolare dellaspettativa, e dunque: lalienante del diritto
sotto condizione sospensiva; lacquirente del diritto sotto condizione risolutiva.
Il titolare del diritto precario pu esercitarlo, ad es., usando il bene per s: 1356.2
Con la precisazione che tale potere di esercizio riconosciuto solo allacquirente sotto condizione
risolutiva, non anche allalienante sotto condizione sospensiva.
Chi ha lesercizio del diritto pu compiere atti di amministrazione del bene, che restano validi anche se
il successivo avveramento della condizione attribuisce il diritto stesso ad altra parte (1361.1): in altre
parole, non subiscono il principio di retroattivit.
Aspettative e diritti precari sono posizioni soggettive, di cui il titolare pu disporre: chi ha un diritto
subordinato a condizione sospensiva o risolutiva pu disporne in pendenza di questa (1357), ma la
stessa norma delimita gli effetti: gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa
condizione.
In pendenza della condizione, ogni parte deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre
le ragioni dellaltra parte (1358).
La buona fede indica qui ragionevole sensibilit agli interessi di controparte, leale cooperazione per
massimizzare i vantaggi e minimizzare gli oneri ed i rischi che le derivano dal contratto, anche al di l
di quanto esplicitato nelle clausole.
La violazione dellobbligo di buona fede fa scattare rimedi a favore della parte che la subisce.
Un rimedio tipico, specificamente previsto per le situazioni di pendenza condizionale, costituito dagli
atti conservativi a tutela dellaspettativa.
Un altro rimedio tipico la finzione di avveramento della condizione: esso reagisce contro la pi grave
delle lesioni concepibili a danno della parte del contratto condizionato: attivarsi per realizzare quello
stesso rischio contro il quale la parte ha voluto cautelarsi, condizionando il contratto.
A met fra i due estremi si collocano risoluzione del contratto per inadempimento, e risarcimento del
danno.
La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva
interesse contrario allavveramento di essa (1359).
Criterio: il mancamento realizza od invece neutralizza il rischio contemplato dal condizionamento?
Un altro limite alloperativit del 1359 deriva dalla regola per cui la norma non si applica alle
condizioni potestative (od alla dimensione potestativa delle condizioni miste).
Un ulteriore filtro dato da ci, che la condizione deve mancare per causa imputabile alla parte.
Ci richiama un ragionevole criterio di causalit, che porta ad escludere la finzione di avveramento
quando la parte abbia operato s per il mancamento, ma la condizione sarebbe mancata anche senza il
suo intervento.
Dato un contratto condizionato, non c a priori una sola parte identificabile come lunica portatrice di
interesse contrario allavveramento.
La norma sulla finzione di avveramento della condizione fatta scorrettamente mancare, pu giustificare
anche una finzione di mancamento della condizione fatta scorrettamente avverare.
I criteri selettivi sono quelli gi visti: in particolare, coerenza od antagonismo dellavveramento rispetto
al piano dinteressi sotteso al condizionamento.
Perch scatti la finzione, la causa dellimproprio mancamento (od avveramento) deve essere imputabile
alla parte.
Talora occorre il dolo: sono i casi in cui la condotta della parte, rilevante ex 1359, sidentifica con una
violazione dellobbligo di buona fede ex 1358.
Altre volte baster la colpa.
E non escluso che la finzione possa scattare a titolo dimputabilit oggettiva, per fatti non colposi
della parte.
Fin qui si considerata la c.d. condizione volontaria (condicio facti): quella introdotta in contratto per
libera decisione delle parti; ad essa usa contrapporsi la c.d. condizione legale (condicio iuris): e cio
lelemento a cui una norma subordina lefficacia del contratto, che ancorch perfezionato per
legge inefficace fino al prodursi dellelemento condizionante.
Lesempio tipico riguarda i contratti degli enti pubblici.
Concluso il contratto fra il privato e lente, esso vincolante per le parti, ma non ancora produttivo di
effetti: questi si produrranno solo se il contratto ricever lautorizzazione (o lapprovazione, od il visto)
della competente autorit di controllo.
Pu accadere che le parti riproducano in una clausola contrattuale la previsione legale condizionante,
ma la clausola potrebbe dire qualcosa di pi e di diverso rispetto alla norma, ed allora ha rilevanza
autonoma.
La questione teorica pi dibattuta se la condizione legale sia accomunabile alla condizione volontaria
entro una categoria unitaria che le comprende entrambe; o se invece costituisca figura aliena ed
irriducibile alla condizione degli artt. 1353 ss.
La principale questione pratica se alle condizioni legali sia applicabile la disciplina delle condizioni
volontarie.
Certo non si applica la regola sulla rinunciabilit della condizione unilaterale.
Non ha spazio la finzione di avveramento: la legge vuole che senza autorizzazione il contratto
comunque non operi.
La parte danneggiata non ha rimedio in forma specifica, ma solo per equivalente: il risarcimento del
danno.
In che misura, dipende da come si ricostruisce la vicenda.
Si pu dire che il 1359 del tutto fuori gioco, e che il contratto resta perci radicalmente inefficace:
lazione della parte lesa si fonda allora sul 1338, ed il suo risarcimento parametrato allinteresse
negativo.
Ma si potrebbe anche dire che linapplicabilit del 1359 solo parziale: in base alla norma, ci che non
pu farsi portare il contratto ad esecuzione: ma, al netto di ci, il contratto reso operante sotto ogni
altro profilo.
Avremo allora un contratto operante, ma la cui attuazione risulta impossibile per causa imputabile alla
parte che ha impedito il rilascio dellautorizzazione: questa ne risponde contrattualmente ex 1218, e
deve perci il danno positivo (Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che linadempimento o il ritardo stato determinato da
impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile).
Infine, non c difficolt ad ammettere che la condizione legale operi retroattivamente, negli stessi
limiti in cui vale la retroattivit della condizione volontaria.
Pare opinabile la teoria che assimila a condicio iuris la ratifica del contratto concluso dal rappresentante
senza poteri.
Sul terreno normativo la retroattivit reale della ratifica esclusa dal 1399.2, che salva i diritti dei terzi.
Sul piano concettuale, lefficacia del contratto ratificato rimonta ad un atto di autonomia privata,
portatore di interessi interni al contratto: siamo in una dimensione che non quella tipica delle
condizioni legali.
CAPITOLO 28 IL TERMINE

Il termine lindicazione del tempo nel quale si collocano gli effetti del contratto.
Il termine iniziale indica il tempo a partire dal quale gli effetti si producono.
Nondimeno, anche prima del termine le parti sono vincolate: il contratto ha gi forza di legge.
Il termine iniziale compatibile con la previsione che taluni effetti contrattuali scattino prima.
Il termine iniziale del contratto non va confuso col termine di adempimento dellobbligazione:
questultimo indica il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita (1183.1), e quindi il momento in
cui il credito diventa esigibile: momento che pu non coincidere con quello in cui il credito sorge per
lavvento del termine iniziale del contratto.
Il termine finale indica il tempo in cui il contratto cesser di produrre i suoi effetti.
Il termine finale pu indicarsi con una data di calendario (ad es.: 30-9-2160), o per rinvio ad un fatto
futuro certus an ma incertus quando (ad es.: alla morte di Tizio), o con la previsione di durata del
contratto (ad es.: 19 mesi).
Durata del contratto il tempo compreso fra la produzione e la cessazione degli effetti contrattuali.
Il termine ha qualcosa in comune con la condizione: sono entrambi strumenti di autonomia: per questo
vengono ricondotti, insieme con lonere, alla categoria degli elementi accidentali (contrapposti ad
essenziali) del contratto.
La condizione, legata ad un fatto incerto, crea incertezza assoluta sugli effetti del contratto; invece il
termine esclude ogni incertezza; oppure crea unincertezza limitata, che investe non il se degli effetti,
ma solo il quando della loro produzione o cessazione.
Mentre la condizione riceve una disciplina organica in sede di parte generale del contratto, non c una
disciplina generale del termine (o meglio, c ma riguarda il termine delladempimento, non del
contratto).
La disciplina legale della condizione si preoccupa essenzialmente di regolare il meccanismo per
garantirne lefficiente e corretta funzionalit.
Invece la disciplina legale del termine, l dove frammentariamente si esprime, quasi sempre
disciplina imperativa o proibitiva, o talora integrativa di lacune del regolamento volontario.
Essa riflette una tensione fra legge ed autonomia privata.
Lapposizione di un termine iniziale attira il contratto nella classe dei contratti ad esecuzione differita
(che sono contratti ad esecuzione istantanea, come tali contrapposti ai contratti di durata).
Il 1465.2 riguarda i soli contratti con effetti reali, e regola le conseguenze dellimpossibilit
sopravvenuta della prestazione, dipendente da perimento della cosa, quando leffetto traslativo o
costitutivo sia differito fino allo scadere di un termine.
Il 1467.1 colloca i contratti ad esecuzione differita, insieme con quelli di durata, nel novero dei contratti
cui riservato il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosit.
Le discipline evocate si applicano solo in presenza di un termine per ladempimento di una qualsiasi
prestazione da esso prevista.
La giurisprudenza precisa che per aversi contratto ad esecuzione differita (sottoposto a termine iniziale)
non necessario il differimento di tutti gli effetti contrattuali, cio dellintera prestazione e dellintera
controprestazione: sufficiente che sia differita una delle due prestazioni.
A questo stesso criterio pu ricondursi la distinzione concettuale fra termine del contratto e termine
delladempimento: il primo differisce almeno una parte sostanziale della prestazione; il secondo
differisce solo una parte marginale della prestazione.
Il preliminare , per definizione, contratto ad esecuzione differita: se non reca il termine per la
conclusione del definitivo, la giurisprudenza ammette che possa essere fissato dal giudice ex 1183.
Il problema del termine finale si pone nei contratti di durata, cio ad esecuzione continuata o periodica.
Una prima opzione del legislatore consiste nel valutare se possa ammettersi un contratto di durata senza
termine: se s, pu aversi contratto a tempo indeterminato; se no, si aprono due opzioni.
Con luna si valuta se nella fissazione del termine lautonomia privata possa essere sovrana, od invece
debba sottostare a limiti; laltra presuppone che, nel campo ad essa disponibile, lautonomia privata non
abbia espresso alcuna scelta: e consiste nello scegliere lo strumento dintegrazione per colmare la
lacuna: norma di legge, o determinazione giudiziale.
Per alcuni contratti di durata, la legge ammette che il contratto non contenga alcun termine: esso
allora a tempo indeterminato, e produce i suoi effetti ad oltranza, fino a che non sopravvenga una causa
di cessazione degli effetti medesimi.
Tale causa pu essere ad es. una risoluzione, od un recesso unilaterale; questultimo per lo pi recesso
legale, perch la legge che lo attribuisce, anche in assenza di previsione delle parti.
Questo recesso di liberazione risponde a principi di ordine pubblico, sicch le parti non possono
accordarsi per escluderlo.
Possono per concordare varianti allo schema base.
Diverso dal contratto a tempo indeterminato il contratto perpetuo: caratterizzato non dal semplice
dato negativo della mancanza di termine, ma dal dato positivo della precisa volont delle parti di
vincolarsi per sempre.
Un tale contratto nullo, per il principio di ordine pubblico cui ripugnano le autolimitazioni eccessive
della propria libert: salvo che la legge gli assegni dautorit un termine (1573); o che, per il
meccanismo della conversione, si converta in contratto a tempo indeterminato (con facolt di recesso).
Per alcuni tipi di contratto, la legge esige che il contratto abbia un termine.
normale che ferma la validit del contratto la lacuna venga colmata per via dintegrazione
suppletiva.
anche normale che la legge non lasci alle parti piena libert di determinazione del termine, ma ponga
limiti inderogabili: la loro eventuale violazione ad opera delle parti fa scattare meccanismi
dintegrazione cogente.
Il termine inderogabile nel massimo segnala che il legislatore ritiene socialmente od economicamente
dannosa una durata troppo lunga del rapporto (es.: 30 anni per la locazione, ex 1574).
Il termine inderogabile nel minimo esprime, al contrario, un giudizio dindesiderabilit di rapporti
troppo brevi.
Ad es.: la locazione dimmobili non abitativa non pu avere un termine inferiore a 6 o 9 anni.
Lintegrazione del regolamento contrattuale quanto al termine normalmente si compie in via legale.
Pi di rado segue la via giudiziale: se le parti non fissano il termine del mutuo, vi provvede il giudice
(1817).
Se il termine concordato esageratamente lungo, il contratto si considera senza termine.
Un termine molto lungo tollerato (anzi, considerato normale) nei contratti costitutivi di certi diritti
reali: ad es., contratto costitutivo di superficie per 99 anni.
Le locazioni immobiliari ultranovennali devono farsi per iscritto a pena di nullit (1350, n. 8), e sono
soggette a trascrizione (2643, n. 8): qui la misura del termine pattizio incide sul regime di circolazione
del bene dedotto in contratto, nonch sulla validit di questo.
Alla scadenza del termine finale, il contratto si dice scaduto.
Il contratto rinnovato o prorogato continua a produrre i suoi effetti anche dopo la scadenza del termine.
Talora la legge a disporre che alla scadenza il contratto sia prorogato (proroga legale).
Pu farlo con norma imperativa, che non lascia spazio alla diversa volont delle parti.
Fuori delle fattispecie di proroga legale, le parti possono convenire proroghe convenzionali.
Nel linguaggio delle clausole, spesso si dice che in mancanza di disdetta il contratto sar rinnovato
tacitamente: formula impropria, perch avendo il rinnovo fonte nellesplicita previsione pattizia, esso
merita di qualificarsi espresso.
Di rinnovo tacito pu propriamente parlarsi quando il contratto non contiene alcuna clausola di rinnovo
alla scadenza, e la volont delle parti di rinnovarlo viene desunta da comportamenti concludenti.
La disdetta si distingue concettualmente dal recesso: il recesso scioglie un contratto ancora in corso, la
disdetta interviene su un contratto scaduto del quale impedisce la proroga.

CAPITOLO XXIX IL CONTRATTO PRELIMINARE

Il contratto preliminare il contratto che obbliga le parti a concludere in futuro un determinato


contratto (contratto definitivo).
Il contratto preliminare si chiama, nella pratica, compromesso.
La figura realizza una sfasatura degli effetti contrattuali: prima gli effetti (obbligatori) del preliminare,
e solo dopo gli effetti (eventualmente reali) del definitivo.
La funzione prevalente una funzione di controllo sulla conformit del bene o della prestazione al
programma contrattuale.
Il contratto preliminare richiede, a pena di nullit, la stessa forma che la legge prescrive per il contratto
definitivo (1351).
La regola necessaria perch gli effetti del definitivo possono prodursi anche senza la valida
conclusione di esso, grazie a sentenza costitutiva ex 2932 (Se colui che obbligato a concludere un
contratto non adempie lobbligazione, laltra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo,
pu ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di
contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata o la
costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non pu essere accolta, se la parte che
lha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la
prestazione non sia ancora esigibile.).
Loggetto immediato del preliminare la conclusione del definitivo; ma in via mediata esso ha per
oggetto le stesse prestazioni dedotte nel definitivo.
Loggetto del preliminare deve essere determinato o determinabile.
La causa del preliminare la stessa del definitivo, cui il preliminare punta.
Il contratto preliminare va distinto dalle minute, che documentano accordi parziali, e dalle lettere
dintenti: queste implicano la non avvenuta conclusione del contratto, e sono presidiate da rimedi non
contrattuali; invece il preliminare un contratto concluso.
Va distinto dal contratto cui accede un accordo di riproduzione in altra forma: questo un contratto gi
definitivo, ed immediatamente produttivo degli effetti.
Va distinto dallopzione.
Infine, il contratto preliminare va distinto dal corrispondente contratto definitivo; non pu attribuirsi
valore dirimente alla circostanza che il contratto gi produca anticipatamente alcuni effetti che
sarebbero propri del definitivo (ricorre in tal caso la figura del preliminare con effetti anticipati).
Il preliminare pu applicarsi a varianti obbligatorie di contratti normalmente ad effetti reali immediati:
vendita di cosa futura o di cosa altrui.
Pu applicarsi a contratti con effetti obbligatori; pu applicarsi a contratti associativi (la prassi conosce
preliminari di societ e di consorzio).
dibattuta la configurabilit del preliminare di contratti reali.
Chi la nega pone lalternativa: o alla conclusione del contratto c consegna della cosa, ed allora,
producendosi tutti i suoi effetti, il contratto gi definitivo; oppure non c consegna, ed allora il
contratto nullo ex 1351.
Il ragionamento trascura che a determinate condizioni (sostanzialmente coincidenti con lonerosit del
contratto) possono ammettersi varianti consensuali dei contratti tipicamente reali.
Unaltra area problematica quella della donazione.
Giurisprudenza e parte della dottrina negano lammissibilit del preliminare di donazione, per
incompatibilit fra lo spirito di liberalit, essenziale al tipo del definitivo, e la natura di atto dovuto che
questo assumerebbe alla luce del preliminare.
Qualche pronuncia nega lammissibilit del preliminare di preliminare.
Lo schema del contratto preliminare pu combinarsi con altri particolari schemi contrattuali.
Pu combinarsi con lo schema del contratto a favore di terzo in modi diversi, che danno luogo a due
diverse combinazioni: una il contratto preliminare a favore di terzo (A e B stipulano che B obbligato
a concludere il definitivo con X); laltra il preliminare di contratto a favore di terzo.
Pu combinarsi con lo schema del contratto per persona da nominare, dando luogo anche qui a due
sottoschemi: contratto preliminare per persona da nominare (il terzo nominato subentra nel
diritto/obbligo al contratto definitivo), e preliminare di contratto per persona da nominare.
Pu combinarsi con lo schema del contratto unilaterale (con obbligazioni di una sola parte), dando
luogo alla figura del preliminare unilaterale: questa ricorre quando lobbligo di concludere il definitivo
assunto non in via reciproca da ogni contraente verso laltro, ma da uno solo dei due verso laltro,
cos che questultimo ha diritto al contratto ma non obbligo di contrarre.
La funzione tipica del preliminare unilaterale sostanzialmente coincide con quella dellopzione, ed
infatti diffusa lidea che le due figure coincidano.
La principale differenza riguarda il modo per giungere al contratto-obiettivo: lopzionario ha il potere
di costituire il contratto finale mediante negozio unilaterale, con la dichiarazione di esercizio
dellopzione.
Invece nel preliminare unilaterale il contratto definitivo si costituisce o mediante negozio bilaterale, o
per via giudiziale.
Unaltra differenza che la posizione del promittente nel preliminare unilaterale di obbligo, mentre
quella dellopzionante di soggezione.
Quanto al regime di opponibilit ai terzi, il preliminare (unilaterale) trascrivibile, mentre la tesi
tradizionale esclude la trascrivibilit dellopzione.
Altra notevole variante della figura base il preliminare ad esecuzione anticipata, o con effetti
anticipati: la figura ricorre quando si conviene che alcuni effetti del definitivo si producano ancora
prima della conclusione di esso.
Fino a che punto le prestazioni o gli effetti possono essere anticipati, senza che il preliminare perda la
propria natura?
In un preliminare di vendita si pu anticipare la consegna della cosa; si pu anticipare il pagamento
anche integrale del prezzo; ci che non pu anticiparsi il trasferimento della propriet.
Un altro problema riguarda la natura del definitivo, alla luce del fatto che parte delle sue prestazioni
tipiche si sono consumate prima di esso: non restando pi alcun prezzo da pagare, quale causa regge un
definitivo che si limiti a trasferire la propriet dal promittente venditore al promissario compratore, il
quale non d nulla in cambio?
Una causa c, ravvisabile o nello scambio col prezzo gi pagato (causa praeterita), o
nelladempimento dellobbligazione di trasferire, creata dal preliminare (causa solvendi).
In generale il definitivo caratterizzato da doppiezza della causa.
Per un verso ha causa solvendi: le parti lo concludono per adempiere lobbligo assunto col preliminare.
Ma al tempo stesso ha causa sua propria: le parti lo concludono per scambiarsi bene contro prezzo.
Il preliminare e il definitivo sono due contratti distinti, e separati nel tempo; ma sono anche due
contratti legati fra loro in una sequenza concepita come operazione unitaria.
Nei casi di divergenza prevalgono le previsioni del preliminare, o le diverse previsioni del definitivo?
Vanno escluse le soluzioni pregiudizialmente estreme: sia quelle dellintangibilit del preliminare ad
opera del definitivo, sia lopposta tesi dellassorbimento del preliminare nel definitivo.
Si tratta di valutare caso per caso, ricostruendo volont delle parti e senso delloperazione.
Se il definitivo regola un punto trascurato del tutto dal preliminare, non c ragione di negare valore
alla nuova previsione del definitivo.
Se il definitivo regola diversamente un punto gi regolato dal preliminare, in prima battuta potr
pensarsi che le parti abbiano concordato la modifica, ma resta aperto uno spiraglio alla prova che la
variazione in sede di definitivo in realt un refuso.
Le maggiori incertezze sorgono quando il definitivo non ripete una previsione del preliminare.
Il definitivo concluso dal contraente incapace annullabile?
Il definitivo valido perch atto dovuto in base al preliminare, insensibile allincapacit di chi,
concludendolo, adempie (cfr. il 1191: Il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non pu
impugnare il pagamento a causa della propria incapacit).
La risposta vale nei soli limiti in cui il definitivo sia atto necessitato dal preliminare: non, quindi,
laddove modifichi contenuti del preliminare: in tal caso, lannullabilit pu circoscriversi alle
modifiche.
Consideriamo la situazione in cui vizi e sopravvenienze affliggano un preliminare non ancora seguito
dal corrispondente definitivo; il contraente pu invocare dei rimedi al fine di annientare il contratto: sia
in via di azione, agendo per la cancellazione del preliminare e degli obblighi che ne derivano; sia in via
di eccezione, onde respingere la pretesa di controparte.
Una linea di pensiero pone ostacoli allattivazione dei rimedi contro il preliminare, sotto il profilo che
questo non causerebbe ancora al contraente il pregiudizio in vista del quale i rimedi sono concessi;
lattualit del pregiudizio scatterebbe solo col definitivo, e quindi solo contro questo una volta che sia
stato concluso la parte protetta potrebbe invocare i rimedi.
La tesi va respinta: essa implica che le prestazioni oggetto del preliminare si riducano alla
manifestazione del consenso necessario per concludere il definitivo, ma non cos, perch oggetto del
preliminare sono le stesse prestazioni dedotte nel definitivo.
Vizi e sopravvenienze che, ancor prima del definitivo, colpiscono o mettono a rischio la prestazione
dedotta in questo, deludono direttamente linteresse contrattuale della parte del preliminare.
Morta la parte, i suoi eredi subentrano nellobbligo di concludere il definitivo (che non sia intuitu
personae).
Fallita la parte, il curatore ha facolt di decidere se subentrare nellobbligo e concludere il definitivo,
od invece sciogliersi dal rapporto senza dovere alcunch a controparte (72.2 l.f.).
Acquisito che vizi e sopravvenienze danno alla parte delusa i corrispondenti rimedi di annientamento
(quelli che puntano alla distruzione del contratto), ci si domanda adesso se aprano anche la via ai
rimedi di adeguamento (quelli che salvano il contratto, modificandolo): preferibile una risposta
affermativa.
Esaminiamo adesso in che modo i rimedi contrattuali siano influenzati dalla circostanza che al
preliminare segua la conclusione del definitivo fra le parti.
Il problema non si pone quando il vizio colpisce non il preliminare ma solo il definitivo, o quando la
sopravvenienza interviene solo dopo il definitivo.
Determinati rimedi, applicabili al definitivo se questo fosse un contratto isolato, sono resi inapplicabili
dal suo inserimento nella sequenza aperta dal preliminare, entro la quale il definitivo prende i colori
dellatto dovuto.
Il problema si complica nei casi in cui il definitivo segua un preliminare affetto da vizi o
sopravvenienze (dunque nullo od annullabile o rescindibile o risolubile), ma non impugnato dalla parte
legittimata, che conclude il definitivo.
decisivo il fattore prescrizione: in relazione ad esso, conviene distinguere fra due situazioni: la prima
quella in cui il rimedio contro il preliminare imprescrittibile, o non ancora prescritto al tempo del
definitivo.
Ciascun caso va valutato e deciso alla luce delle circostanze concrete.
Se la parte legittimata sapeva di poter attaccare il preliminare, ed ha concluso il definitivo, pu pensarsi
alla sua volont di rinunciare al rimedio; se invece la parte ignorava il difetto del preliminare, la
conclusione del definitivo prende il colore prevalente dellatto compiuto perch dovuto, la sua
autonomia si attenua e si rafforza la dipendenza dal preliminare: il definitivo attaccabile.
Su che basi? Il preliminare per il vizio suo proprio, il definitivo per errore di diritto.
La seconda situazione quella in cui il rimedio contro il preliminare prescrittibile, e risulta prescritto
al tempo del definitivo: preliminare annullabile o rescindibile o risolubile, seguito da definitivo
concluso oltre il termine di prescrizione delle relative azioni.
Qui il definitivo stato concluso quando la parte non poteva pi legittimamente rifiutarlo: esso perci
inattaccabile.
Lo stesso risultato pratico deve affermarsi per il caso di preliminare annullabile.
La soluzione dellinattaccabilit del definitivo disattesa dalla giurisprudenza di fronte ad un
preliminare rescindibile: le massime dicono che la conclusione del definitivo rigenera unazione di
rescissione contro questultimo, dal quale decorre un nuovo termine di prescrizione.
Linadempimento del preliminare linadempimento delle prestazioni che ne formano loggetto.
Queste sidentificano, immediatamente, nella prestazione di concludere il definitivo; ma anche, in via
mediata, nelle stesse prestazioni dedotte nel definitivo.
Perci ogni comportamento che pregiudichi o metta a rischio le prestazioni attese, inadempimento del
preliminare, che scatena i rimedi generali contro linadempimento.
Linadempimento pi tipico la mancata conclusione del definitivo entro il termine dovuto: anche qui
la parte adempiente ha la scelta fra domanda di risoluzione e domanda di attuazione del contratto.
Se sceglie lattuazione, ha un rimedio particolare, previsto e regolato dal 2932: la costituzione per
sentenza degli effetti del definitivo non concluso.
La parte pu ottenere il rimedio se ricorrono alcuni presupposti: che vi sia inadempimento di
controparte; che leffetto costitutivo sia possibile e non sia escluso dal titolo; che la parte abbia eseguito
od offerto la propria prestazione.
Quando il rimedio costitutivo impossibile, alla parte adempiente non resta che risoluzione del
preliminare e risarcimento del danno.
Lultimo presupposto riferito dalla norma ai soli contratti con effetti reali: lattore che chiede la
sentenza costitutiva di tali effetti deve eseguire od offrire la prestazione a suo carico, sempre che questa
sia gi esigibile (2932.2); c da chiarire in che tempi ed in che modi.
I tempi dipendono dal titolo, cio dalle previsioni del preliminare.
Per garantire contestualit fra costituzione degli effetti richiesti ed effettivit del pagamento dovuto, la
creativit giurisprudenziale ricorre al meccanismo della pronuncia condizionata, con sentenze che
dispongono gli effetti subordinatamente alla condizione sospensiva delleffettivo pagamento di quanto
dovuto dallattore.
Quanto ai modi dellofferta, la legge richiede di farla nei modi di legge: sembra un rinvio allofferta
formale ex 1208-1209, ma la giurisprudenza saccontenta di unofferta secondo gli usi (1214).
Il 2932 invocabile anche dal promittente alienante contro il promissario acquirente che rifiuti il
definitivo.
invocabile di fronte allinadempimento di un preliminare che riguardi un definitivo con effetti solo
obbligatori.
invocabile dal terzo in favore del quale il preliminare sia stato stipulato.
Il giudice che emana la sentenza costitutiva contro la Pubblica Amministrazione non invade
indebitamente la sfera della sua discrezionalit, ma applica un rimedio contrattuale a carico di un
contraente che rifiutando di adempiere non fa uso legittimo di discrezionalit amministrativa, ma
commette un illecito civile.
Ancora, il meccanismo del 2932 trova applicazione contro linadempimento di obblighi di contrarre,
che hanno fonte in un contratto, ma non in un contratto preliminare: pu ricorrervi il mandante ad
acquistare, di fronte al rifiuto del mandatario di trasferire il bene.
La sentenza costitutiva del 2932 ha una doppia natura: , come sentenza, un atto giurisdizionale; ma al
tempo stesso, costituendo gli effetti di un contratto, fonte di un rapporto contrattuale.
La natura di sentenza ne determina il regime dimpugnabilit, di sospensione dellefficacia, e
soprattutto le preclusioni legate alla forza del giudicato.
Per altro, essa fonte (immediata, ma formale) di effetti contrattuali, la cui fonte (mediata, ma
sostanziale) il contratto preliminare.
Essa, dunque, attiva un rapporto contrattuale.
Nei confronti di tale rapporto sono esperibili gli ordinari rimedi contrattuali.
La trascrizione del preliminare (immobiliare) prevista dal 2645-bis.
Non tutti i preliminari di contratti trascrivibili possono trascriversi: sono trascrivibili solo i preliminari
dei contratti di cui ai numeri 1-4 del 2643 (1: i contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili;
2: i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il
diritto di superficie, i diritti del concedente e dellenfiteuta; 3: i contratti che costituiscono la
comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti; 4: i contratti che costituiscono o modificano
servit prediali, il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione): in pratica, solo i
preliminari dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano diritti reali immobiliari.
La norma precisa poi che sono trascrivibili i preliminari aventi ad oggetto edifici da costruire o in
corso di costruzione.
Ripete infine la regola generale per cui la trascrizione pu riguardare i soli contratti preliminari che
risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata
giudizialmente.
Seppur la norma usi il verbo dovere, la trascrizione solo un onere e non un obbligo della parte.
La tutela del promissario acquirente si realizza con un effetto prenotativo della trascrizione, che scatta
sulla base di due presupposti.
Il primo presupposto una sequenza di trascrizioni: oltre al preliminare, e dopo il preliminare, deve
trascriversi un atto ulteriore, e cio quello che produce gli effetti reali.
Tale ulteriore atto pu presentarsi sotto tre figure (2645-bis comma 2):
se le cose procedono fisiologicamente, sar il contratto definitivo;
nellipotesi patologica dinadempimento del preliminare, sar la sentenza costitutiva (anzi, ancor
prima, si trascriver la relativa domanda giudiziale);
in alternativa, pu anche essere ogni altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare:
questo atto di esecuzione atipica del preliminare deve presentare un collegamento certo col
preliminare stesso, occorre che latto menzioni il preliminare quale elemento della propria causa
(solvendi) o quantomeno deve risultare in modo univoco che esso ha (anche) la funzione di attuare il
preliminare.
Il secondo presupposto cronologico: le trascrizioni di cui sopra devono farsi entro un anno dalla data
stabilita per la conclusione del definitivo, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare;
se la trascrizione dellatto produttivo degli effetti finali non segue entro questi termini, gli effetti della
trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti (2645-bis comma 3).
Realizzatosi il doppio presupposto, scatta leffetto prenotativo: la trascrizione dellatto produttivo degli
effetti finali prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la
trascrizione del contratto preliminare (2645-bis comma 2), secondo lo stesso schema per cui, trascritta
la domanda giudiziale, gli effetti della successiva sentenza di accoglimento, a sua volta trascritta,
retroagiscono alla trascrizione della domanda.
Pacifico che la tempestiva sequenza di trascrizioni consente al promissario acquirente di prevalere sugli
aventi causa dal promittente alienante, si discute se gli dia analoga prevalenza anche sui creditori di
costui, che dopo la trascrizione del preliminare abbiano trascritto atti di pignoramento: entrambe le tesi
sono autorevolmente sostenute.
In ogni caso, per quanto riguarda lazione revocatoria, per valutare buona o mala fede rilevanti ex
2901.1 (Il creditore, anche se il credito soggetto a condizione o a termine, pu domandare che siano
dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi
pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse
il pregiudizio che latto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere
del credito, latto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che,
inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto
anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione), deve farsi riferimento
alla conclusione del preliminare, perch solo questatto libero, mentre il definitivo dovuto (se cera
buona fede al tempo preliminare, non pu nuocere la mala fede sopravvenuta al tempo del definitivo).
La trascrizione del preliminare d al promissario acquirente una tutela reale, garantendogli la propriet
dellimmobile contro terzi concorrenti.
Ma pu darsi che questa tutela non operi: ad es. perch egli di fronte al rifiuto del definitivo da parte
del promittente venditore, che abbia nel frattempo alienato il bene ad un terzo non ha voglia di agire
ex 2932, ed opta per la risoluzione del preliminare: in questo caso linteresse del promissario acquirente
si concentra sul recupero degli anticipi per avventura versati a controparte (oltre che dei danni).
In situazioni del genere, i crediti del promissario acquirente sono rafforzati dal 2775-bis: la norma li
assiste, subordinatamente alla trascrizione del preliminare, con privilegio speciale sullimmobile che ne
formava oggetto.
Tale privilegio, per, cede di fronte alle ipoteche che garantiscono i crediti derivanti da finanziamenti
concessi per lacquisto o la costruzione dellimmobile (2775-bis comma 2; 2825-bis).

CAPITOLO XXX IL CONTRATTO FIDUCIARIO

Il contratto fiduciario quello con cui il fiduciante trasferisce un bene al fiduciario, che si obbliga a
conservarlo e/o amministrarlo secondo certi criteri, e a ritrasferirlo successivamente allo stesso
fiduciante o ad un terzo.
Caratteristica immediata del contratto fiduciario la produzione combinata di effetti reali in capo al
fiduciario, e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante: pi precisamente, la combinazione di un
effetto reale con due effetti obbligatori.
Leffetto reale il trasferimento della propriet dal fiduciante al fiduciario; gli effetti obbligatori sono:
lobbligo del fiduciario verso il fiduciante di ritrasferire a suo tempo il bene; ed osservare modalit
vincolate nellamministrazione del bene per il tempo in cui rester propriet del fiduciario.
Anche contratti non fiduciari (come ad es. la vendita) possono combinare effetti reali a vantaggio
dellacquirente ed effetti obbligatori a vantaggio dellalienante.
Ed allora la nozione di contratto fiduciario pu precisarsi meglio, osservando che in esso gli effetti
obbligatori vertono sullo stesso bene che forma oggetto degli effetti reali, e sono precisamente diretti a
correggere o limitare questi.
Il contratto fiduciario non ha nulla a che fare coi contratti basati sulla fiducia che una parte ripone
nellaltra (intuitus personae); fiducia in senso tecnico (effetto traslativo combinato a vincolo
personale di ritrasferimento) ricorre invece nella fiducia testamentaria di cui al 627 (Non ammessa
azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento
sono soltanto apparenti e che in realt riguardano altra persona, anche se espressioni del testamento
possono indicare o far presumere che si tratta di persona interposta. Tuttavia la persona
dichiarata nel testamento, se ha spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni
alla persona voluta dal testatore, non pu agire per la ripetizione, salvo che sia un incapace. Le
disposizioni di questo articolo non si applicano al caso in cui listituzione o il legato sono impugnati
come fatti per interposta persona a favore dincapaci a ricevere).
Il contratto fiduciario non produce semplici impegni morali, donore o di cortesia, ma veri e propri
effetti giuridici, azionabili e coercibili secondo i meccanismi della legge: in particolare, i suoi effetti
obbligatori danno luogo ad obbligazioni legali e non ad obbligazioni naturali (salvo che per le
disposizioni fiduciarie mortis causa, cui sapplica lo schema dellobbligazione naturale: 627 commi I e
II).
Gli effetti sono veri e reali, e non fittizi: il contratto fiduciario non un contratto simulato, e non d
luogo allinterposizione fittizia (con questultima il simulato acquirente del bene ne diventa titolare solo
apparente e non effettivo).
Il contratto fiduciario, come ogni contratto, obbedisce al principio della causa, che non sidentifica in
una causa fiduciaria.
Il combinarsi di effetti reali ed obbligatori, tipico del contratto fiduciario, di per s non d luogo a causa
di scambio, perch non c qui lincrocio fra una prestazione ed una corrispettiva controprestazione.
La causa del contratto fiduciario va cercata fuori del meccanismo fiduciario (nel caso di fiducia cum
creditore causa di garanzia).
Limpegno, assunto da un fiduciario del tutto disinteressato, a ricevere il bene dal fiduciante assumendo
gli obblighi connessi perci nullo: il fiduciario pu rifiutare lintestazione.
Se lintestazione avviene comunque, il fiduciario pu chiedere che venga azzerata.
Ma dato che lavvenuta intestazione pu aver creato laffidamento del fiduciante sul regolare sviluppo
delloperazione, la giusta pretesa del fiduciario di dismettere gli effetti del contratto deve essere da lui
coltivata in modo da non ledere ingiustamente tale affidamento.
La causa del contratto fiduciario pu come in ogni contratto essere lecita od illecita.
illecita quando il contratto viola o froda norme imperative o principi di ordine pubblico: si pensi alla
fiducia cum creditore, facile a cadere nellilliceit per contrasto col divieto del patto commissorio
(2744).
La peculiare conformazione degli effetti del contratto fiduciario crea un particolare rischio di abuso del
fiduciario, che lessenza del fenomeno.
Si vede nel contratto fiduciario un caso di c.d. negozio indiretto: quel negozio con cui le parti
perseguono risultati diversi da quelli tipicamente propri del negozio impiegato, e corrispondenti ai
risultati tipicamente propri di un altro negozio.
Alla categoria del negozio indiretto si riconduce anche il contratto in frode alla legge.
Si parla di divergenza fra intento empirico delle parti ed effetto giuridico da esse disposto: il bene non
destinato al fiduciario, ma allo stesso fiduciante o ad un terzo; eppure lo si trasferisce al fiduciario.
Si parla di eccedenza del mezzo rispetto al fine: se si vuole che il bene del fiduciante passi ad un terzo,
sarebbe pi semplice un passaggio diretto al terzo, senza il medium del trasferimento al fiduciario e del
suo obbligo di ritrasferire.
Si parla anche di dissociazione fra titolarit ed interesse: titolare del bene il fiduciario, ma linteresse
sostanziale rispetto al bene continua ad essere del fiduciante.
Labuso tipico del fiduciario la violazione dellobbligo di ritrasferire il bene allo stesso fiduciante od
al beneficiario da lui indicato.
In relazione allintensit dei rimedi si distinguono i due contrapposti modelli di fiducia: fiducia romana
e fiducia germanica.
La fiducia germanica d al fiduciante una tutela pi forte, perch tutela reale: il patto fiduciario
opponibile dal fiduciante ai terzi che abbiano acquistato dal fiduciario.
Un altro modo di rappresentare il regime della fiducia germanica dire che essa scompone il diritto di
propriet in una propriet formale ed in una propriet sostanziale: la prima passa al fiduciario, i cui
poteri dominicali sono definiti e circoscritti dai vincoli fiduciari assunti; la seconda resta al fiduciante,
attribuendogli sul bene prerogative anche reali.
La fiducia romana si basa sullunit del dominium, di cui aborre la frantumazione; per questo la
propriet passa tutta intera al fiduciario, ed il fiduciante si spoglia completamente del diritto reale.
La sua tutela ne esce pi debole, perch tutela solo obbligatoria.
Ci significa che se il fiduciario cede ad un terzo in violazione del patto, questo non opponibile al
terzo anche se lo conosceva (mala fede).
Il fiduciante non ha altro rimedio che il risarcimento del danno, da chiedere al fiduciario infedele (e
forse anche al terzo acquirente in mala fede).
Il diritto italiano conosce tuttavia specifici meccanismi normativi che rafforzano la tutela del fiduciante,
colorandola di realit, sul presupposto che il pactum fiduciae generi un obbligo a contrarre (sotto specie
di obbligo a ritrasferire).
Questobbligo sanzionato con esecuzione in forma specifica mediante sentenza costitutiva.
Ammesso che il patto fiduciario sia assimilabile ad un atto trascrivibile ex 2645-bis comma 1, e sia
effettivamente trascritto, leffetto prenotativo del 2645-bis comma 2 consente al fiduciario di prevalere
sui terzi che abbiano trascritto successivamente il loro acquisto.
Oltre alla posizione dei terzi aventi causa, merita attenzione quella dei creditori: il bene trasferito
fiduciariamente garanzia patrimoniale dei creditori del fiduciario o di quelli del fiduciante? Leffetto
reale pieno del trasferimento fiduciario, tipico della fiducia romana, porterebbe a dire che il bene
garantisce i creditori del fiduciario.
Ma si propongono attenuazioni, basate sulla norma relativa ai beni acquistati dal mandatario (1707: I
creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del
mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purch, trattandosi di beni mobili o di crediti, il
mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni
immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione
dellatto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo): quanto ai mobili,
liniziativa dei creditori del fiduciario pu essere bloccata se il pactum fiduciae ha data certa anteriore
al pignoramento; quanto ad immobili e mobili registrati, se prima del pignoramento il fiduciante
trascrive domanda ex 2932.
Per parte loro, i creditori del fiduciante possono agire contro il fiduciario in via surrogatoria (2900: Il
creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, pu esercitare i diritti e le
azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare [81 c.p.c.],
purch i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per
loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il
creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi).
Nel campo dellintermediazione finanziaria si verifica spesso la situazione seguente: lintermediario
finanziario (societ dinvestimento, banca, societ di gestione del risparmio, etc.) ha nel proprio
controllo strumenti finanziari quali azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni, etc. che
sostanzialmente non gli appartengono, perch sono acquistati coi denari che linvestitore ha affidato
allintermediario: e questi li ha nel proprio controllo perch deve gestirli nellinteresse dellinvestitore.
Lintermediario finanziario pu svolgere la gestione secondo due schemi: in nome del cliente (e questo
significa che gli strumenti finanziari restano anche formalmente di propriet dellinvestitore); oppure
in nome proprio e per conto del cliente (21 t.u.f.), ed allora vuol dire che la propriet dei valori
formalmente in capo allintermediario.
Vale una generale regola di condotta: senza consenso scritto dei clienti, gli intermediari finanziari non
possono utilizzare, nellinteresse proprio o di terzi, gli strumenti finanziari di pertinenza dei clienti, da
essi detenuti a qualsiasi titolo.
Ma soprattutto vale il principio di separazione patrimoniale: gli strumenti finanziari a qualunque titolo
detenuti dallintermediario costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello
dellintermediario e da quello degli altri clienti.
Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dellintermediario (22.1 t.u.f.).
La formula con cui sinteticamente si designa questo regime dei beni propriet fiduciaria.
Presenta molti punti di contatto col fenomeno della fiducia un istituto appartenente alla tradizione del
common law: il trust.
Un bene o complesso di beni costituito in trust quando il suo titolare lo trasferisce o comunque lo
affida ad un soggetto, il quale vincolato ad esercitare i suoi poteri di titolare non nellinteresse
proprio, ma a vantaggio di uno o pi beneficiari, od in funzione di un determinato scopo.
Chi costituisce il trust sul proprio bene si chiama settlor, chi lo riceve fiduciariamente detto trustee.
Il trust pu costituirsi anche con atto unilaterale del settlor, ed il trustee pu identificarsi col settlor
medesimo.
Per i beni costituiti in trust vale un principio di segregation dal resto del patrimonio del trustee,
corrispondente grosso modo al principio di separazione patrimoniale che il nostro diritto conosce specie
nel campo dellintermediazione finanziaria.
CAPITOLO XXXI LA SIMULAZIONE

Simulazione significa finzione: c simulazione quando le parti fanno un contratto finto: un contratto
che fingono di volere ma in realt non vogliono, e dichiarano fra loro di non volere.
Linteresse delle parti a simulare linteresse a creare unapparenza contrattuale difforme dalla realt
contrattuale effettivamente voluta.
La legge non ha pregiudizi moralistici contro la simulazione: essa semplicemente constata che il
fenomeno esiste, e si preoccupa di regolarne le conseguenze.
La struttura della simulazione comprende due elementi: il contratto simulato, e laccordo simulatorio
risultante dalla controdichiarazione.
Il contratto simulato quello che le parti fanno per creare la situazione apparente.
Con laccordo simulatorio le parti convengono che il contratto simulato non ha valore, perch non
vogliono i suoi effetti; e convengono quali sono gli effetti realmente voluti.
Le manifestazioni di volont che costituiscono laccordo simulatorio si definiscono
controdichiarazioni.
Laccordo simulatorio ha natura contrattuale, in quanto riguarda la simulazione di un contratto.
La sua funzione conformare in un certo modo gli effetti del contratto simulato.
Laccordo simulatorio non il contratto, ma un elemento del contratto, soggetto perci al regime
contrattuale.
Pu essere impugnato per vizio della volont, essere revocato (sciolto) per mutuo dissenso delle parti.
Per produrre leffetto suo proprio (attribuire carattere solo fittizio al contratto simulato), laccordo
simulatorio richiede il consenso di tutti i soggetti che sono parti del contratto simulato.
La simulazione si distingue dalla riserva mentale, che ricorre quando la parte dichiara una volont
contrattuale che smentisce nel suo foro interno.
Di fronte alla dichiarazione, la riserva mentale dellautore irrilevante, anche se nota al destinatario
della dichiarazione.
Se poi la riserva esplicitata, non abbiamo accordo simulatorio (che presuppone la comune volont di
entrambe le parti), ma due dichiarazioni incompatibili della stessa parte: se emesse in successione, la
seconda potr valere revoca della prima (nei limiti di efficacia della revoca); se contemporanee, ne
risulta una dichiarazione probabilmente inidonea a manifestare la volont contrattuale.
La simulazione si distingue poi dallerrore ostativo: nellerrore ostativo la divergenza involontaria, e
riguarda dichiarazione e volont di una sola delle parti; invece nella simulazione la divergenza
intenzionale, ed oppone le dichiarazioni di entrambe le parti alla volont controdichiarata da entrambe.
C il problema del tempo dellaccordo simulatorio: questo normalmente contemporaneo al contratto
simulato; pu essere anche anteriore: si conviene tra le parti che il contratto che esse andranno
prossimamente a concludere sar solo fittizio.
Non pu ammettersi che sia posteriore.
C infine il problema della forma dellaccordo simulatorio: se il contratto simulato soggetto a forma
solenne, si raccomandano soluzioni articolate come quelle proposte per la forma dei contratti risolutori.
Ogni volta che il contratto simulato sia formalizzato, la forma della controdichiarazione rileva ai fini
della prova.
In relazione al contenuto dellaccordo simulatorio, la simulazione pu essere assoluta o relativa.
Ricorre simulazione assoluta quando laccordo simulatorio prevede che, in luogo del rapporto derivante
dal contratto simulato, non si costituisca fra le parti nessun rapporto contrattuale.
Si ha simulazione relativa quando laccordo simulatorio prevede che, in luogo del rapporto derivante
dal contratto simulato, si costituisca fra le parti un rapporto contrattuale diverso.
Il rapporto realmente voluto si definisce contratto dissimulato.
La simulazione relativa pu toccare il tipo o la causa, loggetto del contratto (ovvero le prestazioni
contrattuali), o lidentit di una parte del contratto (ricorre allora interposizione fittizia).
La simulazione pu investire una singola clausola del contratto: si dice allora parziale, e nella sua
parzialit pu essere assoluta o relativa.
Linterposizione fittizia la fattispecie di simulazione relativa per cui si finge la conclusione ad es. di
una vendita da A a B, mentre laccordo simulatorio dice che dietro questo contratto simulato si
nasconde in realt una vendita (dissimulata) da A ad X.
Il meccanismo presuppone che allaccordo simulatorio partecipino tutti e tre i soggetti coinvolti.
Non necessaria la contestualit delle tre manifestazioni di consenso; non basta la semplice
conoscenza che uno abbia dellaccordo intercorso fra gli altri due.
Linterposizione fittizia si distingue dallinterposizione reale, quale si realizza ad es. con lacquisto del
mandatario per conto del mandante: il mandatario interposto destinatario reale (ancorch non
definitivo) degli effetti del contratto.
Si distingue dallintestazione fiduciaria, perch anche questa realizza uninterposizione reale e non
fittizia.
Si distingue dal contratto concluso in nome altrui, perch il prestanome non spende il nome altrui (del
vero interessato), ma (fittiziamente) il proprio.
Si distingue dal contratto concluso sotto falso nome, che ricorre quando un contraente falsifica la
propria identit: il prestanome non falsifica la propria identit, ma il proprio ruolo contrattuale.
Fra le parti, le conseguenze della simulazione sono regolate in base al criterio per cui la realt prevale
sullapparenza: il contratto simulato non produce effetto tra le parti (1414.1).
Ciascuna parte pu attivare contro laltra la regola del 1414.1 semplicemente facendo valere laccordo
simulatorio, sia in via di azione sia in via di eccezione.
Per avvalersi della regola del 1414.1, la parte del contratto relativamente simulato spesso non pu
limitarsi a far valere laccordo simulatorio nella sua dimensione negativa, di fattore che esclude la
verit di quel certo elemento contrattuale; ha bens lonere di allegarlo e provarlo nella sua dimensione
positiva, di fattore che conforma quellelemento in modo diverso.
Il fenomeno della simulazione lunitario intreccio di contratto simulato, accordo simulatorio,
contratto dissimulato, fra loro non distinguibili.
Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il
contratto dissimulato, purch ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma (1414.2) (sono i requisiti
la cui mancanza determina nullit del contratto ex 1418.2).
Ci significa in primo luogo che la controdichiarazione deve manifestare non solo la volont di fare un
contratto diverso da quello simulato, ma anche gli elementi essenziali del diverso contratto (che devono
essere possibili, determinati o determinabili).
Requisiti di sostanza significa poi che il contratto dissimulato non deve essere illecito, o comunque
precluso da una norma.
Si discute se la forma debba rivestire il contratto simulato, o laccordo simulatorio indicante lelemento
contrattuale dissimulato, od entrambi.
Il criterio generale in tema di forma solenne che questa deve rivestire tutti gli elementi essenziali per
identificare loperazione, o comunque decisivi per la validit.
Ma la giurisprudenza meno rigorosa: stabilisce che la donazione ha effetto anche se la sola vendita
simulata, e non pure la controdichiarazione, fatta per atto pubblico.
In ogni caso di simulazione relativa, in cui il contratto dissimulato non produce effetto per mancanza
dei requisiti di sostanza o di forma, non produce effetto nemmeno il contratto simulato, perch le parti
hanno controdichiarato di non volerlo: come se la simulazione fosse assoluta.
Rispetto ai terzi i problemi si riconducono a tre dati:
la simulazione crea unapparenza contrattuale, diversa dalla realt contrattuale operante fra le parti;
i terzi normalmente conoscono lapparenza e non la realt;
alcuni terzi sono pregiudicati dallapparenza, e quindi interessati a far prevalere la realt; altri terzi
sono invece pregiudicati dalla realt, e quindi interessati a far prevalere lapparenza.
I terzi pregiudicati dalla simulazione possono far valere la simulazione in confronto delle parti
(1415.2).
Non si considera terzo il successore a titolo universale (ad es. lerede) della parte simulante.
I terzi aventi causa dal simulato acquirente sono quelli che in buona fede hanno acquistato diritti dal
titolare apparente: contro di essi la simulazione non pu essere opposta n dalle parti contraenti, n
dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante (1415.1).
Il titolare apparente il simulato acquirente, che il contratto simulato fa apparire come lattuale titolare
del diritto.
I possibili antagonisti del terzo protetto sono essenzialmente tre.
Prima di tutto, la parte dellaccordo simulatorio, che in base a questo risulta leffettivo titolare del
diritto.
Poi laltro terzo che abbia acquistato il bene dal vero titolare (dal simulato alienante, dallacquirente
reale).
Egli pu far valere la simulazione contro le parti, ex 1415.2, ma ex 1415.1 non pu farla valere contro i
terzi della classe in esame (aventi causa dal simulato acquirente).
Infine il terzo creditore del simulato alienante: anchegli interessato a far emergere la realt, cio che il
bene del suo debitore, e pertanto aggredibile, ed anche costui sacrificato al terzo che abbia
acquistato dal finto titolare.
Precisiamo chi sono i terzi protetti dal 1415.1: terzi protetti sono solo quei particolari terzi che abbiano
acquistato diritti dal titolare apparente, essendo in buona fede al momento dellacquisto, e non tutti
indistintamente i terzi che risultino in buona fede in quanto ignari della simulazione: la legge non tutela
una generica posizione di soggetto in buona fede, ma la pi qualificata posizione di soggetto, che in
buona fede acquista un diritto.
Per altro verso, la norma parla di terzi che hanno acquistato diritti dal titolare apparente; essa non limita
la protezione del terzo al caso in cui egli acquista lo stesso diritto che fu oggetto dellatto simulato, ma
lestende a tutti i casi in cui il terzo acquista una posizione di vantaggio dipendente dallatto simulato,
anche se consistente in una semplice qualit del diritto acquistato.
Si considera applicabile qui la regola, dettata in tema di possesso, per cui la buona fede si presume
(1147.3).
Sono fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione: questi segnano il limite della
protezione del terzo acquirente in buona fede dal titolare apparente: la sua posizione cede di fronte a
quella del vero titolare, o dellavente causa dal vero titolare, che abbia proposto domanda di
simulazione, e labbia trascritta prima che il nostro terzo abbia trascritto il suo acquisto.
Ugualmente, trattandosi di mobili, la regola incontra il limite del 1153: se lavente causa dal simulato
alienante ha conseguito il possesso in buona fede, egli prevale sul terzo protetto dal 1415.1.
I creditori del simulato alienante (1416.2) sono interessati al prevalere della realt; essi possono
confliggere con le parti, e qui prevale la realt, perch gli dato far valere la simulazione che
pregiudica i loro diritti, cio far emergere la realt ad essi favorevole.
Possono confliggere con gli aventi causa dal simulato acquirente (titolare apparente): qui prevale
lapparenza, perch essi soccombono di fronte a questi aventi causa ex 1415.1.
Possono infine confliggere coi creditori del simulato acquirente, sui quali vincono solo a due condizioni
congiunte: che il loro credito sia anteriore allatto simulato, e che i creditori della classe contrapposta
siano chirografari.
Invece cedono ai creditori del simulato acquirente, in favore dei quali prevale lapparenza: se questi
ultimi sono muniti di causa di prelazione, e cos pure se il loro credito sia posteriore allatto simulato.
Passiamo ai creditori del simulato acquirente, cio del titolare apparente e non reale: quindi interessati
al prevalere dellapparenza: essi possono confliggere coi creditori del simulato alienante, ed abbiamo
appena visto i criteri per stabilire chi prevale.
Possono poi confliggere con le parti della simulazione, e segnatamente con quella che, per laccordo
simulatorio, risulta il vero titolare del bene.
Se il loro credito assistito da garanzia reale, prevalgono in quanto aventi causa dal titolare apparente;
se sono chirografari, prevalgono se in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono
oggetto del contratto simulato (1416.1): ma dovr distinguersi a seconda che gli atti esecutivi incidano
su mobili non registrati, o su immobili o mobili registrati (per la rilevanza delle formalit pubblicitarie).
Quando taluno pu far valere od opporre la simulazione contro qualcun altro, la sua corrispondente
iniziativa processuale si definisce azione di simulazione.
Legittimato attivo chiunque riceva dalla legge il potere di far prevalere la realt, nascosta dal
contratto simulato, e vi abbia interesse.
Prima di tutto le parti stesse dellaccordo simulatorio, e segnatamente il vero titolare del diritto
negoziato simulatamente; poi i terzi pregiudicati dalla simulazione: in particolare, aventi causa e
creditori del vero titolare.
Cos configurata, lazione di simulazione azione di mero accertamento, tesa alla declaratoria che il
contratto simulato privo di effetti.
Spesso la simulazione fatta valere dal legittimato in via non di azione, ma di eccezione: per difendersi
da pretese fondate sul contratto simulato.
Si statuisce in giurisprudenza che la simulazione, non fatta valere in primo grado dallattore (o dal
convenuto in via riconvenzionale), non pu farsi valere per la prima volta in appello.
E che invece pu sollevarsi per la prima anche in appello, se invocata in via di eccezione.
La ragione sembra questa: la simulazione fatta valere come fondamento del diritto azionato materia di
un accertamento principale, destinato ad acquistare forza di giudicato; mentre se viene opposta come
eccezione, pu essere accertata incidenter tantum.
In tema dintegrit del contraddittorio, chi agisce in simulazione chiede un accertamento destinato a
fare stato fra tutte le parti della simulazione stessa: dunque tutte devono partecipare al contraddittorio,
come litisconsorti necessari.
Si afferma invece che non ricorre litisconsorzio necessario di tutti i partecipi quando la simulazione si
fa valere in via di eccezione.
Quanto alla prescrizione, le massime giurisprudenziali sembrano distinguere fra domanda di
simulazione assoluta, che si qualifica imprescrittibile, e domanda di simulazione relativa, soggetta
allordinaria prescrizione decennale.
La distinzione malposta.
La domanda pu puntare alla mera declaratoria che il contratto simulato non produce effetti, ed essa
imprescrittibile in quanto domanda di accertamento; oppure pu puntare alla realizzazione di un diritto
costituito dal contratto dissimulato, ed allora trattandosi di azione di condanna o costitutiva
soggiace alla prescrizione dettata per il diritto in questione.
Per provare la simulazione, occorre provare una controdichiarazione che smentisca il contratto
simulato.
Se il contratto simulato risulta da scrittura, la relativa controdichiarazione non pu provarsi per
testimoni: lo vieta il 2722, che preclude la prova testimoniale su patti aggiunti o contrari al contenuto di
un documento, la cui stipulazione si assuma contemporanea od anteriore al documento stesso.
Al rigore del divieto si deroga nei tre casi del 2724 (La prova per testimoni ammessa in ogni caso:
1) quando vi un principio di prova per iscritto: questo costituito da qualsiasi scritto,
proveniente dalla persona contro la quale diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia
apparire verosimile il fatto allegato; 2) quando il contraente stato nellimpossibilit morale o
materiale di procurarsi una prova scritta; 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il
documento che gli forniva la prova), ricorrendo i quali la prova testimoniale eccezionalmente
ammessa contro la scrittura.
Ma fuori di questi casi-limite, chi vuole provare la simulazione deve esibire la controscrittura (o
deferire giuramento o sperare nella confessione di controparte).
Nel caso che il contratto simulato sia verbale, la prova della simulazione non conosce limiti.
Il 1417 dispone in primo luogo che la prova per testimoni della simulazione ammissibile senza limiti,
se la domanda proposta da creditori o da terzi.
La norma dispone poi che la prova per testimoni ammissibile senza limiti, anche se la domanda di
simulazione proposta dalle parti, qualora sia diretta a far valere lilliceit del contratto dissimulato.
Il legittimario del simulato alienante considerato dalla giurisprudenza quale terzo (con libert di
prova), laddove faccia valere la simulazione per reintegrare la legittima lesa, ad es. sotto il profilo che
la finta vendita era in realt una donazione del de cuius.
Lo considera parte (con le note restrizioni probatorie), quando invochi la simulazione ad altro fine, ad
es. per recuperare allasse un bene simulatamente alienato.
Una volta che la prova sia acquisita, il giudice pu rilevare dufficio la simulazione, in assenza di
specifica richiesta della parte, purch laccertamento della simulazione determini conseguenze
comprese nella domanda o nelleccezione della parte.
La legge dice che il contratto simulato non produce effetto (1414.1): partendo di qui, si discute come
esso debba qualificarsi: inesistente, nullo, annullabile o semplicemente inefficace?
preferibile la qualifica dinefficacia, piuttosto che di nullit.
La norma non parla di contratto nullo, ma di contratto che non produce effetto, inoltre lelenco delle
cause di nullit contenuto nel 1418 omette qualsiasi riferimento alla simulazione.
N il contratto simulato pu ricondursi a qualcuna delle fattispecie di contratto nullo, descritte in quella
norma: non al contratto cui manchi il requisito della causa, non al contratto cui manchi il requisito
dellaccordo.
Non devono infine trascurarsi le differenze di disciplina: al contrario della nullit, la simulazione in
larga misura inopponibile ai terzi.
rilevabile dufficio entro limiti pi ridotti rispetto alla nullit.
Infine, il contratto simulato recuperabile: la revoca dellaccordo simulatorio lo rende produttivo di
effetti.
Se il contratto simulato plurilaterale, allaccordo simulatorio devono partecipare tutti i contraenti:
quello che non vi partecipi ha in sostanza posizione di terzo.
Problemi specifici sorgono per il contratto di societ: il contratto, oltre a creare rapporti giuridici fra le
parti, crea unorganizzazione con veste di autonomo soggetto del diritto.
Sar importante distinguere a seconda che la simulazione riguardi societ di persone o di capitali;
societ soggette o non soggette a registrazione; inoltre, a seconda che sia assoluta (non si vuole
costituire nessuna societ) o relativa (si simulano solo le quote rispettive dei soci, o loggetto sociale).
Il meccanismo simulatorio, e la relativa disciplina, possono trovare applicazione anche fuori dal campo
dei contratti.
Pu simularsi un atto unilaterale: lo dice il 1414.3, dichiarando che i commi precedenti si applicano
anche agli atti unilaterali destinati ad una persona determinata, che siano simulati per accordo tra il
dichiarante ed il destinatario.
Il 1414.3 sembra alludere agli atti unilaterali ricettizi, ma applicabile (se non ex 1414.3, quanto meno
ex 1324, il quale dice che salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si
osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale) anche
ad atti formalmente non ricettizi, che per producano effetti nella sfera di un soggetto determinato (es.:
rinuncia allusufrutto).
Si discute sulla simulazione degli atti non negoziali, costituiti da dichiarazioni di scienza: in particolare
della confessione, o di quello speciale sottotipo di confessione che la quietanza.
Qualcuno esclude che qui possa farsi valere la simulazione, e svelarsi la realt: si richiama
lautoresponsabilit del dichiarante, o la norma che limita limpugnativa della confessione ai casi di
errore di fatto e violenza (2732); ma la tesi non condivisibile: in caso contrario si determinerebbero
risultati indesiderabili e contrari al sistema.
concepibile altres la simulazione della data del contratto: in presenza di una data simulata per
accordo fra le parti, le regole sulla simulazione rispetto ai terzi devono coordinarsi con le regole sulla
data certa della scrittura privata nei confronti dei terzi, di cui al 2704 (La data della scrittura privata
della quale non autenticata la sottoscrizione non certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal
giorno in cui la scrittura stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilit
fisica di colui o di uno di coloro che lhanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura
riprodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo
egualmente certo lanteriorit della formazione del documento. La data della scrittura privata che
contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata pu essere accertata con
qualsiasi mezzo di prova. Per laccertamento della data nelle quietanze il giudice, tenuto conto
delle circostanze, pu ammettere qualsiasi mezzo di prova.).
La simulazione si distingue dalla falsa qualificazione del contratto, per cui le parti danno al loro
contratto un nomen che non corrisponde alla sostanza del contratto, voluta dalle parti stesse.
La falsit della qualificazione pu essere inconsapevole, ed allora dipende: se riflette una falsa
rappresentazione della parte sulla natura del contratto, si applica la disciplina dellerrore; se invece non
c errore delle parti, si tratta semplicemente di riqualificare il contratto in modo pi coerente con la
sua sostanza cosa che il giudice pu fare.
La falsit della qualificazione pu essere consapevole e deliberata: per provare a lucrare un pi
vantaggioso regime fiscale.
Manca anche qui la struttura della simulazione: non c quella scissione/contrapposizione fra
dichiarazione e controdichiarazione, effetti apparenti ed effetti reali, che costituisce lessenza del
fenomeno.
Al fine di negare alle parti i benefici ingiustamente pretesi, non occorre impugnare di simulazione il
loro contratto: basta dire che il contratto, alla luce della sua giusta qualificazione, non merita i benefici.
La simulazione altra cosa dal semplice contratto occulto, che si ha quando le parti, fatto il contratto
che esse realmente vogliono, si limitano a tenerlo nascosto.
Nondimeno, ricorre anche qui una certa dissociazione fra apparenza e realt contrattuale.
Potranno allora eventualmente applicarsi le regole che, in base al principio di apparenza, tutelano chi
abbia fatto affidamento su falsi indici.
La simulazione, infine, pu non coincidere col fenomeno delle dichiarazioni contrattuali incompatibili
fra loro.
Non ricorre simulazione se la seconda dichiarazione posteriore al contratto, mentre se
contemporanea od anteriore bisogna distinguere: abbiamo simulazione solo se dallinsieme delle
dichiarazioni contrattuali emerge che le parti hanno inteso creare unapparenza difforme dalla realt, ed
emerge quale sia lapparenza, e quale la realt.
Se questi dati non emergono, e lincompatibilit non riesce a sanarsi per via dinterpretazione, il
contratto non simulato, ma nullo per mancanza di accordo o per indeterminatezza ed intederminabilit
delloggetto.

CAPITOLO XXXII I RIMEDI CONTRATTUALI

Di fronte alla lesione attuale o potenziale degli interessi meritevoli di tutela, che sarebbero vulnerati
dalla normale produzione degli effetti del contratto difettoso, la legge offre strumenti per prevenire o
rimuovere la lesione stessa.
Il rimedio consiste nel liberare le parti dal vincolo contrattuale, o comunque nel rimettere in
discussione gli effetti del contratto.
Alla base delle norme che dispongono rimedi contrattuali c una ponderazione comparativa di valori
ed interessi: alloperare del vincolo contrattuale corrispondono il valore etico e gli interessi sociali
sottesi al principio pacta sunt servanda; in relazione ai difetti, che un contratto presenti, possono venire
in gioco altri valori ed interessi.
La storia dei rimedi contrattuali nellultimo secolo esibisce due macrotendenze: c una tendenza alla
restrizione dei rimedi contrattuali, e correlativamente allindurimento del vincolo, che si manifesta
soprattutto nellaffermarsi della teoria della dichiarazione; e c per contro una tendenza allestensione
dei rimedi, che si collega a due principali fattori: da un lato, allimporsi del principio di buona fede
contrattuale, e dallaltro giocano le politiche di protezione dei contraenti deboli.
I rimedi contrattuali sarticolano in alcune tipologie elementari, basate su quattro fondamentali criteri di
differenziazione.
Un primo criterio riguarda il modo della loro attivazione: negoziale, giudiziale (processuale) o legale.
Alcuni rimedi possono attivarsi mediante uniniziativa della parte, consistente in una manifestazione di
volont negoziale.
il caso di alcuni recessi remediali, accordati ad una parte per reagire contro vicende lato sensu
anomale del rapporto contrattuale, e pregiudizievoli per la parte stessa: si pensi al recesso accordato
alla parte che sia vittima dellinadempimento di controparte, o che subisca modifiche contrattuali
introdotte unilateralmente dallaltra, titolare di ius variandi.
il caso, ancora, della diffida ad adempiere, o della dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva
espressa.
Altri rimedi presuppongono anchessi uniniziativa della parte: ma nella forma dellazione in giudizio.
il caso delle risoluzioni giudiziali, dellannullamento, della rescissione.
Altri rimedi infine operano ipso iure: la cancellazione degli effetti contrattuali si produce
automaticamente, per il verificarsi delle circostanze cui la legge la ricollega.
Si pensi alla risoluzione di diritto per scadenza del termine essenziale, o per impossibilit sopravvenuta;
si pensi alla nullit.
Anche in relazione a questi rimedi pu aversi pronuncia del giudice: ma sar una pronuncia
dichiarativa, di mero accertamento.
Un secondo criterio di differenziazione e classificazione riguarda la natura del difetto contro cui il
rimedio opera, e precisamente la natura dellinteresse che il difetto pregiudica o mette a rischio.
Alcuni rimedi reagiscono contro difetti che toccano direttamente linteresse particolare di una delle
parti.
tendenzialmente il caso dei recessi, delle risoluzioni, degli annullamenti, delle rescissioni.
Altri rimedi reagiscono contro difetti che toccano linteresse generale, a causa del quale la
cancellazione degli effetti contrattuali desiderabile dal punto di vista della societ: ha questa
caratteristica, tendenzialmente, il rimedio della nullit.
S usato lavverbio tendenzialmente poich vi sono i casi di nullit relativa in cui la ratio del
rimedio risiede in un intreccio molto stretto fra interesse particolare di una delle parti ed interesse
generale.
Anche il terzo criterio riguarda la natura del difetto contro cui il rimedio reagisce, sotto il profilo del
tempo in cui il difetto si manifesta.
Alcuni rimedi reagiscono contro difetti originari, gi esistenti al tempo della conclusione del contratto:
rimedi come la nullit, lannullamento, la rescissione.
Altri rimedi reagiscono contro difetti che, inesistenti al tempo della conclusione del contratto,
sopravvengono in epoca successiva: ne sono prototipo le risoluzioni.
Possono esservi casi in cui preferibile correggere il contratto piuttosto che annientarlo: in relazione a
questi casi, si prevedono rimedi non estintivi, che possiamo chiamare manutentivi (o di adeguamento).
I rimedi contrattuali implicano la ponderazione comparativa di interessi in conflitto, che conduce a
sacrificarne alcuni per privilegiarne altri: dunque implicano scelte politiche del legislatore.
La discrezionalit del legislatore nel campo dei rimedi pu emergere nellalternativa fra un rimedio ed
un altro, ma pu emergere anche nellalternativa fra assoggettare il contratto ad un rimedio o non
assoggettarlo a nessun rimedio.
La situazione standard considerata dalle norme sui rimedi quella in cui il difetto colpisce un atto
positivo avente effetti positivi: una positiva manifestazione di volont contrattuale, il cui effetto la
costituzione del vincolo contrattuale.
Ma difetti possono colpire anche atti di genere diverso: atti negativi, o se si vuole non atti, suscettibili
dinfluenzare le situazioni contrattuali del soggetto; oppure atti (positivi ma) aventi effetti negativi.
Questi atti hanno una caratteristica comune: al loro eventuale difetto pare impossibile rispondere col
tipico rimedio della cancellazione degli effetti.
Possiamo immaginare atti negativi con effetti positivi: ad es., il mancato rifiuto delloblato ex 1333
determina la conclusione del contratto.
Possiamo immaginare atti negativi con effetti negativi: lopzionario non esercita lopzione entro il
termine, e cos il contratto non si conclude.
Possiamo immaginare, infine, atti positivi con effetti negativi: la revoca della proposta o
dellaccettazione, il rifiuto della proposta impediscono la conclusione del contratto.
In generale, difficile pensare che latto con effetti negativi possa rimediarsi con la diretta costituzione
degli effetti, ma almeno ipotizzabile che si ripristini la possibilit di tale costituzione: per il resto,
sussistendone i presupposti, potr scattare il rimedio risarcitorio.
CAPITOLO XXXIII LINVALIDIT DEL CONTRATTO: NULLIT E ANNULLABILIT

La categoria dellinvalidit del contratto non pu dirsi a pieno titolo una categoria legislativa: il
legislatore non la definisce n la regola, ma si limita a presupporla come un dato implicito nel sistema.
Linvalidit una categoria dottrinale.
Mentre definisce linvalidit in rapporto alla teoria del negozio giuridico, la dottrina ne elabora
possibili applicazioni fuori dellarea dei negozi.
Per un verso, in direzione di atti non negoziali: adempimenti, confessioni, ricognizioni, etc.
Per altro verso in direzione di atti non governati dal diritto privato: formulando teorie sullinvalidit
degli atti normativi, degli atti amministrativi, degli atti processuali.
In positivo, nessuno dubita che allarea dellinvalidit appartengano i casi del contratto nullo e del
contratto annullabile.
In negativo, pacificamente si escludono da quellarea i casi del contratto risolubile, revocabile,
riducibile, inopponibile, o comunque semplicemente inefficace.
Fra questi territori certi, sinterpone una zona popolata di dubbi: cos per la simulazione, che alcuni
riconducono allinvalidit ed altri allinefficacia; cos per la rescissione, che lopinione prevalente
ritiene estranea allinvalidit; cos per le condizioni generali di contratto in difetto dei requisiti ex 1341
commi I e II, la cui qualificazione oscilla fra invalidit ed inefficacia; cos per le clausole vessatorie nei
contratti dei consumatori (1469-bis ss.), cui lesplicita qualificazione legislativa di inefficacia non
impedisce agli interpreti una riqualificazione correttiva in termini dinvalidit.
Nel sistema normativo la categoria dellinvalidit si definisce anche in relazione alla categoria
dellinefficacia, e viceversa.
Linefficacia la qualit che il contratto presenta, in quanto non sia produttivo degli effetti che
normalmente dovrebbe produrre.
Linvalidit designa una qualit del contratto, in quanto esposto a rimedi contrattuali (come la nullit e
lannullamento).
Linvalidit punta allinefficacia del contratto ed ha come conseguenza linefficacia del contratto,
perch attraverso linefficacia che linvalidit pu svolgere la sua funzione remediale.
Oltre allinefficacia con funzione remediale, esistono forme dinefficacia con funzione non remediale;
ed anche nellambito dellinefficacia remediale, oltre ai casi in cui linefficacia consegue allinvalidit
si danno casi in cui linefficacia prescinde dalla validit, e tocca contratti validi.
Si distingue tra inefficacia in senso ampio, che comprende linefficacia dipendente da invalidit; ed
inefficacia in senso stretto, che linefficacia del contratto valido.
Linefficacia ha funzione remediale quando risponde ad un difetto o disturbo del contratto.
Linefficacia remediale si collega allinvalidit quando il difetto o disturbo del contratto sono tali da
renderlo invalido: il contratto con causa mancante od illecita inefficace in quanto invalido (nullo).
Ma linefficacia remediale pu anche prescindere dallinvalidit, e ci accade quando risponde ad un
difetto o disturbo del contratto, che non lo rende tuttavia invalido: le risoluzioni ed i recessi dati come
rimedio rendono il contratto inefficace, ma il contratto, nondimeno, valido.
Accanto allinefficacia remediale, pu esservi inefficacia non remediale: quella che non costituisce
rimedio ad un difetto del contratto, perch il contratto non presenta difetti cui debba rimediarsi.
tale linefficacia collegata ad una condizione, ed allesercizio della revocatoria.
Si ha inefficacia originaria quando il fattore che la determina gi esistente al tempo della conclusione
del contratto, onde questo nasce inefficace sin dallinizio.
Sono originariamente inefficaci: il contratto invalido (nullo, annullabile, rescindibile); il contratto
sottoposto a condizione sospensiva; il contratto del falso rappresentante.
Si ha inefficacia sopravvenuta quando il fattore che la determina, inesistente al tempo della conclusione
del contratto, sopravviene in seguito, rendendo inefficace un contratto che allinizio era efficace.
il caso del contratto reso risolubile dal sopravvenire di un inadempimento, di unimpossibilit od
eccessiva onerosit della prestazione; o del contratto sciolto da un recesso, o dal verificarsi della
condizione risolutiva; o del contratto reso inefficace dallesercizio vittorioso di unazione revocatoria.
Verificatasi linefficacia sopravvenuta, un problema se essa operi solo per il futuro, o retroagisca:
anche in questultimo caso, linefficacia resta sopravvenuta e non si converte in originaria.
inefficacia assoluta (in senso pieno) quella che pu generalmente farsi valere sia fra le parti, sia dai
terzi, sia contro i terzi.
Sono affetti da inefficacia assoluta solo il contratto nullo ed il contratto condizionato.
Residualmente, ricadono nellinefficacia relativa tutti i casi in cui linefficacia non pu farsi valere da
entrambe le parti; o non da tutti i terzi, o non contro tutti i terzi.
Consideriamo linvocabilit dellinefficacia tra le parti: talora linefficacia pu farsi valere da ciascuna
parte contro laltra: cos per linefficacia da nullit, da condizionamento, da simulazione, da
impossibilit sopravvenuta.
Altre volte la causa dinefficacia pu essere invocata solo da una parte, ma non dallaltra: annullabilit;
risoluzione per inadempimento od eccessiva onerosit (sopravvenuta).
Altre volte ancora linefficacia non invocabile da nessuna parte contro laltra, ma solo da qualche
terzo: il falso rappresentato per il contratto del falso rappresentante; il legittimario per la donazione
soggetta a riduzione (555); il creditore per latto di disposizione attaccato con revocatoria (2901.1).
Quanto alla posizione dei terzi, c prima di tutto il problema dellinefficacia fatta valere contro il terzo.
Linefficacia da nullit o condizionamento travolge lacquisto, fatto dal terzo, della posizione
dipendente da contratto nullo o condizionato.
Invece linefficacia da risoluzione o recesso di regola non pregiudica le posizioni in precedenza
acquistate dai terzi sulla base del contratto poi divenuto inefficace (ma in questi casi linefficacia opera
contro i terzi almeno per il futuro).
Ci sono poi situazioni intermedie: linefficacia pu farsi valere (talora si dir: retroagisce) non contro
tutti i terzi, ma solo contro determinate classi di terzi: linefficacia da annullamento, da simulazione, da
revoca degli atti di disposizione lesivi del credito (2901.4) pu farsi valere solo contro i terzi il cui
acquisto non abbia determinate caratteristiche (non sia oneroso e/o fatto in buona fede).
Ma c anche il problema inverso, e cio se linefficacia possa farsi valere dal terzo, cui giovi.
Linefficacia da nullit pu farsi valere dai terzi che vi abbiano interesse, cos pure quella da
simulazione, ma non in modo indifferenziato: ferma la possibilit di farla valere contro le parti, certi
terzi non possono farla valere contro certi altri terzi.
Linefficacia dellatto di disposizione revocabile pu farsi valere solo da certi terzi (i creditori); ma non
contro tutti i terzi (non, ad es., contro i terzi che abbiano acquistato in buona fede a titolo oneroso): qui
linefficacia doppiamente relativa.
Linefficacia del contratto, la quale operi solo a vantaggio di determinati terzi, si dice anche
inopponibilit (a detti terzi) del contratto stesso, ovvero dei suoi effetti: ad es. latto di disposizione in
frode ai creditori , una volta revocato, inopponibile al creditore revocante.
Il 1418 sintitola Cause di nullit del contratto, e consta di tre commi:
il comma I dispone che il contratto nullo quando contrario a norme imperative;
il II che producono nullit del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dallarticolo 1325
[laccordo delle parti, la causa, loggetto, la forma quando prescritta dalla legge sotto pena di nullit],
lilliceit della causa [1343: la causa illecita quando contraria a norme imperative, allordine
pubblico o al buon costume], la illiceit dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 [Il contratto
illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito
comune ad entrambe] e la mancanza nelloggetto dei requisiti stabiliti dallarticolo 1346 [Loggetto
del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile];
il III dispone che il contratto nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.
Il 1418.3 allude alle nullit testuali, che ricorrono quando un contratto od una singola regola
contrattuale sono testualmente dichiarati nulli da una norma.
Talora lespressa qualificazione legislativa pu apparire superflua: ci accade tutte le volte che, se
anche nessuna norma lesplicitasse, la nullit del contratto o della regola contrattuale risulterebbe con
evidenza dal difetto di un elemento essenziale ex 1418.2, o dalla contrariet ad una norma imperativa
ex 1418.1.
La previsione testuale di nullit acquista un reale valore operativo nei casi in cui la previsione di legge
determina una qualificazione ed un trattamento della fattispecie, che in sua mancanza non vi sarebbero.
Possono indicarsi tre ordini di casi.
In un primo senso, la previsione testuale serve a rendere nulli contratti o regole contrattuali che, in sua
assenza, probabilmente non lo sarebbero: perch lega la nullit a contenuti contrattuali molto specifici e
circostanziati, che riflettono scelte politiche del legislatore tanto puntuali quanto discrezionali, non
surrogabili per via interpretativa.
Si consideri il 1229.1, che dice nulle le clausole che escludono o limitano la responsabilit del debitore
dipendente da dolo o colpa grave: in mancanza di essa, forse linterprete potrebbe congetturare una
nullit per contrasto con lordine pubblico, ma non avrebbe strumenti per calibrarne la portata, e cio
per decidere se restringerla al solo inadempimento doloso, od allargarla ad ogni inadempimento
colpevole o addirittura alle ipotesi di responsabilit oggettiva.
In un secondo senso, la previsione testuale serve a rendere certa una nullit, che diversamente sarebbe
dubbia e controversa.
Se il 2744 non dichiarasse espressamente nullo il patto commissorio, qualche interprete potrebbe
sostenerne la nullit per contrasto con un principio di ordine pubblico, ma altri interpreti potrebbero
confutare.
In un terzo caso, la previsione testuale serve ad introdurre un trattamento del contratto nullo, divergente
dalla disciplina comune.
Alle nullit testuali si contrappongono le nullit virtuali: fattispecie in cui linterprete ricava che il
contratto nullo, pur in assenza di una norma che lo dichiari espressamente tale, applicando taluno dei
criteri di cui ai primi due commi del 1418.
I criteri della nullit virtuale sono riconducibili alluna od allaltra di due diverse rationes politiche del
rimedio: abbiamo la famiglia delle nullit strutturali, cui si riconducono i contratti nulli perch insensati
od incompleti; e la famiglia delle nullit politiche, cui si riconducono i contratti nulli perch
disapprovati.
Il 1418.2 identifica una serie di nullit, che chiamiamo strutturali perch riguardano difetti relativi agli
elementi che compongono la struttura del contratto.
Sono difetti che, in generale, rendono il contratto un contratto insensato, che riflette unoperazione
giuridicamente ed economicamente assurda, incomprensibile.
Il 1418.2 rileva qui nella parte in cui dispone che producono nullit del contratto, fra laltro, la
mancanza di uno dei requisiti indicati dal 1325, e la mancanza nelloggetto dei requisiti stabiliti dal
1346.
I requisiti del contratto ex 1325 sono laccordo delle parti, la causa, loggetto, la forma, se richiesta a
pena di nullit: a loro volta i requisiti delloggetto ex 1346 indicano chesso deve essere possibile,
lecito, determinato o determinabile.
Il contratto con oggetto illecito si colloca meglio nella famiglia dei contratti disapprovati, affetti da
nullit politica.
Quando manca la forma, pi che di contratto insensato conviene parlare di contratto incompleto.
Alla ratio delle nullit strutturali sembrano riconducibili altre due fattispecie: quella del contratto con
condizione sospensiva impossibile, e quella del contratto subordinato a condizione meramente
potestativa.
La nullit per mancanza di accordo non riguarda i casi in cui manca qualsiasi manifestazione di
volont, che appaia diretta a formare laccordo contrattuale: questi sono casi dinesistenza del contratto.
N riguarda i casi in cui una siffatta manifestazione di volont esiste, riferibile alla parte, ed
semplicemente viziata da un fattore soggettivo che tocca la parte stessa: questi sono casi di
annullabilit.
La mancanza di accordo riguarda casi in cui una manifestazione di volont contrattuale appare esistere,
ma, appunto, esiste solo in apparenza; oppure solo in apparenza riferibile a chi ne appare lautore.
Vi rientrano le dichiarazioni rese per costrizione fisica, od in stato di totale annientamento psichico,
come in casi estremi di ipnosi.
Poi le dichiarazioni rese da soggetti che non possono concepirsi come autori di dichiarazioni
contrattuali: si pensi al contratto fatto sottoscrivere al bambino di 7 anni.
Poi gli esempi scolastici delle dichiarazioni rese in modo palesemente scherzoso, o per finzione
scenica, od a scopo didattico.
Poi ancora il caso della dichiarazione contrattuale formata dalla parte, ma pervenuta al destinatario
contro la volont dellautore.
Inoltre i casi di falsificazione di firma, e di contratto fatto, per rappresentanza, in nome di una persona
inesistente.
Infine i casi di dissenso occulto: quando le dichiarazioni contrattuali delle parti sono apparentemente
conformi, ma ogni parte intende la propria in un senso diverso da quello inteso dallaltra, senza che sia
possibile identificare un significato oggettivo del contratto.
Diverso se dalle dichiarazioni sia ricavabile un significato oggettivo del contratto: qui il
fraintendimento solo di una parte, e d luogo ad un suo errore sulloggetto del contratto.
Ancora diverso, se la divergenza fra i significati intesi dalle due parti emerge testualmente dalle loro
dichiarazioni (dissenso palese): qui c inesistenza del contratto, che non s concluso per difformit
dellaccettazione rispetto alla proposta.
Chiamiamo nullit politiche quelle che colpiscono i contratti disapprovati dallordinamento, perch
contrastanti con norme o principi che incorporano scelte politiche dellordinamento stesso.
Appartengono a questa famiglia quasi tutte le nullit testuali ex 1418.3 (eccezion fatta per quelle
dipendenti da vizi di forma).
Vi appartengono poi tutte le fattispecie di contratto illecito.
Infine, vi appartengono i casi in cui il contratto nullo perch contrario a norme imperative ex 1418.1.
Il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente
(1418.1).
Contrapponendo il 1418.1 al 1418.2 (laddove parla dilliceit della causa o delloggetto), si afferma la
distinzione fra contratto illecito e contratto illegale: il contratto illecito quando il contrasto con la
norma imperativa, o lordine pubblico, o il buon costume, investe la causa o loggetto o il motivo
comune o la condizione; illegale, quando viola la norma imperativa sotto profili diversi da quelli
appena richiamati.
Lidentificazione dei contratti illegali, nulli per contrasto con norme imperative, passa attraverso due
livelli di giudizio.
Il primo livello riguarda la natura della norma violata dal contratto: si tratta di valutare se sia imperativa
(inderogabile) o dispositiva (derogabile), in questultimo caso non c nullit: un problema di nullit si
pone solo quando la norma imperativa, e cio definisce posizioni o tutela interessi non disponibili dai
privati.
Ma anche in questo caso la nullit non automatica ed inevitabile: in alcuni casi il contratto contrario a
norma imperativa non nullo.
Questo secondo livello di giudizio si affida a due criteri.
La nullit pu escludesi in base ad un criterio testuale: vi allude il 1418.1, che enunciata la regola della
nullit del contratto contrario a norma imperativa, fa salva lipotesi che la legge disponga diversamente.
La nullit pu escludersi anche in base a criteri extratestuali, legati alla ratio della norma imperativa
violata, e pi precisamente al modo in cui il contratto incide sugli interessi protetti dalla norma.
Il contratto illegale nullo quando i suoi effetti andrebbero a ledere direttamente gli interessi protetti
dalla norma, la quale ha precisamente lo scopo dimpedire quegli effetti; invece il contratto
semplicemente irregolare, e non nullo, quando viola s la norma, e tuttavia non sono propriamente i
suoi effetti a ledere linteresse protetto da questa.
Per i fattori che la determinano, la nullit (ed in genere linvalidit) si lega alla situazione fattuale e
normativa esistente alla conclusione del contratto.
Lo schema sembrerebbe incrinato da figure come quelle della nullit sospesa e della nullit
sopravvenuta.
Unantica dottrina parlava di nullit sospesa (o pendente) ad indicare la previsione per cui un contratto
risulter nullo, se si verificher un evento (per lo pi nella forma negativa di mancanza di un evento)
successivo alla conclusione del contratto: al fenomeno parrebbe riconducibile qualche fattispecie
prevista dal codice: ad es. quella per cui nullo il contratto con determinazione delloggetto affidata al
mero arbitrio del terzo, se poi il terzo non provvede e le parti non lo sostituiscono (1349.2).
La nullit sopravvenuta il fenomeno per cui il contratto, valido alla luce della situazione fattuale e
normativa esistente al tempo della conclusione, sia reso successivamente nullo da fatti o norme
sopraggiunti dopo la conclusione.
In molti casi la c.d. nullit sopravvenuta consegue alla retroattivit della norma proibitiva sopraggiunta:
la quale, in deroga al principio dell11.1 prel. (La legge non dispone che per lavvenire: essa non ha
effetto retroattivo), pu disporre la propria applicazione anche ai contratti conclusi in precedenza.
La nullit sopravvenuta incide non tanto sul contratto come atto, quanto piuttosto sul contratto come
rapporto: ma se la c.d. nullit sopravvenuta opera sugli effetti e non sullatto, essa non ha natura di vera
nullit, e deve piuttosto assimilarsi ad una risoluzione.
Il nuovo 1938 vieta le fideiussioni per debiti futuri, le quali non indichino il massimale della garanzia
assunta dal fideiussore: nellinterpretazione della Corte costituzionale, la norma per un verso non
retroattiva, donde la persistente validit delle fideiussioni senza massimale stipulate prima di essa; ma
per altro verso impedisce a tali fideiussioni di coprire anche i debiti sorti dopo la sua entrata in vigore.
Levoluzione legislativa avviata nellultimo decennio del secolo XX introduce molti nuovi casi di
nullit del contratto, che la dottrina chiama nullit speciali: sono nullit speciali prima di tutto in
ragione delle fonti normative da cui derivano, e del contesto politico-economico di riferimento.
Da un secondo punto di vista, queste nullit sono speciali per i fattori da cui dipende la qualificazione
del contratto come nullo: tradizionalmente la nullit dipende da elementi intrinseci del contratto, cio
dalla sua struttura e dal suo contenuto, invece molto spesso le nullit speciali si legano ad elementi
estrinseci al contratto.
Essi riguardano piuttosto il contesto di circostanze che fa da cornice alla conclusione del contratto: la
qualit di consumatore e professionista delle parti (1469-bis comma I), o riguardano limpatto che il
contratto potr avere su una certa realt esterna.
La categoria della nullit derivata riguarda la nullit di un contratto a valle, determinata dalla nullit di
un precedente contratto a monte, da cui il contratto a valle dipende sul piano pratico-economico.
Infine, le nullit in discorso sono speciali per il peculiare trattamento riservato al contratto nullo: ci
dipende dal loro prevalente scopo politico, che la protezione di una classe di contraenti contro
unaltra.
Uno schema tradizionale riconduce la nullit alla lesione di un interesse generale, in contrapposizione
allannullabilit, ispirata alla protezione dellinteresse particolare di un contraente.
Lo schema pu apparire in crisi, di fronte al moltiplicarsi delle nullit comminate a carico di contratti
che ledono linteresse non della generalit dei consociati, ma di ben definite classi di contraenti
(conduttori, assicurati, clienti di banche, etc.).
In realt, attraverso la protezione di quelle categorie sociali, si perseguono valori ed interessi generali:
il corretto funzionamento del mercato, ed ancor prima luguaglianza sostanziale (3.2 Cost.: compito
della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert
e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva
partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese) fra
contraenti forti e deboli.
Ancor pi lo schema vacilla di fronte ai casi di nullit strutturale e di annullabilit che protegge
lincapace o la vittima di un vizio del volere.
Sia lannullabilit sia le nullit strutturali proteggono una parte, ed in questo senso pu dirsi che
entrambe proteggono linteresse ad un esercizio dellautonomia privata che sia corretto e ragionevole:
un interesse generale.
Una differenza esiste: lannullabilit scatta in casi nei quali il normale svolgimento dellautonomia
privata turbato da fattori interni alla sfera di coscienza e volont della parte protetta; invece le nullit
strutturali salvaguardano le condizioni oggettive di esercizio dellautonomia privata.
Linesistenza del contratto categoria totalmente dottrinale (e giurisprudenziale).
Il problema del contratto inesistente il problema della sua distinzione dal contratto nullo.
Sul piano operativo, la categoria del contratto inesistente svolge due diverse funzioni.
La prima funzione delimitare i confini entro cui possono prodursi quei limitati effetti che talora la
legge ricollega al contratto nullo.
Il contratto nullo in generale pu ex 1424 produrre gli effetti di un contratto diverso, compatibili con la
ragione di nullit (conversione): ma un contratto inesistente non pu produrre nemmeno questi diversi e
minori effetti.
La categoria dellinesistenza serve dunque ad impedire che si producano gli effetti dellatto nullo.
Ma la funzione pi notevole della categoria dimpedire che si producano addirittura gli effetti di un
atto valido.
Lesigenza sorge essenzialmente per gli atti le cui nullit sono configurate in termini per un verso molto
ristretti e per altro verso tassativamente tipizzati.
Sono per lo pi atti diversi dai contratti: matrimonio, testamento, deliberazioni assembleari.
Per impedire gli effetti del matrimonio tra persone del medesimo sesso, nella difficolt di dire che il
matrimonio era nullo (giacch nessuna norma contemplava lidentit di sesso fra le invalidit
matrimoniali), si escogit di dire che non esisteva alcun matrimonio.
Si considerino deliberazioni non verbalizzate, od assunte senza la regolare convocazione di qualche
socio: esse non possono a rigore dirsi nulle, posto che il loro oggetto non n impossibile, n illecito;
potrebbero facilmente dirsi annullabili, perch non prese in conformit della legge, ma in tal caso
diventerebbero inattaccabili se non impugnate entro tre mesi (2377.5: Limpugnazione o la domanda di
risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni dalla data della deliberazione,
ovvero, se questa soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro tre mesi dalliscrizione o, se
soggetta solo a deposito presso lufficio del registro delle imprese, entro tre mesi dalla data di
questo).
Linesistenza va distinta dalle nullit strutturali (ad es. per mancanza di accordo): nelle nullit
strutturali c unapparenza di dichiarazione contrattuale riferibile alla parte, invece pu parlarsi di
contratto inesistente quando c s unapparenza di contratto, un fatto materiale sotto qualche profilo
riconducibile ad una fattispecie di contratto, ma che sotto un altro profilo gi prima facie risulta non
sussumibile nella fattispecie del contratto: si pensi allattore che a fondamento della sua domanda
esibisce in giudizio un contratto sul quale manca qualsiasi firma del convenuto.
Questa configurazione identifica il contratto inesistente s, ma pur sempre nel senso di uninesistenza
significativa.
Perch si dia inesistenza significativa occorre che il contratto sia invocato da qualcuno contro qualcun
altro e che linvocazione sia sostenuta da un minimo di evidenza materiale dellesistenza del contratto
stesso (ancorch si tratti di evidenza smentibile gi prima facie).
Una dottrina del passato affermava che la nullit dipende dalla mancanza di un elemento essenziale del
contratto, mentre savrebbe annullabilit quando un elemento essenziale (segnatamente la volont)
esiste, ma viziato.
La schematizzazione inappagante: sono altri i criteri per differenziare il sistema delle cause di
annullabilit rispetto a quelle di nullit.
C un criterio di ratio politica dei rimedi, relativo alla diversa natura degli interessi che questi
proteggono: la nullit protegge interessi tendenzialmente generali, lannullabilit interessi pi
particolari.
Un altro criterio attiene allo statuto sistematico delle cause di nullit ed annullabilit: il sistema delle
cause di nullit pi flessibile, un sistema non tipizzato e non tassativo; invece il sistema delle cause
di annullabilit pi rigido, un sistema tendenzialmente tipico e tassativo: non esiste una ragione
generale (o virtuale) di annullabilit, capace di aprire spazi per lidentificazione di contratti annullabili,
al di l delle fattispecie puntualmente previste dalla legge.
Il sistema delle cause di annullabilit comprende prima di tutto le diverse ipotesi dincapacit di agire.
Comprende poi i vizi della volont: errore, dolo e violenza.
Comprende infine una serie di fattispecie particolari, previste dalla legge: il conflitto dinteressi del
rappresentante e la contrattazione del rappresentante con se stesso; latto di straordinaria
amministrazione su bene della comunione (immobile o mobile registrato), compiuto da un coniuge
senza il consenso dellaltro (184.1: Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso
dellaltro coniuge e da questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni
mobili elencati nellart. 2683 [le navi e i galleggianti iscritti nei registri indicati dal codice della
navigazione; gli aeromobili iscritti nei registri indicati dallo stesso codice; gli autoveicoli iscritti nel
pubblico registro automobilistico]).
Con riferimento ai contratti della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza identifica altre ragioni
di annullabilit, al di fuori di unespressa previsione legale: i vizi del procedimento amministrativo che
precede la stipulazione del contratto.
Altre volte la giurisprudenza parla, anzich di annullabilit, dinefficacia relativa: ci che preme,
comunque, la regola per cui il difetto pu farsi valere solo dalla Pubblica Amministrazione e non dal
privato contraente.
Invece la mancanza di un atto amministrativo procedimentalmente necessario, ma successivo alla
conclusione del contratto (controllo, approvazione, visto) ne determina la temporanea inefficacia: latto
condicio iuris di efficacia del contratto.
Diversa la configurazione delle cause di annullabilit, con riferimento ad altri generi di atti, diversi
dal contratto: matrimonio, testamento, deliberazioni di assemblea.
Per queste ultime il rapporto sistematico si presenta rovesciato: lannullabilit virtuale, la nullit
tipizzata.

CAPITOLO XXXIV LE INCAPACIT DI AGIRE


Il 1425.1 dispone che il contratto annullabile se una delle parti era legalmente incapace di
contrattare.
Lincapacit di contrattare indicata dal 1425.1 come causa di annullabilit identifica quella che
abitualmente si designa incapacit di agire: ovvero lincapacit di compiere atti di autonomia privata,
stabilita dalla legge essenzialmente in presenza di uno stato fisio-psichico del soggetto, che fa venire
meno le condizioni soggettive di un corretto e ragionevole esercizio dellautonomia.
Essa ricorre nelle figure dellincapacit legale (minore et, interdizione, inabilitazione); e nei casi
dincapacit naturale (1425.2).
Presenta due caratteristiche.
La prima riguarda il fine, e si esprime nellidea di protezione: la legge non vuole impedire al soggetto
lacquisto di posizioni e rapporti, ma solo il compimento degli atti funzionali al loro acquisto; la
seconda riguarda il mezzo, e sesprime nellidea di sostituzione: lincapace pu essere sostituito da altri
(col meccanismo della rappresentanza) nel compimento degli atti a lui preclusi, onde consentirgli di
acquistare le posizioni ed i rapporti che non gli sono preclusi.
Pi precisamente, sostituzione sorvegliata: lazione del rappresentante sottoposta a controlli
preventivi e successivi, per garantirne la conformit allinteresse dellincapace.
Accanto a queste incapacit si situa quella derivante dallinterdizione legale che colpisce il condannato
penale: qui la preclusione degli atti non vuole proteggere lincapace, ma affliggerlo con la pena
accessoria consistente nellimpedirgli di partecipare direttamente al traffico giuridico patrimoniale.
Abbiamo poi un gruppo di casi, per i quali abitualmente non si evoca la categoria dellincapacit, ma
che sotto vari profili si accostano alle incapacit di protezione: il contratto concluso dal rappresentante
con se stesso od in conflitto dinteressi; latto di straordinaria amministrazione compiuto dal singolo
coniuge su bene in comunione; gli acquisti di beni in violazione dei divieti ex 1471.1 n. 3 e 4 [Non
possono essere compratori nemmeno allasta pubblica, n direttamente n per interposta persona: []
3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorit amministrano beni altrui, rispetto ai
beni medesimi; 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il
disposto dellarticolo 1395.].
Latto vietato per proteggere non gi una parte di esso, ma il soggetto, estraneo allatto, che questo
potenzialmente pregiudica.
Appartengono ad un campo diverso una serie di fattispecie in cui si vuole precludere non il semplice
compimento di atti, ma il risultato di questi, e cio lacquisto delle situazioni e dei rapporti cui gli atti
sono preordinati: e ci non per linteresse particolare di un soggetto, ma per un interesse pi generale.
Siamo nel campo delle incapacit giuridiche dette speciali perch precludono ai soggetti non la
generalit delle situazioni e dei rapporti, ma solo alcuni specifici rapporti e situazioni.
Va sottolineata la differenza del rimedio contro gli atti compiuti in violazione dellincapacit giuridica:
non lannullabilit, ma la nullit (che colpisce i contratti contrari a norme imperative ex 1418.1).
Un esempio di incapacit giuridiche speciali: quelle che precludono la carica di amministratore di
societ a soggetti incorsi in una causa di ineleggibilit ex 2382 (Non pu essere nominato
amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, linterdetto, linabilitato, il fallito, o chi stato
condannato ad una pena che importa linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o
lincapacit ad esercitare uffici direttivi).
Con riguardo alle incapacit giuridiche speciali, talora si evoca la categoria del difetto di legittimazione
(dellautore dellatto); ma preferibile collegarla al principio per cui latto di disposizione delle altrui
situazioni giuridiche non produce effetto verso il titolare di queste; e sottolineare che il difetto di
legittimazione non crea invalidit ma inefficacia.
Le incapacit di agire si distinguono in legale e naturale.
Le incapacit legali (cui allude il 1425.1) derivano da: minore et, interdizione (giudiziale e legale),
inabilitazione.
Hanno in comune una duplice caratteristica: per un verso, si legano a stati del soggetto definiti od
accertati in base a criteri sostanziali e/o procedimentali, con la clausola per cui la definizione o
laccertamento assorbono leventuale falsit in concreto del presupposto, e dunque assorbono e rendono
irrilevante qualsiasi indagine sulle concrete condizioni fisio-psichiche dellincapace che lo abbia
compiuto: latto annullabile anche se lincapace legale fosse, in concreto, pienamente capace
dintendere e di volere nel momento in cui lo ha compiuto.
Per altro verso, sono conoscibili dai terzi interessati, per il fatto di risultare da registri pubblici (dello
stato civile): di qui la tendenziale irrilevanza dellaffidamento dei terzi che le ignorino.
Le incapacit legali si distinguono in assolute e relative.
In relazione ad esse, lannullabilit colpisce non solo gli atti compiuti dallincapace legale che non
potrebbe compierli, o compierli da solo; ma anche quelli compiuti secondo i meccanismi di
rappresentanza od assistenza, ma in violazione dei requisiti procedimentali posti ad ulteriore garanzia
degli interessi dellincapace.
Lincapacit naturale quella cui la legge allude con la formula dellincapacit dintendere o di
volere.
Postula unindagine caso per caso sulle effettive e concrete condizioni del soggetto.
Non emerge documentalmente da risultanze ufficiali.
Si definiscono incapacit assolute le incapacit di agire riferite ai soggetti che si suppongono pi
radicalmente inidonei a curare i propri interessi, cio a comprendere il senso e valutare la convenienza
dei propri atti.
Conseguentemente, esse precludono al soggetto il compimento della generalit degli atti.
Sono incapaci assoluti i minori (non emancipati), cio coloro che non hanno ancora compiuto 18 anni.
Et diverse per lacquisto della capacit sono previste ad es. in tema di lavoro subordinato (vi allude lo
stesso art. 2: La maggiore et fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore et si
acquista la capacit di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una et diversa. Sono
salve le leggi speciali che stabiliscono unet inferiore in materia di capacit a prestare il proprio
lavoro. In tal caso il minore abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal
contratto di lavoro) e per gli atti di disposizione del diritto dautore, consentiti a chi abbia almeno 16
anni (108 l. aut.).
La regola dellannullabilit di qualunque contratto concluso da un incapace assoluto soffre, riguardo al
minore, la deroga del 1426: il contratto del minore non annullabile se il minore ha con raggiri
occultato la sua minore et.
La semplice dichiarazione di essere maggiorenne non di ostacolo allimpugnazione del contratto.
Inoltre sono incapaci assoluti gli interdetti per infermit di mente (interdetti giudiziali): coloro che,
trovandosi in condizioni di abituale infermit di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri
interessi (414), siano stati sottoposti ad apposito procedimento (417-419), concluso con una sentenza
dinterdizione debitamente pubblicata (421).
Gli atti compiuti dallinterdetto sono sempre annullabili.
Al compimento degli atti che lo riguardano provvede, come rappresentante legale, il tutore
giudizialmente nominatogli (424).
Unincapacit legale di agire colpisce infine, gli interdetti legali: sono automaticamente tali, per effetto
di pena accessoria, i condannati allergastolo od a reclusione non inferiore a 5 anni (32 c.p.).
Il regime degli atti dellinterdetto legale definito per rinvio a quello degli atti dellinterdetto giudiziale
(32.4 c.p.), ma in realt lincapacit da interdizione legale diversa e pi limitata: riguarda solo gli atti
patrimoniali, e non gli atti personali e familiari, per cui linterdetto legale conserva capacit.
anche diversa la legittimazione ad impugnare gli atti preclusi, che sono colpiti da annullabilit
assoluta, invocabile da chiunque vi abbia interesse.
Si definiscono incapacit relative le incapacit di agire di soggetti che si presuppongono non
pienamente idonei, ma nemmeno radicalmente inidonei, a curare da s i propri interessi.
relativamente incapace il minore emancipato: il minore ultrasedicenne che, essendovi stato
giudizialmente autorizzato ex 84.2, abbia contratto matrimonio (390).
Al minore emancipato saffianca un curatore (392).
Il minore emancipato si basa sulla distinzione fra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione.
Egli capace di agire personalmente, e da solo, per gli atti di ordinaria amministrazione.
Quanto a quelli di straordinaria amministrazione, pu compierli solo con lassistenza del curatore e con
lautorizzazione del giudice (394).
Anche rispetto a questi atti, il curatore non sostituisce il minore emancipato: si limita ad unire la
propria volont contrattuale a quella del minore emancipato.
Il minore emancipato che sia stato autorizzato allesercizio di unimpresa commerciale acquista la
capacit di compiere da solo anche gli atti di straordinaria amministrazione, e non solo quelli inerenti
limpresa, ma anche quelli estranei allimpresa (397.3).
Laltra figura dincapace relativo linabilitato: la persona affetta da handicap psico-fisici o patologie
comportamentali che, pur pregiudicandone lidoneit a provvedere ai propri interessi, non la escludono
completamente (415); pi precisamente la persona che, in ragione di tali patologie, sia stata sottoposta a
procedimento giudiziale concluso con sentenza dinabilitazione (417-421).
Il regime degli atti dellinabilitato ricalcato sul regime degli atti del minore emancipato (424.1): piena
capacit per gli atti di ordinaria amministrazione; assistenza del curatore (ed autorizzazione giudiziale)
per quelli di amministrazione straordinaria.
Ci sono tuttavia due differenze che segnalano la minore fiducia del legislatore nelle capacit di
autodeterminazione dellinabilitato: lautorizzazione ad operare come imprenditore pu essergli data
solo per la continuazione di unimpresa gi esistente, e non lo abilita agli atti di straordinaria
amministrazione estranei allimpresa (425).
incapace naturale lautore di atti giuridici che risulti per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace
dintendere o di volere al momento in cui gli atti sono compiuti: la conseguenza dellincapacit naturale
lannullabilit degli atti.
La disciplina dellincapacit naturale si applica essenzialmente ai soggetti che non siano incapaci
legali.
Uno spazio di applicazione pu individuarsi per gli incapaci relativi: latto del minore emancipato o
dellinabilitato, che sarebbe valido in base allordinario regime dellincapacit legale relativa, pu
essere annullabile ex 428 se lautore lo compie in stato dincapacit dintendere o di volere.
Sono annullabili ex 428 gli atti dei soggetti colpiti da abituale infermit di mente, ma non interdetti
(427.3); ovvero dei soggetti colpiti da uno degli handicap psichici o fisici del 415 (Il maggiore di et
infermo di mente, lo stato del quale non talmente grave da far luogo allinterdizione, pu essere
inabilitato. Possono anche essere inabilitati coloro che, per prodigalit o per abuso abituale di
bevande alcooliche o di stupefacenti, espongono s o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici.
Possono infine essere inabilitati il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se
non hanno ricevuto uneducazione sufficiente, salva lapplicazione dell'articolo 414 quando risulta che
essi sono del tutto incapaci di provvedere ai propri interessi), ma non inabilitati.
Ma lincapacit naturale pu dipendere anche da fattori che non giustificherebbero un provvedimento
dinterdizione od inabilitazione.
La giurisprudenza considera rilevante ex 428 ogni stato psichico abnorme, ogni perturbamento psichico
che alteri gravemente, pur senza annientarle, le capacit intellettive e volitive del soggetto.
Laccertamento va condotto caso per caso, e deve tener conto anche del genere di contratto che stato
concluso.
Mentre latto dellincapace legale, che rientri fra quelli a lui preclusi, annullabile ex se, latto
dellincapace naturale annullabile solo se ricorrono due condizioni ulteriori: grave pregiudizio recato
dallatto allincapace; e, per i contratti, mala fede dellaltro contraente.
Il requisito del grave pregiudizio posto dal 428.1.
Si discute sulle condizioni di rilevanza del pregiudizio.
Sembra preferibile la tesi pi larga: il pregiudizio pu essere patrimoniale, ma anche non patrimoniale;
inoltre pu essere non attuale, ma anche solo potenziale.
Si discute poi sullambito di applicazione del requisito.
La giurisprudenza prevalente ritiene che esso valga solo per gli atti unilaterali, e non per i contratti.
Che il 428.1 disciplini i soli atti unilaterali un pregiudizio confutato gi dalla lettera della norma:
questa parla non di atti unilaterali, ma di atti tout court.
La mala fede dellaltro contraente , in linea di principio, la consapevolezza di contrattare con un
incapace naturale.
La mala fede pu risultare per il pregiudizio che il contratto reca o pu recare allincapace, o per la
qualit del contratto o altrimenti (428.2).
A questa disciplina sfugge il contratto di donazione dellincapace naturale: sempre annullabile, a
prescindere dal grave pregiudizio, e dalla mala fede del donatario (775).
Vi sono tendenze che si sviluppano in due direzioni divergenti: da un lato a favore di un rimedio pi
radicale, perch larea dellannullabilit ex 1425 si contrae per lasciare spazio ad unannullabilit con
pi ampio raggio dincidenza, od addirittura per lasciare spazio alla nullit; dal lato opposto a favore
della validit del contratto.
Cos, quando il perturbamento psichico deriva da un fattore peculiare come la minaccia, il contratto
annullabile non nei limiti di cui al 428, ma con la superiore larghezza risultante dalla disciplina della
violenza psichica.

CAPITOLO XXXV LERRORE

I vizi della volont sono tre: errore, dolo e violenza.


Il codice li indica congiuntamente, come cause di annullabilit del contratto (1427).
Al tempo stesso li accosta ad unaltra causa generale di annullabilit: lincapacit di agire.
Sia lincapacit di agire sia i vizi della volont pregiudicano le condizioni soggettive di un corretto e
ragionevole esercizio dellautonomia privata.
Lerrore ignoranza o falsa conoscenza di un dato relativo al contratto.
Non pu dirsi consapevole e davvero volontaria lassunzione del vincolo, quando il processo valutativo
e decisionale che la precede sia inquinato da un errore.
Ma la legge non pu limitarsi a stabilire lannullabilit del contratto ogni volta che questo sia viziato
dallerrore di un contraente: linteresse dellaltro contraente sarebbe deluso e nessuno potrebbe contare
sulla stabilit degli impegni altrui.
La legge concilia i due contrapposti interessi mediante la regola del 1428: lerrore determina
annullabilit del contratto solo quando essenziale ed riconoscibile dallaltro contraente.
Non esistono altri requisiti cui sia subordinata la tutela dellerrante; in particolare, non c il requisito
della scusabilit dellerrore: lerrante pu chiedere lannullamento, anche se il suo errore si sarebbe
potuto evitare con la normale diligenza.
Il rimedio tipico per il contratto viziato da errore essenziale e riconoscibile lannullamento.
Ma c anche un rimedio alternativo: il mantenimento del contratto rettificato (1432).
Per verificare se sussiste o meno errore, occorre preliminarmente interpretare il contratto per chiarirne
il significato, su cui misurare falsit o verit della rappresentazione di parte.
Ed ove debba ricorrersi allinterpretazione oggettiva, il principio di conservazione imporr di scegliere,
nel dubbio, il significato che esclude lerrore.
La legge costruisce il requisito dellessenzialit con una elencazione analitica di elementi su cui cada
lerrore (1429: Lerrore essenziale: 1) quando cade sulla natura o sulloggetto del contratto;
2) quando cade sullidentit delloggetto della prestazione ovvero sopra una qualit dello
stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi
determinante del consenso; 3) quando cade sullidentit o sulle qualit della persona dellaltro
contraente, sempre che luna o le altre siano state determinanti del consenso; 4) quando, trattandosi
di errore di diritto, stato la ragione unica o principale del contratto).
Per questo inappropriato dire che lerrore essenziale quando risulta determinante del consenso.
Gli elementi su cui lerrore deve cadere, per potersi dire essenziale, sono: la natura del contratto;
loggetto del contratto (nella sua identit e nelle sue qualit); lidentit e le qualit di controparte;
qualche norma giuridica che incida sulla materia del contratto.
Essi vanno per distinti in due classi.
Lerrore che cade su alcuni elementi essenziale ex se: tale lerrore sulla natura del contratto e
sullidentit delloggetto.
Invece lerrore che cade sugli altri non automaticamente essenziale: lo sar solo se risulti essere stato
determinante del consenso di chi lha commesso.
Possono darsi errori determinanti del consenso, che non sono errori essenziali: tutti quelli, senza i quali
lerrante non avrebbe concluso il contratto, ma che non cadono su taluno degli elementi elencati ai nn.
1-4 del 1429.
Una massima di giurisprudenza afferma che lelenco del 1429 non tassativo, ma solo esemplificativo.
I vari tipi di errore essenziale sono accomunati da un dato: cadono su elementi obiettivi del contratto, e
quindi si situano in una sfera cui laltro contraente, in quanto parte del contratto, non pu dirsi estraneo.
Il dato vale a differenziare errori essenziali ed errori sui motivi.
Lerrore sui motivi quello che cade non su elementi obiettivi del contratto, ma su elementi esterni al
contratto, e che al contratto si collegano solo per un nesso soggettivo, e cio in quanto semplici motivi
del contratto; esso non determina annullabilit del contratto nemmeno se lerrore sul motivo sia stato
determinante del consenso, e nemmeno se noto a controparte.
In questultimo caso fermo che il contratto non annullabile pu ipotizzarsi una responsabilit ex
1337 a carico di controparte, laddove si possa pensare che questa, secondo buona fede precontrattuale,
avrebbe dovuto avvisare lerrante.
Lirrilevanza del motivo erroneo subisce uneccezione per il contratto di donazione: annullabile per
errore sul motivo, alla doppia condizione che il motivo erroneo risulti dallatto, e sia lunico
determinante la decisione di donare (787).
Sindica come tipico errore sui motivi lerrore di previsione, che cade su circostanze future; per
risultare essenziale, lerrore deve comunque cadere su elementi passati o presenti al tempo del
contratto.
Pu essere in concreto difficile distinguere fra errore su sviluppi futuri ed errore su dati presenti.
Alcune almeno delle fattispecie astrattamente riconducibili ad errori di previsione possono ottenere
rilevanza mediante la figura della presupposizione.
essenziale lerrore sulla natura del contratto (1429, n. 1, prima parte).
Vi si deve ricondurre certamente lerrore sul tipo o sottotipo contrattuale: per es., si fa un leasing
nellerronea convinzione di concludere una compravendita con effetti reali immediati.
Altra cosa lerronea denominazione del contratto ad opera di una parte o di entrambe: errore che il
giudice pu correggere.
Lerrore sulla natura del contratto confina per un verso con lerrore sulloggetto; per altro verso con
lerrore di diritto.
Fra i diversi tipi di errore che riguardano loggetto del contratto, importante distinguere: alcuni sono
essenziali ex se, altri sono essenziali solo se, in concreto, determinanti del consenso.
essenziale tout court lerrore sulloggetto del contratto (1429, n. 1, seconda parte): si tratta dellerrore
sullinsieme delle prestazioni dedotte in contratto, o sulle pi qualificanti fra esse, o sul modo in cui
sinterrelano fra di loro.
Il 1429, n. 2, parla di errore sullidentit delloggetto della prestazione, e poi di errore sopra una qualit
dello stesso: entrambe le formule alludono alloggetto inteso come bene su cui incidono gli effetti
prodotti dal contratto; i due tipi di errore hanno comunque diverse condizioni di operativit.
Questo genere di errore configurabile, in linea di principio, solo quando loggetto erroneamente
identificato sia infungibile.
Altra cosa lerronea indicazione in contratto dei dati che convenzionalmente identificano loggetto,
che, nella sua identit materiale, le parti si rappresentano in modo corretto: qui solo problema
dinterpretazione del contratto, per far emergere la reale volont delle parti.
A differenza dellerrore sullidentit delloggetto, lerrore su una qualit delloggetto non essenziale
ex se, ma solo quando riguardi una qualit che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle
circostanze, deve ritenersi determinante del consenso (1429, n. 2, seconda parte).
I criteri posti dalla norma per stabilire se la qualit erroneamente rappresentata sia determinante sono
due, alternativi fra loro.
Il primo criterio identifica le qualit oggettivamente determinanti: quelle che risultino tali secondo il
comune apprezzamento: quando la qualit oggettivamente determinante, lerrore che la tocca
senzaltro essenziale, a prescindere che abbia o meno, in concreto, determinato il consenso di chi lha
commesso.
Ove la qualit toccata dallerrore non possa dirsi oggettivamente determinante, essa pu tuttavia dare
luogo ad errore essenziale quando risulti soggettivamente determinante, in base al secondo criterio:
quello che impone di valutare in relazione alle circostanze.
Lerrore sulloggetto o sulle sue qualit pu risolversi in errore sul valore (economico) di esso; lerrore
sul valore non rileva di per s, non essendo di per s essenziale.
Ogniqualvolta lerrore sul valore riconducibile allinganno di controparte, chi vi cade pu annullare il
contratto od almeno ottenere un risarcimento.
E, anche fuori dellinganno, nella disciplina della responsabilit precontrattuale: se controparte ha
riconosciuto lerrore ed ha mancato di avvertire lerrante, questa sua condotta pu (almeno in casi
estremi) configurare violazione del dovere di buona fede ex 1337.
Lerrore sul valore va distinto dallerrore sul prezzo, che risulta essenziale nella stessa misura in cui il
prezzo oggetto del contratto.
essenziale lerrore che cade sullidentit o sulle qualit della persona dellaltro contraente, sempre
che luna o le altre siano state determinanti del consenso (1429, n. 3).
Sotto un certo profilo, il contratto pu essere personale nel senso che esprime valutazioni e decisioni
molto soggettive ed opinabili della parte, pi che non standard di azione contrattuale neutri e
generalmente condivisibili.
Qui lesigenza che scelte cos idiosincratiche non vengano imposte a soggetti diversi da chi le ha
concepite (risponde a questa ratio per es. la norma che ricollega lestinzione del mandato alla morte del
mandante).
Sotto altro profilo, il carattere personale del contratto pu discendere dalla rilevanza che la persona di
un contraente tipicamente riveste, alla luce della tipica prestazione dedotta in contratto: qui lesigenza
tutelare non pi un terzo subentrante, ma la controparte contraente.
Sovviene allora una disciplina che, per il caso di morte della parte impegnata alla prestazione tipica,
esclude o limita la trasmissione del rapporto in capo al suo erede, stabilendo lestinzione del rapporto
stesso od attribuendo a controparte la facolt di recederne: quanto previsto ad es. per la morte del
mandatario (1722, n. 4).
La disciplina dellerrore sulla persona ha presupposti ed obiettivi diversi: non disciplina speciale di
determinati contratti, ma disciplina generalmente dedicata a tutti i contratti.
Essa vuole tutelare la parte in quanto originariamente vittima di un errore sulla persona di controparte.
Il problema fondamentale valutare se, ai fini dellessenzialit, lerrore deve riguardare aspetti della
persona di controparte legati a dati obiettivi del contratto, o se invece possa rilevare anche un errore
legato a specifiche idiosincrasie dellerrante.
Lipotesi derrore sulla stessa identit di controparte un caso di falsa identificazione del destinatario
della propria dichiarazione contrattuale.
Infine lerrore essenziale quando, trattandosi di errore di diritto, stato la ragione unica o principale
del contratto (1429, n. 4).
Lerrore di diritto ignoranza o falsa conoscenza di una norma giuridica, rilevante in relazione al
contratto.
La rilevanza dellerrore di diritto non smentisce il principio ignorantia legis non excusat: questo
significa che il soggetto non pu evitare lapplicazione a s di norme giuridiche, allegando che egli non
le conosceva quando ha preso liniziativa che lo rende destinatario delle norme.
utile distinguere fra errori che sono solo di diritto ed errori che sono anche di diritto.
Un errore di diritto (n. 4) pu rientrare in una delle tipologie precedenti (nn. 1-3): ad es., un equivoco
sulla disciplina urbanistica fa ritenere edificabile il terreno acquistato, che invece non lo (errore su
qualit delloggetto).
In casi del genere lerrore concorrente assorbe lerrore di diritto: prima ancora che ex n. 4, lerrore
rilevante ex nn. 1 o 2 o 3 del 1429.
Consideriamo ora gli errori di puro diritto: la lettera della norma suggerisce che lerrore di puro diritto
sempre rilevante, purch costituisca ragione unica o principale del contratto: ma ci significherebbe
ammettere la rilevanza di errori su motivi resi erronei da ignoranza o falsa conoscenza di norme.
Bisogna dire che lerrore di puro diritto, oltre ad essere determinante del consenso, deve presentare
qualche altro requisito oggettivante, tale da non ricondurre lerrore ad uno dei tipi dei nn. 1-3 del 1429
(si pensi ad X, che acquista unazienda sul presupposto di gestirla personalmente, ignorando che la
gestione normativamente preclusa a chi sia privo di specifici requisiti, che X non possiede).
Gli interpreti segnalano lirrilevanza dellerrore interno, caduto cio sulla disciplina del rapporto
contrattuale.
Tale errore irrilevante, in quanto la sua rilevanza precluderebbe loperativit della norma ignorata,
contro il principio ignorantia legis non excusat.
La rilevanza dellerrore di diritto non dipende dalla natura della norma ignorata o mal conosciuta: pu
rilevare sia lerrore su norma dispositiva, sia lerrore su norma imperativa.
Si considera rilevante come errore di diritto non sapere che una norma di legge ordinaria
incostituzionale: non solo quando il contratto sorga dopo la gi intervenuta dichiarazione
dincostituzionalit; ma anche quando questa intervenga dopo il contratto, con largomento che la
pronuncia di accoglimento retroattiva.
Largomento debole: a questultimo caso sembra pi appropriato applicare il regime delle
sopravvenienze.
Lerrore di diritto pu cadere non solo su esistenza o contenuto della norma, ma anche sulla sua
interpretazione: ma solo nei limiti in cui la parte faccia erroneamente conto su uninterpretazione
difforme da quella generalmente condivisa.
Non di diritto, ma di fatto, lerrore sullappartenenza del bene che forma oggetto del contratto: esso
pu rilevare nei casi in cui lappartenenza si presenta come qualit determinante del consenso di una
parte.
Non stiamo parlando di quel particolare errore sullappartenenza, che consiste nellignoranza di
acquistare dal non proprietario: la fattispecie espressamente sottratta alla disciplina dellerrore, per
essere trattata col rimedio della risoluzione (1479.1).
Infine, la rilevanza dellerrore di diritto espressamente esclusa per due tipi di atto: la transazione
(1969) e la revoca della confessione (2732).
Lerrore confina e pu interferire con linadempimento (ed in particolare con le fattispecie che fanno
scattare le garanzie dovute allacquirente di beni).
Sorgono allora due problemi: il primo separare i casi in cui le fattispecie effettivamente si
sovrappongono (perch c al tempo stesso lerrore di una parte e linadempimento di controparte), dai
casi in cui non c nessuna sovrapposizione (perch c solo errore ma non inadempimento).
Per selezionare gli uni dagli altri occorre chiarire qual limpegno che il regolamento contrattuale
mette a carico della parte.
A questo fine soccorrono: linterpretazione, che serve a chiarire lentit degli impegni concordati; e
lintegrazione, che pu imporre impegni anche non contemplati dalla volont delle parti.
Quando la fattispecie esibisce al tempo stesso lerrore di una parte e linadempimento dellaltra, sembra
preferibile la tesi che i regimi si cumulino fra loro, cosicch la vittima possa scegliere se invocare i
rimedi contro lerrore o quelli contro linadempimento.
La conforta il dato di sistema, evidenziato da altri casi in cui il cumulo pacificamente ammesso:
azione di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, azione di rivendicazione e di restituzione.
vero per che qui le azioni differiscono solo per causa petendi ma hanno identico petitum, mentre i
rimedi per lerrore e per linadempimento hanno anche petita diversi.
Il 1430 dispone che lerrore di calcolo non d luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica,
tranne che, concretandosi in errore sulla quantit, sia stato determinante del consenso.
La giurisprudenza vede nella norma due fattispecie distinte e reciprocamente escludentisi.
La prima riguarderebbe lerrore di calcolo, concepito come errore puramente materiale: esso sarebbe
rimediabile con la sola rettifica (che cosa diversa dalla rettifica che consente il mantenimento del
contratto viziato da qualsiasi errore rilevante, ex 1432).
Vi si contrapporrebbe lerrore sulla quantit, caduto non sul calcolo ma sui termini del calcolo: esso
renderebbe il contratto annullabile se determinante del consenso; mentre se non fosse determinante non
darebbe alcun rimedio.
Questa ricostruzione contestata dalla dottrina, che osserva come la seconda figura sia una specie
qualificata della prima.
Lerrore di calcolo pu non essere errore di quantit: i termini delloperazione aritmetica sono
rappresentati correttamente, ma per uno sbaglio nella moltiplicazione sindica un prezzo complessivo
diverso da quello giusto.
Lerrore di calcolo pu risolversi in errore di quantit: il contratto indica il prezzo complessivo di
120.000 euro per la merce contenuta nel magazzino del venditore, prezzo su cui il compratore consente
presupponendo che vi siano 1000 pezzi e che ciascun pezzo costi 120 euro, mentre il magazzino
contiene solo 900 pezzi, il cui costo unitario risulta perci di oltre 130 euro.
Sapre allora unalternativa: o lerrore determinante del consenso (lerrore essenziale e, se anche
riconoscibile, porta allannullamento), o lerrore di quantit non determinante (in tal caso il
compratore non pu chiedere lannullamento; ci si domanda se possa chiedere la rettifica).
Quando loggetto un immobile, il regime dellerrore di quantit deve armonizzarsi con le norme che
regolano gli specifici casi della vendita a misura e della vendita a corpo (1537-1538).
Il requisito della riconoscibilit posto, insieme con quello dellessenzialit, dal 1428.
Lo definisce il 1431: lerrore riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del
contratto ovvero alla qualit dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.
Irrilevante di per s, la scusabilit dellerrore pu tuttavia influire sulla sua riconoscibilit: quanto pi
un errore inescusabile, tanto pi pu apparire incredibile, e tanto meno riconoscibile come errore.
Lerrore riconoscibile se sussistono adeguati indici di riconoscibilit valutati in modo concreto, cio
con riferimento al contesto specifico del singolo contratto.
Ci risulta con chiarezza dagli elementi a cui il 1431 impone di legare il giudizio di riconoscibilit.
Un elemento il contenuto del contratto (un errore sul tipo di materiale acquistato pu esser
riconoscibile se in una clausola si riferisce delluso che lacquirente ne far); altro elemento la qualit
dei contraenti (sesso, et, conformazione fisica, posizione socio-economica del dichiarante in errore);
ulteriore elemento sono le circostanze del contratto (espressione in grado di dar rilievo ad infiniti
particolari).
La riconoscibilit, indotta dagli indici di cui sopra, deve parametrarsi su un osservatore di normale
diligenza.
Il richiamo al parametro della diligenza mette in gioco il criterio che impone di calibrarlo sullo
specifico contesto professionale in cui sinscrive il rapporto (1176.2: Nelladempimento delle
obbligazioni inerenti allesercizio di unattivit professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo
alla natura dellattivit esercitata).
Il giudizio di riconoscibilit non deve tenere in considerazione fattori che appartengono alla sfera
puramente soggettiva della parte.
Chi invoca rimedi contro lerrore ha lonere di provarne la riconoscibilit: il relativo giudizio siccome
di fatto e non di diritto non censurabile in Cassazione.
Per la dottrina prevalente lerrore effettivamente riconosciuto rilevante anche se sia non riconoscibile.
In giurisprudenza rilevante, nonostante lobiettiva non riconoscibilit,lerrore in cui siano caduti
entrambi i contraenti (c.d. errore comune).
Vanno prima di tutto isolati i casi in cui le parti hanno, sul punto in relazione al quale entrambe si sono
sbagliate, una reale volont comune: si tratta allora di farla emergere con linterpretazione, e di farla
prevalere sullespressione erronea, ex 1362 ss.
Vanno ulteriormente isolati i casi in cui entrambe le parti cadono in errore, ma non nello stesso errore.
I due errori vanno trattati separatamente: ciascuna parte pu invocare il proprio, se essenziale e
riconoscibile da controparte.
Ci si deve concentrare sui casi in cui le parti cadono nel medesimo errore, che non si limita a velare una
comune volont delle parti; per trattarli, si raccomandano soluzioni articolate.
La chiave sta nel ricordare che la riconoscibilit ha due componenti: riconoscibilit del fatto che la
realt diversa da come controparte se la rappresenta; e riconoscibilit del fatto che controparte se la
rappresenta falsamente.
Ci sono errori comuni che escludono entrambi i profili della riconoscibilit: in tal caso non ha senso
esigere il requisito; e ci sono errori comuni che escludono il primo ma non il secondo profilo: rispetto a
questi il requisito va mantenuto.
Lerrore ostativo lerronea manifestazione della volont contrattuale, che si forma correttamente ma
viene dichiarata o trasmessa al destinatario in modo difforme dallintenzione della parte.
Le fattispecie di errore ostativo sono due, identificate nel 1433 (Le disposizioni degli articoli
precedenti si applicano anche al caso in cui lerrore cade sulla dichiarazione, o in cui la dichiarazione
stata inesattamente trasmessa dalla persona o dallufficio che ne era stato incaricato): la prima
lerrore nella dichiarazione; la seconda lerrore nella trasmissione.
La disciplina la stessa dellerrore-vizio, che il 1433 espressamente dice applicabile allerrore ostativo:
annullabilit del contratto, ove lerrore sia essenziale e riconoscibile.
Il 1433 copre sia le alterazioni colposamente introdotte dalladdetto alla trasmissione, sia anche le
alterazioni dolose (es.: riempimento infedele del biancosegno).
Infine, il 1433 deve misurarsi col fenomeno del dissenso.
Quando lerrore nella dichiarazione o trasmissione determina lobiettiva incongruenza delle
dichiarazioni contrattuali, ricorre dissenso palese.
I casi allora sono due: o lequivoco riesce a sciogliersi in via interpretativa, ed allora c un valido
contratto; oppure no, ed allora non c un contratto annullabile ex 1433, bens non c nessun contratto.
Altra cosa il dissenso occulto (malinteso), che ricorre quando il destinatario della dichiarazione
contrattuale la intende in un senso diverso dal senso attribuitogli dal dichiarante, e sul presupposto di
questo diverso senso emette la propria dichiarazione contrattuale, sicch i segni scambiati fra le parti
sono congruenti, ma divergono i significati che ciascuna parte vi ricollega: in tal caso impossibile far
emergere con linterpretazione una comune volont che non esiste, e non sembra esserci alternativa alla
nullit per mancanza di accordo.

CAPITOLO XXXVI IL DOLO

Dolo ha due significati: nel primo significato, qualificazione soggettiva dellillecito contrattuale od
extracontrattuale, la coscienza e volont di danneggiare la vittima, che animi lautore dellillecito; nel
secondo significato, linganno che induce una parte a concludere il contratto: sono i raggiri esercitati
su una parte, in assenza dei quali la vittima non avrebbe contrattato (1439.1).
Il dolo-inganno d luogo ad un vizio della volont: come tale espone il contratto al rimedio
dellannullamento (1439.1); al tempo stesso un illecito (precontrattuale): come tale, d alla vittima il
rimedio del risarcimento del danno.
I due rimedi possono operare in via cumulativa od in via alternativa, a scelta della vittima.
Il risarcimento si calcola in modo diverso nelluno e nellaltro caso.
Il dolo si sovrappone parzialmente allerrore: esso rileva in quanto induce in errore la vittima
dellinganno.
Lerrore causa annullamento solo in quanto sia essenziale.
Il dolo causa annullamento anche quando lerrore indotto da esso non abbia il requisito
dellessenzialit: ci che si richiede allerrore portato da inganno solo che risulti determinante del
consenso: infatti il dolo rileva, ai fini dellannullamento, quando i raggiri sono stati tali che, senza di
essi, la parte raggirata non avrebbe contrattato.
La prova del carattere determinante dellinganno incombe alla vittima.
Tuttavia non sembra che tale prova debba esigersi, quando linganno determina uno di quegli errori
che, a norma del 1429, rilevano ex se.
Nellarea in cui il dolo induce un errore essenziale, la vittima pu scegliere se chiedere lannullamento
per dolo o per errore: sar indotta a scegliere luna o laltra via, a seconda che per lei sia pi agevole
dimostrare laltrui inganno o la riconoscibilit del proprio errore.
Vanno precisate le caratteristiche della condotta ingannevole.
La condotta ingannevole al pi alto grado dintensit la macchinazione, cio lartificiosa
predisposizione di segni esteriori che offrono una falsa rappresentazione della realt.
La macchinazione rilevante, in quanto induca nella vittima un errore determinante del consenso, e che
vi sia un ragionevole nesso causale fra macchinazione e decisione di contrattare.
Ferma lidoneit della macchinazione a costituire raggiro, si domanda se analoga idoneit abbia la
semplice menzogna: cio laffermazione del falso o la negazione del vero, non qualificate da ulteriori
artifici diretti ad ingannare.
utile il criterio della sfera cui appartiene loggetto della menzogna.
Sono di massima irrilevanti le menzogne su dati che toccano la sfera propria (o di altri soggetti), e non
hanno alcun significativo riflesso al di l di questa.
Invece sono di massima rilevanti le menzogne su dati che direttamente od indirettamente toccano la
sfera di controparte.
La reticenza la condotta della parte che omette dinformare controparte su dati, la cui conoscenza
avrebbe indotto questultima a non contrattare.
La reticenza si dice anche dolo omissivo, o negativo.
Son fuori della reticenza i casi in cui la parte, dopo aver creato indici di apparenza idonei ad ingannare
controparte, tace a questa gli elementi che le permetterebbero di dissipare la falsa rappresentazione;
come pure i casi in cui la parte, di fronte ad indici siffatti pur non creati da lei, opera per impedire a
controparte di scoprirne la falsit: qui siamo nel campo del dolo commissivo.
Possiamo stralciare dal discorso anche i casi in cui la reticenza il silenzio della parte che tace di fronte
allerrore essenziale di controparte, da lei riconosciuto.
Qui non occorre invocare il dolo: basta la disciplina dellerrore.
Il problema se la reticenza possa costituire raggiro rilevante per lannullamento del contratto ex 1439 si
pone nei casi in cui non sia decisiva da sola la disciplina dellerrore: cio quando la falsa
rappresentazione di una parte, di fronte alla quale controparte tace, non presenta i requisiti del 1428
(Lerrore causa di annullamento del contratto quando essenziale [1429] ed riconoscibile
dallaltro contraente [1431]).
Gli indici normativi dai quali linterprete pu partire non sono univoci.
Il 1892 rende annullabile il contratto di assicurazione per le reticenze dellassicurato; ha portata
generale il 1338, che rende responsabile la parte che tace allaltra cause dinvalidit del contratto: ma
esso pone una regola sulla responsabilit del contraente, non sullinvalidit del contratto.
La formula corrente per cui la reticenza dolo quando costituisce violazione di un dovere
dinformazione non chiude il problema, perch costringe a domandarsi quando sussista dovere
dinformare.
Per lopinione tradizionale il raggiro determina annullabilit del contratto solo se intenzionale, cio
sostenuto da coscienza e volont dingannare controparte per indurla al contratto.
Il 1892 dice rilevanti per lannullamento del contratto di assicurazione inesattezze e reticenze
dellassicurato dipendenti non solo da dolo ma anche da colpa (sia pure grave).
Unantica opinione esclude che causi annullamento il dolus bonus, consistente nelle generiche vanterie
o nelliperbolica esaltazione della propria prestazione, cui il contraente sabbandoni nel rivolgersi a
controparte.
La ragione starebbe in un principio ripetuto nelle massime: rileva come dolo soltanto la condotta
obiettivamente idonea ad ingannare una persona di normale avvedutezza.
Il principio per contrasta frontalmente con la ratio della regola (1428) che, nel fissare i requisiti di
rilevanza dellerrore, non contempla fra essi la scusabilit.
Non conta lobiettiva idoneit dellinganno, parametrata su un destinatario di media accortezza; conta
solo che il destinatario risulti concretamente ingannato.
Il 1439.2 regola il caso in cui il raggiro che inganna la parte non proviene da controparte ma da un
terzo: quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto annullabile se essi erano noti al
contraente che ne ha tratto vantaggio.
Certo non terzo il rappresentante che parte (ancorch formale) del contratto.
Siamo fuori della fattispecie anche quando linganno materialmente esercitato dal terzo istigato dalla
parte: questo va trattato come dolo di parte.
Il dolo del terzo rende il contratto annullabile solo se conosciuto dalla parte che se ne avvantaggia.
Il vantaggio semplicemente lavvenuta conclusione del contratto, a prescindere da contenuto ed
effetti di questo.
Il dolo che rende il contratto annullabile il dolo determinante, che ricorre quando senza inganno la
vittima non avrebbe contrattato.
Diverso il dolo incidente, cio linganno senza il quale la vittima avrebbe s accettato di contrarre, ma
a condizioni diverse: in tal caso il contratto valido, ma la parte in mala fede risponde dei danni
(1440).
Il dolo determinante rende il contratto annullabile; il dolo incidente lo lascia valido.
Nel caso di dolo determinante, la vittima dellinganno ha diritto (oltre che allannullamento, o, se
preferisce, in alternativa allannullamento) al risarcimento del danno, commisurato allinteresse
negativo: ovvero il danno che la vittima ha risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validit
del contratto (1338).
La vittima di dolo incidente ha come unico rimedio il risarcimento: ma questo non si determina sul
parametro dellinteresse negativo, bens deve comprendere tutte le utilit perse dalla vittima per avere
contrattato alle condizioni suggerite dallinganno.
Il dolo incidente non produce, di per s, annullabilit.
Potrebbe indirettamente produrla, se inducesse nella vittima un errore essenziale.

CAPITOLO XXXVII LA VIOLENZA

La norma per cui la violenza causa di annullamento del contratto (1434) intende la violenza nel senso
di minaccia.
La minaccia causa di annullamento in quanto vizia la volont contrattuale senza escluderla del tutto.
Limpostazione tradizionale la definiva violenza morale (o psichica); e la contrapponeva alla
violenza fisica, che sarebbe invece causa di nullit in quanto esclude radicalmente il consenso.
Possono esserci casi in cui la violenza d luogo ad una dichiarazione contrattuale solo apparentemente
riferibile alla parte (la sottoscrizione di chi firma perch altri ne forza e conduce la mano non in
realt la sua dichiarazione): qui il contratto nullo per mancanza di accordo.
A differenza del dolo, la violenza del terzo rende il contratto annullabile anche se ignota alla parte che
se ne giova (1434).
La minaccia causa di annullamento se ha i requisiti descritti dal 1435 e seguenti: la prospettazione del
male deve essere credibile; il male prospettato deve essere esterno al contratto, notevole ed ingiusto.
Il primo requisito la credibilit della minaccia: la violenza deve essere di tal natura da far
impressione sopra una persona sensata (1435).
La credibilit della minaccia va valutata avendo riguardo allet, al sesso e alla condizione delle
persone (1435).
Occorre cautela di fronte alla condizione personale che incida sulla capacit dintendere o di volere: il
rimedio del 1434 non deve sovrapporsi indebitamente a quello del 428.
La legge lega poi il giudizio sulla credibilit della minaccia ad un altro criterio: il bersaglio del male
minacciato.
Essa distingue due livelli di credibilit, collegati a due ordini di soggetti esposti al male.
Il livello pi alto se il male minacciato colpir lo stesso contraente od i suoi familiari (ritenuti) pi
stretti, e cio coniuge, discendenti ed ascendenti (1436.1).
pi basso se il male colpir qualunque altra persona: in tal caso lannullamento del contratto
rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice (1436.2).
La minaccia pu essere esplicitata a parole, ma pu anche risultare per implicito: da gesti silenziosi,
allusioni indirette, segnali obliqui.
Ci si domanda se rilevi la violenza putativa: ovvero se rilevi la condizione della parte che erroneamente
percepisce una minaccia inesistente.
Se la condotta intimidente presenta i tratti esteriori della minaccia obiettivamente credibile, e non
costituisce una reale minaccia solo perch chi ne appare lautore non intendeva affatto minacciare,
rileva.
Non basta che la prospettazione del male sia credibile: occorre anche che il male prospettato abbia certi
caratteri: esso deve essere esterno al contratto, notevole, ingiusto.
Anche se la norma non lo dice, ovvio che il male debba essere esterno al contratto: pi precisamente,
non pu identificarsi nella privazione della prestazione attesa in base al contratto.
Il secondo, necessario carattere del male prospettato di essere un male notevole (1435); il male
minacciato pu avere come bersaglio persone umane, o beni (1435).
Spetta allinterprete valutare in concreto lefficienza intimidatrice della minaccia, incrociando il criterio
della qualit del valore bersagliato con il criterio della gravit del male che lo minaccia.
A questi criteri dovranno poi sovrapporsi gli altri considerati a proposito del giudizio di credibilit della
minaccia, ed applicabili ugualmente nel giudizio sulla notevole entit del male minacciato: et, sesso,
condizione delle persone.
Ancora prima che notevole, il male minacciato deve essere ingiusto (1435).
Unaltra norma considera poi quella particolare minaccia che consiste nel minacciare lesercizio di un
proprio diritto: e dice che essa causa annullamento solo quando diretta a conseguire vantaggi ingiusti
(1438).
In prima approssimazione, pu cos dirsi che ingiusto il male minacciato, quando quel male, se
attuato, farebbe sorgere la responsabilit civile di chi lo infligge e la pretesa risarcitoria di chi lo
subisce, ex
2043 (o 1218).
Quando il male minacciato non ex se ingiusto, il contratto resta valido, senza che vi sia spazio per
sindacarne il contenuto onde verificare il genere di vantaggi che esso reca allautore della minaccia.
Un tale sindacato si rende invece necessario ex 1438 quando il male minacciato per un verso
qualificabile come ingiusto, e per altro verso ha la particolarit di scaturire dallesercizio di un diritto
del minacciante.
Per identificare se i vantaggi siano ingiusti o meno, si ricorre a due criteri qualitativo e quantitativo
da combinare in sequenza eventuale.
Il criterio qualitativo la strumentalit od inerenza del contratto al contenuto ed alla funzione tipica del
diritto fatto valere.
Se il contratto non ha nessuna connessione col diritto fatto valere, perch soddisfa interessi della parte
affatto estranei allinteresse cui il suo diritto tipicamente dedicato, allora lingiustizia del vantaggio
contrattuale strappato con la minaccia in re ipsa, ed il contratto annullabile.
Pu darsi invece che il nesso di strumentalit/inerenza sussista, allora si deve vedere se, per i suoi
concreti e specifici contenuti, il contratto d alla parte vantaggi normali, o vantaggi spropositati: nel
primo caso il vantaggio non ingiusto, ed il contratto resta valido.
Tendenzialmente cadono sotto il 1435 i casi in cui la minaccia riguarda lesercizio di una libert o di un
diritto assoluto del minacciante, fuori di uno specifico rapporto col minacciato.
Cadono invece sotto il 1438 le minacce di far valere diritti relativi, pretese specifiche che il minacciante
ha verso il minacciato in forza di una relazione che preesiste fra loro.
Infine, quid della minaccia di esercitare un diritto inesistente?
Se linesistenza del diritto palese, la minaccia sar irrilevante per mancanza di credibilit; se per la
minaccia materialmente attuabile anche nella palese inesistenza del diritto invocato dal minacciate,
pu dare luogo a violenza.
Si discute se, per la rilevanza della minaccia, debba sussistere nesso di causalit fra questa ed il
contratto concluso dal minacciato.
Il nesso deve sussistere, in questo senso: occorre che la parte faccia il contratto, perch bersaglio di una
minaccia specificamente rivolta ad ottenere la conclusione di quel contratto.
Non configurabile una violenza incidente.
Il 1437 delimita, in negativo, i confini del vizio di violenza: ne chiama fuori il timore reverenziale, che
la soggezione psicologica di un soggetto verso un altro, determinata dalle rispettive posizioni nel
contesto familiare, professionale o pi genericamente sociale.
Se chi incute timore reverenziale vinnesta ulteriori, pi specifici atteggiamenti intimidatori, questi
possono costituire minaccia; e per valutarne la credibilit agli occhi della vittima pu tenersi conto del
suo timore reverenziale, siccome condizione delle persone rilevante ex 1435.
Di norma irrilevante anche il timore di circostanze esterne minacciose.
Se la minaccia proviene da circostanze oggettive, manca il requisito della condotta umana; se proviene
dalla condotta di terzi, manca il nesso di causalit con la conclusione del contratto (se invece la
condotta minacciosa di terzi fosse diretta alla conclusione del contratto, ricadrebbe sotto il 1434).
Quando per le circostanze esterne minacciose, sotto il cui timore la parte contratta, assumono i
connotati estremi del pericolo attuale di un danno grave alla persona (1447.1), allora il contratto nel
concorso di ulteriori presupposti diventa impugnabile col mezzo della rescissione.
Rileva lo stato di bisogno della parte, suscettibile di aprire la strada alla rescissione per lesione laddove
sussistano i presupposti del 1448.
Rileva la dipendenza economica della parte, di cui laltra parte abusi, che pu determinare nullit del
contratto ex l. 192/1998.

CAPITOLO XXXVIII I REGIMI DEL CONTRATTO INVALIDO:


LEGITTIMAZIONE, PRESCRIZIONE, RECUPERO

La distinzione fra contratto nullo ed annullabile conosce ai suoi margini incrinature in cui le due figure
tendono allindistinzione.
La nullit genera una legittimazione allargata: pu farla valere chiunque vi abbia interesse; invece
lannullabilit genera una legittimazione ristretta, poich lannullamento del contratto pu essere
domandato solo dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge (1441.1).
Per i contratti degli incapaci relativi, la legittimazione spetta allo stesso incapace (396.1, 427.2); quanto
agli incapaci assoluti, se lannullabilit dipende da interdizione, la legittimazione spetta sia allincapace
sia al rappresentante legale (tutore: 427.1).
La stessa soluzione non esplicitata per il contratto del minore, ma simpone.
Se la parte legittimata premuore, la legittimazione passa agli eredi; se gli eredi sono pi, la
legittimazione spetta individualmente a ciascuno: ma il singolo erede che ottiene lannullamento pu
agire per la restituzione solo nei limiti della quota.
Se la parte complessa, la legittimazione spetta individualmente ad ognuno dei soggetti che la
compongono; ma il risultato potr essere la distruzione dellintero contratto.
Nei contratti plurilaterali, ogni parte pu impugnare la propria dichiarazione contrattuale, e cos uscire
dal contratto; la sorte del contratto complessivamente considerato dipende dallessenzialit della
partecipazione venuta meno (1446).
Oltre la parte colpita dal vizio (ed il suo successore universale), per i contratti degli incapaci di agire,
lannullabilit pu farsi valere anche dagli aventi causa (a titolo particolare) dellincapace (322: Gli atti
compiuti senza osservare le norme dei precedenti articoli del presente titolo [Della potest dei genitori]
possono essere annullati su istanza dei genitori esercenti la potest o del figlio o dei suoi eredi o aventi
causa; 377: Gli atti compiuti senza osservare le norme dei precedenti articoli possono essere annullati
su istanza del tutore o del minore o dei suoi eredi o aventi causa; 396.1: Gli atti compiuti senza
osservare le norme stabilite nellart. 394 [Lemancipazione conferisce al minore la capacit di
compiere gli atti che non eccedono lordinaria amministrazione. Il minore emancipato pu con
lassistenza del curatore riscuotere i capitali sotto la condizione di un idoneo impiego e pu stare in
giudizio sia come attore sia come convenuto. Per gli altri atti eccedenti lordinaria
amministrazione, oltre il consenso del curatore, necessaria lautorizzazione del giudice tutelare. Per
gli atti indicati nellart. 375 lautorizzazione, se curatore non il genitore, deve essere data dal
tribunale su parere del giudice tutelare. Qualora nasca conflitto di interessi fra il minore e il
curatore, nominato un curatore speciale a norma dell'ultimo comma dellart. 320.] possono essere
annullati su istanza del minore o dei suoi eredi o aventi causa; 427 commi 1 e 2: Gli atti compiuti
dallinterdetto dopo la sentenza di interdizione possono essere annullati su istanza del tutore,
dellinterdetto o dei suoi eredi o aventi causa. Sono del pari annullabili gli atti compiuti dallinterdetto
dopo la nomina del tutore provvisorio, qualora alla nomina segua la sentenza dinterdizione.
Possono essere annullati su istanza dellinabilitato o dei suoi eredi o aventi causa gli atti
eccedenti lordinaria amministrazione fatti dallinabilitato, senza losservanza delle prescritte
formalit, dopo la sentenza di inabilitazione o dopo la nomina del curatore provvisorio, qualora alla
nomina sia seguita linabilitazione.).
Un pi significativo allargamento della legittimazione riguarda i contratti dellinterdetto legale per
condanna penale, che possono essere impegnati da chiunque vi abbia interesse (1441.2): la
corrispondente annullabilit si definisce annullabilit assoluta.
Casi di legittimazione allargata a chiunque vi abbia interesse si danno poi in materia di testamento
annullabile per incapacit di agire, naturale e legale (591), per vizio di forma (606.2), per vizio della
volont (624.1).
A differenza dellannullabilit, la nullit obbedisce ad una regola di legittimazione allargata: pu farla
valere chiunque vi ha interesse (1421); ratio: il contratto nullo generalmente lesivo di interessi
generali.
Linteresse va apprezzato a norma del 100 c.p.c. (Per proporre una domanda o per contraddire alla
stessa necessario avervi interesse).
Si pone il problema della legittimazione passiva, specie nei casi di azione promossa da un terzo:
devono convenirsi entrambe le parti, come protagoniste di un litisconsorzio necessario, od il giudizio
pu svolgersi nei confronti di una sola di esse?
Si fa preferire una soluzione articolata: se la nullit serve solo a difendere un diritto messo in dubbio od
a rischio dallatto nullo, allora pu invocarsi nei confronti della sola parte da cui viene la minaccia al
diritto dellattore; se invece occorre una decisione che faccia stato per entrambe le parti dellatto nullo,
allora entrambe vanno chiamate in giudizio come litisconsorti necessari.
Sono nullit relative quelle che, contro la regola del 1421, possono farsi valere non da chiunque vi
abbia interesse, ma solo da una delle parti: dalla sola parte protetta dalla previsione di nullit.
Sidentificano in genere con le c.d. nullit di protezione, disposte nellinteresse di una parte in quanto
esponente di una categoria sociale meritevole di particolare tutela nei confronti dellaltra.
Un problema : perch distinguere la nullit relativa dallannullabilit, da cui mutua il pi forte
connotato di regime? La risposta sia concettuale sia pratica.
Concettuale: mentre lannullabilit persegue linteresse particolare della parte protetta in relazione alla
condizione soggettiva in cui la stessa versa, la nullit relativa persegue un interesse della parte protetta
che non il suo interesse particolare, ma un interesse di serie o di massa.
Ma la risposta anche pratica: conservando la qualifica di nullit, si escludono elementi del regime
dellannullabilit che sarebbero indesiderabili.
Ci vale soprattutto per la convalida, specie tacita: la protezione sarebbe debole, se la parte protetta
perdesse limpugnativa del contratto solo per aver compiuto qualche atto di esecuzione.
C poi il problema didentificare le fattispecie di nullit relativa in mancanza di previsione espressa.
Il problema va risolto nel senso di considerare la nullit come relativa, anche in mancanza di espressa
qualificazione in tal senso.
Unaltra nullit relativa non esplicitata quella prevista dal 1419.1 in tema di nullit parziale.
A differenza dellannullabilit, che pu farsi valere solo ad istanza di parte, la nullit pu essere rilevata
dufficio dal giudice (1421).
Il principio dispositivo, per cui il giudice non pu sostituirsi alle parti nella ricerca delle prove,
suggerisce che la nullit pu rilevarsi dufficio nella sola misura in cui risulti da elementi gi acquisiti
al giudizio.
I principi della domanda e della corrispondenza fra chiesto e pronunciato suggeriscono un ulteriore
limite: perch la nullit possa rilevarsi dufficio non basta che il contratto sia comunque dedotto in
giudizio, occorre una domanda che presupponga la validit (o pi precisamente la non nullit) del
contratto stesso.
Anche domande dirette allopposto risultato di cancellare il contratto, come quelle di risoluzione o
rescissione od annullamento, possono suscitare una pronuncia di nullit resa ex officio.
Altro caso la domanda di nullit espressamente formulata dalla parte: se il giudice non condivide la
ragione cui la parte riferisce la nullit, ma ne individua unaltra, pu pronunciare la nullit per la
diversa ragione da lui ritenuta, e non prospettata dalla parte?
La risposta negativa, offerta in giurisprudenza, pu condividersi solo per i casi in cui la nullit sia
chiesta in via di azione, mentre non convince laddove la nullit sia proposta in via di eccezione.
Un altro limite risulta dal principio della cosa giudicata.
I giudicati impliciti in materia non meritano spazio: se in primo grado la domanda di esecuzione
stata accolta, ci non significa che il giudice, che avrebbe potuto respingerla se avesse rilevato dufficio
la nullit, non facendolo abbia implicitamente pronunciato che il contratto non nullo.
rilevabile dufficio la nullit relativa?
inammissibile la rilevazione dufficio della nullit relativa quando vi sia una domanda della parte
protetta sostanzialmente incompatibile col risultato derivante dalla rilevata nullit; la nullit relativa
rilevabile dufficio, quando conduca ad accogliere il petitum della parte protetta (ancorch per una
causa petendi diversa da quella esposta).
Mentre lazione di nullit imprescrittibile (1422), lazione di annullamento si prescrive in cinque anni
(1442.1).
Il termine di decorrenza diverso, a seconda della causa di annullabilit.
Se questa dipende da incapacit legale o vizio della volont, la prescrizione decorre solo dal momento
in cui il fattore invalidante superato: compimento della maggiore et; revoca dellinterdizione od
inabilitazione; scoperta dellerrore o del dolo; cessazione della violenza (1442.2).
In ogni altro caso la prescrizione comincia a decorrere dalla conclusione del contratto (1442.3).
La disciplina della sospensione quella ordinaria.
Quanto allinterruzione, forse esagerata la tesi, pur prevalente, che linterruzione pu realizzarsi solo
con lesercizio dellazione.
Se lazione si prescrive, imprescrittibile invece leccezione: lannullabilit pu essere opposta dalla
parte convenuta per lesecuzione del contratto, anche se prescritta lazione per farla valere (1442.4).
Dalla locuzione parte convenuta per lesecuzione del contratto la giurisprudenza ricava la massima
per cui la possibilit dinvocare leccezione una volta prescritta lazione presuppone che il contratto
non sia stato ancora eseguito.
pi appropriato dire che lultrattivit delleccezione presuppone che contro la parte protetta sia rivolta
una domanda implicante lattuazione del contratto.
Il risultato pratico delleccezione non diverso da quello dellazione, e cio la cancellazione degli
effetti contrattuali.
Lazione per far dichiarare la nullit non soggetta a prescrizione (1422).
Limprescrittibilit lascia comunque salvi gli effetti dellusucapione e della prescrizione delle azioni di
ripetizione.
La ripetizione dellindebito si prescrive in 10 anni.
Per ampliare le possibilit di recupero del solvens, si prospetta una stretta connessione fra azioni di
nullit e di ripetizione: ad es. concependo lazione di ripetizione come essa stessa azione di nullit, o
convertendola in imprescrittibile azione di rivendicazione del bene trasferito col contratto nullo.
Alle esplicite riserve del 1422 ne va aggiunta unaltra.
La nullit del contratto pu dare alla parte diritto a risarcimento ex 1338: ma la sopravvivenza
dellazione di nullit non salva lazione di risarcimento dalla prescrizione, cui soggetta.
E c un caso ulteriore in cui limprescrittibilit dellazione non impedisce che il decorso del tempo
frustri un risultato pratico normalmente collegato alla nullit: il caso della c.d. trascrizione sanante
(2652, n. 6: Si devono trascrivere, qualora si riferiscano ai diritti menzionati nellart. 2643, le
domande giudiziali indicate dai numeri seguenti, agli effetti per ciascuna di esse previsti [] le
domande dirette a far dichiarare la nullit o a far pronunziare lannullamento di atti soggetti a
trascrizione e le domande dirette a impugnare la validit della trascrizione.).
Se la domanda di nullit di un contratto soggetto a trascrizione trascritta oltre 5 anni dopo la
trascrizione del contratto nullo, la sentenza che laccoglie non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di
buona fede in base ad un titolo trascritto prima della trascrizione della domanda di nullit.
La pubblicit sanante si applica anche alla trascrizione delle domande di annullamento.
In certi casi ed a certe condizioni, il contratto invalido pu essere recuperato.
Il dato di partenza che il contratto invalido non produce effetti, o produce effetti non stabili:
recuperarlo significa salvare o stabilizzare i suoi effetti.
Il recupero pu avvenire in misure e forme molto varie.
Nel recupero dei contratti annullabili il mezzo principe la convalida; un particolare mezzo di
recupero, applicabile ai soli contratti annullabili per errore, la rettifica.
I contratti nulli possono risultare produttivi di effetti diversi da quelli originariamente perseguiti, col
meccanismo della conversione.
Alla categoria dellinvalidit pu in definitiva ricondursi, oltre al contratto nullo ed a quello
annullabile, anche il contratto soggetto a rescissione.
In questa prospettiva, ulteriore mezzo di recupero del contratto invalido la riduzione ad equit del
contratto rescindibile.
Il contratto annullabile pu essere convalidato (1444.1) con un atto che si chiama convalida.
Il senso proprio della convalida non rendere il contratto produttivo di effetti, ma piuttosto di
stabilizzare gli effetti del contratto.
Il fondamentale risultato pratico della convalida che, intervenuta questa, il contratto non pu pi
essere annullato (n lannullabilit pu pi farsi valere in via di eccezione).
La convalida non rimuove il vizio del contratto, ma fissa il valore del contratto stesso, ancorch viziato.
La convalida atto unilaterale della parte legittimata.
Legittimato a convalidare il contratto il solo contraente al quale spetta lazione di annullamento
(1444.1).
Nella pluralit di soggetti legittimati, quando ciascun legittimato ha rispetto al contratto posizione ed
interesse autonomi, la convalida di uno preclude lannullamento solo a lui, mentre gli altri conservano
lazione.
Non cos quando linteresse in gioco unico, e ciascuna legittimazione strumentale ad esso: se
linterdetto convalida, il tutore non pu pi annullare.
Si distingue una convalida espressa ed una convalida tacita.
La convalida espressa latto con cui la parte dichiara di convalidare il contratto annullabile.
un atto negoziale, unilaterale e (secondo lopinione prevalente) non ricettizio.
La sua normale unilateralit non esclude che la convalida possa inserirsi in un contratto, come parte del
suo contenuto.
Nella tesi pi accreditata, la convalida espressa ha forma libera.
Essa esige piuttosto due requisiti di forma/contenuto: deve contenere la menzione del contratto e del
motivo di annullabilit (1444.1).
Se il contratto annullabile per due distinti motivi, la convalida che ne menzioni uno non preclude
lannullamento in base allaltro.
Ulteriore requisito per loperare della convalida che il convalidante sia in condizione di concludere
validamente il contratto (1444.3).
Ci significa che non deve pi sussistere il vizio determinante lannullabilit: occorre che la parte sia
uscita dallincapacit di agire, abbia scoperto lerrore o linganno, non tema pi per la minaccia.
Se cos non , la convalida non ha effetto (1444.3).
La formula stata variamente interpretata: nel senso della nullit, dellannullabilit, dellinefficacia in
senso stretto.
Alla convalida tacita si dedica il 1444.2: il contratto pure convalidato, se il contraente al quale
spettava lazione di annullamento vi ha dato volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di
annullabilit.
La figura pone due problemi: cosa significhi dare esecuzione al contratto, e quale sia la natura
(negoziale o non negoziale?) dellatto.
Per la giurisprudenza, la convalida tacita un negozio compiuto mediante comportamento concludente:
il dare esecuzione al contratto rileverebbe in quanto indice della volont di convalidarlo.
Sono idonei a manifestare tale volont non solo lesecuzione in senso stretto, cio ladempimento della
prestazione, ma anche atti che non sono adempimento, bens esercizio di diritti dipendenti dal contratto.
Questa impostazione ha due conseguenze divergenti: una estende loperare del meccanismo, laltra lo
restringe.
La conseguenza estensiva la larghezza con cui sintende il dare esecuzione: ci che conta solo
lattitudine dellatto a significare la volont di convalida.
Proprio su questo sinnesta la conseguenza restrittiva.
Se la convalida tacita un negozio, non pu operare ove non sia sorretta da volont consapevole ed
integra di produrre leffetto convalidante.
In dottrina prevale unimpostazione diversa.
Lesecuzione del 1444.2 solo ladempimento: essa convalida il contratto ope legis e non come effetto
di volont negoziale; in questa prospettiva, la convalida tacita non un negozio ma piuttosto un atto
giuridico in senso stretto ad effetto legale.
Con rilevanti conseguenze pratiche: non soggetta alle impugnative che presidiano consapevolezza ed
integrit del volere negoziale; non pu facilmente essere neutralizzata da una protestatio contraria.
Gli atti diversi dallesecuzione in senso stretto possono dare luogo a convalida solo se hanno valore di
comportamenti concludenti.
Anche per la convalida tacita vale il requisito del 1444.3: il convalidante deve essere in condizione di
concludere validamente il contratto, cio libero dal vizio che aveva causato lannullabilit.
La rettifica un particolare mezzo di recupero del contratto annullabile per errore; essa consiste
nellofferta, fatta allerrante dalla parte non in errore, di eseguire il contratto in modo conforme al
contenuto e alle modalit secondo cui lerrante intendeva contrarre.
Dinnanzi allofferta di controparte lerrante non pu domandare lannullamento del contratto: effetto
dellofferta dunque, come recita la rubrica del 1432, il mantenimento del contratto rettificato.
Lofferta di rettifica un negozio unilaterale ricettizio.
Compierlo un diritto potestativo della parte non in errore, non pu essere pretesa dallerrante, n
disposta dufficio dal giudice.
Per impedire lannullamento la parte non in errore ha lonere di rimodellare il regolamento contrattuale
in termini conformi al programma dellerrante.
Il diritto al mantenimento del contratto rettificato incontra un altro limite, coincidente col pregiudizio
che possa derivarne alla parte in errore: parametro che attiene essenzialmente al tempo in cui viene
offerta la rettifica.
In linea di principio il potere di rettifica pu esercitarsi senza limiti di tempo, come potere uguale e
contrario a quello di far valere lannullabilit.
Entro il termine di prescrizione dellazione dannullamento, pu impedire o contrastare questa.
Ma pu farsi valere anche oltre tale termine: di fronte alleccezione di annullabilit, opposta senza
limiti di tempo dalla parte in errore convenuta per lesecuzione del contratto, lattore pu neutralizzarla
offrendo la rettifica.
Mentre il contratto annullabile pu essere pienamente recuperato tramite convalida, il contratto nullo
non pu essere convalidato, se la legge non dispone diversamente (1423).
La non convalidabilit del contratto nullo suggerita intanto dalla legittimazione allargata a far valere
il vizio, che implicherebbe una legittimazione alla convalida allargata e dispersa; ma la ratio sta
soprattutto nellinteresse generale che presiede al regime delle nullit, e che suggerisce di sottrarre il
rimedio alla libera disponibilit delle parti interessate.
Il 1423 rende impraticabile anche la rinuncia allazione di nullit.
Una notevole eccezione riguarda la c.d. sanatoria della donazione nulla: la nullit della donazione, da
qualunque causa dipenda, non pu essere fatta valere dagli eredi o aventi causa dal donante che,
conoscendo la causa della nullit, hanno, dopo la morte di lui, confermato la donazione o vi hanno
dato volontaria esecuzione (799).
Protagonista della convalida la parte (protetta) del contratto annullabile; invece la sanatoria della
donazione nulla pu essere compiuta solo da soggetti estranei al contratto, e cio eredi od aventi causa
del donante, mentre preclusa al donante e tanto pi al donatario.
Nondimanco, molti elementi lavvicinano alla convalida: intanto la doppia versione in cui pu
presentarsi (espressa quando avviene per conferma, e tacita quando avviene per esecuzione), poi la
consapevolezza e lintenzionalit dellatto.
Si discute se la sanatoria abbia il senso positivo di rendere latto efficace nei propri confronti, o
quello solo negativo di una mera rinuncia allazione di nullit.
Possono discenderne conseguenze diverse per il caso di pluralit di eredi, dei quali uno solo confermi.
Escludere i contratti nulli dalla possibilit di convalida lascia aperta la possibilit di applicare ad essi
altri mezzi di recupero, si tratta di meccanismi che prescindono da qualsiasi volont negoziale e
consistono in atti o fatti cui la legge ricollega in modo obiettivo il consolidamento degli effetti
programmati col contratto nullo, od almeno di alcuni fra essi.
Un fattore di recupero pu risultare da dispositivi processuali: il contratto risultante da scrittura con
firma falsa nullo, ma se lapparente sottoscrittore, contro cui la scrittura prodotta, non disconosce
tempestivamente la firma ex 214-215 c.p.c., il contratto opera.
Sul piano sostanziale operano due importanti fattori di recupero: lesecuzione e la pubblicit.
Lesecuzione opera da sola come fattore di recupero nel caso del contratto di lavoro nullo, ex 2126.1: la
nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha
avuto esecuzione.
Tuttavia il contratto non si recupera nemmeno con lesecuzione, se la nullit derivi dallilliceit
delloggetto o della causa.
Un altro caso risulta dalla legislazione speciale: nullo per vizio di forma il contratto di subfornitura, il
subfornitore ha comunque diritto al pagamento delle prestazioni gi effettuate.
Talora lesecuzione fattore di recupero solo in combinazione col fattore tempo.
Usucapione e prescrizione possono, nel tempo, consolidare definitivamente gli effetti programmati col
contratto nullo.
Anche la pubblicit opera in vari casi come fattore di recupero del contratto nullo.
A norma del 2332, liscrizione della societ nulla nel registro delle imprese preclude la dichiarazione di
nullit per motivi diversi da quelli del c. I e fa salvi gli atti sociali compiuti in epoca successiva.
Inoltre, la successiva iscrizione di una modifica che elimini la causa di nullit presente nellatto
costitutivo impedisce che questo sia dichiarato nullo (c. III).
Talora il contratto nullo si recupera associando pubblicit e decorso del tempo, cos con la trascrizione
ex 2652, n. 6.
Un modo realistico per spiegare tutti questi fenomeni di recupero la categoria della fattispecie
complessa, a formazione progressiva: gli effetti che infine si producono derivano da una fattispecie
composta dal contratto nullo e, in pi, da un ulteriore elemento (di volta in volta la conferma,
lesecuzione, la pubblicit, il decorso del tempo).
La conversione un mezzo di recupero del contratto nullo, che salva i suoi effetti trasformandoli in
effetti diversi.
La prevede il 1424: il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso, ove risulti che le
parti lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullit.
Il patto di non alienare nullo perch la sua durata eccede convenienti limiti di tempo (1379): ma pu
convertirsi in patto che vincola lobbligato per un tempo ridotto entro limiti convenienti.
Perch il meccanismo operi, necessario che il contratto di partenza (nullo) abbia i requisiti di sostanza
e di forma previsti per il contratto di arrivo (frutto della conversione): la stessa formula usata per il
contratto dissimulato.
Una formula tralaticia vede ratio e fondamento della conversione nel principio di conservazione del
contratto.
Ma questo principio neutro rispetto allequa e razionale sistemazione degli interessi in gioco.
Se la regola serve a sistemare gli interessi delle parti secondo giustizia ed efficienza, meglio ancorarla
al principio di buona fede.
I soggettivisti riconducono la conversione alla volont delle parti, e sia pure alla loro volont ipotetica.
Gli oggettivisti spinti riducono la figura ad un automatismo di fonte legale.
Fondare la conversione sul principio di buona fede consente di sfuggire a queste posizioni estreme.
Il risultato della conversione non predeterminato, sicch ci si pu trovare a scegliere fra varie
possibili conversioni.
Il patto di non alienare, nullo per durata eccessiva, potrebbe convertirsi sia in un patto di non alienare
per durata pi breve, sia ferma la durata pattizia in un patto di prelazione.
La conversione non rilevabile dufficio: il 1424 dice che il contratto nullo pu produrre i diversi
effetti della conversione, non che li produce senzaltro.
La tesi della conversione come frutto di volont ipotetica invece pu suggerire chessa presupponga
lignoranza delle parti circa la nullit.
Pure questa idea va respinta.
La consapevolezza delle parti di avere concluso un contratto nullo non esclude che, secondo buona
fede, possano e debbano restare fermi tra loro effetti contrattuali diversi da quelli programmati,
compatibili con loriginario programma comune.
Si afferma che la conversione impossibile quando il contratto (nullo perch) illecito.
Ci pu essere vero, ma non sempre.
La conversione va esclusa quando illecito lo scopo perseguito dalle parti, come dire la causa od il
motivo comune del contratto.
Se il contratto nullo perch una norma imperativa vieta di dedurvi la prestazione concordata, perch
escluderne la conversione in contratto per una prestazione rimodellata?
Va invece esclusa senzaltro la conversione di contratto inesistente.
Fenomeno diverso da quello del 1424 la c.d. conversione formale, che si ha quando il contratto,
concluso in una forma cui difetti qualche requisito, vale come contratto concluso in una forma diversa,
i cui requisiti siano tutti presenti: se le parti contraggono per atto pubblico, e questo pu non valere
come tale perch manca la sottoscrizione del notaio, il contratto (che sia almeno sottoscritto dalle parti)
si considera fatto per scrittura privata (2701).
Sfugge alla logica del 1424 anche la c.d. conversione legale, che ricorre quando di fronte ad un
negozio nullo, o comunque incapace di produrre gli effetti programmati la legge stessa che dispone
la produzione di altri effetti, corrispondenti ad un diverso negozio.
Ad es. la girata cambiaria successiva al protesto vale come ordinaria cessione di credito; la concessione
di servit da parte del singolo comproprietario del fondo vale come promessa obbligatoria di consentire
lattivit corrispondente alla servit (1059.1).

CAPITOLO XXXIX IL TRATTAMENTO DEI CONTRATTI INVALIDI: ALTRI PROFILI

La nullit pu colpire il contratto come un tuttuno, ma pu anche colpire singole parti o clausole del
contratto.
La regola del 1419.1 che la nullit di una parte del contratto determina la nullit dellintero contratto
se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita
dalla nullit.
Il 1419.1 si basa sul principio della causa, e sulla buona fede contrattuale.
La nullit che cancella una parte del contratto altera lequilibrio di questo, facendo sopravvivere un
contratto diverso da quello che le parti avevano concluso.
Questo diverso contratto potrebbe favorire una parte, e penalizzare laltra, in modo ingiusto e contrario
a buona fede: la nullit totale, spazzando via anche il contratto residuo, il rimedio capace di evitare un
risultato cos indesiderabile.
Il confronto fra i due assetti contrattuali, ed il conseguente giudizio di compatibilit, va condotto su
elementi obiettivi.
La nullit totale non pu essere rilevata dufficio dal giudice; la nullit totale pu farsi valere solo dalla
parte colpita dallo squilibrio indotto dalla nullit parziale, e non dallaltra.
Provare i presupposti della nullit totale onere della parte legittimata a far valere.
Il rimedio della nullit totale non surrogabile da un adeguamento giudiziale del contratto residuo.
Ci si pu invece domandare se non sia ipotizzabile unofferta di riequilibrio ad opera della parte contro
cui si fa valere la nullit totale, in analogia alla rettifica del contratto annullabile per errore ed alla
riduzione ad equit del contratto rescindibile e risolubile.
Il rimedio del 1419.1 opera oltre i confini segnati dalla formulazione letterale della norma.
Pu distruggere un intero contratto, in cui una clausola sia annullabile (e venga annullata).
Pu distruggere un contratto in s valido, collegato ad altro contratto nullo od annullato.
Il 1419.1 messo fuori gioco in una serie di casi nei quali si valuta che la nullit di una parte del
contratto non debba implicarne la nullit totale.
Il caso principale indicato dal 1419.2: la nullit di singole clausole non importa la nullit del
contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.
Lesclusione della nullit totale devessere espressa: dichiarare nulla una clausola non significa dire che
nulla solo la clausola, e che il resto del contratto vive: questo si decide in base al 1419.1.
Nei contratti plurilaterali linvalidit pu colpire la partecipazione di una singola parte.
Secondo gli artt. 1420 (per la nullit) e 1446 (per lannullamento) in linea di principio le altre
partecipazioni si salvano; ma possono cadere anchesse, quando la partecipazione viziata debba,
secondo le circostanze, considerarsi essenziale.
La regola riferita ai contratti plurilaterali con comunione di scopo: la categoria non va intesa come
limitata ai soli contratti associativi, bens come comprensiva di tutti i contratti (anche non associativi)
in cui ciascuna parte ricavi una significativa convenienza dalla partecipazione delle altre.
Le differenze di trattamento fra contratti nulli ed annullabili si manifestano anche su un altro terreno:
modi di operare e conseguenze dellinvalidit.
Il modo di operare della nullit automatico: dunque la sentenza che la pronuncia dichiarativa,
perch si limita a riconoscere e dichiarare una situazione giuridica preesistente.
Il 1422 parla di azione per far dichiarare la nullit.
Ci ha unulteriore conseguenza: la nullit opera retroattivamente.
La retroattivit fra le parti azzera ex tunc i trasferimenti programmati col contratto; e soprattutto rende
oggettivamente indebite ex 2033, quindi ripetibili, le prestazioni eseguite in base ad esso.
Verso i terzi, distrugge gli acquisti che costoro abbiano compiuto contrattando con chi aveva a sua volta
acquistato in base a contratto nullo: anche se i terzi abbiano acquistato in buona fede, anche se i terzi
abbiano trascritto il loro acquisto prima della trascrizione della domanda di accertamento della nullit.
Fra le parti, la ripetibilit delle prestazioni eseguite in base a contratto nullo paralizzata in una serie di
casi.
Per iniziare, quando laccipiens abbia nel frattempo usucapito; poi quando lazione di ripetizione sia
prescritta.
Pu essere poi paralizzata o almeno depotenziata, sostanzialmente se non formalmente, quando il
contratto si caratterizzi per la materiale irripetibilit della prestazione resa da una parte: dichiarata nulla
la locazione, il locatore deve restituire i canoni percepiti ma non pu a sua volta riottenere il godimento
della cosa locata, definitivamente incamerato dal conduttore.
Egli pu chiedere ex 2041 (Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di unaltra persona
tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare questultima della correlativa diminuzione
patrimoniale. Qualora larricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che lha
ricevuta tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda) il valore di cui il
conduttore s ingiustamente arricchito godendo della cosa sine titulo.
Ma il caso principale quello del contratto nullo perch contrario al buon costume: a norma del 2035,
la parte che lo esegue condividendo limmoralit (per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca
offesa al buon costume) non pu ripetere quanto prestato.
Quanto ai terzi subacquirenti, anchessi possono salvare il loro acquisto grazie allusucapione; oppure,
se abbiano acquistato in buona fede un mobile non registrato, in virt della regola possesso vale titolo
(1153); o, in caso di acquisto immobiliare, col meccanismo della trascrizione sanante, alle condizioni
del 2652, n. 6.
Inoltre: nel caso di danno causato da aeromobile sulla superficie, il terzo danneggiato ha azione diretta
contro lassicuratore, che non pu opporgli alcuna causa di nullit del contratto avente effetto
retroattivo (1015 c.n.).
In linea di principio lannullabilit non opera in modo automatico, ma solo per effetto di sentenza che,
annullando il contratto (sentenza costitutiva), ne rimuova gli effetti.
Lannullamento retroattivo fra le parti: di regola obbliga dunque le parti a restituire, per il principio
dellindebito oggettivo (2033: Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci che
ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto
era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda.), le prestazioni gi
eseguite in base al contratto poi annullato.
Invece, di regola, lannullamento non retroagisce nei confronti dei terzi: i quali perci salvano gli
acquisti fatti contrattando con chi aveva in precedenza acquistato in base al contratto annullato.
La regola della ripetibilit, fra le parti, delle prestazioni eseguite in base al contratto annullato trova
deroga quando lannullamento sia dipeso da incapacit di agire (legale od anche naturale): lincapace
non tenuto a restituire la prestazione ricevuta se non nei limiti in cui stata rivolta a suo vantaggio
(1443).
Appare preferibile linterpretazione secondo la quale lirripetibilit non scatti comunque a favore della
parte per la cui incapacit il contratto annullato, anche se la prestazione le viene fatta dopo il recupero
della capacit ma scatti solo se lincapace ancora tale nel momento in cui riceve la prestazione.
Il 1445 indica tre casi in cui lannullamento opponibile ai terzi: quando il terzo abbia acquistato in
mala fede (cio sapendo che il titolo del suo dante causa annullabile); quando lannullamento del
contratto a monte dipenda da incapacit legale; quando il terzo abbia acquistato a titolo gratuito.
Lo stesso 1445 fa per salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento, indicati dal
2652, n. 6.
Questa norma esclude che il meccanismo della trascrizione possa giovare ai terzi acquirenti in mala
fede.
Quanto ai terzi acquirenti in buona fede, lannullamento gli comunque opponibile se la relativa
domanda trascritta prima che essi trascrivano il loro acquisto.
Se invece la trascrizione dellacquisto del terzo anteriore alla trascrizione della domanda di
annullamento, il regime dellopponibilit dipende dalla causa di annullamento.
Se lannullamento dipende da qualsiasi causa diversa dallincapacit legale, esso opponibile al terzo
acquirente a titolo gratuito, ed inopponibile se lacquisto del terzo oneroso.
Ove dipenda invece da incapacit legale, lannullamento opponibile solo se la domanda risulti
trascritta entro 5 anni dalla trascrizione dellatto annullabile, mentre resta inopponibile se la
trascrizione della domanda giudiziale intervenga dopo il quinquennio.
Non vero che il contratto nullo sia radicalmente improduttivo di effetti: vero invece che esso pu
produrre alcuni effetti (anche al di l di quelli fiscali, comunque legati alla conclusione del contratto).
Ed alla luce di questi effetti del contratto nullo che si apprezza la sua distinzione dal contratto
inesistente (questo s improduttivo di qualsiasi effetto).
In generale, il contratto nullo: produce gli effetti del contratto in cui si converta (1424); in quanto sia
nullo per immoralit, e sia stato eseguito, produce leffetto di rendere irripetibili le prestazioni fatte
(2035); in quanto risulti trascritto almeno 5 anni prima della trascrizione della domanda di nullit,
produce leffetto di rendere inattaccabile il diritto del terzo subacquirente (2652, n. 6).
Inoltre, il contratto affetto da nullit relativa produce leffetto di vincolare al suo regolamento la parte
diversa dalla parte protetta, in quanto questa non savvalga della nullit.
Per converso, non vero che il contratto annullabile sia, prima della sentenza di annullamento,
pienamente produttivo di effetti.
Esso senzaltro efficace contro la parte non protetta, la quale non pu respingerne gli effetti, che la
parte protetta intenda far valere.
Di contro, non produce leffetto di vincolare la parte protetta, che non desideri essere vincolata.
Il contratto nullo e quello annullabile non sono dunque fattispecie nettamente differenziate: realistico
leggere la serie delle tante, diverse figure di contratto invalido come un continuum di fattispecie non
radicalmente separate e contrapposte, ma contigue e parzialmente sovrapposte.
E identificare il filo in un elemento che pu chiamarsi la forza di titolo del contratto invalido.
Questo elemento accomuna tutte le fattispecie dinvalidit, posto che in tutte si registra una
minorazione della forza di titolo del contratto invalido; ed al tempo stesso le differenzia fra loro, in
ragione del diverso grado della minorazione.
La conclusione di un contratto invalido pu generare responsabilit precontrattuale ex 1338.
Gli elementi costitutivi della responsabilit ex 1338 sono tre: la conclusione di un contratto invalido; la
colpa di una parte nellavere determinato la conclusione del contratto invalido; laffidamento
incolpevole dellaltra parte nella validit del contratto.
La giurisprudenza esclude dallarea della risarcibilit le fattispecie di contratto invalido per violazione
di norme imperative, argomentando che lignoranza di esse per definizione colpevole non d luogo
ad affidamenti meritevoli di protezione.
Si discute dellapplicabilit del 1338 al caso di contratto del minore.
Per lo pi il minore riceve il massimo di protezione: legittimato allannullamento, ed esonerato dal
risponderne.
Ma altre volte trattato con severit: se raggira controparte spacciandosi per maggiorenne perde il
diritto allannullamento (1426).
Il problema non si pone per il contratto dellincapace naturale: lannullabilit implica la mala fede di
controparte, che a sua volta ne esclude laffidamento incolpevole.
Nel campo dei contratti invalidi per vizi della volont, conviene distinguere a seconda che il vizio
origini nella sfera della parte protetta (errore), ovvero nella sfera di controparte (dolo, violenza).
In questi ultimi casi, la vittima ha diritto non solo allannullamento, ma anche al risarcimento.
La scorrettezza che qui si sanziona non il tacere la causa dinvalidit, ma il determinarla.
La logica del 1338 torna in campo nei casi di errore spontaneo.
Se il contratto annullabile, vuol dire che lerrore riconoscibile od addirittura riconosciuto dalla parte
non in errore: pu allora ipotizzarsi una responsabilit di questa.
Ma la sua responsabilit pu ipotizzarsi anche in caso di contratto valido: quando lerrore, pur
determinante del consenso, non essenziale, ed riconoscibile o riconosciuto da lei.
Peraltro, il risarcimento va escluso quando lerrore sia inescusabile, e cos rimonti a colpa della vittima.
Lerrore colpevole non genera invece responsabilit di questa: o lerrore non riconoscibile n
riconosciuto dalla parte non in errore, ed allora la validit del contratto esclude ogni suo danno; oppure
riconoscibile o riconosciuto, ed allora manca laffidamento incolpevole.
Quando linvalidit invocabile da una parte, deve tenersi conto delliniziativa di questa: essa ha diritto
alla minor somma fra quella che rappresenta il danno da esecuzione e quella che esprime il danno da
cancellazione del contratto.

CAPITOLO XL LA RESCISSIONE

La rescissione (1447 ss.) rimedio applicabile ai contratti che risultano difettosi per determinati
elementi anomali o riprovevoli, presenti in essi.
Gli elementi sono tre: il primo lanomala condizione soggettiva che spinge una parte al contatto: uno
stato di pericolo, oppure uno stato di bisogno: in questo senso la rescissione, che permette al contraente
di cancellare il contratto subito e non desiderato, rimedio contro le minorazioni della libert
contrattuale.
Il secondo elemento riguarda il contenuto oggettivo del contratto: la sua ingiustizia rispetto ai valori
di mercato, lo squilibrio fra la prestazione data e la prestazione ricevuta: in questo senso, la rescissione
rimedio contro linadeguatezza dello scambio contrattuale.
Il terzo dato latteggiamento soggettivo dellaltra parte, che sfrutta linferiorit di chi si trova in stato
di pericolo o di bisogno: in questo senso, la rescissione rimedio contro lapprofittamento della
debolezza contrattuale altrui.
La rescissione scatta solo se ricorrono insieme i tre requisiti, che insieme la giustificano.
Non scatta, se anche un solo requisito manca.
I fattori di pressione contro cui pu attivarsi il rimedio della rescissione sono due: lo stato di pericolo e
lo stato di bisogno.
Lo stato di pericolo della parte , pi precisamente, la necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale
di un danno grave alla persona.
Devesserci un nesso di causalit fra il pericolo ed il contratto: occorre che questo sia concluso come
strumento per neutralizzare il pericolo.
Il pericolo deve minacciare la persona, indifferentemente della parte o di terzi: non rescindibile ex
1447 il contratto concluso per salvare valori patrimoniali (il pericolo di danno al patrimonio potrebbe se
mai integrare stato di bisogno ex 1448).
irrilevante che il pericolo non sia stato volontariamente causato da chi lo subisce, e cos pure che non
sia altrimenti evitabile, come invece si richiede per lo stato di necessit esimente da responsabilit
aquiliana (2045).
Il pericolo deve per essere attuale: ci esclude che un pericolo solo putativo giustifichi la rescissione
(ma non che il profittatore si esponga a responsabilit precontrattuale ex 1337).
Il secondo requisito che il contratto sia stato concluso a condizioni inique per la parte esposta al
pericolo.
La norma parla solo di obbligazioni assunte a tali condizioni: ma va ragionevolmente riferita ad ogni
altro genere di prestazione contrattuale (trasferimento o costituzione di diritti, rinuncia a diritti).
Liniquit delle condizioni tendenzialmente lo squilibrio fra i valori economici scambiati: squilibrio
non predeterminato in una misura legale, come avviene con la rescissione per lesione, ma rimesso a
valutazioni che il giudice deve compiere caso per caso, tenendo conto delle circostanze concrete.
Liniquit potr per risultare anche da elementi contrattuali non monetizzabili (termini troppo lunghi,
altre condizioni normative troppo pesanti).
Occorre infine la mala fede dellaltra parte, cio che questa sappia di contrattare con una persona che
negozia per sfuggire al pericolo.
Il 1448 (Se vi sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dellaltra, e la sproporzione
dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale laltra ha approfittato per trarne vantaggio, la
parte danneggiata pu domandare la rescissione del contratto. Lazione non ammissibile se la
lesione non eccede la met del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata
aveva al tempo del contratto. La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda proposta.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori. Sono salve le
disposizioni relative alla rescissione della divisione.) regola quella che la sua rubrica chiama azione
generale di rescissione per lesione, configurando cos i tre requisiti del rimedio: stato di bisogno del
contraente leso; lesione ultra dimidium; approfittamento dellaltra parte.
La norma implica un bisogno qualificato da un elemento oggettivo, socialmente apprezzabile: il
bisogno di qualcosa che serva ad evitare un significativo pregiudizio, cui in mancanza la parte sarebbe
esposta.
Il 1447 (Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessit,
nota alla controparte, di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pu
essere rescisso sulla domanda della parte che si obbligata. Il giudice nel pronunciare la
rescissione, pu, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso allaltra parte per lopera
prestata.) implica un pregiudizio puntualmente qualificato tramite il doppio requisito dellesser grave e
rivolto alla persona.
Il pregiudizio del 1448 si determina in via residuale, per differenza: il pregiudizio diretto non contro
la persona, ma contro il patrimonio; il pregiudizio rivolto contro la persona, ma non grave come
richiesto dal 1447.
Quando il bisogno implica un pregiudizio patrimoniale, questo normalmente si configura come danno
emergente, ma non escluso che possa presentarsi anche come lucro cessante.
Non importa che lo stato di bisogno sia imputabile al contraente leso, cadutovi volontariamente o per
colpa.
Quando il contratto lesivo concluso da un rappresentante, lo stato di bisogno deve valutarsi riguardo
al rappresentato.
Si ripete che il bisogno pu anche non essere del contraente ma di un terzo.
meglio dire che il bisogno del terzo deve diventare mediatamente, in qualche misura bisogno del
contraente, in ragione di legami affettivi o dinteresse che leghino i due soggetti.
La lesione consiste nella sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dellaltra (1448.1).
Non per una sproporzione qualunque, ma una sproporzione corrispondente ad un preciso parametro
quantitativo, fissato dalla legge: pi della met (ultra dimidium).
La sproporzione deve valutarsi in base a valori oggettivi e non soggettivi: dunque non si tiene conto del
plusvalore daffezione che il bene abbia per chi lo vende.
Valori oggettivi significa valori di mercato.
Il mercato rilevante ex 1448 quello del tempo e del luogo in cui concretamente le parti hanno
contrattato.
Il calcolo del valore delle prestazioni deve tener conto di tutti gli elementi accessori, monetizzabili
ancorch non direttamente monetizzati in contratto: al valore del bene in s considerato deve
aggiungersi il valore del servizio di manutenzione cui il fornitore si sia impegnato; il valore del prezzo
va depurato del beneficio finanziario che il compratore riceva da una lunga dilazione di pagamento.
I valori da confrontare sono i valori che le prestazioni hanno al tempo del contratto (1448.2).
Peraltro, la lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda proposta (1448.3).
Prevale la tesi secondo la quale per bloccare la rescissione occorre che si ripristini il pieno equilibrio fra
i valori delle prestazioni, e non basta un recupero che porti lo squilibrio sotto la soglia della met.
Il terzo requisito della rescissione per lesione espresso col dire che dello stato di bisogno della parte
lesa, laltra ha approfittato per trarne vantaggio (1448.1).
In passato si esigeva un qualche comportamento attivo della parte avvantaggiata, ma da tempo tutto ci
che si richiede , in definitiva, che controparte sia consapevole della lesione e dello stato di bisogno che
la determina.
Di pi: anche questo requisito conoscitivo finisce per dissolversi, nel momento in cui si afferma che
pu ricavarsi presuntivamente dal fatto obiettivo della lesione.
La rescissione rimedio a protezione della parte lesa: dunque pu farsi valere in via di azione, o di
eccezione solo da questa parte; e non rilevabile dufficio.
Il rimedio soggetto ad un termine di prescrizione molto breve: un anno dalla conclusione del contratto
(1449.1).
Inoltre, a differenza di quanto vale per il contratto annullabile, leccezione non sopravvive alla
prescrizione dellazione (1449.2).
La legge (1449.1) dice che se il fatto costituisce reato, si applica lultimo comma dellart. 2947: ovvero,
si applica anche allazione civile la pi lunga prescrizione disposta per il reato (che sar essenzialmente
il reato di usura).
La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu esser fatto valere (2935).
La prescrizione sinterrompe con lesercizio dellazione, e non con la semplice costituzione in mora.
Ma sinterrompe anche col riconoscimento del controinteressato.
La sentenza di rescissione costitutiva: rimuove gli effetti del contratto.
Fra le parti, obbliga alle restituzioni delle prestazioni di dare, secondo la disciplina dellindebito
oggettivo.
Le prestazioni di fare, sottratte al regime della ripetizione, ricadono sotto quello dellarricchimento
(2041).
Tuttavia, nel caso di rescissione di contratto concluso in stato di pericolo, la legge definisce ci cui pu
aspirare la parte che ha reso il servizio facendoselo remunerare a condizioni inique: non la minor
somma fra il proprio impoverimento e larricchimento di chi ha ricevuto il servizio, ma un equo
compenso per lopera prestata (1447.2).
Inoltre essa non vi ha senzaltro diritto: secondo le circostanze il giudice pu riconoscerlo, ma anche
negarlo.
Dei terzi si occupa il 1452 (La rescissione del contratto non pregiudica i diritti acquistati dai terzi,
salvi gli effetti della trascrizione della domanda di rescissione).
La rescissione non gli opponibile e non pregiudica i diritti acquistati da essi.
Se per sono in gioco immobili e mobili registrati, comandano le regole sulla trascrizione: il terzo
pregiudicato, se il suo acquisto risulta trascritto dopo la trascrizione della domanda di rescissione (2652
n.1; 2690 n. 1).
Il contratto rescindibile non pu essere convalidato (1451); il divieto di convalida non esclude per
unaltra forma di recupero: la riduzione ad equit ex 1450.
discussa lammissibilit della transazione su contratto rescindibile.
Il contratto rescindibile non soggetto a convalida, ma recuperabile con un meccanismo diverso che
ne implica la modifica, detto riduzione ad equit: il contraente contro il quale domandata la
rescissione pu evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo a equit
(1450).
Lofferta di riduzione ad equit un diritto che spetta solo alla parte profittatrice.
Di fronte ad unofferta adeguata della parte profittatrice, la parte lesa non ha il potere di respingerne gli
effetti, consistenti nel rendere il contratto non pi rescindibile, e di conformare il rapporto contrattuale
sul contenuto dellofferta.
Per essere adeguata, lofferta deve ricondurre il contratto ad equit, e cio deve ristabilire lequivalenza
delle prestazioni sproporzionate.
Ladeguatezza del riequilibrio offerto va calcolata sui valori attuali: dunque con riferimento al tempo
dellofferta.
La parte lesa, destinataria dellofferta extraprocessuale, pu rispondere che vi aderisce: latto vale come
riconoscimento delladeguatezza dellofferta; o, in alternativa, come accettazione dellofferta
nonostante la sua obiettiva inadeguatezza.
Se di fronte allofferta la parte lesa non risponde, o risponde che la rifiuta perch la trova inadeguata, i
casi sono due: o lofferta obiettivamente adeguata, ed allora produce leffetto di rendere il contratto
non pi rescindibile e di conformare il rapporto contrattuale ai contenuti dellofferta; oppure
inadeguata, ed allora inefficace, lasciando il contratto rescindibile.
Se sul punto si apre lite, decide il giudice con sentenza dichiarativa.
Una variante che la parte legittimata, anzich formulare direttamente lofferta, rimetta al giudice la
sua determinazione.
Nella misura in cui ci si ritenga ammissibile, la pronuncia assume allora natura costitutiva.
Potr essere impugnata dalla parte insoddisfatta, per difformit dai criteri del 1450.
Larea di applicazione del rimedio variamente limitata.
Il limite pi rilevante riguarderebbe la rescissione per lesione, che il 1448.4 dice inapplicabile ai
contratti aleatori.
Anche un contratto aleatorio rescindibile quando la lesione risulta ex ante, come sproporzione fra la
misura della prestazione a carico del contraente in stato di bisogno e la misura del rischio dedotto in
contratto.
Parrebbe ovvio escludere la rescindibilit dei contratti gratuiti, ma il rimedio pu recuperarsi nel quadro
di un collegamento negoziale.
Per la transazione la deroga opera in modo restrittivo, anzi preclusivo: il rimedio escluso (1970).
Invece per la divisione cade il requisito soggettivo del bisogno; e si attenua quello oggettivo della
lesione, che rileva se solo eccede la misura di un quarto (763.1).
La fattispecie del contratto rescindibile interferisce col fenomeno dellusura, per cui taluno si fa dare o
promettere, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilit, interessi od altri vantaggi
usurari (644.1 c.p.).
La legge sullusura (108/1996) prefigura un parametro numerico, in relazione al quale accertare il
carattere usurario degli interessi o degli altri vantaggi pattuiti: il c.d. tasso soglia, fissato
periodicamente dallautorit monetaria.
Ci premesso, occorre distinguere a seconda che il contratto usurario sia un mutuo od un altro
contratto.
Se nel mutuo sono pattuiti interessi usurari, la disciplina quella del 1815.2, che mette fuori gioco gli
articoli 1447 e seguenti: la clausola sugli interessi nulla, e non rescindibile (a prescindere dallo stato
di pericolo o di bisogno del mutuatario): pi che un riequilibrio a favore della vittima, si persegue cos
una sanzione a carico dellusuraio.
Quando il contratto usurario diverso dal mutuo, si fa problematico il rapporto fra rimedio civile della
rescissione e regime penale dellusura.
La fattispecie penale non presuppone lo stato di bisogno della vittima: lo stato di bisogno costituisce
solo unaggravante (644.5 n. 3 c.p.).
Se il reato di usura integra anche gli estremi della rescissione, il contratto rescindibile.
Ma pu anche accadere che la fattispecie costituisca reato di usura, senza integrare gli estremi della
rescissione.
Potrebbe dirsi che tutti i contratti integranti reato di usura sono nulli, e non mai rescindibili: ma ci
equivarrebbe in pratica ad abrogare il rimedio della rescissione.

CAPITOLO XLI - REGOLAZIONE DEL MERCATO


E PROTEZIONE DEI CONTRAENTI DEBOLI

I contratti sono un fattore che costituisce e definisce il mercato, inteso come luogo in cui si scambiano
beni e servizi economici.
Da tempo, nelle societ evolute, la regolazione del mercato un compito primario del legislatore.
Gli obiettivi di questa regolazione sono essenzialmente due, fra loro connessi: giustizia ed efficienza.
Si regolano i rapporti contrattuali delle imprese e dei consumatori tenendo conto, prima di tutto, che
sono spesso rapporti fra parti con potere economico diverso, sicch allinterno di essi un contraente
forte ha la possibilit di prevaricare un contraente debole.
Al tempo stesso, impedire le prevaricazioni dei contraenti forti sui deboli consente di selezionare fra
imprese pi efficienti ed imprese meno efficienti: significa far prevalere sul mercato le imprese che per
il loro successo puntano non sullabuso di posizioni dominanti ma sul miglioramento della qualit e sul
contenimento dei prezzi.
La regolazione dei contratti delle imprese e dei consumatori si realizza, essenzialmente, con una certa
disciplina di rimedi contrattuali.
La standardizzazione dei beni e dei servizi porta seco la standardizzazione dei relativi contratti.
Il fenomeno della standardizzazione implica gli ulteriori fenomeni della predisposizione unilaterale e
delladesione.
Il testo del contratto non esce da una trattativa col cliente, ma viene elaborato dalla stessa impresa
interessata, od anche dallorganizzazione di categoria delle imprese di un certo settore, che lo mette a
disposizione delle imprese associate, ciascuna delle quali lo usa poi nei rapporti coi propri clienti (ad
es. le banche abitualmente impiegano, per la prestazione dei servizi bancari, contratti standard
predisposti dallAbi; le imprese assicuratrici polizze standard predisposte dallAnia; etc.).
Il cliente pu solo aderire al contratto standard.
Limpresa che predispone il testo o comunque usa un testo gi predisposto si chiama predisponente; il
cliente che aderisce al testo predisposto da altri si chiama aderente.
Il contratto concluso in tal modo si chiama anche contratto per adesione.
Le condizioni generali predisposte sono efficaci nei confronti delladerente se al momento della
conclusione del contratto questi le ha conosciute od avrebbe dovuto conoscerle secondo lordinaria
diligenza (1341.1).
Il predisponente interessato a che gli aderenti siano vincolati alle sue condizioni generali ha perci un
onere multiplo: dare chiara notizia della loro esistenza; renderle facilmente disponibili agli aderenti;
scriverle in termini comprensibili per un cliente medio.
Tutto questo con riferimento al tempo del contratto, e non ad un momento successivo: non vincolano
laderente le condizioni che egli pu conoscere solo dopo la conclusione del contratto, ad es. perch
scritte sulla fattura.
Il 1341.1 non si applica quando le condizioni standard siano diventate, per il loro impiego generalizzato
e costante, clausole duso ex 1340 (Le clausole duso sintendono inserite nel contratto, se non risulta
che non sono state volute dalle parti): in tal caso entrano in contratto per integrazione legale, anche se
non conoscibili dalladerente con lordinaria diligenza.
La pi significativa tutela delladerente riguarda alcune particolari clausole, dette onerose: perch
vincolino laderente, non basta che siano da lui conosciute o conoscibili, occorre un requisito di forma,
e cio che egli le abbia specificamente approvate per iscritto (1341.2).
Le clausole onerose aggravano la posizione contrattuale delladerente, privandolo di diritti o poteri che
egli avrebbe in base alla disciplina comune del rapporto contrattuale, od imponendogli obblighi o
soggezioni che in base a quella disciplina egli non avrebbe.
Lelenco delle clausole onerose tassativo e non allargabile per analogia, sicch non pu applicarsi il
requisito di forma a clausole che non vi sono comprese, solo perch gravose per laderente: si esclude,
ad es., che possa trattarsi come onerosa la clausola penale.
Peraltro, sammette linterpretazione estensiva delle formule che indicano le singole clausole
dellelenco.
Lonerosit non purgata solo perch la clausola si presenta con effetti simmetricamente bilaterali.
Figura in elenco la clausola di recesso del predisponente: pur sempre onerosa la clausola che,
prevedendo il recesso del predisponente, d analogo potere alladerente.
La sola firma delladerente in calce al testo del contratto contenente le condizioni generali non basta,
perch lapprovazione sarebbe generica e non specifica: occorre unulteriore sottoscrizione riferita
specificamente alle clausole onerose.
Non necessaria una firma per ogni clausola; basta firmare ununica dichiarazione con cui si
approvano le clausole onerose, richiamate col numero che assumono nel testo del contratto (tesi meno
rigorosa) o col richiamo numerico integrato da sintetica indicazione del loro contenuto (tesi pi
rigorosa).
Il requisito del 1341.2 (In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per
iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di
responsabilit, facolt di recedere dal contratto o di sospenderne lesecuzione, ovvero sanciscono a
carico dellaltro contraente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre eccezioni, restrizioni alla
libert contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole
compromissorie o deroghe alla competenza dellautorit giudiziaria) si aggiunge a quello del 1341.1
(Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti
dellaltro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto
conoscerle usando lordinaria diligenza), ma non lo elimina: una clausola onerosa, anche approvata per
iscritto nel modo visto, non vincola laderente se da lui non conoscibile con lordinaria diligenza (ad es.
perch il suo tecnicismo la rende incomprensibile al cliente medio).
La clausola standard onerosa senza specifica approvazione scritta non vincola laderente.
Qualificazione e regime della clausola sono controversi.
Un punto condiviso in dottrina linapplicabilit del 1419.1: nellinteresse delladerente linoperativit
delle clausole onerose non dovrebbe mai travolgere il contratto, che resta in vita senza le clausole (al
posto delle quali si applica la disciplina dispositiva di legge).
escluso che clausole onerose non approvate possano entrare in contratto come clausole duso ex
1340.
Nel definire lambito coperto dal 1341.2, si afferma che il requisito non opera quando la clausola
onerosa sia stata negoziata con laderente; non certo che possa dirsi lo stesso in altri casi: quelli di
clausole onerose contenute in condizioni standard negoziate fra contrapposte associazioni di categoria,
od in testi contrattuali stipulati per atto di notaio, od in atti al limite fra il contrattuale ed il normativo
(statuti di organizzazioni, regolamenti condominiali).
In passato la giurisprudenza sottraeva al 1341.2 le condizioni generali contenute in testi contrattuali
predisposti dalla pubblica amministrazione, col debolissimo argomento della presunzione di legittimit
e correttezza delloperato dei soggetti pubblici.
Ai contratti standard il 1370 dedica una regola dinterpretazione oggettiva: in caso di dubbio sul
significato, le condizioni generali sinterpretano contro il predisponente (contra stipulatorem), e cio
nel senso pi favorevole alladerente.
Altre regole riguardano il caso in cui le condizioni generali predisposte sono incorporate nei moduli e
formulari usati come documenti contrattuali, anzich essere scritte su supporti esterni al documento
contrattuale.
Si applicano allora tutte le regole viste sopra, con gli opportuni aggiustamenti.
Il 1342.1 introduce poi unaltra regola: le clausole aggiunte al modulo o formulario, ed incompatibili
con le clausole di questo, prevalgono sulle clausole originarie anche se queste non vengono cancellate.
Il 1342.2 dice che ai contratti conclusi con moduli o formulari si applica il 1341.2 (specifica
approvazione scritta delle clausole onerose).
Quella del 1341 una protezione formale e non sostanziale: non impedisce che nei contratti predisposti
entrino clausole svantaggiose per gli aderenti, parte debole del rapporto.
Per effetto della direttiva europea 93/13, le clausole unilateralmente predisposte che, per il loro
contenuto, aggravano in modo notevole la posizione delladerente, sono senzaltro non vincolanti per
laderente stesso, a prescindere da qualsiasi dato formale.
Il 1341 copre qualsiasi contratto standard fra qualsiasi predisponente e qualsiasi aderente; invece la
nuova disciplina copre solo i contratti in cui aderente sia un consumatore, e predisponente un
professionista (1469-bis).
Le due figure sono definite dal 1469-bis comma II: il professionista la persona fisica o giuridica,
pubblica o privata, che, nel quadro della sua attivit imprenditoriale o professionale, utilizza il contratto
predisposto.
Il consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale o
professionale eventualmente svolta.
Ci si domanda se la disciplina si applichi solo ai contratti di cui sia parte fin dallorigine un
consumatore, od anche a quelli che, conclusi da un professionista, finiscano in capo ad un consumatore
come terzo beneficiario della posizione contrattuale, o per effetto di successiva circolazione della
posizione contrattuale.
Va preferita la tesi pi larga: gli artt. 1469-bis e seguenti proteggono il consumatore come parte di un
rapporto contrattuale, e non come semplice autore di un atto.
Il 1341 riguarda solo i contratti standard, invece la nuova disciplina si applica anche ai contratti
predisposti per un singolo affare con un singolo cliente (purch predisposti unilateralmente dal
professionista, e non negoziati col cliente).
Il 1469-bis definisce vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del
consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Questa definizione d i criteri generali della vessatoriet: il significativo squilibrio, e la contrariet a
buona fede (oggettiva).
La clausola crea squilibrio quando modifica, a danno del consumatore, le reciproche posizioni
contrattuali delle parti come definite dal diritto dispositivo.
Non basta un qualunque squilibrio, ma occorre uno squilibrio significativo: misura da rimettere caso
per caso alla prudente discrezionalit del giudicante.
La legge offre poi allinterprete altri criteri complementari.
Due sono criteri negativi (1469-ter comma II).
La vessatoriet non attiene alla determinazione delloggetto del contratto, e non riguarda ladeguatezza
del corrispettivo dei beni e dei servizi.
Il 1469-ter comma I indica poi, in positivo, altri tre criteri da applicarsi nel giudizio di vessatoriet.
Linterprete deve tenere conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto; inoltre deve
fare riferimento alle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto; infine deve
considerare le altre clausole del contratto o di un altro collegato o da cui dipende.
Il 1469-bis comma III indica una serie di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria.
Possono convenzionalmente classificarsi in due categorie: clausole di sbilanciamento e clausole di
sorpresa.
Nelle clausole di sbilanciamento il significativo squilibrio si manifesta come asimmetria delle posizioni
sostanziali o processuali delle parti: esse prevedono determinati pesi o limiti a carico del consumatore e
non anche del professionista, o determinati vantaggi od agevolazioni per il professionista e non anche
per il consumatore.
Lo sbilanciamento pu consistere in un aggravamento delle responsabilit del consumatore; in un
alleggerimento delle responsabilit del professionista; in una minorazione delle possibilit del
consumatore di far valere pretese contro il professionista o difendersi dalle di lui pretese.
Qui il valore perseguito luguaglianza fra le parti, o meglio la reciprocit.
Nelle clausole di sorpresa, lo squilibrio si manifesta in ci, che il consumatore esposto a subire
dopo la conclusione del contratto situazioni contrattuali imprevedibilmente diverse da quelle che,
secondo ragionevolezza, egli poteva attendersi.
La sorpresa pu riguardare la formazione o la permanenza del vincolo contrattuale; il contenuto del
regolamento contrattuale; lidentit di controparte.
La presunzione relativa, perch fa espressamente salva la prova contraria: dunque possibile che una
clausola dellelenco sia giudicata non vessatoria (ci qualifica lelenco del 1469-bis comma III come
lista grigia).
Per converso, pu esser giudicata vessatoria, in base al criterio generale, una clausola estranea
allelenco.
Una clausola pu presentare gli elementi costitutivi della vessatoriet, e tuttavia non essere vessatoria,
per la presenza di elementi impeditivi della vessatoriet.
Il primo la coincidenza fra contenuto della clausola e contenuto di certi atti normativi: leggi e
convenzioni internazionali (1469-ter comma III).
Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge.
Il secondo fattore impeditivo la trattativa sulla clausola: non sono vessatorie le clausole oggetto di
trattativa individuale (1469-ter comma IV).
Lonere della prova grava sul professionista: per salvare la clausola, spetta a lui dimostrare che la
clausola contestata ha formato oggetto di trattativa col consumatore.
La regola probatoria esplicitata dal 1469-ter comma V: ma si ricaverebbe comunque dal rilievo che la
prova di elementi impeditivi della pretesa (qui, della pretesa alla declaratoria di vessatoriet) prova di
uneccezione, il cui onere grava sulla parte contro cui la pretesa rivolta ex 2697.2. (il 2697, per intero,
recita che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il
fondamento. Chi eccepisce linefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o
estinto deve provare i fatti su cui leccezione si fonda.).
La regola per cui la trattativa esclude la vessatoriet della clausola negoziata non vale per le clausole
numero 1 (clausole che hanno per oggetto o per effetto di escludere o limitare la responsabilit del
professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da
unomissione del professionista), 2 (clausole che hanno per oggetto o per effetto di escludere o limitare
le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di unaltra parte in caso di
inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista) e 10 (clausole
che hanno per oggetto o per effetto di prevedere lestensione delladesione del consumatore a clausole
che non ha avuto la possibilit di conoscere prima della conclusione del contratto) dellelenco,
reputate particolarmente pesanti per il consumatore (1469-quinquies comma II).
Le clausole vessatorie sono inefficaci (1469-quinques comma I).
La c.d. inefficacia delle clausole vessatorie va sostanzialmente considerata e trattata come una nullit.
Linefficacia (nullit) delle clausole vessatorie solo parziale: le clausole vessatorie cadono dal
contratto, o comunque non vincolano il consumatore, ma il contratto rimane efficace per il resto (1469-
quinquies comma I).
Linefficacia (nullit) delle clausole vessatorie relativa: opera soltanto a vantaggio del consumatore
(1469-quinquies comma III).
La regola va letta come una regola di legittimazione: solo la parte protetta pu prendere liniziativa di
far valere il rimedio, in base allautonoma valutazione del proprio interesse; inoltre linefficacia pu
essere rilevata dufficio dal giudice (1469-quinquies comma III).
La previsione va coordinata con la natura di un rimedio nellinteresse si parte; quindi il giudice,
chiamato a decidere su pretese del professionista fondate sulla clausola vessatoria, pu respingerle
rilevandone linefficacia ancorch non eccepita dal consumatore; ma di fronte ad una domanda del
consumatore fondata sulla clausola, non pu farlo.
Altri problemi di trattamento delle clausole vessatorie, non affrontati esplicitamente dalle norme, vanno
risolti richiamandosi al regime della nullit: la clausola vessatoria non convalidabile, il rimedio nei
loro confronti pu farsi valere senza limiti di prescrizione.
Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha subito in conseguenza
della declaratoria dinefficacia delle clausole (1469-quinquies comma IV).
Le clausole predisposte per iscritto dal professionista devono sempre essere redatte in modo chiaro e
comprensibile (1469-quater comma I).
Il 1469-ter comma II dispone che la vessatoriet non pu dipendere n dalloggetto del contratto n dal
prezzo, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.
In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale linterpretazione pi favorevole al consumatore
(1469-quater comma II): il canone dinterpretazione contro il predisponente, gi dettato dal 1370 per
le condizioni generali di contratto.
Differenza dei rispettivi campi dapplicazione: il 1469-quater comma II si applica anche ai contratti di
adesione predisposti per un singolo affare, ma non ai contratti di cui non sia parte un consumatore: il
1370 si applica anche ai contratti fra operatori economici, purch predisposti per una serie indefinita di
rapporti.
Linefficacia delle clausole vessatorie rimedio individuale e successivo: successivo perch interviene
su clausole vessatorie contenute in contratti gi conclusi; individuale perch interviene sul singolo
contratto fra singolo consumatore e singolo professionista, cui si riferisce il singolo giudizio: questo
opera solo inter partes.
Ma contro le clausole vessatorie disponibile anche un rimedio giudiziale collettivo e preventivo:
lazione inibitoria (1469-sexies).
Il rimedio pu essere azionato dalle associazioni rappresentative di consumatori, o dalle Camere di
commercio.
Si rivolge contro un professionista od unassociazione di professionisti che utilizzino condizioni
generali di contratto nei rapporti coi consumatori.
Punta a far accertare dal giudice leventuale vessatoriet delle clausole che vi sono contenute.
Accertata la vessatoriet, il giudice emana un provvedimento che inibisce luso delle clausole, cio
proibisce di inserirle nei futuri contratti fra professionisti e consumatori; il provvedimento pu essere
concesso anche in via cautelare, quando ricorrono giusti motivi di urgenza.
La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori rende pi generale una
tendenza alla protezione contrattuale dei consumatori, gi presente in leggi speciali relative a singoli
settori di mercato.
Specifiche norme sono state emanate in materia di: contratti bancari e di credito al consumo; contratti
finanziari; contratti turistici; acquisti in multipropriet; contratti negoziati fuori dei locali commerciali;
contratti a distanza.
Le norme del d.lgs. 50/1992 si applicano ai contratti fra operatori economici e consumatori, i quali
siano stati negoziati fuori dei locali commerciali: quindi a casa del consumatore, o nel luogo di lavoro,
studio, vacanza, cura, o nel corso di unescursione organizzata dalloperatore, od in uno spazio
pubblico, o per corrispondenza in base a catalogo fornito dalloperatore, od infine sulla base di offerte
televisive.
Esse proteggono il consumatore, consentendogli (entro 7 giorni) di pentirsi e cancellare lacquisto
mediante recesso unilaterale dal contratto concluso: con conseguente restituzione del bene o rinuncia al
servizio, e liberazione dallobbligo di pagare il prezzo, o recupero di quanto gi pagato.
Limpresa, nel momento in cui avvia la trattativa col consumatore, deve informarlo del suo diritto di
recesso dal contratto che eventualmente concluder.
Concluso il contratto, il consumatore che voglia recedere deve comunicarlo alloperatore entro 7 giorni
(che salgono a 60 in mancanza dellinformazione di cui sopra).
Lunico fattore che pu impedire il recesso la gi avvenuta consumazione del bene od utilizzazione
del servizio.
Il diritto di recesso irrinunciabile, e tutte le disposizioni del decreto sono inderogabili: i patti in
contrasto sono nulli.
La legge consente di recedere sia dai contratti, sia dalle proposte contrattuali (ma dalle proposte
contrattuali si pu recedere gi per diritto comune, revocandole).
Norme pi recenti (d.lgs. 185/1999) regolano i contratti a distanza fra consumatori e fornitori: si
avverte rispetto ad essi unanaloga esigenza di protezione del consumatore contro leffetto sorpresa.
Punti salienti della disciplina: informazione del consumatore; suo irrinunciabile diritto di recesso (entro
10 giorni, o 3 mesi in difetto dinformazione); termine di 30 giorni per lesecuzione della prestazione
del fornitore, il cui mancato rispetto risolve il contratto.
Il fenomeno della subfornitura riguarda i rapporti fra unimpresa forte (committente) ed unimpresa
debole (subfornitrice).
La definizione di subfornitura, data dalla l. 192/1998, individua due varianti possibili del fenomeno: la
subfornitura di lavorazioni, e la subfornitura di beni o servizi.
La subfornitura di lavorazioni quella per cui limpresa subfornitrice si impegna ad effettuare per
conto di unimpresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla
committente medesima.
La subfornitura di beni o servizi quella per cui limpresa subfornitrice simpegna a fornire allimpresa
committente prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati nellambito dellattivit
economica del committente o nella produzione di un bene complesso.
Le due varianti hanno un elemento comune: le lavorazioni o forniture del subfornitore sono eseguite in
conformit a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti
dallimpresa committente.
Emergono di qui i dati essenziali della subfornitura: la dipendenza tecnologico-organizzativa, cui
consegue la dipendenza economica del subfornitore dal committente.
La disciplina dei contratti di subfornitura riguarda essenzialmente: la forma e la formazione; la
trasparenza del prezzo e degli altri elementi contrattuali; i termini di pagamento del prezzo dovuto al
subfornitore; la nullit di clausole vessatorie per il subfornitore.
Suo obiettivo proteggere il subfornitore.
Il contratto richiede forma scritta, cui si equiparano la comunicazione per telefax o altra via telematica,
e linizio dellesecuzione da parte del subfornitore, che abbia ricevuto la proposta scritta del
committente.
Il contratto informale nullo, ma si prevede un recupero di suoi effetti: il subfornitore ha diritto al
pagamento delle prestazioni gi effettuate ed al risarcimento delle spese sostenute in buona fede ai fini
dellesecuzione.
Il contratto deve specificare con precisione tutti i termini delloperazione: requisiti del bene o servizio
da fornire; termini e modalit di consegna, collaudo e pagamento; prezzo, che deve essere determinato
o determinabile in modo chiaro e preciso.
Si fissano inderogabilmente i termini per il pagamento di quanto dovuto al subfornitore (di regola 60
giorni), nonch le conseguenze del loro mancato rispetto.
Infine si stabilisce la nullit di alcune clausole, considerate particolarmente vessatorie per il
subfornitore: quelle che danno al committente ius variandi, od il diritto di recedere senza congruo
preavviso, o scaricano sul subfornitore responsabilit dipendenti da difetti di materiali od attrezzi
forniti dal committente.
La l. 192/1998 vieta anche labuso di dipendenza economica: vietato labuso da parte di una o pi
imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una
impresa cliente o fornitrice.
La dipendenza economica definita come la situazione in cui unimpresa sia in grado di determinare,
nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi.
La subfornitura un particolare caso di dipendenza economica.
Il comportamento di abuso non definito, ma esemplificato: pu consistere nel rifiuto di vendere o nel
rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o
discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
Il patto attraverso il quale si realizzi labuso di dipendenza economica nullo.
La nullit pu colpire un intero contratto o singole clausole di esso.
La norma parla di patti, ma non possono escludersi abusi realizzati con negozi unilaterali, come una
diffida ad adempiere od un recesso esercitato dallimpresa dominante in base alla disciplina legale del
tipo.
Pur in mancanza di espressa indicazione legislativa, difficile pensare che la legittimazione ad
invocare la nullit non sia riservata in esclusiva alla parte dipendente, che subisce labuso.
Si accentua la propensione a controlli sostanziali sul contenuto del contratto, per reagire agli elementi
di ingiustizia o squilibrio che esso presenti: in controtendenza rispetto al principio tradizionale per cui i
contraenti sono gli unici arbitri della sua giustizia o del suo equilibrio.
La propensione si avverte nel significativo squilibrio preso a criterio generale di vessatoriet delle
clausole nei contratti dei consumatori; nelleccessivo squilibrio assunto come indicatore di una
dipendenza economica, cui possono applicarsi rimedi contrattuali; nella nullit degli atti dispositivi, fra
subfornitore e committente, di diritti di privativa senza congruo corrispettivo.
I vantaggi legalmente attribuiti alla parte debole sono spesso qualificati irrinunciabili: in deroga alla
normale disponibilit dei diritti patrimoniali.
Si appesantiscono gli obblighi dinformazione cui il contraente pi forte ed esperto tenuto verso il
contraente debole ed inesperto; ben al di l di quanto implicato dal 1337 (le parti, nello svolgimento
delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede).
Si allarga enormemente il campo delle nullit relative.
Si moltiplicano i vincoli di forma scritta, instaurando un nuovo formalismo che mette in crisi il
declamato principio di libert delle forme.

CAPITOLO XLII LA RISOLUZIONE: CAUSE E REGIMI

Risoluzione significa scioglimento.


Linvalidit colpisce il contratto, per un vizio che questo porta in s, e linefficacia cio la
cancellazione degli effetti contrattuali ne la conseguenza.
Invece la risoluzione colpisce non il contratto, ma direttamente e solo i suoi effetti: rende il contratto
inefficace, senza toccarne la validit.
La risoluzione estinzione degli effetti del contratto complessivamente considerati, per un evento che
riguarda il contratto nel suo insieme.
Non necessariamente la risoluzione estingue proprio tutti i singoli effetti del contratto.
estranea allarea della risoluzione lestinzione degli effetti contrattuali, conseguente al
sopraggiungere del termine finale.
Qui il contratto si estingue perch compiutamente attuato.
Al contrario la risoluzione scioglie il contratto, estinguendone gli effetti, per un evento che ne
impedisce lattuazione.
La prima macroclassificazione distingue risoluzioni volontarie e legali, in base alla fonte cui risale la
possibilit di sciogliere il contratto.
I meccanismi di risoluzione volontaria estinguono il contratto in forza di una volont negoziale delle
parti del contratto stesso.
Questa volont pu essere del tutto esterna al contratto oggetto di risoluzione, come nel mutuo
dissenso, che un contratto ulteriore e diverso da quello che si scioglie.
Pu essere del tutto interna al contratto, come nella condizione risolutiva: dove il fattore estintivo
contenuto nello stesso contratto che subisce lestinzione.
Pu essere per parte interna e per parte esterna, come nel recesso convenzionale: che scioglie il
contratto grazie ad una volont negoziale interna al contratto congiuntamente ad una volont negoziale
esterna ad esso.
I meccanismi di risoluzione legale consentono lestinzione del contratto, solo perch una norma
dispone che, in presenza di determinati presupposti, il contratto si risolve o pu risolversi.
Le risoluzioni possono operare in modo del tutto automatico: cio per il semplice verificarsi dei
presupposti di fatto cui la legge collega lo scioglimento del contratto, senza bisogno n di pronuncia
giudiziale n di manifestazioni di volont negoziale della parte.
il caso della risoluzione per avveramento di condizione risolutiva; per impossibilit sopravvenuta; per
infruttuosa scadenza del termine essenziale di adempimento.
Oppure per sentenza: quando la risoluzione avviene solo in forza di una pronuncia del giudice
(sollecitato dalliniziativa processuale di parte): il caso del modello normale di risoluzione per
inadempimento; della risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta; della risoluzione prevista
nellambito della garanzia per vizi nellappalto e nella vendita; e, con riguardo a questultima, della
risoluzione prevista per i vari casi dinattuazione dellimpegno traslativo.
Infine, la risoluzione pu operare per negozio: quando il contratto si scioglie per una manifestazione di
volont della parte legittimata allo scioglimento, senza bisogno di pronuncia giudiziale: il caso delle
risoluzioni (per inadempimento) determinate da diffida ad adempiere e dalla dichiarazione di avvalersi
della clausola risolutiva espressa.
Poi dei recessi: in relazione ai quali il modo della risoluzione sempre negoziale; mentre la fonte della
risolubilit pu essere volontaria (recesso convenzionale) o legale (recesso legale).
Infine del mutuo dissenso.
Le risoluzioni legali possono poi classificarsi in base alla ragione dello scioglimento del vincolo
contrattuale.
La risoluzione pu non avere natura di rimedio, e cio rispondere ad una logica diversa dallesigenza di
dare ad una parte la possibilit di liberarsi dal vincolo contrattuale, di fronte a circostanze che rendono
ingiustificato il suo mantenimento.
La ragione per lo scioglimento non remediale pu essere lattuazione di un punto del programma
contrattuale elaborato dalle parti: avveramento di condizione risolutiva, recesso convenzionale.
Oppure un potere dato alla parte dalla legge, per ragioni diverse dalla necessit di reagire ad un
malfunzionamento del rapporto contrattuale: recessi di tipo non remediale, come quelli di liberazione e
gran parte di quelli di pentimento.
Oppure unautonoma manifestazione di libert contrattuale: mutuo dissenso.
Hanno invece natura di rimedio le risoluzioni che operano di fronte a circostanze che determinano un
malfunzionamento del contratto, pregiudizievole per una parte; esse sono, per definizione, di fonte
legale.
Possono operare per automatismo: risoluzione per impossibilit sopravvenuta, o per infruttuosa
scadenza del termine essenziale delladempimento.
Possono operare per sentenza: risoluzione giudiziale per inadempimento: risoluzione per eccessiva
onerosit sopravvenuta; risoluzione dellappalto e della vendita per vizi o per inattuazione
dellimpegno traslativo.
Possono operare per negozio: diffida ad adempiere; recessi legali di autotutela.
Quando la risoluzione ha natura di rimedio, in generale essa si qualifica pi propriamente come rimedio
sinallagmatico.
Ed infatti le tre figure generali di risoluzione-rimedio (per inadempimento, per impossibilit
sopravvenuta, per eccessiva onerosit sopravvenuta) espressamente definiscono il proprio campo di
applicazione parlando di contratti con prestazioni corrispettive.
Questi contratti si connotano per linterdipendenza reciproca delle prestazioni delle parti, ciascuna delle
quali prevista in relazione allaltra: la giustifica e ne giustificata.
Gli eventi che danno luogo a risoluzione-rimedio hanno la caratteristica comune di determinare un
malfunzionamento del contratto, in quanto colpiscono una delle prestazioni e cos perturbano il
rapporto contrattuale proprio nella sua dimensione di sinallagma, di scambio fra prestazione e
controprestazione.
Gli interpreti si sono sforzati di cercare il fondamento della risoluzione come rimedio sinallagmatico: e
lhanno trovato volta a volta in unimplicita volont delle parti (che avrebbero tacitamente subordinato
le prestazioni di ciascuna alla condizione risolutiva di eventi capaci dincidere in un certo modo sullo
scambio contrattuale); in un difetto funzionale della causa, in quanto causa di scambio; nellesigenza di
prevenire arricchimenti ed impoverimenti ingiustificati.
Oltre alla logica di rimedio sinallagmatico, le cause generali di risoluzione (inadempimento,
impossibilit sopravvenuta, eccessiva onerosit sopravvenuta della prestazione) hanno un altro
elemento comune: esse reagiscono, in genere, contro fattori di malfunzionamento del rapporto
contrattuale sopravvenuti dopo la conclusione del contratto, in fase di esecuzione.
La risoluzione rimedio dato nellinteresse particolare di un contraente: quello che subisce
linadempimento di controparte, limpossibilit della prestazione attesa, o leccessivo aggravio della
prestazione dovuta, od i vizi materiali o giuridici della cosa comprata, od i difetti o difformit
dellopera appaltata, etc.
Dalle norme che limitano la possibilit di escludere convenzionalmente le garanzie nella vendita
(1487.2: Quantunque sia pattuita lesclusione della garanzia, il venditore sempre tenuto per
levizione derivante da un fatto suo proprio. nullo ogni patto contrario; 1490.2: Il patto con cui si
esclude o si limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i
vizi della cosa) si ricava che una rinuncia preventiva al rimedio risolutorio sarebbe ammissibile nei soli
limiti in cui il fatto idoneo ad attivarlo non sia un fatto proprio della stessa controparte, beneficiaria
della rinuncia; conclusione rafforzata dal pi generale principio di sfavore per la resa alle altrui
decisioni meramente potestative (cfr. 1355: nulla lalienazione di un diritto o lassunzione di un
obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volont
dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore).
Se ognuno dei due contraenti rinuncia preventivamente alla risoluzione per impossibilit sopravvenuta
della prestazione dellaltro, come se si sciogliesse il nesso di corrispettivit fra le due obbligazioni;
come se, anzich aversi unobbligazione promessa ed unobbligazione contropromessa in cambio
nellambito del contratto, si avessero due promesse indipendenti fra loro: ma allora si sfiorerebbe
pericolosamente la violazione del principio di tipicit delle promesse unilaterali (1987: La promessa
unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge):
principio con valore di ordine pubblico.
Mentre c una norma generale sulle conseguenze dellannullamento (1445), apparentemente non esiste
una norma generale sulle conseguenze della risoluzione.
C una norma che fissa le conseguenze di una particolare figura di risoluzione: quella per
inadempimento (1458): questa norma il prototipo cui tendenzialmente riferirsi per individuare la
disciplina di ogni risoluzione; ad essa si fa espresso rinvio per le conseguenze della risoluzione per
eccessiva onerosit sopravvenuta (1467.1).
Quanto alla risoluzione per impossibilit sopravvenuta, il richiamo al regime dellindebito (1463)
esplicita un dato gi implicito nella previsione del 1458.
Norme particolari sono dettate per singoli tipi: ad es. appalto (1662.2: Quando, nel corso dellopera, si
accerta che la sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola
darte, il committente pu fissare un congruo termine entro il quale lappaltatore si deve conformare a
tali condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito, il contratto risoluto, salvo il diritto del
committente al risarcimento del danno) ed assicurazione (1901.3: il 1901 dice, per intero, che se il
contraente non paga il premio o la prima rata di premio stabilita dal contratto, lassicurazione resta
sospesa fino alle ore ventiquattro del giorno in cui il contraente paga quanto da lui dovuto. Se alle
scadenze convenute il contraente non paga i premi successivi, lassicurazione resta sospesa dalle ore
ventiquattro del quindicesimo giorno dopo quello della scadenza. Nelle ipotesi previste dai due commi
precedenti il contratto risoluto di diritto se lassicuratore, nel termine di sei mesi dal giorno in cui il
premio o la rata sono scaduti, non agisce per la riscossione; lassicuratore ha diritto soltanto al
pagamento del premio relativo al periodo di assicurazione in corso e al rimborso delle spese. La
presente norma non si applica alle assicurazioni sulla vita).
Come per linvalidit, anche per la risoluzione utile distinguere fra conseguenze che si producono fra
le parti, e conseguenze rispetto ai terzi.
Si usa dire che la risoluzione non retroattiva rispetto ai terzi, ovvero che non ha retroattivit reale:
modo abbreviato per indicare chessa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi (1458.2).
La regola esattamente opposta a quella dettata per la risoluzione conseguente ad avveramento della
condizione risolutiva.
La regola incontra per qualche limite: un limite, relativo alla risoluzione di contratti aventi ad oggetto
immobili, esplicitato dallo stesso 1458.2, che fa salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione: la risoluzione diventa comunque opponibile al terzo, se egli trascrive il suo acquisto dopo
che sia stata trascritta la domanda di risoluzione.
Un limite pi generale risulta dai principi processuali in tema di efficacia delle sentenze nei confronti
dei terzi: linopponibilit della risoluzione ai terzi vale solo a favore dei terzi che abbiano acquistato
prima dellavvio del giudizio che lha determinata (ci non toglie che il terzo possa comunque salvare
il suo acquisto in base a qualche regola speciale, come possesso vale titolo ex 1153).
Nei contratti ad esecuzione istantanea la risoluzione ha effetto retroattivo fra le parti (1458.1).
Se, risolto latto traslativo, il bene trasferito non pu essere restituito perch alienato, trasformato o
distrutto, si restituisce lequivalente in denaro; se la prestazione non materialmente restituibile perch
un servizio reso, si applica la disciplina dellarricchimento.
Solo in casi particolari la risoluzione preclusa: quando lo dispone una norma ad hoc (come il 1492.1,
che preclude la risoluzione della vendita per vizi se la cosa risulta distrutta, alienata o trasformata);
oppure quando limpossibilit di restituire dipende da un atto del legittimato, che valga rinuncia alla
risoluzione.
Nei contratti di durata (ad esecuzione continuata o periodica) la risoluzione opera per il futuro; invece
non opera retroattivamente, nel senso che il suo effetto non si estende alle prestazioni gi eseguite
(1458.1).
La risoluzione del rapporto di durata non pu comunque travolgere la frazione di esso, anteriore al fatto
risolutorio; per altro verso, non pu escludersi unultrattivit del rapporto contrattuale anche dopo il
fatto risolutorio, o dopo la stessa pronuncia di risoluzione: dato un rapporto di locazione iniziato nel
2000, se nel 2002 si manifesta inadempimento del conduttore, per il quale il locatore ottiene nel 2003 la
risoluzione, ma solo nel 2004 consegue con esecuzione forzata la restituzione della cosa, i canoni
contrattuali gli sono dovuti fino al 2004 (cfr. il 1591: Il conduttore in mora a restituire la cosa tenuto
a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo lobbligo di risarcire il
maggior danno.).
Deve ancora precisarsi che la risoluzione del contratto non ne cancella completamente i contenuti
nemmeno per il futuro: si salvano i contenuti strumentali, come la clausola compromissoria e le
garanzie.
Risolto il contratto, le prestazioni anteriormente eseguite (e non fatte salve dalla norma sui contratti di
durata) devono restituirsi perch private del loro titolo.
La restituzione poggia perci sul principio dellindebito oggettivo.
La restituzione di somme di denaro d luogo a debito di valuta (ma quando la risoluzione dipende da un
fatto imputabile allaccipiens, alla rivalutazione pu giungersi indirettamente, a titolo di risarcimento
del danno da mancata disponibilit della somma).
La restituzione pu essere impossibile perch la prestazione era di fare: si applicano allora le regole
sullarricchimento; o perch la cosa distrutta, trasformata od alienata: ed allora si restituisce il
tantundem.
La restituzione consegue alla risoluzione: la prescrizione del corrispondente diritto decorre perci da
questultima.
Ma non sidentifica con essa, e le relative azioni vanno tenute distinte.
Proposta in primo grado la sola domanda di risoluzione, quella di restituzione non pu proporsi per la
prima volta in appello.
La parte che ottiene la risoluzione pu aver diritto, oltre che alle restituzioni, al risarcimento del danno.
Ci accade quando la risoluzione dipende da un fatto del quale controparte debba rispondere,
tipicamente dal suo inadempimento: la parte che lo subisce, infatti, pu chiedere la risoluzione del
contratto, salvo il risarcimento del danno (1453.1).
Il risarcimento si fonda su una responsabilit contrattuale ex 1218 e seguenti.
Alla risoluzione pu conseguire un risarcimento del solo interesse negativo, versandosi in ipotesi di
responsabilit precontrattuale: si pensi alla risoluzione per impossibilit sopravvenuta della prestazione,
non imputabile alla parte obbligata, che questa conosceva come probabile, ma di cui non ha avvertito
controparte.
Pu immaginarsi che un contratto sia invalido (ad es. perch illecito, o viziato da errore) ed al tempo
stesso risolubile (ad es. perch inadempiuto).
In linea di principio linvalidit assorbe la risolubilit.
Se il contratto annullabile, e la parte legittimata K, K pu benissimo (rinunciare allannullamento e)
chiedere la risoluzione contro H (senza che questa possa eccepire linvalidit).
Se il contratto invalido gi stato risolto, la parte interessata e legittimata pu successivamente
chiedere che ne sia accertata la nullit o pronunciato lannullamento: dalluna o dallaltro possono
infatti derivare conseguenze diverse rispetto alle conseguenze della risoluzione.

CAPITOLO XLIII LA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO

Linadempimento pu presentarsi con mille volti diversi, nello specifico contesto del rapporto
contrattuale litigioso.
Pu essere inadempimento radicale e definitivo, adempimento parziale, ritardo nelladempiere,
adempimento qualitativamente difettoso.
Pu essere inadempimento che si consuma una volta per tutte, od inadempimento che continua nel
tempo.
Pu essere inadempimento rimediabile in futuro, od inadempimento irrimediabile.
La situazione della parte che subisce inadempimento definita da tre dati normativi.
Col primo le si attribuisce un potere di scelta: la vittima pu a sua scelta chiedere ladempimento o la
risoluzione del contratto (1453.1).
La risoluzione rimedio atto a distruggere il contratto, la domanda di adempimento punta
allattuazione del contratto sul presupposto del suo mantenimento: tramite una citazione con domanda
di condanna; od un ricorso per decreto ingiuntivo; o, se il contratto titolo esecutivo, direttamente
attraverso lesecuzione forzata.
Il secondo dato normativo attiene ai presupposti delluno e dellaltro rimedio: essi non sono
necessariamente coincidenti: per chiedere ladempimento, occorre solo che il contratto risulti
inadempiuto, per chiedere la risoluzione occorre un inadempimento qualificato da un certo livello di
gravit, od in alternativa dalla presenza in contratto di una clausola risolutiva espressa o di un termine
essenziale.
Chi agisce per la risoluzione deve provare linadempimento di controparte, mentre chi agisce per
ladempimento deve provare solo il contratto: spetter al convenuto eccepire, e provare, che non vi
inadempimento perch il contratto gi stato adempiuto.
Il terzo dato normativo riguarda la reversibilit od irreversibilit della scelta compiuta: la risoluzione
pu essere domandata anche quando il giudizio stato promosso per ottenere ladempimento; ma non
pu pi chiedersi ladempimento quando stata domandata la risoluzione (1453.2).
Lattore pu, come la giurisprudenza ammette, chiedere in via principale la risoluzione, ed in subordine
ladempimento.
Chieda ladempimento o chieda la risoluzione, la vittima dellinadempimento pu chiedere anche, in
ogni caso, il risarcimento del danno (1453.2).
La risoluzione rimedio nellinteresse di parte: legittimata ad attivarlo la parte protetta, cio quella
che subisce linadempimento; dubbio che essa possa disporne preventivamente.
Quando lavente diritto alla prestazione non coincide con la parte del contratto che ne costituisce il
titolo, le soluzioni possono essere diverse.
In caso di cessione del contratto, lazione di risoluzione spetta al cessionario, che subentra anche nei
rimedi contrattuali.
In caso di contratto a favore di terzo, certo che lo stipulante ha lazione di adempimento,
condividendola col terzo beneficiario; discutibile che abbia anche lazione di risoluzione.
Quando la parte legittimata una parte complessa, nonch quando vi sia una pluralit di parti, si
adottano gli stessi criteri considerati in tema di legittimazione allannullamento (cap. XXXVIII).
Il primo presupposto della risoluzione linadempimento, cio lobiettiva inattuazione o difettosa
attuazione della prestazione contrattuale.
Non occorre provare che dallinadempimento sia derivato danno alla parte legittimata: prova
necessaria, invece, per la domanda di risarcimento.
Possono rilevare situazioni prossime allinadempimento, anche se non propriamente coincidenti con la
mancata o difettosa attuazione della prestazione.
Una quella del debitore che prima della scadenza del termine per ladempimento si mette in
condizioni che rendono certa la sua impossibilit di adempiere alla scadenza: questa situazione va
equiparata ad inadempimento.
Unaltra situazione quella del debitore che preannuncia che alla scadenza non adempir: qui la
questione meno semplice: per un verso, pu darsi che il debitore prima della scadenza si ravveda ed
alla scadenza sia disposto ad adempiere, sicch impedirglielo con una risoluzione precipitosa potrebbe
essere inopportuno; per altro verso, il creditore potrebbe trovarsi in gravi difficolt se alla scadenza non
ricevesse la prestazione, il che renderebbe giusto metterlo in condizione di prevenirle risolvendo il
contratto e procurandosi la prestazione altrimenti.
Ci sinterroga, ancora, se la risoluzione consegua allinadempimento di qualsiasi obbligazione
contrattuale.
Lo si dubita per lobbligazione finale di restituire la cosa altrui, detenuta in base al contratto, sul rilievo
che la cosa dovrebbe comunque essere restituita: pu obiettarsi che la risoluzione servirebbe a liberare
dallobbligo del corrispettivo chi subisce la mancata consegna.
Linadempimento risolutorio solo linadempimento ingiustificato: il convenuto pu eccepire una
causa di giustificazione del suo inadempimento, e se leccezione provata la risoluzione negata.
Causa giustificativa dellinadempimento, che fa ostacolo alla risoluzione, di regola un fatto riferibile
alla stessa vittima dellinadempimento.
Pu essere la mancata cooperazione al debitore (cfr. 1206 e seguenti); pu essere la tolleranza verso
linadempimento (rilevante soprattutto nei rapporti di durata).
Rispetto a questultima, occorre distinguere in base alle circostanze del caso concreto.
Causa giustificativa dellinadempimento pu essere un fatto che d luogo ad uneccezione sospensiva
del debitore, ed in particolare alleccezione dinadempimento: la domanda di risoluzione viene respinta,
se il convenuto inadempiente eccepisce che lattore a sua volta non ha adempiuto la prestazione a suo
carico.
Ci si domanda se la risoluzione vada esclusa altres tutte le volte che linadempimento sia non
imputabile al debitore, alla stregua dei criteri dimputazione della responsabilit variamente costruiti
intorno agli artt. 1176 (Nelladempiere lobbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon
padre di famiglia. Nelladempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di unattivit
professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata), 1218 (Il
debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, se non
prova che linadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante
da causa a lui non imputabile) ed alle norme speciali sui singoli tipi di prestazione.
Quel che certo che inammissibile irrigidire il requisito dellinadempimento imputabile nel pi
ristretto requisito dellinadempimento colposo.
Il contratto risolubile per sopravvenuta impossibilit della prestazione, non imputabile al debitore.
Tutti gli inadempimenti ingiustificati (ed imputabili allinadempiente) sono fonte di responsabilit e
risarcimento.
Invece non tutti gli inadempimenti ingiustificati sono causa di risoluzione: il contratto non si pu
risolvere se linadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse
dellaltra (1455).
Accertare se linadempimento invocato per la risoluzione abbia scarsa importanza richiede la
valutazione del singolo rapporto e delle concrete circostanze di esso, alla luce di due criteri da applicare
congiuntamente.
Vale prima di tutto un criterio oggettivo: riferito, per, non a qualificazioni astratte (prestazione
principale od accessoria; materia di obbligazione volontaria o legale), ma alla funzione ed al peso che
la prestazione inadempiuta ha nel quadro delleconomia complessiva del contratto, valutata in concreto.
Se si danno pi inadempimenti, essi si cumulano ai fini di una valutazione complessiva.
Ma vale anche un criterio soggettivo, fondato sullinteresse della vittima dellinadempimento: cio
sullo specifico interesse che questa portava alla prestazione inadempiuta.
La scarsa importanza delladempimento elemento impeditivo della risoluzione: dunque lonere di
provarla spetta allinadempiente convenuto (che per potr limitarsi a provare la scarsa importanza
secondo il criterio oggettivo).
Lascia perplessi laffermazione, contenuta in qualche sentenza, della sua rilevabilit dufficio.
Nella visione dominante, alla risoluzione del contratto pu giungersi per due vie alternative fra loro, cui
corrispondono due tipi diversi di risoluzione: risoluzione giudiziale e risoluzione di diritto.
La risoluzione giudiziale si attua mediante la sentenza del giudice.
Essa implica un processo, aperto dalla domanda del legittimato: vi allude chiaramente il 1453, che parla
di giudizio e domanda.
La risoluzione determinata dalla sentenza, cui si attribuisce comunemente natura costitutiva.
La risoluzione di diritto opera in tre situazioni: quando la vittima rivolge allinadempiente una diffida
ad adempiere, e nonostante questa linadempimento persiste; quando nel contratto c una clausola
risolutiva espressa, e linadempimento corrisponde alla previsione di questa; quando linadempimento
consiste nel ritardo per inosservanza di un termine essenziale.
Un caso speciale di risoluzione di diritto previsto per lassicurazione (1901.3).
Anche in presenza di una risoluzione di diritto il ricorso al giudice e lapertura di un processo sulla
fattispecie risolutoria sono frequenti.
Di fronte allinadempimento, la parte che lo subisce pu diffidare laltra ad adempiere entro congruo
termine; se linadempiente non lo fa, il contratto risolto di diritto (1454).
Il rimedio implica la presenza di tutti i requisiti previsti in generale per la risoluzione: inadempimento
ingiustificato, dimportanza non scarsa.
La parte diffidata pu adempiere, ed in tal caso il contratto si salva; invece linadempiente citato per la
risoluzione giudiziale perde la possibilit di adempiere.
La diffida ad adempiere un negozio unilaterale ricettizio e formale: consiste in unintimazione ed in
un avvertimento che la parte legittimata rivolge allinadempiente per iscritto (1454.1).
Il contenuto della diffida comprende due elementi: il primo lintimazione ad adempiere in un congruo
termine (1454.1); il termine di regola non pu essere inferiore a 15 giorni (1454.2), ma si fa salva la
possibilit che per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore; essendo
latto ricettizio, il termine decorre dalla conoscenza del destinatario (salvo il 1335: la proposta,
laccettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano
conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo del destinatario, se questi non prova di essere
stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia).
Il secondo elemento la dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto sintender
senzaltro risoluto (1454.1).
Gli effetti della diffida sono indicati dal 1454.3: decorso il termine senza che il contratto sia stato
adempiuto, questo risoluto di diritto.
Ci si pu domandare se leffetto risolutorio precluso da un adempimento solo parziale, e tuttavia
idoneo a riportare linadempienza sotto la soglia della scarsa importanza: si raccomandano risposte
flessibili, suggerite nei diversi casi concreti dallapplicazione del principio di buona fede.
Scaduto il termine, linadempiente non pu salvare il contratto adempiendo tardivamente; ed il
diffidante non pu prorogarlo (come avrebbe potuto fare prima della scadenza), od in altro modo
rinunciare alleffetto risolutorio.
Un indirizzo giurisprudenziale sostiene una tesi diversa: sarebbe in potere del diffidante scegliere se
avvalersi o meno dellintervenuta risoluzione.
Un caso speciale di diffida ad adempiere previsto per lappalto (1662.2).
Con la clausola risolutiva espressa, eventualmente inserita nel contratto, si conviene che questo si
risolver se una determinata obbligazione contrattuale risulter inadempiuta (1456).
La clausola non richiede forme; esige invece due requisiti di contenuto.
La previsione che linadempimento sar automaticamente risolutorio deve risultare espressamente,
inoltre, essa deve legare la risoluzione allinadempimento di una determinata obbligazione (od anche di
pi obbligazioni), da indicare in modo specifico.
Linadempimento previsto dalla clausola risolve il contratto solo se ingiustificato, secondo la regola
comune.
Non occorre invece che abbia lentit (limportanza non scarsa) richiesta in generale dal 1455.
escluso il sindacato giudiziale sullimportanza che lobbligazione inadempiuta ha nelleconomia del
contratto, ma non anche quello sullentit della lesione che lobbligazione abbia ricevuto.
Linadempimento non determina automaticamente la risoluzione, ma fa scattare un potere di scelta
della vittima (a differenza di quanto deve ritenersi per la diffida ad adempiere): se la vittima vuole la
risoluzione, ha lonere di dichiarare allinadempiente che intende valersi della clausola risolutiva, e solo
per effetto di tale dichiarazione la risoluzione si verifica di diritto (1456.2); in mancanza di
dichiarazione, il contratto non si risolve.
Non previsto termine entro cui la parte legittimata debba rendere la dichiarazione: la giurisprudenza
consente allinadempiente di adempiere, salvando il rapporto, fino a che laltra parte non abbia
dichiarato di avvalersi della clausola.
La dichiarazione di avvalersi della clausola un negozio unilaterale.
ricettizia e non formale, sicch pu risultare per implicito, da fatti concludenti.
La dichiarazione preclusa dalla rinuncia della parte legittimata; questa pu essere espressa, ma anche
tacita, per atti incompatibili con la volont di risolvere.
La possibilit di risolvere il contratto di diritto, mediante invocazione della clausola risolutiva espressa,
coesiste con la possibilit di risolverlo giudizialmente.
Questultima riguarda ovviamente i casi in cui si verifichi un inadempimento diverso da quello dedotto
nella clausola.
Proposta domanda ex 1453, la parte legittimata pu, in qualunque momento successivo, invocare la
clausola come produttiva di risoluzione di diritto.
Non vale linverso: proposta domanda di accertamento della risoluzione di diritto ex 1456, sarebbe
domanda nuova, improponibile per la prima volta in appello, quella di risoluzione giudiziale ex 1453.
Se si deducesse linadempimento di una parte a condizione risolutiva del contratto, leffetto risolutorio
sarebbe automatico (anche se evitabile con la rinuncia della parte interessata alla condizione,
certamente unilaterale), ed opererebbe con retroattivit reale anche in odio ai terzi.
Il contratto si risolve di diritto quando scade infruttuosamente il termine stabilito per lesecuzione della
prestazione, se si tratta di termine essenziale nellinteresse della parte che lattende.
Questa pu per evitare la risoluzione se, conservando interesse alla prestazione, dichiara entro 3 giorni
che vuole ancora averla (1457).
Il criterio dellessenzialit va definito prima di tutto su un piano oggettivo: il termine essenziale, se
dopo la scadenza la prestazione non avrebbe pi utilit per il creditore.
Si dice per che il criterio dellessenzialit possa essere anche soggettivo: cio legato alla previsione
delle parti, che qualifichino esse stesse il termine della prestazione come essenziale, o stabiliscano che
la sua infruttuosa scadenza risolver automaticamente il contratto.
La previsione devessere chiara ed univoca: non basterebbero formule come perentoriamente,
improrogabilmente, etc.
La clausola che qualifica essenziale il termine di una certa obbligazione implica anche un giudizio di
essenzialit dellobbligazione stessa, precludendo al giudice di attribuire scarsa importanza al relativo
inadempimento: dunque una clausola risolutiva espressa.
Larea del termine essenziale si riduce cos ai casi di obiettiva essenzialit del termine, non pattuita fra
le parti (ed in questarea possibile il sindacato ex 1455).
Lo conferma il 1457.2, dicendo che, scaduto il termine essenziale, il contratto risoluto di diritto
anche se non stata espressamente pattuita la risoluzione: se fosse stata pattuita, si ricadrebbe nel
campo del 1456.
Se il termine non essenziale, il contratto pu ugualmente risolversi non solo giudizialmente, ma
anche di diritto, in forza di diffida ad adempiere.
La proposizione della domanda giudiziale di risoluzione non risolve il contratto: la risoluzione si
produrr con la sentenza che accolga la domanda dellattore, e proprio in quanto leffetto risolutorio
deriva dalla sentenza, a questa si attribuisce natura costitutiva.
Una preclusione posta a carico dellattore, vittima dellinadempimento, nellinteresse
dellinadempiente convenuto: dopo la proposizione della domanda di risoluzione lattore non pu
mutarla in domanda di adempimento (1453.2); una preclusione reciproca scatta a carico
dellinadempiente: ricevuta la citazione, egli non pu pi adempiere la propria obbligazione (1453.3).
Va fatta salva lipotesi che attore e convenuto in corso di lite si accordino per ladempimento,
rinunciando il primo al diritto di respingerlo ed il secondo al diritto di non eseguirlo.
Inoltre, partendo dal presupposto che solo con la sentenza si produce leffetto risolutorio, la
giurisprudenza ammette che quando il giudizio non sfocia in siffatta sentenza leffetto preclusivo viene
meno e si riapre la via alladempimento.
Se la sentenza non risolve, il contratto resta vivo e pu/deve essere adempiuto, il problema che questo
si sa a distanza di molto tempo dalla domanda: quando, con tutta probabilit, la prestazione diventata
inutile per lattore, e difficile da eseguire per il convenuto.
Per uscirne, si d alla citazione il valore di una diffida ad adempiere, cui seguirebbe entro brevissimo
tempo lautomatica risoluzione del contratto; con una conseguenza teorica: la sentenza che accogliesse
la domanda proposta ex 1453 accerterebbe una risoluzione gi maturata, e quindi avrebbe anchessa
natura dichiarativa e non costitutiva.
Ma dal punto di vista pratico resterebbe pur sempre lincertezza sullesito della lite, che spetter
comunque al giudice dirimere con la sua sentenza.
Leggere la domanda di risoluzione come diffida ad adempiere pu avere un altro apprezzabile senso
pratico: attenua il rigore della preclusione a carico del convenuto, consentendogli di adempiere (e cos
salvare il contratto) anche dopo la domanda di risoluzione, purch lo faccia entro un tempo non pi
lungo di quello corrispondente ad un termine congruo.
Si sa che dopo la domanda linadempiente non pu pi adempiere la propria obbligazione (1453.3):
leggendo a contrario questa regola legale, molti interpreti ne ricavano unaltra regola non scritta: prima
della domanda linadempiente pu sempre adempiere, precludendo la domanda stessa.
Ma pi appagante la linea interpretativa che suggerisce di distinguere, a seconda del modo in cui
linadempimento verificatosi incide sulla residua utilit che ladempimento successivo pu avere per il
creditore.
La vittima dellinadempimento ha un modo sicuro per precludere allinadempiente il successivo
adempimento: proporre domanda giudiziale di risoluzione.
Se invece egli si limita a comunicare stragiudizialmente che non pi interessato al contratto ed
intende risolverlo, la giurisprudenza tende a negare qualsiasi rilevanza a siffatta dichiarazione
stragiudiziale.
Talora la prestazione unitaria ed indivisibile: il suo inadempimento determina allora la risoluzione
totale del contratto, anche se il debitore abbia eseguito attivit preparatorie e strumentali ad essa.
Altre volte la prestazione divisibile, e viene eseguita solo in parte: la prestazione solo parziale
inadempimento (inadempimento parziale, ma pur sempre inadempimento): si potr chiedere la
risoluzione dellintero contratto, oppure il contratto potr essere parzialmente risolto, per la frazione
non adempiuta.
Accade spesso che le parti si contestino inadempimenti reciproci.
Se il giudice accerta che solo una delle parti inadempiente e laltra no, accoglie la domanda della
parte non inadempiente.
Se invece accerta che in effetti entrambe sono inadempienti, procede ad una valutazione comparativa
dei rispettivi adempimenti, nel quadro di una considerazione globale dellandamento del rapporto.
La valutazione poggia su vari criteri.
Un criterio cronologico: chi dei due ha cominciato a non adempiere, o ad adempiere male?
Un criterio di causalit: linadempimento di B consegue a quello di A, verso cui rappresenta una precisa
reazione e risposta, oppure ne del tutto slegato?
Un criterio di adeguatezza: ammesso che linadempimento di B reagisca causalmente a quello di A, si
tratta di una reazione proporzionata o sproporzionata?
Combinando questi criteri, il giudice decide a chi risale in definitiva la responsabilit (o la maggiore
responsabilit) per il fallimento del rapporto contrattuale: respinge la domanda di questa parte, ed
accoglie la domanda dellaltra.
Ma il giudice pu accertare che entrambe le parti sono inadempienti in ugual grado: se entrambe
chiedono la risoluzione, non c nessun ostacolo a pronunciarla per inadempimento di entrambe; se una
chiede la risoluzione e laltra ladempimento, prevale la domanda della prima.
Le simmetriche domande risolutorie delle parti possono configurarsi come dichiarazioni costitutive di
un mutuo dissenso.
La formula che riferisce il rimedio ai casi in cui una parte non adempie le sue obbligazioni (1453.1)
non va intesa in senso rigidamente letterale.
Il richiamo allinadempimento di obbligazioni non significa che il rimedio si applichi ai soli contratti
con effetti obbligatori; esso trova applicazione anche ai contratti con effetti costitutivi, traslativi,
estintivi.
Sorgono problemi riguardo ai contratti che alleffetto traslativo o costitutivo (ad es. di servit)
associano obblighi accessori o strumentali (ad es. diretti a rendere possibile e comunque non impedire
lesercizio della servit).
Leffetto traslativo o costitutivo si produce in modo istantaneo ma tende a durare indefinitamente; e
cos pure il suo corredo obbligatorio.
Linadempimento di questultimo potrebbe verificarsi a distanza di moltissimo tempo dal contratto:
sembra sensato accordare alla vittima solo azioni di adempimento e di risarcimento.
La risoluzione per inadempimento non si applica ai contratti gratuiti.
Di fronte allinadempimento della prestazione promessa, il beneficiario non ha interesse alla
risoluzione; il suo unico interesse interesse alla prestazione promessa: per servirlo, occorrono azioni
di adempimento e di risarcimento.
Il contratto gratuito pu prevedere qualche prestazione a carico del beneficiario: ma questa non si
presenta mai come corrispettivo dellarricchimento ricevuto, ed il suo inadempimento non porta alla
risoluzione.
Nel mandato gratuito il mandante deve fornire al mandatario i mezzi per eseguire il mandato: ove non
lo faccia, il mandatario esonerato dalladempiere (pu opporre al mandante leccezione
dinadempimento); ma non pu chiedere la risoluzione del mandato.
Nellarea dei contratti generalmente soggetti a risoluzione per inadempimento, il 1976 ritaglia una
piccola porzione sottratta al rimedio: di regola, questo non si applica alla transazione per effetto della
quale il rapporto preesistente stato estinto per novazione (transazione novativa); tuttavia, anche la
transazione novativa pu risolversi quando il diritto alla risoluzione sia stato espressamente stipulato.
Si risolvono per inadempimento solo i contratti onerosi.
Ma la categoria comprende diverse classi: in particolare, al suo interno si contrappongono i contratti
con prestazioni corrispettive ed i contratti con comunione di scopo.
Il 1453.1 si riferisce ai contratti con prestazioni corrispettive; il 1459 si riferisce ai contratti
(plurilaterali) con comunione di scopo.
Il rimedio risolutorio deve subire gli adattamenti richiesti dalla peculiarit del contratto.
Prima di tutto dalleventuale presenza della struttura comune: accade cos che, nei contratti associativi,
la risoluzione a carico del socio inadempiente si chiami esclusione del socio, esiga particolari
presupposti e segua una particolare procedura.
Nei casi in cui il contratto con comunione di scopo sia anche un contratto plurilaterale il problema se
lo scioglimento del rapporto contrattuale rispetto allinadempiente si esaurisca nei confronti di
questultimo, lasciando in vita il rapporto contrattuale fra le altre parti, o se invece trascini seco la
risoluzione del contratto anche nei confronti di tutte le altre parti.
La norma offre il criterio: di regola lo scioglimento opera limitatamente alla parte inadempiente;
coinvolge anche le altre (lintero contratto) solo quando la prestazione mancata per linadempimento
debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale.

CAPITOLO XLIV INADEMPIMENTO E RIMEDI: ALTRI PROFILI

Le eccezioni sospensive sono le difese con cui una parte, cui laltra chieda ladempimento e/o imputi
linadempimento, pu nellimmediato bloccare le pretese rivolte contro di lei, opponendo fatti che
giustificano, almeno temporaneamente, il suo rifiuto di adempiere.
Leccezione dinadempimento la principale eccezione sospensiva: con essa la parte, cui laltra parte
contesti di non avere adempiuto la sua prestazione, replica che non ha adempiuto perch laltra parte a
sua volta non ha adempiuto la prestazione da lei dovuta.
La prevede il 1460: ciascuno dei contraenti pu rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se laltro
non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che vi siano termini
diversi per ladempimento delluno e dellaltro.
Leccezione dinadempimento un rimedio sinallagmatico, come la risoluzione: entrambe impediscono
lattuazione squilibrata del contratto, in cui una parte adempie e laltra no.
Presupposto della risoluzione per inadempimento che questo sia ingiustificato: ma non ingiustificato
linadempimento che sia giustificato dallinadempimento di controparte.
fondamentale qui il principio di buona fede: la parte che subisce linadempimento di controparte non
pu avvalersi delleccezione per rifiutare il proprio adempimento se, avuto riguardo alle circostanze, il
rifiuto contrario alla buona fede (1460.2).
Ci si domanda se, per essere giustificante, linadempimento di controparte debba esserle imputabile: in
vista di un rimedio leggero qual leccezione, si rafforza la tesi che leccezione possa opporsi anche
contro inadempimenti inidonei a generare responsabilit dellinadempiente.
Allinadempimento vero e proprio pu equipararsi la dichiarazione di non voler adempiere, resa prima
della scadenza; o la condotta del debitore che si mette in condizione di non poter adempiere alla
scadenza: sempre che lequiparazione sia conforme a buona fede (cio che la dichiarazione o la
condotta rendano praticamente certo il futuro inadempimento).
Non sembra da condividere la tesi per cui la tolleranza preclude senzaltro la possibilit dinvocare
laltrui inadempimento tollerato, per giustificare il proprio.
Se linadempimento giustificante radicale ed irreversibile, sicch non potr essere rimediato da un
futuro adempimento (violazione di obbligazione negativa, volontaria distruzione della cosa promessa),
si dice che la vittima non dovrebbe opporre leccezione, ma agire per la risoluzione.
Ma se non ha nulla da ripetere e non vuole risarcimenti, perch onerarla di uniniziativa giudiziaria
semplicemente per farsi dichiarare in sentenza che nulla deve a controparte?
Non c motivo di negarle luso delleccezione in via stragiudiziale.
La questione se linadempimento giustificante debba avere il livello minimo di gravit (limportanza
non scarsa) che si richiede come presupposto per la risoluzione pu affrontarsi solo mettendo in
correlazione linadempimento giustificante con linadempimento giustificabile, che reagisce al primo:
se A commette contro B un inadempimento di scarsa importanza, pare giustificato che B risponda con
un inadempimento anchesso di scarsa importanza.
Il principio di proporzionalit in generale deve illuminare la valutazione dellinadempimento
giustificato.
Contano tutte le circostanze cui deve aversi riguardo per valutare se linadempimento-rispsota
contrario alla buona fede (1460.2).
In generale, leccezione dinadempimento giustifica la sospensione del proprio adempimento: ma non il
cattivo adempimento, n tanto meno linadempimento radicale e definitivo.
Quando il primo inadempimento sanato con ladempimento successivo ancorch tardivo, leccezione
viene meno, e la parte che se nera avvalsa deve adempiere: nei tempi ragionevolmente compatibili con
la necessit di riorganizzare la prestazione sospesa.
Leccezione del 1460 di parte: il giudice adito con domanda di adempimento o di risoluzione non pu
respingerla rilevando dufficio che lattore a sua volta inadempiente.
Ciascun contraente pu sospendere lesecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni
patrimoniali dellaltro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della
controprestazione (1461).
un altro rimedio sinallagmatico, reagisce non contro una lesione del sinallagma gi consumata, ma
contro il pericolo di una lesione futura: pu essere utilizzato dalla parte il cui credito contrattuale non
ancora esigibile.
Siamo in unarea contigua a quella in cui opera leccezione dinadempimento, specie se
allinadempimento si equipara la situazione del debitore che anche prima del termine si mette in
condizione di non poter adempiere.
Il mutamento delle condizioni patrimoniali rileva nella sua oggettivit, sia o non sia imputabile alla
parte.
A rigore, occorre che il mutamento sia sopravvenuto dopo la conclusione del contratto: se la situazione
che minaccia la controprestazione fosse anteriore al contratto, la parte che la ignorava, e ne viene a
conoscenza dopo il contratto, avrebbe il rimedio dellannullabilit per errore.
La parte che deve la controprestazione non ancora scaduta ma in evidente pericolo ha due modi per
impedire che laltra si avvalga del rimedio: eseguire in anticipo la controprestazione pericolante, o
prestare idonea garanzia (1461).
In generale, chi ha una pretesa rischia sempre di vedersi opporre uneccezione.
Proposta leccezione, spetta al giudice accertarne la fondatezza: questo richiede tempo, ed intanto la
pretesa resta paralizzata.
C un modo per evitare al titolare della pretesa questo rischio: la clausola con cui si stabilisce che una
delle parti non pu opporre eccezioni al fine di ritardare od evitare la prestazione dovuta (1462).
La clausola comunemente detta solve et repete.
Il 1462 riconosce lammissibilit della clausola, ma con due limiti: il primo che la clausola non ha
effetto per le eccezioni di nullit, di annullabilit e di rescissione; inoltre la clausola non pu
sospendere eccezioni che derivino direttamente dal regolamento contrattuale: se fra le parti si
convenuto un beneficio di escussione od un pactum de non petendo, sarebbe assurdo che il beneficiario
non potesse invocarli di fronte alla pretesa di controparte.
Il secondo limite che nei casi in cui la clausola efficace, il giudice, se concorrono gravi motivi, pu
sospendere la condanna, imponendo, se del caso, una cauzione.
La regola evoca il principio di buona fede, consentendo al giudice di disapplicare la clausola quando ne
deriverebbero risultati irragionevoli e scorretti, ad es. per la palese fondatezza delleccezione.
lo stesso principio che, sotto veste di exceptio doli, consente di disapplicare la clausola a prima
richiesta del contratto autonomo di garanzia.
Se contenuta in contratti standard, la clausola richiede specifica approvazione scritta delladerente
(1341.2); se pattuita a carico del consumatore nel contratto col professionista, vessatoria (1469-bis
comma III numeri 16 e 18).
La clausola penale la clausola con cui si conviene che, in caso dinadempimento o di ritardo
nelladempimento, uno dei contraenti tenuto a una determinata prestazione (1382.1).
Gli effetti sono essenzialmente due: il primo limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se
non stata convenuta la risarcibilit del danno ulteriore (1382.1); il secondo obbligare
linadempiente a pagarla, indipendentemente dalla prova del danno (1382.2).
La penale attribuisce al creditore il diritto alla prestazione prevista anche se il danno effettivo risulta
inferiore al valore di questa, e perfino se risulta che linadempimento non ha causato nessun danno.
La penale pu giocare anche nellinteresse del debitore, perch limita la sua esposizione risarcitoria:
come regola egli deve solo la penale, anche se il danno causato dal suo inadempimento superi
lammontare di questa.
Questa funzione avvicina la clausola penale alle clausole di limitazione della responsabilit, che hanno
una specifica disciplina: questa dovr applicarsi alle clausole che, pur presentandosi nominalmente
come penali a carico del debitore, in concreto abbiano la funzione prevalente di limitarne la
responsabilit.
Leffetto di limitare lentit del risarcimento escluso, quando le parti pattuiscono, insieme con la
penale, la risarcibilit del danno ulteriore: il creditore pu allora chiedere la penale (anche senza prova
del danno) ed in pi il danno ulteriore (che per ha lonere di provare).
Si discute se la clausola penale abbia natura risarcitoria o natura sanzionatoria (inserendosi tra le c.d.
pene private).
Si dibatte anche su accessoriet od autonomia: la penale solo una clausola inserita in un contratto del
quale regola un particolare profilo, e fuori del quale non sarebbe neppure concepibile? Oppure un
negozio autonomo, che si regge su una sua propria causa?
Il dibattito dinteresse pratico per due profili.
Uno il collegamento col problema del campo di azione della penale, e cio se questa possa fissare
convenzionalmente quanto dovuto non solo in caso dinadempimento contrattuale, ma anche dillecito
extracontrattuale: alla soluzione estensiva coerente la tesi dellautonomia, mentre la tesi
dellaccessoriet parla per la soluzione restrittiva.
Un altro senso pratico dellautonomia della penale questo: essa sopravvive, come regolazione
convenzionale delle conseguenze dellinadempimento, anche se questo porti alla risoluzione del
contratto.
La penale scatta quando si verifica linadempimento.
Linadempimento deve essere imputabile al debitore; mentre non occorre che abbia un livello di gravit
superiore alla soglia della scarsa importanza.
Verificatosi linadempimento definitivo per cui si era pattuita la penale, il creditore ha unalternativa:
pu chiedere lesatto adempimento, oppure pu chiedere la penale: non pu chiedere insieme luno e
laltra (c.d. divieto di cumulo, 1383: Il creditore non pu domandare insieme la prestazione principale
e la penale, se questa non stata stipulata per il semplice ritardo).
Lalternativa data al creditore pu svolgersi secondo la logica del 1453.2: se il creditore chiede la
penale, non pu cambiare idea e chiedere ladempimento; se invece chiede ladempimento, in linea di
massima pu cambiare idea e chiedere la penale.
La richiesta della penale pu essere accompagnata dalla domanda di risoluzione.
Altro problema se, chiesta dal creditore la penale, il debitore possa evitare di pagarla rimediando al
proprio inadempimento con un successivo adempimento esatto: questione da risolvere caso per caso,
alla luce del principio di buona fede.
Se la penale prevista per il ritardo, ed il ritardo si verifica, non vale il divieto di cumulo (1383).
Prolungandosi, il semplice ritardo pu trasformarsi in inadempimento definitivo: in tal caso il creditore
pu chiedere sia la penale per il ritardo, sia il risarcimento del danno che provi di avere subito (non per
il ritardo, ma) per il mancato conseguimento della prestazione.
La penale pu essere ridotta equamente dal giudice (1384).
La riduzione giudiziale secondo equit pu avvenire su due distinti presupposti.
Il primo riguarda la sola penale per linadempimento: che lobbligazione principale risulti non
completamente ineseguita, ma eseguita in parte.
Il secondo presupposto pu riguardare sia la penale per linadempimento sia quella per il ritardo: che
la penale sia di ammontare manifestamente eccessivo.
In entrambi i casi il giudice deve decidere sul se e sul quanto della riduzione, avuto riguardo
allinteresse che il creditore aveva alladempimento.
Possono le parti pattuire, in deroga al divieto di cumulo, che il creditore avr diritto sia alla prestazione
inadempiuta sia alla penale per linadempimento? Possono escludere convenzionalmente la riduzione
equitativa ex 1384? La risposta negativa, data ad entrambe le domande, non appaga.
Pu il giudice ridurre dufficio la penale, anche senza domanda della parte che la deve? Pu applicare
la penale dufficio, commisurando e limitando ad essa il risarcimento richiesto dallattore, senza che
questi labbia invocata (per esonerarsi dalla prova del danno), e senza che per parte sua labbia invocata
il convenuto (per limitare il risarcimento dovuto)?
Sentenze di Cassazione rispondono s alla prima domanda, e no alla seconda.
Vi sono discipline speciali: se contenuta in contratti di consumatori, la clausola penale dimporto
manifestamente eccessivo si presume vessatoria, ex 1469-bis comma III n. 6: quindi non riducibile,
bens del tutto inefficace.
Previsioni specifiche riguardano poi quelle particolari penali (rispettivamente per il ritardo e per
linadempimento) che sono la pattuizione dinteressi moratori (1224.2: Nelle obbligazioni pecuniarie,
al creditore che dimostra di aver subito un danno maggiore spetta lulteriore risarcimento. Questo non
dovuto se stata convenuta la misura degli interessi moratori) e la clausola della vendita a rate che,
nel caso di risoluzione per inadempimento del compratore, autorizza il venditore a trattenere le rate gi
riscosse (1526.2: Qualora si sia convenuto che le rate pagate restino acquisite al venditore a titolo
dindennit, il giudice, secondo le circostanze, pu ridurre lindennit convenuta).
Il 1229 regola le clausole per cui, laddove una parte commetta verso laltra inadempimenti idonei a far
scattare responsabilit ed obblighi risarcitori, linadempiente non dovr alla vittima nessun risarcimento
(clausole di esonero) oppure gli dovr un risarcimento limitato ad un tetto prestabilito, anche se il
danno risarcibile in base ai criteri legali sia superiore (clausole di limitazione).
La disciplina generale contenuta nel 1229, e comprende due regole.
La prima regola contenuta nel 1229.1, il quale stabilisce che nullo qualsiasi patto che esclude o
limita preventivamente la responsabilit del debitore per dolo o per colpa grave: sono valide solo le
clausole che escludono o limitano la responsabilit per colpa lieve.
La seconda regola espressa dal 1229.2, che recita: nullo altres qualsiasi patto preventivo di esonero
o di limitazione di responsabilit per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca
violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.
Una clausola nulla ex 1229.2 radicalmente priva di effetti.
Invece una clausola nulla ex 1229.1, come ad es. quella che escluda qualsiasi genere di responsabilit,
pu salvarsi parzialmente, riducendo la propria portata: non esonera il debitore da rispondere per dolo o
colpa grave, ma lo esonera, se il suo inadempimento dipenda da colpa lieve.
Le discipline specifiche aggravano la disciplina generale, in questo senso: le regole restrittive
colpiscono anche le clausole che escludono o limitano la responsabilit per colpa lieve, o senza colpa.
Ci accade in ragione del tipo di prestazione, e dei valori messi a rischio: nel trasporto di persone,
anche gratuito, sono nulle le clausole che limitano la responsabilit del vettore per i sinistri che
colpiscono il viaggiatore (1681.3).
Oppure per le modalit della contrattazione: se contenute in contratti standard unilateralmente
predisposti, le clausole richiedono specifica approvazione scritta, siccome onerose (1341.2).
Oppure per la condizione delle parti: sono presuntivamente vessatorie, e quindi inefficaci, le clausole
di esonero o limitazione contenute nei contratti fra professionisti e consumatori (1469-bis comma III
numeri 1 e 2); di pi, lo sono anche se negoziate fra le parti (1469-quinquies comma II).
Le clausole sono soggette alle restrizioni appena viste, in quanto escludano o limitino preventivamente
la responsabilit, cio in quanto pattuite prima dellinsorgere dei presupposti di questa: se fossero
successive, riceverebbero la diversa disciplina delle rinunce o delle transazioni.
Le clausole confinano e possono interferire con altre figure, assoggettate a regole meno severe: con la
clausola di recesso immotivato, con la clausola penale, con le clausole che definiscono oggetto e
modalit della prestazione: linterprete deve capire quando queste diverse figure mascherino in realt
una clausola del 1229.
Si discute se siano ammissibili patti che escludono o limitano una responsabilit extracontrattuale,
suscettibile di sorgere in futuro tra gli stipulanti.

CAPITOLO XLV LA RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILIT SOPRAVVENUTA

La risoluzione per impossibilit sopravvenuta della prestazione regolata agli articoli 1463 e seguenti,
ma nessuna norma dice esplicitamente che, divenuta impossibile la prestazione contrattuale, il contratto
si risolve.
Che il contratto si risolva risulta da come sono disciplinate le conseguenze dellimpossibilit
sopravvenuta.
In primo luogo si d per scontato che, per effetto di essa, la parte tenuta alla prestazione sia liberata; la
parte liberata non pu chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia gi ricevuto,
secondo le norme relative alla ripetizione dellindebito (1463).
Il campo di applicazione sostanzialmente lo stesso gi identificato con riguardo alla risoluzione per
inadempimento: contratti onerosi, e non gratuiti; contratti con prestazioni corrispettive, ma anche
contratti con comunione di scopo.
Per questi ultimi, vale altres la peculiare disciplina dettata in relazione alla possibile pluralit di parti
(contratti plurilaterali con comunione di scopo): divenuta impossibile la prestazione di una singola
parte, si apre lalternativa fra scioglimento limitato alla singola posizione direttamente colpita e
scioglimento esteso a tutte le altre parti: si decide, ex 1466 (Nei contratti indicati dallarticolo 1420
[Nei contratti con pi di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di
uno scopo comune, la nullit che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullit del
contratto, salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale]
limpossibilit della prestazione di una delle parti non importa scioglimento del contratto rispetto alle
altre, salvo che la prestazione mancata debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale.), in base
al criterio dellessenzialit della prestazione venuta meno.
Sopravvenuta limpossibilit, la risoluzione opera di diritto, senza bisogno di un atto di parte n di
provvedimento del giudice: la sentenza che la pronuncia dichiarativa.
Non rilevabile dufficio.
Pu invocarla sia la parte che doveva ricevere la prestazione divenuta impossibile, per liberarsi
allobbligo di controprestare o per ripetere la controprestazione gi fatta, sia la parte impossibilitata,
che la far valere soprattutto in via di eccezione, quando convenuta per ladempimento o per la
risoluzione ex 1453 (Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non
adempie le sue obbligazioni, laltro pu a sua scelta chiedere ladempimento o la risoluzione del
contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. La risoluzione pu essere domandata anche
quando il giudizio stato promosso per ottenere ladempimento; ma non pu pi chiedersi
ladempimento quando stata domandata la risoluzione. Dalla data della domanda di risoluzione
linadempiente non pu pi adempiere la propria obbligazione.).
Limpossibilit della prestazione, che risolve il contratto ex 1463, la stessa che estingue
lobbligazione e libera lobbligato ex 1256 (Lobbligazione si estingue quando, per una causa non
imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile. Se limpossibilit solo temporanea, il
debitore, finch essa perdura, non responsabile del ritardo nelladempimento. Tuttavia lobbligazione
si estingue se limpossibilit perdura fino a quando, in relazione al titolo dellobbligazione o alla
natura delloggetto, il debitore non pu pi essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero
il creditore non ha pi interesse a conseguirla).
Limpossibilit devessere sopravvenuta dopo la conclusione del contratto: se fosse anteriore o coeva,
darebbe luogo non a risoluzione ma a nullit del contratto per impossibilit delloggetto.
Limpossibilit, per essere sicuramente risolutoria, devessere definitiva, cio irreversibile.
Se solo temporanea cio suscettibile di cessare, cos che la prestazione potr tornare possibile si
crea una situazione regolata dal 1256.2.
Limpossibilit temporanea di per s non risolve il contratto, e lascia vive le obbligazioni delle parti:
ma la parte impossibilitata ad adempiere non responsabile del ritardo nelladempimento.
Ci si pu chiedere se laltra parte debba la controprestazione: sembra ragionevole rispondere che pu a
sua volta sospenderla opponendo uneccezione dinadempimento.
Ma col tempo anche limpossibilit temporanea pu diventare risolutoria.
Se infatti essa perdura fino a quando il debitore non pu pi essere ritenuto obbligato ad eseguire la
prestazione ovvero il creditore non ha pi interesse a conseguirla, allora lobbligazione si estingue: e
quindi, per via del sinallagma, si risolve il contratto.
Il momento in cui limpossibilit temporanea da sospensiva si trasforma in risolutoria dipende dal titolo
della obbligazione e dalla natura delloggetto.
Limpossibilit deve dipendere da causa non imputabile al debitore (1256.1): i criteri dellimputabilit
appartengono al diritto delle obbligazioni, e segnatamente al tema della responsabilit del debitore
inadempiente (1218: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che linadempimento o il ritardo stato determinato da
impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile).
Se limpossibilit fosse imputabile al debitore, si qualificherebbe come inadempimento: il contratto
sarebbe allora risolubile ex 1453 e seguenti.
Non sempre limpossibilit sopravvenuta della prestazione dedotta in contratto, ancorch non
imputabile al debitore, ha effetto liberatorio e risolutorio.
Ha tale effetto quando la prestazione dedotta in contratto come promessa di una condotta od impegno
ad uno sforzo, perch allora il rischio dellimpossibilit della prestazione grava sul creditore.
Se invece la prestazione vi dedotta come mezzo per conseguire il risultato che il debitore garantisce al
creditore, limpossibilit di essa un rischio del debitore e quindi non produce effetto liberatorio n
risolutorio: il contratto resta in piedi.
Leffetto liberatorio e risolutorio della sopravvenuta impossibilit non imputabile pu essere bloccato
dalla disciplina della mora accipiendi: se limpossibilit della prestazione sopravviene durante la mora
del creditore, egli perde la prestazione ma resta obbligato alla controprestazione ex contractu (1207.1),
e quindi il contratto non si risolve.
Non pu dirsi lo stesso per limpossibilit sopravvenuta durante la mora del debitore: il creditore non
riceve la prestazione, ed quindi giusto che sia liberato dalla controprestazione.
La regola per cui il debitore non liberato (salva la prova liberatoria del 1220: Il debitore non pu
essere considerato in mora, se tempestivamente ha fatto offerta della prestazione dovuta, anche senza
osservare le forme indicate nella sezione III del precedente capo, a meno che il creditore labbia
rifiutata per un motivo legittimo) significa solo che egli responsabile verso il creditore di tutto il
danno contrattuale.
Talora la prestazione non pu essere adempiuta, per cause che si producono nella sfera del creditore.
Devono prima di tutto isolarsi i casi in cui viene in gioco non tanto limpossibilit per il debitore di
eseguire la prestazione, quanto piuttosto la soggettiva impossibilit per il creditore di utilizzare la
prestazione: il contratto resta fermo; il creditore impossibilitato deve la sua controprestazione per
intero, e se lha gi eseguita non pu ripeterla (salvi diritti di recesso legali o convenzionali).
Allestremo opposto stanno i casi in cui la causa dellimpossibilit si produce nella sfera del creditore,
ma oltre a non essergli imputabile travalica la sua sfera soggettiva per investire la prestazione del
debitore, nella sua oggettiva fattibilit.
Qui deve parlarsi dimpossibilit sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore (e
nemmeno al creditore): il contratto si risolve.
Pi problematici sono i casi che si caratterizzano per un doppio elemento: limpossibilit ha una
connotazione oggettiva, perch tocca la prestazione come tale; ed imputabile al creditore che deve
riceverla (ad es. lappaltatore non pu ristrutturare limmobile perch il committente continua ad
abitarlo): lalternativa fra due ordini di rimedi, di diversa intensit protettiva.
Il debitore come minimo pu invocare limpossibilit sopravvenuta della prestazione: pu quindi
chiedere la risoluzione, ma probabilmente con un limite: limpossibilit molto spesso temporanea;
sicch egli, prima di chiederla, dovr attendere che maturi il termine del 1256.2, ed intanto resta
vincolato al contratto.
Pu chiedere anche il risarcimento del danno: ma solo se ha previamente costituito il committente in
mora del creditore (1207 commi II e III: Il creditore pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua
mora e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta.Gli effetti della mora
si verificano dal giorno dellofferta, se questa successivamente dichiarata valida con sentenza
passata in giudicato o se accettata dal creditore.).
La sua tutela pi forte, se ci si porta sul terreno dellinadempimento: qualificando la prestazione non
come semplice onere di cooperazione del creditore (il committente) alladempimento del debitore
(lappaltatore), ma come vero e proprio obbligo contrattuale.
Se la qualificazione passa, i vantaggi sono evidenti: la risoluzione pu chiedersi (o procurarsi con
diffida ad adempiere) non appena il ritardo del creditore raggiunga la soglia dellimportanza non scarsa,
senza bisogno di attendere la pi impegnativa soglia temporale del 1256.2; e per il risarcimento non
occorre previa costituzione in mora.
Se limpossibilit parziale, si apre unalternativa, regolata dal 1464 (Quando la prestazione di una
parte divenuta solo parzialmente impossibile, laltra parte ha diritto a una corrispondente riduzione
della prestazione da essa dovuta, e pu anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse
apprezzabile alladempimento parziale).
Se la parte creditrice conserva interesse alla prestazione ancorch ridotta, il contratto resta fermo ed
essa ha diritto alla corrispondente riduzione della controprestazione a suo carico; se invece il creditore
non abbia un interesse apprezzabile alladempimento parziale, pu recedere dal contratto: tipico
recesso di autotutela.
La mancanza di interesse apprezzabile non dipende dallarbitrio soggettivo del creditore, ma sinscrive
in una dimensione di oggettivit, riconducibile alla regola della buona fede.
Il 1465 si occupa dei casi in cui dato un contratto traslativo o costitutivo di diritti reali la cosa che
ne forma oggetto perisce per causa non imputabile allalienante.
Larticolo contiene due ordini di regole.
La prima regola afferma che nei contratti traslativi o costitutivi, la prestazione dellalienante si
considera sostanzialmente esaurita con il trasferimento o la costituzione del diritto, a prescindere dalla
consegna della cosa; per conseguenza, se la cosa perisce dopo che si prodotto leffetto traslativo o
costitutivo, il contratto resta ferma e lacquirente tenuto alla controprestazione anche se la cosa non
gli stata ancora consegnata (res perit domino).
La regola si applica ai contratti costitutivi ed a quelli traslativi di una cosa determinata (1465.1: Nei
contratti che trasferiscono la propriet di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono
diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile allalienante non libera lacquirente
dallobbligo di eseguire la controprestazione, ancorch la cosa non gli sia stata consegnata.), dove
leffetto reale si produce col semplice consenso.
E si applica anche ai contratti traslativi di cose determinate solo nel genere, dove leffetto reale si
produce con lindividuazione.
Un secondo ordine di regole riguarda la possibile incidenza di termine e condizione.
Quando leffetto traslativo o costitutivo differito ad un termine, ed il perimento avviene prima della
scadenza, continua ad applicarsi la regola per cui il contratto non si risolve: lacquirente tenuto alla
controprestazione (1465.2: La stessa disposizione [del 1465.1] si applica nel caso in cui leffetto
traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un termine.).
Diversamente accade quando leffetto traslativo o costitutivo sottoposto a condizione sospensiva: se
trasferimento o costituzione del diritto diventano impossibili prima dellavveramento della condizione,
lacquirente liberato dalla sua obbligazione (1465.4: Lacquirente in ogni caso liberato dalla sua
obbligazione, se il trasferimento era sottoposto a condizione sospensiva e limpossibilit
sopravvenuta prima che si verifichi la condizione), dunque il contratto si risolve.
C dunque un certo rovesciamento dei normali concetti e principi: il termine, normalmente non
retroattivo, qui come se operasse retroattivamente; la condizione, normalmente retroattiva, qui
privata della sua retroattivit: la legge fa prevalere un altro dato: la certezza del termine e lincertezza
della condizione.

CAPITOLO XLVI LA RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSIT SOPRAVVENUTA

Quasi sempre i contratti impegnano il futuro, sicch il programma contrattuale si trova ad essere attuato
in un contesto diverso da quello esistente al momento in cui le parti lo hanno concordato.
I fatti che, intervenendo dopo la conclusione del contratto e prima della sua completa attuazione,
mutano il contesto in cui il contratto si attua, usano dirsi sopravvenienze.
Le parti possono considerare nel contratto stesso che determinate sopravvenienze potrebbero
intervenire a mutare il contesto in cui il rapporto si trover