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ELENA FALLETTI

Internet e il diritto dautore


Estratto da:

DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Civile

Aggiornamento *****
con la collaborazione di

Antonio Iannarelli - Eva Rook Basile Rodolfo Sacco - Angelo Scala

INDICE
Accessione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. Amianto (danno alla persona) di N. Coggiola . . . . . . . . . . . . . . . . Anonimato di G. Finocchiaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antropologia giuridica di R. Sacco 1 2 12 20 31 45 56 71 73

Arricchimento (azione di) nei confronti della pubblica amministrazione di C. Cicero Atti gratuiti non liberali di A. Gianola Atti liberali non donativi di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . Automatico (conclusione del contratto mediante apparecchio) di R. Sacco . . . . Beni culturali (diritto dellUnione Europea) di B. Pasa . . . . . . . . . . . .

Biancosegno vedi: Dichiarazione contrattuale (incarico di redigere e completare la) 101 Bigamia di A. Anceschi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Biomasse di L. Costantino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 Brasile di S. Lanni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Causazione di R. Ricco ` . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Cina di M. Timoteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Circolazione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Clausola di stile di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Clausola oro (divieto della) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Codice civile europeo di E. Ioriatti Ferrari

Codici civili nel sistema latinoamericano di S. Schipani . . . . . . . . . . . . 286 Codicazione, ricodicazione, decodicazione di R. Sacco . . . . . . . . . . . 319 Conclusione del contratto mediante linizio dellesecuzione di R. Sacco . . . . . 333 Consegna vedi: Circolazione nel possesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 Consuetudine di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 Contatto sociale (fonte di obbligazione) di S. Rossi Contratti derivati di D. Maffeis . . . . . . . . . . . . . 346 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

INDICE

Contratto a distanza di M. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 367 Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente di R. Sacco Contratto di fatto di R. Sacco Decisioni della Cassazione (impugnazioni delle) di G. Impagnatiello . . . . . . 406 . . . . . . 443 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432

Decodicazione vedi: Codicazione, ricodicazione, decodicazione . . . . . . . 456 Delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare di E. Fabiani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 Detenzione autonoma e qualicata di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . 515 . . . . . . . . . . . . 529 Determinatezza delloggetto del contratto di R. Sacco

Dichiarazione di scienza di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 Diritto ed etologia di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 Disabilita ` di A. D. Marra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 Dizionari giuridici di S. Ferreri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 Famiglia di fatto di M. R. Mottola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 Fattispecie di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 . . . . . . . . . . . 633 Fatto concludente di R. Sacco Fatto di conoscenza di R. Sacco

Fatto giuridico di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610 Fatto giuridico (effetto del) di R. Sacco Fatto giuridico (effetto del): leffetto minore di R. Sacco

Fatto giuridico negativo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641 Fatto refrattario alla valutazione del diritto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . 645 Fatto umano debolmente attivo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 Forma informativa di B. Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 Formalismo (rinascita del) di C. Cicero Fumo di M. A. Mazzola Giri di A. Ortolani . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685 Format (tutela del) di R. Marseglia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716

Identita ` personale (diritto alla) di G. Finocchiaro . . . . . . . . . . . . . . 721 Illecito permanente di N. Sapone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 738 Imitazione del diritto vedi: Uniformita ` , diversita ` del diritto Inesistenza della cosa oggetto del negozio di R. Sacco . . . . . . . . . . 749 Inesistente (negozio, o contratto) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . 749 . . . . . . . . . . . . 750 Inquinamento elettromagnetico di M. A. Mazzola . . . . . . . . . . . . . . 752 Integrazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761 Interesse ad impugnare (dir. proc. civ.) di S. Rusciano . . . . . . . . . . . . 772 Interesse meritevole di tutela di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . 781

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Internet e il diritto dautore di E. Falletti . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 785 Mobbing di M. Vorano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 820 Non contestazione (principio di) di F. De Vita Occupazione vedi: Circolazione del possesso OHADA di S. Mancuso . . . . . . . . . . . . . . . 832 . . . . . . . . . . . . . . . . 867

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867

Patrimonialita ` del rapporto giuridico, requisito del contratto di R. Sacco . . . . . 877 Promessa unilaterale vedi: Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente 883 Qualicazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884 Scritture teatrali di G. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 889 Sicurezza alimentare di L. Costato e S. Rizzioli . . . . . . . . . . . . . . . 912 Sperimentazione scientica di E. Falletti Successione nel possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . 939 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 971

Titolo esecutivo di A. A. Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 973 Trasferimento del possesso vedi: Circolazione del possesso . . . . . . . . . . . 1006 Unconscionability di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1007

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vra il 6-9-1952 e modicata a Parigi il 24-7-1971; Convenzione internazionale sulla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, rmata a Roma il 26-10-1961; Convenzione istitutiva dellOrganizzazione mondiale della Proprieta ` Intellettuale (Convenzione WIPO/OMPI) rmata a Stoccolma il 14-7-1967 e modicata il 2-10-1979; Convenzione per la protezione dei produttori di fonogrammi contro la riproduzione non autorizzata dei loro fonogrammi, rmata a Ginevra il 29-10-1971; Accordo GATT - TRIPs (General Agreement on Tarifs and Trade Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) (Accordo GATT - TRIPs), rmato a Marrakech il 15-4-1994; Trattato WCT (WIPO Copyright Treaty, rmato a Ginevra il 20-12-1996 in occasione del WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions; Trattato WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty), rmato a Ginevra il 20-12-1996 dalla WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions. Fonti comunitarie: dir. n. 92/100/CEE del Consiglio del 19-111992 (concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprieta ` intellettuale, in GUCE 27-11-1992, n. L 346); dir. n. 93/83/CEE del Consiglio del 27-9-1992 (per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto dautore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo, in GUCE 6-10-1993, n. L 248); dir. n. 2000/31/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell8-6-2000 (relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa ` dellinformazione e, in particolare, al commercio elettronico nel mercato interno, in GUCE 23-10-2002, n. L 285); dir. n. 2001/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 22-5-2001 (sullarmonizzazione di taluni aspetti del diritto dautore e dei diritti connessi alla societa ` dellinformazione, in GUCE 22-6-2001, n. L 167); dir. n. 2001/84/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27-9-2001 (relativa al diritto dellautore di unopera darte sulle successive vendite delloriginale, in GUCE 13-10-2001, n. L 272); dir. n. 2002/22/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 7-3-2002 [relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale), in GUCE 24-4-2002, n. 108]; dir. n. 2002/58/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12-7-2002 (relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nello specico settore delle comunicazioni elettroniche, in GUCE 31-7-2002, n. L 201); dir. n. 2004/48/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 29-4-2004 (sul rispetto dei diritti di proprieta ` intellettuale, in GUCE 30-4-2004, n. L 157 e successiva rettica in GUCE 2-6-2004, n. L 195); dir. n. 2006/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15-3-2006 (riguardante la conservazione di dati generati o trattati nellambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione e che modica la direttiva 2002/58/CE, in GUCE 13-4-2006, n. L 105/54); dir. n. 2006/116/ CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12-12-2006 (concernente la durata di protezione del diritto d autore e di alcuni diritti connessi, versione codicata, in GUCE 27-12-2006, n. L 372); dir. n. 2007/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell11-12-2007 (che modica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti lesercizio delle attivita ` televisive, in GUCE 18-12-2007, n. L 332/27); Carta europea dei diritti fondamentali, rmata a Nizza il 7-12-2000 ed entrata in vigore il 1-12-2009 con il Trattato di Lisbona del 13-12-2007; Decisione del Consiglio n. 2000/278/CE del 16-3-2000 (relativa allapprovazione, in nome della Comunita ` Europea, del trattato OMPI

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sul diritto dautore e del trattato dellOMPI sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi, in GUCE 11-4-2000, n. L 89). Normativa nazionale: r.d.l. 7-11-1925, n. 1950 (disposizioni sul diritto dautore, in G.U. 20-11-1925, n. 270); l. 22-4-1941, n. 633 (protezione del diritto dautore e di altri diritti connessi al suo esercizio, in G.U. 16-7-1941, n. 166); l. 6-2-1942, n. 95 (disciplina tributaria degli atti relativi allesercizio del diritto dautore a norma della legge 22-4-1941, n. 633 e determinazione del diritto demaniale, in G.U. 5-3-1942, n. 53); r.d. 18-5-1942, n. 1369 (approvazione del regolamento per lesecuzione della l. 22-4-1941, n. 633, per la protezione del diritto dautore e di altri diritti connessi al suo esercizio, in G.U. 3-12-1942, n. 286); r.d. 21-61942, n. 929 (testo delle disposizioni legislative in materia di marchi registrati, in G.U. 29-8-1942, n. 203); d.p.r. 12-7-1949, n. 970 (esecuzione della convenzione internazionale relativa alla costituzione dellOrganizzazione delle Nazioni Unite per leducazione, la scienza e la cultura conclusa a Londra il 16-111945, in G.U. 5-1-1950, n. 4); l. 4-8-1955, n. 848 (ratica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle liberta ` fondamentali, rmata a Roma il 4-111950 e del protocollo addizionale alla Convenzione stessa, rmato a Parigi il 20-3-1952, in G.U. 24-9-1955, n. 221); l. 19-71956, n. 923 (ratica ed esecuzione della convenzione universale sul diritti di autore, rmata a Ginevra il 6-9-1952, e dei protocolli n. 2 e n. 3 annessi alla convenzione stessa, in G.U. 4-12-1956, n. 306); l. 22-11-1973, n. 866 (ratica ed esecuzione della convenzione internazionale relativa alla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, rmata a Roma il 26-101961, in G.U. 3-1-1974, n. 3); d.p.r. 14-5-1974, n. 490 (applicazione della Convenzione internazionale per la protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, rmata a Roma il 26-101961, in G.U. 19-10-1974, n. 273); d.p.c.m. 1-9-1975 (determinazione della misura e della ripartizione del compenso dovuto a norma dellart. 73 della l. 22-4-1941, n. 633, sulla protezione del diritto dautore e di altri diritti connessi al suo esercizio, in G.U. 20-9-1975, n. 252); l. 28-4-1976, n. 424 (ratica ed esecuzione di accordi internazionali in materia di proprieta ` intellettuale, adottati a Stoccolma il 14-7-1967, pubblicata in G.U. 19-6-1976, n. 160 s.o.); l. 5-5-1976, n. 404 (ratica ed esecuzione della convenzione per la protezione dei produttori di fonogrammi contro la riproduzione non autorizzata dei loro fonogrammi, rmata a Ginevra il 29-10-1971, in G.U. 12-6-1976, n. 154 s.o.); d.p.c.m. 15-7-1976 (Determinazione della misura e della ripartizione del compenso dovuto a norma dellart. 73 della l. 22-41941, n. 633, sul diritto dautore, in G.U. 31-7-1976, n. 163); l. 20-6-1978, n. 399 (ratica ed esecuzione della convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche, rmata il 9-9-1886, completata a Parigi il 4-5-1896, riveduta a Berlino il 13-11-1908, completata a Berna il 20-3-1914, riveduta a Roma il 2-6-1929, a Bruxelles il 26-6-1948, a Stoccolma il 14-7-1967 e a Parigi il 24-7-1971, con allegato, in G.U. 2-8-1978, n. 214 s.o.); d.p.r. 8-1-1979, n. 19 (applicazione della convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche, riveduta da ultimo con atto rmato a Parigi il 24-7-1971, in G.U. 30-1-1979, n. 29); l. 5-2-1992, n. 93 (norme a favore di imprese fonograche e compensi per le riproduzioni private senza scopo di lucro, in G.U. 15-2-1992, n. 38); l. 22-5-1993, n. 159 (norme in materia di abusiva riproduzione di opere librarie e abrogazione del contributo sulle opere di pubblico dominio di cui agli artt. 177, 178 e 179 e allultimo comma dellart. 172 della legge 22-4-1941, n. 633, in G.U. 27-5-1993, n. 122); d.lg. 16-11-1994, n. 685 (attuazione della direttiva 92/ 100/CEE concernente il diritti di noleggio, il diritto di prestito

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destinato al potenziamento delle strutture e degli strumenti impiegati nella prevenzione e nellaccertamento dei reati previsti dalla legge sulla protezione del diritto d autore e di altri diritti connessi al suo esercizio, in G.U. 27-12-2005, n. 261]; d.lg. 13-2-2006, n. 118 (attuazione della direttiva 2001/84/CE, relativa al diritto dellautore di unopera darte sulle successive vendite delloriginale, in G.U. 25-3-2006, n. 51); d.lg. 16-3-2006, n. 140 (attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprieta ` intellettuale, in G.U. 7-4-2006, n. 82); l. 9-12008, n. 2 (disposizioni concernenti la Societa ` italiana degli autori ed editori, in G.U. 25-1-2008, n. 21); d.lg. 30-5-2008, n. 109 (attuazione della direttiva 2006/24/CE riguardante la conservazione dei dati generati o trattati nellambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione e che modica la direttiva 2002/58/CE, in G.U. 18-6-2008, n. 141); d.m. 30-12-2009 (determinazione del compenso per le riproduzioni private di fonogrammi e videogrammi ai sensi dellarticolo 71 septies della l. 22-4-1941, n. 663); d.lg. 15-3-2010, n. 44 (attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti lesercizio delle attivita ` televisive, in G.U. 29-3-2010, n. 73). Sommario: 1. Introduzione. 2. La normativa internazionale che disciplina la trasmissione telematica dei materiali digitali protetti dal diritto dautore. 3. La disciplina comunitaria. 4. Il contenzioso giudiziario sullo scambio e la condivisione illegale di le protetti: i casi Napster, Grokster e KaZaA. 5. Evoluzione del modello del peer to peer: the Pirate Bay. 6. Il necessario bilanciamento tra tutela della riservatezza, protezione della proprieta ` intellettuale e quanticazione dei danni. 7. Piattaforme di condivisione, contenuti generati dagli utenti e la diffusione di video protetti dal diritto dautore. 8. Internet ed editoria: la tutela dei testi e delle immagini. 9. Le licenze Creative Commons e Internet. 10. Conclusioni e prospettive.

e taluni diritti connessi al diritto dautore in materia di proprieta ` intellettuale, in G.U. 16-12-1994, n. 293); l. 29-12-1994, n. 747 (ratica ed esecuzione degli atti concernenti i risultati dei negoziati dellUruguay Round, adottati a Marrakech il 15-41994, in G.U. 10-1-1995, n. 7 s.o.); d.p.r. 19-5-1995, n. 223 (approvazione del nuovo statuto della Societa ` italiana degli autori e editori, in G.U. 9-6-1995, n. 133 s.o. n. 71); d.lg. 19-3-1996, n. 198 (adeguamento della legislazione interna in materia di proprieta ` industriale alle prescrizioni obbligatorie dellaccordo relativo agli aspetti dei diritti di proprieta ` intellettuale concernenti il commercio - Uruguay Round, in G.U. 15-4-1996, n. 88 s.o.); d.lg. 23-10-1996, n. 581 (attuazione della direttiva 93/83/ CEE per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto dautore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione e alla ritrasmissione via cavo, in G.U. 18-11-1996, n. 270; rettica in G.U. 6-12-1996, n. 286); d.lg. 26-5-1997, n. 154 (attuazione della direttiva 93/98/CEE concernente larmonizzazione della durata di protezione del diritto dautore e di alcuni diritti connessi, in G.U. 13-6-1997, n. 136); l. 18-8-2000, n. 248 (nuove norme di tutela del diritto dautore, in G.U. 4-9-2000, n. 206); d.m. 4-62001 (approvazione dello statuto della Societa ` italiana autori ed editori, in G.U. 19-7-2001, n. 166); d.p.c.m. 11-7-2001, n. 338 [regolamento di esecuzione delle disposizioni relative al contrassegno della Societa ` Italiana degli Autori e degli Editori (SIAE) di cui allarticolo 181 bis della l. 22-4-1941, n. 633, come introdotto dallarticolo 10 della l. 18-8-2000, n. 248, recante nuove norme di tutela del diritto dautore, in G.U. 22-8-2001, 194]; d.m. 3-12-2002, n. 273 (approvazione delle modiche allo statuto della Societa ` italiana degli autori ed editori, in G.U. 19-12-2002, n. 297, ripubblicato in G.U. 3-1-2003, n. 2); l. 7-22003, n. 22 (modica al decreto legislativo 15-11-2000, n. 373, in tema di tutela del diritto dautore, in G.U. 15-2-2003, n. 38); d.lg. 27-6-2003, n. 168 (istituzioni di sezioni specializzate in materia di proprieta ` industriale e intellettuale presso i tribunali e corti dappello, a norma dellarticolo 16 della l. 12-12-2002, n. 273, in G.U. 11-7-2003, n. 159); d.lg. 9-4-2003, n. 68 (attuazione della direttiva 2001/29/CE sullarmonizzazione di taluni aspetti del diritto dautore e dei diritti connessi nella societa ` dellinformazione, in G.U. 14-4-2003, n. 87, s.o. n. 61); d.m. del 28-5-2003 (condizioni per il rilascio delle autorizzazioni generali per la fornitura al pubblico dellaccesso Radio-LAN alle reti e ai servizi di telecomunicazioni, in G.U. 3-6-2003, n. 126); d.lg. 30-6-2003, n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali, in G.U. 29-7-2003, n. 174 s.o. n. 123); d.lg. 1-8-2003, n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche, in G.U. 15-92003, n. 214 s.o. n. 150); d.l. 22-3-2004, n. 72 (interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonche a sostegno delle attivita ` cinematograche e dello spettacolo, in G.U. 23-3-2004, n. 69); l. 21-5-2004, n. 128 (conversione in legge, con modicazioni, del decreto-legge 22-32004, n. 72, recante interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonche a sostegno delle attivita ` cinematograche e dello spettacolo, in G.U. 22-52004, n. 119); d.lg. 10-2-2005, n. 30 (codice della proprieta ` industriale, a norma dellarticolo 15 della l. 12-12-2002, n. 273, in G.U. 4-3-2005, n. 52, s.o. n. 28); d.lg. 6-9-2005, n. 206 (Codice del consumo, a norma dellart. 7 della l. 29-7-2003, n. 229, pubblicato in G.U. 8-10-2005, n. 235 s.o. n. 162); d.m. 4-10-2005 (modica del decreto 28-5-2003, concernente Condizioni per il rilascio delle autorizzazioni generali per la fornitura al pubblico dellaccesso radio LAN alla rete ai servizi di telecomunicazioni, in G.U. 20-10-2005, n. 245); d.m. 14-11-2005 [regolamento recante: Istituzione e funzionamento del fondo previsto dallarticolo 174-quater, comma 1, lettera a), della l. 22-4-1941, n. 633 come introdotto dallarticolo 8 della l. 18-8-2000, n. 248 e modicato dallarticolo 29 del decreto legislativo 9-4-2003, n. 68,

1. Introduzione. Da strumento utilizzato prima per scopi militari (1) e poi per nalita ` accademiche (2), Internet (3) e ` diventato un mezzo di comunicazione di massa facilmente accessibile dagli utenti in qualunque parte del mondo, nonostante esista ancora un certo margine di digital divide (4). La Rete ha espanso e decentralizzato le strutture di produzione e distribuzione di informazione, cultura e conoscenza (5), contemporaneamente ha consentito lincremento esponenziale dello scambio sia dei beni materiali, attraverso le-commerce (6), sia dei beni immateriali (7). Per la tipica assenza di corporeita ` , la categoria dei beni immateriali e ` per sua natura eterogenea ed e ` quindi possibile ricomprendere in essa le piu ` diverse entita ` (8). La dottrina concorda che la prima delimitazione rilevante della categoria dei beni immateriali consista nellapporto creativo (9) realizzato dallentita ` immateriale, la seconda delimitazione indispensabile consista nella riproducibilita ` illimitata (10) del bene ed inne la terza caratteristica comprenda le due precedenti

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e comporti lutilizzazione economica del bene immateriale. Per la garanzia del riconoscimento dei privilegi di sfruttamento su tali beni, sono stati riconosciuti dei diritti c.d. di proprieta ` intellettuale (11) gia ` a partire dal xvi secolo. Si utilizza il termine proprieta ` anche in caso di beni immateriali poiche analogicamente ai diritti di proprieta `, i diritti di proprieta ` intellettuale consistono nel diritto di godere e disporre dei beni in modo pieno e esclusivo e quindi constano di un jus utendi ed excludendi alios (12). Limportanza della tutela giuridica ed economica dei beni immateriali inizia a porsi in luce a meta ` del xv secolo con linvenzione della stampa, quando, per la prima volta e per le produzioni di natura letteraria, vi e ` la possibilita ` di riprodurre il contenuto intellettuale delle medesime attraverso un numero illimitato di esemplari (13). Per questo, sotto tale prolo e ` stato autorevolmente affermato che Internet consiste in una rivoluzione epocale paragonabile a quella della stampa, poiche rimette in discussione i modelli giuridici ed economici di fruibilita ` dei beni immateriali (14), aggiungendo la questione della a-territorialita ` della loro fruizione (15). Sotto questo prolo sono prevalentemente fruibili su Internet beni relativi ai prodotti della conoscenza e della creativita ` quali i le digitali (16) contenenti brani musicali, videogiochi, fotograe, testi, lm e cos ` via. Nonostante siano spesso utilizzati quali sinonimi, copyright e diritto dautore non concernono diritti esattamente sovrapponibili (17). Il copyright e ` tipico dei sistemi di common law di matrice angloamericana e afferisce al diritto di copia, e quindi di diffusione, riproduzione e commercializzazione dellopera. Il diritto dautore e ` invece proprio dei sistemi di civil law ed e ` piu ` ampio, poiche inerisce anche ai diritti morali irrinunciabili, incedibili e perpetui. Collegati ai diritti morali dautore in quanto inerenti alla personalita `, vi sono i diritti allonore e alla reputazione, imprescrittibili oltre la durata di settanta anni dei diritti patrimoniali di sfruttamento economico.
(1) Vi e ` chi fa risalire questa origine alliniziativa del Dipartimento Americano della Difesa con la costituzione dellente di ricerca ARPA (United States Defense Advanced Research Project Agency) per la creazione di una rete di comunicazioni in grado di funzionare anche in caso di conitto nucleare (Visco-Galli, Il diritto della musica, Milano, 2009, 491; A.G. Blank, TCP/IP Foundations, Alameda, 2004, 3) e di sopravanzare tecnologicamente il nemico sovietico appena lanciatosi nella corsa allo spazio (R.T. Griths, The History of the Internet, From ARPANET to World Wide Web, http://www.let.lei-

denuniv.nl/history/ivh/chap2.htm). In Rete e ` possibile consultare informazioni sulla creazione di Arpanet su questa fonte: http://www.livinginternet.com/i/ii_arpanet. htm citata da J. Zittrain, The Future of the Internet and How Stop It, New Haven, London, 2009, 26 nt. 25. (2) Il primo server Internet venne installato presso la UCLA di Los Angeles nel 1969, seguita poi dallUniversita ` di Santa Barbara e da quella dello Utah (M. Kenney, The Growth and Development of the Internet in the United States, in B. Kogut (ed.), The Global Internet Economy, Cambridge, MA, 2004, 69; M. Castells, The Internet Galaxy, Oxford, 2001, 11). (3) Il termine Internet risulterebbe essere lacrostico di INTERconnected NETwork ovvero linsieme di computer di ogni parte del mondo, collegati attraverso linee di cavi e satellitari in grado di colloquiare reciprocamente (D. Sarti, I soggetti di Internet, AIDA, 1996, 5; ViscoGalli, op. cit., 491. Sullevoluzione tecnologica di Internet, Goldsmith-Wu, Who Controls the Internet?, OxfordNew York, 2006, 33 ss.). (4) Principalmente si puo ` denire il digital divide come la demarcazione tra chi puo ` connettersi agevolmente e chi no. La principale differenza riguarda i Paesi occidentali e i Paesi in via di sviluppo, ma allinterno di entrambe queste realta ` si puo ` accedere alla connessione o venirne esclusi a seconda delle infrastrutture tecnologiche presenti sul territorio o da circostanze di natura sociale (P. Norris, Digital divide: civic engagement, information poverty, and the Internet Worldwide, Cambridge, UK, 2001, 3 ss.; Rogerson-Milton, Internet Diffusion and the Digital Divide: The Role of Policymaking and Political Institutions, in Routledge Handbook of Internet Politics, a cura di Chadwick-Howard, Abingdon, New York, 2009, 415). (5) Y. Benkler, The Wealth of Networks: How social production transforms markets and freedom, Yale, 2006, 30; Zeno Zencovich-Mezzanotte, Le reti della conoscenza: dalleconomia al diritto, DII, 2008, 141, in particolare il 2. (6) Con il termine e-commerce (o commercio elettronico) si identica lo scambio di beni e servizi realizzato attraverso un sito Internet predisposto al ne specico di commercializzare determinati beni e servizi. Dalla categoria del commercio elettronico si escludono il contratto telematico in senso stretto e il contratto concluso via mail o per altro mezzo di comunicazione individuale (G. Scorza, Il contratto del commercio elettronico, in Diritto delle nuove tecnologie telematiche, a cura di CassanoIchino, Padova, 2009, 138; A. Zuccarello, Il commercio telematico nellUnione Europea, in I contratti di Internet, a cura di A. Lisi, Torino, 2006, 4; C. Rossello, La Governance di Internet, tra diritto statuale, autodisciplina, soft law e lex mercatoria, DCoI, 2006, 45). Sul commercio elettronico la pubblicistica e ` ormai vastissima, a titolo esemplicativo e non esaustivo si ricordano, in lingua italiana: U. Draetta, Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati, Milano, 2001; E. Tosi (a cura di), I problemi giuridici di Internet: dalle-commerce allebusiness, Milano, 2001; Sica-Comande ` , Il commercio elettronico. I proli giuridici, Torino, 2001; Sica-Stanzione, Commercio elettronico e categorie civilistiche, Milano, 2002; F. Delfini, Contratto telematico e commercio elettronico, Milano, 2002; Id., Il commercio elettronico, Padova, 2004; F. Buffa, Proli penali del commercio elettronico, Milano, 2006; in lingua inglese: J. Dickie, Internet and electronic commerce law in the European Union, Oxford, Portland, 1999; I. Lloyd, Legal aspects of the informa-

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tion society, London, 2000; Campbell-Woodley, (eds)., E-commerce. Law and Juristiction, Dordrecht, 2002; Spindler-Bo rner, E-commerce Law in Europe and the USA, Berlin, Heidelberg, 2002; Ribstein-Koyashi, State Regulation of E-Commerce, 2002, disponibile su SSRN, http:// ssrn.com/abstract=294466; G.E. Maggs, Regulating Electronic Commerce, 2002, disponibile su SSRN, http://ssrn. com/abstract=958441). (7) I beni immateriali sono quelle entita ` congurabili solo astrattamente perche relative a produzioni di natura intellettuale (M. Are, Beni immateriali. Diritto privato, in Enc. dir., V, Milano, 1959, 244). Gia ` i giuristi romani percepirono che loggetto del diritto non e ` sempre una entita ` corporea e elaborarono la distinzione tra res corporales e res incorporales, come determinato nel notissimo passo gaiano (Gai. Inst. II, ii: Quaedam praetera res corporales sunt, quaedam incorporales. Corporales hae quae tangi possunt, velut fundus homo vestis aurum argentum et denique aliae res innumerabiles. Incorporales sunt quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae jure consistunt, scut hereditas usufructus obligationes quoquo modo contractae). (8) D. Messinetti, Beni immateriali. Diritto privato, in Enc. giur., II, Roma, 1988, 1. (9) T. Ascarelli, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, 353 ss.; Greco, Lezioni di diritto industriale, Torino, 1956, 99; G. Ferri, Creazioni intellettuali e beni immateriali, in Studi in memoria di Ascarelli, II, Milano, 1979, 622; D. Messinetti, Beni immateriali. Diritto privato, cit., 1. (10) G. Oppo, Creazione ed esclusiva nel diritto industriale, RISG, IX, 1963-1967, 183 ss.; D. Messinetti, Oggettivita ` giuridica delle cose incorporali, Milano, 1970, 80; R. Franceschelli, Struttura monopolistica degli istituti del diritto industriale, RDI, 1956, I, 381 ss.; G. Ferri, op. cit., 630. (11) W. Fisher III, Theories of Intellectual Property, in Stephen Munzer (ed.), New Essays in the Legal and Political Theory of Property, Cambridge, 2001, 168 ss.; J. Hughes, Notes on the Origin of Intellectual Property, 2009, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=1432860. (12) Auteri, Le tutele reali, in Lenforcement, cit., 5. (13) M. Are, op. cit., 245. (14) Sul tema la pubblicistica e ` sterminata. Tra i molti autori si segnalano A. Briggs Burke, A Social History of the Media, Cambridge, 2005; Rosemberg-Stern, From Revolution to Revolution, New Castle, 2002; L. Willmore, Government Policies toward Information and Communication Technologies: A Historical Perspective, 2001, United Nations DESA Discussion Paper No. 2, http://ssrn. com/abstract=290598 or doi:10.2139/ssrn. 290598S; Wefers, Von Gutemberg zum Internet, Frankfurt am Main, 1999; S.D.N. Cook, Technological Revolution and the Gutemberg Myth, in Internet Dreams. Archetypes, Miths and Metaphor, Boston, 1997, 67; Spada, La proprieta ` intellettuale tra reale e virtuale: un guado difcile, Diritto dellInternet, 2007, 438. (15) Piola Caselli, Internet ed il diritto dautore, in Digesto/civ., Agg., II, 2, Torino, 2003, 800. (16) La digitalizzazione delle informazioni riguarda il passaggio della rappresentazione informativa in numeri e realizza la separazione dellopera intellettuale dal suo supporto materiale astraendone il concetto (sul punto si veda, Piola Caselli, op. loc. ult. cit.). (17) Spada, Introduzione, in AA.VV., Diritto Industriale Proprieta ` intellettuale e concorrenza, Torino, 2001.

2. La normativa internazionale che disciplina la trasmissione telematica dei materiali digitali protetti dal diritto dautore. I trattati e le convenzioni internazionali presi in considerazione in questa sede, relativamente alla tutela del diritto dautore su Internet, sono quelli che hanno specicamente affrontato il problema dellevoluzione tecnologica della diffusione dei contenuti per via telematica, superando il dato testuale della protezione off line (18). Il World Copyright Treaty [WCT WIPO Copyright Treaty (19)], allart. 8 garantisce agli autori di opere letterarie ed artistiche il diritto esclusivo di autorizzare ogni comunicazione al pubblico, su lo o via etere, delle loro opere (20). Tale normativa e ` intervenuta sul testo dellart. 16 della legge sul diritto dautore il quale e ` stato sostituito dallart. 2, d.lg. n. 68/2003, il quale ora dispone che il diritto di comunicazione al pubblico (...) dellopera ha per oggetto limpiego di uno dei mezzi di diffusione a distanza, quali il telegrafo, il telefono, la radio, la televisione e altri mezzi analoghi, e comprende la comunicazione al pubblico via satellite e la ritrasmissione via cavo (...); comprende altres ` la messa a disposizione del pubblico dellopera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente. Il testo dellarticolo cos ` modicato ancora non fa espresso riferimento alla tecnologia telematica, ma e ` il Trattato WPPT (21) a specicare il signicato del concetto di comunicazione al pubblico. Essa viene denita quale la trasmissione al pubblico mediante qualunque mezzo diverso dalla radiodiffusione, di suoni di una esecuzione, ovvero dei suoni o di una rappresentazione di suoni ssati in un fonogramma, comprendendo in questa denizione anche latto di rendere udibile al pubblico (22). Tale denizione contenuta in una fonte internazionale non fa esplicito riferimento a Internet, o a comunicazioni on line o telematiche. Sul punto certa dottrina (23) rileva che ladozione di una misura in questo senso avrebbe consentito di ritenere pubblicati solo i fonogrammi diffusi attraverso la rete Internet. Cio ` nonostante lart. 10 e lart. 14 del medesimo Trattato WPPT prevedono a favore dei produttori e degli esecutori il diritto esclusivo di autorizzare la messa a disposizione del pubblico, su lo o con la tecnologia wireless, delle esecuzioni ssate in fonogrammi, anche digitali, in modo che ciascun utente possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente (24). Si trat-

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ta di una disposizione che disciplina tutte le diverse modalita ` di messa a disposizione del pubblico create con lo sviluppo della cosiddetta information society, come la diffusione, comunicazione e trasmissione di contenuti online e i servizi cosiddetti on demand (25). Gli artt. 18 e 19 prescrivono gli obblighi in materia di misure tecnologiche, ovvero i dispositivi tecnici e informativi di protezione dei contenuti che i Paesi contraenti devono prevedere per assicurare una adeguata tutela giuridica contro lelusione della protezione. Nel nostro ordinamento questa sorta di antifurto digitale (26) e ` previsto dallart. 23 d.lg. n. 68/2003, il quale ha aggiunto nel testo della Legge sul diritto dautore lart. 102 quater relativo alla disciplina delle misure tecnologiche di protezione e lart. 102 quinquies concernente alle informazioni sul regime dei diritti. I Trattati WIPO/WCT sul diritto dautore e WIPO/WPPT sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi sono stati entrambi implementati nella Decisione del Consiglio dellUnione Europea 2000/278/CE del 16-3-2000 (27), dove al primo considerando si afferma che: (I)l trattato dellOMPI sul diritto dautore (WCT) e il trattato dellOMPI sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi (WPPT), adottati a Ginevra il 20-12-1996 sotto gli auspici dellOrganizzazione mondiale della proprieta ` intellettuale, concorreranno a garantire un livello di protezione equilibrato alle opere e alle altre espressioni letterarie ed artistiche, consentendo laccesso del pubblico ai contenuti che potranno essere veicolati sulle reti telematiche. Le Convenzioni internazionali WIPO/WCT/ WPPT sono state giudicate in modo ambivalente: da un lato esse introducono alcuni aspetti innovativi, quali la disciplina della protezione tecnologica dei documenti digitalizzati e ladeguamento interpretativo delle precedenti Convenzioni per quanto concerne la diffusione e la tutela dei contenuti digitali. Dallaltro lato, le previsioni delle suddette Convenzioni sono state oggetto di dissenso (28) tra Stati e cio ` ha provocato la stesura di un testo di compromesso. Questo ha avuto quale fulcro il contemperamento tra le esigenze di ampliamento della protezione del diritto dautore, posizione supportata dagli Stati Uniti, e le esigenze di consentire lintroduzione di un nuovo diritto di comunicazione al pubblico, posizione supportata dallUnione Europea (29). Tale compromesso tuttavia non e ` riuscito a disciplinare adeguatamente la materia della trasmissione

digitale ovvero telematica dei contenuti poiche la stesura del trattato non ha previsto lampliamento dei concetti di diritto di riproduzione, noleggio, prestito e distribuzione al ne di ricomprendere anche quello di trasmissione digitale (30). A questo proposito si osserva la formulazione di una terza ipotesi, poi accolta, ovvero il riconoscimento del diritto di autorizzazione allo sfruttamento dellopera mediante trasmissioni a richiesta (on demand) o in alternativa il riconoscimento del diritto di autorizzare quegli atti, delineati in maniera neutrale, che consentono le trasmissioni digitali su reti telematiche (31). Ne consegue che il diritto di trasmissione digitale non esiste in quanto diritto unitario ma e ` stato frazionato in diversi articoli dei Trattati WIPO/WCT/ WPPT. Per quanto interessa in questa sede, ulteriori limiti dei Trattati WIPO/WCT/WPPT concernono il diritto di distribuzione esteso a qualsiasi opera che incorpori opere dellingegno protette, estendendo la portata rispetto alla Convenzione di Berna, la quale prevedeva il diritto di distribuzione solo per le opere cinematograche; mentre non e ` stato raggiunto alcun accordo relativamente allesaurimento del diritto in parola, lasciandone la disciplina ai singoli Stati contraenti (32). Nel 2006 su iniziativa di alcuni Paesi occidentali, in particolare gli Stati Uniti ed il Giappone, e ` stata intrapresa la discussione su di un nuovo trattato intergovernativo in materia di lotta alla contraffazione dei beni sia su Internet sia off line. Il discusso (33) progetto dellACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) intenderebbe inserire norme di maggior rigore in materia di responsabilita ` per violazione della proprieta ` intellettuale, anche di natura penale, ltri sulla Rete onde impedire lo scambio peer to peer dei le (34). Il timore condiviso da diversi operatori e ` che se un trattato di questa natura entrasse in vigore esso privilegerebbe gli interessi di una parte sola, ovvero quella dei detentori dei diritti di proprieta ` intellettuale, rispetto ad altri interessi di natura generale, quali quello alla riservatezza delle comunicazioni, alla liberta ` di manifestazione del pensiero, al diritto di venire sottoposti ad un processo equo e non sommario (35).
(18) Per una ricostruzione della normativa in materia del diritto dautore, anche in riferimento ad Internet si veda Piola Caselli, op. cit., 802. (19) Adottato dalla WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, tenutasi a Ginevra il 20-12-1996 ed entrato in vigore il 6

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(34) Art. 2.17 Enforcement procedures in digital enviroment. (35) IP Justice White Paper on the Proposed Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA). IPJustice.org. http:// ipjustice.org/wp/2008/03/25/ipj-white-paper-acta-2008. Per seguirelevoluzionedellatrattativa: http://en.wikipedia.org/ ACTA; European Commission: http://trade.ec.europa.eu.

marzo 2002 a seguito delladesione di trenta Stati, come previsto dal testo del Trattato. (20) Visco-Galli, op. cit., 19. (21) Il WPPT - WIPO Performances and Programs Treaty, anche esso adottato nella citata Conferenza di Ginevra del 20-12-1996 (Visco-Galli, op. cit., 20). (22) Cfr. art. 2, lett. g), del Trattato WPPT: g) communication to the public of a performance or a phonogram means the transmission to the public by any medium, otherwise than by broadcasting, of sounds of a performance or the sounds or the representations of sounds xed in a phonogram. For the purposes of Article 15, communication to the public includes making the sounds or representations of sounds xed in a phonogram audible to the public. (23) Visco-Galli, op. cit., 22. (24) Visco-Galli, op. cit., 24; M. Gruenberger, A Duty to Protect the Rights of Performers? Constitutional Foundations of an Intellectual Property Right, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 24, 2006, 647. (25) Tra gli esempi di musica on demand vi sono lo streaming online e iTunes, il music store della Apple, infra par. 10. (26) Visco-Galli, op. cit., 26. Questa dottrina evidenzia come la ratio di tale intervento normativo sia da rintracciare nel contrasto della diffusione della pirateria digitale, alla quale si e ` scelto di contrapporre analoghe misure di sicurezza, la cui elusione e ` idonea a costituire il presupposto per lapplicazione delle sanzioni penali nei confronti dei soggetti responsabili delle violazioni. Gli artt. 18 e 19 del WPPT hanno trovato completa attuazione negli Stati Uniti nel Chapter 12 del Digital Millennium Copyright Act, approvate nel 1998. (27) Pubblicata sulla GUCE 1-4-2000, n. L 89/6. (28) F. Morri, in Sena-Frassi-DAmmassa-Giudici-Minotti-Morri, Diritto dautore e diritti connessi nella societa ` dellinformazione, Milano, 2003, 103; Visco-Galli, op. cit., 27. (29) G. DAmmassa, in Sena-Frassi-DAmmassa-Giudici-Minotti-Morri, Diritto dautore e diritti connessi nella societa ` dellinformazione, Milano, 2003, 9; Visco-Galli, op. cit., 28. (30) Visco-Galli, op. cit. (31) Visco-Galli, op. cit. Questi autori sottolineano che per quanto concerne le previsioni dei Trattati WIPO/ WCT/WPPT, nonostante la previsione di un diritto di noleggio per gli autori di opere cinematograche e di software, i Trattati hanno riservato al Legislatore nazionale la scelta di disciplinare il diritto di noleggio relativo ai fonogrammi. (32) Visco-Galli, op. cit. Questa dottrina evidenzia ulteriormente che nel trattato WTC non e ` presente alcuna norma concernente il diritto di riproduzione dellopera dellingegno. Se ne puo ` dedurre, quindi, che sia stato confermato il disposto dellart. 9 della Convenzione di Berna, secondo il quale qualsiasi registrazione sonora o visiva debba essere considerata una riproduzione. (33) Le associazioni a tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti manifestano preoccupazione sui contenuti delle bozze di questo trattato soprattutto a causa della loro segretezza, almeno nelle fasi iniziali della trattativa (ACTA: una minaccia globale alla liberta ` : Lettera aperta al Parlamento Europeo, www.frontieredigitali. net; ACTA - Report of the 7th Round of negotiations, Guadalajara, 26-29 January 2010).

3. La disciplina comunitaria. Per quanto concerne lo specico della disciplina comunitaria, a seguito della citata Decisione 2000/78/CE e ` stata emanata dal Parlamento e dal Consiglio una dir. n. 2001/29/CE relativa allarmonizzazione di taluni aspetti del diritto dautore e dei diritti connessi nella societa ` dellinformazione, recepita nel nostro ordinamento dal d.lg. n. 68/2003. Tra le norme di natura comunitaria piu ` rilevanti in materia di disciplina della societa ` dellinformazione si ricorda la dir. n. 2001/29/CE, recepita nel nostro ordinamento con il d.lg. n. 68/2003, che coordina limplementazione negli ordinamenti nazionali dei trattati WIPO, ovvero il trattato WTC e il trattato WPPT (36) riordinando il quadro normativo in materia di diritto dautore e Internet in precedenza disomogeneo. Limportanza del coordinamento di fonti effettuato dalla direttiva aderisce alla denizione di comunicazione al pubblico come intesa nel trattato WCT (37), mentre viene affermato in via aggiuntiva che nel diritto esclusivo in questione debba intendersi inclusa anche la ricezione della trasmissione, collettiva o individuale, contemporanea o successiva dellatto di messa a disposizione (38). La citata dottrina segnala quale norma di grande interesse lart. 3 della dir. 2001/29/CE, la quale a sua volta riprende lart. 8 del Trattato WTC. Il suddetto art. 3 e ` suddiviso in tre paragra: il primo concerne i diritti degli autori nonche dei loro aventi causa i quali hanno lesclusiva di comunicare al pubblico, di mettere a disposizione le loro produzioni, con lobbligo degli utilizzatori di richiederne la preventiva autorizzazione (39); il secondo paragrafo si rivolge agli interpreti ovvero agli intermediari come i produttori di fonogrammi, di opere cinematograche e audiovisive e agli organismi di diffusione radiovisiva e riconosce a questi il diritto esclusivo di autorizzare la messa a disposizione del pubblico, mentre nulla dispone relativamente al diritto di comunicazione al pubblico; inne, il terzo paragrafo contiene una norma di chiusura, la quale prevede che i diritti di cui ai paragra precedenti

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non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o con la loro messa a disposizione del pubblico. Per quanto concerne il diritto di distribuzione, esso e ` disciplinato dalla stessa direttiva agli artt. 4, relativo alla sua denizione, e 5, concernente le sue eccezioni. Il primo dei due articoli considera atto di distribuzione soltanto quello rivolto al pubblico, non riferendosi quindi ai diversi passaggi intermedi (40), mentre il secondo regola le eccezioni e limitazioni allesercizio dei diritti esclusivi di riproduzione e di comunicazione al pubblico. Detto art. 5, e il considerando n. 33 (41) ad esso collegato, hanno rilevanza per la disciplina della diffusione telematica dei materiali protetti dal diritto dautore. Leccezione prevista dal primo paragrafo dellart. 5 e ` cogente (42) e stabilisce che: gli atti di riproduzione temporanea (...) privi di rilievo economico proprio che sono transitori o accessori, e parte integrante di un procedimento tecnologico, eseguiti allunico scopo di consentire (...): a) la trasmissione in rete tra terzi con lintervento di un intermediario o b) un utilizzo legittimo di unopera o di altri materiali. Il secondo paragrafo del medesimo articolo prevede che gli Stati membri abbiano la facolta ` di disporre eccezioni ovvero limitazioni al diritto di riproduzione per quanto concerne le riproduzioni su carta (reprograa), o su qualsiasi supporto effettuate da persona sica per uso privato o per ni non commerciali (c.d. copia privata), o relativamente agli atti di riproduzione effettuati da biblioteche accessibili al pubblico e istituzioni con analoghe nalita ` , ovvero le registrazioni efmere di opere effettuate da enti di diffusione radiotelevisiva per le loro riproduzioni nonche la riproduzione di trasmissioni radiotelevisive, compiute da istituzioni sociali pubbliche per scopi non commerciali. Il terzo paragrafo del medesimo articolo riserva agli Stati la facolta ` di disporre eccezioni e limitazioni dei diritti esclusivi di riproduzione e comunicazione al pubblico in una serie di ipotesi predeterminate (43). Secondo la direttiva in parola, le misure di sicurezza impeditive dellelusione delle tecnologie di protezione sono efcaci qualora luso dellopera o di altro materiale sia controllato dai titolari tramite lapplicazione di un controllo di accesso o di un procedimento di protezione che realizza lobiettivo di protezione. La protezione viene realizzata attraverso un sistema di Digital Rights Management (44) cioe ` di sistema di gestione delle regole di accesso ed utilizzo delle in-

formazioni digitali. Codesto forte sistema di controllo ha attirato linteresse delle multinazionali dellintrattenimento, in particolare quelle produttrici di musica e cinematograa, titolari di diritti che hanno utilizzato questa tecnologia anche in modo eccessivamente invasivo. Sul punto si rammenta lesperienza accaduta nel 2005 quando la Sony BMG inser ` allinterno di alcuni album del suo catalogo un DRM che installava allinsaputa dellutilizzatore software, anche maligni (malware) non richiesti direttamente sul computer di questi (45). La direttiva poi allart. 8 stabilisce una delega agli Stati membri afnche prevedano adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e sottolinea che tali sanzioni debbano essere efcaci, proporzionate e dissuasive. Di fronte alla diffusione della tecnologia digitale e della fruizione, anche illegale, di contenuti protetti dal diritto dautore, la dir. n. 2004/48/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 29-42004 sul c.d. Enforcement dei diritti di proprieta ` intellettuale (recepita nellordinamento italiano con il d.lg. 16-3-2006, n. 140) ha inteso rafforzare gli strumenti di protezione dei diritti esclusivi riconosciuti ai titolari di opere intellettuali, privilegiando gli strumenti processuali rispetto a quelli sostanziali (46). Su questo punto lart. 3 della direttiva impone agli Stati di denire le misure, le procedure e i mezzi di ricorso a tutela della proprieta ` intellettuale, lart. 6 riguarda gli elementi di prova (47) e lart. 7 concerne le misure di protezione delle prove (48). Nel testo dellart. 6 si nota un inciso relativo alla tutela delle informazioni riservate. Sul punto si e ` sviluppato un rilevante dibattito, sia in dottrina sia in giurisprudenza, tanto in diritto italiano quanto in diritto comunitario, sulla natura di informazione riservata in quanto dato personale del dato di Internet Protocol, ovvero quel codice identicativo del terminale collegato tramite Internet alle reti di lesharing (49). Lart. 8 della direttiva e ` rubricato Diritto allinformazione (50) e introduce un elemento del tutto innovativo per lordinamento italiano consistente nellobiettivo di far acquisire al titolare dei diritti tutte le informazioni e i dati riguardanti la portata del fenomeno contraffattivo al ne di estendere ogni azione esperita anche contro gli altri soggetti coinvolti nellattivita ` illecita, ovvero di intraprendere una nuova azione in sede penale (51).

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Per quanto riguarda il fenomeno della contraffazione online dei le protetti dal diritto dautore, il contrasto al medesimo dipende anche dagli strumenti tecnologici cui dispone il titolare dei diritti per ostacolare la riproduzione del prodotto ovvero del servizio protetto (52). Lo sviluppo della tecnologia contribuisce alla diffusione dei materiali contraffatti, mentre al contrario la repressione delle condotte illecite risulta essere meno efcace. A questo proposito, la dir. n. 2004/48/CE avrebbe dovuto apportare nuovi strumenti processuali efcaci contro la pirateria, tuttavia essa non ha contribuito a risolvere una questione di fondo, ovvero il mantenimento del diritto di esclusiva anche nei confronti dellutilizzo privato ovvero la sostituzione del medesimo con un prelievo scale sugli strumenti che consentono la riproduzione privata a scopo personale (53). Secondo la dottrina, il d.lg. 16-3-2006, n. 140 di Attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprieta ` intellettuale ha introdotto alcuni elementi di disomogeneita ` nella sistematica delle tutele dei diritti di proprieta ` intellettuale (54), no ad allora esclusivamente risarcitorie, distogliendolo dalla (laica e secolare) funzione di tecnica di reintegrazione della ricchezza distrutta per il tramite dellobbligazione risarcitoria, per asservirlo ad una funzione prevalentemente sanzionatoria dellillecito, non sempre suscettibile di adeguate tecniche di controllo circa la sussistenza di una proporzione corretta fra danno e risarcimento (55). Sotto il prolo del diritto interno e ` da segnalare la l. 21-5-2004, n. 128, la quale ha convertito il d.l. n. 72 del 22-3-2004, che prevede Interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonche a sostegno delle attivita ` cinematograche e dello spettacolo. Tale normativa introduce allinterno della l. 22-4-1941 gli illeciti penali e amministrativi volti alla prevenzione della cosiddetta attivita ` di pirateria telematica a carico di coloro che pongono in essere la condotta di diffusione abusiva, degli utilizzatori dei materiali illecitamente acquisiti nonche a carico dei fornitori dei servizi di connessione (56). La difesa degli interessi morali e patrimoniali connessi alla tutela della proprieta ` intellettuale si confronta con la necessaria tutela della protezione dei dati e della riservatezza degli utenti della Rete. La prima direttiva che si prende in considerazione e ` la dir. n. 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell8-6-2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa `

dellinformazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (direttiva sul commercio elettronico) (57) recepita nellordinamento italiano con d.lg. 9-4-2003, n. 70 (58). La dir. n. 2007/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell11-12-2007 che modica la dir. n. 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti lesercizio delle attivita ` televisive (59), seppure riguardi le tecnologie dellinformazione, al considerando n. 40 stabilisce rimangano impregiudicati le direttive in materia di protezione del diritto dautore. La Commissione ha recentemente dedicato alla questione del Diritto dautore nella societa ` della conoscenza un libro verde (60) dove veniva affrontato, tra i diversi argomenti, la tematica dei contenuti creati dagli utenti attraverso le applicazioni del cosiddetto web 2.0, ovvero blog, podcast, wiki, video o le sharing. Queste applicazioni consentono agli utilizzatori di condividere facilmente testi, immagini, video e musiche. Il rapporto con il diritto dautore e ` delicato poiche questi contenuti, deniti come messi a disposizione del pubblico su Internet con un certo grado di sforzo creativo e che vengono creati al di fuori di routine e pratiche professionali (61), anche utilizzando materiali protetti dal diritto dautore ovvero parti di essi. Il Libro Verde sottolinea che non esista per questo caso alcuna eccezione che consenta luso di contenuti esistenti protetti dal diritto dautore per creare opere nuove ovvero derivate; infatti lobbligo di liberatoria dei diritti prima della messa a disposizione di qualsiasi contenuto trasformativo puo ` essere percepito come un ostacolo allinnovazione in quanto blocca la diffusione di opere nuove, potenzialmente di valore (62). Nella prassi della Rete si e ` cercato di ovviare a questo ostacolo attraverso la diffusione delle licenze cosiddette Creative Commons (63). Dopo la conclusione dellindagine proposta dal Libro Verde, la Commissione ha emanato una Comunicazione nella quale vengono indicate le linee operative attraverso la supervisione di un dialogo costante tra i diversi portatori di interessi rilevanti in questa materia (64).
(36) Visco-Galli, op. cit., 46; Winkler, Brevi note intorno alla Direttiva 2001/29/CE sullarmonizzazione di taluni aspetti del diritto dautore e dei diritti connessi nella societa ` dellinformazione, DCoI, 2001, 705. (37) Visco-Galli, op. cit., 49; Winkler, op. cit. (38) Visco-Galli, op. cit., 49; Winkler, op. cit.

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(39) Il legislatore comunitario specica lambito dellapplicazione della direttiva alla Rete attraverso le previsioni di alcuni considerando: (23) La presente direttiva dovrebbe armonizzare ulteriormente il diritto dautore applicabile alla comunicazione di opere al pubblico. Tale diritto deve essere inteso in senso lato in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine. Detto diritto dovrebbe comprendere qualsiasi trasmissione o ritrasmissione di unopera al pubblico, su lo o senza lo, inclusa la radiodiffusione, e non altri atti. (24) Il diritto di messa a disposizione del pubblico del materiale di cui allarticolo 3, paragrafo 2, andrebbe inteso come riguardante tutti gli atti che mettono tale materiale a disposizione del pubblico non presente nel luogo in cui hanno origine tali atti, con lesclusione di tutti gli altri atti. (25) Dovrebbe ovviarsi allincertezza giuridica relativa alla natura e al grado di protezione degli atti di trasmissione su richiesta, su rete, di opere protette dal diritto dautore e di materiali protetti dai diritti connessi, prevedendo una protezione armonizzata a livello comunitario. Dovrebbe essere chiarito che tutti i titolari riconosciuti dalla direttiva hanno il diritto esclusivo di rendere accessibili al pubblico le opere protette dal diritto dautore e i materiali protetti da altri diritti mediante trasmissioni interattive su richiesta (on-demand). Tali trasmissioni sono caratterizzate dal fatto che i componenti del pubblico possono accedervi dal luogo e nel momento da essi individualmente scelto. (40) Il diritto di distribuzione riferito ai titolari dei diritti connessi e ` disciplinato dalla dir. n. 92/100/CEE. (41) Il considerando 33 della dir. n. 2001/29/CE asserisce che: Si dovrebbe prevedere uneccezione al diritto esclusivo di riproduzione per consentire taluni atti di riproduzione temporanea, che sono riproduzioni transitorie o accessorie, le quali formano parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico ed effettuate allunico scopo di consentire la trasmissione efcace in rete tra terzi con lintervento di un intermediario o lutilizzo legittimo di unopera o di altri materiali. Gli atti di riproduzione in questione non dovrebbero avere un proprio valore economico distinto. Per quanto siano soddisfatte queste condizioni, tale eccezione include atti che facilitano la navigazione in rete e la realizzazione di copie cache, compresi gli atti che facilitano leffettivo funzionamento dei sistemi di trasmissione, purche lintermediario non modichi le informazioni e non interferisca con luso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sullimpiego delle informazioni. Lutilizzo e ` da considerare legittimo se autorizzato dal titolare del diritto o non limitato dalla legge. (42) Visco-Galli, op. cit., 5. (43) Si tratta di quindici ipotesi: a) allorche lutilizzo ha esclusivamente nalita ` illustrativa per uso didattico o di ricerca scientica, sempreche , salvo in caso di impossibilita ` , si indichi la fonte, compreso il nome dellautore, nei limiti di quanto giusticato dallo scopo non commerciale perseguito; b) quando si tratti di un utilizzo a favore di portatori di handicap, sempreche lutilizzo sia collegato allhandicap, non abbia carattere commerciale e si limiti a quanto richiesto dal particolare handicap; c) nel caso di riproduzione a mezzo stampa, comunicazione al pubblico o messa a disposizione di articoli pubblicati su argomenti di attualita ` economica politica o religiosa o di opere radiotelevisive o di altri materiali dello stesso carattere, se tale utilizzo non e ` espressamente riservato, sempreche si indichi la fonte, incluso il nome dellautore, o nel caso di

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utilizzo delle opere o di altri materiali in occasione del resoconto di un avvenimento attuale nei limiti di quanto giusticato dallo scopo informativo e sempreche si indichi, salvo in caso di impossibilita ` , la fonte, incluso il nome dellautore; d) quando si tratti di citazioni, per esempio a ni di critica o di rassegna, sempreche siano relative a unopera o altri materiali protetti gia ` messi legalmente a disposizione del pubblico, che si indichi, salvo in caso di impossibilita ` , la fonte, incluso il nome dellautore e che le citazioni siano fatte conformemente ai buoni usi e si limitino a quanto giusticato dallo scopo specico; e) allorche si tratti di impieghi per ni di pubblica sicurezza o per assicurare il corretto svolgimento di un procedimento amministrativo, parlamentare o giudiziario; f) quando si tratti di allocuzioni politiche o di estratti di conferenze aperte al pubblico o di opere simili o materiali protetti, nei limiti di quanto giusticato dallo scopo informativo e sempreche si indichi, salvo in caso di impossibilita ` , la fonte, incluso il nome dellautore; g) quando si tratti di un utilizzo durante cerimonie religiose o cerimonie ufciali organizzate da unautorita ` pubblica; h) quando si utilizzino opere, quali opere di architettura o di scultura, realizzate per essere collocate stabilmente in luoghi pubblici; i) in caso di inclusione occasionale di opere o materiali di altro tipo in altri materiali; j) quando lutilizzo avvenga per pubblicizzare unesposizione al pubblico o una vendita di opere darte, nella misura in cui cio ` sia necessario alla promozione dellavvenimento, escludendo qualsiasi altro uso commerciale; k) quando lutilizzo avvenga a scopo di caricatura, parodia o pastiche; l) quando si tratti di utilizzo collegato a dimostrazioni o riparazioni di attrezzature; m) quando si utilizzi unopera darte consistente in un edicio o un disegno o il progetto di un edicio con lo scopo di ricostruire questultimo; n) quando lutilizzo abbia come scopo la comunicazione o la messa a disposizione, a singoli individui, a scopo di ricerca o di attivita ` privata di studio, su terminali dedicati situati nei locali delle istituzioni di cui al paragrafo 2, lettera c), di opere o altri materiali contenuti nella loro collezione e non soggetti a vincoli di vendita o di licenza; o) quando lutilizzo avvenga in taluni altri casi di scarsa rilevanza in cui la legislazione nazionale gia ` prevede eccezioni o limitazioni, purche esse riguardino solo utilizzi analogici e non incidano sulla libera circolazione delle merci e dei servizi allinterno della Comunita ` , fatte salve le altre eccezioni e limitazioni contenute nel presente articolo. Ai sensi dellart. 5, paragrafo 4 della dir. n. 2001/ 29/CE le eccezioni evidenziate possono essere estese anche al diritto di distribuzione (Visco-Galli, op. cit., 51). (44) Secondo la dottrina, La chiave di volta di questi sistemi e ` rappresentata dai Rights Expression Languages (RELs), i quali sono tecnologie che traducono gli accordi di licenza duso per gli utenti nali previsti dagli End User License Agreements (EULAs) in linguaggio di programmazione accessibile agli strumenti tecnologici come computer, telefoni cellulari, lettori Mp3, console di videogiochi e cos ` via. I soli RELs non sono sufcienti alla gestione di questi permessi e dei divieti di accesso ed utilizzo di tali informazioni. A questo scopo soccorrono i DMR, i quali concernono sistemi espressi con la crittograca digitale. Vi possono essere forma graduate di crittograa, quella piu ` leggera consente di identicare gli utenti del sistema e delle informazioni, mentre le forme piu ` aggressive, le uniche che si siano espanse in ambito commerciale, sono quelle delle Technological Protection Measures (TPMs) e delle Misure Tecnologiche di Prote-

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renza inaudita altera parte, in particolare quando eventuali ritardi potrebbero causare un danno irreparabile al titolare dei diritti o se sussiste un rischio comprovabile di distruzione degli elementi di prova. In caso di adozione di misure di protezione delle prove inaudita altera parte, il convenuto viene informato al piu ` tardi immediatamente dopo lesecuzione delle misure. Su richiesta del convenuto si procede a un riesame, nel corso del quale il medesimo ha diritto ad essere inteso, allo scopo di decidere, entro un termine congruo dopo la noticazione delle misure, se queste vadano modicate, revocate o confermate. 2. Gli Stati membri assicurano che le misure di protezione degli elementi di prova possono essere subordinate alla costituzione di una cauzione adeguata o di una garanzia equivalente da parte dellattore al ne di garantire il risarcimento delleventuale danno subito dal convenuto, conformemente a quanto previsto nel paragrafo 4. 3. Gli Stati membri assicurano che le misure di protezione degli elementi di prova siano revocate o cessino comunque di essere efcaci su richiesta del convenuto, fatto salvo il diritto ad un eventuale risarcimento, se lattore non ha promosso unazione nel merito dinanzi allautorita ` giudiziaria competente entro un periodo ragionevole che verra ` determinato dallautorita ` giudiziaria che ordina le misure ove la legislazione di uno Stato membro lo consenta o, in mancanza di tale determinazione, entro un periodo che non superi i venti giorni lavorativi o i trentuno giorni di calendario, qualora questi rappresentino un periodo piu ` lungo. 4. Qualora le misure di protezione delle prove siano revocate o decadano in seguito ad unazione o omissione dellattore, o qualora successivamente si constati che non vi e ` stata violazione di un diritto di proprieta ` intellettuale, lautorita ` giudiziaria ha la facolta ` di ordinare allattore, su richiesta del convenuto, di accordare a questultimo un adeguato risarcimento del danno eventualmente arrecato dalle misure in questione. 5. Gli Stati membri possono adottare misure per tutelare lidentita ` dei testimoni. (49) La giurisprudenza comunitaria non ha ancora affrontato in modo diretto cosa sia lInternet Protocol e se sia da considerarsi un dato personale, tuttavia e ` possibile rispondere affermativamente a questo dubbio con una ricostruzione interpretativa. Nella ordinanza LSG - Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH contro Tele2 Telecommunication GmbH (Corte di Giustizia delle Comunita ` Europee, 19-2-2009, C-557/07, ordinanza consultata su www.curia.europa.eu), la Corte afferma che La Tele2 e ` un fornitore di accesso a Internet, che assegna ai propri clienti un indirizzo IP (Internet Protocol), per lo piu ` dinamico. Sulla base di questultimo e del periodo o momento preciso in cui esso e ` stato assegnato, la Tele2 e ` in grado di identicare un cliente. La medesima Corte di Giustizia, nella precedente causa Bodil Lindqvist (Corte di giustizia delle Comunita ` Europee, 6-11-2003, C-101/01), ha affermato che La nozione di dati personali accolta nellart. 3, n. 1, della direttiva 95/46 comprende, conformemente alla denizione che gura nellart. 2, lett. a), di questa, qualsiasi informazione concernente una persona sica identicata o identicabile. Tale nozione ricomprende certamente il nome di una persona accostato al suo recapito telefonico o ad informazioni relative alla sua situazione lavorativa o ai suoi passatempo. Se la nozione di dato personale comprende qualsiasi informazione, e questa a sua volta comprende il nome accostato al suo recapito telefonico risulta alquanto complicato negare che lindirizzo fornito

zione (MTP). Tali componenti garantiscono lautotutela del titolare dei diritti su base tecnologica, il quale e ` in gradi di sanzionare direttamente il fruitore che non abbia rispettato le regole disattivandogli laccesso allinformazione ovvero allapparecchiatura (Caso, Forme di controllo delle informazioni digitali: il Digital Rights Management, in Digital Rights Management. Problemi teorici e prospettive applicative, a cura di Caso, Trento, 2008, 8; Agcom, Il diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica. Indagine conoscitiva, Roma, 2010, 31). (45) I computer colpiti utilizzavano quale sistema operativo Windows XP e il rootkit della Sony BMG provocava delle falle allinterno del sistema operativo che favoriva linsediamento di malware in danno dellutente. Per una ricostruzione della vicenda: Mulligan-Perzanowski, The Magnicence of the Disaster: Reconstructing the Sony BMG Rootkit Incident, in http://ssrn.com/abstract= 1072229, 2007. (46) In dottrina, L. Nivarra (a cura di), Lenforcement dei diritti di proprieta ` intellettuale. Proli sostanziali e processuali, Milano, 2005; Id., Lenforcement dei diritti di proprieta ` intellettuale dopo la direttiva 2004/48/CE, RDI, 2005, I, 33 ss.; Auteri, La Direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprieta ` intellettuale e la sua attuazione in Italia, in AA.VV., Studi in onore di Gerhard Schricker, Milano, 2005, 3 ss.; Amendolagine, Il rito processuale applicabile a controversie in materia di proprieta ` intellettuale, concorrenza sleale e tutela del diritto dautore, GM, 2007, 1624; Casaburi, Il processo industrialistico rinovellato. Dal Codice della proprieta ` indusriale al D.L.G. n. 140 del 2006, GM, 2007, 4, 938. (47) Art. 6. 1. Gli Stati membri assicurano che, a richiesta della parte che ha presentato elementi di prova ragionevolmente accessibili e sufcienti per sostenere le sue affermazioni e ha, nel convalidare le sue richieste, specicato prove che si trovano nella disponibilita ` della controparte, lautorita ` giudiziaria competente possa ordinare che tali elementi di prova siano prodotti dalla controparte, a condizione che sia garantita la tutela delle informazioni riservate. Ai ni del presente paragrafo gli Stati membri possono disporre che lautorita ` giudiziaria competente consideri come elementi di prova ragionevoli un numero sostanziale di copie di unopera o di qualsiasi altro oggetto protetto o un ragionevole campione. 2. Alle stesse condizioni, in caso di violazione commessa su scala commerciale, gli Stati membri adottano le misure necessarie per consentire alle autorita ` giudiziarie competenti di ordinare, se del caso, su richiesta di una parte, la comunicazione delle documentazioni bancarie, nanziarie o commerciali che si trovano in possesso della controparte, fatta salva la tutela delle informazioni riservate. (48) Art. 7. Ancor prima dellinstaurazione del giudizio di merito, gli Stati membri assicurano che la competente autorita ` giudiziaria, su richiesta di una parte che ha presentato elementi di prova ragionevolmente accessibili per sostenere che il suo diritto di proprieta ` intellettuale e ` stato violato o sta per esserlo, disponga celeri ed efcaci misure provvisorie per salvaguardare le prove pertinenti per quanto concerne lasserita violazione, fatta salva la tutela delle informazioni riservate. Siffatte misure possono includere la descrizione dettagliata, con o senza prelievo di campioni, o il sequestro delle merci controverse e, alloccorrenza, dei materiali e degli strumenti utilizzati nella produzione e/o distribuzione di tali merci e dei relativi documenti. Queste misure sono adottate, alloccor-

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dal provider allutente per mezzo di una connessione telefonica non sia un dato personale. (50) 1. Gli Stati membri assicurano che, nel contesto dei procedimenti riguardanti la violazione di un diritto di proprieta ` intellettuale e in risposta a una richiesta giusticata e proporzionata del richiedente, lautorita ` giudiziaria competente possa ordinare che le informazioni sullorigine e sulle reti di distribuzione di merci o di prestazione di servizi che violano un diritto di proprieta ` intellettuale siano fornite dallautore della violazione e/o da ogni altra persona che: a) sia stata trovata in possesso di merci oggetto di violazione di un diritto, su scala commerciale; b) sia stata sorpresa a utilizzare servizi oggetto di violazione di un diritto, su scala commerciale; c) sia stata sorpresa a fornire su scala commerciale servizi utilizzati in attivita ` di violazione di un diritto; oppure d) sia stata indicata dai soggetti di cui alle lett. a), b) o c) come persona implicata nella produzione, fabbricazione o distribuzione di tali prodotti o nella fornitura di tali servizi. 2. Le informazioni di cui al paragrafo 1 comprendono, ove opportuno, quanto segue: a) nome e indirizzo dei produttori, dei fabbricanti, dei distributori, dei fornitori e degli altri precedenti detentori dei prodotti o dei servizi, nonche dei grossisti e dei dettaglianti; b) informazioni sulle quantita ` prodotte, fabbricate, consegnate, ricevute o ordinate, nonche sul prezzo spuntato per i prodotti o i servizi in questione. 3. I paragra 1 e 2 si applicano fatte salve le altre disposizioni regolamentari che: a) accordano al titolare diritti dinformazione piu ` ampi; b) disciplinano luso in sede civile o penale delle informazioni comunicate in virtu ` del presente articolo; c) disciplinano la responsabilita ` per abuso del diritto dinformazione; d) accordano la possibilita ` di riutarsi di fornire informazioni che costringerebbero i soggetti di cui al paragrafo 1 ad ammettere la sua partecipazione personale o quella di parenti stretti ad una violazione di un diritto di proprieta ` intellettuale, oppure e) disciplinano la protezione o la riservatezza delle fonti informative o il trattamento di dati personali. (51) Visco-Galli, op. cit., 54. (52) Auteri, Le tutele reali, in Lenforcement, cit., 9; Caso, Relazione introduttiva, in Digital Rights Management. Problemi teorici e prospettive applicative, Trento, 2008, 25. (53) Auteri, op. ult. cit., 10. Si veda sul punto il d.m. 30-12-2009, Determinazione del compenso per le riproduzioni private di fonogrammi e videogrammi ai sensi dellarticolo 71 septies della legge 22-4-1941, n. 663, pubblicato sulla G.U. 6-3-2010, n. 54. (54) Camardi, Le cosiddette misure alternative (art. 12 Direttiva CE 2004/48 del 29-4-2004, in Lenforcement, cit., 48. (55) Camardi, op. cit.; C. Castronovo, La violazione della proprieta ` intellettuale come lesione del potere di disposizione. Dal danno allarricchimento, DInd, 2003, 7. (56) Visco-Galli, op. cit., 62; O. Forlenza, Contro lo scambio di lm su internet indicazione obbligatoria delle sanzioni, GDir, 2004, n. 23, 7. Secondo lAgcom, lattivita ` dellInternet Service Provider consiste nel fornire agli utilizzatori laccesso alla Rete, essendo linterfaccia fra lutenza e il Network Service Provider (NSP) i quali a loro volta si appoggiano agli operatori di telecomunicazioni (Agcom, op. cit., 21). (57) Bugiolacchi, La responsabilita ` dellhost provider alla luce del d.lgs. n. 70/2003: esegesi di una disciplina dimezzata, RCP, 2005, 188.

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(58) Sanna, Il regime di responsabilita ` dei providers intermediari di servizi della societa ` dellinformazione, RCP, 2004, 279; A. Stazi, La disciplina delle comunicazioni elettroniche non richieste alla luce del D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio elettronico e del nuovo Codice in materia di protezione dei dati personali, DII, 2003, 1101; A. Sica, Il Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70: autoregolamentazione e codici deontologici nei contratti telematici, DII, 2003, 881; Zeno Zencovich, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal D.LGS. 70/ 03, DII, 2003, 505. (59) Pubblicata sulla GUCE 18-12-2007, n. L 332/27. In dottrina Burri Nenova, The New Audiovisual Media Services Directive: Television without Frontiers, Television without Cultural Diversity, Common Market Law Review, 2007, 1689-1725; A. Scheuer, Traditional Paradigms for New Services? The Commission Proposal for a Audiovisual Media Services Directive. Communications & Strategies, 2007, consultato su SSRN: http://ssrn.com/abstract=992849. (60) COM(2008) 466 denitivo pubblicato a Bruxelles il 16-7-2008. (61) Participative Web and User - Created Content, OSCE 2007, 9. (62) Libro Verde Il diritto dautore nelleconomia della conoscenza, cit., 19. (63) Infra, par. 9. (64) Comunicazione COM(2009) 532, denitivo, Bruxelles, 19-10-2009.

4. Il contenzioso giudiziario sullo scambio e la condivisione illegale di le protetti: i casi Napster, Grokster e KaZaA. Il processo di digitalizzazione dei documenti visivi e sonori ha inuenzato cos ` profondamente la produzione e il consumo di materiali musicali, fotograci, cinematograci da essere divenuto necessario (65). Questo fenomeno, unitamente alla diffusione di massa di Internet, ha provocato un profondo cambiamento del mercato fonograco prima e cinematograco poi (66). Tali modicazioni riguardano sia la distribuzione dei contenuti sia il modo di operare ed interagire degli autori, degli editori, produttori ed intermediari nonche dei consumatori di opere musicali e visive registrate (67). Va comunque osservato un approccio molto diversicato tra i citati attori sul palcoscenico di Internet. Da parte dei detentori dei diritti di esclusiva vi e ` stato, e tuttora vi e ` , un approccio bifronte: da un lato si esplora la potenzialita ` di sfruttamento di questo mercato per raggiungere il piu ` vasto numero di consumatori possibile (68), dallaltro si affrontano la Rete e le sue tecnologie nel tentativo di conservare il maggior controllo possibile su tutti i diritti di utilizzazione delle opere (69). Intanto, i consumatori e gli utenti della Rete frequentemente si muovono in modo da ottenere la fruizione di una piu ` efciente ed eco-

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nomica utilizzazione dei medesimi beni (70), sovente anche a costo di porsi al di fuori dei parametri tradizionali della legalita ` . Questa circostanza ha dato inizio, specie negli Stati Uniti, ad una serie di interessanti contenziosi giudiziari che hanno avuto risonanza in tutto il mondo, proprio perche gli utilizzatori dei software utilizzati per condividere i le musicali erano sparsi worldwide. Anche se da piu ` parti si e ` invocato il mutamento del modello di business nella distribuzione di le musicali (71), la reazione dei titolari dei contenuti protetti dal copyright e ` stata improntata innanzitutto sulla difesa giudiziaria dei diritti loro riservati. Il primo caso giudiziario di siffatta portata riguarda la decisione A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., conosciuto semplicemente come Napster case (72). In questa decisione e ` stato affrontato il problema dello scambio di le attraverso i sistemi di le sharing, ovvero dei sistemi di distribuzione peer to peer (73). Questo tipo di architettura consente agli utenti di scambiare liberamente e distribuire contenuti di qualsiasi genere, compresi quelli coperti dal diritto dautore, provocando un doppio stravolgimento sia verso i meccanismi tradizionali di pagamento dei diritti patrimoniali dautore sia verso le modalita ` di controllo della produzione e distribuzione dei contenuti (74). I primi tentativi delle case discograche di arginare il fenomeno, iniziati quando la diffusione della Rete non era ancora un fenomeno di massa, non ebbero esito positivo (75). Come e ` noto, la tecnologia peer to peer consente ai computer connessi in Rete di collegarsi tra loro anche senza passare attraverso un server centrale, consentendo la creazione di un network tra i diversi elaboratori afnche sia possibile la diretta condivisione dei le presenti su ciascun computer (76). Detta condivisione e ` concretamente realizzabile attraverso dei software che consentono, attraverso un motore di ricerca operativo sulla base del nome dellartista o del brano prescelto, di ottenere una lista di contenuti riferibili ai medesimi e disponibili sui computer degli altri utenti. Il piu ` famoso dei software di questo tipo era Napster (77). Seppure non utilizzasse un sistema peer to peer puro, ma un sistema di server centrali utilizzati per conservare le liste di connessione e dei titoli dei contenuti condivisi, Napster non interveniva nello scambio di le tra gli utenti. In altri termini, Napster consentiva la memorizzazione in apposite directory degli archivi degli utenti (78). Questi potevano interagire tra

loro utilizzando linterfaccia graca dotata di motore di ricerca e chatline (79). Solo dopo che la ricerca effettuata aveva avuto successo, il le poteva essere trasferito attraverso i server degli utenti senza coinvolgere il server di Napster. Tuttavia gli utilizzatori ottenevano informazioni indispensabili alla trasmissione dei le, come lindirizzo IP dellutente fornitore, in modo tale che lutente richiedente potesse connettersi per iniziare il download del materiale. Su questo punto e ` stato affermato che Napster operasse come un vero e proprio intermediario (80). Nonostante le difcolta ` di dimostrare un coinvolgimento diretto, la RIAA (Recording Industry Association of America) instauro ` unazione legale contro Napster nel tentativo di provare almeno una (81) delle tre forme di responsabilita ` per violazione del diritto dautore previste nellordinamento statunitense: direct infringement, vicarious liabiliy ovvero contributory infringement (82). Le difese di Napster erano orientate in prima battuta a dimostrare lesclusione della responsabilita ` di Napster poiche gli utilizzatori del servizio fruivano la musica scaricata a scopo personale e non commerciale che quindi le copie condivise erano tutelate ai sensi del 1008 dellAudio Home Recording Act (AHRA) (83). Secondariamente, Napster invoco ` la disciplina del fair use (84) affermando (85) che i comportamenti degli utenti non violavano direttamente il diritto dautore, poiche riguardavano la realizzazione dellattivita ` di sampling (86) e di space-shifting (87). Inne Napster eccep ` lesenzione della responsabilita ` ai sensi del Digital Millennium Copyright Act in riferimento alle safe harbor provision (88) che limitano le responsabilita ` dei provider rispetto alla violazione del diritto dautore realizzate dagli utenti. In primo grado (89) il giudice Patel della United States District Court Northern District of California emano ` una preliminary injuction (90) dove si evidenziava il carattere commerciale dellattivita ` degli utenti di Napster, i quali attraverso il sito, acquisivano le musicali che altrimenti avrebbero dovuto acquistare con esborso di denaro (91). Essi quindi ne traevano un vantaggio economico personale nel risparmio ottenuto, anche senza il perseguimento del protto di una attivita ` lucrativa. Tale motivazione fu sufciente a far rigettare le difese di Napster poiche non rispondenti ai requisiti previsti dalla Sect. 107 dellU. S. Code (92). Lattivita ` diffusa di downloading attraverso Napster non poteva giovarsi

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dei beneci del fair use poiche il software non consentiva di porre delle limitazioni proprie del fair use, ne era corretto parlare di sampling (o di space-shifting) poiche era lutente (e non il titolare dei diritti) a decidere quanti le ottenere in prova e per quanto tempo fruirne e tali caratteristiche erano in grado di vanicare qualsiasi strategia promozionale dei detentori dei diritti (93). Ulteriormente secondo il giudice di primo grado Napster rappresentava una minaccia per il mercato musicale sotto due proli: da un lato riduceva la vendita di compact disc tra gli utenti piu ` giovani e dallaltro rappresentava una barriera allingresso degli attori nel mercato del download della musica digitale (94). In sede dappello la decisione di primo grado venne parzialmente revisionata (95) per quanto concerne lattribuzione della contributory liability, la quale poteva essere imputata a Napster solo alle seguenti condizioni: 1) che i creatori del software avessero una possibilita ` di ragionevole conoscenza della violazione del materiale musicale protetto contenuto nei le resi disponibili con quel programma; 2) che i medesimi conoscessero o avrebbero potuto conoscere che i suddetti le protetti erano messi a disposizione da Napster; inne 3) che gli stessi fallissero nel prevenire la distribuzione illegale dei le. Solo a queste condizioni Napster poteva essere considerato vicariously liable, cioe ` indirettamente responsabile (96), poiche non in grado di controllare, ovvero impedire, gli accessi alla lista di materiale protetto da scaricare (97) illegalmente, visto che Napster aveva sia la possibilita ` di usare le funzioni di ricerca per identicare coloro che utilizzavano illegittimamente le registrazioni musicali e il diritto di impedire laccesso agli utenti che erano coinvolti nella trasmissione del materiale violato (98). A differenza del giudice di prime cure, il giudice dappello osservo ` che il sistema tecnico di per se non era illecito e poteva invece essere autorizzato per lo scambio autorizzato di le musicali e che quindi non sarebbe stato corretto impedirne completamente il funzionamento (99). Il decorso processuale del Napster case si concluse con un provvedimento del giudice distrettuale (100) il quale ottempero ` le prescrizioni del giudice dappello da un lato ordinando a Napster di bloccare lo scambio e la distribuzione dei le musicali per i quali non erano state pagate le royalties ai legittimi titolari, dallaltro ingiunse agli attori, cioe ` le case discograche, di versare una cauzione a favore di Napster e di indicare ciascun

le contenente musica protetta da diritto dautore; inne venne ordinato agli attori di provare di essere i titolari dei le musicali scambiati dagli utenti (101). A seguito dellesito della vicenda giudiziaria Napster prima ltro ` e blocco ` lo scambio di le illegali, provocando il declino delluso del sito e poi chiuse denitivamente (102) e la causa pendente venne transatta attraverso un accordo con le imprese fonograche (103). Il contenzioso giudiziario sul le sharing e ` giunto no alla Corte Suprema in un altro caso assai conosciuto, ovvero Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., et al. v. Grokster, Ltd., et al. (104) dove venne effettuato un bilanciamento tra lesigenza di proteggere lo sviluppo della tecnologia contrapposta allesigenza di garantire un rimedio efcace di tutela della proprieta ` intellettuale. Le parti convenute erano Grokster e StreamCast, distributori di software gratuito distribuito su Internet con il quale gli utenti potevano acquisire per via telematica contenuti digitali da Internet (105). A differenza di Napster, Grokster realizzava un sistema peer to peer puro (106). Questo tipo di rete metteva in relazione tra loro diversi nodi (107), ciascun nodo (con il quale lutente e ` collegato attraverso la Rete) individuava il supernodo di riferimento, in modo che il computer di ciascun utente fosse sempre in contatto con un supernodo diverso di volta in volta. Luso diffuso del peer to peer per condividere contenuti, protetti o meno dal diritto dautore, conobbe una ulteriore evoluzione quando si affermo ` una piattaforma denita Gnutella, la quale rese la rete peer to peer ancora piu ` veloce e decentralizzata (108) con lutilizzo del solo software StreamCast. La decisione Grokster aveva dei presupposti tecnologici molto differenti rispetto al precedente Napster e la divergenza tra i due casi concerneva levoluzione tecnologica di Internet attraverso il miglioramento dei sistemi peer to peer. Ci si poneva di fronte al quesito se la tecnologia poteva continuare a rimanere neutrale rispetto alla fruizione illecita di materiali protetti da diritto dautore con luso di Internet. La Corte Suprema confermo ` sul punto il precedente del Betamax case del 1984 (109) relativo alla vendita di una tecnologia che in via astratta poteva cooperare alla violazione del copyright (110). Nella decisione unanime della Corte, stesa dal Justice Souter venne argomentato che il Grokster case era sostanzialmente diverso dal Betamax case (111). Justice Souter affermo ` che We hold

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that one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other afrmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties. Invece nel precedente Betamax la Corte Suprema stabil ` che la tecnologia prodotta da Sony non poteva considerarsi corresponsabile nella violazione del copyright poiche i videoregistratori non venivano utilizzati per uno scopo commerciale, ma per la riproduzione dei materiali ad uso privato, nellintimita ` della casa dellutilizzatore nale e lutilizzo improprio dei medesimi da parte di qualche utente non poteva inciare la buona fede di milioni di altri utenti. Inne lutilizzo per scopi non commerciali della tecnologia di riproduzione contenuta nei videoregistratori giusticava linvocazione dei fair use (112). La violazione del diritto dautore attraverso i sistemi di le sharing possiede la caratteristica della trasnazionalita ` , aspetto non pienamente considerato nella decisione Grokster da parte della Corte Suprema (113). A questo proposito ci si riferisce alla decisione della Supreme Court of Australia concernente KaZaA (114), una piattaforma che funzionava in modo analogo a Grokster, ma allocato in Australia. KaZaA consisteva in una rete peer to peer con un sistema di le sharing che operava in tutto il mondo gratuitamente. Allinizio del 2001 e ` stato acquisito da una azienda: Sharman Networks Ltd. Il sistema consentiva allutente di condividere con gli altri utenti qualsiasi materiale che questi volesse caricare indipendentemente dal fatto che fosse o meno protetto dal diritto dautore. La ricerca dei materiali disponibili alla condivisione avveniva attraverso un le chiamato My Shared Folder che consentiva la ricerca dei materiali desiderati in tutta la Rete. Una volta localizzato il le desiderato, il nome del medesimo veniva visualizzato con una icona blu sul computer del primo utente e poteva essere scaricato attraverso una tecnologia denita Fast Track. Successivamente la tecnologia di KaZaA e ` stata migliorata consentendo di distinguere i le di provenienza illecita da quelli di provenienza lecita o con licenza. Questi venivano individuati con una icona dorata. Il cuore della vicenda riguardava lincentivazione della violazione del copyright attraverso la ricerca dei le contrassegnati con icone blu. Secondo i giudici australiani la diffusione di questo tipo di le, resi disponibili anche se illeciti, provocava un danno economico ai detentori dei diritti, nono-

stante gli avvisi predisposti dal gestore del sito che alcuni materiali potevano essere di provenienza illegale. Proprio questo tipo di comportamento da parte del gestore integrava una violazione del diritto dautore poiche questi si limitava ad avvertire dellilliceita ` non a cancellare il materiale illecito. Oltre che in Australia, KaZaA e ` stato oggetto di controversia anche negli Stati Uniti con il caso Capitol v. Thomas (115), dove per la prima volta la violazione del copyright attraverso sistemi di lesharing e ` stato deciso da una giuria popolare, la quale ha condannato la convenuta per aver scaricato illegalmente con KaZaA 24 brani musicali. La giuria ha condannato la donna al pagamento di 9.250 dollari per brano, a titolo di statutory damages per un totale di 222.000 dollari, mentre in un secondo processo la donna e ` stata condannata al pagamento di 1,92 milioni di dollari sempre a titolo di statutory damages (116). La vicenda ha destato profondo scalpore per via della enormita ` degli importi della condanna, importi che non hanno riferimento con il valore intrinseco del prodotto culturale abusivamente fruito ed altres ` per la criticata difesa legale della donna, una nativa americana non in grado di sostenere le forti parcelle. Recentemente la decisione e ` stata riformata dalla United States District Court, District of Minnesota (117), la quale ha ridotto ad equita ` la condanna a 2.250 dollari per ogni brano illegalmente scaricato.
(65) Visco-Galli, op. cit., 530. (66) Ragone, La pirateria cinematograca: analisi di un fenomeno tra The Pirate Bay e le proposte di regolamentazione, in Il nuovo diritto del Ciberspazio, a cura di Ziccardi, Milano, 2010. (67) G. Ziccardi, Il diritto dautore nellera digitale, Milano, 2001, 121 ss.; Visco-Galli, op. cit., 530. (68) Tuttavia certa dottrina osserva che le multinazionali discograche hanno immediatamente reagito allavvento di Internet contrastando lo scambio di le e la diffusione della musica in formato digitale Mp3 e solo recentemente utilizzando il digital downloading a pagamento [Malago ` -Mignone, Crimini e musica online, Milano, 2000, 146; Visco-Galli, op. cit., 531; V. Franceschelli, Musica in rete tra pirateria e uso personale (la libera circolazione delle idee in internet e ` cosa troppo seria per lasciarla al diritto penale), RDI, 2007, 2, 82]. (69) L. Helman, When Your Recording Agency Turns into an Agency Problem: The True Nature of the Peer-toPeer Debate, 2009, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/ abstract=1480255; Zeno Zencovich-Scandicchi, Leconomia della conoscenza ed i suoi riessi giuridici, DII, 2002; Ricolfi, Intellectual property rights and legal order, DA, 2000. (70) Visco-Galli, op. cit., 531.

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(71) W. Fisher III, Promises to Keep. Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford, 2004, cap. IV: An Alternative Compensation System. (72) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). I commenti della dottrina internazionale su questa decisione sono numerosissimi. In lingua italiana si segnalano: Cerina, Il Caso Napster e la Musica On-line: cronaca della condanna annunciata di una rivoluzionaria tecnologia, DInd, 2001, 31; Balsamo, Distribuzione on-line di le musicali e violazione del copyright: il caso Napster, DA, 2001, 35; Lucchi, La tutela giuridica dei contenuti digitali. Tecnologie, diritti, liberta ` , Milano, 2010, 132 ss. (73) K. Birman, Reliable distributed systems, New York, 2005, 532; Y. Benkler, The Wealth of Networks, cit., 59 ss.; J. Zittrain, op. cit., 68 ss. (74) Lucchi, op. cit., 119. (75) Si tratta del caso Recording Industry Assn of America v. Diamond Multimedia Systems, Inc., 29 F. Supp. 2d 624 (C.D. Cal. 1998), dove si affermava che: [B]ecause computers are not digital audio recording devices, they are not required to comply with the SCMS requirement and thus need not send, receive, or act upon information regarding copyright and generation status. (76) Lucchi, op. cit., 120. (77) Lucchi, op. cit., 120. (78) Cerina, op. cit., 31. (79) Sotto il prolo della operabilita ` concreta, gli utenti scaricavano gratuitamente dal sito Internet di Napster il software di condivisione MusicShare. Appositamente impostato, MusicShare consentiva ad ogni utente di rendere visibili i le musicali in formato mp3 presenti nel proprio e di vedere quelli altrui, poiche gli archivi di ciascuno venivano classicati e sistematizzati allinterno del server centrale di Napster consultabile da altri utenti solo quando lutente titolare dellarchivio era connesso in Rete (Lucchi, op. cit., 121; Cerina, op. cit.). (80) Lucchi, op. cit.; Cerina, op. cit. (81) Anche se veniva considerato difcile attribuire una responsabilita ` diretta nella violazione del diritto dautore, poiche Napster non copiava materialmente i le protetti, tuttavia gli attori pensavano fosse possibile dimostrare che il sistema di condivisione era organizzato per facilitare forme di violazione del copyright anche in via indiretta o in concorso di colpa (Lucchi, op. cit.). (82) W. Fisher III, op. cit., 113; Lucchi, op. cit.; Samuelson, When Worlds Collide: Intellectual Property at the Interface Between Sustems of Knowledge Creation: Unbundling Fair Uses, 77 Fordham L. Rev. 2537, 2009. (83) 1008. Prohibition on certain infringement actions. No action may be brought under this title alleging infringement of copyright based on the manufacture, importation, or distribution of a digital audio recording device, a digital audio recording medium, an analog recording device, or an analog recording medium, or based on the noncommercial use by a consumer of such a device or medium for making digital musical recordings or analog musical recordings. (84) Secondo la US Supreme Court Fair use is intended to allow individuals engaged in productive uses to copy small portions of original works that will facilitate their own productive endeavors (Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, inc., et al.; Certiorari to the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit No. 81-1687, argued January 18, 1983 reargued October 3, 1983, decided January 17, 1984, 464 U.S. 417, 104 S. Ct. 774, 78 L. Ed. 2d 574, 1984).

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(85) 107. Limitations on exclusive rights: Fair use. Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specied by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprot educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a nding of fair use if such nding is made upon consideration of all the above factors. In dottrina, Parchomovsky-Goldman, Fair Use Harbors, Virginia Law Review, 2007, 1483. (86) Si tratta di copie momentanee nalizzate allascolto pre-acquisto (Lucchi, op. cit.). (87) Si tratta dellacquisizione di brani musicali in formato digitale gia ` posseduti su supporto materiale, come compact disc, vinile, musicassette, ecc. (Lucchi, op. cit.). (88) 512. Limitations on liability relating to material online. (a) Transitory Digital Network Communications. - A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the providers transmitting, routing, or providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections, if - (1) the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider; (2) the transmission, routing, provision of connections, or storage is carried out through an automatic technical process without selection of the material by the service provider; (3) the service provider does not select the recipients of the material except as an automatic response to the request of another person; (4) no copy of the material made by the service provider in the course of such intermediate or transient storage is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to anyone other than anticipated recipients, and no such copy is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to such anticipated recipients for a longer period than is reasonably necessary for the transmission, routing, or provision of connections; and (5) the material is transmitted through the system or network without modication of its content. In dottrina, A.C. Yen, Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright Infringement, Enterprise Liability and the First Amendment, 2000, Boston College Law School Research Paper No. 2000-03, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=240621; R. Frieden, Invoking and Avoiding the First Amendment: How Internet Service Providers Leverage Their Status as Both Content Creators and Neutral Conduits, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=1425138. (89) A&M Records, Inc. et. al. v. Napster (No. C 99-5183 MHP No. C 00-0074 MHP), United States District Court for the Northern District of California.

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however, also bears the burden of policing the system within the limits of the system. Here, we recognize that this is not an exact science in that the le are user named. In crafting the injuction on remand, the district court should recognize that Napsters system does not currently appear to allow Napster access to users MP3 les. (99) Visco-Galli, op. cit., 562. (100) A&M Records Inc v. Napster Inc. N. D. Cal. Mar. 5, 2001, confermata in appello dalla U. S. Court of Appeals for the Ninth Circuit con la pronuncia del 25-32002, in F. 3d 284, 1091 ss. (9th Cir. 2001). (101) Visco-Galli, op. cit., 563. (102) Dopo la chiusura Napster usc ` dalle pagine giudiziarie dei periodici specializzati per entrare in quelle delle notizie nanziarie. Dapprima venne acquisito dalleditore musicale tedesco Bertelsmann BGM per circa 8 milioni di dollari il quale insieme a AOL. Time Warner ed EMI Group costitu ` una joint venture con Realnetwork per la realizzazione una piattaforma di distribuzione dei contenuti musicali, pero ` un giudice fallimentare blocco ` la vendita imponendo di liquidare Napster attraverso unasta fallimentare. Esso venne acquistato dalla societa ` Roxio che utilizzo ` marchio e asset societari per la realizzazione di Napster 2.0 un servizio di distribuzione musicale entrato in funzione il 29-10-2002 (Visco-Galli, op. cit., 564). Secondo la stampa nanziaria nel settembre 2008 Napster e ` stato nuovamente venduto ad una multinazionale americana di prodotti elettronici (J. Weisenthal, The Next Chapter: Best Buy To Acquire Napster For $121 Million, PaidContent.org, September 15th 2008). (103) Napster avrebbe dovuto corrispondere ventisei milioni di dollari a titolo di danni per violazione del diritto dautore e per utilizzazione non autorizzata di opere musicali nonche ulteriori dieci milioni di dollari per le utilizzazioni future qualora il servizio fosse tornato in attivita ` a pagamento (Visco-Galli, op. cit., 564). (104) U. S. 04-480. Tra i molti commenti si segnalano: Ginsburg-Ricketson, Inducers and Authorisers: A Comparison of the US Supreme Courts Grokster Decision and the Australian Federal Courts Kazaa Ruling, Media & Arts Law Review, Vol. 11, No. 1, 2006, disponibile su SSRN: http://ssrn.com/abstract=888928; J.C. Ginsburg, Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats: Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs, Columbia Public Law Research Paper No. 08-166. http://ssrn.com/abstract= 1095335; T. Wu, The Copyright Paradox - Understanding Grokster, Supreme Court Review, 2006; Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 317, http://ssrn.com/ abstract=828784; A. Beckerman Rodau, MGM v. Grokster: Judicial Activism or a Good Decision?, University of Missouri-Kansas City Law Review, Vol. 74, No. 4, 921944, 2006, http://ssrn.com/abstract=928149; Post-DavidBridy-Sandefur, Nice Questions Unanswered: Grokster, Sonys Staple Article of Commerce Doctrine, and the Deferred Verdict on Internet File Sharing, Cato Supreme Court Review, 235, 2004-2005, http://ssrn.com/abstract= 943523. (105) Mazziotti, EU digital copyright law and the enduser, Berlin-Heilderberg, 2008, 156. (106) At present, there are three different methods of indexing: a centralized indexing system, maintaining a list of available les on one or more centralized servers; (2) a completely decentralized indexing system, in which each computer maintains a list of les available on that computer only; and (3) a supernode system, in which a

(90) Lucchi, op. cit., 124. Per una traduzione italiana del provvedimento, si veda Cerina, op. cit., 26; R. Beets, RIAA V. Napster: The Struggle to Protect Copyrights in the Internet Age, 18 Ga. St. U.L. Rev. 507, 2001. (91) At the very least, a host user sending a le cannot be said to engage in a personal use when distributing that le to an anonymous requester. Moreover, the fact that Napster users get for free something they would ordinarily have to buy suggests that they reap economic advantages from Napster use. See Sega Enters. Ltd. v. MAPHIA, 857 F. Supp. 679, 687 (N. D. Cal. 1994) (Sega I) (holding that copying to save users expense of purchasing authorized copies has commercial character and thus weighs against nding of fair use); cf. American Geophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F. 3d 913, 922 (2d Cir. 1994) (holding that for-prot enterprise which made unauthorized copies of scholarly articles to facilitate scientic research reaped indirect economic advantage from copying and, hence, that copying constituted commercial use). (A&M Records, Inc. et. al. v. Napster (No. C 99-5183 MHP No. C 00-0074 MHP). (92) 17 U. S. c. 107. (93) Downloading on Napster also has the potential to disrupt plaintiffs promotional efforts because it does not involve any of the restrictions on timing, amount, or selection that plaintiffs impose when they offer free music les. See Conroy Dec. 9-17; Cottrell Dec. 15; Eisenberg Dec. 13; Kenswil Dec. 12; Vidich Dec. 7(d), 8; see also Teece Rep. at 18. Even if Napster users sometimes download les to determine whether they want to purchase a CD, sampling on Napster is vastly different than that offered by plaintiffs. On Napster, the user not the copyright owner determines how much music to sample and how long to keep it. [A&M Records, Inc. et. al. v. Napster (No. C 99-5183 MHP No. C 00-0074 MHP)]. (94) No. C 99-5183 MHP No. C 00-0074 MHP. (95) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). (96) Osserva la dottrina che Il sistema statunitense conosce tre tipi di responsabilita ` che possono in via generale ed approssimativa essere cos ` sintetizzati: 1) responsabilita ` diretta (direct o strict liability o liability for direct infringement), consistente nellillecito per fatto proprio ed assimilabile lato modo alla responsabilita ` prevista dallart. 2043 c.c.; 2) la responsabilita ` indiretta o vicaria (vicarious liability), di matrice giurisprudenziale, imputata al soggetto che, indipendentemente da dolo o colpa, abbia il controllo sullattivita ` della persona che ha causato il danno e tragga dallattivita ` stessa un benecio economico 3) la responsabilita ` per concorso, mediante azione o omissione (contributory infringement) allaltrui illecito purche conosciuto o conoscibile con lordinaria diligenza (De Cata, Contraffazione di marchio a mezzo di registrazione di nome a dominio e responsabilita ` del provider, RDI, 2005, 95 ss.). (97) Termine proprio del linguaggio settoriale collegato allutilizzo di Internet che fa riferimento allattivita ` di ricezione di le per via telematica [cos ` come denito da Cass. pen., sez. III, (29-9-2009) 23-12-2009, n. 49437]. (98) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). Continua il giudice estensore: The preliminary injuction which we stayed is overbroad because it places on Napster the entire burden of ensuring that no copying, downloading, uploading, transmitting, or distributing of prlaintiffs works occur on the system. As stated, we place the burden on plaintiffs to provide notice to Napster of copyrighted works and les conaining such works available on the Napster,

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select number of computers act as indexing servers. [U.S. Court of Appeals (9thCir), MGM v. Grokster, cit.]. In dottrina, tra i moltissimi contributi, troviamo: Y. Benkler, Coases Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm, 112 Yale L.J. 369, 396-400, 2002; J.M. Feder, Is Betamax Obsolete?: Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. in the Age of Napster, 37 Creighton L. Rev. 859, 862-68 (2004). (107) Il nodo (node) e ` un punto nale di Internet, specicamente il computer dellutente; un super-nodo (super-node) e ` il fulcro di raccolta delle informazioni dagli altri nodi. In altri termini, una rete peer to peer pura e ` strutturata in modo che ciascun nodo automaticamente individui il supernodo di riferimento, cosicche il computer di un utente puo ` individuare un giorno un supernodo, il giorno successivo un altro supernodo [U.S. Court of Appeals (9thCir), MGM v. Grokster; Mazziotti, op. cit., 157]. (108) Mazziotti, op. cit., 157. (109) Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984). (110) Gia ` la U.S. Court of Appeals (9thCir) affermava che In Sony-Betamax, the Supreme Court held that the sale of video tape recorders could not give rise to contributory copyright infringement liability even though the defendant knew the machines were being used to commit infringement (In analyzing the contours of contributory copyright infringement, the Supreme Court drew on the staple article of commerce doctrine from patent law. Id. at 440-42. Under that doctrine, it would be sufcient to defeat a claim of contributory copyright infringement if the defendant showed that the product was capable of substantial or commercially signicant noninfringing uses. In applying this doctrine, the Court found that because Sonys Betamax video tape recorder was capable of commercially signicant noninfringing uses, constructive knowledge of the infringing activity could not be imputed from the fact that Sony knew the recorders, as a general matter, could be used for infringement [U.S. Court of Appeals (9thCir), MGM v. Grokster, cit.]. (111) In sum, this case is signicantly different from Sony and reliance on that case to rule in favor of StreamCast and Grokster was error. Sony dealt with a claim of liability based solely on distributing a product with alternative lawful and unlawful uses, with knowledge that some users would follow the unlawful course. The case struck a balance between the interests of protection and innovation by holding that the product capability of substantial lawful employment should bar the imputation of fault and consequent secondary liability for the unlawful acts of others. MGMs evidence in this case most obviously addresses a different basis of liability for distributing a product open to alternative uses. Here, evidence of the distributors words and deeds going beyond distribution as such shows a purpose to cause and prot from third-party acts of copyright infringement. If liability for inducing infringement is ultimately found, it will not be on the basis of presuming or imputing fault, but from inferring a patently illegal objective from statements and actions showing what that objective was. There is substantial evidence in MGM s favor on all elements of inducement, and summary judgment in favor of Grokster and StreamCast was error. On remand, reconsideration of MGMs motion for summary judgment will be in order. (545 U.S. 913, MGM v. Grokster, cit.). (112) Sony Corp. v. Universal City Studios, cit. supra, nt. 91.

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(113) G.W. Austin, Importing Kazaa - Exporting Grokster, Santa Clara Computer & High Technology Journal, Vol. 22, 2006, 577. (114) Universal Music Australia Pty Ltd v Sharman License Holdings Ltd [2005] FCA 1242. In dottrina, K. Nicholds, The Free Jammie Movement: Is Making a File Available to Other Users over a Peer-To-Peer Computer Network Sufcient to Infringe the Copyright Owners 17 U.S.C. 106(3) Distribution Right?, 78 Fordham L. Rev. 983, 2009; Ginsburg-Ricketson, op. cit. (115) Capitol v. Thomas. (116) $ 80,000 per song, out of an allowed range of $ 750 to $ 150,000. (117) Capitol v. Thomas, 22-1-2010.

5. Evoluzione del modello di peer to peer: the Pirate Bay. Dopo le vicissitudini giudiziarie di Napster, Grokster e KaZaA gli sviluppatori di sistemi di le sharing si sono concentrati sulla realizzazione di sistemi delocalizzati afnche la chiusura di un server non impedisse il funzionamento dellintera rete (118). La creazione di software client come LimeWire, BearShare, Morpheus, iMesh, WinMx, Emule ed altri ha consentito la realizzazione di reti in grado di sfuggire al controllo attraverso lutilizzo di accorgimenti meramente tecnici quali: a) lutilizzo della crittograa in grado di nascondere lindirizzo IP dellutente collegato e attribuendo un IP virtuale diverso di volta in volta; b) la creazione di una connessione indiretta tra chi scambia i le con il passaggio attraverso altri computer collegati i quali non sono a conoscenza della destinazione nale dei dati (119). Alcune ricerche hanno posto in evidenza il grande numero di utenti che utilizzano i siti di torrent tracking per scambiarsi illegalmente le provocando la incisiva reazione dei detentori dei diritti e delle loro associazioni di categoria (120). Il piu ` noto di questi sistemi di condivisione di le contenenti opere digitali (121) e ` The Pirate Bay (122), un sito svedese in grado di consentire lo scambio di documenti digitali nel formato BitTorrent (123) al centro di contenziosi giudiziari sia nel Paese di origine (124), sia in altri ordinamenti (125). Tale sito utilizza le reti peer to peer attraverso lo scambio di dati tra i computer degli utenti nali (client) consentendo la creazione di una rete a geometria variabile, dinamica, il cui assetto contingente e ` determinato dallidentita ` dei singoli apparati degli utenti connessi tra loro in un determinato momento (126). In questa struttura i server non raccolgono piu ` i materiali, ma gestiscono la connessione tra gli utenti e lindicizzazione dei le, in questo modo lutente interessato al prelievo ovvero allo scambio di dati e `

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in grado di sapere se questi sono disponibili nel momento in cui si connette alla rete, dove e in quale misura. Tali accertamenti sono preclusi agli ordinari motori di ricerca poiche questi non sono in grado di analizzare il contenuto dei singoli computer. Tale funzione e ` invece svolta da siti, come The Pirate Bay o Mininova (127), i quali svolgono una funzione di tracking, o tracciamento, dei contenuti medesimi (128). Nuovamente la domanda che ci si e ` posta riguarda la legalita ` dellattivita ` posta in essere dal sito: esso e ` intermediario neutrale ovvero favorisce lo scambio illegale di materiali protetti dal diritto dautore? Rispetto alla giurisprudenza statunitense, che si era occupata dei casi Napster e Grokster, la giurisprudenza europea ha dato risposte opposte. Ci si riferisce alla decisione della Corte distrettuale di Stoccolma (giudice competente per territorio) con la quale i gestori del sito www.thepiratebay.org sono stati condannati per violazione del diritto dautore per aver messo a disposizione in modo illegale le protetti attraverso le reti peer to peer (129). La motivazione della sentenza svedese e ` interessante perche si occupa del ruolo della tecnologia utilizzata, dando quindi una valutazione sulla neutralita ` della tecnologia medesima nella violazione del copyright. Nel caso specico della sentenza della Corte Distrettuale di Stoccolma del 17-4-2009 viene applicato il Chap. 23 del codice penale poiche nellordinamento svedese la violazione del diritto dautore e ` un reato penale che punisce non solo chi ha materialmente posto in essere la contraffazione, ma anche chi lha favorita con advice or deed (130). Prima di rispondere alle questioni sulla legittimita ` del sistema P2P, la Corte svedese ne illustra le modalita ` di funzionamento: esso utilizza un protocollo BitTorrent (131), ovvero un tracker (132) in grado di cercare tra i le torrent del computer degli utenti connessi al servizio con lo scopo di scaricarli sul computer dellutente richiedente mettendo in condivisione il documento richiesto. La Corte di Stoccolma e ` chiamata a rispondere a tre questioni: ovvero 1) a vericare se ai sensi della legge svedese sul diritto dautore e ` congurabile una responsabilita ` indiretta del sito The Pirate Bay, e quindi dei suoi gestori, nella violazione del diritto dautore e nella diffusione del materiale contraffatto; 2) se a carico dei creatori di The Pirate Bay e ` imputabile una responsabilita ` di natura associativa nella realizzazione del reato; 3) se essi hanno agito con la

consapevolezza di ledere il diritto dautore alrui (133). La risposta dei giudici e ` positiva a tutte le questioni. Sul primo punto in quanto il sistema peer to peer in modalita ` BitTorrent posto in essere da The Pirate Bay agevola oggettivamente la diffusione illegale di materiale protetto dal diritto dautore (134), rendendo disponibile il materiale protetto (135) in quanto mette in contatto, attraverso il motore di ricerca dei trackers, domanda e offerta di le anche illeciti. Sul secondo punto viene affermato che seppure i fondatori del sito The Pirate Bay abbiano ciascuno un ruolo differente, due di essi sono direttamente responsabili per la violazione del diritto dautore poiche ne organizzano la parte tecnologica, mentre altri due sono indirettamente responsabili in quanto partecipano alle attivita ` di vendita di spazi pubblicitari sul sito, traendo cos ` guadagno dallattivita ` illecita, ovvero contribuiscono al nanziamento del medesimo. Sul terzo punto la Corte svedese ha affermato che ai ni dellintegrazione della responsabilita ` fosse sufciente la consapevolezza della violazione da parte degli imputati ravvisabile nelle circostanze fattuali che il materiale protetto dal copyright fosse disponibile sul sito (136). I commentatori si sono divisi su questa decisione (137): alcuni hanno salutato la decisione come fondamentale nella difesa della protezione dei diritti dautore in Rete, altri hanno sottolineato che se venisse seguito il ragionamento posto in essere con la decisione svedese, anche i motori di ricerca piu ` generalisti, come Google, potrebbero essere chiamati in causa per responsabilita ` indiretta nella violazione del diritto dautore (138), altri ancora evidenziano come il discrimine in questo tipo di contesa risieda nella formulazione letterale della legge che tutela i contenuti (139). Lo scambio illecito di le attraverso Internet pone dei severi problemi di giurisdizione e la strategia processuale di contrasto allutilizzo illecito del sito di tracking e ` stata posta su due livelli: da un lato di fronte ai giudici domestici svedesi, dallaltro di fronte ai giudici degli ordinamenti nazionali degli utenti che effettuano gli scambi di le, nei diversi procedimenti si segnalano le decisioni italiana, per ora ancora sulla fase istruttoria e non dibattimentale del processo, danese e spagnola. Per quanto concerne il nostro ordinamento, onde impedire laccesso a www.thepiratebay.org agli utenti italiani, il Tribunale di Bergamo emano ` ai sensi dellart. 321 c.p.p. un decreto di sequestro

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preventivo delle risoluzioni DSN agli operatori italiani, in modo tale che non fosse piu ` possibile per gli internauti italiani accedere al sito situato allestero (140). Tuttavia, i gestori svedesi nelle immediatezze delloscuramento del loro sito predisposero un servizio di mirroring attraverso il quale fosse comunque possibile accedere ai dati interdetti (141). I Giudici del Riesame, di fronte ai quali i gestori del sito svedese impugnarono il provvedimento di sequestro, revocarono il suddetto decreto senza nulla stabilire sul problema concreto, ma per una questione formale, ovvero che il sequestro preventivo non e ` idoneo a bloccare delle risorse di Rete in quanto lapprensione sulla res da sequestrare deve essere sica, cosa non possibile con il trafco di Internet (142). Il problema piu ` grave proposto da questo caso, e al momento ancora senza soluzione, risiede nel redirect degli utenti italiani visitatori del sito svedese indirizzati su di un altro sito straniero afferente alle organizzazioni dei produttori musicali. Potrebbe essersi trattato di una raccolta di dati non autorizzata ovvero di un censimento di coloro che visitavano il sito onde collezionarne gli indirizzi Internet, senza che nessuna autorita ` nazionale potesse chiederne conto o domandarne il controllo (143), essendo il collettore dei dati posto al di fuori dei conni italiani. Dopo circa diciotto mesi, nel dicembre 2009, la Corte di Cassazione si e ` pronunciata sulla conformita ` del paradigma del sequestro preventivo ex artt. 321 c.p.p. esercitato su un sito Internet, nello specico www.thepiratebay.org. Chi impugnava affermava che la natura del bene immateriale del sito non pregiudicasse, almeno in linea di principio, lapplicabilita ` del vincolo del sequestro. Ulteriormente si cercava di vericare lapplicabilita ` del principio neutralita ` dei provider fornitori di connessione, come previsto dagli artt. 14, 16 e 17, d.lg. 9-4-2003, che recepisce la dir. n. 31/2000/CE, nella visualizzazione e nello scambio di materiali protetti dal diritto dautore. Inne veniva discussa la neutralita ` dellutilizzo della tecnologia peer to peer anche sotto il prolo della indicizzazione e ricerca dei contenuti tanto in uploading quanto in downloading: in altri termini, solo per il fatto che la tecnologia del sito thepiratebay.org consentisse la ricerca del materiale protetto fruibile illegalmente integrasse o meno una condotta sanzionabile. Nella soluzione dei tre quesiti loro sottoposti i giudici di legittimita ` affermano che il sequestro preventivo ha carattere reale nel senso che esso

ha ad oggetto lapprensione di una res, pur non necessariamente materiale in senso stretto (144) ed il sito e ` stato considerato cosa pertinente al reato poiche puo ` aggravare o protrarre le conseguenze del reato medesimo (145). Sotto il prolo relativo alla neutralita ` dei provider rispetto ai materiali trasmessi: il provvedimento di sequestro preventivo ordinava ai providers di inibire laccesso ai contenuti del sito svedese in ottemperamento dei poteri che gli artt. 14 e 16 d.lg. n. 70/2003 assegna allautorita ` giudiziaria per motivi attinenti alla prevenzione, investigazione, individuazione e perseguimento di reati, anche in via durgenza (146). Tuttavia lart. 17 del suddetto decreto dispone a favore del provider lassenza di un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, ne ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attivita ` illecite nelle attivita ` di mere conduit, di caching e di hosting. Va comunque rilevato lobbligo del prestatore di servizio di denunciare allautorita ` lattivita ` illecita una volta che ne sia venuto a conoscenza. In questo ambito, secondo la Suprema Corte, risiederebbe se non un obbligo di vigilanza, un obbligo di vigilanza sui propri contenuti: in altri termini, siccome e ` notorio che la Baia dei Pirati pone in essere condotte illecite (147), il ruolo del provider muterebbe di natura e quindi non sarebbe piu ` neutrale. La Corte da ` tuttavia atto della necessarieta ` dellapplicazione di tali principi secondo il principio di proporzionalita ` previsto dallart. 5, 2o co., lett. b), d.lg. n. 70/2003 atteso che la circolazione di informazioni sulla rete informatica Internet rappresenta pur sempre una forma di espressione e diffusione del pensiero che ricade nella garanzia costituzionale dellart. 21 primo comma Cost. (148). In merito alla questione della neutralita ` della tecnologia: i giudici di legittimita ` affermano che lindicizzazione dei le scambiabili sempre aggiornata posta in essere dal motore di ricerca che consente il le transfert non puo ` piu ` essere considerata agnostica (149): ma si caratterizza come trasporto di dati contenenti materiale coperto da diritto dautore (150). Inoltre, lattivita ` del sito web e ` quella che consente lintegrazione della condotta illecita, pertanto ce ` un apporto causale a tale condotta che puo ` essere inquadrato nella partecipazione imputabile a titolo di concorso di persone e art. 110 c.p. (151). La circostanza che la condotta, seppure svolta allestero, sia partecipata in concorso ex art. 110

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c.p. (152), fa sorgere la giurisdizione del giudice nazionale, una volta che parte di essa abbia avuto luogo in Italia: con cio ` la Corte di Cassazione radica la giurisdizione del processo davanti ai giudici nazionali, disattendendo le difese dei gestori del sito. Le critiche a questa decisione di rinvio da parte della Corte di Cassazione ai giudici di merito sono state molto forti e concernono soprattutto alcuni importanti passaggi motivazionali della sentenza 39354/2009. Innanzitutto, in relazione alla valutazione non in concreto del concetto di protocollo poiche riferisce al solo peer to peer un concetto, il protocollo IP, che e ` essenziale al funzionamento di tutta la rete Internet. Poi, relativamente alla presunta sussistenza di un obbligo di vigilanza, che dovrebbe riempire gli spazi lasciati dallassenza di obbligo di sorveglianza, come previsto dallart. 15, dir. n. 31/2000/CE. Inne viene criticata la congurazione del concorso di persone ex art. 110 c.p. al ne di radicare la giurisdizione del reato in Italia, visto che non si possono apporre a Internet, una rete telematica, i limiti ed i conni delle giurisdizioni nazionali. A questo orientamento si e ` adeguato, anche per una esigenza prima logica che giuridica (di) tracciare delle linee interpretative che impediscano la perpetuazione dei giudizi (153), il giudice di rinvio che ha rigettato il sollevamento di una questione pregiudiziale comunitaria perche il Supremo Collegio ha dato atto del fatto che anche la normativa italiana esclude un generale obbligo di sorveglianza nel senso che il provider non e ` tenuto a vericare (se) i dati che trasmette concretino unattivita ` illecita e, dunque, nella fattispecie concreta, una violazione del diritto dautore (154). Nel mondo vi sono state altre decisioni contrastanti sulla materia (155) tuttavia secondo certi esperti, la reazione alla repressione penale della violazione del diritto dautore potrebbe provocare reazioni ancora peggiori e incontrollabili quale la diffusione di software che anonimizzino lInternet Protocol e quindi la fruizione sia di contenuti, protetti o meno dal diritto dautore, sia lutilizzo della Rete al costo di 5 E mensili (156). Seppure The Pirate Bay sia stata venduta a un produttore di contenuti (157), seguendo la strada gia ` percorsa da Napster, la vicenda non puo ` dirsi ancora chiusa, poiche essa ha contribuito alla creazione di un movimento dopinione, conuito nel Pirate Party, che alle ultime elezioni europee

ha portato due rappresentanti svedesi di questo partito al Parlamento Europeo (158).


(118) Visco-Galli, op. cit., 565; K. Yu, P2P and the Future of Private Copying, 76 U. Colo. L. Rev. 653, 2005. (119) Visco-Galli, op. loc. ult. cit.; A. Guadamuz Gonzalez, Interdisciplinary Conference on the Impact of Technological Change on the Creation, Dissemination, and Protection of Intellectual Property: Scale Free Law: Network Science and Copyright, 70 Alb. L. Rev. 1297, 2007. (120) M. Madden, The State of Music Online: Ten Years After Napster, Pew Internet & American Life Project, Washington, 2009, in http://pewinternet.org/Reports/2009/ 9-The-State-of-Music-Online-Ten-Years-After-Napster. aspx, 9. (121) Quali le musicali, documenti di testo, riproduzioni digitali di pubblicazioni a stampa, audiolibri, immagini, opere cinematograche e televisive, programmi informatici (G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008, Banca Dati De Jure. Si tratta del discusso provvedimento di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. con il quale veniva disposto il sequestro preventivo del sito web www.thepiratebay.org disponendo che i fornitori di servizi Internet (Internet Service Provider) operanti sul territorio dello Stato Italiano inibiscano ai rispettivi utenti al suddetto sito. La decisione del magistrato bergamasco impugnata in sede di riesame e in Cassazione, e ` stata massimata come segue: In tema di tutela delle opere dellingegno, si congura la fattispecie delittuosa ex art. 171 ter, lett. a bis) l. n. 633 del 1941 nellipotesi in cui la diffusione di materiale coperto da diritto dautore non avvenga attraverso la pubblicazione su un server (come avviene per gli ordinari siti Internet) e, quindi su un sistema informatico sso e stabile, ma rimanga sugli apparati informatici dei singoli utenti che si scambiano direttamente i dati interagendo da pari a pari (circuito c.d. peer to peer), in tal modo i server non sono del tutto assenti, ma svolgono la diversa funzione di gestire le connessioni tra gli utenti e lindicizzazione dei le). (122) M.A. Carrier, The Pirate Bay, Grokster, and Google, 2009, in http://ssrn.com/abstract=1481854; K. Nicholds, op. cit.; U.M. Lewen, Internet File-Sharing: Swedish Pirates Challenge the U.S., 16 Cardozo J. Intl & Comp. L. 173, 2008; J. Litman, Condivisione e furto, Ciberspazio e Diritto, 2005, 35 ss. (123) Sulla denizione di BitTorrent: http://en.wikipedia.org/wiki/BitTorrent_%28protocol%29; M.A. Carrier, op. cit. (124) VERDICT B 13301-06 (Stockholm District Court, Division 5, Unit 52, Apr. 17, 2009, consultata su http://www. ifpi.org/content/library/Pirate-Bay-verdict-English-translation.pdf. (125) Come in quello danese, IFPI Denmark v. DMT2 A/S - Frederiksberg Fogedrets Kendelse, 5 February 2008 FS 14324/2007 e italiano: G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2009, cit.; T. Riesame Bergamo, 24-9-2008, Banca Dati De Jure; Cass. pen., sez. III, 23-12-2009, n. 49437. (126) G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008, cit. (127) In Olanda Mininova, una piattaforma dalle funzioni del tutto simili a quelle di The Pirate Bay, e ` stata condannata a rimuovere i collegamenti con i contenuti protetti dal diritto dautore che avrebbero potuto essere oggetto di downloading non autorizzato (BJ6008, Recht-

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bank Utrecht, 250077/HA ZA 08-1124, provvedimento del 26-8-2009). (128) In concreto il sito denisce e fornisce un complesso codice alfanumerico di collegamento torrent univoco per ciascun singolo le, quale sia la sua natura (le musicale, documento di testo, immagine statica, copia speculare di dvd video, software o altro). Grazie a questa univoca codicazione, gli utenti che accedono alle pagine di The Pirate Bay sono posti in condizione di interagire, instaurando collegamenti e scambi sulla base di quel comune dato identicativo che consente la convergenza tra domanda e offerta (G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008, cit.). (129) Stockholm District Court, Division 5, Unit 52, Apr. 17, 2009, cit. Tra i primi commenti pubblicati: M.A. Carrier, op cit., K. Nicholds, op. cit. (130) Edstro m-Nilsson, The Pirate Bay Verdict - Predictable, and Yet..., European Intellectual Property Review, 2009, 483; Stockholm District Court, Apr. 17, cit., 1, 4, 10, 36. (131) Il BitTorrent e ` un protocollo peer to peer che ha quale ne la condivisione di le in Rete. (132) In senso generale il tracker e ` un software in grado di sequenziare e comprimere le musicali (CollinsdEscriva n, Electronic Music, Cambridge, 2007, 262, n. 21; Lysloff-Gay, (eds.), Music and Technoculture, Middletown, 2003, 53). Tuttavia il termine ha un valore polisemico se collegato al protocollo BitTorrent. In questo caso il tracker BitTorrent indica il server cui ogni client (cioe ` la componente che accede ai servizi o alle risorse di unaltra componente della rete) deve connettersi per iniziare il download dei materiali [N. Nisan (ed.), Algorithmic game theory, Cambridge, 2007, 600]. (133) Edstro m-Nilsson, op. cit. (134) A tal proposito e ` molto acceso il dibattito sulla neutralita ` della tecnologia, ovvero se essa stessa debba essere considerata illegale perche consente la realizzazione di condotte illecite. Tra i diversi contributi sul tema si ricordano: Boss-Kilian, The United Nation Convention on the Use of Electronic Communication in International Contracts, Alpen aan den Rijn, 2008, 139, dove in sede di commento dellart. 9 della Convenzione si prevede che sia la legge a non discriminare tra le diverse tecnologie utilizzate per le comunicazioni tra le parti). (135) M.A. Carrier, op. cit. (136) Edstro m-Nilsson, op. cit. (137) Tale decisione e ` stata appellata sulle circostanze che il giudice emanante fosse membro di una associazione svedese a tutela del diritto dautore, quindi non imparziale nella disputa. Tuttavia lappello e ` stato dismesso, anche se i giudici superiori hanno stigmatizzato la pubblica adesione del giudice ad una associazione che difendesse interessi di parte, seppure tutelati dalla Costituzione svedese (Edstro m-Nilsson, op. cit., 487). (138) M.A. Carrier, op. cit. (139) M. Czerniawski, Responsibility of Bittorrent Search Engines for Copyright Infringements, in http://ssrn.com/ abstract=1540913, 2010, 20. (140) T. Bergamo, 1-8-2008. (141) Si tratta di una soluzione di natura tecnica che consiste di copiare su altri server disponibili (in questo caso non interdetti dal provvedimento di sequestro, tutti i dati disponibili al ne di renderli nuovamente accessibili e bypassare cos ` il divieto (Del Frate, P2P, lItalia censura il sito Pirate Bay. Ma i pirati si attrezzano: ostacolo aggirato, Corriere della Sera, 12/14-8-2008, Archivio online

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disponibile su http://www.corriere.it/scienze_e_tecnologie/ 08_agosto_12/pirate_bay_delfrate_456d0986-6880-11dd859b-00144f02aabc.shtml). (142) T. Riesame Bergamo, 24-9-2008. (143) Nota di Blengino, pubblicata su Altalex 11-9-2008, consultato sul sito web: http://www.altalex.com/index. php?idnot=42687; G. Corrias Lucente, Abnormita ` del sequestro preventivo consistente nel divieto di accesso ad un sito Web, DII, 2009, 2 ss. La vicenda e ` apparsa anche sui quotidiani dopinione: A. Longo, Pirate Bay, i discograci schedano chi va sul sito oscurato dallItalia, La Repubblica, 18-8-2008, consultato su http://www.repubblica.it/2007/09/sezioni/scienza_e_tecnologia/musica-digitale/ ip-tracciati/ip-tracciati.html. Sul bilanciamento tra tutela della privacy e protezione della proprieta ` intellettuale si veda il par. 6. (144) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, n. 49437. In questa sentenza i giudici di legittimita ` hanno affermato il seguente principio giuridico: Sussistendo gli elementi del reato di cui allart. 171 ter, co. 2, lett a-bis) LDA, il giudice puo ` disporre il sequestro preventivo del sito web il cui gestore concorra nellattivita ` penalmente illecita di diffusione nella Rete Internet di opere coperte dal diritto dautore, senza averne diritto, richiedendo contestualmente che i provider del servizio di connessione escludano laccesso al sito al limitato ne di precludere lattivita ` di illecita diffusione di tali opere. Tra la giurisprudenza conforme si ricordano: Cass. pen., (27-9-2007) 24-102007, n. 39354, Banca Dati De Jure, in materia di sequestro preventivo di un sito web recante messaggi ed annunci di contenuto osceno; Cass. pen., (4-7-2006) 10-102006, n. 33945, ANPP, 2008, 3, 330, sullammissibilita ` del sequestro preventivo di un portale web. (145) I giudici di legittimita ` a margine di questa argomentazione hanno tuttavia affermato che non e ` possibile il sequestro preventivo di attivita ` [Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit.]. (146) Sul punto si veda Agcom, op. cit., 17. (147) G.I.P. T. Bergamo, 1-8-2008. (148) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit. (149) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit. (150) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit. (151) Cass. pen., (29-9-2009) 23-12-2009, cit. (152) Tuttavia nella relazione dellAgcom si manifesta dubbi sul coinvolgimento di natura concorsuale ex art. 110 c.p. a carico dellISP (Agcom, op. cit., 18, 20). (153) T. Bergamo - Sezione del dibattimento penale in funzione di giudice del riesame, 5-2-2010, consultabile su www.giuristitelematici.it. (154) T. Bergamo, 5-2-2010, cit. (155) Ad esempio, nella causa inc. et al. v. Gary Fung decisa dalla United States District Court, Central District of California, Columbia Pictures Industries il 21-12-2009, Justice Wilson afferma che il peer to peer sia paragonabile a old wine in a new bottle. Anche la Federal Court of Australia ha nuovamente deciso in senso rigoroso un caso di violazione del copyright attraverso una rete peer to peer, Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Limited [2010] FCA 24 (4-2-2010). Anche in Irlanda, nel caso Emi Records e Ors. v. Eircom Ltd [2010] IECH 108 del 16-42010, la giurisprudenza ha accolto le ragioni dei titolari dei diritti dautore. In senso opposto si e ` orientata la Corte inglese Teesside Crown Court, la quale ha stabilito che il sistema peer to peer OiNK non abbia contribuito alla violazione dei diritti di proprieta ` intellettuale (R. Michin, Free music site creator cleared in fraud

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case, The Independent, January 15th 2010, in http://www. independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/news/free-music-site-creator-cleared-in-fraud-case-1869191.html). Una recente sentenza del Juzgado Mercantil di Barcellona del 11-3-2010 ha affermato che il p2p non e ` violativo del copyright. Sul punto il giudice spagnolo ha motivato che la pagina web di collegamento a reti P2P, nella maniera in cui si congura la web de elrincondejesus, non viola nellattualita ` i diritti di sfruttamento che conferisce agli autori la Ley de Propiedad Intelectual. Il sistema di collegamenti o links descritto, sviluppato dal convenuto in questo caso, non presuppone ne distribuzione, ne riproduzione, ne comunicazione pubblica. Detto in altri termini, collegare nella pagina web nel modo in cui lo fa elrincindejesus.com non comporta distribuire, riprodurre ne comunicare pubblicamente opere protette. Lattivita ` svolta dal convenuto e ` quella di creare un indice che agevola e orienta gli utenti nellaccedere alle reti di scambio di les P2P attraverso il sistema di menus, copertine o locandine con titoli di lm o opere musicali. Pero `, nel sistema di protezione regolato dalla Ley de Propiedad Intelectual, adattato alla normativa comunitaria, non contiene alcuna previsione che proibisca agevolare o orientare agli utenti della rete Internet che accedano a questa pagina, la ricerca di opere che successivamente saranno oggetto di scambio attraverso le reti P2P. In senso ampio, il sistema di collegamenti costituisce la base stessa di Internet e moltissime pagine e motori di ricerca (come Google) permettono tecnicamente di fare quello che precisamente si pretende proibire in questo procedimento, che e ` il collegamento alle reti chiamate P2P. Google non offre la visualizzazione delle locandine o delle copertine, come fa il convenuto e questa attivita ` aggiunta dal convenuto e ` quello che si intende proibire. Pero ` nel nostro diritto non e ` proibito agevolare, orientare o aiutare mediante collegamenti, nella ricerca di les che contengano opere protette per ottenere il loro successivo download attraverso le reti P2P. La Cour dAppel de Bruxelles, nella causa Scarlet Extended c/ Socie te Belge des Auteurs Compositeurs et Editeurs (SABAM) in una decisione emanata il 28-1-2010 ha proposto due questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia Europea in merito allinterpretazione delle dir. nn. 2001/29/CE, 2004/48/CE, in combinato disposto con le dir. nn. 95/46/CE, 2000/31/CE 2002/58/CE relativamente alla presenza di un obbligo di sorveglianza preventiva sui contenuti caricati online a carico degli intermediari e alla compatibilita ` del medesimo con il principio di proporzionalita `. (156) http://en.wikipedia.org/wiki/IPREDator. Sito web www.ipredator.se. (157) Pirate Bay site sold to game rm, 30 June 2009, http://news.bbc.co.uk/2/hi/8127050.stm. (158) N. Anderson, Swedish Pirate Party headed to European Parliament,June 7th 2009,in http://arstechnica.com/ tech-policy/news/2009/06/swedish-pirate-party-headed-toeuropean-parliament.ars.

6. Il necessario bilanciamento tra tutela della riservatezza, protezione della proprieta ` intellettuale e quanticazione dei danni. Un altro aspetto di interesse di questa materia concerne il bilanciamento tra il diritto alla riservatezza e i diritti di proprieta ` intellettuale. Gli

episodi che possono destare preoccupazione sono diversi e tutti con proli lesivi della privacy. Ad esempio, nel tentativo di individuare i nominativi di coloro che scaricano illegalmente le protetti dal diritto dautore, e ` stata iniziata da piu ` parti ed in diversi ordinamenti nazionali (es.: Italia, Austria, Germania, Spagna) la raccolta degli indirizzi IP (Internet Protocol) che consentono di risalire al titolare della connessione e quindi, si presumerebbe, allautore del comportamento penalmente sanzionato dalla legge sul diritto dautore. Per la sua natura, dunque, la lotta alla c.d. pirateria online necessita della cooperazione di altri soggetti, oltre che della polizia giudiziaria e della magistratura. Si fa riferimento ai fornitori di connessione. La normativa comunitaria disciplina la tutela della riservatezza in questo ambito con le dir. 24-10-1995 del Parlamento europeo e del Consiglio, n. 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone siche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonche alla libera circolazione di tali dati e n. 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche). Proprio questa ultima direttiva allart. 5 dispone che 1. Gli Stati membri assicurano, mediante disposizioni di legge nazionali, la riservatezza delle comunicazioni effettuate tramite la rete pubblica di comunicazione e i servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, nonche dei relativi dati sul trafco. In particolare essi vietano lascolto, la captazione, la memorizzazione e altre forme di intercettazione o di sorveglianza delle comunicazioni, e dei relativi dati sul trafco, ad opera di persone diverse dagli utenti, senza consenso di questi ultimi, eccetto quando sia autorizzato legalmente a norma dellarticolo 15, paragrafo 1 (159). Questo paragrafo non impedisce la memorizzazione tecnica necessaria alla trasmissione della comunicazione fatto salvo il principio della riservatezza (...). Lart 6 della medesima direttiva afferma che I dati sul trafco relativi agli abbonati ed agli utenti, trattati e memorizzati dal fornitore di una rete pubblica o di un servizio pubblico di comunicazione elettronica devono essere cancellati o resi anonimi quando non sono piu ` necessari ai ni della trasmissione di una comunicazione, fatti salvi i paragra 2, 3 e 5 del presente articolo e larticolo 15, paragrafo 1. La questione pone alcuni interessanti punti sui quali non vi e ` concordia di opinioni, essi si pos-

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sono riassumere come segue: a) se lIP attribuito dal provider a ciascun utente durante la connessione sia da considerarsi un dato personale in quanto identicativo dellutente medesimo mentre e ` collegato con la Rete; poi b) se i detentori di diritti di proprieta ` intellettuale possono servirsi di servizi di intercettazione di trafco telematico afnche possano venire scoperti gli evasori dei diritti dautore a carico di chi ha fruito di materiale protetto dal diritto dautore (sia esso musicale, visivo o software); ed inne, se lattivita ` posta in essere da tali servizi di intercettazione possa congurarsi come legittima ovvero integri la gura illecita di esercizio arbitrario delle proprie ragioni. La giurisprudenza nazionale si e ` dimostrata titubante sul punto, specie in una nota vicenda conosciuta come il caso Peppermint, riguardante quella casa produttrice discograca che, con la collaborazione di una ditta produttrice di software specializzato nella tracciabilita ` degli Internet Protocol, individuava coloro che scaricavano illegalmente la musica e richiedeva loro un salato risarcimento danni per tale attivita ` . Dapprima la giurisprudenza di merito, riferendosi allart. 156 bis della legge sul diritto dautore ha affermato che: solo attraverso la completezza dellaccertamento e della tutela verso tale tipo di illecito (cioe ` il downloading illecito di materiali protetti dal diritto dautore) e ` possibile interrompere gli effetti lesivi dellillecito attraverso il perseguimento di tutti i soggetti eventualmente implicati in questo. La norma ha quindi una nalita ` strumentale alla predisposizione della tutela futura nei confronti degli autori della lesione sicche lespressione controparte contenuta in questa non puo ` essere intesa come parte responsabile dellillecito, ma come soggetti che in relazione alla particolare relazione con la cosa e i servizi in oggetto di violazione siano in possesso di elementi utili allindividuazione oggettiva e soggettiva dellintera condotta illecita lamentata dal ricorrente (Peppermint). In altro modo la norma verrebbe sostanzialmente svuotata di signicato e sopra tutto di concreta utilita ` preprocessuale verso linstaurazione del giudizio di responsabilita ` verso gli autori della lesione (160). In questa occasione, i giudici di merito sono addirittura arrivati ad affermare che il suddetto dovere informativo trova un puntuale riscontro nellart. 15 della direttiva 2004/48/CE in quanto e ` il medesimo testo comunitario a prevedere la possibilita ` degli Stati di imporre ai prestatori di servizi ob-

blighi di informazione alla pubblica autorita ` per attivita ` ed informazioni illecite e obblighi di informazione per lindividuazione dei destinatari dei loro servizi. Da cio ` si desume che non vi e ` alcun principio comunitario che impedisca la collaborazione del prestatore dei servizi informatici e telematici, essendo al contrario sollecitata in sede comunitaria tale nalita ` collaborativa. A questo proposito, la curia romana parrebbe dimenticare le norme a protezione della riservatezza degli utenti di servizi informativi, fondate sia sulla difesa della loro privacy, sia sul fatto meramente tecnico che non vi e ` ragionevole certezza che i titolari delle connessioni Internet svelate siano davvero coloro che pongono in essere il comportamento illecito. Dopo alcuni tentennamenti (161), la giurisprudenza di merito ha riconosciuto lillegalita ` di tale comportamento inquisitorio da parte di privati, stante lindirizzo IP un dato personale, e quindi illegalmente trattato dai produttori di musica e dai loro investigatori (162). Sul punto, lorientamento successivo dei giudici di merito si e ` determinato nello stabilire che: Lacquisizione gratuita, tramite il le-sharing, di opere protette dai diritti di proprieta ` intellettuale, consentita agli utenti da determinati siti internet, non giustica lobbligo di discovery al provider, consistente nella rivelazione dei dati idonei a identicare i consumatori utenti del servizio informatico ed utilizzatori dei programmi di le-sharing, anche alla luce della vigente normativa comunitaria, in quanto nel bilanciamento tra il diritto di proprieta ` intellettuale e il diritto alla riservatezza la prevalenza del primo sul secondo e ` giusticata unicamente se unita alla lesione di interessi della collettivita ` protetti da diritto penale (163). Tali non sembrerebbero essere gli interessi dei titolari di diritti patrimoniali dautore in competizione con il diritto alla riservatezza della generalita ` degli utenti di Internet, insieme al loro diritto di liberta ` di informazione e manifestazione del pensiero. Nellattesa di risolvere la disputa se lindirizzo Internet Protocol sia un dato personale o meno, la Corte di Giustizia nella causa Promusicae ha affermato che, nella ricerca di un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dallordinamento giuridico comunitario, occorre bilanciare i diritti proprietari con il principio di proporzionalita ` (164). I giudici di Lussemburgo non prendono una posizione decisa e netta nel suddetto bilanciamento, in considerazione che tanto la tutela della riservatezza (art. 7) quanto la

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tutela della proprieta ` intellettuale (art. 17.2) sono riconosciute dalla Carta di Nizza. Intanto, le modalita ` dinvestigazione delle connessioni e dei materiali visitati attraverso la tracciabilita ` dellInternet Protocol con programmi software sono state spesso autorizzate, anche se con veementi critiche, dalle giurisprudenze europee [si ricordano la giurisprudenza tedesca (165), quella inglese (166), francese (167)]. Sulla stessa strada si pone anche sia la contestatissima legge francese n. 2009-669 del 12-6-2009, nota come Hadopi (conosciuta anche come Dottrina Sarkozy), la quale e ` stata censurata dal controllo preventivo del Conseil Constitutionnel (168). Il punto di partenza della discussa legge concerne il progetto DADVSI (169) (acronimo di Loi sur le Droit dAuteur et les Droits Voisins dans la Socie te de lInformation) che avrebbe dovuto implementare nellordinamento francese tanto la dir. n. 2001/29/CE e del Trattato WCT del 1996 (170). La prima versione del suddetto provvedimento legislativo e ` stata elaborata dalla Commissione Olivennes (171) e prevedeva listituzione di una Haute Autorite pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur internet (lHadopi) incaricata di disciplinare le sanzioni di coloro che, avvertiti formalmente per due volte dellilliceita ` della condivisione di contenuti protetti dal diritto dautore avessero continuato a utilizzare programmi di le sharing. Al terzo avvertimento lAutorita ` Hadopi interdiceva al soggetto colpito la connessione Internet per un periodo tra i 3 e i 12 mesi, a seconda della gravita ` della condotta. Il soggetto disconnesso da HADOPI doveva tuttavia continuare a versare i canoni dellabbonamento al fornitore di connettivita ` (172). Su istanza di 60 deputati dellAssemble e Nationale (173), la l. n. 669-2009 e ` stata sottoposta al vaglio preventivo del Conseil Constitutionnel, il quale lha parzialmente dichiarata illegittima perche prevedeva uno sbilanciamento di tutela a favore dei detentori di diritti patrimoniali ed a sfavore dei diritti fondamentali, quali quello di comunicazione e informazione, degli utenti, ma il meccanismo adottato dalla legge HADOPI comporta il ribaltamento della presunzione di innocenza. Il cittadino colpito dalla sospensione della connessione avrebbe dovuto dimostrare la propria innocenza, invece, ai sensi dellart. 9 della De claration des droits de lhomme et du citoyen del 1789, che in Francia e ` fonte di importanza costituzionale, chiunque e ` presunto innocente no a che non sia stato dichiarato col-

pevole da unautorita ` giudiziaria, ne e ` possibile per il legislatore istituire presunzioni di colpevolezza in materia repressiva e senza il rispetto dei diritti di difesa dellimputato (174). La seconda stesura della rivista legge HADOPI e ` stata promulgata in data 22-10-2009. Il Conseil constitutionnel, nuovamente interpellato (175), ha sostanzialmente confermato la costituzionalita ` della nuova versione del provvedimento in quanto consente lintervento dellautorita ` giudiziaria nella procedura sommaria di contraffazione commessa attraverso un servizio telematico (176). In via generale, le norme modicate sono conformi ai dettami costituzionali. Nello specico, lart. 6 perche : a) da un lato e ` vero che il giudizio di un giudice monocratico puo ` non apparire garantista, poiche non e ` riconosciuto il diritto al contraddittorio, ma dallaltro lato le contraffazioni commesse con i servizi telematici sono statisticamente molto elevate e quindi una procedura semplicata consentirebbe di raggiungere un equilibrio tra speditezza del procedimento e le sue garanzie; b) sotto il prolo sanzionatorio, la sanzione della sospensione della connessione qualora si siano commessi contraffazioni telematiche e ` pronunciata con ordinanza penale e sottoposta alle garanzie della medesima; c) inoltre il giudice, su istanza della parte che ha subito la contraffazione puo ` deliberare sulla richiesta di danni e interessi, coordinando il giudizio penale con le istanze di natura civilistica. Tuttavia il Conseil constitutionnel rileva un prolo di incostituzionalita ` per quanto concerne lindeterminatezza relativamente alle forme degli atti con cui esperire tali domande. Per quanto riguarda lart. 7, la sanzione della sospensione della connettivita ` no al massimo di un anno, con la collegata interdizione di sottoscrivere altri servizi di connessione, parrebbe ai ricorrenti irrazionale e contraria al principio stabilito dallart. 8 della De claration del 1789. Sul punto i giudici affermano che non si tratterebbe di una sanzione nel senso stretto, ne si potrebbe lamentare un inadempimento del fornitore di connettivita ` poiche la mancata esecuzione del contratto e ` imputabile al comportamento illecito dellutente e come tale non puo ` giovarsi delle garanzie costituzionali. In merito al testo dellart. 8 della nuova versione della legge HADOPI, i ricorrenti affermano che tale normativa crea ex novo una incriminazione di negligenza caratterizzata dalla sanzione della sospensione della connessione a Internet, nonche mantiene la violazione al principio di presunzio-

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ne di innocenza gia ` censurato nella versione precedente del testo. Il Conseil stavolta rigetta questa argomentazione affermando che nella nuova stesura la pena e ` denita e proporzionata rispetto alla condotta che si vuole colpire. Le critiche a siffatta soluzione sono state molto severe. Innanzitutto essa non ha affrontato in modo organico il gia ` menzionato problema di fondo sulla neutralita ` della tecnologia (177) e il collegato diritto a fruirne in modo pieno nellesercizio dei diritti fondamentali di informazione, comunicazione ed espressione. Ulteriormente, le procedure adottate nella realizzazione di HADOPI soffocano i succitati diritti fondamentali sulla base di prove deboli raccolte da organizzazioni private e non imparziali perche operano a difesa di interessi di parte (178). In questa prospettiva va evidenziato che qualunque restrizione allaccesso ad Internet deve essere proporzionata, giusticata e necessaria in una societa ` democratica, mentre la possibilita ` di sospendere Internet puo ` avvenire solo a seguito di un giudizio equo ed imparziale, che includa il diritto degli utenti ad essere ascoltati (179), mentre parrebbe che la soluzione HADOPI non abbia sufcientemente valorizzato tali necessita ` (180). Sotto un prolo piu ` generale si presenterebbe il problema della quanticazione dei danni sofferti dai detentori dei diritti a causa dellillecita fruizione. Negli Stati Uniti, dove il sistema conosce listituto dei punitive damages (181), la sanzione risarcitoria svolge una funzione di monito rivolta a tutti coloro che praticano la fruizione illegale (182), tuttavia labnorme somma di risarcimento e ` stata ricondotta ad equita ` dalla giurisprudenza perche non relazionabile con il ruolo di deterrenza della sanzione (183). Nellordinamento italiano la questione e ` stata affrontata in occasione del contenzioso relativo al gia ` citato caso Peppermint. In precedenza al procedimento cautelare nel mese di maggio 2007 e ` stata inviata una lettera raccomandata da parte dello studio legale difensore della casa discograca tedesca a centinaia di cittadini. Nelle lettere si ordinava la cancellazione di alcuni le musicali di cui la suddetta casa produttrice detiene i diritti di sfruttamento (184). I suddetti brani sarebbero stati messi a disposizione attraverso programmi di le sharing senza alcuna autorizzazione ed in violazione dei diritti esclusivi. A tacitazione di ogni pretesa sullillecito veniva chiesto dallo studio legale il versamento alla casa discograca a titolo di parziale risarcimento per danni, spese legali

e spese tecniche sostenute per lindividuazione, della somma forfetaria di euro 330,00 (185). In difetto venivano minacciate azioni tanto in sede civile quanto in sede penale. Oltre ai gia ` analizzati problemi in merito del bilanciamento tra la tutela della riservatezza degli utenti e la protezione del diritto dautore, questo caso propone la questione del giusto ristoro per la violazione dei diritti patrimoniali dautore. La parte lesa, con una certa audacia giuridica, consistente nella pretesa tacitazione di parte privata dellesercizio dufcio dellazione penale dietro compenso, pretendeva un risarcimento forfettario il cui importo non e ` correlato con la valutazione di mercato dei materiali illecitamente fruiti. Nellordinamento italiano, tale pretesa e ` altres ` scollegata dalla natura risarcitoria e non punitiva del danno. Come valutare tale sofferenza economica? Al momento la soluzione sembra esclusivamente risiedere nelle valutazioni della giurisprudenza, senza che le parti offese abbiano diritto alla reiterazione di codeste richieste di dubbia natura. Lerrore che ha portato alla formulazione di una simile pretesa concerne la natura stessa del rimedio disponibile contro le violazioni dei diritti di proprieta ` intellettuale, ovvero se di esclusiva natura risarcitoria ovvero con strumenti relativi alla tutela reale (186). In materia di tutela della riservatezza online, La giurisprudenza costituzionale tedesca ha stabilito un principio generale riconoscendo cittadinanza, a anco del diritto di habeas corpus, al diritto di habeas data. Esso riguarda lesistenza del principio che ciascun fruitore delle tecnologie telematiche ha diritto alla propria liberta ` digitale, in quanto espressione di una personalita ` digitale e quindi anche di un domicilio digitale dove si racchiudono le comunicazioni digitali, siano esse raccolte in una casella di posta webmail o nel laptop di uso quotidiano. Ne consegue quindi che possono venire effettuate intercettazioni telematiche solo in casi di estrema gravita ` concernenti la vita, lintegrita ` sica e la liberta ` delle persone ovvero la sicurezza nazionale e solo dietro il controllo giudiziario (187). Si tratta di una soluzione auspicabile, seppure al momento minoritaria.
(159) Articolo 15 - Applicazione di alcune disposizioni della direttiva 95/46/CE. 1. Gli Stati membri possono adottare disposizioni legislative volte a limitare i diritti e gli obblighi di cui agli articoli 5 e 6, allarticolo 8, paragra da 1 a 4, e allarticolo 9 della presente direttiva, qualora tale restrizione costituisca, ai sensi dellarticolo 13, paragrafo 1, della direttiva 95/46/CE, una misura ne-

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caso Peppermint. Ulteriori riessioni anche alla luce del caso Promusicae, RDI, 2008, 404 ss.; Caso, Il conitto tra diritto dautore e protezione dei dati personali: appunti dal fronte euro-italiano, Diritto dellInternet, 2008, 466 ss.; G. Mari, LUnione Europea impone di non sacricare ad occhi chiusi la proprieta ` intellettuale sullaltare della privacy, DA, 2008, 289 ss.; G. Foglia, La privacy vale piu ` del diritto dautore: note in materia di le sharing e di sistemi peer-to-peer, DInd, 2007, 596. (165) Tra la copiosa giurisprudenza di merito tedesca, si segnalano Landgericht Nu rnberg-Fu rth, 29-7-2009; Landgericht Lu beck, 24-7-2009; Landgericht Bielefeld, 18-92008; Landgericht Stuttgart, 29-9-2008; Landgericht Ko ln, 5-9-2008; Landgericht Erfurt, 15-6-2008; Landgericht Bochum, 17-7-2007; Amtsgericht Frankfurt am Main, 25-72007; Landgericht Frankfurt am Main, 27-12-2006; Landgericht Hamburg, 27-12-2006; Landgericht Mannheim, 10-2-2006. (166) Central London County Court, Patent County Court, 22-7-2008; High Court of Justice, Chancery Division, 22-11-2007; High Court of Justice, Chancery Division, 13-2-2007. (167) Tribunal de Grande Instance de Paris, 22-1-2007. (168) Conseil constitutionnel, 10-6-2009, su www.conseilconstitutionnel.fr. Tuttavia, la legge e ` stata riapprovata il 28-9-2009 dal Parlamento francese con accoglimento parziale delle censure del Conseil constitutionnel (loi relative a ` la protection pe nale de la proprie te litte raire et artistique sur internet). Una nuova decisione preventiva di costituzionalita ` del Conseil constitutionnel ha stavolta affermato che la legge cos ` modicata e ` conforme alla Costituzione e ai Diritti fondamentali (Conseil constitutionnel, 22-10-2009, su www.conseilconstitutionnel.fr), nonostante nella dottrina permangano seri dubbi in proposito. (169) A sua volta, la legge DADVSI e ` stata oggetto di una censura costituzionale da parte del Conseil constituionnel con sentenza del 27-7-2006, n. 2006-540. La sentenza e ` riassunta e commentata su Les Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n. 21 Commentaire de la de cision n. 2006-540 DC du 27 juillet 2006 consultati su http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/ francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/ 006/2006-540-dc/commentaire-aux-cahiers.13167.html. Tra i molti autori francesi si segnalano in via non esaustiva: Castets Renard, La de cision du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel sur la loi du 1er aou t 2006, Recueil Dalloz, 2006, 2157 ss.; Reynaud-Verbiest, Adoption de la loi DADVSI et de cision du Conseil constitutionnel: point de re pit estival!, Revue Lamy Droit de lImmate riel, 2006, 47 ss. L. Thoumyre, Les faces cache es de la de cision du Conseil constitutionnel sur la loi DADVSI, Revue Lamy Droit de lImmate riel, 2006, 6 ss.; F. Chaltiel, Turbulences au sommet de la hie rarchie des normes. A propos de la de cision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 sur la loi relative aux droits dauteurs, Revue du marche commun et de lUnion europe enne, 2007, 61 ss. (170) Si veda il 2. (171) Istituita il 5-9-2007 su incarico della Presidenza della Repubblica Francese presso il ministeri francesi della cultura e delleconomia, e ` stata incaricata di predisporre misure contro il download illegale dei materiali protetti dal diritto dautore: http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/index-copieprivee2007.htm. (172) Kinn-Jondet, A New Deal for End Users? Lessons from a French Innovation in the Regulation of Interoperability, William & Mary Law Review, Vol. 51, No. 2,

cessaria, opportuna e proporzionata allinterno di una societa ` democratica per la salvaguardia della sicurezza nazionale (cioe ` della sicurezza dello Stato), della difesa, della sicurezza pubblica; e la prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento dei reati, ovvero delluso non autorizzato del sistema di comunicazione elettronica. A tal ne gli Stati membri possono tra laltro adottare misure legislative le quali prevedano che i dati siano conservati per un periodo di tempo limitato per i motivi enunciati nel presente paragrafo. Tutte le misure di cui al presente paragrafo sono conformi ai principi generali del diritto comunitario, compresi quelli di cui allarticolo 6, paragra 1 e 2, del trattato sullUnione europea. (160) T. Roma, 9-2-2007, Banca dati De Jure; T. Roma, 15-4-2010, Fapav c. Telecom Italia, inedita. (161) T. Roma, 22-9-2006; T. Roma, 9-2-2007; T. Roma, 5-4-2007; T. Roma, 26-4-2007. (162) T. Roma, 14-7-2007, Me, con nota di Naj-Oleari; A. Sirotti Gaudenzi, Violazione della proprieta ` intellettuale: non e ` ammesso il provvedimento di discovery in caso di peer to peer, GI, 2008, 1742 ss. Sul punto si veda anche il Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali, 28-2-2008, dove si stabilisce che e ` illecito spiare gli utenti che scambiano le musicali e altri giochi (www.garanteprivacy.it). (163) T. Roma, 17-3-2008, DII, 2008, 384. (164) C. Giust. CE, 29-1-2008, n. C -275/06, a questo proposito, la Grande Sezione sul punto e ` rimasta equidistante, sentenziando che: La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societa ` dellinformazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (direttiva sul commercio elettronico), la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001//29/CE, sullarmonizzazione di taluni aspetti del diritto dautore e dei diritti connessi nella societa ` dellinformazione, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprieta ` intellettuale, e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, 12 luglio 2002, 2002/ 58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche), non impongono agli Stati membri, in una situazione come quella oggetto della causa principale, di istituire un obbligo di comunicare dati personali per garantire leffettiva tutela del diritto dautore nel contesto di un procedimento civile. Tuttavia, il diritto comunitario richiede che i detti Stati, in occasione della trasposizione di tali direttive, abbiano cura di fondarsi su uninterpretazione delle medesime tale da garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dallordinamento giuridico comunitario. Inoltre, in sede di attuazione delle misure di recepimento delle dette direttive, le autorita ` e i giudici degli Sati membri devono non solo interpretare il loro diritto nazionale in modo conforme a tali direttive, ma anche evitare di fondarsi su uninterpretazione di esse che entri in conitto con i detti diritti fondamentali o con gli altri principi generali del diritto comunitario, come, ad esempio, il principio di proporzionalita ` . In dottrina la sentenza della Corte di Giustizia e ` stata interpretata in modo opposto dai fautori della prevalenza della privacy nonche dai fautori della prevalenza della proprieta ` intellettuale, A. Trotta, Il trafco telefonico tra la tutela del diritto dautore e quella della privacy, DInd, 2009, 76 ss.; De Cata, Il

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547, 2009, http://ssrn.com/abstract=1419750; V. L. Bernabou, Glose de la loi favorisant la cre ation et la protection de la cre ation su internet (dite HADOPI) (A jour de la ce nsure du Conseil Constitutionnel), 2009, consultato su www.juriscom.net; E. De Marco, Analyse du nouveau me canisme de pre vention de la contrefac on a ` la lumie ` re des droits et liberte s fondamentaux, 2009, consultato su www.juriscom.net. (173) Consultabile sul sito http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/accespar-date/decisions-depuis-1959/2009/2009-580-dc/saisinepar-60-deputes.47812.html. (174) In dottrina, J.M. Bruguie ` re, Loi sur la protection de la cre ation sur internet: mais a ` quoi joue le Conseil constitutionnel?, Recueil Dalloz, 2009, 1170 ss.; J. Feldman, Le Conseil constitutionnel, la loi Hadopi et la pre somption dinnocence, La Semaine juridique, 2009, 25 ss.; L. Marino, Le droit dacce `s a ` internet, nouveau droit fondamental, Recueil Dalloz, 2009, 2045 ss.; J. Francillon, Te le chargement ille gal. Heur et malheur de la loi Cre ation et Internet: la loi HADOPI censure e par le Conseil constitutionnel, Revue de science criminelle et de droit pe nal compare , 2009, 609 ss.; C. Simon, Les adresses IP sont des donne es personnelles selon le Conseil constitutionnel, Revue Lamy Droit de lImmate riel, 2009, 114 ss. (175) http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/2009/2009-590-dc/saisine-par-60-deputes.47589.html. (176) Conseil Constitutionnel, 22-10-2009, n. 2009-590. In dottrina, E. Derieux, Validation par le Conseil constitutionnel de lessentiel des dispositions de la loi Hadopi 2, Revue Lamy Droit de lImmate riel, 2009, 6 ss. (177) Aigrain, Internet et Cre ation, Cergy-Pontoise, 2008. (178) The laws do not allow for an early judicial challenge of these accusations. They give to the procureurs (magistrates in charge of accusation who are not independent judges in the French system) an arbitrary right to orient the procedure either as IPR infringement (3 years jail/300000 E ne/up to one year of suspension of access) or as preventive neglect (3500 E ne, one-month suspension of access). They permit to reject the simplied procedure by requiring a full trial, but only for those who accept the risk of an higher sanction.Finally, the laws provide for immunity for those who will accept to install labellized software for securization, whose characteristics are yet to be dened in decrees (delayed to Spring 2010), and that most believe to be a kind a joke. These software will be available only as proprietary and for-pay software, and their interoperability with free/open source software is much in doubt (P. Aigrain, Il caso HADOPI in Francia e la legge sui three strikes, in corso di pubblicazione su Ciberspazio e Diritto 2010, per gentile concessione dellautore). (179) Agcom, op. cit., 8. (180) Aigrain, op. cit. Nel Regno Unito di Gran Bretagna la procedura di approvazione del Digital Economy Bill e ` stata terminata l8-4-2010 con lapposizione del Royal Asset. Tale provvedimento legislativo ricalca le scelte francesi del modello three strikes. Il Digital Economy Bill [HL] 2009-10 e ` consultabile sul sito web: http://services.parliament.uk/bills/2009-10/digitaleconomy.html. (181) Per una ricostruzione di questo istituto si rimanda a F. Benatti, Correggere e punire. Dalla law of torts allinadempimento del contratto, Milano, 2008. (182) Capitol v. Thomas, cit.

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(183) Capitol v. Thomas, United States District Court, District of Minnesota, January, 22th 2010, 13. (184) Blengino-Senor, Il caso Peppermint: il prevedibile contrasto tra protezione del diritto dautore e tutela della privacy nelle reti peer to-peer, DII, 2007, 835. (185) Blengino-Senor, op. cit. (186) Sul punto, si veda par. 10. (187) BVerfG, 27-2-2008, 1 BvR 370/07 - 1 BvR 595/07, consultabili sul sito www.bundesverfassungsgericht.de.

7. Piattaforme di condivisione, contenuti generati dagli utenti e la diffusione di video protetti dal diritto dautore. Differenti dai sistemi peer to peer sono le piattaforme di condivisione dei contenuti tra gli utenti. Si tratta di hosting provider che mettono a disposizione spazi digitali per la pubblicazione dei materiali prodotti non da editori, che possono effettuare un controllo preventivo alla pubblicazione dei medesimi, ma dai fruitori. Si tratta del fenomeno noto come Web 2.0 che vede gli utenti non piu ` come passivi consumatori di informazioni, ma parte attiva nella pubblicazione di informazioni testuali, multimediali, audio e video (188). Tra i piu ` famosi di essi si ricordano i servizi di video e fotosharing come YouTube, Google Video, Flickr, Photobucket o le piattaforme di blog e social network come Wordpress, Facebook, Friendfeed e cos ` via. Su questo tipo di piattaforme viene meno un qualsiasi tipo di controllo preventivo sui materiali pubblicati, poiche risulta assai difcile un intervento correttivo preventivo qualora i medesimi risultino illeciti perche violativi di diritti di terzi. Questi possono essere ad esempio osceni, diffamatori, lesivi della privacy ovvero protetti dal diritto dautore, argomento di maggiore interesse in questa sede. La valutazione della lesivita ` puo ` essere fatta soltanto ex post alla pubblicazione, con il rischio di provocare nocumento al titolare dei diritti lesi. La condivisione dei contenuti protetti attraverso piattaforme digitali promossi da provider come YouTube, preso direttamente in esame perche e ` il piu ` noto ed utilizzato (189), presenta alcuni problemi giuridici in materia di tutela dei diritti di esclusiva in quanto sovente succede che il materiale pubblicato da terzi non sia autorizzato (190) secondo le condizioni duso del servizio accettate dallutente prima di caricare il suo video sulla piattaforma, ovvero violi diritti altrui. Anche in questo caso la giurisprudenza statunitense e ` stata pioniera nellaffrontare la questione. Nella prima decisione in materia Viacom v. YouTube LLC, YouTube Inc and Google (191) si trattatava di vericare se i convenuti incoraggias-

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sero alla violazione del copyright consentendo, anche grazie alla facilita ` duso (192) della loro piattaforma, la visione di stralci anche signicativi di materiali protetti dal diritto dautore esclusivo dellattore quali lm, telelm, concerti, trasmissioni televisive e alla diffusione dei medesimo con il sistema di condivisione degli URL e dei codici dei video (193). Dopo aver negato il risarcimento a titolo di punitive damages, ma solo a titolo di statutory damages, il giudice distrettuale di New York ha segnato un importante punto di principio sulla controversa natura dellInternet Protocol, ovvero se questo possa considerarsi o meno un dato di natura personale e quindi sottoposto alla legislazione sulla privacy. Rifacendosi alle stesse difese dei convenuti, il giudice distrettuale affermava che se il login ID is an anonymous pseudonym that users create for themselves when the sign up with YouTube wich without more cannot identify specifc individuals (...) and Google has elsewhere states: We are strong supporters of the idea that data protection laws should apply to any data that could identify you. The reality is though that in the most cases, an IP address without additional information cannot (194). Nella decisione IoGroup Inc. v. Veoh Networks, Inc. (195) il problema concerneva lintervento modicativo diretto e non autorizzato sul materiale protetto da parte degli utenti di Veoh al ne di consentirne lupload sulla piattaforma nel formato Flash al ne di poter visualizzare i contenuti. Secondo gli attori questa operazione di modica del formato informatico dei contenuti consisteva in una violazione diretta del copyrighti di cui Veoh era da considerarsi pienamente responsabile avendo consentito la visione e diffusione dei materiali cos ` contraffatti. Il giudicante ha stabilito che Veoh potesse giovarsi del c.d. Safe Harbor rule ai sensi della Sect. 512 (c) del Digital Millennium Copyright Act (196), in quanto non ha previsto delle rigorose policy di accesso al servizio e vigila sulla legittimita ` dei contenuti ai sensi del DMCA. Un ulteriore caso relativo allinvasivita ` delle richieste proprietarie sul copyright e ` ben descritto dalla vicenda Lenz v. Universal, ancora in corso di denizione presso la United States District Court for the Northern District of California San Jose Division, che vede contrapposta una giovane madre, Stephanie Lenz, alla Universal Music Corporation. I fatti di causa si possono riassumere come segue: nel luglio del 2007 la donna pub-

blico ` su YouTube un video di mezzo minuto che mostrava il glio di due anni mentre muoveva alcuni incerti passi di danza. Il video presentava in sottofondo alcune risate, gli incitamenti al bambino e un brano musicale: Lets Go Crazy di Prince. Su iniziativa della casa discograca di questo artista, la Universal, YouTube rimosse il video per violazione delle leggi federali sul copyright ed in conseguenza di cio ` la donna cito ` la Universal Music Corporation in giudizio fondando la sua azione sul Fair Use. La giovane madre rivendica il diritto di pubblicare i suoi video relativi alla propria vita famigliare onde condividerli con amici sul web, anche se questi contengono musiche protette dal copyright, essendo applicabile leccezione prevista dal Fair Use (197). I giudici californiani, in questo caso, devono decidere se gli utenti possono utilizzare materiali protetti per la produzione dei loro contenuti nellottica della produzione di cultura ed informazione partecipativa tipica del cosiddetto Web 2.0 (198). Anche i giudici italiani hanno affrontato una simile questione di violazione dei diritti desclusiva per mezzo di Internet. Il caso concerneva il sequestro preventivo di due portali web attraverso i quali erano state trasmesse, senza autorizzazione, partite del campionato italiano di calcio, mediante la connessione (linking) a emittenti cinesi che, acquistato il diritto a diffondere localmente, avevano ritenuto di immettere in rete lo streaming online dei medesimi eventi sportivi. Al riguardo la Cassazione ha affermato che in questo caso sia congurabile il concorso nel reato di abusiva diffusione mediante Internet di immagini protette dal diritto di esclusiva ex art. 171, 1o co., lett. a-bis, l. n. 633/1941 anche in capo al soggetto che, pur non avendole immesse in Rete, abbia inoltrato sul web in epoca antecedente alla loro immissione ad opera di altri, informazioni sui collegamenti e sui programmi necessari alla loro visione, cos ` agevolando la connessione e la loro indebita diffusione (199). Sempre per illecita diffusione di materiali televisivi il Tribunale di Roma ha accolto una istanza cautelare (200), confermata in sede di reclamo (201), dove ha ordinato a YouTube e a Google limmediata rimozione dai server e limmediata disabilitazione allaccesso di tutti i contenuti riproducenti sequenze di immagini sse o in movimento relative alla decima edizione del reality show Grande Fratello, inibendo altres ` il proseguimento della violazione dei diritti di utilizzazione e sfruttamento economico del programma

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predetto. Secondo lordinanza romana, il comportamento di YouTube favorisce la violazione del diritto dautore, poiche lapplicazione della normativa ex art. 70/2003 viene interpretata dalla giurisprudenza orientandosi in una valutazione caso per caso delle responsabilita ` del provider che seppure non e ` riconducibile ad un generale obbligo di sorveglianza rispetto al contenuto non ritenendosi in grado di operare una verica di tutti i dati trasmessi che si risolverebbe in una inaccettabile responsabilita ` oggettiva, tuttavia assoggetta il provider a responsabilita ` quando non si limiti a fornire la connessione alla rete, ma eroghi servizi aggiuntivi (per es. caching, hosting) e/o predisponga un controllo della informazione e, soprattutto quando, consapevole della presenza di materiale sospetto si astenga dallaccertarne lilliceita ` e rimuoverlo o consapevole dellilliceita ` ometta di intervenire (202). Inoltre, qualora, grazie alla popolarita ` di tali materiali vengano proposte campagne pubblicitarie sulle pagine web in cui compaiono i video illecitamente inseriti, non e ` possibile per il provider stesso validamente invocare ne il diritto di cronaca a scopo informativo ne il diritto di critica o di discussione (203). Del rapporto tra televisione e nuovi media si e ` occupata la dir. n. 2007/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell11-12-2007 (204). La direttiva non disciplina direttamente il diritto dautore, tuttavia in alcuni considerando pone dei limiti signicativi per largomento che qui interessa, ovvero la diffusione di lmati, ovvero materiali, televisivi attraverso Internet. Ad esempio il considerando n. 16 distingue i servizi di media audiovisivi intesi come mezzi di comunicazione di massa, escludendo pero ` da questa categoria i siti internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a ni di condivisione o di scambio nellambito di comunita ` di interesse, qualora non abbiano nalita ` prettamente economica e non siano in concorrenza con la radiodiffusione televisiva. In questo senso la direttiva tutelerebbe le ragioni dei titolari dei programmi televisivi dalla diffusione dei loro contenuti su piattaforme originariamente destinate agli User Generated Content. Tuttavia, non sembrerebbe equo trattare alla stessa stregua i contenuti protetti piu ` recenti, e quindi di maggiore interesse economico e pubblicitario, da quelli appartenenti ad archivi storici dei titolari di diritti, che senza la condivisione su piattaforme del tipo di YouTube sarebbero rimasti nelloblio pro-

vocando la mancanza di un notevole contributo alla memoria collettiva e alla cultura pubblica. Sul punto la direttiva tace lasciando impregiudicata la normativa gia ` vigente. Il considerando n. 20 della stessa direttiva specica cosa debba intendersi per trasmissione televisiva (205), mentre il considerando n. 38 invoca un bilanciamento tra i diritti di esclusiva dei titolari dei diritti televisivi e le esigenze prevista dallart. 11 della Carta europea dei diritti fondamentali concernente la liberta ` di espressione e di informazione. Il decreto legislativo di recepimento di codesta direttiva nellordinamento interno ha provocato reazioni contrastanti perche in una sua prima versione equiparava, al contrario del testo della direttiva, la pubblicazione di qualsiasi video (tanto di matrice televisiva quanto di realizzazione da parte di un utente) a proli di responsabilita ` editoriale, mentre in un secondo tempo il testo e ` stato modicato (206). Ai sensi dellart. 4, rubricato Denizioni, 1o co., lett. a), Non rientrano nella denizione di servizio di media audiovisivo: i servizi prestati nellesercizio di attivita ` precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a ni di condivisione o di scambio nellambito di comunita ` di interesse; (...). Da questi vanno distinti, ai sensi del medesimo articolo gli altri operatori della comunicazione televisiva e radiofonica. Tale distinzione concettuale e ` essenziale onde evitare lequiparazione di Internet, e delle sue potenzialita ` di diffusione di contenuti, al sistema radiotelevisivo con lesercizio di un rilevante potere di controllo preventivo assimilabile alla responsabilita ` editoriale. Ai sensi dellart. 6 Protezione del diritto dautore si considera impregiudicata la disciplina gia ` vigente e si evidenzia al secondo comma che I fornitori di servizi di media audiovisivi operano nel rispetto dei diritti dautore e dei diritti connessi, ed in particolare: a) trasmettono le opere cinematograche nel rispetto dei termini temporali e delle condizioni concordate con i titolari dei diritti; b) si astengono dal trasmettere o ri-trasmettere, o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritti di proprieta ` intellettuale di terzi, o parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti, e salve le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca,

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copyright commessa anche attraverso i loro sistemi; devono essere in grado ed avere il diritto di mettere sotto controllo lattivita ` violativa e non devono trarre protti o beneci economici dallattivita ` di violazione del copyright. Quando il provider viene notiziato di una violazione del copyright, esso deve speditamente rimuovere laccesso al materiale illecito o bloccarne la visione. In dottrina, M. Peguera, The DMCA Safe Harbors and Their European Counterparts: A Comparative Analysis of Some Common Problems, Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 32, 481, 2009. (197) K. O Donnell, Lenz V. Universal Music Corp. and the Potential Effect of Fair Use Analysis Under the Takedown Procedures of 512 of the DMCA, 2009 Duke L. & Tech. Rev. 010; I.S. Nathenson, Looking for Fair Use in the DMCAs Safety Dance, in http://ssrn.com/abstract= 1347429, 2009. (198) M.S. Sawyer, Filters, Fair Use, and Feedback: UserGenerated Content Principles and the DMCA, in http:// ssrn.com/abstract=1369665, 2009. (199) Cass. pen., (4-7-2006) 10-10-2006, n. 33945, DII, 2007, 3, 557. In dottrina, A. Natalini, Diritti TV, quellesclusiva aggirata in Rete. Calcio e streaming: se linkare e ` reato, DeG, 2006, 40, 30; Aterno, Osservazioni a Cass. pen. del 4 luglio 2006, n. 33945, CP, 2007, 2974. (200) T. Roma, 16-12-2009, Banca Dati De Jure e GDir, 2010, 2, 56. (201) T. Roma, 11-2-2010, in www.lodiritto.it. (202) T. Roma, 16-12-2009, cit. (203) T. Roma, 16-12-2009, cit. Nello stesso giudizio, si statuisce che ai ni della sussistenza della giurisdizione italiana, non rileva poi il luogo in cui sia collocato il server sul quale vengono caricati i video, dovendosi aver riguardo, ai sensi dellart. 5, punto 3, della Convenzione di Bruxelles del 27-9-1968, come interpretato dalla Corte di Giustizia, al luogo in cui si sono vericati gli effetti pregiudizievoli dellillecito (c.d. danno-conseguenza). (204) Che modica la dir. n. 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti lesercizio delle attivita ` televisive pubblicata sulla GUCE 18-12-2007, n. L 332/27. In dottrina, A. Carta, La nuova disciplina comunitaria dei servizi di media audiovisivi, CeIE, 2008, 898. (205) La televisione analogica e digitale, la trasmissione continua in diretta (live streaming), la trasmissione televisiva su Internet (webcasting) e il video quasi su domanda (near-video-on-demand), mentre il video su domanda (video-on-demand) (...) e ` un servizio di media audiovisivi a richiesta. (206) D.lg. 15-3-2010, n. 44, Attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti lesercizio delle attivita ` televisive, pubblicato sulla G.U. 29-3-2010, n. 73.

comprendendo allinterno di tali piattaforme anche quelle che operano via Internet quali YouTube e servizi analoghi.
(188) D. Mabillot, User Generated Content: Web 2.0 Taking the Video Sector by Storm, 2007, in http://ssrn.com/ abstract=1008860; George-Scerri, Web 2.0 and User-Generated Content: Legal Challenges in the New Frontier, in http://ssrn.com/abstract=1290715; Ashta-Assadi, Do Social Cause and Social Technology Meet? Impact of Web 2.0 Technologies on Peer-to-Peer Lending Transactions, Cahiers du CEREN, Vol. 29, 177-192, 2009, in http://ssrn. com/abstract=1281373; Pallas Loren, Untangling the Web of Music Copyrights, 2003, in http://ssrn.com/abstract= 424701. (189) La posizione di preminenza di YouTube in questo ambito e ` altres ` dimostrata dallattenzione riservatagli dalla dottrina, sia con un congruo numero di articoli su pubblicazioni specialistiche sia con monograe che direttamente lo riguardano. (190) M.D. Driscoll, Will Youtube Sail into the DMCAs Safe Harbor or Sink For Internet Piracy?, in http://ssrn. com/abstract=1380522, 2007, 550. (191) United States District Court, Southern District of New York, Viacome International Inc. et al. v. YouTube Inc. YouTube LLC, and Google Inc., 07 Civ. 2103 (LLS) - The Football Association Premier League Limited, et al. v. YouTube Inc. YouTube LLC, and Google Inc., 07 Civ. 3582 (LLS). In dottrina, C. Dougherty, Viacom International, Inc., et al v. YouTube, Inc., et al., in http://ssrn. com/abstract=1395534, 2009. (192) YouTube consente di caricare il video, renderlo visibile sulla piattaforma ed insieme fornire il codice necessario alla pubblicazione del medesimo video su blog o pagine web degli utenti provocando una diffusione capillare e incontrollata del video medesimo. (193) Le otto domande poste dagli attori al giudice distrettuale contro YouTube riguardavano: (1) la disclosure della funzione di ricerca dei materiali e del codice sorgente di YouTube e ` stata negata, come (2) la richiesta di produzione del codice sorgente e come la richiesta (5) di disclosure su tutti i dati inerenti ai video postati su YouTube che i convenuti hanno accordato in corso di causa. Uguale diniego ha ricevuto la domanda di disclosure del database di Google Advertising (6) nonche la mozione relativa alla disclosure dei contenuti dei video degli utenti (8). Sono state accolte invece le richieste relative alla disclosure di tutti i video rimossi per violazione del copyright segnalati come tali ai sensi della violazione delle condizioni duso (3), la disclosure di tutte le informazioni relative al numero di visualizzazioni ovvero riproduzioni verso siti web di terze parti ed inne e ` stata accordata la disclosure dei contenuti di Google Video (7) (Viacom v. YouTube, cit., 24 ss.). (194) Viacom v. YouTube, cit., 13 ss. (195) United States District Court for the Northern District of California San Jose Division, Io Group Inc. v. Veoh Networks inc. No. C06-03926HRL, August 27th, 2008. (196) Si tratta di una regola che limita la responsabilita ` degli internet service providers per violazione dei materiali postati su siti Internet (ovvero altri depositi di informazioni) ospitati sui loro sistemi. Ai ni di poter eccepire questa limitazione i server non devono essere in possesso di una actual knowledge su una possibile violazione del

8. Internet ed editoria: la tutela dei testi e delle immagini. Al pari degli altri prodotti di natura culturale, come videogrammi, audiogrammi, fotograe, anche i testi, nello specico articoli, riviste e libri stanno vivendo la rivoluzione digitale e la trasformazione del mercato editoriale provocata da Internet. Si tratta di un fenomeno che vede la mes-

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sa in crisi del modello economico di diffusione dei contenuti, in quanto gli utenti, anche grazie allesplosione del citizen journalism (207) non intendono piu ` pagare somme di denaro per le notizie che pensano di poter leggere gratuitamente sui blogs (208). Per quanto concerne invece leditoria tradizionale che pubblica libri e riviste da un lato si segnala la diffusione di contenuti in formato elettronico in e-books, con il rischio tuttavia di instaurare il fenomeno della condivisione dei suddetti testi in formato digitale attraverso il le-sharing (209) riproponendo le tematiche gia ` affrontate per lo scambio di le musicali e cinematograci. Dallaltro lato si presentano i problemi di natura giuridica legati alliniziativa di un grande operatore della Rete, come Google, che intende digitalizzare e mettere a disposizione online i patrimoni librari di molte importanti biblioteche (210). Questo progetto (211), dapprima chiamato Google Print, poi diventato Google Books Search ed attualmente Google Books, procede alla scannerizzazione di testi librari sia ancora protetti dal diritto dautore sia liberi. Questa iniziativa ha provocato contenziosi in merito al copyright infringement sia negli Stati Uniti sia in Europa, specicamente in Francia. Per quanto concerne la lawsuit depositata presso la U.S. District Court for the Southern District of New York, essa constata sia di una class action contro Google portata avanti dalla Authors Guild (212) sia di una azione intentata da alcuni editori (213). La difesa di Google nei confronti dellattivita ` di scannerizzazione dei testi da diffondere attraverso Google Books invocava leccezione del Fair Use. Entrambe le lawsuits sono sospese per dare modo alle parti di giungere ad un accordo (il Authors, Publishers, and Google Reach Landmark Settlement) che pero ` deve ancora essere raticato dal giudice distrettuale. Tale accordo prevede il pagamento di una compensazione di 125 milioni di dollari per i materiali gia ` pubblicati, laccesso ai testi esauriti o di difcile reperibilita ` anche se ancora protetti dal diritto dautore, laccesso ai testi delle biblioteche verso il pagamento di fees nonche il link al catalogo degli editori dove il testo puo ` essere acquistato ed una compensazione per gli autori. Qualora questo accordo, il cui contenuto e ` molto dibattuto in dottrina, venisse raticato dal giudice potrebbe essere preso quale esempio di bilanciamento tra gli interessi degli editori e degli autori e la necessita ` di diffusione collettiva della cultura (214).

La digitalizzazione non autorizzata dei libri da parte di Google ha interessato anche la Francia, dove alcuni editori e la Socie te des gens des lettre de France hanno reagito con una causa per violazione del diritto dautore. Gli attori deniscono il progetto di Google Books addirittura come un acte de parasitisme (215), dal canto suo Google invoca lapplicabilita ` della norma americana sul Fair Use in considerazione del fatto che i testi sarebbero stati digitalizzati negli Stati Uniti. Il tribunale parigino pero ` rigetta questa richiesta di applicazione della legge straniera non solo perche i materiali francesi sono accessibili su siti con lestensione del Top Level Domain indicativo della Francia (www.books.google.fr), ma perche la societa ` convenuta ha una sede anche in Francia. Sulla violazione del diritto dautore, il Tribunal de Grande Instance statuisce che per effettuare una siffatta digitalizzazione Google avrebbe dovuto ottenere lautorizzazione formale dei titolari dei diritti, mentre non e ` sostenibile quella difesa la quale sostiene che la scannerizzazione dei testi non consiste in una riproduzione diretta. Sullaccusa di parassitismo, che consiste nellutilizzo a scopo lucrativo dei frutti del lavoro altrui, il giudice parigino afferma che non essendo stati presentati documenti probatori del danno subito, la domanda deve essere respinta. Tra i diversi punti del dispositivo, il TGO interdice Google dal proseguire lopera di diffusione non autorizzata dei testi scannerizzati, prevedendo una astreinte di 10.000 E per ciascun giorno di ritardo nellesecuzione del provvedimento dopo 30 giorni dal suo deposito; condanna a risarcire la cifra simbolica di 1 E per ciascuna opera digitalizzata alla Socie te des gens des lettre de France, nonche condanna Google a risarcire 300.000 E a titolo di domage-inte re t agli editori costituitisi in giudizio. In Italia al momento e ` stato concluso un innovativo accordo per la catalogazione e successiva digitalizzazione di circa un milione di libri non piu ` protetti dal diritto dautore, in prevalenza antichi, conservati nelle biblioteche di Roma e Firenze (216). Il medesimo problema si e ` posto per Google Images, un servizio di indicizzazione e ricerca di immagini fotograche tratte da Internet, dal sito www.aufeminin.com, senza che gli autori ne abbiano dato il consenso (217). Tale servizio e ` stato oggetto di una pronuncia del Tribunal de Grande Instance di Parigi (218) dove Google e ` stata condannata per aver diffuso limmagine senza attribuzione della paternita ` allautore, nonche per

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(214) Peritz-Miller, An Introduction to Competition Concerns in the Google Books Settlement, http://ssrn.com/ abstract=1564363, 2010; J. Grimmelmann, The Google Book Search Settlement, cit. ditions du Seuil SAS et a. (215) TGI Paris, 18-12-2009, E c/ Google Inc. et France, 8. (216) Fonte: http://sites.google.com/a/pressatgoogle.com/ italianlibraries/press-release-and-or-googlegram, consultata il 10-4-2010. (217) Lazione dellautore della foto e ` stata intentata sia contro i gestori del sito www.aufeminin.com sia contro Google Images che attraverso il citato website aveva indicizzato la sua immagine, T GI Paris, 9-10-2009, H&K SARL et M. R. c/ Google France et Inc., Socie te Aufe minin.com. (218) TGI Paris, 9- 10-2009, H&K SARL et M. R. c/ Google France et Inc., Socie te Aufe mlinin.com, cit. (219) Nel dispositivo i convenuti in solido vengono condannati al risarcimento di 10.000 E di danni per la violazione del diritto patrimoniale dautore e altrettanti per la violazione del diritto morale dautore TGI Paris, 9-102009, H&K SARL et M. R. c/ Google France et Inc., Socie te Aufe minin.com, cit. (220) Modica apportata dalla l. 9-1-2008, Disposizioni concernenti la Societa ` italiana degli autori ed editori pubblicata sulla G.U. 25-1-2008, n. 21. (221) Cammarata, Una norma degradata sia nella forma sia nella sostanza, in http://www.interlex.it/copyright/ degradata.htm, 2008.

aver consentito a chiunque di salvare il materiale fotograco, anche senza lautorizzazione del titolare, indipendentemente dalla qualita ` della sua risoluzione (219). Nel nostro ordinamento, in merito alla diffusione di fotograe ovvero musiche e ` stata approvata una modica allart. 70, co. 1 bis (220), la quale ` consentita la libera pubconsente che 1-bis. E blicazione attraverso la rete internet, a titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate, per uso didattico o scientico e solo nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro. Con decreto del Ministro per i beni e le attivita ` culturali, sentiti il Ministro della pubblica istruzione e il Ministro delluniversita ` e della ricerca, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, sono deniti i limiti alluso didattico o scientico di cui al presente comma. In attesa di un chiarimento da parte di un auspicabile decreto attuativo, la dottrina dibatte sia sullopportunita ` di una siffatta normativa sia sul` contestata la forla sua oscurita ` testuale (221). E te limitazione alla diffusione libera delle immagini e della musica limitate solo agli scopi didattici ovvero scientici ma non divulgativi, nonche viene discusso il signicato di un termine inappropriato come degradato sia sotto il prolo giuridico, sia sotto il prolo tecnico.
(207) N. Thurman, Forums for Citizen Journalists? Adoption of User Generated Content Initiatives by Online News Media, New Media & Society, 2008, 139 ss.; HermidaThurman, A Clash of Cultures: The Integration of UserGenerated Content within Professional Journalistic Frameworks at British Newspaper Websites, Journalism Practice, 2008, 343 ss. (208) The Future of Newspapers: Who killed the newspaper, The Economist, August, 24th 2006. (209) K. Yu, The Copyright Divide, in http://ssrn.com/abstract=460740, 2003, 3. (210) E.M. Fraser, Antitrust and the Google Books Settlement: The Problem of Simultaneity, in http://ssrn.com/ abstract=1417722, 2009; J. Grimmelmann, The Google Book Search Settlement: Ends, Means, and the Future of Books, in http://ssrn.com/abstract=1388846, 2009. (211) Diversi operatori hanno reagito a questa idea proponendo altri progetti di scannerizzazione dei testi conservati nelle biblioteche. Tra essi, con lo scopo di contrastare il monopolio delloperatore americano e della lingua inglese nella diffusione dei materiali, si ricordano: Europeana, promosso dalla Commissione Europea (http://www.europeana.eu/portal/) e Gallica promosso dalla Biblioteca Nazionale Francese in difesa della francofonia (http://gallica.bnf.fr/). (212) Authors Guild v. Google, 05 CV 8136. (213) McGraw - Hill Companies Inc., Pearsons Education Inc., Penguin Group (USA) Inc., Simon and Schuster Inc., and John Wiley and Sons, Inc., v. Google Inc., 05 CV 8881.

9. Le licenze Creative Commons e Internet. Le licenze Creative Commons nascono negli Stati Uniti al ne di consentire una maggiore essibilita ` dei termini contrattuali per le licenze, al ne di stabilire condizioni di utilizzo gia ` favorevoli per gli utenti di Internet ai contenuti digitali protetti (222). Esse sono promosse dallomonima organizzazione (223), con diverse ramicazioni in strutture nazionali (224), per la promozione della cultura libera e la diffusione della conoscenza attraverso la rimozione di ostacoli di natura tecnica e giuridica (225), proponendo un modo alternativo di diffusione dei diritti dautore (226). Onde valorizzare detta alternativa vengono disposti quattro possibili attributi della licenza, variamente componibili e riconoscibili attraverso una icona che lautore puo ` attribuire alla propria opera (227). Essi sono: 1) Attribuzione (BY): e ` necessario sempre indicare lautore dellopera in quanto si tratta di un attributo obbligatorio in modo che sia possibile attribuirne la paternita ` ai sensi dellart. 8 LDA; 2) Non uso commerciale (NC): non sono consentiti usi commerciali dellopera creativa come denito dal secondo comma dellart. 12 LDA; 3) Non opere derivate (ND) non sono consentite elaborazioni dellopera creativa come denito dallart. 20 LDA; 4) Condividi allo stesso modo (SA): si puo ` modicare lopera,

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ma lopera modicata deve essere rilasciata secondo le stesse condizioni scelte dallautore originale, come indicato nellart. 4 LDA (228). Sotto un prolo meramente giuridico, la licenza autorizza a tempo indeterminato lutente a riprodurre, distribuire, mostrare ovvero eseguire le opere secondo la combinazione delle modalita ` attribuite dalla licenza medesima. Sotto un prolo tecnico, invece, la licenza e ` fruibile attraverso linvio di un form compilabile sul sito www.creativecommons.it. Essa e ` gratuita e vuole essere un incentivo alle attivita ` creative, alla circolazione della cultura e delle opere di autori normalmente estranei ai consueti circuiti commerciali tradizionali ovvero non interessati allo sfruttamento economico delle opere (229).
(222) Agcom, op. cit., 32. (223) http://creativecommons.org. (224) http://creativecommons.it. (225) Alvanini, Creative Commons: condividere, modicare e riutilizzare legalmente, DInd, 2009, 389. (226) Aliprandi, Teoria e pratica del copyleft, Milano, 2006, 10. (227) Agcom, op. cit., 32. (228) Agcom, op. cit., www.creativecommons.it. (229) Agcom, op. cit., 32.

forma iTunes che attraverso un accordo con i produttori di fonogrammi consente la vendita legale di musica online, per mezzo un apposito lettore di les in formato mp3 (iPod) a costi notevolmente piu ` bassi di quelli abituali sul mercato fonograco (231). Invece, per quanto concerne il ruolo neutrale del provider ovvero la sua responsabilizzazione, lo strumento contrattuale offre un possibile rimedio preventivo sulla disciplina della responsabilita ` dei provider prevedendo al momento della sottoscrizione dellabbonamento clausole contrattuali speciche in materia di riservatezza (232), uploading e downloading a carico dellutente che ponga in essere comportamenti illeciti. Tale soluzione sarebbe conseguente alla mutata natura della Rete: essa ormai e ` sviluppata, divenuta un fenomeno di massa e per struttura della medesima sono gli Internet Service Providers ad avere un rapporto di vicinanza e prossimita ` con i loro utenti. Elena Falletti
(230) W. Benjamin, Lopera darte nellepoca della sua riproducibilita ` tecnica, Torino, 2000. (231) Danaher-Dhanasobhon-Smith-Telang, Converting Pirates Without Cannibalizing Purchasers: The Impact of Digital Distribution on Physical Sales and Internet Piracy, http://ssrn.com/abstract=1381827, 2010; M.E.K. Reder, Case Study of Apple, Inc. for Business Law Students: How Apples Business Model Controls Digital Content Through Legal and Technological Means, Journal of Legal Studies Education, 2009, 185 ss.; Osterwalder-Pigneur, Business Model Generation, Toronto, 2009, 47; U. Gasser, iTunes: How Copyright, Contract, and Technology Shape the Business of Digital Media - A Case Study, http://ssrn.com/abstract=556802, 2004. (232) Sotto questo prolo e ` possibile richiamare il vivace dibattito scaturito dalla pubblicazione della sentenza del Tribunale di Milano il 12-4-2010, nota come Vividown v. Google, specie nel passaggio contenuto a p. 96, dove si afferma: cio ` che e ` imponibile allo stesso e ` un obbligo di corretta informazione agli utenti dei conseguenti obblighi agli stessi imposti dalla legge, del necessario rispetto degli stessi, dei rischi che si corrono non ottemperandoli (oltre che, naturalmente, lobbligo di immediata cancellazione di quei dati e di quelle comunicazioni che risul` petassero correttamente segnalate come criminose). E raltro evidente (...) che non costituisce condotta sufciente ai ni che la legge impone, nascondere le informazioni sugli obblighi derivanti dal rispetto della legge sulla privacy allinterno di condizioni generali di servizio il cui contenuto appare spesso incomprensibile, sia per il tenore delle stesse che per le modalita ` con le quali vengono sottoposte allaccettazione dellutente; tale comportamento, improntato ad esigenze di minimalismo contrattuale e di scarsa volonta ` comunicativa, costituisce una specie di precostituzione di alibi da parte del soggetto/web e non esclude, quindi, una valutazione negativa della condotta tenuta dagli utenti.

10. Conclusioni e prospettive. Se lopera darte, sia essa di natura musicale o visuale, ha perso la sua sacralita ` con limplementazione della tecnologia che ne consente la riproduzione di massa (230), Internet indiscutibilmente consente alla medesima opera una diffusione pressoche illimitata; inoltre, grazie al suo formato digitale permette al suo fruitore di intervenire sulla medesima mediante modiche su formati e contenuti. Dal punto di vista della cultura e della creativita ` si aprono dunque spazi sconnati alla possibilita ` di innovazione e di produzione di nuove idee, ma cio ` contrasta con la posizione giuridica di chi ha gia ` investito nelle opere esistenti e pretende che vengano rispettati i suoi diritti tanto morali quanto patrimoniali. Tuttavia questa opposizione, allo stato attuale, rischia di radicalizzarsi tra le posizioni di chi non riconosce i contributi altrui e pretende di fruirne senza attribuirne un giusto ristoro e quelle di chi esige una formalizzazione di una rendita oltre limiti ragionevoli e la responsabilizzazione, anche sotto il prolo penalistico, di chi fornisce le tecnologie di funzionamento della Rete. Un possibile esempio di contemperamento tra gli interessi sembrerebbe essere stata la piatta-