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Istituzioni di diritto romano Pugliese parte 1

01/31 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO (Università degli Studi di Cagliari)

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ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

Capitolo I: Caratteri generali del diritto romano privato nella storia

Sez. I il periodo antico

Roma venne fondata, secondo tradizione, nel 754 a.C., in seguito alla fusione di comunità già organizzate. Il
livello di civiltà era primitivo, sia considerando quello che avrebbe raggiunto dopo, sia rispetto a popoli
presenti in altri territori (ad esempio in Babilonia già da 1000 anni prima venne scritto il codice di
Hammurapi)
Il periodo antico di Roma comprende oltre 5 secoli, in quanto si estende dalla sua fondazione fino alle prime
conquiste romane nel Mediterraneo (242 a.C.). Convenzionalmente lo si divide in due sottoperiodi, che hanno
come punto di separazione il 450 a.C., anno dell’emanazione delle XII tavole. Grazie ad essa, nella storia del
diritto romano si incomincia a distinguere tra diritto e religione, con la conseguente perdita di potere su di esso
da parte del collegio sacerdotale, che rimase comunque in una posizione di potere in quanto forniva
l’interpretatio delle norme delle XII tavole, incominciando così quel lavoro che passò poi ai giuristi nel
periodo classico.
Le fonti relative a questo periodo risultano notevolmente scarse, a causa della mancanza di documenti scritti.
Così le norme presenti al tempo vanno ricercate in testi di giuristi e storici successivi (es, Gaio, Ulpiano e
Paolo ecc.). Sembra che le norme più antiche fossero le c.d. leges regiae, le quali sarebbero state emanate dai
vari re attestati dalla tradizione. Queste però si riferivano principalmente ad un ambito giuridico-religioso e
non privato. Delle norme delle XII tavole, invece, che risultarono importanti per la materia privatistica, si
ebbero maggiori fonti. Altre norme vennero riferite soprattutto da Gaio, ed erano presenti nel secondo periodo
antico: esse avevano una natura formale di leges o plebiscita, di cui la più importante di quest’ultima
risulterebbe la lex Aquilia, su cui si basarono molte regole oggi vigenti riguardo la responsabilità per
danneggiamento (di essa si trovano anche citazioni testuali). Dalle fonti presenti si capisce come,
essenzialmente, le norme di diritto privato nel diritto romano antico derivassero principalmente dai mores,
costumi tradizionali giuridico-religiosi costituenti la struttura di fondo della comunità romana.
La comunità romana si basava, al principio, su un’economia di raccolta, di pastorizia e di agricoltura. In
seguito all’influenza culturale ed economica (e anche politico-militare) degli Etruschi, la comunità romana
subì un’evoluzione che migliorò esponenzialmente il tenore di vita. Con l’instaurazione della repubblica si
ebbe, invece, un generale impoverimento. Nel corso del V e del IV secolo si diede maggiore importanza alle
attività militari rispetto a quelle economiche, cosicché si soleva dire che i cittadini maschi fino ai 40 anni
erano quasi tutti impegnati in attività militare. Riguardo la cultura, si pensa che la scrittura fosse conosciuta
solo da chi svolgesse funzioni politiche o sacerdotali. Inoltre, vi era la credenza del costante interferire nella
vita quotidiana di forze soprannaturali, dapprima non distinguibili, poi mutate in divinità specifiche. Era per
questo che il diritto si intrecciava in tal modo con la religione e la magia.
La distinzione tra diritto e religione fu una vera e propria conquista per la civiltà giuridica romana. Infatti, a
lungo il ruolo di giuristi veniva ricoperto esclusivamente da pontefici, e solo nel 250 a.C., con Tiberio
Coruncanio, vi fu insieme il primo pontefice massimo plebeo e primo giurista a publice profiteri (ossia a dare
pareri e insegnamenti in pubblico), e altri giuristi tra il II e il I sec a.C. ricoprirono questa carica. Anche la
magia anticamente era connessa al diritto, in quanto indicava i modi in cui alcuni atti dovevano essere
compiuti, assicurandone così validità ed efficacia (es, la magia era necessaria in pene capitali come il
supplicium more maiorum e la poena cullei). Con l’avvento delle XII tavole, certe applicazioni della magia
(come la maledizione su qualcuno) vennero gravemente punite.
Il formalismo è da connettere anch’esso alla magia, in quanto parole e gesti prescritti assicuravano la validità e
l’efficacia degli atti. Nel periodo antico, inoltre, la forma era sia indispensabile che sufficiente alla validità di
un atto. Inoltre è possibile connettere la forma anche alla religione, dato il segreto con cui pontefici tenevano
gli schemi formali da utilizzare.

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Nel periodo antico risultano fondamentali anche le formazioni sociali a base parentale, ossia le familiae e le
gentes. Il potere di queste ultime venne probabilmente indebolito dai re etruschi, riacquistando poi importanza
sotto la repubblica, per avviarsi nuovamente ad una fase discendente. Le familiae, invece, conservarono la loro
rilevanza per tutto il periodo antico e per alcuni secoli a seguire. A ciò segue il fatto che la figura di Stato a
quell’epoca risultasse quasi convenzionale (infatti non interveniva, se non per punire i delitti di tradimento
oppure di sovversione interna - perduellio - e i delitti militari e, forse, l‘omicidio, lasciando tutto il resto in
mano alle gens e familiae), acquisendo un certo potere solamente a partire dal IV-III sec a.C.

Sez. II il periodo preclassico e classico

La data iniziale del periodo viene fissata, per convenzione, al 242 a.C., data in cui si ipotizza sia stato istituito
il praetor peregrinus, in seguito al crescente coinvolgimento dei peregrini (stranieri) in controversie
giudiziarie a Roma (a causa di una loro attiva partecipazione alle attività economiche); tutto ciò accadde in
seguito alla vittoria romana nella I guerra punica (241 a.C.). La data finale corrisponde invece a quella della
morte di Modestino, considerato l’ultimo grande giurista classico, avvenuta intorno al 240 d.C. Tale data
simbolizza la fine della giurisprudenza romana come creatrice di diritto attraverso i suoi pareri. Questa fine
venne, inoltre, accompagnata da mutamenti politici e militari, e da una vasta crisi economica, che colpì
specialmente la parte occidentale dell’impero, e religiosa, che favorì la diffusione del Cristianesimo. Alla fine
del III secolo d.C., la restaurazione di Diocleziano diede l’illusoria idea che il periodo classico potesse non
essere ancora terminato. Considerando che questo periodo attraversa più di 5 secoli, è necessaria una divisione
in sottoperiodi: preclassico e classico. Il primo periodo fu caratterizzato da una forte carica innovativa,
soprattutto ad opera della figura del pretore, e forti tensioni sociali, che portarono, mediante plebisciti, ad
emergere la classe dei cavalieri. Il secondo periodo fu, invece, dominato dalla giurisprudenza, che, senza
emanare regole astratte, riuscì, attraverso pareri su singoli casi e scritti a carattere casistico, a modernizzare il
sistema giuridico romano. La data convenzionale posta a divisione di questi due sottoperiodi è l’87-86 a.C.,
anni in cui Cicerone cominciò la sua attività di scrittore, frequentando il giurista Q. Muzio Scevola.
In questo periodo sono presenti numerosi fonti, sia di natura giuridica che extragiuridica. Le fonti che
permettono la più cospicua fonte di cognizione del diritto privato di allora sono le opere dei giuristi (es, le
Istituzioni di Gaio). Molti di questi testi però risultano per certo differenti da quelli originali, a causa delle
interpolazioni che vennero eseguite in epoca giustinianea, al tempo del Corpus Iuris Civilis. Tra le opere
extragiuridiche rilevanti per questo periodo, risultano in primo piano le commedie di Plauto e Terenzio e gli
scritti di Cicerone. Questi autori, pur non trattando la materia giuridica in maniera diretta, riferivano di
situazioni quotidiane intrinseche comunque alla sfera giurisprudenziale.
La conquista della Grecia da parte di Roma, portò sicuramente novità in campo sociale, culturale e filosofico,
tanto che anche la giurisprudenza ne venne colpita, seppur in minor parte. Che i giuristi si avvalsero degli
insegnamenti della dialettica e della logica tipici della filosofia greca, è indubbio. Ma la filosofia greca entrò in
minor modo nella complessa struttura del diritto, anche perché non vi era nella società ellenistica, un ruolo
pari a quello che veniva svolto dai giuristi a Roma. Entrando poi in aspetti particolari, è possibile notare come
alcuni istituti greci siano stati recepiti o imitati: ad esempio il focus nauticum (prestito marittimo), o lo iactus
(lancio) di merci in mare per evitare il naufragio.
Il passaggio dal periodo antico al periodo classico fu l’effetto dell’espansione di Roma nel Mediterraneo (I e II
guerra punica) e delle nuove attività economiche che ne conseguirono. Il diritto, per adeguarsi a queste nuove
esigenze sociali, dovette superare la rigidità ed il formalismo che si presentava nelle XII tavole (solo in parte
attenuate dall’interpretatio giuridica). Ciò che sorse dall’estensione dei concetti delle XII tavole, viene
denominato ius civile, il quale in parte riuscì a soddisfare quelle nuove esigenze già accennate, continuando
poi ad evolversi per quanto le venisse permesso. Per colmare alcuni vuoti che andavano a presentarsi nel
diritto romano (es, il fatto che i peregrini non fossero soggetti di nessuno tra i rapporti regolati dal ius civile, o
che non avesse validità un negozio allora molto diffuso come la emptio venditio - compravendita), la classe
dirigente romana fece in modo che una figura, quale il pretore, potesse, senza introdurre leggi o avere
autorizzazioni o consultum del senato, introdurre una forma più elastica di quella per legis actiones e

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acconsentisse a servirsene con piena parità tra cittadini e stranieri. Sorsero così due nuovi insiemi di regole
giuridiche: ius gentium e ius praetorium, i quali permettevano al diritto romano, di cui erano parte integranti,
di adattarsi al mutare delle richieste della società, in qualunque ambito. Fautori perciò di questa mutazione
furono la figura del pretore e della giurisprudenza, che acquisì, a partire dal II secolo a.C., sempre maggiore
importanza. I giuristi infatti guidarono, se non la formazione del ius gentium, la sua evoluzione ed estensione,
e divennero consulenti dei pretori, pur conservando la loro influenza dominante sullo sviluppo dello ius civile.
Ma un altro punto fondamentale va fatto emergere in questa trasformazione: la funzione prevalente delle
soluzioni di casi singoli nella formazione di nuovo diritto. I pretori, probabilmente, cominciarono la loro
attività permettendo singoli processi fra o con peregrini, o autorizzando alcuni rapporti non regolati dal ius
civile, sulla base di formule da essi redatte, solitamente. Dopo aver potuto stabilire l’efficacia di tali formule, i
magistrati stabilizzarono la loro concessione con apposite promesse edittali, conservando però la possibilità di
autorizzare le nuove formule attraverso dei decreta dei magistrati stessi. Questo potere lo esercitavano anche
in singoli processi poiché, ascoltate le parti, potevano autorizzare la rielaborazione di tale formula utilizzata, in
concreto, inserendo in essa delle clausole che indirizzassero l’organo giudicante verso una sentenza corretta.
Anche i giuristi cominciarono le loro opere di studiosi esaminando singoli casi concreti sottoposti a loro da chi
chiedeva consiglio. E, inoltre, quando incominciarono a redigere opere destinate al pubblico, non si limitavano
a spiegare la struttura giuridica, ma fornivano pareri, idee e conoscenze su temi del diritto attraverso la
descrizione di casi concreti. Questa maniera di agire fornì al diritto, formatosi dall’attività dei pretori, o
desunto dalle opere dei giuristi, la caratteristica della concretezza. Bisogna però aggiungere, che al potere
fornito ai pretori vi erano freni e rimedi, in caso di attività ingiusta per mero arbitrio; così, anche i giuristi nei
loro ragionamenti erano guidati da strumenti logici e tecniche raffinate, ma in generale era loro intenzione di
partenza quella di riuscire a risolvere i casi nella maniera corretta secondo una giustizia perlomeno relativa.

Sez. III: Il periodo postclassico e giustinianeo


La data convenzionale di inizio di tale periodo è da collocare al 240 d.C., probabile anno della morte del
giurista Modestino. Mentre la data finale è quella della morte di Giustiniano nel 565 d.C. Il periodo
postclassico copre 325 anni, ed è quindi più breve dei precedenti affrontati, ma il numero di avvenimenti
storici che si susseguirono furono numerosi e di rilevante importanza. I sottoperiodi perciò individuabili
possono essere quattro:
1) Alto postclassico (240 - 313, editto che permise la professione pubblica del Cristianesimo); 2) Medio
postclassico (313 - 455, morte di Valentiniano III e cessione dell’osmosi, stabilita da Teodosio I) ; 3) Basso
postclassico (455 - 527, ascesa al trono di Giustiniano); 4) Giustinianeo (527 - 565 morte di Giustiniano).
Nella maggior parte, le fonti di questo periodo sono simili a quelle del periodo classico, in quanto si hanno
compilazioni o rifacimenti di testi giuridici antecedenti. L’idea giuridica del postclassico, però, si evince lo
stesso, grazie alle interpolazioni attuate ai testi, che non corrispondono quasi mai a quelli originali. Si parla al
riguardo di duplex interpretatio, ovvero che un testo classico, pur senza interpolazioni, assumeva un
significato diverso nel periodo postclassico rispetto a quello classico. Vi sono, comunque, fonti a contenuto
giuridiche specifiche di quest’epoca (atti normativi consistenti in costituzioni imperiali successive a Gordiano,
e atti normativi costituiti dalle leggi romano-barbariche). Le fonti del periodo giustinianeo consistono,
principalmente, nella compilazione che l’imperatore stesso effettuò nel 528 d.C., fondendo i codici
Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano (corpus iuris civilis). Questo corpus racchiude quattro parti: il Codex,
i Digesta (o Pandectae), le Iustiniani Institutiones (modellate su quelle di Gaio) e le Novellae.
Il diritto del periodo classico continuò ad essere applicato anche nei periodi successivi, trovando estensione in
vari ambiti (soprattutto in diritto processuale), allegando nelle liti le citazioni di quattro giuristi classici
(Papiniano, Ulpiano, Paolo e Modestino), citando il codice Gregoriano e le Istituzioni di Gaio, che, all’epoca,
diventò di grande utilizzo nelle scuole. L’imperatore Valentiniano III, ispirandosi a questa prassi, emanò la
Legge delle citazioni. Ma la consultazione di questi scritti divenne, in seguito, più difficoltosa a causa della
decadenza culturale, sociale, economica e militare che investì Roma, e che portò il cittadino a volgere i suoi
interessi dalla giurisprudenza alla religione. Questo, indusse ad adottare i problemi del diritto non più sotto i
punti di vista tecnici dei giuristi classici, ma sotto un punto di vista dell’etica e del buon senso.

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La crisi economica del III secolo determinò un forte intervento dell’amministrazione imperiale e locale nelle
attività economiche. Famoso, per esempio, risulta l’Edictum de pretiis con cui Diocleziano, precorrendo poi
linee decisionali utilizzate nei tempi a seguire, stabilì i prezzi massimi delle merci e di qualche servizio
pubblico (di cui si sono trovate numerosi fonti in tutto l’impero). Un altro strumento di cui la politica
economica imperiale fece uso, fu nell’emanare norme che impedissero ai cittadini di mutare il loro lavoro o
status sociale (i maggiormente vincolati furono i contadini liberi, i coloni). L’impero stabiliva così ai cittadini
una forma di rigidità sociale, cosa che permise di arginare la crisi economica del periodo.
Nel periodo postclassico, la tematica dell’influenza greca si riproponeva in maniera differente rispetto al
periodo classico. Infatti, ormai, tutta la parte orientale dell’Impero, in seguito alla decadenza romana
nell‘Occidente, era tornata alla cultura e alla lingua ellenistica; inoltre essa divenne anche la depositaria della
residua cultura giuridica romana, date le invasioni barbariche nell’Occidente. Ma più rilevante di essa, fu,
probabilmente, l’influenza profusa dal Cristianesimo. Dopo l’editto di Costantino, per i cristiani si aprirono
possibilità di interagire con la vita economica e politica romana. Questa religione scosse talmente tanto le idee
della società, giuridica, e non, romana, che bisogna distinguere tra influenza specifica ed influenza generica:
con l’influenza specifica si intende l’influenza che ebbe nel diritto riguardo norme specifiche (es, il
matrimonio con il divieto di divorzio ingiustificato), mentre con l’influenza generica si intende quella che il
Cristianesimo ebbe riguardo il modo di concepire la vita da parte dei romani, con un conseguente
comportamento differente nelle relazioni economiche e rapporti interpersonali in generale.

Capitolo II: Formazione e partizioni del diritto

Sez. I formazione del diritto

I mores, regole non scritte che fungevano da regolatore sociale in assenza di diritto vero e proprio, erano, in
sostanza, la manifestazione dell’originaria indistinzione tra diritto e religione. Tali regole erano incerte nel loro
contenuto, non essendo scritte, e nella loro stessa esistenza; esse dovevano, infatti, essere rivelate dal rex (capo
religioso) e i sacerdoti. Pomponio afferma che, in caso di mancata lex o ius, si facevano votare dalle curiae, in
cui il popolo era stato diviso, numerose leges sotto proposta del re. Queste leggi vennero poi denominate leges
regiae per l’attribuzione di esse ad un re o ad un altro.
La formazione delle XII tavole fu probabilmente il risultato di una pressione da parte dei plebei nei confronti
dei pontefici, poiché questi, che in gran parte erano patrizi, custodivano i mores rilevandoli ai plebei, i quali
temevano, però, che questi li interpretassero per interessi affini a loro e non al popolo. Così, intorno al 450
a.C., una magistratura straordinaria composta da dieci elementi (decemviri), redisse, in uno o due anni, una
serie organica di norme attinenti al diritto privato, penale e relativi processi, e in parte anche diritto
costituzionale, trascrivendole in dodici tavole. Esse andarono bruciate nell’incendio appiccato a Roma dai
Galli nel 390 a.C. Le XII tavole lasciarono comunque dei vuoti, mantenendo, così, la sussistenza dei mores,
rivelati dai pontefici. Essi, inoltre, si assunsero anche l’onere di interpretare le norme delle XII tavole il cui
significato, talvolta, poteva risultare controverso. L’interpretatio rimase un monopolio dei pontefici fino alla
metà del III secolo a.C., quando Tiberio Coruncanio, plebeo, ricoprì il ruolo di pontefice massimo e tolse il
velo di segretezza ai mores e alle norme delle tavole.
In seguito all’emanazione delle XII tavole, il diritto cominciò a derivare anche da un fonte che caratterizzava
le città-stato repubblicane: la lex. Era un testo prescrittivo (generale ed astratto), proposto con rogatio
all’assemblea popolare da un alto magistrato (console, censore, pretore) ed approvato all’assemblea stessa, la
quale poteva respingerlo, ma mai modificarlo. Questa veniva chiamata, tecnicamente, lex rogata, mentre la
così detta lex data era quella emanata per delega dal magistrato, senza bisogno di voto comiziale. Erano leggi
che si occupavano, per lo più, di diritto pubblico (costituzionale soprattutto). Alle leges si affiancarono in
seguito i plebiscita. Erano deliberazioni dell’assemblea della plebe (concilia plebis tributa), che cominciarono
ad essere prese all’inizio del V secolo a.C. (concessione alla plebe di un’assemblea ed un’autonoma
organizzazione). Con i plebiscita, proposti da uno o più tribuni, si stabilivano norme relative ad un interesse
della plebe. Esse divenivano leggi se approvate successivamente dal senato. La plebiscita più nota divenuta

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lex, è la lex Hortensia, insieme alla lex Aquilia,. Leges e plebiscita continueranno ad essere emanate nel
periodo preclassico e classico. Furono estinti del tutto alla fine del I secolo d.C. da Nerva.
In quest’epoca, le fonti di produzione del diritto giuridiche sono numerose. Esse comprendevano i
senatoconsulti, la consuetudine, le leggi ed i plebisciti, le costituzioni imperiali, la giurisprudenza e gli editti
dei pretori e magistrati.
La consuetudo, a differenza dei mores, non presentava una componente religiosa. Nel sottoperiodo classico
essa fu supporto dell’efficacia dell’interpretatio; inoltre, fu la base di parte del ius gentium. Nel periodo
classico, invece, essa ebbe un campo di applicazione più ristretto, anche se viene riportato che, in mancanza di
leggi su un determinato caso, si facesse affidamento comunque ai mores o alla consuetudo.
Durante la Repubblica, il senato guidava l’operato dei magistrati, ed i suoi provvedimenti, i senatoconsulti,
risultavano solo formalmente come pareri ai magistrati. Infatti, non si prevedeva nei senatoconsulti la stessa
efficacia normativa delle leggi; ovvero, le leggi potevano abrogare un senatoconsulto, ma non viceversa. Con
il principato la situazione cambiò; la forma dei senatoconsulti appariva sempre più a carattere normativo ed
indirizzata nel diritto privato, tanto che tra il I ed il III secolo d.C., essi furono i principali atti normativi. Il
problema della mancanza di efficacia del senatoconsulto venne risolto con l’equiparazione di questo ad una
qualunque legge. I senatoconsulti venivano deliberati dall’assemblea del senato sotto proposta di un
magistrato (solitamente consoli). A volte, la richiesta veniva fatta dal principe stesso con un discorso (oratio),
il quale equivaleva a quello di un magistrato; ma verso la fine del II secolo la proposta del principe finì col
divenire esclusiva e quasi sempre approvata, tanto da essere ritenuta una mera formalità. L’oratio quindi venne
posta a questo punto al posto del senatoconsulto come vero atto normativo. Il potere di creare diritto si
accentrò così sempre più nelle mani del principe.
Nonostante si fosse proclamato restauratore della Repubblica, Augusto emanò comunque alcuni edicta a
carattere normativo, tra cui spiccano i cinque editti ai Cirenei (molti degli edicta di Augusto furono rivolti a
popolazioni provinciali e non a Roma o popolazioni italiche). Ma non furono solo gli edicta gli atti con cui i
principi crearono diritto. In generale questi atti vennero denominati constitutiones o decreta. Vi erano, infatti,
la pronunzia di alcune sentenze (denominate decreta da Gaio), oppure la risoluzione di casi singoli sotto
richiesta o di magistrati (epistulae) o di privati (subscriptiones o rescripta). Inoltre, questi atti non
producevano effetti solamente al singolo caso, ma si perpetravano, come, ad es, i decreta in sentenze
successive analoghe, o le epistulae e rescripta che furono rielaborati da giuristi. Vi erano poi i mandata, una
serie di provvedimenti imperiali costituiti da ordini e direttive impartite dal principe ai governatori.
Essa venne inserita come fonte di diritto con il continuo sostituirsi dei giuristi ai pontefici nell’interpretatio
delle leggi, portando laicità in essa, ed acquistando così potere di forma etico-politica.
Generalmente, questo tipo di fonte, accreditato all’ambito del ius praetorium, venne ritenuto un diritto distinto
da quello prodotto nel loro insieme dalle altre fonti (ius civile). La peculiarità di questo diritto derivava dalla
natura della sua forma, consistente in atti giurisdizionali. Nel 242 a.C. venne istituito il praetor peregrinus, il
quale era impossibilitato ad agire per legis actiones (i peregrini non ne avevano diritto), ed anche ad utilizzare
le norme delle XII tavole. Perciò il pretore si trovò costretto ad esercitare il suo potere costituente, creando
diritti e nuove procedure, che sfociarono nelle legis per formulas (dando vita così al processo formulare).
Questo comportamento portò anche il pretore urbano ad avvalersi del suo potere, in quanto le esigenze nei
rapporti economici tra privati cambiarono, dopo l’istituzione del praetor peregrinus. I provvedimenti dei
pretori, però, si limitavano all’inizio solo ai singoli casi. Questi, nella gran parte dei casi, utilizzavano un
metodo lineare per situazioni analoghe e, valendosi del loro imperium, cominciarono ad emanare editti (potere
ius edicendi), in cui promettevano la loro tutela a chi la richiedeva (attore), secondo un processo con
determinata formula, nei confronti dell’avversario (convenuto). Successivamente vennero introdotte negli
editti clausole che permettevano tutele di molteplice natura, e che permetteva ai giudici una linea da seguire
per casi comprendenti più ambiti. Questi editti rimanevano solitamente efficaci per un anno (perpetui), mentre
alcuni potevano essere emanati in casi straordinari o di emergenza (repentina). Solitamente, i pretori che
succedevano, pur potendo emanare nuovi tipi di editti, confermavano quelli dei loro predecessori, formando
così un nucleo (edictum tralaticium). Il potere dei pretori cominciò a perdersi alla fine del I secolo d.C., tanto
che nel II secolo l’imperatore Adriano ordinò che venissero riscritti e compilati tutti gli editti emanati fino ad

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allora.
Anche in quest’epoca le fonti di produzione di diritto sono numerose, e, per lo più, similari al periodo
precedente, considerando che maggior parte dei testi giuridici riprendevano, copiando od elaborando,
considerazioni dell’epoca classica.
Nelle Istituzioni di Giustiniano si ha una ampia descrizione della consuetudine (“costumi a lungo seguiti e
convalidati dal consenso di chi li pratica”). Giustiniano descrive i limiti della consuetudo, come la sua
inefficacia se in contrasto con una legge o con la ratio (principi di ragione fissati dai giuristi). Poi descrive
anche come dalla consuetudine si formi la desuetudine, portando alcune norme a rango legislativo, ad
acquistare una tacita abrogazione della norma stessa. Vi potevano essere consuetudini tanto generali (operanti
in tutto l’impero) quanto locali (operanti in una provincia, regione o città).
Le costituzioni imperiali ormai erano gli unici atti compresi tra le fonti di diritto, prendendo il nome di leges,
che fino a quel momento era riservato alle leggi comiziali e ai plebisciti. Ma tra le costituzioni si ebbe
comunque una distinzione, tra costituzioni generales (a contenuto normativo ed abilitate a creare diritto) e
costituzioni speciales (relative ad un singolo caso, singola persona o categoria di persona, che applicava il
diritto vigente). La categoria dei rescripta invece non venne resa efficace ai fini del diritto, così come le
epistulae. Inoltre in queste due categorie, le richieste dovevano essere provate come conformi a verità, e
conformi al diritto vigente, per essere valide. Le costituzioni generales, venivano solitamente presentate al
senato con una oratio. Le Novellae rappresentavano invece la raccolta dei tre codici (Teodosiano,
Ermogeniano, Gregoriano) nel suo corpus iuris civilis.
Gli scritti dei giuristi in quest’epoca erano ormai divenuti più che mai diritto vigente; essi però nella larga
parte erano rifacimenti e consulti di testi classici. Ciò fa presupporre che la legge di Valentiniano III del 426
(nota come “legge delle citazioni”) in cui si ammettevano nei testi solo le citazioni di Papiniano, Ulpiano,
Paolo, Modestino e Gaio, fosse la codificazione di una prassi ormai secolare. La novità risiedeva nella linea
comportamentale del giudice in caso di disaccordo tra le considerazioni dei cinque giuristi (maggioranza di
essi; opinione di Papiniano; opinione preferita dal giudice). Giustiniano, grazie alla probabile presenza di
molti testi classici originali di giuristi classici nelle biblioteche dell’Impero d’Oriente, riuscì nella
compilazione di un’ampia scelta di brani, chiamando questa Digesto (o Pandectae). Questa compilazione,
però, prevedeva la modifica dei testi originali, attraverso una resa giuridicamente valida ed esteticamente
apprezzabile per il tempo in cui venne compilato. Mentre veniva compilato il Digesto, Giustiniano incaricò un
ristretto gruppo di studiosi di redigere un manuale di Istituzioni ai fini dell’insegnamento della
giurisprudenza, basandosi principalmente sulle Istituzioni di Gaio.

Sez. II partizioni del diritto


Si è già notato che il termine ius nel mondo romano significava “diritto” (ciò deriva da una sua etimologia più
antica che si affianca ai significati si “salute”, “purezza”), mentre con il termine fas, si indicava quel diritto
che regolamentava la vita sociale degli uomini in ambito religioso; così con ius est si indicava la liceità
giuridica in una data condotta, con fas est la sua liceità religiosa. Questo sottintende comunque l’importanza
che continuavano ad avere gli dei, tanto da costituire quasi un diritto a sé, lo ius sacrum (era attinente ai
rapporti con gli dei e ai beni e istituzioni destinati al culto).
Questa contrapposizione può essere ricollegata a quella esistente tra le due concezioni di ius: ius quiritium
(diritto più antico, strettamente connesso alla religione) e ius civile (diritto laicizzato, derivante
dall’interpretatio delle XII tavole da parte di giuristi laici pontefici massimi). Ma dal ius civile si possono
civile si possono trarre molteplici significati.

Lo ius civile era perciò il diritto derivato dall’interpretatio delle XII tavole. Ma verso la fine del preclassico
esso era anche diritto sorto da una lex o da un plebiscito. Alla fine del I secolo d.C. anche da un senatoconsulto
o una costituzione imperiale. Esso, contrapponendosi allo ius gentium, deve perciò per forza di cosi estendersi
anche agli editti dei pretori riguardanti il cittadino romano. Nonostante questo venisse applicato
esclusivamente in tribunali romani da magistrati romani, si possono notare nella sua formazione elementi
sicuramente riconducibili a paesi della provincia imperiale. Distinguendo vari tipi di ius, Gaio descrisse due

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modalità di diritto: lo ius civile (fondato sulla ratio) e lo ius gentium (non razionale, formatosi come diritto
naturale); Ulpiano invece, ammettendo la razionalità che vigeva nello ius gentium, distinse un terzo tipo di ius
(ius naturae), il quale era il diritto di tutti gli esseri viventi.
La scissione dello ius honorarium dallo ius civile proviene invece che dalla provenienza (come per lo ius
gentium), dalla fonte. Infatti lo ius honorarium altro non era che il diritto creato dai pretori attraverso
l’emanazione di editti. Esso però, oltre che ad essere un diritto distino dal civile, vi era anche parallelo.
Questa distinzione (fondamentale in età moderna) a Roma arrivò tardiva (periodo classico) e non acquistando
molta rilevanza. Uno degli aspetti più interessanti era quello per i delitti, concepito diversamente se per
disposizione del re o di un magistrato, o se commesso da un privato.
Una partizione (descritta da Gaio come fondamentale) è quella tra ius ex scripto e ius ex non scripto (ovvero
tra diritto rilevante da fonte scritta e derivante da fonte non scritta). Da Paolo viene anche menzionato lo ius
singulare (istituto che deroga una norma a un principio o una norma a portata generale, un esempio di questo è
il postliminium). L categoria contrapposta a questo diritto sarebbe lo ius comune, o privilegium (legge
concernente i singoli soggetti).

Capitolo III: Le situazioni giuridiche soggettive

Sez. I natura e specie delle situazioni giuridiche soggettive

Le norme e i precetti presenti nell’ordinamento giuridico hanno come scopo quello di regolare la condotta
degli individui nella vita sociale. Perciò ciascun soggetto veniva a trovarsi in una particolare situazione
giuridica rispetto a un altro o altri soggetti. Si aveva così un “rapporto giuridico”, ovvero una relazione tra due
o più soggetti, la quale era disciplinata dal diritto.
Nel periodo antico bisogna sottolineare, come prima cosa, che i soggetti titolari di diritto (aventi perciò
personalità giuridica) erano solo i pater familias, i quali dovevano essere cives romani e liberi. Questo era lo
status necessario richiesto nel periodo antico. Le situazioni giuridiche si distinguevano tra situazioni di
vantaggio e di svantaggio. Quelle di vantaggio (nel periodo antico) erano principalmente a carattere
potestativo (perciò aventi uno o più poteri). Questo derivava da due caratteri presenti nel periodo: l’importanza
del ruolo del pater familias nella familia estesa, e la debolezza dello Stato, che mancava di intervenire in
situazioni specifiche.
Questi due fattori influirono sul modo in cui venivano sanzionati i delitti commessi contro singoli patres
familias o nuclei familiari. In altri casi, invece, si aveva una pena corporale (forse derivante da riflessi sacrali)
oppure una riduzione in schiavitù e via dicendo. Questo quindi veniva a considerarsi come potere da parte di
colui che aveva subito un danno iniziale. Il colpevole si trovava perciò in una situazione giuridica di
“soggezione”, giacché una sua difesa o resistenza sarebbe stata considerata illecita. E riguardo la debolezza
dello Stato, essa influì anche sui rapporti tra pater familias, configurando i vincoli di un’obbligazione non a
dovere giuridico, ma a vincolo sotto pena corporale anch’essa.
Nella seconda parte del periodo antico si registrò l’evoluzione di alcuni di questi vincoli. Si formò così
l’oportere, ovvero la necessità di dover compiere il vincolo a cui si era sottoposti da parte del soggetto in stato
di vantaggio. Grazie ad esso inoltre, si riuscì a sviluppare la situazione di potere del soggetto in posizione di
vantaggio portandolo ad una situazione diversa da quella preesistente.

Nel periodo classico, a differenza di quello antico, alcune situazioni giuridiche, oltre che essere titolare da
parte dei patres familia, potevano esserlo anche per i filii familias o i peregrini. Inoltre si accentuò il carattere
potestativo nelle situazioni favorevoli, processo già cominciato a fine del periodo precedente. Si era formata
ormai una tutela processuale efficace, ed i poteri riguardanti essa furono separati alla soddisfazione diretta
dell’interesse riconosciuto dal diritto. Tali poteri, se spettanti ai pater familias nei confronti di schiavi o di
soggetti alieni iuri, comprendevano la possibilità di comandare e di impiegare la forza; fuori da tale ambito
essi comprendevano essenzialmente: a) facoltà di utilizzare beni materiali e di trarre frutti da essi; b) poteri di

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compiere atti capaci di incidere sulla situazione giuridica nel suo insieme (ad esempio di farla spettare ad altri
per trasferimento o di farla estinguere); c) aspettative giuridicamente garantite alla condotta altrui, positiva o
omissiva (se tale condotta era inadempiuta, al titolare spettavano i poteri di tutela processuale comprendenti
l’impiego della forza, ma utilizzabile solo in specifici fasi del processo, e spesso in modo potenziale).
L’essenza delle situazione giuridiche soggettive di ius civile a Roma, venne formulata dalle legis actiones di
cognizione e in formule successive. Si ebbero così: a) l’appartenenza all’attore di un dato bene, di una data
persona alieni iuris, di una data hereditas; b) la spettanza all’attore di un dato ius relativo ad un bene
appartenente ad un altro soggetto; c) l’esistenza di un oportere del convenuto verso l’attore.
Queste considerazioni, però, presupponevano tre distinte categorie di situazioni giuridiche soggettive (sia
favorevoli che non) le quali non dovevano avere un nesso concettuale comune. Vi era quindi nel periodo
classico, la tendenza ad usare il termine ius in tutte le situazioni soggettive favorevoli; ciò non portò però ad
una definizione vera e propria di ius in senso soggettivo. Esaminando nell’ultimo schema la distinzione tra
a),b) (situazioni in cui l’attore era soggetto attivo di situazione favorevole) contrapposta a c) (situazioni in cui
il convenuto era soggetto passivo di situazione sfavorevole), si trova la radice della distinzione tra diritti
“assoluti” e diritti “relativi” (se a carattere patrimoniale, diritti “reali” e diritti di “obbligazione”). A Roma
questa distinzione venne denominata tra actiones in rem e actiones in personam.
I poteri dominicali conservarono il loro carattere patrimoniale di fondo, perdendo invece il loro carattere
potestativo. I poteri familiari, invece, accentuarono il loro carattere personale (e, per certi versi, spirituale),
perdendo così quel tanto di patrimonialità (insito soprattutto nel potere del pater familias di mancipare e dare
in garanzia i propri figli). Rimase però per tutte e due le categorie, l’accostamento allo ius quiritium, e
l’assolutezza (intesa come sussistenza di tale potere di fronte a tutti i terzi, erga omnes). In essa, se un terzo
interferiva con questo potere, veniva respinto; e se si appropriava del bene o della persona sotto potere, il
titolare ne poteva ottenere il recupero agendo contro di lui.
All’inizio del periodo preclassico si delineava il concetto di ius come concessione ad usufruire dell’utilità di
un qualsiasi bene (ad esempio, ius a passare sopra un sentiero pubblico su un terreno altrui). E ancora si
configurava anche uno ius di più ampia portata, quello di usare e godere interamente di un bene altrui o un
insieme di beni altrui per la durata della propria vita (ius qui inteso come termine tecnico in maniera
soggettiva, dando così forma al diritto soggettivo).
La situazione giuridica simmetrica all’oportere, in termine giuridico, era la cosi detta pretesa. Ma nelle
situazioni giuridiche specifiche questo termine è improprio poiché non vi è il diritto vero e proprio di
pretendere qualcosa. Il termine corretto individuato dai giuristi romani fu allora l’actio, inteso come potere di
agire in giudizio per ottenere ciò che l’oportere descriveva al convenuto (questo risultato fu la causale di due
fattori: il fatto che nel processo formulare ad ogni situazione giuridica corrispondesse un’actio per avere una
perfetta interscambiabilità tra l’una e l’altra; il fatto che l’actio non era un potere astratto di avere una
pronunzia dal giudice, ma un potere concreto di ottenere la richiesta tutela). Bisogna specificare, che l’actio
non era accessibile solamente ai creditori, ma a tutti i titolari di situazioni giuridiche soggettive. La differenza
era però che l’actio spettante a questi soggetti non aveva un soggetto passivo, come il creditore. Perciò l’actio
del creditore era una actio in personam, per l’actio di altri soggetti era una actio in rem.
Per conseguenza logica,le situazioni giuridiche soggettive favorevoli e sfavorevoli per chi operava nel diritto
onorario, erano azioni o altri poter processuali per la prima (actio pretoria in personam), soggezioni ad azioni
o ad altri poteri processuali (actione teneri). Come riflesso della sussistenza di un’actio o di un altro potere
processuale, si delineò anche una situazione soggettiva sostanziale, considerata però diversamente da quella
corrispondente alla situazione favorevole di ius civile (perciò nello ius civile si diceva dominus ex iure
Quiritium - appartenenza di un bene ad un soggetto - mentre nel ius honorarium si diceva che si era in bonis
eius, ovvero il bene faceva parte del patrimonio di un soggetto).
Nel periodo classico, i mutamenti riguardanti questo campo appaiono molto modesti, anche se non privi di
rilevanza; riguardo i soggetti fa testo la minore importanza della distinzione tra cives romani e peregrini, e
l’allargamento della sfera di capacità dei filii familias. Inoltre venivano riconosciuti giuridicamente come
soggetti, enti, perciò non persone fisiche. Nell’ambito del contenuto il carattere potestativo delle situazioni
giuridiche favorevoli diminuì ulteriormente (ad esempio lo ius vitae ac necis si estinse del tutto).

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Nonostante una riduzione della divisione tra le varie situazioni soggettive, non si riuscì a Roma a conseguire
un concetto generale di “dovere”. Essa arrivò nel periodo postclassico e giustinianeo, attraverso l’uso del ius
in senso soggettivo. La generalizzazione del termine ius a carattere soggettivo, fece presupporre un’estinzione
della actio come acquisto di titolarità di situazioni soggettive favorevoli; ciò invece non accadde.
Nel periodo classico vi erano azioni che potevano attuarsi soltanto entro l’anno dall’avvenimento che le aveva
prodotte o dal momento in cui l’attore aveva il potere di esperirle (erano per lo più di azioni penali pretorie).
Solitamente le altre azioni avevano un termine illimitato. Verso la fine dell’epoca classica venne però emanata
la legge longae possessionis praescriptio, che poteva opporsi al titolare del potere di possedere e godere un
fondo provinciale, da chi lo avesse posseduto con uno iustum initium da dieci o venti anni prima che il titolare
intentasse l’azione per recuperarne il possesso. Venne così creato l’istituto della praescriptio, secondo cui tutte
le azioni si estinguevano, se non esperite entro un dato termine, posto solitamente a trent’anni.
Nonostante lo ius honorarium si fosse estinto del tutto all’avvento dell’epoca giustinianea, rimase, soltanto
concettualmente però, nel campo della successione ereditaria e nel campo delle azioni (bonorum possessio,
actiones utiles). Sopravvisse inoltre anche il concetto dell’exceptio, il quale risulta dalle fonti, utilizzato in
larga parte dei processi postclassici e giustinianei.

Sez. II Atti costitutivi, modificativi e estintivi delle situazioni giuridiche soggettive:

Le norme e i precetti del diritto che regolavano l’agire degli uomini, non operavano di per sé, ma operavano in
conseguenza ad accadimenti naturali o a date condotte umane (ad esempio i mores rendevano titolare di potere
il pater familias in dipendenza alla nascita del bambino - accadimento naturale - in seguito ad una iustae
nuptia - condotta umana -). Questo es chiarisce come le regole di condotta producevano effetti in seguito ad
accadimenti naturali o condotte umane, regolati a loro volta da altri accadimenti naturali e da altre condotte
umane. I così detti accadimenti naturali vengono chiamati tecnicamente “fatti giuridici” (factum, ciò che è
accaduto), ossia accadimenti rilevanti per il diritto; le condotte umane vengono chiamate invece “atti giuridici”
(actum, ciò che è stato compiuto dall’uomo), condotte rilevanti, come per i factum, per il diritto. Nell’analisi di
questi ultimi si propongono alcune distinzioni: una che attiene la struttura riguardante l’atto, 1) pura
operazione materiale (uccidere una persona), 2) stretta aderenza alla natura dell’uomo come essere pensante
(dichiarazione). La seconda categoria può dividersi in: 1) manifestazioni di una propria conoscenza
(testimonianza), 2) dichiarazione di una propria opinione (relazioni di un esperto), 3) manifestazioni di una
propria volontà (quelle che poi verranno chiamate “negozi giuridici”). Gli atti giuridici sono interconnessi con
la giurisprudenza in quanto sono riconducibili ad una modificazione, costituzione ed estinzione di situazioni
soggettive. La relazione tra l’atto ed i suoi effetti è variabile; può essere sia voluta che non (ad esempio
comportamento con effetto di sanzione, pena). Nel caso che invece gli effetti dell’atto siano voluti, in quanto
rispondono a degli interessi del soggetto, si è di fronte ad un negozio giuridico. La sfera di libertà dei privati
nel negozio è più o meno ampia, dove il grado più basso risiede in un predeterminato schema di gesti e parole
dove vi è spazio solo per i nomi e l’oggetto (quest’ultimo non sempre). Un grado intermedio (comprendente
varie sfumature a sua volta), è quello in cui sia il modo di manifestare la propria volontà che l’effetto prodotto
da essa sono stabiliti dai soggetti, ma entro dati limiti e schemi, in cui anche la motivazione della produzione
del negozio deve essere lecita e riconosciuta dal diritto. Il grado più alto di autonomia privata è quello in cui
sia il modo di manifestazione della volontà, sia l’effetto da produrre sono interamente determinati dai soggetti,
senza nessun controllo sullo scopo da essi perseguito, salvo che sulla sua liceità.
Nel periodo antico, il diritto romano offriva ai privati solo il più basso grado di autonomia. Infatti i negozi
giuridici dell’epoca erano caratterizzati da un rigido formalismo riguardante la dichiarazione di volontà
(espressamente richiesta attraverso gesti e/o parole). Tanto era forte il formalismo che bastavano i gesti e/o le
parole per produrre gli effetti del negozio. Le forme dei negozi antichi prevedevano di regola la presenza di
due soggetti contrapposti (negozio bilaterale), in quanto la maggior parte delle situazioni soggettive
corrispondevano a situazioni simmetriche, o ad acquisto di una situazione di uno corrispondente alla perdita di
una situazione dell’altro. In alcuni negozi, però, (come ad esempio la adrogatio) si prevedeva la
partecipazione dei comizi curiati e dei pontefici, negli atti a sfondo legislativo-religioso. Il formalismo inoltre

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induceva alla tipicità, portando i negozi possibili ad essere solo quelli aventi date forme prestabilite. Così
ciascun tipo corrispondeva ad uno scopo specifico (causa), producendo effetti coerenti con tale scopo.
I tipi di negozi inizialmente riconosciuti nel periodo antico erano pochi: a) quelli con cui la donna veniva
convenuta in manum (confarreatio e coemptio); b) l’adrogatio; c) il testamentum calatis comitiis e la sua
variante militare (testamentum in procintu); d) gli atti costitutivi di vades e praedes; e) il nexum; f) la
mancipatio; g) la sponsio. I negozi non formali erano praticamente nulli l’unico di cui si ha qualche notizia è
la traditio, che serviva in riserva alla mancipatio per il trasferimento delle res nec mancipi. C i furono tre vie
con cui la giurisprudenza romana riuscì ad aumentare i tipi negoziali mitigando la rigidezza delle tipicità: 1) la
prima via fu aperta dalla sostituzione del bronzo greggio, prima con lingotti di bronzo già pesati, poi
addirittura con moneta coniata, nello scambio economico. Questo portò a dividere la pesatura nella
mancipatio, che venne comunque conservata nel rito ma divenendo simbolica. Ciò indusse la mancipatio a
divenire quello che modernamente viene chiamato negozio astratto, dove la sua causa era la compravendita,
indipendentemente dallo scopo che le parti avevano. 2) la seconda via fu l’evoluzione per la quale nella
mancipatio e nella nexum, chi trasferiva e chi si vincolava, i quali solitamente tacevano, potevano ora fare una
dichiarazione e modificare con essa gli effetti del negozio. Ciò venne stabilito anche per iscritto nelle XII
tavole. 3) la terza via consistette nell’utilizzazione di atti non negoziali e di norme estranee a questa materia
per creare nuovi negozi (ad es l’uso della vindicatio per la legis actio sacramentum in rem, che permetteva a
chi acquistava una cosa o un diritto, di esserne titolare fin da prima della comparsa al magistrato, momento
effettivo dell’acquisto. Questo atto, che si attuava solo se la controparte taceva, venne chiamato in iure cessio,
in quanto dinnanzi al magistrato una parte si ritirava). Queste furono le tre vie che permisero ai giuristi romani
di superare un ostacolo che rischiava di neutralizzare la crescita del diritto romano. L’elenco dei tipi negoziali
accrebbe poi anche grazie all’attrazione nel campo del diritto della sponsio-stipulatio, che prima sembrava
operasse solo nella sfera etico-religiosa.
L’influenza del ius gentium e del ius honorarium si manifestò in maniera più evidente nel campo dei negozi.
Quelli di ius civile rimasero prevalentemente formali (a parte la traditio e le obbligazioni derivanti da essa o
ad essa connesse). Quelli dello ius gentium e del ius honorarium furono non formali: le poche eccezioni
dipesero dalla derivazione degli atti in questione dai modelli del ius civile (stipulatio). Il carattere non formale
dei negozi del ius gentium e dell’honorarium, si manifestò in primo luogo nella possibilità data alle parti di
manifestare la propria volontà nei modi ritenuti più opportuni. E permise anche di regolare i loro interessi
conformemente alla loro volontà, determinando così anche gli effetti del negozio. Si ebbe così flessibilità nei
negozi, a differenza della rigidità presente nel periodo antico. Rimase però il problema della tipicità. Questa
libertà lasciata dallo ius gentium e dallo ius honorarium, venne controllata attraverso il vaglio degli scopi
pratici (etico-sociali o socio-economici).
I giuristi classici classificarono i negozi nella categoria degli atti. Si considerava dunque actum ed il relativo
verbo agere in termini generali, indicando così atti tra loro diversi (come ad esempio la stipulatio, ed il
versamento di denaro a scopo di mutuo). Il termine contractum, dal verbo contrahere, aveva un significato più
specifico, in quanto indicava solo quei contratti che modernamente vengono chiamati prestazioni corrispettive
o sinallagmatiche, in quanto creano obbligazioni da tutt’e due le parti. Riguardo a gestum, l’ultimo termine dei
3 indicati nella categoria negoziale, viene accostato ad un semplice atto compiuto senza parole (il che secondo
alcuni potrebbe già incluso nel significato di actum), più specificamente un gesto che sfociava nell’esecuzione
di un fatto (ad esempio la negotiorum gestio). Tra i giuristi postclassici e giustinianei però si riscontrano
differenze con il pensiero classico.
Pu rimanendo al fatto che non si ebbe nemmeno in quest’epoca un’un evoluzione del concetto dottrinale di
negozio, si ebbero tuttavia alcuni elementi, costituzioni imperiali ed alcuni rielaborazioni di testi classici, che
dimostrarono un ampliamento degli atti che rientravano nelle regole del negozio giuridico (quali ad esempio il
matrimonio).
La validità del negozio richiedeva anzitutto che esso venisse compiuto da un soggetto capace di agire. Era
inoltre necessario che l’autore del negozio fosse titolare dell’interesse da regolare o avesse altrimenti il potere
di disporne (modernamente si parla al riguardo di “legittimazione”). Elementi essenziali del negozio erano
essenzialmente tre: 1) la manifestazione o dichiarazione col relativo regolamento di interessi; 2) la causa; 3) la

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volontà.
Si diceva che il primo elemento era la manifestazione o dichiarazione. Quest’ultima è intesa come costituita da
parole, pronunziate o scritte; manifestazione, invece, era costituita da qualunque modo potesse esternare la
volontà di un soggetto. In alcuni negozi le manifestazioni o dichiarazioni erano predisposte dalla legge (negozi
formali). Le parole, a volte accompagnate da gesti, avevano la funzione di esternare (a volte in modo
stereotipato appunto) la volontà della parte diretta a regolare in dato modo un proprio interesse. Vi era però
anche spazio nella formazione del negozio per modificare il regolamento tipo, a seconda delle proprie esigenze
ad esempio nella mancipatio). Nei negozi non formali, la manifestazione o dichiarazione poteva essere
compiuta in qualsiasi maniera, perciò anche fra persone assenti, dove le parti comunicavano per lettera o
mediante un messaggero (per nuntium). Inoltre si poteva compiere se non con la dichiarazione di propria
volontà, anche attraverso un comportamento che manifestasse e facesse presupporre una data volontà
(manifestazione tacita di volontà). In questo caso si diceva che l’atto fosse compiuto re o, talvolta, lo
indicavano con gestum. Rispetto al periodo classico, l’evoluzione in questo ambito non fu tanto nel
considerare esse come esternazione della volontà, ma nella forma della dichiarazione. Scomparvero infatti
quasi tutte le vecchie forme negoziali, nonché la vecchia funzione delle forme, dando spazio a delle nuove (ad
esempio l’esonero delle parti dall’impiego delle parole solenni prescritte per la stipulatio). Venne perciò dato
importanza, in questo periodo, non alla forma del regolamento, ma a ciò che veniva dichiarato dalle parti,
regolando il mezzo con cui le parole dovevano essere comunicate. La dichiarazione negoziale poteva anche
essere rilasciata apud acta, ossia dinnanzi ad un pubblico funzionario (un giudice solitamente) che custodiva
questa come documento ufficiale del negozio. La forma degli altri negozi aveva come funzione, oltre che
quella di richiamare le parti sulla rilevanza dell’atto, quella di conservare nel tempo l’efficacia del negozio. I
negozi potevano essere unilaterali, bilaterali, multilaterali a seconda che essi constassero della manifestazione
o dichiarazione di una sola parte, due parti o più parti. I negozi unilaterali potevano essere “ricettizi” o “non
ricettizi”, a seconda che l’unica manifestazione o dichiarazione del soggetto dovesse, per essere efficace,
venire portata a conoscenza di un determinato soggetto oppure no (un esempio di negozio unilaterale ricettizio
è la datio cognitoris, un esempio di negozio non ricettizio è la cretio).
Altro elemento essenziale del negozio era la causa. La sua essenza non è facile da definire; essa era lo scopo
pratico a cui il negozio serviva o per il quale le parti lo concludevano. Un esempio chiarificatore su come lo scopo
pratico incidesse sulla validità del negozio, è dato dalla traditio (infatti lo scopo pratico poteva essere lo scambio
di un benne con una somma di denaro o un altro bene, oppure il trasferimento del senza corrispettivo guadagno,
oppure ancora prestito del bene per un determinato tempo, con o senza guadagno). Nel periodo classico si portò ad
indicare la causa della traditio, in maniera tale che essa potesse apparire a funzione traslativa (scambio bene-
denaro) oppure non, risultando quindi un così detto negozio giuridico a causa multipla. Il discorso si tramutava per
i contratti causali tipici, che prevedevano un predefinito scopo alla formazione o conclusione del negozio, il che
identificava il negozio stesso e giustificava gli effetti prodotti (un’actio per un soggetto, un’obligatio per il
soggetto contrapposto). Vi erano poi anche negozi indipendenti dalla causa: i negozi astratti, ovvero negozi in cui
la causa astraeva sulla validità di esso (ad es, la mancipatio oppure l’in iure cessio). Logicamente la causa esisteva
alla formazioni di tali atti giuridici, ma essi non avevano rilevanza giuridica. Anche la sponsio-stipulatio, risultava
essere un negozio a causa multipla (ad es, la restituzione di una somma ricevuta a mutuo o la donazione di un bene
al destinatario della promessa). Il fatto che però nella sponsio-stipulatio vi fossero cause sia idonee (quelle sopra
citate) che illecite o turpi (ad esempio, pagamento di un sicario o di una prostituta), indusse la giurisdizione
romana ad intervenire, concedendo un’exceptio doli a chi avesse promesso senza una causa idonea (in quanto
nonostante la causa turpe o illecita, l’effetto del negozio aveva comunque forma). Questa limitazione al negozio
venne così posta sul piano del ius honorarium, e non dello ius civile. La causa, pur presentando tratti riconducibili
ad una connotazione soggettiva, rimaneva essenzialmente un elemento oggettivo. Per questo, al fine di evitare
l’interpretazione della causa sotto una chiave soggettiva, essa può essere definita, invece che come scopo pratico,
come la funzione tipica svolta dal negozio e per la quale si veniva tutelati dall’ordinamento. La causa diede
l’opportunità alla giurisprudenza romana di porre il negozio giuridico sotto il riconoscimento del diritto. In epoca
postclassica e giustinianea, scomparvero quasi tutti gli antichi negozi formali (tranne la stipulatio), molti dei quali
erano negozi astratti. I nuovi negozi formali che si vennero a formare risultavano causali, eliminando così i negozi

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giuridici formali astratti. Oltre alla distinzione tra negozi causali e astratti, si può distinguere anche tra negozi
onerosi e gratuiti,l e negozi inter vivos e mortis causa. I negozi onerosi (o a titolo oneroso), avevano la funzione di
scambiare il soddisfacimento di un dato interesse di una parte col diverso soddisfacimento di un diverso interesse
dall’altra parte, il che in pratica prevedeva un onere corrispondente ad un vantaggio per entrambe le parti. I negozi
gratuiti (o a titolo gratuito) invece, prevedevano un vantaggio ad una parte che non corrispondesse a nessun suo
onere, e non prevedeva nessun vantaggio per l’altra parte (la maggior parte dei negozi gratuiti erano donazioni). I
negozi inter vivos, erano quelli il cui regolamento di interessi era destinato ad attuarsi solo durante la vita delle
parti. I negozi mortis causa, invece, avevano la funzione di regolare gli interessi di una parte per il tempo
successivo alla sua morte, producendo effetti quindi solo dopo il decesso (ad esempio, disposizioni testamentarie,
o la donatio mortis causa).
Elemento altrettanto essenziale era la volontà, intesa come volontà, attraverso una propria manifestazione o
dichiarazione, a ricevere diritti e doveri eventuali dati dagli effetti del negozio giuridico. La rilevanza della
volontà, si prospetta sotto due profili principali: quello dell’interpretazione della dichiarazione o manifestazione, e
quello della divergenza tra il regolamento di interessi enunciato nella dichiarazione rispetto alla volontà effettiva.
In relazione al primo profilo bisogna osservare che nel periodo antico, e anche in parte del periodo classico, nel
negozio formale la dichiarazione veniva intesa nel suo significato oggettivo e tipico. Nei negozi non formali,
invece, si iniziò a tener conto di ciò che la parte o le parti volevano manifestare; successivamente ciò avvenne
anche per alcuni negozi formali (ad esempio, le disposizioni testamentarie e la stipulatio). Questa considerazione
che fecero i giuristi classici, ovvero di dare ascolto a ciò che le parti effettivamente dichiaravano tralasciando il
significato oggettivo e tipico (quid actum esset), portò ad un innalzamento del grado di autonomia dei privati. Vi
era comunque un limite alla volontà del testatore, in quanto essa doveva comunque trovare un certo riscontro nella
dichiarazione, sennò il negozio risultava nullo. Nel periodo postclassico e giustinianeo, l’interpretazione risultò più
vasta, grazie al minor numero e la diversa natura dei negozi formali (infatti in essi furono soppresse le parole
solenni, lasciando spazio all’interpretazione per l’intera dichiarazione). L’interpretazione dei giustinianei risultò
inoltre più libera, poiché si valsero, oltre che della dichiarazione in sé, anche di elementi estranei ad essa. Inoltre
essi considerarono rilevante ai fini della qualificazione giuridica del negozio, la specifica intenzione di produrre o
meno un dato effetto giuridico e raggiungere un particolare risultato economico-sociale.
La condizione ed il termine, chiamati nella tradizione romanistica elementi accidentali del negozio, in quanto non
necessari, ma inseriti volutamente dalle parti, servivano a limitare e delineare gli effetti del negozio (sia riguardo al
loro effettivo prodursi, sia riguardo al momento del loro prodursi o del loro cessare). Un terzo elemento
accidentale è il modus, il quale serviva ad imporre un onere al beneficiario di un acquisto per causa di liberalità (in
particolare donazione); erano dunque delle clausole che determinavano il regolamento d’interessi. Accanto agli
elementi accidentali di un negozio, vengono posti anche li elementi naturali (o effetti naturali). Infatti si trattano di
effetti che l’ordinamento ricollega alla conclusione di un determinato negozio, indipendentemente da un’esplicita
manifestazione delle parti in tal senso.
La condizione (condicio) era una clausola con cui si facevano dipendere gli effetti del negozio da un avvenimento
futuro ed incerto. Alcuni negozi avevano una forma talmente rigida che era impossibile inserire una condizione (ad
es, la mancipatio). Inoltre, vi erano condizioni improprie, nel caso in cui l’efficacia del negozio dipendesse da un
dato evento già stabilito dal diritto (ad es, il matrimonio riguardo effetti nell’ambito della dote). Oppure i
riferimenti ad un evento futuro, ma certo (che va inserito nell’accezione termine) ed i riferimenti ad un evento
passato, perciò certo, ma non a conoscenza delle parti. Queste ultime condizioni non incidevano sull’efficacia del
negozio. L’evento presso spesso in considerazione era casuale. Nel caso in cui l’avvenimento dell’evento
dipendesse dalla volontà delle parti, si era in una condizione potestativa, la quale era ammessa purché non
consistesse in una mera manifestazione di volontà della parte obbligata (condizione meramente potestativa). Vi
potevano poi essere avvenimenti in parte casuali, in parte potestativi (condizione mista). Se l’evento era
oggettivamente impossibile da verificarsi, il negozio era nullo fin dal principio. In epoca classica si affermò il
principio per cui nei negozi per mortis causa la condizione non dovesse venire apposta.
Il rapporto stabilito dalla condizione tra l’efficacia del negozio e l’evento poteva essere di due tipi: il negozio era
efficace soltanto con l’avvenimento dell’evento (condizione sospensiva), oppure il negozio era efficace subito, ma
al verificarsi dell’evento la sua efficacia si annullava (condizione risolutiva). In massima veniva accettata solo la

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condizione sospensiva. Questa veniva descritta nel suo modo di operare in tre modi in cui poteva trovarsi l’evento:
1) quello della pendenza della condizione (condicio pendet), quando il negozio era stato concluso e non si sapeva
se l’evento si sarebbe verificato o meno; 2) il verificarsi dell’evento (condicio extat), quando l’evento si verificava
per l’appunto; 3) quello in cui era certo che l’evento non si sarebbe verificato (condicio deficit). Nel momento
della pendenza il negozio non produceva ancora i suoi effetti, ,ma veniva comunque considerato esistente. Nel
caso colui che, al momento del verificarsi dell’evento avrebbe perso un diritto o sarebbe divenuto debitore,
impediva che questo accadesse, si dava l’evento per verificato e, di conseguenza, la condizione per adempiuta.
Riguardo la trasmissione dei diritti derivanti da negozi sottoposti a condizione agli eredi, in caso di morte del
titolare in stato di pendenza, vi sono forti dubbi; prevale comunque l’idea che i crediti nascenti da un negozio inter
vivos si potevano trasmettere, al contrario di crediti nascenti da un negozio mortis causa. Alcuni negozi poi erano
caratterizzati dalla retroattività, ossia l’efficacia del negozio risaliva al momento in cui il negozio era stato
concluso (ad es, nei negozi obbligatori inter vivos). Quando si era certi che l’evento non si verificava, il negozio
risultava inefficace, rimanendo però valido.
Vi erano alcuni casi in cui la condizione sospensiva non riusciva a soddisfare gli interessi delle parti (ad es nella
compravendita attraverso il pagamento del prezzo - lex commisoria - o al gradimento del compratore o in
mancanza di migliori offerte in dato periodo di tempo, sei mesi solitamente), perciò i giuristi romani suggerirono
un’altra soluzione: dare immediata efficacia al negozio ponendo come condizione sospensiva quella che
solitamente era risolutiva (ovvero, nel caso della in diem addictio, la mancanza di migliori offerte in sei mesi).
Il termine (dies) era una clausola con la quale si stabiliva una data oppure un evento futuro e certo, a partire dal
quale o fino al quale il negozio avrebbe prodotto effetti. Il primo caso è un termine iniziale (o sospensivo), il
secondo un termine finale (o risolutivo). Il termine iniziale era incompatibile con i negozi con cui era
incompatibile la condizione: se non veniva stabilito, il negozio era nullo. Esso era incompatibile anche per
l’istituzione di erede. Il dies però poteva essere anche incerto, ma solo nella data non nella possibilità che non
avvenisse (dies incertus quando). Un negozio produttore di effetti obbligatori sottoposto a termine iniziale, faceva
nascere subito i relativi diritti., che non potevano essere però fatti valere in giudizio prima che il termine fosse
scaduto. Il rapporto obbligatorio sottoposto a termine era sempre trasmissibile, sia che nascesse da un negozio
inter vivos che da uno mortis causa. Il termine finale non poteva essere apposto negli stessi negozi incompatibili
con il termine iniziale, compreso l’istituzione di erede.
Un terzo tipo di clausola poteva inserirsi, ma non tutti i negozi. Il modus (chiamato così in alcuni testi classici)
poteva essere inserito in negozi ispirati a liberalità (in particolare, trasferimenti a scopo di donazione e legati).
Questa clausola prevedeva una data condotta al beneficiario del negozio (spesso attinente all’impiego o parte dei
beni ricevuti) e si distingueva chiaramente dalla condizione potestativa, in quanto non subordinava tale condotta
all’efficacia del negozio. Vi era comunque l’onere di tenere la condotta prevista, pur essendo essa solitamente non
imposta. In caso di negozi mortis causa con condotta a rilevanza religiosa (ad es, costruzione di un monumento
funebre), la sua imposizione rientrava nella competenza dei pontefici, se non aveva rilevanza religiosa, era il
principe ad esercitare una specifica coazione. Riguardo quindi l’osservanza del modus, il pretore costrinse il
legatario alla promessa di condotta con stipulatio. In caso di negozio inter vivos, spesso ci si premuniva
preventivamente assicurandosi l’adempito della condotta prescritta mediante o stipulatio o ricorrendo alla fiducia;
in mancanza di questo, il donante richiedeva la restituzione del bene mediante una condictio. In epoca
giustinianea, il modus vene configurato come un contratto innominato, concedendo al donante, in alternativa alla
condictio per la restituzione del bene, l’actio praescriptis verbis per ottenere l’adempimento del modus.
Un presupposto dei negozi giuridici è la legittimazione di chi li compie, la quale è data dalla titolarità degli
interessi con essi regolati, o dal potere di disporne senza esserne titolare. Quest’ultimo è il caso della
rappresentanza. Perciò un soggetto, chiamato rappresentante, poneva in essere un negozio in nome e per conto di
un altro soggetto, chiamato rappresentato, in capo al quale si producevano gli effetti del negozio. La forma della
rappresentanza non fu ammessa in generale dalla giurisprudenza romana, ma concessa inizialmente solo in casi
particolari, casi che col tempo aumentarono di numero.Ciò però non impediva che un soggetto concludesse negozi
per conto di un altro soggetto interessato, divenendo titolare delle situazioni soggettive derivanti. Queste poi
venivano trasferite all’interessato, che era tenuto ad addossarsi gli obblighi assunti in nome del rappresentante
(così detta rappresentanza indiretta). L’investitura del rappresentato al rappresentante poteva essere o un negozio

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unilaterale con cui il primo preponeva il secondo alla gestione dei suoi beni (procurator omnium bonorum) o un
contratto (mandatum) con cui il mandante affidava al mandatario il potere di compiere alcuni specifici negozi per
conto del mandante. L’investitura poteva anche consistere in una potestas che prevedeva la gestione degli interessi
del rappresentato nel caso in cui fosse impedito dalla propria totale o parziale incapacità di agire (tutela
dell’impubere, cura del pazzo, del prodigo, del minore di 25 anni). Questi erano gestori ex lege (o necessari),
poiché l’incapace li aveva senza propria scelta, ma gli venivano imposti. Il terzo tipo di persone che potevano
svolgere attività negoziale i cui effetti si producevano in capo ad altri erano gli schiavi o comunque le persone
sottoposte a potestas, manus, mancipium (rappresentanza diretta). Nel caso degli schiavi o filii familias, gli effetti
del negozio si facevano a capo immediatamente al dominus o al pater, senza transitare come nella rappresentanza
indiretta nel mandatario o gestore. Vi erano negozi in cui si acquistava per conto di altri (non concesso ai soggetti
sui iuris), negozi in cui si assumevano obbligazioni per conto di altri (il quale era in ambito di ius honorarium
perché non previsto dal ius civile) e i negozi di alienazione ed in genere di disposizione di diritti per conto altrui.
Nella dottrina giuridica moderna si distinguono tre diversi tipi di invalidità e inefficacia del negozio.
1) Nullità: il negozio è di per sé privo di effetti (solitamente a causa della mancanza di uno degli elementi
essenziali) come se non fosse stato concluso. Un grado superiore a questo è l’inesistenza. 2) Annullabilità: il
negozio produce momentaneamente effetti ma può, su richiesta della parte interessata, essere annullato dal giudice.
Questo solitamente a causa di un vizio di un suo elemento essenziale o per una qualche altra insufficienza. In
generale quindi si parla di impugnabilità del negozio, quando la pronunzia del giudice interviene in seguito ad una
valutazione che va oltre l’accertamento dell’esistenza del vizio. 3) Inefficacia: utilizzando questo termine in senso
generale, si può affermare che il negozio nullo è inefficace. Il termine inefficacia impiegato in senso stretto però,
sta a significare la mancanza di produzione del negozio dei suoi (o di alcuni) effetti, per mancanza di un
presupposto o di altra causa.
Riguardo la giurisdizione romana si possono utilizzare i termini nullità ed inefficacia (e nel ius civile nemmeno
l’inefficacia; o il negozio era pienamente valido o non era valido). L’inefficacia infatti risultava utilizzata
nell’ambito dello ius honorarium (ad esempio, attraverso la restitutio ad integrum o un’exceptio).
Le cause di invalidità riguardavano innanzitutto i presupposti (ad es se il negozio era concluso da soggetti capaci o
non capaci di agire, che rendeva il negozio nullo). Un’altra causa è la mancanza di legittimazione, che però
rendeva il negozio inefficace, in quanto il vizio del negozio era estrinseco ad esso.
Le invalidità attinenti alla manifestazione riguardano principalmente i negozi formali. Se la forma prescritta era
stata interamente violata oppure osservata in maniera imperfetta, il negozio era nullo (nel periodo antico, essendo i
negozi quasi del tutto formali, la nullità per vizio di questa forma era di gran lunga predominante). Questa forma
subì poi dei correttivi a partire dal periodo preclassico.
Invalidità per ragioni inerenti alla causa, si potevano manifestare sia se il negozio era se era astratto sia se era
causale. Il primo valeva indipendentemente dalla causa e non risultava nullo nemmeno se aveva causa illecita o
turpe (contra bonos mores), salvo per i negozi traslativi di proprietà (ad es, mancipatio, in iure cessio), in cui vi era
l’obbligo di ritrasferire il bene acquistato in un momento imposto all’acquirente. Nella stipulatio invece, causa
turpe o illecita dimostrata in giudizio, comportava l’invalidità pretoria, mossa dall’exceptio doli. Nei negozi
causali invece, le invalidità si manifestavano o per mancanza di una causa tipica (ivi si discuteva
dell’ammissibilità del negozio), o dei negozi con causa tipica ma turpe o illecita. Se una causa era illecita, ed il
relativo negozio dichiarato nullo, anche negozi con causa diversa, ma portati a procurare risultati corrispondenti a
quelli del negozio vietato, erano nulli. Si aveva così una fraus legi, un negozio in frode alla legge.
Le rimanenti cause di invalidità vengono per lo più inquadrate nella mancanza o del vizio della volontà. Riguardo
queste cause, i Romani procedettero non in maniera unitaria. Vi erano vari istituti che prendevano in
considerazione queste cause: la prima era la simulazione; si aveva allorquando le parti si accordavano creando
un’apparenza di negozio, mentre in realtà o non si voleva nessun negozio (simulazione assoluta) o ne volevano
uno più o meno diverso (simulazione relativa). La simulazione si distingue necessariamente dalla riserva mentale,
ovvero dove una parte manifesta una volontà negoziale consapevolmente diversa da quella che vuole realmente,
senza palesarlo. La materia dell’errore in campo negoziale, fu trattata a fondo dai giuristi romani. Si entrava in
quest’ottica solo quando era impossibile attraverso l’interpretazione, carpire la reale volontà della parte o delle
parti. L’errore che risultava incidere sulla manifestazione di volontà, venne chiamato errore ostativo, in

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contrapposizione all’errore vizio (inteso come ignoranza o falsa conoscenza di un elemento negoziale rilevante).
Quest’ultimo venne inserito tra le cause di invalidità del negozio solamente a partire dall’epoca postclassica.
Inizialmente vennero analizzati solo i negozi non formali del ius gentium, nell’ambito dell’errore. Poi ci si estese
anche alla stipulatio ed alle disposizioni testamentarie. Fondamentalmente gli errori capaci di causare la nullità del
negozio erano due: quelli che incidevano su un elemento o un aspetto del negozio determinante ai fini della
conclusione del negozio; quelli che incidevano sulla volontà delle parti, sulla loro manifestazione o dichiarazione,
alterandola. Qui vi potevano essere vari tipi di errore specifici. L’error in persona, quando la parte identificava
erroneamente l’altra parte o la persona a cui favore disponeva. Error in negotio, quando l’errore riguardava
l’identità del negozio che si poneva in essere (si riteneva essenziale soprattutto nei contratti causali e nella
traditio). Error in corpore, quando l’errore riguardava l’identità dell’oggetto preso in considerazione nel negozio.
Error in nomine, quando l’errore verteva sull’identità nominale del soggetto; quest’ultimo non produceva nullità
del negozio. Riguardo gli errori posti sulla materia (error in materia) di cui l’oggetto era composto, vi erano idee
differenti tra i giuristi: alcuni ritenevano la vendita valida, altri no. Vi erano poi altri errori, irrilevanti però, come
l’errore di diritto (error o ignorantia iuris) che dipende da ignoranza o da fraintendimento di norme o istituti
giuridici.
Eventuali irregolarità sulla volontà nella sua formazione, non incidevano comunque sulla validità del negozio
(anche in caso di violenza). Intervenne perciò a tale proposito il pretore, in quanto tali atti venivano giudicati
delittuosi e punibili, evitando che l’autore di questi percepisse il frutto del negozio effettuato. Il dolo (dolus
malus), cominciò ad essere perseguito dal pretore agli inizi del I secolo a.C. La portata del dolo si estendeva,
secondo una citazione di Labeone, a “qualsiasi astuzia, raggiro, macchinazione diretta a circonvenire, raggirare,
ingannare altri”. Il dolo causava un errore che induceva la vittima a concludere un negozio altrimenti non voluto. I
rimedi introdotti dal pretore furono essenzialmente due: l’exceptio doli e l’actio doli. Con la prima la vittima
poteva, dimostrando il dolo effettuato dall’avversario, ottenere l’assoluzione dal negozio. L’actio doli era
un’azione penale intentabile, in caso di negozio, solo contro l’altra parte che fosse autrice del dolo (non poteva
essere effettuato contro un terzo). La condanna poteva limitarsi al simplum, ma poteva anche rendere ignominiosus
o infamis il condannato. Egli poteva però evitare la pena se ristabiliva le condizioni antecedenti al negozio secondo
le indicazioni del giudice. In materia di violenza, in ambito negoziale vi era più violenza psicologica che fisica.
Infatti la violenza fisica si sarebbe potuta tradurre come una costrizione fisica ad apporre una firma su un
documento, ma i negozi scritti dell’epoca erano pochi. Perciò si considerava la violenza psicologica, che portava il
soggetto ad effettuare il negozio contro la sua volontà. La violenza veniva presa in considerazione dal pretore solo
se vi era una minaccia per il soggetto di un male grave ed ingiusto. Il pretore aveva tre rimedi giudiziari per
l’ambito della violenza: 1) l’exceptio metus assolveva la vittima, citata dall’autore della violenza per
l’adempimento del negozio, se provava la violenza subita. 2) l’actio metus invece si aveva quando la vittima citava
in giudizio l’autore, portandolo ad una condanna del quadruplo. 3) La restitutio ad integrum, con la quale la
vittima della violenza otteneva che il negozio, pur rimanendo valido iure civili, venisse considerato non concluso a
livello di ius honorarium.

Capitolo IV: La tutela processuale delle situazioni giuridiche

Sez. I le “legis actiones”:

Le situazioni giuridiche di vantaggio erano spesso dei mezzi di tutela dell’interesse a cui si riferivano (ad es, la
patria potestas comprendeva in se stessa il mezzo per ridurre all’obbedienza il sottoposto riottoso). L’impiego
talvolta della forza risultava essere utilizzata in maniera non idonea, così vennero creati dei mezzi di tutela a
questo scopo: le così dette legis actiones, le quali produssero uno sviluppo dell’autotutela che non riusciva più ad
essere solamente privata, ma necessitava di un principio regolatore esterno.
Le maggiori nozioni riguardo le legis actiones vengono pervenute dalle Istituzioni di Gaio. Esso spiegava la
nascita delle legis actiones, formatesi come processo da una legge (XII tavole o una legge successiva) o per
indicare che le situazione giuridiche con esse tutelabili si fondassero sui precetti di legge al punto tale che le parole
di questa dovevano ripetersi nel formulario della legis actio. Una caratteristica delle legis actiones era il

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formalismo orale (e talvolta gestuale). Al formalismo è connessa un’altra caratteristica, ossia la tipicità; infatti le
legis actiones erano modi di agire aventi una predeterminata forma, corrispondente ad un dato tipo (questa
struttura derivava dai mores). Si aveva una duplice tipicità, in quanto ogni legis actio tipica tutelava più di una
situazione giuridica soggettiva; questa struttura forniva alle legis actiones una forte rigidità. Nonostante questa, il
numero delle legis actiones aumentò nel tempo. Prima delle XII tavole, si sa con certezza dell’esistenza della legis
actio sacramentum in rem e la manus iniectio, forse anche la legis actio sacramento in personam e la pignoris
capio. Le legis actiones più antiche, in quanto connesse a precedenti atti di autotutela, erano portate ad attuare
direttamente le situazioni giuridiche a cui erano riferite (avevano perciò una natura che oggi viene denominata
“esecutiva”). Tuttavia la realizzazione di questa poteva essere impedita dall’avversario attraverso la
controvindicatio nella sacramentum in rem, mentre nella manus iniectio dall’intervento del vindex a difesa del
soggetto passivo. In entrambi i casi si arrivava a dover giudicare chi aveva ragione, mutando la natura della legis
actio da esecutiva, a una natura cognitiva. La pignoris capio, invece, non rientrava in nessuna delle due categorie,
in quanto non serviva a soddisfare direttamente l’interesse dell’attore, ma costringeva un altro soggetto a
soddisfarlo. Però, in quanto consisteva nel prendere una cosa di un altro soggetto, veniva equiparata ad una legis
actio esecutiva. Gli atti con cui venivano eseguiti (a parte la pignoris capio), avvenivano davanti ad un rex o ad un
magistrato e, a partire dal 367 a.C., ad un praetor urbans. Il rex o magistrato controllavano la regolarità formale
degli atti, o l’esistenza della situazione giuridica da tutelare. In questo modo autorizzavano o meno il continuo del
processo. Quest’attività venne chiamata ius dicere (o iurisdictio). Se vi era bisogno di un giudizio vero e proprio
sulla situazione giuridica da tutelare, anticamente ci si affidava ad un giudizio religioso come il sacramentum. In
età repubblicana invece il magistrato istituì un vero e proprio giudice. Questo era il caso della iudicis postulatio e
della arbitri postulatio istituiti dalle XII tavole.
L’iniziativa di ciascuna legis actiones veniva assunta da chi si affermava essere titolare della situazione giuridica
soggettiva fatta valere (il cosi detto attore), nei confronti di chi egli affermava titolare dell’eventuale situazione
soggettiva contrapposta (convenuto): entrambi dovevano essere di necessità liberi, cittadini romani, sui iuris. Nel
secondo periodo antico, tutte le legis actiones cominciavano con l’in ius vocatio, ovvero l’intimazione con cui
l’attore intimava il convenuto di presentarsi nel luogo in cui il magistrato esercitava la iurisdictio. In caso di
disobbedienza del convenuto, in presenza di testimoni, l’attore poteva recare questi con l’impiego della forza
dinnanzi al magistrato, in quanto la vocatio era reputata obbligatoria. Le XII tavole ammettevano l’impiego di un
vindex (garante), che liberava dall’onere momentaneamente il convenuto, il quale garantiva che il soggetto si
sarebbe presentato in una data prestabilita, e che in caso di mancanza ne rispondesse in sua vece. Compiuta l’in ius
vocatio, si svolgeva (nelle legis actio di cognizione) un dibattito formale in iure (davanti al rex o magistrato) e poi
una seconda fase dinanzi all’organo giudicante. Nel periodo più antico, la legis actio sacramentum in rem
probabilmente presentava delle differenze nello svolgimento: alla fine del dibattito in iure, dopo che il magistrato
aveva indicato l’organo giudicante, l’attore ed il convenuto chiedevano ai presenti al dibattito di essere testimoni
di ciò che era stato detto. Questo si disse contestari litem, da cui poi derivò litis contestatio. La seconda fase del
processo, era regolata essenzialmente nelle XII tavole. Si cominciava con’intimazione (denuntiatio) dell’una o
dell’altra parte, comparendo dinanzi all’organo giudicante nel comperendinus dies, ovvero il dopodomani del
giorno dell’intimazione. Si esponeva poi sinteticamente la causa della lite a cui seguiva una peroratio. Essa si
aveva solo in presenza di entrambe le parti. In caso contrario, si aspettava sino a mezzogiorno, dopodiché si dava
ragione alla parte presente, senza bisogno di effettuare la peroratio. Con la presenza di tutte e due le parti, si
esponevano le ragioni e gli argomenti a sostegno del loro comportamento (peroratio) e presentavano le prove,
costituite soprattutto da testimoni. Secondo le XII tavole il dibattito non poteva estendersi oltre il tramonto.
La legis actio sacramentum in rem:
Con questa legis actio potevano essere fatti valere i poteri del pater familias, dell’erede e del proprietario verso i
terzi; essa servì anche per le causae liberales fra chi asseriva la libertà di un dato individuo (adesrtor libertatis) e
chi si affermava proprietario invece di tale individuo, in quanto schiavo. Fu in seguito utilizzata per alcuni diritti
sui beni. L’attore doveva portare o condurre in ius la cosa o la persona che affermava appartenergli, togliendola
(con la forza se necessario) a chi la possedeva, o si faceva recare il rex o magistrato sull’immobile su cui ci si
contendeva. Dinanzi al rex o magistrato, l’attore con una bacchetta (festuca) in mano afferrava il bene o il soggetto
che gli apparteneva e recitava una formula orale prestabilita, ponendo nel mentre la festuca sul bene o individuo.

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In ogni caso il convenuto, per impedire che l’attore si impadronisse liberamente del bene, aveva l’onere di
affermare il contrario, attuando ovvero una controvindicatio, attraverso le stesse modalità dell’attore. Nel caso di
immobile, invece, nel periodo antico il rex o magistrato si recava sul luogo e si dava via alla cerimonia del manum
conserere, che consisteva nell’intreccio della mano di una parte con quella dell’altra, proponendo la propria
vindicatio. Con l’estensione del territorio romano ciò non fu più possibile, limitandosi quindi al semplice atto
dichiarato, portando una parte del bene immobile dinanzi al rex o magistrato (qualcosa di analogo si effettuava in
caso di bene mobile ma troppo ingombrante). Dopo questa fase, l’attore sfidava l’avversario al sacramentum, ossia
a giurare in nome di Giove che la propria vindicatio era conforme al ius, sperando che il convenuto non osasse
rischiare la vendetta divina con uno spergiuro ed abbandonasse la lite. Se invece entrambi giuravano, si aveva una
situazione di stallo, che veniva superata con un giudizio sulla conformità al ius di una o dell’altra parte. In attesa
del giudizio, il rex o magistrato assegnava il possesso provvisorio ad una delle parti, basandosi su chi poteva
sembrare probabile vincitore o garantiva maggiormente l’eventuale restituzione del bene e dei frutti eventuali
prodotti da esso. Questo procedimento veniva chiamato vindicias dicere. La natura religiosa del sacramentum ha
fatto supporre che la forma del giudizio fosse religiosa anch’essa. Si suppone che la decisione finale venisse
pronunciata dallo stesso rex o magistrato, mentre con l’avvento della Repubblica, il compito spettasse ai soli
pontefici, prima che si avviasse il processo di “laicizzazione”. Con esso, il giudizio si svolse su due livelli: da una
parte, il sacramentum diveniva una scommessa sulla conformità al ius dall’una o l’altra vindicatio; dall’altra,
venne nominato dal magistrato a giudicare un giudice laico. La sentenza (in tutte e due le fasi, religiosa o laica)
verteva non sulla situazione giuridica specifica da tutelare, ma sulla non conformità al ius dello sconfitto, il quale
aveva compiuto perciò un sacramentum iniustum, incorrendo così, oltre che nelle sanzioni religiose, anche in
quelle giuridiche. Infatti dapprima le parti dovevano depositare entrambi 5 pecore o 5 buoi, a seconda che il bene
avesse un maggiore o minore valore di 1000 assi; in seguito alla sentenza, la parte vincitrice poteva recuperare i
propri animali, mentre quelli della parte sconfitta venivano probabilmente sacrificati agli dei in segno di
espiazione. In seguito alla legge Aterna Tarpeia del 455 a.C., al posto degli animali si depositò una somma di
denaro prestabilita, dove la pecunia della parte sconfitta veniva utilizzata sempre per scopi religiosi,. In seguito,
quando il sacramentum perse quasi del tutto la sua componente religiosa, la somma di denaro divenne la posta
della scommessa e non venne più versata in anticipo, ma versata all’erario dalla parte soccombente. Due
osservazioni da fare riguardo a questa legis actio, sono che la sua struttura non forniva nessun vantaggio al
possessore del bene, poiché era il primo che doveva sostenere la sfida al sacramentum. Inoltre la sentenza forniva
una giustizia relativa, in quanto si giudicava non chi fosse il titolare in senso assoluto del bene, ma chi dei due
avesse su di esso lo ius più forte.

La “legis actio sacramento in personam:


Questa legis actio appare più recente, e sorse probabilmente in relazione all’intervento del vindex a difesa di chi
stava subendo una manus iniectio. Il processo si iniziava con un’in ius vocatio (anche se si pensa che più
anticamente non vi fosse bisogno di essa, poiché il vindex era già presente in iure). Vi erano dei soggetti vincolati
che non potevano essere immediatamente citati con una manus iniectio, ma occorreva attendere che la sussistenza
del vincolo venisse accertata con un giudizio (ad es per alcuni delitti, o furti). Questi casi erano regolati dalle XII
tavole, che fissavano le pene (pecuniarie o fisse) in base all’entità del danno patrimoniale causato. Nei loro
confronti venivano formulate frasi, che vengono chiamate intendere. Intentiones analoghe furono pronunziate in
tempi successivi anche nei confronti di soggetti vincolati con atti volontari leciti. Maturò così la regola che
bisognasse sacramento agere (verosimilmente in personam) nei confronti di tutti quegli atti dove l’ordinamento
non prevedesse un comportamento differente. Questa intentio però non doveva essere astratta, ma doveva indicare
la causa da cui si affermava derivare l’oportere, riproducendo inoltre, se la causa era riconosciuta nelle XII tavole,
le parole da esse usate al riguardo. All’intentio dell’attore, il convenuto poteva rispondere con una formale
confessio, riconoscendo di essere vincolato a quel determinato oportere. In questo caso il soggetto era equiparato
ad un iudicatus. Se il convenuto invece rispondeva all’intentio con nego, il primo lo sfidava al sacramentum. La
somma veniva fissata come nella legis actio in rem. La sfida veniva perciò fatta dall’attore al convenuto, il quale

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era così esposto al rischio delle conseguenza religiose e patrimoniali di questa legis actiones.
La “legis actio per iudicis arbitrive postulationem”:
Questa legis actio venne istituita dalle XII tavole, e la sua applicazione non si limitava solamente ai processi di
divisione di eredità e di cose comuni, ma anche ai vincoli derivanti da sponsio (che creava il vincolo giuridico
dell’oportere). Questa l.a. si distinse dalla l.a. sacramento in personam per la sua natura interamente laica, e per il
fatto di non esporre il convenuto che contestava l’affermazione a nessun tipo di pena. In caso quindi di negazione
del vincolo dell’oportere da parte del convenuto, l’attore richiedeva l’intervento di un organo giudicante (laica). Le
XII tavole prevedono anche una variante della iudicis postulatio, ovvero il caso in cui più eredi (o uno fra essi)
volessero giungere alla divisione dell’eredità. Il magistrato in tal caso nominava non un giudice, ma un arbiter,
poiché non c’era bisogno solo di statuire il ius tra le parti, ma vi era bisogno di valutare la divisione dei beni
eventuali; il compito dell’arbiter richiedeva perciò conoscenze extragiuridiche. Venne ammesso un procedimento
dello stesso tipo anche da una lex Licinnia (posteriore alle XII tavole), quando uno o più comproprietari di un
determinato bene volessero sciogliere questa comunione (actio communi dividundo).
La “legis actio per condictionem”:
Questa l.a. venne istituita dalla lex Silia, in data incerta, ma da collocarsi nella seconda metà III sec a.C. Lo
sviluppo di attività economiche differenti da quelle agricole (come quelle creditizie e finanziarie), portò alla
nascita di crediti pecuniari; e i legislatori furono indotti a favorire quest’ultime. La l.a. per condictionem venne
istituita inizialmente riguardo i crediti di certa pecunia (ampliata successivamente a tutti i beni dalla lex
Calpurnia). In questa l.a., il vantaggio principale in cui l’attore incorreva, era quello di non dover indicare la causa
al magistrato, dando quindi una forte astrattezza a questa l.a. Vi era quindi una tutela più efficace per i creditori, e,
per certi aspetti, più semplice nello svolgimento delle precedenti l.a. sacramento. L’attore, ottenuta con l’in ius
vocatio la comparizione del convenuto, richiedeva a questi il credito esercitato nei suoi confronti. L’avversario
poteva riconoscerlo (facendo confessio in iure) o contestare. In tal caso l’attore intimava il convenuto di ritornare
in ius dopo trenta giorni, che poteva servire al convenuto come periodo di riflessione, preparazione, ripensamento.
La “legis actio per manus iniectionem”:
Si tratta di una l.a. molto antica, ed era la tipica azione “esecutiva”. Essa poteva esercitarsi probabilmente solo nei
confronti di soggetti iudicatus o confessus, in conformità di una disposizione delle XII tavole (è probabile che
prima di esse non vi fosse bisogno di questa condizione). Sempre in esse, si scrive che il iudicatus ha 30 giorni di
tempo per adempiere agli obblighi derivatigli dalla sentenza. Se ciò non avveniva, l’attore lo intimava a comparire
in ius (anche con la forza). Dinanzi al rex o magistrato l’attore affermava al convenuto che in quanto non vi è stato
il pagamento, egli metteva la mano addosso al convenuto. Questi, essendo iudicatus, non poteva negare. Per fare
ciò vi era bisogno del vindex, che se non riusciva a dimostrare l’infondatezza delle accuse doveva pagare il doppio,
subendo a sua volta la manus iniectio. Se non vi era questo intervento, il rex o magistrato pronunziava la sentenza
dichiarando addico, che equivaleva ad approvazione di quanto era stato detto, autorizzando l’attore a condurre via
il convenuto, il quale doveva stare nella casa dell’attore per 60 giorni. Se in questo tempo nessuno riscattava o
comprava il debitore, l’attore aveva la scelta o di ucciderlo o di venderlo fuori dal territorio di Roma. Nel caso
dell’uccisione, si dice che in caso di più creditori, essi potessero ucciderlo sezionandolo e prendendo ciascuno una
parte del cadavere .
La “pignoris capio”:
Questa l.a. veniva compiuto extra ius, ovvero senza la presenza del rex o magistrato e in assenza anche
dell’avversario (alcuni giuristi non la ritenevano nemmeno una l.a., ma i più invece si in quanto nel prendere in
pegno l’oggetto si pronunziavano determinate parole). I casi in cui questa presa di pegno era ammessa erano
prestabiliti (non solo dalle XII tavole, come in caso di mancato pagamento di un animale da sacrificare, ma anche
da alcuni casi descritti dai mores, come la richiesta dello stipendio da parte del soldato; anche nella lex Censoria
si prevedeva l’utilizzo della pignoris capio contro chi mancava di pagare le imposte per l’utilizzo dell’ager
publicus). In tutti questi casi, il soggetto passivo non aveva un vincolo di diritto verso l’attore, il che permetteva
all’attore di avere il potere di impossessarsi di un bene dell’avversario, per portarlo a compiere una determinata
azione (oportere); il bene veniva così tenuto fino all’adempimento dell’azione in questione. In caso contrario, se
nel tempo di un anno l’azione non fosse stata compiuta, è probabile che l’attore sarebbe divenuto a tutti gli effetti
proprietario del bene mediante usucapio. La struttura di questa l.a. non prevedeva contestazione, in quanto in caso

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di una pignoris capio priva di giustificazione o illegittima, il soggetto passivo potesse ricorrere alla l.a.
sacramentum in rem o accusare l’attore di furto, dimostrando la mancanza di giustificazione o legittimità
nell’azione dell’attore.
La “agere per sponsionem”:
All’inizio del periodo preclassico, si elaborò un meccanismo che attenuò la rigidità formata dalle legis actiones: la
agere per sponsionem, che poteva esser sostituita alla l.a. sacramentum in rem ed utilizzata nei casi non
inquadrabili in una specifica legis actio. Il procedimento consisteva nel farsi promettere con sponsio dal convenuto
una somma di denaro, sotto la condizione che una determinata pretesa dell’attore risultasse fondata. Questa somma
(summa sponsionis) poteva essere promessa da entrambe le parti, dove il soccombente era tenuto a pagare; oppure
solo dal convenuto, che col tempo, anche se soccombente, venne esentato dal pagarla. In sostituzione alla l.a.
sacramentum, l’agere per sponsionem agiva in questa maniera: l’attore, invece di compiere la vindicatio, intimava
all’avversario di concludere con lui una sponsio. L’avversario non era libero di promettere o no, in quanto se non
prometteva andava incontro a conseguenze sfavorevoli. Compiuta la sponsio, l’attore agiva mediante la l.a. per
iudicis postulationem, oppure per la l.a. sacramento in personam. Il giudice così, per stabilire se la promessa era
dovuta, doveva stabilire se la pretesa della promessa fosse veritiera o meno. La pena così portava come scopo
finale all’adempimento della promessa.

Sez. II Il processo formulare

L’inizio del periodo preclassico e classico, coincise con l’introduzione di un nuovo tipo di processo, detto per
formulas (o per concepta verba). Questo ebbe le prime sue introduzioni attraverso la creazione del pretore
peregrino, in cui le liti non erano regolate per legis actiones, ma in differente maniera. Già da prima il pretore
urbano introdusse, attraverso il suo imperium, delle regole non a base legislativa, creando di fatto i fondamenti del
processo formulare. Inoltre i casi in cui veniva previsto l’uso del processo formulare, erano estranei allo ius
Quiritium ed al ius civile, in quanto create dal pretore stesso.

La decadenza delle “legis actiones” e le leggi “aebutia” e “iulia iudiciorum privatorum”:

Nel corso del II sec. a.C. si manifestò la decadenza delle l.a., le quali non erano più in grado di soddisfare le nuove
situazioni socio-economiche che si erano presentate. Intorno al 130 a.C. così venne emanata la lex Aebutia, che
cominciò a smantellare la vecchia procedura; ancora utilizzata rimaneva soltanto la l.a. per condictionem. Con la
lex iulia iudiciorum privatorum, emanata probabilmente nel 17 a.C. da Augusto, il processo formulare sostituì del
tutto quello per l.a., attribuendogli gli stessi poteri. Le modalità per sostenere il processo formulare, erano le stesse
di quello per l.a.: cittadinanza romana delle parti, svolgimento del processo a Roma ecc. Nel caso una delle parti
fosse stata un peregrino, o si istituiva un giudice peregrino oppure un collegio di recuperatores; il processo però
continuava a fondarsi sull’imperium del pretore. Infatti le durate dei processi erano racchiuse nel tempo in cui il
pretore conservava l’imperium.

Caratteri del processo formulare:

Questi caratteri riguardano principalmente la fase in iure e i processi di cognizione, influenzando solo in maniera
indiretta la fase apud iudicem e i processi esecutivi. Il carattere predominante fu quello di porre il giudizio su una
data controversia, ad uno specifico organo giudicante (scelto ed accettato dalle parti), determinando il compito ed
il potere di esso con proposizioni (le formulas), che solitamente seguivano schemi prefissati, ma potevano essere
liberamente precisati o modificati dal magistrato sotto richiesta delle parti. A differenza delle l.a., che si basavano
su precetti dei mores e delle XII tavole ed erano di forma estremamente rigida, il processo formulare non aveva
nessuna base legislativa, e rimase sempre elastico, al punto che furono create delle formule apposta per singole
controversie. Inizialmente le formule venivano create per i singoli casi, e riutilizzate modificandole per casi nuovi.
Col passare del tempo si crearono dei modelli indicativi, che finirono con l’essere indicati dai pretori nelle clausole
edittali. Si ebbe una svolta importante, quando i cittadini romani cominciarono ad usare il processo formulare

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anche per le situazioni ricoperte dal ius quiritium e dal processo per l.a. Si individuarono così specifiche clausole
aventi ciascuna una funzione, e necessarie o meno nei diversi tipi di formule, a seconda della funzione.
Quest’evoluzione accrebbe il potere del magistrato, che passò da un ruolo di controllore a quello di arbitro
dell’intero processo. Nel contempo anche la volontà delle parti accrebbe come influenza sullo svolgimento delle
parti; senza di esso infatti era impossibile avere la pronunzia della sentenza.

Materie e territori in cui si applicava il processo formulare:

La sfera di applicazione del processo formulare, raggiunse la sua massima estensione con la “lex Iulia iudiciorum
privatorum”. Riguardo alle materie che ivi venivano applicate, erano tutte quelle attinenti al diritto romano privato,
salvo eccezioni: (ad esempio, cause di eredità che dovevano essere giudicate dal tribunale dei centumviri).
Riguardo al territorio in cui poteva essere applicato, esso poté essere praticato anche al di fuori di Roma, nelle
province, in quanto tutelava anche situazioni giuridiche facenti capo a peregrini.

I magistrati e le parti:

I principali magistrati erano logicamente quelli creatori del processo formulare: il pretore urbano ed il pretore
peregrino. Le controversie, se disputate di fronte al pretore urbano ad esempio, quando invece il caso era di
competenza del pretore peregrino, la sentenza e gli atti processuali effettuati erano nulli. A Roma, oltre i poteri,
avevano la iurisdictio anche gli edili curuli, limitatamente però alle controversie nascenti da vendite di schiavi o
animali nei mercati, e da lesione a persone o danni a cose causati in luogo pubblico, da animali altrui; nelle
province invece vi erano alcuni magistrati (“propraetrores”, “proconsules”) che possedevano la iurisdictio per le
controversie di importanza minore. Il processo formulare veniva normalmente mosso dal soggetto interessato,
purché capace (ovvero avente diritti propri, e non essendo in cura o in tutela). Riguardo processi intentati da
persone non fisiche (ad populus romanus, municipies) non si applicava né il diritto privato, né il processo
formulare. Le persone fisiche capaci potevano, come le persone incapaci, farsi sostituire o da un cognitor, o dal
proprio procurator omnium bonorum. Il convenuto poteva anche essere sostituito da un defensor intervenuto
spontaneamente.

Azioni e formule:

Gli atti con cui l’attore iniziava e portava avanti il processo, non erano più formulari, anche se nella fase in iure
seguivano comunque un certo modello. Questi atti portati avanti dall’attore erano chiamati actio, ma differivano
dagli atti delle legis actiones in quanto queste actio svolgevano un ruolo solo per una determinata situazione, non
per un’intera procedura come per le l.a. Le actiones venivano elencate dai pretori, o dagli edili curuli o dai
governatori provinciali, e riguardavano situazioni giuridiche soggettive nell’ambito del ius civile (che aveva ormai
inglobato lo ius gentium), sia dello ius honorarium. Inoltre, esse non erano solo atti con cui l’attore iniziava lo
svolgimento di un processo a tutela di un suo diritto o status: riguardavano anche i poteri di compiere tali atti a
quel fine. Naturalmente le actiones venivano conferite solo a chi dimostrava effettivamente di possedere i requisiti
per farne uso in processo.

La struttura della formula:

La formula serviva a determinare il compito del giudice, indicando i parametri su cui basarsi nella condanna o
assoluzione. Inizialmente le parti ed il magistrato redigevano la formula in maniera tale che ilo compito del giudice
risultasse facilitato; ma con l’andare del tempo, i giuristi elaborarono distinte clausole, aventi ciascuna una
determinata funzione nella costruzione della formula. Gaio individua quattro parti, che considera fondamentali:
“demonstratio”, “intentio”, “adiudicatio”, “condemnatio”. Queste parti erano precedute dall’indicazione del
giudice o del recuperatores in questione. Esse non ricorrevano in tutte le formule, ma da sole bastavano per la
composizione concreta di una formula.

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La “demonstratio”:

Essa indicava il fatto o i fatti da cui nasceva la controversia. Questa veniva inserita nelle formule dove né l’intentio
né gli le altre clausole offrivano al giudice sufficienti elementi per stabilire se il convenuto dovesse essere
condannato o assolto.

La ”intentio”:

L’intentio riproduceva invece la pretesa dell’attore, spesso in forma ipotetica e sempre come oggetto di
accertamento del giudice. Ovvero l’intentio non è pronunciata dall’attore, ma viene inserita come condizione della
condanna del convenuto. In caso di intentio dove si enunciava una pretesa in cui compariva una data somma o un
determinato bene, se la somma risultasse più alta del vero, ed il bene gli appartenesse solo in parte, l’attore
commetteva pluris petitio e perdeva la lite, senza poterla ricominciare. Le intentio che risultavano invece
indeterminate, davano vita a una formula incerta. In questo caso si procedeva con la demonstratio. Vi era poi lo
“iudicium bona fidei”, derivante da un’intentio in era presente il comportamento secondo buona fede.
La “adiudicatio”:

L’adiudicatio è la parte della formula utilizzata nelle formule divisorie, che permetteva al giudice di aggiudicare
una cosa a qualcuno dei litiganti (sia eredità che comproprietà). Si trattava perciò di convertire quello che ciascuna
parte aveva dell’eredità o proprietà comune e che era diffuso su tutto il patrimonio o tutto il bene, nella titolarità o
proprietà solitaria di determinati beni e determinati diritti o di una determinata porzione materiale del o di un bene.
Questa parte della formula veniva utilizzata anche nel caso di regolamento di confini.

La “condemnatio”:

La condemnatio era la conclusione logica a cui portavano le altre clausole della formula, fornendo al giudice tutti
gli elementi per condannare o assolvere il convenuto. Oggetto della condemnatio era sempre una somma di denaro,
in quanto in periodo di scarsezza di moneta una prestazione in denaro era, nonostante tutto, più facilmente
eseguibile da chiunque intendesse pagare per il convenuto, sottraendolo all’esecuzione sulla persona. Se
nell’intentio veniva precisato la somma di denaro dovuta, allora la condemnatio condannava direttamente il
convenuto; in caso contrario invece la condemnatio si limitava ad indicare il con cui il giudice doveva determinare
la somma. Qualora poi l’actio avesse un oggetto non patrimoniale e valutabile, la condemnatio demandava al
giudice la determinazione discrezionale della somma della condanna sula base del “bonum et aequum” (ad
esempio, lesioni fisiche e morali). Nelle condemnatio in cui la somma fosse incerta, si poteva porre un limite al
potere decisionale del giudice, fissando una somma massima a cui la pena poteva ammontare.

Composizione della formula con queste clausole:

L’unica occasione in cui erano necessarie tutte e quattro le clausole delle formule, era nei casi di azioni divisorie.
Alcune formule invece erano costituite dalla sola intentio (“praeiudicales formulae”, con cui si domandava al
giudice l’accertamento di un determinato status). Alcune invece non prevedevano neanche la presenza dell’intentio
all’interno di esse, in cui era la demonstratio ad indicare gli elementi essenziali alla condemnatio.

La “praescriptio pro reo” e la “exceptio”:

Ma come non tutte le clausole erano necessarie talvolta per comporre la formula, così in alcuni casi non bastano
tutte e quattro e ne occorrevano altre. Ad esempio, vi erano alcune clausole che andavano in difesa del convenuto.
Questi poteva limitarsi a negare quanto detto dall’attore nell’intentio, oppure poteva controbattere affermando fatti
o circostanze che, se veri, avrebbero reso infondata l’intentio e impedito che sorgesse la situazione giuridica (in

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questo caso la formula rimaneva immutata). Il convenuto però, poteva anche addurre fatti o circostanze che non
erano tali da far risultare non vera l’affermazione dell’attore, ma che, secondo il convenuto, avrebbero ugualmente
giustificato, da un punto di vista etico-sociale, la sua assoluzione, e che poteva essere presa in considerazione dal
giudice secondo ius civile. A questo punto il giudice (a meno che non si presentasse palese) indagava sulla
effettiva realtà dei fatti. Con l’andare del tempo, il pretore inserì questa fase con una clausola chiamata
praescriptio. L’exceptio invece presentava vantaggi maggiori per il convenuto rispetto alla precedente. Essa veniva
inserita dopo l’intentio e prima della condemnatio; essa poneva al giudice come condizione per poter condannare,
quella di accertarsi che ciò che affermava l’attore risultasse vero come non risultasse vero ciò che diceva il
convenuto. Queste exceptiones erano spesso anche previste negli editti. Ma il magistrato aveva comunque la
facoltà di concederne altre, specificamente modellate sulle esigenze del convenuto. Queste potevano essere divise
in: “peremptoriae” e “dilatatoriae” o “temporales”. L e prime erano sempre proponibili e rendevano perpetuamente
infondata l’azione; le seconde e le terze erano proponibili solo per un certo tempo o in certe circostanze e quindi
miravano a far rinviare l’esercizio dell’azione. Si nota come il vantaggio delle exceptiones fosse quello di, in caso
di fondatezza di queste, assoluzione totale del convenuto, al contrario delle praescriptio che non estinguevano il
diritto dell’attore sul convenuto ma annullavano semplicemente l’azione. Nel caso in cui l’exceptio nuocesse
all’attore, si consentiva di aggiungere una clausola contente l’indicazione di un altro fatto ancora (replicatio). E se
il convenuto veniva a sua volta leso da quest’ultimo fatto , il pretore poteva consentirgli di aggiungerne uno
ulteriore (duplicatio). Si parla in alcuni casi anche di triplicatio dell’attore in risposta alla duplicatio.

Altre clausole e adattamenti tecnici per comporre le formule concrete:

Riguardo la già menzionata praescriptio, sostituita in breve tempo dall’exceptio, venne ideata anche una
praescriptio che giovasse all’attore, limitando la portata della formula e della relativa litis contestatio
(salvaguardando così le pretese dell’attore); essa venne chiamata “praescriptio pro actore”. Questa si mostrò più
importante dell’altra, e durò di più (per tutto il periodo in cui il processo formulare venne utilizzato). Il campo
operante di questa clausola era quello delle formula incerte aventi l’intentio generica. La praescriptio completava
dunque la demonstratio. Un’altra clausola importante era quella che subordinava la condanna del convenuto alla
mancata “restitutio arbitratu iudicis” (clausola arbitraria). Questa permetteva al convenuto di difendersi sostenendo
l’infondatezza dell’azione. Inoltre gli permetteva di evitare la pena anche in caso di torto, e quindi sconfitta,
reintegrando l’attore nella stessa situazione precedente alla violazione del diritto che causò la lite. Nel periodo
classico, il processo, per i casi in cui era presente, tendevano a portare il convenuto a scegliere per la restitutio. Se
era possibile infatti effettuare la restitutio ma il convenuto non accettava, il giudice faceva scegliere all’attore la
somma di denaro da ricevere dal convenuto. Ancora vi è la clausola della “fictio”. Questa obbligava il giudice a
considerare avvenuta una circostanza (necessaria a rendere fondata una data azione civile) che invece non
sussisteva (ad esempio, se un proprietario alienava una res mancipi mediante traditio, chi la riceveva non ne
acquistava la proprietà e non avrebbe potuto rivendicarla;il pretore quindi ritenne che fosse giusto poterla
rivendicare ugualmente concedendo una actio fictia, con la quale il giudice agiva come se il possesso trasmesso
all’attore fosse durato il tempo necessario all’usucapione (uno o tre anni). Formalmente la fictio si presentava
come una forma ipotetica che condizionava l’intentio, poiché ciò che sarebbe stato dichiarato sarebbe divenuto in
seguito vero, se il fatto ipotizzato sarebbe poi avvenuto. In altri casi la fictio ipotizzava invece che non fosse
avvenuto un fatto impeditivo o estintivo. Con questa clausola quindi, un’azione civile riusciva ad essere adattata in
maniera tale da tutelare anche situazioni giuridiche precedentemente riconosciute solamente dal ius honorarium. In
caso di azione civile estesa ed adattata in maniera da servire alla tutela di situazioni giuridiche prima non
riconosciute, ricorre con qualche frequenza negli scritti dei giuristi l’espressione “actio utilis”. Questo ha formato
la categoria autonoma di actiones utiles. In sostanza utilis indicava che un’azione veniva resa efficace in via
pretoria per la tutela di certe situazioni giuridiche, mediante opportune modiche alla formula, la quale nella sua
forma originaria non risultava idonea a tutelare tale situazione.

Classificazione delle “actiones”:

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La distinzione fondamentale della actiones, si ha in quella tra actiones in personam e actiones in rem, ovvero la
distinzione tra obbligazioni e diritti reali. La maggior parte delle azioni tendeva a reintegrare l’interesse
patrimoniale dell’attore leso dalla violazione della sua situazione giuridica. Le restanti erano di natura penale. Una
categoria a parte era quella delle actiones populares. Esse riguardavano interessi collettivi o di pubblica entità, ma
potevano essere esperite da qualunque cittadino. In caso di azione vittoriosa, la condanna spesso andava a
vantaggio dell’attore.

Lo svolgimento del processo “in iure”:

Il processo cominciava e si svolgeva per effetto di atti di iniziativa e di impulso dell’attore. Questi andavano a
costituire nel loro insieme l’actio come attività processuale. I contrapposti atti del convenuto costituivano la sua
defensio o specificamente la sua infitiatio.

L’inizio del processo:

Si prescriveva che chi volesse agire rendesse nota preventivamente al futuro convenuto l’azione che si intendeva
esperire. Con l’in ius vocatio il convenuto compariva davanti al magistrato. Fra persone di un ceto sociale elevato
si ricorreva anche alla vadimonium, che consisteva nel fissare un incontro in un dato luogo in un determinato
giorno, stringendo stipulatio avente oggetto una somma di denaro in caso di mancata presenza. Comparse le parti
davanti al magistrato, l’attore rinnovava e precisava la sua editio actionis, che valeva sia come enunciazione della
pretesa, sia come intimazione ad accettare la formula edita per base del giudizio e oggetto della litis contestatio.
Nello stesso momento l’attore rivolgeva al magistrato la “postulatio actionis”, ossia gli chiedeva di concedergli
l’azione che stava intentando.

Le alternative del convenuto - la “confessio” e il “ius iurandum in iure”:

L’editio actionis, contenendo la pretesa dell’attore, poneva il convenuto nella situazione o di riconoscerne la
fondatezza o l’infondatezza. Se si resisteva all’azione, prima di tutto si faceva redigere la formula nella maniera
che a lui potesse apparire più conveniente. Se il negozio o fatto addotto poi determinava pretese da entrambe le
parti, anche il convenuto poteva intentare un’azione per le sue pretese. Se il convenuto riconosceva l’azione, si
aveva la confessio in iure. Era un’esplicita dichiarazione conforme al contenuto dell’intentio, che mutava da
azione ad azione (da credito di danaro a credito di cosa). La mancanza sia di confessione che di contestazione da
parte del convenuto, paralizzava il processo che aveva il bisogno della collaborazione del convenuto per essere
eseguito. Furono perciò prese delle misure coercitive ed esecutive nei confronti del convenuto in caso di silenzio.
Vi era poi come alternativa il giuramento, che in qualche caso il pretore autorizzava l’attore a deferire al
convenuto. Il rifiuto di questo non aveva nessuna conseguenza, salvo influire come indizio malevolo nel giudizio
apud iudicem. Se effettuata dal convenuto portava alla concessione di un’exceptio; se dall’attore portava alla
condanna in base alla semplice prova della prestazione.

Lo svolgimento del processo “in iure” fino alla “datio iudicii” e alla “litis contestatio”:

In mancanza di confessio, indefensio e ius iurandum, il processo in iure si svolgeva normalmente, avente come
fine la redazione definitiva della formula e la scelta del giudice, in vista della datio iudicii da parte del magistrato e
della litis contestatio. Si aveva dunque un dibattito tra attore e convenuto sotto la direzione del magistrato riguardo
il testo della formula. Veniva poi compiuta la causae cognitio dal magistrato per stabilire se l’azione era da
annullare perché infondata o provocante effetti iniqui. Con questa fase il magistrato valutava le possibili correzioni
che l’attore e il convenuto avrebbero potuto richiedere nella redazione nella formula. Prima che si giungesse ai due
atti finali del processo in iure, occorreva che ciascuna parte fornisse le garanzie eventualmente richieste circa il
proprio comportamento nel processo apud iudicem. Si terminava poi col decreto del magistrato iudicium dare o
iudicii datio e con la litis contestatio conclusa dalle parti. Il decreto del magistrato rappresentava l’autorizzazione

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all’ulteriore svolgimento del processo, nonché l’approvazione delle richieste fornite dall’attore e, più raramente,
dal convenuto. In caso di non concessione della formula richiesta, perché ritenuta magari inadeguata, il magistrato
emanava il provvedimento noto come “denegatio actionis”. Se il procedimento risultava invece positivo si
procedeva alla litis contestatio. Era un negozio giuridico, con cui l’attore proponeva al convenuto la formula
approvata o rilasciata dal magistrato e il convenuto l’accettava. Conclusasi questa, il giudice veniva ad avere il
potere-dovere di giudicare (il munus iudicandi).

Gli effetti della “litis contestatio”:

L’effetto processuale che essa aveva, era quello di sottoporre all’attenzione del giudice la controversia esistente tra
le parti (rem in iudicium deducere), fissandone i termini in modo non più modificabile. A questo effetto
processuale di fondo se ne coordina un altro che il diritto romano denomina “diritto conservativo”. A meno che la
formula non richiedesse altrimenti, il giudice doveva effettuare la condemnatio in base alla situazione esistente al
momento della litis contestatio. Le parti così si sottomettevano alla volontà del giudice, il quale aveva il potere di
incidere direttamente sulle loro situazioni giuridiche. Nasceva così, in termini privatistici, un’obligatio a carico del
convenuto, avente per oggetto la sua eventuale condanna. In sostanza dalla litis contestatio potevano scaturire due
effetti: l’effetto estintivo in caso di assoluzione di tale obligatio, e effetti costitutivi di nuovi vincoli in caso di
condanna. Nel periodo che invece intercorre tra la litis contestatio e la condanna il soggetto non è sottoposto a
nessuna obligatio, risultando semplicemente passivo. Non sempre però il vincolo della litis risultava omogeneo
all’obligatio, e non sempre la situazione giuridica fatta valere dall’attore risultava essere un’obligatio (il vincolo
costituito dalla litis non era fondato sul ius civile). Infatti l’attore poteva anche porre uno status nella situazione
giuridica, o una potestas familiare o un diritto di successione. Siccome vi era la possibilità, non estinguendosi in
questo caso la litis poiché priva di effetti estintivi, di esperire la litis più volte, i magistrati concessero al convenuto
un mezzo per impedire in questi casi una sentenza favorevole all’attore. Dapprima forse risultava essere una
praescriptio, e poi l’exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. Grazie ad essa la litis risultava soggetta ai così
detti “effetti preclusivi”.

Il processo dinnanzi al giudice:

Questa fase era propriamente il iudicium, che le clausole dell’editto permettevano di concedere con le parole
“iudicium dabo”. Esso poteva essere legittimo e durare fino a 18 mesi o fino all’uscita di carica del magistrato in
questione. Essa soleva cominciare con una “comperendinatio”, che era un’intimazione a comparire dinanzi al
giudice 2 giorni dopo (comperendium diem). Il giudice ivi doveva obbedire al iussum iudicandi ed alla formula ad
esso inerente. Ma anche dopo questa fase egli rimaneva soggetto agli ordini del magistrato e di chi possedeva un
potere maggiore, che potevano anche prescrivergli di sospendere il processo e vietargli di giudicare. Il iudicium, a
differenza della fase in iure, poteva svolgersi anche senza la presenza di una delle parti. In tal caso però il giudice
doveva pronunziare la sentenza in favore della parte presente.

L’assunzione delle prove:

Esso era il nucleo essenziale del processo apud iudicem, in quanto maggiormente influiva sul suo esito. Questa
materia era principalmente campo dei maestri di retorica, in quanto la retorica stesa era l’arte del persuadere, in
questo caso i giudici a decidere la controversia per una parte o per l’altra, in base agli argomenti che gli si
sapevano rivolgere. All’attenzione dei giuristi andò il così detto onere della prova. Si trattava a chi toccasse di dare
la prova di dati fatti e a chi potesse nuocere la mancanza di tale prova. In poche parole il giudice doveva dar torto
alla parte che,avendo l’onere della prova, non aveva adempiuto a tale dovere. In linea di massima pare che l’onere
della prova spettasse all’attore nei casi di prove dei fatti costitutivi dell’azione, mentre al convenuto in caso di
prove contenenti fatti estintivi. Il ruolo dei retori rispetto alle prove era quello di consigliare le prove in base ai tipi
di processo, come procurarsi le prove ed accreditarle, minimizzando quelle dell’avversario. Questo al contrario del
ruolo dei giuristi, che si limitavano alla valutazione delle possibili prove utilizzabili. I testimoni erano forse nel

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periodo preclassico e classico la prova principale, in quanto l’efficacia da essi fornita non era paragonabile a quella
di nessun’altra prova. Vi erano sia testimonianze per iscritto (“per tabulas”) e orale. Le prime avevano un’efficacia
minore rispetto alle altre, in quanto più facilmente contestabili. Le testimonianze orali erano assunte in udienza
dando luogo alla così detta “ingens dimicatio” (ingente contesa), poiché il testimone era attaccato e difeso con
discorsi ed interrogazioni.

La sentenza e i suoi effetti:

In caso di iudex unus, la deliberazione della sentenza non dava luogo a problemi, ma se non ci si riusciva a
decidere per nessuna delle due parti, il giudice poteva giurare “sibi non liquere” e farsi sostituire. E invece
l’organo giudicante era un collegio di recuperatores, occorreva che tutti fossero presenti a deliberare, mentre al
momento di essa uno poteva astenersi e valeva la maggioranza. Se non v’è n’era, nelle liberales causae si dispose
che prevalesse la decisione favorevole alla libertà, mentre nelle altre cause prevaleva la decisione favorevole al
convenuto. Gli effetti della sentenza erano “res iudicata”; il primo effetto era la decisione della lite o controversia,
che sarebbe valsa a poco se non fosse rimasta ferma, non modificabile. In altri tipi di processi, la decisione poteva
essere modificata o riformata, sotto appello della parte sconfitta, da un organo giudicante superiore (sino
all’imperatore). Nel sistema formulare e in quello pr legis actiones la decisione era definitiva non appena
pronunziata (auctoritas rei iudicatae). L’altro effetto fondamentale della sentenza era la nascita dell’obligatio
iudicati (iudicatum facere oportere). Esso, in quanto effetto di ius civile, si produceva solo se la sentenza era stata
pronunziata in iudicium legitimum. In caso di iudicium imperio continens, il vincolo non era propriamente
un’obligatio ma aveva natura onoraria. Questa obligatio si faceva valere con l’actio iudicati: era esperibile solo 30
giorni dopo la pronunzia della sentenza. La nullità di questa poteva avere molteplici cause. Incompetenza del
magistrato, incapacità del giudice o mancanza di requisiti per la sua nomina. Questa poteva essere fatta valere
come difesa contro l’actio iudicati.

L’esecuzione forzata sulla persona (“ductio”) e sui beni (“missio in possessionem” e “bonorum venditio”):

Nel periodo preclassico e classico, l’esecuzione alla persona era ancora possibile. Sino alla “lex Iulia iudiciorum
privatorum” anche la manus iniectio, la quale però, dopo la “lex Vallia” permetteva al convenuto di difendersi da
solo, a parte i casi in cui occorresse ancora il vindex. L’esecuzione sui beni era più soddisfacente per l’attore
dell’esecuzione sulla persona, e divenne sempre più utilizzata. Essa cominciava con la richiesta dell’attore al
magistrato di autorizzarlo all’immissione nel patrimonio. L’editto pretorio prevedeva alcune categorie di persone a
cui il magistrato poteva accogliere la richiesta dell’attore (colui che non si sarà difeso come è doveroso, colui che
si nasconderà fraudolentemente, chi assente al processo non sarà stato difeso, chi risulterà senza eredi).
L’attuazione, ottenuta l’approvazione, era a carico dell’attore. Il magistrato si limitava a porre una somma
pecuniaria al convenuto in caso di interevento provocante disturbo o ripresa dei beni. L’attore doveva entro 30
giorni fare la proscriptio bonorum, che rendeva nota la presa di possesso e, solitamente, affidava la vendita al
magistrato. Se per qualche ragione si oltrepassasse il limite di tempo, si nominava un “curator bonorum che
amministrasse i beni. Nei casi normali si prescrivevano le condizioni di vendita, autorizzando nel contempo la
bonorum venditio. Si organizzava dunque un’asta, nella quale le offerte non vertevano sul patrimonio, ma sulla
misura in cui i creditori sarebbero stati pagati. La “lex venditionis” elencò i creditori, distinguendo i privilegiati.
Questo serviva ai concorrenti all’asta per calcolare ciò che era necessario offrire. Al termine della bonorum
venditio, il debitore risultava espropriato e portatore di infamia. Il debitore insolvente poteva evitare l’esecuzione
sulla persona e l’infamia, facendo la cessio bonorum (abbandono dei beni ai creditori) e dichiarando questa sua
disponibilità al magistrato.

Provvedimenti integrativi dei magistrati:

La tutela delle situazioni giuridiche venne attuata anche provvedimenti differenti da quelli che permettevano di
svolgere il processo. La stessa esecuzione richiedeva almeno uno di questi provvedimenti, la “missio in

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possesionem” o “in bona”. Gli altri provvedimenti furono gli “interdicta” (più antichi e più importanti) e le “in
integrum restitutiones” e le “stipulationes praetoriae”. Da un lato queste fornirono tutela a situazioni giuridiche
non coperte dalle actiones e relativo processo, dall’altro assicurarono il corretto svolgimento del processo e
contribuirono a rendere efficaci i suoi risultati.

Gli “interdicta”:

Erano ordini emanati dal pretore urbano, poi da quello peregrino, e in seguito dai magistrati provinciali, nei
confronti di soggetti aventi una certa condotta verso altri e su richiesta di questi altri. Le condotte segnalate erano
quelle non previste dal ius civile, né da nessun tipo di azione giuridica. Probabilmente essi cominciarono ad essere
emanati alla fine del periodo antico, quando vi era ancora solo il processo per legis actiones, e che avessero un
contenuto vario. Nel periodo classico i tipi di interdicta fissati furono tre: la proibizione di usare la violenza per
raggiungere un dato risultato; il comando di “restituere” (ristabilire un dato stato di fatto); il comando di
“exhibere” qualcosa che il destinatario dell’interdictum possedeva o teneva. Inizialmente essi venivano emanati in
relazione a fatti accaduti con certezza, e che avessero carattere esecutivo nei confronti di chi li subisse. Si ebbe poi
un’evoluzione, in cui gli ordini concreti emanati caso per caso, si mutarono in schemi astratti resi noti attraverso
gli editti. Il soggetto così richiedeva al pretore l’emanazione di un determinato interdictum. Emanato l’interdictum,
se il destinatario non lo osservava, si svolgeva un processo in cui si accertava l’eventuale contravvenzione, e,
eventualmente si condannava questi al pagamento di una o più somme di denaro. In caso di restitutorium o
exhibitorium, il convenuto poteva richiedere al pretore un arbitro che si accertasse della sua osservanza verso
l’interdictum o che mancassero i presupposti per porlo nei suoi confronti. In caso di esito a suo favore, il pretore
concedeva l’actio in factum, e si evitava la condanna ponendo in essere la restitutio e l’exhibitio. Nel caso non
venisse richiesto l’arbitro, l’attore sfidava il convenuto a promettere, tramite sponsio, una somma di denaro, se non
avesse rilasciato il bene; fatto ciò, l’attore doveva promettere la stessa somma all’avversario con la restipulatio. Se
l’interdictum era prohibitorium, ciascuna parte era tenuta a prestare una sponsio e una restipulatio e non si aveva
formula arbitraria.

Le “in integrum restitutiones”:

Era un provvedimento con cui veniva ripristinato, secondo lo ius honorarium, uno stato di diritto anteriore ad un
certo fatto, atto o negozio giuridico. Nel caso di atto o negozio, si diceva che esso veniva “rescissum”. Molti tipi di
restitutiones erano già previste negli editti, ma i pretori potevano lo stesso applicarne a controversie particolari.

Le “missiones in possessionem”:

Erano provvedimenti con cui il magistrato autorizzava un soggetto, sotto sua richiesta, ad immettersi nel possesso
dei beni di un’altra persona. Esse potevano riguardare l’intero patrimonio (missiones in bona) oppure un dato
patrimonio ereditario. Il loro scopo era semplice: cautelare (il patrimonio), coercitivo (induzione al pagamento per
il convenuto o erede) preparatorio di ulteriori misure (vendita di patrimonio). In linea di massima, il beneficiario
non acquisiva la “possessio ad usucapionem”, ma nel caso di chi aveva chiesto al vicino senza successo la “cautio
damni infecti”, garanzia contro danni derivatigli dalla rovina del suo edificio, era autorizzato ad immettersi in tale
edificio, e veniva tutelato dall’actio Publiciana.

Le “stipulationes praetoriae”:

Il magistrato, per proteggere alcuni interessi, invece di concedere un’actio o emanare un’interdictum, poteva
ordinare con decreto a un soggetto di promettere per stipulatio una somma di denaro al titolare degli interessi dati,
o di tenere verso di lui una condotta conforme ad essi. La stipulazione era pretoria, ma gli effetti risultavano civili.
Queste stipulationes venivano chiamate anche “cautiones”, e venivano documentate per iscritto. Se invece
garantite da terzi prendevano il nome di “satisdationes”(le stipulationes garantite, quelle non garantite erano

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“repromissiones”).

Le “cognitiones” classiche:

Il ricorso alle cognitiones veniva fatto nelle province, in quanto non venivano recepite le idee del processo
formulare, ma anche a Roma con l’inizio del principato, in quanto le situazioni giuridiche che si venivano a creare
per opera del principe o del senato, venivano tutelate per lo più dalle cognitio. Per quelle che venivano adottate a
Roma, di natura estranea al processo formulare, i giuristi le qualificarono come “extra ordinem”. Le cognitiones
che venivano affrontate nel periodo classico nella capitale potevano essere a stampo imperiale (caso unico in cui
poi si poteva ricorrere in appello) ovvero giudicate dal principe o da giudici nominati da lui; egli poteva intervenire
anche in forma scritta sotto richiesta di privati, ed il suo parere risultava vincolante per l’organo giudicante. Con il
diffondersi dell’appello (in materia penale più che civile), si organizzò un tribunale imperiale specifico e i Principi
si preoccuparono di delegare alti funzionari al loro controllo, come il “praefectus urbi” ed il “praefectus praetorio”,
e di stabilire una gerarchia interna, in modo che la designazione del giudice d’appello dipendesse dal giudice che
aveva emanato la sentenza. Inoltre le sentenze emanate dal principe, per lo più decreta, costituivano fonti di diritto
venendo inserite nelle constitutiones principis.

Alcuni aspetti processuali delle “cognitiones”:

Le cognitiones erano quindi distinte l’una dall’altra, in quanto il processo imperiale si fondava sul potere
discrezionale dell’imperatore stesso. Vi erano però dei caratteri tendenzialmente comuni, che ricorrevano nei
processi per cognitiones. Il primo aspetto riguardava i modi per ottenere la comparizione del convenuto, ai quali
partecipava pure il magistrato, e, in caso di assenza, mandava a questi tre edicta e, se continuava a non presentarsi,
un “edictum peremptorium” in cui lo informava che egli avrebbe pronunziato la sentenza in sua assenza. Questo
rese quindi possibile lo svolgimento del processo in assenza di una delle parti. Il convenuto che non compariva
veniva dichiarato “contumax” (poiché offendeva il magistrato disobbedendo ad un suo ordine) e si procedeva
quindi in contumacia. Un processo contumaciale poteva aversi sia in mancanza del convenuto che dell’attore. La
differenza era che in mancanza di quest’ultimo il convenuto era sempre assolto, mentre nel caso contrario il
convenuto soccombeva solo se l’organo giudicante riteneva regolare la forma del processo). Sembra inoltre non vi
fosse nelle cognitiones la distinzione in due fasi del processo (in iure e apud iudicem), o che comunque non
risultasse necessario, così come non lo era la collaborazione delle parti. Nella pronunzia della sentenza si aveva
così maggiore elasticità rispetto al processo formulare, in quanto non si era vincolati dal tenore della formula.

Sez. III la “cognitio” nel periodo postclassico e giustinianeo

La scomparsa del processo formulare e l’espansione delle “cognitiones”:

Con l’avvento del periodo postclassico si andò espandendo il campo di applicazione delle cognitiones, dapprima
nelle province in seguito in Italia e a Roma. Nel 342 d.C. una costituzione degli imperatori Costanzo e Costante
vietarono espressamente l’utilizzo del processo per formula. Da questa data vi fu una tendenza nel processo per
cognitiones ad utilizzate un modello uniforme, portando così il termine al singolare (cognitio).

Caratteri della “cognitio” postclassica e giustinianea:

Uno dei caratteri fondamentali era l’accrescimento dei poteri del funzionario esercitante la iurisdictio, che si
manifestò negli atti introduttivi del processo (chiamata in giudizio del convenuto); nella scelta e nomina del
giudicante; nell’istruzione probatoria; nella condanna e nei tipi di esecuzione forzata. Si formarono poi poteri
anche per gli ausiliari del giudice (exsecutores), utilizzati soprattutto nella chiamata in giudizio e nell’esecuzione
forzata. Altro carattere fu il superamento dell’esigenza che il convenuto collaborasse allo svolgimento del
processo, con la sua presenza o con il suo consenso. Con l’abolizione dell’imperium del pretore degli organi

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giurisdizionali in genere si ebbe l’abolizione di qualsiasi discrezionalità nella concessione o meno dell’azione in
caso concreto; essa spettava sulla base del diritto tradizionale e delle nuove costituzioni imperiali. Inoltre questa
forma di giudizio era soggetta ad una di livello superiore; infatti l’appello non era più indirizzato al tribunale
imperiale, ma all’organo giuridico superiore a quello che aveva emanato la sentenza. Si creò così un appello
duplice: dall’organo di prima istanza a quello competente per l’appello, a cui si aggiunse un ultimo mezzo di
impugnazione: la “supplicatio” all’imperatore.

I giudici e l’organizzazione giudiziaria:

Questa, rimasta pressoché immutata sino ai tempi di Diocleziano (salvo la scomparsa dei giudici privati), risentì
della riforma dell’ordinamento provinciale (le quali furono rimpicciolite e raggruppate in dodici diocesi, con a
capo il “vicarius”). Il giudice d’appello solitamente era il funzionario gerarchico superiore a quello che aveva
pronunziato la sentenza.

Le parti:

Non si registrò nessun mutamento riguardo la legittimazione ad essere attore o convenuto. Riguardo i soggetti
privi di capacità (schiavi, filii familias), si necessitava della presenza di un “adsertor libertatis”, che garantiva per
la loro libertà, per gli schiavi; per i filii familias invece, beneficiarono di un’estensione della loro capacità
processuale (ad esempio, riguardi le azioni penali intentate da terzi nei loro confronti). Essi però non potevano
formulare richieste al giudice, che venivano fatte così dall’advocatus. Gli avvocati all’epoca erano riuniti in una
corporazione controllata dallo Stato.

Lo svolgimento del processo:

Questo rimaneva pur sempre un processo privato, in cui si richiedeva di accertarsi della titolarità di una data
situazione giuridica soggettiva sia per l’inizio del processo che nel suo svolgimento. L’atto introduttivo era la “litis
denuntiatio”. Consisteva in un atto scritto (libellus) che l’attore, indicando le ragioni per cui agiva, faceva
notificare al convenuto, intimandogli di comparire dal funzionario o giudice. Avvenuta la notificazione, entro
quattro mesi le parti dovevano presenziare dal giudice. Nel frattempo il convenuto poteva replicare all’attore con
una “libellus contradictorius”. Con la comparizione, si cominciava il processo che attraverso la litis contestatio e
l’assunzione delle prove sfociava nella pronunzia della sentenza. Se una delle parti non compariva, la sentenza
arrivava senza passare per le fasi citate. Il “libellus conventionis” (caratteristico del processo giustinianeo) era un
atto scritto,con cui si conveniva in giudizio con l’avversario, indirizzandolo poi al giudice competente che
accogliendo la richiesta (postulatio simplex), ordinava la citazione del convenuto tramite exsecutor. Comparse le
parti dinnanzi al giudice, si ponevano al convenuto le alternative fra il contestare la domanda o riconoscerla
fondata, il prestare giuramento o non prestarlo o riferirlo. Il convenuto poteva scegliere; contestando la domanda, e
potendo aggiungerne un’altra “riconvenzionale” avanzando a sua volta pretese verso l’attore. Si suppone che
caduta la distinzione tra ius civile ed honorarium, fosse caduta anche quella che sussisteva tra contestazione diretta
dell’azione e opposizione di un’exceptio. Quest’ultima non era più un’obiezione del convenuto fondata sul distinto
sistema di diritto, assumendo significato e portata più vasti. Le exceptio di questo periodo poterono poi dar luogo
alla diminuzione della condanna del convenuto, invece che della sua soluzione, al contrario di come poteva essere
nel processo formulare. Con l’initium del processo, vi era anche il momento in cui il convenuto poteva opporre
eccezioni processuali e in cui spesso la loro fondatezza veniva vagliata con un’un interlocutio. Se accertata come
fondata, si evitava la litis contestatio. Se invece vi era, gli effetti prodotti da essa erano la fissazione dei termini
della lite, la pretesa e le affermazione dell’attore e la negazione e le eccezioni del convenuto. Gli effetti estintivi
della situazione giuridica vennero aboliti. Rimase invece l’effetto della litispendenza per il quale finché il processo
pendeva la proposizione di una seconda azione sullo stesso soggetto era preclusa.

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L’assunzione delle prove:

Dal periodo postclassico, l’assunzione delle prove smise di essere materia riservata ai retori, e venne regolata dalle
fonti giuridiche del tempo, ossia le costituzioni imperiali. Da ciò si ricava anche la creazione di una gerarchia
all’interno di esse (le prove), in cui spiccavano in vetta le prove documentali rispetto alle prove per
testimoni(quando nel periodo classico erano considerate equivalenti). Venne poi limitata la valutazione della prova
da parte del giudice, introducendo la figura della “prova legale”, prova la cui efficacia era prestabilita dal diritto,
con l’esclusione di una libera valutazione da parte dell’organo giudicante (ad esempio, la confessio). In epoca
postclassica si ampliò notevolmente la sfera di applicazione del iusiurandum, in quanto venne stabilito che esso
potesse essere deferito in qualunque fase del processo.

La sentenza e i suoi effetti:

In questo periodo vennero più volte stabiliti dei termini per la sentenza. Essa prevedeva parecchi casi ormai, tra
cui, oltre la lite, le questioni pregiudiziali, di procedura o relative a certe prove. La “definitiva sententia”
comprendeva la motivazione ed il vero e proprio provvedimento giuridico. Esso era incentrato sulla consueta
alternativa condanna-assoluzione e corrispondeva alla situazione soggettiva favorevole fatta valere, ordinando al
convenuto di tenere quello specifico comportamento. Accanto alla condanna pecuniaria si affiancarono quindi
determinati beni (ad esempio, rem restituere). Non vi era però necessariamente corrispondenza di tra la condanna
specifica e l’esecuzione forzata altrettanto forzata. Gli effetti della definitiva sententia comportavano sempre
l’inizio dell’esecuzione forzata.

L’appello:

L’appello serviva a riformare la sentenza, in quanto ritenuta ingiusta. Ad appello erano soggette le sentenze
definitive, che decidevano il metro della lite. Esso si proponeva con un “libellus apellatorius” oppure anche
oralmente, indirizzandolo al giudice che aveva pronunziato la sentenza. I termini erano brevi (da tre a cinque
giorni). Giustiniano li portò ad essere fissati a 10 giorni. Oltre all’effetto sospensivo, l’appello produceva un effetto
devolutivo in quanto il giudice in appello era investito del potere di conoscere la causa senza alcun limite e la sua
sentenza veniva a sostituirsi a quella fatta in precedenza. A sostegno dell’appello potevano essere anche inseriti
fatti e prove nuove, così come potevano essere inserite nuove eccezioni. In caso di mancanza dell’appellato, il
giudice svolgeva il processo in maniera imparziale, non tenendo conto di questo fatto. Non raramente la sentenza
d’appello era appellabile anch’essa. Se, per esempio, essa era stata pronunziata dal vicarius (a capo di una diocesi),
era possibile, su appello del preside di una provincia compresa in tale diocesi, appellare all’imperatore.

La “episcopalis audientia”:

Esso era un altro procedimento speciale di grande rilievo. Era il procedimento dinnanzi al vescovo, il quale, se in
linea di principio aveva giurisdizione solo in questioni attinenti alla religione, in pratica aveva però l’autorità
morale, il prestigio sociale e la forza politica necessaria per porre giudizio su controversia a carattere familiare o
personale. Oltre ad essere un giudizio extragiuridico ed extrastatale, non era conforme alle regole della normale
procedura, poiché si conformava secondo le norme etico-religiose del cristianesimo.

L’esecuzione forzata:

I modi con cui il convenuto poteva evitare di attuare i comandi contenuti nella condanna, furono analoghi a quelli
applicati al processo per cognitiones, con la differenza che le misure concrete previste erano attuate non dall’attore
o qualcuno per suo conto,ma da ausiliari del giudice (exsecutores) con l’aiuto della forza pubblica. L’esecuzione
non era possibile fino alla confirmatio della sentenza dell’appello. L’esecuzione sulla persona, anche se non
abolita, divenne piuttosto rara nel periodo classico. In quello postclassico invece tornò ad essere più frequente a

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causa di un diffuso rischio nell’eseguire sui beni. L’esecuzione cominciava cin la richiesta rivolta da uno o più
creditori insoddisfatti al giudice competente. Le varie specie di esecuzione forzata richiedevano il loro
svolgimento sotto provvedimento del giudice (per esempio, autorizzazione a pignorare dei beni). Fino ai tempi di
Costantino, questi provvedimenti non prevedevano appello.

Capitolo V

Persone e famiglia

Esistenza delle persone fisiche. Loro “status”. Loro ulteriori disuguaglianze:

Punto di riferimento del perché una persona fisica sia inserita in situazioni giuridiche è la sua esistenza, il suo
agire. Alla morte, si poneva fine all’esistenza, ponendo in essere tutti quegli atti giuridici rientranti in quelli
“mortis causa”. Nel diritto romano, però non bastava l’esistenza a giustificare un soggetto a capo di determinate
situazioni giuridiche. Era necessario infatti avere la capacità giuridica, che si otteneva con uno determinato status.
E ancora non bastava neanche la capacità giuridica per poter operare direttamente, ma serviva la capacità giuridica
di agire. Questa spettava in pieno modo solo ai soggetti sui iuris. Lo status era la posizione del soggetto rispetto ad
un dato gruppo sociale, e si distinse tra status libertatis, status civitatis e statu familiae. Queste diversità derivavano
da e determinavano gravi disuguaglianze. Alcuni soggetti, pur formalmente capaci, rimanevano subordinati
giuridicamente ad altri, a cui dovevano obbedienza (situazioni di soggetti debitori). Altre furono determinate
dall’atteggiamento assunto da alcuni imperatori nei confronti del cristianesimo, che si tradusse in misure limitative
per i seguaci di esso. Anche il sesso femminile era di per sé causa di disuguaglianza. Non potevano le donne infatti
essere capi di famiglia ed erano soggette al potere del padre e del marito.

Sez. I liberi e schiavi

Esistenza e caratteri della schiavitù:

Roma conobbe la schiavitù, e la condizione di essa mutò nel tempo. Fondamentalmente, furono due le condizioni
che continuarono a sussistere: il fatto che lo schiavo non avesse titolarità di situazioni giuridiche; che il potere del
padrone era permanente su di lui, in quanto, alla morte di esso, subentrava un erede o comunque un altro padrone.
Con l’andare del tempo e l’aumentare del numero di schiavi, la situazione per coloro impiegati come forza lavoro
peggiorava, mentre si aprivano le categorie di schiavi impiegati come medici, filosofi, gestori di aziende, tutori
ecc. I primi sintomi della crisi del sistema di produzione schiavistico incominciarono a manifestarsi già nella tarda
epoca classica. Col venir meno delle guerre di conquista, diminuì il numero determinando un aumento del prezzo
di acquisto degli schiavi. Il sistema di produzione basato sulla mano d’opera libera portava, rispetto alla mano
d’opera servile, alcuni svantaggi come l’incertezza del legame tra forza lavoro e fondo, e i costi di produzione
aumentavano in quanto i liberi andavano pagati. Si avvertì quindi la necessità di assicurare un legame tra forza
lavoro libera e fondo, formando a tale scopo l’istituto del colonato. Parallelamente alla condizione di fatto, anche
quella giuridica peggiorò per gli schiavi tra il periodo arcaico ed il periodo classico. In quest’ultimo infatti, la
posizione dello schiavo assunse un aspetto patrimoniale rilevante (portando questo ad essere considerato “res
mancipi”). In epoca postclassica, col diffondersi della religione cristiana, si produssero mutamenti nella
concezione di libertà di ogni essere umano, uguagliando tutti gli essere umani alla nascita, ma senza abolire
l’istituto della schiavitù. Sotto il profilo giuridico, essendo gli schiavi incapaci della titolarità di alcuna situazione
giuridica, non potevano essere parte in un processo. Essi avevano bisogno perciò di un “adesrtor in libertatem”,
ovvero una persona libera che difendesse o promuovesse le ragioni dello schiavo. Con Giustiniano si stabilì che, in
caso di soggetto avente status incerto, questo si potesse difendere di persona senza bisogno dell’ausilio
dell’adsertor.

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Gli atti giuridici degli schiavi e il “peculium”:

Il quadro di condizione degli schiavi nel periodo classico, deve considerare, oltre un mero sfruttamento
dell’energia muscolare di questi, anche uno sfruttamento redditizio delle loro capacità intellettuali. Questa
estensione fu dovuta in parte alla concessione dell’uso e godimento di alcuni beni (tra cui anche gli schiavi). Il
dominus era sempre responsabile delle obbligazioni assunte dallo schiavo (nei limiti dell’ammontare del peculio al
momento dell’obbligazione). Se si esperiva contro di esso l’actio de peculio (da parte del creditore), si rispondeva
appunto solo di quel peculio. Questa actio era un’azione pretoria, caratterizzante del periodo classico. Più antica
invece risulta l’azione civilistica secondo cui il padrone rispondeva dei delitti privati commessi dal proprio
schiavo; il padrone però poteva liberasi di questa responsabilità attuando la “noxae deditio” dello schiavo stesso
consegnandolo per evitare la pena. In epoca postclassica, tese ad affermarsi il principio sostanziale del peculium
allo schiavo. Giustiniano invece reintegrò la titolarità di questo al dominus.

I fattori produttivi della schiavitù:

Il ius gentium, che era ritenuto come diritto comune a tutti i popoli, riconosceva tre fattori produttivi della
schiavitù: 1)la nascita da madre schiava; 2) la prigionia di guerra (captivitas); 3) la “deditio”. La nascita da madre
schiava rendeva dunque schiavo anche il nato, anche se il padre era libero, in applicazione al principio del ius
gentium secondo cui chi nasceva fuori da un legittimo matrimonio (che non era possibile contrarre per una
schiava) seguiva lo status che la madre aveva al momento della nascita. In alcuni testi viene citato il “favor
libertatis”, che permetteva al figlio di essere libero se al momento del concepimento, oppure in un qualsiasi
momento da quello al parto, la madre fosse stata libera. La prigionia di guerra fu per lungo tempo la fonte di
schiavi più rilevante, sia a favore che a danno dei romani. A Roma vigeva però, al riguardo, l’istituto del
“postliminium”: il prigioniero, qualora tornasse in patria, recuperava la libertà e le situazioni giuridiche anteriori
alla schiavitù, a parte il diritto di possesso e di matrimonio, poiché essi erano istituti fondati su una volontà
continua, non essendo situazioni giuridiche permanenti. La morte del captivus in prigionia creava il problema della
successione, in quanto un suo eventuale testamento risultava invalido a causa della sua prigionia. Venne emanata a
tale scopo, una legge che confermava il testamento redatto, prescrivendo di considerare, con una fictio, il testatore
morto in patria al momento della sua cattura (“fictio legis Corneliae”). Meno rilevante come fattore di schiavitù, fu
la deditio, ossia la consegna di un individuo effettuata da una comunità straniera a Roma in seguito alla violazione
delle regole giuridico-religiose internazionali da quello commessa (la deditio poteva riguardare anche cittadini
romani dediti a comunità straniere). Nel periodo classico vennero introdotte nuove cause di schiavitù iure civili. Il
senatoconsulto “Claudiano” permise, in caso di relazione tra schiavo e donna libera, al dominus di intimare la
donna a cessare tale rapporto e, dopo la terza intimazione, in caso di insolvenza, di rendere la donna propria
schiava. Questo senatoconsulto venne abrogato da Giustiniano, che lo ritenne indegno per i suoi tempi. Una
seconda causa di schiavitù introdotta, fu la condanna a morte nonché ai lavori forzati nelle miniere (“in
metallum”). Il condannato diventava così “servus poenae”, e questo status, solitamente di breve durata, nel caso di
condanna in metallum poteva protrarsi per lungo tempo. Anche in questo caso fu con Giustiniano che si evitò la
caduta in schiavitù sotto la pena in metallum. Una terza causa di schiavitù si aveva nel caso in cui un cittadino di
almeno 20 anni si fingesse schiavo e si facesse vendere allo scopo di dividere il prezzo con il venditore. Gli si
negava così la “vindicatio in libertatem”, prima in base ad una clausola dell’editto pretorio (che in teoria non
incideva sul suo status) e in seguito in base a senatoconsulti e costituzioni imperiali.

La liberazione dalla schiavitù:

La schiavitù era uno stato permanente, che poteva cessare grazie ad un atto volontario da parte del padrone: la
“manumissio”. Questo atto faceva acquistare al liberto, oltre la libertà, anche lo status del manomissore. Perciò se
il padrone era cittadino romano, anch’egli lo diventava. Le forme di manomissione erano tre: 1) vindicta; 2) censu;
3) testamento. La vindicta era un finto processo di libertà in cui l’adsertor libertatis, davanti al magistrato,
affermava che lo schiavo era libero e se il padrone taceva (quindi non contestava) lo schiavo veniva dichiarato

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libero. Successivamente non fu più necessaria la presenza dell’adsertor. La censu poteva avvenire ogni cinque
anni, quando si faceva il censimento, e consisteva nella dichiarazione della propria appartenenza alla civitas, fatta
su autorizzazione del padrone. La testamento era invece una clausola inserita nel testamento da parte del padrone
che dichiarava che dopo la sua morte, lo schiavo sarebbe stato libero. In epoca classica vennero emanate due leggi
per limitare le manomissioni: la “lex Fufia Caninia” (riferita solo alla testamento) e la “lex Aelia Sentia”. Si
cercava così di riequilibrare il rapporto tra cittadini romani nati a Roma e non nati a Roma di origine servile. Nel
periodo classico furono previste altre situazioni in cui uno schiavo aveva diritto alla libertà o diventava
automaticamente libero: ad esempio, il fedecommesso di libertà (il proprietario dello schiavo, facendo testamento,
anziché manometterlo, chiedeva all’erede di manometterlo). Iniziarono poi ad essere praticate manomissioni non
corrispondenti ai tipi già citati, che avevano quindi solo efficacia etico-sociale. Vi era la manumissio “inter
amicos”, dichiarazione esplicita del dominus allo schiavo, in presenza di un gruppo di amici, di volerlo liberare;
“per mensam” in cui ilo dominus dichiarava la sua intenzione ad un banchetto in presenza di schiavi ed amici. Con
queste manomissioni lo schiavo poteva vivere anche come libero, ma giuridicamente era ancora schiavo del
dominus. Allora il pretore intervenì, impedendo che il dominus potesse richiamare il manomesso come schiavo.
L’epoca postclassica fu caratterizzata dall’influenza del cristianesimo, favorendo gli atti che consentivano allo
schiavo l’acquisto della libertà. Si affermò così la “manumissio in sacrosantis ecclesiis”, in cui il dominus
dichiarava dinnanzi al vescovo le sue intenzioni. Giustiniano poi, dispose che lo schiavo che venisse abbandonato
dal padrone divenisse automaticamente libero.

I liberti:

Il manomesso, come già accennato, non godeva della stessa condizione giuridica del cittadino libero; infatti il
liberto rimaneva legato ad un vincolo di subordinazione con l’antico padrone, il quale veniva considerato (secondo
ius civile) il parente più stretto del liberto, dopo i figli di questi. I doveri del liberto nei confronti del patrono
consistevano nell’obsequium al patrono e i suoi figli, nell’aiuto e nella collaborazione alla vita politica e alle
mansioni pubbliche del patrono, e ai servizi e prestazioni basati sulle capacità del liberto.

I coloni e gli altri soggetti vincolati al proprio lavoro o al proprio stato:

Il sistema produttivo basato sul servilismo aveva rafforzato il legame tra forza lavoro ed il fondo. Con la crisi di
questo sistema, si cercò di garantire il permanere dei tale legame anche per i lavoratori liberi. Questo scopo fu
raggiunto in epoca postclassica attraverso l’istituto del colonato, che mirò a vincolare il lavoratore agricolo alla
coltivazione di un determinato fondo. Questo vincolo si vide aumentato nei secoli a venire, portando la condizione
del colone simile a quella dello schiavo. Nonostante ciò, sotto il profilo giuridico essi continuavano ad essere
considerate persone libere. Il proprietario non poteva spostare i coloni dalla terra ma solo spostarli da un fondo
all’altro di sua proprietà, ed il colono non poteva né allontanarsi dal fondo né mutare il proprio status. Questa
condizione si acquistava in via ereditaria.

Sez. II cittadini e stranieri

Condizione degli stranieri:

La cittadinanza romana era, oltre la libertà, uno dei requisiti per poter essere pienamente titolari di situazioni
giuridiche. In epoca arcaica gli stranieri avevano tutela sotto il profilo dell’incolumità e della liberta, pur non
potendosi valere dei mezzi di tutela dei cittadini romani, le legis actiones. Fu solo con l’istituzione del pretore
peregrino , che si ebbe un ampio riconoscimento della capacità giuridica.

Condizione dei latini:

Una posizione la occupavano i latini non romani, con i quali a lungo formarono una lega fondata sulla comunanza

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di stirpe e di culto. Lo statuto dei latini comprendeva il diritto di trasferirsi a Roma, assumendo la cittadinanza
romana (ius migrandi), quello di votare nei comizi se il latino si fosse trovato a Roma nel giorno delle votazioni
(ius suffragii), quello di compiere atti traslativi e forse contrattuali regolati dal diritto romano e di contrarre un
valido matrimonio con un romano o una romana. In effetto della concessione della cittadinanza romana, il numero
dei latini diminuì vistosamente. In seguito alle guerre sociali del 91-89 a.C. e alle leggi Iulia e Plautia Papiria,
sparirono intere comunità.

Progressiva estensione della cittadinanza romana:

Nel periodo preclassico la politica espansionistica romana raramente annetteva a sé i territori conquistati e
concedeva la cittadinanza alle relative popolazioni, Questa politica mutò in seguito alle guerre civili del 91-89
a.C., le quali aprirono un orientamento più favorevole all’estensione territoriale e della cittadinanza. Questo
cambiamento fu completato solamente nel 212 d.C. quando Caracalla, con l’editto “constitutio Antoniana”
concesse la cittadinanza romana a tutti i sudditi dell’impero (eccetto i peregrini dedictii e i latini Aeliani e Iunani).

Acquisto e perdita della cittadinanza romana:

La cittadinanza romana si acquistava soprattutto da un padre cittadino romano unito in matrimonio legittimo. La
cittadinanza poteva poi essere acquistata per eventi diversi (sotto disposizione del re, anticamente; legge votata dai
comizi, con la repubblica; oppure con lo ius migrandi, annessione di un territorio conquistato, ecc.). La
cittadinanza di perdeva invece come naturale conseguenza della perdita di libertà (schiavitù, prigionia di guerra),
la quale determinava una “capitis deminutio”, una riduzione dello status.

Sez. III la posizione nella “familia”

La “familia”:

Un altro status rilevante per la titolarità di situazioni giuridiche era lo status familiae, ovvero i gruppi di persone
unite fra loro da vincoli di parentela. La parentela presa in considerazione dal punto di vista giuridico era chiamato
“adgnatio”. Univa tutti coloro che erano al momento sottoposti ad un comune pater familias entro il limite del 6 o
anche del 7. La parentela poteva essere in linea retta (linea che univa ascendenti con discendenti) o collaterale
(linea che univa persone discendenti da capostipite comune ma non l’uno dall’altro). La parentela per avere un
pater familias passava attraverso via maschile. Indicando la parentela di sangue si parlava invece di “cognati”. In
linea femminile quindi la parentela era solo per cognati (compresi i nati fuori dal matrimonio e, successivamente,
gli emancipati) e tale parentela non aveva rilevanza giuridica, salvo come impedimento al matrimonio.I gruppi di
parenti costituenti una familia potevano essere di due tipi: 1) familia proprio iure, composta dal pater familias e
tutte le persone a lui sottoposte; 2) familia communi iure, comprendente tutti gli adgnati entro il 6-7.
L’organizzazione sociale della famiglia romana ruotava intorno ad un capo autocratico, teneva un proprio culto ed
una propria attività economica. Nel variare dei periodi, la situazione a livello familiare rimase pressoché immutata.
Si registrarono cambiamenti invece nella condizione della moglie,la quale nel periodo classico rimaneva
normalmente libera dal potere familiare del marito, contrariamente a quanto accadeva nel periodo antico. Inoltre la
parentela dei cognati, acquistò sempre maggiore rilevanza, arrivando ad essere presa in considerazione in materia
di successione. In epoca postclassica si assistette ad un lento declino della struttura familiare e del potere del pater,
a causa delle concezioni del mondo ellenistico e l’etica cristiana.

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La Patria Potestas:

La struttura autoritaria della famiglia trovava perciò la migliore espressione nel potere della patria potestas verso
gli alieni iuris. Fra questi, vengono considerati in primo luogo i discendenti (naturali ed adottivi). Il potere che
veniva esercitato nei loro confronti permetteva di impartire qualsiasi ordine e di disporre di essi sia materialmente
che giuridicamente. Il pater poteva infatti venderli a titolo definitivo o a scopo di garanzia, poteva infliggergli
qualunque pena corporale e addirittura ucciderli. A questo potere del pater si affiancava l’assenza di diritti dei filii
nei confronti anche dei terzi (essi non potevano essere titolari di situazioni giuridiche nel campo del diritto
privato). Nel campo del diritto pubblico essi invece avevano il diritto di far parte dei comizi e di rivestire
magistrature ed essere senatori. Nel periodo classico, il potere del pater rimase teoricamente intaccato, anche se
nella pratica diminuirono i casi di mera violenza. Rimaneva comunque però il diritto di vita e di morte del pater sui
filii. Nel periodo postclassico (precisamente alla fine del IV secolo) una costituzione imperiale riconobbe al pater
un semplice potere di correzione verso il figlio minore, che non comprendeva la morte o le pene più severe.

Nascita ed estinzione della patria potestas:

La patria potestas spettava all’ascendente vivo più anziano sui nati dal legittimo matrimonio. Chi nasceva fuori da
esso non era sottoposto alla patria potestas, poiché giuridicamente egli non aveva padre, ma solo madre. Il
requisito della nascita su matrimonio legittimo, presupponeva che il filius fosse stato concepito dal marito della
madre. Per verificare ciò, si verificava se il figlio era nato almeno 7 mesi dopo l’inizio della vita matrimoniale e
non più di 10 dopo lo scioglimento del matrimonio. In epoca postclassica e giustinianea continuarono ad applicarsi
le regole enunciate relativamente all’acquisto della patria potestas. Questa si acquistava anche mediante un
apposito atto giuridico, chiamato “adrogatio”, il quale sottometteva un pater familias (arrogante ) ad un altro pater
familias (arrogato), con il complesso di beni e persona a suo capo; in pratica era l’assorbimento di una familia in
un’altra familia. Era perciò un atto di rilevanza politica, economica, sociale e religiosa influente. Essa è data dal
fatto che l’atto dovesse venire approvato dai comizi curiati e dal pontefice massimo. Nel periodo postclassico, si
affermò “l’adrogatio per rescriptum principis”. Gli effetti dell’adrogatio consistevano nel sottoporre l’arrogato
all’arrogante, trasformandolo da sui iuris ad alieni iuris. Per lungo tempo del periodo arcaico la patria potestas era
ineliminabile se non per morte o perdita di libertà e cittadinanza romana. Era invece possibile la libertà dalla patria
potestas per un singolo filius familias, attraverso l’atto dell’emancipatio. Sulla base di una norma delle XII tavole,
i pontefici suggerirono al pater che desiderava far uscire un figlio dalla sua potestas, di effettuare tre mancipatio
del figlio, rendendolo così capace di liberarsi (in quanto a recitava la norma delle XII tavole). Con l’acquisto di
alcuni diritti da parte dei filii familias, quest’atto perse importanza ed utilizzo. Questa norma venne utilizzata
anche per trasferire un filius da una familia ad un’altra (adoptio). Giustiniano riformò radicalmente questo istituto,
abolendo l’antico rituale e prevedendo che l’adoptio venisse svolta dinnanzi ad un funzionario imperiale. In caso
di atto mosso da estraneo, l’adoptio non comportava più il cambio di familia e di potestas, ma attribuiva al filius la
posizione di figlio da parte dell’adottante ai fini della successione. Riguardo la perdita della patria potestas, se il
pater o il filius cadevano prigionieri, la patria potestas o lo status di filius rimanevano sospesi finché il prigioniero
tornava o moriva. Per la patria potestas, in caso di ritorno, essa era conservata per “iure postlimini” e il filius
rimaneva sempre alieni iuris.

La capacità dei “filii familias” nel diritto privato:

In epoca arcaica perciò i filii familias non avevano alcuna capacità di diritto nell’ambito dei diritti patrimoniali.
Successivamente si sviluppò la prassi di attribuire loro, come agli schiavi, il godimento e la gestione di alcuni beni
del patrimonio. Il filius aveva la facoltà di utilizzare i beni e di goderne, ma anche di disporne a titolo oneroso. Il
peculium profeticium, non intaccava comunque il potere unitario del pater familias. Nel periodo preclassico, le
obbligazioni attuate dai filii familias, non potevano essere naturali. Ma già nel I secolo d.C., le loro obbligazioni
erano giunte ad essere considerate civiles come quelle dei patres familias (occorreva però che i filii fossero
puberi). In epoca postclassica tese ad affermarsi il principio della piena capacità di essi anche in campo

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patrimoniale. L’imperatore Costantino, stabilì infatti che le norme sul peculium castrense (i beni non ricevuti dal
padre, a parte le donazioni, ma acquisiti dal filius) venissero estese anche ai beni acquistati dai filii funzionari della
corte imperiale. Inoltre egli dispose di una costituzione in cui tutelava la possibilità del figlio di ereditare dalla
madre, impedendo al pater familias (pur possedendone il diritto in quanto dominus) di disporne. In caso di delitto
commesso dal filius, non attuò nessuna variazione, rimanendo al principio dell’epoca classica secondo cui il pater
poteva decidere se rispondere per il figlio o farne la “noxae deditio”.

La “manus” e le persone “in mancipio”:

Il pater familias aveva sotto la sua potestas anche la moglie e le mogli dei discendenti. Questa potestas veniva
chiamata manus. Nella condizione di persone in mancipio si trovavano anche i filii familias alienati ad un terzo
tramite mancipatio. Probabilmente all’inizio, le sole persone in mancipio erano gli schiavi. Poi, successivamente,
si delineò il principio che un cittadino romano non potesse divenire schiavo a Roma; si creò così la distinzione tra
il mancipium e la schiavitù. Le persone in mancipio, pur vivendo in situazioni analoghe a quelle degli schiavi,
godevano della libertà e cittadinanza. Durante il periodo classico le mancipationes dei filii familias divennero più
rare e vennero probabilmente anche combattute dai censori. Probabilmente la mancipatio a scopo di garanzia,
scomparve nel periodo preclassico, in quanto risultava contraria agli indirizzo etico-sociali che vi erano all’epoca.

La “capitis deminutio”:

Nel periodo classico le capitis deminutiones risultavano essere classificate in tre categorie: 1) maxima in relazione
allo status libertatis; 2) media o minor in relazione allo statu civitatis; 3) minima in relazione allo statu familiae.
La maxima la subiva il soggetto che, da libero, diveniva schiavo. Media colui che perdeva la cittadinanza romana.
Minima, invece, colui che passava da una posizione sui iuris ad una alieni iuris.

Sez. IV matrimonio e “manus”

Matrimonio e “manus” in epoca arcaica:

Nel periodo antico, questi due istituti, pur essendo diversi, erano connessi tra di loro. Per manus si intende la
potestas che il pater familias acquistava sulla moglie e sulle mogli dei discendenti. Per la costituzione della manus
(“conventio in manum”) era previsti due atti distinti tra loro: 1) “confarreatio”, era una specie di matrimonio
religioso che, oltre all’attuazione di una forma orale e gestuale, richiedeva la presenza di dieci testimoni e la
presenza del “flamen Dialis”; il tutto culminava con l’offerta di un pane di farro a Giove Farreo. Quest’atto era
riservato molto probabilmente a persone di alto livello sociale. 2) “coemptio”, esso era una compera fittizia della
donna tramite mancipatio; la forma di essa veniva adattata in maniera tale che la moglie non risultasse caduta in
mancipio al compratore, ma in manus in qualità di moglie. Se non venivano poi attuati uno di questi due atti, o essi
risultavano invalidi, si poteva ricorrere alla manus in seguito all’usus, ossia all’esercizio di fatto per un anno della
manus sulla donna vivente come moglie di famiglia (era in sostanza una specie di usucapio). Nel periodo antico la
manus non poteva sussistere senza il matrimonio e simmetricamente il matrimonio senza la manus non aveva
rilevanza per il diritto. La conventio in manum costituiva così l’involucro del matrimonio e lo rendeva
giuridicamente rilevante, inserendo la donna nella familia del marito con i relativi rapporti di parentela (adgnatio).
La natura autocratica della famiglia era di ostacolo alla perdita della potestas sulle figlie che andavano in spose. Il
matrimonio aveva come requisiti per la sua attuazione il raggiungimento dell’età pubere da parte di entrambi, e la
capacità giuridica di contrarre matrimonio. Inoltre, esso si fondava sul consenso dei coniugi (il che si esplicava
nella convivenza, nella procreazione e nell’educazione dei figli). Finché il matrimonio rimase chiuso entro

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l’involucro della manus, lo scioglimento del matrimonio (ed estinzione della manus) interagivano reciprocamente
nella “diffareatio”. Questa operava solo se la manus era sorta da confarreatio, in quanto consisteva nell’atto
contrario a quello di creazione. Infatti si offriva una focaccia di farro a Giove Farreo. La manus costituita mediante
coemptio o usus probabilmente non si poteva estinguere volontariamente, se non quando venne concessa tale
libertà, mediante l’estinzione volontaria dalla patria potestas. Mentre la diffareatio era una forma di divorzio,
l’emancipatio comportava in pratica il divorzio. Esso appare, nel primo periodo, subordinato da regole giuridico-
religiose che si basavano su determinate colpe della moglie.

Il matrimonio e gli sponsali del periodo preclassico e classico:

In questo periodo si ruppe la relazione che vi era tra matrimonio e manus. Crescendo così i matrimoni in cui non si
ricorreva alla conventio, la moglie non faceva parte della familia del marito e nemmeno di quella dei suoi figli, a
cui non era unita da parentela di ius civile (adgnatio); inoltre il rapporto matrimoniale non consisteva più in un
vincolo che durasse indipendente dalla convivenza o altri elementi. Se questi elementi non perduravano, il
matrimonio si scioglieva. In epoca classica perciò, il matrimonio si basava più sulla volontà continua dei coniugi,
che su quella iniziale. Di fondamentale importanza risultava la “maritalis affectio”: i coniugi potevano anche
vivere separati a lungo, ma se continuavano a trattarsi esteriormente come marito e moglie (conservando la m.a.),
il matrimonio permaneva. Gli sponsali erano invece una promessa di matrimonio che si faceva un tempo con la
forma dello sponsio, finché, in seguito ad una lex Iulia, si soppresse l’azionabilità della pretesa fondata sullo
sponsio. Dato che gli sponsali non producevano nessuna promessa di matrimonio (con conseguente pena per
inadempienza), alcuni di questi poterono esser fatti per “nudo consensu”, ovvero oralmente o per iscritto. Uno dei
requisiti per il matrimonio (oltre all’età pubere, ed alla capacità di matrimonio), si richiedeva la sanità mentale
(anche se la pazzia sopravvenuta dopo non scioglieva il matrimonio). Ancora si richiedeva l’assenza di dati
rapporti di parentela tra i coniugi. Inoltre se i coniugi erano sottoposti alla patria potestas, era necessario avere
allora anche l’assenso da parte del titolare della potestas. Il matrimonio influiva sulla situazione personale dei
coniugi, in quanto conferiva ad entrambi una data posizione sociale (“honor matrimonii”). In massima i coniugi
vivevano in un rapporto di uguaglianza, tranne nei casi di manus. La moglie non in manu, poteva essere o ancora
sotto la potestas del pater originario, altrimenti era sui iuris e faceva familia a sé.

Scioglimento del matrimonio:

Il matrimonio si scioglieva per morte o perdita della libertà di uno dei coniugi. Nel periodo classico, o
attraverso la decisione bilaterale di separarsi (divortium), o attraverso quella unilaterale di non volere più
l’altro come coniuge (repudium), rappresentando la cessazione della “maritalis affectio”, permettevano lo
scioglimento del matrimonio senza bisogno di nessuna formalità, né dell’intervento di un organo
giurisdizionale o amministrativo.

La legislazione matrimoniale di Augusto:

La direttiva politica di Augusto riguardo l’incremento dei figli legittimi, venne seguita dalla “lex Iulia de
maritandis ordinibus” del 18 a.C. e la “lex Papia Poppaea” del 9 d.C. Quest’obbiettivo venne perseguito (pur
non volontariamente) anche da la “lex Iulia de adulteriis”, che mirò ad elevare i costumi ed impedire alle
donne onorate qualunque rapporto non legittimato dal matrimonio.

Il matrimonio in epoca postclassica e giustinianea:

In quest’epoca il matrimonio subì profonde trasformazioni, le quali possono ricondursi all’influenza data dalla
religione cristiana. A differenza del matrimonio romano, quello cristiano tendenzialmente non prevedeva il
scioglimento del matrimonio, in quanto si sarebbe violato un patto sacrale. Passava così in secondo piano

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l’eventuale volontà dei coniugi; in sostanza si ritorna a considerare maggiormente la volontà iniziale.

Gli sponsali:

Tale istituto subì una trasformazione profonda da parte del legislatore, principalmente a causa dei principi del
fidanzamento cristiano, ed in particolare della forma del fidanzamento arrale (in uso presso i cristiani orientali,
che prevedeva come elemento essenziale la dazione di “arrhae sponsaliciae” ; questo abolì la caratteristica che
prevedeva nessun tipo di conseguenza patrimoniale con il divorzio).

La forma del consenso. L’evoluzione del “conubium”. Gli impedimenti matrimoniali:

L’influenza cristiana appare evidente anche nella legislazione relativa al modo un cui terminava il matrimonio
e si manifestava il relativo consenso. Inoltre venne a perdersi progressivamente la nozione di conubium come
requisito indispensabile e tese, invece, ad affermarsi il principio che ciascun individuo libero potesse contrarre
un’unione legittima con una persona dell’altro sesso. I divieti legislativi (come i legami di parentela), quindi,
vennero visti come limiti a questa generale capacità (impedimenti matrimoniali).

Effetti del matrimonio:

Molti effetti che già si producevano nei periodi precedenti, continuarono a prodursi. Si accentuò, però, a causa
del cristianesimo la tendenza all’uguaglianza tra i coniugi. Essa, non essendo neanche più ostacolata dalla
manus (ormai scomparsa), si vide modificata invece riguardo l’adulterio, che veniva perseguito penalmente
solo alla donna: il marito infatti era perseguibile solo in quanto complice dell’adulterio della moglie altrui.

Il divorzio:

L’orientamento in quest’epoca era di principio contrario al divorzio. La prima limitazione fu introdotta da una
costituzione di Costantino, in cui si dichiarava che era lecito ripudiare solamente in presenza di date “iustae
causae” (marito omicida, avvelenatore o violatore di sepolcri; moglie adultera, avvelenatrice o mezzana).
Qualora la moglie ripudiasse il marito al di fuori di questi crimini, perderà la dote e sarà deportata “in
insulam”, che rendeva impossibile un suo secondo matrimonio; nel caso del marito, egli doveva invece
restituire la dote alla moglie e non poter contrarre un nuovo matrimonio. In caso di violazione di questo
divieto, le seconde nozze saranno valide, ma la prima moglie potrà entrare nella casa ed impadronirsi di tutto
ciò che è di proprietà della seconda moglie. Giustiniano riordinò la materia del divorzio ispirandosi a criteri
severi e prevedendo per l’uomo le stesse pene stabilite per la donna.

La bigamia:

L’affermarsi del principio che basava la volontà iniziale come base del matrimonio, rese per la prima volta
configurabile un reato di bigamia (in quanto nel periodo classico, tale atto non comportava nessuna
repressione penale, ma solo l’infamia). In epoca postclassica, invece, era possibile contrarre secondo
matrimonio senza sciogliere il prima; questo comportamento, però, veniva considerato delittuoso e meritevole
di pena pubblica. Anche in epoca giustinianea tale delitto (pur non avendo una denominazione specifica) si
distingueva dall’adulterium e dallo stuprum, incorrendo in pene particolarmente gravi.

Il concubinato:

Per questo istituto vi furono particolari mutamenti in epoca postclassica, la cui prima rilevanza giuridica può
essere fatta risalire alla legge “de adulteriis” di Augusto. Questa legge però consentiva relazioni sessuali e
rapporti stabili con donne non onorate, che favorì unioni permanenti senza però essere uniti in matrimonio.

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Adesso invece, gli imperatori (cristiani su di tutti) stabilirono gravi limiti alle donazioni e disposizioni mortis
causa a favore della concubina o dei figli nati dall’unione. In epoca giustinianea, invece, il concubinato,
consentito anche con donne onorate, si presentava sotto forma di unione coniugale (rigorosamente
monogamica), che differiva dal matrimonio per la mancanza dell’affectio maritalis.

I rapporti patrimoniali fra coniugi:

Se la moglie era sottoposta alla manus non aveva nessuna capacità e quindi nessun bene proprio. Se, al
momento della conventio in manum, fosse stata sui iuris, i suoi beni sarebbero andati in blocco al marito o dal
pater familias.

Natura e costituzione della dote:

Già da allora era sorto l’uso che il pater della donna, prima o durante il matrimonio, conferisse allo sposo beni
che servissero a sostenere la nuova famiglia (questi beni venivano chiamati dos, dote). Quest’uso continuò nel
periodo classico nonostante l’affermarsi della manus. In epoca postclassica invece, non solo il pater, ma anche
la moglie, se sui iuris, risultò legittimata a costituire la dote, che, nel caso, comprendeva tutti i suoi beni. Se il
costituente era il pater, la dos era chiamata “profeticia”, altrimenti “adventicia”. Inoltre, vennero ad essere
oggetto della dote anche i diritti, sia reali, sia creditori. E questo poteva avvenire sia come un atto di
trasferimento (dotis datio), sia con un obbligazione, mediante il negozio dotis dictio, sia mediante una
stipulatio o un legato con effetti obbligatori (legatum per damnationem). La dote anteriore al matrimonio,
diventava efficace solo e se quando il rapporto matrimoniale iniziava. Nel caso invece che la dote non
subordinasse l’effetto alle “iuste nuptiae”, il trasferimento era immediato, ma se le nozze non fossero poi
seguite, lo sposo sarebbe stato obbligato a rendere ciò che aveva ricevuto. Parte dell’atto costitutivo era
sempre il marito. Qualora questi fosse sui iuris, ed i beni fossero corporali, egli ne diventava proprietario. In
caso di scioglimento del matrimonio, però, nel periodo classico il marito doveva restituire una certa misura di
dati beni . Questa tendenza proseguì nel postclassicismo, fino a tramutare il diritto di proprietà del marito sulla
dote in un semplice diritto di amministrazione, sostanzialmente ricollegabile all’usufrutto. Il dovere morale di
costituire la dote, diveniva inoltre obbligo giuridico gravante sul padre della donna e, eccezionalmente sulla
madre. Il dovere della donna invece di costituirsi una dote venne considerato come un’obbligazione naturale.

La restituzione della dote:

Nel periodo antico i beni dati al marito dal pater della moglie in manu, non dovevano essere restituiti. Nel
periodo classico, qualora i beni venissero dati da un terzo, questi si faceva promettere talvolta dal marito la
restituzione mediante un’apposita stipulatio (dos recepticia). Nel periodo preclassico si pensò ad un nuovo tipo
di stipulationes, per contrastare la sorte della moglie ripudiata dal marito (se essa non era in manu, non aveva
più nessuna aspettativa di successione). Con questa, al momento della dote, il pater o la donna stessa si
facevano promettere la restituzione della dote in caso di divorzio o scioglimento del matrimonio. Venne inoltre
a formarsi il pensiero che tale restituzione potesse avvenire anche in mancanza di promessa formale, in quanto
“aequum et bonum”. Sorse così “l’actio rei uxoriae”, formula con cui il pretore ordinava al giudice di
condannare il marito o i suoi eredi ad una somma corrispondente a ciò che veniva valutato giusto restituire.
Questo si generalizzò in epoca postclassica, fondando il principio per cui la dote si dovesse restituire, a meno
che la moglie ripudiasse il marito senza giusta causa o venisse ripudiata per giusta causa (in questi casi i beni
andavano ai figli, ed il padre acquisiva un diritto di amministrazione su di essi). Giustiniano abolì l’actio rei
uxoriae, concedendo alla donna un’azione (actio dotis) che poteva essere esperita indipendentemente da
qualsiasi stipulatio o convenzione fatta tra le parti. Inoltre le venne concessa un’actio in rem che riconosceva
la sua proprietà sui beni dotali, se essi fossero esistiti materialmente al momento dello scioglimento del
matrimonio.

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La donazione nuziale:

Nel postclassico venne sottoposta ad un particolare regime giuridico anche la donazione che soleva essere fatta
dal futuro marito alla fidanzata. Numerose costituzioni si interessarono di ciò, regolamentando tale atto su due
principi: 1) quello di destinare la donazione al sostentamento della donna una volta terminato il matrimonio; 2)
quello di considerarlo come patrimonio, per essere usato a sostenere gli oneri del matrimonio e il carico dei
figli. Giustiniano consentì la donazione nuziale anche durante il matrimonio. Inoltre si affermò l’obbligo per il
pater di costituire la dote per la figlia, e la donazione per il figlio; infine si stabilì l’uguaglianza tra
l’ammontare della dote e della donazione. L’amministrazione dei beni della donazione spettava al marito.

I beni parafernali:

Con il termine beni parafernali, si designavano generalmente i beni di uso personale o domestico, appartenenti
alla donna e che non aveva costituito in dote, in maniera che il marito non se ne potesse appropriare contro la
sua volontà.

Sez. V tutela e cura

Le persone sottoposte a tutela:

Fin dal periodo antico, gli impuberi (individui di ambo i sessi che non avessero raggiunto la capacità di
generare) e le donne sui iuris erano sottoposti a tutela. Inizialmente la pubertà veniva accertata solo attraverso
ispezione corporale; successivamente, fu stabilita un’età per le donne (12 anni). Alla fine del periodo classico,
sotto richiesta dei giuristi proculeiani, venne posta anche per i maschi (14 anni). La tutela sottoposta alle
donne puberi, ricalcava il carattere patriarcale su cui si basava la società familiare romana. Si considerava
inconcepibile, infatti, che una donna, oltre ad essere libera da poteri familiari, fosse libera di compiere e
gestire da sola atti e negozi giuridici (avesse cioè la capacità di agire).

La nomina del tutore. I vari tipi di tutela:

Al tempo delle XII tavole, i tutori erano essenzialmente di due tipi: i “legitimi” e i testamentarii”. Il tutore
legittimo era “l’adgnatus proximus” (il parente in linea maschile più vicino). La scelta dell’adgnatus proximus,
dei “gentiles” (nel caso non vi fossero adgnati) e del patrono (per i liberti impuberi e per le liberte), è dovuta
alla ragione che sia l’uno, sia gli altri, sarebbero stati, nelle corrispondenti circostanze, gli eredi intestati dal
sottoposto, il quale, poiché sotto tutela, non avrebbe potuto fare testamento (perciò questi soggetti avevano
interesse a conservare o incrementare il suo patrimonio). Con il testamento poteva essere nominato tutore
qualunque cittadino romano, ed era ammessa la nomina di più (uno di essi non doveva essere necessariamente
l’erede del sottoposto). La “lex Atilia” (un plebiscito anteriore al 186 a.C.) istituì un nuovo tipo di tutore,
quello nominato dal pretore urbano a coloro che non avessero né tutore legittimo né testamentario (condizione
che accadeva di sovente tra le persone di bassa condizione). In epoca postclassica, riguardo la tutela legittima,
si affermò la prevalenza del vincolo di cognatio rispetto all’adgnatio.

L’evoluzione della tutela:

Nel periodo antico, la tutela non era vista come un istituto a protezione dell’impubere o della donna, bensì
come un potere spettante al tutore, che agiva nell’interesse della familia di cui era esponente. Quest’aspetto
potestativo proseguì anche per parte del periodo classico. In questo, la tutela cominciò quindi ad apparire

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sempre più come munus, un dovere posto a carico del tutore nell’interesse dell’incapace. Questa progressiva
trasformazione della tutela in istituto protettivo, determinò un decadimento della tutela muliebre, riconoscendo
che la donna pubere era in grado di gestire i propri affari.

I poteri del tutore e l’incapacità dei sottoposti:

In epoca arcaica, il tutore era considerato, in un certo modo, proprietario dei beni. Ovvero, la proprietà era
riconosciuta al tutore, con la sola funzione di conservare ed eventualmente incrementare il patrimonio. Questo
carattere funzionale (si parla infatti di proprietà funzionale) poneva dei limiti ai poteri del tutore. In sostanza,
si potevano definire i pupilli o le donne come proprietari dei propri beni, ma impossibilitati a d amministrarli,
gestirli e disporne. Con l’andare del tempo, i poteri del tutore si attenuarono, in particolare riguardo la tutela
muliebre. Infatti, mentre inizialmente il tutore compieva personalmente gli atti di amministrazione, col finire
dell’epoca arcaica cominciò a lasciarli compiere in parte al sottoposto, limitandosi a ratificarli con
“l’auctoritatis interpositio”. Riguardo gli impuberi che non avevano le capacità fisiche di agire (probabilmente
i bambini fino ai 5 anni, diventati 7 poi con Giustiniano), rimase sempre necessaria la gestio. Un’ulteriore
attenuazione dei poteri del tutore si ebbe con l’affermarsi del principio che impuberi e donna non avevano
bisogno dell’auctoritas se gli atti producevano nei loro riguardi un acquisto di beni o diritti (i quali si
producevano in capo a loro). In epoca classica il potere del tutore vi era più che altro nei confronti del
pupillo. Il quale, vista la tendenza a far ricadere gli effetti dei negozi sul tutore (sia favorevoli che non), se non
era un infans, sempre più spesso concludeva lui i negozi, limitando il tutore a porre l’interpositio. I tutori
atiliani e testamentari (in maggior modo rispetto al legato) dovevano avere cura del patrimonio del pupillo,
amministrandolo con diligenza e compiere tutti gli atti opportuni per la sua conservazione o il suo incremento.
In epoca postclassica i poteri del tutore furono ancora limitati, affermando che l’amministrazione doveva
tendere alla salvaguardia del patrimonio, e venne perciò sottoposto a regole precise sull’impiego dei capitali e
la conservazione dei beni.

I mezzi giudiziari nei confronti dei tutori:

In epoca arcaica, i poteri del tutore incorrevano in limiti fondati sia sulla fides, sia su limiti strettamente
giuridici (che consistevano nel divieto che il tutore si valesse dei propri poteri a suo personale vantaggio). In
caso di violazione, le XII tavole prevedevano due conseguenze: “l’actio rationibus distrahendis”, ed il
“crimen suspecti tutoris”. La prima era esperibile contro il tutore legittimo (dopo la fine della tutela, e mirava
a condannarlo per il doppio del valore dei beni sottratti e di altri guadagni fatti a danno del sottoposto). La
seconda era esperibile contro il tutore testamentario (nel caso sembrasse frodare il sottoposto; in epoca
successiva venne a consistere in una postulatio che chiunque poteva rivolgere al pretore, per accertare
eventuali atti fraudolenti o negligenze da parte del tutore; il risultato di questo accertamento, oltre alla
rimozione d’ufficio, consisteva spesso anche nell’infamia). Riguardo la reintegrazione economica, subentrava
la “satisdatio rem pupilli salvam fore”(stipulatio in cui veniva garantita la salvaguardia del patrimonio), la
quale soleva venire prestata dai tutori testamentari. Alla fine della tutela, con essa si poteva ottenere il
rimborso delle perdite causate dal tutore al patrimonio del pupillo ed il risarcimento dei danni prodotti. Ad uno
scopo analogo serviva “l’actio tutelae”, introdotta riguardo i tutori nominati dal pretore; essi, venivano così
chiamati a rendere i conti della loro gestione e a rispondere del modo in cui avevano esercitato i loro poteri e
la loro funzione. Il tutore, però, poteva a sua volta agire con l’actio tutelae contraria, per far valere i diritti che
non avesse potuto o voluto soddisfare. Egli poteva così ottenere il rimborso delle spese sostenute, e accollare
all’ex pupillo le obbligazioni assunte dal tutore stesso e quanto altro avesse perduto con l’esercizio della sua
funzione. Quest’azione si poteva esperire dopo la fine della tutela. Nel postclassico questi mezzi giudiziari
rimasero vigenti, e vennero applicati ad ogni tipo di tutela. Nell’actio tutelae si generalizzò il principio della
responsabilità del tutore per “culpa levis” (colpa lieve).

La tutela muliebre:

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Il potere del “tutor mulieris” si attenuò già alla fine del periodo antico, e continuo nel periodo classico. Ad
esempio, il tutore cominciò a non occuparsi più della gestione del patrimonio della donna, ma a limitarsi
all’interpositio. Gli atti per cui rimaneva richiesta l’interpositio erano quelli di ius Quiritium e ius civile (non
invece dallo ius gentium e ius honorarium). Però, sembra che il tutore muliebre non fosse soggetto all’actio
tutelae e non doveva prestare satisdatio, come invece lo era agli altri provvedimenti. A limitare i poteri dei
tutori, intervenì anche “l’optio tutoris”, con il quale i mariti attribuivano alle mogli (che sarebbero diventate
sui iuris dopo la loro morte) la facoltà di assumere come tutore una persona di loro scelta (chiamato “tutor
optivus”). Venne poi creata nel periodo classico la “coemptio fiduciae causa”, con la quale la donna, sotto
l’auctoritas del o dei tutori legittimi, poteva sostituire ad essi un tutore di suo gradimento. Permaneva
comunque il tutore legittimo che, a differenza di quello dell’impubere, poteva farsi sostituire mediante in iure
cessio, da un “tutor cessicius”. Nel I secolo d.C., la “lex Claudia” abolì la tutela legittima delle donne,
lasciandola soltanto in capo al patrono sulla liberta. Quest’istituto scomparve tra la fine del III secolo e gli
inizi del IV secolo.

La cura del “furiosus”:

Questi era il malato di mente, che avesse palesi accessi di pazzia e pertanto venisse considerato incapace. Le
XII tavole attribuirono agli adgnati e ai gentiles la potestas sul furioso e sui suoi beni. Con il termine potestas
si intende quindi anche un carattere personale oltre che patrimoniale, data la possibile pericolosità del furiosus.
Per evitare però tipi di violenza immotivati, si diede l’obbligo di avere cura del corpo e della salute del furioso,
dando un’accezione protettiva alla potestas (momento reale in cui si iniziò a parlare di cura, o “curatio”). La
cura dei gentiles non sopravvisse anche in epoca classica, e così, se non vi era nessun adgnatus disponibile, si
incaricavano i magistrati a nominare un curator. I poteri di questi, relativamente al patrimonio, erano quelli di
amministrare e gestire (similarmente al tutor legitimus). Nel postclassico, anche nella cura, così come nella
tutela, si affermò la prevalenza del vincolo cognatio rispetto all’adgnatio. Giustiniano, invece, impose al
curator di procedere all’inventario pubblico dei beni del furiosus, nonché di impegnarsi con giuramento a
gestirne bene il patrimonio.

La cura del “prodigus”:

Le XII tavole contenevano una norma che prevedevano l’interdictio del prodigus, ossia di colui che
scialacquava e dissipava il patrimonio familiare, rischiando di ridurre in miseria i propri figli. L’interdicitio
non era automatica, ma doveva essere attivata dal magistrato, al quale spettava di accertare i presupposti di
fatto e valutarne l’opportunità. Il prodigus diveniva così incapace di compiere atti giuridicamente rilevante
rispetto ai propri beni. Questi venivano allora posti in essere ad un curator, che in origine era l’adgnatus
proximus (in mancanza, i gentiles), ma che in epoca classica poteva essere anche una persona nominata dal
magistrato. Sempre nel classico, la portata dell’istituto venne estesa dai beni che aveva ereditato dal padre o
dagli ascendenti, a quelli anche estranei all’eredità paterna o avita. Gli atti a carattere personale, o che
determinavano un arricchimento dell’individuo, potevano essere da lui compiuti.

I minori di 25 anni e la loro cura:

Questa categoria di incapaci si venne gradualmente formando in seguito alla “lex Laetoria” della fine del III
secolo a.C. Questa, forse in relazione allo sviluppo delle attività commerciali, comminava una pena pecuniaria
a chi, approfittando dell’inesperienza dei giovani, li inducesse a compiere negozi o altri atti a loro sfavorevoli.
L’atto rimaneva comunque valido; a questo pensò il pretore, che concesse un’exceptio al minore chiamato in
giudizio per l’adempimento degli impegni assunti e promettendo ad esso una restitutio in integrum per
rescindere l’atto da lui compiuto, se aveva già adempiuto gli impegni. Il presupposto di questi rimedi, era che
il minore fosse stato raggirato (circumscriptus). Ma nel periodo classico si concesse l’exceptio anche a chi

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cadeva semplicemente in errore. L’atto rimaneva quindi valido in iure civili, ma risultava impugnabile secondo
diritto pretorio, senza che il minore venisse veramente qualificato incapace. Questi poteva tuttavia esserlo in
linea di fatto, poiché, date le disposizioni attuate per lui, trovava difficoltà nel trovare maggiorenni disposti a
compiere negozi con lui. In conseguenza il pretore, su richiesta del minore stesso, provvide a nominargli un
curator. Dapprima la nomina di questi avveniva per uno o un ristretto gruppo di atti, e la presenza del curator
serviva ad impedire la presenza di raggiri, tutelando da un lato sia il minore che il maggiorenne. Marco
Aurelio permise invece la nomina di curatori permanenti, i quali potevano anche compiere atti in sua vece.
Questo portò ad un’equiparazione tra i minori di 25 anni e gli impuberi (tendenza che si affermò in epoca
postclassica). Infatti l’amministrazione del suo patrimonio incominciò a passare ad un curatore permanente, al
quale vennero estese le stesse norme dettate per gli altri tutori (il minore poteva sottrarsi da questa situazione
attraverso una richiesta all’imperatore, la cui concessione determinava la facoltà di amministrazione del
minore, e l‘impossibilità a richiedere eventuali restitutio). Lo stesso Giustiniano stabilì che essi dovessero
essere sottoposti a curatela (senza però che potessero venire nominati contro la loro volontà).

Sez. VI soggetti diversi dalle persone fisiche (persone giuridiche)

Formazioni sociali come punto di riferimento di situazioni e di atti giuridici: la familia e la gens:

Anche il diritto romano conobbe il problema di dover riferire o attribuire il compimento di certe situazioni
giuridiche o atti, a entità che non sono esseri umani, ovvero a persone giuridiche. In questo caso ci si riferiva
alla familia o alla gens. La familia non pose il problema di essere vista come gruppo, in quanto ne faceva a
capo di tutte le situazioni il pater familias. La gens, invece, si presentava come una collettività di pari (formata
da soggetti distinti, i gentiles). Riguardo lo Stato, nel periodo antico non creò problemi, in quanto impersonato
dalla figura del rex.

Il “populus romanus”:

Con l’avvento della repubblica la situazione cambiò, poiché la collettività dei cittadini e le assemblee popolari
acquisirono rilevanza esterna e non più solamente interna. Infatti le situazione giuridiche venivano riferite
all’insieme dei cittadini, considerati a volte come una collettività di soggetti distinti, altre volte come una
formazione unitaria: il populus romanus. Fra i beni assunti dal populus, aveva particolare rilievo la terra
ordinata ad “ager publicus” e, nel periodo classico, anche il denaro e gli altri beni mobili custoditi nella cassa
pubblica (aerarmi populi romani). Gli atti facenti a capo al populus, rientravano nel ius publicum (non vi si
poteva istituire contro, perciò, un processo per legis actiones o per formulas). Con la nascita del principato, il
populus continuò a sussistere, anche se in secondo piano rispetto alla figura del princeps (questo per tutto il
periodo classico). Con la nascita del dominato, il populus scomparve del tutto.

Il principe e il “fiscus”:

Con l’instaurazione del principato la comunità romana risultò raddoppiata. A capo vi era il princeps (persona
fisica), che aveva sostituito il populus come persona giuridica preminente. Egli tuttavia non operava ancora nel
ius publicum, presentandosi come soggetto privato con alcune differenze rispetto agli altri individui. Ad
esempio, la cassa in cui il principe custodiva denaro ed altri beni si chiamava “fiscus” (cesto), e con esso si
indicavano i beni che pervenivano al principe in ragione del suo ufficio, a differenza di quelli che aveva o
acquistava a titolo personale. Ricollegare il fiscus alla carica imperiale invece che al princeps, fece sì che, già
a partire dal I secolo d.C., il fiscus venisse considerato come un soggetto a sé stante (ad esempio, fiscus che
acquista, aliena, è proprietario ecc.). Questi divenne quindi anche parte dei processi (causae fiscales), sia a far
parte del diritto, che costituì una categoria particolare non qualificabile come pubblica, ma neanche come
privata. In essa si poteva scorgere una delle radici del diritto amministrativo nel senso moderno del termine.

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“Municipes” e “coloni”:

Molte città che ricevettero lo statuto di “municipia” e le “coloniae civium romanorum” (nonché quelle latine),
furono trattate nel periodo preclassico e classico come soggetti giuridici (anche se in realtà si trattò, come per
il populus, di soggetti collettivi). La loro peculiarità rispetto al populus, fu quella di poter operare tanto nel
campo del diritto pubblico, quanto in quello del diritto privato (riguardo a questioni patrimoniali, contro
singoli privati).

“Collegia” ed altre associazioni:

Un’altra categoria di soggetti si venne configurando nel periodo classico: collegia, sodalicia, decuriae,
societates, corpora e simili. Si trattavano di associazioni e corporazioni, alcune risalenti al tempo delle XII
tavole (che accennava il modo in cui si ci poteva consociare e crearsi delle regole interne). Solo i collegia
vennero poi in seguito trattati giuridicamente come soggetti. Il periodo classico sembrava essere molto vivo
sotto il profilo delle associazioni, nonostante alcune norme orientate a porre freno a ciò. In epoca postclassica,
la maggiore novità riguardo questo profilo, risultò sicuramente essere la nascita di corporazioni professionali
di carattere coattivo (per assicurare il corretto svolgimento di alcune attività a cui lo stato era interessato, si
richiedeva l’appartenenza obbligatoria a determinate associazioni). Giustiniano attenuò in parte il sistema di
organizzazione coattiva.

Le chiese cristiane:

In epoca postclassica la configurazione giuridica delle chiese cristiane subì particolari mutamenti (all’epoca
erano considerate come associazioni volontarie), in quanto, con il loro progressivo affermarsi a livello sociale
e politico, mutò il suo aspetto associativo acquistando un carattere soggettivo distinto dai fedeli e dalle persone
fisiche che presiedevano le chiese.

Le “piae causae” e “l’hereditas iacens”:

La dottrina romanistica si pone il problema se ed in quale misura, in epoca postclassica, il diritto romano sia
giunto a configurare come centro autonomo di imputazione un patrimonio sprovvisto di titolare. Si ipotizza
che si fosse elaborato il concetto di fondazione come patrimonio destinato ad uno scopo. Questo problema si
pose in primo luogo per il fiscus. Più complesso era invece il discorso relativo alle così dette “piae causae”,
che erano una delle espressioni più caratteristiche dell’affermarsi del cristianesimo. Si trattava di beni lasciati e
donati da cristiani abbienti allo scopo che con essi si istituissero ed organizzassero ospedali, orfanotrofi, ospizi
ecc. Inizialmente questi beni venivano ritenuti proprietà della chiesa o del singolo vescovo, col compito (più
religioso che giuridico) di osservare la destinazione richiesta dal testatore o dal donante. Ma nel periodo
giustinianeo, visto che molti ospedali ecc. avevano una propria amministrazione distinta dalla chiesa o dal
vescovo, questi beni perdevano proprietario. Questo problema si pose anche per il patrimonio ereditario, nel
periodo di tempo compreso dalla morte del de cuius a quello dell’accettazione da parte dell’erede. Si ipotizza
che questi beni risultassero res nullius,e quando risultava necessario avere un proprietario, fossero già
dell’erede dando alla sua accettazione efficacia retroattiva.

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