Riassunto del libro: A. PADOA SCHIOPPA, Storia del diritto in Europa.

Dal medioevo allet contemporanea,

Il Mulino, Bologna 2007,

PARTE PRIMA - DALLERA TARDO ANTICA ALLALTO MEDIOEVO (SECOLI V-XI)

Il diritto dellimpero romano ha influito sul diritto privato dei germani, la chiesa contribuisce a trasmettere molte regole giuridiche di
derivazione romanistica. La radice delle leggi scritte comunque consuetudinaria ma Carlo Magno nel secolo IX crea le premesse per
ununione politica e giuridica dellEuropa occidentale.
1. DIRITTO TARDO-ANTICO
Le strutture pubbliche
Secoli 313-334 dc (Costantino) e 527-565 dc (Giustiniano) il diritto romano ha una serie di trasformazioni.
Il territorio dellimpero tardo-antico comprendeva: area mediterranea fino al Reno, al Danubio e allInghilterra meridionale. Ripartito in 114
province divise in Oriente e Occidente. La successione al trono prevedeva 2 imperatori (gli Augusti) e 2 successori designati (i Cesari).
Amministrazione civile separata da quella militare. Si aveva la corte imperiale e sotto essa si affiancavano 3 gerarchie:
- militare: fa perno su duces e magistri militum+milizie mobili che si spostavano con limperatore a seconda delle necessit
- civile: con funzioni amministrative e di ordine pubblico+funzioni giudiziarie civili e penali, ripartita in 5 livelli
Defensores delle citt
Governatori province
Vicari delle diocesi
4 prefetti al pretorio di Italia, Gallia, Costantinopoli e Illirico
- funzionari: competenze tributarie e finanziarie
Legislazione post-classica
Il compito di produzione normativa spettava allimperatore che agiva mediante lopera dei suoi uffici centrali. Il questore del sacro palazzo
e il maestro degli uffici elaboravano le costituzioni (edicta) che dopo approvazione dellimperatore diventavano leggi vincolanti. A ci si
aggiungeva la funzione giudiziaria:
2 appelli e in seguito imperatore
ricorsi diretti
richieste di funzionari, alcune questioni venivano risolte sulla base di un rescritto o consulto dove era descritta la questione. Veniva poi
utilizzato in altri casi simili: inizialmente questo viene vietato ma in seguito il re scriptum acquistano ruolo ufficiale e alcuni vengono inseriti
nella compilazione giustinianea. La teorizzazione postclassica porta a 2 le categorie delle fonti del diritto:
- Iura: fonti tradizionali diritto civile e onorario
- Leges: costituzioni imperiali
Intervengono nei campi del diritto la legislazione postclassica e giustinianea, il diritto greco, lantico testamento.
Da Teodosio II a Giustiniano
Nasce lesigenza di raccogliere in testi il corpus delle costituzioni degli imperatori come x i codici Gregoriano e Ermogeniano ma pi
importante il codice Teodosiano composta da 16 libri suddivisi in titoli con costituzioni in ordine cronologico.
Codice di Giustiniano compilazione, codice che riunisce in 12 libri migliaia di rescritti e costituzioni imperiali:
- Digesto: anno 553, selezioni da 50 libri con gli scritti dei massimi giuristi di Roma antica
- Istituzioni: testo di sintesi
- Novelle: leggi emanate nei 30 anni successivi allemanazione
2. CRISTIANESIMO, CHIESA E DIRITTO
La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia
Lannuncio evangelico comprendeva una serie di enunciazioni religiose che per comportavano conseguenze dirette e indirette nelle
relazioni tra gli uomini. La chiesa assume la forma di istituzione gerarchica, i successori degli apostoli sono gli episcopi, responsabili della
diocesi. Ai vescovi di sedi importanti spettava il coordinamento di vescovi della regione. Il vescovo di Roma ha il ruolo pi alto. Nascono le
prime decretali pontificie.
Il testo sacro
Aspetto essenziale della nuova religione sta nella presenza di un testo sacro reso pubblico in forma scritta, il cristianesimo una religione
del libro. Nel mondo cristiano la scrittura nasce sin dalle origini, Cristo la richiama, viene utilizzata per intendere i precetti e per orientare i
fedeli. Vi erano problemi di raccordo tra i concetti espressi ma tramite il ragionamento si va oltre questa apparenza.
Il primo diritto canonico
Questioni teologiche cruciali sono quelle sulla relazione tra le tre persone della trinit ma anche cose minori come la liceit delle immagini
di Dio e di Cristo: i vescovi deliberano in concilio (concili ecumenici di Nicea, Costantinopoli e Calcedonia). I concili diventano fonte del
diritto canonico. Il legame tra diritto romano e canonico rimane saldo anche nei secoli successivi.
Stato e chiesa
Secolo IV la religione cristiana da perseguitata, viene poi tollerata per divenire infine riconosciuta da Costantino con leditto di Milano e
quindi dotata di privilegi. Nel 380 Teodosio la dichiara unica religione riconosciuta e ammessa. Il vescovo assume poteri simili al giudice
laico.
Principio della separazione

Nasce il problema di delineare i confini tra potere stato e chiesa. Il cristianesimo dissocia cittadino e credente ma quando limperatore si
dichiara seguace, il rapporto diviene pi complesso. La chiesa doccidente traccia un confine, un secolo pi tardi il vescovo di Roma, papa
Gelasio I, definisce chiesa e stato due dignit distinte e non subordinate, luna per guidare i fedeli e laltra per sovrintendere alle cose di
questo mondo, senza intromissioni reciproche.
La regola benedettina
Tra le forze spirituali che operano nei nuovi regni germanici nel medioevo, il monachesimo ha unimportanza particolare anche x il diritto.
Nasce in Egitto nel sec. III e si diffonde in Europa Occidentale per i monaci. La regola una severissima disciplina di preghiera e lavoro
manuale e intellettuale. Principi cardini:
- Obbedienza
- Povert
- Castit
Il cenobio retto da un abate eletto x proprie doti personali dalla maggioranza pi sana della comunit potere concepito come servizio
Gregorio magno
Monaco benedettino, fu funzionario imperiale asceso a importante carica di Prefetto di Roma ma ritiratosi a vita monastica nel 575. Viene
eletto papa (Gregorio I) e svolge pontificato x 14 anni. Restano scritti pastorali e morali, opere e il Registro di 800 lettere. Ha rispetto
della distinzione tra sfera secolare e religiosa, osservando sia leges che canones. Attinge la regola dal testo sacro tramite interpretazione
e riconduzione ad una questione dubbia.
I penitenziali
Monachesimo irlandese, seguaci di san colombano, sviluppano un particolare genere letterario: il penitenziale=prescrizione della
penitenza x ogni peccato commesso. Si afferma la confessione segreta che sostituisce quella pubblica da fare una sola volta nella vita. La
pena spirituale in funzione del fatto commesso ma anche dellintenzione, risulta quindi rilevante anche lelemento soggettivo.
3. IL DIRITTO DEI REGNI GERMANICI
Le origini
I germani avevano un proprio diritto, erano un popolo nomade, quindi guerriero, lesercito in armi era la struttura pubblica unica e
fondamentale. Non cera re ma si decideva in assemblea militare. Erano sconosciuti la propriet immobiliare e il testamento (vigeva
successione legittima). La donna non aveva diritti, le offese si riparavano tramite vendetta privata. Le regole di diritto erano
consuetudinarie e la scrittura era sconosciuta. Irruzione ripetuta nellimpero romano ne caus in parte la caduta. Questi popoli si stanziano
stabilmente in molte regioni con conseguenze storiche permanenti.
La personalit della legge
Gli incursori si trovano a governare su popolazioni che avevano vissuto secondo il diritto romano mentre loro praticavano consuetudini
differenti problemi di controllo+problema di mantenere la tradizione giuridica dei germani viene tenuto distinto quindi il diritto di

vincitori e vinti: coesistenza legittima di una pluralit di diritti. Il principio non si applica nelle nervature fondamentali del diritto
pubblico. Ci si dota di testi scritti da entrambe le parti
Il diritto visigoto
I primi a legiferare sono i Visigoti, ispirati al diritto romano postclassico. Codice Euriciano e Breviario Alariciano, questultimo con influenza
duratura. Man mano si ha pi originalit, mantenendo impronta romanistica. Sensibile anche linfluenza religiosa ed ecclesiastica.
La legge Salica
Fine sec.V / Inizi VI Clodoveo, re del popolo germanico dei Franchi, occupa la regione tra Reno, Senna e Loira e d vita al regno
franco, insefiandosi in Gallia battuti i Visigoti. Estendono dominio anche nel Rodano. Clodoveo promuove un testo di leggi importante per il
diritto medievale: il Pactus Legis Salicae. Rispecchia le consuetudini franche. Legge scritta in lingua latina e costituita come un catalogo
con le sanzioni relative ai diversi illeciti. Es. Omicidio: differente se palese o occulto.
Il diritto Longobardo
Un regno che nel tempo si estende nellItalia settentrionale e centrale. Nel 643 il re Rotari assume liniziativa di codificare le consuetudini
del popolo in lingua latina Editto di Rotari. Le ammende andavano per met alloffeso e per met al re, ci sono delle disposizioni
importanti per la tutela del potere monarchico. Una particolarit era la minuziosit nella differenziazione delle pene. Meno di un secolo pi
tardi si ha il re Liutprando che, essendosi convertito al cattolicesimo ha convertito lintero popolo e si coglie chiaramente linfluenza della
chiesa nelle sue disposizioni di legge. Viene introdotto inoltre il ricorso in appello al re sanzionando i giudici autori di decisioni contrarie alla
legge o ingiuste. Liutprando legifera per tutti i sudditi e non solo per i longobardi. Nel 774 il regno Longobardo cade ad opera dei Franchi
Et carolingia.
Gli anglosassoni
Linghilterra viene conquistata da popolazioni germaniche che danno vita a 10 regni diversi poi ridotti a 4. Gli Angli, i Sassoni e gli Juti
dominano lisola. Il cristianesimo viene portato dal monaco Agostino sotto limpulso del pontefice Gregorio I. I testi quindi vengono redatti
in germanico e non latino.. Importanti le leggi di re Alfredo che irroga pene severe per i reati pi gravi. Anche il re Canuto, che unific
lInghilterra, la Norvegia e la Danimarca per qualche anno, lasci un corpo di leggi. Con Edoardo il Confessore lisola ritorna a s. Sotto
Guglielmo i Normanni si impadroniscono dellisola nasce il Common Law.
4. LETA CAROLINGIA E FEUDALE
Strutture pubbliche, regno e Impero

751 Pipino il Breve rafforza il rapporto con la chiesa. Profonda riforma delle strutture interne del regno: controllo del territorio affidato a
400 conti, nominati dal re a vista e chiamati banno (comando militare e civile). Presiedevano anche le udienze per lamministrazione
della giustizia (1/3 delle ammende tra litiganti). Nei processi vengono affiancati anche giudici professionali (scabini), ma la giustizia era
comunque scorretta e piena di prepotenze verso i sudditi Carlo Magno affida ai Missi Dominici il compito di controllare loperato dei
conti. Nell800 papa Leone III incorona Carlo rinasce il Sacro Romano Impero. Carlo Magno impone ai giudici maschi il giuramento di
fedelt, introducendo anche un elemento contrattuale che avr successivamente peso.
I capitolari
Varate riforme in parte con ordini diretti e in parte con atti di tipo legislativo chiamati Capitolari: leggi scritte delle volont espresse a voce
dal sovrano. La legge Salica, gli editti Longobardi e le leggi di stirpe dei Bavari, Sassoni oltre alla legge Romana continuano comunque a
valere.
Il feudo, vassallaggio e beneficio
Fioriscono nuove regole nei rapporti tra re e potenti del Regno, un legame stretto tra re e potenti del regno (et feudale). Alla base di
questo sta la condizione di una societ primitiva e lunica garanzia di sicurezza era la protezione di un potente. Il carattere personale sta
nella fedelt: la rottura di questa era il reato pi grave. Il patto veniva stretto con la cerimonia dellomaggio o in alcuni casi anche scritto,
inizialmente valeva solo fino alla morte ma poi si ha lereditariet del beneficio feudale. La natura pattizia comportava il consenso libero
del vassallo e non la sua subordinazione, poteva essere sciolto ad esempio per illeciti del signore. La rete dei rapporti feudali diviene via
via pi fitta. Per vassalli di due o pi signori si istituisce lomaggio Ligio: rapporto di priorit con uno dei signori. Chi si obbligava verso un
signore riceveva il cosiddetto beneficio: trasmettere al vassallo i diritti su una terra della corona per le infeudazioni compiute dal re o di
propriet del signore per le infeudazioni minori. Lintera forma, i diritti e i doveri del signore e del vassallo, nascono spontaneamente e si
affermano per via consuetudinaria. Pi tardi, con leditto di Milano, si giunge allereditariet dei feudi.
La chiesa feudale
Per evitare le ingerenze sul clero da parte dei signori locali si ha il fenomeno delle falsificazioni: si inserisce in talune collezioni canoniche
una serie di testi artefatti attribuiti a papi o a concili dei primi tempi. Molti vescovi esercitano anche poteri di governo sul territorio, i vincoli
feudali si trasmettono allinterno della gerarchia ecclesiastica. Si diffonde in maniera ampia il beneficio ecclesiastico a chi offre al
concedente un adeguato compenso. Inoltre per gran parte del clero si afferma la consuetudine del concubinato crisi morale.
La giustizia
Nei secoli IX-XI convivono pi ordini di giudici con competenze diverse: giudici pubblici (conti, missi dominici, corte del re), ecclesistici
(vescovi, papa) feudali (corte dei pari=vassalli x questioni di diritto feudale), giustizie signorili (signore Vs. colono) quindi di parla in
generale di giustizie. I giudici avevano molta discrezionalit nel decidere. Carlo Magno permette ai sudditi di denunciare ai missi imperiali
le malefatte del conte o duca del luogo. Si afferma un formalismo processuale che apparentemente appiana contrapposizioni tra litiganti
tramite un documento prodotto dallattore (ostensio chartae).
5. LE CONSUETUDINI E LA CULTURA GIURIDICA
I ceti: servi, coloni, liberi, nobili
In questi tempi assoluta prevalenza della consuetudine. La figura del servo (# dallo schiavo) si configura in forme differenziate. La
differenza tra servo e libero sta nello stato giuridico il servo non ha libert di movimento ne di godimento ma ha comunque alcuni diritti
(acquistare beni, formare famiglia). Non pu sposare una libera. Tra contratti agrari che stabilivano diritti e obblighi del colono il pi
frequente, il livello aveva durata 29 anni (x evitare lusucapione). Una parte delle terre (pars massaricia o pars dominica) era lavorata da
coloni massari in locazione. Con il tempo il colono affittuario conquista il diritto di disporre la cessione della terra qualificato come
dominio diviso: sia il nudo proprietario che il colono potevano disporre. I liberi proprietari di terre non infeudate sono distinti in gruppi con
status diversi: la ripartizione in chi combatte, chi prega e chi lavora si fraziona ancor di pi. Aristocrazia in pi fasce distintenobilt pi
alta e pi potente (conti o vescovi, questi ultimi scelti su esponenti di aristocrazia locale). Alcuni grandi signori acquistano un potere non
inferiore a quello del re. La nobilt locale minore legata alla maggiore con vincolo feudale potenzia le sue prerogative con le incursioni
degli Ungari e Saraceni che costruiscono castelli di difesa. Ai signori dei castelli ci si affida x difesa e per altre funzioni pubbliche (es.
giustizia) il potere di giudicare si estende ai signori locali privatizzazione dei poteri pubblici. Di fatto le signorie rurali dispongono di
poteri di piena giurisdizione civile e penale. Importante la nascita di principati territorialicrescente autonomia di duchi e
contidebolezza del potere regio ma anche fine delle guerre private nei singoli principati.
Le consuetudini locali
Il diritto altomedievale pu essere qualificato come let delle consuetudini. I rapporti tra individui di stirpe diversa hanno posto problemi di
conflitto tra leggi risolti adattando regole in via legislativa. In molti campi il problema di identificare la legge o la consuetudine applicabile al
negozio non era facilmente solvibile. Le differenze potevano essere di mera forma oppure di sostanza si diffonde la prassi di dichiarare
nei negozi la propria legge cos da stabilire prima che diritto si intendeva applicare. Si avvia una nuova soluzione: le consuetudini locali
che accomunavano tutti coloro che vivevano in un determinato luogo. Il tenore delle consuetudini rispecchia in parte il diritto delletnia
prevalente e in parte rispecchia esigenze e realt nuove. Si sottolineano 3 aspetti:
et in cui il pluralismo ha raggiunto in europa il livello pi intenso. Questa frammentazione non concerne i caratteri di fondo del diritto.
Questa unit di fondo si deve al fatto che da un lato la societ unita a una comune fede religiosa di cui si fa portatrice una Chiesa
unitaria, dallaltro la societ unita anche da uneconomia omogenea
le consuetudini operano solo dove i testi di legge non dispongono: prevalenza della legge sulla consuetudine. Presa di posizione contro
consuetudini contro alla legge

il processo di formazione delle consuetudini si accompagnato con una riaffermazione di regole e istituti propri della tradizione romana.
Anche nella procedura giudiziaria si ritrovano strumenti nuovi come linvestitura salva querela.
Notai, giudici, formulari
Nei secoli dominati dalla consuetudine la cultura giuridica ha un ruolo marginale ma non inesistente. Non vi era spazio per un diritto
articolato e complesso come quello dei testi tardo-antichi n per unelaborazione teorica delle norme di legge.
Nellenciclopedia del sapere altomedievale il diritto non aveva propria autonomia ma rientrava nelle arti liberali. Le poche tracce scritte
dellinterpretazione della compilazione giustinianea riassumono in termini primitivi i testi di legge (es. summa perusina). La cultura giuridica
di questi secoli quella dei giudici, scrittori, cancellerie, notai. Attraverso il notariato si sono conservate le formule degli atti giuridici. Come
i giudici dei singoli luoghi del regno italico appartengono allaristocrazia e sono detti giudici del sacro palazzo, anche in notai viene
attribuita la qualifica di notaio del sacro palazzo tramite delega secolare ai conti Lomello.
I giudici pavesi e lExpositio
Alla fine del secolo XI il quadro cambia presenza in Italia di nuova cultura giuridica rivolta allo studio dei testi di legge. Un ignoto autore
ha scritto un commentario analitico alla raccolta degli editti longobardi e dei capitolari destinati allItaliaExpositio ad Librum Papiensem
esplica la portata giuridica dei capitoli e li raccorda con altri capitoli che trattano la stessa materia x stabilire la disciplina da usare. A volte
la norma posteriore abroga lanteriore. In altri casi largomentazione pi sottile: es. in tema di furto leditto di Rotari stabilisce una
pena+multa mentre un successivo capitolare di Carlo Magno prevede pene corporali solo se il ladro non fosse in grado di pagare. Ci sono
poi centinaia di rinvii al codice giustinianeo in caso di lacuna e asserendo che la legge romana generale per tutti.
6. LA RIFORMA DELLA CHIESA
Nel corso del secolo XI si delinea un movimento di riforma della Chiesa muovendo da Cluny e dal vescovo di Vercelli. Queste tesi si fanno
strada fino alla nomina di papi favorevoli alle tesi riformatrici. Decreto del papa Niccol II il vescovo di Roma viene designato tra i
cardinali e non pi tra laristocrazia. Viene considerato un atto di eresia lacquisto di denaro da una carica ecclesiastica.
La riforma gregoriana
Ascesa al pontificato di Ildebrando di Soana Gregorio VII. Apice della riforma: si afferma la preminenza della Chiesa allordine
temporale. Dictatus papae il papa sostiene tra le altre cose di poter scomunicare e deporre limperatore. I regalisti sottolineavano la
derivazione diretta da Dio dellimperatore e vedevano le leggi temporale e canonica sullo stesso livello. Nel 1077 Gregorio scomunica
limperatore e libera i sudditi dalla fedelt ma in seguito al pentimento di Enrico IV, la scomunica viene revocata. La controversia s chiude
con il concordato di Worms: linvestitura episcopale viene conferita dallautorit ecclesiastica e le nomine secondo la procedura canonica.
Le collezioni canoniche
La collezione in 74 titoli apre la via, viene poi composta unaltra collezione sistematicamente ordinata + altre. Si richiama senza ambiguit
la supremazia della curia papale sulle chiese locali e lautonomia rispetto al potere secolare. Altre collezioni come la Panormia e la
Britannica. Decretum Ivo formula un criterio per ovviare i contrasti tra canoni: si distinguono:
- norme di diritto divino immutabile e quelle del diritto umano
- norma generale e dispensa
- precetto e consiglio
- regola valida ovunque o locale
Limportanza della riforma storica e la sua influenza duratura e segna una grandiosa vittoria sulla consuetudine. Lo sviluppo successivo
del diritto canonico strettamente connesso con alcune scelte compiute come la centralizzazione e la supremazia pontificia. Le
conseguenze della riforma sono rilevanti nello sviluppo storico dei diritti secolari.
PARTE SECONDA LETA DEL DIRITTO COMUNE CLASSICO (SECOLI XII-XV)
Dopo la fine del mondo antico il passaggio dallalto al basso medioevo si ha con la trasformazione della societ, della cultura e delle
istituzioni. Si hanno una serie di innovazioni, il ciclo delle consuetudini si era esaurito e si esigevano metodi diversi per i rapporti
giuridiciruolo fondamentale dei giuristi professionali. La nuova scienza del diritto la matrice del diritto comune. Si hanno diritto
canonico e diritto civile. Il diritto civile assume come base giuridica la compilazione di Giustiniano e quindi il diritto romano.
7. I GLOSSATORI E LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO
Origini della nuova cultura giuridica
Si hanno precoci trasformazioni della documentazione scritta nei negozi e negli atti giudiziari (carte di compravendita, di permuta, di
donazione, di dote in cui ci sono formule prima ignote. I giudici e i notai ricominciano a citare i testi di Giustiniano. Si coglie un aspetto
della nuova culturale citazioni sono strumenti per garantire negozi garantiti e sentenze favorevoli a chi li utilizza. Si doveva saper
controbattere allavversario e quindi tutti utilizzano i testi Giustinianei. La compilazione diviene incontestabile diritto positivo a causa
dellesigenza di un tessuto normativo pi adeguato rispetto alle consuetudini. Limpiego della compilazione richiede il supporto di giuristi
professionali formati su questi testi. Alcuni giuristi operanti a Bologna creano la pi antica universit europea, che viene detta dei
Glossatori.
I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accursio
Irneriofondatore della scuola di Bologna, opera come giudice, maestro delle arti liberali, viene scomunicato per aver sostenuto la
nomina di un antipapa. Svolse molta attivit di interpretazione della compilazione giustinianea. Vengono fatte 3 operazioni: corredare il
codice con annotazioni dette glosse, metterle in relazioni con altri passi paralleli e discutere talvolta le applicabilit previste.

Allievi di Irnerio Bulgaro, Martino, Iacopo, Ugo.

Seguivano convinzioni a volte diverse. La nuova scienza aveva attecchito in Francia meridionale, vengono alla luce diverse opere di diritto
come la Summa Institutionum e la Summa Codicis. C tutta una serie di scritti che testimoniano varie influenze. A Bologna affluivano
studenti da Italia e Europa e in seguito nascono altre universit. Insegnante famoso Azzone, autore di opere che presto divennero
classiche. La summa codicis sintetizzava lintero Corpus Iuris. Con il tempo i manoscritti dei glossatori si riempivano di vari strati di glosse.
Accursio compone un apparato di glosse designazione di Glossa Ordinaria, che diventa lapparato per antonomasia.
Il metodo didattico
La compilazione di Giustiniano in 4 parti ripartite in 5 volumi (Codex, Digestum vetus, Infortiatum, Digestum novum, Volumen) legge
vigente Corpus Iuris Civilis
I maestri bolognesi chiariscono il testonascono le attivit scientifica+didattica+letteraria dei glossatori
Fasi:
il maestro leggeva il frammento, si procedeva a una prima chiarificazione del significato tramite esempio concreto (casus) e si faceva
poi la spiegazione delle singole parole e proposizioni.
si rapportava il frammento con i passi paralleli, si risolvevano gli eventuali contrasti tra le fonti (solutio contrariorum) tramite le distinzioni
(distinctio)
si ponevano in evidenza eventuali proposizioni di carattere generale (notabilia, argumenta ad causas, generalia) o formulava altre
enunciazioni generali o proponeva coppie di principi in opposizione (brocarda)
il frammento serviva da spunto per proporre questioni ipotetiche o concrete (quaestiones de facto), il maestro proponeva la quaestio,
illustrando le alternative e dando una solutio. Si simulavano anche dibattiti.
Seriet e professionalit nellimpostazione didattica. Legame tra materiale didattico e scritti dei glossatori stretto. Si manifesta in ci il
carattere delluniversit, restato immutato e si producono effetti di rilievo nellelaborazione concettuale di diritto.
Il metodo scientifico
Gli strumenti intellettuali derivano dal fatto che gli studenti avevano assimilato la cultura delle arti liberali che includeva lo studio della
retorica e della dialettica (logica di Aristotele). Ai luoghi comuni dialettici si fa ricorso. Laspetto pi rilevante per nelle tecniche
dellinterpretazione e combinazione delle fonti romanistiche3: fonte estensiva, fonte restrittiva o travisata, ciascuna con le sue
conseguenze. Uno dei profili importanti della scuola del Commento sar di correggere esegesi tradizionali della Glossa.
Le distinzioni
Un profilo importante quello della conciliazione tra testi contrastanti: per la Glossa, laccettazione incondizionata della compilazione
comportava che le contraddizioni non erano ammesse tranne lunica eccezione delle riforme introdotte dalle Novelle che vengono
interpretate come abrogative delle precedenti. Di fronte a un contrasto, dimostravano che lo fosse solo apparentemente citando la
distinzione: ciascuna delle norme era valida xch utilizzabile in fattispecie differenticadeva la contraddizione. Questo meccanismo
permette di collocare in un ordine razionale fonti disperse. Il procedimento utilizzato utilizza lintero testo per lanalisi di ogni suo
frammentola tecnica interpretativa diventa pi complessa della sola lettura.
8. IL DIRITTO CANONICO
Anche il diritto della chiesa si trasforma notevolmente.
Il decreto di Graziano
Il monaco Graziano riunisce 4000 testi contenenti lintero spettro dei rapporti giuridici della Chiesa in ununica compilazione. Contiene oltre
ai canoni di una serie di concili e d sinodi locali anche molti testi di origine pontificia, degli scritti pastorali e di diritto secolare come il diritto
romano. Questi apporti di moltiplicano per opera dei giuristi. La presenza di passi scritturistici d un carattere particolare al Decreto di
Graziano perch convivono pi diritti. Graziano accompagn i testi con una serie di brevi commenti di chiarificazione (dicta). Talora
Graziano solleva problemi di compatibilit utilizzando il principio logico per cui se viene meno la causa viene meno leffetto, ma usa
soprattutto il criterio della distinctio.
I decretisti
Il decretum non ha riconoscimento ufficiale dalla Chiesa ma linfluenza in pratica fu grandissima: vengono alla luce molti testi di diritto
canonico. Si ebbe una fioritura di glosse, somme, apparati, trattati di diritto canonico e di procedura tutti fondati sul decreto. Giovanni
teutonico compone a Bologna la glossa ordinaria al decreto.
Le decretali e lo ius novum
Sec XIILavvento di papi con formazione giuridica segna un forte accrescimento di norme canonisti che provenienti dalla curia romana.
Con la centralizzazione della chiesa molte decisioni erano portare a Roma e si poteva fare ricorso al papa anche contro le decisioni
interlocutorie dei vescovi o anche il ricorso direttocontinuo flusso di ricorsi che alcuni criticavano xch distoglievano il papa dai suoi
compiti pastorali. La procedura pi frequente seguita dalla curia era redigere un breve scritto (lettera decretale) in cui si delegava un
vescovo a decidere per il papa. Le decretali acquistano un ruolo autoritativo x i casi simili. Da decisione giudiziaria la decretale diventa
norma generale. Anche gli interventi pontifici di natura legislativa si fanno pi frequenti. Compilatio PrimaBernardo di Pavia: in 5 libri + la
prima summa che espone contenuto della raccolta. Si aggiungono altre 4 compilazioni che in seguito vengono riunite in una sola da
Raimondo di Penafort liber extra: libro I (fonti e cariche ecclesiastiche), libro II (processo canonico), libro III (clero e beni e benefici
ecclesiastici, libro IV (matrimonio), libro V (diritto penale canonico). La procedura dei ricorsi al papa e le decretali promuovono lo sviluppo
e luniformit del diritto canonico. Liber extra+liber sextus+Clementine+Extravagantes corpus iuris canonici che regola la chiesa con
integrazioni come il Concilio di Trento nel sec XVI fino al codice di diritto canonico del 1917.
I decretalisti

Lo ius novum viene raccordato con il patrimonio di regole che proveniva dal passato (decreto di Graziano). I decretalisti svolgono attivit
interpretativa e creativa come quella dei legisti e coniugano il diritto canonico con quello romano elaborato dai civilisti coeviprocesso
romano-canonico. Tra i decretalisti menzioniamo: Goffredo da Trani, Enrico da Susa, Sinibaldo Fieschi. Questultimo compone una
lectura alle decretali composta in forma di glosse alle decretali del liber extra che viene usata in seguito anche dai civilisti. Sostiene il
principio della distinzione tra foro ecclesiastico e foro secolare negando la liceit di un ricorso al vescovo avverso la pronuncia di un
giudice laico. La sintetica teorizzazione della collettivit di beni o di persone (universitas) come persona ficta diede un supporto
concettuale a questa figura del diritto. Da ricordare Guido da Baysio, nominato poi arcidiacono e cancelliere delluniversit di Bologna, il
suo allievo Giovanni dAndrea, Nicol dei Tedeschi per 20 anni professore duniversit e in seguito svolge un ruolo importante nelle
controversie del quarto decennio del 400 nel corso del concilio di Basilea sul tema del rapporto tra il papa e il concilioal concilio spetta il
diritto di pronunciarsi sullortodossia del papa e anche di deporlo x violazione dei canoni ma non accoglie le tesi estreme.
Principi canonistici
Caratteri peculiari del diritto canonicocomponente legislativa cospicua di diritto nuovo (ius novum) di origine giurisdizionale, pluralit di
livelli normativi e gerarchie delle fonti con vertice la rivelazione nelle scritture dellantico e nuovo testamento. C la compresenza di regole
rigide e inderogabili insieme ad un atteggiamento opposto di flessibilit. Questo orientamento di flessibilit trova nel concetto di equit
canonica la chiave per soluzioni meno formali di quelle dei diritti secolari. Frequente il ricorso alla metafora
Sec XII-XIII et classica del diritto canonico: la chiesa latina si differenzia da quella orientale per il rilievo delle regole giuridiche. I
comuni e gli stati si adeguano alle disposizioni, che includono nelle loro leggi. Molte norme canonistiche hanno altra natura, disciplinando
istituti della chiesa. Rilevante la dottrina canonistica su:
azionabilit del patto nudo, cio semplice promessa che la tradizione romanistica negava xch la promessa era vincolante davanti a
Dio e quindi lo doveva essere anche davanti ai giudici, in qualsiasi sua forma.
Formulazione di persona giuridica
formulazione di rappresentanza diretta diverso da indiretta, in contrasto con il diritto romano
Diritto naturale
Diritto fondamentale del soggetto, riconoscimento di pretese o facolt esercitate dallindividuo (libert, propriet, autodifesa) che sono la
manifestazione di diritti inalienabili e fondamentali, non abrogabili. Tipico pensiero greco, che sostiene che la legge la ragione suprema
insita nella natura ed comune agli uomini e a Dio. Il diritto delle genti (ius gentium), invece, comune solo agli uomini. Il diritto naturale
si intende superiore e oggettivo. La posizione eminente dello ius naturale rispetto al diritto positivo fu costantemente riconosciuta: la
natura e le sue leggi avevano per fonte la divinit. Ma 2 correnti si distinguono con chiarezza:
Tommaso DAquino ritiene diritto naturale e elemento razionale inerenti
maestri della scuola francescana invece difendono la regola di San Francesco per cui era vietata la propriet dei beni per i monaci
Guglielmo da Ockham distingue il diritto naturale dal diritto positivo
9. DIRITTO E ISTITUZIONI
Comuni e Impero
La formazioni dei comuni cittadini nellItalia del secolo XII ha costituito una rottura dellordine giuridico dei secoli altomedievali. Si attinge al
diritto di Roma ma non si ha mera imitazione: le citt della Grecia hanno caratteri diversi. I modelli antichi sono utilizzati per creare
qualcosa di nuovo e autonomo dai poteri tradizionali. Si iniziano a eleggere propri consoli in alcune citt che allinizio operano come arbitri
e le sentenze vengono fatte scrivere da giudici precedentemente nominati dallimperatore per attribuire alle decisioni dei consoli la
legittimit. Con la pace di Costanza del 1183 si riconosce ai comuni la facolt di vivere tramite le proprie consuetudini, fermo restando il
primato temporale dellimperatore. Tre principi capitali vengono espressi da Dante Alighieri: laicit universalit sussidiariet
Ma solo il primo viene perseguito mentre per gli altri due bisogna aspettare et contemporanea.
Una parte di regole di diritto della vita cittadina viene elaborata con decisioni collettive ma lessenziali nasce dalla vita concreta.
Significativa la disciplina della responsabilit dei magistrati che sono tenuti a rispondere per illeciti commessi nellesercizio delle proprie
funzioni a seguito di procedimento per sindacato promosso da cittadini. Unapposita magistratura dei sindacatori esaminava il reclamo.
Levoluzione costituzionale urbana si manifesta nelle forme del diritto: si hanno violente divisioni nel comune, le famiglie sono in
guerraabbandono del consolato e ricorso a podest forestiero. Gli odi si placano con conclusioni di paci private di fronte al magistrato e
la rottura della pace punita con sanzioni x gravi reati. Le campagne sono legate ai comuni da vincoli di subordinazione e autonomia
parziale. I tributi sono imputati alle singole categorie e comunit locali lasciando al proprio interno il compito di ripartirli fino a raggiungere
la cifra stabilita. Il modello del comune italiano si trasmette anche ad altre regioni dEuropa, il comune assume invece forme diverse in
Germania (comunit giurata). Carattere fondamentale dellappartenenza alla citt fu lo status di libero, anche i servi entro le mura erano
liberi, questa cosa nel tempo assumer il significato civile di cittadino. Nei regni in cui si stabilisce la monarchia si ha un grado inferiore di
autonomiadiffidenza nei confronti delle autonomie cittadine.
Struttura delleconomia della cittcorporazioni di mestiere regolate tramite profili giuridici rinnovati.
A causa delle tensioni sociali si sdoppiano le magistrature. NellItalia dei comuni le citt riuscirono a portare il contado sotto il proprio
controllo, la citt si riserva per lo pi la giurisdizione per i reati di sangue nel contado e per le controversie in cui fosse parte un cittadino.
Anche le campagne istituiscono un comune rurale e hanno peso le consuetudini. Lordinamento comunale entra in crisi nel 300 e deve
cedere il campo alle signorie, si giunge alla nomina di un potente locale e questo sceglieva i consigli cittadini e poteva legiferare anche
derogando gli statuti cittadini.
Regni

1130 I normanni conquistano lItalia meridionale e la Sicilia creando un regno. Introducono le istituzioni feudali ma i tributi rimangono
nelle mani del re. Nella penisola iberica la formazione dello stato e i poteri del re assumono configurazioni differenti:
- Regno di castiglia: il re tenta di instaurare una legislazione che prevalesse sui Fueros locali ma la resistenza lo obblig a recedere
- monarchia capetingia di Francia: annette Normandia, Maine, Anjou, Auvergne e combatte contro lInghilterra
Si afferma il principio per cui il re pu emanare ordinanze senza assenso dei vassalli maggiori ma doveva essere approvata dalla
maggioranza dei grandi del regno. Nasce listanza di sottrarre il re alla supremaziaParlamento di Parigi. Il re nomina personaggi (balivi
e senescalchi) x decidere in suo nome. Nel 300 si forma la corte dei conti con lo scopo di controllare la contabilit dello stato, pi tardi si
ammette che il Parlamento di Parigi giudichi anche le sentenze ecclesiastiche. Si ha concorrenza tra poteri tradizionali (giustizie signorili,
supremazie vassallitiche, autorit ecclesiastiche) e ufficiali del re, rete di agenti locali che affermano il proprio ruolo senza cancellare i
poteri preesistenti. In alcune regioni viene lasciato uno spazio di autonomia tramite creazione dei parlamenti regionali. Il moltiplicarsi delle
competenze regie comporta la frammentazione delle funzioni dei balivi, la suddivisione del parlamento di Parigi in sezioni e camere e la
nascita di diverse magistrature stato giurisdizionale: azione amministrativa diretta degli agenti del re in concorrenza con altre
giurisdizioni. Serve personale amministrativo e la formazione giuridica diventa indispensabile.
1291modello di organizzazione pubblica completamente diverso delle vallate alpine di stirpe germanica che si associano tra loro con
patto giurato: nasceva il primo nucleo della confederazione Elvetica.
10. UNIVERSITA: STUDENTI E PROFESSORI
Origini e organizzazione: il modello bolognese
I giuristi di livello superiore sono colore che hanno studiato alluniversit sulla scia del modello bolognese. Intorno al maestro si creava un
gruppo di studenti, tutti insieme venivano detti comitiva. Nascono poi le nationes studentesche ognuna con regole proprie e tutte con
regole comuni. Struttura giuridica unione di persone, universitas, termine che inizialmente designa tutte le persone giuridiche mentre
poi viene usato solo per i centri di formazione: le universit. A Bologna si hanno luniversit dei citramontani (studenti italici) e quella degli
ultramontani (paesi transalpini). Gli studenti eleggevano un rettore e giuravano obbedienza allimmatricolazione. Rapporto difficile tra
universit e istituzioni comunali. Limperatore tutela luniversit, lo studente veniva sottratto al foro cittadino e giudicato da professore o
vescovo. Si ha unautonoma giurisdizione speciale e si redigono appositi statuti. Si hanno i primi interventi del comune che talvolta
incentiva o disciplina, si creano le premesse per unindustria libraria a Bologna si organizzano gli stationarii che curano la trascrizione
manoscritta dei testi
Il corso degli studi giuridici
Inizialmente sono gli studenti a creare rapporti privati con i professori e pagando le lezioni mentre poi il comune introduce lo stipendio.
Linsegnamento iniziava ai primi di ottobre fino a met agosto con orario pesante e obbligo di frequenza. Attivit didattica sui testi
giustinianei era nei due corsi chiamati ordinari e i professori pi reputati e meglio retribuiti erano titolari di queste due cattedre (si studiano
9 libri del codex e 24 del digesto). Cattedre straordinarie erano dedicate alle altre parti del Digesto. Si fissano testi specifici per ogni
lezione (puncta) e numero di ore da dedicare a ciascun punctum. Non si ha durata prefissata del corso ma pi tardi si fissa. Leducazione
giuridica avviene tramite ripetuti ascolti e alla fine si svolgeva un esame e anche delle prove per poter esercitare da professore. Per
accedere agli esami lo studente veniva saggiato dal professore che dava il suo via libera alla prova a porte chiuse davanti al collegio dei
dottori giuristi, lo studente doveva discutere a lungo uno specifico testo della compilazione estratto a sorte e con la maggioranza si veniva
promossi. Occorreva poi affrontare un esame pubblico nella cattedrale, oneroso. Seguiva poi la proclamazione di doctor iuris con
attribuzione della venia legendi che lo abilitava ad insegnare in universit. A Bologna si introducono limitazioni allammissione al collegio
dei dottori: cittadinanza e vincolo di parentela.
Il modello scientifico e didattico del diritto comune di matrice universitaria elemento fondante di una vasta repubblica della cultura
giuridica che si estende in gran parte dellEuropa continentale. Lestrazione sociale dei giovani studenti non era determinante nella
riuscitaenorme successo delluniversit.
11. PROFESSORI LEGALI E GIUSTIZIA
Il notariato
Sec XIIlatto notarile ha valore probatorio grazie alla presenza delle formalit previste e alla sottoscrizione autografata del notaio. I
giuristi dichiarano che latto notarile fa piena fede e solo limpugnazione dellatto per falso pu rimettere in discussione il contenuto.
Conseguenze pratiche molto importanti perch si ha certezza dei rapporti giuridici e si riconosce che un atto notarile pu essere
consegnato al giudice per ottenere limmediata esecuzione. Il notaio annotava su un proprio registro (detto imbreviatura) gli atti per poi
redigerli in bella copia successivamente e darli alle parti. Tramite questi registri si potevano controllare a distanza di tempo le
corrispondenze degli atti e se ne poteva dare copia autenticata. Limbreviatura aveva valore di prova di per s e in alcuni casi non serviva
latto in pergamena. Latto rogato da un notaio in un comune ha valenza ovunque
Le artes notariae
Un notaio di Perugia, Rainerio, pubblica un formulario di atti notarili sistemando le diverse formule in modo nuovo adottando la distinzione
tra dominio diretto e dominio utile introdotta dalla dottrina bolognese dei glossatori. A bologna era da tempo in funzione una scuola di
notariato distinta dalla scuola universitaria di diritto. Il testo di riferimento la summa totius artis notariae di Rolandino dei passeggeri e
diventa il punto di arrivo di un genere letterario: il Formulario notarile.
Notai, societ e poteri
I notai assicuravano la certezza dei rapporti giuridici privati mediante linstrumentum e avevano il merito di aver ideato una serie di istituti
giuridici nuovi. Diventano indispensabili anche nellattivit giudiziaria dei comuni. Nel corso del 200 aumenta il numero di atti per iscritto

es. libello. La presenza di notai si afferma anche al di fuori dellItalia. In Francia il notariato si trova a dover fare i conti con il potere
monarchicosi riserva il re di nominare i notai e regola la confezione di documenti e registri. Fuori dallItalia il notaio aveva minore
prestigio e minore potere.
I collegi dei giudici e avvocati
Lordinamento corporativo si estende a tutte le forme di lavoro. Nei principali comuni esisteva un collegio dei giudici: lingresso avveniva
secondo le regole stabilite nello statuto, in alcune citt i membri erano giuriesperti ma non sempre universitari, ma si impone nel tempo la
frequenza ad uno studio universitario per un numero di anni da 3 a 7 + criterio della cittadinanza + cittadinanza degli avi e non esercizio
degli avi di arti vili (commercio e artigianato). In questa et si ha un numero maggiore di notai rispetto ai giureconsulti. Le funzioni di difesa
dellavvocato si affiancano a funzioni legate al giudizio in capo alle medesime persone: il collegio dei giudici era composto fa giuristi
cittadini chiamati al consolato di giustizia + giuriperiti che esercitavano lavvocatura.
Sec. XIIIsi diffonde la pratica di affidare a giurisperiti listruzione dellintera causa e la formulazione della sentenza in forma di parere
legale, affidata ai giurisperiti del collegio. Per difendere in giudizio la corona il re istituisce i procuratori del re ai quali vengono affiancati
gli avvocati del re come difensori. Ai magistrati spettava il compito di decidere. Queste due categorie di ufficiali costituiranno i due rami
del pubblico ministero.
Il processo romano-canonico
In alcune regioni dEuropa il diritto comune interviene a integrare le fonti normative e consuetudinarie, si afferma una particolare procedura
giudiziaria che diviene fondamentale nellordine giuridico: il processo viene regolato da un complesso di istituti e di regole derivanti dai
testi giustinianei, dal diritto dei canoni e delle decretali, dalla dottrina civilistica e canonistica, dai formulari e dalle fonti normative
localiprocesso romano-canonico.
- Inizio causa: proposizione di un breve scritto (libello) con oggetto della lite (petitum) e la ragione della sua pretesa (causa petendi)
il giudice fissa il termine di comparizione delle parti e avviene la contestazione della lite (litis contestatio)
prestazione del giuramento di calunnia a conferma della loro buona fede
enunciazione scritta delle domande rivolte allavversario tramite la positiones
pronuncia della sentenza
Met 200si diffonde in Italia il consilium sapientis commissionato dal giudice che si limita a dar corso al parere dei sapiens e
trasfonderlo nella sentenza che era impugnabile in appello ma se divenuta definitiva il soccombente era tenuto allesecuzione del
giudicato, imposto anche coattivamente. In caso di contumacia il giudice ammetteva limmissione nei beni che veniva revocata se il
convenuto si presentava entro un anno.
Fine del 200procedimento pi snello: procedimento sommario
- Inizio causa penale: la vittima o i suoi familiari presentano laccusa al giudice e ne provano il fondamento, che se non viene fornito fa
rischiare allaccusatore la pena gravante sullautore del reato
si aggiunge la denuncia (denuntiatio) che autorizza il giudice alla raccolta delle prove con conseguenze meno aspre
si aggiunge anche il principio inquisitorio: liniziativa a procedere per i reati pi gravi dufficio e questa diventa gradualmente la regola
si ha la pena del bando: espulsione pi confisca beni, si comincia a irrogare la pena capitale per omicidio.
si modifica il regime di pace privata che rimane operante solo per i reati minori
Il processo si regge su fonti molteplici con precedenza alle fonti legislative locali e norme di diritto comune.
Il consilium sapientis
Met 200 frequente affidare a giuristi di professione il compito di predisporre un parere legale x causa in discussione davanti al
tribunale che veniva sussunto dal tribunale come sentenza risolutiva. In seguito diviene pi formale e pi esplicita con motivazione
differente xch serviva per evitare al giudice un processo per sindacato al termine del suo mandato e questa prassi assume caratteri di
regola generale. Il magistrato non fa altro che scegliere il giurisperito, trasformare letteralmente in sentenza il consilium e assicurare
lesecuzione delle sentenze.
300altra forma di parere: il parere di un luminare del diritto cos da indirizzare la corte, se anche laltra parte poteva permetterselo ne
chiedeva a sua volta uno per riavere lequilibrio. Il giurista impegnava la propria responsabilit differentemente dallavvocato.
La giustizia
I poteri del giudice appaiono molto forti, ai consoli si rivolgono anche abitanti del contado. Nel decidere sono liberi e hanno discrezionalit.
Il giuramento della parte viene richiesto dai consoli in assenza di prove e in aggiunta a prove insufficienti. Nel 300 i consilia di parte
diventano frequentissimi. I giudici esercitano funzione decisoria efficace sia nei tempi che nel merito. La giurisprudenza dei consoli e del
podest non era fonte di diritto ma le decisioni avevano comunque un peso. La giustizia del re era attiva sul territorio e in sede centrale. Il
re ebbe modo di intervenire anche di persona nella decisione di cause giudiziarie svolgendo ruolo di giudice soprattutto in cause dove si
avvantaggiavano i signori.
Sec XIVGiurisdizione del parlamento di Parigi consolidata. I poteri del giudice erano potenziati con ricorso alla procedura per
inchiesta allungando di molto i tempi.
12. I COMMENTATORI
I postaccursiani
Con Accursio si esaurisce la funzione storica della glossa. Il metodo dei glossatori si espandeva in Italia e Europa con fondazione di nuovi
studi generali. In molti luoghi linizio dello studio superiore del diritto secondo il metodo bolognese ha preceduto il riconoscimento formale
della scuola come studio generale. Si affermano opere dirette ai pratici di diritto
La scuola di Orleans

Luniversit di Orleans ha un ruolo particolare. Il papa aveva proibito lo studio del diritto romano a Parigi per evitare rischi di
subordinazione allimpero ma era nata una scuola di diritro romano x i chierici. Alcuni maestri affrontano lo studio dei testi romani con
metodo nuovo con grande indipendenza di pensiero rispetto alla glossa dAccursio. Es. il Revigny: I commenti sono pi esaustivi di quelli
dei glossatori e si rettificano le esegesi errate. Viene ricercata la ratio della norma cos da rendere possibile la sua corretta applicazione.
Nel caso di casi non regolati n dalla legge n dalla consuetudine ma con similarit in entrambe deve prevalere quella con somiglianza
maggiore. Notevole lindipendenza di giudizio di Revigny nei confronti della monarchia francese. Si deve menzionare anche la scuola di
Tolosa.
Da Cino a Bartolo da Sassoferrato
Lapproccio degli orleanesi ha in Italia un continuatore di spicco, Cino da Pistoia. La grande Lectura Codicis di Cino segna lintroduzione
del metodo orleanese che sar denominato Scuola del Commento. La lectura di Cino era ormai indipendente dalla glossa.
Criteri di commento: lettura (lectio) esegesi testuale (expositio) formulazione di esempi (casus) indicazione dei punti rilevanti
(notabilia) discussione dei contrasti tra passi paralleli (oppositiones) proposizione e soluzione di questioni (quaestiones)
Mutava lapproccio al testo: grande dovizia di questioni teoriche, di spunti di discussione. Allievo di Cino Bartolo da Sassoferrato di cui
resta unopera imponente contente il commentario delle parti del digesto, al codice, al volumen + raccolta dei suoi consilia, delle
quaestiones e trattati. Es. tematica degli statuti cittadinipunti da sottolineare: concetto di popolo =singola collettivit cittadina
chiarimento dei confini tra potest legislativa e giurisdizionale concezione ampissima delle autonomie cittadine e rurali. Risolve una serie
di questioni in discussione. Celebre anche la teoria sul conflitto tra le leggifa una serie di distinzioni creando categorie di fattispecie e
per ognuna individua unidonea soluzione al conflitto. Diversi trattati bartoliani studiano temi tradizionali nel mondo dei giuristi mentre altri
toccano questioni nuove. Le dottrine pi influenti non sono pi il risultato di uno sforzo interpretativo delle fonti antiche ma il frutto di una
costruzione concettuale libera del giurista. Lautorit di Bartolo tale che si giunge ad affermare lobbligo di attenersi allopinione di Bartolo
in caso di discordanza tra giuristi.
Baldo e i commentatori fra 300 e 400
Allievo di Bartolo Baldo degli Ubaldi, con temperamento differente. Ricorre a filosofia aristotelico-scolastica e utilizza ampiamente la
categoria dellequit. Fu il primo a dedicarsi al diritto commerciale. E avvertibile linfluenza del consolidamento del regime signorile.
Redasse migliaia di consilia. La scuola del commento mantiene in Italia un ruolo dominante ma linfluenza di alcuni giuristi legata alla
redazione di opere scritte.
13. I DIRITTI PARTICOLARI
Laffermazione del diritto romano non fece scomparire i diritti preesistenti come il diritto longobardo, feudale, agrario, commerciale, del
mare.
Il diritto longobardo
In alcune zone viene considerato diritto comune integrabile dal diritto romano solo in caso di lacune.
Met 200Andrea da Barletta apre trattazione delle differenze tra diritto romano e longobardo. Altri giuristi accompagnavano lesegesi
dei testi longobardi con richiami e collegamenti al diritto comune bolognese.
Il diritto feudale
Con formazione prevalentemente consuetudinaria, raggiunge assetto nel sec XII. Viene composto un testo che esplica in modo preciso le
principali consuetudini feudali in Lombardia. Le consuetudines feudo rum assumono denominazione di libri feudo rum e entrano nei libri
legali in appendice alle novellevero e proprio testo normativo. In molti casi la disciplina accolta deriva da decisioni o pareri espressi in
sede giudiziaria. Vengono elaborati numerosi apparati di glosse. Si ha il contrappunto costante tra diritto romano e feudale. Da questa
cosa nascono teorie come il dominio diviso: con riferimento al beneficio e sulla base del principio gi espresso del feudo come diritto
reale, questa teoria impiegava gli strumenti romanistici per rendere concreta la tutela dei diritti autonomi del vassallo sul proprio beneficio.
I diritti rurali
Oltre al ceto feudale, la societ di antico regime si ripartiva in molti status con diverse discipline. Anche dopo la nascita delle citt, la
maggioranza della popolazione europea erano contadinidiritto rurale, diviso in molti status personali. Categorie principali: servi, coloni e
liberi. Nella realt giuridica la schiavit era scomparsa ma la servit personale poteva venir convenuta per contratto. Particolare rilievo ha
la tipologia variegata dei contratti agrari con diritti e obblighi dei coloni che erano la maggioranza del mondo rurale. Tra le figure pi
frequenti troviamo il contratto di livello, di enfiteusi, di mezzadria.
Unaltra serie di norme consuetudinarie riguardava diritti e obblighi sulle terre comuni: i modi di esercizio di questi diritti era determinato
consuetudinariamente e poteva variare da luogo a luogo.
Il diritto commerciale e marittimo
Nasce per rispondere alle esigenze dei commercianti e degli artigiani attivi nelleconomia urbanalettera di cambio, commenda,
accomandita, documento guarentigiano (dichiarazione di debito compiuta davanti a un notaio). Questi istituti commerciali si affermano per
consuetudine e vengono riconosciuti come validi nelle corti speciali, allinterno delle corporazioni dei mercanti. Si elaborano regole
consuetudinarie su rapporti giuridici legati alla navigazione marittima e al commercio oltremaremessa a punto di regole per la disciplina
a bordo della nave, poteri del capitano, procedura per controversie le norme di diritto commerciale e marittimo vengono elaborate in
forma scritta, una fonte di rilievo il Constitutum usus, che raccoglie le principali consuetudini, da questa e da altre si forma poi il
Consolato del Mare, testo normativo del diritto marittimo europeo. Addirittura lordinamento dInghilterra, molto distante da quello italiano,
ammette accanto al common law una branca speciale di diritto: il law merchant che deriva dalle consuetudini italiane.
14. I DIRITTI LOCALI

Prosecuzione storica delle consuetudini antiche e nuove.

Italia comunale: gli statuti
Lautonomia dei comuni si manifesta con libera elezione dei consoli e comporta ben presto anche un ampio potere normativo in tre diverse
direzionibrevia (I consoli e le altre magistrature giuravano losservanza di specifiche obbligazioni, precisate in appositi documenti notarili
detti brevia) consuetudini scritte (Quando si avvertiva che una consuetudine locale dovesse divenire garantita, la si metteva per iscritto
e la si faceva approvare dallassemblea, trasformandola in legge della citt) leggi approvate dal comune (altre regole invece vennero
stabilite in forma di legge). Queste 3 cose formano la base del diritto cittadino scritto che assume il nome di statuto delle citt (liber
statutorum) diviso in pi libri ciascuno composto da rubriche. Per la sua redazione si fa ricorso ai giuristi locali. Il brevia dei consoli,
inizialmente in prima persona, viene poi trasporto in terza persona. La durata della carica, i poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi,
militari dei consoli e del podest forestiero formarono la costituzione comunale. Le consuetudini di diritto privato, penale e amministrativo
furono organizzate in modo sistematico in altrettanti libri. Le consuetudini in linea con il corpus iuris non venivano riscritte, ma ce ne erano
altre che si allontanavano, prese dal diritto longobardo-francole citt mettono per iscritto le consuetudini che si vogliono preservare e le
trasforma in leggi. Vi sono numerose norme nuove, decisioni pubbliche con carattere di legge perch generali e astratte. A ogni cambio di
regime costituzionale veniva modificato lo statuto. Spesso linnovazione normativa fu il frutto di imitazioni di riforme avvenute altrove (es.
pena capitale x imitazione del regno di Sicilia). Fine 300lo statuto si stabilizza, si diffonde il regime della signoria che impone
predominanza di ordini del signore ma non abolisce gli statuti. Una legislazione specifica si trova anche nei comuni rurali ma con
autonomia ridotta. NellItalia pontificia le consuetudini locali sono riconosciute solo dopo approvazione del pontefice che era anche
sovrano temporale. Ad esse viene sovrapposto un altro testo legislativo: le costituzioni egidiane con poteri del rettore provinciale, diritto
penale e processo che restano in vigore fino all800.
Il Regno di Sicilia
Amalfi ha tramandato le consuetudini per via mare, a Bari due giudici (Andrea e Sparano) misero per iscritto, indipendenti luno dallaltro,
le consuetudini locali con le differenze rispetto al diritto romano e longobardo. Anche in Sicilia si ebbero le consuetudini scritte ma in
seguito erano considerate valide solo dopo controllo e revisione del sovrano. La presenza di una monarchia forte i manifesta anche in
diritto. Con Federico II si ha il Liber constitutionum, che raccoglieva le principali leggi anteriori dei re normanni e svevi + nuove
disposizioni. Imponeva ai giudici di osservarne le prescrizioni, in subordine le consuetudini locali, il diritto longobardo e il diritto comune
romano. Resta in vigore fino al 700.
Il regno di Germania
Lopera pi importante il Sachsenspiegel (specchio sassone) che era scritta in latino e poi trasposta in tedesco. Lo specchio attesta un
diritto nel quale il processo regolato secondo un ordine che include prove ordaliche (es.duello) e prove testimoniali ma anche
giuramento delle parti. In Baviera si ha lo specchio svevo, che deriva da quello sassone ma comprende norme consuetudinarie bavaresi
Il Regno di Francia
Nella parte meridionale della Francia sopravvive i diritto romano ma esistono consuetudini radicate non coincidenti con il diritto romano:
diviene prassi di indicare negli atti e nei contratti davanti al notaio la rinuncia ad avvalersi delle normative romane in contrasto con
lintento delle parti (renunciationes). La volont di evitare subordinazione allimpero fece decidere alla monarchia di stabilire con apposita
ordinanza che il diritto romano era ammesso ma in forma di consuetudine locale e non diritto imperiale. Si cominciano a redigere testi che
riportano le consuetudini della regione
La penisola iberica
Sec IX-XIIIdiritti locali prevalenti. In 3 diverse forme: carte di popolazione: signore locale stabilisce diritti e obblighi dei coloni
fueros municipali brevi: concessione di privilegi dal re a una comunit locale, in genere citt o borgo. Accesero frequentemente
contrasti con i signori locali che volevano il controllo. Fine sec XII si afferma una nuova tipologia di fueros che offrono una disciplina
completa x non ricorrere a integrazioni: il fuero affida allarbitrio del giudice la decisione. Si identificano 4 tipi di fueros in base alle regioni.
In catalogna si erano promulgati 30 capitoli di Usatges (usi) di Barcellona che includono altre norme nei secoli seguenti. Ne nasce un testo
importante che tratta di temi feudali, processuali, penali e di diritto commerciale e marittimo. La legislazione regia resta in catalogna
subordinata alle leggi in precedenza approvate dalle cortes (nobili, clero e borghesia cittadina). Il diritto comune vige come sussidiario e le
norme locali ne erano fortemente impregnate. In Castiglia si formano 2 fonti di grande rilievo: a Toledo si applica il diritto consuetudinario
locale per i Castellanos mentre per la popolazione mozaraba con lingua e cultura araba si ha una distinta giurisdizione. In seguito di affida
a giuristi dotti il compito di comporre un testo che rendesse pi uniforme il diritto: Fuero Real, imposto in molte citt della Castiglia che
per port a molte contestazioni e costrinse il re a lasciare i privilegi antichi ai comuni che avevano lautonomia.
libro delle sette parti (las siete partidas): il suo contenuto tratto quasi interamente dalle fonti romano canoniche medievali, dal corpus
iuris alle decretali e ai libri feudo rum. Non hanno applicazione immediata xch i fueros rimangono le fonti normative del regno. Met 300:
ordinamento di Arcal che subordina i fueros locali e poi le partidas. Pi tardi alle decisioni del re si affiancano le Prammatiche
(pragmaticas) e le Ordinanze (Ordenanzas)
Scandinavia
Nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia le consuetudini locali vengono messe per iscritto dal sec XIII. Danimarca Lex Iutiae,
emanate dal re, Sveziacodici scritti in lingua svedese arcaica. Pi tardi si ha il codice svedese (landslag) per il territorio extraurbano e
una legge a s (stadlag) per le citt. Si hanno i patti giurati con i quali si prometteva la pace pubblica pena sanzioni del re.
Norvegiacome Svezia.
15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE
Grandi complessi universali: diritto romano e diritto canonico dove si ha diritto comune, diritti particolari, diritti locali, statuti e consuetudini.
Problemi di coordinazione di queste fonti, che creano grandi dibattiti tra i giuristi. Binomi pi importanti: rigore/equit e legge/consuetudini.

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Equit e rigore
Lequit aveva altissimo rilievi ideale per i glossatoriDio fonte di equit, se perseguita dalluomo si traduce in giustizia, se redatta in
norme scritte d vita al diritto. Difficolt del ruolo dellequit in giustizia secolare. Lo spunto di riflessione nasce da testi di Costantino
contenuti nel codice di giustiniano: una costituzione decreta di preferire lequit al rigore del diritto mentre laltra attribuisce allimperatore
la potest di dirimere contrasti tra aequitas e ius. Ci sono 2 scuole di pensiero: Bulgaro e Rogerio: si distinguono equit scritta e non
scritta vietando al giudice ogni scostamento dallequit scritta xch solo il principe pu tradurre in precetti la non scritta. Martino e
seguaci: ammettono che il giudice contrasti il diritto scritto in nome del non scritto. Rogerio li dichiara stolti e inverecondi e le sue tesi
prevalgono su quelle di Martino ma lindirizzo dominante mira ad ampliare i propri margini facendo leva su 2 principi: criterio
interpretativo e criterio di considerare regola lo ius strictum e eccezione lo ius aequum: si riconosceva la possibilit di fare appello
allequit contro le parole della legge. Da un lato quindi si riafferma il primato della legge sullequit ma si ammette il ricorso al criterio di
equit come eccezione.
Legge e consuetudine
Le fonti giustinianee fornivano doppia risposta alla questione tesi classica del Digesto: la volont popolare era il fondamento comune
sia della legge che della consuetudine, lunica differenza era il modo, espresso o tacito, in cui il consenso popolare si manifestava tesi
postclassica: priorit della legge sulla consuetudine in caso di contrasto.
Il dibattito pone una tesi restrittiva che opta per il fatto che la facolt di legiferare sottratta definitivamente al popolo con lavvento del
dominato e quindi la consuetudine non pu pi abrogare la legge imperiale e pone una tesi diversa che opera una doppia distinzione:
consuetudini generali (che possono abrogare la legge) e consuetudini speciali o locali (per cui si distingue ipotesi di contraddizione
inconsapevole con la legge e ipotesi di contraddizione volontariala legge non in nessuno dei due casi abrogata ma nel secondo caso
la consuetudine prevale sulla legge). Si ebbero successive tesi come il criterio di effettivit della norma (norme mai applicate # da
applicate) oppure distinzione tra consuetudini buone o cattive oppure ancora consuetudini che prevalgono su norme legislative derogabili
e non prevalgono su norme imperative (similarit con il patto). Il dibattito non si chiude ma rimane fondamentale limpostazione della
glossa per cui si ha precedenza della norma locale alla norma romana.
Ius commune e ius proprium
La presenza della chiesa che applicava largamente il diritto romano in simbiosi con le norme canonisti che costitu uno strumento
essenziale e capillare per laffermazione dello ius commune civile. In alcune zone lacquisizione avviene in modo meno diretto:
- Castiglia: disciplina delle partidas viene accolta a met del 300, la fondazione del collegio di Spagna promossa a Bologna accresce il
peso del diritto comune
- Portogallo: le partidas furono tradotte nella lingua locale e luniversit impartiva linsegnamento romanistico secondo il metodo dei legisti
italiani
- Francia settentrionale o Navarra: opera come normativa di riferimento e come ragione scritta nei casi meno chiaramente risolvibili alla
luce dei diritti locali
La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari costante
- Italia: compresenza della doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune (applicare lo statuto integrandolo con il diritto comune) la
normativa locale doveva avere la priorit sul diritto comune. La legislazione statutaria poteva integrare o addirittura derogare persino le
prescrizioni del diritto naturale e dello ius gentium. Anche i diritti particolari prevalevano sul comune (es. feudale). E per errato pensare
che il diritto comune sminuito perch una larga parte dellordinamento era assente dalla normativa statutaria e quindi si applicava il
diritto comune e linterpretazione di molti termini veniva elaborata tramite il diritto comune. Inoltre la tesi dominante della dottrina era di
considerare la normativa dello ius proprium come eccezione rispetto allo ius commune e quindi non estendibile per analogia. Suoi limiti
dellinterpretazione dello statuto ci furono varie opinioni: alcuni la negano, altri la considerano possibile. Si fece valere che lapplicazione
strettamente letterale della norma era assurda e quindi la norma era estendibile per analogia se la ratio risulta presente in un caso non
espresso strettamente nello statuto.
Aequitas canonica
La contrapposizione tra legge e equit si ritrova in pronunce di papi che introdussero temperamenti alla rigidit di alcune regole
processuali del diritto romano in nome dellequit. Per alcuni canonisti il ricorso allequit era legittimo solo se mancava la norma scritta
per altri invece era valida anche nella concreta applicazione della legge. Al fine di assicurare la salute dellanima alcuni precetti di legge
venivano superati in nome dellequit. Per tali vie si sviluppa il concetto di equit canonica che viene accolta anche nel codice di diritto
canonico del 1983.
I due diritti universali: utrumque ius
Il diritto canonico affiancava il diritto comune. La questione dei confini era in linea di principio chiara perch il diritto comune regolava la
sfera dei rapporti secolari e temporali mentre il canonico quella spirituale. Quando per cera contrasto tra le due leggi si doveva derogare
il diritto comune se induceva in peccato che poteva attentare alla salvezza dellanima. Discussione tuttaltro che semplice xch alcuni non
erano daccordo con questa cosa.
16. LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW
Premessa
Il common law creato dai Normanni si costituito nel tempo come un imponente sistema di diritto di tipo comune xch:
- contrapposto ai diritti locali e consuetudinari preesistenti
- creato e gestito unitariamente in forma accentrata
- di applicazione generale
- gestito dalle corti secolari e non ecclesiastiche

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- distinto dal sistema di equit

Differenze rispetto al civil law (quello tipico europeo). Il diritto inglese frutto della creativit dei giudici che con le loro decisioni hanno
costituito un complesso di regole e principi. La tradizione romanistica era invece estranea. In Inghilterra avvocati e giudici si formano nella
pratica e non in universit. Comunque il common law interagisce con il civil law perch alcuni suoi istituti sono ispirati dal civil law.
Il regno normanno
Si stabilisce il principio per cui lintero territorio del regno appartiene al re e quindi ogni diritto era ritenuto derivato da concessione
sovrana. Il re introduce anche una distinzione tra giurisdizione regia ed ecclesiastica: tra le due ci furono sempre conflitti e sfociarono con
lomicidio del vescovo Becket che non aveva voluto piegarsi al re.
Il regno era diviso in contee con un conte al vertice, nobile e vassallo del re ed erano gestite dallo sceriffo in nome del re. La giustizia
tradizionale era amministrata dalle corti di contea composte da proprietari fondiari e dalle corti di centena. Inizialmente per risolvere i casi
giudiziari si continu a fare ricorso alle consuetudini ma sempre pi spesso i giudici presero a rivolgersi alla giustizia del realcuni
membri della curia regis furono incaricati di spostarsi nei distretti e decidere delle cause in nome del re in procedimenti detti assise.
I writs
Lintervento attivo della monarchia inglese si manifesta dopo un po. I sovrani normanni fanno leva sugli sceriffi, sul loro compito di tutori
della pace e sulla messa in opera di strumenti procedurali efficaci e con queste tre cose si afferma la giurisdizione del re. Prima iniziativa:
ci si pu rivolgere alla corte di contea se il proprio signore nega la giustizia: lo scritto della cancelleria prende il nome di writ of right.
Veniva limitata la giurisdizione del signore. Nelle controversie x i diritti su una terra il convenuto viene abilitato a far valere le proprie
ragioni tramite ricorso alla testimonianza giurata di 12 vicini (cosa che diventer la giuria nei processi). I writ realizzano una tutela del
possesso immobiliare distinta rispetto al diritto di propriet (nel common law non esiste la distinzione romana tra propriet e possesso).
Altra principio: alcuni reati erano sanzionabili perch infrangevano la pace del re, si crea una categoria che contiene tutti i reati gravi. Chi
commetteva reato veniva quindi perseguito quale offensore della vittima e anche della pace del re (per fellonia). Per illeciti civili si ha lo
strumento del trespass: si aveva il risarcimento del danno. Per la tutela del contratto si deve attendere ma in seguito si ha il writ of
covenant esperibile solo se lattore esibiva un atto scritto formale con sigillo o se il denaro e la merce erano gi passati di mano. Vengono
creati via via altri writs e si cominci ad utilizzare il procedimento per analogia altrimenti per le lacune si faceva riferimento al parlamento.
Procedura rigidamente formalizzata: i litiganti indicavano il writ al quale si faceva ricorso e la procedura e le sanzioni erano differenti per
diversi writ .
Le corti regie e le decisioni giudiziarie
Lestensione della giustizia richiede una pi ricca articolazione delle corti, crescevano i giudici regi. Si creano dei giudici itineranti.
Ramificazione dellunica e originaria corte del re in 3 corti centrali: corte dei processi comuni (casi tra privati) corte dello scacchiere
(giustizia fiscale, amministrativa e finanziaria) corte del banco del re (crimini civili e feudali)
Le decisioni del re iniziano ad essere trascritte in registri in lingua latina, pi tardi si hanno i reports (trascrizioni di discussioni nei
processi).
Glanvill e Bracton
Opera di Glanvill: descrive i writs Opera di Bracton: espone le regole del common law
Le professioni legali
Attorneys: persone con potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti
Narratores (in seguito detti serjeant): esponevano in giudizio il caso controverso illustrando la fattispecie che aveva indotto lattore a
rivolgersi al giudice. Si aggiudicano il monopolio dellassistenza legale nella corte dei common pleas
si creano quindi i due rami della professione: rappresentanti della parte e difensori
Dinamica del dibattimento: il narrator dellattore esponeva il caso in francese giuridico, il convenuto poteva negare, negare solo in parte,
confermare aggiungendo un altro fatto che modificava il senso del primo o confermare in toto ma argomentare che era conforma l diritto.
In questultimo caso il giudice scioglieva il nodo mentre nei primi 3 si aveva pronuncia della giuria. I giuristi del common law si formano
nelle corti centrali istruiti da lettori esperti e venivano addestrati con cause ipotetiche o trascrizioni delle discussioni. Infine entravano nelle
corporazioni. I giudici erano anziani e autorevoli.
La giuria
Fondamentale istituto: giuria popolare=affidamento a cittadini non giuristi di decisioni nelle cause. Le procedure gi viste tramite i testimoni
erano riservate solo alla giustizia del re ma poi questa cosa si amplia.
Il procedimento per portare davanti ai giudici lautore di un crimine era in due modi:
accusa della vittima o familiari
procedura per indictment=interrogazione di un gruppo di uomini del luogo
Chi veniva accusato per indictment doveva ricorrere al duello giudiziario ma si poteva anche ricorrere ai 12 testimoni. Il duello
gradualmente decadela giuria diviene il modo corrente di procedere.
La magna carta
Il coinvolgimento attivo dei sudditi si manifesta anche in altro contesto. 1215Magna Carta: riconoscimento di diritti ai baroni
Allinizio del 200 lassemblea generale del regno ha ancora caratteri feudali (composta da baroni e grandi del regno) mentre in seguito si
aggiungono i rappresentanti delle citt e dei borghi e queste tre categorie vengono a far parte del parlamento che aveva un potere di
rappresentanza pieno. Le disposizioni del parlamento erano dette statuti ma non sono paragonabili agli statuti dei comuni italiani
PARTE TERZA LETA MODERNA (SECOLI XVI-XVIII)
La transizione dal medioevo allet moderna meno netta nel diritto. Si ha un profondo taglio in Europa solo alla fine del 700 con le
riforme illuministiche e con le prime moderne codificazioni che segnano il tramonto del diritto comune. Lordine giuridico che era proprio

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della societ medievale viene alterato profondamente. Alle autonomie e alle consuetudini si sostituisce tramite lautorit del re un ordine
interno garantito dal potere statale e si attenuano le guerre private e il potere delle signorie. La guerra non scompare ma diventa tra stati.
Si ha accentuata chiusura aristocratica nel 500 con formazione di uno status giuridico particolare per i componenti del patriziato x cariche
pubbliche e corti di giustizia superiori, svolta che ebbe influenza profonda sul diritto pubblico, delleconomia e di famiglia. La potenza dei
principi, la ricchezza degli enti ecclesiastici e lopulenza dei casati patrizi erano i pilastri dellordine sociale, politico e giuridico di antico
regime. Nel secondo 500 lItalia perde il primato fino ad allora esercitato. Si ha il distacco dalla chiesa di Roma di met Europa con grosse
conseguenze anche nei rapporti internazionali. Il sistema delle fonti diviene ancora pi complesso: ai diritti locali e al diritto comune si
aggiungono le normazioni dei sovrani e le decisioni delle corti di giustizia.
17. CHIESE E STATI ASSOLUTI
Riforma protestante e diritto
Laspetto pi rilevante della riforma protestante riguarda le nuove dimensioni e prospettive della spiritualit cristiana e hanno riflessi anche
sul terreno del diritto. Lo stato moderno afferma i suoi nuovi poteri anche nei confronti della chiesa in concorrenza e anche in antagonismo
con essa. Le divisioni religiose si intersecano anche con le vicende politiche e dinastiche. Viene sancita una condotta politica e giuridica
con la pace di Westfalia del 1648 dove si afferma il divieto di ingerenza nelle vicende di un altro stato. Distacco dellInghilterra dalla chiesa
di Roma dopo il diniego del papa alla richiesta di divorzio di Enrico VIII da Caterina dAragona, che si realizza con una stretta
cooperazione tra monarchia e parlamento, che delibera la giurisdizione ecclesiastica al monarca e riconosce il carattere assoluto del
potere monarchico. La chiesa dInghilterra assume il carattere di chiesa di stato. Si hanno opposizioni da parte di gruppi che infine
abbandonano la madrepatria per andare in America e realizzare i loro ideali etici.
La riforma protestante d vita a diverse posizioni teologiche nei confronti dellautorit secolare, Lutero un risoluto sostenitore del
principio di obbedienza dei sudditi al sovrano e anche Calvino lo sostiene ma pi tardi Luterani e Calvinisti sostengono tesi diverse. Si
pone per i protestanti la questione della titolarit delle funzioni gi aspettanti al vescovo. La dieta imperiale di Augsburg chiude la fase
iniziale della riforma luterana e attribuisce ai principi territoriali il compito di determinare in modo vincolante la religione dei propri sudditi
(cattolica o protestante). Il signore viene nominato sommo vescovo. Nel tempo al principe si affiancano appositi consigli di teologi e
giuristi. Con la pace di Westfalia si ha conferma della suddivisione tra paesi riformati e cattolici. Molto influente la concezione della
doppia persona del principe considerato signore temporale e religioso insieme. Limpostazione data da Ugo Grozio e dalla scuola
giusnaturalista fu differente perch fondata sulla teoria del contratto sociale che contrapponeva al singolo individuo un unico soggetto
pubblico: lo stato territoriale. La teorizzazione delle chiese come persone giuridiche (collegi) si richiama allimpostazione di far discendere
la legittimit dei collegi dalla concessione dello stato.
La chiesa e gli stati cattolici
La risposta della chiesa di Roma viene con il Concilio di Trento in 3 riprese tra il 1545 e il 1564 e che sancisce il distacco dai protestanti.
Viene inoltre data la forma al matrimonio canonico, tuttora in vigore. Un capitolo importante linquisizione spagnola: con la caduta
dellislam nella penisola iberica nel 1492 la monarchia accentua lunificazione religiosa e si ricorre allinquisizione x eliminare i residui di
eresia. Si condannavano i sudditi nascostamente islamici o ebraici: si esaminavano i casi di individui sospetti e se si evidenziava la prova
di eresia si eseguiva la condanna pi o meno pesante fino al rogo. Si hanno varie tesi sullinquisizione che anche se era uno strumento
dichiaratamente religioso in realt era politico al servizio della monarchia, infatti il re si serviva di questo pretesto per interventi di
repressione giudiziaria motivata da ragioni politiche. Si ristruttura lInquisizione Romana con la costituzione del Santo Uffizio e nasce
lindice dei libri proibtirepressione.
La spinta riformatrice del concilio di Trento si scontra inevitabilmente con la tendenza espansiva dei poteri delle monarchie assolute.
Il rapporto tra stato e chiesa in Francia particolare: si ristabilisce unintesa con Roma tramite il concordato di Bolognariconoscimento
del re dellautorit suprema del papa sulla chiesa e diritto del re di Francia a presentare propri candidati ai seggi vacanti dei vescovadi e
abbazie monastiche. Lautorit secolare aveva poteri sulla chiesa, serviva per molte cose lapprovazione del re, si faceva ricorso
allappello al parlamento di Parigi che esercitava un potere coattivo diretto nei confronti del clero e dei beni della chiesa. Nascono nuovi
contrasti a met del 600, la Dichiarazione del clero di Francia conferma la posizione del re di percepire redditi dei benefici ecclesiastici
vacanti. Si ha ferma opposizione di papa Innocenzo XI e si arriva ad un accordo nel 1693 con la ritrattazione della Dichiarazione e il clero
si adegua e poi il re vieta infine lingerenza del parlamento in questioni spirituali.
Teorie della sovranit
Niccol Machiavelli aveva concettualizzato la politica dicendo che la virt non era dote morale ma capacit di utilizzare le opportunit del
momento (fortuna) occasionalmente dischiuse nelle maglie ferree dei condizionamenti oggettivi imposti dalle situazioni reali (necessit). Di
qui lautonomia della categoria politica e lidea di ragion di stato. In Francia si definisce la sovranit come un potere assoluto e indivisibile
che comunque ha una serie di limiti, distinguibili in 3 serie:
derivanti da precetti etico-religiosi vincolanti per lo stesso re
derivanti da moltiplicazione di funzioni e organi allinterno dello stato
derivanti da impostazioni del contratto sociale ispirate a principi democratici fondati su principio del controllo dal basso dei poteri
pubblici
Il successore di Calvino asserisce che i magistrati o il popoli possono opporre legittimamente resistenza a un principe tiranno perch
lobbedienza viene meno per atti empi o illegittimi del sovrano. Altri sostengono teorie di natura contrattualisticaal patto di Abramo con
Dio segue patto tra popolo e re x cui il sovrano empio pu essere abbattuto. Queste teorie contestavano luso arbitrario dellautorit regia.
Solo alcuni esponenti radicali mettono in discussione lautorit dello stato. Lutero invece dichiara inviolabile lobbedienza dei sudditi al
principe. A met del 600 si sostiene la tesi della derivazione del potere politico dalla struttura della propriet mentre negli ultimi anni si

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hanno tesi pi radicali: i Livellanti (militari e civili) propongono un testo di costituzione che attribuiva diritto a eleggere 400 rappresentanti e
stabilisce la nullit di ogni legge futura in contrasto con i principi della costituzione. Ebbero chiaramente effimera esistenza.
I poteri del re
La formazione dello stato moderno si realizza tramite processo contraddittorio: si rafforzano le funzioni del sovrano ma si distaccano gli atti
e i diritti sovrani dalla persona del re in pi formeprocesso di specializzazione che conduce alla creazioni di consigli, uffici e
magistrature con propria competenza sottrazione al sovrano di poteri e responsabilit
Caratteristiche del re:
- svolge funzione di legislatore emanando norme generali
- concede privilegi
- nomina e revoca i funzionari
- ha il comando dellesercito
- non ha vincoli per dichiarare guerra
- determina i prelievi fiscali
- decide sui reclami dei sudditi
- esercita il potere di grazia
- ordina o nega lesecuzione delle bolle papali
- designa i candidati alle sedi episcopali vacanti
In Germania invece sono diverse: il re viene designato da collegio di 7 elettori laici e ecclesiastici e acquisisce la carica di imperatore.
Non vi automatismo nellassegnazione del trono. Il re ha una serie di regole e limiti. I poteri si riducono notevolmente.
In Spagna Filippo II aveva la tendenza di controllare direttamente unenorme quantit di decisioni.
Il regno di Luigi XIV segna lapogeo della potenza regia in Europa. Il potere pieno dei sovrani non si esercit mai nellisolamento, vi
sempre un consiglio del re. In Francia si erano staccati dal consiglio del re il Parlamento di Parigi (per i contenziosi) e la Camera dei Conti
(per la contabilit pubblica). Per le questioni politiche il re privilegiava una composizione pi ristretta del consiglio che trattava i pi
importanti e delicati affari di politica interna, estera e militare.
Assemblee rappresentative
La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna listituzione di assemblee che comprendevano gli esponenti della nobilt, del clero
e delle citt. Alle cortes spettavano funzioni rilevanti come ricevere il giuramento del re, approvare le leggi. Si riunivano con cadenza
triennale. Ma and poi decrescendo il loro peso istituzionale e anche la presenza del re divenne sporadica.
Al livello superiore gli stati tedeschi avevano diritto a riunirsi in assemblea composta da ceti (rappresentanti della nobilt maggiore e
minore, dei prelati e delle citt) e cooperavano allapprovazione delle leggi, deliberare sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra.
Limperatore aveva liniziativa ma serviva il consenso dellassemblea. Anche il ceto rurale ottiene di essere rappresentato.
Unassemblea rappresentativa particolare era quella del regno di Polonia, che adotta la regola del liberum veto che attribuiva a ogni
componente il diritto di bloccare la decisione in caso di dissenso.
Il parlamento inglese aveva composizione bicamerale (camera dei Lords e Camera dei Comuni). Contee, borghi e citt eleggevano i propri
rappresentanti scelti tra cavalieri e possidenti di classe media. Il diritto di voto era riservato ai proprietari con reddito minimo di 40 scellini
ed era escluso chi aveva terre in concessione. Nel 500 il parlamento acquisisce il privilegio di libert di parola e immunit dei membri.
Potest legislativa: il re poteva introdurre emendamenti senza il consenso delle due camere. Il sovrano aveva lesclusiva di convocare e
sciogliere il parlamento annullando il potere delle camere. Si superano queste limitazioni con lapprovazione del parlamento di una serie di
proposte di legge che modificano il rapporto istituzionale con la monarchia. La guerra con la Scozia e il conflitto interno conducono al
governo repubblicano di Oliver Cromwell e allesecuzione di re Carlo I, alla restaurazione monarchica con Carlo II, alla cacciata di
Giacomo II e allavvento della figlia Mariagloriosa rivoluzione. Il parlamento ottiene riconoscimento esplicito e definitivo di alcune
prerogative contenute nella Carta dei Diritti: autoconvocazione, divieto di sospendere applicazione della legge, libert di parola,
giurisdizione esclusiva sui propri membri. La legislazione e il parlamento escono vincenti e al re resta il potere di sostanziale codecisione
legislativasi instaura in Inghilterra il regime di distinzione tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario che supera lassolutismo.
Il diritto dei dominii coloniali
Caratteri del diritto europeo nel Nuovo Mondo con la scoperta dellAmerica. Titolo giuridico della conquistagiustificata legalmente con
laggancio ad alcune bolle pontificie di Alessandro VI, il ruolo della santa sede nelle conquiste del Sud America si manifesta anche nello
stabilimento di confini tra possedimenti spagnoli e portoghesi. In seguito vengono formulate altre dottrine: predicare il Vangelo e la guerra
giusta per cui si rendevano schiavi i popoli vinti e ci si appropriava dei loro beni (oro degli Indios). Si oppone una tesi di un frate
domenicano che sostiene che la religione cristiana non poteva venire imposta ma proposta e che non si poteva ridurre gli Indios in
schiavit perch non era guerra giusta. Altra tesi accettava la guerra giusta ma si opponeva alla schiavit. Gli Indios si ripartiscono tra
coloni conquistatori con regime giuridico detto encomiendaassoggetta la persona e la sua famiglia al pagamento di un tributo oppure a
prestare la forza lavoro. Il quadro normativo dellAmerica spagnola complesso: ai decreti del governo locale si accompagnano le
consuetudini. La dominazione attuata dalla Spagna sollecita i teologi e i giuristi ad elaborare tesi e distinzioni in tema di guerra e di pace,
libert e fede e status personali che sono entrate nel patrimonio delle dottrine moderne.
Le colonie inglesi nate allinizio del 600 nellAmerica settentrionale si sviluppano sulla base del common law, mentre nel Louisiana si
stabilisce il modello francese. In America meridionale il diritto spagnolo, in Brasile il Portogallo. LOlanda e le province dei Paesi Bassi
organizzano attivit commerciale fiorente che le porta alla conquista delle coste dellIndia meridionale e isole del sud-est asiatico.
Strumento principale: Compagnia Olandese delle Indie Orientali, guidata da 17 direttori nominati da 6 camere che rappresentavano le
diverse province Olandesi. Riceve il monopolio dei traffici olandesi a oriente del Capo di Buona Speranza. Viene creata amministrazione
stabile con potere di stipulare trattati e dichiarare guerra. In seguito lascesa della potenza navale inglese e le ribellioni dei locali minano il
dominio olandese in Asia. In Africa si ha diritto comune che si mantiene anche sotto dominio britannico. La Compagnia delle Indie orientali

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ottiene dallimperatore un importante privilegio di commercio per gli inglesi della compagnia. La vittoria sui francesi determina la
concessione di veri poteri di guerra e governo su vaste porzioni del territorio indiano, vengono inviati giudici inglesi sul territorio. Modelli
diversi: Olanda e Inghilterra lasciano grosso potere alle compagnie delle indie. La questione del diritto da applicare alle colonie si impone:
concretamente il diritto applicato non fu comunque mai quello delle rispettive madrepatrie.
Lordine internazionale
Radicale trasformazione delle relazioni internazionali, vi sono vere guerre di religione. Alberico Gentili sostiene una tesi molto differente: la
guerra era da considerare giusta in considerazione della natura del nemico: una guerra tra stati sovrani doveva essere giusta perch
contrapponeva due giusti nemici. La pace di Westfalia segna una tappa importante nel diritto internazionale: la guerra era lecita tra stati
mentre ogni altro contrasto era considerato ordine interno.
18. LA SCUOLA CULTA
Umanesimo giuridico
La scuola culta deriva da un filone della cultura dellumanesimo. Scrupolo filologico e critica delle fonti erano connesse nellimpostazione
umanistica.
Il metodo dei culti e Alciato
Primi 500opere innovatrici: Adnotationes ad Pandectas che applicano a passi del Digesto gli strumenti filologici dellumanesimo per
ristabilire il significato corretto. Alciato fa uscire le adnotationes ai tre ultimi libri del Codice a cui applicava molte nozioni storiche fondate
sulla sua profonda conoscenza di fonti greche e latine della tarda antichit. Alciano pubblica anche un importante trattato dal titolo De
verbo rum significazione del Digesto ispirato al metodo storico-filologico. Alciato da considerare il vero fondatore della scuola xch aveva
le doti di profondo conoscitore delle fonti classiche e di giurista completo quindi capace di interpretare i passi ma anche di redigere corposi
e apprezzabili pareri legali.
La caratteristica di metodo delle opere che escono in questo periodo costituita dal duplice criterio di ricercare anzitutto la formulazione
originaria dei testi studiati (metodo filologico) per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti greche e latine (metodo storico).
Venivano quindi utilizzati non solo i testi giuridici ma anche le fonti storiche, retoriche, letterarie e poetiche dellet antica (fonti giuridiche,
testi latini, opere della Grecia antica. Quindi un passo di Ulpiano veniva depurato con gli strumenti della filologia dalle aggiunte e
alterazioni che i giuristi giustinianei avevano apportato x cercare di renderlo coerente con il diritto dellet di Giustiniano e veniva anche
interpretato e compreso nel suo contesto originario.
Era frequente che molti termini e indicazioni ricorrenti nel corpus iuris non trovassero spiegazione perch potevano essere stati evidenti al
tempo della compilazione ma poi si erano trasformate o erano scomparse e quindi sopravvivevano nella compilazione come relitti. Una
folla di testi che i glossatori, i commentatori e i pratici avevano analizzato riceveva per la prima volta per opera dei culti uninterpretazione
filologicamente e storicamente fondata. I culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche con
lintento di incidere direttamente sullinterpretazione e quindi sullapplicazione delle fonti del diritto. Latteggiamento mentale e culturale
degli umanisti, inclini allindagine e allinterpretazione, da un lato influenza la cultura religiosa cattolica e dallaltro viene valorizzato dalla
cultura religiosa delle correnti protestanti. Limpostazione umanistica ben chiara anche negli autori che esaltano la nuova eloquenza
forense fondata sui dati filologici pi che sulla retorica e sulle metafore.
Lindirizzo storico-filologico
A un filone di ricerche e opere pi strettamente filologiche si affiancano una tendenza alla storicizzazione del diritto, un indirizzo
metodologico diretto e un indirizzo critico nei confronti del sistema giuridico coevo. Il primo aspetto si manifesta nella ricerca di testi
giuridici antichi. Fu soprattutto lindirizzo filologico inaugurato nel 400 a conoscere nel 500 uno sviluppo mirabile. Con lopera imponente di
Cujas si ha il culmine delle indagini su testi di giurisprudenza classica: indagini estese e penetranti ricostruendo anche la collocazione dei
frammenti del Digesto nellordine originale dei compilatori giustinianei per meglio comprenderne il significato. Limpostazione filologica e
storicistica dei culti non rimasta confinata allo studio critico delle fonti giuridiche dellantichit ma si estesa ad altre fonti della storia. Si
applicheranno metodi filologici anche al diritto canonico.
Lindirizzo critico
I culti ebbero cura nella ricostruzione, considerando le fonti contenute nel corpus iuris come monumenti della cultura antica, al pari di testi
letterari, storici e poetici, ma questo non implicava la loro convinzione sulla validit della normativa romana. Anzi alcuni consideravano
ironicamente le convinzioni per cui le leggi romane erano cadute dal cielo anzich scritte dagli uomini. I culti quindi si affrancarono dal
principio di autorit non solo nei confronti dei commentari e delle interpretazioni tradizionali ma anche nei confronti degli stessi autori
antichi ammirati ma non ritenuti indiscutibili. Alcuni degli esponenti della scuola hanno dichiarato inaccettabile il criterio di adottare senza
discussione la normativa giustinianea. Alcuni auspicavano anche un intervento del re di Francia che sostituisse le leggi romane. Per
questa ragione si giustifica lostilit delle universit italiane nei confronti del modo francese di insegnare il diritto.
Lindirizzo sistematico
Nella scuola culta convive un altro indirizzo di natura sistematica: valorizzazione delle scienze umane diverse dal diritto a cominciare dalla
filosofia, considerata dai culti necessaria al giurista. Secondo il giurista francese Connan, la causa del contratto (obbligazione vincolante)
risiede nel sinallagma: concetto di scambio. E appunto lo scambio tra prestazioni a costituire lelemento comune nel contratto
determinandone lobbligatoriet e non la forma o le parole rituali tipiche dello ius civile. Questo elemento viene fatto risalire allo ius
gentium a sua volta fondato sul principio di equit che risale alla filosofia di Aristoteletendenza ad accantonare limpianto sistematico
del Codice e del Digesto. Viene invece mantenuta la tripartizione di Gaio tra cose, persone e azioni che sta alla base delle Istituzioni di
Giustiniano. Limpostazione teorica dei culti si afferma nellesposizione del diritto romano ma anche nella sistemazione delle regole
consuetudinarie. Lindirizzo degli esponenti della scuola culta voleva rendere pi preciso e agevole lapprendimento del corpus iuris ma
lesito delle opere fu pi incisivo perch divennero fonti autoritative anche nella pratica.

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Lindirizzo teorico
Ulteriore indirizzo aperto dalla scuola umanistica: alcuni autori sottolineano che il necessario fondamento teorico del diritto doveva essere
formulato in termini universali. Si sottolineava il legame tra norma giuridica e natura: la natura delle cose, la natura delluomo che il
principe non pu contestare. Indirizzo spiccatamente teorico, impostazione metodologica nuova che riordina la materia del diritto secondo
schemi sistematici fondati sulla logica, non pi sulle tecniche tradizionali basate solo sulla memoria. Le opere su questo tema godettero di
larghissima diffusione in Europa xch utili nel rendere familiari ai giuristi i moduli dellargomentazione e limpiego dei luoghi comuni
indispensabili per la costruzione di una difesa giudiziale. Es. Vigelio: adotta criteri di classificazione degli istituti e regole romane entro
categorie di carattere filosofico-dialettico tramite suddivisione della materia entro predicati sistematici o indicazione dei luoghi comuni. Per
alcuni giuristi protestanti il riflesso religioso evidente: la legge quella di Cristo e il diritto romano solo uno strumento per costruire un
sistema con metodo nuovo. Il filone teorizzante della scuola culta partiva dalla classificazione classica di persone, cose e azioni ma si
fondava su premesse storiche diverse da quelle dei giuristi classici: se per Gaio le persone e le cose sono innanzitutto fatti su cui viene
intessuto il telo normativo, per i teorici moderni delumanesimo si manifesta un indirizzo volto a elaborare categorie e concetti fondamentali
su cui costruire le normela scuola moderna di Grozio pu considerarsi una filiazione di quella culta.
19. PRATICI E PROFESSORI
I giuristi del mos italicus
Chiaramente i tradizionalisti si oppongono alle teorie della scuola culta e non sono certo privi di argomentazioni di peso a sostegno della
ripulsa del metodo umanistico. Senza negare il fondamento di molte rettifiche applicate dai culti sui passi della compilazione, si difende il
metodo dei commentatori che suddivideva in tante fasi distinte lesame di ogni frammento della compilazione. Si argomentano le ragioni
della tradizione contestando lutilit del metodo umanistico nella concreta vita del diritto e ritenendolo superfluo o addirittura dannoso. La
preoccupazione non era infondatacontrasto di metodo che contrappone il mos italicus iura docendi al mos gallicus.
La resistenza delle universit italiane e di quelle germaniche nei confronti del metodo storico-filologico si fa sentire: se osserviamo la
produzione dialettica, scientifica e pratica del 500 e 600, la maggioranza delle pubblicazioni giuridiche si colloca su versanti distinti dai
culti. Nonostante questo la dottrina dei culti non viene ignorata in Italia: si fa tesoro degli spunti dei culti e i loro testi vengono usati.
Lattivit didattica continua a svolgersi secondo lordine tradizionale dei libri legales (forma del commento). Enorme sviluppo hanno i trattati
(dedicate a singole sezioni del diritto). La trattatistica tocca tutti i temi del diritto privato e pubblico: questa vasta fioritura di opere destinate
a servire la pratica determin lattribuzione della qualifica di Pratici (o Pragmatici) agli autori dei trattati. Nella dottrina francese di questi
tempi ritroviamo, accanto ai maestri di scuola culta, i giuristi autorevoli che si dedicano allanalisi e al commento di testi consuetudinari e
dei testi legislativi della monarchia (in particolare Luigi XIV). Importantissima la teorizzazione dei poteri del re nellopera di Bodin, uno dei
documenti pi lucidi della teorica dellassolutismo. Si compongono opere anche per limitare la discrezionalit del giudice. In una fase in cui
tra la Chiesa della riforma cattolica e gli stati monarchici nascevano frequenti conflitti, Menochio dedica unopera alla difesa dello stato,
essendo stato lui un magistrato al servizio del monarca. Mantica deve la sua fama a due trattazioni di diritto successorio e contrattuale.
Largamente utilizzata anche lopera di Toschi: lemmi giuridici in ordine alfabetico, esponeva con chiarezza le tesi della dottrina.
Il diritto penale
500sviluppo della dottrina sul diritto penale: materia che glossatori e commentatori avevano solo occasionalmente approfondito anche
perch nel codice non era molto trattata. Lo stato moderno rafforza i poteri punitivi del monarca (lesa maest e pena capitale). Legemonia
della pena e della repressione venne assunta dalle magistrature del re. Opere autorevoli: Bossi (esposizione della materia penale e
processuale), Claro (trattazione di diritto e procedura penale), Deciani (notizie e analisi di normative del passato prossimo e remoto,
influenzate dal metodo umanistico e culto), Farinaccio (enciclopedia di diritto e procedura penale, inesauribile repertorio di
argomentazioni).
Diritto commerciale
Diritto nuovo nato in forma di consuetudine e che a partire dal 500 viene trattato in forma sistematica. Stracca raccoglie in un trattato
questioni relative ai mercanti, status, obbligazioni e procedure delle corti mercantili. Scaccia pubblica un trattato dove parla delle questioni
cambiarie. Della Torre che tratta del cambio e della cambiale.
Altri autori pubblicano trattati dalla loro vita personale.
Un aspetto significativo di questo filone la stretta integrazione tra consuetudini del diritto commerciale e categorie della dottrina del diritto
comune. Si faceva costante ricorso alle articolate normative romane alle analisi dei giuristi del diritto comune per integrare le regole
commercialistiche. Nel frattempo la Francia si era dotata di una salda impalcatura legislativa commerciale.
La scuola di Salamanca
Salamanca, in Spagna, diviene per un periodo sede universitaria di avanguardia, privilegiata da studiosi innovatori sul terreno del diritto.
Ad estrazione teologica, si tratta di professori di teologia morale appartenente allordine dotto dei predicatori domenicani ovvero i recenti
gesuiti. I maestri di Salamanca affrontano temi di giustizia, di legge, di diritto naturale e divino, degli status personali, poteri del principe e
suoi limiti, e inoltre si spingono oltre, prendendo in esame analiticamente anche molti istituti dellordinamento normativo (propriet,
successioni, contratti, usura). Conoscitori profondi della teologia e del diritto romano, volevano valutare la congruenza del diritto romano
con il divino e naturale. La novit sta quindi nel fatto che scesero nei particolari della disciplina normativa in misura pi esaustiva.
Disegnano i limiti entro i quali il corpus iuris si pu ritenere valido perch conforme a principi di livello superiore.
Vitoria primo esponente. Commenta la summa tomistica e si occupa dei profili giuridici e teologici della conquista delle Indie occidentali.
Era daccordo sulla guerra giusta ma non sullimposizione della conversione.
Altri esponenti:
Las Casas: sostiene il diritto degli Indios

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Soto: sostiene la derivazione del diritto positivo dal naturale in 2 modi: in via deduttiva e in via concreta e in questultima il naturale
poteva essere tradotto in positivo
De Molina: sostiene la tesi di Soto e tratta diritto privato con riferimento al diritto romano e alla dottrina dei professori di diritto comune,
al diritto di Castiglia, alle leggi monarchiche e alle leggi e consuetudini del Portogallo. Ha una teoria anche sul bene e il male, che sostiene
siano identificabili di per s e non perch scritti sulle tavole
Vasquez: non daccordo: la distinzione non dipende dalla ragione umana ma dalla volont divina: bene ci che Dio comanda e
viceversa
Suarez: teologo che esercita larga influenza sul pensiero giuridico posteriore, costruisce una dottrina del diritto e societ che consente
di giustificare il diritto naturale mediante la ragione e non solo x la rivelazione: il potere di giurisdizione inerente ad una comunit e non
solo perch stato concesso da Dio. Attribuiva poi al termine ius non solo il diritto oggettivo ma anche soggettivo. Giustifica il diritto di
propriet come naturale anche se in origine la propriet era comune a tutti gli uomini: questa norma permissiva e non precettiva
Importante della scuola di Salamanca il criterio di avvicinare e analizzare questioni giuridiche sulla base s del diritto romano ma anche
della teologia.
La scuola elegante olandese
Universit di Leida diventa un punto di riferimento della cultura giuridica per Paesi Bassi e Europa. La civilt fiamminga diventa uno dei
centri pi vivi della cultura europea moderna. Si suole dare nome di giurisprudenza elegante per lo stile preciso e conciso.
Limpostazione dei professori della scuola elegante olandese si riallaccia naturalmente a quella dei culti ma il legame sulla sistematica
antica, infatti non esitano a criticare alcune ricostruzioni filologiche di Alciato.
Usus modernus pandectarum
Vinnen in lui limpostazione culta si coniuga con lattenzione per il diritto locale, per la prassi delle corti e per le consuetudini. Si tende
ad utilizzare ci che ancora funzionale del diritto antico. A questo filone della scuola olandese si collega strettamente lopera di autori tra
600 e 700: questo indirizzo teorico-pratico prende il nome di Usus modernus Pandectarum, da distinguere dalla giurisprudenza elegante.
Si mira a coniugare le fonti giustinianee con le necessit di pratica privilegiando regole coerenti e precise ancorate al testo legale antico.
Un aspetto essenziale dellusus modernus la valorizzazione della tradizione germanica e le sue radici. Limpiego di elementi riconducibili
alla tradizione germanica corrisponde a tendenze reali della societ del tempo, nella direzione di una disciplina pi fluida ed efficace dei
rapporti giuridici. La differenza tra giurisprudenza elegante e usus modernus per notevole: giurisprudenza elegante: ritiene che
senza gli strumenti della filologia e storia sia impossibile comprendere i testi romani, quindi il metodo elegante non un lusso ma una
necessit per capire. Non hanno poi la convinzione dellintangibilit delle regole romane. usus modernus: limitano lo studio filologico
perch vogliono conservare nella sua integrit il corpus iuris che integrano per con elementi germanici e giurisprudenza delle corti
Giovanni Battista De Luca
il pi significativo giurista italiano del 600. Ha composto una vasta opera con migliaia di casi vertenti su temi frequenti nella prassi
giuridica dello stato pontificio, colpisce la limpidezza delle argomentazioni e limpostazione diretta a valutare lapplicabilit della massima
legale secondo le opinioni presenti nella dottrina. Ancorava il suo ragionamento alla solidit intrinseca delle motivazioni in diritto
richiamando anche dottrine di Salamanca. Disprezza il vano sfoggio di citazioni privilegiando la vera natura del rapporto giuridico. Ebbe
liniziativa di pubblicare una redazione abbreviata dellopera principale da dare ai non addetti ai lavori.
20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSORI LEGALI
La scuola elegante olandese
Il diritto romano comune aveva autorit dipendente dal collegamento alla carica imperiale che ebbe un peso politico e istituzionale
considerevole. Vi sono nel corpus iuris norme di taglio assolutistico ma anche nuclei normativi a tutela dellindividuo. Del diritto romano si
servono sovrani e citt xch a tutti si offriva apprezzabile tutela. Dalla fine del 400 si ha una svolta nel modo di operare e nella tecnica dei
dottori a causa dellinvenzione della stampa. Vengono stampate anche le opere di diritto pi importanti, il corpus iuris con la glossa
accursiana, i consilia dei commentatori, trattati, pareri e opere di autori coevi. Il mercato libraio si estende allintera europa perch la lingua
internazionale del diritto ancora il latino. Avvocati e giudici anche non particolarmente facoltosi potevano permettersi di avere una
biblioteca giuridica . si ha una grossa modifica nel modo di operare perch di fronte a un caso concreto avvocati e giudici avevano molte
opinioni variegate da cui attingere. Pi tardi anche le opere dei giusnaturalismi entreranno nei testi utilizzabili in sede pratica.
communis opinio doctorum
Ampio margine di discrezionalit dei giudici, ma ne fa le spese la certezza dellesito della causa si affermano nel 400 e 500 strumenti
fondamentali per ovviare a questo inconveniente in 2 vie: rilievo alla communis opinio soctorum peso della giurisprudenza delle
grandi magistrature
rilievo alla communis opinio soctorum: identificare le questioni di diritto sulle quali una pluralit di giuristi si era pronunciata e si creava
una opinione comune e i giudici dovevano adeguarsi, questa cosa non viene mai imposta per legge ma si impone nei fatti. Il giudice fedele
andava esente da ogni rischio. Nascono trattati sullargomento e raccolte sistematiche che risparmiavano sulla ricerca. Il ruolo della
dottrina aveva unincisivit mai raggiunta in precedenza. La certezza indotta dallesistenza di unopinione comune non era immutabile nel
tempo: libert dei dottori di innovare.
peso della giurisprudenza delle grandi magistrature: massima autorevolezza con riferimento per al punto deciso in giudizio e non ad
argomentazioni collaterali
Professioni legali: la formazione e laccesso
Luniversit continua a esercitare nellet moderna il suo compito di formazione superiore per le professioni legali. Si hanno nuove sedi e
nuovi corsi. Tuttavia la palestra di formazione di gran lunga predominante in Europa quella dei testi romani, codice e digesto. I modi
dellinsegnamento non erano uniformi. In alcune regioni dEuropa (anche Italia) la formazione universitaria ha una crisi grave a causa della

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svolta aristocratica. Si ha una chiusura nei confronti dei giuristi: requisito di cittadinanza, che gi cera, era esteso anche fino a 100 anni di
residenza della famiglia e per i collegi pi prestigiosi serviva anche lo status di patrizio. Presso i collegi professionali si aprono corsi di
diritto. Si ha un regime particolare a Venezia dove il diritto comune non era in vigore anche se si insegnava secondo i parametri
tradizionali. Un ruolo importante lo hanno i consultori che davano pareri su delicate questioni di politica legate al diritto. La formazione
giuridica continua a costituire canale di ascesa sociale. A Napoli la rivolta porta a una proposta di riforma che privilegia i togati
allaristocrazia nobiliare ma respinta come scandalosa. In Francia il sistema della venalit degli uffici (la monarchia acquisiva risorse in
denaro mettendo allincanto molti uffici pubblici) comportava lesborso di cifre ingenti. Si conseguivano cariche che dischiudevano
laccesso al patriziato: parte della nobilt di antico regime era composta da titolari di magistrature e uffici maggiori (nobilt di toga).
Lacquisto della carica costituiva diritto permanente. Ma le funzioni di maggior rilievo vennero attribuite ai commissari, revocabili in ogni
momento.
Avvocati, procuratori, causidici
In Italia al vertice delle professioni si aveva i collegi dei giureconsulti del patriziato (funzioni pi lucrative e importanti), poi gli avvocati
laureati ma non patrizi, poi operatori di minor rango detti causidici con compiti di rappresentanza processuale con il titolo di procuratori. I
causidici formavano spesso corporazione a s distinta da quella dei giudici e avvocati. C anche la categoria dei sollecitatori con funzioni
simili. I notai mantengono una struttura antica (procedure tradizionali, matricola, statuti, formazione professionale). In Francia gli avvocati
sono organizzati per ordini autonomi, gli avvocati eleggevano dei delegati mentre il presidente era designato dai presidenti anziani. Da
met 500 viene imposto lobbligo della laurea per laccesso alla professione. I procuratori avevano lo status di ufficiali regi, nominati dal re,
potevano acquistare lufficio. In Germania avvocati e procuratori coesistevano con distinzione di funzioni anche se i procuratori
prevalevano. Anche in Inghilterra nel common law si ha professione di avvocato sui due livelli: solicitors (sollecitatori) e barristers
(difensori). Si ha un intreccio strettissimo tra funzioni di difesa, di consulenza e di giudizio. Allinterno del collegio dei giudici venivano scelti
i giurisperiti che redigevano il consilium sapientis che il magistrato trasformava in sentenza. Si usava anche richiedere consilia di parte ,
ma alcuni giuristi li dichiararono poco attendibili.
De Luca in merito alle tecniche di argomentazione degli avvocati, distingue diverse tipologie per orale e scritto davanti a diversi
tribunali e giudici.
Nellet moderna le cariche giudiziarie pi importanti vennero ricoperte attingendo da parte del re ai membri del collegio dei giureconsulti,
in Francia gli ufficiali lasciano le funzioni di giudice a giuristi di formazione.
21. LA GIURISPRUDENZA
Corti sovrane e Rote
Si hanno dei corpi che presero il nome di Corti negli stati che giudicavano in ultima istanza e non potevano essere sovvertite dai magistrati
o dal re. Ogni stato ha la sua corte suprema: sacro real consiglio a Napoli senato milanese senati di Piemonte e Savoia +
Pinerolo e Casale
La rota romana fungeva da tribunale ecclesiastico ma anche come corte dello stato pontificio. 500vengono istituiti in Italia nuovi tribunali
superiori, le rote. In Francia il parlamento di Parigi diventa corte di giustizia suprema + altre successive nelle principali regioni storiche. In
Germania dopra le corti principali troviamo 2 tribunali supremi: tribunale imperiale di corte(questioni dellImpero) tribunale camerale
dellImpero che applicava diritto comune romano. La sua giurisprudenza si rende nota anche al di fuori dello stato. I Paesi Bassi vengono
svincolati dallimpero tramite istituzione di ordine politico e giuridico che li divideva in 17 province. Il gran consiglio di Malines unifica il
diritto locale, ispirandosi al diritto comune.
Giudici, competenze e procedure delle corti
Non si ha uniformit tra le corti europee ma si riconoscono elementi comuni: profilo generale di assolutismo, permane il modello di stato
giurisdizionale dove i poteri sovrani si attuano tramite controlli e pronunce giudiziali competenze, non poche corti esercitavano anche
funzioni legislative Es. Francia, le leggi del re non entrano in vigore se non dopo consenso del parlamento. Gli ordini emanati dalle corti
spesso avevano valore di legge con efficacia generale. Altre funzioni erano esecutive, avevano compiti di governo su citt e comunit
locali. Il compito primario era comunque la giurisdizione. La decisione sulla pena di morte non veniva lasciata al giudice ordinario. A volte
aveva anche funzione istruttoria o decisionale per la concessione delle grazie. composizione, di norma prerogativa del sovrano che
sceglieva i magistrati secondo modi differenti. Lesercizio delle pi alte funzioni giudiziarie costituiva la via per accedere alla nobilt di toga.
A differenza di quanto accadeva nelle rote, i componenti delle corti erano per lo pi nominati a vita e avevano per questo autonomia anche
di fronte al re, che aveva potere assoluto solo in teoria. Si aveva equilibrio di poteri che presto si inclina dalle magistrature modi di
procedere, vari. La rota romana prevedeva la redazione scritta di uno schema di decisione (decisio) con argomentazioni di fatto e di diritto,
sottoponeva al collegio degli uditori il caso e raccoglieva i voti e si emetteva la sentenza. Viene poi introdotto lobbligo della redazione
scritta delle decisio. Le altre rote imitano la romana. Altre corti giudicavano invece senza la motivazione. Si aveva larga discrezionalit
(che viene poi abolita). Le corti potevano decidere anche aldil di ci che le parti avevano richiesto e persino prescindere dal diritto
positivo amministrazione, sul sistema delle prove legali, si seguivano regole predeterminate e ne era nata una complessa rete di regole
con la possibilit di sommare nel processo penale indizi e prove parziali fino a formare la prova piena, che se non veniva raggiunta non
poteva far condannare. In presenza di indizi i giudici potevano torturare limputato per la confessione: se si aveva si condannava, se non si
aveva il giudice poteva condannare comunque con pena minore (contrario di oggi)
Raccolte di decisioni
La giurisprudenza del Parlamento di Parigi d origine a raccolte di decisioni. Le sentenze della Rota genovese in materia commerciale,
edite da Belloni, furono utilizzate dai giuristi e citate dalla dottrina di tutta Europa in ragione della qualit giuridica delle decisioni stesse. In
questo e altri casi sono i giuristi o i giudici di spicco a raccogliere e integrare le decisioni pubblicando delle raccolte. Le raccolte di
decisiones avevano generalmente per autore un giurista attivo nella corte che selezionava una serie di decisioni. A volte per nella

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composizione della raccolta la decisione poteva essere modificata, in realt il pregio delle decisioni non stava nella natura di precedente
giurisprudenziale ma per le argomentazioni e opinioni.
Si consideravano ancora valevoli decisioni di due secoli prima che solo con maggioranze qualificate potevano essere rimesse in
discussione. Talora si afferma il principio del precedente vincolante (2 o 3 decisioni simili costituivano precedente che vincolava la corte),
la giurisprudenza delle corti costituiva un effetto unificante del diritto vivo. Vi sono comunque anche critiche che per non si traducono in
prospettiva di riforma fino al secondo 700.
22. DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA
Diritti locali
Fino al 700 una componente fondamentale del sistema delle fonti rimane in tutta lEuropa il complesso di diritti particolari e locali.
particolari: prevedevano una specifica disciplina per i diritti di ciascun ordine e ceto (es. nobilt, patriziato, contadini ecc aveva ognuno
le proprie regole.
Il diritto feudale, commerciale, militare e agrario costituivano complessi normativi specifici in larga misura consuetudinari che rimasero in
vita fino alla fine del 700.
In Germania sopravvivono gli statuti delle citt soggette solo allImpero e quindi dette libere. Tra 400 e 500 la loro legislazione viene
sostituita da nuova redazione statutaria ad. Es. Norimbergaintegrazione tra diritto locale e diritto comune.
Nei territori provinciali italiani indipendenti dalla corona spagnola alcuni testi normativi presentano una struttura organica. Nel regno di
Napoli non abbiamo un testo analogo e una vasta compilazione composta da Tapia non acquista valore ufficiale.
Riforma legislativa di Genovastabilisce assetto politico-costituzionale x 2 secoli. Vi era una produzione normativa alluvionate
arbitrariamente applicata secondo le convenienze ma la limitazione del potere del doge e della Signoria era effettivamente tutelata dalla
magistratura. Tali garanzie non si estendevano al di fuori dello spazio cittadino
In Francia i diritti locali hanno caratteri specificinel sud diverse citt avevano messo per iscritto le consuetudini locali (coutumes) in
forma di statuto come i comuni italiani ma il diritto romano mantiene il suo peso invece i paesi di diritto consuetudinario sviluppano le loro
consuetudini. Lordine di redigere per iscritto tutte le consuetudini del regno viene dato da Carlo VII ma non ha risultati. Limpulso decisivo
allunificazione si ha con Carlo VIII: la redazione viene effettuata dai giudici locali assistiti da pratici, il testo veniva esaminato e revisionato
da commissari regi, si sottoponeva il tutto ad assemblea locale con rappresentanti del clero, della nobilt e del terzo stato e votavano solo
i testi che tutti e tre avevano accettatoil testo veniva dichiarato accordato. Importante quella fatta a Parigi che la pi autorevole. Alle
soglie della rivoluzione si contavano in Francia circa 400 consuetudini locali e 65 provinciali o regionali. La coesistenza tra diritti locali e
diritto romano-comune si mantiene e cessa levoluzione spontanea delle consuetudini. La presenza di cos tante consuetudini ne rende
sicura laccertamento ma crea una difficolt di interpretazione per norme spesso similinascono i commenti dei giuristi, si mettono in
rilievo gli aspetti comuni alle diverse consuetudini. Un impulso decisivo dellEditto di Luigi XIV 1679 che prescrive che in tutte le facolt
di diritto venga istituita una cattedra di diritto francese x illustrare le ordinanze regie e le consuetudini.
Nei Paesi Bassi, la trattazione di Grozio ha fortuna. Anche in Svizzera si ricrea lassetto normativo ma si ha differenza di codificazione nei
diversi cantoni
Legislazioni regie
assolutismo e potere legislativo: si afferma unautorit legislativa dello stato che spetterebbe al sovrano ma che viene esercitata tramite
procedure differenziate nei diversi stati. In realt il ruolo della legislazione regia marginale perch il pi viene lasciato alle fonti
tradizionali, diritti locali e diritto comune. La struttura istituzionale di questa fase storica detta cetuale-assolutistica (poteri dei ceti e del
sovrano si intrecciano). Tipologia delle leggi del sovrano: provvedimenti legislativi con oggetto specifico o circoscritto, leggi per disegnare
disciplina di settori, raccolte sistematiche di norme anteriori, antiche e recenti e altre disposizioni normative di origine diversa (gride, ordini,
capitoli, prammatiche). Erano molti i soggetti con poteri normativi. Particolare rilievo assumono provvedimenti legislativi decisi da corti
sovrane. Sopravvivono anche le fonti tradizionali di origine medievale: statuti, consuetudini ma solo dopo approvazione espressa del
sovrano. Il diritto comune sovrastava le fonti normative.
Spagna: nel regno di Castiglia le cortes esercitavano iniziativa legislativa ed erano chiamate a votare sulle proposte di legge di iniziativa
regia. Carlo V e Filippo II riescono a far riconoscere il proprio autonomo potere legislativo. Negli altri regni invece le cortes conservano i
propri diritti . NellItalia spagnola coesistono pi modelli costituzionali nella formazione delle leggi del re (Es. Milano: procedura di
registrazione, Napoli: maggiore autonomia del re tramite prammatiche, Sicilia: conserva il parlamento). Importanti le Leggi del Toro: 82
leggi con regole di diritto privato che rimangono fondamentali per diritto castigliano. 1567-Filippo II promulga la Nueva Recopilation:
raccolta sistematica di leggi e ordinanze promulgate. 1512-Navarra entra a far parte dei possedimenti di castiglia: tentativo di applicare il
diritto castigliano rispetto al fuero navarrino ma la resistenza accanita: a fronte di norme del re le autorit trasmettevano le leggi con
formula si obbedisca ma non si applichi.
Portogallo: importanti 2 compilazioni: 1)rifacimento delle ordinazioni alfonsine=ordinacones Manuelitas con testi precedenti pi leggi
successive. 2)ordinacones Filipinas=se non espressamente abrogate le fonti precedenti sono in vigore. Si hanno altre fonti sussidiarie
rispetto allalfonsina, Manuelina e Filippina. Rimangono in vigore fino al codice civile del 1867.
Germania: la potest del re condizionata dai ceti, dominati dai principi territoriali che esprimevano le loro volont con la Dieta
imperiale, decisione che viene poi ritenuta superiore alle fonti locali. Le pi importanti sono la Bolla DOro, la Dieta di Worms, la Dieta di
Augsburg, la pace di Westfalia. Il re-imperatore non poteva legiferare da solo, poteva solo emanare editti, rescritti e mandati ma non
contrastanti con le Diete. Si ha una riforma del diritto penale con la Carolina. Il progetto di codificazione penale viene discusso e riveduto,
si aveva opposizione di persone influenti ma piano piano lautorit della Carolina si afferma nellintera Germania e rimane in vigore fino al
700. Con la Carolina si ha il superamento di una impostazione crudamente oggettiva e si introduce il sistema che subordina la punibilit

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alla colpa e al dolo attribuendo peso determinante al diritto soggettivo. Vengono istituiti gli Ordini di Polizia: tipologia normativa che
disciplinava lintero ordine interno sulla base di una nozione di Polizia elaborata dalla dottrina. Si racchiudono inoltre in testi legislativi le
pi importanti normative di diritto privato, penale e processuale (consuetudini e diritto comune): si ha il codice penale, processuale e civile
secondo criterio sistematico.
Francia: ci che il re vuole lo vuole la legge: si hanno le ordonnances, leggi che disciplinano in via generale uno o pi istituti. Le citt
hanno perduto il potere statutario e non si possono approvare normative in contrasto con il re. La formula giuridica che pone in essere le
ordonnances la lettera patente, sottoscritta dal re e munita di sigillo regio. Devono per poi essere registrate dalla corte sovrana
(parlamento di parigi). La verifica delle corti non solo formale, se si oppone lordinanza ritirata. Questo determina il ricorso ad altre
forme meno vincolanti: il re sottopone numerose decisioni di natura legislativa, altre erano le ordonnances senza sigillo e tramite queste
vie lassolutismo del monarca si esercita. La diretta legislativa del sovrano conosce sviluppi di grande portata. Alcune ordonnances
introducono regole non marginalipi significative: legge che abbrevia i termini per le prescrizioni, ordinanza che disciplina le donazioni
e altro e ordinanza che abolisce le giurisdizioni municipali civili. Si hanno alcune sistemazioni del diritto regio alla fine del 500: Enrico III
ordina di raccogliere ordinanze regie e consuetudini ma la cosa non acquista valore ufficiale. Nel secondo 600 invece si hanno alcune
grandi ordinanze di Luigi XIV con opera di riformauna commissione inizia lopera alla quale il re associa un gruppo di giuristi con
magistrato a capo che era il primo presidente del parlamento di parigiordonnance civile: opera che ridisegna disciplina del processo
civile vietando decisioni discrezionali e tre anni pi tardi ordonnance criminelle: regole del processo penale sul principio inquisitorio e
regola dellappello obbligatorio al parlamento x condanna capitale. Fine 600ordonnance du commerce: regole del commercio del tempo
ma per la prima volta lo stato entra nellambito commerciale con normativa regia. Infine ordonnance de la marine: regole del commercio
marittimo. Sono simili ai moderni codici ma manca il fatto che abroghino le altre fonti.
Danimarca e Norvegia: la Danimarca applica 3 distinti diritto locali fino al 600 fino alla svolta della unificazione della giurisdizione tra
citt e campagna e alla nuova forma di governo assolutistico introdotta da Federico III, che elimina molti privilegi della nobilt. Si inizia la
preparazione di un testo legislativo valido per lintero regno, il Danske Lov che disciplinava i vari settori e si applicava a tutti i sudditi,
eliminando la distinzione tra cittadini e rurali e costituendo la fonte esclusiva alla quale i giudici dovevano riferirsi. In Norvegia si promuove
un testo unificato che raccoglie il diritto precedente ma poi si promulga il Norske Lov che rimane testo fondamentale.
Svezia: si hanno 2 progetti di riforma legislativa ma non giungono a termine e quindi si conferma la precedente formazione del diritto
territoriale con alcune integrazioni. Si ha in seguito una commissione che predispone una serie di leggi e codifica anche il diritto marittimo.
I lavori arrivano a termine dando forma a un testo sistematico che si mantiene in vigore per molto tempo.
Stato sabaudo: nel corso del 700 in alcuni stati italiani si avviano processi effettivi di revisione delle fonti: caso di maggior rilievo lo
stato sabaudo dove il re promuove riforma legislativa dove il re non si limita a risistemare le leggi ma imposta un diverso assetto della
giustizia e del sistema delle fonti. Si tenta di limitare larbitrio giudiziale e di circoscrivere il peso delle corti. Anche in Toscana si avvia un
tentativo di riforma e anche nel ducato di Modena.
23. GIUSNATURALISMO
Giusnaturalismo moderno
Tra le correnti del 600 le dottrine del diritto naturale hanno una particolare importanza per la qualit delle idee e per linfluenza
sullevoluzione del diritto. Si volevano identificare i principi e i valori del diritto radicati nella ragione considerata come il fondamento della
natura umana. I moderni autori della corrente giusnaturalistica si richiamano ai teologi di Salamanca ma con un punto di svolta
fondamentale nel 600: queste dottrine entrano nella cultura giuridica influenzandone lo svolgimento. Le regole di diritto nuove si
fondavano sulla concezione di un uomo concepito come un essere che allistinto coniuga la ragione insita nella sua natura: concezione
laica che pone laccento sui diritti inalienabili della persona. Questa corrente ha una triplice fonte di riferimento per gli scritti: diritto
romano richiami ai precetti fondamentali della Scrittura e del Cristianesimo testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani
Alcuni intellettuali si dedicano a definire la natura e la disciplina dei rapporti tra stati, del potere pubblico nei confronti dellindividuo, cio
regole di ordinamento superiore ai positivi perch fondato su norme universali e razionali. Teoria di un contratto sociale originario per
raggiungere condizione di pace e sicurezza affidandone la tutela a un sovrano. Il patto tra Dio e Abramo considerato modello anche per
le convenzioni tra uomini. Si deve identificare un complesso di principi oggettivamente valido perch conforme alla ragione umana. Non
tutti per accolgono questa visione.
Grozio
Influenza profonda del suo pensiero, legata allopera De iure belli ac pacis: attribuisce la salvezza non solo alla predestinazione e alla
grazia ma anche alle opere, cio al comportamento consapevole dellindividuo. Fine dellopera di identificare una serie di principi e
regole fondate sulla ragione condivisibili da tutti gli uominiesigenza secondo Grozio di osservare i patti (pacta sunt servanda) da cui
deriva ogni altra regola. Viene espressa lidea che il fondamento del diritto naturale risiede nella natura razionale delluomo e non nel
comando diretto di Dio, in contrapposizione con le idee protestanti. Il pensiero di Grozio esercita principale influsso su diritto internazionale
pubblico: si propone di individuare una legge comune alle nazioni che ponesse argine alle guerre. Grozio muove da una concezione in cui
figurano da un lato i principi di ragione che formano i fondamenti del diritto di natura e dallaltro le regole di diritto delle genti che
racchiudono i comportamenti creati nei rapporti internazionali di pace e guerra (consuetudine della storia).
Hobbes
Scrive due opere principali in Francia: De cive Leviatano Hobbes d espressione teorica vigorosa ai fondamenti teorici
dellassolutismo: per evitare il divampare di guerra di tutti contro tutti si esce da uno stato di natura in cui luomo sfoga i propri istinti solo
rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri a un unico soggetto, il sovrano, che

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assolutoteoria che contrasta con quella del contratto sociale. Ci che il sovrano stabilisce ha valore di legge e nessuno si pu ribellare,
anche nel campo della religione chi decide il monarca.
Locke
Si contrappone alle tesi di Hobbes: il diritto naturale una regola di condotta fissa ed eterna dettata dalla ragione stessa. Da un originario
stato di natura di pace e libert si passa ad affidare ad autorit riconosciute i poteri di governo e di giudizio (contratto sociale). Potere
fondamentale il potere legislativo da conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo che spetta al
sovranoembrione di teoria della separazione dei poteri. La vera sovranit risiede nel popolo che laffida allorgano rappresentativo ma
ne tiene le chiavi. Locke ne fa derivare limportante corollario che il popolo avrebbe potuto legittimamente revocare la delega se il
legislatore avesse infranto la legge naturale. Il patto fiduciario con il popolo doveva interrompersi se il potere legislativo tentava di rendere
se stesso padrone o arbitro del popolo. La propriet privata diritto innato e inviolabile fondato sul lavoro delluomo.
Pufendorf
Fu iniziato da giovane al cristianesimo e ne trae la convinzione che il diritto e le scienze umane in genere possano ricevere una
sistemazione concettuale rigorosa quanto la fisica x la realt sensibilenasce la teoria che contrappone agli enti fisici gli enti morali.
Come per Grozio, anche per Pufendorf il diritto naturale comune a tutti gli uomini perch fondato sulla ragione ma diversamente da
Grozio pensa che la legge consiste in un comando di un superiore che vincola i soggetti-sudditi: Dio per il diritto naturale, il principe per il
diritto positivo. Ci che rende operante il diritto naturale la coattivit con il diritto positivo tramite il potere regio che nel suo pensiero
assolutista. Il modo di governo pu essere scelto dal popolo. Ci che non proibito lecito per il diritto anche se non lo per la
moraledistinzione tra diritto e teologia. Opere: sui rapporti tra stato e chiesa. La costruzione di norme di diritto naturale deriva da un
lavoro molto complesso sulle fonti
Leibniz
Lontano da Pufendorf. Struttura razionale delle leggi del diritto naturale che si estende anche al foro internola teologia una sorta di
giurisprudenza divina. Voleva dimostrare che sulla base di pochi principi di base tramite metodo combinatorio si poteva creare un sistema
di norme applicabili a ogni fattispecie. Schierato per il razionalismo giuridico (la giustizia ha le stesse inconfutabili basi della matematica).
Sullinsegnamento del diritto suggeriva una formazione in cui fossero condensate le nozioni storiche, lesegesi, i tirocinii e laddestramento
in soli due anni.
Domat
Compone il trattato Le leggi civili nel loro ordine naturale in cui espone le regole del diritto in Francia sulla base di principi
fondamentalila natura imperfetta delluomo derivante dal peccato originale lo condanna al lavoro e alla fatica vincolandolo a regole
naturali comuni a tutti gli uomini. La cura di se stessi pu comportare attivit utili alla collettivit. Le regole del diritto naturale si possono
concretare in regole positive non identiche nei diversi ordinamenti e sono contenute nel diritto romano. Distingue regole arbitrarie e quindi
di altra specie rispetto al dritto naturale immutabile. Lordine sociale deve essere accettato. I privati possono essere autonomi entro i limiti
del diritto naturale quasi coincidenti con il diritto romano.
Thomasius
Legato a Pufendorf ma di impostazione differente. Occorre distinguere con chiarezza il diritto dalla morale individuale e
socialedistinzione tra il giusto, lonesto e il decoroso. Giusto: appartiene al mondo del diritto xch riguarda rapporti intersoggettivi e
detta le regole. Onesto: appartiene alletica Decoroso: comportamenti convenienti ma che non portano sanzioni. Cos si chiarisce
cos il diritto naturale e cosa non diritto e si determina un limite del territorio del diritto. E un anticonformista infatti critica alcune
istituzioni ancora molto vive al suo tempo. Il suo pensiero pu considerarsi come un momento significativo di transizione tra
giusnaturalismo e illuminismo giuridico del 700.
Limportanza di tutte le dottrine dei vari esponenti sta nella loro valenza riformativa implicita che porter allilluminismo. Ci sono solo fievoli
contestatori del giusnaturalismo.
24. GIURISTI DEL 700
Italia: Gravina, Averani
Un ristretto ceto di giuristi sviluppa uno spirito critico anche verso i massimi poteri come la chiesa e lo stato. Svolgevano le loro
dissertazioni nelle accademie. Es. DAndrea, Ausilio, Fraggianni, Giannone, Cremani, Richeri
Gravina: (cattedra di ius civile e poi diritto canonico-fondatore dellArcadia-accademia) La sua opera di particolare importanza origines
iuris civilis era caratterizzata da ricostruzione della scienza dei glossatori, dei commentatori e dei culti e coniugata con prospettiva di
nuova formazione del giurista pratico. Le regole di fondo sono le stesse in tutti i popoli.
Averani: (accademico della Crusca-giurista, fisico, teologo) opera le interpretationes iuris, trattazione sui punti specifici del diritto
collegati alla compilazione di giustiniano. Discute le tesi dei precedenti passando poi a suggerire interpretazioni originali.
Olanda: Bijnkershoek
Giudice e presidente della corte suprema. Fama legata agli studi di diritto pubblico e internazionale + diritto privato.
Germania: Bohmer, Heinecke, Wolff
Lanalisi dei testi giustinianei si affianca allattenzione rivolta alla giurisprudenza e alla pratica del foro.
Bohmer: trattato di diritto ecclesiastico protestante, sostiene il principio del territorialismo in materia religiosa.
Heinecke: impostazione sintetica delle opere con definizioni di ciascun istituto seguite da corollari. I principi del diritto romano vengono
inseriti in unarmatura lontana dallo schema tradizionale di giustiniano, senza riferimenti al diritto comune ma con cenni alla prassi
giudiziaria del tempo. Altra opera in cui traccia le linee del diritto naturale simile a Grozio

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Wolff: nelle opere istituisce un parallelismo tra obbligazioni naturali(lindividuo tenuto in quanto uomo) e diritti naturali (simmetrica
derivazione, al dovere corrisponde il diritto). Il destinatario della norma giuridica un soggetto unico. Contratto sociale originario da cui
deriva la societ civile: il sovrano tutela il benessere.
Svizzera: Barbeyrac, Vattel
Barbeyrac: Fa conoscere in europa le dottrine di Pufendorf e Grozio e sviluppa lidea del primo che limitava limpero delle norme ai
comandi del sovrano e di Dio lasciando uno spazio di libert (=diritto).
Vattel: principio della non ingerenza negli affari interni di altri stati=stati come persone libere. Viene teorizzato il principio dellequilibrio e
del non intervento del diritto internazionale.
Francia: Pothier
Commentario ai costume dOrleans: evidenzia affinit con le altre consuetudini per delineare il diritto comune consuetudinario francese.
Numerosi trattati di diritto privato in cui coniuga disciplina diritto comune romanistico a consuetudini francesi
25. SISTEMA DELLE FONTI
Diritti locali e diritto comune
Fonti che coesistono: legislazione degli stati, consuetudini locali, statuti cittadini e corporativi, diritto feudale, diritto romano comune, diritto
canonico, giurisprudenza dei tribunali. Dualismo tra diritti locali e particolari (consuetudini, diritti di ceto) da un lato e comune (corpus iuris
civilis e corpus iuris canonici + dottrine dottori) dallaltro. Nel sistema delle fonti moderno abbiamo un terzo elemento: formazione dello
stato. Sovrani con autorit a legiferare e priorit su altre fonti, cosa non nuova perch anche nel medioevo cera ma diventa ora pi
frequentegerarchia: leggi regie e norme dello stato, diritti locali e particolari, diritto comune. La legge del re diritto speciale attingendo
in caso di lacuna al diritto comune, ma la prassi giurisprudenziale di orienta talvolta in modo diversoruolo importante delle supreme
magistrature. Si riteneva che la corte sovrana potesse anche derogare la legge ma non tutti lo ritenevano, se non cera specifica
autorizzazione del sovrano. Esisteva poi sempre il corpus iuris civilis arricchito e integrato dalla dottrina dei glossatori, commentatori e
culti.
Italia
Lapplicabilit del diritto comune indiscussa e generale. Il diritto comune era la norma di riferimento per linterpretazione degli statuti ad
esso conformi e di quelli estranei ma non dei contrari, tranne Venezia che non aveva incluso il diritto comune tra le fonti ufficiali e le
magistrature fanno ricorso a criteri di equit discrezionale. Le consuetudini sono comunque rilevanti, la dottrina ne descrive le
caratteristiche: nr.atti per crearla, limiti temporali, raggiunta del consenso, requisito di razionalit
Francia
Le corti sovrane danno al diritto comune sempre pi peso anche perch le consuetudini non erano sfociate in redazioni scritte che le
preservassero dalla concorrenza del diritto romano. Si afferma la prassi x cui si chiede al re le lettere di rescissione dove si annullavano
contratti per cui le parti avevano rinunciato ad avvalersi del diritto romano, che tornava cos ad applicarsi. Nel centro e nord del paese si
hanno le consuetudini e il diritto romano sussidiario in caso di lacuna, per giuristi autorevoli la consuetudine francese diveniva il diritto
comune francese. Tesi prevalente della dottrina: le consuetudini mantengono matrice di consuetudini pur avendo il sigillo di approvazione
regia e neppure le ordonnances del re possono contravvenire alle consuetudini. Nellet dellassolutismo ai poteri del re venivano posti dei
limiti. Anche nei paesi di diritto consuetudinario il diritto romano ha peso. Altri autori sono di diverso parere: il diritto romano in Francia
diritto positivo da applicare ad integrazione delle consuetudini.
Germania
Studenti dei paesi tedeschi studiano gli studi generali di Italia e Francia x conseguire una preparazione giuridica superiore. La richiesta di
giuristi dotti cresce continuamente x cariche da funzionari, giudici, difensori e consulenti. Questi giudici tendono a privilegiare schemi del
diritto comune=progressiva affermazione di questo complesso normativo. Al neo istituito tribunale camerale dellImpero viene assegnato il
compito di giudicare secondo diritto comune, si hanno allinizio forti resistenze. I ceti rurali vogliono attenersi alle consuetudini, si oppone
anche il ceto feudale, ma la recezione del diritto romano avviene presto nella forma del usus modernus oandectarum. Il diritto delle citt
prevaleva sul diritto del principato territoriale e questo prevaleva sul diritto comune. Le consuetudini locali non erano respinte anche se
non erano agevolmente documentabili e in caso di lacuna prevaleva diritto romano. Le facolt giuridiche svolgono atti di consulenza, il
parere viene recepito dal giudice e trasformato in sentenza.
Crisi del diritto comune e diritto patrio
Fine 700grande svolta delle codificazioni. Emersione di ci che viene chiamato diritto patrio: allinterno di ciascun ordinamento
permangono i diritti locali e particolari di origine medievale, statuti, consuetudini, regole feudali e altri diritti. Si hanno norme di origine
regia, si hanno le decisiones di giudici e giuristi, si ha il diritto romano comune x integrare. Il complesso di queste fonti diverso in ogni
paese.
Italia: riduzione del ruolo del diritto romano, tentativi di relazione scritta del diritto patrio. Segnale di crisi: considerazioni di Muratori che
condensa in poche pagine un giudizio critico sul sistema del diritto distinguendo i difetti ineliminabili da quelli che invece si possono
correggere. Gi in precedenza Muratori si era rivolto allimperatore x suggerire intervento legislativo chiarificatore su temi controversi.
Esprimeva scetticismo per disegni di ristrutturazione globale del giusnaturalismo. Autorit e prestigio di Muratori: il suo saggio ha dato
spunto a dibattito. La critica a Muratori incentrata sulla sfiducia dei Rapolla nei confronti di un intervento legislativo risolutore.
Piemonte: diritto comune ridimensionato
Genova: tre normazioni: regole, leggi, rote
Francia: diritto comune consuetudinario. Si acceta di recepire alcune regole romane ma si ritiene anche che le regole di diritto romano
sono valide in quanto espressione di principi di diritto naturale
Germania: diritto romano cardine. Leggi abrogate: norme del corpus iuris che non devono pi essere usate. Si hanno alcune regole che
si distaccano dal diritto romano. Per ricostruire un diritto germanico distinto dal diritto omano si adotta il doppio criterio di considerare

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applicabili per analogia consuetudini di altre citt ma tale estensione di respinge. Le opere della scuola elegante offrono nozioni base del
diritto romano e regole argomentative della prassi giudiziaria. Anche linsegnamento reca tracce di queste trasformazioni
Crisi del diritto comune: da un lato compresenza di insieme di fonti talmente vasto da rendere difficile lidentificazione di una disciplina
univoca, dallaltro questa condizione delle fonti lascia aperta una enorme latitudine allinterprete e al giudicesi affida ai giudici il vero
governo del diritto che per vanno perdendo il consenso dei sudditi xch troppo discrezionali.
26. IL DIRITTO INGLESE (SECOLI XVI-XVIII)
Trattato Of tenures di Littleton: sul tema della propriet, sruttura sistematica e chiarezza del dettato rendono il testo universalmente
consultato e insostituibile, si ha anche Coke e Selden, Prynne, Hale.
La giustzia
La rilevanza degli strumenti processuali nellevoluzione del diritto rimane molto forte durante let moderna. La limitazione dei writs porta a
varie forme di estensione degli strumenti esistenti, come le finzioni giuridiche come quella che permette lestensione del writ of ejectment
in sostituzione dei writs tradizionalidiviene lo strumento principale x le azioni reali sul possesso e la propriet immobiliare. Per ottenere
ci si adottava il curioso espediente di fingere che i due litiganti delegassero altri soggetti come affittuario e locatore. Si ha evoluzione
anche nelle funzioni della giuria civile e penaleda testimoni i giurati diventano veri e propri giudici autori di un verdetto che riguarda solo
il singolo caso in giudizio. Il giudice poteva comunque mettere in discussione un verdetto e nominare seconda giuria.
Star chamberperseguiva serie di crimini con procedimento speditivo e sommario, senza giuria, viene abolita con la fine
dellassolutismo. Il ruolo della giurisprudenza di estremo rilievo, lautonomia dei giudici di common law elemento costitutivo del diritto
inglese.
Equity
Estensione della giurisdizione della corte di cancelleria: il cancelliere custode del sigillo regio aveva poteri giudiziari, tra laltro emetteva i
writs, si pronunciava in nome del re per i ricorsi dei sudditi. Sec. XVquesta funzione si espande, il cancelliere giudica secondo
coscienza con esame del fatto e del diritto e con discrezionalit. Linflusso del diritto canonico notevole. Campi in cui operava di pi:
rapporti fiduciari: A vuole dare i suoi beni a B che deve gestirli nellinteresse di A o di un terzo C: nel common law non era possibile xch
era trasferimento di possesso e B poteva goderne appieno, ma la corte di cancelleria lo rende possibile in nome dellequit. Il re favorisce
la cancelleria che diventa giurisdizione complementare alle corti con regole dette equity. Procedura distinta dalle corti regie. I pregi
dellequity rispetto al common law sono espresse negli scritti: ladattamento risponde alle necessit del diritto. Sostenitore Moro: mitigare
la common law in nome dellequit.
Primi 700contrasto tra re e parlamento, crisi e guerra civile e superamento dellassolutismoterreno di scontro tra common law e
equit. I sostenitori del common law contestano la discrezionalit dellequity. La vittoria del parlamento riequilibra la situazione verso il
common law. La giurisdizione della cancelleria diminuiscelequity viene assorbito nellunica corte di giustizia. Lapporto della corte di
cancelleria non comunque da sottovalutare.
Edward Coke
Inizio 700crisi acuta tra common law e equityCoke, conoscitore profondo del common law, compone i reports che ricostruiscono
lintero sistema del common law e compone anche gli istitutes, esposizione sistematica del diritto immobiliare, criminale e degli statutes
delle corti di giustizia. Si oppone alla sottrazione di casi ala common law xch sostiene la concezione di legge fondamentale del regno che
deve prevalere nei confronti di re e parlamento. Sostiene anche che per giudicare correttamente non basta lequit naturale ma serve
anche la tecnica di esperti di diritto, si oppone alla cancelleria ma un decreto sovrano decide che il cancelliere pu derogare il common
law w Coke viene sconfitto.
Il bill of rights
La politica religiosa del regno porta la controversia tra monarchia e parlamento alla finesconfitta del re e abdicazione, avvento al trono
della figlia Maryassetto esplicato con bill of rights: illegale ordine del re che sospende senza autorizzazione parlamento lapplicazione di
una legge. Libera elezione dei membri in parlamento e loro libert di parola. Ogni suddito poteva sottoporsi a regolare processo con i
giurati. Il giudice Holt rafforza la difesa e tutela dellimputato. Si sancisce lindipendenza dei giudiciriduzione delle prerogative del re e
rafforzamento del parlamento.
Contratto: assumpsit
Nel diritto privato si ha evoluzione del contratto, applicato lo strumento dellassumpsit, un writ che estende allinadempimento di
obbligazione assunta la tutela di vittima di atto illecito del writ of trespass. Decisione storica: Slade Caseogni contratto con prestazioni
impone un assumpsit che si poteva presumere senza doverlo provare. Seconda met del 700Lord mansfield dichiara che la
consideration era un mezzo di prova del contratto e che si poteva provare anche con uno scritto informale lesistenza di un contratto,
lobbligazione diveniva azionabile.
I reports
Trascrizione dei dibattimenti processuali, con lavvento della stampa cominciano raccolte di year books dapprima dedicate agli anni tra
1327 e 1535. Allinizio del 500 si modifica lo stile dei reports. Si continua comunque a ricorrere anche a raccolte manoscritte, alcune
raccolte hanno particolare pregio Es.Coke. si era poi imposta la necessit di organizzarle per materia cos tra trovare i singoli casi,
vengono composti degli indici.
Lord Mansfield

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Un settore importante con sviluppi interessanti quello del diritto commerciale. Le consuetudini italiane avevano raggiunto lInghilterra e la
giustizia dei mercanti era esercitata da corti con giudici mercanti sul modello continentale dei giudici di fiere, ma Coke e Holt la attraggono
nelle corti normali. Importante anche lopera di, Lord Mansfield. E nominato Chief Justice ed protagonista di innumerevoli decisioni nel
common law. La sua cultura si estende al diritto romano e dottrina continentale. Fondamentali le sentenze che includono ilk diritto
commerciale nel common law. Sottoponeva i casi controversi a mercanti londinesi e prendeva appunti accurati nel corso delludienza.
Atteggiamento deliberatamente antiformalistico. Decisioni su temi cruciali: schiavit (uno schiavo in Inghilterra diviene libero). Opinioni
contrastanti se si perdeva la libert fuori dallInghilterraLord Mansfield: uno schiavo ldivenuto libero non pu uscire dallInghilterra contro
la propria volont.
Stare decisis: il precedente giudiziario
Principio della vincolarit del precedente giudiziario: inizialmente non lo era, serviva solo a dimostrare che tale era la consuetudine. Tra il
500 e il 600 si fa strada il criterio della vincolarit delle decisioni della Exchequer Chamber, corte suprema, e si viene affermando anche il
valore vincolante delle equity. Poteva capitare che il giudice dichiarasse impropriamente riportato un precedente che non approvava
contrapponendo un valido principio legale. Nell800 si afferma la regola che anche 1 solo precedente vincolante per il giudice inferiore.
Anche la consuetudine viene irrigidita se un precedente lha codificata.
William Blackstone
Autore pi letto e diffuso. Fama per i commentaries on the laws of England, trattato per linsegnamento dalla cattedra di Oxford. Lintero
common law viene riesposto con riferimento alle fonti. Questo testo viene largamente utilizzato anche dalle colonie in America.
Diritto della Scozia
La parte settentrionale dellInghilterra ha una storia distinta: celti, angli, normanni e scoti formano un regno con proprie norme
consuetudinarie. La chiesa ha grande peso, il diritto romano acquista notevole spazio anche se non recepito in modo diretto e formale.
1707con il trattato di unione la scozia viene inclusa nel regno dInghilterra, i rappresentati entrano in parlamento ma il diritto scozzese
mantiene distinzione dal common law, si affermava comunque la giurisdizione della camera dei Lords. 700->universit di Glasgow diventa
importante.
PARTE QUARTA LETA DELLE RIFORME (1750-1814)
Duplice indirizzo nel diritto: il sistema si mantiene in vita ma mostra segni di crisi di certezza determinata dal groviglio di fonti e dottrine.
Met del secolosi afferma un nuovo indirizzo culturale: la critica delle istituzioni diviene aperta e radicale. Si ha una fioritura di proposte
di riforma. La societ deve essere trasformata secondo un disegno organico e razionaleet dei Lumi (Illuminismo). Kantcos
lilluminismo? Motto: osa conoscere. Le loro idee portano ad un rinnovamento nel modo di operare: la legge dello stato diviene la fonde
dominante del diritto, i sovrani mantengono comunque i loro poteri rafforzando quello legislativoet dellassolutismo illuminato.
I poteri dello stato si rafforzano anche in Francia. Lo stato cessa di costituire il braccio secolare della chiesa e viceversa. La spinta delle
riforme segna il tramonto del patriziato. Con la rivoluzione francese si modifica il fondamento costituzionale della sovranit, con
lattuazione della sovranit popolare. Definitivo superamento del diritto comune. In Austria e Francia in particolare si codifica il diritto
privato, penale e procedure e i codici sostituiscono in toto le fonti anteriori.
27. ILLUMINISMO GIURIDICO
Montesquieu
Momento iniziale della cultura illuministica: opera di De Secondat, barone di Montesquieu, lEsprit des lois. Magistrato e presidente della
corte di Bordeaux, nella sua opera si pone lobiettivo di tracciare un disegno delle relazioni necessarie tra regime politico-costituzionale e il
suo diritto pubblico e privato. Riformula la tripartizione aristotelica dei regimi politici considerando 3 forme di governo:
repubblicano: (distinto in democrazia o aristocrazia) es. Venezia e Genova Principio cardine: virt e ricerca delluguaglianza
monarchico: Francia e Inghilterra, essenziale la nobilt Principio cardine: onore oppure gloria
dispotico: Turchia
Montesquieu sviluppa in modo nuovo le tesi di Locke, teorizza i tre poteri, difende i pregi di regime rappresentativo (legislazione a Camera
elettriva + Camera alta). La libert cresce quando il potere limitato tramite la separazione. Al potere giudiziario spetta solo di applicare le
leggi (nella repubblica riconosciuto un ruolo minore del giudice rispetto che nella monarchia). Alcune regole sembra si ispirino al
giusnaturalismo, altre derivano dai caratteri disici del paese. Sostiene che ogni popolo ha il suo diritto ma si possono ricostruire le relazioni
necessarie tra forme di governo e regole di diritto.
Gli enciclopedisti e Rousseau
Diderot e DAlembert dirigono e pubblicano lenciclopedia, alla quale ha collaborato anche Rousseau che aveva scritto il trattato il
contratto sociale. Sostiene che luomo nato libero, la vita in societ non una scelta libera ma una necessit, la sovranit appartiene al
popolo, unica inalienabile e indivisibile. I cittadini hanno uguaglianza e stessi diritti. Reagisce alle idee di Grozio e del giusnaturalismo. Il
potere legislativo deve essere distinto dallesecutivo e le decisioni devono essere assunte a maggioranza. Potere politico basato sul
principio della democrazia diretta e suffragio universale.
Voltaire
Denuncia le ingiustizie dellordinamento legale del tempo. Combatte la pretesa di imporre una religione. Condanna inoltre le violazioni di
libert di pensiero e di espressione (contro la censura). Critica la pluralit delle consuetudini e larbitrariet delle regole, la pluralit dei
regimi giuridici per le diverse classi sociali a favore di una disciplina unitaria. Battaglia ideologica che fa leva sulla convinzione che ogni
uomo nasce libero. Mantiene unattivissima corrispondenza con gli intellettuali di tutta Europa.
Illuministi francesi

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- Filone: critiche allantico regime

Helvetius: sostiene il principio della massima felicit x il maggior numero di persone
barone dHolbach: purgare la societ da vizi e errori
- Filone: propriet privata
Morelly: causa dellabbandono del felice stato di natura originario
Mably: predisporre rimedi che limitino i danni della propriet
Beccaria, Verri e il Caff
Il caff un periodico creato da patrizi longobardi intorno a Pietro Verri in cui discutono di temi di economia di diritto e di costume pubblico
e privato, ispirati dalla nuova cultura dei lumi. Reazione antigiurisprudenziale che caratterizza la cultura illuministica. Del gruppo fa parte
Beccaria che scrive Dei delitti e Delle pene. Voltaire lo fa pubblicare anche in Francia e lo elogia. Beccaria muove da una concezione
utilitaristica del diritto penale, la pena deve difendere la societ tramite repressione e prevenzione dei delitti, serve per evitare che il reo
ponga in atto ulteriori comportamenti. Serve quindi una proporzione tra pena e reato altrimenti il reo pu eccedere nella violenza per
nascondere le prove. Solo la legge pu stabilire la forma precisa della penalegalit del reato e della pena e non discrezionalit al
giudice. I reati venivano classificati in ordine di gravit da quelli che mettono a rischio lesistenza della societ allomicidio e poi a reati
minori. Elogiava la giuria popolare xch pi equa e criticava la tortura giudiziaria. In merito ai modi della pena, elabora una serie di
sanzioni di asprezza crescente e non vede con favore le pene pecuniarie. Critica la pena di morte. Lopera inaugura in Europa let delle
riforme del sistema penale.
Lilluminismo napoletano e Filangieri
Insieme a Milano la cultura illuministica fiorisce a Napoli, significativa figura di Pagano che auspica la riforma del diritto penale e nella
rivoluzione partenopea progetta audaci riforme, ma venne condannato a morte. Pi noto Filangieri, la sua scienza della
legislazionedelinea un vasto programma di riforma del diritto civile e penale. Assegna alla legislazione il compito di innovare il sistema
giuridico e propone riforme molto incisive. Ha una concezione assolutistica, il sovrano legifera, ma combatte i privilegi nobiliari e vuole la
crescita della propriet privata.
Bentham
Esponente pi significativo dellilluminismo giuridico in Inghilterra, si dedica allo studio di temi diversissimi. Critica Blackstone, dichiara
discutibile il common law, condanna il diritto di fatto dei giudici, lassenza di codici, il meccanismo delle finzioni legali, il sistema penale e la
stessa giuria e difende lidea di codificazione.
Kant
Distinzione tra diritto e morale si basa sulla diversa natura dellobbligo nei due settori, il dovere morale deriva da unidea di ragione che
genera limpulso ad adeguarvisi mentre limperativo che nasce dal diritto ha altri elementi di costrizione: il diritto connesso alla coattivit.
Unico diritto innato il coesistere della libert delluomo con la libert degli altri uomini: legittima lautorit dello stato. Considera il diritto
naturale come un imperativo della ragione pratica mentre il diritto positivo la sua traduzione in norme coattive. Per Kant il
giusnaturalismo pecca di empiria. Crede che associarsi in comunit statali sia un dovere e non unutilit. Come il diritto attraverso lo stato
rende effettiva la garanzia delle libert degli individui, cos si deve creare un assetto nei rapporti internazionali: diritto cosmopolitico che
eviti la guerra tra stati.
28. LE RIFORME
Prima met del 700diversi stati promuovono riforma della legislazione. Dopo la met del secolo la legislazione diventa strumento
privilegiato per una trasformazione in profondit del diritto delle istituzioni sulla base delle proposte del giusnaturalismo e dellilluminismo.
Spiccano la Prussia e i domini asburgici. Riforme non mancano in Francia ma la crisi porta a un esito dirompente e la svolta si ha con
lassemblea costituente.
La Prussia di Federico il Grande
Enuncia il programma di sostituire il diritto romano comune con una normativa ispirata alla tradizione prussiana ma anche fondata sulla
ragione naturale, leggi ragionevoli per la felicit pubblica. Sullamministrazione della giustizia assume posizioni molto recise: drastica la
sua valutazione sulla prassi dei maltrattamenti dei giudici sui ricorrenti di bassa estrazione sociale. Caratterizzato da sua volont di
giustizia egualitaria, dispotismo accentratore nei confronti dei magistrati. Il compito di tradurre in atto il suo programma viene affidato a
Cocceius che predispone due progetti di regolamento innovativi: il reclutamento dei giudici (esami+subordinazione dei giudici alla legge),
le regole di procedura e i procedimenti ricevono una ordinata trattazione modificando il processo romano canonico. In merito alla
codificazione civile, Cocceius incorpora molte regole romanistiche ma non questo che vuole il re e il progetto viene abbandonato.
Lallgemeines landrecht
Federico II incarica una commissione di predisporre un nuovo progetto di codice generale per la Prussiadiritto comune territoriale che
sostituisce il vecchio diritto comune ma non i diritti particolari e locali. Nellintroduzione si fissano principi generali: il primo libro disciplina il
diritto civile tranne rapporti familiari e successori trattati nel Libro II + diritto pubblico generale e penale e ceti. Lo status cetuale si
acquisisce con la nascita e ci sono 3 categorie: nobilt borghesia delle citt ceto rurale diviso nei contadini liberi e nei servi.
La nobilt aveva privilegi, ai contadini liberi non era consentito diverso mestiere che lagricoltura. Il diritto del ceto borghese era negli
statuti e consuetudini,
Domini asburgici: Maria Teresa
Interventi legislativi che mirano a creare un nuovo ordinamento pubblico. Riforma dellamministrazione dove le materie finanziarie
vengono raggruppate in ununica cancelleria mentre lamministrazione centrale data ad un diverso organo di governoseparazione tra
giurisdizione e amministrazione. Si istituisce il consiglio di stato che crea un organo centrale di alta consulenza politico-giuridica composto
da 3 membri nobili e tre togati. Riforma del sistema fiscale con la prescrizione che i tributi dellimposta fondiaria venissero corrisposti in

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denaro. In Lombardia si ha liniziativa del censimento, ricognizione della ricchezza fondiaria. Gli ostacoli posti dalla nobilt e dal clero
vengono superati dalla sovranacriterio della proporzionalit dellimposta. Vera portata della riforma: ognuno era tenuto a contribuire in
proporzione e quindi cade il presupposto dello status particolare per la nobilt. Nasceva il proprietario-contribuente. Le cariche non sono
pi ad appannaggio dei membri patrizi. La nobilt aveva ancora una serie di privilegi ma limpatto comunque decisivo. Si ha una svolta
anche verso le grandi magistrature, il senato di Milano si manifesta contrario ma deve cedere. Luniversit di Pavia riceve nuovo
ordinamento x cui i professori sono sotto controllo del governo e non del senato milanese. Scopo di preparare buoni funzionari per
lamministrazione pubblica: si rivedono i corsi. La formazione dei giuristi era statale. Maria Teresa avvia una riforma anche del diritto
privato delle province germaniche. Codex theresianuspersone, cose e obbligazioni ma si oppone il cancelliere Von Kaunitz e non va in
porto. Fa strada invece la riforma penale, abolizione della tortura giudiziaria e riduzione delle fattispecie criminose colpite con pena
capitale.
Giuseppe II
Interviene a pi riprese nelle riforme teresiane, in Lombardia i rapporti con la chiesa vengono affidati alla giunta economale di nomina
sovrana. Le competenze amministrative del senato vengono ridotte in coerenza con la separazione delle funzioni. Succeduto alla madre
conduce una politica radicale: dispone un preciso programma di governo che viene realizzato con determinazione. A Vienna limperatore
promulga leditto di tolleranza che riconosce luguaglianza tra sudditi dellimpero delle diverse confessioni religiose cristiane. La legge
matrimoniale sancisce la natura del contratto del matrimonio, disciplinabile dal diritto civile dello statola chiesa perdeva il monopolio.
Successioni: equiparazione tra maschi e femmine. Promuove la codificazione dei settori trattati dai moderni codici: civile, penale,
processuale. Primi codici concepiti nella forma ce diverr generale in europa. Disciplina legislativa: completezza, sistematicit, isola il
diritto sostanziale dal processuale. Il processo civile viene disciplinato nel regolamento giudiziario civile. Al giudice spetta un ruolo
rilevante nel governo del processo e nellassunzione delle prove. Al procedimento scritto si affianca un procedimento orale senza la
presenza dei difensori. Le cause vengono discusse e decise in tre gradi: tribunale di prima istanza, tribunale dappello e tribunale di
revisione. Codice penale giuseppinoaffermazione del principio di legalit di ascendenza illuministica con divieto del ricorso allanalogia.
E escluso il ricorso al diritto comune. Si aggiungono le norme sanzionatorie relative ai reati detti gravi trasgressioni politiche:
comportamenti lesivi dellordine pubblico. Il codice penale viene seguito dal codice di procedura penale, con duplice voltosistema delle
prove legali con concorso di almeno due circostanze per la condizione di condanna, altrimenti limputato deve essere assolto. Cade la
discrezionalit del giudice in presenza di indizi. Il giudice incaricato di raccogliere le prove dellaccusa, di provvedere alla difesa e di
emettere la sentenza. In Lombardia entra in vigore la norma interinale del processo criminale fondata sul principio inquisitorio che affida al
giudice lesclusiva dellazione penale. Meno fortunata la codificazione civilistica. Viene abolito il senato milanese nel 1786 e vengono
abrogate le costituzioni di Carlo V, ridotti i monasteri contemplativi, separazione rigida tra funzioni giudiziarie e amministrative.
Pietro Leopoldo
Alla morte di Giuseppe II si manifesta una forte reazione: Leopoldo II succede al fratello introduce la riforma dellamministrazione pubblica,
interviene nella gestione delluniversit di Pisa. Aveva tentato il censimento della propriet fondiaria ma lopposizione dei ceti privilegiato
ha avuto la meglio. Tenta di introdurre in Toscana una riforma costituzionale che assicuri regime rappresentativo ma anche qui si ha
opposizione dei ceti. 1786 vara una legge di importanza storica: ridisegna il sistema penale con disciplina del processo che supera
molte delle regole e consuetudini del diritto comune e locale. Abolizione della tortura giudiziaria, depenalizzazione dei reati di opinione e
religione, ipotesi di lesa maest ridotte, eliminazione della pena di morte. La leopoldina la prima legge che accoglie i consigli di Beccaria.
Tempera e recide le punte estreme delle riforme giuseppine, ascolta le critiche contro il codice penale e istituisce una commissione
comprendente Beccaria x studiarne una revisione. Istituisce una commissione anche per riformare il diritto civile. Anche la codificazione
civile compie progressi, tramite progetto Martini che crea il codice civile galiziano: abroga il diritto comune consentendo solo le
consuetudini secundum legem.
Lindipendenza americana
Rivoluzione americana di alcune colonie inglesi che si liberano dal dominio britannico, spinta da vicende di grande portata. Le colonie
inglesi ormai indipendenti istituiscono ununione USA fondata su un chiaro principio: 13 stati che rimanevano sovrani e unassemblea
confederale viene investita del compito di decidere sulle questioni di comune interesse qualora sorgono controversie. Era attribuito un voto
a ciascuna delle delegazioni e la maggioranza era di 9 voti, i destinatari erano gli stati. Questa struttura per non funziona e si istituisce
una nuova convenzione di 55 delegati eletti da 12 stati con approvazione delle delibere a maggioranza degli stati. Discute e approva la
costituzione degli stati uniti.
La convenzione di Filadelfia e la Costituzione
Viene approvato il principio per cui si istituisce un governo nazionale con 3 branche: legislativo, esecutivo e giudiziario. La questione pi
dibattuta quella della composizione delle due camere legislative. Si decide che i parlamentari della camera bassa sono da eleggere in
proporzione alla popolazione degli stati, per la camera alta invece i delegati vogliono mantenere medesimo peso per ciascuno stato, il
senato ha egual numero di senatori per ogni stato. Il bicameralismo fa coesistere le due logiche (rappresentanza popolare e degli stati).
Altra scelta fondamentale: esecutivo federaleil potere del governo viene affidato a un solo individuo con durata 4 anni e 2 possibili
rielezioni. I poteri attribuiti al presidente erano ingenti, si parla di monarchia repubblicana. La procedura per emendare la costituzione
prevedeva voto favorevole di 2/3 di entrambi i rami del congresso e successiva ratifica dei degli stati.
Il progetto di costituzione viene approvato dalla convenzione. Il vero protagonista era stato Madison ma un ruolo incisivo anche di
Wilson e Morris. Franklin parla poco ma influisce comunque sullassemblea, pesa anche Washington. Si apre la procedura delle ratifiche,
servivano almeno 9 su 13 stati, ratificano 11 e la costituzione entra in vigore. La convenzione aveva deciso di non inserire la carta dei
diritti ma viene fatto 3 anni dopo. La formula federalista era una formula nuova nella storia. Verr poi istituita la corte suprema.
29. RIVOLUZIONE FRANCESE E DIRITTO

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La rivoluzione francese opera un grossa svolta nel diritto europeo. Le innovazioni influenzano lintero continente. Le trasformazioni del
diritto pubblico e privato sono importanti per comprendere la storia politica di allora e di poi. La rivoluzione ha radice nellilluminismo ma
non viene provocata direttamente da questo, stata una rivoluzione senza regista. I 2 anni di attivit della costituente sono di
straordinario interesse, si ha una procedura di assemblea con discussioni pubbliche e lopinione pubblica viene informata giorno per
giorno.
I cahiers de doleances
Fine del 1700grave crisi della finanza pubblica, affrontata tentando dapprima di ridimensionare i parlamenti, poi con ladozione di
misure innovative come la divisione dei pascoli comuni, libera circolazione dei cereali, riforma delle amministrazioni. Tentativi falliti per
lopposizione dei parlamenti. Si ha la proposta di convocazione degli stati generali ma questa iniziativa segna la loro fine. Viene fatta
uninchiesta sulle aspirazioni di riforma: i cahiers de doleances offrono unimmagine della societ francese: critiche aspre al potere
discrezionale delle corti sovrane di giustizia, alle giustizie signorili, alla molteplicit di consuetudini locali. Ricognizione approfondita della
societ civile, lassemblea del terzo stato si proclama nazionale, cio rappresentativa dellintera nazione. Le altre due assemblee si
uniscono e costituiscono la costituente, lordine antico viene infranto con un patto giurato xch la tradizione voleva che le tre assemblee
deliberassero separatamente. La costituente approva labolizione del sistema feudale e signorile.
La costituente: la dichiarazione dei diritti delluomo
Compito della costituente discutere e approvare la costituzione: libert fondamentali e pilastri dellordinamento pubblico dello stato. I
costituenti scolpiscono in un testo breve e solenne alcuni principi cardine del nuovo ordinela dichiarazione dei diritti delluomo consta di
una premessa e 17 articoli, basata su illiceit di discriminazioni di status, enumera poi i diritti imprescrittibili delluomo: libert, propriet,
sicurezza e resistenza alloppressionela sovranit nella nazione. La libert tutto ci che non nuoce ad altri, la legge espressione
della volont generale, per la nomina alle cariche pubbliche si eliminano sbarramenti di ceto. Tributi da tutti i cittadini in ragione delle loro
sostanze, libera manifestazione del pensiero salvo abuso. Una breve serie di articoli sulla libert recepisce le idee di Montesquieu,
Beccaria e Voltaire sul principio di legalit e irretroattivit della pena. Il diritto di propriet dichiarato inviolabile e addirittura sacro. Le idee
e le battaglie dellilluminismo giuridico trovano approdo, la libert proclamata come un diritto dellindividuo. Le enunciazioni di principio
nella dichiarazione hanno valenza universale che si imporr. La costituzione afferma che tutti gli uomini sono eguali ma i requisiti per il
suffragio porta a un esito ben differente: i cittadini vengono ripartiti in 2 categoriediritto di voto a cittadini attivi sulla base del censo no
per i cittadini passivi. Superamento della distinzione di status giuridico tra citt e campagna.
La riforma amministrativa
Contestualmente viene avviata riforma amministrativa: abolite le autonomie delle regioni storiche, la Franca viene suddivisa in 83
dipartimenti suddivisi in distretti comprendenti pi comuni comprendenti pi cantoni con assemblee locali elettive. Struttura dello stato pi
uniforme e centralistica. Tocqueville sostiene che la rivoluzione costitu in realt il completamento dellantico regime. Inizialmente la
rivoluzione ha disciplinato un ordine in cui le cariche amministrative e giudiziarie dovevano ricoprirsi tramite elezione popolare. La svolta si
ha con Napoleone. Si organizza la guardia nazionale composta da cittadini attivi e obbligatoria. La milizia che prima era del re ora della
nazione.
Le riforme di giustizia
Opposizione contro larbitrio delle corti sovrane, lassemblea disegna un nuovo ordine giudiziario. Abolite le corti sovrane, si articola in
modo uniforme su pi livelli sulla base dellelettivit dei giudici. In ogni dipartimento istituito un tribunale composto di giudici elettivi. Ai 2
gradi di giudizio se ne aggiungeva un terzo: corte di cassazione, ma solo per errore di diritto. La cassazione assicurava una uniformit
dellinterpretazione della legge. Si crea ununica corte suprema competente x lintero territorio. Si istituisce il refer legislatifi giudici
dovevano rivolgersi al corpo legislativo per chiedere corretta interpretazione di una legge e si imponeva la sospensione del giudizio. Si
accoglie il principio dellelettivit dei giudici ma con Napoleone questa norma viene revocata con nomina dei giudici da parte del governo.
Le funzioni della pubblica accusa vengono ripartite tra due diverse magistratureprocuratore del re(sorveglia losservanza delle leggi
penali) e accusatore pubblico (sostiene laccusa).
Si istituisce la giuria popolare contro la crudelt delle sentenze. I giurati vengono scelti su liste votate da cittadini elettori. Una giuria di
accusa valutava la causa che poi era discussa davanti a una seconda giuria di 12 giurati e il giudizio richiedeva il voto di 10 giurati sulla
base del libero convincimento., che doveva formarsi esclusivamente nel corso del dibattimento. Ai giudici spettava la pena, la sentenza
era inappellabile. I due momenti vengono separati impedendo contatti tra giurati e giudici.
Il codice penale
Viene riscritto dalle fondamenta, progetto predisposto dal deputato De Saint Fergeau, ripartiva i fatti illeciti in contravvenzioni
(sanzionate con ammende della polizia municipale) delitti (di competenza dei tribunali correzionali) crimini (di competenza del
tribunale criminale+giuria). Vengono cancellati i reati di magia, eresia, ortodossia, si fissa la pena eliminando la discrezionalit dei giudici.
Il progetto viene approvato dallassemblea che per vuole mantenere la pena di morte che Lepetier voleva abolire. Viene per disapplicato
in seguito dalle giurie perch troppo rigido e non in linea con le esigenze di giustizia e equit.
Il diritto civile: propriet, lavoro, famiglia
Labolizione delle istituzioni feudali apre la via ad una fondamentale svolta nella disciplina della propriet, lalienazione del patrimonio
fondiario ecclesiastico e leliminazione della propriet signorile e feudale portano al superamento della distinzione tra dominio diretto del
signore e dominio utile. Per le terre feudali viene inizialmente stabilito un riscatto a carico dellutilista per diventare pieno proprietario ma
c forte opposizione e quindi si stabilisce che il coltivatore del fondo pu tenerlo a pieno titolo senza versare alcuna indennit. Uno degli
scopi era di frazionare la propriet fondiaria tra piccoli proprietari.
Sul terreno delleconomia gli interventi dellassemblea riformano lorganizzazione del lavoro: viene messo in discussione il principio delle
corporazioni di mestiere1791 si aboliscono corporazioni e associazioni professionali. Si sopprime anche lordine degli avvocati, si
introduce la libert di difesa in giudizio e si abolisce lordine dei procuratori.

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In merito al diritto delle persone: viene abolita la schiavit che per viene mantenuta nelle colonie. Maggiore et a 21 anni, vengono
rimosse le discriminazioni religiose. Viene sancito il principio del matrimonio civilecontratto civile. Si disciplinano le forme ma si nega il
necessario connubio tra matrimonio-contratto e matrimonio-sacramento. Questa laicizzazione porta pi tardi allintroduzione del divorzio.
Per la donna per non viene abolita n la soggezione al marito, ne lincapacit di agirele donne furono costantemente escluse perch
considerate inette.
Disposizioni in materia di successioni: viene abolita la successione fedecommissaria, uno dei pilastri del patriziato di antico regime e si
abolisce anche listituto della diseredazione e si equiparano i figli legittimi ai naturali.
Chiesa e stato
Tra i costituenti la grande maggioranza era formata da cattolici, labbandono dei privilegi che era stato votato includeva labolizione delle
decime, benefici ecclesiastici e altri cespiti a favore del clero. Segue a breve distanza la confisca dei beni immobiliari della chiesa che
diventano beni nazionali e vengono venduti al pubblico. 1790un comitato eletto dallassemblea elabora una legge denominata
costituzione civile del clero: diocesi ridisegnate con 10 sedi metropolitane. La nomina dei vescovi veniva affidata agli elettori del
dipartimento. Al clero si impone il giuramento di fedelt verso la nazione, costituzione, legge e re. Papa Pio VI per non approva la
costituzionescisma che divide il clero in 2sacerdoti costituzionalisti refrattari.
I vescovi si schierano tutti dalla parte del papa. Si accentua la matrice anticattolica e antiecclesiastica.
Il tentativo di creare una chiesa di stato risulta sterile ma indice della negazione di autonomia delle chiese.
Conclusioni
Lopera della costituente stata definita come la rivoluzione della borghesia contro lantico regime ma una caratterizzazione fuorviante:
una parte dellaristocrazia ha un ruolo determinante, non esisteva una vera e propria borghesia. I giuristi svolgono una funzione
determinante nella costituente: disegnano le linee delle riforme che segnano la fine dellantico regime. Con leliminazione di Luigi XVI la
Francia entra in netto contrasto con la dichiarazione dei diritti e viene caratterizzata da una vera e propria dittatura di assemblea.
Ci si richiama alla sovranit del popolo ma questo viene identificato con la convenzione che in realt il comitato di salute pubblica
comandato da Robespierre che adotta una legge che dispone una sommaria dichiarazione di fuori legge ed esecuzione immediata senza
processo, ne rimane vittima anche lui.
30. LETA NAPOLEONICA
Il direttorio e lItalia giacobina
Si ha una riforma costituzionale incentrata su un diverso rapporto di poteri, la costituzione dellanno III prescriveva una struttura del corpo
legislativo in due camere: consiglio dei Cinquecento (predispone e vota le leggi) consilglio degli anziani (apporva o respinge le leggi).
Il corpo elettorale era suddiviso in 2 livelli: elettori di primo grado che eleggevano a suffragio universale maschile quelli di secondo grado.
Il potere di governo spettava a un direttorio di 5 membri privi di iniziativa legislativa. Si crea il nuovo codice dei delitti e delle pene noto
come Code Merlin. Merlin decide che la fase istruttoria del processo penale sia resa segreta e si autorizza luso di verbali istruttori in
dibattimento. Si mantiene la doppia giuria di accusa e di giudizio.
La medesima struttura della costituzione dellanno III si trova in Lombardia, Veneto e Emilia che furono conquistate da Napoleone
Bonaparte. Nel triennio denominato giacobino vengono alla luce in Italia testi che si ispiravano al modello francese dellanno III.
Bicameralismo alla Francese, censimento per il diritto di voto, giuria penale ma si ha per anche il riconoscimento costituzionale della
religione cattolica costituzione della repubblica cispadana, approvata da Napoleone
Il regime napoleonico
Colpo di stato del 1799si istituisce un triumvirato in Francia nel quale a Bonaparte spettano le funzioni di primo console. La costituzione
viene scritta sotto il controllo di Napoleone da Sieyes e viene fatta approvare con un plebiscito. Il primo console aveva poteri enormi:
funzioni di comando e di governo, comando dellesercito, potere regolamentare e iniziativa legislativa. Le leggi venivano sottoposte al voto
del tribunato e poi al corpo legislativo, nella preparazione delle leggi dava il suo apporto il consiglio di stato, organo di alta consulenza del
governo. Al sento spetta il compito di verificare la costituzionalit delle leggi e di deliberare le modifiche costituzionali. In seguito
Napoleone si fa nominare imperatoreregime dittatoriale. Il principio rappresentativo viene svuotato, la selezione dei componenti del
tribunato, corpo legislativo e senato compiuta a discrezione di Napoleone. Vara importanti riforme legislative. Affida ai prefetti compiti di
rappresentanza di stato e governo sul territorio con funzioni amministrative, di ordine interno e politiche, sul terreno della giustizia
linnovazione principale labolizione dellelettivit dei giudici, li sceglie il governo.
Cambaceres, il secondo console seleziona i nuovi giudici, si stabilisce lordine degli avvocati. Viene abolito laccusatore pubblico elettivo.
Napoleone vuole raggiungere un accordo con la chiesa: il concordato chiedeva giuramento di obbedienza del clero. Il governo sceglieva e
revocava i vescovi che a loro volta nominavano i curati. Il rapporto con la chiesa successivamente degenera perch Pio VII si oppome e
Napoleone lo imprigiona e fa decadere lo stato pontificio.
LItalia napoleonica
Napoleone porta sotto la Francia lintera Italia, la Renania, lAustria e le Fiandre, cosa che poi viene cancellata tramite laiuto
dellInghilterra che sconfigge Bonaparte. Nel mondo del diritto gli anni napoleonici segnano una svoltalItalia ha unit economica e
giuridica e il modello francese determinante per le istituzioni di diritto privato e pubblico. Lapporto di Romagnosi ai progetti di codice
penale grande: solo il codice di procedura penale entra in vigore.
Riforme in Prussia
Il re Federico Guglielmo III chiama il barone Von stein alla guida degli affari civili. Costui introduce 3 capitali riforme:
abolisce servit della gleba, istituendo libera trasmissibilit delle terre
riforma il governo centrale creando 5 ministri (interni, esteri, giustizia, finanze e guerra) alle dipendenze del re

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rende lamministrazione locale elettiva su base censitaria e autonoma dal potere centrale
Costituzione spagnola
Si sviluppa in Spagna una forte resistenza nei confronti del dominio francese, 1812assemblea nazionale formata dalle cortes vara una
costituzione ispirata allilluminismo e costituzionalismo. Il potere legislativo e di tassazione sono affidati a unica camera che riunisce i
deputati eletti nel paese che rappresentano la nazione. Il sistema elettorale strutturato a pi livelli con elettorato attivo alto.
Il re ha potere esecutivo e di negare la promulgazione delle leggi (ma se il parlamento le vota per tre volte entrano in vigore). Il re non
pi titolare della sovranit e giura fedelt alla costituzione.
Unit legislativa e giurisdizionale dello stato, la religione cattolica la sola ammessa.
Sicilia e Sardegna sono autonome con sostegno dellInghilterra. Hanno un modello bicamerale simile a quello Inglese (camera dei comuni
e camera dei pari).
LInghilterra conquista Maltacommon law.
31. LE CODIFICAZIONI
Il codice civile francese: progetti
La genesi del codice civile Francese non va ricondotta solo a Napoleone, il quale fu determinante nellimporre che il progetto giungesse a
compimento,bens anche agli indirizzi di politica del diritto che si manifestarono prima e dopo la crisi di termidoro.
Liniziativa fu avviata, dalla Convenzione, nel periodo giacobino (estate 1793), che incaric una commissione di scrivere un progetto di
codice. Venne poi realizzato dal giurista Jean-Jacques Rgis de Cambacrs (1753-1824) che guid inoltre il consiglio di Stato nella
composizione dei cinque codici.
Il progetto disegnava in 719 articoli lintero campo del diritto civile, adottando la classica tripartizione di ascendenza gaiana: persone e
famiglia, beni, contratti.
La Convenzione, dopo due mesi di discussioni, lasci cadere il progetto, poich considerato troppo giuridico e troppo poco filosofico.
Nel Novembre 1793 la Convenzione aveva incaricato una Commissione di sei filosofi di semplificare drasticamente la struttura del Codice
Caduto Robespierre. Autore del testo fu ancora Cambacrs che present un codice di appena 297 articoli, redatto in forma di brevi
aforismi. Al centro del suo disegno stava il singolo individuo, cio la persona, padrona di se stessa (principio i libert), padrona dei propri
beni (principio di propriet), padrona di disporne nel proprio interesse (principio dl contratto). Causa per dei mutamenti politici in corso e
allideologia, a cui si ispirava il codice, che era ormai in crisi, il progetto venne di nuovo accantonato il 9 dicembre 1794.
Un terzo progetto venne redatto due anni pi tardo, ancora da Cambacrs, composto di 1104 articoli ma ancora una volta non and a
buon fine, poich considerato ancora troppo vicino alle soluzioni giacobine.
Negli anni della reazione post-termidoriana e del Direttorio, il clima ideologico e politico completamente mutato, ed in questo nuovo
contesto, nel 1798, che una nuova Commissione venne nominata dal Direttorio, presieduta a Jean-Ignace Jacqueminot, mentre si
moltiplicavano anche i progetti privati di codice. Un progetto di 900 articoli venne ancora una volta presentato da Jacqueminot al consiglio
dei Cinquecento con nuove tendenze post-termidoriane ma neanche in questa occasione si giunse allapprovazione parlamentare.
Il codice civile napoleonico
Fu la Commissione nominata il 12 agosto 1800 a predisporre il progetto destinato finalmente al successo. Il progetto pass al vaglio del
Tribunato e giunse al voto finale del Corpo legislativo, il testo venne diviso in 36 leggi distinte, la cui approvazione si concluse il 21 marzo
1804. Il Codice civile era finalmente nato.
La nuova disciplina del Codice caratterizzata da due elementi distinti ma tra loro connessi. Il primo concerne lesclusione di ogni altra
fonte sussidiaria anteriormente in vigore. Il secondo elemento vieta al giudice di rifiutarsi di giudicare con il pretesto di Silenzio oscurit o
difetto della legge, questo, allo scopo di rendere vano il Rfr lgislatif. Tuttavia nel 1807 una legge stabil che in caso di persistente
contrasto tra Corti di merito e Cassazione sullinterpretazione della legge, la questione andasse sottoposta al capo dello stato che avrebbe
deciso con regolamento su parere del consiglio di Stato. Siamo alle origini del moderno positivismo legislativo, il Codice ha la natura di
una vera e propria Costituzione fondata su libert e propriet; la prima in arte dipendente dalla seconda, in quanto solo il cittadino
proprietario pienamente cittadino.
Il codice civile composto di 2281 articoli, suddivisi in tre parti (libri): persone e famiglia, i beni e le modifiche della propriet, i diversi modi
di acquisto della propriet. La propriet era al centro della disciplina civilistica, tanto che il codice stato spesso qualificato come il codice
della propriet.
Mentre nei contratti traslativi della propriet il diritto romano stabiliva che la propriet passasse al creditore solo con a consegna della cosa
(traditio), il codice stabil che lobbligazione di consegnare la cosa perfetta col solo consenso dei contraenti. Tale obbligazione costituisce
proprietario il creditore.
Quanto ai beni mobili, affermata nel codice la regola per cui il possesso vale titolo, mentre nella disciplina della famiglia e delle
successioni, che si coglie maggiormente lo spirito con il quale il legislatore napoleonico ha inteso raggiungere un equilibrio tra tradizione e
rinnovamento.
Lautorit del padre e del marito pienamente restaurata, la patria potest viene meno al raggiungimento della maggiore et e include la
facolt di far arrestare il figlio. Il matrimonio del figlio esige il positivo consenso del genitore sino a 21 e a 25 anni(rispettiv. Per il figlio e per
a figlia), e il suo formale consiglio sino ai trentanni Atto rispettoso.
Le cause di divorzio richiedono il consenso ripetuto dei genitori di entrambi gli sposi. I beni sono sempre amministrati dal solo marito. La
donna maritata priva della capacit di agire, equiparata ad un minore e allincapace. Il suo adulterio causa di divorzio, quello del
marito lo solo se porta in casa la concubina.
Per le successioni, la quota disponibile salita alla met dellasse ereditario in presenza di figli.

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Il testamento considerato uno strumento nelle mani del padre per invogliare i figli a comportamenti corretti.
I figli naturali sono esclusi dalla famiglia e ad essi va non oltre un terzo della quota spettante ai legittimi, con il divieto di donazioni a loro
favore.
Questa dura disciplina della potest del padre stata indotta da un preciso intento, un forte centro di autorit nella persona del padre la
garanzia dell Ordine: un ordine che non si limita alla famiglia ma include la societ e lo stato. Vi dunque una motivazione politica, nelle
scelte compiute dal codice.
Riguardo al contratto, fondamentale la norma dellarticolo 1134: Le convenzioni legalmente formate hanno forza di legge nei confronti di
coloro i quali le hanno poste in essere. Questa celebre formulazione, eleva la volont delle parti al livello della legge e si impone dunque
al giudice come vincolante.
Lintento del legislatore napoleonico non era di lasciare mano libera ai privati, bens quello di incanalarne loperato entro saldi parametri
legali in grado di assicurarne il rispetto della buona fede e delle regole di correttezza.
Il codice ha raggiunto un doppio equilibrio: lunificazione dei due rami della tradizione francese, quello romanistico dei paesi di diritto scritto
e quello consuetudinario del nord del paese; e linnesto di una serie di innovazioni del periodo della rivoluzione, escludendone altri non pi
consonanti con la svolta post-termidoriana.
In Europa il codice costitu nel corso del 800 e del 900 un modello, in particolare nelle regioni che la Francia napoleonica aveva
conquistato: la Renania, il Belgio, lOlanda, il Lussemburgo e lItalia.
Gli altri codici francesi
Codice di procedura civile 1806 segna il ritorno ad un procedimento pi formale. Il progetto definitivo fu predisposto da una commissione
nominata dal ministro Abrial, del quale faceva parte Pigeau. Si fonda sulloralit del procedimento davanti ai giudici di pace mentre davanti
al tribunale incentrato su prove scritte e scambio di memorie difensive. Si aveva un ritorno deliberato allordonnance civile
1807codice di commercio. Progetto predisposto da Gorneau viene riveduto e migliorato dopo 2 anni sulla base delle critiche delle corti
e delle camere di commercio. Segue la discussione nel consiglio di stato che ha 2 distinte correnti: civilisti, soprattutto Cambaceres,
che vuole limitare gli scostamenti della disciplina commercialistica rispetto al diritto civile comune laltra incline a favorirne la specialit
Il codice in 4 libri tratta del commercio via terra, marittimo, fallimento e giurisdizione commerciale (affidata ai tribunali del commercio)
Enumerazione tassativa in testa al codice degli atti di commercio: il diritto commerciale di trasforma in oggettivo. In materia di fallimento
disposizioni drastiche per mano di Napoleone: arresto immediato dellinsolvente. Il codice disciplina le societ per azioni ma con previa
autorizzazione del governo.
Il processo penale viene ristrutturato nel code dinstruction criminelleNapoleone era avverso alla giuria penale, si ha accesa
discussione nel consiglio di stato ma infine Napoleone si lascia convincere. Cambaceres propone eliminazione della giuria di accusa e
conservazione di quella di giudizioaccettata.
Segretezza nella fase istruttoria, il giudice istruttore su impulso del re raccoglie le testimonianze, mentre per la fase del dibattimento vale il
criterio di pubblicit con possibilit di controinterrogare limputato alla presenza dei giurati. Le disposizioni testimoniali raccolte possono
essere contestate allimputato se ci sono discrepanze.
1810Codice penale(code criminelle): svolta nettail codice penale un atto di guerra, bisogna tremale leggendolo. Si sente linfluenza
di Bentham. Si ha tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni. Ciminicondanna capitale, lavori forzati a vita, deportazione, bando..
preponderanti i crimini contro la sicurezza dello stato. Recidiva severamente colpita, si ha anche confisca dei beni. Incarcerazione di
soggetti ritenuti pericolosi. Riforma del sistema delle pene fisse, si stabilisce un minimo e un massimo per le singole pene stabilite dal
codice consentendo ai giudici flessibilit.
Codici austriaci: il codice penale
Anche a Vienna maturano nuovi codici civili. 1803codice penale: fondamento costituio da due codici giuseppini, penale e processuale
penale, ma non mancano le innovazioni. Comprende diritto penale sostanziale e procedura penale. In diritto penale sostanziale si ha
distinzione tra delitti (reati classici) e gravi trasgressioni politiche (illeciti meno gravi). Sistema delle pene severo, perseguiti anche i reati
religiosi. Il principio di legalit della pena sottrae al giudice il potere discrezionale di pene straordinarie.
In procedura penale si mantiene sistema delle prove legali: 2 testimoni o confessione ma prevista la tortura x la confessione. Non si ha il
difensore, il giudice ha triplice compito di accusa, difesa e sentenza.
Codice civile (ABGB)
Codice civile austriaco un testo di rilevanza europea. Punto di partenza: progetto martini e codice galiziano, ma si ha una ristrutturazione
completa compiuta da una commissione con protagonista Von Zeiller. 1811approvazione del testo ABGB, generale perch si estende ai
domini asburgici e mira a una disciplina unitaria. Fondamento: Kant, distinzione tra diritto e morale. Il diritto naturale viene richiamato in un
articolo noto: analogia in caso di lacune ma in subordine al diritto naturale. Il codice lascia un certo spazio a normative e consuetudini dei
territori. La propriet disciplinata nella forma del dominio diviso come nel medioevo con doppio regime per nudo proprietario e utilista.
Obbligazioni consegna della cosa x trasferimento propriet, traditio per mobili, trascrizione per immobili. Diritto persone e
famigliadonna non soggetta la marito, educazione dei figli a entrambi i genitori. Matrimonio civile mantenuto ma indissolubile per
cattolici e divorzio per protestanti. Zeiller ne scrive successivamente un commentario. LABGB tuttora in vigore in Austria.

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