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STORIA DEL DIRITTO IN EUROPA

Dallet Tardo Antica allalto Medioevo (sec. 5 - 11)


Nello studio del diritto medievale e moderno opportuno distinguere 3 diverse fasi storiche:
5 - 11 secolo (dal 401 al 1100), fine et tardo antica e inizio alto medioevo,
12 - 15 secolo (dal 1101 al 1500), fine alto medioevo e inizio basso medioevo,
16 - 18 secolo (dal 1501 al 1800), fine basso medioevo e inizio et moderna.
A cominciare dalla prima fase storica, che si estende per circa 6 secoli dal 401 al 1100 d. C., il
passaggio dal mondo antico al medioevo si caratterizzava per la presenza di regni germanici
nel territorio dellimpero romano dOccidente (la cui caduta definitiva si fa appunto
coincidere con le invasioni delle popolazioni germaniche), il che ha permesso di introdurre
un complesso sistema di istituzioni e di consuetudini nuove, diverse e lontane dal diritto
romano, che nonostante ci continuava a sopravvivere anzi si intrecciava variamente con le
consuetudini germaniche.
Leggi dei Franchi, dei Longobardi, dei Visigoti, degli Anglosassoni e degli altri popoli
germanici ebbero dunque una radice consuetudinaria, sono infatti questi i secoli in cui la
consuetudine rappresenta la fonte del diritto per eccellenza, non rimanendo statica ma
mutando nel tempo e nello spazio. Nonostante la variet delle consuetudini tipiche di ciascun
popolo, esse presentavano molti elementi comuni riguardanti la comune fede religiosa, le
analoghe condizioni di vita dei popoli e delle societ, prevalentemente rurali e militari, ecc.
La Chiesa invece esercitava limportante ruolo di trasmettere regole giuridiche di derivazione
romanistica e il patrimonio inestimabile della cultura antica greca e latina, come vedremo a
proposito del monachesimo.
1. IL DIRITTO TARDO ANTICO

Le strutture pubbliche
Tra let di Costantino (siamo ancora nellet tardo antica perch nel 4 secolo.. succedette al padre
Costanzo Cloro nel governo dellimpero romano dOccidente, ma la sua ascesa al potere non rispett
lallora vigente sistema tetrarchico di Diocleziano, che prevedeva la presenza di due augusti e due cesari
e la conseguente successione del proprio cesare al proprio augusto, perch fu fortemente voluto
dellesercito romano, sconvolgendo cos la regola di abdicazione e causando tutta una serie di lotte civili
e assalti al potere che si conclusero con lassoluta vittoria di Costantino e con la sua proclamazione ad
unico augusto sia dellimpero romano doriente che doccidente) e let di Giustiniano (siamo gi nel
medioevo perch nel 6 secolo.. il suo regno ebbe un impatto mondiale sia dal punto di vista politico,
militare, economico, ecc. costituendo unepoca ineguagliabile per lImpero romano dOriente o Impero
bizantino, ma soprattutto dal punto di vista giuridico in quanto autore di una delle pi importanti
collezioni giuridiche: il Corpus Iuris Civilis, una compilazione di leggi romane tuttoggi alla base del
diritto civile, che ha lasciato unimpronta indelebile nella storia del diritto romano) il diritto romano
ha conosciuto una serie di profonde trasformazioni.
Il vastissimo territorio dell'Impero tardo antico era ripartito in provincie, suddivise tra le du e
parti dOriente ed Occidente - bipartizione che si determin involontariamente quando
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limperatore romano Teodosio I decise di affidare una parte del governo dellimpero, ancora
unitario, al figlio maggiore e laltra parte al figlio minore; la divisione doveva per essere so lo
provvisoria e temporanea per agevolare i figli nellamministrazione dei vasti territori. Ma non
fu cos, perch da quel momento in poi le due parti dellimpero intrapresero due percorsi
completamente distinti e diversi con altrettanti destini diversi, visto che limpero romano
dOccidente cadde definitivamente nel 476 d.C., quasi un millennio prima de llimpero
romano dOriente o Bizantino, che rimase invece in vita fino al 1435 d. C.
La successione al trono, tramite il sistema tetrarchico di Diocleziano, prevedeva 2 imperatori
- gli Augusti - e 2 successori designati - i Cesari.
Lamministrazione civile era invece separata da quella militare potendo distinguersi tre
diverse gerarchie:
la gerarchia militare, che faceva perno sui duces (o dux condottiero che comanda e
guida una truppa, alle dipendenze del magister militum) e sui magistri militum
(generali di corpo darmata alle dipendenze del re) dislocati nelle diverse parti
dellimpero, oltre che sulle milizie mobili (militari);
la gerarchia civile con funzioni amministrative, di ordine pubblico e funzioni
giudiziarie sia civili che panali;
la gerarchia di funzionari, con competenze tributarie e finanziarie dellImpero.
Al vertice vi era comunque limperatore, unico e legittimo titolare di tutti i poteri:
potere di nomina di ogni carica dellamministrazione civile e giudiziaria, militare,
fiscale;
potere di decisione sulle controversie che lui giungevano in ultima istanza;
potere legislativo;
poteri che ovviamente non poteva esercitare da solo e che per questo si avvaleva di appositi
uffici, composti da alti funzionari personalmente scelti e in qualsiasi momento revocabili.
Legislazione postclassica
Tra gli uffici a disposizione e alle dipendenze del re vi erano:
il Questore del sacro palazzo, responsabile delle questioni legali, e il Maestro degli
uffici, capo della cancelleria dellimpero, che elaboravano gli edicta - provvedimenti di
carattere generale per lo pi riguardanti il diritto pubblico - che solo dopo
lapprovazione dellimperatore divenivano ad ogni effetto leggi vincolanti nellimpero.
La Corte Imperiale, che decideva sui casi di ultima istanza, attraverso un suo ufficio
centrale:lo scrinium a libellis, ed emetteva a nome dellimperatore un rescritto o
consulto. I re scriptum risposte su determinate questioni di diritto, principalmente di
diritto privato - ben presto acquisirono, oltre che natura formale e ufficiale anche
natura normativa, entrando una buona parte di essi a far parte della compilazione
giustinianea.
Gli edicta e re scriptum rappresentavano dunque la principale fonte del diritto determinando
due importanti categorie:
gli iura, fonti tradizionali del diritto civile e del diritto onorario come gli editti pretori
della legislazione classica;
le leges, cio le costituzioni imperiali.
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A proposito di leges/costituzioni imperiali, nel momento in cui iniziarono a moltiplicarsi si


avvert lesigenza di raccoglierle in appositi testi, organicamente elaborati, dando vita a dei
veri e propri codici, dei quali tra i pi importanti ricordiamo:
il Codice Gregoriano ed Ermoginiano;
il Codice teodosiano;
il Codice giustinianeo, nonch la pi eccellente raccolta giuridica riguardante tutti i
campi del diritto, penale, civile, pubblico, processuale e suddiviso in 4 opere, che nel
loro insieme costituiscono appunto il Corpus Iuris Civilis, quali:
- il Codice, migliaia di rescritti dal 1 secolo fino a Giustiniano,
- il Digesto, testi della giurisprudenza classica come quelli di Papiniano, Ulpiano,
Modestino, ecc.,
- le Istituzioni, un breve racconto ispirato alle istituzioni di Gaio,
- le Novelle, raccolte di costituzioni emanate dallo stesso Giustiniano.
Insomma Giustiniano intese creare unopera che sostituisse ogni altra fonte del diritto
e che venisse applicata nella sua integralit da parte dei giudici dellImpero. E
nonostante la successiva caduta dellImpero dOriente la compilazione rest la base del
diritto bizantino, quindi la crisi dellimpero non fu anche la crisi del suo diritto.
3. IL DIRITTO DEI REGNI GERMANICI
Le origini
Per quanto riguarda ancora il sistema giuridico dellalto medioevo, esso si contraddistinse
anche per la presenza e la nascita, nella parte occidentale dellimpero, di popoli e regni
germanici dotati di un proprio diritto, pi grezzo, distinto e lontano dal diritto romano
classico, rappresentato anchesso da consuetudine ma altrettanto lontane da quelle romane.
I Germani erano popoli nomadi e guerrieri che vivevano di caccia e di bottini di guerra e che
la lotta e il coraggio in battaglia costituivano valori essenziali. Lesercito era dunque la
struttura pubblica fondamentale, sia militare che civile che solo nelle fasi pi delicate o in
circostanze particolari nominava un re. Le caratteristiche tipiche erano:
con lingresso nellesercito i maschi raggiungevano lo status di adulti e venivano
sottratti alla patria potest;
la famiglia era composta da gruppi familiari, che formavano un clan con propriet
comune dei beni;
la donna invece non era soggetto di diritto n possedeva la capacit di agire se non
con lassistenza del padre o di un fratello o del coniuge se sposata, e il matrimonio
costituiva infatti una vendita della sposa alla famiglia dello sposo insieme ad una dote;
le offese si riparavano principalmente con la vendetta privata - faida oltre che con
sanzioni calcolate in natura, per lo pi in capi di bestiame. Una parte dellammenda
era comunque destinata alla famiglia delloffeso mentre laltra o al re o alla comunit;
la giustizia era normalmente amministrata dai capi militari eletti dallesercito, anche se
per i processi pubblici, punibili con pena capitale per i reati pi gravi come per i
traditori e i disertori (militari che, durante la guerra o la pace, abbandonavano il loro
posto nellesercito senza autorizzazione), si era soliti basarsi sullordalia, ovvero
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affidarsi al giudizio di Dio, per stabilire torto o ragione. Le procedure ordaliche erano
infatti una costante nei processi dei Germani, potendosene distinguere varie tipologie,
come quelle dellacqua e del fuoco, della bilancia, ecc.. mentre i Longobardi
privilegiarono il duello giudiziario;
le regole di diritto erano senza eccezioni regole consuetudinarie non scritte, in quanto
la scrittura era loro sconosciuta.
Insomma lirruzione ripetuta e inarrestabile di popolazioni di stirpe germanica (franchi,
anglosassoni, visigoti, ecc.) entro i confini dellimpero romano costitu una delle rag ioni della
sua crisi e in particolare della caduta della sua parte occidentale con lulteriore conseguenza
che questi popoli si stanziarono stabilmente creando nuove dominazioni con profondi e
permanenti cambiamenti storici.
La personalit della legge
I popoli germanici impadronitisi di numerosi e vasti territori dellimpero si trovarono a
governare su popolazioni che sino ad allora avevano vissuto secondo le leggi di diritto
romano completamente e nettamente diverse da quelle che essi praticavano, e qui ndi a
dovere risolvere il problema di:
come mantenere il controllo sui territori occupati
come far prevalere la loro tradizione giuridica germanica su quella romana.
Alla fine fu proprio la presenza di un sistema normativo articolato e complesso come que llo
romano che port alla soluzione del problema, cio lapplicazione di entrambi i diritti grazie
alla cosiddetta pluralit dei diritti, ognuno applicabile alla propria etnia; infatti i nuovi
conquistatori tennero vive quanto possibile le proprie tradizioni giuridiche nazionali, mentre
agli altri fu consentito di continuare a regolare i propri rapporti giuridici secondo le regole
romane. E questo il principio della personalit della legge.
Il diritto visigotico
I primi a legiferare furono i Visigoti con codificazioni ispirate al diritto romano postclassico.
Un esempio fu il Codice Euriciano e la Lex Romana Visigothorum, composta da costituzioni
tratte dal codice teodosiano. Solo in seguito la legislazione visigotica ebbe maggiore
originalit grazie ad un testo di leggi denominato Liber Iudiciorum.
La legge salica
Clodoveo re dei Franchi, una volta convertitosi al cattolicesimo, promosse un testo di legge
che per la storia fu uno dei pi significativi: Legge di Salica, il cui contenuto rispecchiava le
consuetudini giuridiche dei Franchi e rappresentava una sorta di catalogo di sanzioni
pecuniarie relative ai diversi possibili illeciti. Vi fu dunque lintento di sostituire lorigina ria
vendetta/faida con la nuova compositio, ovvero una sanzione computata in denaro che
variava in base alle modalit con cui il reato veniva commesso (ad es. in caso domicidio la
sanzione variava se veniva commesso in modo occulto o palese, se la vittima era un uomo o
una donna, un civile o un militare, ecc.)

Il diritto longobardo
I Longobardi di origine scandinava, sotto la guida del Re Alboino, si stanziarono nella parte
settentrionale e centrale dellItalia, ripartendola in trenta territori facenti capo ad altrettanti
duchi (dux), unentit completamente diversa rispetto a quella bizantina anche se di egual
nome, in quanto il duca longobardo deteneva un potere militare, civile e giudiziario, nonch
una forte autonomia rispetto al re.
Dal punto di vista giuridico fu per il Re Rotari a prendere liniziativa di far codificare
le consuetudini del suo popolo, dando cos vita allEditto di Rotari. Come con la legge
di Salica, anche con tale editto si vollero individuare delle ammende da infliggere ai
vari fatti illeciti commessi che andavano per met alla famiglia delloffeso e per met al
re, ma a differenza della legge di Salica e secondo il principio della personalit della
legge, Rotari volle che leditto si applicasse alla sola popolazione longobarda del regno
e non ai romani. Inoltre accanto alle norme prettamente consuetudinarie erano in esso
contenute anche disposizioni a tutela del potere monarchico volute dal re stesso,
ovvero la pena capitale per chi avesse in qualunque modo attentato alla vita del re,
mentre al contrario limpunit per chi commetteva un omicidio in nome e su ordine
del re.
Tra i mezzi di prova i soli inclusi erano il duello e il giuramento di purificazione, che
consisteva nellesecuzione di 12 sacramentali, ovvero culti, che dovevano essere
allunanimit eseguiti per essere laccusato scagionato dalla pena e ottenere cos la
liberazione e la benedizione (purificazione appunto).
Con il Re Liutprando, convertitosi dallarianesimo al cattolicesimo insieme al suo
popolo, si pot chiaramente cogliere la forte linfluenza della Chiesa sul suo regno oltre
che ricordare gli ulteriori editti emanati nonch il ricorso in appello al re per decisioni
dei giudici contrari alla legge o ingiuste. A differenza di Rotari, Liutprando volle
legiferare per tutti i suoi sudditi sia essi Longobardi che romani e proprio un suo editto
sanc la libert di abbandonare la propria legge nazionale per abbracciare la legge
straniera, romana o longobarda, mettendo cos in crisi il principio della personalit
della legge.
I giudici accertavano infine i fatti della lite mediante strumenti ben lontani dalle
procedure ordaliche del duello e del giuramento
Il regno longobardo cadde definitivamente con la sconfitta del re Desiderio ad opera del
giovane re dei Franchi, Carlo: iniziava da questo momento in Italia let carolingia.
Gli Anglosassoni
Anche lInghilterra venne conquistata da popolazioni germaniche, come gli Juti, gli Angli, i
Sassoni (e per questa mescolanza Anglosassoni) che si suddivisero il territorio dando vita
sino a pi regni diversi.
Il cristianesimo fu portato in Inghilterra dal monaco Agostino;
dal punto di vista giuridico particolare importanza ebbero le leggi di Re Alfredo con le
quali irrog pene piuttosto severe, inclusa la pena di morte, per i reati pi gravi;
in generale le istituzioni anglosassoni ebbero molti aspetti comuni con quelle di altre
popolazioni germaniche;
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quando lisola venne conquistata dai Normanni, provenienti dalla Francia, sotto la
guida del Re Guglielmo il Conquistatore, non solo il regno anglosassone venne
sostituito dal nuovo Regno normanno dInghilterra, ma con esso venne istituito un
diritto nuovo, il Common law.
2.CRISTIANESIMO, CHIESA E DIRITTO
La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia
In merito al ruolo svolto dalla Chiesa in questa fase storica di transizione dal mondo antico al
medioevo, abbiamo genericamente detto che essa ha svolto un ruolo importante circa la
trasmissione delle regole giuridiche di derivazione romanistica e del patrimonio culturale
greco e latino. Nello specifico, invece, la posizione della Chiesa venne a d elinearsi e
ufficializzarsi grazie allaffermazione del Cristianesimo come unica religione dellimpero, ad
opera di Costantino con lEditto di Milano, terminando cos per essa le terribili persecuzioni a
cui era stata soggetta fino a quel momento e potendo finalmente assumere la forma di
unistituzione gerarchica, solida e compatta. Al vertice di tale gerarchia venne posto il
pontefice o vescovo di Roma mentre ai livelli sottostanti vi erano le varie cariche
ecclesiastiche come metropoliti, vescovi, presbiteri, diaconi ecc. ognuno responsabile di una
determinata comunit cristiana; pi comunit cristiane di uno stesso territorio costituivano la
diocesi al cui capo era posto il vescovo. Per la nomina dei vescovi lelezione veniva compiuta
dal clero locale.
Il testo sacro
Un aspetto essenziale della nuova religione stava nella presenza di un testo sacro reso
pubblico in forma scritta, i cui precetti erano immutabili e immodificabili: la Sacra Scrittura;
considerata la fonte per eccellenza del diritto canonico da cui tutte le altre fonti avevano
origine e derivazione.
Il primo diritto canonico
Le questioni religiose e teologiche pi importanti venivano affidate e discusse dai vescovi
raccolti in apposite riunioni, dette concili ecumenici (come quello di Nicea, di Costantinopoli,
ecc.) a cui partecipavano tutti i vescovi del mondo; o in riunioni con valenza locale, dette
sinodi. Tali deliberazioni divennero una tipologia di fonte fondamentale del diritto canonico,
costituita appunto dai canoni dei concili e dei sinodi, subordinata soltanto alla fonte suprema:
la Sacra Scrittura frutto della rivelazione divina. Il diritto canonico non certamente un
diritto statuale, ma comunque dotato di norme e di sanzioni.
Stato e Chiesa
Ben presto per gli imperatori cristiani si ritennero legittimati ad intervenire anche nelle
questioni religiose e teologiche della Chiesa, e i vescovi invece a svolgere importanti funzioni
politiche e civili. Fu cos che nacque il problema religioso, politico e giuridico di delineare i
confini reciproci tra lautorit dello Stato e lautorit della Chiesa.
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Da sempre i cristiani rifiutavano, anche a costo della loro vita, di attribuire allimperatore un
culto che essi riservavano solo a Dio, in quanto il cristianesimo considerava il cittadino e il
credente due entit nettamente distinte: una cosa era Dio una cosa era il re.
A marcare ancora di pi il confine su questo aspetto furono dapprima:
il Vescovo di Milano Ambrogio, quando os rifiutare allimperatore Teodosio in
persona, la riammissione in chiesa se non si fosse prima riconosciuto peccatore per
aver ordinato una feroce rappresaglia a Tessalonica. Venne cos chiarita la distinzione
tra la sfera civile, ove limperatore non aveva eguali sulla terra e la sfera religiosa
rispetto alla quale limperatore era invece tenuto a rispettare i precetti del Vangelo
come tutti gli altri. Un secolo pi tardi
Papa Gelasio I, che sanc che limperatore e il papa costituivano due entit distinte e
non subordinate tra loro, volute entrambe da Dio stesso, ma luna per sovraintendere
alle cose terrene, laltra per guidare attraverso la Chiesa la comunit dei fedeli, senza
intromissioni reciproche.
Il principio della distinzione tra la sfera religiosa e la sfera civile assunse da quel momento i n
poi un carattere assoluto e fondamentale della civilt europea e del suo diritto, tramandata
fino ai nostri giorni. Diversa era invece la situazione nelloriente bizantino, visto che forme
dirette di intervento e di controllo dellImpero sulla Chiesa (cesaro -papismo) si mantennero
costantemente nel corso dei secoli.
La regola benedettina
Lo si deve interamente alla Chiesa se le testimonianze relative alla civilt antica sono giunte
sino a nostri giorni, in quanto furono proprio i chierici e i monaci dellalto med ioevo a
trascrivere e trasmettere i testi storici, conservati nelle biblioteche delle chiese. A spiccare
nello svolgimento di questa minuziosa e precisa attivit fu il monachesimo, nato in Egitto per
limpulso di monaci venuti da lontano, il cui emblematico ricordo va a San Benedetto da
Norcia con la famosa regola che assunse un ruolo preminente in tutta Europa. La regola
benedettina prevedeva unorganizzazione per la vita monastica piuttosto severa fatta di
preghiera e lavoro manuale o intellettuale, i cui principi cardini erano lobbedienza, la
povert e la castit. Il monastero veniva retto da un abate, che i monaci sceglievano con una
votazione in ragione delle sue qualit personali, e la cui competenza era quella di operare al
servizio della comunit e nellinteresse della comunit.
Gregorio Magno
Anche Gregorio Magno fu un monaco benedettino di origine patrizia, che dopo avere
ricoperto delle cariche politiche, e in particolare essere stato funzionario imperiale, si ritir a
vita monastica e venne presto eletto Vescovo di Roma. Durante il suo pontificato svolse
unintensa opera di guida e di disciplina della chiesa e del clero, anche in un periodo
particolarmente difficile come quello delle invasioni dei longobardi; rispett la distinzione tra
la sfera civile e quella religiosa osservando sia le leges che i canones e utilizzando i precetti
della sacra scrittura come soluzione interpretativa di questioni dubbie e come regola di
condotta perch dettata da Dio. Di lui restano parecchi scritti pastorali e morali, ma
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soprattutto il Registro di circa 800 lettere, che pi tardi entrarono a far parte delle collezioni
di diritto canonico, come quella di Graziano, il Decretum.
I penitenziali
Anche il monachesimo irlandese ebbe larga diffusione per avere svilu ppato un particolare
genere letterario - il penitenziale - ovvero una penitenza prescritta per ogni specifico peccato
commesso in ragione della sua gravit (es. il digiuno, la castit, il ritiro, ecc). La penitenza fu
inoltre misurata in funzione non solo del fatto commesso ma anche dellintenzione di chi
laveva commesso, risultando cos rilevante non solo lelemento oggettivo ma anche
soggettivo del fatto illecito. Nellet dei penitenziali si era inoltre affermata la confessione
segreta avanti al sacerdote in sostituzione di quella pubblica che era ammessa una sola volta
nella vita.
Infine come vedremo sar sul finire dellalto medioevo, intorno all11 secolo, che la Chiesa
subir importanti riforme.
4. LETA CAROLINGIA E FEUDALE
Strutture pubbliche, regno e Impero
Di particolare importanza nellalto medioevo fu poi let carolingia, allinterno della quale
una ulteriore importante fase storica fu quella feudale; il tutto ebbe inizio quando alla morte
di Pipino il Breve, sul trono dei Franchi sal il figlio Carlo. Grazie ad esso il regno raggiunse
una posizione di dominio in tutta Europa, tanto che in virt delle numerose conquiste militari
Carlo decise di affidare la gestione e il controllo dei territori a circa 400 conti, nominati a v ita e
titolari del cosiddetto potere di banno, ovvero del comando civile e militare. Purtroppo non
mancarono casi di giustizia amministrata scorrettamente e prepotentemente che Carlo cerc
di ovviare affidando a persone di sua fiducia, sia laici che ecclesiastici, i cosid detti missi
dominici, il compito di controllare loperato dei conti attraverso missioni ed ispezioni
sullintero territorio. Ma indubbiamente significativa nel regno di Carlo fu la notte di natale
dell800 quando il papa Leone III lo incoron re dei Franchi, ridando cos vita allImpero
romano dOccidente, che in virt del legame con la Chiesa di Roma prese il nome di Sacro
Romano Impero. Da quel momento Carlo fu detto Magno e il suo potere imperiale ebbe
carattere universale, indipendente dal consenso del popolo e derivante esclusivamente da
Dio. Var importanti riforme di diversa natura in parte con consuetudini non scritte e in parte
con leggi scritte chiamati capitolari, il cui oggetto fu molto vario: norme sulla giustizia,
disposizioni penali ed amministrative, regole volte a disciplinare i rapporti tra vescovi e
conti, ecc.
Il feudo, vassallaggio e beneficio
Dellet carolingia importante fu la cosiddetta Et feudale (dal 9 all 11 sec), caratterizzata
dalla presenza di nuove regole per la disciplina dei rapporti tra il re e i potenti del regno, e
per la disciplina dei rapporti tra i potenti del regno stessi. Tale et assunse specificatamente il
nome di feudale per indicare quel legame personale e particolare tra due uomini di diversa
posizione:
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il soggetto inferiore garantiva aiuto e sostegno in qualunque momento e in ogni


circostanza al suo superiore, in particolare nelle imprese di guerra;
il soggetto superiore garantiva al suo inferiore protezione e uno stabile mezzo di
sostentamento attraverso la concessione di un feudo a titolo di beneficio, consistente
non solo nella concessione dei frutti naturali ma anche in una serie di immunit fiscali
e giudiziarie.
Era dunque evidente come tale tipo di rapporto dovesse essere basato sulla fedelt e
sulla fiducia reciproca.
Il patto di fiducia veniva stretto con la cerimonia dellomaggio, con cui il vassallo poneva le
sue mani tra le mani del suo signore giurandogli fedelt, in alcuni casi ebbe anche la forma
scritta; mentre la rottura della fedelt, detta fellonia, costituiva il reato pi grave perch
contro tutto e tutti il vassallo avrebbe dovuto sempre e comunque aiutare il proprio signore.
Non costituiva invece reato, ed era quindi ritenuta lecita, linterruzione della fiducia per
cause determinate ingiustamente dal signore, qualora leventuale guerra mossa fosse stata
ingiusta o qualora avesse agito in modo illecito, giustificando cos il vassallo.
Inizialmente il patto di fiducia, strettamente personale, era destinato a durare soltanto per il
periodo in cui i due soggetti che lo avevano concluso sarebbero rimasti in vita estinguendosi
con la morte di uno dei due, successivamente invece venne introdotta lereditariet del
beneficio feudale (beneficio che inizialmente riguard solo i grandi feudatari del re,
successivamente invece, con lEdictum de beneficiis di Corrado II, venne esteso anche ai
vassalli e feudi minori; vedi diritti feudali come diritto particolare), potendo cos i vassalli
vedere trasmettere ai propri figli il feudo oggetto del patto vassallatico. Il rapporto feudale
divenne allora elemento centrale della struttura politica e la rete dei rapporti feudali divenne
sempre pi fitta tanto che a loro volta i vassalli del re legarono a s vassalli di rango inferio re,
in una maglia di rapporti di subordinazione anche di 4 o 5 livelli. Avvenne pure che il
medesimo soggetto fosse contemporaneamente vassallo di due signori, il che comportava un
problema di precedenza qualora contemporaneamente avrebbe dovuto prestare aiuto ad
entrambi, risolvendosi con listituto dellomaggio ligio, ovvero stabilendo a priori con uno
dei signori un rapporto prioritario sullaltro.
Le norme che disciplinarono la genesi del rapporto feudale, la sua forma, diritti e doveri del
signore e del vassallo, nacquero spontaneamente e si affermarono per via consuetudinaria. Il
feudo e il diritto feudale furono per la massima parte una creazione della consuetudine.
La Chiesa feudale
Anche durante let carolingia e feudale, il diritto della Chiesa conobbe fasi complesse per i l
complesso e ambiguo rapporto con lo Stato, dove poteri religiosi e civili si mescolavano tra
loro:
molti vescovi esercitavano poteri politici e di governo su alcuni territori;
le loro nomine oltre che avvenire per volont del clero e del popolo, spesso venivano
disposte dai sovrani.
si diffuse la pratica di concedere benefici ecclesiastici a chi fosse stato in grado di
ricambiare, con adeguati e consistenti compensi in denaro;
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la tendenza per una gran parte del clero di vivere in condizione di concubinato anzich
di celibato ecclesiastico.
Si possono insomma ben immaginare le forti crisi morali che ne derivarono e che il papato
dovette affrontare e superare.
La giustizia
Durante let carolingia in merito invece alla giustizia, coesistevano pi tipol ogie di giudici
con competenze e procedure differenti, tanto da non parlarsi proprio di giustizia ma di un
pluralit di giustizie:
giudici pubblici, come i conti, i missi dominici, la corte del re, dotati di parecchia
discrezionalit potendo decidere ed emanare le sentenze anche senza certezza di prove
o di testimoni che non si presentavano in giudizio per timore di possibili ritorsioni;
giudici ecclesiastici, come il papa e i vescovi;
giudici feudali, con la corte dei pari, composta da vassalli, per le questioni di diritto
feudale;
giustizie signorili, esercitate dal signore nei confronti del colono.
5. LE CONSUETUDINI E LA CULTURA GIURIDICA
I ceti: servi, coloni, liberi, nobili
In merito alla classificazione della vigente societ altomedievale, nonch carolingia e feudale,
una volta scomparsa quasi ovunque la figura della schiavit, la principale differenza rimase
tra servo e libero. Ci che li distingueva era il loro status giuridico:
il servo non aveva la libert di movimento ed era strettamente legato al suo padrone
anche nelle scelte familiari, ma aveva il diritto di formare una famiglia non potendo
per sposare una donna libera;
il libero era invece legato ad un signore non direttamente ma indirettamente in virt
del legame con una terra da coltivare e lavorare, e che per questo prendeva il nome di
colono. Tra i contratti agrari che stabilivano diritti ed obblighi del colono il pi
frequente fu il livello, con durata massima di 29 anni per evitare il rischio
dellusucapione trentennale (vedi diritti rurali come diritto particolare). Le terre in
riferimento a ci si distinguevano in pars massariciadi propriet di un signore laico
o di un ente ecclesiastico ma lavorate dai coloni tramite locazione, e in pars
dominica gestite esclusivamente dal proprietario. Con il tempo il colono affittuario
conquist maggiori diritti, il cosiddetto dominio diviso, potendo cos sia il nudo
proprietario che il colono stesso disporre degli stessi diritti sulla terra, venderli,
donarli, lasciarli in eredit ai successori, ecc;
laristocrazia era infine divisa in pi fasce:
la nobilt pi alta e pi potente, cui il re franco soleva affidare la carica di conte e
spesso anche la funzione vescovile,

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la nobilt locale minore, legata alla nobilt maggiore con il vincolo della fedelt
feudale, che per con il tempo acquist maggiore autonomia e maggiori
prerogative.

Le consuetudini locali
Il diritto alto medievale pu essere qualificato come il diritto consuetudinario per eccellenza,
dove la consuetudine non fu solo un fenomeno statico ma anche dinamico ed elastico,
suscettibile di trasformazioni anche profonde e talora improvvise. Vi erano consuetudini che
rispecchiavano determinati assetti sociali, interessi, valori.. altre che nascevano
spontaneamente.. altre ancora che venivano imposte.
Quando si present la crisi del sistema della personalit del diritto, che consentiva di far
coesistere diritti diversi potendo le differenze tra le varie leggi essere talvolta di mera forma
altre volte di mera sostanza, si present anche il problema di come superare leventuale
conflitto tra leggi personali/tipiche di un popolazione rispetto ad unaltra, la soluzione fu
proprio la consuetudine o meglio la formazione di consuetudini locali comuni a tutti coloro
che in quel determinato luogo vivevano, pi precisamente consuetudini legate al singolo
villaggio che rispecchiavano in parte il diritto delletnia prevalente e in parte esigenze e real t
nuove.
In merito alla loro formazione esse nacquero comunque sulla base di regole e istituti propri
della tradizione romana, mentre in merito alla loro funzione le consuetudini operarono
essenzialmente per colmare le lacune delle leggi, laddove non disponevano nulla o
disponevano poco, senza per prevalere; su questo punto pi volte i sovrani puntua lizzarono
e ribadirono la superiorit della legge con conseguente disapplicazione della consuetudine
contrastante.
Notai, giudici, formulari
In unepoca giuridica come quella alto medievale, capeggiata dalla consuetudine, quale fu il
ruolo della cultura giuridica? Indubbiamente un ruolo marginale o quasi assente vista la
societ e leconomia, prevalentemente rurali e militare, che non lasciavano spazio n allo
studio n allelaborazione di testi antichi di legge; gli unici che sapevano leggere e scrivere
erano i chierici e i monaci che per poco o niente si dedicavano a ci, quindi la cultura
giuridica di quei secoli fu principalmente la cultura dei giudici e dei notai rogatari dei negozi ,
le cui professioni spiccarono maggiormente nel basso medioevo, durante let del diritto
comune, diventando fondamentali per la disciplina e la certezza dei rapporti giuridici.
Tali giudici e tali notai attivi nel regno e appartenenti di norma allaristocrazia locale, furono
qualificati giudici del sacro palazzo e notai del sacro palazzo, perch di nomina regia.
I giudici pavesi e lExpositio
Solo sul finire dell11 secolo e dopo anni di silenzio, si deline un primo approccio ad una
nuova cultura giuridica, rivolta allo studio di testi di legge.
In particolare fu la Scuola di Pavia la promotrice di questimportante passo avanti, dove i
giuristi pavesi impiegarono le poche tecniche di interpretazione conosciute, ancora acerbe,
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non per lo studio dei testi romani ma per lanalisi degli editti longobardi. Un autore ignot o
scrisse infatti un commentario/diario sugli editti longobardi e sui capitolari di Carlo Magno,
chiamato Expositio ad Librum Papiensem, che spiegava il significato giuridico dei capitoli e
ne collegava il contenuto con altri che trattavano la stessa materia, offrendo cos una
testimonianza di grande valore in un periodo di scarsit culturale. NellExpositio si
ritrovavano inoltre centinaia di rinvii ai testi della compilazione di Giustiniano: al Codice, al le
Istituzioni, alle Novelle, forse anche al Digesto, e si considerava per la prima volta il diritto
romano come unautorit, oltre che la legge generale di tutti . Lautore dichiarava inoltre che
la norma posteriore potesse abrogare quella anteriore e spesso ricorreva alla legge romana l
dove una questione non trovava soluzione nelle leggi longobardo-franche.
6. LA RIFORMA DELLA CHIESA
Come accennato prima fu solo nel corso dell11 secolo che la Chiesa sub delle importanti
riforme con conseguenti profonde trasformazioni; in particolare 2 furono le riforme da
ricordare:
- quella voluta dal Papa Nicol II, il quale con apposito decreto sanc un importante
cambiamento circa la designazione del vescovo di Roma, da sottrarre allaristocrazia
romana ed essere riservata esclusivamente ai cardinali. Interessante fu anche la
condanna della simonia (ovvero lacquisto per mezzo di denaro di beni e funzioni
spirituali, come le cariche sacerdotali e in generale le cariche ecclesiastiche, dalle
funzioni del prete a quelle del papa) considerata come peccato ed eresia, p erch
contraria ai valori e agli insegnamenti religiosi, e punita con lannullamento della
nomina;
- quella voluta dal Papa Gregorio VII, il quale riusc ad affermare la
preminenza/superiorit dellautorit ecclesiastica sullautorit suprema imperiale. Al
riguardo il testo di Gregorio, il Dictatus Papae, esponeva la tesi secondo cui lautorit
del papa era affermata non solo nei confronti dei vescovi e dellintera Chiesa, ma anche
nei confronti dello stesso imperatore, tanto che il papa lavrebbe potuto legi ttimamente
scomunicare e addirittura far dimettere.
Proprio nel 1077 Gregorio VII scomunic limperatore Enrico IV per avere contrastato
con la Chiesa e solo il suo sincero pentimento lo convinse a revocare la scomunica. La
controversia tra potere spirituale e temporale giunse a termine con il concordato di
Worms, grazie al quale i rapporti si rinormalizzarono.
Una delle ragioni dellimportanza di questa fase storica e di tale riforma, fu che la Chiesa
riusc a rivendicare a s una certa legittimazione sulle cose religiose e sulla propria
organizzazione interna, e parallelamente il potere secolare dovette acquisire tale
consapevolezza.
Le collezioni canoniche
Queste nuove posizioni ecclesiastiche si poterono cogliere con chiarezza allinterno di
Collezioni Canoniche, appositamente scritte che per solo nel basso medioevo assunsero una
maggiore e particolare importanza, come appunto vedremo a partire da Graziano. Nel
frattempo da ricordare furono le collezioni del Vescovo Ivo, che ne scrisse ben 3, tutte di
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larga diffusione, con le quali individu una serie i criteri per superare i contrasti tra canoni
discordanti e allo stesso tempo conservare e valorizzare lintera tradizione del diritto
canonico.
Insomma il valore della riforma della Chiesa dell11 sec. fu di portata storica non solo sul
piano religioso ma anche su quello del diritto che segn una grandiosa vittoria sulla
consuetudine.

Basso medioevo: Let del diritto comune (sec. 12 - 15)


La seconda fase storica che si estende per circa 3 secoli, segna il passaggio dallalto medioevo
al basso medioevo, e si caratterizza per tutta una serie di trasformazioni della societ, della
cultura, delle istituzioni, del diritto che assunsero tratti nuovi ed originali. In particolare s i
ebbero le seguenti innovazioni:
1. la riforma della chiesa;
2. lo sviluppo demografico;
3. lestensione delle terre coltivate e lintroduzione di nuove tecniche agrarie;
4. la rifioritura del commercio e dellartigianato;
5. la rinascita delle citt e la genesi dei comuni cittadini e rurali;
6. la trasformazione dei rapporti feudali;
7. la formazione di regni;
8. infine la nascita di una nuova scienza del diritto attraverso luniversit.
La fase delle consuetudini altomedievali si era esaurito e la nuova societ esigeva metodi
diversi per disciplinare e regolare i nuovi rapporti giuridici sia pubblici che privati; solo una
formazione superiore e adeguata avrebbe potuto soddisfare tale esigenza: quella
universitaria con i cosiddetti giuristi di professione..
La nuova scienza del diritto ebbe origine in Italia, in particolare nella citt di Bologna, e fu la
matrice di un insieme di norme e dottrine che assunsero la denominazione di diritto
comune:
- diritto comune civile, che assunse come sua base normativa fondamentale la
compilazione giustinianea e dunque il grande lascito del diritto romano classico e
postclassico;
- diritto comune canonico, relativo alla Chiesa;
entrambi universali e comuni perch costituiti da norme generali e superiori rispetto a quelle
dei tanti diritti particolari e speciali.
Dallesempio o modello bolognese nacquero numerose altre universit italiane ed europee.
7. I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO
Origini della nuova cultura giuridica
Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica fu la rinascita del corpus iuris civilis,
quale unica risposta alle esigenze della nuova societ e alla necessit di un nuovo e pi
adeguato tessuto normativo, rispetto alle leggi alto medievali prettamente consuetudinarie.
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La citazione, il richiamo dei testi di legge del codice giustinianeo e lutilizzo di relative
argomentazioni dotte, non costituirono mero sfoggio di dottrina ma al contrario strumenti
molto funzionali per il conseguimento di negozi giuridici maggiormente garantiti e sentenze
pi favorevoli. Risultava infatti con chiarezza che spesso la parte in grado di avvalersi di tali
strumenti guadagnava sullavversario un vantaggio decisivo. Lunica condizione essenziale
era per quella che i testi della compilazione giustinianea venissero ben interpretati e quindi
applicati ed accettati in giudizio, e in ogni altra sede, come diritto positivo vigente. E in effetti
molto presto la compilazione nelle sue quattro parti divenne automaticamente diritto
positivo, senza che fondamentalmente alcuna legge specifica lo avesse imposto; furono le
stesse circostanze del momento a volerlo (lo sviluppo demografico improvviso, la rinascita
delle citt e del commercio, la formazione dei primi comuni attraverso una vera rivoluzione
delle autonomie, ecc..) che misero in crisi il sistema delle consuetud ini e determinarono un
nuovo apparato normativo fondato proprio sul corpus iuris civilis. Allardua sfida di rendere
il corpus giustinianeo comprensibile e utilizzabile in maniera corretta, seppero rispondere
alcuni giuristi operanti a Bologna e futuri capostipiti della prima scuola di diritto
soprannominata dei Glossatori; nasceva cos nei primi anni del 12 sec. la pi antica
universit europea.
I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accurso
La scuola che nacque a Bologna ha origini piuttosto incerte, sap piamo che il fondatore fu
Irnerio, un giudice proveniente dallordine ecclesiastico la cui fama legata allattivit di
interpretazione della compilazione giustinianea, dove il Digesto, il Codice, le Istituzioni e le
Novelle vennero studiati nel testo originale e analizzati con la sola capacit critica senza
alcuno strumento particolare preesistente, ma solo con la sua intelligenza; le glosse (note
esplicative per meglio comprendere il significato di alcuni passi e frammenti) chiarivano il
significato del testo, lo ponevano in relazione con altri passi paralleli, e talora ne discutevano
anche lapplicabilit a fattispecie simili ma non identiche; da qui il nome Glossatori.
- La prima generazione di glossatori fu rappresentata dagli allievi di Irnerio - Bulgaro,
Martino, Iacopo e Ugo - dove a spiccare pi degli altri fu Bulgaro che lasci la traccia
pi duratura con due generi letterali destinati ad avere grande fortuna: gli ordines
iudiciorum e le questiones disputatae.
- Bulgaro divenne poi maestro della seconda generazione di glossatori con i suoi
numerosi allievi tra i quali:
- Rogerio, autore di una delle prime Somme al Codice (esposizione sistematica del
diritto civile secondo lordine del Codice e delle Istituzioni, considerate le parti pi
adeguate del corpus per svolgere questo lavoro); e
- Bassiano, giurista particolarmente sensibile alle nuove realt del suo tempo, che a
volte risultavano estranee rispetto alla disciplina del corpus iuris civilis, e che per
questo chiamava consuetudini dei moderni.
La terza generazione di glossatori vide invece in primo piano:
- Pillio da Medicina, scrittore originale di opere processuali e didattiche ma anche di
unimportante raccolta di questioni legali;
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- Piacentino, autore di un elegante Summa al Codice e professore celebre non solo a


Bologna ma anche in Francia. Cos la nuova scienza giuridica metteva radici anche nel
territorio francese;
- Alberico, che oper in merito alle distinctio (vedi paragrafo sulle distinzioni).
- La quarta generazione di maestri bolognesi ebbe come esponente di maggiore spicco il
glossatore Azzone, allievo di Giovanni Bassiano e autore di una Summa Codicis
esemplare per completezza e chiarezza e che nessuno pi si ciment a superare
divenendo cos la guida per eccellenza dei successivi maestri del diritto.
Il susseguirsi delle attivit interpretative dei vari maestri rappresent presto una sorta di
eredit per i successori ma allo stesso tempo determin lesigenza di predisporre i
manoscritti, che man mano venivano integrati, modificati e riempiti di proprie glosse, in
maniera pi leggibile e ordinata e ad occuparsi di ci fu il professore bolognese Accursio, il
quale riusc ad incorporare nella sua importantissima opera le interpretazioni di ben quattro
generazioni di glossatori: la Glossa Ordinaria. La completezza, la chiarezza e dunque lutilit
del testo accursiano furono tali da essere stampato e ristampato e utilizzato da chiunque
avesse voluto conoscere e applicare il corpus iuris nel proprio lavoro.
Per via dello straordinario successo del metodo bolognese nascevano sullo stesso modello
altri centri di studio universitari in numerose citt italiane ed europee come Padova, Napoli,
Milano, Roma, Pisa, ecc.
Il metodo didattico
La Compilazione di Giustiniano fu dunque per i maestri bolognesi legge vigente.
Compito dellinterprete era quello di chiarirne e spiegarne il significato mediante gli
strumenti concettuali propri del giurista; i maestri bolognesi infatti, chiarivano dapprima il
significato del testo a se stessi e poi lo esponevano e spiegavano agli studenti desiderosi di
imparare. Nasceva cos:
- lattivit scientifica,
- lattivit didattica e
- lattivit letteraria dei glossatori.
Il metodo didattico si sviluppava in alcune specifiche fasi:
il maestro iniziava la lectio, ovvero la lezione, leggendo dalla cattedra il testo di un
frammento, cui seguiva una prima spiegazione generale del significato della norma nel
frammento contenuta tramite un esempio concreto: il casus. Seguiva poi la vera e
propria spiegazione dettagliata delle singole parole e delle singole proposizioni;
si rapportava il frammento in esame con altri passi paralleli contenuti in altre parti
della compilazione perch spesso era possibile riscontrare delle discordanze tra le
varie parti del corpus sulla disciplina di uno stesso istituto. Nasceva cos lesigenza di
risolvere il contrasto tra le fonti: la solutio contrario rum tramite le cosiddette
distinctio, ovvero distinzioni che permettevano di dimostrare come due o pi regole
apparentemente contrastanti su uno stesso punto, riguardassero in realt fattispecie
differenti tali da superare la contraddizione. Esempi ne erano i brocarda, cio coppie di
principi tra loro contrastanti utilizzati per argomentare la propria tesi davanti ai
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giudici citandone le fonti relative e le dissensiones domino rum, cio i punti di diritto
sui quali i maestri bolognesi erano in dissenso tra loro;
il maestro poteva inoltre mettere in evidenza altre proposizioni di portata generale;
il frammento in esame veniva infine preso come spunto per proporre una o pi
questioni ipotetiche o concrete: le questiones de Facto, la cui soluzione richiedeva il
ricorso a tecniche di interpretazione della legge. Il maestro proponeva dunque la
quaestio a lezione, ne illustrava le eventuali alternative e ne offriva dalla cattedra la
solutio.
Successivamente si afferm anche la prassi di affidare direttamente agli scolari lesame e la
soluzione delle questioni di fatto ipotizzate, i quali suddividendosi in due gruppi discutevano
e proponevano le proprie tesi risolutive al maestro che doveva cos stabilire quale delle
soluzioni proposte fosse stata la pi adeguata, oppure indicarne una completamente diversa.
Quindi da un lato le lezioni permettevano la conoscenza e linterpretazione dei testi, dallaltro
le esercitazioni preparavano alla risoluzione pratica dei casi.
La stretta correlazione tra attivit didattica e scienza del diritto fu essenzialmente legata a d ue
ragioni:
il carattere tipico delluniversit, ovvero la connessione tra insegnamento e ricerca
(..motto di Irnerio..);
la corrispondenza delle nuove regole e teorie elaborate con le nuove esigenze della
realt sociale, diversa da quella dellalto medioevo e per questo esigente metodi e
discipline giuridiche nuovi/e.
Il metodo scientifico
Particolare attenzione opportuno prestare agli strumenti di lavoro a disposizione della
nuova scienza giuridica. I Glossatori possedevano una mente ben predisposta al
ragionamento perch avevano assimilato a fondo la cultura delle Arti Liberali che includeva
lo studio della retorica (arte del parlare e dello scrivere secondo precise regole) e della
dialettica (arte del ragionare ed argomentare), rami essenziali della Logica di Aristotele.
Laspetto pi rilevante del metodo giuridico adottato dai Glossatori non ri siedeva per solo
nel ricorso alla retorica e alla dialettica ma anche e soprattutto nelle tecniche di
interpretazione e combinazione delle fonti romanistiche, costituite essenzialmente da tre
operazioni:
interpretazione estensiva, con cui la legge oggetto desame poteva assumere un
significato pi ampio rispetto a quello originale. Casi del genere erano assai frequenti
nella Glossa, uno tra tanti fu quello riguardante la materia dappello penale, e il codice
di Giustiniano sanciva in merito linappellabilit delle sentenze relative a cinque gravi
reati( omicidio, adulterio, avvelenamento, violenza manifestata, incantesimo) purch il
reo fosse stato condannato in primo grado sulla base di prove certe avvalorate dalla
confessione. A partire da Azzone si afferm invece la tesi che il divieto dappello
dovesse estendersi a tutti i reati e ci sulla base di due importanti principi: quello
dellequit e quello secondo cui per fondamento razionale uguale corrisponde
disciplina giuridica uguale..
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interpretazione restrittiva, con cui invece la legge oggetto desame poteva assumere
un significato pi ristretto rispetto a quello originale. Era determinata adottando una
distinzione/distinctio che permetteva di far valere e applicare una specifica norma ad
una certa fattispecie, negando lapplicazione della stessa ad altre fattispecie.
interpretazione travisata, con cui la legge oggetto desame poteva assumere un
significato alterato rispetto a quello originario. Casi del genere furono altrettanto
frequenti perch lipotesi che un glossatore potesse fraintendere un testo della
compilazione era pi che naturale; interpretare correttamente una norma non sempre
era facile sia per lassenza di strumenti adeguati sia perch poteva capitare che la
norma antica venisse letta dal glossatore con una visione pi moderna, emergendo cos
interpretazioni travisate e quindi vulnerabili/soggetti a cambiamenti.
5. Le distinzioni
Un aspetto fondamentale dellattivit dei Glossatori fu dunque quello di conciliare tesi
contrastanti - solutio contrario rum - attraverso il procedimento logico della distinctio.
Che allinterno del corpus vi fossero delle contraddizioni era del tutto normale se si considera
che in esso coesistevano sia la disciplina del diritto romano classico, contenuta
principalmente nel Digesto, che la disciplina del diritto postclassico e giustinianeo contenute
nel Codice e nelle Novelle.
Per i Glossatori per le contraddizioni non potevano essere ammesse in virt di
unaccettazione incondizionata del Corpus iuris civilis; per cui di fronte ad un eventuale
contrasto presente nelle fonti, la reazione abituale era quella di dimostrare che esso fosse solo
apparente, spettando allinterprete il compito di trovare le vie per superarlo.
Facciamo lesempio della delega della giurisdizione, ovvero lattribuzione della potest
giurisdizionale del giudice ad un delegato, per capire meglio. Cos come la sentenza del
giudice-delegato era chiaramente appellabile, altrettanto appellabile doveva essere la
sentenza del giudice-delegante, ma a chi si doveva rivolgere lappello?
- Secondo la tesi di Ulpiano, accolta nel Digesto, lappello o limpugnazione della
sentenza doveva essere rivolto/a al giudice superiore del delegante, come se la delega
non fosse avvenuta, quindi come se ad emettere la sentenza poi impugnata fosse stato
lo stesso giudice delegante e non il delegato, e di conseguenza destinatario dellappello
doveva essere il giudice di 1 grado superiore al giudice-delegante;
- Secondo invece una costituzione postclassica contenuta nel Codice lappello doveva
essere rivolto direttamente al giudice-delegante, quale giudice superiore del delegato.
- Alberico, un glossatore della terza generazione, distinse invece 2 ipotesi:
se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi presente nel codice;
se la delega riguardava invece lintera giurisdizione, valeva la tesi di Ulpiano
presente nel Digesto.
Ma fu poi Bassiano e ancora dopo Azzone a risolvere la questione;
- Bassiano ne invert le conclusioni stabilendo che:
se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi di Ulpiano presente nel
Digesto;
se la delega riguardava lintera giurisdizione, valeva la tesi presente nel codice.
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Alla fine Azzone confermando questa inversione dichiar il contrasto tra Codice e
Digesto solamente apparente, perch in realt attraverso la distinzione/distinctio delle
due ipotesi si poteva capire che si trattava di due norme applicabili a due fattispecie
differenti.
Spesso per vi erano istituti per i quali il compito dellinterprete diveniva ancora pi arduo,
come nel caso della contumacia nel processo e le relative conseguenze; al riguardo:
- mentre il processo dellet classica esigeva la presenza in giudizio di entrambe le parti,
determinando lautomatica perdita della lite a danno del contumace (parte assente ),
- nellet postclassica una serie di interventi imperiali resero meno drastica la posizione
della parte assente potendo anche pervenire ad una decisione favorevole per esso
(contumace).
Fu alla fine Irnerio, con unapposita glossa, a trovare la giusta soluzione distinguendo
lassenza in due momenti:
lassenza dal giudizio prima della contestazione della lite;
lassenza dal giudizio dopo la contestazione della lite, e per questa seconda eventualit
distinse poi tra:
o lassenza dellattore,
o lassenza del convenuto; anche per questultimo caso elenc altre tre diverse
distinzioni:
assenza per necessit,
assenza per negligenza,
assenza per contumacia, facendone corrispondere tre diverse conseguenze e la
possibilit o meno di impugnare leventuale sentenza da parte del contumace
soccombente;
il risultato a cui si pervenne fu la distinzione tra:
contumacia vera, con divieto dappello,
contumacia finta, senza divieto dappello.
Il meccanismo della distinzione distinctio - permise dunque ai glossatori di dare alle fonti un
certo ordine con un ruolo e un significato specifico; partendo dalla lettera il glossatore poteva
infatti giungere al di l della lettera stessa del testo sia nellinterpretazione che nella
risoluzione di questioni controverse. Ogni passo della legge veniva insomma letto e
interpretato tenendo conto della presenza e del significato dei passi paralleli.
8. IL DIRITTO CANONICO
Il Decreto di Graziano
Nellet in cui ha avuto origine la nuova scienza giuridica anche il diritto della Chiesa si
trasform radicalmente. Fondamentale fu la collezione canonica di Graziano, soprannominata
Decretum di Graziano, con cui il monaco Graziano riun in ununica compilazione circa
4000 testi riguardanti:
- le fonti del diritto della Chiesa,
- le nomine e i poteri del clero,
- i reati e le sanzioni di natura religiosa,
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la disciplina giuridica dei sacramenti come il matrimonio, ecc.


ma anche molti testi di origine pontificia, in particolare quelli di Gregorio Magno,
molti passi tratti dagli scritti dei grandi Padri della Chiesa latina, come quelli di
SantAgostino e infine
- testi di diritto romano;
in esso convivevano dunque diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali religiose.
Graziano accompagn i testi con una serie di brevi commenti di chiarifi cazione: dicta allo
scopo di superare le contraddizioni che su tanti temi le fonti canonistiche presentavano, si
comprende perci la ragione del titolo dellopera denominata Concordia Discordantium
Canonum.
Ma soprattutto il criterio della Disitnctio a venire utilizzato da Graziano, in quanto come
sappiamo individuando unappropriata distinzione si poteva dimostrare che due o pi regole
apparentemente discordanti concernano in realt fattispecie differenti, cos valorizzare
lintera tradizione del diritto canonico occidentale senza doverne sacrificare una parte in
nome della coerenza.
I decretisti
I Decretisti furono coloro che svolsero unattivit di critica e di interpretazione dellopera di
Graziano: il Decretum appunto.
Nonostante il Decretum non ebbe un riconoscimento ufficiale da parte della Chiesa,
linfluenza che esercit fu grandissima, sia a livello pratico-di applicazione del diritto
canonico che a livello teorico-dottrinale. Ci fu possibile grazie allimpiego dello stesso
metodo di studio e di analisi usato dalla scuola irneriana, tanto che in poco tempo si svilupp
un fenomeno analogo a quello dei glossatori, con i decretisti; tra questultimi a spiccare fu
Uguccione con la sua Somma al Decretum (vedi nella parte speciale una delle 3 tesi
individuate da Bernardo da Pavia, quella rigorista di rifiuto assoluto del duello), ma i centri
di studio e di produzione in cui operano i decretisti furono molti e non solo italiani, oltre che
a Bologna anche a Parigi, in Normandia, nei Paesi Bassi, in Inghilterra, ecc.
Le decretali e lo ius novum
Un altro importante filone del diritto canonico venne a determinarsi grazie allelezione di
alcuni pontefici di formazione giuridica e dunque alla formazione di norme canonistiche
provenienti dalla curia romana (insieme di organi e di autorit che costituiscono lapparato
amministrativo della Santa Sede, in sostanza il governo della Chiesa), ma anche con
lintroduzione del ricorso in appello al Papa. Tale appello poteva essere presentato non solo
contro la sentenza definitiva emessa dai vescovi, quali giudici ordinari delle singole diocesi,
ma anche contro le loro decisioni provvisorie, permettendo cos che tale ricorso potesse essere
presentato direttamente al papa senza necessariamente prima rivolgersi al vescovo della
diocesi competente per territorio omissio medio; tutto ci gener un conseguente flusso di
ricorsi alla sede pontificia, che alcuni esponenti della Chiesa criticarono perch distoglievano
il pontefice dai suoi compiti pastorali.
Per queste ragioni, presto si cerc di ovviare al problema con lintroduzione delle cosiddette
decretali pontefice o lettere decretali ovvero deleghe del pontefice con le quali incaricava i
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vescovi di decidere su un determinato caso e sulla base di una determinata regola di diritto
esplicitamente indicata nella decretale stessa. Lanalogia con il procedimento per rescritto
dellet imperiale era evidente tanto che come i rescritti, presto le decretali pontificie
dallessere risolutive per uno specifico caso, lo divennero anche per i casi simili; dunque da
sola e semplice decisone giudiziaria che era, la decretale pontificia si elevava a norma
generale: gran parte del diritto classico canonico nato cos.
Le decretali vennero poi trascritte in numerose collezioni, tra cui:
- la Complitatio Prima di Bernardo da Pavia,
- il Liber Extra di Gregorio IX,
- il Liber Sextus di Bonifacio VIII,
- le Clementine di Clemente V,
che accanto al Decretum di Graziano, costituirono il Corpus Iuris Canonici.
E importante sottolineare come spesso lessere incluse in delle collezioni giuridiche, mutava
la loro natura e la loro portata giuridica, e ci perch la compresenza di pi decretali in
ununica raccolta imponeva uninterpretazione che ne assicurasse la compatibilit e ne
chiarisse il rapporto reciproco.
I decretalisti
Anche sulle decretali pontificie si svilupp unintensa attivit dottrinale di interpretazione e
di elaborazione, che collegata con il Decretum di Graziano costitu il cosiddetto Ius Novum.
Fu cos che i decretalisti, ovvero coloro che svolsero unattivit interpretativa e creativa delle
decretali pontefice e delle varie compilazioni che ne derivarono, al fine di coniugare il diritto
canonico con il diritto romano diedero vita a quello che venne denominato Processo
romano-canonico (vedi il processo romano-canonico nello specifico, pag. 28).
Tra i decretalisti di indiscussa importanza necessario menzionare:
- Goffredo da Trani, autore di una fortunata Summa alle decretali contenute nel Liber
Extra di Gregorio IX;
- Enrico da Susa, autore della sua Summa Decretalium che per la sua chiarezza e
precisione riusc ad avere un ruolo analogo sul terreno del diritto canonico a quello
della Summa di Azzone per il diritto civile.
Ma ci furono molti altri Decretalisti che si succedettero dando ognuno un valido contributo
allinterpretazione delle fonti di diritto canonico e quindi allo sviluppo dello ius novum.
Principi canonistici
Il diritto canonico classico presenta caratteri assai specifici che lo contraddistinguono da altri
modelli giuridici del passato:
il diritto canonico classico ebbe una considerevole componente di diritto nuovo: ius
novum;
la struttura gerarchica delle sue fonti pone al vertice la rivelazione delle Scritture
dellantico e del nuovo Testamento, al di sotto vi sono i concili ecumenici, le decretali
pontificie, i sinodi locali e infine le stesse fonti dottrinali;
vi era anche una compresenza di regole rigide e inderogabili da un lato e di un
atteggiamento di flessibilit rispetto alle stesse dallaltro, che permetteva di superare
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ostacoli altrimenti insormontabili. Tale flessibilit trovava fondamento nel concetto di


equit canonica: aequitas canonica, come ad esempio il ricorso al metodo della
metafora per giustificare il contenuto di un principio o di una regola di condotta
imposta ai fedeli;
molto rilevante fu anche la dottrina canonistica sul cosiddetto patto nudo, ovvero la
semplice promessa, che per il diritto romano non aveva alcuna importanza, mentre per
i decretisti o per la dottrina canonistica si, poich davanti a Dio la promessa era
vincolante indipendentemente da ogni cosa.
Il periodo pi intenso di produzione normativa della Chiesa, fu quello tra il 12 e 13 secolo,
denominato anche et classica del diritto canonico.
Diritto naturale
Ulteriore elemento di fondamentale importanza nellanalisi del diritto canonico fu il concetto
di diritto naturale, quale diritto fondamentale delluomo comprendente la libert, la
propriet, lautodifesa e linsieme di tutti gli altri diritti inalienabili e non sottoponibi li ad
abrogazione da parte del legislatore. Nella concezione antica il diritto naturale concepito
come un insieme di regole dettate dalla natura alle quali luomo deve obbedienza, si tratta
dunque di un diritto superiore e oggettivo; in particolare un diritto che preesiste al diritto
positivo e superiore al diritto positivo, perch lo si identifica con il diritto divino. La natura e
le sue leggi avevano dunque per fonte la divinit.
Il diritto naturale non era quindi una categoria nuova in quanto conosciuto gi nel pensiero
dei Greci. Ulpiano aveva per una differente visione di esso affermando che il diritto naturale
il diritto che la natura ha dato in comune a tutti gli esseri animati, non solo uomini ma
anche animali, mentre il diritto delle genti comune solo agli uomini.
Importanti furono poi 2 diverse correnti di pensiero:
- quella di Tommaso dAquino che sosteneva la nozione classica di diritto naturale
oggettivo, quale diritto che insito nelle cose per natura;
- quella dei maestri della Scuola Francescana che sostenevano invece la nozione di
diritto naturale soggettivo, quale diritto che diventa razionale e soggettivo perch
fatto proprio dal soggetto umano.
Guglielmo da Ockham svilupp infine una tesi distinguendo il diritto naturale dal diritto
umano positivo (ovvero il diritto dello Stato che mai pu entrare in contrasto con il diritto
naturale negandone i diritti fondamentali delluomo), il primo valido in via di principio ma
non esigibile in concreto, il secondo suscettibile di venir attuato anche col ricorso alla forza.
9. DIRITTO E ISTITUZIONI
Comuni e impero
La formazione dei comuni cittadini nellItalia del 12 sec. rappresent una rottura netta con il
passato. Quando talune citt iniziarono ad eleggere propri consoli e quando a questi vennero
affidati compiti tipicamente pubblicistici, sdoppiando le competenze civili dei conti, dei
vescovi e dei giudici di nomina imperiale, questa rivoluzione determin grandi cambiamenti.
I consoli operarono allinizio in veste di semplici arbitri piuttosto che di veri giudici, ma solo
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con la pace di Costanza si riconobbe ai comuni una vera e propria autonomia e la facolt di
vivere in base alle proprie consuetudini; rimanendo comunque subordinati allimpero in
quanto, lesigenza di un potere imperiale superiore a quello delle citt e dei regni, necessitava
per risolvere eventuali controversie ed evitare che queste nuove entit politiche ricorressero
alla guerra.
Sostanzialmente il Comune nacque per volont dei nuovi ceti urbani, al fine di liberarsi dai
rigidi vincoli feudali e in parte anche dall'autorit imperiale, creando una nuova e pi
autonoma realt politica, il Comune appunto. Il governo del Comune era affidato al
Consiglio generale cittadino che eleggeva dei magistrati, detti Consoli, incaricati di svolgere
funzioni tipicamente pubblicistiche. All'interno di questo organo collegiale le deliberazioni
adottate erano considerate valide solo se prese nel rispetto di una specifica procedura, ovvero
in presenza di un numero minimo di cittadini e con la verbalizzazione delle decisioni.
Inizialmente i Comuni si posero come delle magistrature provvisorie nate per risolvere
problemi di un dato momento, successivamente invece divennero delle istituzioni stabili e
durature; la gran parte delle regole circa lorganizzazione, il funzionamento, i poteri, le
nomine ecc. venivano adottate con decisioni collettive; nella presa dellincarico i consoli
prestavano giuramento di fedelt davanti a tutta la cittadinanza elencando i propri obblighi e
i propri impegni nellinteresse del comune andando in contro a sanzioni nel caso in cui
avessero commesso illeciti nellesercizio delle loro funzioni; tutti gli altri cittadini che
godevano di determinati diritti urbani poterono riunirsi nel Parlamento, altro organo
fondamentale nella vita di un comune, e pi precisamente per poter partecipare dovevano
essere: maggiorenni, maschi, pagare una tassa di ammissione, possedere una casa, ne erano
quindi esclusi le donne, i poveri, i servi, ecc.
Con il tempo tutti i comuni acquisirono un certo controllo anche sulle campagne circostanti,
legate alle citt da alcuni vincoli politici ed economici dando vita al cosiddetto Contado (cio
il territorio sul quale ogni citt dell'Italia medievale esercitava il proprio controllo e la cui
massima estensione corrispondeva solitamente con i confini della relativa circoscrizione
ecclesiastica, la diocesi) e che comprendeva il Districtus (campagne annesse) e il Comitatus
(campagne che gi in origine facevano capo al comune); anche le campagne precocemente
imitarono le citt istituendo il Comune rurale. Dinamica e innovativa fu anche la struttura
delleconomia cittadina con la formazione delle Corporazioni di mestiere, che riunivano
secondo il mestiere svolto artigiani, mercanti e professionisti.
Altro carattere particolare dellappartenenza alle citt fu lo Status di Libero di chi ci viveva o
andava a viverci, tanto che anche i sevi e i coloni provenienti dalle campagne una volta
stanziatisi entro le cerchia delle mura automaticamente divenivano liberi e valeva il detto che
..laria della citt rendeva liberi... Infine da ricordare la figura politica del Podest che in
parte affianc e in parte sostitu quella del console; veniva eletto dal Consiglio Generale,
durava in carica da 6 mesi ad un anno e al contrario del console la persona che doveva
ricoprire tale carica non doveva essere appartenere alla citt da governare, cos da evitare
coinvolgimenti personali nelle vicende cittadine e garantire ladeguata imparzialit
nellapplicazione delle leggi.
L'istituzione comunale entr in crisi verso la fine del 300, le cui cause furono i nizialmente
legate ai continui contrasti sociali tra le grandi famiglie aristocratiche, ma la causa principal e
della scomparsa dell'istituzione comunale fu la nascita delle Signorie cittadine.
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La giustizia
Per quanto riguardava la giustizia nei comuni, i poteri dei giudici/consoli apparivano
abbastanza ampi potendo decidere con parecchia libert e discrezione sulle prove, dal cui
esito dipendeva lesito della causa. Ad esempio in tema di ammissibilit dei testimoni essi
avevano mano libera potendo facilmente respingere coloro che non erano ritenuti affidabili,
cos come avevano mano libera nel decidere a quale delle due parti imporre il giuramento
decisorio, determinante per lesito della causa; il giuramento della parte era infatti di regola
richiesto dai consoli non solo in assenza di prove ma anche in aggiunta a prove che da sole
bastavano a decretarne la vittoria in giudizio.
I giudici dellet comunale esercitavano una funzione decisoria efficace:
efficace nei tempi, perch le cause cittadine venivano per lo pi decise nello spazio di
settimane o di mesi;
efficace nel merito,perch i consoli spesso operavano con criteri pi vicini alla giustizia
arbitrale che alla giurisdizione ordinaria ove gli interessi contrapposti delle parti
venivano spesso conciliati dai giudici.
La giurisprudenza dei consoli e del podest non rappresentavano per fonte di diritto.
Nei regni invece la giustizia del re e dei suoi funzionari operava in modo assai diverso
rispetto alle giustizie cittadine; vennero appositamente istituite le Corti superiori di ultima
istanza che, oltre ad esercitare il controllo sulle giurisdizioni inferiori, avevano il potere di
emanare regole e procedure nuove destinate ad affermarsi allinterno del regno. Il re aveva
invece il potere di intervenire anche di persona nelle decisioni delle cause giudiziarie,
svolgendo direttamente il ruolo di giudice.
Regni
Unaltra ossatura politica destinata a durare fino allet moderna fu quella dei Regni. In Italia
ricordiamo il Regno di Sicilia, in Europa invece il Regno di Germania, il Regno della
Penisola Iberica, il Regno della Scandinavia, ecc.. dove rilevanti furono i loro diritti
particolari (vedi i diritti particolari nello specifico, pag. 32) ma pi importante il Regno di
Francia, nel quale nacquero:
- il Parlamento di Parigi, come Corte di ultima istanza, dalle cui sentenze emanate non
poteva appellarsi neppure il re,
- la Corte dei Conti, con lo scopo di controllare la contabilit dello Stato,
- due distinte Magistrature, cui era affidato il contenzioso fiscale.
Su tutto il territorio il sovrano incaric e invi personaggi da lui personalmente scelti, come i
balivi (ufficiali di nomina regia con poteri amministrativi e giudiziari esercitati su una
determinata circoscrizione loro affidata) per decidere in suo nome su materie amministrative,
giudiziarie e di ordine interno, riservando alla giustizia regia specifiche cause. La monarchia
francese si avvalse inoltre di vari strumenti di governo e di tecniche giuridiche come:
- la concorrenza istituzionale, consistente nellaffiancare ai poteri tradizionali (giustizie
signorili, autorit ecclesiastiche..) degli ufficiali del re, dotati di mezzi di intervento
privilegiati;
- il principio gerarchico, operante soprattutto con lo strumento dellappello con il quale
il re e le sue magistrature potevano intervenire nei casi pi delicati e rilevanti, dando
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cos ai sudditi la possibilit di ricorrere contro sentenze ritenute ingiuste e allo stesso
tempo dando al potere centrale la possibilit di esercitare un certo controllo s ulle
decisioni locali;
- la specializzazione, necessaria con il moltiplicarsi delle competenze regie e consistente
nella ramificazione e ripartizione delle attivit giudiziarie, amministrative, fiscali,
militari sia a livello locale che centrale.
La complessit sempre crescente delle funzioni e la nascita di nuove magistrature
specializzate richiesero la presenza di un personale amministrativo dotato di specifiche
competenze tecniche: i giuristi di professione che si affermarono quali altrettanti strumenti
di governo, di promozione sociale, di accesso privilegiato allelite di governo.
10. UNIVERSITA: STUDENTI E PROFESSORI
Origine e organizzazione: il modello bolognese
La formazione della classe sociale dei giuristi di professione fu strettamente conness a allo
sviluppo dellistituzione e istruzione universitaria. I giuristi di professione furono coloro che
studiarono alluniversit secondo i metodi e le procedure del modello bolognese e che per le
loro capacit e competenze giuridiche divennero sempre pi presenti in ogni ambito della
vita sociale.
Per seguire il loro esempio un numero sempre pi crescente di studenti, volenterosi di
apprendere e provenienti da tutta Italia, si riunirono in raggruppamenti che presero il nome
di Nationes studentesche, la cui struttura giuridica fu proprio quella delle Universitas: centri
di formazione superiore. Ciascun ateneo al suo interno eleggeva un proprio rettore, scelto tra
gli studenti stessi e dotato di funzioni e di poteri sempre pi crescenti. Lautorit dei rettori, a
cui tutti gli studenti dovevano obbedienza, era giustificata dalla necessit di garantire un
certo ordine allinterno delle comunit studentesche sempre pi numerose e turbolente;
stabilirono a tal proposito delle regole attraverso degli appositi statuti, al fine di disciplinare
gli aspetti organizzativi e didattici nel miglior modo possibile. La presenza di centinai di
giovani poneva infatti alle citt parecchi problemi di ordine pubblico, anche se da un altro
punto di vista comportava un flusso ingente di risorse in denaro (si pensi agli alloggi, le
mense, i libri, ecc.). Si ebbero cos i primi interventi regolatori del comune, talvolta per
disciplinare la popolazione studentesca, talvolta per incentivarla a stabilirsi nelle citt per
tutti gli anni di studio universitario.
Il corso degli studi giuridici
Inizialmente a Bologna tra allievi e professori vi era solo un rapporto di natura privata, in
quanto concordavano con il maestro i tempi e i costi delle lezioni impegnandosi a versargli
una somma pattuita denominata Collecta. Pi tardi, nelle sede universitarie diverse da
Bologna fu il comune ad assicurare ai professori uno stipendio, mentre nellalma mater il
sistema delle collectae dur ancora per un po.
Linsegnamento e le lezioni iniziavano normalmente i primi di ottobre e si prolungavano fino
alla met di agosto, con un orario piuttosto pesante che impegnava gli studenti sia la mattina
che il pomeriggio. Erano poi previsti due corsi ordinari, rivolti allo studio del Codice e del
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Digesto; e dei corsi straordinari dedicati alle altre parti del Digesto, alle Istituzioni, alle
Novelle e ai Libri feudorum.
La preoccupazione di non potere svolgere interamente il programma nei tempi stabiliti senza
ritardi ne omissioni indusse ben presto a fissare i testi specifici che dovevano essere illustrati
a lezione, chiamati puncta (plurale), nonch il numero di ore e di giorni necessari da dedicare.
Nonostante ci il corso degli studi giuridici non aveva una durata prefissata, ma soleva
protrarsi per molti anni, poi si stabil invece che il curriculum completo fino allesame finale
aveva la durata di sette o otto anni per la laurea civilistica mentre di sei per quella
canonistica; in effetti lo studente che mirava d assimilare la difficile materia del Corpus no n
poteva certo limitarsi ad ascoltare un solo corso, dovendo invece ritornare ad ascoltare pi
volte le parti della compilazione negli anni successivi. Molti spesso abbandonavano dopo
pochi anni, ma la formazione incompleta non andava persa ed era comunque utile per
ricoprire uffici minori. Solo alla fine del ciclo di studi e delle lezioni si apriva la stagione degli
esami, lo studente infatti si presentava ad un professore di sua scelta per chiedergli
lautorizzazione a sostenere le prove finali; in caso affermativo lo studente si considerava
ammesso alla prova a porte chiuse davanti al Collegio dei dottori giuristi lattuale
Consiglio di Facolt per discutere uno specifico testo della Compilazione estratto a sorte e
dal quale doveva ottenere il voto favorevole della maggioranza dei professori per la
promozione. Per concludere definitivamente il corso di studi doveva essere poi sostenuto
lesame pubblico, detto Conventus, che si svolgeva nella cattedrale e che richiedeva un
notevole esborso economico per doni ai professori, pranzi e cortei; seguiva la festosa
proclamazione al titolo di doctor iuris che lo abilitava ad insegnare nelle universit.
Tali studi erano la sola via per conseguire non solo un titolo ma anche le qualificazioni
professionali necessarie per lesercizio delle funzioni giuridiche di livello superiore. Questo
sistema di formazione ebbe vita secolare sino allet moderna e ai nostri giorni. Si trattava di
un metodo scientifico-didattico internazionale e uniforme che nacque a Bologna ma che si
trasmise in tutto il resto dellItalia e in Europa, il cui oggetto di studio fu sempre lo stesso: il
Corpus iuris per la formazioni civilistica mentre i testi di Graziano e delle Decretali per la
formazione canonistica. In conclusione uno degli aspetti pi significativi delluniversit come
sede di formazione dei giuristi fu proprio quello di aver costituito il canale privilegiato per
emergere rapidamente, trovare lavoro, guadagnare soldi e potere; cos anche un giovane di
estrazione sociale non alta ma intelligente poteva fare molta strada nelle vesti di avvocato, o
di giudice, o di esperto di problemi legali. Questo spiega lenorme successo delle scuole
universitarie.
11. PROFESSIONI LEGALI E GIUSTIZIA
Il notariato
Quanto alla validit e allefficacia dei documenti privati delle citt, non furono pi le
dichiarazioni dei testimoni o la testimonianza del notaio rogatario a dare allatto notarile
valore probatorio, ma ci che semplicemente necessitava, a differenza del passato, era la
presenza di determinate formalit previste per latto, detto instrumentum, e la sottoscrizione
autografa del notaio rogatario. Dunque latto del notaio, quale atto pubblico redatto da un
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pubblico ufficiale, da solo e formalmente composto e sottoscritto faceva piena prova; soltanto
limpugnazione per falso poteva rimetterne in discussione il contenuto.
Latto notarile ebbe unincalcolabile importanza pratica perch:
riusc a dare maggiore certezza ai rapporti giuridici redatti e sottoscritti dal notaio, al
procedimento probatorio e alla semplice scrittura privata;
il suo valore probatorio si prolungava nel tempo al di l della vita dei testimoni e dello
stesso notaio;
poteva essere direttamente presentato al giudice, da una delle parti, per ottenere
limmediata esecuzione di quanto ivi promesso; questo suo valore esecutivo attribuiva
infatti una maggiore efficacia evitando le lungaggini del processo normale.
Il notaio annotava su un registro in ordine cronologico ogni negozio redatto per poi stilare
latto in bella copia su pergamena, da consegnare alle parti richiedenti.
Tale registro, che in forma abbreviata riportava tutti gli estremi dellatto, prese il nome di
imbreviatura e lutilit fu quella di potere controllare in qualsiasi momento la corrispondenza
di un singolo atto con i testi originali oltre che potere trarre nuove copie autenticate qualora
se ne fosse perduta la documentazione originale. Si afferm allora la prassi che limbreviatura
potesse avere di per s un valore di prova.
Artes notaries
Ben poco sappiamo invece della formazione notarile nellet di transizione dalla charta
allinstrumentum, ma verosimile che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la
pratica condotta per alcuni anni presso un notaio. Importanti da ricordare sono comunque i
formulari di cui si avvalsero i notai per lesercizio della loro attivit. Il primo formulario di
atti notarili fu quello di Irnerio, che purtroppo andato perduto; quindi il primo a noi
pervenuto fu quello di un notaio perugino Raineri, da cui fu possibile no tare come i notai
sapessero con chiarezza coordinare le norme di diritto romano, di diritto canonico, le
consuetudini locali e gli statuti cittadini.
Notai, societ e poteri
Ma importante fu anche il ruolo svolto dai notai nei comuni. Essi assicuravano la certezza dei
rapporti privati mediante linstrumentum ed a loro viene attribuito il merito di avere ideato e
consolidato nella prassi nuovi istituti giuridici come la genesi del diritto commerciale. Basta
pensare allimportanza del documento gaurentigiato: un atto stipulato davanti al notaio, che
per questo acquistava automaticamente valore di titolo esecutivo. Anche nellattivit
giudiziaria dei comuni, il ruolo dei notai divenne presto indispensabile, perch solo la firma
notarile autenticava le sentenze e ne attribuiva valore di piena prova. Da ci era dunque
possibile delineare lonnipresenza del notariato nelle societ comunali italiane.
In Francia invece, cos come in altri regni (Sicilia, Inghilterra..) il notariato dovette fare i conti
con il potere monarchico, che ne condizion le funzioni in varie forme e vari modo: attraverso
limitazioni alla validit delle sottoscrizioni degli atti, richiedendo per considerarli pubblici la
presenza di un giudice regio. Indipendentemente da ci il documento pub blico del notaio
ebbe ugualmente riconoscimento e larga diffusione.
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I collegi dei giudici e avvocati


Le corporazioni di mestieri si estesero anche alle professioni legali. Fu cos che nei principali
comuni italiani nacque il Collegio dei giudici, composto da giuristi o esperti del diritto, scelti
fra coloro che erano ritenuti pi idonei ad operare nelle citt; il loro ingresso seguiva infatti
delle regole ben precise stabilite nello statuto del collegio il cui scopo era appunto
laccertamento delle loro competenze e conoscenze tecniche di diritto, considerate
indispensabili per lesercizio delle professioni legali. Altro requisito fondamentale per
lammissione al Collegio dei Giudici fu poi quello della cittadinanza, in base al quale erano a
priori esclusi i forestieri e accolti solamente i cittadini. Il Collegio dei Dottori, che ricordiamo
essere lorgano principale delle universit per la concessione del titolo accademico, non
ritenne invece tale requisito altrettanto fondamentale per lammissione, accogl iendo sia
docenti forestieri che cittadini.
Dobbiamo inoltre sottolineare che il Collegio dei Giudici, in molte citt, non fu soltanto
composto da giurisperiti che applicavano la giustizia - i giudici - ma anche e soprattutto da
avvocati. Come mai? La motivazione di ci risiedeva nella formazione di un nuovo istituto: il
Consilium Sapientis Iudiciale, che vedremo meglio in seguito, che consisteva nella tendenza
dei giudici ad affidare a giurisperiti, ovvero avvocati che normalmente operavano in veste di
difensori, listruzione dellintera causa (ovvero la raccolta di atti e di elementi necessari per
preparare e avviare un processo/giudizio) e la formulazione della sentenza in forma di
parere legale.
I re di Francia, per difendere le ragioni della corona, istituirono i procuratori del re con
funzioni di rappresentanza e successivamente gli avvocati del re con funzione difensive. La
differenza stava nel fatto che il procuratore re nellesposizione delle sue memorie scritte,
doveva necessariamente adeguarsi alle istruzioni del re, mentre lavvocato del re poteva
esprimere con libert le sue convinzioni sulla causa in esame. Da queste due categorie di
ufficiali ne deriv la moderna bipartizione tra Procura della Repubblica e lAvvocatura dello
Stato.
Il processo romano-canonico, civile e penale
Tale procedura giudiziaria si caratterizz per essere regolato contemporaneamente da istituti
giuridici di diritto romano e di diritto canonico, per questo la formula: processo romanocanonico.
- Nel processo civile le cause civili iniziavano con la proposizione di un breve scritto, il
libello, nel quale lattore indicava:
la controparte;
loggetto della lite, il petitum;
la ragione della sua pretesa, la causa petendi.
A questo punto il giudice fissava il termine di comparizione di entrambe le parti, e nel
giorno stabilito avveniva la contestazione della lite - litis contestatio, dove attore e
convenuto esprimevano le rispettive ragioni e prestavano il giuramento di calunnia
come conferma della loro buona fede nellaffrontare la causa. Seguiva la formulazione
delle cosiddette positiones: ovvero domande scritte che ciascuna parte rivolgeva
allavversario, e che lavvocato provvedeva ad allegare ai fatti. Udite tali positiones o
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allegazioni, il tribunale pronunciava la sentenza, che una volta divenuta definitiva, in


primo grado o in appello, il soccombente era tenuto ad eseguire. Nel caso di
inottemperanza/non ubbidienza lesecuzione della sentenza diveniva coattiva
mediante la stima e la vendita forzata di beni corrispondenti al valore della condanna;
invece nel caso di contumacia del convenuto, il giudice emetteva a favore dellattore
un decreto di immissione nel possesso dei beni contestati, e solo se il convenuto si
fosse presentato in giudizio entro un anno il decreto poteva essere revocato, altrimenti
un secondo decreto rendeva intangibile il possesso che lattore acquistava, dando cos
inizio al decorrere del termine dellusucapione che ancora una volta solo il convenuto
poteva interrompere con la prova del corrispondente titolo di propriet. Dalla fine del
Duecento in Italia si adott un procedimento pi snello: il procedimento sommario.
- Nel processo penale invece la fase iniziale del processo fu caratterizzata:
dal principio accusatorio, in base al quale la vittima di un reato o i suoi familiari
poteva presentare al giudice laccusa ma doveva provarne il fondamento, per lo pi
attraverso i testimoni. Se la prova non veniva infatti fornita, laccusatore rischiava
la medesima pena gravante sullautore del reato o quanto meno una forte pena
pecuniaria; fu anche per evitare ci che presto si aggiunse lo strumento della
denuncia denuntiatio - che autorizzava il giudice a prendere iniziative per la
raccolta di prove, anche senza la prova del denunciante, comportando per
questultimo conseguenze meno aspre;
dal principio accusatorio, secondo cui liniziativa di procedere alla raccolta di
prove spettava dufficio al giudice, sulla base di una qualsiasi notizia di reato
pervenutagli, che di l a poco divenne la regola per i reati di sangue, per i reati
politici e di eresia.
Anche il sistema delle pene sub profonde trasformazioni, ovvero per i reati pi gravi
come lomicidio, fu inizialmente prevista la pena del bando, cio la pena che espelleva
il reo dalla citt e autorizzava chiunque lo incontrasse ad ucciderlo, successivamente fu
invece prevista la pena capitale modificando cos il regime della pace privata. La pace
privata permetteva la revoca o la diminuzione della pena se loffensore avesse
concluso un accordo di pace concordia - con loffeso o i suoi familiari, e ci valeva
anche per lomicidio. Per cui quando venne introdotta la pena capitale la pace privata
venne sempre meno usata per i reati domicidio e applicata solo per i reati di minore
gravit, e ci perch un illecito che causava la morte di una persona non feriva soltanto
la vittima e la sua famiglia, ma offendeva anche lintera comunit.
Il processo romano-canonico si reggeva dunque sulla base di molteplici fonti, ordinate
gerarchicamente ed era per questo un processo formalizzato e scritto, fondato su regole
probatorie precise.
Il Consilium Sapientis Iudiciale Consilium Pro Veritate
Durante let comunale era divenuta piuttosto frequente la tendenza dei giudici di affidare, a
uno o pi giuristi di professione/avvocati, il compito di predisporre un parere legale per una
causa in discussione davanti al tribunale. Il parere cos commissionato: Consilium sapientis
iudiciale veniva assunto come sentenza risolutiva del caso.
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Se originariamente la richiesta del parere poteva essere motivata da un insufficiente livello di


cultura giuridica dei consoli, dopo il ricorso al consilium da parte di podest, assessori e
consoli di giustizia, certamente esperti di diritto, ebbe motivazioni ben diverse e il consilium
sapientis divenne una vera e propria regola generale: e da quel momento non vi fu pi
processo civile senza che uno o pi giurisperiti venisse incaricato non solo di redigere il
consilium ma anche di interrogare le parti, raccogliere le prove e valutare le allegazi oni, cio
di istruire e condurre al suo esito lintero processo; il magistrato non doveva fare altro che
trasformare letteralmente in sentenza il consilium, assicurandone quindi lesecuzione.
La giustizia era ormai nelle mani dei giuristi locali/giurisperiti/avvocati ma in fatto giudici.
Solo con lavvento delle signorie, alla giustizia cittadina si affiancher quella signorile
esercitata da giudici direttamente scelti dal signore da cui nasceranno le Corti sovrene dellet
moderna.
Un ulteriore forma di parere legale fu quello chiesto dalle parti in causa: il Consilium pro
veritate. La scopo di allegare alla propria difesa il parere di un giurisperito di una certa fama,
era quello di indurre la Corte a riconoscere le proprie ragioni. E la speranza era in effetti ben
riposta in quanto chi li sottoscriveva automaticamente dichiarava che, nel caso fosse stato il
giudice di quella causa, la sua decisione sarebbe stata esattamente quella contenuta nel parere
legale. La differenza tra giurisperito e avvocato stava dunque nella diversa modalit di
difendere il cliente, visto che il primo aveva lobbligo di coerenza rispetto alle tesi sostenute
in altri processi, mentre il secondo era libero di usare qualunque mezzo di difesa.
Infine i consilia richiesti dalle parti si distinsero anche dai consilia richiesti dai giudici perch
in questi ultimi, la motivazione in diritto non era necessaria ai fini dellemanazione della
sentenza, che poteva essere emanata anche senza parere legale; invece la motivazione in
diritto nei primi era essenziale perch il parere legale permetteva di convincere il giudice
verso una decisione piuttosto che verso unaltra.
Furono comunque gli esponenti di spicco della Scuola del Commento a raccogliere e
diffondere maggiormente i propri consilia, soprattutto da Baldo in poi.
12. I COMMENTATORI
I postaccursiani
Con Accursio, maestro bolognese della famosa Glossa Oridinaria, si era ormai esaurita la
funzione della glossae iniziava a delinearsi unulteriore nonch diverso e pi pratico filone
del diritto, rappresentato appunto dalla Scuola del Commento.
I Commentatori furono dunque i giuristi che operarono successivamente ad Accursio, e per
questo denominati anche Postaccursiani, la cui attivit consisteva nella redazione di opere
giuridiche pratiche - le procedure - destinate a coloro che concretamente volevano e dovevano
applicare il diritto. Infatti accanto allinsegnamento teorico delle universit si afferm una
nuova tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto, quindi opere di procedura
civile e canonica che costituivano il filone delle Ordines Iudiciorum. Jacopo Baldovini fu uno
dei pi importanti autori che per la prima volta con estrema chiarezza, distinse le norme
ordinatorie dalle norme decisorie, separando cos il piano della disciplina processuale dal piano
del diritto sostanziale.
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La scuola di Orleans
Tra i vari centri di studio un ruolo importante venne rivestito dalla piccola Universit
dOrleans dove alcuni maestri, tra cui Jacques de Revigny, affrontarono lo studi o dei testi
romani con metodo nuovo e lontano dalla glossa accursiana. La particolarit risiedeva
innanzitutto nella profondit e nella sistematicit dellanalisi testuale, in quanto gli orleanes i
commentavano a fondo ogni passo con analisi chiarificatrici pi esaustive di quelle dei
glossatori, e non di rado capitava che le loro interpretazioni potevano essere valutate e
considerate errate e per questo modificate senza esitazione.
Inoltre nel metodo del commento viene con precisione ricercata la ratio della norma, ovvero il
principio che sta alla base di essa, cos da rendere possibile la sua corretta applicazione anche
a casi simili non direttamente esplicitati.
Il Revigny al riguardo prospett unipotesi sulla quale ragionare, ovvero lipotesi in cui una
determinata situazione non regolata n dalla legge n dalla consuetudine ma trova analogia
sia nelluna che nellaltra; Quale fonte applicare? La legge o la consuetudine? Non
disponendo nulla la legge romana il maestro afferm che la preferenza doveva andare alla
fonte che con la propria disciplina si avvicinasse maggiormente al caso concreto.
Dunque lattenzione rigorosa e minuziosa ai casi concreti e al mondo delle consuetudini
(diritto orleanese e diritto consuetudinario) rappresentavano i due aspetti complementari di
tale indirizzo, pensiero orleanese.
Da Cino a Bartolo di Sassoferrato
In Italia, il nuovo metodo orleanese ebbe come maggiore esponente il giurista e poeta Cino da
Pistoia. La sua Lectura Codicis segn infatti lintroduzione definitiva di tale metodo la cui
scuola prese il nome di Scuola del Commento.
Con tale importante opera lintenzione dellautore era quella di assoggettare ogni passo del
Codice alle seguenti operazioni:
1. la lettura - lectio,
2. linterpretazione testuale - expositio,
3. la formulazione di esempi - casus,
4. lindicazione dei punti rilevanti - notabilia,
5. la discussione dei possibili contrasti tra passi paralleli - oppositiones,
6. la proposizione e la soluzione delle questioni quaestiones.
Fondamentalmente nessuna di queste operazione era nuova in quanto gi tutte praticate dai
glossatori, ci che mutava era essenzialmente il metodo di approccio al testo e il rapporto tra
le predette fasi. Dando uno sguardo allopera di Cino infatti possibile notare quanto ristretto
fosse lo spazio dedicato alle prime cinque operazioni e quanto invece fosse dilatata la sesta.
Difatti la quantit di questioni teoriche, di casi tratti dalla prassi o dagli statuti cittadini, e
proposti poi dalla cattedra agli allievi era piuttosto notevole.
Allievo di Cino fu colui che da considerare il massimo giurista della Scuola del Commento,
Bartolo da Sassoferrato. Dopo avere ricoperto alcune cariche pubbliche venne chiamato
allinsegnamento universitario dove avvi unintensissima attivit didattica e scientifica.
Lopera che di lui resta fu imponente e dedicata al commento/racconto del Digesto, al
Codice, al Volumen, alla raccolta dei suoi Consilia, delle Questiones e dei Trattati.
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Ma vediamo come egli affront in delle repetitio celebri dapprima la tematica riguardante gli
statuti cittadini e poi quella riguardante il conflitto fra leggi.
1. In merito alla prima, innanzitutto Bartolo impost il suo ragionamento distinguendo
fra tre categorie di comunit locali, assegnando ad ognuna di esse una certa capacit a
legiferare :
le comunit dotate di piena giurisdizione, la cui potest legislativa ammessa in
modo pressoch totale senza necessaria autorizzazione superiore;
le comunit con giurisdizione limitata, la cui potest ristretta ai soli settori di cui
godono di autonomia giurisdizionale;
le comunit prive di poteri giurisdizionali, la cui potest legislativa realizzabile
solo in seguito allautorizzazione del superiore.
Alla luce di queste distinzioni egli ritenne opportuno:
sottolineare il concetto di popolo, identificandolo con ogni singola collettivit
cittadina, rurale e professionale;
procedere con un metodo che andava dal certo allincerto chiarendo i confini della
potest legislativa con quelli della potest giurisdizionale;
riconoscere ampia autonomia legislativa alle comunit cittadine e rurali; anche se al
di sopra dei regni e delle citt rimaneva pur sempre il primato giuridico del potere
imperiale, che da solo offriva lunica garanzia di tutela del valore supremo della
pace.
Fu cos che Bartolo risolse una serie di questione relative a statuti la cui validit era
stata messa in discussione.
2. il conflitto tra leggi fu una delle materie pi complesse e controverse nellet dei
comuni, allorch la presenza di tante leggi statuarie creava continui problemi nei
rapporti intercittadini. A questo proposito Bartolo formul un insieme di principi che
combinati tra loro consentivano di dare un certo ordine e soprattutto delle risposte a
dubbi che si ponevano continuamente. La questione era: quali norme statutarie
dovevano applicarsi ai forestieri presenti nel territorio del comune? E quali norme
dovevano invece applicarsi ai cittadini che si trovavano fuori dal loro territorio e sul
territorio di unaltra citt? A tal proposito Bartolo distinse tra:
- contratti, testamenti, delitti,
- statuti permissori e proibitori,
- norme processuali e norme sostanziali,
- statuti rivolti alle persone e statuti rivolti ai beni;
e ne individu unidonea soluzione per ogni tipo di conflitto tra statuti di diverse citt , e tra
statuti e diritto comune.
Da queste trattazioni dunque possibile cogliere i caratteri propri del pensiero della Scuola
del Commento, le cui dottrine/studi furono frutto di teorie libere e autonome del giurista,
alle prese con questioni nascenti dai mille casi della vita quotidiana del suo tempo. Il metodo
di distinguere e suddistinguere permetteva infatti di ripartire in sottocategorie una materia
complessa, inserendo le svariate questioni nascenti dalla pratica.
Innumerevoli furono gli autori che si ispirarono al grande giurista tanto da essersi affermato
lobbligo di attenersi allopinione di Bartolo in caso di discordanza tra giuristi.
31

Baldo e i Commentatori fra Tre e Quattrocento


Tra gli allievi di Bartolo a spiccare fu Baldo degli Ubaldi, noto semplicemente come Baldo,
che insegn in diverse universit e divenne il professore di diritto civile pi celebre dItalia.
Dalla cattedra si dedic ad illustrare non solo il Corpus Iuris ma anche il diritto canonico e il
diritto feudale, con particolare attenzione ai rapporti e agli istituti giuridici del diritto
commerciale che si stava formando proprio in quel periodo per via consuetudinaria, ma si
distinse anche per la sua feconda attivit di consilia. La sua fama di professore gli procur
infatti innumerevoli richieste di pareri legali da parte di privati ed anche da parte di giudici.
Dagli inizi del 300 ai primi del 500, la Scuola del Commento mantenne in Italia un ruolo
dominate nella scienza giuridica, nelluniversit e nella stessa pratica del diritto; dimostrato
anche dal fatto che gli studenti erano parecchio attratti dalla fama dei docenti (che permetteva
loro una certa fonte di ricchezza e di prestigio) e disposti a seguire le loro lezioni. La specia le
forma letteraria fu quella della Repetitio che consentiva di dedicare ad una legge del Codice
o del Digesto una trattazione approfondita e dettagliata, e che contemporaneamente
rappresentava un mezzo di affermazione e di concorrenza con cui veniva misurata la capacit
di un professore, in un ambiente universitario nel quale le sedi lottavano per accaparrarsi i
docenti migliori. Pi tardi si ebbero raccolte stampate di ripetitiones civilistiche e canoniche.
I commentari e le raccolte di consilia dei maggiori Commentatori vennero a lungo utilizzate e
poi trasmesse tramite pubblicazioni a stampa: svolta cruciale per la cultura giuridica europea.
Tra i massimi giuristi ebbero parecchia anche Paolo di Castro, Filippo Decio, Giasone del
Majno i cui pareri vennero richiesti con insistenza anche dai sovrani, dai pontefici.. e tanti
altri grandi nomi della Scuola del Commento.
13. I DIRITTI PARTICOLARI
Non possiamo non richiamare, oltre il diritto romano, altri complessi normativi esistenti in
Italia e in Europa da secoli; non possiamo ovvero non parlare dei diritti particolari:
- il diritto longobardo,
- il diritto feudale,
- il diritto agrario,
- il diritto commerciale e del mare.
Il diritto longobardo
Il diritto longobardo, pi precisamente longobardofranco, aveva trovato nella compilazione
detta Lombarda, una sistemazione certa e duratura, tanto che il diritto longobardo fu
considerato un vero e proprio diritto comune, integrabile dal diritto romano comune solo in
caso di lacuna. Alcuni giuristi esperti che si dedicarono allo studio del diritto longoba rdo
affermarono infatti che, in alcuni casi pratici presentati davanti ai giudici, lapplicazione di
tale diritto potesse anche prevalere su quello romano. Fu cos che i giuristi accompagnarono
linterpretazione dei testi di diritto longobardo con continui richiami e collegamenti al diritto
romano comune cos da delineare un sistema normativo integrato, composto sia da norme
longobarde-franche che da norme romane. Le differenze tra i due diritti rimasero comunque
ben delineate, ad esempio:
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per il diritto longobardo la maggiore et si raggiungeva a 18 anni anzich a 25;


il diritto longobardo privilegiava per la successione legittima la linea degli agnati
(discendenza o parentela da uno stesso capostipite maschio: padre, figlio, nipote,
pronipote..) piuttosto che quella dei cognati (discendenza o parentela femminile:
madre, figlia, nipote femmina, pronipote femmina.. La differenza tra adgnatio e cognatio
e la preferenza delladgnatio sulla cognatio, era essenzialmente rivolta a preservare il
patrimonio delle famiglie che con la successione legittima poteva essere ereditato da
altre famiglie. Infatti, se si seguiva la linea maschile-adgnatio il patrimonio della
famiglia era assicurato perch tramandandosi il cognome si tramandava anche il
patrimonio, se invece si seguiva la linea femminile-cognatio il patrimonio
automaticamente passava sotto il nome della famiglia in cui entrava a far parte la figlia
sposandosi con un suo componente);
la pena prevista per il reato di furto era maggiore del doppio.

Il diritto feudale
Il diritto feudale di formazione prevalentemente consuetudinaria ebbe un assetto ben definito
solo nel 12 secolo. Sulla base del fondamentale Edictum de beneficiis: ereditariet del beneficio
feudale (editto voluto da Corrado II allo scopo di attenuare le ribellioni dei vassalli italiani e
regolare il diritto di successione per i feudi minori, con cui si sanc da un lato che il diritto del
vassallo sul feudo concessogli dovesse configurarsi come un vero e proprio diritto reale,
stabile e non revocabile da parte del signore se non per colpa; e dallaltro che lereditariet del
feudo fosse esteso anche ai vassalli minori con tutti i benefici di cui godevano i grandi
feudatari del sovrano ed essere cos giudicati alla pari) venne composto un testo che pe r la
prima volta indicava in modo chiaro e preciso le principali consuetudini feudali vigenti,
realizzato con la collaborazione di un giurista esperto di diritto romano e di diritto feudale:
Oberto de Orto. Da quel momento in poi le consuetudini feudali assunsero la
denominazione di Libri Feudorum ma soprattutto assunsero il carattere di un vero e proprio
testo normativo.
Sui libri feudorum molti giuristi bolognesi elaborarono summe, commentari e trattazioni il
cui elemento comune era il legame tra norme feudali e testi romanistici, e il cui risultato era
un impasto tra due diritti profondamente lontani tra loro sia nelle origini che nella disciplina.
I diritti rurali
Occorre sottolineare che un carattere comune ai vari sistemi giuridici europei era proprio
quello della molteplicit della discipline previste, diverse a seconda del ceto di appartenenza.
Qualsiasi aspetto della vita quotidiana, quale la capacit dagire, il regime patrimoniale e
matrimoniale, le successioni, le sanzioni, ecc.. era infatti disciplinato in maniera diversa in
base al ceto cui si faceva parte ma anche in base allessere uomo, piuttosto che donna o
chierico, ecc.. ad esempio per gli uomini vi erano ben otto classi diverse la cui appartenenza
prevedeva discipline totalmente diverse, come nel caso della pena prevista per lomicidio che
variava in modo smisurato tra la prima e lultima di queste otto classi. Tale variet di status
era possibile riscontrarla anche nel diritto rurale dove vigeva la principale distinzione tra
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coloni - vincolati al padrone/dominus - e ascriptcii vincolati ad una specifica terra, ma


anche la presenza di altre categorie giuridiche disciplinate in modo diverso e specifico da
luogo a luogo. E dunque chiaro come nonostante la rinascita delle citt gran parte della
popolazione europea fosse comunque formata da contadini.
La concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del sovrano o signore e
particolare rilievo presentava la tipologia variegata dei contratti agrari che disciplinavano
diritti e obblighi dei coloni ovvero lavoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno
titolo e che rappresentavano la categoria maggiormente prevalente nel mondo rurale. Tra le
varie figure contrattuali vi era:
- il contratto di livello, concluso tra le parti per iscritto con prestazione di un canone
annuo in prodotti o in danaro, per una durata in genere di 29 anni;
- i contratti daffitto di terre cedute al colono, assai pi cospicui e spesso quinquennali;
- il contratto di mezzadria nel quale la met dei prodotti spettava al proprietario, laltra
met al fattore;
- il contratto di enfiteusi, di uso frequente per le propriet ecclesiastiche, dove la
concessione delle terre era compiuta per tre generazioni dietro versamento di una
somma iniziale mentre il canone era soltanto simbolico
Ma le forme contrattuali tipiche del mondo rurale erano ben pi numerose come ad esempio
la cessione a tempo di capi di bestiame, con obbligo di restituzione alla scadenza, a un
colono incaricato di nutrirli e trarne lana o latte; oppure i diritti e gli obblighi sulle terre
comuni: i diritti di pascolo degli abitanti del villaggio sui prati e nei boschi circostanti, i diritti
della raccolta del legname delle foreste, ecc. La misura e, i tempi e i modi di esercizio di ques ti
diritti erano determinati tramite consuetudini e potevano per questo variare da luogo a luogo.
Linsieme di tali consuetudini diede appunto vita al diritto rurale.
Il diritto commerciale marittimo
Il diritto commerciale nacque e si diffuse in Europa per rispondere alle esigenze dei
commercianti e degli artigiani attivi nelleconomia urbana. Nati dalla cooperazione attiva del
mercante e dellonnipresente notaio, questo ed altri diritti si affermarono per consuetudine
allinterno delle corporazioni gestiste dagli stessi mercanti. La prassi era infatti quella di
affidare ad un mercante merci o capitali da trafficare oltremare dividendosi al ritorno i
guadagni ottenuti; ben presto questo sistema fece per sorgere lesigenza di garanzie contro
eventuali rischi di naufragio o di deterioramento o di furto delle merci o capitali
determinando la formazione di apposite assicurazioni sulle merci o capitali che ripartivano il
rischio tra i soggetti interessati: il documento guarantigiato, ovvero una dichiarazione di
debito compiuta davanti ad un notaio (di cui ricordiamo limportanza del ruolo svolot nei
comuni) con atto pubblico, con valore di titolo esecutivo risparmiando cos al legittimo
possessore le lungaggini di un processo formale per recuperare il credito perduto. Tali istituti
di diritto commerciale presto si estero anche ai rapporti legati alla navigazione marittima
delineandosi cos un complesso di regole per la disciplina della vita a bordo della nave, dei
poteri del capitano nei confronti dei marinai, della procedura in caso di controversie,
delleventuale ipotesi di naufragio o avaria, ecc. Con il tempo le norme di diritto
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commerciale e marittimo vennero elaborate in forma scritta e diedero vita a vari testi
normativi, tra cui il Consolato del Mare, diffuso in tutta Europa.
14. I DIRITTI LOCALI
LEuropa medievale conobbe accanto ai diritti particolari una fioritura di diritti locali che
costituirono la prosecuzione storica delle consuetudini altomedievali: alle consuetudini si
aggiunsero infatti sia consuetudini nuove sia norme stabilite per legge.
Italia comunale: gli statuti
Con la nascita dei comuni italiani e con la libera elezione dei consoli dotati di piena
giurisdizione civile e penale, questultimi e altre magistrature giuravano allatto
dellassunzione in carica losservanza di specifiche obbligazioni relative alle proprie
competenze e ai modi di esercizio del potere; appositi documenti notarili in forma di brevia
precisavano analiticamente queste funzioni (ovvero la durata della carica dei conso li, i loro
poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi, militari, ecc.) stabilite dallassemblea cittadina.
Quando poi si avvert lesigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua
applicazione da parte dei giudici, si opt per la sua redazione scritta e la si fece approvare
formalmente dallassemblea trasformandola cos in legge della citt. I brevia dei consoli, le
consuetudini scritte, le leggi approvate dal comune vennero allora trascritti e formarono la
base del diritto scritto cittadino o locale - che assunse il nome di Statuto.
Si costitu allora il Liber statutorum della citt, un testo diviso in pi libri, che racchiudeva i
principi cardini della normazione locale; le consuetudini assunsero cos il carattere proprio
della legge perch generali ed astratte.
Levoluzione dello statuto cittadino si stabilizz con il diffondersi del regime della Signoria,
la quale impose la superiorit delle leggi e delle normative elaborate dal signore rispetto alla
legislazione cittadina, senza per abolire gli statuti, che si mantennero in vita sino alla fine del
700. Una legislazione territoriale specifica si ritrov anche nei comuni rurali, ma qui
lautonomia normativa fu ben pi ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla
citt dominante, che imponeva ad esempio di ricorrere in ogni caso ai giudici cittadini per
eventuali controversie tra contadini e abitanti della citt. Gli statuti rurali ebbero comunque i l
merito di essere fonti di informazione per la conoscenza della gestione delle terre, dei boschi,
dei pascoli, ma anche per lo studio dei rapporti interni al villaggio e di altri aspetti tipici d ella
vita delle campagne.
Il Regno di Sicilia
Il Regno di Sicilia conobbe la fioritura di consuetudini scritte gi con Ruggero II m a la fase
culminante si ebbe con Federico II che promulg il Liber costitutionum, un testo contenente
disposizioni che imponevano ai giudici del regno di osservare in primis le prescrizioni in esso
contenute, poi le consuetudini locali, in seguito il diritto longobardo ed infine il diritto
romano comune; affermava inoltre luguaglianza dei sudditi rispetto alla legge del re, senza
alcuna differenza in merito alletnia o al rango sociale di appartenenza.
Il Regno di Germania
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Nel Regno di Germania lopera sicuramente pi importante fu lo Specchio sassone


contenente disposizioni specifiche in merito al processo, regolato attraverso prove ordaliche e
prove testimoniali, imponeva anche il giuramento e rendeva possibile il rifiuto della sentenza
con la richiesta di un nuovo giudizio.
Il Regno di Francia
In Francia la sopravvivenza del diritto romano era sempre ben radicata, tuttavia esistevano
consuetudini altrettanto radicate non coincidenti con le regole del diritto romano; divenne
allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei contratti conclusi davanti al notaio la
rinuncia ad avvalersi delle normative romane per far prevalere quelle non romane, cosa che
indusse il re Filippo il Bello a stabilire con unapposita ordinanza che il diritto romano fos se
ammesso ma a titolo di consuetudine locale e non come diritto imperiale.
La Penisola Iberica
I diritti locali costituirono in Spagna la fonte di diritto maggiormente prevalente. Essi si
manifestarono in varie forme, tra cui:
1. le carte di popolazione nelle quali un signore locale stabiliva diritti ed obblighi per
gruppi di coloni cui erano assegnate terre incolte per coltivarle; i coloni quindi
restavano alle dipendenze del signore adottando le regole stabilite nelle carte.
2. i Fueros, una fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re
ad una comunit locale, in genere una citt o un borgo, che accesero frequentemente
contrasti con i signori locali, i quali miravano a mantenere sulla popolazione del borgo
il loro controllo tradizionale. Con il tempo si formarono tipologie di fueros con
contenuto sempre pi esteso.
Infine il testo forse pi celebre della legislazione ispanica fu il Libro delle Sette Parti di
Alfonso X di Castiglia, ripartito in sette libri, ognuno riguardante rispettivamente:
- lorganizzazione ecclesiastica,
- i poteri del re,
- il processo,
- il matrimonio,
- i contratti e i feudi,
- le successioni,
- il diritto penale.
Il suo contenuto normativo quasi interamente tratto dalle fonti romano -canoniche
medievali, dal Corpus iuris alle Decretali.
Scandinavia
Anche nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia, le consuetudine locali delle diverse
provincie cominciarono ad essere redatte per iscritto. Carattere significativo ebbero i patti
giurati, con i quali i sudditi e il re promettevano attraverso un giuramento collettivo la
conservazione della pace pubblica, cosa che consent un maggior controllo e un ruolo di
garanzia nel rapporto tra i ceti.
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15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE


..Diritto romano e diritto canonico, diritti locali, diritti particolari, statuti e consuetudini.. la
compresenza in uno stesso ordinamento giuridico di fonti giuridiche tanto lontane tra loro
per poneva una serie di problemi legati al coordinamento e allinterazione tra tutte queste
fonti. Alla soluzione di questo problema di dedicarono i maggiori giuristi del tempo. I due
temi principali furono:
1. il binomio rigore-equit,
2. il rapporto tra legge e consuetudini
esaminati con riferimento alla scuola dei Glossatori.
Equit e rigore
Il 1. dibattito concerneva il ruolo dellequit nellinterpretazione e nellapplicazione delle
norme di legge. Lequit per i Glossatori in quanto se perseguita dalluomo con costanza si
traduceva nella giustizia, se redatta in norme d vita al diritto. I Glossatori qualificarono
lequit trasposta in norme di legge come constituta, ovvero stretto diritto, mentre lequit
non ancora divenuta legge fu detta rudis ovvero grezza. Dunque il dibattito nacque dal
contrasto tra due testi di Costantino, entrambi accolti nel codice di Giustiniano, dove una
costituzione decretava doversi preferire sempre lequit rispetto al rigore dello stretto diritto
o ius, laltra costituzione invece attribuiva al solo imperatore la potest di risolvere eventual i
contrasti tra aequitas e ius; sulla questione sorse un netto dissenso tra due grandi allievi di
Irnerio: Bulgaro e Martino.
- Bulgaro individu due accezioni del termine aequitas: quella scritta e quella non scritta,
dando la priorit alla prima e vietando al giudice ogni scostamento dal diritto scritto in
nome dellequit non scritta.
- Martino ritenne invece ammissibile, che il giudice, laddove fosse stato possibile o
meglio ancora necessario, potesse anteporre lequit rude anche in contrasto con lo
stretto diritto o ius. La sua tesi e quella dei suoi seguaci era infatti quella che
limperatore aveva s il compito di dettare linterpretazione autentica e generale della
legge ma non vietava al giudice di anteporre lequit non scritta al rigore del diritto
scritto, potendo inoltre, sempre in nome dellequit, concedere uno strumento
processuale polivalente per provvedere a situazione alle quali lo stretto diritto del
Corpus iuris negava ogni tutela. Questa tesi cos esposta fu aspramente criticata tanto
che Rogerio la defin stolta.
Tra le due fu dunque la tesi di Bulgaro a prevalere e le specifiche soluzioni equitative
suggerite da Martino vennero quasi sempre respinte. Ci perch lindirizzo dominante
tendeva s ad ampliare i margini della potest dei giudici ma scegliendo una strad a in parte
diversa da quella di Martino, facendo cio leva su due principi:
- il criterio interpretativo che consentiva di argomentare in base alla ratio legis;

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il criterio di considerare regola lo ius strictum ed eccezione lo ius aequum, e pertanto


prevalente il secondo sul primo in virt del principio per il quale leccezione prevale
sulla regola, a sua volta basato sul criterio che la specie deroga sul genere.
L dove si poteva argomentare che il legislatore avesse fatto ricorso a parole verba - che
esprimevano qualcosa di pi o qualcosa di meno rispetto alle proprie intenzioni voluntas o alla motivazione oggettiva ratio -della legge stessa, si riconosceva dunque la possibilit di
fare appello allequit anche contro le parole della legge.
Inoltre in merito al rapporto tra equit e diritto canonico sorsero altrettanti dibattiti e tesi
contrastanti, in quanto il tema dellequit e dei suoi rapporti con la legge canonica assume
unimportanza particolare perch toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carit. Il ricorso
allequit era legittimo qualora la norma scritta mancasse, per altri canonisti invece lequit
costituiva un criterio operante in ogni caso. Per tali vie si afferm nel tempo un concetto
peculiare di equit: laequitas canonica, accolta anche nel Codice Canonico del 1983.
Legge e consuetudine
Il 2. dibattito concerneva invece il rapporto tra legge e consuetudine e lo spunto alla
riflessione prese appunto lavvio da un conflitto tra leggi.
- La tesi classica, tramandata dal Digesto, considerava la volont popolare il
fondamento comune sia della legge sia della consuetudine con lunica differenza
riguardante il modo espresso o tacito con cui il consenso popolare si manifestava;
entrambe avevano dunque lo stesso livello di legittimazione e di vincolativit.
- La tesi postclassica, derivante da una celebre costituzione di Costantino, sanciva
invece la priorit della legge sulla consuetudine.
Il ruolo della consuetudine nel suo rapporto con la legge, costituiva un problema enorme
perch in un sistema giuridico stracolmo di consuetudini locali era necessariamente
essenziale chiarire se e fino a che punto la legge potesse imporre il suo primato.
Al riguardo vi fu un dibattito per il quale:
una tesi rigidamente restrittiva, optava per la posizione costantiniana, ovvero che la
facolt di legiferare sarebbe stata sottratta al popolo e la consuetudine avrebbe perduto
il suo livello di parit con la legge imperiale;
una tesi diversa di Bulgaro, oper una fondamentale distinzione:
le consuetudini generali,
le consuetudini speciali o locali, in base alle quali distinse poi:
a) lipotesi di un loro contrasto, non volontario, con la legge indotto per semplice
errore,
b) lipotesi di un contrasto consapevole, dove la legge non abrogata ma la
consuetudine a prevalere sulla legge;
unaltra tesi, stavolta del Piacentino, critic con asprezza la teoria per la quale le
consuetudini consapevolmente contrarie alla legge avrebbero goduto di migliore sorte
rispetto alle consuetudini inconsapevolmente contra legem. Pillio riprendendo la
tesi di questultimo distingueva tra consuetudini buone o razionali e consuetudini cattive o
irrazionali;
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ultima tesi operata da Alberico, stabiliva che le consuetudini prevalevano rispetto alle
norme di legge derogabili, ma non rispetto alle norme imperative e inderogabili.
Questa teoria come quella di Bulgaro apriva uno spazio assai considerevole alle
consuetudini, ma a differenza di quella di Bulgaro fissava altres un confine preciso
laddove il legislatore avesse vietato deroghe specifiche alla regola legale.
In conclusione la tesi che prevalse su tutte fu quella di Bulgaro, ovvero che una consuetudine
generale ed efficacie ovunque, poteva abrogare la legge, invece una consuetudine locale o
speciale non possedeva efficacia abrogativa della legge ma era valida ed applicabile nel luogo
in cui si era affermata. Anche il dibattito sul rapporto tra legge e consuetudine non si concluse
con la scuola dei glossatori ma venne ripreso anche nella scuola dei commentatori e nell e altre
scuole con esiti differenti.
Ius commune e ius proprium
Il diritto comune civile fondato sui testi della Compilazione giustinianea e sullopera dei
Glossatori e dei Commentatori conobbe un successo straordinario. La formazione
universitaria ebbe leffetto di diffondere non solo le tecniche di interpretazione e di
argomentazione ma anche i contenuti del diritto comune, precisamente laffermazione dello
Ius commune civile.
La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu ampiamente
considerata sia nelle opere di dottrina che nei consilia. Per lItalia dei comuni la regola fu la
compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune: il giudice doveva
anzitutto applicare lo statuto, integrandone per le lacune con il ricorso al diritto comune.
Da ci era desumibile che la normativa locale, detta Ius proprium, doveva avere la priorit su
quella del diritto comune garantendo cos che le norme consuetudinarie o quelle ex novo in
sede locale venissero effettivamente applicate anche se fossero state contrarie rispetto a
quanto disposto da diritto comune. Anche i diritti particolari prevalevano sul diritto comune
in quanto relativi a presone e a rapporti speciali: ad es. per il diritto feudale.
Potrebbe sembrare con ci che il peso specifico del diritto comune venisse drasticamente
sminuito rispetto allo ius proprium locale ed anche rispetto ai diritti particolari, che su di
esso avevano la precedenza. Ma sarebbe stata una conclusione errata per diverse ragi oni:
- in primo luogo si deve considerare che una larga parte degli istituti dellordinamento,
in particolare quelli di diritto civile riguardanti i diritti della persona, i diritt di
propriet, di successione.. era assente dalla normativa statuaria perch l a disciplina
romanistica, integrata dalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida
base normativa; sicch in tutti questi settori era direttamente il diritto comune ad
essere applicato in assenza di una norma locale.
- In secondo luogo, linterpretazione di molti termini e di molti istituti, pur menzionati
nello statuto, veniva elaborata facendo ricorso alle categorie e alle disposizioni del
diritto comune.
- In terzo luogo, la tesi dominante fu di considerare la normativa dello ius proprium come
normativa di eccezione rispetto a quella dello ius commune e come tale, non estendibile
per analogia. A questo proposito sui modi e sui limiti dellinterpretazione dello statuto,
taluni giuristi ebbero opinioni spesso contrastanti; alcuni negarono li nterpretazione
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analogica dello statuto nelle ipotesi di un caso non prevedibile; altri invece
consideravano estendibile per analogia lo statuto se la sua ratio sussisteva nel caso in
esame.
Dalla somma di questi criteri il risultato fu quello che il diritto comune conservava uno spazio
davvero molto ampio di applicazione anche in presenza di unabbondante normazione locale
in continua evoluzione.
I due diritti universali: utrumque ius
Non dobbiamo dimenticare che il diritto comune, nato dalla nuova scienza del diritto
bolognese, oltre a comprendere ed essere costituito dal diritto civile romano, comprendeva ed
era costituito anche da un altro grande sistema normativo universale, il diritto canonico.
La questione dei conflitti tra diritto comune civile e diritto comune canonico
fondamentalmente non esisteva, in quanto il primo regolava la sfera dei rapporti secolari, il
secondo la sfera spirituale. La Glossa accursiana scolp tale rapporto con una doppia
negazione incrociata: n il papa nelle questioni secolari, n limperatore nelle questioni
spirituali.
Se da un lato per la distinzione tra le due sfere era piuttosto netta, dallaltro qualora
lapplicazione delle leggi civili, sia nel campo temporale che a maggior ragione nel campo
spirituale, avesse indotto al peccato esse dovevano essere derogate preferendo lapplicazione
delle leggi canoniche e permettere cos la salvezza delanima.
Ad esempio in merito alla competenza giurisdizionale, se temporale (dello Stato) o spirituale
(della Chiesa) secondo alcuni giuristi, tra cui Cino da Pistoia, solo i reati direttamente legati
alla religione dovevano rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non invece altri
reati anche se frutto di un peccato.
Ad ogni modo i destinatari di questi due ordinamenti universali, il civile e il canonico, erano
le stesse persone, il che rendeva ancora pi arduo il loro rapporto e discusso il loro sottile
confine, tra ci che era di Cesare e ci che era di Dio.
16.LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW
Lavvento dei Normanni in Inghilterra con Guglielmo il Conquistatore, apr una nuova era
che ne caratterizz la storia per sempre: diede origine al Common Law. Un imponente
sistema di diritto comune, comune perch:
- di applicazione generale, cio di pi ampia portata rispetto alle norme imperiali e
speciali;
- perch gestito dalle Corti secolari e non dalle Corti ecclesiastiche
- perch distinto dal sistema dellequity.
Il sistema del common law si differenziava inoltre dal civil law per tutta una serie di diverse
caratteristiche, ovvero:
- la non codificazione del diritto n costituzione scritta;
- la non distinzione tra diritto pubblico e privato;
- la non separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale;
- il ruolo autorevole dei giudici;
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- il ruolo marginale della dottrina e dei professori di diritto;


- il sistema penale accusatorio e non inquisitorio;
Il diritto inglese frutto della creativit dei giudici regi e della giurisprudenza inglese che
attraverso una serie di decisioni su casi specifici hanno costruito un vasto e co mplesso
insieme di regole e principi. Allo sviluppo del Common law la tradizione romanistica del
Corpus iuris rimase sostanzialmente estranea, cos come la dottrina giuridica, cio lattivit
creativa di analisi, di approfondimento svolta dai giuristi dotti di estrazione universitaria, e la
formazione dei giuristi con le conseguenti professioni legali ebbero un ruolo molto pi
circoscritto, gli avvocati e i giudici si formarono infatti nella pratica non nelluniversit. Un
sistema dunque diverso e originale, adottato al di fuori dellItalia e dellEuropa, come negli
Stati Uniti, in India, in Canada, in Australia, ecc.
Nonostante ci il sistema del Civil law (diritto romano, diritto canonico, consuetuidini,
dottrina universitaria..) ha direttamente interagito e ispirato tutta una serie di istituti entrati a
far parte del diritto inglese; a sua volta il diritto inglese ha restituito il favore come per
esempio con lintroduzione in Europa della separazione dei poteri.
Il Regno normanno
Il Regno Normanno nacque ad opera di Guglielmo il Conquistatore, sostenitore del
principio che lintero territorio del regno apparteneva al re, sicch ogni diritto altrui su terre e
immobili era ritenuto derivato tramite una concessione sovrana.
Molto importante fu la distinzione che il re volle introdurre tra giurisdizione regia e
giurisdizione ecclesiastica, anche qui confuse e mescolate per secoli, il cui scopo fu quello di
rivendicare la sovranit del monarca e la sua autonomia dalla Chiesa. Lo strumento
principale e fondamentale della monarchia inglese per acquisire tale effettiva supremazia
sullintero territorio del regno fu la progressiva estensione della giurisdizione regia; il regno
era diviso in conte: shires, ciascuna delle quali aveva al vertice un conte, anche se era in
concreto gestita dallo sceriffo: sheriff, in nome del re, nominato dal re e dipendente diretto
del re, in qualsiasi momento revocabile. La giustizia tradizionale era amministrata dalla Corti
di Contea: Country Courts, mentre il Consiglio del re: Curia Regis, si occupava anche di
affari giudiziari, tanto che sempre pi spesso i sudditi inglesi presero a rivolgersi alla
giustizia del re per cause che la giustizia ordinaria di contea non aveva affrontato o non aveva
risolto in modo soddisfacente: cos alcuni membri della curia regia furono incaricati di
decidere le cause in nome del re in procedimenti che presero il nome di Assise.
I writs
Dunque laffermazione della giurisdizione regia, ovvero la funzione giudiziaria del re,
rappresent uno dei capitoli pi interessanti della storia del diritto inglese. I re Normanni
dInghilterra fecero infatti leva su 3 elementi:
- sul loro compito di tutela dellordine,
- sul potere di comando affidato agli sceriffi delle contee,
- sulla possibilit di concedere strumenti procedurali pi efficaci rispetto al duello o
allordalia,
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ma fu con Enrico II che un primo caso di giurisdizione regia si manifest quando il re


assicur al litigante (nella controversia con il suo signore che gli negava il suo diritto sulla
terra, datagli in concessione proprio dal signore) la facolt di ricorrere alla Corte di Contea,
amministrata dallo sceriffo di nomina regia, qualora dal suo signore avesse ottenuto un
ulteriore rifiuto di giustizia anche dopo la sollecitazione del re. Il breve scritto della
Cancelleria regia rivolto al signore prese proprio il nome di writ of right.
Per le terre che un signore aveva invece ricevuto direttamente dal re, il writ veniva inviato dal
cancelliere del re direttamente allo sceriffo del luogo, nella forma di un ordine da impartire al
convenuto (signore) perch accogliesse la richiesta dellattore (contadino che si era rivolto al
re per appunto richiedere il writ) e gli restituisse la terra contestata. Se il convenuto non
lavesse fatto lo sceriffo avrebbe dovuto imporgli di presentarsi ai giudici del re. Era cos che
veniva limitata la giurisdizione del signore del luogo in favore di quella regia.
Contemporaneamente, nelle controversie relative ai diritti su una terra il convenuto (in
questo caso il signore chiamato in causa dal contadino) fu abilitato dal re Enrico II a far valere
le proprie ragioni, anzich attraverso il mezzo di prova del duello giudiziario, attraverso il
ricorso alla testimonianza giurata di dodici vicini; unanticipazione questa di quello che
sarebbe diventato uno dei pi importanti istituti del Common law: la Giuria nel Processo.
Dunque questi writs, affini in parte agli interdicta (ovvero gli strumenti del diritto romano
utilizzati dal pretore per porre fine ad una controversia), realizzarono una tutela del possesso
immobiliare distinta ed autonoma rispetto alla tutela del diritto di propriet.
Insomma fu grazie a questi formidabili strumenti i writs e la testimonianza di vicini che la
giurisdizione regia riusc a guadagnare sempre pi terreno, sebbene essa comportasse per il
litigante esborsi consistenti, visto che i writs venivano rilasciati dalla Cancelleria esigendo il
pagamento di forti somme prestabilite.
Sempre con Enrico II si determin un ulteriore affermazione di giurisdizione regia in merito a
determinati reati e comportamenti considerati eccessivamente lesivi e offensivi, sanzionabili
con particolare rigore perch si riteneva infrangessero la pace del re e fossero perci
perseguibile davanti ai giudici del re; in questo modo tutti i crimini divenivano cause della
corona. A tal proposito i giudici regi furono incaricati di recarsi periodicamente nelle varie
parti del regno, sulla base di testimonianze e accuse presentate da giurie locali, al fine di
indagare sui reati commessi e perseguire cos il reo non solo come offensore della vittima ma
anche come reo di fellonia: violatore del rapporto di fiducia e di pace con il re (ricordiamo il signore
e il vassallo nellet feudale).
A tal proposito una delle azioni di tutela pi importanti - writ of trespass - che gradualmente
divenne lo strumento principale per ottenere soddisfazione da chi avesse commesso un
illecito civile, sviluppandosi poi nel tempo una forma ancora pi generale di azione per
illecito civile che prese il nome di trepass on the case e che, a differenza del trepass vero e
proprio (writ of trepass), non comportava larresto del convenuto. Il trespass presupponeva
un atto di violenza contro la persona o contro cose mobili o immobili e permetteva, sulla base
di prove, di ottenere un risarcimento dei danni subiti.
Vi fu anche il writ of debt per la tutela processuale del contratto davanti alle corti regie.
Nel tempo si vennero comunque a creare altri nuovi writs applicabili ormai non solo ai casi
usuali e correnti ma anche ai casi simili, mediante il ricorso ad un procedimento per analogia.
Tuttavia la procedura era piuttosto rigida e formale, le misure di sanzione erano specifiche
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per ogni diverso writs, e quindi al di fuori dei writs riconosciuti e ammessi non si poteva
comunque andare. Questa rigidit ricorda il sistema formulare del diritto romano classico. In
conclusione il sistema dei writs stato fondamentale per la genesi del Common Law.
Le Corti regie e le decisioni giudiziarie
Linfittirsi dei casi sottoposti al re, lo indussero infatti ad inviare periodicamente nelle
provincie del regno alcuni giudici viaggianti per amministrare in suo nome i processi civili e
penali. Ci determin 13 secolo una suddivisione dellunica Corte del re in tre diverse Corti
centrali:
- la Corte dei processi comuni, che giudicava i casi tra privati;
- la Corte dello scacchiere, che si occupava della giustizia fiscale, amministrativa e
finanziaria;
- la Corte del banco del re, che si occupava invece dei casi criminali, civili e feudali e in
cui il re soleva essere presente in prima persona.
Linsieme di queste decisioni, adottate dai giudici del re sulla base ovviamente dei writs
concessi dalla cancelleria regia, divenne un vero e proprio sistema normativo, tanto da essere
in seguito trascritte in appositi registri in lingua latina dando vita ai cosiddetti Reports, la cui
redazione si deve probabilmente a giovani aspiranti avvocati che assistevano ai dibattimenti
per istruirsi nelle tecniche del Common law.
Glanvill e Bracton
Due opere importanti, scritte da Glanvill e Bracton, permisero di osservare quelle che furono
le fasi formative del Commow law. Quella di Glanvill descriveva il sistema dei writs ancora in
via di formazione, quella di Bracton invece esponeva con limpidezza le principali regole di un
Common law ormai maturo.
Le professioni legali
Ai litiganti che facevano ricorso alla giurisdizione regia, si impose con il tempo la necessit d i
individuare ed incaricare chi gestisse in loro nome la causa - gli attorneys - che avevano il
potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti. Ben distinta fu
invece unaltra figura con unaltra funzione - i narratores - cui spettava il compito di esporre
in giudizio il caso controverso, che aveva indotto lattore a rivolgersi al giudice, e che dopo
assunsero la qualifica di serjeants, per indicare un rapporto di servizio con il re. Nacquero
cos due rami della professione legale:
- gli attorneys, rappresentanti della parte (avvocati),
- i narratores-serjeants, difensori della parte.
Il narrator dellattore aveva il compito di esporre il caso con tutti i particolari considerati
rilevanti ai fini del giudizio.
Il convenuto dal canto suo poteva:
- o negare il fatto esposto dal narrator,
- o negarne solo una parte,
- o confermarlo aggiungendo per un ulteriore fatto che ne modificava lo svolgimento,
- o confermarlo in toto sostenendo per di avere agito in modo conforme alla legge.
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Solo per questultima ipotesi il giudice poteva direttamente sciogliere il nodo della questione
e mettere fine al contrasto, mentre per le prime tre ipotesi il contrasto tra la versione
dellattore e quella del convenuto costituiva loggetto specifico della pronuncia della giuria.
Circa la formazione superiore dei giuristi nel Regno dInghilterra si afferm un diverso
indirizzo: i giuristi del Common law si formavano presso le corti centrali di giustizia dove
giovani giuristi erano incaricati di simulare processi e argomentazioni per imparare le
tecniche del diritto, e di annotare le discussioni svolte nei processi (che come abbiamo detto
hanno permesso lo sviluppo dei reports).
La giuria sia nelle cause civili che penali
Come accennato un fondamentale elemento nella storia del diritto inglese listituto della
Giuria popolare, cio laffidamento a cittadini non giuristi di un ruolo centrale nella
decisione delle cause giudiziarie. Alla luce di ci, la giustizia del re permise infatti al
convenuto, in una controversia immobiliare, di potere opporsi alla pretesa dellattore non
con la prova del duello giudiziario ma ottenendo le grandi assise, ovvero di sottoporre la
questione ai 12 cavalieri appartenenti allesercito del re; precisiamo che i giurati svolgevano i l
ruolo di testimoni e non quello di giudici.
Nel capo penale la giuria ebbe una inizio differente; innanzitutto per portare davanti al
giudice lautore di un crimine vi erano due modi diversi:
- con laccusa avanzata dalla vittima del reato o dai suoi familiari;
- con la procedura per indictment, cio attraverso linterrogazione di un gruppo di
uomini del luogo ai quali i giudici viaggianti della corte regia chiedevano di informarli
sui reati che erano stati commessi nel territorio.
Chi fosse stato accusato con lindictment doveva difendersi mediante il ricorso al duello
giudiziario, ma sempre con Enrico II laccusato poteva chiedere e ottenere la possibilit di
difendersi dal suo accusatore ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini anzich al duello.
Dunque alla fine del 200 la giuria era ormai divenuta il modo pi diffuso di procedere sia
nelle cause civili sia nelle cause penali e anche se il ruolo dei giurati nel processo ribadiamo
era un ruolo di testimoni qualificati e non ancora di giudici, assunsero comunque una ve ste
essenziale nel sistema del Common low.
La Magna Carta
In un momento di crisi dellautorit regia, i baroni colsero loccasione per ottennere il
riconoscimento di una vasta serie di diritti e di poteri che trov espressione nella Magna
Carta. Questo celebre testo oltre a ribadire le libert della Chiesa e della citt di Londra,
riconosceva le prerogative dei Lords nei confronti dei loro sottoposti, liberi e coloni, e in
particolare i loro poteri giudiziari.
Una parallela evoluzione si verific nella rappresentanza politica, nel senso che se
inizialmente lAssemblea Generale del regno aveva ancora i caratteri di unassemblea feudale,
composta dai rappresentanti delle contee e ai feudatari diretti del re si aggiunsero i rappresentati
delle citt e dei borghi e queste tre categorie vennero a far parte del Parlamento attraverso una
procedura elettiva e non pi per scelta discrezionale dello sheriff. Gli eletti non solo
deliberavano congiuntamente nel Parlamento, ma la loro delibera vincolava tutti. Le
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disposizioni approvate dal Parlamento si chiamavano Statuti, mentre quelle che il re


approvava nel suo Consiglio ristretto si chiamavano Ordinanze.

Let moderna ( sec. 16 18)


La transizione dal medioevo allet moderna non incise in maniera significativa sullambito
del diritto. Larticolazione dellordinamento giuridico su pi livelli con il binomio tra diritto
comune e diritti particolari e locali, si mantenne ancora saldo cos come il vasto patrimonio di
dottrine elaborate dai Glossatori e Commentatoti. Una profonda rottura si avr in Europa
solo alla fine del 700, con le riforme illuministiche e con le prime moderne codificazioni che
segneranno il definitivo tramonto del diritto comune.
Tuttavia nei primi anni dellet moderna si presentarono degli elementi che finirono per
designare questepoca storica come et dellassolutismo.
Con tale termine si soleva indicare il potere assoluto del principe e quindi:
- da un lato lo svincolo dei poteri sovrani del principe da ogni subordinazione esterna,
sia dalla Chiesa che dalle grandi magistrature, che dal patriziato, ecc..
- dallaltro la titolarit piena dei poteri di giurisdizione, legislazione e di governo nelle
mani del sovrano;
nonostante ci a tale nozione giuridica non corrispose mai un assolutismo effe ttivo del potere
sovrano, perch i contrappesi istituzionali, costituiti appunto dalle grandi magistrature, dal
patriziato, dalla Chiesa e dalle residue autonomie di origine medievale, temperarono
sostanzialmente lassolutismo monarchico, anche se lincidenza di tale potere non pu certo
essere sottovalutata. In tal contesto infatti ad accentuarsi sempre pi fu proprio laristocrazia
che in breve tempo assunse il monopolio su molte cariche pubbliche e magistrature,
divenendo cos la protagonista di questa fase storica dEuropa, grazie ai privilegi di ceto
riconosciuti. In merito invece al sistema delle fonti del diritto, nellet moderna divenne molto
pi complesso, in quanto ai diritti locali di origine medievale e alle dottrine dei dottori di
diritto comune si aggiunsero le normazioni dei sovrani e le decisioni della grandi Corti di
giustizia.
17. CHIESE E STATI ASSOLUTI
Riforma protestante e diritto
La Riforma protestante (movimento religioso che ha interessato la Chiesa cattolica nel 16 secolo e
che ha portato alla nascita del protestantesimo; l'origine del movimento da attribuire a Martin
Lutero ma anche ad altri protagonisti importanti come Giovanni Calvino. Lutero criticava
fortemente sia l'organizzazione ecclesiastica perch piuttosto impegnata in obiettivi economici e di
potere che spirituali e morali, che il disinteresse dei vescovi e abati dei monasteri verso l'aspetto
religioso dell'amministrazione delle diocesi) e la Controriforma (movimento religioso, conseguito alla
riforma protestante, all'interno della Chiesa cattolica il cui fine fu quello di ricomporre e migliorare s
stessa riconducendo gli ordini e le cariche ecclesiastici alle loro origini spirituali) del 500 ebbero
innumerevoli ricadute sul mondo del diritto. Il tema fu comunque sempre riferito ai contrasti
che si venivano a creare tra lelemento temporale e quello spirituale, tra politica e religione,
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tra diritto e teologia, che risultava essere spesso incerto sia nella teoria che nella prassi, e
presentava caratteristiche nuove e importanti rispetto allet medievale.
La Riforma protestante diede infatti vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche
dalle quali nacquero diverse teorie, come quella della doppia persona del principe,
considerato contemporaneamente signore temporale e religioso per concessione imperiale
secondo alcuni, per concessione divina secondo altri.
La Chiesa e gli Stati cattolici
La risposta pi forte della Chiesa di Roma alla crisi esplosa con la Riforma venne data con il
Concilio di Trento (una commissione di cardinali provenienti da tutto il mondo il compito ripudi
molto chiaramente le posizioni protestanti e altrettanto chiaramente riafferm i principi del
Cattolicesimo medioevale) il quale riunitosi ben 3 volte giunse a definire una serie di questioni
religiose che sancirono il distacco della Chiesa dalle posizioni dei protestanti, e stabil inolt re
che le decisioni adottate da quel momento potevano acquistare valore normativo per la
Chiesa solo con lapprovazione del Papa.
Un capitolo di particolare rilevanza per la storia dei rapporti tra stato e chiesa ambientato i n
Spagna e rappresentato dallInquisizione spagnola. Con la caduta del regno di Granada, la
monarchia spagnola accentu la politica di unificazione religiosa del regno tramite il mezzo
giudiziario dellinquisizione, infatti allo scopo di eliminare i residui di eresia furono
identificati e condannati tutti quei sudditi che pur dichiarandosi ufficialmente cristiani, di
nascosto continuavano ad essere fedeli alla religione islamica o alla religione ebraica.
Ma se da un lato linquisizione Ssagnola costitu uno strumento religioso di conversione dei
musulmani e degli ebrei al cristianesimo, dallaltro fu ancor prima uno strumento politico al
servizio del re con il quale intervenire sullintero territorio soggetto alla corona. E infatti certo
che il ricorso alla procedura dellinquisizione fu in alcuni casi per il re solo un pret esto per
interventi di repressione giudiziaria, motivata da ragioni politiche.
Alla luce di ci le procedure inquisitorie spagnole indussero il Papa a ristrutturare
lInquisizione Romana (l'istituzione ecclesiastica fondata dalla Chiesa cattolica per indagare e
punire, i sostenitori di teorie contrarie all'ortodossia cattolica) con la costituzione del Santo
Uffizio, che divenne strumento principale per la tutela dellortodossia cattolica (insieme degli
insegnamenti ufficiali della Chiesa cattolica romana). Chiaramente la spinta riformatrice della
Chiesa del Concilio di Trento si scontr inevitabilmente con lespansione dei poteri delle
monarchie assolute, in una fase storica nella quale gli stati miravano ad acquistare il controllo
del territorio, delle funzioni pubbliche, della giustizia, ecc.
In Francia invece il rapporto tra Stato e Chiesa assunse connotati particolari. Il re Carlo VII
con la Prammatica Sanzione aveva limitato i diritti del Papa sulla Chiesa di Francia
affermando la superiorit del concilio ecumenico rispetto allautorit pontificia. Anche con
Luigi XIV nacquero ulteriori contrasti, in particolare quando egli conferm lassoluta
sovranit del re di Francia (quindi la sua), linesistenza di ogni diritto papale e la piena fedelt
del clero alla monarchia. Solo la ferma opposizione di Papa Innocenzo XI, che si rifiut di
nominare i vescovi proposti dal re lasciando temporaneamente vacanti molte diocesi, indusse
Luigi XIV a ricercare un accordo con Roma e ad apportare delle modifiche alle sue
convinzioni.
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Teorie della sovranit


La scelta di una forma istituzionale (come la monarchia o la repubblica) va valutata per la sua
stabilit e non in base a criteri di giustizia. Tutte le istituzioni, secondo Machiavelli, seguono
un ritmo ciclico tipico degli esseri umani in cui nascita, giovent, maturit, decadenza e
morte si susseguono inesorabili. Niccol Machiavelli nella sua opera: Il Principe del 1516 (
un complesso di considerazioni su come debba essere la figura di colui che gestisce e difende uno Stato;
il principe ideale doveva essere un uomo nobile, onesto, intelligente, ecc. ma anche pronto a rinnegare
tutti questi principi di onest, moralit e nobilt, senza paura di sporcarsi le mani, di macchiarsi di
atrocit e scorrettezze, affinch i programmi e gli scopi politici vengano seguiti e realizzati), sostenne
che la politica fosse fondata sulle nozioni di:
- virt, ovvero la capacit di intuire le opportunit del momento, attraverso qualit
come la razionalit, il coraggio, la prontezza, ecc. In politica chi insicuro e indeciso
finisce travolto dagli eventi, mentre chi ha qualit e pregi (virt appunto) sa prendere
decisioni tempestive, mutando gli atteggiamenti non appena le circostanze lo
richiedano; occorreranno a tale scopo astuzia, agilit, prudenza e giustizia. Al principe
perci, converr essere temuto per conservare il potere pi che essere amato e giusto;
- fortuna, ovvero l'insieme degli eventi non prevedibili e non determinabili dalla nostra
volont;
- necessit, ovvero i condizionamenti imposti dalle situazioni e circostanze reali che
vanno portate a proprio favore.
Secondo Machiavelli il titolo per la legittimazione del potere era il possesso di fatto dello
stesso, sostenendo inoltre che qualora un sovrano avesse deciso di attenersi solamente ai
supremi principi del bene, evitando ogni guerra e ogni spargimento di sangue presto la
conseguenza sarebbe stata la caduta in rovina, mentre pi abile era quel sovrano che avrebbe
imparato a considerare vizi e virt come semplici mezzi per perseguire uno scopo: quello di
mantenere il potere pi saldamente possibile anche se ci comportava scelte crudeli, ma
necessarie.
Da qui lorigine del concetto di ragion di stato, ovvero il criterio per lindividuazione delle
linee dazione necessarie o vantaggiose per il mantenimento o laccrescimento del potere
dello stato nel contesto dei rapporti interni ed internazionali.
Jean Bodin defin la sovranit come un potere assoluto, nel senso che il sovrano non
obbedisce ad alcuna autorit e pu liberamente legiferare e abrogar le leggi, e indivisibile,
nel senso che spetta solamente ad una sola persona: il principe.
Nonostante tale fermezza e convinzione anche le teorie ispirate allidea dellasso lutismo
contemplavano una serie di limiti al potere del sovrano, potendone distinguere tre tipologie
cui si richiamarono le diverse teorie:
- limiti derivanti dai precetti etici e religiosi;
- limiti derivanti dalla presenza di altre funzioni e altri organi allinterno dello stato,
(teoria della separazione e dellequilibrio dei poteri che sar teorizzata da Locke e pi
tardi da Montesquieu);
- limiti derivanti dai principi democratici.
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I poteri del re
Nonostante tali limiti, i poteri del re risultavano essere comunque parecchi:
- il re svolgeva la funzione di legislatore emanando norme generali, spesso senza previa
consultazione;
- il re concedeva privilegi anche in deroga alle leggi e alle consuetudini;
- il re nominava e revocava liberamente ministri, funzionari centrali e locali;
- il re aveva il comando assoluto dellesercito e delle operazioni militari;
- il re era libero di dichiarare la guerra e concludere i trattati internazionali;
- il re determinava lentit dei prelievi fiscali;
- il re avocava a s qualsiasi decisione giudiziaria;
- il re assumeva provvedimenti in tema di libert personale, esercitava il potere di grazia
o di commutazione delle pene;
- il re designava i candidati alle sedi episcopali vacanti.
Nel Regno di Germania la figura e i poteri del re avevano invece caratteri assai diversi; egli
una volta scelto ed eletto se da un lato acquisiva il titolo regio e il diritto alla carica di
imperatore, dallaltro doveva seriamente impegnarsi ad osservare una serie di regole e di
limiti che erano il frutto di trattative con il collegio che lo nominava e con gli altri prncipi del
regno; in questo modo i poteri che il sovrano poteva effettivamente esercitare in modo
autonomo si ridussero considerevolmente. Le differenze erano dunque nette rispetto al regno
di Francia e il lungo regno di Luigi XIV segn indubbiamente lapogeo della potenza regia in
Europa.
Assemblee rappresentative
La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna la creazione di assemblee chiamate
Cortes, composte da esponenti della nobilt, del clero, delle citt e a cui spettavano le
funzioni di approvare le leggi, proporre risoluzioni su questioni aperte, ecc..
Anche in Germania vi furono queste assemblee, composte da ceti, ovvero dai rappresentanti
della nobilt maggiore e minore, dei prelati, delle citt.. a cui spettava il compito di cooperare
con il proprio voto allapprovazione e allinterpretazione delle leggi imperiali, di deliberare
sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra, sulle alleanze e sui trattai di pace.
In Inghilterra il Parlamento inglese del 500 ereditava dal medioevo la struttura bicamerale in
cui alla Camera dei Lord, si affiancava la Camera dei Comuni. Durante la monarchia dei Tudor e
in particolare durante il regno di Elisabetta il Parlamento acquist il privile gio di libert di
parola e limmunit dallarresto dei propri membri, mentre la sua funzione legislativa
rimaneva essenzialmente quella di votare positivamente o negativamente i progetti di legge,
pur mantenendo il re il potere di introdurre emendamenti anche senza sottoporli
nuovamente al voto delle due Camere e il potere di convocare e scioglierlo in qualsiasi
momento, condizionandone cos il ruolo e il peso.
Al superamento di queste limitazioni si giunse solo alla fine del 600, al termine di una lunga
serie di lotte e contrasti tra la monarchia degli Stuart e il Parlamento stesso, quando con voto
quasi unanime riusc ad approvare una serie di proposte di leggi che modificarono per
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sempre e in profondit il rapporto con la monarchia. Infine fu solo con la definitiva rimozione
degli Stuart, che il Parlamento ottenne il riconoscimento esplicito e decisivo di alcune
prerogative fondamentali, in gran parte contenute nella Carta dei diritti (Bill of Right) del
1689. Riconoscimento non solo nei confronti delle pretese legislative del re ma anche nei
confronti dei giudici di Common law. Fu dunque da questo momento che si instaur in
Inghilterra il regime di effettiva distinzione tra il potere legislativo, il potere esecutivo e i l
potere giudiziario, esattamente come aveva teorizzato in quegli stessi anni Locke; passaggio
di particolare rilevanza che segn il superamento dellassolutismo e costitu la base del
moderno costituzionalismo.
Lordine internazionale
La nascita dello stato moderno e la scoperta del nuovo mondo segnarono una radicale
trasformazione delle relazioni internazionali e delle correlate dottrine giuridiche. La guerra
tra Stati era da considerare giusta non gi sulla base di una giusta causa, ma semplicemente
in considerazione della natura del nemico, visto che una guerra tra Stati contrapponeva due
giusti nemici. In questo senso la pace di Westfalia del 1648, che pose fine alle guerre di
religione segn una tappa importante per la storia del diritto internazionale.
18. LA SCUOLA CULTA
Umanesimo giuridico
Un nuovo indirizzo della dottrina giuridica dellet moderna fu quello della Scuola Culta, un
filone della cultura dellumanesimo, fiorita nel 400, che prestava attenzione alla riscoperta di
testi antichi sia greci che romani, allarte, alla cultura letteraria, alla poesia del mondo antico,
con uno spirito per del tutto nuovo e lontano ma soprattutto libero delle interpretazioni e
delle dottrine delle scuole medievali.
Il metodo dei Culti ed Alciato
Tra i tanti Andrea Alciato da considerare il vero fondatore della Scuola Culta in quanto un
giurista completo, sia teorico che pratico, capace di interpretare i passi pi complessi della
compilazione giustinianea ma anche di redigere apprezzati pareri legali.
La caratteristica della sua opera (le Adnotationes), come di altre che ne succedettero, era
costituita dal duplice criterio:
- metodo filologico, per ricercare la formulazione originaria dei testi studiati, senza
lutilizzo di glosse o commenti;
- metodo storico, per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine, nel
contesto della societ e della cultura del tempo;
In tal modo un passo di Ulpiano o di Papiniano non soltanto poteva essere depurato, con il
metodo filologico, dalle aggiunte o dalle alterazioni apportate dai giuristi giustinianei, ma
poteva essere interpretato e compreso, con il metodo storico, nel suo contesto originario.
I Culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche,
utilizzando un latino classico per esaltare il loro gusto per leleganza, ben lontano dal latino
scolastico medievale che disprezzavano e respinsero.
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Un altro tra i pi importanti giuristi culti fu Erasmo da Rotterdam, grande filosofo e


umanista il quale afferm che la ricostruzione di un testo antico poteva realizzarsi con la
comparazione delle fonti coeve e con la ricerca del significato dei testi, senza necessariamente
farsi condizionare da interpretazioni autorevoli da secoli accettate. Latteggiamento mentale e
culturale degli umanisti, propensi allindagine e allinterpretazione di prima mano delle fonti
(senza cio basarsi sulle somme precedentemente elaborate dai giuristi medievali) influenz
la cultura religiosa cattolica, ma anche la cultura religiosa delle correnti protestanti, com e
quella di Lutero o Calvino.
Lindirizzo storico-filologico
Accanto al metodo filologico e storico si affiancarono:
- un indirizzo metodologico e
- un indirizzo critico nei confronti del sistema giuridico coevo/corrente.
Il primo consistente nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi che per fu piuttosto
deludente e non port alla riscoperta di grandi opere come quella delle Istituzioni di Gaio che
riemerger solo nell800. Tuttavia opere come le Pauli Sententiae o lEditto di Teodorico, furono
riscoperti da Pierre Pithou e altri umanisti. Proprio Questultimo fu uno degli esponenti di
massimo rilievo. Inoltre fu molto significativo il fatto che limpostazione filologica e
storicistica dei Culti non rimase confinata solo allo studio critico delle fonti giuridiche
dellantichit , ma si estese ad altre fonti e ad altre fasi della storia.
Lindirizzo critico
In merito invece allindirizzo critico, la cura con la quale i Culti vollero ricostruire il conte nuto
originario e il significato autentico dei testi giuridici classici, da loro assai ammirati li
condusse a considerare le fonti contenute nel Corpus iuris come dei veri e propri monumenti
della cultura antica, al pari dei testi letterari, storici e poetici. Ma questo non implicava a
priori alcuna convinzione sulla validit reale e universale della normativa romana n alcuna
aprioristica adesione ad esse. Gli autori classici infatti non suscitavano in loro alcuna
subordinazione acritica (ovvero condivisa passivamente senza esprimere alcun parere, senza
discussione), tanto da svilupparsi in tal contesto orientamenti come lo scetticismo (cinismo
indifferenza), lo stoicismo (freddezza, distacco), ecc..
Dunque i culti si svincolarono dal principio di autorit non solo nei confronti delle
interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma
non per questo ritenuti indiscutibili nelle loro posizioni. Si spiega allora perch proprio alcun i
degli esponenti maggiori della Scuola abbiano espressamente dichiarato inaccettab ile il
criterio di adottare senza discussione la normativa giustinianea perch si dichiarava assurdo
ritenere universalmente valide quelle leggi romane che tante volte si erano modificate nel
corso dellet antica e non pi adeguate ai nuovi tempi. Quindi nel momento stesso in cui la
compilazione giustinianea veniva scomposta distinguendo la disciplina del diritto classico da
quella del diritto postclassico, lunit del sistema del Corpus iuris veniva messa in
discussione, se non addirittura potenzialmente infranta.

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Lindirizzo sistematico
Nella Scuola Culta conviveva anche un indirizzo sistematico, collegato alla valorizzazione
delle scienze umane diverse dal diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai Culti non
solo utile ma necessaria al giurista. In riferimento al Corpus lindirizzo sistematico adottato
da alcuni esponenti della Scuola Culta intendeva rispondere essenzialmente a finalit di
chiarezza analitica ed espositiva per rendere pi preciso, sicuro ed agevole lapprendimento
della complessit normativa del Corpus stesso.
Lindirizzo teorico
Vi fu infine un ulteriore indirizzo, quello teorico che port chiaramente a sottolineare il
legame tra la norma giuridica e la natura, sia delle cose che delluomo. Il filone teorizzante
della Scuola Culta, come gi detto, partiva dalla classificazione classica di persone, cose e
azioni, ma si fondava su premesse teoriche diverse da quelle dei giuristi classici e se per
Gaio le cose e le persone erano anzitutto fatti nellimpostazione dei teorici erano invece
categorie e concetti.
19. PRATICI E PROFESSORI
I giuristi del mos italicus
Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola Culta non raccolse molti consensi generali nel
mondo degli esperti di diritto, generando come conseguenza una serie i reciproche accuse e
critiche tra culti/umanisti da un lato e tradizionalisti dallaltro. Tra i giuristi culti, che no n
risparmiarono aspre critiche allo stile e alla sostanza del metodo tradizionale, il pi acerbo
rimprovero provenne da Cuiacio nei confronti dei Commentatori, accusati di essere ripetitivi
su punti di scarso rilievo ed evasivi invece sulle questioni pi delicate. Cuiacio, ricordiamo, fu
autore di profonde indagini, sullopera di giuristi classici come Papiniano, ricostruite
collocando frammenti del Digesto nellordine originario da cui erano stati rimossi per meglio
individuare e comprenderne il significato; furono cos molte le alterazioni che rilev e stesso
criterio lo applic ad altri testi tardo-antichi come il Codice Teodosiano e i Libri Feudorum
medievali; lobiettivo fondamentale dei suoi studi scientifici fu infatti quello di restituire al le
fonti del diritto romano classico la loro originaria integrit, manipolata ed alterata dai
compilatori giustinianei. A loro volta tra i tradizionalisti, che non furono da meno, il Mofa
senza negare il fondamento delle molte rettifiche proposte dai culti, difese il metodo didattico
tradizionale dei Commentatori che suddivideva in tante fasi distinte lesame di ogni
frammento della Compilazione; anche Alberico Gentili contestava lutilit del metodo
umanistico per la concretezza del diritto, nel senso che se il compito principale del giurista,
teorico e pratico, consisteva nellimpostazione corretta del ragionamento, tale da consentire
linquadramento di un caso civile o penale entro un certo tessuto normativo, allora
lapproccio filologico e storico dei culti era superfluo se non addirittura dannoso perch non
permetteva n di difendere n di decidere nella maniera migliore una causa, a differenza
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invece dellaiuto che potevano offrire i commentari, i consilia, ecc. indispensabili per chi
operava nel mondo del diritto.
Questo profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il mos
italicus al mos gallicus, ovvero il metodo italico tradizionale di insegnare diritto delle
maggiori universit italiane (detto anche bartolistico, in quanto riferito a Bartolo, quale
esponente di spicco della Scuola del Commento) al metodo didattico della Scuola dei Culti.
Tuttavia, nonostante la mancanza di consensi generali e le conseguenti critiche, sarebbe
erroneo ritenere che la dottrina e il metodo dei Culti siano stati ignorati in Italia, anzi ne
furono presi parecchi spunti per arricchire sempre di pi il bagaglio giuridico ereditato dal
mondo antico.
Enorme sviluppo conobbero invece nellet moderna i Trattati, cio le monografie (saggi,
studi specifici..) giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto o a singoli istituti di esso. Le
raccolte di decisioni e trattati costituirono poi la nascita di vere e proprie enciclopedie, infatti
la pi grande enciclopedia giuridica venne pubblicata a Venezia nel 1584 con il titolo di
Tractatus Universi Iuris che riprodusse, in 30 grandi volumi, centinaia di trattati in grado di
comprendere ampi settori come quello del diritto pubblico, penale, processuale, civile,
commerciale.
Agli autori dei trattati si attribu cos la qualifica di Pratici (o Pragmatici); e tra le opere pi
citate ricordiamo il trattato processualistico De Ordine Iudiciorum di Roberto Maranta, e
lopera di Domenico Toschi con le Practicae Conclusiones, largamente utilizzata.
Il diritto penale
Particolare importanza ebbe anche lo sviluppo della dottrina sul diritto penale, una materia
che i Glossatori e i Commentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perch
lo spazio ad esso riservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto.
Lo Stato moderno, in fase di formazione, rafforz i poteri punitivi nelle mani dei monarchi,
mentre lapplicazione e la repressione concreta venne assunta ed esercitata dalle magistrature
del re, lasciando comunque al sovrano o alle grandi magistrature larghi poteri di grazia.
Anche in tale ambito furono molte le opere scritte di esposizione della materia penale e
processuale al fine di dare adeguata e maggiore chiarezza.
Il diritto commerciale
Non meno rilevante fu in questi secoli lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato
nelle citt medievali in forma di consuetudine, alla fine del 300 aveva attirato lattenzi one di
alcuni esponenti del Commento a cominciare da Baldo degli Ubaldi. Ma solo a partire dal
500 lo Ius Mercatorum venne affrontato in forma sistematica/organizzata/ordinata. Per
primo lavvocato Bartolomeo Stracca raccolse in un trattato un vasto insie me di questioni
relative ai mercanti, al loro status, alle obbligazioni. In Francia una salda struttura legislati va
sulla materia commerciale era avvenuta con le due Ordonnances di Luigi XIV sul commercio e
sulla marina, di cui diremo pi avanti.
La scuola di Salamanca, in Spagna
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Come gi era avvenuto per la citt di Bologna e per Orleans anche Salamanca divenne una
sede universitaria allavanguardia e privilegiata da studiosi del diritto. Ci che la
caratterizzava era il profilo teologico, in quanto i professori che in essa insegnavano non
erano di diritto ma di teologia. Essi scelsero di porre al centro dei loro insegnamenti alcuni
aspetti centrali della problematica giuridica, come quelli:
- della giustizia,
- del diritto naturale,
- del diritto divino,
- dei poteri del principe e dei suoi limiti,
- specifici istituti dellordinamento normativo ad es. propriet, successioni, usura.
Conoscitori ed esperti non solo della teologia ma anche del diritto romano e del diritto del
loro tempo, miravano ad analizzare le corrispondenze delle norme romane con quelle del
diritto divino e naturale. In ci stava la novit della loro impostazione, in quanto i maestri di
Salamanca scesero nei particolari della disciplina normativa in misura assai pi esaustiva e
sistematica e proposero di delineare confini precisi entro i quali le proposizioni del Corpus
iuris dovevano ritenersi valide, perch conformi a principi e a valori di livello superiore
naturale e divino, e dove invece non lo erano. Il teologo che forse esercit maggi ore influenza
fu Suarez, il quale volle costruire una dottrina del diritto e della societ che consentisse di
giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri
della ragione e non solo sulla base della Rivelazione.
Ci che deve essere posto in particolare rilievo a proposito della Scuola di Salamanca
dunque il criterio di avvicinare e analizzare le questioni giuridiche, anche nei particolari
relativi ai singoli istituti e contratti, sulla base s del diritto romano che essi ben conoscevano,
ma anche con lanalisi dei valori e dei principi della teologia. Per la prima volta, dopo secoli
di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano cos valutate con un metro
esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per leventuale loro discrepanza
rispetto ai precetti interni e immutabili della rivelazione.
La scuola elegante olandese
Luniversit di Leida fu celebre per un metodo di insegnamento che affiancava alle lezioni
corsi ulteriori collegia tenuti dai docenti sino a divenire un punto di riferimento della
cultura giuridica non solo per i Paesi Bassi ma per lEuropa. Allinsegnamento di alcuni
maestri delluniversit dei Paesi Bassi si suole dare il nome di giurisprudenza elegante che ne
indica appunto lo stile preciso e conciso, tipico dei Culti. Limpostazione dei professori della
scuola elegante olandese si riallacciava infatti a quella dei Culti ma il filone specifico era
quello storico-filologico di Cuiacio.
Usus modernus Pandectarum
Sempre a Leida, Arnold Vinnen fu autore di un Commentario alle Istituzioni del Corpus che
ebbe vastissima diffusione in Europa. In tale opera limpostazione culta dedicata allo studio
delle Istituzioni si coniuga con lattenzione per il diritto locale e per le consuetudini.
Da qui dunque lanalisi testuale di ascendenza culta e lattenzione per la giurisprudenza
locale si intrecciarono in modo vario e questo indirizzo teorico-pratico prese il nome di Usus
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modernus Pandectarum, un approccio distinto da quello della giurisprudenza elegante, che


mirava a coniugare le fonti giustinianee con le necessit correnti della pratica e che per questo
rifiutava le ricostruzioni testuali dotte dei giuristi per privilegiare invece le regole coerenti e
precise, ancorate al testo legale antico.
Un aspetto essenziale dellusus modernus fu quello di valorizzare la tradizione germanica, non
solo nella sua dimensione attuale ma nelle sue radici medievali e consuetudinarie.
Nonostante alcuni elementi comuni, i metodi pi usati dai giuristi della giurisprudenza
elegante olandese e dai maestri dellusus modernus fu dunque notevole. I primi ritenevano che
senza gli strumenti della filologia e della storia non fosse possibile comprendere neppure i
profili giuridici delle norme dei testi romani; invece gli autori dellUsus modernus Pandectarum
limitavano il ricorso allo studio filologico dei testi antichi perch miravano a conservare nella
sua integrit il Corpus giustinianeo, che per integrarono con i diritti locali e con le
consuetudini.
Giovanni Battista De Luca
In Italia, Giovanni Battista De Luca fu il pi importante giurista italiano del 600. La sua opera
pi importante: Theatrum veritatis ac iustitiae era un complesso di migliaia di casi,
prevalentemente vertenti su questioni legate ai contratti, ai feudi, ai testamenti e ai
fedecommessi, lo Stato Pontificio. Ci che colp di tale opera e dellautore fu la limpidezza
delle argomentazioni e la sua impostazione diretta a non assumere superficialmente una
massima legale, per quanto sostenuta dalla dottrina, ma a valutare lapplicabilit delluna o
dellaltra opinione alla luce della specificit del caso singolo. Ci perch fondamentalmente
disprezzava linutile sfoggio di citazioni che era frequente nei pratici del su o tempo,
privilegiando invece la vera natura di un rapporto giuridico in discussione. Molto importante
fu infine la sua iniziativa di pubblicare una stesura della sua opera principale, in italiano,
anche al di fuori dellambito forense, in un linguaggio pi contenuto e familiare cos da
potersi porre anche al servizio di chi non fosse giurista di professione.
20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSIONI LEGALI
Ruolo della dottrina e stampa giuridica
Il diritto romano-comune, ormai da secoli oggetto di brillanti interpretazioni ed elaborazioni
giuridiche rappresentato dal Corpus Iuris, continuava a rappresentare la principale fonte del
diritto con il conseguente successo dei giuristi di professione formatisi sui testi del diritto
romano-comune.
Dalla fine del 400 si ebbe per una svolta decisiva grazie ad unimportante evoluzione
tecnologica: la stampa, con la quale fu finalmente possibile diffondere centinaia di copie di
opere e testi giuridici riducendone notevolmente i tempi e i costi, visto che prima lunico
metodo di sopravvivenza e trasmissione delle opere e dei testi era rappresentato dallattivit
degli amanuensi, che armati si sana pazienza, le trascrivevano e copiavano a mano.
Se la stampa da un lato rappresent unimportante passo avanti garantendo a tutti i giuristi,
anche quelli meno facoltosi, la possibilit di avere a disposizione una vera e propria biblioteca
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giuridica da consultare e applicare nel proprio lavoro (ricordiamo che prima non tutti
potevano permettersi lacquisto del Corpus Iuris glossato e operavano solamente con i
preziosi appunti presi a lezione durante la formazione universitaria), dallaltro questa
accresciuta disponibilit di testi giuridici determin conseguenze negative per la certezza del
diritto. Grazie infatti alla maggiore disponibilit di testi e di interpretazioni giuridiche,
lavvocato poteva attingere ad un ventaglio di opinioni molto pi ampio e spaziare cos le
proprie argomentazioni davanti al giudice, il quale si ritrovava a decidere proprio sulla base
di quelle interpretazione pi o meno estensive, pi o meno lontane dalla lettera o testo
originale, e quindi ad allontanarsi dal reale significato e contenuto specifico della norma.
Communis opinion doctorum
Quanto detto apriva dunque ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni degli avvocati,
un margine altrettanto ampio di discrezionalit, facendone le spese proprio la certezza del
diritto che come sappiamo un valore essenziale e fondamentale che nessun ordinamento
pu trascurare e prescindere oltre una certa misura.
Per ovviare al problema e ai conseguenti rischi, si individuarono due vie alternative molto
diverse tra loro ma convergenti nel fine:
- la communis opinio doctorum, che permetteva di identificare determinate questioni di
diritto sulle quali una pluralit di giuristi, appositamente riuniti, doveva pronunciarsi
per individuare tra le tante soluzioni quella pi adeguata; qualora si fosse raggiunto o
riscontrato laccordo di tutti o della maggioranza, su quella specifica soluzione di
quella determinata questione, allora si affermava che su quella soluzione esisteva
unopinione comune - communis opinio. E ad essa i giudici dovevano
conseguentemente adeguarsi .
La vincolativit di queste opinioni comuni, per i giudici, inizialmente non fu imposta
per legge, bens nei fatti e nella prassi, ci perch n gli avvocati n i giudici erano
obbligati a rispettarla e ad applicarla. La tendenza fu per quella di esserlo
indirettamente per il rischio di responsabilit per colpa in cui incorreva il giudice se
avesse deciso di optare per unaltra decisione/soluzione e nel farlo avesse commesso
un errore di diritto; responsabilit che invece era a priori esclusa se avesse rispettato l a
communis opinio. Tale aspetto non ne determin per un carattere immutabile,
potendo essere ad un certo momento, per eventuali cambiamenti della societ, non pi
di opinione comune, anzi di minor rilievo.
- il peso crescente esercitato dalla giurisprudenza delle grandi magistrature.
Professioni legali: la formazione e l'accesso
La formazione universitaria, anche nellet moderna, continu a rappresentare il titolo
essenziale per laccesso alle professioni legali e lo studio necessario fu sempre quello
concernente il diritto romano e il Corpus iuris civilis. I modi dellinsegnamento non e rano
uniformi, perch vi erano alcune facolt e professori aderenti al metodo scolastico del tardo
commento - mos italicus, mentre altri aderenti alla scuola dei culti - mos gaillicus.
La formazione giuridica rimaneva dunque il principale canale di ascesa sociale, non solo i
termini di prestigio ma anche di redditivit. Proprio riguardo allaccesso alle professioni
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legali, soprattutto in Francia, il sistema della venalit degli uffici (ovvero la vendita degli
uffici a chi offriva di pi), consentiva alla monarchia di acquisire ingenti risorse in denaro,
anche se comunque esigeva almeno per l'accesso alle magistrature pi importanti, i1 possesso
di una solida formazione legale. Si realizzava cos la cosiddetta ereditariet dellufficio,
ovvero che pi generazioni di giuristi di una stessa famiglia potevano avere una comune e
permanente carriera di successo (sborsando puntualmente consistenti somme di denaro)
ponendo finalmente un freno allaccesso per appartenenza alle classi nobiliari e patrizie.
Avvocati, procuratori; causidici
In merito alle professioni legali, fondamentale era la distinzione tra avvocati (dottori in legge
che rappresentano, assistono e difendono i propri clienti in giudizio, dinnanzi al giudice per
la risoluzione di una controversia) e procuratori (rappresentanti, tramite procura, di una
persona fisica o giuridica, in un giudizio, in un contratto, ecc. che non difendono, il proprio
rappresentato ma lo sostituiscono come parte attiva o passiva).
In Italia lorganizzazione delle professioni legali era suddivisa per livelli al cui vertice della
scala stavano:
i giureconsulti appartenenti al patriziato; poi
gli avvocati non appartenenti allelite patrizia; al di sotto ancora
i causidici e i sollecitatori, operatori di minor rilievo; alla fine
i turba, ovvero collaboratori e ausiliari delle categorie superiori.
I notai invece ebbero e mantennero una struttura e una formazione diversa e a s
rispetto a giudici e avvocati.
- Anche in Francia era presente la bipartizione tra i due ordini princip ali di avvocati e
procuratori. Tra gli avvocati lordine di Parigi fu quello che si dot di una propria
organizzazione e che si rese quasi indipendente dallo stato e aveva poteri decisivi
sullammissione ed esclusione dall'albo. I procuratori invece erano nominati dal re.
- In Germania avvocati e procuratori avevano distinte funzioni: l'avvocatura costituiva
lo stadio iniziale della professione legale, visto che portava poi a conseguire anche il
titolo e le funzioni di procuratore.
- In Inghilterra invece si era soliti distinguere tra sollecitatori e difensori.
Un aspetto degno di attenzione fu lo stretto intreccio tra funzione di difesa, di consulenza e di
giudizio tra giudici e avvocati. Come sappiamo i giudici erano soliti scegliere dei giurisperiti
a cui affidare il compito di redigere il consilium sapientis, che il magistrato poi si limitava a
trasformare semplicemente in sentenza. La prassi di richiedere un parere alle facolt legali fu
consistente soprattutto in Germania, in quanto non soltanto le corti, ma anche una delle parti
in giudizio poteva richiedere un consilium, talvolta per decidere se intraprendere o meno una
causa, altre volte per precostituirsi un orientamento favorevole in caso di contenzioso. Prassi
questa che nell'et moderna determin la tendenza a scegliere coloro che avrebbero ricoperto
le pi importanti cariche giudiziarie, attingendo ai membri del Collegio dei giureconsulti, che
aveva a sua volta ereditato le funzioni dell'antico Collegio dei giudici.

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21. LA GIURISPRUDENZA
Corti sovrane e Rote
La seconda via alternativa per ovviare alle conseguenze negative della diffusione di opere a
mezzo stampa, ovvero per ovviare al problema dellincertezza del diritto, fu quella prestata
dalla giurisprudenza delle grandi magistrature. Nei secoli dellet moderna la giurisprudenza
assunse infatti sempre pi importanza tra le fonti del diritto; si fa riferimento alle pronunce e
ai giudicati delle Tribunali Supremi di ogni Stato, che presero il nome di Corti supreme e le
cui competenze e decisioni erano di ultima istanza, cio non erano subordinabili n
rovesciabili da nessun altra magistratura, nemmeno dal monarca.
Ogni Stato ebbe infatti la sua Corte o le sue Corti Supreme e ciascuna ebbe caratteri e
competenze specifiche.
In Italia ad esempio ci furono:
- il Sacro Real Consiglio di Napoli;
- il Senato milanese;
- i Senati di Piemonte e di Savoia;
- la Rota romana, quale tribunale ecclesiastico per l'intera cristianit cattolica;
- le Rote, nuovi tribunali superiori.
In Francia invece il Parlamento di Parigi fu ristrutturato come Corte di giustizia suprema
della monarchia, col tempo si aggiunsero anche altre Corti supreme le ci decisioni erano
definitive e insindacabili.
In Germania troviamo due tribunali supremi:
- il Tribunale imperiale di corte, presieduto dallo stesso imperatore. Successivamente
venne riformato e strutturato da giudici formati nelle universit e dunque sui testi del
diritto romano;
- il Tribunale camerale, competente quale corte di ultima istanza per gli appelli
presentati contro le sentenze civili dei giudici locali.
Nei Paesi Bassi vi fu infine l'istituzione del Gran Consiglio di Malines.
Giudici, competenze e procedure delle Corti
Tra le diverse Corti supreme menzionate non vi era alcuna uniformit di disciplina, n di
poteri n di procedure. Tuttavia vi erano degli elementi comuni:
- laccrescimento dei poteri sovrani, realizzato in gran parte attraverso lo strumento
delle giurisdizioni regie;
- le competenze delle Corti, che non conoscevano la moderna tripartizione dei poteri,
per cui esse esercitavano anche funzioni di natura legislativa. In diversi Stati, come in
Francia, le leggi volute dal re non entravano in vigore se non dopo essere state
registrate dal Parlamento o dal Senato;
- il valore di legge degli ordini emanati direttamente dalle Corti, aveva efficacia
generale e non limitata al caso singolo;
- le funzioni anche esecutive delle Corti supreme, in quanto ai giudici della Corte
erano spesso affidati compiti di governo di citt o di comunit locali.
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Tuttavia il compito primario e ovviamente comune a tutte le Corti supreme risiedeva


nellesercizio della giurisdizione. Tale giurisdizione delle Corti poteva talvolta essere:
- esclusiva, quando bisognava giudicare su materie di particolare rilevanza politica;
- di ultima istanza per le cause civili di maggior rilievo;
- dotata del potere di avocazione, cio decidere la Corte a sua discrezione di prendere
direttamente in carico una causa sottraendola al tribunale competente di primo o di
secondo grado.
Ad ogni modo, al di l degli aspetti comuni o diversi, la composizione delle Corti era
normalmente scelta dal sovrano, che sceglieva i magistrati secondo procedure differenziate, o
in via esclusiva e personale o entro una rosa di nomi proposti dalla Corte stessa. Il sistema
della venalit delle cariche consentiva a candidati appartenenti a famiglie provviste di risorse
in denaro di competere per le prestigiose cariche nelle massime magistrature e lereditariet
riconosciuta permise spesso la trasmissione dellufficio allinterno della stessa fa miglia.
Inoltre i componenti delle Corti sovrane erano per lo pi nominati vita, cosa che consentiva ai
membri del collegio un'autonomia sostanziale persino di fronte al potere monarchico, che a
questo punto espressione di un potere assoluto lo era solo in teoria.
Anche in merito ai modi di procedere delle Corti, vi erano diverse alternative:
- la Rota romana pratic un metodo che prevedeva la redazione scritta di uno schema di
decisione: decisio con argomentazioni in fatto e in diritto, fondata sulle allegazioni di
parte e basata sullesplicazione dei punti controversi della questione: dubia. Dopo aver
sottoposto al collegio degli uditori il caso e averne raccolto disgiuntamente il voto,il
testo della decisio veniva sottoposto alle parti in causa per possibil i controdeduzioni
ed eventualmente riformulato. Solo a questo punto veniva emessa la vera e propria
sentenza, limitata al dispositivo;
- le Rote, sulla scia del modello della Rota romana, applicarono il requisito della
motivazione non allo schema di decisione preliminare-decisio ma direttamente alla
sentenza;
- il Senato milanese e altre Corti sovrane di alto prestigio giudicavano senza dover
motivare.
In ogni caso in riferimento alle decisioni da adottare, la discrezionalit delle Corti fu
maggiore o minore a seconda dei casi; ad esempio il Parlamento di Parigi e le altre corti
sovrane del regno di Francia nellemanare i loro giudizi potevano ampiamente discostarsi dal
rigore della legge in quanto si consideravano, come il sovrano, sciolti dall'osservanza della
legge. Anche il Senato milanese era abilitato dalla legge a giudicare secondo coscienza,
secondo equit e considerando soltanto la verit dei fatti, potendo addirittura contrastare con
il diritto comune o con gli statuti.
Insomma tutto ci stava a significare che sostanzialmente la Corte suprema poteva decidere
anche al di l di ci che le parti avevano richiesto nella domanda di giudizio, prescindendo
persino dal diritto positivo e decidendo la qualit e la quantit della pena in base ad una
propria libera valutazione dei fatti addotti in giudizio.
Dunque un potere e un sistema penale definito arbitrium/arbitrale differente da quello
tradizionale dellantico regime, dove i giudici erano tenuti a giudicare su prove legali; seguire
regole predeterminate, in parte fissate nelle leggi romane, in parte in quelle canoniche e in
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parte messe a punto dalla dottrina. Erano in sostanza modi di giudicare completamente
diversi.
Raccolte di decisioni
In Francia ma anche in Italia, giudici e giuristi di spicco iniziarono a selezionare e talvolta ad
integrare decisioni giurisprudenziali su determinati casi e questioni, in apposite raccolte dette
appunto Raccolte di decisioni. In Francia venne principalmente trascritta la giurisprudenza
del Parlamento di Parigi, mentre in Italia quella delle Rote e in particolare la giurisprudenza
della Rota romana. Le raccolte di decisiones erano generalmente opera di un giurista attivo
nella Corte, che selezionava una serie di decisioni alle quali aveva preso parte in veste di
relatore, e che in tale veste aveva scritto l'argomentazione/motivazione sulla quale il collegio
aveva fondato la decisione della controversia.
Con il tempo sui precedenti giurisprudenziali contenuti nelle raccolte si afferm il principio
del cosiddetto precedente vincolante: due o tre pronunce conformi, emanate dalla Corte
superiore su casi giudiziari distinti, costituivano un precedente che poteva vincolare anche la
Corte stessa e a cui si doveva aderire senza obiezioni. Ci rappresentava un mezzo per dare
certezza al diritto, applicato dai Tribunali supremi dell'et moderna.
22.DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA
Diritti locali
Nei primi 3 secoli dell'et moderna una componente fondamentale rimasta tra le fonti del
diritto era rappresentata dai diritti particolari e locali.
- Dei diritti particolari, come gi detto, la caratteristica principale era quella di prevede re
una specifica disciplina per ciascun ordine o ceto vigente: nobilt, militari, contadini,
mercanti, artigiani, marinai, ecc..
- Dei diritti locali invece ricordiamo gli statuti delle citt: i brevia dei consoli, le
consuetudini trascritte, le leggi approvate dallassemblea cittadina, ecc.. che nellet
moderna sopravvissero accanto al diritto comune, ma solo in quelle citt non soggette
allautorit dellimpero, e quindi in quelle citt libere. Nelle altre invece furono
redatti nuovi statuti.
In particolare in Francia con Carlo VII fu dato il via alla codificazione scritta delle
consuetudini del luogo. E tra le tante centinaia di consuetudini locali scritte e redatte, la
Coutume di Parigi acquist una priorit netta; venne commentata da Charles Du Moulin, il
quale ne sottoline anche lacune e incongruenze e ne propose una redazione riveduta, che si
realizzo incorporando regole derivanti da decisioni del Parlamento parigino. Da allora essa
divenne il testo di riferimento pi autorevole, cui si faceva per colmare lacune o ambiguit
delle altre consuetudini. Con la redazione scritta la coesistenza tra diritti locali e diritto
romano-comune si mantenne ma cess l'evoluzione per cos dire spontanea dei sistemi
consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il diritto civile e penale.
La presenza di un cos ampio ventaglio di consuetudini scritte, se da un lato rese pi sicuro il
loro accertamento, dall'altro lato cre problemi non facili di interpretazione per norme spesso
simili, ma formulate diversamente.
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Assolutismo e potere legislativo


Sempre tra le fonti dei diritti locali, rilievo assunsero i provvedimenti di natura legislativa
decisi, con valore vincolante, dalle Corti sovrane, le cui competenze non erano soltanto
giudiziarie ma anche normative, anche gli statuti cittadini e rurali, gli statuti corporativi, le
consuetudini scritte mantennero il loro peso con la condizione per di ricevere dal s ovrano o
dal principe locale un'approvazione espressa, condizione che li riconduceva sotto l'autorit
dello stato. Il diritto comune era invece sempre al di sopra delle fonti normative.
Tra i vari regni dEuropa quello di Francia spicc pi degli altri.
Francia
Nella Francia dell'et moderna valeva il principio secondo cui ci che il re vuole, lo vuole la
legge. Si trattava di una prerogativa propria del re che venne rappresentata dalle cosiddette
Ordonnances, ovvero leggi che disciplinavano in via generale uno o pi istituti giuridici e
utilizzate dalla monarchia francese, fino alla Rivoluzione del 1789, come mezzo di
unificazione legislativa dello Stato assoluto. La forma giuridica che poneva in essere le
Ordonnances era quella delle lettere patenti, sottoscritte dal re e munite del sigillo regio, che
per entravano in vigore solo dopo essere state registrate dalla Corte sovrana, competente sul
territorio entro il quale dovevano applicarsi. Tale verifica oltre che formale era anche
sostanziale per ch in presenza di eventuali motivi di opposizione, la Corte poteva modificare
o addirittura ritirare lordinanza. Casi di mancata registrazione delle Ordonnances non
furono poi cos rari, tanto che per ovviare a tale ostacolo i sovrani ricorsero ad altre forme e
procedure meno vincolanti, cos che la loro volont poteva esercitarsi senza ostacoli. Fu
proprio in questo ordine di idee che presto vennero emanate anche norme di natura
legislativa sottoforma di ordinanze, sprovviste ovviamente di sigillo, potendosi cos
manifestare lincondizionata e incontestata volont del re ed esaltarne lassolutismo
legislativo. Molte di tali ordinanze furono piuttosto significative in quanto introdussero delle
vere e proprie regole in materia di prescrizione, di donazioni, ecc.. tanto che presto si
present la necessit di sistemarle in apposite raccolte e proprio il re Enrico III incaric un
magistrato e colto giurista Brisson di svolgere tale lavoro. Lopera per non ricevette valore
ufficiale, n la ricevette un ventennio pi tardi con una rielaborazione di Enrico IV; neppure il
re Luigi XIII riusc a vincere laccanita opposizione del Parlamento di Parigi allapprovazione
di un testo che raccogliesse le principali disposizioni di diritto pubblico, il cui scopo
fondamentalmente era solo quello di accentuare i poteri legislativi del re. L'impulso decisivo
per la realizzazione di un testo codificatore si afferm in riferimento ad alcune importanti
ordinanze di Luigi XIV, e grazie al lavoro svolto dal ministro Colbert, convinto del fatto che
solo unopera sistematica di natura legislativa potesse attribuire alla monarchia quel controllo
normativo che le Corti di giustizia di fatto si arrogavano. Da tale pensiero e lavoro vide la
luce lOrdonnance civile, con la quale fu finalmente possibile tracciare l'intera disciplina del
processo civile in modo organico e vietare ai Parlamenti di pronunciare decisioni
discrezionali contrastanti con le norme positive. Il processo civile cos disciplinato era
essenzialmente scritto, pi semplice e snello.
Tre anni pi tardi altrettanto importante fu lintroduzione dell'Ordonnance criminelle, la
quale stabil con chiarezza le regole del processo penale fondato sul principio inquisitorio, al
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cui magistrato attribuiva il compito di istruire la causa con pieni poteri e ricercare le prove, in
particolare la confessione del reo ottenibile anche ricorrendo alla tortura; nel caso poi di
condanna alla pena capitale introdusse lappello obbligatorio al Parlamento. Sostanzialmente
fu un processo fondato sul sistema delle prove legali con poche concessioni ai diritti della
difesa.
Altrettanto rilevante fu poi l'Ordonnance de Commerce, su iniziativa sempre di Colbert in
collaborazione con un colto mercante parigino, contenente norme sulle societ commerciali,
sulla cambiale, sui libri di commercio, sul fallimento e con la quale per la prima volta lo Stato
operava direttamente sul campo delleconomia attraverso appunto o struemnto della
legislazione regia. Infine da ricordare lOrdonnance de la Marine, la quale raccoglieva le
regole giuridiche del commercio marittimo.
La sistematicit di queste opere, la chiarezza dei contenuti nella lingua corrente del Paese, la
cura nell'evitare contraddizioni, l'incorporazione di regole tradizionali e di alcune regole
nuove, ecc. rappresentano quei caratteri per tentare un approccio ad un codice di stampo
moderno. A tal proposito importanti furono anche le tre Ordonnances di Luigi XV, elaborate
dal cancelliere DAguesseau, in tema di donazioni, testamenti e fedecommessi, e che a
differenza delle Ordonnances Colbertiane non disciplinavano interi settori del diritto, ma
singoli istituti di diritto privato; i testi furono attentamente meditati e preparati in modo
chiaro e sintetico con lobbiettivo di impiantare sia la tradizione romanistica che quella
consuetudinaria. Fu cos che il complesso delle Ordonnances costitu il tentativo di
uniformare settori giuridici fino ad allora basati sul diritto consuetudinario e che trover
piena realizzazione solo nel processo di codificazione dei secoli successivi.
23. GIUSNATURALISMO
Giusnaturalismo moderno
Con il termine giusnaturalismo moderno intendiamo linsieme delle dottrine del diritto
naturale che assunsero unimportanza particolare.
La concezione del diritto naturale era fondata sulluomo, considerato un essere che allistinto
coniugava la ragione, considerata parte essenziale della sua natura. Dunque una
concezione che si distaccava nettamente da quella medievale (divina).
Sulla base di ci, l'attenzione posta sui diritti dell'individuo, cio sui diritti soggettivi
inalienabili della persona umana, costituisce un profilo centrale delle nuove dottrine
giusnaturalistiche, che sta alla base della dichiarazione dei diritti di libert delle moderne
costituzioni.
Quanto ai contenuti del diritto naturale fu possibile notare un identico riferimento ad una
serie di fonti, quali:
- il diritto romano,
- i precetti fondamentali della Scrittura e del cristianesimo,
- i testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani.
I contorni e i contenuti del diritto naturale nascevano dalla presenza di problemi nuovi entro
una realt nuova: :
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il venir meno di una concezione unitaria della comunit sotto la duplice e suprema
autorit dell'Impero e della chiesa,
- la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei mari e delle terre,
- i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla Riforma protestante.
Comune a molti di essi, come Grozio, Hobbes, la teoria del cosiddetto contratto sociale, un
accordo stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza
affidandone la tutela ad un sovrano.
Un altro profilo comune alla scuola giusnaturalistica fu anche la convinzione nonch la
necessit di identificare un complesso di principi e di regole di diri tto naturale
oggettivamente valido (conforme alla ragione e alla natura umana) efficacie in ogni tempo e
in ogni luogo, in virt del fatto che la natura umana era ritenuta immutabile nel tempo.
Grozio
Limportanza di cui godette il pensiero di Ugo Grozio legata all'opera De iure belli ac
pacis, scritta in Francia dopo che l'autore si era sottratto con la fuga al carcere a vita
irrogatogli per avere voluto identificare una serie di principi generali e di regole fondate sull a
ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini.
Da qui laffermazione del principio, secondo Grozio ritenuto fondamentale, che imponeva di
osservare i patti: pacta sunt servanda, dalla cui inosservanza ne fa derivare ogni altra regola,
a cominciare da quelle che impongono di risarcire i danni arrecati ad altri, di restituire ci che
si fraudolentemente sottratto, di pagare con la pena le conseguenze dei propri atti delittuosi
dannosi per il prossimo e per la societ, ecc..
Nel De iure belli ac pacis veniva espressa lidea che il fondamento dei diritto naturale
risiedesse nella natura razionale dell'uomo e non nel comando diretto di Dio, la quale si
contrapponeva al pensiero protestante che al contrario riteneva la radice del diritto naturale
essere nel comando di Dio e non nella ragione. Il pensiero di Grozio esercit un certo influsso
soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pubblico, con il suggerimento di
individuare una legge comune tra le nazioni che potesse porre un limite alla violenza delle
guerre senza freno, come se la guerra fosse quasi autorizzata da una legge universale per
risolvere crimini di ogni specie. Dunque sulla base di queste idee i temi del diritto di guerra e
del concetto di guerra giusta assumevano una nuova veste che proponeva temperamenti agli
scontri facili rendendoli meno arbitrari e aspri. Grozio fondava questo suo pensiero sempre e
comunque sulla ragione e sulle regole del diritto delle genti/ius gentium, contenenti i
comportamenti creati dalla consuetudine, e dalla storia.
Ad ogni modo le sue teorie sembrarono essere ispirate dal pensiero della Scolastica spagnola,
in particolare di Suarez, perci ritenerlo fondatore del moderno giusnaturalismo e del
moderno diritto internazionale sembra un po eccessivo; tuttavia il contenuto de lle sue opere
fu originale.
Hobbes
Lontano dal pensiero di Grozio fu linglese Thomas Hobbes. Le sue opere principali furono
scritte in Francia, per sottrarsi anchegli ai rischi ai quali lo avevano esposto le posizioni
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assunte negli anni in cui il Parlamento inglese andava conquistando, attraverso aspre lotte,
nei confronti del potere monarchico un ruolo primario nella legislazione.
Nellopera De cive e soprattutto nel Leviatano, Hobbes evidenzi i fondamenti
dell'assolutismo; precisamente partendo da uno status naturale delluomo, in cui si trova a
lottare con altri uomini per soddisfare i propri bisogni vitali e conquistarsi spazio e potere,
possibile uscirne soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando
la somma di tutti i poteri ad un unico soggetto, il sovrano, che per ci assoluto. Tutto ci
per assicurare la pace che altrimenti porterebbe alla guerra di tutti contro tutti. Una teoria
dunque che contrasta in maniera netta ed evidente con quella del contratto sociale, in quanto
il sovrano non si assumeva alcun obbligo e i sudditi non mantenevano per s alcun diritto; il
margine di autonomia dell'individuo era in sostanza limitato a quei rapporti entro i quali
l'autorit non poteva penetrare, ma non perch non poteva quanto perch non lo voleva vista
lirrilevanza per l'ordine interno dello stato e per il mantenimento del potere sovrano.
Posizioni coerenti con lassolutismo monarchico.
Locke
Alle tesi assolutistiche di Hobbes si contrapposero qualche decennio pi tardi, le idee di John
Locke, il quale ebbe una concezione razionalistica del diritto naturale, definito come una
regola di condotta fissa ed eterna, dettata dalla ragione stessa. Secondo tale concezione gli
uomini si accordavano allo scopo di evitare e di correggere gli abusi di potere e le iniquit, e
di affidare ad unautorit riconosciuta i poteri di governo e di giudizio, il gi nominato
contratto sociale. Potere fondamentale era dunque il potere legislativo che Locke riteneva
doversi conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo, che spettava
invece al sovrano; una sorta di approccio alla teoria sulla separazione dei poteri.
Secondo Locke lessenza del potere legislativo risiedeva nella sovranit del popolo, che bens
l'affidasse all'organo rappresentativo da loro scelto ne conservavano per cos dire la chiave;
una fondamentale affermazione questa, che sta alla base del moderno concetto di sovranit
popolare. Locke inoltre ne faceva derivare l'importante conseguenza che il popolo a vrebbe
potuto legittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la
legge naturale gli imponeva.
Infatti il patto fiduciario col popolo si doveva ritenere infranto quando il potere legislativo
tentasse di rendere se stesso, o una parte della comunit, padrone o arbitro delle vite, delle
libert e dei beni del popolo; anche la propriet privata costituiva per Locke, a differenza che
per Grozio e per Hobbes, un diritto innato e inviolabile, fondato sul lavoro dell'uomo.
In conclusione si comprende come le idee di Locke sulla sovranit popolare, sui limiti del
potere legislativo, sulla sua distinzione dal potere esecutivo, sulla libert, sui diritti
delluomo, sulla propriet, ecc. eserciteranno un ruolo determinante nelle d ottrine giuridiche
successive fino ai nostri giorni.
Pufendorf
Altro esponente della scuola del diritto naturale fu Pufendorf. Uno scritto nel quale criticava
l'organizzazione del Sacro Romano Impero lo costrinse a trasferirsi in Svezia, dove pubblic
due importanti opere: il De iure naturae ac gentium e il De officio homiis et civis.
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Anche per Pufendorf, come per Grozio, il diritto naturale era comune a tutti gli uomini
perch fondato sulla ragione; ci che lo distingue da Grozio invece lidea che l'essenza della
legge consista in un comando di un superiore
- come Dio per le norme di diritto naturale: perch, nonostante sia considerato come
fondato sulla ragione, sempre e comunque radicato nella volont divina, che da
alluomo la razionalit di cui necessita;
- come il principe per le leggi positive: perch ci che rende operanti i principi del diritt o
naturale e la coattivit attraverso il potere regio supremo e indiviso proprio
dell'assolutismo.
Ne consegue una netta distinzione tra diritto e teologia: l'uno avendo per oggetto i rapporti e
i doveri dell'uomo con altri uomini, l'altra il rapporto dell'uomo con Dio.
Tra i contributi di Pufendorf si deve menzionare anche l'opera realizzata sui rapporti tra Stato
e Chiesa, nella quale egli distinse:
- la disciplina giuridica delle chiese nel contesto del diritto pubblico, ius circa sacra,
risevata allo Stato;
- le norme di organizzazione interna delle chiese stesse, ius in sacra, affidate alle singole
chiese.
Infine i caratteri enunciati da Pufendorf, nel definire i necessari requisiti della legge, come la
generalit, l'irretroattivit, l'applicazione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi
senza distinzione di status, ecc.. anticipano alcune delle posizioni di fondo dell'illuminismo
giuridico,che vennero ampiamente recepite da Rousseau.
Leibniz
Una concezione del diritto naturale assai lontana da quella di Pufendorf fu espressa da
Leibniz, grandissimo matematico, filosofo, storico e anche giurista. La sua aspirazione fu
quella di dimostrare come sulla base di pochi principi, attraverso un metodo scientifico e
matematico, fosse possibile concepire un sistema di norme applicabili ad ogni caso concreto,
con la collaborazione dei giuristi di professione. Dunque molto chiara era la sua posizione di
favore al razionalismo giuridico (ovvero che il diritto naturale si fonda sulla ragione) visto
che i precetti della giustizia avevano per lui la medesima base razionale di quelli
dell'aritmetica .
Domat
Anche Domat, importante esponente francese del giusnaturalismo, esercit una certa
influenza nella sfera del diritto, grazie soprattutto al trattato Le leggi civili nel loro ordine
naturale, con il quale volle esporre le regole del diritto della Francia sulla base di alcuni
principi fondamentali:
- la natura imperfetta dell'uomo, derivante dal peccato originale, lo condanna al lavoro e
alla fatica vincolandone le attivit entro le regole naturali che sono comuni a tutti i
popoli.
- l'ordine sociale, con la sua ripartizione di oneri e di status tra i diversi ceti, deve essere
accettato senza obiezioni.
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l'ordine pubblico e il buon costume, con cui i privati possono disciplinare liberamente i
loro rapporti contrattuali nel rispetto della buona fede e delle regole conformi al diritto
naturale.
Insomma una visione complessa quella di Domat, dove la tradizione romanististica veniva
valorizzata alla luce del diritto naturale.
Thomasius
Il contributo di Thomasius detrmin per il giusnaturalismo un indirizzo in parte nuovo. Egli
adott un'impostazione ben differente da quella del maestro Pufendorf, con la quale sostenne
che occorreva distinguere con chiarezza l'ambito del diritto da quello della morale
individuale e sociale; i qui la distinzione da lui formulata, divenuta classica, tra:
- ci che giusto, appartiene al mondo del diritto perch riguarda i rapporti tra soggetti
e le regole di tutela da eventuali lesioni di diritti altrui;
- ci che onesto, appartiene alletica e non ha rilevanza per il diritto;
- ci che decoroso, insieme dei comportamenti raccomandabili nei rapporti reciproci,
la cui inosservanza non comporta per lapplicazione di sanzioni.
In questo modo non solo si delineava il confine tra ci che diritto naturale e ci che non
diritto, ma si determinava anche una sorta di limite del diritto stesso.
E infatti da queste distinzioni che possibile dedurre come Thomasius avesse un
temperamento anticonformista, criticando da un lato la tortura giudiziaria, i reati di eresia, di
stregoneria, ecc.. e sostenendo dallaltro la convivenza al di fuori del matrimonio, o il
rapporto sessuale tra adulti consenzienti e non coniugati, da valutare ed eventualmente
sanzionare non con il diritto ma con la morale.
Il pensiero di Thomasius, come quelli degli altri giusnaturalisti, poterono considerarsi come
transitori tra le dottine del giusnaturalismo e la fase successiva dell'illuminismo giuridico che
fiorir nel secondo 700.
24. GIUSTIZIA DEL SETTECENTO
Italia: Gravina, Averani
Tra i giuristi del 700, in Italia, ricordiamo:
- Francesco DAndrea;
- Gian Vincenzo Gravina, la cui fama legata all'opera Origines Juris civilis, con la
quale, basandosi sulla scienza giuridica dei glossatori, commentatori e culti, individua
una nuova e diversa formazione del giurista, non pi basata su vane citazioni di
dottrina ma su una salda base razionale;
- Giuseppe Averani, la cui fama invece legata alle Interpretationes iuris, contenenti
una serie di trattazioni e passi della compilazione di Giustiniano, in particolare del
Digesto. Su ciascuna questione lautore discuteva approfonditamente le tesi degli
interpreti precedenti, compresi i maggiori esponenti della scuola culta, per poi
procedere esprimere un pensiero personale con suggerimenti originali. Era proprio in
questo lavoro di analisi che risiedeva, per Averani, il compito del professore
universitario nella formazione del futuro giurista.
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Luigi Cremani, professore di diritto penale, la cui opera, suddivisa in tre volumi, sul
diritto criminale ebbe risonanza notevole.

Germania: Bohmer, Heinecke, Wolff


In Germania tra le scuole universitarie, particolare vigore per la qualit dei maestri, ebbe
l'Universit di Halle - ove insegnarono tra i tanti Thomasius e Wolff.
Ma lautore maggiormente conosciuto fu Heinecke (si pronuncia Eineccio), che pubblic
Elementa iuris civilis secundum ordinem, il cui successo fu dovuto all'impostazione chiara e
sintetica, fondata su altrettanto chiare definizioni di ciascun istituto giuridico civile. Il tes to
costituiva una sorta di introduzione al sistema del diritto privato romano moderno.
Nellambito del diritto naturale pubblic unaltra opera con la quale traccia i doveri
delluomo verso Dio, verso se stesso e verso gli altri; quindi tratta delluomo in quanto essere
sociale, dei suoi doveri verso la famiglia e verso lo Stato.
Ritornando a Wolff, filosofo, teologo, matematico, professore di fama alla Halle nonch
autore di una serie di scritti fu anche studioso di diritto. Egli istitu un parallelismo tra le
obbligazioni naturali alle quali ogni individuo tenuto in quanto uomo e i diritti natural i, che
ne sono la diretta derivazione: al dovere di osservare le obbligazioni corrisponde il diritto a
che esse siano adempiute. Dovere e diritto sono comuni a tutti e configurano perci un fascio
di regole valide universalmente, senza distinzione di status.
La societ civile fu sostanzialmente per Wolff la prosecuzione nel tempo del contratto sociale
originario da cui il sovrano traeva la legittimazione del suo potere sui sudditi, finalizzato a far
conseguire la sicurezza e il benessere di tutti, attraverso una serie di leggi e di disposizioni.
Una concezione in parte derivata da Hobbes, in parte da Leibnz che ebbe molte attenzioni e
fu ripresa da altri giuristi.
Francia: Pothier
Tra i giuristi francesi del 700 un ruolo di spicco fu svolto da Pothier, magistrato di Orleans e
autore di un celebre Commentario alla Coutume di Orleans, col quale evidenzi le affinit
con le altre consuetudini nell'intento di delineare il diritto comune consuetudinario
francese. La fama di Pothier per legata ai numerosi trattati di diritto privato: sulla
propriet, sui diritti reali, sulle successioni, sulle obbligazioni, sulla vendita, sulla locazio ne,
ecc.. nei quali seppe coniugare la disciplina del diritto comune di radice romanistica con la
tradizione consuetudinaria francese. Le sue opere ebbero molta fortuna e furono presi come
riferimento da coloro che elaborarono poi il codice napoleonico.
25. IL SISTEMA DELLE FONTI
Diritti locali e diritto comune
Legislazione degli Stati, consuetudini locali, statuti cittadini , diritto feudale, diritto cromano
comune, diritto canonico, giurisprudenza dei grandi tribunali, dal 400 al 700 sino alle
codificazioni moderne tali fonti coesistettero in un intreccio piuttosto complesso. Intreccio che

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fu possibile tracciare partendo dal dualismo tra diritti locali e particolari da un lato e diritto
comune dall'altro,
1. nella prima parte tutto ci che locale: statuti, consuetudini, o particolare: diritti di
ceto, norme feudali
2. nella seconda parte invece, non solo le leggi romane e le leggi della Chiesa: il Corpus
iuris civilis e il Corpus iuris canonici, ma anche le dottrine dei dottori che direttamente o
indirettamente si richiamano al diritto romano.
La novit pi rilevante nel sistema delle fonti moderne fu l'ingresso di un terzo ele mento:
3. la normazione dello stato, con la quale i sovrani legiferavano ormai con autorit piena
in molti campi del diritto e impongono che la loro normazione abbia la priorit rispetto
a qualsiasi altra fonte del diritto.
Il binomio si tramut cos in un trinomio:
- leggi regie e norme dello stato,
- diritti locali e particolari,
- diritto comune.
una sorta di gerarchia molto spesso accettata e rispettata nei singoli ordinamenti, tanto che i
giudici dovevano prima applicare le norme emanate dal sovrano, poi quelle locali o
particolari ed infine il diritto comune se le prime due tipologie di norme necessitavano di
integrazioni o interpretazioni per risolvere quella determinata questione pratica.
Sulla base di tale criterio gerarchico si consider dunque la legi slazione regia (leggi emanate
dal sovrano) come diritto speciale, attingendo solo in caso di lacuna al diritto comune, quale
diritto generale.
Le supreme magistrature assunsero cos un ruolo importantissimo nel sistema delle fonti e
delle regole giuridiche. All'interno dell'ordinamento in cui la Corte aveva la funzione di
giudice di ultima istanza, le sue pronunce pesavano in misura determinante anche sulle
pronunce dei giudici inferiori; quanto al rapporto tra decisioni delle Corti e normativa, una
parte della dottrina ritenne che la Corte sovrana, in quanto titolare del potere del re in materia
di giustizia, potesse anche decidere in deroga rispetto alla legge, ovvero contra ius, altra parte
ritenne invece che un tale potere non spettasse alle Corti se non in presenza di una specifica
autorizzazione concessa dal sovrano nel singolo caso. De Luca sostenne che neppure la Rota
romana poteva giudicare contro il diritto, in virt del principio che il giudice non il
legislatore. Su questo punto i testi romanistici non si trovavano concordi, perch:
- da un lato il Codice sottolineava il ruolo inderogabile della legge, non aggirabile con il
ricorso a precedenti giurisprudenziali,
- dall'altro il Digesto ammetteva che le ambiguit della legge potessero venir risolte
adeguandosi o alla consuetudine o alla giurisprudenza consolidata.
In ogni caso laspetto sicuramente certo era la superiorit del Corpus civilis, rispetto alle fonti
locali e particolari, nonch alle leggi del sovrano assoluto, arricchito ed integrato d alla
dottrina dei glossatori, dei commentatori, dei culti, ecc..
Italia
Negli Stati italiani l'applicabilit del diritto comune, quale norma sussidiaria per colmare
eventuali lacune e ambiguit dei diritti locali, era indiscussa e generale. Il diritto co mune
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costituiva la normativa di riferimento per gli statuti ad esso conformi secundum legem e per
quelli ad esso estranei praeter legem, ma non per gli statuti contrari al diritto comune stesso
contra legem. Ma ad ogni modo la crescente importanza del diritto regio in ogni campo del
diritto (civile, commerciale, penale, processuale..) avanzava sempre di pi tanto che per
l'applicazione della norma consuetudinaria fu necessario il potere di valutazione del giudice,
secondo il suo arbitrium. Quanto agli statuti, se era pacifico che essi fossero ancora in vigore
e altrettanto pacifico era che il diritto regio avesse la priorit su di essi.
Francia.
Anche in Francia le Corti sovrane diedero al diritto comune un peso sempre maggiore.
Si afferm inoltre la prassi di chiedere al re, in taluni casi, delle lettere di rescissione che
avevano l'effetto di annullare specifiche clausole contrattuali con cui le parti avevano
rinunciato ad avvalersi di norme del diritto romano, meglio dette renunciationes. In tali casi
il diritto romano, ormai sempre pi residuale, tornava ad applicarsi.
Le consuetudini ebbero invece piena vigenza, e alle eventuali lacune si poneva rimedio
ricorrendo alle consuetudini delle provincie vicine e in ultima istanza a quella di Parigi, alla
quale si rapportava la giurisprudenza del Parlamento parigino.
Charles Du Moulin, dopo avere dapprima riconosciuto il ruolo del diritto romano come ius
commune cambi posizione, affermando che non il diritto romano, bens il diritto
consuetudinario delle grandi regioni di Francia costituisse il diritto comune francese.
La relazione tra le consuetudini particolari e locali e la consuetudine generale della regione
francese era dunque una relazione di sussidiariet, nel senso che a quest'ultima si ricorreva
per supplire alle lacune di quelle particolari e locali. Addirittura secondo una parte della
dottrina, neppure la legislazione del re poteva di norma contravvenire alle consuetudini se
non per cause della massima importanza. Un ulteriore limite al potere legislativo del re fu
costituito da un nucleo ristretto di principi, qualificati dalla dottrina come leggi fondamentali
del regno, che si ritennero inderogabili in quanto tramandati senza possibilit di interruzioni,
quali:
- la successione al trono dei soli maschi primogeniti secondo la linea di successione,
- l'inalienabilit dei beni del demanio regio.
Alla luce di ci il diritto romano venne tenuto costantemente presente ma come normativa
residuale alla quale potere ricorrere in caso di bisogno come completamento e integrazione
delle norme consuetudinarie, perch comunque conforme alla ragione, alla giustizia e al
diritto naturale.
Germania
Anche in Germania il diritto romano civile o privato e il diritto canonico, quali componenti
del diritto comune continuarono ad essere sempre importanti. Il Tribunale Camerale
dell'Impero sia stato assegnato il compito di giudicare secondo il diritto comune, integrato
con la dottrina dei glossatori e dei commentatori. La posizione di superiorit del Tribunale
camerale rispetto ai tribunali locali inferiori potenzi enormemente il ruolo del diritto
comune come diritto effettivamente vigente applicato nei territori germanici, tanto che le altre
Corti minori di giustizia, consapevoli che un ricorso in appello al Tribunale dell' Imp ero
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sarebbe stato deciso secondo il diritto comune, iniziare a regolarsi di conseguenza al fine di
evitare frequenti revisioni delle loro decisioni.
Ci per non signific affatto che ogni altra fonte normativa fosse stata accantonata, ne che il
diritto comune avesse ricevuto una priorit nella suddivisione delle fonti, anzi al primo posto
vi era:
- il diritto delle citt, poi
- il diritto del principato territoriale,
- il diritto comune.
Le consuetudini locali germaniche non furono dunque totalmente respinte anche se, in caso
di lacuna o ove occorresse interpretarle, era nuovamente il diritto comune a prevalere.
Crisi del diritto comune e diritto patrio
La molteplicit delle fonti e il difficile coordinamento tra i tanti piani normativi port alla c risi
del sistema del diritto comune, crisi aggravata anche dal fatto che la compresenza di fonti
consentivano alle Corti unampia discrezionalit di decisione. Ci infatti determin, alla fine
del 700, la grande volta delle codificazioni.
Un fenomeno di grande importanza fu a tal proposito rappresentato dal diritto patrio, ovvero
che all'interno di ciascun ordinamento:
- permasero i diritti locali e particolari di origine medievale, statuti, consuetudini, regol e
feudali;
- vigevano norme di legge regie, le sentenze dei grandi tribunali, e le principali raccolte
di decisiones;
- il diritto romano comune venne sempre applicato per integrare, interpretare e
coordinare le normative specifiche.
Il risultato di questo complesso di fonti fu differente da paese a paese, non solo perch in ogni
ordinamento le norme locali e leggi del sovrano furono diverse ma anche perch lo stesso
diritto comune fu coordinato con fonti diverse.
In merito alla crisi del diritto comune in Italia si pot evidenziare che:
- da un lato la compresenza di un insieme di fonti molto vasto e variegato, rendeva
difficile se non impossibile l'identificazione di una disciplina univoca per questioni e
casi controversi, pur se in presenza di una gerarchia di fonti;
- dall'altro lato levidente latitudine che questa condizione delle fonti lasciava aperta non
solo all'interprete ma anche al giudice.
Si criticavano ormai le procedure di nomina dei giudici delle Corti sovrane, la loro durata
vitalizia, ecc..
Le riforme e gli eventi successivi fino alla Rivoluzione france se porteranno all'affermazione
del principio di legalit, della pubblicit dei giudizi, della motivazione delle sentenze, ecc.
26. IL DIRITTO INGLESE (SEC. 16- 18) da collegare al paragrafo 16 del basso medioevo.
Come abbiamo detto alla fine del medioevo il Common law formava un nuovo e articolato
sistema di diritto.
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La giustizia
Un'evoluzione molto significativa si ebbe poi nelle funzioni della giuria civile e penale, da
testimoni che erano, i giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, sulla base
di prove e documenti, che riguardava per la sola questione di fatto portata in giudizio,
mentre lapplicazione delle regole di diritto al verdetto spettavano al giudice togato.
Questultimo poteva per anche mettere in discussione il verdetto eventualmente ritenuto
ingiusto e chiedere la nomina di una seconda giuria.
Sempre di questo periodo anche l'istituzione di una speciale corte di giustizia penale, la Star
Chamber, costituita dal Consiglio del re (a sua volta costituito dal cancelliere, dal tesoriere,
da ministri, giudici e un vescovo) che perseguiva una vasta serie di crimini con un
procedimento piuttosto sommario, rapido ed efficace senza l'intervento della giuria, senza il
potere di condanna capitale, ma con ricorso alla tortura giudiziaria, che invece le altre corti di
giustizia inglesi non praticavano. Il ridimensionamento del potere sovrano e il riequilibrio
delle funzioni di governo, che segnarono la fine dellaassolutismo in Inghilterra, portarono
all'abolizione della Star Chamber.
Equity
Un elemento essenziale del diritto inglese era costituito dalla giurisdizione della Corte di
cancelleria, il cancelliere infatti era titolare di poteri giudiziari, poich a lui spettava
l'emissione dei nuovi writs che costituivano la base della giurisdizione del re; per i ricorsi dei
sudditi al sovrano, era sempre il cancelliere a pronunciarsi in nome del re accogliendo o
respingendo le richieste presentate.
Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare secondo coscienza, con un esame
connesso del fatto e del diritto e con un notevole margine di discrezionalit, e uno dei campi
in cui la Cancelleria opero pi creativamente fu quello dei rapporti fiduciari. A tal proposito
poteva accadere che un soggetto A, per proprie ragioni, dovesse spogliarsi dei beni di sua
propriet e cederli ad un altro soggetto B, con laccordo che per B li gestisse fiduciariamente
nel suo interesse; questo negozio fiduciario per il common law non era possibile perch cos
facendo A trasferiva a B il pieno diritto di disporre e di godere dei beni come propri, senza
alcun obbligo nei confronti di nessuno n nellinteresse di nessuno. Secondo invece la corte di
cancelleria ci fu possibile in nome dellequit.
Il re favor la giurisdizione della Corte di cancelleria, che divenne cos una giurisdizione
complementare rispetto a quella delle corti di common law e che prese il nome di Equity,
dotata di una procedura del tutto distinta da quella delle altre corti regie. Il cancelliere pot
ampliare notevolmente i suoi interventi giurisdizionali attraverso lo strumento
dell'intimazione, se convinto che il giudizio di una Corte di Common law portasse ad esiti
contro la coscienza, ovvero contro lequit, potendo cos intimare alle parti di presentarsi al
suo giudizio per ottenere giustizia.
Importante cancelliere e sostenitore dellequity fu Tommaso Moro, allievo di Erasmo da
Rotterdam, umanista e giurista di common law.
Con il tempo per la giurisdizione della corte di cancelleria divenne pi lenta, anche perch
responsabile di ogni decisione era solo il cancelliere.
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Tuttavia il ruolo e limportanza di questa corte non da sottovalutare , perch proprio ad


essa e alla giurisdizione di Equity si deve l'affermazione di importanti istituti e di regole
innovative, come la disciplina dell'errore, della frode, della rescissione del contratto.
Edward Coke
Il contrasto tra Common law ed Equity sfoci in una crisi piuttosto acuta dove un ruolo di
protagonista lo ebbe Edward Coke, famoso ed esemplare conoscitore del common law, noto
per le sue due opere:
- i Reports in 13 volumi, che ricostruivano il sistema di common law attraverso il
richiamo a migliaia di casi decisi dal medioevo fino agli inizi del 600;
- gli Institutes, ovvero una ricostruzione del diritto immobiliare, del diritto criminale,
del sistema delle Corti di giustizia, ecc..
attraverso le quali mostr la sua personale concezione sul Common law quale legge
fondamentale del regno, in grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e dello
stesso Parlamento; per questo sosteneva la sovranit delle Corti di Common Law, quali
garanti delle libert dei cittadini, e criticava invece le interferenze della legislazione regia,
considerandole addirittura illecite. Ma questo suo forte accanimento a favore del common
law e a sfavore della legge regia lo condusse ad un contrasto con la Corte di cancelleria, nel
momento in cui neg che una commissione speciale di nomina regia potesse decretare la pena
del carcere per un determinato caso concreto. Cancelliere in carica della Corte era Lord
Ellesmere (normalmente abituato ad interferire e con le Corti di common law tramite
ingiunzioni ed a riaprire casi gi giudicati) il quale si oppose nettamente a Coke grazie anche
ad un provvedimento del re Giacomo I, che legittimava la prevalenza della decisione d'Equity
su quella del common law, ovvero che il cancelliere poteva legittimamente intervenire con un
proprio giudizio in un caso gi deciso in base al common law. Fu cos che Coke venne
sconfitto, se cos possiamo dire, e poco dopo fu costretto a fuggire.
Il Bill of Rights
Il Bill of Rights fu uno strumento formale per impedire arresti illegali da parte del potere
esecutivo, attribuendo per questo a ciascun suddito un writ al fine di potere essere sottoposto
ad un regolare processo con giurati.
Con esso inoltre si considerava e dichiarava illegale:
- ogni ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del Parlamento,
l'applicazione di una legge;
- ogni imposizione di tributi non votata dal Parlamento;
- il mantenimento di un esercito in tempo di pace senza l'autorizzazione del Parlamento.
disposizioni che da un lato riducevano sostanzialmente le prerogative del re e del governo e
dallaltro rafforzavano il ruolo del Parlamento e l'indipendenza del potere giudiziario; in
particolare con il Bill of rights si stabiliva:
- la libera elezione dei membri del Parlamento,
- la loro libert di parola,
- la convocazione regolare delle assemblee parlamentari.
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Venivano cos posti i fondamenti del moderno stato costituzionale europeo bas ato
sull'equilibrio dei tre poteri.
II contratto:Assumpsit
Sul terreno del diritto privato da segnalare l'evoluzione della disciplina del contratto. In
particolare si stabiliva che un contratto che imponesse prestazioni imposse un cosiddetto
Assumpsit: chi si accorda di pagare una somma di denaro o consegnare una cosa,
automaticamente si assume limpegno di pagare o consegnare; quindi se si provava
lesistenza dellaccordo, non era necessario provare lassumpsit, in quanto consequenziale.
I Reports
La trascrizione dei dibattimenti processuali, chiamati Reports, con l'avvento della stampa
raggiunsero larga diffusione.
Lord Mansfield
Un settore che nell'et moderna conobbe sviluppi importanti quello del diritto commerciale,
dove decisiva fu l'opera di William Murray/Lord Mansfield. Fondamentali furono inoltre le
sentenze che configurarono il diritto commerciale, in particolare in tema di contratti,
navigazione, assicurazione, societ, cambiali, ecc.. con l'accento posto sul valore dei patti e
sulla buona fede. Era sua abitudine poi, sottoporre i casi controversi in materia di commercio
a giurati scelti tra i migliori mercanti e di ascoltare con attenzione le loro valutazioni prima di
affrontare le questioni di diritto legate al caso in esame. Inoltre soleva prendere appunti
durante le udienze per poi istruire la giuria. Anche su altri temi cruciali le sue decisione
ebbero grande peso.
Stare decisis: il precedente giudiziario
Uno dei cardini del diritto inglese fu il principio della vincolativit del precedente
giudiziario, per il quale si us la formula di Stare decisis.
Inizialmente il richiamo dei precedenti giudiziari da parte degli avvocati, durante il giudizio,
o dei giudici nelle loro sentenze aveva un peso non vincolante, basato non sul p recedente in
s ma piuttosto sulla consuetudine, e il richiamo di pi giudicati conformi ad essa serviva
solo a dimostrare che proprio alla consuetudine era bene adeguarsi per il nuovo processo.
Non vi era invece la regola secondo la quale una sola decisione costituiva un precedente
vincolante, in quanto si riteneva addirittura irrazionale rimettere la risoluzione di un caso ad
un precedente giudiziario magari erroneo. Solo tra 500 e 600 si fece strada il criterio di
ritenere vincolanti per il futuro quelle decisioni che fossero state assunte dalla Exchequer
Chamber: una Corte Suprema che per casi giudiziari di particolare rilievo riuniva i giudici
regi delle tre corti centrali:
- la Corte dello Scachiere,
- il Banco del re,
- la corte delle/sentenze/opinioni comuni,
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la cui vincolativit delle loro decisioni alla fine del 600 era ormai considerata pacifica.
Solo pi tardi, nell800, si affermer la regola per la quale anche un solo precedente
giudiziario di livello superiore ha valore vincolante inderogabile per il giudice di livello
inferiore, come un precedente della Corte dappello lo era per la Corte di giustizia, o un
precedente della Camera dei Lords lo era per la Corte dappello e della Corte di giustizia, ecc.
William Blackstone
Insieme a Coke, William Blackstone fu uno degli autori pi letto e conosciuto nella storia del
diritto inglese. La sua fama si deve ad un commentario sulle leggi inglesi, ovvero un trattato
in quattro volumi concepito quale testo da adottare per l'insegnamento universitario.
Il quadro che emerge dalle pagine di Blackstone, scritte sia per essere apprezzate dai giuristi
pi qualificati sia per essere comprese da non giuristi di professione spiega il successo e la
fortuna dellopera.
Il diritto della Scozia
Una storia ben distinta da quella del diritto inglese, fu quella del diritto scozzese.
La Scozia, parte settentrionale dell'Isola britannica, sin dallalto medioevo fu invasa ed
occupata da Celti, Angli e Normanni, i quali poco per volta formarono un regno che elabor
un proprio diritto con proprie norme consuetudinarie.
Nella formazione del diritto scozzese anche la Chiesa ebbe un certo peso, la quale oltre che
inserire in tali consuetudini locali il diritto canonico, fece in modo di inserire anche il dirit to
romano a complemento delle stesse, acquisendo cos un notevole spazio. E anche al diritto
scozzese si dedicarono molti; nonostante con il Trattato di Unione, la Scozia venne inclusa nel
regno d Inghilterra e la sua autonomia costituzionale venne meno, il diritto scozzese
mantenne comunque la propria fisionomia distinta dal common law. Il Trattato infatti
riconosceva che nessuna decisione giudiziaria assunta dalle Corti locali scozzesi e quindi
sulla base delle consuetudini, potesse essere riesaminata dai giudici di common l aw.
L ETA DELLE RIFORME (dal 1750 al 1800)
Nella seconda met del 700 europeo il sistema del diritto comune continu ad esistere anche se segni
di crisi divenivano sempre pi palesi:
- crisi di certezza, determinata dallintreccio di fonti e dottrine accumulate nei secoli;
- crisi di contenuti, derivante dalle nuove correnti di pensiero, nuove esigenze del potere e della
societ maturate nel corso dell'et moderna.
Da qui laffermarsi di un nuovo indirizzo culturale che venne designato come lEt dei Lumi o
Illuminismo, dal quale scaturirono varie conseguenze (n 7):
- un nuovo modo di operare del potere;
- un nuovo modo di concepire la legge, che per la prima volta diviene la fonte primaria e
dominante del diritto;

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i sovrani mantennero tutti i poteri conquistati nel corso dell'et moderna, rafforzando anzi il
monopolio legislativo, quale strumento principale del loro operare;
lo Stato cess di costituire il braccio secolare della Chiesa e cess anche la tendenza degli
Stati di servirsi della religione per perseguire scopi di dominio;
il tramonto del patriziato come ceto dominante della societ europea;
lattuazione del principio della sovranit popolare;
il definitivo superamento del sistema del diritto comune e la nascita dei primi codici, come in
Austria e in Francia dove si avvi la codificazione del diritto privato, del diritto penale, delle
due procedure, ecc. quali fonti non pi integrabili con altre fonti del diritto.

27. ILLUMINISMO GIURIDICO


Montesquieu
Come momento iniziale della nuova cultura illuministica si suole designare lopera l'Esprit des lois di
Montesquieu. Con l'Esprit des lois riprende e riformula infatti la tripartizione dei regimi politici,
considerando tre forme di governo:
- il governo repubblicano, a sua volta distinto in:
democrazia, se il potere risiede nel popolo,
aristocrazia, se il potere risiede nella sola componente aristocratica,
il cui principio cardine la virt e con essa la ricerca dell'eguaglianza.
- il governo monarchico, in cui il sovrano governa attraverso le leggi, il cui principio cardine
invece l'onore. Anche se vi sono monarchie strutturate al perseguimento della gloria, come la
Francia, ed altre imperniate sul valore della libert, come lInghilterra ;
- il governo dispotico, in cui il despota governa con libero e proprio arbitrio, come nel caso della
Turchia.
Sulla base di ci Montesquieu teorizz quella che da considerare uno dei pi importanti principi alla
base dei moderni ordinamenti, ovvero la teoria della separazione dei tre poteri legislativo,
esecutivo e giudiziario, destinato a diventare appunto un caposaldo del moderno costituzionalismo
(complesso dei principi su cui si fonda un regime costituzionale) e capace di difendere la libert dei
singoli. Al riguardo Montesquieu pronunciava la celebre formula secondo cui la libert cresce quando
il potere viene limitato e ci che consente di limitare un potere la separazione dei poteri. Infine in
merito al potere giudiziario, secondo Montesquieu al giudice doveva spettare il solo compito di
applicare la legge e non di crearla, pi precisamente nel regime repubblicano il giudice doveva
limitarsi ad una applicazione automatica e meccanica della legge, mentre nelle monarchie al giudice
era riconosciuto un ruolo maggiore.
Gli Enciclopedisti e Rousseau

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Una fase significativa della nuova cultura illuministica fu segnata dalla grande impresa
dell'Enciclopedia, una vasta opera che raccoglieva in maniera sistematica (ordinata con un certo
metodo) tutto il sapere umano su un determinato argomento, elaborata e pubblicata in lingua

francese da un gruppo di intellettuali sotto la direzione di Diderot e D'Alembert (ricordiamo che


anche nellet moderna le accolte di decisiones e i trattati costituirono un primo approccio allavvento
delle enciclopedie). Tra essi a spiccare fu Jean Jacques Rousseau, il quale una volta trasferitosi in
Francia, divenne celebre grazie a numerosi suoi scritti di economia, di letteratura, ma in particolar
modo per il breve trattato intitolato Il contratto sociale.
La vita in societ, il contratto sociale, la sovranit appartengono a chi al contratto ha dato vita, ovvero
al popolo nella sua totalit e non al sovrano; una sovranit unica e indivisibile che espressione della
volont collettiva, le cui deliberazioni si manifestano attraverso la legge, che ha carattere generale ed
astratto e che deve provenire da tutto il popolo, non da corpi particolari e intermedi curanti solo
interessi settoriali. Le decisioni inoltre debbono essere assunte sempre a maggioranza, a seconda
dell'importanza della materia ma senza mai esigere la regola dell'unanimit e il patto sociale stabilisce
tra i cittadini una uguaglianza tale da essere tutti sottoposti alle medesime condizioni e godere tutti
degli stessi diritti. Il Contratto di Rousseau introduce nella storia dei pensiero politico giuridico
europeo una concezione del potere politico basato sul principio della democrazia diretta e sul
suffragio universale, dunque sulla sovranit popolare nel suo significato pieno e rigoroso.
Voltaire
Altro importante esponente dell'illuminismo fu il francese Voltaire che pose al centro della sua
attivit di scrittore la denuncia delle ingiustizie, generate dall'ordinamento giuridico di quel tempo,
rispetto allimposizione ai sudditi di un'unica fede religiosa e al rispetto della stessa anche attraverso il
potere cogente dello Stato: le sanzioni penali previste nei confronti degli atei, la disciplina
esclusivamente canonistica del matrimonio, il divieto del divorzio, i privilegi riconosciuti al clero e la
loro sottrazione alla coazione dello Stato, lintolleranza religiosa e le sue terribili conseguenze
formarono insomma loggetto di numerosi scritti di Voltaire. Pi in generale, Voltaire criticava la
variet e molteplicit delle consuetudini e lincertezza e larbitrariet che generavano, criticandone
anche la diversit per classi sociali. Il suo rimedio contro le norme obsolete e contraddittorie era molto
semplice: occorreva abrogarle per sostituirle con altre, migliori, tanto che celebre fu la sua
esclamazione: Volete avere buone leggi? Bruciate le vostre e fatene di nuove.
Ma nonostante queste battaglie ideologiche finalizzate alla libert delluomo, la sua era e rimase
sempre una posizione pro-assolutistica, tanto che fu per decenni consigliere di uno dei pi potenti e
coerenti sovrani dell'assolutismo illuminato, Federico di Prussia, cos come fu ammiratore di un'altra
sovrana del dispotismo illuminato, l'imperatrice Caterina di Russia.
Illuministi francesi
Tra le personalit dellilluminismo francese dobbiamo anche menzionare Helvetius, sostenitore del
principio utilitaristico, ovvero del principio che pone a fondamento della morale l'utilit, affermando
che l'azione buona quella che procura la massima felicit al maggior numero di uomini, un

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obbiettivo che si poteva a suo avviso perseguire solo attraverso lo strumento della legislazione,
obbligando gli individui a comportarsi secondo il rispetto delle leggi e in modo onesto.
Beccaria, Verri e Il Caff: un quotidiano di quel tempo
A Milano, come in altre parti dItalia, sia al nord che al sud, le reazioni contro le istituzioni e le idee di
riforma furono animate essenzialmente da rappresentanti del ceto patrizi. E proprio un piccolo
gruppo di patrizi lombardi, riuniti intorno alla figura di Pietro Verri e del fratello Alessandro (figli di
un senatore patrizio) che avevano maturato un'aspra ostilit per lintramontabile/durevole
compilazione giustinianea e per leccessivo potere discrezionale dei giuristi, in particolare Pietro,
discutevano temi di economia, di diritto, ecc. in un libero dibattito ispirato alla nuova cultura
illuministica; tra essi presente cera anche Cesare Beccaria, il quale svilupp riflessioni sul sistema
penale del tempo e di l a poco elabor lopera Dei delitti e delle pene, pubblicato nel 1764, che
riscosse fin da subito clamore/interesse e successo, tanto che due anni dopo Voltaire la fece stampare
anche in francese scrivendo un commento elogiativo.
- Beccaria muove da una concezione utilitaristica/vantaggiosa del diritto penale, secondo cui la
pena deve mirare alla difesa della societ mediante la prevenzione e la repressione dei
comportamenti criminosi che rechino danno alla comunit: il fine quello di impedire che il
reo causi nuovi danni agli altri e rimuovere gli altri dal farne uguali. Non dunque una
concezione retributiva o punitivadel diritto penale, idonea a punire il reo per il male che ha
arrecato; ma invece preventiva, intesa come lo strumento per evitare che il malfattore
ponga in atto ulteriori comportamenti criminosi distogliendo chi volesse imitarlo.
- In questa prospettiva la pena doveva essere proporzionata alla gravit del reato, perch un
eccesso di severit poteva addirittura produrre l'effetto contrario, ovvero indurre il criminale
ad eccedere nella violenza per tentare di nascondere le prove del reato: la soluzione era
insomma mettere in atto pene miti ma certe. E l'enunciazione del moderno principio della
legalit del reato e della pena: nullum crimen, nulla poena sine lege/non ci pu essere reato se
la legge non vieta quel comportamento, un principio fondamentale, affermato in contrasto con
il sistema di diritto comune che lasciava invece al giudice un ampio margine di discrezionalit.
- I reati venivano classificati in ordine di gravit e del pericolo che ciascun atto delittuoso
causava alla societ, per questo al primo posto cerano i reati che compromettevano lesistenza
stessa della societ come la lesa maest, ai posti inferiori invece i reati contro i privati, contro la
pubblica tranquillit, ecc.
- Quanto alle prove, Beccaria elogiava la giuria popolare perch equa nelle sue valutazioni e pi
vicina al sentire comune, mentre criticava la tortura giudiziaria, perch fonte di condanne
ingiuste ed ingiuste assoluzioni, dovute non allassenza di prove ma alla resistenza fisica
dellimputato.
- Quanto ai modi della pena, Beccaria da un lato enumerava una serie di sanzioni di asprezza
crescente, che dalla semplice detenzione temporanea giungevano sino al bando, alle pene
corporali e ai lavori forzati sia temporanei che a vita; dallaltro favoriva poco le pene
pecuniarie e criticava molto la pena di morte, perch assolutamente contraria ai comandamenti
etici e religiosi che vietavano appunto di uccidere.

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In conclusione il suo libro ebbe uno straordinario successo grazie anche al suo modo umano, preciso e
chiaro di argomentare le sue tesi.
L'illuminismo napoletano e Filangieri
In Italia, accanto a Milano, il centro in cui si svilupp una cultura espirata alle idee illuministiche fu
Napoli. Significativa fu la figura di Pagano che critic i difetti gravi del sistema penale del suo tempo
e che nel momento della rivoluzione partenopea del 1799 assunse un ruolo centrale, progettando
audaci riforme, tra le quali l'abolizione della pena capitale; ma la dura repressione ne falci l'esistenza
condannandolo a morte.
Pi notoriet e influenza ebbe poi l'opera di Gaetano Filangieri - Scienza della legislazione con la
quale deline delle riforme piuttosto incisive riguardanti le leggi civili e penali, la disciplina del
processo, l'istituzione della giuria penale, ecc. mostrandosi favorevole alla crescita della ricchezza e al
libero esercizio della propriet.
Bentham
Un ruolo di spicco fu svolto da Bentham, lesponente pi significativo dell'illuminismo giuridico
inglese. Anchegli sostenitore della filosofia dell'utilitarismo, della quale Bentham il fondatore,
critic l'intera struttura del Common law condannando il cosiddetto diritto fatto dai giudici, l'assenza
di codici sistematici, il sistema penale, la stessa giuria e difendendo l'idea della codificazione. In
Inghilterra molte tra le maggiori riforme della legislazione civile e penale, furono direttamente o
indirettamente ispirate da Bentham.
Kant
Un contributo altrettanto significativo sul diritto fu quello di Kant.
Partendo dalla distinzione tra diritto e morale, gi esplicitata da Thomasius, per Kant lunico diritto
era quello che rendeva possibile la libert di ogni uomo facendola coesistere con la libert di ogni altro
uomo; ecco che allora fine dell'autorit dello stato non tanto il raggiungimento della massima felicit
(secondo il principio utilitaristico) bens la garanzia che assicura a ciascuno la sua libert mediante la
legge. Questa impostazione, che identifica nella libert umana lunico fondamento del diritto, spiega
la distanza che separa Kant dalle dottrine giusnaturalistiche e illuministiche. Infine Kant, in alcuni
scritti, va oltre il rapporto tra libert individuale, legge e stato, fino ad argomentare il valore della
pace; egli infatti sosteneva che cos come il diritto in grado di garantire la libert degli individui,
altrettanto il diritto potrebbe sostituirsi alla forza nei rapporti internazionali, piegando cos gli stati
all'osservanza di apposite leggi e impedendo di risolvere le loro controversie con il mezzo brutale e
primitivo della guerra. Da qui, quindi, lidea di un ordinamento sovranazionale cha abbracci l'intera
umanit, garantendo cos la possibilit della pace perpetua.
28. LE RIFORME
Nella prima met del 700 diversi Stati avevano promosso iniziative di revisione del proprio
ordinamento legislativo, e due Stati in particolare spiccarono per lincisivit delle riforme: la Prussia e
lAustria.
- La Prussia di Federico II,

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egli introdusse delle importanti innovazioni, annunci di voler sostituire il diritto romano
comune con una normativa ispirata alla tradizione del territorio prussiano, avvertendo
lesigenza di leggi ragionevoli, chiare, precise e dirette alla felicit pubblica. Valut
drasticamente i maltrattamenti inflitti dai giudici ai ricorrenti di bassa estrazione sociale,
attestando la sua volont di instaurare una giustizia egualitaria per i sudditi di ogni
condizione. Il compito di tradurre in atto il suo programma di riforma giudiziaria fu affidato a
Cocceius che predispose due progetti di regolamento giudiziario molto innovativi nei quali si
richiedeva un reclutamento dei giudici per esame, una regolare carriera, la loro
subordinazione alla legge ed esortandoli a giudicare con coscienza chiunque, motivando le
sentenze. In questo modo si sanc il principio di eguaglianza dei sudditi di fronte alla giustizia.
Per quanto riguardava invece il progetto di codificazione civile, esso non ebbe successo, poich
Cocceius introdusse molte regole di tradizione romanistica, che Federico II non condivideva e
voleva suerare creando un apparato chiaro, ispirato ai dettami della ragione, ma basato sulle
consuetudini tradizionali del territorio.
-Landrecht prussiano
Liniziativa della codificazione riprese quando il re incaric una commissione di stilare un
nuovo progetto di codice generale per la Prussia e ad un primo progetto ne segu un secondo
che entr in vigore nel 1794: il nuovo codice sostituiva il diritto comune, ma non sostituiva i
diritti particolari e locali che rimanevano dunque in vigore. I caratteri erano complessi ed
eterogenei:
nellintroduzione si fissarono i principi generali tra i quali lenunciazione che i diritti del
singolo derivano dalla nascita, dal ceto di appartenenza, ecc.;
il 1 libro trattava il diritto civile;
il 2 libro trattava il diritto di famiglia, di ceto, le successioni, il diritto pubblico e penale.
Lo status cetuale si acquisiva alla nascita, comprendente: la nobilt, la borghesia, il ceto rurale
(composto a sua volta dagli schiavi, contadini e liberi). Parte del diritto privato era
diversamente disciplinata a seconda del ceto di appartenenza, la nobilt godeva di privilegi
giurisdizionali ed erano gli unici ad aver accesso alle cariche pubbliche, ai contadini non era
permesso un mestiere diverso dallagricoltura, gli schiavi non potevano mutare status e il loro
matrimonio era subordinato al consenso del padrone che poteva infliggere loro anche pene
fisiche. Un codice per molti aspetti ancora di antico regime sia con riguardo al sistema delle
fonti, sia con riguardo alla differenziazione per ceti, sia per la compresenza di diritto pubblico
e privato nello stesso testo.
Domini asburgici di Maria Teresa (prima),
la sovrana favor interventi legislativi per creare un ordinamento pubblico differente da quello
di antico regime: si realizz la separazione tra amministrazione e giurisdizione che vennero
affidate ad organi diversi. Venne poi istituito un Consiglio di Stato chiamato a giudicare nei
casi pi delicati con imparzialit. Le crescenti spese causate dalla guerra dei 7 anni con
Federico II, spinsero per una riforma fiscale prescrivendo che i tributi dellimposta fondiaria
venissero corrisposti in denaro sulla base di una valutazione del reddito delle terre. Si avvi
cos un minuzioso riconoscimento della ricchezza fondiaria e nonostante lopposizione di clero
e nobilt, per la prima volta il criterio di proporzionalit funzion, e alcuni dei loro privilegi

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nobiliari vennero contrastati; si affermava dunque limportante principio dellequiparazione


giuridica, rispetto sia allo Stato che alle funzioni pubbliche. Se ognuno doveva contribuire per
la propria rendita, cadeva lo status particolare della nobilt (figura del proprietariocontribuente). Lo stato si occup anche di formazione superiore e cerc di innalzare la qualit
dei professori per creare e preparare futuri buoni funzionari per lamministrazione pubblica.
La sovrana avvi anche una revisione approfondita del diritto privato e nel 1766 venne
presentato un progetto in 3 libri (persone, cose, obbligazioni), che doveva diven tare la fonte
esclusiva per le materie civilistiche. Ma il cancelliere si oppose considerandolo troppo lungo,
ripetitivo e dipendente dal diritto comune. Invece le idee di riforma del sistema penale fecero
la loro strada, con labolizione della tortura giudiziaria e con labbassamento dei reati puniti
con pena capitale.
Domini asburgici di Giuseppe II (poi),
succeduto alla madre Maria Teresa, condusse una politica pi radicale rispetto ad essa ed
elabor un dettagliato programma di governo.
Promulg lEditto di tolleranza col quale veniva riconosciuta leguaglianza dei sudditi
delle diverse confessioni religiose cristiane sia in merito allaccesso alle cariche pubbliche
che ai diritti privati, il culto dominante rimaneva per sempre quello cattolico.
Sanc la natura di contratto del matrimonio, disciplinabile dal diritto civile dello Stato ed
equipar figli maschi e femmine nella successione.
Promosse la codificazione in quasi tutti i settori: civile, penale, processuale, escludendo
qualsiasi altra fonte compreso il diritto comune.
Importante fu anche la riforma sul processo civile che prevedeva la procedura scritta; ampi
poteri al giudice nella raccolta delle prove, bench le parti avessero ampia facolt nella
produzione e presentazione delle prove; che le cause venissero decise in 3 gradi di giudizio
differenti: Tribunale di prima istanza, Tribunale dappello e il Tribunale di revisione .
Il codice penale giuseppino fu invece emanato nel 1787 con la netta affermazione del
principio di legalit e del divieto al ricorso dellanalogia, vietando dunque il ricorso al
diritto comune e a qualunque etero integrazione. Il destinatario della sanzione era unico,
senza distinzione di ceto, la pena era imprescrittibile, la tortura giudiziaria era abolita e la
pena di morte ridotta (per quanto rimanessero vigenti le pene corporali). Al codice penale
segu nel 1788
il codice di procedura penale: il sistema delle prove legali venne mantenuto rigorosamente
in mancanza dei quali limputato era allora assolto per insufficienza di prove (la presenza
delle sole circostanze determina la riduzione della pena). Era anche venuta meno la
discrezionalit del giudice in presenza di indizi, inoltre il giudice doveva raccogliere le
prove per laccusa, provvedere alla difesa ed emettere la sentenza.
Meno fortunata fu la codificazione civilistica.

Pietro Leopoldo
Alla morte del fratello maggiore Giuseppe II, Pietro Leopoldo ricevette la corona imperiale col nome
di Leopoldo II. Gi granduca di Toscana e soprattutto promotore di importanti riforme in tutti i campi
che fecero della Toscana uno degli Stati italiani pi evoluti; infatti grazie alla collaborazione di

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eccellenti ministri e tecnici riorganizz lamministrazione, riform il sistema tributario, rendendo tutti
i cittadini uguali di fronte alle imposte, rese pubblico il bilancio dello Stato, miglior le condizioni
dellerario.. in campo legislativo invece procedette allabolizione della tortura e della pena di morte e
allaffermazione delluguaglianza di tutti i figli rispetto alla successione paterna.. Diede notevole
impulso allagricoltura, allindustria e al commercio.. promosse la cultura fondando scuole,

accademie, musei e rinnovando le universit di Pisa e Siena. Premesso ci nel 1786 per riusc a
varare una legge di importanza storica: la Leopoldina con la quale il sistema penale venne ridisegnato
in modo nuovo:
- labolizione della tortura giudiziaria,
- la depenalizzazione dei reati di opinione e religione,
- leliminazione della pena di morte (che per reintrodusse il suo successore).
Leopoldo salv infine lessenziale delle riforme giuseppine (come lordinamento giudiziario, la
disciplina del matrimonio, la limitazione dei privilegi del patriziato e a separazione tra giurisdizione e
amministrazione). Anche la codificazione civile fece con Leopoldo dei passi avanti e nacque infatti il
Codice civile Galiziano che abrogava fonti sussidiarie e mantenendo solo le consuetudini secundum
legem. Le riforme non mancarono anche in Francia ma la crisi economica e la monarchica portarono
alla rivoluzione nel 1789 e la svolta riformista si ebbe solo con lassemblea costituente
Lindipendenza americana
In America le colonie avevano intrapreso un cammino di indipendenza che le port a stringere e ad
allearsi in un patto di alleanza che diede vita agli Stati Uniti dAmerica, una svolta destinata a
segnare la loro storia e quella del pianeta seguita poi dallIndipendenza americana (1775-1783).
Nellintroduzione alla Dichiarazione di Indipendenza del 1776 possiamo trovare alcuni dei diritti
fondamentali che la guerra dindipendenza sanc, primo fra tutti il diritto a ribellarsi ad una
occupazione ingiusta che violasse i diritti fondamentali delluomo e poi il principio di uguaglianza
giuridica tra i cittadini conquistati e i conquistatori.
Tra i principi principali sanciti dalla dichiarazione vi troviamo (n 5):
- gli uomini sono tutti uguali, senza alcuna distinzione;
- gli uomini sono stati dotati di diritti inalienabili tra i quali quelli alla vita, alla libert e alla
ricerca della felicit;
-

i governi sono istituiti per garantire il raggiungimento di questi fini;

i governi derivano il loro potere dal consenso dei governati;


i popoli hanno diritto di modificare o abolire qualsiasi governo che non garantisce il
perseguimento di questi scopi e di istituire un nuovo governo.

Ritornando al patto di alleanza, lunione che crearono prevedeva che i 13 Stati rimanessero sovrani,
mentre unassemblea confederale, il Congresso (unassemblea composta da delegati di ciascuno
Stato), dovesse decidere sulle questioni di comune interesse (economia, difesa, rapporti internazionali,
ecc.), e sulle controversie sorte tra i singoli Stati della Confederazione. Ma la debole struttura
istituzionale non consent di raggiungere gli obiettivi desiderati e si istitu una nuova Convenzione
che a Filadelfia avvi una nuova procedura che richiedeva per lapprovazione delle delibere il voto

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favorevole della maggioranza degli Stati. Nel breve tempo la Convenzione riusc a discutere ed ad
approvare il testo che divenne poi la Costituzione degli Stati Uniti.
La convenzione di Filadelfia e la Costituzione
La scelta fondamentale fu compiuta con lapprovazione del principio secondo cui istituire un Governo
Nazionale con i 3 rami del potere legislativo, esecutivo e giudiziario, chiaramente distinte sulla base
delle teorie di Montesquieu. La questione pi dibattuta riguard per la composizione delle 2 camere
legislative:
- la Camera dei Rappresentanti,
- il Senato,
costituenti il Congresso, per le quali si decise per il bicameralismo che consentiva la rappresentanza
sia popolare che degli Stati, infatti il Senato avrebbe avuto un ugual numero di senatori per ogni Stato,
mentre la Camera dei Rappresentanti un numero di membri proporzionale alla popolazione dei
singoli Stati.
Unaltra scelta fondamentale riguard il governo/potere esecutivo, per il quale si decise venisse
invece affidato ad un solo individuo per la durata di 4 anni, eletto a maggioranza assoluta dagli
elettori e rieleggibile per 2 volte. Egli aveva ampi poteri, dalla nomina dei giudici della Corte suprema,
alla firma dei trattati internazionali, al potere di veto per le leggi votate dal Congresso, ecc. e si disse
che tale ampiezza fu riconosciuta perch si sperava che la presidenza venisse affidata a George
Washington, e cos fu. Risolte tali 2 importanti questioni, la procedura di approvazione della
Costituzione prevedeva il voto favorevole delle 2 camere e la successiva ratifica della maggior parte
degli Stati. E cos fu, il voto favorevole di essi port allentrata in vigore nel 1788, cui si affianc anche
la Carta dei diritti nella quale vennero sancite importanti garanzie, come la libert di espressione, di
religione, di stampa, di associazione, di un rapido e regolare processo, ecc.
In conclusione la formula federalista permise il mantenimento dellautonomia legislativa, esecutiva e
giudiziaria degli stati, ma allo stesso tempo garantiva un controllo centrale del congresso composto
dalle due camere.
29. RIVOLUZIONE FRANCESE E DIRITTO
Laltra grande rivoluzione che modific il corso della storia senza dubbio la Rivoluzione Francese.
La fase storicamente pi ricca e importante quella che va dal 1789, con listituzione dellAssemblea
costituente al 1791, con la Costituzione francese e la Dichiarazione dei diritti fondamentali
delluomo. Qualcuno lha definita una rivoluzione senza regista per via degli eventi imprevedibili;
si tratt di un susseguirsi di rivoluzioni, ognuna innescata dalla precedente, fino allesito
normalizzatore di Napoleone.
Dopo la guerra dei 7 anni, la Francia conobbe una grave crisi di finanziaria che culmin, dopo diversi
tentativi di soluzione falliti, nella convocazione degli Stati generali. La sessione fu preceduta da
unenorme inchiesta/indagine sullo stato del paese, sui malcontenti e sulle aspirazioni di riforma
espresse dai rappresentanti della nobilt, clero e terzo stato, i cosiddetti Cahiers de Dolances
(tradotti quaderni delle lamentele, ovvero registri nei quali si annotavano le critiche della popolazione
e suddivisi in 1, 2, 3 stato in base alla diversit cetuale del clero, nobilt e borghesia) dai quali

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emersero aspre critiche per il sistema giudiziario, ostacoli al commercio e alle libert individuali.
Levento decisivo si ebbe quando lassemblea del terzo stato si proclam rappresentativa dellintera
nazione. Le altre 2 assemblee, del clero e della nobilt, furono unite ad essa con decreto regio,
formando cos la famosa Assemblea costituente, incaricata di deliberare ed approvare la costituzione
e che gi nella prima fase (1789) approv labolizione del sistema feudale e signorile, segnando la fine
di unera durata 1000 anni.
La Costituente
Risultato del lavoro dellassemblea costituente fu, come doveva essere, lapprovazione della
Costituzione nel 1791 e della Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino.
Tale dichiarazione divenne cos lo strumento per laffermazione di diritti fondamentali, quali (n11):
- gli uomini nascono e rimangono liberi ed eguali di fronte alla legge;
- i diritti naturali e imprescrittibili delluomo, quali la vita, la libert, la propriet, la sicurezza, la
difesa, ecc.;
- tutto ci che la legge non vieta non pu essere impedito;
- la sovranit risiede nella nazione e non nel sovrano;
- la legge espressione della volont generale e deve dunque essere uguale per tutti e tutti
devono poter concorrere alla sua formazione, cos come poter accedere agli incarichi pubblici
si afferma il principio meritocratico, secondo capacit, negando ogni sbarramento di ceto;
- il principio di legalit e di irretroattivit della pena;
- la presunzione di innocenza sino a condanna;
- la libera manifestazione di pensiero, di parola, di scrittura, di stampa, ecc. purch la
manifestazione non turbi lordine pubblico;
- i tributi determinati da tutti i cittadini in ragione delle loro sostanze, accogliendo il principio
della proporzionalit delle imposte;
- la necessit di separare le autorit deputate a legiferare, governare e giudicare;
- la propriet privata inviolabile, salvo espropriazione per evidente necessit pubblica e previa
giusta indennit.
Non sempre per tali importanti principi e valori furono rispettati e concretamente applicati, e
loccasione si present in riferimento ai diritti politici. Al riguardo la dichiarazione sanciva il principio
democratico o di democrazia diretta in senso pieno e coerente, inclusivo del suffragio universale e
dunque il diritto di voto a tutti i cittadini senza alcuna distinzione tra essi; eppure la discussione sui
requisiti necessari per lesercizio del voto port ad una sorta di divorzio dei lavori dellassemblea
costituente:
- da un lato il diritto di voto venne riconosciuto solo ai cittadini attivi, sulla base del censo
(questa impostazione rompeva col precedente requisito del ceto), il che contrastava nettamente
con il principio di uguaglianza secondo cui tutti gli uomini nascono uguali e come tali tutti,
senza distinzione, hanno il diritto di partecipare alla formazione della legge; con il principio
della sovranit popolare che necessita e richiede la volont di tutto il popolo e non di una sola
parte di esso; con il principio della democrazia diretta secondo cui il governo e il potere spetta
direttamente al popolo;

82

dallaltro lato si super invece la plurisecolare distinzione tra citt e campagna, essendo ormai
il cittadino il soggetto unico.

La riforma amministrativa
Contestualmente venne avviata una completa riforma
- dellordinamento amministrativo,
la Francia venne suddivisa in 83 dipartimenti;
i dipartimenti suddivisi poi in distretti;
fu abolita la venalit delle cariche e la trasmissione ereditaria.
Il processo si completer quando Napoleone porr a capo di ogni dipartimento un prefetto
direttamente dipendente dal governo centrale.
- Dellordinamento militare con un vero esercito per la difesa del territorio contro le minacce
dallestero.
- Dellordinamento della giustizia,
furono abolite le corti sovrane;
in ogni dipartimento venne istituito un tribunale, con giudici elettivi, scelti dai cittadini tra
quelli con almeno 5 anni di attivit (con Napoleone i giudici torneranno ad essere di
nomina regia) e la cui durata della carica era di 2 anni;
le sentenze del tribunale potevano essere impugnate;
si aggiunse ununica Corte di cassazione, dinanzi alla quale si poteva impugnare solo
facendo valere un errore di diritto e cio se i giudici avevano disapplicato la legge o
lavevano interpretata in modo erroneo. Si limitava cos la discrezionalit ampia dei giudici
e si assicurava luniformit dellinterpretazione della legge entro lintero Stato.
- Del processo penale,
con listituzione della giuria popolare, scelta su liste votate dai cittadini;
una giuria di accusa valutava la causa, che poi veniva discussa dinanzi una seconda giuria
di giudizio composta da 12 giurati, ai quali spettava il giudizio di colpevolezza o
innocenza;
ai giudici spettava invece la determinazione della pena, la cui sentenza era inappellabile,
poich i giurati rappresentavano la societ nel suo insieme.
- Del sistema penale,
si stabil la tripartizione dei fatti illeciti in contravvenzioni (ammende della polizia
municipale), delitti (reati minori di competenza dei tribunali correzionali) e crimini (reati
gravi di competenza del tribunale criminale con lintervento della giuria);
si stabil la immutabilit della pena gi previste e sanzionate senza lasciare ai giudici alcun
margine di flessibilit;
si mantenne la pena di morte.
- Del sistema civile,
in merito al diritto di propriet, furono abolite le istituzioni feudali con la conseguente
eliminazione della distinzione tra dominio diretto del signore o del clero e dominio utile di
chi lavorava. Si stabilirono norme per permettere allutilista di divenire proprietario
pagando 20 annualit di censo, ma poich i coloni lamentarono leccessiva onerosit, ogni

83

propriet fondiaria venne dichiarata franca e libera. Scopo di questa legge era di frazionare
la propriet fondiaria tra tanti piccoli proprietari terrieri;
in merito alla famiglia, fu sancito il matrimonio civile e di conseguenza la possibilit di
divorzio per cui si istitu il Tribunale di famiglia;
alla donna per permasero lo stato di soggezione rispetto al marito nei rapporti familiari e
nellaamministrazione dei beni, lincapacit di agire che richiedeva sempre la presenza di
marito o familiare maschio per adempiere a negozi giuridici;
in merito alle successioni si stabil lequiparazione dei figli naturali e legittimi e fu abolito
listituto della diseredazione;
in merito alle persone, venne abolita la schiavit, anche se continu ad essere mantenuta
nelle colonie, fu stabilito che la maggiore et fosse raggiunta con il compimento dei 21anni,
le discriminazioni religiose verso protestanti ed ebrei vennero rimosse;
in merito al lavoro, si abolirono le corporazione e le associazioni professionali, si soppresse
lordine degli avvocati, si introdusse il principio della libert di difesa in giudizio.

Chiesa e Stato
Anche nei confronti della Chiesa la rivoluzione francese ebbe delle notevoli ricadute, tanto che il
rapporto tra esse fu piuttosto complesso ed ambiguo.
Labbandono dei privilegi precedentemente votato (nell89) aveva comportato labolizione delle
decime (tributo che il lavoratore doveva pagare, il cui ammontare era un decimo del reddito), dei
benefici ecclesiastici e degli altri cespiti a favore del clero; ne segu la confisca delle immense propriet
immobiliari della Chiesa che divennero propriet dello Stato destinate alla vendita al pubblico. Venne
riformata anche lorganizzazione interna del clero con un apposita legge denominata Costituzione
civile del clero, che poneva lordinamento clericale sotto il controllo statale, ma la mancata
approvazione di Papa Pio VI provoc uno scisma dando il via alla divisione del clero francese e
scatenando atteggiamenti anticlericali che portarono agli anni del Terrore, durante i quali, dal 1794 al
1795, lassemblea costituente divenne una vera e propria dittatura, con la condanna sommaria e
lesecuzione immediata di tutti coloro che erano sgraditi ad essa stessa.
Il Regime del Terrore, o semplicemente il Terrore, comprende un periodo della storia della

Rivoluzione francese caratterizzato da una brutale repressione, da parte dei rivoluzionari ,


mediante il ricorso al terrorismo di Stato (ovvero luso di strategie e metodi terroristici da parte
dellautorit statale contro i suoi stessi cittadini per fini repressivi, dunque per eliminare direttamente
un gruppo politico, per togliergli credibilit davanti allopinione pubblica incolpandolo di atti
commessi da terzi, o per intimidire e far emigrare una popolazione che non si desidera - pulizia

etnica, ecc..).
Il Regime del Terrore si svilupp con la direzione della Convenzione Nazionale che vot in favore
delle azioni di terrore per reprimere le attivit controrivoluzionarie, e in particolar modo per la
volont di Robespierre , il quale battutosi inizialmente per le libert fondamentali, appoggi poi una
legge sui sospetti, che disponeva limmediata esecuzione della condanna senza processo di chiunque
fosse stato sospettato di tradire gli interessi nazionali; meccanismo del quale fu per alla fine vittima
lo stesso ideatore. I tribunali rivoluzionari condannarono sommariamente a morte migliaia di civili,

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che vennero giustiziati con la ghigliottina; altri furono incolpati di turbativa, a volte per le loro
opinioni o atti politici, ma spesso senza altra giustificazione che il sospetto. Robespierre fu
sicuramente uno dei noti e controversi protagonisti della Rivoluzione Francese e del Terrore . Gli
storici e i contemporanei si sono divisi tra chi lo considerava e lo considera un estremista che caus le
numerose esecuzioni di coloro che erano considerati nemici della Rivoluzione, e chi lo ritiene un
idealista, cresciuto nelle idee dellIlluminismo, considerando le leggi speciali del Terrore come una
misura necessaria per combattere la guerra civile che lacerava ormai la Francia. Il consenso della
maggioranza della Convenzione nazionale al Terrore venne meno quando vennero meno i motivi
per i quali si era cercato di giustificare tali misure dittatoriali ed infatti al primo errore di Robespierre i
vari membri della Convenzione ne approfittarono per arrestarlo insieme a vari suoi seguaci e per
condannarlo a morte. La sua esecuzione, avvenuta il giorno dopo, segn praticamente la fine del
Regime del Terrore.
30. LETA NAPOLEONICA
Il direttorio e let giacobina
Come gi detto la Rivoluzione Francese venne definita una rivoluzione senza regista perch gli
eventi che si susseguirono furono imprevedibili/impensabili e imprevisti/improvvisi anche per i
protagonisti stessi; essa fu infatti il risultato di pi rivoluzioni, di segno anche opposto tra loro,
ognuna innescata dalla precedente, fino allesito normalizzatore di Napoleone.
La reazione alla dittatura dellassemblea costituente e agli anni del terrore di Robespierre port ad una
riforma costituzionale che diede vita al cosiddetto Direttorio e alla Costituzione del 1795. Il Direttorio
fu lorgano posto al vertice delle istituzioni francesi nellultima parte della rivoluzione francese , il
cui obiettivo fu quello di porre fine agli anni del Terrore evitando in qualsiasi modo che il potere si
riconcentrasse nelle mani di ununica persona e non produrre pi esiti sanguinosi come quelli che si
realizzarono durante il governo di Robespierre. La costituzione del 1795 prescriveva infatti una
struttura del corpo legislativo comprendente 2 camere:
il Consiglio dei 500, competente a proporre, discutere e votare le leggi; e
il Consiglio degli anziani, abilitato ad approvare o respingere quanto deliberato dallaltra.
Il corpo elettorale era suddiviso su due livelli:
quelli di 1 grado, eleggevano a suffragio universale maschile quelli di 2 grado;
quelli di 2, erano i soli a potere esercitare il diritto di voto per il corpo legislativo.
Si mantenne il criterio censitario (fondato sul reddito) con una soglia reddituale pi elevata.
Il potere di governo spettava ad un direttorio di 5 membri, designati dal corpo legislativo.
Tra le innovazioni legislative di questa fase si ricorda il nuovo codice dei delitti e delle pene del 179 5,
note come Code Merlin, caratterizzato da una struttura diversa perch:
la fase istruttoria venne resa segreta,
si autorizz lutilizzo dei verbali istruttori in dibattimento e
si mantenne la doppia giuria, di accusa e di giudizio.
La medesima struttura si ritrov anche nellItalia settentrionale, tanto che nella cosiddetta Et
Giacobina (1796 1799), videro la luce in Italia alcuni testi ispirati alla costituzione francese:

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bicameralismo,
principio censitario per i diritti di voto,
giuria penale,
riconoscimento della religione cattolica, ma con tolleranza per quella ebraica, ecc.

Il regime napoleonico
Ma veniamo allavvento di Napoleone Bonaparte.
Il colpo di stato del 1799 modificava di nuovo le fondamenta dellordinamento costituzionale francese,
istituendo un triumvirato nel quale Bonaparte era primo console (che poteva decidere anche da solo
senza il necessario consenso degli altri 2) con poteri enormi:
funzioni di comando e di governo,
comando dellesercito,
potere regolamentare,
iniziativa legislativa, alla cui formazione delle leggi partecipava il riformato Consiglio di Stato;
al Senato invece spett il compito di verificare la costituzionalit delle leggi e deliberare
eventuali modifiche.
Ma non fin qui. Successivamente Napoleone, dapprima si fece nominare console a vita e poi si fece
nominare imperatore, iniziando cos un regime dittatoriale di ben 15 anni, caratterizzato da tutta una
serie di importanti riforme e trionfanti conquiste. Tra le riforme varate, significativa fu quella che
revoc i membri del ramo legislativo, esecutivo e giudiziario e dunque del Tribunale, del Senato e il
Corpo legislativo, che vennero da quel momento vennero nominati con assoluta discrezionalit da
Napoleone stesso. Anche le innovazioni legislative ed amministrative furono di grande rilievo:
i prefetti, se prima a nomina elettiva, vennero scelti dal governo ed in qualunque momento
erano revocabili, cos come i membri del consiglio di ciascun dipartimento;
anche i giudici, se prima di nomina elettiva, vennero scelti direttamente dal primo console
(solo quelli di pace rimasero elettivi);
lordine degli avvocati venne nuovamente istituito, prevedendo la formazione universitaria in
diritto ed unesperienza di 2 anni di avvocatura per laccesso in magistratura;
Nei rapporti con la chiesa si tent un accordo con Roma, che dichiar pubblico e libero il culto
cattolico, impose al clero un giuramento di fedelt e obbedienza al governo, il quale ebbe lobbligo di
scegliere i sacerdoti tra le persone ad esso gradite. Non garantendo uneffettiva separazione tra stato e
chiesa, il rapporto degener con lopposizione di papa Pio VII alle pretese imperiali che gli costarono
il carcere; Napoleone dichiar poi decaduto lo stato pontificio e un i territori e la citt di Roma
allImpero francese. La resistenza della chiesa fu totale e fu una delle ragioni di crisi del regime. Il
governo di Napoleone segn cos la fine del periodo rivoluzionario e linizio anzi la continuazione di
nuove conquiste e riforme.

31. LE CODIFICAZIONI
Francia

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Il risultato pi grande degli anni napoleonici fu la codificazione di diritto privato, penale e


processuale, la cui impresa fu fortemente voluta da Napoleone, con cui si coprirono in modo esclusivo
tutti i principali settori tradizionalmente disciplinati da diritto comune e locali.
Il codice civile, tra tutti, rappresent uno dei massimi monumenti della Francia e dellEuropa
moderna. Liniziativa per la composizione del codice civile prese avvio nel 1793, per poi terminare sul
finire dellet giacobina con lapprovazione del Code Napoleon del 1804. I progetti furono numerosi
ed elaborati dal console dellimpero francese Cambacrs:
il 1 Progetto Cambacrs (console e arcicancelliere dellimpero francese) del 1793, fu
comprensivo di 719 articoli con tripartizione della materia in persone e famiglia, beni, contratti.
Le scelte erano:
coerenti con quelle liberali della rivoluzione,
abolitive di patria potest e della potest maritale,

agevolanti per il divorzio,


limitative della quota disponibile in tema di successione con equiparazione dei figli
legittimi e naturali.

Il progetto cadde perch considerato troppo giuridico.


Il 2 Progetto Cambacrs del 1794, apport una semplificazione con la riduzione degli articoli
a 297 e lenunciazione dei principi in forma di brevi sentenze. Al centro del disegno stava il
singolo individuo, cio la persona padrona di se stessa (libert), dei propri beni (propriet), di
disporne nel proprio interesse (contratto). Questa volta le critiche riguardarono leccessiva
sinteticit.

Il 3 Progetto Cambacrs del 1796, fu comprensivo questa volta di 1104 articoli, nei quali:
il divorzio veniva circoscritto/limitato/contenuto,
la patria potest veniva ripristinata e con essa il potere di amministrare i beni della moglie,
i diritti successori dei figli naturali rispetto ai legittimi, se prima vennero equiparati,
tornarono invece a ridursi.
Ma anche questo progetto non venne approvato, passando il testimone a Jacqueminot .

il Progetto Jacqueminot del 1799, fu comprensivo 900 articoli, limitati per al diritto di
famiglia, alle successioni e alle donazioni. Bench non raggiunse lapprovazione, il codice
elaborato 4 anni successivi accolse diversi articoli invariati da questo progetto.

il Progetto Napoleonico del 1800, fu finalmente quello destinato al successo. Esso rispecchi
alcuni elementi dei progetti precedenti e giorno dopo giorno mise in discussione tutti gli
aspetti rilevanti del diritto civile.
Il progetto segu liter tipico per approvare i codici 800eschi, fu cio sottoposto al vaglio del Tribuna le,
trasmesso in versione riveduta al Consiglio di stato, e poi votato dal corpo legislativo. Il codice civile
era finalmente nato: Code Napoleon.
Il nuovo codice richiam lattenzione di 2 elementi in particolare:
escludeva ogni altra fonte sussidiaria anteriormente in vigore, cancellando cos limmenso
patrimonio del diritto comune, le consuetudini, i diritti locali e divenendo fonte esclusiva non
integrabile con altre fonti da parte dei giudici.

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vietava ai giudici di potersi rifiutare di giudicare con il pretesto del silenzio o del difetto della
legge, dovendo ricorrere in tali casi allequit.
Esso fu composto da 2281 articoli e diviso in 3 parti:
1 libro, delle persone (matrimonio, filiazione, adozione, ecc.);
2 libro, dei beni e modifiche della propriet (diritto reali);
3 libro, dei diversi modi di acquisto della propriet (successioni, obbligazioni, contratti, ecc.).
La propriet fu dunque al centro della disciplina civilistica, tanto da essere spesso definito come
codice della propriet, e celebre del codice fu la definizione data alla propriet quale diritto di godere
e disporre delle cose nel modo pi assoluto, purch non se ne faccia un uso proibito da leggi o
regolamenti. Con tale formula il legislatore volle definitivamente respingere la nozione medievale del
doppio dominio tra proprietario e utilista. Il trasferimento della propriet si distacca dalla tradizione
romana, nel senso che essa non si trasferisce con la consegna della cosa (traditio) ma con il consenso
validamente manifestato.
Ad ogni modo anche sulla famiglia e sulle successioni, il codice ripose vasta importanza ed
attenzione:
la patria potest (viene meno con il raggiungimento della maggiore et, comprende per il
consenso per il matrimonio e il formale consiglio fino a 30 anni) e la potest maritale
(lamministrazione dei beni della moglie spetta al marito; la moglie priva della capacit di
agire ed per questo equiparata al minore o allincapace; ladulterio della moglie considerata
causa di divorzio, mentre quello del marito lo se porta in casa la concubina) vennero
ripristinati;
il divorzio venne vietato per incompatibilit di carattere;
ladozione fu fortemente limitata;
il testamento fu invece favorito, riconoscendo ai figli naturali al massimo un terzo di ci
che andava ai figli legittimi (quindi non equiparati del tutto), ma non le donazioni a loro
favore.
Ad indurre Napoleone, a disegnare questa dura disciplina della famiglia, definita come
monarchia della famiglia, fu un preciso intento politico: riconoscere alla figura del padre un
forte centro di autorit, quale presupposto e garanzia dellordine - dallautorit paterna si
diceva infatti dipendesse la tranquillit pubblica.
Per i contratti fondamentale fu la norma che elevava la volont dei contraenti, espressione
dellautonomia contrattuale privata, al livello della legge, vincolante anche per il giudice.
Non si trattava ovviamente di unautonomia arbitraria ma di unautonomia limitata alla
conformit, al rispetto della legge, dellordine pubblico e del buon costume, il cui scopo era
quello di indurre i privati contraenti a comportarsi secondo le regole della buona fede e
della correttezza
In conclusione il codice deve la sua straordinaria fortuna a 3 profili, alla qualit formale e sostanziale
raggiunta:

nei contenuti ha permesso un duplice equilibrio:


lunificazione dei due rami della tradizione francese, quello romanistico e quello
consuetudinario,

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lunione della tradizione francese, sia romanistica che consuetudinaria, con alcune
innovazioni della rivoluzione.

Nel metodo, ha elaborato ununica disciplina dellintero diritto civile, in sostituzione di ogni
altra fonte secolare.

Nella forma, ha raggiunto uneccellente livello grazie ad un linguaggio chiaro ed asciutto,


capace di fissare in brevi formule il precetto della legge.

Gli altri codici napoleonici


Il codice civile napoleonico, come abbiamo detto, ha rappresentato il monumento legislativo per
eccellenza, ma anche gli latri codici voluti ed emanati da Napoleone ha rivestito grande importanza.
Il codice di procedura civile.
Il progetto definitivo prevedeva un procedimento orale davanti al giudice di pace, mentre in
tribunale il processo era incentrato su prove scritte, lasciando spazio alloralit solo nelle
arringhe conclusive. Liter cos disciplinato segnava il ritorno allOrdonnance civile.
Il codice di commercio.
Il progetto fu riveduto e migliorato in seno al Consiglio di stato, dopo le critiche delle Corti e
delle Camere di commercio, nel quale erano ravvisabili 2 distinte correnti:
una decisa a limitare gli allontanamenti tra disciplina commercialistica e diritto civile
comune,
laltra incline invece a favorirne le specificit e dunque le differenze.
Il codice fu suddiviso in 4 libri:
del commercio via terra,
del commercio marittimo,
del fallimento, il cui regime fu molto duro per evitare i fallimenti dolosi, su volont dello
stesso Napoleone),
della giurisdizione commerciale, affidata ai tribunali di commercio, composti da mercanti,
che potevano anche decidere larresto per debiti.
Esso disciplinava inoltre, per la prima volta, le societ per azioni, disponendo che dovevano
per ottenere autorizzazione governative.
Il codice di procedura penale.
Anche il processo penale venne ristrutturato e la questione pi dibattuta fu quella della giuria
penale cui Napoleone era profondamente avverso, ma cui dovette piegarsi. Nella disciplina
della fase istruttoria si riafferm il principio della segretezza gi caratteristico dellOrdonnance
criminille e del Code Marlin, le notizie di reato venivano raccolte dal giudice istruttore su spinta
del procuratore del re, senza che limputato potesse difendersi ne che fosse informato dei fatti
accusatori. Nel dibattimento valeva invece il criterio della pubblicit, alla presenza di un
difensore che poteva controinterrogare limputato in presenza della giuria. Rimaneva il criterio
dellinappellabilit del verdetto dei giurati e del libero convincimento.
Il codice penale.
Il codice penale fu lultimo dei 5 ad essere approvato e si discost molto da quello del 1791. Il
contenuto del codice prevedeva:

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la gi conosciuta tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni;


le pene includono la condanna capitale, la deportazione, lavori forzati, la reclusione, ecc.;
la confisca dei beni viene reintrodotta;
tra i reati un peso importante venne dato a quelli contro la sicurezz a dello stato;
la recidiva venne severamente colpita;
il concorso sanzionato con la medesima pena dellautore;
il principio della legalit del reato venne disatteso con una speciale disposizione che
ammetteva lincarcerazione fino ad un anno di soggetti ritenuti pericolosi.
Viene riformato poi il sistema delle pene fisse e si stabilisce un minimo e un massimo per le
singole pene stabilite dal codice, consentendo ai giudici un congruo spazio di flessibilit.

Austria
Anche a Vienna negli stessi anni maturarono nuovi codici.
Il codice penale di Francesco I (figlio di Leopoldo), il cui fondamento fu costituito dai 2 codici
giuseppini, penale e processuale penale pur con alcune innovazioni, comprendeva il diritto
penale e il diritto processuale penale.
In merito al diritto penale, rimase immutata la distinzione tra delitti (reati classici) e gravi
trasgressioni politiche (illeciti e contravvenzioni di minore gravit). Si afferm il principio
di legalit del reato e della pena, e la precisazione che solo il dolo intenzionale
presupponeva la repressione penale. Il sistema delle pene fu severo, con la pena di morte
ampliata, e anche i reati religiosi vennero perseguiti.
In merito alla procedura rimase intatto il sistema delle prove legali, occorrendo 2 testimoni
o la confessione, e nel quale solo la piena prova consentiva la condanna. Restava fermo
per che pur di ottenere la confessione spesso i mezzi brutali si avvicinano di molto alla
tortura. Non essendo prevista la presenza del difensore, il giudice assolveva alla triplice
funzione di accusare, difendere e pronunciare la sentenza, cosiddetto procedimento
inquisitorio puro.
Il codice civile (ABGB)
I precedenti codici civile e galiziano furono la base per il nuovo codice civile e per la
ristrutturazione dellintera materia del diritto civile. I lavori preparatori si conclusero con
lapprovazione del testo che prese il nome di Codice Civile Generale (ABGB). Esso generale
nel duplice senso di estendersi a tutti i domini asburgici di applicarsi a tutti gli uomini, in virt
del principio dellunificazione del soggetto giuridico.
Il codice in questione se da un alto si differenziava da quello napoleonico sia nei contenuti che
nella forma, visto che il legislatore francese si esprimeva per precetti e comandi mentre quello
austriaco prediligeva le formulazioni per principi. Dallaltro come il codice francese trov un
equilibro tra tradizione e rinnovamento, infatti quanto ai diritti reali e alle obbligazioni
prevalse rispettivamente la tradizione del diritto comune e della regola romana che richiedeva
la consegna della cosa per il trasferimento di propriet; per quanto riguarda invece il diritto di
famiglia e delle persone, fu il settore maggiormente influenzato dalla nuova cultura
illuministica e che finalmente seppe migliorare la posizione della donna, potendo cos

90

amministrare il proprio patrimonio senza alcuna autorizzazione maritale, rivendicare


leducazione e la potest genitoriale insieme al marito non pi autoritari, ecc.; e ancora i figli
naturali andavano curati e alimentati in proporzione alle sostanze della famiglia, gli illegittimi
erano invece esclusi dalla successione; il matrimonio civile venne mantenuto, mentre il
divorzio venne riconosciuto dagli ebrei e protestanti ma non dai cattolici che sosteneva no al
contrario lindissolubilit del vincolo matrimoniale, ecc.
Sul codice civile austriaco (ABGB) si form poi una dottrina che ne analizz i caratteri ed i
contenuti, dove a spiccare fu Zeiller scrivendone un commento che ebbe grande diffusione,
anche se di commenti ne furono scritti molti altri. La fortuna del codice che da allora ad oggi
esso ancora vigente in Austria.

L ETA DELLE NAZIONI (1815-1914)


Nel secolo che intercorre tra la caduta del regime di Napoleone e la prima guerra mondiale, ovvero
nel corso del 19 secolo o 800
la codificazione del diritto privato, penale, processuale.. si era ormai affermata ovunque,
spesso rifacendosi al modello francese;
leconomia si fondava su nuove tecniche di produzione industriale e sullo sviluppo degli
scambi commerciali;
la borghesia era ormai divenuta il ceto dominante sia nella societ che nella politica che
nelleconomia, dotata di ampi privilegi, in sostituzione del patriziato;
in merito allarte e alla cultura sicuramente stato il secolo del romanticismo e del
nazionalismo. Nasce infatti lideologia della Nazione quale comunit ideale politica che lega la
storia, la cultura, la religione, il diritto, la lingua, ecc. di un popolo;
in merito alla dottrina giuridica invece stato il secolo della Germania con la scuola Storica del
Diritto;
in merito al diritto, la legge diviene la fonte primaria quale espressione della sovranit
popolare, sovranit che nellantico regime spettava al re e che da questo momento si rispecchia
invece nella legge.
i Paesi europei consolidarono gli ordinamenti giuridici che le riforme settecentesche avevano
creato, seppur con qualche modifica e accorgimenti.
32. IL DIRITTO DELLA RESTAURAZIONE
Per Restaurazione intendiamo quel processo con cui venne ristabilito il potere assoluto dei Sovrani
dEuropa, allindomani della definitiva sconfitta di Napoleone, e che ebbe fondamentalmente inizio
con il Congresso di Vienna del 1815, al quale parteciparono le principali potenze europee allo scopo di
ridisegnare lassetto politico dellEuropa, contrastare definitivamente le ideologie della Rivoluzione
francese e ripristinare lantico regime.

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La Santa Alleanza
Con il Congresso di Vienna del 1815 i sovrani dEuropa strinsero un patto solenne di restaurazione,
chiamato appunto Santa Alleanza, caratterizzato da 2 aspetti:
da un lato il cosiddetto principio di legittimit, ovvero il ritorno al passato e dunque il ritorno
del potere sovrano nelle mani dei sovrani, sui rispettivi Stati governati;
dallaltro il rifiuto della separazione dei poteri e in generale delle ideologie illuministiche che
altro non avevano portato se non alla rivoluzione francese, agli anni del terrore, alla
tirannide/dittatura napoleonica, ecc.
Ma lordine cos restaurato grazie al Congresso di Vienna suscit presto reazioni forti e diffuse in tutta
Europa, che spesso si coagularono nella forma di societ segrete, tra le quali ebbe un ruolo importante
la Carboneria. La Carboneria fu una societ segreta italiana, fondata a Napoli, che come in ogni
societ segreta, chi si iscriveva non ne doveva e non poteva conoscere tutte le sua finalit fin dal
momento della adesione e aspirava soprattutto alla libert politica e ad un governo costituzionale. Tra
i carbonari pi accaniti, nonch famoso personaggio dellItalia risorgimentale, ricordiamo Giuseppe

Mazzini da giovane, il quale quando la Carboneria venne definitivamente sconfitta, se ne distacc e


fond una nuova societ segreta chiamata Giovine Italia col proposito dellUnit nazionale. Egli
sosteneva che le organizzazioni carbonare avessero fallito principalmente per la contraddittoriet dei
loro programmi e per la diversit delle classi, ma anche per il carattere della segretezza che le
contraddistingueva, tanto che sosteneva che per la liberazione italiana necessitava una grande
mobilitazione popolare e che la Giovane Italia perdesse il pi possibile il carattere di segretezza,
conservando quanto necessario a difendersi dalle polizie, ed acquistasse quello di societ di

propaganda.
Un diverso indirizzo fu invece espresso da Vincenzo Gioberti. Anche egli aveva conosciuto la
Giovine Italia, ne aveva fatto parte e aveva meditato a lungo sullesperienza mazziniana
convincendosi che lo sbaglio pi grande di Mazzini fosse stato quello di volere a tutti i costi incitare
uninsurrezione popolare per unificare il paese. Ma secondo il Gioberti bastava invece che i Principi
dei vari Stati italiani costituissero una Confederazione presieduta dal Pontefice, in modo da rimuovere
i pericoli delle rivoluzioni o sommosse popolari prettamente mazziniane. Il disegno del Gioberti,
confrontato con quello del Mazzini, appariva dunque pi lucido e realistico e la via dellindipendenza
italiana pi facile, tanto che con Papa Pio IX al pontificato, in un primo momento sembr che il
disegno di Gioberti potesse davvero realizzarsi. Ma lunico punto debole era proprio rappresentato
dalla Chiesa stessa in quanto non tutti concordavano nel ritenerla allaltezza di un progetto
importante come quello dellunificazione italiana, ed infatti gravi vicissitudini successive portarono lo
stesso Gioberti a ricredersi e a riconoscere nel Piemonte il solo potere in grado di portare avanti
lunificazione italiana. In seguito al Congresso di Vienna, lItalia venne divisa in una decina di Stati o
Regni che furono autori di significative codificazioni o codici o legislazioni preunitarie.
Legislazioni preunitarie italiane: Regno delle Due Sicilie
A differenza di quanto avvenne in altri Stati italiani, il ritorno dei Borboni a Napoli non fu
inizialmente connesso alla volont di una radicale restaurazione.

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Il Regno delle Due Sicilie fu per il primo a dotarsi di cinque codici propri, il cui contenuto fu
esemplato sul modello napoleonico; nonostante ci non mancarono regole differenti rispetto alla
matrice francese, come ad esempio netto fu il distacco nel diritto di famiglia, dove il matrimonio civile
venne cancellato, ritornando al matrimonio canonico, cos come abolito fu il divorzio; il regime
patrimoniale tra coniugi fu quello della separazione anzich quello della comunione e in tema di
successioni la posizione delle figlie femmine si equipar a quella dei figli maschi; i diritti reali e le
obbligazioni furono invece modellati quasi integralmente sul codice napoleonico, anche se si
introdusse il contratto di enfiteusi che i francesi non avevano ancora ammesso. Anche il codice penale
e il codice di procedura segnano delle differenze rispetto al codice napoleonico, nel primo le pene per i
reati pi gravi diventano infatti pi aspre, nel secondo vengono previsti dei regimi di pubblicit e di
oralit.
Ducato di Parma
Fra i codici italiani approvati nel corso della Restaurazione, si ritenne il Codice civile di Parma del
1820 superiore ad ogni altro codice italiano. Elaborato con la partecipazione di ben 4 commissioni di
lavoro, il risultato che con esso alla fine si raggiunse fu notevole perch riusc a raggiungere un
equilibrio tra tendenze difficilmente conciliabili. Anche il codice di Parma, per alcuni aspetti, riprende
le nozioni del codice napoleonico.
Regno di Sardegna
Le codificazioni piemontesi furono raccolte di leggi volute e pubblicate dal re sabaudo Vittorio
Emanuele II, il cui principale scopo fu quello di vietare a giudici ed avvocati di sfoggiare nei processi
citazioni dottrinali. Nonostante, per, le importanti innovazioni che esse apportarono nel regno
sabaudo- piemontese, non costituirono mai un vero e proprio codice dovendosi per questultimo
attendere il codice civile Albertino del 1837; nellattesa costituirono comunque il nucleo principale del
diritto piemontese. La prima codificazione sabauda o piemontese autonoma venne dunque promossa
con lascesa al trono di Carlo Alberto nel 1831, il cui primo e pi importante frutto del suo operato fu
il Codice civile Albertino del 1837.
Se da un lato il modello principale a cui fu ispirato fu il codice napoleonico, dallaltro rilevanti sono gli
scostamenti e le innovazioni rispetto ad esso:
la religione cattolica venne designata come la religione del regno;
il matrimonio fu quello di diritto canonico e il divorzio venne negato;
la patria potest torn ad essere vitalizia;
le figlie, nelle successioni, erano equiparate ai figli.
Nel caso di lacune il codice rinviava poi allanalogia e in mancanza ai principi generali del diritto, una
formulazione nuova rispetto agli altri codici coevi/correnti, che sar poi ripresa nel codice del 1865. Il
codice rest in vigore sino allunit italiana. Ad esso seguirono il codice penale, il codice di
commercio, il codice di procedura criminale, il codice di procedura civile.
Granducato di Toscana

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Nel settore del diritto civile la Toscana mantenne la tradizione del diritto comune sino allunit. Nel
settore del diritto penale, venne invece emanato il Codice penale del 1853, che fu considerato il
migliore tra quelli penalistici di quel tempo. Alcune importanti caratteristiche, che contribuirono a
renderlo uno dei migliori, furono:
il principio di legalit, secondo cui gli organi dello Stato agiscano in base alla legge;
il principio di tassativit e tipicit dei reati;
il dolo come la regola e la colpa come leccezione;
lattenuazione della pena in caso di tentativo e concorso; ecc.
Regno Lombardo - Veneto e altri stati italiani
Il ritorno degli austriaci determin in Lombardia e nel Veneto un netto distacco rispetto al periodo
napoleonico, infatti nel nuovo regno solo il codice di commercio francese venne mantenuto, mentre i
codici civile e penale estesi furono quelli austriaci. Nel restaurato Stato pontificio il papa Pio VII
programm una codificazione che venne solo in parte realizzata; fu poi papa Gregorio XVI a condurre
a buon fine la codificazione processualistica.
Il codice civile olandese
Nel 1838 vide la luce in Olanda un nuovo Codice civile (Burgerlijk Wetboek) che, se pure creato in
larga misura sul modello del codice francese, se ne distaccava tuttavia sotto diversi profili.
La dottrina giuridica italiana (in generale)
Quanto alla dottrina giuridica in Italia, tra i giuristi italiani del primo 800 a spiccare fu Romagnosi,
autore di un importante saggio sul diritto penale, nel quale svilupp la tesi secondo cui lo scopo
primario del diritto penale doveva essere la difesa della societ dal pericolo causato da chi
commettesse o potesse commettere un reato; dunque la funzione vera della sanzione non era tanto
quella della punibilit ma della prevenzione, al fine di distogliere il delinquente dallintenzione di
compiere atti illeciti (con questo suo pensiero si ricollega a quello di Cesare Beccaria).
Dottrina
In questo contesto di restaurazione e codificazione, il metodo adottato dai giuristi, che lavoravano sui
codici ai fini della loro applicazione, prese il nome di Scuola dellesegesi. Essa consisteva dunque
nello studio del diritto attraverso il commento del codice, articolo per articolo, in quanto il codice
letteralmente e correttamente interpretato avrebbe fornito la risposta a qualunque problema. Dunque
dalla codificazione che prende vita tale metodo e tale scuola, mettendo davanti al giurista un
insieme di norme sistemate con ordine logico, inducendolo a non andare oltre la costruzione razionale
dei concetti con considerazioni di teoria generale. Tale attivit dottrinale si svolse prevalentemente sul
codice civile, che divenne a sua volta materia principale negli insegnamenti universitari e oggetto di
importanti trattazioni. Tutti gli autori, nonostante le loro diverse personalit, erano accomunati dal
fatto di aderire ed accettare le scelte del legislatore napoleonico, basandosi su di esso per la
formazione dei futuri giuristi; alcuni di loro dicevano addirittura: non conosco il diritto civile, insegno
il codice napoleonico. Ma atteggiamenti, al contrario, critici non mancarono, espressi in alcune riviste

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giuridiche di ampio successo, che pretendevano che invece che il codice andasse rivisto al fine di
rispondere meglio alle esigenze destinate a mutar nel tempo.
Giurisprudenza (in generale)
In merito invece alla giurisprudenza, lideologia affermata dallilluminismo e dalla rivoluzione
francese che limitava la discrezionalit e lautonomia dei giudici alla semplice applicazione della
norma, al di l della quale non era possibile andare, domin in tutti i paesi europei dotatisi di codici
fino alla fine dell800. Anche la Cassazione in tale ottica ebbe il compito di interpretare correttamente
la legge, nellesclusivo interesse della stessa; da l in poi infatti inizi ad avere sempre pi maggiore
influenza sulla giurisprudenza, sulle sentenze delle Corti, stabilendosi la regola che in caso di conflitto
tra le Corti di merito e la Cassazione, a prevalere dovesse essere la decisione di questultima.
33. LA SCUOLA STORICA E LA DOTTRINA GERMANICA
Durante let della restaurazione, mentre a Parigi e a Vienna vedevano la luce i primi codici moderni,
in Germania nasceva un indirizzo giuridico nuovo, che metteva in discussione sia le tesi
giusnaturalistiche che illuministiche. Alle origini della Scuola storica stava la duplice convinzione che
innanzitutto il diritto doveva essere disegnato tenendo conto anche della tradizione storica e che la
definizione delle norme non dovesse essere esclusivamente affidata al legislatore.

Savigny
Il fondatore della Scuola Storica, nonch il pi importante giurista tedesco del 19 secolo, fu Savigny.
Egli sosteneva il diritto non positivo, che vive nella vita di tutti i giorni e non tocca allo Stato
codificare, e nello specifico lusus modernus Pandectarum, basato sullo studio del ius commune
ancora vigente in Germania. Il suo intento fu infatti quello di ricostruire i contenuti del diritto
germanico antico avvalendosi di un metodo storico e di un metodo scientifico, che applic
nellinsegnamento universitario al fine di garantire una formazione rigorosa e ben salda per la futura
elite tedesca. Il pensiero e la scuola del Savigny si rifaceva dunque allo storicismo, in quanto:
riteneva che il passato non andasse ne sminuito n rinnegato, perch prescindere dalla storia
sarebbe stato un grave errore vista la palese relazione tra passato, presente e futuro;
chiedeva al giurista di essere egli stesso linterprete del diritto senza alcun intervento da parte
del legislatore;
sosteneva che fosse ancora prematura lidea di adottare dei codici. In un breve scritto ribad
infatti che per la Germania i tempi per una codificazione non erano ancora maturi, che
occorreva prima sviluppare gli strumenti concettuale/teorici appropriati, che avrebbero
consentito poi di elaborare un codice civile.
Savigny si oppose, poi, nettamente tanto al giusnaturalismo quanto allilluminismo perch lidea di
un diritto universalmente valido era per lui solo unutopia n reale n concreta, in quanto il vero
diritto naturale altro non era che il diritto consuetudinario, creato spontaneamente dalla natura del

popolo germanico e dei popoli in generale. Il suo auspicio, esposto nel breve scritto, fu infatti seguito
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alla lettera, e solo alla fine del secolo, ad unificazione politica ormai conclusa, la Germania diede
forma al suo Codice civile.
Savigny, nellultima opera intitolata il Sistema del diritto romano attuale, evidenzi il metodo che
adottava consistente nel costruisce un edificio concettuale utilizzando alcune categorie generali
come quelle di diritto soggettivo, rapporto giuridico, atto giuridico, negozio giuridico ecc. che
costituiscono per cos dire i mattoni delledificio. Insomma concepiva il diritto come una sorta di
perimetro di regole entro il quale si sviluppava la libert umana, la legalit, la moralit. Savigny riusc
ad incorporare in un unico disegno filoni culturali molto lontani tra loro, ed per questo considerato
un classico del diritto.
La scuola storica: romanisti e germanisti
Allintero della Scuola storica fu possibile identificare due filoni:
uno storico, che si realizzava attraverso studi sulle fonti antiche per riportare alla luce
conoscenze del passato;
uno giuridico, che ebbe per protagonista Puchta, sostenitore delle fonti consuetudinarie, il
quale condivideva con il Savigny la funzione fondamentale della dottrina giuridica, mentre lo
divideva la diversa concezione che aveva della stessa. Pi precisamente per il Puchta la
dottrina aveva il compito di evidenziare il rapporto gerarchico tra le varie categorie giuridiche,
tanto che tipica e fondamentale del suo pensiero fu limmagine della cosiddetta piramide
concettuale quale struttura gerarchica in grado di ordinare logicamente i concetti giuridici.
Grazie ad essa il giurista doveva infatti essere in grado di partire dallorigine/base della
piramide di ciascun diritto soggettivo e risalire verso lalto fino al concetto di diritto in
assoluto, per poi ridiscendere da questo concetto supremo fino ad arrivare di nuovo ai singoli
concetti di diritti soggettivi. Insomma il giurista poteva percorrere la scala della piramide in
maniera discendente (ovvero dal basso verso lalto) dal concetto giuridico pi generale (ad es.

negozio giuridico ) per dedurre il concetto pi particolare (ad es. contratto, testamento, ecc.)
oppure poteva percorrere la scala ascendente (dallalto verso il basso) partendo da concetti pi
specifici o particolari fino a quello pi generale. Il tutto basato su un sistema gerarchico. Con
tale nuova impostazione il Puchta non solo influenz lo stesso Savigny ma diede inizio a
quella che pi tardi fu giurisprudenza dei concetti.
Il diritto pubblico: von Mohl, von Stein, Gneist
-Von Mohl fu uno dei fondatori del moderno giuspubblicismo (che si occupa delle norme di diritto
pubblico), nonch uno dei pi importanti teorici della nozione di stato di diritto, che lui stesso
identificava in due elementi complementari: la separazione dei poteri e i diritti delluomo.
- Von Stein dedic unimportante opera al regime costituzionale moderno, che avrebbe dovuto
conferire alla monarchia il potere di governo e al Parlamento le funzioni normative e di controllo.
- Von Gneist formul il principio dellautogoverno, fondato sulla separazione dei poteri, quale
criterio fondamentale per rendere efficacie il regime costituzionale moderno.
34. CODICI E LEGGI DEL SECONDO 800

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Il Quarantotto
Le ribellioni che si diffusero in Europa a partire dal 1848 avevano un elemento di fondo comune,
ovvero linsofferenza verso regimi costituzionali nei quali la rappresentanza politica era ristretta ad
una minima percentuale della popolazione, corrispondente alla fascia censitaria superiore, con
esclusione della borghesia agraria e commerciale che pur rappresentava ormai la principale fonte di
ricchezza delle nazioni.
In Italia, a tutto ci, si aggiungeva laspirazione allunificazione nazionale, che anche in Germania
costituiva il principale obiettivo, e la rivoluzione industriale che provoc patologie allarmanti nella
classe operaia, come sfruttamento, disoccupazione, malattie ecc.
Da qui la nascita della cosiddetta Questione sociale.
Questultima venne generata dai controversi rapporti tra la classe del proletariato/operai e quella dei
capitalisti/imprenditori, i cui scontri nascevano essenzialmente dal fatto che la borghesia capitalista
esercitava un comando e un controllo economico e politico sul proletariato tale da permetterle di
rafforzare la sua posizione di potere e danneggiare quella dei lavoratori, costretti ad orari durissimi e
salari bassissimi. Tale situazione di l a poco li avrebbe portati a richiedere una legislazione
appropriata, capace di migliorare il penoso tenore di vita in cui versavano attraverso unadeguata
regolarizzazione degli orari e salari di lavoro ed una previsione di pensioni e assistenza sanitaria.
Insomma lItalia aveva conosciuto per prima londa del malcontento sociale, tanto che il re Ferdinando
dovette presto concedere una costituzione simile al modello francese; in Piemonte invece il re Carlo
Alberto firm lo Statuto che prese il nome di Statuto Albertino: la carta costituzione inizialmen te del
Regno di Sardegna e poi del Regno dItalia, concessa spontaneamente dal sovrano e caratterizzata
dallessere una costituzione flessibile, cio di pari grado alla legge ordinaria e quindi modificabile con
il procedimento ordinario utilizzato per qualunque altra legge, in contrapposizione alla rigidit della
nostra attuale Costituzione del 1948. In tale statuto lassetto costituzionale era basato sul
bicameralismo: ad una camera elettiva di deputati si affiancava il senato di nomina regia; entrambe le
camere esercitavano il potere legislativo, conferito peraltro anche al re, titolare gi del potere
esecutivo, anche se la vita del governo venne fatto dipendere dalla fiducia delle camere, tanto che se
tale fiducia fosse venuta meno il governo avrebbe dovuto dimettersi. In tal modo si costituiva quel
legame che rappresenta oggi il fulcro del regime parlamentare. Uno dei campi in cui il Quarantotto
port innovazioni di rilievo fu poi quello della libert di stampa, ma una serie di leggi interveniva
anche sul terreno dei rapporti sociali, disciplinando in particolare i rapporti di lavoro, dichiarando il
lavoro un diritto e consentendo la libert di associazione. Il 1848 fu anche lanno in cui usc il
Manifesto del partito comunista scritto da Marx, allievo di Hegel, che fond una delle ideologie
fondamentali del mondo contemporaneo: Marx invocava una lotta di classe che sostituisse la classe
operaia alla borghesia istituendo una dittatura del proletariato rivendicando allo Stato lesclusivit
dei mezzi di produzione e dei diritti di propriet, quale strategia politica e giuridica che avrebbe
dovuto portare alla societ senza classi, cos che il libero sviluppo di ciascuno diventasse condizione
per il libero sviluppo di tutti; nasceva il cosiddetto social-comunismo marxista. Fondamentalmente i
socialisti la pensavano esattamente al contrario dei liberali (questultimi, e in generale il liberalismo,
prevedeva infatti precisi limiti al potere e allintervento dello Stato nelleconomia, in quanto
ritenevano che solo tenendolo fuori il pi possibile dalle attivit dei privati, i diritti di libert e

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lautonomia dellindividuo potevano essere maggiormente essere favoriti e tutelati) in quanto


sostenevano che lo Stato dovesse avere un ampio potere di intervento nelleconomia ed il controllo dei
mezzi di produzione al fine di assicurare luguaglianza economica tra tutti i cittadini e risolvere i
problemi sociali ed umani dei lavoratori esposti allo sfruttamento e alla miseria. Insomma lo Stato
avrebbe dovuto essere lunico proprietario, pensando addirittura di favorirlo in tal senso, abolendo la
propriet privata, cos da essere tutti i cittadini uguali. Tali teorie comunque ebbero maggiore
espressione nel 1848 quando venne pubblicato il Manifesto del partito comunista di Karl Marx, come
prima abbiamo gi detto.
In Francia con Luigi Filippo venne proclamata la Repubblica, accompagnata dalla caduta del regime
aristocratico; la Costituzione del 1848 che ne deriv istitu il suffragio universale maschile e confer il
potere esecutivo ad un presidente della repubblica eleggibile a suffragio universale; era un regime
costituzionale radicalmente nuovo. Ma presto la situazione mut con Luigi Napoleone, che approv
una nuova costituzione e che per i successivi 10 anni gli concesse la guida del governo della
Repubblica oltre che in via esclusiva liniziativa legislativa. Un anno pi tardi Napoleone venne
proclamato imperatore.
Solo lInghilterra rest immune al vortice del 1848, poich gi da tempo aveva risposto a delle
necessit che nel resto d'Europa la Restaurazione aveva invece compresso, e aveva inoltre messo a
punto strategie efficaci per i problemi sociali suscitati dalla rivoluzione industriale. Quanto alla
Chiesa, nel 1864 papa Pio IX pubblic il Sillabo, in cui formulava una condanna alle pretese dello
Stato di immischiarsi nelle questioni religiose, ed esprimeva allo stesso tempo la pretesa della Chiesa
di influire conseguentemente sulle scelte legislative dello stato; conflitti che saranno superati con
futuro concilio vaticano.
Ad ogni modo la svolta del 1848 fu determinante per laffermazione dei principi del moderno
costituzionalismo, gli Stati che mantennero aspetti dellantico regime furono destinati alla decadenza,
mentre chi seppe resistere alle pressioni che auspicavano ad un ritorno al passato ebbe successo, come
lo Statuto albertino, che divenne la costituzione dellItalia unita.

L'unificazione legislativa italiana


Lunificazione politica dellItalia pose subito il problema del regime giuridico che il nuovo Stato
avrebbe dovuto avere. La scelta fu quella dellaccentramento: lesercito e l'amministrazione centrale
vennero strutturati adottando il modello piemontese, a sua volta ispirato a quello francesenapoleonico; il governo impose sullintero territorio la sua linea politica e amministrativa attraverso
listituto del prefetto, organo sia politico che amministrativo. Questa scelta fu adottata al fine di
disporre di un ordinamento nazionale saldo e compatto. La questione dell'unificazione legislativa fu
affrontata con una serie di leggi messe a punto dal ministro della giustizia Urbano Rattazzi, che
prevedevano una revisione dei codici civile e penale, e delle rispettive procedure. Con la conquista di
Roma del 1870 veniva meno lo Stato pontificio e i rapporti tra lo Stato italiano e la Chiesa vennero
disciplinati con la Legge delle guarentigie del 1871, con la quale si assicurava al papa il libero esercizio
del magistero ecclesiale, sulla base del principio enunciato da Cavour libera Chiesa in libero Stato ;
la Santa Sede per respinse questa disciplina e viet ai cattolici la partecipazione alla vita politica.

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Il codice civile
Nel 1865 furono approvati i primi quattro codici dellItalia Unita, tra i quali il pi importante fu
sicuramente il Codice civile. Fin da subito venne scartata lipotesi di estendere uno dei codici
preunitari, derivandone anzi lidea di un rifacimento del testo legislativo, insomma un codice civile ex
novo e del tutto diverso dai precedenti, capace di potere cogliere e contenere, per quanto possibile, le
varie esigenze nei vari territori della Penisola.
Un primo progetto venne messo a punto da Cassinis nel 1860, cui ne segu un secondo, con il quale
furono compiute alcune importanti scelte di fondo, come ladozione del matrimonio civile,
lesclusione del divorzio e la concessione agli stranieri dei diritti civili. Due anni dopo il ministro
Miglietti present un nuovo progetto, che Giuseppe Pisanelli (divenuto nel frattempo ministro della
giustizia) fece a sua volta sottoporre allesame di 5 commissioni presenti in pi parti dItalia; anche se
in realt, da tale verifica, ne deriv un progetto del tutto nuovo, predisposto dallo stesso Pisanelli.
Quanto ai contenuti, il codice civile approvato nel 1865, rest fondamentalmente ancorato alle scelte
napoleoniche, seppur con numerose innovazioni, soprattutto in materia di famiglia; di patria potest,
che venne estesa anche alla madre; di successioni; ecc. Importanti, sul terreno dei diritti reali, furono la
distinzione dei beni dello Stato in demaniali e patrimoniali, il riconoscimento della propriet
intellettuale, la minuziosa disciplina delle servit prediali.
Gli altri codici
Il codice di procedura civile del 1865 fu opera pressoch esclusiva del Pisanelli, che si rifece
prevalentemente al modello francese del 1806; carattere dominante del processo civile era la rigorosa
forma scritta ed il formalismo che intorno ad essa girava. Pi ancorati al modello piemontese
preunitario furono invece il Codice di procedura penale e quello di commercio del 1865.
Il codice penale
In merito invece il Codice penale, ben otto progetti dovettero essere elaborati prima di pervenire
allapprovazione del testo definitivo; la questione maggiormente dibattuta riguardava la permanenza
o labolizione della pena di morte, fino a quando il nodo non venne sciolto nel 1877 dalla Camera che
ne vot labolizione. Negli stessi anni Luigi Lucchini, figura centrale nella scienza penalistica,
attraverso la Rivista penale da lui fondata, aveva assunto una posizione di c ritica costruttiva del
codice emanato piuttosto determinante, tanto da indurre allelaborazione di un ulteriore progetto, e
poi di un altro ancora, fino allultimo che fu lo Zanardelli del 1887, dallo stesso Lucchini redatto e per
questo considerato il vero padre del nuovo Codice che entr finalmente in vigore nel 1890. Il Codice
Zanardelli , suddiviso in 3 libri, trattava rispettivamente:
dei reati e delle pene,
dei delitti,
delle contravvenzioni.
Le pene per i delitti comprendevano lergastolo, la reclusione, la detenzione, la multa, l'interdizione
dai pubblici uffici, mentre le pene per le contravvenzioni comprendevano l'arresto e l'ammenda. Il
codice prevedeva inoltre la distinzione tra reato tentato e mancato, con diversa graduazione della
sanzione tra le due ipotesi, una nuova disciplina per la recidiva e per il concorso nel reato.

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Il codice di procedura penale del 1913


La disciplina del processo penale, rimasta ferma al codice del 1865, divenne oggetto di critiche
crescenti dal momento in cui il Codice Zanardelli ne sollecit la riforma integrale. Ci furono diversi
progetti e tentativi fino a quando il nuovo codice venne approvato nel 1913; questo modificava in
misura rilevante la disciplina precedente, soprattutto nel senso di introdurre maggiori diritti di difesa
nella fase istruttoria, suscitando per aspre critiche al riguardo.
La Costituzione, i Codici della Germania unita e il BGB
Lassetto costituzionale della Germania mut profondamente negli anni dellunificazione per opera
diretta di Bismarck. Nel 1866 vennero definiti i profili di una nuova costituzione di stampo federale
che nel sarebbe di l a poco diventata la costituzione della Germania unita. Accanto al Consiglio ove
erano rappresentati gli Stati, un Parlamento elettivo (eleggibile a suffragio universale maschile)
esercitava il potere legislativo in una serie di materie delle quali si decise che la disciplina giuridic a
dovesse esser decisa a livello federale.
Il codice di commercio del 1861 della Germania
Prima ancora di raggiungere l'unificazione politica, la Germania aveva conseguito l'unificazione
legislativa sul terreno del diritto dell'economia, prima con l'unione doganale e poi con l'approvazione
del Codice di commercio del 1861. Questo era un codice pi in linea con l'economia del tempo
rispetto al modello napoleonico, in quanto si adeguava ai progressi dell'industrializzazione ed alle
nuove esigenze. La disciplina commercialistica germanica sar riveduta a fine secolo, seguita
dall'approvazione del nuovo Codice di commercio del 1896 (che entrer in vigore nel 1900) costituito
da mutamenti significativi.
Il codice civile (BGB) della Germania
Complessa fu invece la preparazione del Codice civile tedesco (BGB). In un primo momento una
commissione preliminare sottopose al Bunderstrat (organo costituzionale legislativo della repubblica
federale tedesca), ottenendone l'approvazione, un parere nel quale si elencavano alcuni capisaldi
destinati a rimanere invariati: il nuovo Codice doveva esser fondato sul diritto privato vigente n ei
territori tedeschi, escludendo una serie di istituti ormai obsoleti ovvero legati alle tradizioni locali, da
disciplinare con leggi speciali. Il Codice civile venne approvato nel 1900, ed era organizzato nel modo
seguente:
era introdotto da una parte generale, che trattava istituti del diritto privato, come la capacit
giuridica, il negozio giuridico, la prescrizione ecc.;
seguivano in ordine i libri relativi alle obbligazioni, ai diritti reali, al diritto di famiglia, alle
successioni. I contenuti erano prevalentemente tratti dalla disciplina del diritto romano
attuale, dunque dalla tradizione germanica dell'800, a sua volta fondata sul modello del
diritto comune (Usus modernus pandectarum).
il BGB fu inoltre un Codice caratterizzato da un linguaggio tecnico scritto per essere compreso
da giuristi.

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La tradizione del diritto comune continuava comunque ad essere avvertita in molte disposizioni,
come nel caso della consegna della cosa necessaria per il passaggio della propriet nella
compravendita.
Al di l delle possibili critiche rivoltegli, fu in ogni caso uno dei grandi monumenti legislativi dell'8 00
europeo, per le importanti innovazioni che apport, come l'azione generale per arricchimento ingiusto
e le clausole generali che richiamavano principi quali la correttezza, la buona fede, il principio di
ragionevolezza e di proporzionalit ecc.
Legislazione e societ
Il secondo 800 conobbe trasformazioni sociali ed economiche che ricaddero automaticamente sul
diritto, e la legislazione nata nellultimo periodo del secolo ne contieneva la traccia.
Un primo settore dinnovazioni legislative riguard la famiglia. In Francia, la crescente
consapevolezza di conseguenze spesso drammatiche allinterno delle famiglie, soprattutto per la
donna, derivanti da unioni viziate, condusse alla reintroduzione del divorzio ed ad una forma di
tutela della donna; alla moglie venne infatti riconosciuta una modesta capacit di agire, mentre alla
donna lavoratrice fu concesso di disporre liberamente del proprio salario, la posizione rispetto ai figli
legittimi, sacrificata nel Codice napoleonico, venne migliorata riconoscendo loro una modesta quota
di diritti di successione. Ma anche leconomia, il lavoro e i rapporti tra cittadini e P.A.
35. LE PROFESSIONI LEGALI
Magistratura
LItalia dopo lunit adott per la magistratura un criterio piuttosto rigido: lingresso in magistratura
avveniva per tappe con un primo concorso, da un secondo esame per la nomina di pretore e da un
terzo per divenire aggiunto giudiziario (chi coadiuva o sostituisce il capo ufficio). La commissione
esaminatrice era designata dal ministro per la giustizia; si pot tuttavia valutare che met delle
nomine sia avvenuta con scelta diretta del ministro. Questa centralizzazione nella carriera si
richiamava a Statuto Albertino che aveva disposto limportante principio dellinamovibilit dei
giudici. In Germania, per diventare giudici occorreva aver studiato per 3 anni presso ununiversit e
dopo un primo esame di stato si diventava referendario/giudice. Dopo altri 3 anni di tirocinio presso i
tribunali vi era un secondo esame (ben 9 prove scritte) e al superamento si poteva ottenere la qualifica
di giurista completo nonch aspirare a ricoprirne la carica; lassunzione avveniva per sulla base dei
posti disponibili, seguendo una graduatoria di merito. In Inghilterra i giudici delle corti centrali erano
ed hanno continuato ad essere scelti dal re.
Avvocatura
NellItalia della restaurazione avvocati e procuratori continuarono nella maggior parte dei casi a d
essere due corpi distinti, ad eccezione di alcune regioni che ne permisero la cumulazione. Dopo
lunificazione si decise per la distinzione, attribuendo ai procuratori il compito della rappresentanza in
giudizio e agli avvocati quello della difesa, bench talvolta fosse consentito cumularli e fosse ammessa
liscrizione contestuale in ambedue gli ordini. Le deliberazioni erano per impugnabili davanti la

101

Corte di appello, il che presupponeva da un lato lautonomia dellavvocatura ma dallaltro il controllo


della magistratura.
Notariato
La terza figura di professione legale, accanto a quella dei giudici e avvocati, fu quella dei notai.
Per accedere alla professione si richiedevano 6 anni di apprendistato, mentre la disciplina interna era
affidata allautogoverno delle camere notarili (ad eccezione delle sanzioni pi gravi di competenza del
tribunale). La Germania mantenne invece una pluralit di figure professionali che risaliva al dualismo
medievale tra notai imperiali ed ecclesiastici. LItalia segu invece il modello della Francia.
36. LA DOTTRINA GIURIDICA TRA I DUE SECOLI
La pandettistica: Windscheid
La Pandettistica, o Scuola delle pandette, la naturale continuazione della Scuola Storica del diritto e
pertanto il suo fondatore considerato il Savigny.
Essa prese questo nome dallo studio critico fatto dai suoi membri, delle disposizioni del Corpus iuris
civilis di Giustiniano ed in particolare delle norme contenute nel Digesto, detto anche Pandette.
Lobiettivo dei pandettisti fu quello di costruire un sistema di diritto compatto e privo di lacune; le
eventuali lacune infatti dovevano potersi colmare facendo ricorso al criterio della piramide di Puchta.
Il diritto veniva cos concepito come un corpo coerente di regole, scientificamente fondate perch
elaborate da tecnici del diritto, svincolati nel loro lavoro da qualunque condizionamento normativo,
da presupposti ideologici o politici, da interessi pratici, ecc. per questo tale indirizzo si defin
positivismo scientifico, da non confondere con il positivismo legislativo, in quanto questultimo
assumeva come dato indiscutibile la legge positiva mentre il primo presupponeva come dato
indiscutibile lesistenza di una scienza del diritto oggettivamente fondata. In ci si pot cogliere un
eco kantiano, e cos pure nella concezione del giurista come tale, che non deve esprimere preferenze
nel suo lavoro di interprete e di operatore, ma solo ispirarsi alla logica rigorosa e severa dei concetti
(pandettisti come esponenti di una giurisprudenza dei concetti). Tra i maggiori esponenti di questo
movimento va poi ricordato Bernhard Windscheid, che scrisse molte ed importanti opere si diritto
privato, tra cui un trattato Manuale di diritto delle Pandette, destinato a divenire il testo classico e
rappresentativo della Scuola Pandettistica tedesca. Il metodo seguito dallautore coniugava il rigore
filologico e storico (ricordiamo Alciato) con lintento interpretativo/esplicativo ai fini
dellapplicazione pratica. Il successo di tale scuola fu davvero imponente, in particolare tra i giovani
che provenivano anche da lontano per imparare e approfondire la conoscenza dei suoi insegnamenti.

Jhering
Tra i giuristi dell800 Jhering fu uno maggiori esponenti. Sostenitore delle idee del Savigny e
soprattutto del Puchta, riteneva funzione essenziale della giurisprudenza la costruzione giuridica
(ricordiamo il criterio della piramide di Puchta), da compiersi con un procedimento di analisi e di
successiva sintesi, che avrebbe cos permesso non solo di mettere in luce i principi dellordinamento

102

giuridico, ma di ricavare da essi nuove norme giuridiche. A distanza di alcuni anni Jhering adott
per unimpostazione nuova, perch si rese conto che il metodo dei pandettisti trascurava un aspetto
essenziale e cio che il diritto non era solo un intreccio di categorie e concetti, bens uno strumento in
grado di raggiungere risultati concreti nellambito della societ, intesa come ununione di pi persone
vincolate per il perseguimento di uno scopo comune; ed a queste necessit doveva guardare il giurista
se voleva comprendere la vera essenza del diritto, e non ad astratti concetti.
Diritto pubblico
Le basi per lelaborazione delle moderne dottrine di diritto pubblico, sono state poste nel secondo 800
principalmente da tre professori tedeschi: Gerber, Laband e Jellinek.
Gerber
Gerber mise in rilievo il ruolo dellindividuo e del popolo nella formazione della volont dello Stato,
partendo dalla considerazione che essendo lo Stato una persona giuridica o meglio una collettivit di
persone, altro non poteva essere che ununit di volont. Per, mentre nel diritto privato la gestione
dei rapporti dei singoli individui erano liberamente rimessi alle loro volont, nel diritto pubblico i
diritti dei singoli non spettavano loro altrettanto liberamente ma solo in quanto membri di una
collettivit, sottoposta al dominio statale. Nasceva cos la concezione statalistica del diritto pubblico.
Gerber definisce i diritti civili come effetti, cio fatti o risultati, del potere pubblico sta tale e come tali,
la loro titolarit conseguenza delle decisioni dellautorit pubblica nellesercizio delle sue
competenze..
Laband e Jellinek
Gli stessi concetti sono stati seguiti da Paul Laband e Jellinek.
Linnovazione che per Jellinek port rispetto alle altre teorie consisteva nellaffermare che la
qualificazione giuridica dello Stato stava nel dualismo tra Stato persona: titolare della sovranit e del
potere politico supremo, e Stato comunit: soggetto esponenziale della comunit da lui stesso
riconosciuta).
Orlando
In Italia la dottrina del diritto pubblico venne fondata da Vittorio Emanuele Orlando, attraverso
unattenta analisi delle istituzioni. Proprio in un periodo di forti critiche al sistema parlamentare,
accusato di indebolire lautorit del governo, Orlando ne sosteneva invece la compatibilit tra sistema
parlamentare e stato di diritto, poich i membri del parlamento rappresentavano non solo gli elettori,
ma lintera comunit nazionale, inclusi i ceti non votanti.
Inoltre, in pi occasioni, ribad la supremazia del diritto rispetto alla legge, affermando che era la
legge a dovere essere inquadrata nel sistema e nelle categorie del diritto e non viceversa; per questo
era convinto che fosse il diritto a risiedere nel popolo, quale depositario della sovranit nazionale, e
che compito del Capo dello Stato dovesse essere quello di garantire che la sovranit rimanesse nelle
mani del popolo anche se ad avere la funzione di esercitarla era pur sempre il Parlamento chiamato a
controllare e giudicare lattivit del governo, denunciandone gli eventuali arbitri pregiudizievoli della
popolare libert; in tali casi Orlando ammetteva il diritto alla resistenza, fino alla rivoluzione, quale

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strumento per manifestare i malcontenti della coscienza popolare, non prima per di avere tentato con
forme di resistenza pi civili, come i diritti civili di opinione, di stampa, di associazione, di riunione e
di protesta. Orlando infine neg che il diritto di voto fosse un diritto naturale, si oppose pertant o al
suffragio universale e non ritenne che i tempi erano ancora maturi per concederlo anche alle donne;
tuttavia ribad che le minoranze avessero pieno diritto di rappresentanza parlamentare
Santi Romano
Allievo di Orlando, Santi Romano fu uno degli studiosi pi importanti di diritto costituzionale e
amministrativo, nonch il principale promotore, in Italia, della teoria istituzionalistica del diritto. Nel
suo saggio pi celebre lordinamento giuridico, affront la questione centrale della natura del
diritto, contrastando la tesi classica che ne lo inquadrava come complesso di norme legislative o
consuetudinarie esistenti entro un dato ordinamento, e configurandolo invece come lelemento
giuridico tipico ed essenziale di ogni istituzione, di ogni struttura organizzata (ogni ente o corpo
sociale), non necessariamente disciplinato da norme. Il diritto per Santi Romano ancor prima di essere
norma era insomma organizzazione e struttura della societ stessa in cui si applicava, ecco che lidea
che Santi Romano ebbe del diritto andava oltre lessere solo una semplice somma delle norme.
Successivamente a tale concezione, Romano ne affianc unaltra, secondo la quale se lo Stato era la
massima tra le istituzioni, non era per la sola, essendolo anche tutte le altre organizzazioni
strutturate (come le chiese, le associazioni private, la comunit internazionale ecc.) che imponevano ai
propri membri determinati comportamenti. Il diritto dello Stato non escludeva dunque il diritto di
altre istituzioni, dando cos vita ad una serie di diritti distinti, a volte perfino contrastanti, ma non per
questo privi di giuridicit.
Diritto amministrativo
Del diritto amministrativo, fondatore della moderna dottrina giuridica fu Otto Mayer, che individu
le diverse categorie delle attivit e funzioni svolte dalla P.A. In Italia invece fondatore del diritto
amministrativo fu Orlando.
Diritto penale
In Italia alla scuola classica si contrappose un orientamento che prese il nome di Scuola positiva, il cui
fondatore fu Cesare Lombroso, medico ed esperto di diritto. La sua teoria criminologica si fondava
sulla tesi, secondo cui gli autori dei reati pi gravi erano individui predisposti al delitto perch affetti
da difetti fisici congeniti, per i quali si riteneva necessaria la creazione di apposite cliniche nelle quali
recluderli. Le due scuole si confrontarono per anni e nonostante la scuola classica ebbe la meglio,
quella positiva ebbe tuttavia un certo eco ovunque nel tempo e nello spazio.
Civilisti, commercialisti, processualisti
In Italia il pensiero giuridico civilistico nacque dal ricco patrimonio di concetti giuridici elaborato dai
pandettisti tedeschi e tra i massimi civilisti italiani ricordiamo Vittorio Scialoja.
Positivismo giuridico: apogeo e crisi.
Di tutte queste dottrine, sia di diritto pubblico che di diritto privato, elemento comune consistette
nella pretesa di costruire concetti e sistemi giuridici dotati di validit scientifica. Con tale indirizz o

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detto positivismo, e largamente diffuso in Germania, si intendeva portare la scienza giuridica al


livello della vera scienza, basandola, come la scienza della natura, sui fatti. Come le scienze naturali e
fisiche, il metodo utilizzato per tale scienza positivistica, fu quello scientifico, fondato su dati
sperimentali elaborati secondo categorie e leggi dotate di coerenza.
Nei confronti del positivismo scientifico si manifest una forte reazione che nacque dalla convinzione
che nel diritto intervengono come componenti ineliminabili non solo i dati positivi (come la norma o i
fatti sociali), ma anche elementi diversi che appartengono al pensiero e alla volont; questidea che
riprese il pensiero di Kant, concepiva il diritto come scienza dei fini.

IL NOVECENTO
Nellambito del diritto, lEuropa del 900 conobbe profonde trasformazioni.
Nei 3 Paesi europei: Italia, Germania e Spagna si instaurarono i regimi autoritari del fascismo,
del nazismo e del franchismo (regime dittatoriale spagnolo ispirato al fascismo italiano), che in
forme diverse abolirono le libert politiche e segnarono il passaggio dalla democrazia alla
dittatura.
Tuttavia non mancarono leggi di qualit e codificazioni innovative, con il tentativo, per
fallito, di creare un organismo sovranazionale, la Societ delle Nazioni, per regolare i rapporti
tra Stati.
Nella seconda met del 900 tramonta in Europa la concezione della legge come fonte primaria
del diritto, i diritti fondamentali della persona vengono ancorati ad una fonte superiore alla
legge, la costituzione, alla quale viene inoltre affidato il compito di enunciare alcuni principi
generali cui sia la legislazione che la giurisprudenza devono ispirarsi; la tutela della
costituzione e dei valori da questa espressi sono affidati ad apposite Corti costituzionali.
Viene parzialmente superato il principio della sovranit illimitata dello Stato con la formazione
di un ordinamento rivolto a istituire un mercato unico, che poi diventer una unione pi
generale e che prender prima il nome di Comunit Europea e poi di Unione europea.
A livello internazionale-mondiale nascer lONU con lo scopo di assicurare un ordine
internazionale pacifico. Cominci dunque a svilupparsi progressivamente la trasformazione
del mondo in un unico villaggio globale.
37. DIRITTO E LEGISLAZIONE TRA LE DUE GUERRE
La rottura della prima guerra mondiale fu profonda anche sul terreno del diritto; una serie di
questioni di particolare rilevanza pratica venne posta allattenzione dei governi in guerra,
determinando lapprovazione di numerose leggi speciali. Anche la Chiesa diede lavvio ad
uniniziativa di codificazione che port allapprovazione del Codex iuris canonici del 1917; i contenuti
del Codex erano in gran parte conformi alla normazione precedente, con innovazioni molto marginali,
e riprendevano sostanzialmente la forma dele codificazioni secolari.
Le costituzioni di Weimar e di Vienna

105

In Germania, la sconfitta militare e le inique condizioni imposte dalle potenze vincitrici nei trattati di
pace, avevano causato la crisi e la successiva svolta costituzionale, con il passaggio dalla monarchia
imperiale alla repubblica presidenziale: la Repubblica di Weimar, della quale fondamento giuridico
fu la costituzione che porta lo stesso nome. La Costituzione di Weimar del 1919 infatti un
documento di grande rilievo, la cui redazione fu guidata dal giurista Ugo Preuss, che in luogo dello
stato autoritario auspicava lavvento di uno stato democratico, fondato sulla volont popolare. Il
regime di Weimar era un regime parlamentare-presidenziale, in cui la sovranit era affidata dalla
costituzione al Parlamento e al presidente della repubblica, entrambi eletti a suffragio universale. La
costituzione dedicava poi la seconda parte alla definizione dei diritti fondamentali, e per la prima
volta menzionava anche principi diversi da quelli di libert e propriet, ovvero i principi di equit e
giustizia sociale; e la dottrina tedesca si interrog sulla natura giuridica di tali disposizioni di
principio e sul rapporto della costituzione con la legge ordinaria. Da tali dubbi vi fu poi chi sostenne
che la funzione di arbitro nei conflitti tra legge e costituzione doveva essere affidata alla Corte di
Giustizia dello Stato, e chi invece era propenso a riconoscere ai giudici il ruolo di custodi della
costituzione,.
E' importante ricordare anche la Costituzione austriaca di Vienna del 1920, che realizzata con il
contributo di Kelsen, presentava due caratteristiche di spicco:
innanzitutto dichiarava le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, come
parte integrante del diritto costituzionale del paese;
istituiva, per la prima volta in Europa, una Corte di Giustizia costituzionale abilitata a decidere
su ci che contrasti con la costituzione.
Il diritto del fascismo e i nuovi codici
In Italia lavvento del fascismo (che arriv con la presa di potere da parte di un partito e che presto
divenne partito unico e dominante) port alla trasformazione dellordinamento costituzionale italiano,
anche se lo statuto Albertino rimaneva formalmente in vigore.
Benito Mussolini aveva proposto un regime corporativo, che prevedeva il riconoscendo a ciascuna
categoria di mestiere di un solo sindacato, aderente al regime, e che aboliva sia lo sciopero che la
serrata; al capo del governo veniva nel frattempo attribuito un vasto potere sia in termini di nomina
che di emanazione delle leggi, e si instaurava cos un regime dispotico atto a cancellare il pluralismo
politico e ad imporre la volont dello Stato su tutte le altre. Le libert di stampa e di associazione
vennero infatti duramente represse; venne istituito il Tribunale speciale per la difesa dello Stato volto
alla repressione del dissenso politico; venne istituito il Gran Consiglio del fascismo, e infine venne
sostituita la camera dei deputati con la Camera dei fasci e delle corporazioni, completando in questo
modo il cosiddetto ordinamento corporativo. In questa cornice matur inoltre lidea di rinnovare i
codici e la prima codificazione del fascismo raggiunse il primo risultato nel 1930, con lapprovazione
codice penale del 1930 di Alfredo Rocco tuttora vigente in Italia pur con le dovute modifiche che si
caratterizz, rispetto al precedente Zanardelli, per unimpostazione prettamente repressiva, venne
infatti reintrodotta la pena di morte per i pi gravi reati politici (oggi naturalmente inesistente), si
sanc la criminalizzazione dello sciopero e si introdussero i delitti contro leconomia pubblica, rest
fermo il principio di legalit delle pene (nullum crimen, nulla ppoena sine lege), che nazismo e

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comunismo invece negarono, e il principio di colpevolezza (elemento soggettivo del dolo e della
colpa). Tutto ci corrispondeva alle idee che Alfredo Rocco, assieme ad altri giuristi, andava
esponendo nellottica di un rafforzamento dello Stato in senso autoritario; le stesse libert individuali
dovevano concepirsi come il risultato di una autolimitazione dello Stato.
Anche il Codice di procedura penale del 1930 fu promosso da Alfredo Rocco e venne sostanzialmente
impostato lungo la stessa direttrice.
Il Codice di procedura civile del 1940 invece introdusse una serie di innovazioni notevoli rispetto alla
disciplina del 1865, tra cui listituzione della figura del giudice istruttore, cos da rendere il processo
pi snello, evitando di affidare la decisione ad un giudice unico.
Il Codice civile italiano del 1942
La vicenda della preparazione del Codice civile fu pi complessa, si susseguirono, infatti, una serie di
progetti.
La prima fase ebbe come protagonista lo Scialoja che intendeva mantenere la formazione base del
codice civile del 1865, seppur con le dovute innovazioni, con una impostazione unitaria tra diritto
civile italiano e diritto civile francese; il progetto per non ebbe seguito.
Le parti di cui si compose il nostro attuale codice furono:
libro I, delle persone e della famiglia;
libro II, delle successioni;
libro III, della propriet e dei diritto reali;
libo IV, delle obbligazioni;
libro V, del lavoro comprendente la parte delle societ e del diritto commerciale in generale,
prima ricompreso invece nel libro IV.
Il Codice del 1942 in gran parte il risultato dell'opera di giuristi di matrice universitaria, ma notevoli
furono anche gli apporti della dottrina tedesca e soprattutto della normazione del Codice germanico
(BGB). Fu Filippo Vassalli, inoltre, ad individuare una linea che incorporasse nella legislazione
privatistica gli indirizzi della societ di massa, allo stesso tempo salvando il ruolo centrale del Codic e,
che alcuni giuristi di spicco del regime fascista, avrebbero voluto addirittura abolire in nome dei
principi corporativi. Il Codice fu tuttavia indirizzato ad accentuare il ruolo dello Stato:
lo Stato come fonte dellautonomia patrimoniale;
lo Stato come imprenditore dellattivit economia nazionale;
lo Stato come regolatore dei conflitti tra privati;
lo Stato come promotore della tutela dei pi deboli.
In questa prospettiva, le innovazioni del Codice non sono tanto una manifestazione della linea politica
e ideologica del fascismo, quanto la traduzione normativa di tendenze emergenti dallevoluzione della
societ occidentale del 900.
Nazismo e diritto
Con lascesa al potere di Hitler inizi la fase pi tragica della storia europea del 900. La sconfitta della
guerra, le inique condizioni imposte alla Germania nei trattati di pace del 1919, con le durissime
sanzioni inflitte in particolar modo dalla Francia, e la crisi economica dei prima anni 30, innescarono

107

le ambizioni di rivincita che il nazismo seppe sfruttare per il conseguimento del suo disegno di
dominio. Dopo aver sospeso i diritti fondamentali contenuti nella costituzione di Weimar, applicando
un articolo della stessa costituzione che attribuiva al Presidente della repubblica poteri eccezionali in
caso di emergenza, e dopo la conquista da parte dei nazionalsocialisti della maggioranza assoluta al
Parlamento, in un clima di totale minaccia, fu votata una legge modificativa della costituzione che
conferiva pieni poteri al cancelliere - Hitler, capaci addirittura di cambiare la costituzione stessa. Da
quel momento Hitler port avanti un disegno di trasformazione dello Stato che si fondava
interamente su un uomo e su una dottrina, senza alcun contrappeso istituzionale che gli imponesse
dei limiti, tanto che una volta ricoperta la carica di presidente della repubblica il suo potere divenne
assoluto. Lideologia posta alla base del nuovo regime si fondava sulla convinzione della superiorit
degli ariani (larianesimo il nome di una dottrina religiosa elaborata dal monaco e teologo cristiano

Ario, condannata per dal primo concilio di Nicea) di stirpe germanica rispetto alle altre etnie del
pianeta, superiorit che legittimava i tedeschi ad sottomettere gli altri popoli. Un ramo ulteriore di
questa cultura addebitava agli ebrei la responsabilit di gran parte dei mali della Germania. Sul
terreno del diritto videro cos la luce disposizioni autoritarie, che impedivano il dissenso politico
imponendo di adeguarsi allideologia del regime; e leggi che vietavano agli ebrei tutta una serie di
diritti; la cittadinanza era negata a chi non fosse di sangue germanico; vennero abolite le autonomie
locali; solo il diritto civile e commerciale non subirono sostanziali modificazioni, anche se i tentativi ci
furono; nel diritto penale fu espressamente negato il principio di legalit, e con un ordine Il disegno
razzista del nazismo raggiunse il culmine con la soluzione finale, che prevedeva lo sterminio degli
ebrei. Solo la sconfitta militare del 1945 pose fine al nazismo.
Il diritto dellunione sovietica
Il regime instaurato da Lenin fu di derivazione marxista. La grave crisi economica e sociale indotta
dalla prima guerra mondiale port nel 1917 alla presa del potere da parte dei socialisti rivoluzionari
(bolscevichi) sotto la guida di Lenin, e il comunismo sovietico fu il tentativo pi grandioso di tutti i
tempi, nonostante la tragicit dei suoi eventi, di realizzare una societ interamente pianificata dallalto
sotto la guida di un partito elitario/classe dirigente.
Il diritto fu uno strumento essenziale del regime comunista, infatti i due principi fondamentali che il
regime volle perseguire:
la dittatura del proletariato/classe operaia, dei lavoratori che si tradusse nel monopolio del
potere da parte dei bolscevichi (comunisti rivoluzionari);
labolizione della propriet privata, che avvenne nel 1918, senza alcuna indennit di
espropriazione per i possidenti, divenendo lo Stato proprietario del suolo e concedendo ai
contadini il solo usufrutto
sono di natura essenzialmente giuridica. Le imprese vennero nazionalizzate ed anche la distribuzione
a consumo fu organizzata centralisticamente.
Con lavvento di Stalin al potere si accentu ulteriormente il controllo dello Stato sulleconomia,
attraverso i kolkoz: aziende agricole gestite collettivamente, con l'obbligo di versare i prodotti ottenuti
allo Stato in cambio di un compenso di molto inferiore al loro valore reale; in questo modo,
nonostante lopposizione dei contadini, l'economia veniva collettivizzata.

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Lo strumento principale del governo era poi la politica criminalistica; il codice penale negava il
principio di legalit, qualificando come reato tutto ci che fosse ritenuto offensivo nei confronti del
regime sovietico e le infrazioni di natura economica erano colpite da gravi pene. Infine il sistema dei
campi di lavoro si estese sino a formare veri e propri luoghi di costrizione, nei quali furono confinati
tutti coloro che fossero sospettati dessere oppositori politici. Da essi fino ai campi di concentramento
e lolocausto di Hitler il volto demoniaco del XX secolo iniziava a prendere forma.
La dottrina giuridica
La dottrina giuridica anche nel 900, come nel secolo precedente, fu fiorente ma spesso influenzata dai
regimi autoritari del tempo. Tra gli studiosi di rilievo della Germania occorre menzionare Weber, il
cui pensiero si rivolse essenzialmente a comprendere i comportamenti sociali, politici, religiosi,
economici e giuridici. Da ci egli sosteneva che la sociologia del diritto dovesse distinguersi dal
diritto, in quanto la prima studia i comportamenti giuridici reali: il diritto nel suo essere, mentre la
seconda studia la corretta applicazione delle norme legislative: il diritto nel suo dover essere. Anche
Vienna conobbe una vasta fioritura culturale che si manifest anche nel diritto, soprattutto con Kelsen
che elabor la teoria della struttura a gradini delle norme giuridiche, secondo cui la validit di una
norma giuridica che vieta o regola un determinato comportamento dipendeva da una norma
superiore che autorizzava il giudice ad intervenire, e il potere del giudice era a sua volta stabilito da
una norma di livello ancora pi superiore.
Tale teoria condusse il Kelsen a ipotizzare lesistenza di una norma fondamentale dalla quale tutte
le altre dovessero discendere a catena, una norma di principio che non posta ma presupposta
(immaginata, ipotizzata). In Italia la dottrina giuridica fu fiorente nonostante il periodo delle guerre. Il
diritto civile conobbe ad esempio lopera di Antonio Cicu, incentrata sul diritto di famiglia, che
considerava la famiglia come nucleo istituzionale di base della societ civile e politica.
Patti di pace e venti di guerra
La consapevolezza dei disastri causati dalle guerre e la necessit di prevenire futuri conflitti tra Stati,
fu la base che indusse allistituzione delle Nazioni Unite, patto deliberato nel 1919 come integrazione
del trattato di Versailles. Gli Stati che lo sottoscrissero ripudiavano la guerra come mezzo di
risoluzione delle controversie internazionale impegnandosi a sottoporle ad arbitri internazionali e a
sostenersi reciprocamente in caso di aggressioni ad uno di essi; ma l'assenza di un potere coattivo
diverso dalla collaborazione volontaria rivel ben presto il carattere illusorio della nuova istituzione.
Per questo, al fine di creare le condizioni per un rapporto pacifico tra gli Stati ed evitare il rischio di
una nuova guerra, ci furono vari tentativi andati a male; Luigi Enaudi, professore di economia aveva
in merito scritto che sino a quando non si fosse deciso di dotare della forza militare unistituzione
sovranazionale in grado di imporsi agli Stati, la speranza di debellare la guerra sarebbe stata
inevitabilmente frustrata. Philip Kerr dichiarava invece che occorreva privare gli Stati della loro
sovranit militare, come nel secolo prima le colonie americane avevano saputo fare con la costituzione
di Filadelfia. Ma n la speranza degli intellettuali n gli sforzi dei diplomatici poterono fermare lo
scoppio della seconda guerra mondiale.

109

IL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA


1. Genesi
Nella seconda met del Novecento si sviluppato in Europa un processo di unione economica e
politica che costituisce l'elemento pi significativo della storia recente del nostro continete. Questo
processo si realizzato in larga misura con gli strumenti del diritto: sia con regole tradizionali, sia con
strumenti originali e con regole nuove.
L'idea di una confederazione europea enunciata a pi riprese:
- nel Cinquecento con i progetti politici di Enrico IV;
- nel Settecento nell'opera di Bernardin de Saint Pierre;
- nel 1787 attraverso il modello della Federazione americana;
- attraverso gli scritti di Victor Hugo;
- nell'Ottocento attraverso alcuni protagonisti del Risorgimento italiano.
La Santa Alleanza, oper in tale contesto a partire dal 1815 sino al 1848.
E pi tardi il "concerto" delle grandi potenze sugger appunto l'immagine di una confederazione di
stati in divenire. Lo scoppio della prima guerra mondiale e gli eventi successivi mostrarono ad
evidenza la stridente disarmonia del "concerto" e la sua fragilit.
Tra le due guerre il tentativo pi ambizioso di creare un nuovo ordine internazionale fu quello della
Societ delle Nazioni.
Negli anni della seconda guerra vide la luce il primo disegno coerente di una futura federazione
europea. Esso venne formulato con rigore concettuale nel Manifesto di Ventotene del 1941, redatto da
Altiero Spinelli. Egli ricolleg le cause che avevano condotto l'Europa ad una cronica instabilit,
provocata dalla struttura dello stato moderno come sovrano, cio nella concezione che ogni stato
possa disporre in totale autonomia di un proprio esercito atto a condurre la guerra contro gli altri stati.
Il rimedio strutturale a questo stato di cose allora uno solo: trasferire la sovranit ad un livello
superiore a quello degli altri stati.
Negli anni immediatamente seguenti alla conclusione della seconda guerra mondiale un complesso di
elementi oper sinergicamente in favore dell'integrazione politica europea.
La svolta che condusse il disegno dal mondo delle idee a quello della realt effettiva avvenne nel 1950,
quando il ministro francese Robert Schumann propose che la gestione del carbone e dell'acciaio
venisse affidata ad un'autorit sovranazionale, indipendente da Francia e Germania. L'idea di base era
venuta da un altro francese Jean Monnet, il quale si era convinto che alla federazione europea non si
sarebbe giunti se non attraverso un processo graduale che creasse dei modelli di unione incentrati su
singoli obiettivi concreti (ovviamente anche il cancelliere Konrad Adenauer era d'accordo).
Vide la luce cos la Comunit Europea del Carbone e dell'Acciaio (CECA), approvata con il trattato
dell'8 aprile 1951 al quale aderirono Francia, Germania, Italia, Belgio, Olanda e Lussemburgo: na sceva
l'Europa dei Sei.
L'Alta Autorit nominata dai governi nazionali, ma opera in modo totalmente indipendente da
questi. Un'assemblea svolge compiti di controllo. La Corte di giustizia risolve le controversie legate
alla materia del trattato.
Frattanto la situazione internazionale ed il rischio incombente di dominio rappresentato dall'Impero
sovietico imponevano di includere la Repubblica federale tedesca nell'organizzazione della difesa
euro-americana. Fu allora che nacque in Francia, per iniziativa di Rn Pleven, l'idea di dar vita ad
una difesa europea, che consettisse il riarmo della Germania occidentale, da realizzarsi per entro una
struttura militare e politica non pi nazionale ma comune. Il progetto di una "Comunit europea di
difesa" i tradusse nel 1952 in un trattato che includeva il mandato conferito ad una futura Assembla
parlamentare europea di elaborare un progetto "a struttura federale o confederale" per i paesi della

110

CED.
2. La formazione della Comunit europea
Un gruppo di riflessione, nominato dai governi dei Sei a Messina nel 1955, prospett qualche mese pi
tardi un doppio obiettivo: la creazione di un'autorit europea per l'energia atomica e l'avvio di un
mercato comune europeo. I governi accettarono queste indicazioni e promossero la redazione di un
progetto organico. Si giunse cos alla firma dei due Trattati di Roma del 25 marzo 1957, che istituivano
l'Euratom e la Comunit economica europea (Cee).
L'impalcatura della Cee fondata su quattro istituzioni:
- la Commissione, con funzione di iniziativa legislativa, di strumento di governo e di guardiano dei
trattati;
- consiglio dei menistri, con funzione legislativa;
- assemblea parlamentare con funzione di approvazione delle leggi comunitarie e deliberazione a
maggioranza qualificata della censura nei confronti della commissione;
- Corte di Giustizia, che esercita la funzione di giurisdizione nell'ambito delle competenze comunitarie
quando venga imputato ad uno Stato di avere mancato ad un obbligo imposto dal trattato o agli
organi comunitari di aver asunto nei loro confronti decisioni viziate da incompetenza, illegittimit,
eccesso di potere.
L'attivit legislativa della Cee venne ripartita in due categorie:
- regolamenti, immediatamente esecutivi ed applicabili entro l'intera comunit;
- direttive, vincola gli stati quanto al risultato da raggiungere, ma ne affidano la forma e gli strumenti
necessari alle legislazioni nazionali;
- vi sono poi le decisioni di competenza sia del Consiglio che della Commissione, che hanno il
carattere di provvedimenti immediatamente obbligatori per i destinatari, da loro impugnabili davanti
alla Corte di giustizia.
Con questi strumenti si sviluppato un imponete complesso di norme comuni, che hanno
progressivamente portato all'abbattimento delle barriere doganali interne e all'instaurazione di una
vera concorrenza tra Paesi della Cee. Un sostegno fondamentale venuto inoltre dalla giurisprudenza
della Corte di giustizia, in quanto alcune sentenze hanno in effetti costituito vere pietre miliari nella
formazione del diritto europeo della Cee.
3. L'evoluzione istituzionale dell'Unione europea
Una fase nuova si apr con l'iniziativa di attuare la norma del trattato di Roma che prevedeva di
arrivare alla elezione a suffragio universale della Assemblea parlamentare europea. Ci fu deliberato
nel 1976 e condusse tre anni pi tardi alla prima elezione di quello che da allora si chiama Parlamento
europeo.
I primi risultati si videro a partire dal 1979 nel pi incisivo controllo effettuato dal neoeletto
Parlamento europeo sul bilancio comunitario, ma si ebbero soprattutto con l'approvazione di un
ambizioso progetto di riforma delle istituzioni comunitarie che venne votato a larga maggioranza dal
Parlamento europeo nel febbraio 1984. Il Progetto disegnava una riforma che avrebbe attribuito alla
Commissione le funzioni di governo comunitario quanto all'unione economica ed al Parlamento ed al
Consiglio le funzioni legislative secondo un chiaro schema bicamerale; ma la maggioranza dei governi
nazionali non ritenne di dar corso al progetto.
Due anni pi tardi venne approvato l'Atto unico del 29 dicembre 1986. L'Atto estendeva le
competenze della Cee alla coesione economica e sociale tra le regioni, alla ricerca e allo sviluppo
tecnologico, all'ambiente e alla cooperazione nella politica estera. L'obiettivo fondamentale del nuovo

111

trattato era per un altro: con esso fu deciso di portare a compimento l'integrazione economica
europea iniziata nel 1957, realizzando in forma compiuta le quattro libert che ne costituiscono
l'essenza, cio la libera circolazione delle merci, delle persone, dei capitali, dei servizi.
A questo scopo l'Atto introduceva importanti innovazioni istituzionali:
- regolare convocazione del Consiglio europeo;
- deliberava che ai pareri richiesti al Parlamento europeo si sostituisse una ben pi impegnativa
procedura di "cooperazione";
- l'armonizzazione delle legislazioni nazionali.
Se nella prima fase del mercato comune il modello dell'armonizzazione e dell'uniformit legislativa
era stato ben presente, in questa seconda fase si afferm il diverso modello della "concorrenza tra
norme" dei diversi Paesi, un modello concepito come strumento di crescita economica.
A loro volta, le forze economiche dei dodici paesi della Comunit diedero un impulso decisivo
orientando le proprie scelte nella direzione del mercato unico.
Tuttavia, un ostacolo, non ancora affrontato, si frapponeva. Occorreva questo fine, completare
l'unione economica con l'unione monetaria a livello europeo. Da queste premesse nacque, nel 1992, il
Trattato di Maastricht, che ha creato l'Unione europea. Al centro di esso stava il progetto di creare una
moneta unica, istituendo una Banca centrale europea.
Si stabil che la moneta europea, battezzata euro, sarebbe decollata sette anni pi tardi, alla fine del
1999.
Il Trattato di Maastricht ha innovato anche su altre fonti:
- il capitolo sulla "coesione" assicura interventi e investimenti dell'Unione a sostegno delle regioni
meno sviluppate;
- vengono garantiti requisiti comuni sulle condizioni di lavoro e di tutela dei lavoratori;
- la solidariet promuove forme di protezione e di tutela dei territori poveri e delle collettivit
economicamente arretrate dell'Unione;
- tutela del paesaggio contro i pericoli dell'inquinamento e della devastazione del territorio;
- tecnologie e ricerca;
- sanit pubblica;
- industria.
Si tratta di competenze concorrenti, le sole competenze esclusive dell'Unione riguardano la politica
sulla concorrenza per il mercato unico e la politica monetaria.
Inoltre il Trattato ha esteso le competenze dell'Unione europea alla politica estera e di sicurezza ed
agli affari internin e di giustizia.
Tra i principi generali accolti nel trattato, due in particolare sono da sottolineare: il concetto di
cittadinanza europea ed il principio di sussidiariet, diritto che non intende sostituire i diritti
nazionali o locali, se non dove ci risulti necessario alle finalit dell'unione.
Infine il trattato di Maastricht ha introdotto una serie di riforme istituzionali:
- vengono accresciuti i poteri del Pasrlamento;
- aumentano le materie per le quali possibile decidere a maggioranza qualificata in seno al Consiglio
dei ministri.
Nel decennio seguito al trattato di Maastricht si sono succedute a breve distanza diversi interventi di
modifica dei trattati europei.
Nel 1994 sono entrati a far parte dell'Unione europea anche l'Austria, la Finlandia e al Svezia: era
ormai l'Europa dei Quindici.
Il Trattato di Amsterdam del 1997 ha innovato su pi fronti:
- il ruolo del Parlamento europeo stato ulteriormente potenziato;
- la procedura legislativa si resa meno farraginosa;
- il presidente della Commissione acquista maggior peso, diventa una sorta di primo ministro;

112

- le materie per le quali si ammessa la decisione a maggioranza qualificata soono aumentate (per
quanto riguarda il Consiglio dei ministri);
- viene introdotta la clausola di salvaguardia per bloccare una decisione;
- viene introdotta la cooperazione forzata, che permette di portare avanti iniziative non condivise da
tutti;
- si precisa in modo pi analitico il principio di sussidiariet;
- viene sancito l'impegno a promuovere il rispetto dei diritti fondamentali.
Nel dicembre 2000 con l'approvazione del trattato di Nizza:
- si predispongono le condizioni istituzionali per l'ingresso nell'Unione di dieci nuovi Paesi;
- viene abbandonata la regola dell'unanimit del Consiglio, sostituita con la decisione a maggoranza
qualificata, sia per la designazione che per la nomina finale dei commissari susseguente al voto del
Parlamento europeo (scelta dei membri della Commissione);
- anche per la designazione e la nomina del presidente della Commissione da parte del Consiglio si
richiesta la maggioranza qualificata e non pi l'unanimit;
- si dispone inoltre che ogni proposta da decidersi a maggioranza qualificata che non raccolga il voto
di un numero di Stati la cui popolazione complessiva raggiunga almeno il 62% di quella complessiva
dell'Unione possa venire bloccata su richiesta anche di un solo Stato: principio di minoranza di blocco.
4. Verso la Costituzione europea?
Dal 2005 l'Unione comprende ormai venticinque Stati membri con una popolazione complessiva di
oltre 450 milioni di cittadini, ai quali si sono ormai aggiunte anche la Romania e la Bulgaria.
Il Consiglio europeo di Nizza ha inoltre varato la Carta dei diritti dell'Unione, un documento che
enuncia una serie di diritti fondamentali, comuni all'intera Unione.
Scopo della Carta di definire con chiarezza il perimetro dei valori e dei principi fondamentali nei
quali l'Unione riconosce la sua identit ed ai quali ispira la sua azione. Tali principi sono raggruppati
in 54 articoli e sono: il principio di dignit, di libert, di uguaglianza, di solidariet, di cittadinanza, di
giustizia.
La presenza di una Carta dei diritti, congiunta con la disciplina della cittadinanza europea, attribuisce
di per s all'Unione alcuni caratteri propri di una moderna costituzione.
Nel corso del ventennio dal 1984 in poi, una serie ininterrotta di riforme realizza delle modifiche
incisive dei trattati comunitari. Queste riforme hanno dilatato le competenze e le funzioni dell'Unione
e modificato le regole istituzionali.
Con il vertice di Laeken del 2001, il Consiglio stabil di affifare ad una Convenzione il compito di
ridisegnare nel loro complesso le funzioni e le istituzioni dell'Unione in un quadro finalmente
organico ed adeguato.
Dopo un anno e mezzo di lavoro della Convenzione, venne approvato nel 2003 un progetto di
"Trattato che costituisce la Costituzione dell'Unione europea". Il progetto venne sottoscritto
all'unanimit dal Consiglio europeo di Roma il 29 ottobre 2004 e sottoposto alle ratifiche nazionali.
Il Trattato costituzionale ha l'ambizione di dare un assetto istituzionale e funzionale adeguato ad una
realt tuttora in divenire, quale quella dell'Unione. Innovazioni contenute:
- nuovo modo di voto entro il consiglio;
- creazione di un ministro degli esteri dell'Unione;
- avvio di una politica di sicurezza comune e di una difesa europea;
- maggiore tutela del principio di sussidiariet.
Nonostante queste innovazioni, il Trattato costituzionale non ha corrisposto se non in misura limitata
alle attese. 18 Paesi su 27 hanno ratificato il Trattato costituzionale. Ma il no dei referendum di Franc ia

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e di Olanda ha reso poco probabile che il testo possa entrare in vigore nella forma in cui stato
sottoscritto dai governi.
Vivo stato negli ultimi anni il dibattito sull'opportunit che l'Unione Europea si doti di un Codice
civile unico. Ma prevalente stata la tesi che debba essere mantenuto un ampio margine di
autonomia, mantenendo le diverse tradizioni nazionali.
Pur con questi limiti, l'Unione europea costituisce l'evento storico pi importante ed innovativo che
l'Europa abbia conosciuto nel corso del Novecento, suscitando concreti propositi di imitaz ione da
parte di Africa, America ed Asia.
VERSO UN DIRITTO GLOBALE?
1. Nascita e struttura dell'ONU
La tragedia della prima guerra mondiale aveva suscitato l'iniziativa della creazione della Societ delle
Nazioni, per proteggere in avvenire gli stati da aggressioni reciproche e tutelare la nazione
eventualmente aggredita.
Il fallimento di questo tentativo sfociato nella nuova tragedia della seconda guerra mondiale.
Ma l'esigenza di dar vita ad uno strumento nuovo per la gestione delle crisi tra stati si impose molto
presto.
Nel 1941 Roosevelt e Churchill sottoscrissero la Carta atlantica, con la quale si proclamava il diritto dei
popoli a non subire mutamenti territoriali senza il loro consenso, alla libera scelta della forma di
governo, alla libert di commercio. Le violazioni di questi diritti avrebbero dovuto essere contrastate
anche con la forza dagli stati che si fossero dichiarati pronti a sostenere tali principi, dando vita ad un
sistema di sicurezza collettiva. Poco pi tardi 26 stati approvarono una dichiarazione predisposta da
Roosevelt e da Churchill a nome delle "Nazioni Unite".
Nel 1943 un direttorio costituito da Stati Uniti, Inghilterra, Unione Soivietica e Cina istituirono
un'organizzazione internazionale generale garante della pace, fondata sul principio dell'uguaglianza
sovrana tra gli Stati che vi aderissero.
Nel 1944 a Washington venne messo a punto un Progetto di Carta delle Nazioni Unite prefigurante
molto da vicino quella che diventer poco dopo la Carta dell'ONU.
Nel 1945 al termine della conferenza tenuta a San Francisco il prigetto venne approvato da ben 50
Stati. Era nata l'Organizzazione delle Nazioni Unite.
La finalit dell'ONU di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, sviluppando tra le nazioni
relazioni amichevoli. Le controversie internazionali devono essere risolte con mezzi pacifici.
L'ONU un'organizzazione di Stati, che oggi conta 192 membri; gli Stati membri dell'ONU hanno
parit giuridica, indipendentemente dalle dimensioni, dalla popolazione e dalla potenza.
L'organo deliberante principale il Consiglio di Sicurezza, composto da 15 membri, dei quali 5
permanenti e 10 non permanenti, eletti ogni 2 anni dall'Assemblea generale (l'eguaglianza dunque
non vale per i 5 membri permanenti i quali hanno inoltre il privilegio esclusivo di esercitare il potere
di veto).
Di grande rilievo il principio del "dominio riservato": l'ONU non autorizzata ad intervenire in
questioni che appartengono essenzialmente alla competenza interna di uno Stato; solo grazie a questa
condizione stato possibile includere nell'ONU Stati cos profondamente diversi.
Un aspetto della Carta che va sottolineato l'attenta considerazione della realt dei rapporti
internazionali, allorch vi erano ancora vasti territori coloniali o semicoloniali. La prospettiva era che
venisse superata la condizione di dipendenza di Stati da altri Stati. Via via che la decolonizzazione
stata realizzata, i popoli soggetti ad altri stati hanno fatto il loro ingresso nell'ONU.
Un ulteriore profilo della Carta riguarda gli accordi regionali, cio la compatibilit, entro l'ONU, di

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organizzazioni tra gruppi di Stati per il mantenimento della pace e della sicurezza a livello regionale
(ad es. l'Alleanza atlantica).
Come garantire il rispetto della pace e la risposta alle aggressioni compiute da stati, dunque con la
guerra, se non si dispone della forza? Tutti i membri dell'ONU si devono impegnare a mettere a
disposizione del Consiglio di sicurezza le forze armate necessarie.
Si prefigura la creazione di una forza armata sovranazionale per il mantenimento della pace. Questa
parte della Carta sinora non mai stata applicata.
L'Assemblea generale dell'ONU, oltre ad avere un compito di valutazione entro il perimetro delle
competenze proprie dell'ONU, assolve ad una serie di specifiche funzioni adottando le delibere pi
importanti con una maggioranza di 2/3. Ma le decisioni fondamentali sono di pertinenza esclusiva del
Consiglio di sicurezza.
Organo delle Nazioni Unite il Segretario generale, che svolge le funzioni amministrative.
Il Consiglio economico e sociale ha tra i suoi compiti l'elaborazione di proposte e di raccomandazioni
riguardanti questioni internazionali.
E' infine organo delle Nazioni Unite la Corte Internazionale di Giustizia, competente a dirimere le
controversie tra Stati ed a redigere pareri su questioni giuridiche ad esse sottoposte dall'ONU.
2. Diritto dell'economia e globalizzazione
Gli sviluppi dell'economia di scambio, nel corso degli ultimi decenni, mostrano l'emersione di un
mercato ormai senza confini.
Un primo spetto della globalizzazione del diritto dell'economia dunque costituito dai modelli
contrattuali di stampo americano.
La fonte essenziale di questi modelli la consuetudine: sono nate e si sono sviluppate forme
contrattuali affermate anche in Europa, come il franchising, il leasing, il factoring, ecc.
Le differenze di normazione tra i diversi stati del mondo hanno una forte rilevanza nelle decisioni di
investimento del mercato.
Le esigenze imposte dall'economia degli scambi e della produzione hanno promosso la creazione di
strumenti atti a risolvere in modo celere ed efficace le controversie economiche di natura
internazionale.
3. La tutela internazionale dei diritti umani
Sul fronte del diritto internazionale, le interrelazioni tra gli stati, comprendono ormai l'intero pianeta.
Nella vicenda storica della decolonizzazione, l'ONU ha svolto un ruolo primario.
Nel 1960 la "Dichiarazione sull'indipendenza ai paesi e popoli coloniali" ha chiaramente affermato che
la subordinazione di un popolo ad una potenza straniera costituisce violazione dei diritti
fondamentali della persona umana.
Un aspetto fondamentale dell'evoluzione del diritto dopo la seconda guerra mondiale costituito
dalla tutela dei diritti umani a livello internazionale. Si visto come la categoria dei diritti
fondamentali si sia progressivamente dilatata e sia tuttora in forte evoluzione. Il punto di avvio si
avuto nell'immediato dopoguerra.
La Dichiarazione enuncia in 30 brevi articoli una serie di diritti fondamentali: libert, dignit,
eguaglianza, nazionalit, privacy, libert di culto, diritto all'informazione, al lavoro, alla sicurezza
sociale, all'asilo politico, ecc.
La Dichiarazione annessa alla Carta dell'Onu.
Va sottolineata soprattutto l'importanza della dichiarazione nel contesto delle relazioni internazionali:

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ognuno degli Stati che nel tempo sono entrati nell'ONU ha con ci stesso accettato l'idea che i diritti
dell'uomo fanno parte del patto stipulato con l'ingresso nelle Nazioni Unite.
La Convenzione europea sui diritti dell'uomo firmata a Roma il 4 novembre 1950 designava un
sistema di istituzioni per la tutela di questi diritti, in un seguito completato con diversi protocolli
aggiuntivi.
Nel 1959 nasceva cos la Corte europea dei diritti dell'uomo, con sede a Strasburgo.
Molto significativi sono i due patti delle Nazioni Unite sui diritti umani del 1966. Essi riguardano i
diritti economici, sociali, culturali, civili, politici e sono ormai parte del diritto internazionale.
Infine si andata affermando l'idea che tra i diritti fondamentali dell'uomo alla pace.
In anni a noi molto vicini hanno visto la luce alcune Corti internazionali dirette a fare giustizia
laddove i crimini compiuti entro uno Stato siano di tale entit da configurarsi come crimini contro
l'umanit (2002: entra in funzione la Corte penale internazionale per i reati gravissimi come il
genocidio, i crimini contro l'umanit, i crimini di guerra).
Queste Corti di recente istituzione sono nate dall'esigenza di offrire una risposta all'orrore che suscita
la visione della sofferenza di popoli lontani.

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