Sei sulla pagina 1di 36

Prefazione dellautore Problemi preesistenti INCERTEZZE DELLA TEORIA GIURIDICA Che cos il diritto?

Ci che i giudici decidono in relazione alle controversie costituisce..il diritto; Le predizioni di ci che i tribunali deciderannosono ci che io intendo per diritto. Le leggi sono fonti del Diritto, non parti del Diritto stesso; Il diritto costituzionale semplicemente moralit positiva; non si deve rubare; se qualcuno ruba deve esserpunito. Se pur esiste la prima norma contenuta nella seconda che la sola normagenuita il diritto la norma primaria che stabilisce la sanzione. Norme di conoscenza comune: Le norme che proibiscono o comandano certi tipi di comportamento sotto minaccia di sanzione; Le norme che richiedono di risarcire in qualche modo le persone danneggiate; Le norme che stabiliscono le condizioni per fare testamento, per stipulare contratti e per creare altri provvedimenti che conferiscono diritto e impongono obblighi; Dei tribunali che determinano quali sono le norme e quando sono state violate, e che fissano la misura della pena o del risarcimento; Un potere legislativo che emana nuove norme e abroga le vecchie. Sono inoltre stati sollevati dei dubbi in merito alla giuridicit del: 1. Diritto primitivo. Infatti certi tipi di diritto primitivo, compresi quelli dai quali possono essere gradualmente derivati alcuni ordinamenti giuridici contemporanei, sono pure privi di queste caratteristiche, ed perfettamente chiaro a tutti che la loro deviazione dal caso tipico a questo riguardo che rende problematica la loro inclusione nellambito del diritto. 2. Diritto internazionale. In quanto privo di potere legislativo, gli stati non possono essere citati davanti ai tribunali internazionali senza il loro previo consenso, e manca un effettivo sistema di sanzioni, organizzato in modo accentrato. TRE PROBLEMI RICORRENTI 1. La caratteristica generale pi evidente del diritto in ogni tempo e luogo consiste nel fatto che la sua esistenza implica che certi tipi di condotta umana non pi facoltativi, ma sono in un certo senso obbligatori. Nellambito della condotta obbligatoria nonfacoltativa si possono distinguere diversi tipi. Il primo e pi semplice significato per cui un certo comportamento pu dirsi non pi facoltativo si ha nel caso in cui un individuo forzato a fare ci che un altro gli dice, perch laltro gli minaccia conseguenze spiacevoli in caso di rifiuto. Il secondo tipo di questi problemi deriva da un altro modo in cui un certo comportamento pu essere non facoltativo ma obbligatorio. Le norme impongono obblighi e sottraggono certi tipi di condotta alla libera scelta dellindividuo. necessario evidenziare che talvolta si crea una corrispondenza tra diritto e morale e molte volte la relazione tra essi trova si concreta nel concetto di giustizia (virt particolarmente adatta al diritto, ed la pi giuridica delle virt).

2.

Secondo il giusnaturalismo e la giurisprudenza tradizionale suggeriscono lidea che il modo migliore per comprendere il diritto stia nel considerarlo come un ramo della morale o della giustizia, e che la sua essenza consista piuttosto nellessere conforme ai principi della morale e della giustizia che nellessere composto di comandi e minacce. Questa la concezione tipica non solo della teoria giusnaturalistica scolastica ma anche di qualche dottrina giuridica contemporanea avversa al positivismo giuridico (Austin). HOLMES le predizioni di ci che i tribunali effettivamente decideranno, e nulla di pi pretenzioso, sono quelle che io intendo per diritto. 3. Il terzo fondamentale problema che provoca il continuo riproporsi della questione Che cos il diritto? ha una caratteristica pi generale. Sia coloro che hanno trovato la chiave per la comprensione del diritto nella nozione di ordini sostenuti da minacce, sia coloro che lhanno trovata nella sua relazione con la morale o la giustizia, dicono che il diritto contiene delle norme, se non proprio che esso composto in prevalenza da queste. Che cosa sono le norme? Che cosa significa dire che una norma esiste? I tribunali applicano realmente le norme o fingono soltanto di farlo? Vi sono norme di tanti tipi diversi non solo nellovvio senso che oltre alle norme giuridiche vi sono regole di etichetta e di lingua, regole di giochi e di associazioni, ma nel senso meno ovvio che, anche allinterno di ciascuna di queste sfere, quelle che vengono chiamate norme o regole possono avere origini diverse e diverse relazioni con il comportamento a cui si riferiscono. La prima spiegazione che si cercato di dare del significato dell esistenza di una norma, consiste nel dire che il fatto che una norma esiste significa soltanto che un gruppo di persone, o la maggioranza di esse, si comporta di regola, cio generalmente, in modo simile in certe circostanze. Al contrario la differenza tra la situazione sociale della mera convergenza di comportamenti e quella dellesistenza di una norma sociale si manifesta spesso anche nel linguaggio. Qual dunque la differenza essenziale tra la mera convergenza abituale di comportamenti di un gruppo sociale e lesistenza di una norma della quale i termini si deve, bisogna, obbligata sono spesso un segno?nel caso di norme giuridiche si spesso ritenuto che la differenza essenziale consiste nel fatto che le deviazioni da certi tipi di comportamento incontrano probabilmente una reazione ostile, e nel caso di norme giuridiche sono punite da funzionari. Nel caso di quelle che si possono chiamare mere abitudini di gruppo le deviazioni non incontrano una pena, nemmeno un rimprovero. La prevedibilit della pena un aspetto importante delle norme giuridiche. La scuola di pensiero giuridico in Scandinavia sostiene che se si osserva attentamente lattivit del giudice o del funzionario che punisce le deviazioni dalle norme giuridiche, si vede che le norme esercitano in essa una funzione che linterpretazione ora considerata non spiega completamente. Infatti il giudice, nel punire, assume la norma come propria guida e la violazione della norma come la ragione e la giustificazione della punizione del reo. Secondo la teoria della previsione chi tiene un comportamento contrario a una disposizione normativa sar punito secondo quanto prescritto dalla norma. Che cosa pu esserci in una norma, a parte la regolare e quindi prevedibile punizione o il rimprovero rivolto a coloro che deviano dai normali modelli di condotta, che la distingua da una mera abitudine di gruppo? Noi semplicemente crediamo, si esprimo certi critici, che vi sia qualcosa nella norma che ci obbliga a fare certe cose e ci guida e giustifica nel farle, ma questa una illusione, anche se utile. Tutto quello che esiste sono i nostri potenti sentimenti di obbligo che ci spingono a comportarci in modo conforme alla norma e a reagire contro coloro che si comportano diversamente.

La differenza palese tra norma giuridica e abitudine di gruppo che la violazione della prima comporta una punizione/sanzione, la violazione della seconda alcunch. Si ritiene tuttavia che ulteriore differenza, soggettiva, si configura come il forte sentimento di obbligo che spinge qualsiasi persona ad adeguarsi alla prescrizione della norma giuridica.

Inoltre in sede processuale il giudice deve scegliere fra significati alternativi da attribuire alle parole di un testo di legge, o tra interpretazioni contrastanti di ci che un precedente significa. Soltanto lidea tradizionale che i giudici trovino e non creino il diritto nasconde questo fatto, e presenta le loro decisioni come se fossero deduzioni tratte facilmente da chiare norme preesistenti, senza lintromissione di una scelta del giudice. Tale idea non pu essere condivisa in quanto tutte le norme hanno un margine di incertezza nel quale i giudici devono scegliere tra soluzioni alternative. Gli scettici ci rammentano che non soltanto le norme sono incerte, ma che linterpretazione data di esse dai tribunali pu essere non solo dotata di autorit ma anche definitiva. Di fronte a tutto questo, non forse la concezione che vede il diritto come composto essenzialmente da norme una grossolana esagerazione se non un errore? Queste idee conducono alla paradossale negazione di quanto abbiamo gi citato: le leggi sono fonti del diritto, non parte del diritto stesso. DEFINIZIONE Questi sono dunque i tre tipi di problemi ricorrenti: 1. 2. 3. In che cosa il diritto differisce dagli ordini sostenuti da minacce e in che cosa ad essi connesso? Cosa differisce lobbligo giuridico dallobbligo morale, e quale rapporto ha con esso? Che cosa sono le norme e in che misura il diritto questione di norme? Il candidato pi naturale per assumere la funzione in una definizione del diritto la categoria delle norme di comportamento: tuttavia il concetto di norma che abbiam visto, dubbio come quello di diritto, cos che le definizioni del diritto che partono dallidentificazione delle proposizioni giuridiche con una specie delle norme non aumentano la nostra comprensione del diritto. Per questo scopo necessario qualcosa di pi essenziale di un tipo di definizione di cui ci si serve con successo al fine di sistemare qualche gruppo speciale e subordinato di fenomeni nellambito di un genere familiare, conosciuto e generale. Secondo Austin, la chiave per la comprensione del diritto si trova nel semplice concetto di ordine sostenuto da minacce, che Austin stesso chiam comando, mentre egli, come Bentham, ripudi lidea che il diritto potesse venir meglio compreso attraverso la morale. Norme giuridiche, comandi e ordini VARIETA DI IMPERATIVI

Il tentativo pi chiaro e completo di analizzare il concetto di diritto sulla base di elementi apparentemente semplici come comandi e abitudini, stato quello compiuto da Austin nella Province of Jurisprudence Determined. In molte situazioni diverse della vita sociale una persona pu esprimere il desiderio che unaltra faccia qualche cosa o si astenga dal fare qualche cosa. Quando il desiderio viene espresso non soltanto come una informazione interessante o come una deliberata rivelazione dei propri sentimenti, ma con lintenzione che la persona a cui ci si rivolge si conformi al desiderio espresso, consuetudine, in inglese e in molte altre lingue, bench non necessario, usare una speciale forma linguistica detta modo imperativo. Tale proposizione si differenzia sia da semplicirichieste, suppliche e avvertimenti, in quanto per garantire ladempimento dei desideri da lui espressi, chi parla minaccia di fare qualcosa che una persona normale reputerebbe dannoso o poco piacevole. Si useranno i termini ordini sostenuti da minacce e ordini coattivi in riferimento agli ordini che sostenuti solo da minacce, e le parole obbedienza e obbedire per riferirci allosservanza di questi ordini. tuttavia importante notare, se non altro a causa della grande influenza esercitata sui giuristi dalla definizione austiniana del concetto di comando, che la semplice situazione in cui vengono usate soltanto minacce di cose spiacevoli e non altro per costringere allobbedienza non la situazione in cui si parla naturalmente di comandi. Questa parola porta con s la forte implicazione di unorganizzazione gerarchica, relativamente stabile di uomini. Un punto pi importante e che non necessario, quando viene dato un comando, che vi deve essere una latente minaccia di infliggere un danno in caso di disobbedienza. Comandare significa essenzialmente esercitare autorit sulle persone, non gi avere potere di infliggere del male, e, bench possa essere unito a minacce di male, un comando essenzialmente un richiamo non alla paura ma al rispetto dellautorit. ovvio che il concetto di comando con il suo forte legame con lautorit non molto pi vicino a quello di legge di quando lo sia lordine sostenuto da minacce. La nozione di comando vicina al diritto per il nostro scopo, infatti lelemento di autorit implicito nelle norme giuridiche sempre stato uno degli ostacoli sulla via verso una chiara spiegazione di che cosa sia il diritto. IL DIRITTO COME INSIEME DI ORDINI COERCITIVI La forma tipo di una legge penale generale in due modi: 1. Indica un tipo generale di condotta. 2. Si applica a una classe generale di persone dalle quali ci si aspetta che la riconoscano come applicabile a loro e si conformino ad essa. Il controllo giuridico primariamente, anche se non esclusivamente, un controllo attuato mediante direttive generali. In uno stato moderno si intende normalmente che le sue leggi generali si estendono a tutte le persone comprese sui confini territoriali. Nel diritto canonico si estende in modo simile che di regola tutti i membri della chiesa rientrano nellambito delle sue norme. Il determinare la sfera di applicazione di una legge spetta allinterpretazione di questa principale legge con laiuto di queste nozioni generali. Ordinare alle persone di fare certe cose una forma di comunicazione e implica realmente il rivolgersi ad esse, cio di attirare la loro attenzione o prendere misure per attirarla, ma creare delle leggi per loro non implica questo. Pu essere davvero desiderabile che le leggi siano , subito dopo la loro emanazione, sottoposte

allattenzione di coloro a cui vengono applicate. Lo scopo del legislatore nellemanare le leggi sarebbe frustrato se questo non venisse generalmente fatto, e spesso gli ordinamenti giuridici stabiliscono, con norme speciali concernenti la promulgazione delle leggi, che si provveda a ci. Ma le leggi possono essere complete come leggi prima che questo sia compiuto, e perfino se questo non stato compiuto per nulla. In mancanza di norme speciali che stabiliscano il contrario, le leggi sono validamente emanate perfino se coloro cui esse si riferiscono sono costretti a cercarsi per conto loro quali leggi siano state create e chi siano le persone a cui queste si applicano. Se usiamo qui la parola rivolte, non riusciamo a scorgere una importante differenza tra la creazione di una legge e un ordine dato direttamente, e possiamo confondere le due questioni distinte: A chi si applica la legge? e Per chi stata pubblicata? Le leggi hanno carattere di permanenza o persistenza. necessario supporre che in coloro ai quali si applicano gli ordini generali vi sia la generale convinzione della probabilit che alla disobbedienza segua lesecuzione della minaccia, non soltanto in occasione della prima promulgazione dellordine, ma continuamente, finch lordine non viene ritirato o cancellato. Inoltre, qualunque ne sia il motivo, la maggioranza degli ordini viene pi spesso obbedita che disobbedita dalla maggioranza delle persone coinvolte. Chiameremo perci questa, seguendo Austin, una generale abitudine allobbedienza. Rimane per da verificare se tale abitudine sia sufficiente a garantire il carattere di stabilit e continuit posseduto dagli ordinamenti giuridici. Lordinamento giuridico di uno stato moderno caratterizzato da un certo tipo di supremazia nellambito del suo territorio e di indipendenza da altri ordinamenti. Entro il territorio di ogni paese vi possono essere diverse persone o organi formati da persone che danno ordini generali sostenuti da minacce e che ricevono obbedienza abituale. Ma dobbiam distinguere alcune di queste persone o organi come legislatori subordinati in contrapposizione al Parlamento che supremo, infatti mentre il Parlamento nellemanare leggi non obbedisce abitualmente a nessuno, i legislatori subordinati si mantengono entro limiti stabiliti per legge e cos si pu dire che nellemanare norme giuridiche essi sono agenti del Parlamento. La stessa caratterizzazione negativa del Parlamento, come un organo che non obbedisce abitualmente agli ordini di altri, definisce approssimativamente la nozione di indipendenza che usiamo nel parlare degli ordinamenti giuridici separati di diversi paesi. Ovunque vi sia un ordinamento giuridico, alcune persone o organi composti da persone che danno ordini generali sorretti da minacce che sono generalmente obbediti, e de ve esservi la generale convinzione che probabile che queste minacce vengano eseg 353c21d uite in caso di disobbedienza. Questa persona o organo deve essere interamente supremo ed estremamente indipendente. Se, seguendo Austin, definiamo come sovrano una simile persona o gruppo di persone supremo e indipendente, il diritto di qualsiasi paese risulter formato da ordini generali sostenuti da minacce rivolti o dal sovrano o da organi subordinati in obbedienza al sovrano. La variet di norme giuridiche IL CONTENUTO DELLE NORME GIURIDICHE Non tutte le norme giuridiche ordinano alle persone di fare o non fare certe cose. E certamente non tutte le norme giuridiche vengono emanate, ne sono tutte espressioni del desiderio di qualcuno come gli ordini generali del nostro modello. Le norme giuridiche, anche quando sono leggi deliberatamente emanate dal potere legislativo, non sono necessariamente ordini rivolti solo agli altri. La nozione di ordine generale

sostenuto da minacce stata trasformata in modo tale da non essere pi riconoscibile. Le obbiezioni che abbiamo menzionato possono essere divise in tre gruppi, alcune di esse riguardano il contenuto delle norme giuridiche, altre il modo della loro origine, e altre ancora la loro sfera di applicazione. Lintera concezione di un sovrano supremo e indipendente abitualmente obbedito, sulla quale si regge il modello analizzato, fuorviante, poich vi sono pochi elementi in ogni ordinamento giuridico esistente che vi corrispondono. IL CONTENUTO DELLE NORME GIURIDICHE. Il diritto penale qualcosa che noi obbediamo o disubbidiamo e ci che le sue norme impongono viene definito come dovere. Se disobbediamo si dice che violiamo la legge e ci che abbiamo fatto viene qualificato giuridicamente un illecito, una violazione dellobbligo, o un reato. la funzione sociale esercitata da una legge penale quella di descrivere e definire certi tipi di condotta come qualcosa da evitare o da compiere da parte di coloro a cui essa si applica, senza badare ai loro desideri. La pena o la sanzione che la legge fa seguire alle trasgressioni o violazioni del diritto penale ha lo scopo di offrire un motivo per astenersi da queste attivit. Analogia tra questi ordini generali e la legge sulla responsabilit civile, lo scopo principale della quale quello di procurare agli individui un risarcimento per il danno ricevuto a causa della condotta di altre persone. Condotta che viene poi definita violazione dellobbligo e il risarcimento e gli altri rimedi giuridici sanzione. Le norme giuridiche che stabiliscono i modi di formazione di contratti, testamenti, matrimoni validi, non impongono alle persone di agire in un certo modo indipendentemente dai loro desideri. Queste leggi non impongono obblighi e doveri. Viceversa esse attribuiscono agli individui i mezzi per realizzare i loro desideri, conferendo loro i poteri giuridici di creare, mediante certe procedure specifiche soggette a date condizioni, delle strutture di diritti e doveri nella cornice coattiva del diritto. Il potere cos conferito agli individui di foggiare i loro rapporti uno dei grandi contributi del diritto alla vita sociale. Se consideriamo le varie norme giuridiche che attribuiscono poteri giuridici a privati cittadini ci accorgiamo che anche queste si dividono in due categorie diverse. Cos dietro al potere di formare testamenti o contratti vi sono norme relative alla capacit o al minimo di attributi personali che devono essere posseduti da chi esercita quel potere. Altre norme regolano nei particolari i modi e le forme in cui il potere deve essere esercitato, altre ancora determinano la variet, o stabiliscono il limite massimo o minimo di durata, sella struttura di diritti e doveri che gli individui possono creare con questi atti giuridici. Le leggi che conferiscono facolt e poteri dicono se vuoi fare questo, ecco il modo per farlo, le leggi penali invece fa questo ce tu lo voglia o no. Inoltre ci sono norme che conferiscono poteri aventi carattere pubblico ufficiale piuttosto che privato, come per esempio le norme che stanno alla base dellattivit di un tribunale, lo scopo delle norme che conferiscono tali poteri non quello di trattenere i giudici dal compiere atti non propri del loro ufficio, ma quello di stabilire le condizioni e i limiti nei quali le sentenze dei tribunali possono dirsi valide. Inoltre nel caso in cui un tribunale abbia assunto una decisione non valida in quanto in contrasto con alcune norme, ovviamente nellinteresse dellordine pubblico che tale decisione abbia autorit giuridica finch un tribunale superiore non attesti al sua invalidit. Finch non viene annullata in sede di appello come provvedimento pronunciato al di fuori della competenza, tale decisione rimane come un provvedimento giuridicamente efficace tra le parti e potr essere eseguita. Ma ha un difetto giuridico: soggetta ad essere eliminata o annullata in appello a causa della mancanza di competenza. Quando si ha una decisione del tribunale inferiore che viene

annullata per difetto di competenza non quello che il giudice nel tribunale inferiore ha detto o ordinato che errato, ma lo il fatto stesso che egli lo abbia detto o ordinato. Egli ha fatto qualcosa a cui non era giuridicamente autorizzato. La legislazione un esercizio di poteri operativi o efficaci nel creare diritti e obblighi giuridici. Il mancato adempimento delle condizioni della norma che attribuisce il potere rende ci che stato compiuto inefficace, e quindi nullo rispetto al suo scopo. Le norme che stanno alla base dellesercizio del potere legislativo sono anche pi varie di quelle che stanno alla base della giurisdizione di un tribunale, dato che esse devono provvedere a molti diversi aspetti della legislazione. Cos alcune norme specificano loggetto sul quale il potere legislativo pu essere esercitato; altre norme stabiliscono i titoli o lidentit dei membri del corpo legislativo; altre ancora i modi e le forme della legislazione, e i procedimenti che devono essere eseguiti dallorgano legislativo. Alcune delle caratteristiche differenziali di un ordinamento giuridico stanno nelle disposizioni che esso prende, mediante norme di questo tipo, per lesercizio di poteri privati e pubblici. Il desiderio di uniformit forte nella teoria giuridica: e dato che esso non per nulla disonorevole, dobbiamo considerare due argomentazioni alternative in suo favore, che sono state sostenute da grandi giuristi. Queste argomentazioni sono volte a mostrare che la distinzione da noi sottolineata tra variet di norme giuridiche superficiale, se non irreale, e che in ultima analisi la nozione di ordini sostenuti da minacce adatta per lesame delle norme che attribuiscono poteri come per quello delle norme del diritto penale. importante rendersi conto del fatto che le norme che conferiscono poteri, bench diverse dalle norme che impongono doveri e che in quanto tali hanno qualche analogia con gli ordini sostenuti da minacce, hanno sempre un rapporto con queste ultime; infatti i poteri da esse conferiti sono poteri di emanare norme generali imperative o di imporre obblighi a persone particolari, che non vi sarebbero altrimenti soggette. a. La nullit come sanzione La prima argomentazione, volta a dimostrare le fondamenta di identit dei due tipi di norme e a presentare entrambe come ordini coattivi, si riallaccia alla nullit che segue quando alcune condizioni essenziali per lesercizio del potere non vengono adempiute. Questa, stato sostenuto, come la pena prevista dal diritto penale, un male minacciato o una sanzione richiesta dalla legge per il caso di violazione della norma. La nullit non pu, per ragioni pi importanti, venire assimilata alla pena unita alla norma come incentivo allastensione dalla condotta proibita dalla norma stessa. Nel caso di una norma di diritto penale si possono riconoscere e distinguere due cose: un certo tipo di condotta che la norma proibisce e una sanzione volta a scoraggiarla. Ma come si potrebbero considerare sotto questa luce delle attivit socialmente desiderabili, come quelle di persone che si fanno reciproche promesse, le quali per non soddisfano le condizioni giuridiche richieste sulla norma? Queste norme si limitano a togliere riconoscimento giuridico a questi atti. Sanzione nullit negozio giuridico Nel caso di norme del diritto penale logicamente possibile e potrebbe essere desiderabile lesistenza di tali norme anche in mancanza della minaccia di una pena o di un altro male. Si pu sostenere naturalmente che in questo caso esse non sarebbero norme giuridiche: tuttavia possiamo distinguere chiaramente la

norma che proibisce certi comportamenti dalla disposizione che stabilisce una pena in caso di violazione di della norma, e supporre che la prima esista senza la seconda. Possiamo togliere la sanzione e tuttavia lasciare un modello comprensibile di un comportamento che si intende debba essere osservato. Ma non possiamo logicamente fare una simile distinzione tra la norma che richiede ladempimento di certe condizioni e la cd sanzione della nullit. Infatti sei il mancato adempimento delle condizioni essenziali comportasse la nullit della norma, non si potrebbe dire sensatamente che la norma esiste senza sanzioni nemmeno come norma giuridica. La disposizione che stabilisce la nullit parte della norma di questo tipo, in un modo in cui non lo la pena nei confronti della norma che impone obblighi. Largomentazione ora criticata un tentativo di mostrare la fondamentale identit di norme conferenti poteri e ordini coattivi mediante lallargamento del significato della sanzione o del male minacciato, in modo tale da comprendervi la nullit di un accordo giuridico quando questo viziato dal mancato adeguamento a quelle norme. La seconda argomentazione che considereremo assume una linea diversa, anzi opposta. Invece di tentare di mostrare che questo norme sono una specie di ordini coattivi, essa rifiuta loro lo status di norme giuridiche escludere queste norme significa restringere il significato del termine norma giuridica. Tale argomentazione sostiene che quelle a cui ci si riferisce come a complete norme giuridiche sono in realt frammenti incompleti di norme coattive le quali sono le uniche norme genuine. b. Le norme che conferiscono poteri come frammenti di norme giuridiche. Nella sua forma estrema questa argomentazione porterebbe a negare perfino che le norme del diritto penale, nei termini in cui sono spesso redatte, siano vere norme giuridiche. Questa tesi adottata in questa forma da Kelsen: il diritto la norma primaria che stabilisce la sanzione. Non vi quindi per esempio nessuna norma che vieti lomicidio, ma vi una norma che ordina ai funzionari di infliggere certe sanzioni, in date circostanze, a coloro che commettono un omicidio. Secondo questa tesi, ci che si considera di solito il contenuto della norma, volto a guidare la condotta dei privati cittadini, semplicemente lantecedente o la clausola condizionale di una norma che non rivolta a loro ma ai funzionari, e che ordina a questi di infliggere certe sanzioni se date condizioni vengono adempiute. Secondo questa visione, le sole norme giuridiche genuine, hanno questa forma: Se viene fatto o omesso o succede qualcosa di genere X, allora applica la sanzione del tipo Y. Con una sempre maggiore elaborazione dellantecedente o clausola condizionale, le norme giuridiche di qualunque tipo, comprese quelle che attribuiscono poteri privati o pubblici e ne definiscono il modo di esercizio, possono essere riformulate in questo modo condizionale. Secondo questa teoria non necessario che una sanzione sia prescritta per il caso della violazione di ogni norma: solo necessario che ogni vera norma giuridica ordini lapplicazione di qualche sanzione. Questa teoria generale pu assumere due forme, una delle quali meno estrema dellaltra: 1. Nella forma meno estrema loriginaria concezione del diritto inteso come insieme di ordini sostenuti da minacce rivolti, tra gli altri, ai privati cittadini, viene mantenuta almeno per quelle norme che, secondo unidea di buon senso, si riferiscono primariamente alla condotta dei cittadini ordinari, e non soltanto ai funzionari, le norme del diritto penale secondo questopinione pi moderata, sono norme giuridiche cos come sono senza bisogno, senza bisogno di venire riformulate come frammenti di altre norme complete: infatti esse sono gi ordini sostenute da minacce. Le norme che conferiscono poteri giuridici ai cittadini privati sono meri

frammenti delle vere norme giuridiche complete che sono gli ordini sostenuti da minacce. Alcune norme possono essere riformulate come norme che specificano alcune delle condizioni in base alle quali in ultima analisi sorge un obbligo giuridico. Esse appariranno allora come parte dellantecedente o clausola condizionale di ordini condizionali sostenuti da minacce o norme che impongono obblighi. La sola differenza consiste nel fatto che in base alla versione pi moderata le norme che conferiscono poteri sono rappresentate dagli antecedenti o clausole condizionali delle norme che ordinano ai cittadini ordinari, sotto minaccia di sanzioni, di fare certe cose, e non soltanto come clausole condizionali di direttive, rivolte ai funzionari, di applicare le sanzioni. La critica specifica di tutte e due le forme di questa teoria che svilupperemo qui consiste nel dire che esse acquistano la piacevole uniformit del modello, cui riducono tutte le norme, a un prezzo troppo alto: quello di falsare le diverse funzioni sociali esercitate da diversi tipi di norme giuridiche. c. La distorsione come prezzo delluniformit Vi sono molte tecniche di controllo della societ, ma la tecnica caratteristica del diritto penale consiste nel designare mediante norme certi tipi di comportamento come criteri di guida dei membri della societ considerata nel suo complesso odi speciali classi nel suo ambito. Soltanto quando la legge viene violata, e viene a mancare questa funzione primaria del diritto, sorge per i funzionari il compito di riconoscere il fatto della violazione e di infliggere le sanzioni minacciate. Lidea che le norme sostanziali del diritto penale abbiano come loro funzione la guida non soltanto di funzionari che mettono in opera un sistema di sanzioni, ma dei cittadini ordinari nelle attivit della vita non ufficiale, non pu venire eliminata senza gettare a mare delle distinzioni fondamentali e senza rendere oscuro lo specifico carattere del diritto come strumento di controllo sociale. La pena per un reato, come una multa, non la stessa cosa di una tassa imposta per lesercizio di un certo tipo di attivit, sebbene entrambe implichino lordine rivolto ai funzionari di infliggere unuguale perdita di denaro. Qualche volta si sostenuto in favore di teorie come quella ora esaminata che definire il diritto come un insieme di ordini rivolti allapplicazione di sanzioni porta un aumento di chiarezza, dato che in tal modo si tutto ci che l uomo cattivo desidera sapere sul diritto. Questo pu essere vero, ma appare una difesa inadeguata della teoria. Perch il diritto non dovrebbe interessarsi anche all uomo ignorante o all uomo perplesso che desidera fare ci che si richiede, se soltanto gli si dice in che cosa consiste? Le funzioni principali del diritto inteso come mezzo di controllo sociale non devono essere viste nelle controversie private o nei procedimenti penali, che rappresentano rimedi essenziali, ma pur sempre sussidiari, per quando il sistema viene meno. Queste funzioni devono essere viste nei diversi modi in cui il diritto usato per controllare, guidare e pianificare la vita fuori dei tribunali. Tutte le regole sono in realt norme che ordinano ai funzionari di compiere certi atti in certe condizioni. La forma meno estrema della teoria lascerebbe intatte le leggi penali e le altre leggi che impongono obblighi, dato che queste sono gi conformi al semplice modello dellordine coattivo. Ma ridurrebbe a questa singola forma tutte le norme che conferiscono poteri giuridici e ne definiscono il modo di esercizio. Bisogna considerare le norme che conferiscono poteri privati, se si vuole comprenderle, dal punto di vista di coloro che esercitano questi poteri. Esse appaiono allora come un elemento aggiuntivo introdotto dal diritto nella vita sociale oltre e sopra quello del controllo sociale. Questo avviene perch il possesso di questi poteri giuridici trasforma il privato cittadino, il quale, in mancanza di tali norme, sarebbe un mero soggetto di obblighi, in un legislatore

privato. La riduzione delle norme, che conferiscono e delimitano i poteri legislativo e giudiziario, a esposizione delle condizioni in base alle quali sorgono gli obblighi ha, nella sfera pubblica, lanalogo difetto di rendere oscura la materia. Lintroduzione nella societ di norme che permettono ai legislatori di fare mutamenti e aggiunte alle norme che impongono obblighi, e ai giudici di determinare quando queste norme sono state violate, un passo avanti importante per la societ, e pu giustamente essere considerato come il passaggio dal mondo pregiuridico a quello giuridico.

LAMBITO DI APPLICAZIONE Certamente la legge penale, fra tutte le variet di norme giuridiche, quella che si avvicina di pi al semplice modello dellordinamento coattivo. Lordine sostenuto da minacce essenzialmente lespressione del desiderio che altri facciano o si astengano dal fare certe cose. naturalmente possibile che la legislazione assuma questa forma esclusivamente rivolta agli altri. Lambito di applicazione di una legge dipende sempre dalla sua interpretazione. Si pu, mediante linterpretazione, escludere o meno gli autori della legge e, naturalmente, oggi si emanano molte leggi che impongono obblighi giuridici agli autori della legge stessa. La legislazione pu avere questa funzione auto vincolante. Non vi in essa nulla di essenzialmente riguardante gli altri (carattere auto vincolante dei procedimenti legislativi). Promettere significa dire qualcosa che crea un obbligo per chi promette: affinch tali parole abbiano questo effetto devono esistere delle norme le quali stabiliscono che, se certe espressioni vengono dette da certe persone in certe occasioni, queste sono obbligate a fare le cose da loro indicate. Cos, quando noi promettiamo, facciamo uso di specifici procedimenti per cambiare la nostra situazione morale mediante limposizione a noi stessi di obblighi e lattribuzione ad altri di diritti; nel linguaggio dei giuristi si dice che noi esercitiamo un potere attribuito alle norme. Sarebbe possibile distinguere due persone nellambito del promittente: una che agisce nella capacit del creatore di obblighi e laltra nella capacit della persona obbligata. Ugualmente possiamo fare a meno di questo espediente per comprendere la forza auto vincolante della legislazione. La formazione di una legge, come la formazione di una promessa, presuppone lesistenza di certe norme che regolano il procedimento. Vi sono molte differenze tra la formulazione di promesse e lemanazione di leggi. Le norme che regolano la seconda sono assai pi complesse e non presente il carattere bilaterale di una promessa. Necessario come correttivo del modello dellordine o norma coattiva una nuova concezione della legislazione come introduzione o modificazione di criteri generali di condotta che devono essere seguiti generalmente dalla comunit. Il legislatore non necessariamente simile a colui che d ordini a un altro: qualcuno cio che per definizione al di fuori dellarea su cui agisce. Al pari dellautore di una promessa egli esercita poteri attribuiti da norme: molto spesso egli pu, cos come il promittente deve, rientrare nel loro ambito di applicazione. MODI DI ORIGINE Lemanazione di una legge, come limposizione di un ordine, unazione deliberata e situabile nel tempo. Coloro che prendono parte alla legislazione attuano consapevolmente un procedimento per creare diritto, proprio come colui che d un ordine usa consapevolmente una formula verbale al fine di assicurare la conoscenza e

losservanza dei suoi desideri. Le teorie che si servono del modello degli ordini coattivi nellanalisi del diritto propongono la tesi secondo cui possibile riconoscere che tutte le norme giuridiche, se si tolgono i travestimenti, hanno questo punto di contatto con la legislazione e devono il proprio carattere giuridico a un deliberato atto creativo. Il tipo di diritto che contrasta pi naturalmente con questa tesi la consuetudine. La discussione avente come centro il fatto che la consuetudine sia o meno norma giuridica si articola nellanalisi di sue problemi essenziali: 1. La consuetudine come tale diritto? Il significato e la sensatezza dellaffermazione che la consuetudine, in quanto tale, non diritto, sta nella semplice verit che in una societ vi sono molte consuetudini che non formano parte del diritto. Essa diritto solo se appartiene a una certa classe di consuetudini che riconosciuta come diritto da un particolare ordinamento giuridico. 2. Che cosa significa per la consuetudine essere giuridicamente riconosciuta? Il riconoscimento consiste nel fatto che qualcuno, forse il sovrano o un suo delegato, ha ordinato di osservare la consuetudine, cos che il carattere giuridico di questa deriva da qualcosa che, sotto questo aspetto, somiglia a un atto di legislazione? La consuetudine nel mondo moderno non una fonte molto importante di diritto. generalmente una fonte subordinata, nel senso che il potere legislativo pu con una legge privare di carattere giuridico una norma consuetudinaria. Al fine di presentare questa dottrina del riconoscimento giuridico dobbiamo ricordare la parte sostenuta dal sovrano nella concezione del diritto come insieme di ordini coattivi. In base a tale teoria, la legge lordine del sovrano o di un suo subordinato che egli pu scegliere allo scopo di dare ordini in suo nome. Nel primo caso il diritto creato dallordine del sovrano; nel secondo caso lordine dato da una volont subordinata rientra nel diritto solo se viene dato, a sua volta, in obbedienza a qualche ordine emanato dal sovrano. Il potere subordinato deve avere unautorit delegatagli dal sovrano per emanare ordini per suo conto. La teoria viene estesa se si sostiene che qualche volta il sovrano pu esprimere la propria volont in un modo meno diretto. I suoi ordini possono essere taciti; il sovrano pu, senza dare un ordine espresso, palesare la propria intenzione che i sudditi facciano certe cose, non intervenendo quando i suoi subordinati danno ordini ai suoi sudditi e li puniscono in caso di disobbedienza. sotto questa luce che ci si chiede di considerare le norme consuetudinarie che hanno lo status di diritto in un ordinamento giuridico. Finch i tribunali non le applicano ai casi particolari queste norme sono mere consuetudini, non sono in alcun senso diritto. Quando i tribunali le applicano e danno in base ad esse degli ordini che vengono eseguiti, allora per la prima volta queste norme ricevono riconoscimento giuridico. Per riconoscimento giuridico si intende applicazione di una consuetudine da parte di un tribunale.

Tra le critiche sono rilevanti: La prima che consiste nel dire che non necessariamente vero che finch non vengano applicate in una controversia le norme consuetudinarie non hanno natura giuridica. possibile

naturalmente che un ordinamento giuridico stabilisca che nessuna norma consuetudinaria abbia carattere giuridico finch i tribunali, nella loro incontrollata discrezionalit, glielo attribuiscano. Ma questa non sarebbe che una possibilit, che non pu escludere leventuale esistenza di ordinamenti nei quali i tribunali non hanno una simile discrezionalit. Le repliche fatte a queste obiezioni si riducono qualche volta a niente di pi della riaffermazione del dogma che nulla pu essere diritto a mano che e finch non abbia ordinato che esso sia tale. La seconda critica della teoria secondo cui la consuetudine, quando diritto, deve la sua natura giuridica allordine tacito del sovrano, ha un carattere pi fondamentale. La maggiore obiezione alluso del concetto di espressione tacita della volont del sovrano per spiegare la natura giuridica della consuetudine consiste nel dire che, in ogni stato moderno, raramente possibile attribuire tale conoscenza, considerazione e decisione di non interferire al sovrano, sia che lo identifichiamo con il potere legislativo supremo, sia che lo identifichiamo con il corpo elettorale. vero, naturalmente, che in molti ordinamenti giuridici la consuetudine una fonte di diritto subordinata alla legge. Questo significa che il potere legislativo le potrebbe togliere il carattere giuridico; ma la mancanza di un simile provvedimento non pu essere un segno dei desideri del legislatore. Soltanto molto raramente lattenzione di unassemblea legislativa, e ancora pi raramente quella dellelettorato, attratta verso le norme consuetudinarie applicate dai tribunali. A che cosa deve la propria natura giuridica una norma consuetudinaria, se non lo deve allordine del tribunale che la applica a un caso particolare o a un ordine tacito del potere legislativo supremo? Si pu rispondere solo dopo aver esaminato la dottrina secondo la quale per lesistenza del diritto necessaria la presenta di una persona o di persone sovrane i cui ordini generali soltanto, espliciti o taciti, costituiscono diritto. La teoria del diritto come insieme di ordini coattivi incontra allinizio lobiezione che vi sono delle variet di norme giuridiche che si trovano in tutti gli ordinamenti, le quali, per tre principali aspetti, non si adattano alla descrizione. In primo luogo anche una legge penale, che pure assomiglia di pi a un ordine coattivo, ha spesso una sfera di applicazione diversa da quella degli ordini dati agli altri; infatti una simile legge pu imporre degli obblighi a coloro che la creano come agli altri. In secondo luogo le altre leggi sono diverse dagli ordini in quanto non esigono che le persone facciano certe cose, ma conferiscono loro poteri; esse non impongono obblighi ma offrono facilitazioni per la libera creazione di diritti e obblighi giuridici entro la cornice coattiva del diritto per la libera creazione di diritti e obblighi giuridici entro la cornice coattiva del diritto. In terzo luogo, bench lemanazione di una legge sia in qualche modo simile allimposizione di un ordine, alcune norme giuridiche hanno la loro fonte nella consuetudine e non devono la loro natura giuridica a nessun simile atto normativo consapevole. Per difendere la teoria contro queste obiezioni sono stati adottati molti vari espedienti. Lidea originariamente semplice della minaccia di un male o di una sanzione stata estesa fino a includervi la nullit di un atto

giuridico; la nozione di una norma giuridica stata ristretta fino a escludere le norme che attribuiscono poteri, considerate come meri frammenti di norme; si sono trovate due persone entro la singola persona naturale del legislatore i cui provvedimenti sono auto vincolanti; la nozione di ordine stata estesa da unespressione verbale a una tacita di volont, consistente nella non interferenza con gli ordini dati ai subordinati. Nonostante lingegnosit di questi espediente, il modello dellordine sostenuto da minacce rende oscure pi parti del diritto di quante non ne illumini. Sovrano e suddito Lipotesi che in ogni societ, in cui vi sia diritto, esista realmente un sovrano caratterizzato in modo positivo e negativo dal riferimento allabitudine allobbedienza: una persona o un gruppo di persone i cui ordini vengono abitualmente obbediti dalla grande maggioranza della comunit e che non obbedisce abitualmente a nessunaltra persona o persone. La dottrina afferma che in ogni societ umana, in cui vi sia diritto, si pu trovare in ultima analisi, nascosta sotto la variet delle forme politiche, in una democrazia come in una monarchia assoluta, la semplice relazione tra i sudditi che prestano abituale obbedienza e il sovrano che non la presta a nessuno. Questa struttura verticale composta dal sovrano e dai suoi sudditi , in base a tale teoria, una parte essenziale della societ in cui esiste il diritto, come la spina dorsale di un essere umano. Dove essa presente, possibile parlare di una societ, insieme al suo sovrano, come di uno stato singolo e indipendente, e si pu parlare del suo diritto: dove non presente, non possibile applicare nessuna di queste espressioni, dato che la relazione fra sovrano e sudditi costituisce, in base a questa teoria, parte del loro significato. Due punti di questa dottrina hanno particolare importanza: Il primo riguarda il concetto di abitudine allobbedienza, che tutto quello che si richiede a coloro a cui si applicano le leggi del sovrano. Si esaminer se una simile abitudine sia un elemento sufficiente per spiegare due essenziali caratteristiche della maggior parte degli ordinamenti giuridici: 1. La continuit dellautorit di emanare leggi posseduta da una successione diversa di legislatori 2. La permanenza delle leggi molto tempo dopo che il loro autore e coloro che gli hanno reso obbedienza sono periti. Il secondo punto riguarda la posizione occupata dal sovrano sopra la legge: egli crea diritto per gli altri e cos impone obblighi giuridici o limiti ad essi, mentre egli stesso considerato giuridicamente illimitato e illimitabile. LABITUDINE ALLUBBIDIENZA E LA CONTINUITA DEL DIRITTO Il concetto di obbedienza un concetto complesso. Non infatti facile definire quale connessione precisa debba esservi tra limposizione di un ordine e il compimento di una specifica azione, affinch questultima costituisca obbedienza. Labitudine allobbedienza una relazione personale tra ciascun suddito e Rex; ognuno fa regolarmente ci che Rex ordina a lui, insieme agli altri, di fare. Se noi diciamo che la popolazione ha una certa abitudine, questa affermazione significher soltanto che le abitudini della maggioranza sono convergenti. Tutto ci che si esige dalla comunit per costituire Rex come sovrano sono gli atti personali di obbedienza da parte della popolazione. La comunit sotto Rex ha certamente alcune delle importanti

caratteristiche di una societ di diritto, ha una certa unit, cos da poter essere chiamata stato. Questa unit costituita dal fatto che i suoi membri obbediscono alla stessa persona, anche se possono non avere idee circa la giustizia di questo comportamento. Soltanto quando gli ordini di rex saranno obbediti per un certo tempo saremo in grado di dire che si stabilita unabitudine allobbedienza. Allora, ma non prima di allora, saremo in grado di dire, di ogni ordine successivo, che esso gi diritto non appena stato emanato e prima che sia stato obbedito. una caratteristica dellordinamento giuridico quella di assicurare la ininterrotta continuit del potere legislativo mediante certe norme che costituiscono il ponte di passaggio tra un legislatore e un altro: queste regolano la successione in anticipo, elencando e specificando in termini generali le qualifiche e il modo di nomina del legislatore. Una caratteristica che distingue le norme sociali dalle abitudini laspetto interno delle norme. Quando un abitudine generale di un gruppo sociale, questo carattere di generalit semplicemente un fatto relativo al comportamento osservabile della maggior parte dei membri del gruppo. Per lesistenza di una simile abitudine non affatto necessario che i membri del gruppo si preoccupino del comportamento generale, sufficiente che ciascuno per suo conto si comporti nel modo in cui anche gli altri effettivamente si comportano. Viceversa, per lesistenza di una norma sociale necessario che almeno alcuni considerino il comportamento in questione come un criterio generale di condotta che il gruppo nel suo complesso deve seguire. Una norma sociale ha un aspetto interno, in aggiunta allaspetto esterno, che ha in comune con unabitudine sociale e che consiste nel comportamento uniforme e regolare di cui un osservatore pu rendersi conto. Laspetto interno delle norme spesso travisato, in quanto viene presentato come una mera questione di sentimenti, in contrasto con il comportamento fisico esternamente osservabile. Senza dubbio, l dove le norme sono generalmente accettate da un gruppo sociale e generalmente sostenute dalla critica sociale e dalla pressione in favore della comunit, i singoli possono spesso avere delle esperienze psicologiche analoghe a quelle della restrizione o della compulsione. Quando dicono di sentirsi obbligati a comportarsi in certi modi, essi possono davvero riferirsi a queste esperienze. Ci che necessario qui che sia presente un atteggiamento critico riflessivo nei confronti di certi modelli di comportamento intesi come criteri comuni di condotta, e che questo si manifesti nella critica, nelle richieste di conformit, e nel riconoscimento che simili critiche e richieste sono giustificate. Rex sar di fatto un legislatore con autorit di legiferare, cio di introdurre nuovi criteri di condotta nella vita del gruppo, e non vi motivo per cui egli non debba essere vincolato dalle norme da lui stesso emanate. La parola di rex sar un criterio di comportamento, per cui le deviazioni dalla condotta da lui designata saranno soggette a critica. Per vedere come queste norme spieghino la continuit dellautorit legislativa, ci basta soltanto notare che in alcuni casi, anche prima che un nuovo legislatore abbia cominciato a legiferare, pu apparire chiaro che vi una norma, fermamente stabilit, che gli attribuisce, in quanto membro di una classe o serie di persone, il diritto di fare questo quando arriva il momento. Laccettazione e cos lesistenza di una simile norma, sar manifestata in parte dallobbedienza nei confronti del sovrano, in parte dal riconoscimento che lobbedienza qualcosa a cui egli ha un diritto derivato dal precedente sovrano secondo la norma generale. Laccettazione di una norma da parte della societ in un dato momento non garantisce la continuazione della sua esistenza. Pu avvenire una rivoluzione: la societ pu cessare di accettare

la norma. Lasserzione che un nuovo legislatore ha il diritto di legiferare presuppone lesistenza, nel senso sociale, di una norma in base alla quale egli ha questo diritto. Se risulta chiaro che la norma che ora lo autorizza era accettata anche durante la vita del suo predecessore, che veniva pure autorizzato da essa, bisogna supporre, in mancanza di prove contrarie, che non stata abbandonata ed esiste ancora. Labitudine allobbedienza a ciascun membro di una serie di legislatori non sufficiente per dare ragione del diritto di un successore a succedere e della conseguente continuit del potere legislativo, perch le abitudini non sono normative: non possono, come invece le norme accettate, riferirsi a una classe o a una serie di futuri successivi legislatori come allattuale legislatore o rendere probabile lobbedienza ad essi. Nel riferirci alla nostra societ abbiamo parlato partendo dal presupposto che le persone pi comuni non solo osservassero la legge ma comprendessero e accettassero la norma che autorizza una serie di legislatori a legiferare. In una societ semplice pu avvenire questo; ma in uno stato moderno sarebbe assurdo pensare che la massa della popolazione, per quanto ligia alla legge, abbia una chiara idea delle norme che stabiliscono le qualifiche di un organo composto da una serie continua mutevole di persone legittimate a legiferare. Noi esigiamo una simile conoscenza soltanto da parte dei funzionari e dagli esperti dellordinamento; i tribunali, che hanno lincarico di determinare ci che diritto, e i giuristi, che il privato cittadino consulta quando vuol sapere che cosa diritto. I funzionari dellordinamento riconoscono esplicitamente le norme fondamentali che attribuiscono autorit legislativa; i legislatori operano questo riconoscimento quando emanano leggi in accordo con le norme che attribuiscono loro il potere legislativo: i tribunali quando riconoscono, come diritto che essi devono applicare, le leggi emanate dalle persone qualificate in quel modo, e gli esperti quando guidano i comuni cittadini richiamandosi alle norme cos create. Il cittadino ordinario manifesta la sua accettazione in gran parte con la propria acquiescenza al risultato di queste operazioni dei funzionari. Egli obbedisce alle norme giuridiche cos create e individuate, e inoltre solleva pretese ed esercita poteri conferiti ad esse. La forza della dottrina che sostiene lobbedienza abituale a ordini sorretti da minacce il fondamento dellordinamento giuridico, consiste nel fatto che essa ci stimola a pensare in termini realistici a questo aspetto relativamente passivo di quel complesso fenomeno checiamiamo esistenza di un ordinamento giuridico. LA PERMANENZA DEL DIRITTO Come pu una norma creata da un legislatore pi antico, morto da molto tempo, essere ancora giuridica per una societ di cui non possibile dire che gli obbedisca abitualmente? Non possiamo restringere la nostra considerazione delle norme giuridiche al periodo della vita dei loro autori, dato che la caratteristica che dobbiamo spiegare proprio la loro durevole capacit di sopravvivere a questi e a coloro che le obbedivano abitualmente. Lincoerenza della teoria la quale sostiene che le leggi passate devono il loro attuale carattere giuridico allacquiescenza dellattuale potere legislativo nei confronti della loro applicazione da parte dei tribunali, risulta nel modo pi chiaro dalla sua incapacit di spiegare perch i tribunali odierni debbano distinguere tra una legge vittoriana non ancora abrogata, in quanto norma giuridica, e una abrogata sotto Edoardo VII, in quanto non pi giuridica. I tribunali non fondano la distinzione tra le due leggi sulla

conoscenza del fatto che lattuale sovrano ha tacitamente comandato una legge ma non laltra. Vi una differenza essenziale, per la comprensione del diritto, tra laffermazione vera che, perch una legge sia giuridica, i tribunali devono accettare la norma secondo la quale certe attivit legislative creano diritto, e la teoria fuorviante secondo cui nulla diritto finch non viene applicato da un tribunale in un caso particolare. Teoria realistica. Non vi nulla che possa distinguere la natura giuridica di una legge dellattuale sovrano da quella di una legge non abrogata da un sovrano precedente. Prima di venire applicate dai tribunali odierni a un caso particolare, o sono entrambe giuridiche o non lo nessuna. LIMITI GIURIDICI AL POTERE LEGISLATIVO Nella dottrina della sovranit labitudine generale allobbedienza dei sudditi ha, come suo complemento, lassenza di una simile abitudine al sovrano. Questi crea il diritto per i suoi sudditi e lo fa da una posizione esterna al diritto stesso. Non vi sono, e non vi possono essere, dei limiti giuridici al suo potere normativo. importante rendersi conto che il potere giuridicamente illimitato del sovrano gli appartiene per definizione: questa teoria afferma semplicemente che vi potrebbero essere dei limiti giuridici al potere legislativo soltanto se il legislatore fosse agli ordini di un altro legislatore, da lui abitualmente obbedito; e in questo caso egli non sarebbe pi il sovrano. Per poter essere sovrano egli non deve obbedire a nessun altro legislatore e perci non vi possono essere dei limiti giuridici al suo potere legislativo. Questa teoria non si limita ad asserire che vi sono alcune societ in cui si trova un sovrano non sottoposto ad alcun limite giuridico, ma afferma che dappertutto lesistenza del diritto implica lesistenza di un simile sovrano. Daltra parte questa teoria non insiste a dire che non vi nessun limite giuridico ad esso. Cos il sovrano pu, nellesercizio del potere legislativo, rimettersi di fatto allopinione pubblica. Molti fattori differenti possono influenzarlo in questo (limiti non giuridici al suo potere). Lattrattiva di questo modo generale di concepire il diritto risulta evidente. Esso sembra darci in forma semplice e soddisfacente la risposta a due fondamentali domande. Possiamo riconoscere nei suoi ordini generali il diritto di una societ e distinguere questo da molte altre norme, principi, criteri,morali o meramente consuetudinari, dai quali la vita dei suoi membri pure regolata. Secondo, nellambito del diritto possiamo determinare se ci troviamo di fronte a un ordinamento giuridico indipendente o soltanto a una parte subordinata di qualche ordinamento pi ampio. Su questa base immagineremo una societ nella quale via sia una norma generalmente accettata dai tribunali, dai funzionari e dai cittadini, secondo la quale, ogni volta che Rex ordina di fare qualche cosa, la sua parola costituisce un criterio di condotta per il gruppo. Lobiezione a questa dottrina considerata come teoria generale del diritto consiste nel dire che lesistenza, in una societ immaginaria, di un sovrano come Rex, non soggetto a limiti giuridici, non una condizione o un presupposto necessario dellesistenza del diritto. Vi sono dei legislatori, ma talvolta il potere legislativo supremo lungi dallessere illimitato. Una costituzione scritta pu restringere il potere legislativo non soltanto specificando il modo e la forma della legislazione, ma anche escludendo

completamente certe materie dalla sfera della sua competenza legislativa, imponendo cos dei limiti di sostanza. A differenza dellinosservanza dellopinione pubblica o delle convinzioni morali popolari, che egli potrebbe spesso rispettare anche contro le proprie inclinazione, linosservanza di queste specifiche restrizioni renderebbe invalida la sua legislazione (limiti sostanziali). LIMITE = assenza di un potere giuridico (assenza di una capacit giuridica)

Un costituzione che effettivamente limiti i poteri normativi del supremo organo legislativo nellordinamento non fa questo imponendo ad esso obblighi di non tentare di legiferare in certi modi; viceversa stabilisce che ogni provvedimento del corpo legislativo cos inteso nullo. Essa non impone obblighi giuridici ma delle incapacit giuridiche. Tali limiti al potere legislativo di Rex si possono ben chiamare costituzionali, ma essi sono mere convenzioni. Essi costituiscono parte della norma che attribuisce autorit legislativa e riguardano in modo fondamentale i tribunali, dato che questi usano tale norma come criterio di validit dei pretesi provvedimenti legislativi che si trovano di fronte. Rex pu ben essere soggetto a tali limiti e non tentare mai di sfuggirvi; tuttavia pu non esservi nessuno a cui egli obbedisce abitualmente. Egli si limita ad adempiere alle condizioni necessarie per creare del diritto valido. Oppure pu darsi che egli tenti di sfuggire a questi limiti emettendo degli ordini in contrasto con essi; tuttavia facendo questo non disobbedisce a nessuno: non ha infranto la legge di nessun legislatore superiore a s, ne violato un obbligo giuridico. Egli certamente non ha creato una legge valida anche se non ha violato nessuna norma. RIASSUMENTO: 1. I limiti giuridici allautorit legislativa non consistono in obblighi imposti al legislatore di obbedire a qualche legislatore superiore ma in incapacit contenute nelle norme che lo legittimano come legislatore. 2. Per stabilire se una certa norma giuridica, non dobbiamo dimostrare che essa stata emanata, in forma espressa o tacita, da un legislatore che sovrano o illimitato, o nel senso che la sua autorit di legiferare giuridicamente illimitata, oppure nel senso che egli non obbedisce abitualmente a nessun altro. Dobbiamo dimostrare che essa stata emanata da un legislatore autorizzato a legiferare in base a una norma esistente, e in questa non contenuto assolutamente nessun limite oppure nessuno che riguarda la norma particolare di cui si tratta. 3. Per mostrare che ci troviamo di fronte a un ordinamento giuridico indipendente non abbiamo bisogno di dimostrare che il suo supremo potere legislativo giuridicamente illimitato o non obbedisce a nessun altra persona. Dobbiamo soltanto mostrare che le norme le quali legittimano il legislatore non attribuiscono unautorit superiore a coloro che hanno pure autorit su un altro territorio. 4. Dobbiamo distinguere tra unautorit legislativa giuridicamente illimitata e unautorit che, bench limitata, suprema nellordinamento (rex-costituzione). 5. Mentre la presenza o assenza di norme che limitano la competenza del legislatore a legiferare essenziale, le abitudini allobbedienza del legislatore sono al massimo di qualche importanza probante indiretta. IL SOVRANO DIETRO IL LEGISLATORE

Vi sono nel mondo moderno molti ordinamenti giuridici in cui lorgano normalmente considerato suprema autorit legislativa nellordinamento stesso sottoposto a limiti giuridici nellesercizio dei suoi poteri legislativi ma i provvedimenti di una simile autorit legislativa nellambito dei suoi limitati poteri costituiscono certamente diritto. Esempi di limiti essenziali si possono trovare in costituzioni di stati federali . Vi possono esser naturalmente molti espedienti per difendere le disposizioni di una costituzione dalle attivit del potere legislativo. Se una costituzione impone alle normali attivit della suprema autorit legislativa dei limiti giuridici, anche questi possono essere o non essere immuni da certe forme di mutamenti giuridici. La maggior parte delle costituzioni contiene un ampio potere di revisione che pu essere esercitato o da un organo distinto dal potere legislativo ordinario, oppure dai membri di questultimo mediante un procedimento speciale. Non tutte le costituzioni prevedono un potere di revisione, e qualche volta anche dove esso esiste alcune norme costituzionali, che pongono limiti al potere legislativo, vengono mantenute al di fuori della sua sfera di applicazione; qui il potere di revisione esso stesso limitato. Austin nellelaborare la teoria non ha identificato il sovrano con il potere legislativo. La sua idea era che in ogni democrazia non siano i rappresentanti eletti a costituire o formare parte dellorgano sovrano ma gli elettori. Considerata in questa prospettiva la differenza tra un ordinamento giuridico in cui il potere legislativo ordinario libero da limiti giuridici, e uno in cui questo potere non sottoposto ad essi, si presenta come una mera differenza tra i modi in cui lelettorato sovrano decide di esercitare i poteri sovrani. In Inghilterra secondo questa teoria, il solo esercizio diretto fatto dallelettorato della sua partecipazione alla sovranit consiste nellelezione dei rappresentanti al Parlamento, e nella delegazione ad essi del potere sovrano. Questa delegazione negli USA, come in ogni democrazia in cui il potere legislativo ordinario sia giuridicamente limitato, il corpo elettorale non ha circoscritto il proprio esercizio del potere sovrano alle elezioni dei delegati, ma ha sottoposto questi a limiti giuridici. In questo caso lelettorato pu essere considerato un legislatore straordinario e ulteriore superiore al legislatore ordinario, che giuridicamente obbligato a osservare i limiti costituzionali. Lelettorato costituisce quel potere sovrano libero da ogni limite giuridico. Se tentiamo di trattare lelettorato come il sovrano e applichiamo ad esso le definizioni semplici della teoria originaria, ci troveremo costretti a dire che qui la massa della societ obbedisce abitualmente a se stessa. Cos la chiara immagine originaria di una societ divisa in due segmenti, il sovrano privo di limiti giuridici che da ordini, e i sudditi che obbediscono abitualmente, ha lasciato il posto allimmagine confusa di una societ in cui la maggioranza obbedisce agli ordini dati dalla maggioranza stessa o da tutti. Certamente non abbiamo qui n ordini nel senso originario ne obbedienza. Per replicare a questa critica si pu fare una distinzione tra i membri della societ nella loro capacit privata di individui e le stesse persone nella loro capacit ufficiale di elettori o legislatori. Non pu salvare la teoria della sovranit, nemmeno se siamo pronti a fare il passo ulteriore consistente nel dire che gli individui nella loro capacit ufficiale costituiscono unaltra persona. Dato che esistono norme che stabiliscono ci che i membri di una societ devono fare per agire come elettorato, non possono avere esse stesse la natura di ordini emessi dal sovrano: infatti nulla pu essere considerato come un ordine emesso dal sovrano se non esistono gi le norme e non sono seguite. Possiamo allora dire che queste norme sono parte della descrizione dellabitudine allobbedienza della popolazione? Nel semplice caso in cui il sovrano sia una persona singola obbedita dalla massa della

societ, se, e solo se, egli da i suoi ordini in una data forma, si potrebbe dire che la norme per cui egli deve legiferare in questo modo parte della descrizione dellabitudine allobbedienza della societ. Le norme sono costitutive della sovranit, non sono meri elementi che dobbiamo menzionare in una descrizione dellabitudine allobbedienza al sovrano. La nozione di norma che conferisce poteri, che possono essere limitati o illimitati, a persone autorizzate in un dato medo a legiferare seguendo un certo procedimento quello che si richiede. La teoria che considera lelettorato come sovrano, vale, nella migliore delle ipotesi, soltanto per un potere legislativo limitato in una democrazia in cui esiste un elettorato. Il diritto come unione di norme primarie e secondarie UN NUOVO PUNTO DI PARTENZA Il semplice modello del diritto come insieme di ordini del sovrano non in grado di spiegare alcune delle principali caratteristiche di un ordinamento giuridico. Le ragioni del fallimento di questa teoria sono: 1. Bench di tutti i tipi di norme giuridiche, la legge penale sia quella che pi assomiglia agli ordini sostenuti da minacce rivolti da una persona alle altre, essa tuttavia differisce da tali ordini in un aspetto importante, in quanto cio comunemente si applica anche a coloro che lanno emanata e non soltanto agli altri. 2. Vi sono norme giuridiche che conferiscono i poteri giuridici di giudicare e legiferare (poteri pubblici) o di creare o modificare dei rapporti giuridici (poteri privati), che non possono, senza condurre allassurdo, essere concepite come ordini sostenuti da minacce. 3. Vi sono norme giuridiche che differiscono dagli ordini nel loro modo di origine, perch non sono state poste in essere da un atto simile a una prescrizione esplicita. 4. Lanalisi del diritto compiuta sulla base della nozione di sovrano, obbedito abitualmente e necessariamente privo di qualsiasi limite giuridico, non in grado di spiegare la continuit dellautorit legislativa, tipica di un moderno ordinamento giuridico, e dalta parte non si riusciti a identificare il sovrano, persona o gruppo di persone, n con lelettorato n con il potere legislativo di uno stato moderno. Evidenziamo ora il fallimento di alcuni espedienti per giustificare questa teoria: 1. La nozione di ordine tacito. sembrano non potersi applicare alla complessa realt di un moderno ordinamento giuridico, ma soltanto a situazioni assai pi semplici, come quella di un generale che deliberatamente si astiene dallinterferire negli ordini dati dai suoi subordinati. 2. Trattare le norme che attribuiscono poteri come meri frammenti di norme che impongo obblighi travisa il modo in cui di queste si parla, si pensa e si fa realmente uso nella vita sociale. 3. Considerare le norme come dirette unicamente ai funzionari travisa il modo in cui di queste si parla, si pensa e si fa realmente uso nella vita sociale. 4. Lespediente che aveva lo scopo di rendere compatibile il carattere autovincolante della legislazione con la teoria secondo cui una legge un ordine impartito agli altri, consisteva nel distinguere i legislatori agenti nella loro capacit ufficiale, come una persona che ordina ad altri, fra i quali ultimi compresi i legislatori stessi nella loro capacit privata. Questo, espediente di

per s impeccabile, implicava laggiunta alla teoria di qualcosa che non era ancora contenuto in essa: e cio della nozione di una norma che stabilisce ci che si deve fare per legiferare; infatti soltanto conformandosi a una simile norma i legislatori possono assumere una capacit ufficiale e una personalit separata da poter contrapporre a s stessi in quanto individui privati. Il motivo principale del fallimento deriva dal fatto che gli elementi sui quali la teoria stata costruita, cio i concetti di ordine, obbedienza, abitudine, minaccia, non includono, e non possono produrre con la loro combinazione, la nozione di norma, senza la quale non si pu sperare di spiegare nemmeno le forme pi elementari di diritto. La nozione di norma non affatto semplice, necessario distinguerne tra due tipi: NORME DI TIPO FONDAMENTALE O PRIMARIO. Norme che impongono agli uomini di compiere o di astenersi dal compiere certe azioni che lo vogliano o no. Tali norme impongono obblighi, riguardano azioni che implicano movimenti o mutamenti fisici. NORME DI TIPO SUSSIDIARIO. Norme che stabiliscono che gli uomini possano, mediante certi atti e certe parole, introdurre nuove norme del tipo primario, modificare o abrogare quelle pi antiche. Attribuiscono poteri pubblici o privati. IL CONCETTO DI OBBLIGO La teoria che concepisce il diritto come un insieme di ordini coattivi parte, nonostante i suoi errori, dalla valutazione perfettamente corretta del fatto che, dove esiste il diritto, il comportamento umano reso in un certo senso non-facoltativo od obbligatorio. Vi una differenza tra lasserzione che qualcuno era obbligato a fare qualcosa e lasserzione che egli aveva un obbligo di farlo. La prima unaffermazione che riguarda le opinioni e i motivi per cui unazione compiuta. Bench riferimenti a giudizi comuni sul danno comparativo e sui ragionevoli calcoli di probabilit siano impliciti in questa nozione, laffermazione che una persona era obbligata a obbedire a qualcuno , essenzialmente, una osservazione psicologica relativa alle opinioni e ai motivi per cui una data azione stata compiuta. Laffermazione che qualcuno aveva un obbligo di fare qualcosa di un tipo assai diverso, e vi sono molti segni di questa differenza. Alcuni studiosi, Austin compreso, considerando forse la generale irrilevanza delle opinioni, dei timori e dei motivi di una persona per la questione se essa abbia lobbligo di fare qualcosa, hanno definito questa nozione non sulla base di fatti oggettivi, ma sulla base della possibilit o probabilit che la persona soggetta allobbligo soffra una pena o un male da parte di altri in caso di disobbedienza. Questa teoria, in realt, considera le asserzioni normative non come delle affermazioni psicologiche ma come delle previsioni o degli accertamenti della possibilit di ricevere una pena o un male. In un normale ordinamento giuridico laffermazione che una persona ha un obbligo e laffermazione che probabile che essa soffra a causa della disobbedienza, sono solitamente vere. Si gi visto che lesistenza di una qualsiasi norma sociale implica la combinazione di un comportamento regolare e dellatteggiamento consistente nel considerare quel comportamento come un modello.

Si concepiscono le norme e si parla di esse come di qualcosa che impone obblighi, quando persistente la generale richiesta di conformit e quando grande la pressione sociale che si fa sentire su coloro che deviano da esse. Queste norme possono avere unorigine del tutto consuetudinaria; pu non esistere nessun sistema centralmente organizzato di sanzioni per la violazione delle norme; pu darsi che la pressione sociale assuma soltanto la forma di una reazione ostile o critica generalmente diffusa, che pu non arrivare alle sanzioni fisiche. Essa pu limitarsi a manifestazioni verbali di disapprovazione o a richiami al rispetto degli individui per la norma violata: pu dipendere molto dai sentimenti di vergogna, rimorso e colpa. Quando la pressione del tipo ora menzionato possiamo essere inclini a classificare le norme come parte della moralit del gruppo sociale, e lobbligo derivante dalle norme come obbligo morale. Viceversa, se tra le forme di pressione sono preminenti o comuni le sanzioni fisiche, anche se non vengono definite in modo preciso n vengono applicate da funzionari ma sono lasciate nel suo complesso, saremmo inclini a classificare le norme come una forma primitiva e rudimentale di diritto. Linsistenza sullimportanza e seriet della pressione sociale dietro le norme il fattore primario che determina se esse siano o no concepite come una fonte di obblighi. Le norme sostenute da una seria pressione vengono considerate importanti perch sono ritenute necessarie per il mantenimento della vita sociale o di qualche caratteristica di questa ampiamente apprezzata. Si pensa a obblighi e doveri some a concetti che implicano tipicamente un sacrificio o una rinuncia, e la permanente possibilit di conflitto tra lobbligo o dovere e linteresse , in tutte le societ, una delle idee pi ovvie espresse tanto dai giuristi che dai moralisti. Il fatto che le norme che impongono obblighi siano generalmente sostenute da una seria pressione sociale non comporta la conseguenza che avere un obbligo in base alle norme significhi provare sentimenti di costrizione o pressione. Sentirsi obbligati e avere un obbligo sono cose diverse bench spesso concomitanti. Teoria della predizione. Definendo il concetto di obbligo sulla base della probabilit che la pena minacciata o la reazione ostile succedano alla deviazione da certe linee di condotta. Pu sembrare che vi sia una differenza lieve tra lanalisi della concezione dellobbligo di predizione, o come asserzione della possibilit di una reazione ostile alla deviazione, e la nostra idea che, bench questa asserzione presupponga un ambiente in cui alle deviazioni dalle norme seguono generalmente delle reazioni ostili, tuttavia la sua funzione caratteristica non consiste nel predire ma nellaffermare che il caso di una data persona rientra nellambito di una simile norma. Quando un gruppo sociale ha certe norme di condotta questo fatto ci permette di svolgere delle osservazioni strettamente connesse ma di tipo diverso; infatti possibile occuparsi delle norme, sia soltanto come osservatore che on le accetta egli stesso, sia come membro del gruppo che le accetta e le usa come criteri di condotta. Possiamo chiamare questi due punti di vista rispettivamente esterno e interno. Le osservazioni svolte dal punto di vista esterno possono a loro volta essere di tipi diversi. Infatti losservatore pu, senza accettare egli stesso le norme, asserire che il gruppo accetta le norme, e cos pure riferirsi dallesterno al modo in cui i membri del gruppo si occupano delle norme dal punto di vista interno. possibile assumere latteggiamento di un osservatore che si accontenta di registrare la regolarit del comportamento osservabile in cui consiste in parte losservanza delle norme, e quellulteriore regolarit di comportamento, in forma di reazioni ostili, rimproveri o pene, che segue alle deviazioni delle norme.

Il punto di vista esterno pu rappresentare quasi perfettamente il modo in cui le norme operano nella vita di certi membri del gruppo, e cio di quelli che rifiutano le sue norme e si preoccupano di esse soltanto quando e perch ritengono che probabilmente certe conseguenze spiacevoli succederanno alla violazione. La vita di qualsiasi societ regolata da norme, giuridiche o no, pu probabilmente consistere in una tensione tra coloro che, da un lato, accettano le norme e cooperano volontariamente al loro mantenimento e coloro che, dallaltro, rifiutano le norme e si occupano di esse soltanto dal punto di vista esterno, considerandolo come il segnale di una possibile sanzione. GLI ELEMENTI DEL DIRITTO Dove non esistono potere legislativo, tribunali e funzionari la struttura sociale viene spesso considerata come basata sulla consuetudine. Per un analisi semplificata intenderemo una struttura sociale come composta da norme primarie che impongono obblighi. Se una societ deve vivere sulla base soltanto di questo norme primarie, vi sono certe condizioni le quali, ammesse alcune fra le pi ovvie verit sulla natura umana e sul mondo in cui viviamo, devono chiaramente venire soddisfatte. La prima di queste condizioni che le norme devono contenere in qualche forma dei limiti alluso indiscriminato della violenza, del furto, dellinganno, comportamenti ai quali gli esseri umani vengono tentati ma dai quali devono, in generali, astenersi, se vogliono coesistere in stretta vicinanza gli uno con gli altri. Anche se in una tale societ pu apparire la tensione, gi descritta, tra coloro che accettano le norme e coloro che le rifiutano, tranne quando il timore della pressione sociale li spinge a conformarsi ad esse, chiaro che il secondo gruppo di persone non pu che essere una minoranza, se una societ di persone, approssimativamente della stessa forza fisica, organizzata in modo cos vago, deve durare. Soltanto una comunit strettamente legata da vincoli di parentela, sentimenti e credente comuni, e situata in un ambiente stabile, potrebbe resistere con successo, con un simile regime di norme non ufficiali. Elenchiamone i difetti: Incertezza della struttura sociale semplice. Se sorgono dubbi circa la natura delle norme o circa lambito preciso di una data norma, non vi sar nessun procedimento per risolverli. Un simile procedimento e il riconoscimento di testi o di persone dotate di autorit implicano lesistenza di norme di un tipo diverso dalle norme che impongono obblighi, le quali ex hypotesi sono tutto ci che il gruppo possiede. Carattere statico. Il solo metodo di mutamento delle norme noto a una simile societ il lento processo di crescita, mediante il quale tipi di condotta un tempo ritenuti facoltativi diventano prima abituali o consueti, e poi obbligatori e il processo inverso di decadenza. Non vi nessun mezzo per adattare deliberatamente le norme alle mutevoli circostanze, abrogando le vecchie norme o introducendone di nuove. Inefficienza della pressione sociale diffusa dalla quale queste norme sono sostenute. Questo consiste nel fatto che le sanzioni per la violazione delle norme, e le altre forme di pressione sociale che implicano uno sforzo fisico o luso della forza, non sono inflitte da un organo apposito, ma vengono lasciate agli individui i cui interessi sono stati lesi o al gruppo nel suo complesso. Il rimedio per ciascuno di questi tre principali difetti consiste nellintegrare le norme primarie che impongono obblighi con le norme secondarie che sono di diverso tipo. Lintroduzione del rimedio per ciascun difetto potrebbe esser considerato un passo dal mondo pregiuridico a quello giuridico. Tutti e tre i rimedi insieme sono sufficienti per

trasformare il regime di norme primarie in quello che indiscutibilmente un ordinamento giuridico. Mentre le norme primarie riguardano le azioni che gli individui devono fare o non fare, tutte queste norme secondarie riguardano le norme primarie stesse. La forma pi semplice di rimedio per lincertezza del sistema di norme primarie lintroduzione di quella che chiameremo una norma di riconoscimento. Questa specifica alcune caratteristiche, il cui possesso da parte di una certa norma considerato come unindicazione affermativa e decisiva circa la sua qualificazione come una norma del gruppo che deve essere sostenuta dalla pressione sociale esercitata dal gruppo. Ci che essenziale il riconoscimento del riferimento alla scrittura o alla iscrizione come dotate di autorit, cio come il modo proprio per risolvere i dubbi relativi allesistenza della norma. Dove esiste un simile riconoscimento siamo in presenza di una forma molto semplice di norma secondaria: una norma per lindividuazione decisiva delle norme primarie che impongono obblighi. In un ordinamento giuridico progredito le norme di riconoscimento sono naturalmente pi complesse: invece di individuare le norme esclusivamente mediante il riferimento a un testo o a un elenco, esse le individuano mediante il riferimento a qualche caratteristica generale posseduta dalle norme primarie. Il rimedio per il carattere statico del sistema di norme primarie consiste nellintrodurre quella che chiameremo norma di mutamento. La forma pi semplice di questa norma quella di attribuire a un individuo o a un gruppo di persone il potere di indurre nuove norme primarie per la condotta della vita di gruppo, o di qualche classe nellambito di questo, e di abrogare delle norme antiche. Questa norma di mutamento pu essere molto semplice o molto complessa: i poteri conferiti possono essere limitati o illimitati in vari modi; e la norma, oltre a designare le persone legittimate a legiferare, pu definire in termini pi o meno rigidi i procedimenti da seguire nella legislazione. chiaro che vi un legame assai stretto tra la norma di mutamento e la norma di riconoscimento. La terza integrazione del sistema di norme primarie volta a rimediare allinefficienza della sua diffusa pressione sociale, consiste in norme secondarie che legittimano gli individui a risolvere dautorit la questione se, in una particolare occasione, la norma primaria sia stata violata. La forma minima di giudizio consiste in simili decisioni, e chiameremo perci le norme secondarie che conferiscono il potere di compierle norme di giudizio. Oltre a individuare le persone che devono giudicare, queste norme stabiliscono anche la procedura che deve essere seguita. Queste norme definiscono un gruppo importante di concetti giuridici: in questo caso i concetti di giudice o tribunale, giurisdizione e giudizio. Se osserviamo in prospettiva la struttura che risulta dalla combinazione di norme primarie di obbligo e quelle secondarie di riconoscimento, mutamento e di giudizio chiaro che non soltanto siamo penetrati nel cuore di un ordinamento giuridico, ma anche che ci siamo provveduti di uno strumento molto potente per lanalisi di molti problemi che hanno reso perplesso sia il giurista sia lo studioso di teoria politica Il fondamento dellordinamento giuridico NORMA DI RICONOSCIMENTO E VALIDITA GIURIDICA Fondamento dellordinamento giuridico consiste nel fatto che la maggioranza del gruppo sociale obbedisce abitualmente agli ordini sostenuti da minacce della persona o delle persone sovrane, le quali a loro volta non obbediscono a nessuno. Questa

situazione sociale , per questa teoria una condizione tanto necessaria quanto sufficiente per lesistenza del diritto. Fondamento dellordinamento giuridico: norma secondaria di riconoscimento che viene accettata e usata per lindividuazione delle norme primarie che impongono obblighi. Ovunque una simile norma di riconoscimento sia accettata, sia i privati sia i funzionari hanno a loro disposizione dei criteri dotati di autorit per lindividuazione delle norme primarie che impongono obblighi. I criteri comprendono il riferimento a un testo dotato di autorit, a un provvedimento legislativo, alla pratica consuetudinaria, a dichiarazioni generali di persone specificate, o a decisioni giudiziarie pronunciate in casi particolari. In un ordinamento giuridico moderno, in cui vi una variet di fonti del diritto, la norma di riconoscimento pi complessa: i criteri per individuare il diritto sono molteplici e comunemente comprendono una costituzione scritta, le norme emanate da un legislatore e i precedenti giudiziari. importante distinguere questa relativa subordinazione di un criterio a un altro dalla derivazione, dato che dalla confusione di questi due concetti venuto un appoggio spurio alla concezione del diritto come essenzialmente o realmente (anche solo tacitamente) prodotto dalla legislazione nellordinamento inglese la consuetudine e i precedenti sono subordinati alla legislazione, dato che le norme consuetudinarie e della commonlaw possono venire private della loro natura giuridica, per quanto precaria, non a un esercizio tacito di potere legislativo ma allaccettazione di una norma di riconoscimento che attribuisce loro questa posizione indipendente per quanto subordinata-. Nella maggior parte dei casi la norma di riconoscimento non viene dichiarata ma la sua esistenza si manifesta nel modo in cui vengono individuate le norme particolari. La norma di riconoscimento di un ordinamento giuridico come la regolare del punteggio di un gioco. Nel corso di un gioco, la regola generale che definisce le azioni che portano a ottenere un punto viene raramente formulata: invece essa usata dallarbitro e dai giocatori per individuare le particolari fasi del gioco che conducono alla vittoria. Coloro che usano tali norme in questo modo manifestano la loro accettazione di esse come norma guida. Possiamo distinguere due tipi di affermazioni: INTERNA. il diritto dice che perch manifesta il punto di vista interno ed usata naturalmente da chi, accettando la norma di riconoscimento e senza affermare il fatto che essa viene accettata, la applica nel riconoscere come valida una qualche norma dellordinamento. Punto di vista di coloro che usano le norme come criteri di valutazione del comportamento proprio e di quello deglialtri.s ESTERNA. in quel paese riconoscono come diritto. Dire che una norma valida significa riconoscere che essa ha superato tutte le prove stabilite dalla norma di riconoscimento, e che quindi una norma dellordinamento.

Una norma VALIDA se soddisfa tutti i criteri stabiliti dalla norma di riconoscimento.

Se per efficacia si intende il fatto che una norma giuridica che impone un certo comportamento viene obbedita pi spesso di quanto non venga disobbedita, risulta chiaro che non vi nessuna connessione necessaria tra la validit di una norma particolare e la sua efficacia, a meno che la norma di riconoscimento dellordinamento non contenga tra i suoi criteri, come avviene qualche volta, la disposizione che nessuna norma deve essere considerata appartenente a quellordinamento se ha da lungo tempo cessato di essere efficace (norma della desuetudine). Chi fa unaffermazione interna sulla validit di una particolare norma dellordinamento presuppone la verit dellaffermazione esterna relativa al fatto che lordinamento in generale efficace. Sarebbe tuttavia errato dire che le affermazioni di validit significano che lordinamento in generale efficace. Asserire la validit di una norma significa predire che sar applicata dai tribunali o che verr intrapresa qualche azione pubblica (teoria della predizione). Il motivo per sostenere la teoria della predizione consiste nella convinzione che questo il solo mezzo per evitare interpretazioni metafisiche, quasi che non ci fossero che queste due alternative: o laffermazione che una norma valida deve attribuire qualche misteriosa propriet che non pu essere scoperta con mezzi empirici oppure essa deve essere una predizione del comportamento futuro dei funzionari. Asserire la validit di una norma significa predire che essa sar applicata dai tribunali o che verr intrapresa qualche altra azione pubblica. Il motivo per sostenere la teoria della predizione consiste nella convinzione che questo il solo pezzo per evitare interpretazioni metafisiche, quasi che non ci fossero che queste due alternative: o laffermazione che una norma valida deve attribuire qualche misteriosa propriet che non pu essere scoperta con mezzi empirici oppure essa deve essere una predizione del comportamento futuro dei funzionari. Le affermazioni del giudice (decisioni giudiziarie) sono asserzioni interne che evidenziano la validit della norma, con le quali si riconosce che la norma soddisfa le condizioni poste per lindividuazione di quello che deve essere considerato come diritto nel suo tribunale, e non una profezia ma una parte del motivo della sua decisione. La norma di riconoscimento che stabilisce i criteri in base ai quali viene asserita la validit delle altre norme dellordinamento , in un senso importante, che cercheremo di chiarire, una norma definitiva, e dove, come di consueto, vi sono parecchi criteri posti in ordine relativamente gerarchico, uno di questi supremo. Un criterio di validit giuridica o di determinazione delle fonti del diritto supremo se le norme individuate in base ad esso vengono riconosciute come norme dellordinamento, anche se sono in conflitto con norme individuate mediante un riferimento ad altri criteri, mentre queste ultime non vengono riconosciute come tali se contrastano con le norme individuate con un riferimento al criterio supremo. I concetti di criterio superiore e supremo si riferiscono soltanto a una posizione relativa in una graduatoria e non comportano la nozione di potere legislativo giuridicamente illimitato. Nelle forme pi semplici di ordinamento giuridico i concetti di norma definitiva di riconoscimento, criterio supremo e legislatore giuridicamente illimitato,

sembrano convergere. Infatti, dove vi un potere legislativo non sottoposto ad alcun limite costituzionale e legittimato a privare della natura giuridica, con i propri provvedimenti, tutte le altre norme provenienti da altre fonti, in un simile ordinamento la norma di riconoscimento contiene la disposizione secondo cui i provvedimenti presi dal potere legislativo costituiscono il supremo criterio di validit. Il miglior modo di comprendere il significato in cui la norma di riconoscimento la norma definitiva di un ordinamento quello di seguire una linea di ragionamento giuridico assai familiare. Alcuni scrittori, che hanno sottolineato il carattere giuridico definitivo della norma di riconoscimento, lo hanno fatto dicendo che, mentre la validit giuridica delle altre norme dellordinamento pu essere dimostrata in riferimento ad essa, la sua validit non pu essere dimostrata ma soltanto essere assunta o postulata, o una ipotesi. importante distinguere tra l assumere la validit e il presupporre lesistenza di una norma. Nellordinamento semplice, costituito da norme primarie, lasserzione che una data norma esiste pu essere soltanto unaffermazione esterna di fatto quale un osservatore potrebbe compiere e verificare accertando se, di fatto, un dato tipo di comportamento sia o meno accettato come criterio da seguire e sia o meno accompagnato da quelle caratteristiche che distinguono una norma sociale da una mera concordanza di abitudini. Laffermazione che una norma esiste pu ora non essere pi quello che era nel semplice caso delle norme consuetudinarie: unaffermazione esterna del fatto che un certo tipo di comportamento in pratica generalmente accettato come criterio da seguire. Ora pu essere unaffermazione interna che applica una norma di riconoscimento accettata ma non espressa e che significa nulla di pi che la norma valida dati i criteri di validit dellordinamento. La norma di riconoscimento diversa dalle altre norme dellordinamento. Lasserzione che essa esiste pu essere soltanto unosservazione fattuale esterna. Infatti, mentre una norma inferiore dellordinamento pu essere valida e, in questo senso, esistere, anche se viene generalmente disobbedita, la norma di riconoscimento esiste soltanto come una prassi complessa, ma di solito concorde, dei tribunali, dei funzionari e dei privati, di individuazione del diritto in riferimento a certi criteri. La sua esistenza una questione di fatto. NUOVI PROBLEMI Una volta abbandonata lidea che il fondamento di un ordinamento giuridico consista in unabitudine ad obbedire a un sovrano giuridicamente illimitato, e sostituita a questa la concezione di una norma di riconoscimento definitiva che stabilisce il criterio di validit delle norme di un ordinamento, ci si presenta una serie di problemi importanti. La prima difficolt quella della classificazione, infatti la norma che viene usata per individuare il diritto sfugge alle categorie convenzionali usate per descrivere un ordinamento giuridico. Una delle opinioni diffuse quella che alla base degli ordinamenti giuridici vi qualcosa che non diritto, che pregiuridico, metagiuridico, o che semplicemente un fatto politico. largomento in favore dellattribuzione del termine giuridica alla norma di riconoscimento consiste nel fatto che la norma la quale stabilisce i criteri per lindividuazione delle altre norme dellordinamento pu essere benissimo considerata un elemento della definizione di ordinamento giuridico.

Una seconda serie di problemi sorge dalla nascosta complessit e dalla imprecisione dellaffermazione che un ordinamento giuridico esiste in un dato paese o in un dato gruppo sociale. Un modo per rendersi conto di questa complessit consiste nel vedere in che punto la semplice formula austiniana di una generale abitudine ad obbedire agli ordini non rende o altera i fatti complessi che costituiscono le condizioni minime di esistenza da soddisfare perch una societ possa avere un ordinamento giuridico. La relazione con il diritto di cui qui si tratta pu venire chiamata obbedienza soltanto se questo termine viene esteso al di l del suo uso normale in modo da non poter pi caratterizzare e dare informazioni su queste attivit. In nessuno dei comuni significati del termine obbedire si pu dire che i legislatori obbediscono quando, nellemanare leggi, si adeguano alle norme che attribuiscono loro il potere legislativo, tranne naturalmente quando le norme che attribuiscono tali poteri sono rinforzate da altre norme che impongono il dovere di seguirle. N la parola obbedire rende esattamente ci che i giudici fanno quando applicano la norma di riconoscimento dellordinamento e riconoscono una legge come una norma valida e la usano per decidere le cause. Viene fatto naturale di reagire al fallimento dei tentativi di spiegazione del significato dellesistenza di un ordinamento giuridico, attuati attraverso il richiamo al concetto piacevolmente semplice dellobbedienza abituale, che in verit caratteristico della relazione del cittadino ordinario con il diritto compiendo lerrore opposto. Si potrebbe benissimo dire che nel semplice mondo di Rex I vi era qualcosa di pi di una mera obbedienza abituale alla sua parola da parte della massa della popolazione. Potrebbe ben darsi il caso che ivi sia la popolazione sia i funzionari dellordinamento accettano, nello stesso modo esplicito e consapevole, una norma di riconoscimento che qualifica la parola di Rex come il criterio della validit del diritto per lintera societ, anche se i cittadini e funzionari adempiono diverse funzioni e hanno diverse relazioni con le norme giuridiche individuate mediante tale criterio. Ma proprio perch un ordinamento giuridico ununione complessa di norme primarie e secondarie, la prova di questo fatto non il realt tutto quello di cui abbiamo bisogno per descrivere le relazioni con il diritto che sono implicite nellesistenza di un ordinamento giuridico. Questa deve venire integrata da una descrizione della relazione rilevante tra i funzionari dellordinamento e le norme secondarie che li riguardano in quanto funzionari. Ma proprio la semplice nozione di obbedienza generale, che era adatta a caratterizzare lelemento minimo e indispensabile nel caso dei comuni cittadini, si rivela inadeguata. Non si tratta, o non si tratta soltanto, della argomentazione linguistica, secondo cui il termine obbedienza non viene normalmente usato in riferimento al modo in cui queste norme secondarie vengono rispettate in quanto tali dai tribunali o da altri funzionari. Ci che rende il termine obbedienza fuorviante come descrizione dellatto che i legislatori compiono quando si conformano alle norme che attribuiscono il loro potere, il fatto che lobbedienza a una norma non implica necessariamente lidea, da parte di chi obbedisce, che ci che egli fa sia la cosa che si deve fare, da parte sua e degli altri: egli non deve avere necessariamente lidea che il suo atto costituisce losservanza di un criterio di condotta valido anche per gli altri membri del gruppo sociale. Non necessario che egli consideri il proprio comportamento conforme alla norma come giusto, corretto o obbligatorio. Il suo atteggiamento, in altre parole, non ha necessariamente quel carattere critico che presente quando vengono accettate delle norme sociali e quando certi tipi di comportamento vengono considerati come criteri generali di condotta. Egli pu considerare la norma soltanto come qualcosa che esige che egli compia un certo atto sotto minaccia di sanzione: il soggetto potr ritenere di obbedire per paura delle conseguenze, o per inerzia, senza ritenere di essere soggetto, o che gli altri siano soggetti, a un obbligo di compiere questa azione. Questo rapporto meramente personale con le norme, che tutto quello che il privato cittadino pu avere

nellobbedire ad esse, non pu caratterizzare latteggiamento dei tribunali nei confronti delle norme con cui essi operano in quanto tribunali. I singoli tribunali dellordinamento, per quanto possano deviare da queste norme, devono in generale avere un atteggiamento critico verso queste deviazioni. Vi sono due condizioni minime necessarie e sufficienti per lesistenza di un ordinamento giuridico: Devono essere obbedite le norme ritenute valide in base a criteri definitivi di validit dellordinamento. Tali norme che stabiliscono i criteri di validit giuridica e le sue norme di mutamento e giudizio devono essere accettate come criteri comuni e pubblici del comportamento ufficiale, da parte dei funzionari. La prima condizione la sola che i cittadini privati devono necessariamente soddisfare. La seconda quella che deve essere soddisfatta dai funzionari dellordinamento. Essi devono considerare le norme come dei criteri comuni di comportamento ufficiale e valutare criticamente le variazioni proprie e di altri come errori. Laffermazione che un ordinamento giuridico esiste perci unasserzione bifronte che rivolta sia allobbedienza dei privati cittadini sia allaccettazione da parte dei funzionari delle norme secondarie come criteri comuni di giudizio del comportamento ufficiale. Tale dualismo soltanto il riflesso del carattere complesso dellordinamento giuridico, confrontato con una forma pre-giuridica di struttura sociale, pi semplice e decentrata formata solo da norme primarie. Nella struttura pi semplice, dato che non vi sono funzionari, le norme devono essere ampiamente accettate come norme che pongono criteri di valutazione per il comportamento del gruppo. Ma nel caso in cui vi sia ununione di norme primarie e secondarie, il modo pi fruttuoso di considerare un ordinamento giuridico, laccettazione delle norme come criteri comuni per il gruppo pu essere separata dalla questione, relativamente passiva, dellacquiescenza delle norme che il cittadino privato attua obbedendo soltanto per conto suo. LA PATOLOGIA DI UN ORDINAMENTO GIUIDICO Un ordinamento giuridico esiste quando vi convergenza di diritto pubblico e privato nelle loro rispettive relazioni tipiche con il diritto, ossia quando le norme riconosciute valide al livello dei funzionari sono generalmente obbedite.

La prova dellesistenza di un ordinamento giuridico (corrispondenza tra settore pubblico e privato) deve perci essere trattata da due diversi settori della vita sociale. Esiste un ordinamento giuridico quando risulta chiaro che i due settori convergono nelle loro rispettive relazioni tipiche con il diritto. Presentata semplicemente, questa situazione si avvera quando le norme riconosciute come valide al livello dei funzionari sono generalmente obbedite. La rivoluzione, quando vengono sollevate contrarie pretese di governare dallintero gruppo, soltanto un caso, e bench implichi sempre la violazione di alcune delle forme dellordinamento esistente, essa pu portare soltanto la sostituzione giuridicamente non autorizzata di un nuovo gruppo di individui al governo, e non una costruzione o un nuovo ordinamento giuridico. Certamente, se vi qualche fondata possibilit di restaurazione o sei turbamento dellordine stabilito un episodio di una

guerra generale il cui esito ancora incerto, non si potrebbe giustificare laffermazione incondizionata che lordinamento ha cessato di esistere. Naturalmente possono sorgere dei problemi difficili quanto a tali interruzioni segue il ristabilimento delle normali relazioni tra i tribunali e la popolazione. Un governo che ritorna dallesilio dopo lespulsione delle forze occupanti o la sconfitta di un governo ribelle ne un esempio: in questo caso sorge la questione relativa a ci che era o non era diritto in quel territorio durante il periodo di interruzione. Qui assai importante rendersi conto che questa pu non essere una questione di fatto. Se una questione di fatto dovrebbe essere risolta chiedendosi se linterruzione stata cos lunga e completa da doversi dire che lordinamento originario ha cessato di esistere e che stato stabilito un ordinamento simile a quello vecchio, di ritorno dallesilio. La questione pu essere presentata come una questione di diritto internazionale, o, in modo un po paradossale, come una questione di diritto nellambito dellordinamento giuridico esistente dal momento della restaurazione. Formalismo e scetticismo sulle norme LA STRUTTURA APERTA DEL DIRITTO In ogni ampio gruppo di norme il principale strumento di controllo sociale deve consistere in norme generali, criteri e principi, e non in direttive particolari rivolte separatamente a ogni individuo. Il diritto deve riferirsi in modo prevalente a classi di persone, di atti, cose o circostanze. Si sono usati due espedienti principali, a prima vista molto diversi tra loro, per comunicare tali criteri di condotta prima delle successive situazioni in cui devono essere applicati. Il primo esemplificato da ci che chiamiamo la legislazione e il secondo dal precedente. Per avviarci alluso giuridico del precedente dobbiamo supporre che un soggetto consideri s stesso e sia considerato da altri come una persona che accetta i criteri tradizionali di condotta e non ne introduce di nuovi. La comunicazione per via di esempio (es. ecco, questo, cio toglierti il cappello, quello che devi fare prima di entrare in chiesa) in tutte le sue forme pu lasciare aperta una serie di possibilit, e perci di dubbi. In contrasto con lindeterminatezza della comunicazione per via desempi, la comunicazione di criteri generali di condotta per mezzo di esplicite forme linguistiche di carattere generale sembra chiara, attendibile e certa, le caratteristiche che devono essere prese come guida generale di condotta sono in questo caso riconosciute attraverso le parole. La teoria del diritto di questo secolo stata caratterizzata dalla graduale comprensione del fatto importante che la distinzione tra le incertezze della comunicazione per mezzo di esempi dati da autorit (precedente), e le certezze della comunicazione per mezzo del linguaggio generale dotato di autorit (legislazione) assai meno stabili di quanto possa apparire da questa ingenua contrapposizione. Anche quando si usano norme generali formulate verbalmente possono saltare fuori in particolari casi concreti delle incertezze. I canoni interpretativi non possono eliminare queste incertezze, bench possono diminuirle: infatti questi canoni sono essi stessi norme generali per luso del linguaggio e fanno uso di termini generali che richiedono a loro volta di essere interpretati. I casi normali, in cui non serve ricorrere allinterpretazione, sono soltanto quelli familiari. I termini generali sarebbero utili per noi come mezzo di comunicazione se non esistessero questi casi familiari, generalmente non soggetti a dubbi.

Nel caso delle norme giuridiche i criteri della rilevanza e della strettezza della somiglianza dipendono da molti fattori complessi che pervadono lintero ordinamento giuridico e dagli scopi o dalla ratio che si possono attribuire alla norma. Qualunque mezzo, precedente o legislazione, venga scelto per la comunicazione di criteri di condotta, per quanto il loro effetto sulal grande massa dei casi ordinari sia regolare, si dimostreranno indeterminati (avranno cio struttura aperta). Le lingue naturali hanno una struttura irrimediabilmente aperta. una caratteristica delle difficolt umane il fatto che noi ci troviamo sotto linfluenza di due svantaggi tra loro connessi ogni volta che cerchiamo di regolare, in modo non ambiguo, e in anticipo, qualche sfera di condotta per mezzo di criteri generali che devono essere usati senza ulteriori direttive ufficiali in occasioni particolari. Il primo svantaggio la nostra relativa non conoscenza dei fatti: il secondo la relativa indeterminatezza dei nostri scopi. I legislatori umani non possono avere una conoscenza assoluta di tutte le possibili combinazioni di circostanze che pu portare il futuro. Questa incapacit di anticipazione porta con s una relativa indeterminatezza di scopi. Quando noi osiamo foggiare qualche norma generale di condotta il linguaggio usato in questo contesto fissa delle condizioni necessarie che si devono soddisfare se si vuole essere entro il suo raggio di azione. Vi sono i casi paradigmatici e il nostro scopo nel legiferare fino a questo punto determinato perch abbiamo fatto una scelta. Diversi ordinamenti giuridici, o lo stesso ordinamento in tempi diversi, possono ignorare o riconoscere pi o meno esplicitamente una simile necessit di un ulteriore esercizio della scelta nella applicazione di norme generali a casi particolari. Il difetto noto alla teoria giuridica come formalismo o concettualismo consiste in un atteggiamento di fronte a norma formulate verbalmente, consistente nel cercare sia di nascondere sia di minimizzare la necessit di una simile scelta, una volta che la norma generale sia stata posta. Lesaurimento di questo processo il cielo dei concetti dei giuristi: questo viene raggiunto quando si d a un termine generale lo stesso significato non soltanto in ogni applicazione di una singola norma, ma ogni volta ce esso appare in una norma dellordinamento giuridico. Tutti gli ordinamenti, in modi diversi, fanno un compromesso fra due bisogni sociali: la necessit di certe norme che possano, per ampie sfere di condotta, essere applicate sicuramente da individui a se stessi, senza una nuova guida ufficiale o senza un esame delle questioni sociali, e la necessit di lasciare aperte, per una successiva risoluzione ad opera di una scelta consapevole e ufficiale, delle questioni che possono essere bene valutate e sistemate soltanto quando sorgono in un caso concreto. La teoria giuridica portata o a ignorare o a esagerare lindeterminatezza delle norme giuridiche. Per evitare questa oscillazione fra estremi abbiamo bisogno di ricordarci che lincapacit umana di prevedere il futuro, che sta alla radice di questa indeterminatezza, varia di misura in diversi campi di condotta, e che gli ordinamenti giuridici provvedono a questa incapacit con una corrispondente variet di tecniche. Al fine di regolare una data sfera di condotta il potere legislativo stabilisce criteri molto generali e poi delega a un organo amministrativo, che sia a conoscenza dei vari tipi di casi, il compito di foggiare norme adatte alle loro particolari esigenze.

Quando la sfera da controllare tale che impossibile riconoscere una classe di azioni specifiche che devono essere uniformemente compiute od omesse e farne loggetto di una semplice norma. In questo caso si possono usare nel diritto i comuni giudizi relativi a ci che ragionevole. Questa tecnica lascia agli individui il compito, soggetto a una supervisione da parte dei tribunali, di soppesare e fare una ragionevole scelta fra le esigenze sociali che sorgono in varie forme che non si possono prevedere. In questo caso si richiede loro di conformarsi a un criterio variabile prima che questo sia stato ufficialmente definito, ed essi possono apprendere da un tribunale soltanto ex post facto, quando lo abbiano violato, qual , in termini di specifiche azioni e omissioni, il criterio di condotta che si esige da loro. Lesempio pi noto di questa tecnica nel diritto anglo-americano luso del criterio della doverosa diligenza (due care) nei casi di colpa. Sanzioni civili, e meno frequentemente sanzioni penali, possono essere inflitte a coloro che non esercita una ragionevole diligenza per evitare di cagionare danni fisici agli altri. Ci a cui tendiamo nellapplicazione dei criteri di doverosa diligenza la garanzia: 1. Che vengano prese precauzioni per evitare un danno sostanziale 2. Che le precauzioni siano tali che il loro peso, quando non siano adatte , non implichi un sacrificio troppo grande di altri interessi degni di tutela. Il nostro scopo di proteggere le persone contro i danni indeterminato finch non lo poniamo in connessione con, o non lo verifichiamo sulla base delle possibilit che solo lesperienza ci pu offrire: quando questa ce le offre, allora ci troviamo di fronte a una decisione che, una volta fatta, render il nostro scopo determinato pro tanto. Certi atti, eventi o situazioni riconoscibili hanno per noi tale importanza pratica, come cose da evitare o da attuare, da rendere assai limitato il numero delle circostanze concomitanti che ci spingono a considerarle in modo diverso. Questo carattere di prevalenza di certi atti, eventi o situazioni facilmente individuabili pu essere, in un certo senso, convenzionale o artificiale. La comunicazione di norme generali per mezzo di esempi dotati di autorit porta con s unindeterminatezza di un tipo pi complesso. Il riconoscimento del precedente come criterio di validit giuridica ha un diverso significato in ordinamenti diversi, e nello ordinamento in epoche diverse. Ogni onesta descrizione delluso del precedente nel diritto inglese deve lasciare un certo spazio per le seguenti coppie di fatti contrastanti: In primo luogo non vi un unico metodo per determinare la norma rispetto alla quale un dato precedente ha autorit vincolante per i giudici futuri. Nonostante questo, nella grande maggioranza dei casi decisi vi sono molti pochi dubbi. La massima di solito abbastanza corretta. In secondo luogo,non possibile estrarre dai casi ununica formulazione corretta o dotata di autorit della norma. In terzo luogo, qualunque carattere di autorit possa avere una norma estratta da un precedente, essa compatibile con lesercizio, da parte dei tribunali che sono vincolati ad essa, dei due tipi seguenti di attivit creativa o legislativa. Da un lato i tribunali nel decidere un caso successivo possono raggiungere una decisione opposta a quella contenuta nel precedente, restringendo la norma tratta dal precedente, e ammettendo qualche eccezione prima non considerata, o, se considerata, lasciata aperta. Questo processo di distinzionedal caso precedente implica il ritrovamento di qualche differenza giuridicamente rilevante tra quello e il caso precedente. Daltra parte, nel seguire un antico precedente, i tribunali possono respingere una restrizione trovata nella norma cos come formulata nel caso precedente, per il fatto che

essa non stabilita da nessuna legge o precedente pi antico. Fare questo significa allargare la norma (interpretazione estensiva). Il risultato del sistema inglese dei precedenti stato quello di produrre, mediante il suo uso, un corpo di norme, molte delle quali, sia di importanza maggiore che minore, sono determinate come qualsiasi legge scritta. Esse possono essere oggi modificate solo tramite legge. La struttura aperta del diritto significa che vi sono, in realt, delle sfere di condotta in cui deve essere lasciato molto spazio allattivit dei tribunali e dei funzionari che decidono, alla luce delle circostanze, tra interessi in conflitto che variano di importanza di caso in caso. La vita del diritto consiste in larga misura nella guida che sia sui funzionari sia sui cittadini privati viene esercitata da norme determinate che, a differenza delle applicazioni di criteri variabili, non richiedono da loro un nuovo giudizio di caso in caso. Al margine delle norme e negli spazi lasciati aperti dalla teoria dei precedenti, i tribunali esercitano una funzione normativa che, al centro delle norme, viene compiuta dagli organi amministrativi nellelaborazione di criteri di condotta variabili. In un ordinamento in cui il principio dello staredecisis stabilmente riconosciuto, questa funzione dei tribunali molto simile allesercizio di poteri legislativi delegati da parte di un organo amministrativo. VARIETA DI SCETTICISMO DELLE NORME In ogni ordinamento giuridico viene lasciato un ampio e importante spazio allesercizio della discrezionalit da parte dei tribunali e di altri funzionari nella determinazione di criteri inizialmente vaghi, nel chiarimento delle ambiguit delle leggi, nello sviluppo e nella determinazione di norme trasmesse soltanto in modo generico per via dei precedenti dotati di autorit. Tuttavia queste attivit, per quanto siano importanti e non siano state sufficientemente studiate, non devono mascherare il fatto che sia la cornice in cui hanno fatto luogo sia il loro principale risultato finale sono costituiti da norme generali. Si tratta di norme la cui applicazione pu essere provveduta dai singoli stessi di caso in caso, senza un ulteriore ricorso a una direttiva o alla discrezionalit dei funzionari. Lo scetticismo sulle norme, o la tesi secondo cui il discorso in termini di norme un mito, che nasconde la verit che il diritto consiste semplicemente nelle sentenze dei tribunali e nella predizione di queste, pu avere un potente richiamo sul candore dei giuristi. Questa tesi certamente del tutto incoerente: infatti laffermazione che vi sono delle sentenze dei tribunali non compatibile con lassoluta negazione dellesistenza delle norme. Lesistenza di un tribunale implica lesistenza di norme secondarie che attribuiscono la giurisdizione a una successione mutevole di individui e in tal modo attribuiscono autorit alle loro decisioni. In una comunit di persone che comprendono le nozioni di sentenza e di predizione di una sentenza, ma non la nozione di norma, mancherebbe il concetto di sentenza dotata di autorit e con esso il concetto stesso di tribunale. Qualche versione pi moderata della teoria pu concedere che se vi devono essere tribunali devono esservi delle norme giuridiche che li costituiscono. Unaffermazione caratteristica di questo tipo di teoria che le leggi, finch non vengano applicate dai tribunali, non sono diritto ma soltanto fonti del diritto, e questa incompatibile con lasserzione che le sole norme esistenti sono quelle che si richiedono per stabilire i tribunali. Vi devono essere anche delle norme secondarie che attribuiscono poteri legislativi a successioni mutevoli di individui. Infatti questa teoria non nega che esistano leggi: in realt essa le designa come mere

fonti del diritto, e nega soltanto che le leggi costituiscano diritto prima di essere applicate dai tribunali. Le norme giuridiche operano nella loro vita non soltanto come abitudini o come base per la predizione delle sentenze dei tribunali o degli atti di altri funzionari, ma come criteri giuridici di comportamento che sono accettati. Essi non soltanto compiono con sufficiente regolarit ci che il diritto esige da loro, ma considerano questo come un criterio giuridico di comportamento, gli si riferiscono nel criticare gli altri, e nel giustificare delle pretese, o nel riconoscere legittime delle critiche o delle richieste fatte da altri. Nellusare le norme giuridiche in questo modo normativo essi partono dal presupposto che i tribunali e gli altri funzionari continueranno a decidere e a comportarsi in certi modi regolari e perci prevedibili, in base alle norme dellordinamento: ma certamente un fatto verificabile dalla vita sociale che i cittadini non si limitano al punto di vista esterno, a registrare o predire le sentenze dei tribunali e la probabile incidenza delle sanzioni. Abbiamo precedentemente considerato la tesi secondo cui i termini normativi come obbligo non indicano nulla pi di una predizione del comportamento di funzionari. Se quella tesi falsa, le norme giuridiche funzionano in quanto tali nella vita sociale: esse vengono usate come norme come norme, non come descrizioni di abitudini o come predizioni. Senza dubbio esse sono norme con una struttura aperta, e nei punti in cui la struttura aperta i cittadini possono soltanto predire in che senso decideranno i tribunali e adattare il proprio comportamento in conseguenza. falso e senza senso considerare i giudici come soggetti essi stessi alle norme o obbligati a decidere le controversie nel modo in cui lo fanno. Lo scettico sulle norme talvolta un assolutista deluso: egli ha scoperto che le norme non sono tutto quello che sarebbero nel cielo dei formalisti, o in un mondo in cui li uomini fossero simili a dei e potessero prevedere tutte le possibili combinazioni di fatto, e in cui quindi la struttura aperta non fosse una caratteristica necessaria delle norme. La concezione dello scettico sul significato dellesistenza di una norma pu essere cos un ideale irraggiungibile, e quando egli scopre che questo non raggiunto da quelle che chiamiamo norme, egli esprime il proprio disappunto con laffermazione che non esistono, o non possono esistere, delle norme. Cos il fatto che le norme, dalle quali i giudici sostengono di essere vincolati nella decisione di una controversia, hanno una struttura aperta, o contengono delle eccezioni non specificabili in anticipo in modo esauriente, sono spesso usati per sostenere la tesi scettica. Questi fatti vengono messi in evidenza per mostrare che le norme sono importanti in quanto vi aiutano a predire le azioni dei giudici. In tutto ci sta la loro importanza, tranne che come graziosi giocattoli. Sostenere questo significa ignorare che cosa siano realmente le norme in ogni sfera della vita sociale, il dilemma che si presenta o le norme sono ci che sarebbero nel cielo dei formalisti e vincolano come delle catene, oppure non esistono norme ma solo delle decisioni prevedibili o dei modelli di comportamento. Molto spesso quando una persona accetta una norma come obbligatoria o come qualcosa che essa e gli altri non sono liberi di mutare, pu capitare che essa si accorga in modo del tutto intuitivo dellatto richiesto in una data situazione, e che lo compia senza prima pensare alla norma. Il pi importante dei fattori che mostrano che nellagire abbiamo applicato una norma quello per cui se il nostro comportamento viene criticato siamo disposti a giustificarlo riferendoci a una norma: e la veridicit della nostra accettazione della norma pu manifestarsi non soltanto nel nostro riconoscimento generale, passato e successivo, della norma stessa e del nostro

adeguamento ad essa, ma anche nella nostra critica delle deviazioni da essa, compiuta da noi o da altri. possibile che in una data societ, i giudici possono sempre raggiungere subito le loro decisioni per via intuitiva o in modo istintivo, e poi meramente scegliere da una lista di norme giuridiche una norma che essi pretendono assomigli al caso in esame: essi potrebbero allora sostenere che questa era la norma che essi consideravano come quella che imponeva la loro decisione, anche se nullaltro nei loro atti o nelle loro parole mostrava che la consideravano come una norma per loro vincolante. Lultimo tipo si scetticismo sulle norme non si basa sul carattere aperto delle norme giuridiche o sul carattere intuitivo delle sentenze ma sul fatto che la sentenza ha una posizione unica in quanto in qualche modo dotata di autorit, e, nel caso delle corti supreme, definitiva. Gray (the nature and sources of law): certamente il legislatore , sotto tutti i rapporti, colui che ha lassoluta autorit di interpretare leggi scritte ok orali, e non colui che per la prima volta le ha scritte o pronunciate. Forme di scetticismo, basate su: 1. Carattere aperto delle norme; 2. Carattere intuitivo delle sentenze; 3. Fatto che la sentenza ha una posizione unica in quanto dotata di autorit, e, nel caso delle corti supreme, definitiva.

DEFINITIVITA E INFALLIBILITA DELLA SCENTENZA Appare pedante la distinzione nel caso delle sentenze di un tribunale supremo tra la loro definitivit e loro infallibilit (il diritto, o la costituzione, ci che dichiarato tale dai tribunali). Laspetto pi interessante e istruttivo di questa forma della teoria in esame lo sfruttamento che essa opera dellambiguit di espressioni come il diritto (o la costituzione) ci che dichiarato tale dai tribunali. Come i mutamenti da un regime di norme consuetudinarie a un ordinamento giuridico progredito, laggiunta al gioco di norme secondarie che istituiscono un arbitro le cui decisioni sono definitive, porta nel sistema un nuovo tipo di affermazioni interne. chiaro che i vantaggi di una risoluzione veloce e definitiva delle controversie vengano ottenuti a un certo prezzo. Si possono prendere delle disposizioni per correggere le decisioni di un terzo (esempio dellarbitro, gioco della discrezionalit dellarbitro) mediante un appello a unautorit superiore: ma si deve terminare a un certo punto con un giudizio definitivo, dotato di autorit, che sar dato da esseri umani fallibili. impossibile provvedere con una norma alla correzione della violazione di ogni norma. In ogni norma compreso inoltre un nucleo di significato fisso (es. la regola del punteggio) in base al quale giudicare correttamente. La struttura aperta del diritto lascia ai tribunali un potere normativo molto ampio e importante. Quali siano le decisioni dei tribunali, sia in materie che rientrano in questa parte della norma che appare chiara a tutti, sia in materie che stanno nel margine aperto a discussioni, esse rimangono valide finch non vengono modificate per mezzo

della legislazione; e nei riguardi dellinterpretazione di questultima, i tribunali avranno di nuovo lultima parola dotata di autorit. La costituzione (o il diritto) ci che dichiarato tale dai giudici, se viene interpretata come una negazione di questa distinzione, una posizione falsa. In ogni dato momento i giudici, anche quelli di una corte suprema, sono organi di un ordinamento le norme del quale sono sufficientemente determinate nella parte centrale per offrire dei criteri per una corretta pronuncia giudiziale. Queste norme sono considerate dai tribunali come qualche cosa che essi non sono liberi di trascurare nellesercizio della loro autorit di pronunciare quelle sentenze che nellambito dellordinamento non possono essere soggette a discussione. Tali criteri non potrebbero in verit continuare a esistere se la maggior parte dei giudici del tempo non aderisse ad essi, dato che la loro esistenza in ogni dato momento consiste semplicemente nellaccettazione e nelluso di essi come criteri di giudizio corretto. Ladesione del giudice necessaria per conservare questi criteri, ma il giudice non li crea. possibile naturalmente, che dietro lo schermo delle norme che attribuiscono alle sentenze autorit definitiva i giudici si accordino per rifiutare le norme esistenti e per cessare di considerare perfino le pi chiare leggi emanate dal Parlamento come norme che impongono dei limiti alle loro decisioni. Nessuna norma pu essere garantita contro la violazione o il rifiuto e se un numero sufficiente di persone viola o rifiuta le norme per un periodo di tempo sufficientemente lungo, allora tali norme cessano di esistere. Ultima considerazione relativa alla teoria dello scetticismo sulle norme, i tribunali considerano le norme giuridiche non come predizioni, ma come principi che si devono seguire nella decisione, determinati in modo sufficiente, nonostante la loro struttura aperta, per limitare, se non per escludere la loro discrezionalit.

INCERTEZZA DELLA NORMA DI RICONOSCIMENTO Lincertezza della norma di riconoscimento e perci dei criteri definitivi usati dai tribunali nel riconoscere le norme giuridiche valide. La distinzione tra lincertezza di una norma particolare, e lincertezza del criterio usato per riconoscere questa come una norma dellordinamento sempre chiara. Le parole di una legge e le sue prescrizioni per un caso particolare possono essere perfettamente chiare: tuttavia possono esservi dei dubbi relativi al potere dellorgano legislativo di legiferare in questo modo. Qualche volta la soluzione di questi dubbi richiede soltanto linterpretazione di unaltra norma giuridica che ha conferito il potere legislativo, e la validit di questa pu non essere in questione. Nella enorme maggioranza dei casi la frase Ogni provvedimento emanato dal Parlamento costituisce diritto una formulazione adeguata della norma sulla competenza normativa del Parlamento, e viene accettata come un criterio definitivo per lindividuazione del diritto, per quanto le norme cos individuate possano essere aperte ai loro margini. Sotto linfluenza della dottrina austiniana secondo la quale il diritto essenzialmente il prodotto di una volont giuridica illimitata, alcuni pi antichi studiosi del diritto costituzionale hanno considerato una necessit logica lesistenza di un potere legislativo sovrano, nel senso che sia libero, in ogni momento della sua esistenza come organo permanente, non solo da limiti giuridici imposti ab extra, ma anche dalla propria precedente legislativa.

Principio che potrebbe meritare il nome di sovranit, secondo cui il Parlamento, invece di essere incapace di limitare in modo irrevocabile la competenza legislativa dei suoi successori, dovrebbe possedere questo potere di autolimitazione. Lesigenza che in ogni momento della sua esistenza il Parlamento sia libero da limiti giuridici, compresi quelli imposti da lui stesso, , dopo tutto, soltanto uninterpretazione dellambiguo concetto di onnipotenza giuridica. Si tratta in effetti di una scelta tra unonnipotenza permanente in tutte le materie che non toccano la competenza legislativa dei parlamenti successivi e unonnipotenza illimitata riguardante se stesso. La norma accettata attualmente quella della sovranit permanente, cos che il Parlamento non pu proteggere le proprie leggi dallabrogazione. Si ammette in base alla norma attuale che il Parlamento non possa con una legge sottrarre irrevocabilmente qualunque oggetto dallambito della legislazione futura del Parlamento. Esso non pu vincolare irrevocabilmente i suoi successori: infatti ci che esso fa non tanto vincolare i successori, quanto eliminarli in rapporto a certe questioni e trasferire i loro poteri legislativi in relazione a queste questioni al nuovo organo speciale. Cos si pu dire che, in rapporto a queste questioni speciali, il Parlamento non ha obbligato o vincolato il Parlamento stesso o diminuito la sua onnipotenza permanente, ma ha ridefinito i concetti di Parlamento e di procedimento legislativo. La proposizione la costituzione quella che dichiarata tale dai giudici non significa soltanto che le particolari sentenze dei tribunali supremi non possono essere impugnate. Bench qualsiasi norma possa essere dubbia in qualche punto, certamente una condizione necessaria dellesistenza in un ordinamento giuridico il fatto che non tutte le norme siano aperte al dubbio in tutti i punti. Un tipo di errore formalistico pu essere forse proprio quello di pensare che ogni misura presa da un tribunale sia coperta da qualche norma generale che attribuisce in anticipo lautorit di prenderla, cos che i suoi poteri creativi siano sempre una porta di potere legislativo delegato. Dove sono in gioco questioni sociali meno vitali pu venire inghiottita una quantit molto sorprendente di attivit normativa giudiziale riguardante proprio le fonti del diritto. Dove succede questo, si dir spesso retrospettivamente, e potr realmente sembrare, che vi era sempre un potere insito nei tribunali di fare quello che fanno. Lelaborazione da parte dei tribunali inglesi delle norme che riguardano la forza vincolante dei precedenti riceve una descrizione pi onesta se la si presenta in questo modo, come un tentativo riuscito di assumere dei poteri e di usarli. Qui il potere acquista autorit ex posto facto mediante la riuscita.