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NUMERO 3 - 2 0 1 9

GIUSTIZIA CIVILE
RIVISTA GIURIDICA TRIMESTRALE ISSN 0017-0631

DIREZIONE SCIENTIFICA
GIUSEPPE CONTE – FABRIZIO DI MARZIO

ESTRATTO: MAURO ORLANDI

La categoria dell’obbligazione ridotta


Giustizia civile

Indice
Gli Autori di questo fascicolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

MAURO ORLANDI
La categoria dell’obbligazione ridotta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

CARMELITA CAMARDI
Prime osservazioni sulla Direttiva (UE) 2019/770 sui contratti per la fornitura di
contenuti e servizi digitali. Operazioni di consumo e circolazione di dati personali . . 499

MASSIMO PALAZZO
L’autonomia in materia patrimoniale nella vicenda successoria . . . . . . . . . . . . 525

ENRICO CARBONE
Sopra alcuni orientamenti giurisprudenziali in materia di possesso (ritorno a Scherz
und Ernst) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
443
GUGLIELMO BEVIVINO
Antiche, nuove e nuovissime questioni attorno al tema della “pre-contrattualità” . . . 565

CLAUDIA IRTI
Persona minore di età e libertà di autodeterminazione . . . . . . . . . . . . . . . . . 617

GIUSEPPE SEVERINI
La trasparenza delle decisioni e il linguaggio del giudice. La prevedibilità e la sicurezza
giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651
MAURO ORLANDI

La categoria dell’obbligazione ridotta

È pensabile un obbligo di non agire nei confronti del debitore? Lo


scritto riflette su alcuni profili teorici dell’obbligazione ridotta. Prima
del pactum, il creditore poteva pretendere, ed il debitore doveva pre-
stare; dopo il pactum il creditore non può pretendere, ma soltanto
ricevere; ed il debitore non dovrà dare, ma potrà dare. Questa vicenda
estintiva implica una diversa rilevanza della condotta del debitore: 447
prima del pactum, l’eventuale inadempimento integra una fattispecie
che produce determinati effetti; dopo il pactum, l’eventuale inadempi-
mento non integra alcuna fattispecie, e perciò non produce effetti.
L’inesigibilità può riguardare anche solo fase esecutiva del credito
(pactum de non exequendo): in questo caso il creditore conserva l’azione
di cognizione e di condanna, ma rimane soggetto all’exceptio pacti
soltanto in sede esecutiva.

Would the obligation to not claim be conceivable? Paper assesses some theo-
retical issues related to the category of the reduced obligation. Pacta de non
petendo do not consist in the creditor’s promise not to act against the debtor,
nor establishes a waive of the creditor’s cause of action. Instead, the Author
argues that while before the pactum both the creditor is entitled to claim the
performance of the obligation and the debtor is obliged to perform it, by virtue
of this clause the creditor is no longer entitled to claim for the fulfillment of the
obligation, whereas the debtor is not obliged, but can nontheless perform its
obligation. The Author defines this particular legal effect as “reductive ef-

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fect” (“effetto riduttivo”), which may also only concern the enforcement pro-
ceedings (pactum de non exequendo): in the latter case the creditor, al-
though maintaining the entitlement to act in order to ascertain the existence
and extent of the obligation, would be subject to the exceptio pacti within the
following execution proceedings.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Teoria costitutiva dell’obbligo negativo e dell’ec-


cezione sostanziale. – 3. (Segue): teorie abdicative dell’azione. – 4. Il problema del
debito senza responsabilità. – 5. (Segue): rilevanza asimmetrica dell’adempimento.
6. Riduzione e teoria della fonte. – 7. (Segue): fonte e linguaggio descrittivo (uno
spunto). – 8. Teorie della responsabilità senza prestazione. Critica. – 9. Gradi di
riduzione del rapporto. Dal pactum de non petendo al pactum de non exequendo. – 10.
Inesigibilità e inesistenza. – 11. Il problema della riduzione perpetua. – 12. (Segue):
il problema della struttura. – 13. Prescrizione dell’obbligazione ridotta? – 14.
Riduzione e obbligazione naturale. – 15. L’opponibilità ai terzi.

448
1. - Introduzione.

La prassi registra fenomeni di inesigibilità volontaria del credito: inesigi-


bilità dell’adempimento, ricondotta ai c.d. pacta de non petendo; inesigibi-
lità dell’esecuzione, propria dei c.d. pacta de non exequendo. Si tratterebbe
dei patti, con cui il creditore di obbliga a non agire (o non pretendere); ma
la semplicità del dire nasconde insidie teoriche e applicative, le quali
esigono paziente attenzione. I pacta offrono spunti di riflessione per l’ana-
lisi del rapporto obbligatorio, con specifico riguardo al fenomeno della
inesigibilità.
Muoviamo da una problematica dicotomia. Da un lato, il pactum produr-
rebbe l’obbligo di non agire, in grado di sovrapporsi al diritto di esigere e
di aggredire il patrimonio del debitore 1; dall’altro, si tratterebbe di una

1 B. BIONDI, Le donazioni, in Tratt. Vassalli, XII, 4, Torino, 1961, 400; L. BARASSI, La teoria

generale delle obbligazioni, III, L’attuazione, Milano, 1964, 187; N. DI PRISCO, I modi di estinzione
delle obbligazioni diversi dall’adempimento, in Tratt. Rescigno, 9, Obbligazioni e contratti, 1,
Torino, 1984, 290 ss. I repertorî lasciano emergere formule come “impegno” od “obbligo”. V.
App. Napoli, 31 luglio 1957, cit., c. 568, che qualifica quella del creditore paciscente come
un’“obbligazione di non fare” (salva, comunque, un’oscura e dubbiosa analogia con la
remissione); Trib. Roma, 28 dicembre 1983, in Foro it., 1984, I, c. 1986 ss., spec. 1997, ove

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rinuncia all’azione, e, mentre sul piano sostanziale il credito rimarrebbe


intatto, sul piano processuale il creditore resterebbe privo della tutela, con
conseguente inammissibilità della domanda 2. Vedute, che parrebbero
condividere una medesima premessa logica, attraverso una duplicazione
di rapporti: ora sul piano sostanziale, ove all’originario si sommerebbe il
nuovo rapporto obbligatorio derivante dal pactum (mi obbligo a non chie-
dere); ora su quello processuale, ove al debitore verrebbe riconosciuto un
nuovo potere di eccepire. Sarebbe dato alle parti di disciplinare in una
nuova e diversa obbligazione la facoltà di esazione del creditore; e di
separare da quello sostanziale il mero rapporto processuale, modificando
la disciplina dell’azione e dell’eccezione 3. Tale ultimo fenomeno si lasce-

perentoriamente: “è assolutamente indubbio che il nostro ordinamento positivo riconosce


l’ammissibilità e la validità del c.d. pactum de non petendo, che, quale particolare estrinseca-
zione del più ampio principio della remissione di debito (art. 1236 c.c.), si risolve nell’impe-
gno del creditore di non chiedere affatto, o di non chiedere per un certo periodo di tempo,
l’adempimento cui è tenuto il debitore”. V. pure Cass. civ., 11 aprile 1992, n. 4463, in Giust.
civ., I, 1993, specc. 1030-1031, con nota di G. ROMANO, Ancora sul pactum de non petendo ed
insolvenza, ove (obiter) si legge di “impegno”, suscettibile d’inadempimento.
2 È dato di isolare due filoni. Da un lato, chi ricorre al concetto d’inesigibilità, come
449
preclusione del «diritto a pretendere la prestazione»: v. L. BARASSI, La teoria generale delle
obbligazioni, loc. cit., il quale muovendo dalla concezione dualistica del rapporto obbligatorio
(debito - responsabilità), riconosce nel pactum una causa d’inesigibilità (che, a rigore, do-
vrebbe incidere sulla stessa struttura del vincolo: v. il passaggio di F. RUSCELLO, “Pactum de
non petendo” e vicenda modificativa del rapporto obbligatorio, in Riv. dir. civ., 1976, II, 198 ss.;);
dall’altro, chi evoca il rapporto processuale azione-eccezione: F. CARRESI, Corso di diritto civile
sul contratto. Introduzione. Le parti. La struttura: forma e contenuto, Bologna, 1961, 41, secondo
il quale il pactum toccherebbe «lo stesso rapporto processuale che va tenuto distinto da quello
sostanziale, patrimoniale o non, che ne forma l’oggetto». V. pure le notazioni di G. GABRIELLI,
Dilazione del termine per l’adempimento di un contratto preliminare e sopravvenuta infermità
mentale di una delle parti, in Dir. giur., 1972, 262, nt. 11; e di R. MICCIO, Delle obbligazioni in
generale, in Comm. c.c., lb. V, 1, Torino, 1982, 410 ss., spec. 425, il quale pare coniugare le due
teorie (dell’efficacia costitutiva di un obbligo de non petendo e dell’efficacia estintiva dell’a-
zione).V. anche G. DE CRISTOFARO, Il pactum de non petendo nelle esperienze giuridiche tedesca
ed italiana, in Riv. dir. civ., 1996, 376 ss., mette in luce come sia questa la soluzione prevalente
tra i tedeschi, che riconoscono (non senza contrasti) al debitore un’exceptio (Einrede), me-
diante la quale rifiutare l’adempimento: v. C. CROME, System des deutschen Bürgerlichen Rechts,
I, Tubingen und Leipzig, 1900, 186; H. DERNBURG, Das Bürgerliche Recht des deutschen Reichs
und Preußens, II, 1, Halle, 1909, 365; H. REICHEL, Der Einvorderungsverzicht (pactum de non
petendo), in JheringsJahrbücher, LXXV, 1935, 5 ss.; A. von THUR, Der Allgemeine Teil des
deutschen Bürgerlichen Rechts, I, Berlin, 1957 (rist. ed. 1910), 305 (altri riff. in G. DE CRISTOFARO,
Il pactum de non petendo nelle esperienze giuridiche tedesca ed italiana, cit., 377, spec. nt. 40).
3 Codesta disgiunzione parrebbe evocata da quelle sentenze, che rifiutano al pactum la

capacità di precludere uno stato d’insolvenza (con l’originario rapporto permarrebbe la


posizione debitoria, ed il conseguente status decotionis): v. Cass. civ., 16 marzo 1979, n. 1652,
in Giust. civ., 1979, I, 951; Trib. Roma, 22 ottobre 1982, in Dir. fall., 1983, II, 1155; Trib. Roma,
1° aprile 1982, in Giust. civ., 1983, I, 646, con nota di M. SARALE.

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rebbe concepire nella duplice modalità di un effetto estintivo o dismis-


sivo 4 dell’azione (rimetto l’azione; rinuncio all’azione); o di un effetto
costitutivo dell’eccezione (ferma l’azione, ti attribuisco il potere di para-
lizzarla mercé l’exceptio) 5. Quale che sia la preferibile, tutte le opinioni
condividono un medesimo corollario: possedere pacta e clausole riduttive
carattere originariamente ed intrinsecamente personale; risultare essi
inopponibili ai terzi, successorî a titolo particolare o condebitori solidali.

2. - Teorie costitutive dell’obbligo negativo e dell’eccezione sostanziale.

Pensare ad un’integrità del rapporto, pur nella impossibilità giuridica di


farlo valere, significa concepire questa dinamica: tu sei mio debitore; io,
tuo creditore; ma io non posso pretendere (anche in sede esecutiva) ciò
che tu mi devi. L’impossibilità di agire non dipenderebbe dall’attuale
inesistenza del vincolo, ma da un quid esterno che, come frapponendosi
tra creditore e debitore, impedisca l’azione dell’uno verso l’altro.
Logica, che appare viziata da un’erronea premessa concettuale. Dovere e
450
potere si risolvono in qualifiche di comportamenti, i quali, per propria
natura, si collocano in uno spazio ed in un tempo (potere e dovere qui, ora,
in questo modo). Il passaggio dal potere al non potere equivale ad un
mutamento di qualifica del contegno, che, da dovuto, diviene non dovuto:
Tizio non sarà più tenuto all’adempimento. Possiamo legittimamente
chiederci se tale mutamento di qualifica sia duraturo o provvisorio, ovvero
se abbia riguardo all’intera prestazione; ma non possiamo negarlo nella

4 La dottrina distingue questi due fenomeni: l’effetto estintivo si risolve in un venir meno del
credito, o dell’azione; l’effetto dismissivo o abdicativo, in un perderne la titolarità: P. PERLIN-
GIERI, Remissione del debito e rinuncia al credito, Napoli, 1968, 177; ID., Modi di estinzione delle
obbligazioni diversi dall’adempimento, in Comm. Scialoja-Branca, lb. IV, artt. 1230-1259, Bolo-
gna, 1975, 213. Seguito da F. MACIOCE, Contributo alla teoria del negozio di rinuncia nel diritto
privato, Napoli, 1988, 406.
5 C.d. eccezione “in senso proprio” o “sostanziale” o “astratta”: si risale necessariamente a

CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1923, 272 ss.; ID., Istituzioni di diritto
processuale civile, I, Napoli, 1935, 304 ss.; ID., Sulla eccezione, in Saggi di diritto processuale civile,
nella ristampa a cura della Fondazione Calamandrei e dell’Università di Firenze, Milano,
1993, I, 149 ss.; già recensione al libro della ESCOBEDO, L’eccezione in senso sostanziale, Milano
(Ist. ed. scient.), 1927, in Riv. dir. proc., IV, 1927, 137 ss.

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sua essenza, appunto di altro ed antinomico predicato (dal dovere, al non


dovere; dal potere, al non potere) 6.
La prima strada non appare praticabile. Prescindiamo pure dalla sua
incompatibilità con il regime romanistico dell’exceptio pacti conventi 7; e
prescindiamo dalla debolezza di un effetto meramente costitutivo, sostan-
zialmente inutile per il debitore, che ha interesse, non già ad un ipotetico
futuro risarcimento, ma all’attuale paralisi dell’azione creditoria. Qui sem-
bra non potersi logicamente ammettere un obbligo di non chiedere, su-
scettibile di inadempimento e di risarcimento. Il fenomeno va osservato
dal punto di vista del debitore. Stipulato il patto, questi si troverebbe
dinanzi ad una duplice qualifica: dover adempiere, in ragione dell’origi-
nario vincolo; avere diritto di non adempiere, in ragione del pactum. La
medesima prestazione sarebbe dedotta, in pari tempo, quale obbligo po-
sitivo di dover fare o dare, e quale facoltà negativa, di non fare o di non
dare, secondo un dualismo logicamente contraddittorio. L’essere obbli-
gati ad una prestazione, infatti, contraddice ex se l’aver il diritto di non
adempiere la medesima prestazione; si tratta di una contraddictio in terminis
in senso proprio, sicché le due formulazioni si escludono a vicenda, ed alla 451
verità dell’una corrisponde la falsità dell’altra 8. È ben vero che – a rigore
– il diritto negativo (di non adempiere) non coincide con l’inesistenza
dell’obbligazione (non essere obbligati a); è vero che altro è negare l’ob-
bligo (non sono obbligato a); altro, affermare l’esistenza di un diritto ad

6 Per uno spunto critico intorno alle qualifiche modali, e segnatamente sul concetto di
“dover essere”, verso una costruzione puramente descrittiva della dinamica giuridica, v. infra
§ 7.
7 V. le osservazioni di G. DE CRISTOFARO, Il pactum de non petendo nelle esperienze giuridiche

tedesca ed italiana, cit., 395 s.


8 V. N. BOBBIO, Teoria generale del diritto, Torino, 1993 (ove si raccolgono i corsi di teoria della

norma giuridica e teoria dell’ordinamento giuridico, tenuti presso l’Università di Torino gli
anni 1957-58, e 1959-60), 212: «Se definiamo norme incompatibili quelle che non possono
essere entrambe vere, rapporti di incompatibilità normativa si verificano in questi tre casi: 1.
tra una norma che comanda di fare alcunché e una norma che proibisce di farlo (contrarietà); 2.
tra una norma che comanda di fare e una che permette di non fare (contraddittorietà); 3. tra una
norma che proibisce di fare e una che permette di fare (contraddittorietà)» (corsivi nel t.). Il
nostro caso pare collocabile sub n. 3, configurandosi una coesitenza di un comando di non
fare (obbligo de non petendo) ed un permesso di fare (facoltà di esigere), secondo un nesso che
B. designa di contraddittorietà. A 213, B. formula un esempio calzante: «l’art. 502 c. considera
lo sciopero come un reato; l’art. 40 Cost. dice che «Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito
delle leggi che lo regolano». Ciò che la prima norma proibisce, la seconda considera lecito,
cioè permette di fare. Anche queste due norme sono incompatibili per contraddittorietà».

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una prestazione contraria (ho il diritto di non fare, di non dare): ma contra
dicere non significa soltanto negare mercé una preposizione negativa 9,
bensì anche affermare una qualifica, incompatibile con la precedente 10.
La domanda sarà: si può essere insieme titolari di un obbligo di fare x, e di
un diritto di non fare x? Se ogni qualifica di doverosità limita lo spazio
della libertà giuridica, il debitore resta vincolato a soddisfare, mediante
l’adempimento, l’altrui interesse; tra l’interesse positivo del creditore ad
un fare del debitore, e l’interesse negativo del debitore ad un non fare,
l’ordinamento lascia prevalere il primo, con il sacrificio del secondo. Ma
allora restituire libertà al debitore, mediante la previsione di un diritto di
non fare, implicherà l’estinzione dell’obbligo, e la corrispondente estin-
zione del diritto del creditore, giacché le due qualifiche (diritto di fare;
obbligo di non fare) sono reciprocamente incompatibili. Donde il corol-
lario, che l’assunzione di un obbligo de non petendo comporta necessaria-
mente l’estinzione del precedente vincolo. In questo modo, la natura
meramente costitutiva ed obbligatoria del pactum, sostenuta dalla giuri-
sprudenza e da parte della dottrina, viene esclusa dalla dinamica del
452 fenomeno, poiché l’asserita “sovrapposizione” del secondo rapporto na-
scente dal pactum, onde il creditore si obblighi a non chiedere ed il
debitore abbia il diritto di non adempiere, condurrebbe alla singolare
coesistenza di due qualifiche antinomiche (dovere di fare; diritto di non
fare) 11.
Tra quelle costitutive andrebbe collocata anche la c.d. teoria dell’ecce-
zione astratta. Da un lato, l’originario rapporto rimarrebbe integro; dal-
l’altro, la sfera giuridica del debitore si arricchirebbe di una facoltà ulte-
riore: di paralizzare l’eventuale azione del creditore, sollevando l’exceptio

9 N. BOBBIO, Teoria generale del diritto, cit., 151 ss.


10 N. BOBBIO, Teoria generale del diritto, cit., 210 s.
11 Da questa aporia alcuni sembrano lasciar discendere l’assimilazione del pactum alla re-

missione (spazio autonomo potrebbe residuare soltanto per il pactum ad tempus): M. SARGENTI,
Sulla asserita sopravvivenza del pactum de non petendo nel diritto civile italiano, in Foro it., 1960,
IV, c. 140; L’analoga obiezione, mossa da E. WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil,
Köln, 1978, 283 e 419, è stata respinta invocando la categoria germanica delle Einreden, o
“eccezioni sostanziali” (v. riff. in G. DE CRISTOFARO, Il pactum de non petendo nelle esperienze
giuridiche tedesca ed italiana, cit., 376 ss., 379, nt. 50). Anche a prescindere dalla difficile
comunicabilità di questo istituto al nostro diritto (avvertita da G. DE CRISTOFARO, Il pactum de
non petendo nelle esperienze giuridiche tedesca ed italiana, cit., 397, nt. 124), il problema teorico
sembra intatto: come coniugare permanenza del vincolo e diritto di rifiuto del debitore.

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pacti conventi. Possiamo coniugare due correnti di pensiero. La più mo-


derna letteratura germanica sull’Einrede fa rifluire il pactum tra le cause
legittime d’eccezione 12; si tratterebbe di un fenomeno estrinseco, nel
senso che il pactum non incide sulla struttura originaria, ma produce una
situazione ulteriore (appunto, l’Einrederecht). Raccogliendo gli esiti delle
ricerche d’oltralpe, sui primi del secolo la nostra letteratura processualci-
vilistica teorizza l’exceptio come diritto di “impugnare” l’azione creditoria,
procurandone la paralisi.
Entrambe queste linee sembrano distinguere la mera exceptio dalle cause
di estinzione, che, determinando il venir meno dell’originario vincolo,
sarebbero suscettibili di rilevabilità d’ufficio; il ius exceptionis postula, al
contrario, l’integrità del rapporto, e si affida ad una scelta potestativa della
parte, la quale, come potrebbe decidere di paralizzare l’azione, allo stesso
modo potrebbe rimanere processualmente inerte, e soggiacere ad un’ine-
vitabile condanna 13.
Sotto il profilo sostanziale, questa veduta sembra trascorrere dal punto di
vista creditorio a quello debitorio; dalla situazione passiva del creditore,
453
che qui non sarebbe titolare di un’obbligazione negativa, alla situazione
attiva del debitore, in grado di esercitare con successo la propria facoltà di
non adempiere, mercé l’exceptio (Einrederecht). Non potremmo fare a meno
di trasferire sulla sfera del debitore le medesime perplessità, già emerse
per la teoria dell’obbligazione negativa: come concepire un obbligo di
adempiere ed una facoltà di eccepire, e perciò di non adempiere? Più che
spiegare, l’idea dell’exceptio descrive il fenomeno e suscita il problema di
una giustificazione, specialmente intorno al nesso tra diritto di eccepire ed
obbligo di prestare.

12 Secondo che rendano definitivamente o provvisoriamente inammissibile la domanda, le


eccezioni si distinguono in perentorie (dauernde Einreden) e dilatorie (zeitweilige Einreden):
così, l’eccezione di prescrizione è perentoria; quella del beneficium excussionis, dilatoria. V.
VON THUR, Der Allgemeine Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, I, cit., 288 ss.; L. ENNECERUS-
H.C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, II, Tübingen, 1960, 1382 ss.
13 In primis, G. CHIOVENDA, Principî di diritto processuale civile, cit. 272 ss.; ID., Istituzioni di diritto

processuale civile, I, cit. 304 ss.; ID., Sulla eccezione, in Saggi di diritto processuale civile, cit. 149
ss. Sulla scia del quale F. ESCOBEDO, L’eccezione in senso sostanziale, cit., 66 ss.; S. COSTA,
Eccezione, in Nss. D.I., XVI, Torino, 1938, 259 ss.

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3. - (Segue): teorie abdicative dell’azione.

Si suole distinguere pactum e remissione sotto il profilo dell’efficacia:


quello estinguerebbe il potere di far valere in giudizio 14; questa, il di-
ritto 15. In altre parole: dal lato attivo, ho diritto di ricevere la prestazione,
ma non posso pretenderla, cioè non posso agire per la condanna giudiziale
del debitore inadempiente; dal lato passivo, ho l’obbligo di adempiere, ma
non mi si può costringere 16.
Un primo dissenso riposa sulla difficoltà di concepire il diritto sfornito di
azione, così per il processualista come per il sostanzialista. Disgiunti dalla
più autorevole tradizione processualistica 17, diritto ed azione sono riuni-
ficati dalla linea sattiana, secondo cui il diritto soggettivo non potrebbe
concepirsi come autonomo dall’azione, se non attraverso un falso duali-
smo. L’azione si risolverebbe nel potere di «postulare il proprio interesse»
«di fronte ad un altro soggetto e ovviamente al giudice»; di affermare «che
l’ordinamento non si è concretato, e si deve concretare in un certo modo,
nel modo che egli ritiene ed indica» 18. L’azione esprimerebbe la stessa
454
14 R. CICALA, L’adempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968, 187, nt. 226 (si tratterebbe

di “una rinuncia estintiva della pretesa del creditore, influente sulla posizione del debitore
solo entro un certo limite: egli non sarebbe più tenuto all’adempimento, ma “avrebbe facoltà
di adempiere e anche di costituire in mora il creditore”). L. BARASSI, La teoria generale delle
obbligazioni, III, L’attuazione, cit., 187; G. GABRIELLI, Dilazione del termine per l’adempimento di
un contratto preliminare e sopravvenuta infermità mentale di una delle parti, cit., 262.
15 R. MICCIO, Delle obbligazioni in generale, cit., 425, il quale (non senza ondeggiamenti): «il

pactum de non petendo si risolve in una nuova ed ulteriore obbligazione di non fare nei
confronti del debitore, in forza della quale il dovere di prestazione resta neutralizzato. Esso
costituisce in altre parole rinuncia all’azione, mentre la remissione costituisce rinuncia al
diritto». Tengo per sinonimi i termini “pretesa” ed “azione”.
16 In ambiente francese, v. soprattutto Y. LOUSSUARN, L’error dans la répétition de l’indu, in Rev.

trim. dr. civ., 1949, 225 s.; N. CATALA, La nature juridique du payement, Paris, 1961, 321, il quale
sembra intuire che alla prescrizione sopravviva “qualcosa d’altro che l’obbligazione natu-
rale”. La dottrina tedesca (non senza contrasti) teorizza il diritto del debitore di rifiutare la
propria prestazione attraverso l’exceptio (Einrede).
17 G. CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, in Saggi di diritto processuale civile, I, Bologna,

1904, rist. a cura della Fondazione Calamandrei e dell’Università di Firenze, Milano, 1993, 3
ss.; E. BETTI, Diritto processuale civile italiano, II ed., Roma, 1936, 63 ss.; A. PEKELIS, Azione
(teoria moderna), in Nuovo dig. it., ora in Nss. D.I., II, 2, Torino, s.d. (ma 1974), 29 ss.; E.T.
LIEBMAN, L’azione nella teoria del processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, 47 ss.; 425; C.
VOCINO, Su alcuni concetti e problemi del diritto processuale civile (a proposito del Trattato di diritto
processuale civile di U. Rocco), II) Giurisdizione ed azione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, 1052
ss. (con particolare riguardo alla c.d. “astrattezza” dell’azione).
18 S. SATTA, Manuale di diritto processuale civile, XII ed., a cura di Punzi, Padova, 1996, 157

(corsivo nel testo); ID., Azione in generale. L’azione nel diritto positivo, in Enc. dir., IV, Milano,

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«giuridicità dell’ordinamento»: «in rerum natura non esistono diritti sog-


gettivi, esistono interessi, che sorgono da determinati fatti, e che, in
quanto la legge li riconosca e li garantisca, noi chiamiamo diritti» 19.
Seguendo questa linea, dovremmo assimilare le eventuali vicende estin-
tive, sicché al venir meno dell’azione corrisponderebbe di necessità
l’estinzione del diritto 20.
Su altra linea, l’azione non si identificherebbe con il diritto, costituendo
essa un elemento strutturalmente diverso, che si somma al diritto e lo
rende processualmente esercitabile. Come vi sarebbero azioni senza diritti
(si pensi all’istituto della sostituzione processuale), così dovrebbero am-
mettersi diritti senza azione. Viene in rilievo l’antica polemica tra fautori
dell’azione come diritto ad un “provvedimento sul merito” 21 (teoria c.d.

1958, 832 ss. L’azione, in sé, non è né fondata né infondata; fondata ed infondata è la
postulazione del diritto, secondo una valutazione a posteriori, riguardante l’esito del giudizio.
19 S. SATTA, Manuale, cit., 155.
20 “Chi si obbliga a non far valere più il credito vuol dire che vi rinunzia”: C.M. BIANCA, Diritto

civile, 4, L’obbligazione, Milano, 1990, 463. Considerano inammissibile un diritto di credito


sfornito del potere di esigere L. BARASSI, Le obbligazioni con speciale riguardo ai contratti, III, 455
Milano, 1934, 239 ss.; ID., Teoria generale delle obbligazioni, cit., 56; D. RUBINO, La fattispecie e
gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939 (rist. a cura della Scuola di perfez. dell’Univ.
Camerino, Napoli, s.d.), 106-107, il quale si riconduce alle opinioni di L. BARBERO, Contributo
alla dottrina della condizione, Milano, 1937, 67 ss. (ma v. le edizioni succ. circa una diversa
presa di posizione di B., che distingue i concetti di “obbligazione” e “vincolo”); e di HOPP,
Eigentumsvorbehalt und Eigentumsanwartschaft, Berlin, 1938, 32 ss. V. ANDREOLI, La ripetizione
dell’indebito, Padova, 1940, 119 ss.; ID., Appunti in tema di obbligazioni a termine, in Scritti vari
di diritto privato, Milano, 1968, 23 ss. (secondo cui il rapporto obbligatorio nasce soltanto con
il potere di esigere).
21 Senza risalire alle radici della polemica, v. E. BETTI, Diritto processuale civile italiano, loc. cit.;

A. PEKELIS, Azione (teoria moderna), loc. cit. V. anche C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale
civile, I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, X ed., I, Torino, 1995, 47-49, 57: «L’azione è
un diritto ad un provvedimento sul merito, e non ad un provvedimento favorevole” (61; corsivo
nel testo); essa si configura come “un diritto ben distinto – ossia autonomo – dal diritto
sostanziale che con esso si fa valere, anche se strumentale rispetto a quest’ultimo» (57; corsivo
nel testo).
Teoria che discende dai classici della letteratura: H. DEGENKOLB, Einlassungszwang und Ur-
teilsnorm, Leipzig, 1877, 34 ss.; da noi A. ROCCO, La sentenza civile, Torino, 1906, 31 ss. Il
dibattito ferveva intorno alla polemica tra i fautori dell’astrattezza pura (l’azione prescinde dal
carattere favorevole del provvedimento invocato) ed i detrattori (l’azione come pretesa ad un
provvedimento favorevole), i cui contributi sono raccolti nel volume a cura di E. HEINITZ-G.
PUGLIESE, Polemica intorno all’«actio», Firenze, s.d., ma 1954 (polemica avviata dagli scritti di T.
MUTHER, Zur Lehre von der römischen Actio, Erlangen, 1857, 42, per il quale la violazione non è
altro che una collisione dello stato di fatto con quello di diritto, e l’azione è emanazione – non
espressione – del diritto; e di B. WINDSCHEID, Die actio-Abwehr gegen Muther, Düsseldolf, 1857,
33 ss. il quale considera l’actio come espressione – non emanazione – del diritto sostanziale.
Da leggere le notazioni introduttive di Pugliese).

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“dell’azione causale”, o “riduttiva”), e fautori dell’azione come diritto a un


“provvedimento favorevole” 22 (teoria dell’“azione astratta”, o espansiva),
le quali implicano una definizione del concetto di “merito”: ove “merito” si
riferisca alla situazione giuridica e le relative vicende, allora si potrà pen-
sare – con i teorici dell’astrazione – che la decisione intorno all’actio abbia
una carattere preliminare, fermandosi a valutare la facultas agendi, indi-
pendentemente dalle vicende del diritto (accertare il pagamento, la nova-
zione, e così via); la domanda potrebbe essere respinta, ma attraverso una
differente modalità: perché inammissibile, cioè insuscettibile di trovare
ingresso nel processo; perché infondata, ove si accerti l’inesistenza del
diritto postulato. Ma se nel “merito” si include anche la facultas agendi,
allora – secondo i fautori dell’azione causale – tutto rifluirà in un mede-
simo giudicare, ancorché sull’uno o sull’altro profilo (sull’actio piuttosto
che sul diritto).
Ove poi si consideri il ius postulandi, cioè con il potere di proporre una
domanda giudiziale, senza riguardo al diritto di ottenere un provvedi-
mento favorevole, esso sarebbe da riconoscere così al creditore civile come
456
22 Potremmo risalire a A. WACH, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, Leipzig, 1885, 25
ss. (il quale coniò la formula “Rechtsschutzanspruch” – “diritto-pretesa alla tutela”); G.
CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, cit., 18, sembra differire nel tempo il diritto alla
sentenza favorevole: dapprima si darebbe un diritto potestativo «di porre in essere la condi-
zione per l’attuazione della volontà dello Stato»; con la chiusura dell’istruttoria, e la dimo-
strazione della fondatezza della domanda, si determinerebbe nel giudice «l’obbligo di acco-
glierla», cui logicamente corrisponde, dal lato attivo, il diritto alla sentenza di accoglimento.
Vien fatto di notare come l’opinione di C. si lasci ragionare anche dal lato dell’eccezione:
concependo l’endiadi azione-eccezione, quale diritto dell’attore e controdiritto del conve-
nuto (Sulla «eccezione», in Saggi, cit., 152), egli finisce per postulare l’azione come “concreta”
o “causale” diretta ad un provvedimento favorevole, ché, altrimenti, essa – per definizione –
sopravviverebbe alla stessa exceptio. In questo ordine di idee collocherei pure G. PUGLIESE,
Actio e diritto soggettivo, Milano, 1939, 150 (l’actio si configura come “concreta” o “causale”: “in
tanto si ha un’actio, in quanto la ragione che si enuncia si possa dimostrare fondata”). Per
altra sarebbe l’empirica possibilità di agire (da riconoscere anche a chi propone domande
infondate); altro, il potere giuridico di agire (recte agere; 162).
In una posizione “relativistica” gli scritti di E.T. LIEBMAN, L’azione nella teoria del processo civile,
in Problemi del processo civile, Napoli, 1962, 22 ss., secondo il quale entrambe le tradizionali
nozioni (azione “astratta” ed azione “concreta”) troverebbero cittadinanza nel diritto positivo;
CORDERO, Le situazioni soggettive nel processo penale, Torino, 1956, 211 ss., il quale configura
l’azione come potere, ora di ottenere provvedimenti sul merito, ora provvedimenti favorevoli;
V. DENTI, Azione. 1. Diritto processuale civile, in Enc. giur., II, Roma, 1989, 3, nella stessa
prospettiva di Cordero; V. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 284 ss. V. pure E.
FAZZALARI, Note in tema di diritto e processo, Milano, 1957, 91 ss. e ID., Istituzioni di diritto
processuale, Padova, 1983, 267 ss., che concepisce l’azione come «situazione soggettiva com-
posita».

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La categoria dell’obbligazione ridotta

a quello naturale. Chiamato a condannare il debitore “naturale”, il giudice


dovrà respingere la domanda, a prescindere da qualsiasi eccezione del
convenuto 23; in entrambi i casi (debito naturale e debito civile), l’azione
non potrà considerarsi preclusa a priori, cioè processualmente impropo-
nibile: il creditore, naturale o civile che sia, spiegherà la propria domanda,
destinata ad essere accolta o respinta, ma proprio per questo capace di
suscitare una pronuncia dell’organo giudiziario. Il ius postulandi si pre-
senta autosufficiente ed insuscettibile di un giudizio di fondatezza od
infondatezza: fondata o non fondata potrà essere la tesi dell’attore o del
convenuto, non già l’azione, intesa come potere di domandare.
Diversamente configurabili gli effetti della clausola riduttiva, secondo il
concetto di azione che si reputi di accogliere. Concepito l’unicum inscin-
dibile diritto-azione, la rinuncia all’uno travolgerebbe inevitabilmente
anche l’altro, e gli effetti processuali del pactum si convertirebbero in
effetti sostanziali; il pactum non avrebbe tra le parti conseguenze diverse
dalla remissione, giacché la rinunzia all’azione determinerebbe la fine del
rapporto. E come configurare questo presunto effetto estintivo dell’azione
e del diritto, nel caso che il debitore rimanga inerte, e nulla eccepisca? 457
come collocare tale sorta di “sopravvivenza” dell’azione, che, sebbene
vulnerata dalla rinuncia del creditore 24, non impedisce l’accoglimento
della domanda? Per altro verso, ridotta a mero ius postulandi, l’azione
sarebbe insuscettibile di rinuncia, giacché non si danno casi di preclu-
sione totale della domanda, cioè di legittima denegabilità di una sentenza:
il giudice infatti è sempre tenuto ad una sentenza, di accoglimento o di
rigetto che sia.

23 Questa è la principale obiezione contro l’equivalenza tra obbligazione prescritta ed obbli-


gazione naturale: la prima, infatti, non rileva ex se, ma soltanto ope exceptionis (art. 2938 c.c.).
V. AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, Napoli, 1971 (già èdito, in veste provvisoria, nel 1965),
65; B. TROISI, La prescrizione come procedimento, Pubblicazioni a cura della Scuola di perfeziona-
mento (ora di specializzazione) dell’Università di Camerino, Napoli, 1980, 65 ss., 113 ss.; C.M.
BIANCA, Diritto civile, IV, L’obbligazione, cit., 794; U. BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv.,
a cura di G. Iudica-P. Zatti, Milano, 1991, 84 ss.; A. BELLELLI, L’imputazione volontaria del
pagamento, Padova, 1989, 18 ss.
24 Sotto questa luce, G. PUGLIESE, Actio e diritto subiettivo, cit., 250 stigmatizza l’uso equivoco

dei termini “pretesa” e “ragione”, che sarebbero “parole in sé improprie, giacche «pretesa»
sembra alludere ad una richiesta anche ingiustificata (v. S. SATTA, L’esecuzione forzata, Mi-
lano, 1937, 23 ss.), mentre «ragione» non pone in luce l’atteggiamento attivo del titolare”. V.
E. BETTI, Ragione e azione, in Riv. dir. proc., 1932, 205 ss.; A. ROCCO, La sentenza civile, cit., 35
ss.

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Rimangono le teorie del provvedimento sul merito e del provvedimento


favorevole. Quest’ultima parrebbe condurre alle medesime conseguenze
dell’inscindibilità diritto-azione, giacché rinunciare al diritto al provvedi-
mento favorevole finirebbe per coincidere con una rinuncia al diritto tout
court; con l’ulteriore problema della giustificazione, logica prima giuridica,
di un eventuale sentenza di rigetto, fondata sull’accertamento negativo
dell’azione: se, al tempo della domanda, l’actio deve reputarsi inesistente,
rimarrebbe da spiegare cosa l’attore abbia fatto valere in giudizio. Sotto
questa luce, si lascia preferire l’altra proposta (teoria del provvedimento
sul merito), che evita, da un lato, l’oziosa asserzione di un banale ed
ineluttabile ius postulandi; dall’altro, le secche di un diritto ad un provve-
dimento favorevole, esercitabile anche se inesistente 25. Non mancano
profili oscuri e pericolose insidie. Come spiegare l’exceptio pacti? prima
dell’exceptio l’azione esiste o non esiste? perché il difetto di azione sarebbe
intrinsecamente inopponibile (c.d. efficacia in personam)?

458 4. - Il problema del debito senza responsabilità.

Le clausole riduttive convocano il delicato e complesso tema della respon-


sabilità come categoria coessenziale; la quale parrebbe conferire giuridi-
cità al vincolo obbligatorio.
Muoviamo dalla definizione di debito come «dovere giuridico di eseguire
una determinata prestazione avente valore economico» 26: dove all’even-
tuale contegno difforme, cioè contrario a quello previsto, non necessaria-
mente si trova collegata una responsabilità giuridica. Il fenomeno sembra
mettere capo alla categoria della rilevanza, sicché nessun pagamento po-
trebbe concepirsi «se non esistesse un debito pagabile, quantunque non

25 Su questa linea, REDENTI, Il giudizio civile con pluralità di parti (1911), rist. Milano, 1960, 250
ss.; SEGNI, A., L’intervento adesivo, Roma, 1929, 152 ss.; E. GARBAGNATI, La sostituzione proces-
suale, Milano, 1942, 173 ss. C. VOCINO, Su alcuni concetti e problemi di diritto processualecivile, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, 1455 ss. V. pure G. COSTANTINO, Legittimazione ad agire, in Enc.
giur., XVII, Roma, 1990, 3 s., che risolve l’actio in «aspirazione ad un provvedimento di
merito».
26 E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, Pavia, 1920, 126

(«dovere di tenere in futuro un contegno determinato»: 123 (donde le citt.); ora in Diritto
sostanziale e processo, Milano, 2006, 134 ss.).

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La categoria dell’obbligazione ridotta

esigibile» 27. In questo modo, si istituisce una relazione puramente con-


cettuale tra pagamento e debito, come tra debito e credito: endiadi logi-
che, l’una fondata sul carattere intrinsecamente accessorio e secondario
del pagamento, contegno conforme a quello previsto come dovuto, che
postula l’esistenza di un debito antecedente; l’altra, sulla simmetria tra
posizione attiva e passiva, sicché «ad ogni debito di diritto privato corri-
sponde un credito del soggetto attivo del rapporto giuridico, il quale
perciò si dice creditore« 28.
E come spiegare, nella logica bettiana, il “pagamento” – o per meglio dire
la “pagabilità” – del debito inesigibile? Qui si introduce l’ulteriore con-
cetto di obbligo, distinto dal debito. «Tale debito pagabile e non esigibile
è da qualificare come giuridicamente rilevante, nel senso che è sanzionato,
ex postfacto, da un imperativo di diritto (ad esempio, il divieto di ripeti-
zione) ed è, in virtù di tale sanzione, causa di certi limitati effetti giuridici,
quale la esclusione della ripetizione: quantunque non vi sia un imperativo
di diritto che lo crei e ne imponga l’adempimento» 29. «Esiste perciò –
soggiunge Betti – un debito pagabile ma non esiste un obbligo al paga-
459
mento di esso, né quindi una pretesa di adempimento, non importando
esso debito una responsabilità giuridica per l’inadempimento» 30. Ecco
affacciarsi la duplice categoria: dei “debiti puri”, che non tollerano la
possibilità logica dell’inadempimento, e rilevano soltanto in quanto “pa-
gabili”; e degli “obblighi di debito” o di “prestazione”, suscettibili di
inadempimento e di responsabilità 31. Inutile dire come questa ricostru-

27 E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, cit., 127.
28 E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, cit., 151.
29 E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, cit., 128 s.
30 E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, cit., 129. R. NICOLÒ,

L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 87, postula l’incoercibilità dell’obbligo e la


satisfattibilità diretta del credito mercé esecuzione forzata specifica; v. pure S. PUGLIATTI,
Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, 8 ss.
31 E. BETTI, sulla scorta della germanica Schuldpflicht (egli ricorda lo E. STROHAL, Schuldpflicht

und Haftung, München und Leipzig, 1914, 13 ss., 101; e lo O. SCHREIBER, Schuld und Haftung als
Bregriffe der privatrechtslichen Dogmatik, I, Leipzig, 1914, 182 ss.; su cui si possono consultare
le notazioni di C. GANGI, Due nuovi scritti su debito e responsabilità, in Riv. it. sc. giur., 1915, 17 s.;
ID., Recensioni, ivi, 329 ss.). B. qualifica “anormale” (sul piano empirico, quasi statistico) il
debito puro, ché nella maggior parte dei casi si verifica l’obbligo di debito.

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zione metta capo all’antico dualismo debito e responsabilità, tanto diffuso


nella letteratura germanica, e ormai abbandonato 32.
La critica pare affidata a una qualche inconsistenza normativa di un “de-
bito senza responsabilità”, il quale non troverebbe luogo nel diritto posi-
tivo 33. Sul piano di un empirico “bisogno di tutela”, dal quale discende la
pratica esigenza della coercibilità, la critica può cogliere nel segno, e
fondarsi sul dato socialmente – e quasi statisticamente – apprezzabile della
prevalenza di rapporti garantiti dalla applicabilità di una sanzione. L’ab-
bandono della teoria bettiana parrebbe fondarsi su una coppia di idee.
Da un lato, essere l’adempimento figura speculare dell’inadempimento,
indisgiungibile da esso, sicché l’uno non potrebbe concepirsi senza l’altro;
ogni volta che un debito sia suscettibile di adempimento, esso dovrebbe
predicarsi suscettibile d’inadempimento. Si tratterebbe di un unico ed
inscindibile fenomeno, còlto da un duplice profilo; il debito impliche-
rebbe sempre, per propria natura, l’alternativa di un contegno conforme /
difforme del debitore, appunto adempimento / inadempimento.
Impensabile sarebbe un debito non accompagnato dalla responsabilità,
460

32 Per la dicotomia debito (schuld)-responsabilità (haftung) si risale a O. GIERKE, Schuld und

Haftung im âlteren deutschen Recht-insbesondere die Form der Schuld-und Haftungsgeschâfte,


Breslau, 1910, 7 ss. (preziosi rif. in E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di
vista dell’azione, cit., 99 ss., nt. 1. Da noi il celebre . G. PACCHIONI, Trattato delle obbligazioni
(secondo il diritto civile italiano), Torino, 1927, 9 ss.; e le osservazioni di C. GANGI, Debito e
responsabilità. Riassunto e valutazione critica della dottrina tedesca, in Studi sassaresi, 1921, 178 ss.
33 V. le notazioni di M. GIORGIANNI, L’obbligazione, cit., 176 ss.; e di M. FRAGALI, Garanzia (dir.

priv.), in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, 452, il quale afferma che “.il nesso obbligatorio consta
di un debito e di una responsabilità”. L. BARBIERA, Responsabilità patrimoniale (disposizioni
generali), in Comm. c.c. diretto da Schlesinger, continuato da Busnelli, artt. 2740-2744, Mi-
lano, 1991, 26 ss., rileva due fenomeni: il collegamento necessario tra responsabilità perso-
nale e patrimoniale; la rilevanza di quest’ultima nel lato attivo dell’obbligazione, quale
“misura” della “copertura attribuita al creditore”. V. ancora P. RESCIGNO, Obbligazioni (no-
zioni), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 206, n. 70, il quale contesta il «valore pratico della
distinzione» significativamente afferma: «la sola indicazione meritevole di non essere trascu-
rata è quella del terzo datore d’ipoteca (art. 2868 ss.), e ancor più del terzo acquirente del bene
dato in garanzia (art. 2858), ma qui, a giustificare una responsabilità che non riposa sul dovere
di prestare, è sufficiente la realità della situazione»; V. ROPPO, Responsabilità patrimoniale, in
Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 1043 ss. Voce discorde quella del G. LASERRA, La responsabi-
lità patrimoniale, Napoli, 1966, passim, che vede nella responsabilità patrimoniale un ele-
mento estraneo all’obbligazione, modo di essere del patrimonio dell’obbligato. Sul punto
cfr., U. BRECCIA, Le obbligazioni, cit., 67 ss.; F. LAPERTOSA, Responsabilità patrimoniale del debitore
(art. 2740 c.c.), in Nuova giur. civ. comm., 1991, II, 492 ss.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

non protetto da un’azione contro l’inadempimento 34; ingiustificabile, un


vincolo rimesso alla volontà del debitore, che finirebbe per trasformarsi in
una pseudo-obbligazione di uno pseudo-debitore 35. In tanto il rapporto si
configura come obbligatorio, in quanto il creditore abbia la possibilità
giuridica di tutelare il proprio diritto contro la volontà del debitore 36.
S’avverte come un bisogno di sanzione, che renda serio l’impegno e
plasmi la refrattaria volontà invito debitore. Una concezione volontaristica e
imperativistica del diritto, costruito come insieme di comandi diretti a
volontà riluttanti, suscettibili di obbedienza e inobbedienza.
Depurata da ogni soggettivismo volontaristico, la costruzione di un debito
senza responsabilità può guadagnare una piena oggettività attraverso la
categoria della rilevanza. «Il legislatore – avverte il teorico generale – non
trae caratteri dalla natura o dalla storia, né si riferisce a canoni sociali, ma
delinea il concetto di un possibile giuridico» 37. I fatti vengono pensati 38

34 Da rileggere le polemiche di Pugliese, Actio e diritto soggettivo, cit., 216, nt. 1: «un dovere,

il cui inadempimento non sia reputato un atto antigiuridico, ma sia invece irrilevante, non
può ritenersi un dovere giuridico». Più oltre: «È vero che il Betti, in adesione al Gangi, Debito 461
e responsabilità nel vigente diritto tedesco, in Riv. it. sc. giur., 1916, 268, 270, 274, n. 1, asserisce
che il debito, in quanto dovere giuridico non ha bisogno di essere imposto da una norma di
diritto, che in tutti i casi di debito senza responsabilità lo Stato non comanda, non impone
(nemmeno implicitamente) di adempiere e pur tuttavia esiste un dovere giuridico di prestare;
ma ci sia permesso di dire francamente che una simile opinione, alla luce dei più elementari
principi giuridici è per lo meno incomprensibile». Sarebbe da replicare come, per le obbli-
gazioni sub die, lo stesso Pugliese, o cit., 274, ricorra alla categoria della “prestazione in
futuro” (il debitore sarebbe «obbligato a prestare, ma l’obbligo non deve essere adempiuto
attualmente, bensì quando scadrà il termine»), che postula un’attuale impossibilità giuridica
dell’inadempimento.
35 V. C.M. BIANCA, Diritto civile, 3, L’obbligazione, cit., 26, il quale ricorda che «le norme di

diritto positivo hanno a loro fondamento l’esigenza di tale tutela, negando che il debitore
possa essere reso immune da tale responsabilità e consentendo invece alcune limitazioni di
essa sempreché sia fatto salvo un minimo inderogabile di tutela del credito». Cfr. P. RESCIGNO,
Obbligazioni (dir. civ.), cit., 194 ss., spec. 206; M. GIORGIANNI, L’obbligazione, I, cit., 176 ss.; V.
ROPPO, Responsabilità patrimoniale, in Enc. dir., XXXIX, cit., 1043 ss.
36 Da rammentare la nota contrapposizione tra le teorie c.d. ‘patrimoniali’ secondo cui

l’oggetto del credito starebbe, non nel contegno del debitore, ma nella prestazione in sé,
“anche adempibile da altri, considerata come idonea a conferire una tipica utilità della vita di
relazione” (E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1954, 133; F. CARNELUTTI,
Appunti sulle obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1915, 528, secondo il quale l’azione è il potere di
appropriarsi del bene atteso); e le teorie ‘personali’, che risolvono il diritto di credito come
“pretesa all’adempimento”.
37 N. IRTI, Rilevanza giuridica, in Ius, 1967, 55 ss., ora in Norme e fatti, Milano, 1984, 36. Egli

distingue tra rilevanza interna ed esterna: la prima, come descrizione normativa del fatto; la
seconda, come riduzione del fatto storico alla corrispondente fattispecie (“la rappresenta-
zione di un esistente rientra in un predicato normativo”: 56). Sotto questa luce si chiarisce

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secondo un criterio ideale: constatata la conformità tra fatto storico e


schema, il determinarsi dell’effetto, e così il costituirsi di un obbligo
giuridico, si risolve nel predicarsi la doverosità di un contegno (tu devi
tenere il contegno x). Il contegno doveroso si risolve a sua volta in modello
di condotta, rispetto al quale valutare l’inadempimento, e dei relativi
effetti risarcitorî, quale condotta difforme da quella prevista. Dall’angola-
tura della rilevanza, questa sorta di indebolimento potrebbe trovare una
spiegazione. La vicenda modificativa dell’obbligazione si risolve in una
successione di fonti: all’accadere di un certo fatto (il pactum, la prescri-
zione) mutano gli effetti ricollegabili all’originario titolo; esso non pro-
durrà più un rapporto coercibile, ma sopravviverà come causa retinendi,
cioè quale causa giustificativa dell’attribuzione patrimoniale 39.
La logica del Betti potrebbe mostrarsi sotto una luce diversa e più nuova.
Disgiunti diritto e pretesa, si tratterà di indagare rapporti, affidati alla
mera spontaneità del debitore; e, attraverso il concetto generale di rile-

come l’effetto sia sempre – per definizione – un concetto normativo puro: «Così, il dovere di
462 risarcire il danno – che la norma (art. 2043 c.c.) ricollega all’atto illecito – è una pura entità
ideale. Non si disconosce che il dovere implica un soggetto e si riferisce ad un comporta-
mento dovuto: ma altro è il soggetto obbligato; altro il comportamento dovuto; altro, infine,
la necessità giuridica che il soggetto tenga il comportamento. L’effetto consiste, per l’ap-
punto, in questa necessità» (37). V. J. DABIN, La technique de l’élaboration du droit positif,
Bruxelles-Paris, 1935, ove si distingue tra “concepts représentatifs des choses” e “concepts
représentatifs des ideés juridiques”); L. CAMPAGNA, I negozi di attuazione e la manifestazione
dell’intento negoziale, Milano, 1958, 65 ss.; E. BETTI, Istituzioni di diritto romano, rist., Padova,
1947, I, 4; A.E. CAMMARATA, Il significato e la funzione del fatto nell’esperienza giuridica, 1929, ora
in Formalismo e sapere giuridico, Studi, Milano, 1963, 267 ss., il quale risolve l’effetto giuridico
nel sorgere o l’estinguersi di una figura di qualificazione giuridica, che ha come oggetto la
condotta umana.
38 N. IRTI, o ult. cit., 56, «La giuridicità non è attributo intrinseco, ma una posizione logica del

fatto; essa procede da una nostra maniera di pensare la realtà esterna». Sul delicato problema
del nesso tra fatto concreto e schema di fatto, I. precisa: «il caso particolare non è il fatto
concreto, che rimane fatto di natura o storico: esso è appunto uno schema, un concetto che
rientra nell’estensione del predicato. La giuridicità del fatto si risolve in questa predicazione,
in questo comprendere una figura mentale in un’altra figura mentale». I. richiama G. CALO-
GERO, Sussunzione, in Enc. dir., Roma, 1936, XXIII, 23.
39 Intesa propriamente come causa retinendi, o retentionis, cioè come fondamento dell’atto

attributivo, secondo una veduta ampiamente dibattuta, specie tra i romanisti v. P. BONFANTE,
Corso di diritto romano, II, Roma, 1928, 181 ss., che spiega la dicotomia tra causa prossima
(l’accordo negoziale alla base del pagamento) e causa remota (cioè l’obbligazione che si
adempie); C. SANFILIPPO, Condictio indebiti. I. Il fondamento dell’obbligazione da indebito, Milano,
1943, 53 (per il quale la causa prossima sta nel pagamento, non come negozio ma come mero
fatto), e lo stesso E. BETTI, Istituzioni di diritto romano, II, Padova, 1960, 111 ss. (che inclina per
questa ultima soluzione). Il dibattito è analizzato da U. BRECCIA, La ripetizione dell’indebito, cit.,
78 ss., specc. 82 ss.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

vanza parrebbe farsi luogo alla disgiungibilità dell’adempimento dal pro-


prio opposto.

5. - (Segue): Rilevanza asimmetrica dell’adempimento.

Il realizzarsi dell’ipotesi «rompe la neutralità della storia futura», poiché il


diritto «attende che, in un istante o periodo di tempo avvenire, il soggetto
indicato dal fatto adegui il proprio contegno ad una descrizione norma-
tiva» 40. Non altro l’obbligo esprime che questa valutazione dei comporta-
menti; più precisamente, esso pone un comportamento come dovuto, e
così consente di valutare (in questo senso, esso si costituisce a canone
valutativo) 41 conformità o difformità del futuro contegno rispetto a quello
dovuto. A seconda di tale conformità o difformità, il diritto potrà appre-
stare altri effetti: per modo d’esempio, ove ad un dover consegnare (una res
all’acquirente) corrisponda l’effettiva dazione, la condotta sarà conforme
all’obbligo, e implicherà il costituirsi del diritto reale nella sfera del cre-
ditore; ove manchi la consegna, nelle previste modalità spaziali e tempo-
rali, allora il contegno difforme produrrà nella sfera del debitore il nuovo 463
obbligo di risarcire il danno, e, nella sfera del creditore il nuovo diritto al
risarcimento del danno.
Abbandonato il problema delle posizioni soggettive, e delle relative deno-
minazioni, vengono in rilievo fattispecie (termine di adempimento; con-
dizione sospensiva; prescrizione) nelle quali si configura una diversa rile-
vanza tra adempimento e inadempimento: qui rileva soltanto la presta-
zione conforme, che produce l’effetto di estinguere il rapporto; mentre
l’inadempimento rimane (relativamente: infra, § succ.) irrilevante. No-
tiamo nell’un caso configurarsi una rilevanza – diremo – semplice (rilevanza
del solo adempimento); nell’altro, complessa (adempimento + inadempi-

40 N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova, 1990, 24.
41 V. T. PERASSI, Introduzione allo studio delle scienze giuridiche, Padova, 1990 (rist. inalt.), 31 ss.;
A PEKELIS, Il diritto come volontà costante, Padova, 1931, 70 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Fatto giuridico
e fattispecie complessa (considerazioni critiche intorno alla dinamica del diritto), in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1954, I, 350; C. ESPOSITO, Lineamenti di una dottrina del diritto, in Annali Un. Camerino,
IV (1930), 5 ss.; E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, in
Problemi del diritto, I, Milano, 1957, 14 ss.; R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale,
Milano, 1950, 67 ss.

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Mauro Orlandi

mento), secondo che si riduca od accresca lo spettro dei fatti efficienti 42,
previsti dalla norma. Più che impossibile, l’inadempimento del debito sub
die appare insuscettibile di qualificazione, cioè estraneo ad una fattispecie
normativa; esso – diremo – perde rilevanza e perciò diviene incapace di
“produrre effetti”: se Tizio non adempie prima della scadenza del termine,
il suo contegno non sarà qualificabile come inadempimento, cioè non
integrerà la fattispecie, che lascia discendere dalla condotta difforme l’ul-
teriore effetto risarcitorio; ma se Tizio paga, la sua condotta configurerà
adempimento, determinando l’estinzione del rapporto.
Meglio parrebbe di collocare e spiegare quella “difformità tra stato di fatto
e di diritto”, che la dottrina pone a premessa della pretesa 43: dire di un
diritto senza pretesa, è tradurre in termini metaforici e soggettivistici la
rilevanza asimmetrica degli atti debitorî, e descrivere quelle situazioni in
cui soltanto l’adempimento assuma rilevanza. Adempimento ed inadem-
pimento ci apparivano lati indisgiungibili di uno stesso fenomeno, sicché
l’adempimento esigerebbe la necessità logica dell’inadempimento e vice-
versa. Sarebbe da riflettere, a contrario, che adempimento ed inadempi-
464 mento non si trovano in rerum natura, non sono fatti della storia che il
diritto raccolga e disciplini; sono piuttosto qualifiche o predicati norma-
tivi, cui l’ordine giuridico collega effetti intrinsecamente diversi: l’adem-
pimento, estingue il rapporto; l’inadempimento, costituisce un altro rap-
porto 44.
Parrebbe di registrare un duplice fenomeno: da un lato l’obbligazione
piena, che implica la descrizione del contegno dovuto e delle conseguenze
giuridiche del contegno difforme, ed è perciò suscettibile d’inadempi-
mento; dall’altro, l’obbligazione ridotta (anticipiamo l’uso di un termine,

42 Per la distinzione tra efficacia ed efficienza v. IRTI, Rilevanza giuridica, cit., 60 s. V. R.


SCOGNAMIGLIO, Fatto giuridico e fattispecie complessa (Considerazioni critiche intorno alla dinamica
del diritto), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, 352; A. FALZEA, Efficacia giuridica, cit., 482 s.; ID., La
condizione e gli elementi dell’atto giuridico, cit., 27 (ove si legge di «efficacia potenziale»). Sotto
questa luce è pure enucleato il c.d. “principio di giuridicità funzionale del fatto” (segnata-
mente da A. PAGLIARO, Il fatto di reato, Palermo, 1955, 51, 55, 61. V. PUGLIATTI, La trascrizione,
in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 19571, 406, nt. 22 (“fatto come
antecedente dell’effetto”); altri riff. In N. IRTI, Rilevanza giuridica, cit., 12 s., nt. 39 ss.
43 E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, cit., 26. Cfr. G.

CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, in Saggi di diritto processuale civile, cit., 87 s.
44 Se sia un nuovo rapporto, o la prosecuzione del precedente, è problema aperto: v. V. DI

GRAVIO, Prevedibilità del danno e inadempimento doloso, Roma, 1999, spec. 32 ss.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

sulla cui definizione si dovrà tornare), che non condivide l’intero spettro
degli effetti, prevedendosi unicamente l’eventualità dell’adempimento e
delle relative conseguenze. Su questa linea, si può coniare il sintagma di
clausola riduttiva, quale titolo di riduzione del rapporto obbligatorio.
Tali clausole implicano una diversa rilevanza della condotta del debitore:
prima del pactum, l’eventuale inadempimento integra una determinata
fattispecie, dando luogo ai connessi effetti; dopo il pactum, l’eventuale
inadempimento non integra alcuna fattispecie, e perciò non comporta
effetti (a meno dei casi di inadempimento anticipato: v. § succ.) 45. Ridu-
zione designa una diversa rilevanza dell’inadempimento, secondo un’idea
dinamica: un nesso tra un prima ed un dopo, ed il confronto tra la prece-
dente e la successiva struttura del rapporto. In termini nomologici, il
fenomeno si converte nel postulare fattispecie d’inesigibilità, dalle quali
dipenda la configurazione di un rapporto, suscettivo del solo adempi-
mento: rapporto, appunto, ridotto. Lasciando emergere l’asimmetria tra
adempimento ed inadempimento, questa angolatura parrebbe mettere a
nudo l’arbitrio logico, nascosto dietro la pretesa unicità fenomenologica
delle due figure: mentre è vero che l’inadempimento implica la possibilità 465
logica dell’adempimento, non è vero il contrario, giacché la possibilità
(giuridica) di adempiere non implica il proprio opposto.

6. - Riduzione e teoria della fonte.

L’effetto del titolo originario non sta – per dirla con Betti – nella costituzione
della sola “pretesa”, ma anche del diritto di ritenzione dell’accipiens; segna-
tamente, insieme all’adempimento, il titolo costituisce un coelemento ne-

45 Quello sul pactum si presenta come giudizio storico e classificatorio: storico, siccome vòlto
ad accertare la concreta esistenza del fatto (che Tizio e Caio abbiano il giorno x stipulato
l’accordo); classificatorio, siccome vòlto a conformare fatto e schema. V. N. IRTI, Rilevanza,
cit., 49 ss. Egli avverte il paradosso del giudizio giuridico: il fatto accertato nella storia è già un
fatto giuridico, nella misura in cui è trascelto ed isolato dagli altri mercé un principio
euristico, offerto dalla norma. Da un lato, accertiamo il fatto attraverso la norma; dall’altro,
troviamo la norma attraverso li fatto: «com’è concepibile un giudizio giuridico, se non si può
conoscere il fatto senza prima conoscere la norma, e non si può conoscere la norma senza
prima conoscere il fatto?» (54). I. scioglie il paradosso passando da una «logicità deduttiva ad
una logicità determinata e definitoria», introducendo il concetto di sussunzione: «sussumere è
concepire il soggetto come contenuto nell’estensione del predicato; come un particolare, che
rientra nel generale» (55. Alle nt. 222 e 223 preziosi riff.).

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cessario della fattispecie (causa adquirendi), da cui dipende il diritto di ri-


tenzione: la soluti retentio parrebbe discendere da una fattispecie complessa
(titolo + adempimento). Su questa linea, non si oppongono ostacoli ad
un’estinzione dell’obbligo non seguìta dalla estinzione del ius retinendi. Far
rifluire l’intero spettro degli effetti nelle qualifiche di pretesa ed obbligo,
suscettibili di coercizione, si dimostra privo di fondamento. Il titolo, al con-
trario, parrebbe assumere una duplice efficienza: costituire il rapporto; co-
stituire il diritto di ritenzione, cioè il diritto dell’accipiens di trattenere il bene
ricevuto. La vicenda estintiva del rapporto non implicherà necessariamente
un venir meno del titolo, che può conservare il valore di causa retentionis, e
così trascorrere da una rilevanza piena ad una rilevanza ridotta.
Si potrebbe anche parlare di credito ridotto e debito ridotto, così da
esprimere la sottrazione della pretesa dal lato attivo, e dell’obbligo dal lato
passivo. Il passaggio dal profilo soggettivistico a quello analitico appare
utile per giustificare l’idea di un adempimento senza obbligo. Adempi-
mento ed obbligo non appaiono come una coppia logica, per propria
natura indisgiungibile, e possono pensarsi l’uno senza l’altro: come accade
466 nei fenomeni tipici dell’obbligazione naturale o del debito prescritto, in
cui il debitore non è tenuto alla prestazione, ma l’eventuale adempimento
produce effetti. Il rapporto si presta ad una triplice vicenda: costituzione,
come posizione – per dirla in termini soggettivistici – di credito e pretesa –
debito ed obbligo; riduzione, come scomparsa di pretesa ed obbligo;
estinzione, come negazione di ogni qualifica.
La condotta umana è descritta secondo una determinata modalità, sicché
nel linguaggio corrente il debitore deve fare o dare alcunché. “Avere un
obbligo” assume carattere metaforico, convertendosi, a rigore, in un “es-
sere nell’obbligo” 46, ossia essere destinatarî di uno schema, in forza del
quale valutare la condotta futura.
Dalla configurazione del rapporto – e così del diritto soggettivo e dell’ob-
bligo – come un insieme di modelli descrittivi, parrebbe derivare la coes-
senzialità della fonte. Nessuna descrizione è pensabile fuori dalla propria

46 «L’espressione “Tizio ha l’obbligo di consegnare a Caio la cosa venduta” si rivela ellittica


e deviante; essa va risolta in ciò: che, in un dato tempo futuro, la consegna della cosa sarà
oggetto di una valutazione di conformità al diritto»: N. IRTI, Sul concetto di titolarità (persona
fisica ed obbligo giuridico), in Norme e fatti, Milano, 1984, 81.

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fonte, cioè dalla propria oggettiva posizione 47; in tanto posso affermare
che Tizio deve a Caio la somma x entro il termine y, in quanto apprendo la
descrizione di queste qualifiche dalla fonte del rapporto (ad esempio, dal
documento contrattuale) 48. Sembra emergere la debolezza delle metafore
dell’appartenenza e della causalità, secondo cui l’obbligo “ha” una fonte, o
“discende” da una fonte 49; mentre si direbbe, a rigore, come l’obbligo – e
così il diritto, ed ogni altra situazione che reputi rilevante – sia la propria
fonte, ed interamente si risolva nella propria disciplina, nelle concrete e
singolari modalità del contegno descritte dalla fonte 50.

7. - (Segue): fonte e linguaggio descrittivo (uno spunto).

Qui sarebbe da precisare il concetto di fonte, introducendo una (vecchia,


ma non ancor appieno ragionata) dicotomia: fonte di produzione (o f.
materiale), come tecnica di posizione dei significanti, ossia dei modi per-
cettivi da cui ricavare significati giuridicamente rilevanti; fonte di qualifi-
cazione (o f. immateriale), ossia il significato (qui) inteso come modello di
condotta applicabile al debitore. Il passaggio dal materiale all’immateriale 467
occupa tutto lo spazio dell’ermeneutica, dal minimum della decodificazione

47 È giuridico quel fatto che non è definibile per sé, ma solo osservato in rapporto di logica
subordinazione al criterio che lo individua e lo qualifica come giuridico. La scienza non
conosce il fatto in sé, ma solo il fatto relativo ad un sistema teorico” (corsivo nel testo): B. DE
GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1958, 25; l’IRTI, della voce
Rilevanza giuridica, in Nss. D.I., XX, Torino, 1968, 1105 ss., ora in Norme e fatti, cit., 45, avverte
un «principio di relatività dei fatti giuridici, che sono appunto tali secondo l’ordinamento dal
cui punto di vista ci si pone» (corsivo nel t.).
48 Non la percezione sensoriale dello scritto (o, allo stesso modo, del parlato), ma il momento

logicamente successivo dell’interpretazione del messaggio (il quale si varrà congiuntamente


delle fonti negoziale e legale: che, appunto, sarà un apprendere il contenuto – o “programma”
– del rapporto).
49 Metafora della causalità, cui pure si ricorre per descrivere il nesso tra fattispecie ed effetto.

Una serrata critica leggiamo in A.E. CAMMARATA, Il significato e la funzione del fatto nell’espe-
rienza giuridica, ora in Formalismo e sapere giuridico, Studi, Milano, 1963, 267: «è assurdo
parlare di connessione causale tra un fatto e una serie di fatti e qualcosa che, nella relazione
in esame, ben lungi dall’atteggiarsi come fatto, si pone in un ordine di valutazioni, o
qualificazioni che si dica, dell’attività umana. La causalità è ammissibile tra due fatti, cioè tra
due elementi appartenenti ad un medesimo ordine di fenomeni, non tra due entità che
risultano prima facie irriducibili ad un unico genus proximus»; v. pure B. DE GIOVANNI, Fatto e
valutazione nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1958, 137 ss.; A. CATAUDELLA, Fattispecie, in
Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 926 ss.
50 C.M. BIANCA, Diritto civile, 3, L’obbligazione, cit., 13, scrive d’integrazione necessaria tra

disciplina dell’obbligazione e della fonte.

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(ossia della conversione del testo nel significato stipulativamente asso-


ciato) al maximum dell’illazione (ossia della attribuzione di un significato
congiunturale ed estrinseco, secondo il contesto).
Sarebbe anche da distinguere sotto questa luce le parole fonte e titolo,
istituendo una sinonimia tra titolo e fonte immateriale (di qualificazione).
Titolo esprime, non già un dato bruto della natura e della storia (il fatto
illecito materiale, la stretta di mano di un accordo tacito, il documento di
un contratto); bensì gli schemi ideali, ossia i modelli di condotta (il lemma
antico e sempreverde è: fattispecie), con cui osservo e vaglio i fatti e
stabilisco gli effetti giuridici.
Il titolo appartiene al mondo dei significati immateriali, e si colloca sempre
e solo entro il giudizio ipotetico (se x allora y), il quale descrive la condotta
“doverosa” e appresta le conseguenze pre-viste o pre-scritte 51. Tal dovere
sul piano analitico si svela un modo dell’essere 52; e segnatamente esprime il
darsi vigore (ossia applicarsi a Tizio) di un nuovo modello foriero di un
nuovo giudizio ipotetico, in un progressus ad infinitum. Al postutto logico, la
parola “dovere” mette capo alla categoria della necessità: necessità giuri-
468
dica di un modello e del correlativo giudizio ipotetico. Tutta la dinamica

51 Il titolo, in altre parole, non sta nel fatto in sé, ma nel modello applicabile al futuro (che,
per i normativisti, non sarà altro dalla fattispecie), ossia nel significato tratto dalle fonti
materiali. Di qui tale sorta di elasticità, la quale ben può ammettersi come mutamento della
rilevanza, cioè del valore che il fatto assume per l’ordinamento. Idea confortata da A. FALZEA,
Efficacia giuridica, in Enc. dir., XVI, Milano, 1965, 455 ss. Per il nesso tra fatto ed effetto, A.E.
CAMMARATA, Il significato e la funzione del fatto nell’esperienza giuridica, cit., 279; B. DE GIOVANNI,
Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1958, 25. Da altra angolatura
WEININGER, Die philosophie des Als Ob, Hamburg, 1922, tra it. di F. VOLTAGGIO, La filosofia del
come se (sistema delle finzioni scientifiche, etico pratiche e religiose del genere umano), Roma, 1967,
29 ss. (82: “ì«se si vuol parlare in genere della realtà, allora la si deve indicare con una
categoria, altrimenti non solo è impensabile, ma è addirittura anche inesprimibile»).
52 Non è questa la sede per approfondire tale crocicchio dommatico (che spero di analizzare

in un prossimo studio). Qui è da rammentare la distinzione di R.M. HARE, The Language of


Morals (1952), Oxford, 1986, 18, tra frastico (modo indicativo) e neustico (modo prescrittivo),
che sarebbe alla radice del linguaggio giuridico. Distinzione ripresa da M. LUCIANI, Interpre-
tazione conforme a costituzione, in Enc. dir., Annali, Milano, 2016, IX, 436, per dimostrare il
carattere cognitivo e verificabile della disciplina giuridica dei significati.
Io affermo che il dover essere è un modo dell’essere; e riduco l’intera dinamica della giuridicità
a un giudizio di conformità tra ipotesi e fatto storico (fattispecie astratta e fattispecie concreta,
per dirla con parole consuete).
Il dovere (e così pure il potere, e le relative declinazioni) esprime la necessità giuridica di un
modello e del correlativo giudizio ipotetico.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

giuridica si lascia ragionare come un nesso condizionale (di dipendenza:


un se>allora) tra fattispecie 53.
A rigore dovremmo ammettere che quello giuridico è linguaggio non già
deontico, bensì ontico, ossia descrittivo di schemi, posti a modello di
conformità delle condotte umane. Il concetto di rilevanza nasconde una
verità semplice e profonda: non darsi giudizi se non descrittivi, ossia compa-
razioni tra modello di condotta descritto dalla fonte (come doveroso) e
condotta effettiva del titolare. «Essere nell’obbligo di fare X» si traduce
sotto questa luce nel confronto tra modello e fatto. Diritto e obbligo si
riducono e risolvono a modelli di condotta, descritti dalla o dalle fonti
applicabili. Esercitare un diritto o adempiere un obbligo si spiega nel
circuito della conformità al modello: il titolare ha tenuto il comportamento
previsto come diritto o come obbligo. E tale conformità genera effetti
giuridici, i quali non altro configurano che ulteriori modelli di condotta
destinati al circuito della rilevanza giuridica (ossia a rendere possibile il
giudizio ipotetico). In una dinamica senza limiti intrinseci.
Affermare che al rapporto è sottratta la responsabilità potrebbe forse
destare qualche perplessità sul piano storiografico, apparendo ormai su- 469
perata l’idea di una tale scindibilità; ma non su quello propriamente
dogmatico, giacché nulla impedisce di pensare a una modificazione dei
modelli di condotta imputabili debitore 54. Sotto una duplice angolatura:
come mutamento delle posizioni attiva e passiva del rapporto; come mu-
tamento della rilevanza della condotta del creditore e del debitore. Sotto il
primo profilo – servendoci della terminologia bettiana – potremmo dire di
una vicenda estintiva della pretesa (dal lato attivo); e dell’obbligo (dal lato
passivo), la quale non travolgerebbe nel il credito né il debito.
Per sfuggire alle metafore, ignorate o respinte dalla letteratura, torna utile
considerare il fenomeno sotto altro profilo, che potremmo pur designare
meramente ontico (e non già deontico): non più situazioni attive e passive,

53 Sempre essenziale l’analisi di N. IRTI, Rilevanza giuridica, ora in Norme e fatti, Milano, 1984,

45 ss.
54 Sarebbe, a rigore, da distinguere il venir meno della responsabilità in senso stretto, cioè

della soggezione del debitore alle azioni esecutive, dal venir meno della pretesa, come
soggezione all’azione di adempimento: se è vero che il difetto della pretesa implica l’impos-
sibilità dell’azione esecutiva, non è vero il contrario, sicché l’ipotetica preclusione dell’ese-
cuzione non necessariamente discenderà dalla estinzione della pretesa.

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ma modelli di comportamento, che permettono di separare le future con-


dotte del debitore in conformi o difformi rispetto a quella prevista, e di
isolare gli effetti associabili alle une ed alle altre. Se all’adempimento
corrisponde una soluti retentio, all’inadempimento non corrisponde obbli-
gazione risarcitoria, secondo un fenomeno che designiamo quale rilevanza
asimmetrica; e giova sottolineare come l’adempimento spontaneo estin-
guerà il rapporto ridotto, sicché l’eventuale successivo annullamento del
contratto originario, o la risoluzione del rapporto, o la remissione del
debito faranno venir meno il diritto di ritenzione dell’accipiens.
La riduzione del rapporto si traduce in una forma di riqualificazione del
titolo 55: dopo il pactum si darà un titolo riqualificato, che prevede l’irrile-
vanza dell’inadempimento (della prestazione primaria), e la soluti retentio
dell’adempimento. In questo modo, riesce di cogliere il nucleo di verità
nascosto nelle dottrine intorno alla trasformazione del vincolo da civile in
naturale 56: trattarsi di un’obbligazione, ridotta attraverso il pactum; il
titolo perde il proprio effetto coercitivo, conservando la qualifica di causa
retinendi 57. Non sfuggirà come il termine riduzione agevoli l’evocazione
470
ellittica del fenomeno. Esso esprime il passaggio dal regime dell’esigibilità
a quello dell’inesigibilità: mutamento di statuti giuridici, secondo una
prospettiva, che parrebbe muovere dalla logica dell’“avere” (Tizio ha il
diritto; Caio ha l’obbligo), a quella dell’“essere giudicati” (il contegno di
Tizio è valutabile come doveroso): post pactum il contegno difforme da
quello atteso non sarà valutabile come inadempimento.
Dire Tizio ha l’obbligo di pagare, significa dire che il comportamento

55 Preziose le pagine di L. MENGONI, L’oggetto dell’obbligazione, ora in L. MENGONI, Scritti


giuridici, II, Obbligazioni e negozio, a cura di Castronovo, Nicolussi, Albanese, Milano, 2011,
68. «Attraverso il processo di qualificazione giuridica il contegno, alla cui realizzazione tende
la norma obbligatoria, si trasforma in un tipo di condotta, imposto all’osservanza dell’obbli-
gato, assume cioè la forma del dovere, cosicché l’adempimento dell’obbligo non è il com-
portamento dovuto, ma soltanto un comportamento materialmente corrispondente al con-
tenuto dell’obbligo». M. sembra avvertire la falsa simmetria tra le posizioni attiva e passiva del
rapporto obbligatorio, ancorché in una prospettiva diversa da quella del testo.
56 Infra § 12.
57 Tale “riduzione” del rapporto si presenta come “provvisoria”, in duplice accezione: essa è

accompagnata dall’onus exceptionis, sicché dipende dall’eccezione del debitore; essa appare
reversibile, attraverso una successiva decisione di ricostituire l’obbligo di adempiere. Si
tratta di fenomeni incomunicanti, poiché, se il primo attiene all’exceptio del debitore, il
secondo dipende da un’ulteriore accordo, che ripristini l’originaria situazione.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

futuro di Tizio sarà valutato secondo la propria conformità o difformità


rispetto a quello dedotto in obbligazione; ove esso sia conforme, allora
(prestazioni di dare) il pagamento implicherà soluti retentio; nel caso sia
difforme, allora si daranno le conseguenze, che si riassumono nel termine
“responsabilità”. La vicenda del rapporto implica una successione di titoli,
cioè di statuti giuridici del rapporto (modelli descrittivi). Sotto questa luce,
il pactum si presenta quale fonte integrativa, cioè quale integrazione del-
l’originario titolo (statuto giuridico del rapporto): se, prima del pactum, il
creditore poteva pretendere, ed il debitore doveva prestare; dopo il pactum
il creditore non può pretendere, ma soltanto ricevere; ed il debitore non
dovrà, ma potrà dare.

8. - Teorie della responsabilità senza prestazione. Critica.

Questa linea di pensiero non convince i fautori di una strutturale distin-


zione tra lato passivo e lato attivo dell’obbligazione, i quali parrebbero
negare cittadinanza, logica prima che giuridica, al concetto di irrilevanza
dell’inadempimento ante diem, ossia durante la fase d’inesigibilità della 471
prestazione.
Secondo questa veduta, il lato passivo recherebbe in sé una immanente e
indisponile responsabilità del debitore, che egli non potrebbe respingere
neppure nella ipotesi di vicende estintive o abdicative del lato attivo, ossia
dell’azione o della pretesa creditorie. Su questa linea, l’obbligazione ine-
sigibile postulerebbe in ogni caso una relazione soggettiva (debitore-
creditore) giuridicamente rilevante, la quale ammetterebbe responsabilità
da inadempimento anche per il caso di inesigibilità del credito 58, con
riguardo a due classi di fenomeni: in primo luogo, i c.d. obblighi di
protezione, che permarrebbero a prescindere dalla inesigibilità della pre-
stazione primaria, suscettibili di autonomo inadempimento; d’altro lato, il
c.d. rifiuto anticipato di adempiere, il quale configurerebbe a sua volta
autonoma causa di inadempimento e di responsabilità contrattuale.

58 V. A. VENTURELLI, Il rifiuto anticipato dell’adempimento, Milano, 2013, spec. 180 ss. Sulla

scorta di C. CASTRONOVO, La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della respon-


sabilità contrattuale, in Eu. e dir. priv., 2011, 55 ss. Per ampi riff. v. A. VENTURELLI, Il rifiuto
anticipato dell’adempimento, cit., 183, spec. nt. 93.

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Non è questo il luogo ove svolgere una analitica e completa ricostruzione


della violazione di obblighi protettivi 59 o dell’inadempimento anticipato,
la quale ultima peraltro trova in letteratura ampio e profondo studio
monografico 60. Qui giova soltanto segnalare l’equivoco in cui si rischia di
cadere. Altro è il fascio di “obblighi di protezione” (et similia; non merita di
perdersi in una querelle terminologica); altro, la prestazione primaria, ossia
il modello di condotta che la fonte prevede in capo al debitore. Ammettere
una irrilevanza dell’inadempimento, ossia – per dirla in parole semplici e
meno rigorose – il legittimo rifiuto di adempiere la prestazione primaria
opposto “debitore ridotto” (titolare del debito ridotto) non implica di
necessità il venir meno di qualsiasi titolo di responsabilità.
La inesigibilità non preclude le azioni a tutela della responsabilità patri-
moniale; neppure essa incide (concettualmente) sulla ammissibilità di un
inadempimento anticipato, ove tale fenomeno trovi cittadinanza nel no-
stro sistema. Anche reputando di isolare una fattispecie normativa, che
istituisca equipollenza tra rifiuto preventivo di adempiere e inadempi-
mento, non verrebbe meno il diritto del debitore di rifiutare prima del
472 termine o dell’avveramento della condizione o una volta prescritto il cre-
dito (di eccepire l’inesigibilità o la prescrizione). Più semplicemente, ove
tale rifiuto assuma i caratteri propri di un inadempimento anticipato, esso
implicherà responsabilità. Si tratta di fattispecie diverse, affatto compati-
bili.
Più in generale, la dinamica della rilevanza postula sempre la costruzione
di criteri di giudizio, ossia di modelli di conformità sui quali poggiare le
fondamenta della responsabilità da inadempimento. Per questa via, il
problema si converte e risolve nelle tecniche di posizione del titolo (ossia
del modello), che una parte della letteratura rintraccia anche nel contesto
situazionale o relazionale del rapporto 61; sicché ogni relazione giuridica
qualificata (principaliter, il rapporto obbligatorio) sarebbe foriera di obbli-
ghi di protezione (ossia di ulteriori modelli di condotta), i quali si dimo-

59 Da leggere le pagine di C. CASTRONOVO, La relazione come categoria essenziale dell’obbliga-

zione e della responsabilità contrattuale, cit.


60 A. VENTURELLI, Il rifiuto anticipato dell’adempimento, cit., 184 ss.
61 C. CASTRONOVO, La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della responsabilità

contrattuale, cit.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

strerebbero inducibili caso per caso dalle circostanze 62. L’equivoco da cui
occorre guardarsi è confondere due concetti inassimilabili. Altro è la
riduzione, la quale mette capo a un giudizio di rilevanza (esterna 63) e
postula come già determinato il modello e già dispiegate le energie erme-
neutiche per la relativa definizione; altro, la ricerca ermeneutica dei signi-
ficati, che condurrà alla definizione di ulteriori modelli e titoli di respon-
sabilità.
La riduzione evoca un esito del comparare fatto storico e fattispecie (della
prestazione) primaria; gli obblighi di protezione e l’inadempimento evo-
cano ulteriori titoli di correttezza debitoria. Essi implicano criteri erme-
neutici contestuali e congiunturali con cui vagliare il contesto e definire
altri e diversi obblighi impliciti di protezione.
Il problema dunque non si ragiona escludendo la logica della rilevanza,
bensì tutt’al contrario postulando la rilevanza (implicita) di modelli diversi
dalla prestazione principale. Che è ulteriore scomposizione dei predicati
giuridici dell’obbligazione, in base a indici ricostruttivi anche diversi dal
testo (in primis, la buona fede oggettiva). Il discorso sulla riduzione del
rapporto non tocca il diverso problema delle fonti materiali e dei titoli 473
impliciti del vincolo, quali obblighi accessori (e impliciti) di protezione.
Problema, che dovrebbe essere ragionato intorno alla rilevanza giuridica
del linguaggio e alla relazione tra linguaggio e circostanze, con particolare
riguardo ai contratti formali 64. Tema di straordinario fascino; e tuttavia
estraneo all’economia di queste pagine.
Neppure parrebbe cogliere nel segno l’esclusione della categoria della
riduzione sulla scorta del c.d. “profilo precettivo” del rapporto obbligato-
rio 65. Secondo questa veduta, che appare parzialmente contigua a quella
appena considerata, le clausole riduttive (e segnatamente il pactum de non

62 Da leggere le pagine di F. GAMBINO, Il rapporto obbligatorio, in Le obbligazioni, 1, Trattato di


diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 2015, spec. 37 ss. Per analitici la teoria dell’obbligo
senza prestazione, ovviamente C. CASTRONOVO, La relazione come categoria essenziale dell’obbli-
gazione e della responsabilità contrattuale, cit. Imprescindibile in ogni caso L. MENGONI, Scritti
giuridici, II, Obbligazioni e negozio, cit., La responsabilità contrattuale, spec. 350 s.
63 Mi permetto di rinviare a M. ORLANDI, Pactum de non petendo e inesigibilità, Milano, 2000,

117, spec. nt. 37 ss.


64 Da ragionare l’ampio e profondo studio di M. LUCIANI, Interpretazione conforme a costitu-

zione, cit., spec. 419 ss., con riguardo alle fasi di decodificazione e decifrazione dei testi.
65 Traggo la formula da G. RECINTO, I patti di inesigibilità del credito, Napoli, 2004, 23.

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petendo) implicherebbero finalità diverse e composite, irriducibili a priori


nell’unità dell’effetto riduttivo. Si tratterà dunque caso a caso di vagliare i
pacta rispetto agli interessi coinvolti e stabilire la disciplina del concreto
rapporto 66.
Anche qui, si confonde categoria del giudizio crinologico (comparazione
fatto/fattispecie) e tecnica ermeneutica (costruzione della o delle fattispe-
cie del caso concreto). I criterî teleologico o assiologico precedono per
definizione le qualifiche crinologiche di rilevanza, e sono destinati alla
edificazione il titolo concretamente applicabile (ancora una volta prescin-
diamo in questa sede dall’aprire il problema delle tecniche ermeneutiche
di decodificazione, illazione e interpretazione).
Una volta costruito il titolo (quale che sia la tecnica ermeneutica impiegata)
la riduzione indica nulla d’altro che un modo di rilevanza dell’adempiere,
al quale è sottratta la disciplina della responsabilità. Ove, applicando
criteri ermeneutici a piacere, risultasse che le parti non abbiano inteso
ridurre a irrilevanza l’inadempimento della prestazione primaria, allora
dovremmo concludere non trattarsi di una clausola riduttiva.
474 Il problema sta, non già l’esclusione della riduzione come categoria della
rilevanza, bensì semmai lo studio dei gradi di riduzione, ossia le modalità
e la disciplina dei modi di rilevanza implicati dal generale fenomeno della
inesigibilità.

9. - Gradi di riduzione del rapporto. Dal pactum de non petendo al


pactum de non exequendo.

L’inesigibilità del credito esprime la riduzione strutturale del rapporto,


ossia l’entrare in vigore di una fonte ridotta, con il passaggio dalla rile-
vanza piena alla rilevanza ridotta. Qui il fenomeno si restringe ad una
querelle linguistica: discorrere di rinuncia all’azione o di permanenza del
debito senza responsabilità 67, così da spiegare la soluti retentio per il caso di

66 G. RECINTO, I patti di inesigibilità del credito, cit., 26 s.


67 Si è già rammentato O. GIERKE, Schuld und Haftung im âlteren deutschen Recht-insbesondere
die Form der Schuld - und Haftungsgeschâfte, cit., 7 ss. Per la dottrina italiana cfr. C. GANGI,
Debito e responsabilità. Riassunto e valutazione critica della dottrina tedesca, in Studi sassaresi,
1921, 178 ss.; G. PACCHIONI, Trattato delle obbligazioni (secondo il diritto civile italiano), cit. 9 ss.
e 247, ove attraverso la distinzione è spiegata la struttura delle obbligazioni solidali.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

solutio spontanea, parrebbe esprimere un medesimo fenomeno di ridu-


zione dei modelli di condotta e dei relativi statuti; posto che il rapporto
comprenda tutte le qualifiche, il venir meno dell’una o dell’altra impli-
cherà una mutamento del modello rilevante. Il pactum si risolve in una
causa di modificazione oggettiva del titolo; appunto “ridotto”, con il venir
meno di qualifiche originariamente rilevanti 68. Sotto questa luce, al mol-
tiplicarsi delle qualifiche (ossia dei modelli rilevanti) corrisponderà una
moltiplicazione della riducibilità convenzionale del rapporto: le parti po-
trebbero estinguere ogni pretesa del creditore; come pure la sola pretesa
degli interessi; o potrebbero restringersi all’actio esecutiva, senza toccare
quella di adempimento, e via dicendo. Le parti potrebbero espressamente
convenire una rinuncia all’actio, senza nulla aggiungere; ovvero stabilire
che l’obbligazione produca interessi da una certa data, ferma la rinuncia
all’azione; od ancora restringere l’inesigibilità processuale al solo capitale,
od ai soli interessi. Occorre allora misurare il grado scomponibilità delle
posizioni creditorie, ed il corrispondente grado di specificità dell’effetto
riduttivo, cioè la possibilità di restringerlo soltanto ad alcune specifiche
situazioni. 475
Si presenta qui un dubbio applicativo: stipulato il pactum, diviene di
necessità il credito infruttifero? e logicamente inconfigurabile un inadem-
pimento, con la relativa obbligazione risarcitoria? Ragioniamo di un caso
paradigmatico: il pactum su un rapporto a termine finale. Qui, la scadenza
del termine implica la mora del debitore, con il pagamento degli interessi
e la perpetuatio; delle due, l’una: o il pactum incide soltanto sulla situazione
processuale, precludendo l’actio, ed allora esso non toccherà gli effetti
sostanziali della mora, sicché il debito inesigibile continuerà ad accre-
scersi nella misura degli interessi di tempo in tempo maturati; ovvero esso
incide sulla stessa scadenza, differendola sine die, ed allora verrà meno la
stessa logica configurabilità di una mora e dei relativi effetti.
Pare utile introdurre la dicotomia inesigibilità sostanziale-inesigibilità
processuale. La prima mette capo ai criterî determinativi dell’obbliga-

68 Posta l’autonomia logica delle vicende oggettive e soggettive, cade la communis opinio della
c.d. “inopponibilità” del pactum, cioè di una sua pretesa efficacia puramente personale: la
circolazione del debito e del credito post pactum non si configura a priori, ma dipenderà dalla
disciplina della fonte negoziale, concretamente stabilita dalle parti.

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zione, ed alle conseguenze giuridiche dell’inadempimento; la seconda,


alla possibilità di ottenere la condanna del debitore inadempiente. La
prestazione dovuta si modifica nel tempo, perché, scaduto il termine, al
capitale si sommano interessi; qui, il termine costituisce una modalità di
commisurazione del prestare, cioè di determinazione del quantum, dedotto
nel rapporto. Il debito sostanzialmente inesigibile rimane fisso ed immu-
tabile sino al sopraggiungere del termine, da cui decorrono gli interessi
moratorî; codesta inesigibilità implica l’inconfigurabilità logica di un ri-
tardo e delle conseguenti sanzioni giuridiche. L’inesigibilità processuale,
al contrario, non tocca – per definizione – il piano sostanziale dei criterî di
commisurazione del quantum, ma soltanto il parallelo piano dei rimedî
giudiziali, cioè la possibilità di una condanna all’adempimento. Altro è
dire: non potrò pretendere il pagamento; altro: non potrò agire per
l’adempimento. Nel primo caso, è preclusa la possibilità di una mora
debendi, e l’obbligazione rimarrà quantitativamente immutata fino a che
non verrà meno la sua inesigibilità “sostanziale”; nel secondo, diviene
concepibile l’apposizione di un termine, la relativa scadenza ed i conse-
476 guenti effetti, ancorché il ritardo potrà non determinare una condanna 69.
Non sembra darsi ostacolo normativo alla scomponibilità del rapporto, ed
alla sua “riducibilità”; parrebbe, piuttosto, trattarsi di un problema inter-
pretativo della clausola, con riguardo alle relative dichiarazioni. La ridu-
zione convenzionale si presta, così, ad una scomposizione per gradi: una
riduzione “forte”, che concerne (non soltanto l’azione, ma anche) la pre-
tesa, e che determina la fissazione definitiva del quantum, suscettibile di
adempimento con soluti retentio; una riduzione “debole”, che può restrin-
gersi al solo profilo processuale, ferma la disciplina della mora debendi, con

69 Altro e connesso problema è l’interpretazione del pactum nel silenzio delle parti (senza
negoziazione degli effetti sostanziali della pretesa: un semplice “non ti chiederò”). È da
distinguere tra obbligazioni con e senza termine (di adempimento). In difetto di un diverso
accordo, le prime produrranno interessi moratorî, il cui pagamento spontaneo sarà irripeti-
bile, giacché il rapporto già prevede (con il termine finale) un criterio di commisurazione del
quantum debendum, che, nel silenzio, rimane fermo. Più delicato il problema delle seconde,
ove, dopo il pactum, il creditore metta in mora la controparte. Quel “non ti chiederò” è da
intendersi come rinuncia alla sola azione, od anche alla pretesa stragiudiziale (atto di messa
in mora) ed ai relativi effetti (in primis, mora debendi)? Non potremmo fissare una soluzione
universale, dovendosi piuttosto far ricorso all’interpretazione del singolo accordo, secondo il
tenore di esso ed il comportamento complessivo delle parti.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

riguardo alla commisurazione del quantum. È possibile distinguere estin-


zione della pretesa sostanziale da un lato, e dell’actio processuale dall’altro,
avvertendo il carattere ellittico e funzionale delle formule: ove “rinunzia
alla pretesa” si scioglie in inefficacia degli atti d’intimazione sostanziale;
come pure “rinuncia all’azione” si traduce in irrilevanza esterna (ope excep-
tionis) dell’inadempimento.
L’inesigibilità processuale o sostanziale parrebbe sempre precludere
l’azione d’inadempimento: non perché sia logicamente impensabile, in
termini quantitativi, un risarcimento “inesigibile”, allo stesso modo che si
concepiscono interessi moratorî inesigibili; ma perché quella d’inadem-
pimento è tipicamente un’azione di condanna, preclusa dalla stipulazione
del pactum. In altre parole, il giudice sarebbe chiamato ad un mero accer-
tamento del debito risarcitorio, cui, a seguito vittorioso esercizio del-
l’exceptio pacti, non potrebbe conseguire la condanna; ma l’azione di mero
accertamento del quantum sembra estranea al nostro sistema proces-
suale 70. Donde il corollario. Ove le parti abbiano convenuto l’inesigibilità,
oltre che processuale, anche sostanziale del rapporto, allora il pagamento
spontaneo si limiterebbe al solo originario capitale, e l’eventuale “sponta- 477

nea” solutio degli interessi sarebbe sempre ripetibile; ove, invece le parti
abbiano convenuto l’inesigibilità meramente processuale, allora la solutio
degli interessi, come di un’eventuale penale non potrebbe essere ripetuta.
Su questa linea, nulla impedisce di ridurre il rapporto quoad executionem,
conservando integra la possibilità di agire per la condanna 71. Come le

70 A. ATTARDI, L’interesse ad agire (rist. anast.), Padova, 1958, 220, propone questa distinzione:
«la legittimazione ad agire è quindi, in generale, espressione di una posizione di un soggetto
rispetto al diritto oggetto del processo»; l’interesse ad agire, invece, «sta ad indicare un modo
di essere del diritto soggettivo del processo, o, meglio, uno stato di fatto (incertezza, pericolo
di infruttuosa o tardiva realizzazione) in cui esso versa». Un’azione d’inadempimento di mero
accertamento tradisce un difetto d’interesse, ché, nell’impossibilità di una condanna, essa si
tradurrebbe in una sorta di consulenza giudiziale intorno al quantum. Diverso il caso di una
penale (con funzione risarcitoria): al pari degli interessi di mora (ma sarebbe lo stesso per
quelli convenzionali), qui troviamo già espresso ed applicabile il criterio di commisurazione
del quantum risarcitorio, sicché il debito processualmente inesigibile risulterà previamente
determinato.
71 C.d. pactum de non exequendo, sul quale spec. E. DELL’AQUILA, Brevi note in tema di pactum de

non exequendo ad tempus, in Foro pad., 1972, cc. 816 ss. (ma secondo la veduta – qui respinta
– di un obbligo de non exequendo). A commento di Trib. Cremona 9 novembre 1971, su un
accordo, con cui le parti convenivano l’obbligo di non promuovere l’esecuzione per rilascio
di un immobile. V. ora le pagine di A. AZARA, Responsabilità patrimoniale e concordato preven-

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parti potrebbero restringere il pactum alla sola pretesa stragiudiziale, allo


stesso modo esse potrebbero prevedere una rinunzia alla sola azione
esecutiva. Non dubiterei, segnatamente, dell’interesse processuale del
creditore del pactum de non exequendo a conservare l’azione di adempi-
mento od inadempimento, ancorché mutila della tutela esecutiva 72. Co-
desto difetto non configura una sorta d’impossibilità giuridica dell’esecu-
zione, bensì una causa estrinseca d’ineseguibilità, oggettivamente incerta
siccome rimessa all’exceptio pacti del debitore. Le vicende del processo
esecutivo, come il grado di aggredibilità del patrimonio debitorio, non
influiscono sull’azione di cognizione, poiché il giudice non potrebbe ri-
fiutare la propria sentenza deducendo l’inammissibilità di un successivo
ed eventuale procedimento esecutivo. In altre parole, ove le parti restrin-
gessero l’inesigibilità alla fase esecutiva del credito (pactum de non exe-
quendo), il creditore conserverebbe l’azione di cognizione e di condanna, e
rimarrebbe soggetto all’exceptio pacti soltanto in sede esecutiva 73.
La riduzione quoad executionem potrebbe trovare ostacolo nel divieto,
postulato dall’art. 2740 c.c., di patti limitativi della responsabilità patrimo-
478 niale. Nell’economia di queste pagine ci restringiamo a due notazioni. In
primo luogo, essere ormai superata la teoria pubblicistica del Carnelutti,
secondo cui la posizione del debitore consisterebbe in un mero pati: il
creditore soddisfa il proprio interesse mediante il «non reagire e non
opporsi» del debitore; il quale si troverebbe in uno stato di soggezione non
già nei confronti del creditore, bensì nei confronti dello Stato, poiché la
c.d. aspettativa di soddisfazione è «niente altro che un riflesso, anzi un
doppione dell’azione esecutiva» 74.
Per questa via, «la responsabilità patrimoniale è portata fuori dalla strut-

tivo, in corso di pubbl. (consultato grazie alla cortesia dell’autore), spec. 6 ss. Dattilo. Il quale
ammette la clausola riduttiva della responsabilità patrimoniale, traendone notevoli corollari
in materia concordataria.
72 Soluzione che parrebbe osteggiata dalla giurisprudenza in materia fallimentaristica. V.

Cass. civ., 19 giugno 2006, n. 20259, cit.; su questa linea anche Cass. civ., 18 marzo 2008, n.
7263, in Giust. civ. Mass., 2008, 430. Per i giudici, sarebbe inammissibile la proposta la
proposta che preveda la destinazione parziale del patrimonio in assenza di una espressa
previsione legislativa in deroga all’art. 2740 c.c. Contra, con argomenti convincenti, A. AZARA,
Responsabilità patrimoniale e concordato preventivo, cit., 5.
73 Da leggere su questi profili il pregevole studio di L. FOLLIERI, Esecuzione forzata e autonomia

privata, Torino, 2016, 35 ss.


74 F. CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, 324.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

tura dell’obbligazione e condotta nel terreno del diritto pubblico» 75. So-
praggiunto l’inadempimento, il creditore non ha un diritto verso il debi-
tore, bensì «verso quella persona a cui lo Stato conferisce l’ufficio e
impone l’obbligo di far l’esecuzione contro i debitori» 76. Debito e respon-
sabilità non sono ricondotti nell’unità dell’obbligazione, bensì assegnati a
due sfere separate e distinte: il primo, al diritto sostanziale; il secondo, al
diritto pubblico processuale. La responsabilità è concepita come una
soggezione allo Stato, non al creditore: «al creditore il debitore deve, allo
Stato è soggetto; al diritto di quello corrisponde l’obbligo; al potere di
questo uno status subiectionis, che con l’obbligo non ha niente che fare» 77.
Il superamento della teoria pubblicistica reca con sé la perdita di senso
dell’interpretazione estensiva dell’art. 2740, secondo comma, c.c. Su que-
sta linea, la letteratura propone una lettura restrittiva della norma. Essa –
leggiamo in un recente e fecondo contributo – «fa applicazione del prin-
cipio di relatività degli effetti giuridici secondo cui il contratto non pro-
duce effetti svantaggiosi nei confronti dei terzi, salvo i casi previsti dalla
legge» 78. Nell’esercizio dell’autonomia privata il creditore può disporre
solo della propria aspettativa di realizzazione. Il legislatore non tollera, 479
invece, che sia destinato alla garanzia di taluni creditori un determinato
attivo patrimoniale al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla
legge 79.

10. - Inesigibilità e inesistenza.

Inesigibile sta per insuscettibile di pretesa: se il creditore pretendesse, la


sua domanda sarebbe respinta sulla eccezione del convenuto-debitore.
Questo fenomeno è studiato con particolare riguardo alla disciplina del
termine: la formula “termine di adempimento” esprimerebbe, non già un

75 G. ROJAS ELGUETA, Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore: nuove prospet-
tive, in Eu. e dir. priv., 3, 2012, 831.
76 F. CARNELUTTI, Diritto e processo, cit., 288.
77 F. CARNELUTTI, Diritto e processo, cit, 324.
78 Così A. AZARA, Responsabilità patrimoniale e concordato preventivo, cit., 20. V. sul punto C.M.

BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, 243 ss., 252; G. SICCHIERO, La
responsabilità patrimoniale, in Tratt. Sacco, Torino, 2011, 67 ss., 229 ss.
79 A. ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni separati

della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, 561 s.

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differimento nel futuro della costituzione del vincolo, bensì una “modalità
della prestazione” 80, che presuppone un’attuale esistenza del rapporto
obbligatorio 81.
Non è da considerare un’opinione incontrastata. Risalendo la tradizione,
troviamo vedute esattamente opposte, secondo cui il termine iniziale po-
trebbe impedire o differire la nascita dell’obbligazione 82. Anche a volerle
considerare superate 83 o puramente “teoriche” 84, appare utile soffer-
marsi sull’argomento più sottile, suscettibile di un proficuo sviluppo: «se
l’obbligazione consiste – è dato di leggere 85 – anzitutto in un dovere di
prestare, diciamo che l’obbligazione non è sorta fin quando si dovrà
prestare in un momento successivo (...). Diciamo che se il diritto subiettivo
contiene come elemento essenziale un “potere” conferito alla volontà del
subietto, non può dirsi che il diritto sia sorto per un dato subietto fin
quando tale potere non stia a disposizione del subietto, cioè fin quando
non possa venir esercitato da costui».
Più che esatte od erronee, le teorie dell’inesigibilità e dell’inesistenza
appaiono riposare su piani diversi. Quelle muovono da un concetto di
480

80 Nei sistemi continentali, il termine dell’obbligazione si riferirebbe esclusivamente al-


l’adempimento, non già alla costituzione dell’effetto: A. DI MAJO, Termine (dir. priv.), in Enc.
dir., XLIV, Milano, 1992, 193, n. 3. V. P.G. MARTY-M.P. RAYNAUD, Droit civil, 2, Paris, 1963, 743;
E. RUSSO, Il termine del negozio giuridico, Palermo, 1969, 127 ss.
81 V. C.M. BIANCA, Diritto civile, 4, l’obbligazione, cit., 211 s.; G. IUDICA, in nota a Cass. civ., 24

luglio 1985, n. 4339, in Nuova giur. civ., comm. 1986, I, 268 ss., spec. 273 («il termine adempie
a due funzioni. Esso, infatti, può essere considerato come come evento diretto a limitare nel
tempo l’efficacia del negozio. Diverso è il termine che non limita nel tempo l’efficacia del
negozio, ma attiene alla sua esecuzione, regolando il tempo della prestazione, cioè il mo-
mento in cui l’obbligazione dev’essere adempiuta». A. DI MAJO, Termine (dir. priv.), cit., 192
ss., dubita dell’utilità “pratica” della distinzione, e segnala la non trascurabile influenza della
pandettistica, tradottasi nella disciplina positiva del Bürgerliches Gesetzbuch (il § 163 regola il
termine degli effetti - Zeitbestimmung; il § 171 ss. regola il termine di adempimento - Lei-
stungszeit). Sul rilievo della distinzione v. ID., Le modalità dell’obbligazione, Bologna, 1986, 630.
82 Si risale a L. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, I (Frankfurt, 1906), rist. Aalen,

1963, 246, nt. 5. Da noi L. BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni. III, Milano, 1948, 54 (il
quale ha cura di precisare che «prima non vi è se non un vincolo preparatorio, proprio come
nella presenza della condizione sospensiva; un vincolo di aspettativa, però, verso una certa
meta»). V. F. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, 114 ss.; A.
FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, cit., 32 s., ID., Efficacia giuridica, in Enc.
dir., XIV, Milano, 1965, 187-188; E. SARACINI, Il termine e le sue funzioni, Milano, 1979, 87; V.M.
TRIMARCHI, Termine (dir. civ.), in Nss. D.I., XIX, Torino, 1977, 112 s.
83 C.M. BIANCA, Diritto civile, 4, l’obbligazione, cit., 217 s.
84 Perplessità in A. DI MAJO, Termine (dir. priv.), cit., 209, n. 12.
85 F. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, cit., 118.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

obbligazione e di credito, che prescinde dal potere di pretendere; scen-


dendo all’analisi della struttura interna del vincolo, queste considerano la
pretesa come elemento essenziale del lato attivo: l’impossibilità giuridica
di pretendere si tradurrebbe, appunto, in inesistenza del credito, e così del
rapporto. Mutando l’angolo di osservazione, si potrebbe trascorrere senza
difficoltà dall’una all’altra opinione: se per credito deve intendersi il po-
tere di esigere, allora discenderà il corollario dell’inesistenza; se l’obbli-
gazione sta in un poter ricevere e in un poter adempiere, allora proprio
l’esistenza dell’obbligazione giustificherà l’irripetibilità dell’eventuale
adempimento spontaneo (art. 1185, comma 2, c.c.), e la possibilità di
adempiere medio tempore, prima della scadenza del termine 86.
La teoria dell’inesistenza parrebbe postulare una premessa indimostrata:
risolversi l’obbligazione in qualifiche di doverosità di un comportamento
(debito) e di facoltà di altro comportamento (credito). Sembra utile appro-
fondire il discorso attraverso le correnti analitiche, che risolvono credito e
debito in predicati del comportamento.
Dal lato del debitore, il predicato è un “dovere”, il quale sarà associato ad
481
un concreto contegno, previsto dalla fonte (“dover dare cento”); da quella
del creditore, il predicato è un “potere” 87, anch’esso da associare ad un
qualche storico contegno. Qui parrebbe annidarsi un apriorismo: i fautori
dell’inesistenza rifiutano l’idea un credito inesigibile, risolvendo total-
mente il contenuto del credito nel potere di pretendere. Se teniamo ferma

86 Si cita come capostipite L. ENNECERUS, Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, Mar-


burg, 1889, 307 e 319. V. le notazioni di C.M. BIANCA, o. cit., 217; A. DI MAJO, Termine (dir.
priv.), cit., 191. ID., Rilevanza del termine e poteri del giudice, cit., 6 ss.
Precisa R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, Napoli, 1832, I, n. 131, § 1 (al quale si suol
ricondurre la teoria dell’inesigibilità: C.M. BIANCA, o cit., 217, nt. 29): «il verbo “dovere” si
prende però alcune volte in senso più stretto, per ciò che può esigersi attualmente; onde in
questo si dice: chi ha un termine non deve nulla”. A seguire le notazioni di BIGOT-PREAMÈNEU,
in J.-C. LOCRÈ, Legislazione civile e commerciale, VI, Napoli, 1841, II, 207 (rammentato da A. DI
MAJO, Termine (dir. priv.), cit., 190, nt. 7), si dirà che il dover nulla “vuol significare solamente
che questo debitore non può essere molestato prima del termine: ma l’obbligazione non
perciò è meno valida e se essa è stata adempiuta prima della scadenza del termine, il debitore
ha anticipatamente e liberamente soddisfatto al suo impegno; non sarebbe quindi giusto di
permettergli di domandare la ripetizione, per non pagare se non alla scadenza».
87 Sul problema teorico della configurabilità del potere e del dovere come categorie dogma-

tiche v. N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, cit., 23 ss. Queste parole sono qui
pensate nel senso, elementare e neutro, di qualifiche di comportamenti: contegni futuri,
destinati alla comparazione con modelli.

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la concezione dell’obbligo e del diritto quali canoni valutativi (modelli


descrittivi), allora il contenuto del debito o del credito non potrà darsi
aprioristicamente, ma dipenderà dagli effetti concretamente previsti. Il
potere di pretendere si lascia convertire in un modello descrittivo, il quale
consente di sceverare i comportamenti futuri in conformi e difformi: se il
creditore formulerà la propria pretesa nelle modalità prescritte, si produr-
ranno – ad esempio – gli effetti della mora debitoris); del pari, se il debitore
non terrà il contegno dovuto, secondo le modalità previste dalla fonte,
allora si determineranno ulteriori effetti (obbligo del risarcimento, ecc.) 88.
Potremmo chiederci quali effetti si prevedano e producano con il paga-
mento non dovuto, e compiuto prima della scadenza del termine iniziale.
L’art. 1185, comma 2, c.c. dispone l’irripetibilità; la quale si traduce in ciò:
che, sebbene privo del potere di esigere, il creditore acquista definitiva-
mente la proprietà delle cose date; e che si estingue la qualifica di dove-
rosità del pagamento (c.d. “liberazione” del debitore), sicché un successivo
ulteriore pagamento sarebbe ripetibile, in quanto privo di titolo. Ora, la
tesi dell’inesistenza parrebbe incompatibile con tali effetti, i quali, al
482 contrario, postulano la rilevanza dell’adempimento, ancorché inesigi-
bile 89. In tanto il concetto d’inesigibilità avrà cittadinanza giuridica, in
quanto corrisponda ad un condotta rilevante, cioè idonea a produrre
effetti; sotto questa luce, parrebbe confermarsi l’idea dell’inesigibilità
come fenomeno di irrilevanza dell’inadempimento (c.d. “irrilevanza asim-
metrica”), sicché la prestazione risulta, in pari tempo, suscettibile di adem-
pimento ed insuscettibile di inadempimento: quelli associati all’adempi-
mento sono pur sempre effetti, che postulano la rilevanza di un pagamento
inesigibile.
Il filo del discorso consente di isolare tre fasi del rapporto: inesistenza;
inesigibilità; esigibilità.
“Inesistente” significa privo di titolo, cioè di una fonte che provveda ad
attribuire la qualità di creditore. Il credito inesigibile implica una “predi-

88 N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, cit., 25, segnala la priorità logica dell’ob-

bligo su ogni altra categoria, giacché ogni effetto può risolversi nella vicenda di un obbligo.
89 Già C. SCUTO, Natura giuridica e fondamento della ripetizione dell’indebito nel diritto civile

italiano, in Riv. dir. civ., 1917, spec. 159 («Il fatto che qui – pagamento prima del termine n.d.r.
– manca un’obbligazione attuabile non può determinare ripetizione, poiché nondimeno
esiste il debito, e l’esistenza di esso basta a giustificare il pagamento»; corsivo nel t.).

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La categoria dell’obbligazione ridotta

cazione parziale”: in termini soggettivi, il creditore sub die non può esigere,
e l’eventuale esazione rimarrebbe senza effetto; ma può ricevere il paga-
mento; ed il contegno (passivo) del ricevere determina l’effetto traslativo
della proprietà, o di altro diritto, e l’effetto estintivo del rapporto ri-
dotto 90. In termini oggettivi, registriamo un’asimmetria tra adempimento
ed inadempimento, e l’irrilevanza esterna del secondo: la prestazione è
suscettibile soltanto di adempimento (c.d. rilevanza asimmetrica o sem-
plice). Infine, il creditore post die o sine die può ricevere e pretendere il
pagamento: la prestazione è parimenti suscettibile di adempimento e di
inadempimento (rilevanza simmetrica o complessa).

11. - Il problema della riduzione perpetua.

Credito e debito appaiono predicati complessi, i quali custodiscono qua-


lifiche elementari di diversi contegni, così enucleabili: dal lato passivo il
dovere di adempiere, il potere di adempiere; dal lato attivo, il potere di
pretendere e di ricevere 91. Risolto il rapporto in un insieme di qualifiche
o predicati, parrebbe più agevole concepire un’inesigibilità perenne.
483

90 La stessa logica v. in G. ROMANO, Interessi del debitore e adempimento, Napoli, 1995, 381: il

creditore «gode ora del potere di esigere, ora del solo potere di trattenere quanto adempiuto
anche non spontaneamente dal creditore incapace, ora dell’eseguibilità in forma specifica.».
91 Rapporto “eseguibile” (v. A. DI MAJO, Termine (dir. priv.), in Enc. dir., cit., 209 ss.), sarebbe

quello suscettibile di adempimento, ancorché incoercibile. Tale potere di “eseguire coatti-


vamente” trova come pendant una mera soggezione del debitore, il cui patrimonio soggiace
all’aggressione creditoria. Si muove dal profilo del “potere” inteso come “signoria sul bene”;
signoria, che non presenterebbe differenza alcuna nei diritti reali e di credito, giacché
oggetto di entrambi è un “bene-cosa”. L’interesse del creditore si esprime e risolve, appunto,
nella signoria sul bene che il debitore deve procurargli, a prescindere dal concreto compor-
tamento, necessario per giungere a tale scopo. È dissolto il concetto di prestazione quale
specie di comportamento: il debitore subisce, senza possibilità di reagire, l’aggressione del
creditore alla propria sfera, indipendentemente da qualsiasi proprio contegno. L’interesse
del creditore sarebbe diretto, non già alla prestazione dedotta nel titolo, bensì al patrimonio
del debitore: debito designa, appunto, la soggezione del patrimonio del debitore al potere del
creditore. «L’obbligazione di risarcimento – leggiamo in dottrina – non è un’obbligazione
nuova che si aggiunge e sostituisce alla vecchia, ma è la stessa obbligazione, l’unica obbliga-
zione che garantisce l’interesse del creditore al conseguimento della cosa dedotta in con-
tratto» (S. SATTA, L’esecuzione forzata, in F. VASSALLI (diretto da), Tratt. dir. civ., IV ed., Torino,
1963, 9). L’obbligazione è una situazione strumentale, non finale; essa tende, cioè, ad assi-
curare il conseguimento di un bene finale. Ne discende che la condanna del debitore per
inadempimento e la conseguente azione esecutiva non sono elementi estranei ed ulteriori
rispetto all’obbligazione, «.ma fanno parte della logica stessa della sua realizzazione» (S.
SATTA, L’esecuzione forzata, cit.). Corrente di pensiero raccolta intorno alle c.d. “teorie patri-
moniali”; su questa linea il E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1953, 133:

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Se, infatti, si restringe il concetto di rapporto ad una sola coppia di


qualifiche (poter esigere; dover prestare 92), allora l’inesigibilità coincide
con l’estinzione del rapporto, poiché determina il definitivo venir meno
del “potere” e del “dovere”; ma se si espande il concetto, includendovi
ulteriori predicati, possiamo postulare il venir meno di alcuni e la perma-
nenza di altri; e così l’estinzione dell’obbligo e del diritto, con la soprav-
vivenza delle facultas adquirendi 93 (lato attivo: il creditore può ricevere e
ritenere) e solvendi (lato passivo: il debitore può prestare). Che tale estin-
zione sia temporanea o definitiva non inciderebbe logicamente sulla strut-
tura del fenomeno, designabile come “riduzione” del rapporto: venir
meno di determinate qualifiche soggettive, per un tempo limitato od
illimitato.
Dobbiamo superare difficoltà di ordine normativo e teorico. Muoviamo
dalle prime.
L’art. 1183, secondo comma, c.c., dispone che «se il termine per l’adem-
pimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta ugualmente al giudice
di stabilirlo»; di qui un possibile argomento contro l’“inesigibilità pe-
484 renne”: senza fissazione oggettiva del termine, essa parrebbe implicare
una necessaria temporaneità della “riduzione”. Del pari, l’art. 1355 c.c.
prevede la nullità dell’assunzione di un debito che dipenda dalla mera
volontà del debitore. Tali norme parrebbero invero disciplinare, non già la
struttura, bensì la fonte del rapporto. Esse vorrebbero a scongiurare una
possibile, insanabile contraddizione della clausola convenzionale, che, da
un lato, preveda il termine di adempimento, e, dall’altro, ometta di fis-
sarlo: una sorta di conflitto tra volere e disvolere, che il legislatore pre-
viene, lasciando prevalere la scelta di sottoporre il rapporto ad un termine

«oggetto dell’aspettativa di prestazione non è tanto il contegno di cooperazione del debitore


quanto la prestazione in sé, nella sua consistenza oggettiva, anche adempibile da altri,
considerata come idonea a conferire una tipica utilità della vita di relazione». Per la nota
teoria del ‘pegno generale’ del creditore sul patrimonio del debitore cfr. A. ROCCO, Studî sulla
teoria generale del fallimento, in Riv. dir. comm., 1910, I, 669 ss. Sùbito avvertiamo che, nella
logica qualificatoria, codesta soggezione perde significato, esprimendo non un predicato
comportamentale (per definizione, il debitore è inerte), ma gli effetti delle azioni esecutive.
92 Come troviamo nei teorici dell’inesistenza del vincolo medio tempore, secondo cui il

termine iniziale posticipa l’effetto costitutivo dell’obbligazione.


93 In letteratura si legge di titulus adquirendi: pare lo stesso fenomeno, còlto da due angola-

ture: titulus come giustificazione della soluti retentio; facultas, come posizione soggettiva, cioè
qualifica del contegno (il ricevere) del creditore.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

di adempimento; in altre parole, se le parti decidono la fissazione del


termine esse hanno l’onere, logico prima che giuridico, di indicarlo; e la
loro inerzia renderà necessario l’intervento sostitutivo del giudice.
Altro è però fissare il termine; altro, rinunciare all’esazione del credito.
Non sembra di poter ricavare da una norma sulla fissazione del termine il
divieto di una rinuncia ad esigere: l’art. 1183, comma 2, c.c. postula un
accordo sul termine di adempimento, radicalmente escluso nel nostro
caso, poiché, decidendo di estinguere il potere di esigere, le parti rifiutano
la fissazione di un qualsiasi termine 94; si tratta di una norma sul contenuto
del negozio, e non sulla struttura dell’obbligo. Gli artt. 1183 e 1355 c.c.
disciplinano la scelta convenzionale di una temporanea (certa o incerta)
inesigibilità, imponendo alle parti, che abbiano deciso di fissare un ter-
mine, di indicarlo: non la necessità di una delimitazione temporale – quasi
che le parti non possano rinunciare per sempre all’esigibilità del credito –
bensì quella di indicare il termine di sospensione, che esse abbiano deciso
di introdurre. In questo senso, l’intervento del giudice appare integrativo
e non sostitutivo della decisione delle parti.
Non è dato di isolare un principio normativo incompatibile con l’idea di 485

rapporti perennemente inesigibili, tale da rendere nullo l’eventuale patto


sull’inesigibilità; mentre si potrebbe ricavare un principio esattamente
inverso, dal regime della prescrizione: con il corso del tempo, ogni credito
perde definitivamente l’esigibilità, e diviene suscettibile soltanto di adem-
pimento spontaneo. Ma proprio il fenomeno della prescrizione suscita
altro motivo di dubbio, con riguardo all’inderogabilità delle relative
norme (art. 2936 c.c. «è nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina
legale della prescrizione»): il pactum de non petendo in perpetuum potrebbe
assimilarsi ad una causa convenzionale di prescrizione, che renda inesigi-
bile il diritto prima della scadenza del termine prescrizionale; e così risol-
versi in un patto modificativo della disciplina legale della prescrizione.
Da altra angolatura, l’art. 2936 c.c. esige un coordinamento con la disci-

94 Potremmo anche pensare alla tradizionale clausola si volam (o si volueris), in ordine alla solutio

spontanea. V. L. BARASSI, Teoria delle obbligazioni, cit., 72 ss.; S. SANGIORGI, Rapporti di durata e
recesso ad nutum, Milano, 1956, 145 (per il quale la clausola non integra lo schema della con-
dizione e non soggiace al divieto dell’art. 1355 c.c.). Da ultimo, M. FERRARI, Riflessioni in tema di
rinuncia al credito e remissione del debito, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, 1 ss, spec., 32 s.

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plina della decadenza, la quale implica il potere di fissare termini contrat-


tuali d’inesigibilità. Se le parti possono impedire per sempre l’esercizio
del diritto, apponendo un termine di decadenza, l’inderogabilità prevista
dall’art. 2936 c.c. non attiene all’“inesigibilità convenzionale”; è precluso,
non già di estinguere la pretesa del creditore, rendendo “eccepibile”
l’eventuale azione di adempimento, bensì di modificare la disciplina legale
della prescrizione: altro è – per modo d’esempio – prevedere la rilevabilità
d’ufficio della prescrizione (in deroga all’art. 2938 c.c.); altro, stabilire
l’inesigibilità del credito, dopo un certo termine 95. In tale ultimo caso, gli
effetti del patto sono assimilabili a quelli della decadenza, ed appaiono
compatibili con la disciplina normativa del fenomeno.
Un problema ermeneutico potrebbe venire suscitato dall’art. 2965 c.c., il
quale sancisce la nullità del patto, che stabilisca termini di decadenza tali
da rendere “eccessivamente difficile ad una delle parti l’esercizio del
diritto”. Occorre distinguere le clausole de non petendo in perpetuum se-
condo che siano coeve o successive alla efficacia del contratto: nel primo
caso (clausola coeva), parrebbe darsi luogo all’interna contraddizione di
486 un rapporto costituito come definitivamente inesigibile, ab origine e per
sempre insuscettibile di coazione; scelta, che nasconderebbe uno schizo-
frenico volere e disvolere, con risultati assimilabili a quelli della condi-
zione sospensiva meramente potestativa 96. Diversamente nell’altra ipo-
tesi, dove il rapporto, originariamente esigibile, sia dalle parti successiva-

95 Ove si reputi che la decadenza determini l’estinzione del diritto (ancorché non ipso iure ma
mediante l’exceptio dell’interessato: V. TEDESCHI, Lineamenti della distinzione tra prescrizione e
decadenza, Milano, 1948, 10 ss.; ID., Decadenza (dir e proc. civ.), in Enc. dir., XI, Milano, 1962,
773, 780), il pagamento post exceptionem dovrebbe considerarsi ripetibile (T. non tocca questo
problema). Al contrario, non si farà luogo a ripetizione per la dottrina che postula il venir
meno della sola azione, e la permanenza del diritto (per l’esame del problema v. P. TRIMARCHI,
Prescrizione e decadenza, in Jus, 1956, 232; A. MAGAZZÙ, Decadenza (diritto civile), in Nss. D.I., V,
Torino, 1960, 235; L. COVIELLO JR., Il termine «ex voluntate testatoris» per l’accettazione dell’ere-
dità, in Studi giuridici in memoria di Vassalli, I, Torino, 1960, 235). È soltanto da osservare come
la prima idea (estinzione ope exceptionis) postuli l’ammissibilità di una “eccezione astratta”.
Nel senso del testo – se mal non intendo – anche L. FOLLIERI, Esecuzione forzata e autonomia
privata, cit., 54 ss.
96 V. A. FALZEA, La condizione, cit., 321 ss.; M. COSTANZA, Sulla cessione del patto di riscatto, cit.,

666. Sulla possibilità di una condizione potestativa parziale v. F. FERRARA sr., La condizione
potestativa, in Riv. dir. comm., cit., 577; P. PERLINGIERI, I negozi su beni futuri. La compravendita di
cosa futura, cit., 127 ss. Sullo specifico tema della prescrizione v. R. FERRUCCI, Prescrizione
estintiva (diritto civile), cit., 642 ss., spec. 646, il quale considera il diritto prescritto come un
diritto condizionato.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

mente “ridotto”, con l’estinzione della pretesa: come, per più varî motivi,
in qualsiasi momento il rapporto potrebbe essere risolto, allo stesso modo
le parti potrebbero convenirne l’inesigibilità; qui si darebbe, non già
un’originaria contraddizione del titolo costitutivo, ma una diversa moda-
lità di estinzione del vincolo, con la successiva riduzione, cioè il passaggio
dall’esigibilità all’inesigibilità, dalla “rilevanza simmetrica” alla “rilevanza
asimmetrica” dell’adempimento 97.
A voler trarre dall’art. 2938 c.c. un principio valevole per il nostro caso,
esso starebbe in ciò: assimilarsi un vincolo, inesigibile ab origine, ad un
rapporto nullo. In tanto è concepibile la valida costituzione di un rapporto,
in quanto esso si presti, prima o dopo, alla esazione del creditore ed alla
relativa tutela giuridica; l’inesigibilità originaria e perenne tradirebbe una
decisione, non già di estinguere, ma di non costituire 98.
Sotto questa luce, l’inesigibilità appare concepibile come fenomeno cro-
nologicamente parziale, che implica un correlativo tempo della esigibilità:
tempo del futuro, ove l’inesigibilità sia confinata entro un termine, o resa
incerta da una condizione sospensiva; ovvero tempo del passato, ove essa
si converta in una successiva causa di estinzione della pretesa. La nullità, 487

ricavabile dalla disciplina positiva del termine di decadenza (art. 2938 c.c.)
e della condizione meramente potestativa (art. 1355 c.c.), si restringe alle
ipotesi d’inesigibilità perenne originaria 99, ove le parti costituiscano un
rapporto perennemente inesigibile 100, da sùbito e per sempre rimesso alla
spontaneità del debitore.

12. - (Segue): il problema della struttura.

Confesso di non aver fugato le mie perplessità. E il dubbio è ciò: è

97 V. anche L. FOLLIERI, Esecuzione forzata e autonomia privata, cit., 55.


98 In un’immagine, il rapporto non si estingue, ma muore prima della nascita. Che appare la
ratio sottesa all’art. 1355 c.c., sulla nullità del contratto sottoposto a condizione sospensiva
meramente potestativa.
99 Nello stesso senso ora L. FOLLIERI, Esecuzione forzata e autonomia privata, cit., 56.
100 Anche qui, tuttavia, in omaggio al principio di conservazione (art. 1363 c.c.), il contratto

sarà da interpretare (ove possibile) come sottoposto a termine finale di adempimento (piut-
tosto che ad una condizione). Potrebbe, infatti, trovare applicazione l’art. 1183, comma 2, sul
termine di adempimento rimesso alla volontà del debitore, che sancisce, non la nullità della
clausola, ma la possibilità di fissazione giudiziale del termine.

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giuridicamente concepibile una obbligazione senza responsabilità? Ossia


un titolo, che per sempre affidi al (pseudo) debitore la libera scelta di
adempiere? Potendo egli in ogni momento paralizzare l’azione del
(pseudo) creditore, eccependo la inesigibilità 101?
Ragionerei additando una scelta di fondo. O si concepisce l’obbligazione
come struttura semplice, ossia come mera fattispecie di condotta, e allora
nulla parrebbe impedire la riduzione della rilevanza, giungendo a postu-
larsi una rilevanza perennemente ridotta del titolo senza responsabilità. O
si concepisce l’obbligazione come struttura complessa, logicamente nor-
mativa, e allora l’elemento primo non potrà restringersi alla fattispecie di
condotta e dovrà comprendere anche l’effetto associato (SE non paghi,
ALLORA esecuzione patrimoniale).
Questa scelta dipende dalla costruzione del concetto di rilevanza.
Se si assume un concetto semplice, rilevante sarà qualsiasi fatto sussumi-
bile in una fattispecie, a prescindere dalla successiva efficacia; se si assume
un concetto complesso, rilevante sarà solo il fatto funzionale all’effetto
associato. Verrebbe quasi da inclinare per la seconda.
L’obbligazione parrebbe meglio rappresentarsi come statuto complesso;
488
forma giuridica della circolazione di ricchezza. Sicché il fulcro della cate-
goria riposa (non tanto sul debito, quanto) sul credito, come forma di
dominio indiretto sul patrimonio del debitore 102. Obbligazione è sino-
nimo di credito; ossia di potere del creditore sui beni altrui. La cessazione
di tale potere disarmerebbe per sempre il creditore, riducendolo a sog-
getto inerte, impotente nella oziosa attesa dell’adempimento.

101 Per la negativa da ultimo parrebbe L. FOLLIERI, Esecuzione forzata e autonomia privata,

Torino, 2016, spec. 79 (ove utili indicazioni bibl.). Il quale, sulla scia della più antica e
autorevole tradizione, concepisce la responsabilità patrimoniale come costitutiva della stessa
giuridicità del vincolo. Sarebbe dunque non o pre giuridica una obbligazione (per così dire)
libera, ossia affidata alla libertà del debitore e sottratta alla sua responsabilità patrimoniale.
Sotto questa luce, vincolo civile e vincolo naturale si avvicinerebbero; fermo, in ogni caso (se
mal non ragiono) l’onus exceptionis per il debitore ridotto.
102 Ed è per questo che il credito costituisce un valore patrimoniale, suscettibile di essere

appostato tra le poste attive di un bilancio. F.C. SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, I,
Torino, 1986, 369, legava proprietà e obbligazione in un unico modello dominicale: «il diritto
d’obbligazione consiste nel dominio parziale su atti altrui pel quale diviene possibile e si
attua quell’insieme di rapporti che noi chiamiamo commercio». Di modo che la pretesa al
fare altrui si dà come una sorta di cosa che insieme alle altre cose appartiene a chi la può
vantare, contribuisce a formare il suo patrimonio. V. sul punto il notevole lavoro di C.
MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, Milano, 1990. V. poi le sempre suggestive pagine di
M. BARCELLONA, Trattato del danno e della responsabilità civile, Torino, 2011, 116 ss.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

Un vincolo perennemente ridotto sarebbe forse concepibile nella teoria


della obbligazione senza prestazione, in cui la categoria fondamentale è for-
giata (non già sulla prestazione, ma) intorno alla relazione materiale 103.
Questa forma concettuale potrebbe infatti, per propria natura, tollerare uno
statuto semplice, privo di responsabilità patrimoniale, costruito intorno alla
mera fattispecie di condotta; la cui figura minima (se mal non rifletto) si
risolverebbe nel fascio di obblighi di protezione, senza ed a prescindere dalla
prestazione. Ma mentre nella obbligazione di protezione (e senza presta-
zione) permarrebbe la responsabilità per inadempimento (senza preventiva
responsabilità patrimoniale), sopravviverebbe qui invece una relazione an-
cora minore, solutionis causa: sorta di obbligazione naturale 104, rimessa (e
qui starebbe la differenza) alla exceptio pacti del debitore.

13. - Prescrizione dell’obbligazione ridotta?

Donde l’ulteriore interrogativo: se l’obbligazione inesigibile esiste, sarà


essa suscettibile di prescrizione? Occorre ragionare secondo una duplice
angolatura. Se la prescrizione è considerata quale causa di estinzione in
489
senso proprio, con il venir meno della pretesa e del titulus retinendi, allora
un fenomeno prescrizionale sarà astrattamente pensabile per il rapporto
inesigibile, ed il corso del tempo potrebbe estinguere il residuo titolo; ove
si accolga la teoria dell’efficacia preclusiva, secondo cui il tempo deter-
mina l’estinzione della sola pretesa, allora una prescrizione del credito
inesigibile sarebbe assurda, giacché tale effetto “riduttivo” si è già pro-
dotto attraverso il pactum 105. Estinguendo il titolo, la prescrizione del
credito inesigibile dovrebbe implicare la ripetibilità dell’eventuale succes-
siva solutio; ma tale ripetibilità è esclusa dall’art. 2939 c.c., secondo cui il
solvens non può ripetere il pagamento del debito prescritto. Questa norma
impedisce di collocare la prescrizione tra le cause estintive in senso pro-
prio, e lascia propendere per la teoria dell’efficacia “riduttiva”, con la
riduzione del rapporto al solo titulus adquirendi.

103 V. ovviamente C. CASTRONOVO, La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della

responsabilità contrattuale, cit., 55 ss. Supra, § 8.


104 V. infra, § 14.
105 Si tratterebbe di una sovrapposizione di effetti, che mette capo alla categoria dell’inutilità

giuridica: v. N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, cit., 174 ss.

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Mauro Orlandi

La coincidenza degli effetti del pactum e della prescrizione rende possibile


un’eventuale ricostituzione della “pretesa”, attraverso un successivo ac-
cordo risolutivo del pactum. Immaginiamo questo caso: Tizio è titolare di un
credito esigibile verso Caio; dopo due anni dalla costituzione del credito, le
parti concludono un pactum in perpetuum; successivamente, esse risolvono
consensualmente il pactum, ripristinando l’integrità del rapporto. Estinto il
pactum, quale termine prescrizionale dovremo applicare al credito di Tizio?
Mentre il pactum ad tempus non sembra suscitare dubbi, risolvendosi esso in
una dilazione della pretesa e, così, in una causa sospensiva della prescri-
zione, il negozio in perpetuum non reca in sé la previsione del termine, cioè
la certezza del futuro; come potrebbero in ogni tempo risolvere il pactum,
allo stesso modo le parti potrebbero rimanere perennemente inerti. Code-
sta intrinseca imprevedibilità parrebbe lasciar propendere per un’efficacia
interruttiva del pactum, il quale non sospende, ma interrompe il tempo della
prescrizione. Non soltanto la disciplina positiva, ma la logica stessa della
sospensione implica la preventiva determinazione di un tempo, cioè l’og-
gettiva e stabile previsione di termini iniziale e finale, entro i quali rimanga
490 racchiusa l’inesigibilità del credito (si ricorre all’immagine della “paren-
tesi”). La sospensione implica una continuità del dopo, radicalmente estra-
nea al fenomeno dell’interruzione, che invece evoca l’idea di una fine e di
un nuovo inizio; delimitando il tempo dell’effetto sospensivo, le parti già
stabiliscono la disciplina del futuro e così congiungono prius e post nell’uni-
cità ed inscindibilità temporale del rapporto.
Esclusa ogni certezza del dopo, il pactum in perpetuum impedisce la conti-
nuità del rapporto, ed interrompe il corso della prescrizione; non trovando
dietro di sé una disciplina del futuro, l’eventuale accordo risolutivo deter-
minerà la ricostituzione del credito con un nuovo termine prescrizionale.

14. - Riduzione e obbligazione naturale.

È dato in letteratura di ipotizzare (dubbiosamente) un mutamento interno


del vincolo, il quale da civile si trasformerebbe in naturale 106. Il ricorso al

106 V. P. PERLINGIERI, Modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, in Comm.


Scialoja-Branca, Libro Quarto, artt. 1230-1259, Bologna, 1975, 146, con riguardo ai casi della
prescrizione e delle “obbligazioni concordate”; ID., Il fenomeno dell’estinzione nelle obbliga-

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La categoria dell’obbligazione ridotta

concetto dell’obbligazione naturale sembra dettato dall’esigenza di collo-


care in una categoria nota l’effetto della soluti retentio, comunemente as-
sociato alle clausole riduttive e ai pacta. In sé considerata, tale collocazione
rischia di dimostrarsi inutile e fuorviante: inutile, giacché la soluti retentio
non è effetto esclusivo del vincolo naturale, né essa risulta dalla dottrina
ricostruita come fenomeno unitario 107; fuorviante, perché non riesce ad
offrire adeguate soluzioni circa la disciplina dell’exceptio, rimanendo in-
spiegabile l’eccezione d’inesigibilità nel giudizio promosso dal creditore
naturale.
Per antica tradizione, infatti, il pactum implica un’exceptio del convenuto
nel giudizio di adempimento, in grado di “paralizzare” l’azione avversaria;
ove il pactum non sia eccepito in giudizio, il debitore verrebbe condannato
ad adempiere. La dottrina della novazione causale postulerebbe un neces-
sario dualismo: l’obbligazione naturale diremo “esterna”, nascente da una
fonte estranea all’ordinamento, e non prevista in alcuna fattispecie; l’ob-
bligazione naturale “interna”, prevista da una fattispecie dell’ordina-
mento. Ove, per spiegare gli effetti della prescrizione e del pactum, si
491
ricorra alla categoria dell’obbligazione naturale, si dovrà superare una
grave difficoltà: non potersi concepire l’onere di opporre la prescrizione

zioni, Camerino-Napoli, 1972, 17; ID. Le vicende dell’obbligazione naturale, in Riv. dir. civ., I,
1969, 382; S. ROMANO, Note sulle obbligazioni naturali2, Firenze, 1953, 68 ss., 125, con chiarezza:
l’ordinamento accorda ai privati il potere «di riportare il rapporto nella sua cerchia con
l’effetto di fal risorgere l’obbligazione civile» (si riferisce alla rinunzia alla prescrizione); F.
RUSCELLO, “Pactum de non petendo” e vicenda modificativa del rapporto obbligatorio, cit., 209 (che
propende per un’efficacia modificativa del patto, vicina ad una novazione causale). V. pure
P.F. CENSONI, Adempimento “indiretto” del residuo debito concordatario mediante rilascio del titolo
di credito, in Giur. comm., I, 1977, 453; F. CARRESI, L’obbligazione naturale nella più recente
letteratura giuridica italiana (spunti critici ricostruttivi), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, 586 ss.; B.
GRASSO, Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza, ivi, 1970, 876 ss.
107 E. MOSCATI, Le obbligazioni naturali, Padova, 1999, 77 s., stabilisce un’intrinseca diversità

tra soluti retentio dell’art. 2034 c.c. (la quale si fonda sul dovere morale o sociale, cioè sul
recepimento interordinamentale) e soluti retentio dell’art. 2035 c.c., «vera e propria sanzione
dell’ordinamento a carico dell’autore della prestazione contraria al buon costume» (78), che
discende dall’«assenza più totale di una qualsiasi valutazione della giustificazione sociale
dell’acquisto dell’accipiens» (77). V. LENER, «Expressio causae» e astrazione processuale (Note
preliminari ad uno studio sistematico sull’astrazione), in Studi Santoro-Passarelli, III, Napoli,
1972, 4 ss. Sulla configurazione della s.r. dell’art. 2035 c.c. come divieto di ripetere v. con
diversità di posizioni R. NICOLÒ, Esecuzione indiretta di obblighi naturali, in Foro it., 1939, I, 39
ss.; M. GIORGIANNI, Sugli effetti dell’obbligazione naturale, cit., 157; P. PERLINGIERI, Le vicende
dell’obbligazione naturale, in Riv. dir. civ., I, 1969, 361; R. SACCO, Il contratto, I, in Tratt. dir. civ.
diretto da Sacco, Torino, 1993, 699 s.

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od il pactum, sicché, nel silenzio della parte convenuta per l’adempimento,


il giudice dovrebbe condannare il debitore, nonostante il decorso del
termine prescrizionale o la stipulazione del pactum. È chiaro che, se la
prescrizione e il pactum riducessero quella civile in obbligazione naturale,
non sarebbe dato al giudice di accogliere la domanda del creditore, nep-
pure in difetto dell’eccezione del convenuto 108. Né parrebbe utile la scor-
ciatoia di spostare in avanti l’effetto della prescrizione o del pactum, colle-
gandolo all’eccezione del debitore (non più ipso iure, ma ope exceptionis); si
ricadrebbe, infatti, proprio nell’aporia che si vuole superare, giacché do-
vrebbe ammettersi la singolare coesistenza in capo al debitore di un ob-
bligo di adempiere e di un diritto potestativo di non adempiere (esercita-
tile attraverso l’exceptio).
Potremmo anche designare l’“eccepibilità” della pretesa come obbliga-
zione naturale del creditore, ma al prezzo di una problematica diversità di
disciplina: mentre l’eventuale domanda del creditore naturale sarà d’uffi-
cio respinta dal giudice, a prescindere da qualsiasi eccezione, quella del
creditore paciscente potrà essere respinta solo a seguito dell’excetio pacti.
492 In altre parole, delle due l’una: o si pensa alle obbligazioni naturali come
ad una categoria complessa, che comprenda da un lato i doveri morali e
sociali, dall’altro le obbligazioni imperfette, ed allora il vincolo derivante
dal pactum potrebbe collocarsi tra queste ultime; oppure si risolve la
categoria delle obbligazioni naturali nel dovere morale o sociale, ed allora
il creditore del patto non potrebbe assimilarsi ad un creditore naturale.
Non potremmo nasconderci gravi perplessità sulla prima ipotesi, che im-
plica una categoria intrinsecamente eterogenea: verrebbero ad assimilarsi
vincoli con titolo rilevante e suscettibile di coazione, e vincoli con titolo
irrilevante e privo di azione.
Se nessuno revoca in dubbio la rilevabilità d’ufficio del difetto “di azione”

108 Una linea critica, già emersa in dottrina. V. AURICCHIO, Appunti, cit., 64-65; B. TROISI, La
prescrizione come procedimento, cit., 65; E. MINERVINI, La precrizione ed i “terzi”, cit., 87 s., 129. Si
suole porre l’accento anche sulla prescrizione del ius in re aliena, alla quale non potrebbe
sopravvivere nessuna obbligazione naturale: v. pure P. VITUCCI, La prescrizione, I, in Comm. c.c.
diretto da P. Schlesinger, cit., 239 ss. (ove ult. riff.; opinione già espressa nel precedente Le
“disposizioni generali” sulla prescrizione, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 20, Torino,
1985, 372 ss.); C. RUPERTO, Prescrizione e decadenza, cit., 97 ss.; E. MERLIN, Compensazione e
processo, I, Milano, 1991, 267, nt. 126.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

per il vincolo naturale, si direbbe che l’obbligazione imperfetta difficil-


mente possa seguire la medesima disciplina; a ben vedere, l’ipotetica
sottocategoria delle obbligazioni imperfette andrebbe unificata sotto un
comune profilo, antitetico a quello della sottocategoria dei vincoli naturali
in senso stretto, poiché la “degenerazione” del vincolo, come venir meno
della pretesa, non risulta assimilabile all’assenza di un titolo, cioè di un
fatto generatore. Sotto questa luce, il comune effetto della soluti retentio
appare insufficiente a giustificare l’unificazione di questi fenomeni, giac-
ché l’irripetibilità della solutio sembra rispondere a cause eterogenee; si
potrà anche designare come obbligazione naturale ogni pagamento irripe-
tibile, ma soltanto attraverso una promiscuità classificatoria 109.

15. - L’opponibilità ai terzi.

Si legge che l’inopponibilità verso i terzi discenderebbe dal carattere


personale del pactum. Si pensi al caso della circolazione del credito inesi-
gibile ope pacti. Nel silenzio delle parti, il ceduto non potrebbe eccepire
l’inesigibilità, giacché il pactum sarebbe per il cessionario res inter alios 493

acta; fondandosi l’eccezione sull’obbligo negativo de non petendo, essa


sarebbe ristretta alla sola sfera del creditore cedente, e non potrebbe
estendersi alla sfera del terzo, per definizione estraneo. Qui si annida un
falso concetto di relatività, che sembra tradire un salto logico.
In primo luogo, occorrerebbe distinguere tra relatività del pactum e rela-
tività degli effetti. Che il negozio sia relativo ai contraenti, e cioè che il
negoziare sia ad essi soli ascrivibile, non tocca la circolazione degli effetti,
cioè la suscettibilità del rapporto, ridotto dal pactum, di trasferirsi nella
titolarità di altri soggetti estranei all’originario negozio. Tutti i mutamenti
convenzionali del rapporto sono decisi e stipulati dai soli contraenti (ter-
mini di adempimento, una nuova disciplina degli interessi, o garanzie
aggiuntive), ma non per questo si rendono incapaci di circolazione. Il
rapporto è ciò che le parti decidono, e risulta dall’insieme delle clausole

109 Mi pare aderisca alla linea del testo anche L. BOZZI, La negozialità degli atti di rinuncia,

Milano, 2008, spec. 188 ss., negando la possibilità giuridica di una novazione dell’obbliga-
zione civile in obbligazione naturale.

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disciplinatrici: perciò, dicemmo, esso si risolve nel proprio statuto nego-


ziale e giuridico 110.
Sotto altra luce, il termine “relativo” potrebbe semmai riferirsi ai c.d.
effetti costitutivi del pactum, ad un ipotetico nuovo obbligo de non petendo,
ininfluente sulla struttura del vincolo originario; sicché la circolazione del
credito non implicherebbe quella dell’obbligo di non chiedere. Ora, l’ana-
lisi ci ha mostrato come il punto debole di questa ricostruzione riposi sul
nesso d’incompatibilità tra situazioni giuridiche soggettive: ove il pactum
costituisca un obbligo ed un correlativo diritto de non petendo, esso da-
rebbe vita ad una nuova qualifica (non dovere adempiere), incompatibile
con la prima (dovere adempiere); donde l’aporia di una coesistenza degli
opposti, e la necessità logica di una prevalenza dell’una o dell’altra quali-
fica.
Si è già detto che la costituzione di un nuovo obbligo produce sempre una
vicenda estintiva del primo, giacché comporta la prevalenza della qualifica
negativa, la quale appunto si sostituisce alla precedente. Su questa linea,
nessun senso potrebbe assegnarsi ad attributi come “relativo” o “perso-
494 nale”: gli obblighi non sono cose, che si tengano per sé o si condividano,
ma qualifiche, e tra di essi corre una relazione – puramente logica – di
compatibilità od incompatibilità; se, come comunemente è avvertito, il
pactum produce un nuovo obbligo di non adempiere, esso è per defini-
zione incompatibile col precedente: da questo momento il rapporto è
strutturalmente diverso, perché la qualifica di doverosità è venuta
meno 111.
Neppure la teoria dell’exceptio astratta, secondo cui il pactum non compor-
terebbe un obbligo de non petendo, bensì la mera eccepibilità della pre-
tesa 112, sembra sfuggire a questo corollario. In primo luogo, che il debi-
tore possa eccepire implica una diversa configurazione della pretesa, la

110 V. recisamente N. IRTI, La teoria delle vicende del rapporto (per una ristampa di un libro di
Mario Allara), cit., 419 ss.
111 La stessa configurazione di un pactum in personam (contrapposto a quello in rem) appare

spuria: se tale carattere personale implicasse (come pare) un’efficacia costitutiva (un ulteriore
obbligo di non chiedere), allora esso condurrebbe all’antinomia più volte segnalata; se,
invece, esprimesse la limitazione dell’effetto estintivo alla sola sfera del beneficiario, allora
esso tradirebbe un salto logico, dando per dimostrato ciò che è da dimostrare (la disponibilità
verso i terzi dell’effetto estintivo).
112 Supra, § 2.

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La categoria dell’obbligazione ridotta

quale appare non più coercibile; sicché la costituzione dell’exceptio incide


ex se sulla stessa struttura della pretesa, e comporta un nesso tra l’una e
l’altra. In ogni caso, il mero costituirsi dell’exceptio nulla dice circa il
problema dell’opponibilità, e non reca in sé una causa impeditiva della
circolazione verso eventuali aventi causa.
Quale che sia la ricostruzione preferibile, la diffusa veduta di una struttu-
rale inopponibilità del pactum e dei suoi effetti, si fonda su un falso
presupposto: potersi isolare situazioni soggettive intrinsecamente oppo-
nibili, e situazioni intrinsecamente inopponibili, siccome ristrette alla
sfera degli originarî titolari 113. Questa logica tradisce un grave scambio tra
profili oggettivo e soggettivo del rapporto. Altro è il contenuto, cioè l’in-
sieme delle qualifiche attive e passive, con la relativa disciplina di modalità
e tempi; altro la titolarità, cioè la pertinenza di tali qualifiche a questo od a
quel soggetto. La circolazione della qualifica non implica un mutamento
oggettivo, sicché vengano meno o si determinino altre modalità di adem-
pimento, altre facoltà od obblighi. L’oggetto del rapporto dipenderà sol-
tanto da eventuali clausole modificative, che determinino l’aggiunta di
nuove, o la sottrazione di vecchie qualifiche. 495
Il rapporto fuori della propria fonte è logicamente impensabile, perché
esso è costituito nel suo concreto e specifico disegno soltanto attraverso il
“programma” 114, posto dalle parti o dalla legge. L’essere creditore o de-
bitore non è stralciabile dalla relativa disciplina, attraverso la quale è dato

113 La letteratura lascia emergere un orientamento affatto opposto, secondo un principio


generale di “cedibilità delle situazioni soggettive attive di carattere patrimoniale”: v. G.
GORLA, Problemi sulla cedibilità dell’offerta contrattuale (di scambio), dell’opzione e del contratto
preliminare, in Riv. dir. civ., 1963, I, 20 ss. Da ultimo, U. LA PORTA, Il trasferimento delle
aspettative, cit., spec. 301 ss., che dimostra la intrinseca trasferibilità dell’aspettativa, costruita
come situazione giuridica preliminare.
114 Il termine programma, come previsione e definizione del contenuto (non già di “un”, ma)

di “quel” rapporto, accomuna dottrine italiana e germanica. Di sicuro rilievo pare S.


PUGLIATTI-A. FALZEA, I fatti giuridici, revisione e aggiornamento di Falzea, nell’edizione curata
da N. Irti per Giuffrè, Milano, 1996 (v. in prefazione, N. IRTI, La scuola di Messina in un libro sui
fatti giuridici, XIV-XV, che sottolinea come il concetto di ‘programma’ segni una estrema
depsicologizzazione dell’atto); come pure i più vicini contributi di P. PERLINGIERI, Dei modi di
estinzione delle obbligazioni, cit., 29 ss.; ID., Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli,
1991, 437 ss.; A. DI MAJO, Obbligazioni in generale, Bologna, 1985, 87;; anche C.A. CANNATA, Le
obbligazioni in generale, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, 9, I, Torino, 1984, pone
l’accento sul programma obbligatorio, ricavabile dalla fonte. D’altro lato, come ben segnalato
da G. ROMANO, Interessi del debitore e adempimento, cit., 370 (nt. 167), non sfugge alla letteratura
tedesca il profilo programmatico del rapporto: v. B. GERNHUBER, Bürgerliches Recht, München,

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di conoscere i requisiti e le modalità dei contegni, e di valutarne la con-


formità o difformità; non si è creditori, o debitori, se non di questa pre-
stazione, secondo certi termini e determinate modalità. La formula “cir-
colazione del credito” si scioglierà in circolazione di concreti statuti giu-
ridici 115, i quali potranno andare associati a questo o quel soggetto 116.
La logica ontica o descrittiva implica una fonte, che preveda e descriva i
singoli comportamenti dei soggetti, ed i relativi predicati di doverosità o di
facoltatività 117. Tale ufficio descrittivo è affidato alle “clausole” (legali o
convenzionali), le quali indicano termini, modi condizioni dei futuri con-
tegni, e così disciplinano il rapporto tra le parti. La parola “effetto”, tanto
diffusa e proficua nell’uso didascalico, potrebbe indurre un pericoloso
equivoco: che tra clausola disciplinatrice, recante la descrizione dei sog-
gettivi contegni, delle concrete e specifiche modalità, ed “effetto” corra
una nesso eziologico materiale tale da implicare il distacco dell’uno dal-
l’altra. Ridotto l’effetto a qualifica, e l’insieme degli effetti in modelli
descrittivi, il fenomeno dell’estinzione implica una contraddictio dell’ori-
ginario predicato, cioè un descrivere e prevedere una un modello diverso.
496
Ne discendono conseguenze di rilievo sul piano applicativo, sicché nel
silenzio delle parti, il pactum sarà “opponibile” al cessionario del credito.
Il carattere meramente obbligatorio e relativo del negozio parrebbe alla
radice di una diffusa opinione: non incidere il pactum, concluso tra credi-
tore ed uno solo dei condebitori solidali, sulla posizione degli altri. Il
ragionamento può restringersi in questi termini: a) l’art. 1301 c.c. prevede
l’efficacia reale della remissione individuale, nel senso che l’estinzione si

1991, 131 ss.; P. SCHLECHTRIEM, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, Tübingen, 1992, 41 ss. Altri riff.
in G. ROMANO, Interessi del debitore e adempimento, cit.
115 La formula “statuto giuridico”, in che viene risolto il rapporto, è coniata da IRTI, La teoria

delle vicende del rapporto giuridico (per la ristampa di un libro di Mario Allara), cit., 421. A.
FALZEA, La condizione, cit., 36, distingue nella fattispecie elementi necessarî per la produzione
degli effetti e per la determinazione del contenuto, isolando la volontà come mediazione
necessaria con il reale. A.E. CAMMARATA, Il significato e la funzione del fatto nell’esperienza
giuridica, cit., 291 ss., avverte la necessità razionale del momento del fatto.
116 La nozione di statuto giuridico riconduce il fenomeno della concreta disciplina delle

situazioni nel campo della gnoseologia delle relazioni intersoggettive. Qui, debito e credito ci
appaiono come significati di testi (scritti o detti), racchiusi nelle proprie fonti, e ricostruibili
attraverso i consueti mezzi.
117 Per la teoria generale v. ora N. IRTI, La teoria delle vicende del rapporto giuridico (per la

ristampa di un libro di Mario Allara), cit., 420 ss.

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espande dalla sfera del remissario a quella degli altri condebitori solidali,
non remissarî; b) tale espansione dipenderebbe dall’effetto della remis-
sione, la quale incide direttamente sulla struttura del rapporto, estinguen-
dolo; c) producendo il pactum un effetto meramente costitutivo (si ag-
giunge un obbligo e non si tocca l’obbligo originario), esso sarebbe estra-
neo alla disciplina dell’art. 1301 c.c., ed oggettivamente inidoneo a pro-
durre effetti sulla sfera degli altri condebitori 118.
Queste pagine seguono una linea diversa. Il pactum appare incapace di
produrre effetti puramente costitutivi; esso incide sul rapporto riducen-
dolo, cioè rendendolo temporaneamente o definitivamente inesigibile. Il
credito inesigibile non ha qualcosa in più – il preteso obbligo di non
chiedere –; ma qualcosa in meno, e cioè il diritto potestativo di esigere; il
rapporto è oggettivamente diverso rispetto a quello originario, e soprav-
vive soltanto quale causa adquirendi.
Non possono sfuggire le conseguenze di questa ricostruzione. Da un lato,
non è dato di isolare cause strutturali di inopponibilità delle clausole
riduttive. D’altro lato, le clausole riduttive si rendono suscettibili di effetti
plurilaterali, in analogia all’art. 1301 c.c. È bensì vero che tale disposizione 497
prevede il caso della remissione e non anche quello del pactum; ma, posta
una simiglianza strutturale tra questo e quella, la riduzione del vincolo per
via del patto non può essere con tanta sufficienza esclusa dalla sfera di
applicazione, quantomeno analogica, della norma. E tuttavia, ammessa
l’efficacia strutturale del pactum, si dovrebbe forse ammettere l’applicabi-
lità dell’art. 1301 c.c.: anche il pactum, infatti, produce un effetto estintivo
qualitativamente identico a quello della remissione, e soltanto quantitati-
vamente diverso, giacché l’estinzione non è integrale, ma limitata alla
pretesa od all’azione; il titolo non viene totalmente meno, ma rimane a
giustificare l’eventuale adempimento 119.

118 Cass. civ., 12 luglio 1958, n. 2539, cit., coll. 259-300. Su questa linea, da ultimo Cass. civ.,
10 giugno 1994, n. 5646, in Foro it. Mass., 1994. In dottrina di recente G. BISCONTINI, Assunzione
di debito e garanzia del credito, Napoli, 1993, 127 ss.) secondo cui il pactum in personam sarebbe
l’unico strumento per liberare l’espromesso e l’accollato, evitando l’applicazione dell’art.
1301 c.c. e lasciando intatta l’obbligazione, assunta dal terzo.
119 Il discorso è più complesso. Mi permetto di rinviare, con particolare riguardo al coordi-

namento con l’art. 1311 c.c., a M. ORLANDI, Clausole di rinuncia alla solidarietà, in M. CONFORTINI
(a cura di), Clausole negoziali, Torino, 2019, 481 ss., spec. 507; ora in Riv. trim. dir. proc. civ. (in
corso di pubblicazione).

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