Filosofia Del Diritto

ALESSANDRO GRILLETTI
IL GRILLORE
FILOSOFIA DEL DIRITTO

1.NOZIONE E PROBLEMI
La filosofia del diritto la filosofia che si occupa del diritto: al di l di questa definizione
volutamente tautologica nascono le controversie su quale sia leffettivo ambito della filosofia del
diritto e su quali rapporti intercorrono tra la filosofia del diritto e la filosofia generale (e le sue varie
suddivisioni).
Non peraltro possibile esporre in modo veramente neutrale quali siano i problemi affrontati dalla
filosofia del diritto: si potrebbe pensare che neutrale, da questo punto di vista, chi non prende
alcuna posizione ma si limita ad descrivere la storia della filosofia e a descrivere le opinioni
sostenute dai diversi autori e dalle varie correnti.
In realt anche una simile trattazione non pu evitare di servirsi di metodi ed approcci che risultano
influenzati dalle proprie concezioni: dire quali sono i problemi della filosofia (del diritto) gi per
forza un fare filosofia (del diritto).
2. FILOSOFIE ANALITICHE E FILOSOFIE SINTETICHE
Le varie correnti filosofiche vengono generalmente suddivise fra analitiche e sintetiche:
latteggiamento filosofico di questo manuale analitico. Ci determinato soprattutto
dallassunzione di alcuni principi fondamentali, che denotano le FILOSOFIE ANALITICHE. Pu
essere qualificata come analitica una filosofia che assuma tutti o alcuni di questi principi
fondamentali; proprio per la possibilit di divergenze allinterno delle filosofie analitiche stesse si
soliti parlare di filosofie analitiche al plurale, e non di filosofia analitica al singolare.
Questi principi sono i seguenti quattro:
- La separazione tra giudizio (e discorso) analitico e sintetico.
- La distinzione tra discorsi e metadiscorsi.
- La Grande Divisione tra discorsi descrittivi e prescrittivi.
- La distinzione tra contesto di giustificazione e contesto sociologico.
La prima delle tesi fondamentali che caratterizzano le filosofie analitiche la DISTINZIONE TRA
GIUDIZIO ANALITICO E SINTETICO (che non va confusa con quella tra filosofie analitiche e
sintetiche): essa coincide con la distinzione tra conoscenza logica (analitica) e conoscenza
empirica (sintetica).
in sostanza la stessa distinzione fatta da Kant nella Critica della Ragion Pura: lanalista sostiene
che solo lesperienza empirica ci pu dare informazioni nuove sui fatti, e che queste non sono
logicamente necessarie, cio non possono essere ricavate con il solo ragionamento logico dalle
conoscenze gi possedute; sostiene per converso che le conoscenze della logica (comprese
matematica e geometria) sono tautologiche, consistono cio nello sviluppo rigoroso delle
premesse (assiomi, postulati) del discorso in questione e di quanto implicito nel gi conosciuto.
La seconda DISTINZIONE TRA DISCORSI E METADISCORSI spiega che i discorsi possono avere
per oggetto altri discorsi: si chiamano pertanto metadiscorsi i discorsi che vertono su altri
discorsi detti appunto discorsi-oggetto.
Il rapporto metadiscorsivo pu essere non solo descrittivo (ad esempio il linguista che descrive una
lingua), ma anche prescrittivo (ad esempio il grammatico prescrive come si deve parlare
correttamente). Oppure ambedue i discorsi possono essere composti di norme: ad esempio il
discorso giuridico fatto anche di meta-norme (norme che vertono su altre norme; es. le pre-leggi).
La relazione metadiscorsiva di fondamentale importanza per trovare un posto alla filosofia
analitica rispetto alla distinzione tra analitico e sintetico: la filosofia analitica ritiene infatti di non
poter essere una scienza che si occupi direttamente della realt, ma piuttosto un metadiscorso
rivolto ad analizzare vari tipi di discorsi (tra cui i pi importanti sono quelli che descrivono al realt
e quelli che prescrivono le azioni).
IL GRILLORE
Per questo le filosofie analitiche vengono spesso chiamate FILOSOFIE LINGUISTICHE o, un po

impropriamente, filosofie del linguaggio: tuttavia laspetto fondamentale delle filosofie analitiche
non lattenzione per il linguaggio (che pure laspetto che colpisce maggiormente); essa risulta
pi che altro un carattere derivato. Ci perch lapproccio analitico discende dai principi indicati, di
cui lattenzione per il linguaggio conseguenza.
Poich hanno per oggetto altri discorsi e discipline, le filosofie analitiche tendono alla
specializzazione, e si suddividono in varie branche della filosofia: filosofia della scienza, filosofia
della matematica, filosofia della morale, filosofia del diritto. Le filosofie analitiche tendono pertanto
al discorso particolare e settoriale piuttosto che alla grande costruzione sistematica (atteggiamento
questo, perseguito dalle filosofie sintetiche).
Il terzo principio fondamentale delle filosofie analitiche quello della DISTINZIONE FRA ESSERE
E DOVER ESSERE, comunemente noto tra gli analisti come la Grande Divisione: ossia che non
possibile dedurre logicamente un giudizio di valore o normativo (cio prescrittivo) da uno fattuale
(cio descrittivo); non possibile fondare in modo conclusivo un discorso di dover essere su un
discorso meramente fattuale. Inoltre non possibile neppure linverso: non possibile dedurre
conclusioni di fatto da prescrizioni (la cosiddetta SCIENZA NORMATIVA); questa preclusione crea
molti problemi per chi cerca di giustificare analiticamente la scienza giuridica tradizionale, che
sembra fare proprio questo. Chi cerca di superare queste barriere tra essere e dover essere viene
accusato di fallacia naturalistica (vedi la voce in:Giustizia).
Un quarto principio fondamentale delle filosofie analitiche la DISTINZIONE TRA CONTESTO DI
GIUSTIFICAZIONE E CONTESTO SOCIOLOGICO:per molti analisti bisogna distinguere il
(meta)discorso che descrive le regole di formazione, giustificazione e controllo di un discorso
oggetto (discorso di giustificazione), dalla descrizione del modo in cui di fatto viene usato il
discorso oggetto , lo studio della sua influenza sulla societ, delle condizioni fattuali che lo
determinano e della sua storia fattuale (discorso sociologico e storico).
Il discorso di giustificazione naturalmente unastrazione; esso individua regole e strutture di
regole (ragioni) che possono anche non essere sempre effettivamente tra le cause che producono il
discorso stesso: le ragioni possono non essere i motivi che effettivamente muovono le persone che
fanno il discorso.
Se queste sono le caratteristiche di fondo delle filosofie analitiche, possiamo chiamare, molto
sommariamente, FILOSOFIE SINTETICHE quelle che non ammettono, per ragioni diverse,
neppure la rilevanza di tali principi e limportanza di tali distinzioni. Nella descrizione di
filosofie non analitiche, il filosofo analitico (ricordiamo che il manuale di impostazione analitica),
non pu fare a meno di lasciar trasparire la propria diversa impostazione: per esempio nella
descrizione di molti discorsi metafisici sintetici lanalista noter che essi gli sembrano violare
contemporaneamente la distinzione tra sintetico e analitico e tra descrittivo e prescrittivo: infatti
molti sistemi metafisici tradizionali sembrano derivare nuova conoscenza dai concetti, o
prescrivono nuovi significati ai termini ordinari con la pretesa (inaccettabile per lanalitico) di
fondare la prescrizione sulla contemplazione della verit.
Lo sfavore verso ogni forma di metafisica, che in alcuni momenti iniziali (della cosiddetta fase
eroica) delle filosofie analitiche giunta fino al dileggio, si ora notevolmente attenuato:
superata la fase eroica le filosofie analitiche sono tornate ad usare un senso positivo della
metafisica, come discorso che verte sulle premesse della ricerca filosofica, premesse che non
possono essere dimostrate, ma devono essere assunte come fondamento della ricerca successiva.
Cos possono essere considerati la metafisica delle filosofie analitiche i quattro principi
precedentemente esposti.
Pertanto, nella nuova prospettiva, il contrasto tra filosofie analitiche sintetiche non un contrasto tra
filosofie metafisiche e non-metafisiche, ma piuttosto tra metafisiche diverse: anzi possibile
distinguere, ancora analiticamente (in modo quindi non neutrale), tra metafisiche descrittive e
metafisiche prescrittive; le prime mirano a ricostruire i presupposti del pensiero filosofico esistenti
e diffusi nella cultura; le seconde propongono, per quanto fattibile, principi nuovi, cercando di
innovare le abitudini fondamentali di un certo settore culturale.
IL GRILLORE
Se per i filosofi sintetici il punto forte delle filosofie sintetichesono le mancate distinzioni (che
per i loro critici analitici sono il punto debole), quello delle filosofie analitiche sono le
distinzioni medesime (questa volta a pareri invertiti): le filosofie analitiche sono irretite di
distinzioni, che creano spesso gravi limiti alla possibilit di fondazione dei discorsi e delle
dimostrazioni; le filosofie sintetiche in genere permettono forme pi potenti di conoscenza, e
soprattutto di conoscenza dei valori e conoscenza della realt profonda, o essenza ontologica al di l
del contingente: agli analitici queste forme di conoscenza, inutile dirlo, paiono di frequente non
fondate e non fondabili.
Va infine ricordato che, di recente, alcune TEORIE DELLARGOMENTAZIONE E DELLERMENEUTICA
hanno cercato di collocarsi in una zona intermedia tra i due approcci sopra menzionati: cercando di
fornire unanalisi che contemporaneamente contenesse una descrizione del modo di parlare e
ragionare dei giuristi e una valutazione positiva di tale modo di ragionare, una conferma implicita
della legittimit di tali forme linguistiche. Per lanalista questa strada tuttavia resa difficile dal
sospetto che si cerchi di passare in tal modo dal descrittivo (descrizione di come di fatto si
argomenta) al prescrittivo (prescrizione che il metodo descrittivo lecito e buono).
3. LA FILOSOFIA DEL DIRITTO
Ci si limiter qui a menzionare i vari problemi trattati, cercando di ordinarli in modo
filosoficamente significativo.
Come primo problema della filosofia del diritto va menzionati il problema della definizione del
concetto di diritto: questa priorit spetta non solo per tradizione, ma anche per ragioni filosofiche (si
tratta di un problema di tipo qualitativamente diverso dagli altri problemi di filosofia del diritto):
infatti il CONCETTO DI DIRITTO il luogo dove si cercano di risolvere i problemi fondamentali
della filosofia giuridica, o meglio dove si cerca di sintetizzare e coordinare queste soluzioni. Tali
problemi possono essere problemi metafisici (quali siano i presupposti necessari o contingenti
della conoscenza o della pratica del diritto), problemi epistemologici (come si pu conoscere il
diritto e in che modello di scienza rientri questo tipo di conoscenza), problemi metodologici (come
deve procedere il giurista nelle sue operazioni) e problemi etico-politici (quali scelte dazione e
pratiche nei confronti del diritto sono giuste e buone). Tutti questi vari problemi possono essere
compressi nella definizione del CONCETTO DI DIRITTO: non si tratta pertanto di una mera questione
di definizione o di significato (come afferma G.Williams), ma di un insieme complesso di problemi
e soluzioni che trovano espressione mediante una definizione e un concetto.
Tra gli altri problemi importanti della filosofia del diritto, vanno ricordate le questioni principali
dellepistemologia e della metodologia giuridica (es. il problema della norma, dellinterpretazione,
della conoscenza e derivazione del diritto, del significato dei concetti giuridici): talora si tende a
raggruppare questi problemi, che vengono chiamati PROBLEMI CENTRALI DEL DIRITTO (a met
strada tra i problemi fondamentali e il diritto positivo) e di cui si occupa la TEORIA GENERALE DEL
DIRITTO; essa dunque distinta dalla FILOSOFIA DEL DIRITTO che si occupa dei PROBLEMI
FONDAMENTALI.
La rilevanza di questa distinzione consiste nel mettere in evidenza che qualunque discussione sui
problemi centrali rimander inevitabilmente ai problemi fondamentali; ci spiega perch molte
discussioni filosofiche non riescono a giungere da buon fine: perch partono da premesse differenti.
In tempi recenti, la scelta di occuparsi di determinati problemi accompagna di solito un particolare
orientamento filosofico: i problemi di epistemologia e di metodologia giuridica vengono perlopi
trattati dalle filosofie analitiche; i problemi etico-politici interessano maggiormente le filosofie
sintetiche (nel campo etico, la filosofia analitica si interessata pi che altro di meta-etica, cio del
metodo di determinazione dei valori morali). Se i giusfilosofi analisti si sono occupati del problema
dei valori molto meno rispetto ai sintetici, soprattutto perch essi ritengono di non essere in grado
di risolvere filosoficamente detti problemi (cio di non poter fondare le risposte etiche, ma solo
analizzarne la coerenza per individuarne le premesse e i principi etico-normativi): i problemi di
valore del diritto vengono in genere studiati da filosofie non analitiche, che ritengono di poter
giungere
IL GRILLORE
a conclusioni tramite dimostrazione filosofica (che si rifanno a movimenti pi generali quali

lesistenzialismo, il marxismo, lhegelismo ecc.).
In generale, i problemi proposti dalla filosofia del diritto si dividono in tre grandi gruppi: problemi
assiologici o di valore, riguardanti il diritto come dovrebbe essere; problemi ontologici,
riguardanti lesame del diritto come esso ; problemi fenomenologici, che riguardano lesistenza
del diritto nella societ; pi di recente stata aggiunta unaltra voce, i problemi metodologici, che
riguardano appunto il metodo di conoscenza e applicazione del diritto.
CONCETTO DI DIRITTO
Il concetto di diritto linsieme delle tesi fondamentali di ciascun approccio al diritto, cio
delle scelte primitive di ciascuna concezione del diritto.
Tali scelte non sono unicamente epistemologiche (riguardanti cio il modo di conoscere il diritto),
ma anche etiche e politiche. Sovente, tra gli studiosi del diritto, esse non sono nemmeno esplicite,
consapevoli e coerenti.
Proprio per questo, il semplice parlare di concetto di diritto non un approccio neutrale e da tutti
accettabile, perch presuppone che queste scelte fondamentali:
- Ci siano e siano rilevanti
- Possano e debbano essere esplicitate
- Possono essere rese in termini generali; e siano dunque coerenti tra loro e con le idee di chi
le sostiene
In particolare i GIURISTI POSITIVI contemporanei tendono a vedere questo concetto con sfavore
(poich lo considerano un concetto non giuridico, ma filosofico), sostenendo che non ce ne sia
alcun bisogno, perch il diritto per loro identificato da norme giuridiche positive (: formulate ed
imposte), e non da concetti filosofici.
Di concetto di diritto non comunque possibile dare una definizione neutrale neppure per i filosofi,
perch essi discutono non solo su quale sia il vero concetto di diritto, cio sulla sua definizione, ma
anche su quale sia la corretta definizione di concetto. Inoltre, anche che cosa sia una definizione
un complesso problema filosofico.
Tradizionalmente comunque, il problema del concetto di diritto stato considerato il centro della
filosofia del diritto: trovare la definizione di diritto vuole dire innanzitutto trovare i caratteri
essenziali del diritto, o almeno quelli differenziali, che lo distinguono cio da altri concetti affini
e con esso confondibili, come la morale e i costumi sociali.
Un concetto pu essere presente in un discorso in forma esplicita o implicita: diventa esplicito
quando il suo uso descritto o regolato da una definizione. Tutti usiamo i concetti, pi o meno
esplicitamente: il dubbio non dunque se essi siano utili o meno (sono anzi necessari al discorso),
ma se sia necessario o meno renderli espliciti e modificarne o regolarne lutilizzo tramite luso di
definizioni. Si consideri il termine mamma: ovvio che un bambino sa utilizzare questo termine,
ma non sarebbe capace di formularne una definizione generale esplicita. I concetti smettono di
funzionare bene in questo modo implicito quando intervengono situazioni che fanno sorgere
problemi di confine. Nel caso di mamma il problema in genere non sorge (ma potrebbe sorgere in
presenza di genitori adottivi o matrigne).
Ora, il diritto unentit assai meno delimitate e familiare delle mamme: a maggior ragione i
giuristi non possono fare a meno di usare un qualche concetto (implicito o esplicito) di diritto
quando trattano i propri affari giuridici e parlano di diritto. Tuttavia, in casi estremi, il
concetto di diritto pu essere messo in crisi: qui interviene la filosofia, per affermare con forza che
il concetto di diritto uno strumento misconosciuto dalla SCIENZA GIURIDICA POSITIVA, ma
comunque utilizzato ed indispensabile.
Un ramo della filosofia contemporanea, la FILOSOFIA ANALITICA, ha sottoposto ad indagine
sistematica questo problema, giungendo a conclusioni piuttosto radicali: si sostenuto infatti
IL GRILLORE
che un concetto non altro che il significato di un termine (o di pi termini che hanno lo
stesso significato), e la sua definizione non altro che la scelta tra i suoi possibili significati.
Questa scelta pu essere compiuta sulla base di ragioni e criteri diversi: secondo questa concezione,
pertanto, la tradizionale ricerca del concetto di diritto deve essere considerata fra queste due
possibilit:
1) La ricerca del senso ordinario (nei discorsi comuni o dei giuristi) della parola DIRITTO.
2) La modifica pi o meno profonda di questo senso ordinario per soddisfare le esigenze
teorico-descrittive o valutative del giurista.
Nella nostra cultura la parola diritto ha significato ordinario certo approssimativo, ma comunque
costante.
Come DEFINIZIONE MINIMALISTICA si pu accettare quella di Kelsen, per il quale diritto la
coazione applicata in modo sistematico e organizzato, con sufficiente effettivit.
evidente che questa definizione valida per il diritto statale contemporaneo in condizioni sociali e
politiche relativamente pacifiche: lesistenza di questuso ordinario che d limpressione che
esista qualcosa che precede la ricerca definitoria che va scoperto (lessenza del diritto, il vero
concetto di diritto, la definizione propria).
In verit per anche il concetto di diritto (come tutti i concetti complessi e importanti), ha confini
incerti e margini dapplicazione dubbi. I casi marginali sono quelli che presentano alcune, ma non
tutte le caratteristiche dei casi centrali ed indubbi di diritto: sono di questo tipo certi diritti
primitivi, il diritto internazionale, i diritti di stati e luoghi in situazione di rivoluzione in atto o
di guerra civile.
La definizione minima gi data pu per essere considerata con una certa tranquillit come la
definizione lessicale di diritto, cio quella descrittiva delluso ordinario del termine diritto e del
concetto, cio anche delle espressioni e dei termini sinonimi.
Pochi filosofi si sono per accontentati di prendere atto della definizione minima: n nata una
discussione senza fine, che non ha portato a conseguenze, ma anzi apparsa ad alcuni del tutto
inutile e male impostata.
Cos il giurista britannico Glanville Williams, in un saggio pionieristico dellapproccio analitico al
diritto, Il diritto internazionale e la controversia della parola diritto (1945), imposta il problema
della definizione in termini radicalmente nominalistici, sostenendo che il problema del
concetto di diritto debba essere ridotto a quello di scegliere il senso con cui si preferisce usare
la parola diritto: si tratterebbe per Williams di un problema privo di interesse intrinseco, a
parte la necessit di una chiarezza terminologica.
Secondo Williams, ben pi feconde di queste dispute verbali sono le discussioni sui vari caratteri
posseduti da fenomeni che sono stati considerati giuridici sulla base delle diverse concezioni o
definizioni di diritto.
La tesi di G. Williams ispirata alla fase cosiddetta eroica della filosofica linguistica o analitica,
in cui si riteneva che tutti i problemi filosofici potessero essere risolti attraverso la costituzione di
un linguaggio rigoroso: pur avendo, come afferma Williams, un effetto salutare nei confronti di
alcune polverose discussioni, questa tesi eccessivamente radicale e riduttiva. Non tutte le
discussioni sui concetti sono infatti inutili, anche per chi non creda che i concetti esistano
indipendentemente dalle definizioni e dagli usi.
Non tutte le discussioni filosofiche sono dovute ad equivoci sul senso delle parole: pertanto la
definizione di diritto, se aderisce al senso comune, pu al massimo individuare con una certa
approssimazione larea entro cui una cultura colloca il concetto e il fenomeno di diritto; se
riformulata in tutto o in parte, pu invece essere usata per precisare lidea di giuridicit al di
l del senso ordinario.
Questa operazione si chiama definizione esplicativa, e non risolve solo questioni terminologiche,
perch non vero che qualunque scelta definitoria sia equivalente: infatti, con la definizione di
diritto, il filosofo del diritto e il giurista pongono le basi del loro approccio al diritto, da un punto di
vista teorico, metodologico e etico-politico.
IL GRILLORE
Definendo il concetto di diritto dunque si possono annunciare al mondo le proprie scelte, e

precisamente:
- Come si ritiene che si debba parlare di diritto (metodo)
- Quali aspetti del diritto devono essere descritti e messi in luce e come (teoria)
- Quali aspetti del diritto importante valutare i in che modo (etica e politica)
Questi possono essere considerati problemi fondamentali o primitivi, dei quali si occupa la
FILOSOFIA DEL DIRITTO.
Assai spesso per il giurista e il filosofo confondono e mescolano questi tre tipi di problemi e scelte,
e la distinzione resa particolarmente difficile dal fatto che molti altri problemi generali stanno in
una posizione intermedia tra lo studio del diritto positivo e la filosofia del diritto.
Per questa ragione questi ultimi possono essere chiamati problemi centrali: si tratta di problemi
che presuppongono la soluzione delle questioni metodiche, metafisiche e di fondazione dei valori, e
quindi non possono essere assimilati a problemi fondamentali, ma sono sempre di portata cos
ampia che quando si affrontano non si pu prescindere dalle risposte date alle domande filosofiche
fondamentali.
In una disciplina scientifica quasi sempre i pi rilevanti problemi teorici hanno questa natura
centrale: costituiscono insieme una applicazione delle idee filosofiche di fondo ed una precisazione
del loro significato.
(Esempio tipico di problema centrale del diritto il problema della norma: posto che il diritto sia
uninsieme di norme, che cosa una norma? La risposta a questo problema presuppone una serie di
prese di posizione fondamentali di filosofia generale e giuridica, cio la risposta a quei problemi
primitivi gi enunciati).
Nel diritto dei problemi centrali si occupa prevalentemente la TEORIA GENERALE DEL DIRITTO,
specialmente quando fatta dal basso a partire dal punto di vista dei GIURISTI POSITIVI).
2. VARIE DEFINIZIONI DI DIRITTO
Quasi tutte le grandi concezioni della filosofia del diritto attuale possono essere analizzate in base
alla definizione di diritto che esse propongono o presuppongono: nel primo caso esplicitamente,
nel secondo implicitamente.
Solo se possibile rinvenire sotto le pratiche e i discorsi dei giuristi un concetto di diritto (nel senso
ampio qui usato), possibile ricondurre tali pratiche e discorsi a principi e regole di procedura
comprensibili e coerenti.
Se guardiano agli atteggiamenti individuali, spesso si dovr riconoscere che non esiste un solo ed
unico concetto di diritto al di sotto dellatteggiamento del singolo, il che denota una certa
incoerenza. Ci possibile anche agli stessi GIURISTI POSITIVI, perch i diritti positivi moderni
lasciano loro tuttora ampi spazi di discrezionalit: cos un giurista (o un giudice) pu adottare
diversi stili interpretativi o diverse teorie della costituzione.
Se guardiamo agli atteggiamenti collettivi dei giuristi rispetto ad una data situazione che lascia
spazio ad una certa discrezionalit, esse tenderanno spesso alluniformit. Tuttavia anche qui si
trovano correnti e divergenze.
La critica pi grave che si pu muovere ad una teoria giuridica proprio quella di essere
incoerente: senza un metodo coerente infatti, che possa anchesso essere riassunto nel concetto di
diritto, non sarebbe possibile distinguere tra operazioni giuridiche corrette e scorrette, e quindi
qualunque conclusione giuridica risulterebbe equivalente alle altre.
In questa prospettiva si pu iniziare a chiarire la portata metodologica, teorica ed etico-politica delle
principali concezioni contemporanee di diritto. Esse vengono generalmente presentate a coppie
contrapposte e incompatibili: ma questa distinzione pu essere fuorviante, perch le posizioni
effettivamente assunte dai giuristi sono spesso meno radicali e pi sfumate, e possono pertanto
risultare parzialmente compatibili con posizioni normalmente considerate antitetiche (anche queste,
se assunte in modo meno radicale).
La complessit delle tesi che compongono ciascuna concezione del diritto rende estremamente
difficile non solo identificarle con chiarezza, ma anche stabilire in modo chiaro e semplice dei
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rapporti di compatibilit o incompatibilit tra di essere. Si menzioneranno qui, a titolo di

esempio, due delle principali visioni generali del diritto, allo scopo di mostrare come la discussione
sul concetto di diritto sollevi e presupponga tutti i principali problemi della teoria generale e
filosofia del diritto.
La prima contrapposizione quella fra GIUPOSITIVISMO (O POSITIVISMO GIURIDICO) e
GIUSNATURALISMO: il Giuspositivista identifica il diritto con il diritto positivo,
indipendentemente da qualunque valutazione etica; invece, per il Giusnaturalista, diritto solo il
diritto giusto, sia esso positivo o no, che egli chiama diritto naturale.
La contrapposizione pu portare di volta in volta ad un dissenso teorico, metodico, etico-politico o a
tutte queste cose insieme: il Giuspositivista tipico ritiene che la descrizione della realt giuridica
(norme, istituzioni, decisioni giudiziarie) possa e debba avvenire indipendentemente da
qualunque valutazione etica, e lasci del tutto impregiudicata la questione se vi si debba obbedire o
meno; per il Giusnaturalista tipico la giustizia una qualit oggettiva del diritto rilevabile
razionalmente e scientificamente: il diritto che non sia giusto non diritto; al diritto giusto, al vero
diritto, si deve sempre obbedire. Queste sono tutte differenze sul piano metodologico.
Come si vede, le due concezioni di diritto sono la conseguenza di due approcci non diversi non solo
al diritto, ma allintero ragionamento pratico (cio riguardante le scelte dazione) e alla fondazione
dei valori etici: queste differenze, a loro volta, discenderanno da ancor pi generali differenze
filosofiche, vere differenze metafisiche.
Dal dissenso sul metodo per conoscere ed affrontare il diritto discendono ovviamente dissensi
teorici (quali sono gli aspetti teoricamente importanti del diritto?) e dissensi etico-politici (come si
valuta un diritto?).
Il dissenso per si attenua se prendiamo in considerazione posizioni meno radicali: un
giusnaturalista (inteso in senso pi debole e meno radicale) pu ritenere che il diritto non possa
essere adeguatamente compreso senza far riferimento ad alcune idee e norme morali che ne fanno
parte e lo completano. Si penserebbe che un giuspositivista debba sostenere il contrario: ma in
effetti egli pu ammettere che i fattori morali siano gi recepiti dal diritto, essendo parte integrante
delle sue fonti di produzione.
La seconda contrapposizione quella fra NORMATIVISMO e GIUSREALISMO (O REALISMO
GIURIDICO): alcuni Normativisti non solo identificano il diritto con le norme, ma ritengono che
esso possa essere descritto in modo speciale, come mondo normativo o del dover essere (in
quanto mondo predeterminato); si parla allora di normativismo in senso metodologico, perch
riguarda non soltanto loggetto del discorso giuridico, ma anche il modo in cui detto discorso
giuridico deve essere costruito e procedere. Questa tesi sostenuta, per esempio, da Hans Kelsen.
Al normativismo metodologico si oppone il Giusrealismo metodologico (una variante del
giusrealismo), che definisce il diritto come fatto empirico, e sostiene quindi che vada descritto come
tale da una scienza empirica del diritto.
Con la contrapposizione fra Normativismo e Giusrealismo (questa volta semplici) si intende
talora altra cosa, una divergenza teorica, e solamente teorica: ci significa che si daccordo sul
metodo da impiegare per parlare e studiare il diritto (in particolare sulla natura di scienza empirica e
sociale della giurisprudenza), e si discute invece sul ruolo delle norme e della loro importanza nella
vita giuridica e dellinfluenza sulle decisioni giudiziarie: il giusrealismo definisce il diritto come
uninsieme di decisioni giudiziarie (decisionismo), il normativismo come un insieme di norme
coattive.
A complicare la discussione contribuisce il fatto che un giusrealista quanto al metodo (che sostiene
che la giurisprudenza sia scienza empirica e sociale) pu essere normativisti nel senso teorico, cio
sostenere che le norme siano importanti fattori della vita del diritto: questa , per esempio, la
posizione di Alf Ross.
Infine la divergenza fra le due concezioni pu diventare etico-politica nella misura in cui si
discute se le norme generali debbano o meno lasciare discrezionalit ai tribunali: in questo caso si
intende il normativismo nel senso di LEGALISMO, e il giusrealismo inteso come concezione del
diritto libero.
IL GRILLORE
Infine, anche altre divergenze meno radicali, ma pur sempre importanti e generali, sia a livello
teorico sia politico, possono riflettersi ed avere influenza sulla (o derivare dalla) definizione di
diritto di determinata concezione.
CONCEZIONI DEL DIRITTO
1. NOZIONE E PROBLEMI
Non tutte le concezioni del diritto contemporanee prestano la stessa attenzione agli stessi fattori:
alcune sono palesemente preoccupate soprattutto dellaspetto etico e politico della giuridicit, altre
a realizzare anche in campo giuridico una particolare teoria metafisica; altre ancora ad applicare una
specifica idea epistemologica o un certo modello di scienza.
comunque particolarmente importante rendersi conto del livello a cui diverse concezioni del
diritto formulano le proprie caratteristiche principali e scelgono di distinguersi, o opporsi alle altre:
per alcune si tratta di una distinzione a livello di problemi filosofici fondamentali (Giusnaturalismo,
Giuspositivismo, Giusrealismo, Marxismo); per altre a livello di tesi centrali, ma non direttamente
fondamentali: sono di questo tipo le concezioni descritte in questa voce che individuano un
componente ultimo del diritto norma, rapporto giuridico, imperativo o istituzione (cio
Normativismo, Teoria del rapporto giuridico, Imperativismo, Istituzionalismo): per questo queste
concezioni sono solitamente componenti di una concezione dei problemi fondamentali cui si
appoggiamo; la discussione filosofica su questo ultimo tipo di discussioni rischia di rimanere
incerta finch non si individuano le loro tesi fondamentali.
Non ci si deve aspettare perci che tutte le concezioni del diritto qui descritte si contraddicano
palesemente fra di loro: alcune di queste concezioni (tranne quelle effettivamente opposte, es.
Giusnaturalismo e Giuspositivismo) sono tra loro compatibili e componibili.
2. GIUSNATURALISMO
Il GIUSNATURALISMO linsieme delle concezioni del diritto che si fondano sullesistenza di un
DIRITTO NATURALE. Esse sono spesso assai diverse tra loro, tanto quanto sono diversi i sensi del
diritto naturale a cui fanno riferimento e diversi sono i modi proposti per individuarlo.
Nelle forme pi estreme e pi chiare di giusnaturalismo il diritto naturale un insieme di norme
assolute e sempre giuste, oggettivamente esistenti come tali indipendentemente dal fatto di essere
accettate da qualcuno (si tratta quindi di una concezione del diritto oggettivista), e
indipendentemente dalla loro accettazione o recezione da parte del diritto positivo. Il diritto
naturale, in questo senso, ovviamente una parte della morale, considerata come oggettivamente
assoluta ed eterna, e che riguarda quindi anche il campo delle azioni giuridiche.
Secondo questa concezione, quando il diritto positivo non corrisponde al diritto naturale, sorge un
conflitto che toglie legittimit alla protesa di obbedienza avanzata dal diritto positivo, che viene
considerato un non-diritto.
Tuttavia sullatteggiamento da assumere verso tale non-diritto ingiusto i vari giusnaturalisti hanno
posizioni discordi: rivolta e rivoluzione, resistenza attiva individuale, resistenza passiva, obbedienza
passiva, critica ecc.
In questa versione estrema del giusnaturalismo convivono dunque due caratteristiche di fondo:
1) Una concezione assoluta, oggettiva e/o statica della morale
2) Una tendenza a giudicare sulla legittimit di un diritto (e ad attribuirgli tale titolo) in base
alla morale
La seconda questione si tratta solo di una mera questione terminologica: non ha in effetti grande
importanza definire un particolare diritto diritto ingiusto o non-diritto-perch-ingiusto.
La prima questione, cio se esista una concezione assoluta e oggettiva (sul fatto che possa essere o
meno statica vedi a fine paragrafo il diritto naturale mutevole), invece estremamente importante:
perch fondamentale stabilire se esistono criteri oggettivi ed eterni di giudizio morale, e qualora
esistono stabilire se possono essere conosciuti, permettendo quindi di dichiarare veri (o falsi) i
nostri giudizi morali.
IL GRILLORE
ovvio che su questo punto, cio il problema della dimostrazione dei valori, i giusnaturalisti
hanno lonere di presentare criteri di prova adeguati: essi tuttavia non manifestano grande accordo a
riguardo, spaziando da prove quali lautoevidenza dei principi del diritto naturale, allintuizione o
senso morale di ciascun soggetto; infine alcuni sostengono che naturale ci che costante nelle
diverse situazioni e societ, per cui sarebbero diritto naturale tutte le norme che risultano presenti in
tutte le societ storiche. Allimpiego di diversi mezzi corrispondono spesso le diverse varianti del
giusnaturalismo. In tempi moderni comunque il criterio ha cui il giusnaturalismo fa riferimento pi
frequentemente la natura razionale delluomo: il diritto naturale vuole dire in questo caso diritto
razionale, che dimostrato essere giusto oggettivamente dalla ragione delluomo; ovvio per che
questa precisazione lascia ancora delle incertezze. Una parte della critica contemporanea ha infatti
sostenuto che i principi eterni del diritto naturale che risulterebbero auto-evidenti alla ragione (come
ad esempio i principi classici del diritto romano: dare a ciascuno il suo, non danneggiare nessuno,
vivere onestamente), sono in realt vuoti e formali, perch non possibile stabilire esattamente il
significato di tali espressioni.
Sul piano psicologico e del senso comune si pu dire che il giusnaturalismo di questo tipo ha dalla
propria parte la costante esigenza di certezza e di una fondazione sicura delle scelte morali, e per
questo viene continuamente riproposto in modi pi o meno nuovi. Contro di s il giusnaturalismo
estremo ha invece la grandissima variabilit delle opinioni morali nella storia, e lesperienza del
fatto che qualunque sistema di filosofia morale ha suscitato nel tempo sia adesione che opposizione
qualificate e ragionate.
Queste critiche allesistenza dei diritti naturali sono di grande importanza, perch mettono in forse
una dottrina (il giusnaturalismo appunto) le cui idee hanno forgiato la storia, lo stato e il diritto
moderno: in primo luogo lidea dei DIRITTI INALIENABILI DELLINDIVIDUO.
Questi diritti soggettivi sono certamente nati come diritti soggettivi naturali, sorti storicamente in
polemica con i diritti positivi considerati insufficienti ed ingiusti. Anche se essi sono stati in larga
misura recepiti da molti diritti positivi, sotto forma di garanzie costituzionali e diritti dei cittadini,
molti ritengono tuttora pi prudente continuare a considerarli come diritti naturali e inalienabili,
indipendenti e prioritari rispetto al diritto positivo, in un mondo in cui molti stati non li tutelano
adeguatamente.
Tuttavia, la discussione teorico-filosofica non pu essere decisa in base a questi due meri fatti
(bisogno di certezza, variabilit dei valori), e la difficolt del giusnaturalismo sta proprio nella
difficolt di una fondazione teorica e razionale della propria teoria. Dunque la critica pi grave che
si pu rivolgere al giusnaturalismo di tipo metodologico e gnoseologico: essa prende la forma
dello scetticismo (non cognitivismo) rispetto alla facolt umana di conoscere e descrivere
oggettivamente i valori morali.
Questa concezione cognitiva delletica accusata dai non cognitivista di FALLACIA
NATURALISTICA (vedi voce in:Giustizia), cio di voler indebitamente derivare conclusioni
prescrittive dalla descrizione dei fatti.
Mentre lesigenza della fondazione obbiettiva delletica difesa oggi anche da altre teorie (accanto
al giusnaturalismo sono sorti i pi recenti utilitarismo e contrattualismo), una difesa flessibile del
giusnaturalismo difesa di chi abbandona un modello di morale statica per passare a parlare di
DIRITTO NATURALE MUTEVOLE: si sostiene che esiste un modo oggettivo di individuare il diritto
naturale, ma che esso muta nello spazio e nel tempo, andando sempre a coincidere con la morale
positiva di un dato tempo e un dato luogo.
Molti critici dubitano che questo metodo possa portare al risultato desiderato di unobbiettiva e
certa fondazione delletica, anche perch risulta assai difficile individuare una morale positiva
univoca, con confini e fattezze sufficientemente precisi, in una data situazione spazio-temporale:
quando questa precisione viene raggiunta i critici sospettano che dietro tale omogeneit sia derivata
da un elemento semplificatore e prescrittivo, ossia le scelte morali del filosofo stesso.
IL GRILLORE
3. IMPERATIVISMO
Limperativismo una teoria del diritto che configura la norma giuridica come IMPERATIVO,
cio comando di fare o astenersi dal fare: pi che di una concezione del diritto si tratta di una
componente di varie concezioni giuridiche pi ampie. Limperativismo ha avuto la sua
determinazione pi classica da parte di John AUSTIN, autorie di La determinazione del campo della
teoria del diritto (1832): Austin definisce il diritto come norma, e la norma come comando, cio
manifestazione della volont espressa in forma imperativa e sostenuta dalla minaccia di una
sanzione. Il diritto dunque considerato come un insieme di comandi emanati da un sovrano, cio
da chi possiede il potere supremo di dare gli ordini e non dovere ubbidire a nessuno (non
necessariamente un re, nel caso inglese cui Austin si riferisce il Parlamento), che viene
abitualmente obbedito perch i suoi comandi sono sanzionati. Limperativismo si accompagna
facilmente al formalismo interpretativo, cio la teoria per cui esiste sempre uninterpretazione
corretta e vera delle leggi, ed eventuali divergenze di interpretazione vanno imputate ad errori e
mancanza di conoscenze adeguate. La controversia sulla norma andrebbe risolta facendo leva sulla
volont del sovrano.
Oggi limperativismo in questa sua forma originaria generalmente criticato dai teorici del diritto,
perch non riesce a spiegare molti fenomeni giuridici che non sono qualificabili come comandi: ad
esempio il diritto consuetudinario e il diritto internazionale (questultimo per Austin va
considerato come un caso di morale positiva), oppure le norme a cui soggetto il sovrano stesso,
come quelle permissive o attributive di poteri.
In questi casi il carattere sanzionatorio del diritto viene meno, e ci dovrebbe, secondo
unapplicazione coerente dellimperativismo, mettere in dubbio la stessa natura giuridica di tali
norme (ovviamente ci impensabili).
Infine la teoria dellinterpretazione come ricostruzione di una volont appare poco realistica e
impossibile da applicare quando gli organi produttivi di norme sono corpi collettivi (come i
parlamenti), o quando le norme giuridiche sopravvivono ai loro produttori (che sono morti o non
pi in carica).
Il problema di fondo che solo una piccola parte dei fenomeni giuridici spiegata dal modello
imperativistica, sostanzialmente soltanto certi aspetti del diritto penale.
vero che i concetti di minaccia e di abitudine allobbedienza offrono alla teoria del comando
una certa capacit di spiegare linsorgere e la persistenza di rapporti sociali non meramente
occasionali di obbedienza e sottomissione, ma anche vero che la capacit esplicativa del modello
imperativistico diminuisce notevolmente quando viene a mancare non solo la situazione concreta
del comando, ma anche le persone concrete del comandante e del comandato.
Il diritto infatti un insieme di rapporti sociali in larga misura impersonali, spesso puramente
potenziali tra persone non attualmente in contatto tra loro; per questo le nozioni di comandante e
comandato vi si applicano per lo pi solo metaforicamente: il pi frequente di questi usi quello per
cui i giuristi parlano di un legislatore come se fosse una persona dotata di una volont; in realt
esso unistituzione complessa, retta essa stessa da norme impersonali. In realt il legislatore non
neppure un comandante vero e proprio, poich emana norme impersonali applicate da terzi.
Si deve specialmente al realismo giuridico scandinavo laver messo in luce i pericoli nascosti dietro
la metafora, apparentemente chiarificante ed innocua, dellimperativismo: Olivecrona ha avanzato
quindi la teoria del diritto come composto di imperativi indipendenti, cio impersonali.
Molti critici dellimperativismo e del giuspositivismo, come lo stesso Olivecrona, tendono a
identificare le due posizioni giudicandole logicamente interdipendenti: costoro ritengono che ogni
confutazione dellimperativismo lo sia anche del giuspositivismo; tuttavia ci sono importanti
versioni del giuspositivismo che non sono imperativistiche, e concezioni imperativistiche che non
sono giuspositivistiche. Tuttavia limportanza attuale dellimperativismo sta proprio nella sua
influenza enorme e persistente sulle concezioni non articolare dei giuristi positivi: mentre come
concezione filosofica ormai poco popolare, esso probabilmente la concezione implicita della
normativit giuridica pi diffusa tra i giuristi.
IL GRILLORE
4. GIUSPOSITIVISMO
Anche se sotto il nome di Giuspositivismo (o positivismo giuridico) si collocano in realt varie
concezioni del diritto molto diverse, possiamo darne la seguente definizione minima: esso LA
CONCEZIONE DEL DIRITTO COME DIRITTO POSITIVO. importante per ricordare che cosa si
intenda per diritto positivo, e che molto dipende soprattutto dal modo in cui il giuspositivista
intende descriverlo o conoscerlo. infatti su tali aspetti che si hanno divergenze fra i vari
giuspositivismi. bene sgombrare subito il campo da una prima confusione: il giuspositivismo fa
riferimento al diritto positivo come diritto posto da un volont umana; come tale non ha rapporti
necessari col positivismo filosofico (Comte & Co.), infatti il positivismo filosofico in campo
giuridico ha sostenuto perlopi un approccio sociologico e non giuspositivistico, dando luogo alla
sociologia del diritto e alla giurisprudenza sociologica (si ha la seconda quando la componente
politico-valutativa prevale su quella descrittiva: la giurisprudenza sociologica ritiene che il diritto
sia pi ampio dei codici e delle leggi e debba essere pi attento alla realt sociale e alle sue esigenze
e interessi). Nonostante la diversa origine e impostazione, il giuspositivismo ha in comune con la
sociologia del diritto la pretesa di essere un approccio scientifico descrittivo e neutrale al diritto,
lasciando le questioni prescrittive su come il diritto dovrebbe essere alla politica del diritto, che per
essi deve essere rigorosamente separata dalla scienza giuridica.
Da una parte sta dunque la giurisprudenza descrittiva e scientifica, che si occupa di conoscere il
diritto; dallaltra la giurisprudenza valutativa, che si occupa della critica etico-politica del diritto:
lapproccio descrittivo e quello valutativo al diritto vengono chiamata giurisprudenza espositiva e
giurisprudenza censoria nella classica terminologia di Bentham. Questa stessa distinzione deve
essere applicata con uguale scrupolo sia nellinterpretazione che nellapplicazione del diritto: da
una parte stanno le operazioni basate meramente sullobbedienza al diritto, in quanto le prescrizioni
di questo accertabili mediante descrizione scientifica, dallaltra sta il campo della discrezionalit
del giurista e del giudice, laddove nessuna descrizione potrebbe penetrare la vaghezza o la
lacunosit del diritto, e dove quindi linterprete costretto ad opere scelte pratiche allinterno della
cornice fornita dal diritto chiaro e certo.
Si noti bene che il positivismo giuridico non afferma lobbligo di obbedire necessariamente al
diritto positivo: vero che la concezione giuspositivistica identifica il diritto con la forza, ma non
vero che sostenga il dovere morale di obbedire sempre a tale diritto identificato con la forza:
laccuso di reductio ad Hitlerum che viene generalmente mossa al giuspositivismo (cio di
incoraggiare lasservimento ai regimi totalitari) pertanto infondata (o almeno lo se non ci si
riferisce a particolari versioni del giuspositivismo). Queste tesi nel loro complesso costituiscono la
teoria giuspositivistica fondamentale, cio la separazione tra diritto e morale, per cui il diritto pu
e deve essere separato dalla morale: i contrasti col giusnaturalismo sono evidenti.
La possibilit di una scienza giuridica fondamentale nel giuspositivismo, perch senza il giurista
non potrebbe neanche applicare il diritto, neanche volendolo: infatti se nessun giurista fosse in
grado di conoscere e descrivere il diritto in modo obbiettivo, sarebbe costretto a ricrearlo dal nulla
in ogni atto applicativo, lo volesse o meno e ne fosse consapevole o meno. (Lidea che il diritto sia
liberamente ricreato ad ogni applicazione sostenuta dal giusliberismo). Tuttavia questesigenza di
conoscenza e di scientificit viene soddisfatta dal giuspositivista mediante una scienza giuridica
assai peculiare, che si occupa del diritto non in quanto realt sociale, ma per quello che prescrive.
Il primo giuspositivismo ha ritenuto di potersi occupare del diritto considerato esclusivamente come
il prodotto posto da una volont; questo spiega perch il giuspositivismo originario abbia dato
importanza centrale nella descrizione del diritto positivo alle leggi come il tramite attraverso cui si
manifesta la volont del sovrano. Quando il legislatore pu essere considerato nella teoria
giuspositivistica il sovrano, la persone collettiva che emana i comandi, allora la volont del sovrano
si identifica con la VOLONT DEL LEGISLATORE (concetto questo, molto usato con notevole
disinvoltura dai giuristi). La teoria imperativo del diritto come comando del sovrano politico pu
essere considerato laspetto centrale della forma pi semplice e diretta di giuspositivismo, il che
laccomuna con limperativismo. Questa versione imperativistica del giuspositivismo basata in
realt su alcune notevoli semplificazioni teoriche: soprattutto una nozione personalistica del diritto,
IL GRILLORE
ricondotto ai concetti di comando e volont; ma nellesistenza di grandi organizzazioni sociali,

come sono le moderne istituzioni rette dal diritto, questi fenomeni possono avere solo ruoli
secondari o metaforici. Da queste nozioni centrali del giuspositivismo imperativistico discendo altre
sue costanti e caratteristiche tesi, tutte problematiche: la teoria della completezza del diritto e
quella della sua coerenza, le quali congiuntamente garantiscono agli occhi del giuspositivista
lautonomia e lautosufficienza delle forme di regolamentazione giuridica.
Il giuspositivismo in queste sue forme imperativistiche stato tacciato dai suoi critici di ideologia,
nel senso di nascondere le scelte di valore compiute nellaccostarsi al diritto, cio sul metodo della
giurisprudenza: esso farebbe falsamente apparire come inevitabili e necessari a una concezione
scientifica del diritto il legalismo, lo statualismo, le teorie della completezza e coerenza,
dellinterpretazione meccanica ecc.
Alcuni teorici giusrealisti hanno criticato in special modo il formalismo interpretativo dei
giuspositivisti, ed hanno visto in ci un importante aspetto della conservazione dellassetto esistente
del potere sociale.
Inoltre il movimento del diritto libero e la giurisprudenza sociologica, hanno criticato il
giuspositivismo soprattutto sul piano etico-politico, come ideologia dello statualismo e delle grandi
codificazioni: il giuspositivismo sarebbe un ostacolo al progresso giuridico, perch renderebbe il
diritto incapace di adattarsi ai continui mutamenti sociali. I marxisti hanno invece criticato il
giuspositivismo sia sul piano politico che su quello scientifico, accusandolo di mascherare la vera
natura del diritto e di essere pertanto, come il diritto stesso, uno strumento della conservazione del
potere della classe dominante. Molte di queste critiche si sono rivelate indubbiamente giustificate se
rivolte a particolari versioni del giuspositivismo imperativista, legalista e statualista. I critici non
sempre vedono per che le idee fondamentali del positivismo giuridico non sono necessariamente
legate a questi.
A parecchie di queste critiche ha infatti risposto la versione normativistica del giuspositivismo, il
cui massimo esponente HANS KELSEN, il pi grande filosofo del diritto del 900, di cui va
ricordata in particolare la Dottrina pura del diritto (in due edizioni: 1934 e 1960).
Il giuspositivismo normativista kelseniano (chiamato da Kelsen DOTTRINA PURA DEL
DIRITTO), presente il diritto non pi come linsieme di leggi volute da una o pi persone, ma
come un insieme di norme impersonali, collegate a una volont metaforica, che si riduce in realt al
significato oggettivo attribuito ad atti e situazioni da norme giuridiche. Queste sono collegate tra
loro da altre norme giuridiche in un ordinamento giuridico.
Le leggi statali risultano pertanto essere solo un tipo di norma giuridica; sono norme giuridiche
anche le norme superiori alle leggi (costituzioni) o inferiori (regolamenti, sentenze, contratti): in
ordinamenti primitivi possono essere norme giuridiche anche norme di origine non statale, in primo
luogo quelle derivanti dalla consuetudine.
Linterpretazione interpretata dalla dottrina pura del diritto come attivit solo in parte conoscitiva,
di conoscenza e descrizione dei significati posseduti dalle norme, e in parte anche creativa,
nellarea di vaghezza che ogni norma generale e astratta abbandona inevitabilmente alla
discrezionalit dellinterprete.
Per il giuspositivismo kelseniano il diritto un mezzo particolare di CONTROLLO SOCIALE: infatti il
diritto sempre coattivo, perch il diritto regolamentazione della coazione, e dunque una
tecnica per ottenere qualunque fine possa essere perseguito mediante norme coattive: questa tesi
molto importante, perch attribuisce al diritto la natura di mezzo, cio indica che esso non
caratterizzato da alcun fine specifico, e in particolare come dalla necessit di soddisfare valori
morali: ovviamente questa tesi in netto contrasto con il giusnaturalismo.
Inoltre il normativismo kelseniano si occupa di descrivere le norme nella loro dimensione
normativa, che Kelsen chiama la loro esistenza specifica, senza preoccuparsi della loro effettivit:
ci non significa che per Kelsen leffettivit di un diritto non abbia alcuna importanza, altrimenti
non sarebbe possibile distinguere gli ordinamenti reali da quelli immaginari o non pi in vigore.
Lordinamento normativo privo di effettivit cessa di esistere, come avviene per i diritti del passato,
studiati dalla storia del diritto, non dalla giurisprudenza.
IL GRILLORE
Le conseguenze di queste idee generali sono profonde sia per la teoria del diritto sia per la scienza
giuridica: secondo Kelsen infatti tutto il diritto deve essere ricondotto a norme che imputino una
sanzione: ci implica che anche i diritti soggettivi e in genere le modalit giuridiche debbano
essere riconducibili a obblighi sanzionati.
Anche questa pi sofisticata o matura versione del giuspositivismo stata fatta oggetto di critiche
radicali: si osservato che in esso si troverebbero riuniti due elementi incompatibili, uno scientifico
e uno ideologico, questultimo nascostamente valutativo: per il primo il diritto considerato come
fatto (norme socialmente effettive), per il secondo considerato normativamente (norme
socialmente effettive). Si ritenuto pertanto che il giuspositivismo dovrebbe essere diviso in questi
due elementi: luno, lesigenza di una scienza dei fatti giuridici, dovrebbe essere ricondotto alla
sociologia del diritto; laltro, cio il normativismo, dovrebbe ammettere di essere unideologia
politica favorevole alle norme effettive, unideologia conformista.
Chi ha avanzato queste critiche sostiene che il giuspositivismo normativista nasconde unadesione o
accettazione di fondo del diritto stesso: nonostante il giuspositivismo dichiari di non prendere e
non richiedere nessuno specifico atteggiamento morale verso il diritto positivo considerato, sia esso
favorevole o sfavorevole.
Altri critici del giuspositivismo rilevano il fatto che esso fissa comunque lattenzione di una
istituzione importante ed influente, la giurisprudenza pratica e teorica, su certe norme piuttosto che
su altre (per esempio trascura le norme del diritto naturale); questo significa comunque porle in una
posizione di vantaggio, come prime e pi serie candidate a una possibile accettazione.
Identificare le tesi fondamentali del giuspositivismo non facile: in primo luogo numerose idee del
giuspositivismo originario oggi sono accantonate anche dalla maggior parte dei giuspositivisti. Si
tratta proprio di molte delle idee pi caratteristiche: imperativismo, teorie della completezza e
coerenza del diritto, formalismo interpretativo. Parimenti, molte altre idee del giuspositivismo sono
ormai diffuse anche tra i non giuspositivisti (normativismo, diritto strumento coattivo, distinzione
tra diritto e morale, parziale discrezionalit interpretativa).
Possiamo perci oggi parlare con una certa sicurezza di giuspositivismo quando siano presenti i due
suoi aspetti pi importanti: un atteggiamento ideologico-politico uno scientifico. Latteggiamento
ideologico politico si fonda su una concezione solo strumentale del diritto, visto come mezzo di
controllo sociale mediante la coazione. Quello scientifico, di possibilit e necessit di una
descrizione scientifica del diritto, sussidiario al primo, che ha senso soltanto se possibile
descrivere non creativamente le norme generali e astratte trasmettendone il contenuto. Il
giuspositivismo richiede e favorisce lo sviluppo di una categoria di professionisti della tecnica
normativa (giuridica), considerata in se stessa, e un linguaggio giuridico specializzato, con
caratteristiche di notevole precisione prescrittiva e impersonalit, cio indipendenza dalle opinioni
sia dellorgano emittente sia del singolo interprete.
In questo modo il giuspositivismo si rivela basato su una complessa idea etico-politica, la cui
accettazione o rigetto dipendono da quello che si pensa sullopportunit e possibilit di una
consapevole razionalit sociale operante tramite coazione distribuita mediante norme, in primo
luogo norme generali e astratte.
5. REALISMO GIURIDICO
Realismo giuridico o GIUSREALISMO qui inteso in senso molto ampio, per comprendere un
gruppo di concezioni anche molto diverse tra loro, che hanno in comune il fatto di prestare
particolare attenzione alleffettivit del diritto, allesistenza del diritto nella societ e nei
comportamenti sociali: in special modo allattivit dei tribunali.
Se si caratterizza il realismo giuridico in modo cos generico rientrano al suo interno varie
concezioni: il giusrealismo americano e quello scandinavo (i cosiddetti realismi giuridici in
senso stretto), ma anche la giurisprudenza sociologica, il giusliberismo, listituzionalismo e la
teoria del rapporto giuridico. Gli elementi comuni alle varie forme di realismo giuridico risultano
pi chiari se visti sullo sfondo del giuspositivismo e in opposizione ad esso: specie al
giuspositivismo implicito nella mentalit dei giuristi del nostro secolo.
IL GRILLORE
Tutte le concezioni ora menzionate hanno in comune, oltre allattenzione per leffettivit, anche la
loro opposizione al formalismo giuridico e al legalismo, presenti soprattutto nel giuspositivismo.
Tutte le concezioni realistiche del diritto propongono un elenco di fonti del diritto pi ampio di
quello dei giuristi positivi: per essi vi rientrano anche le consuetudini sociali, le regolamentazioni
derivate da interessi protetti ecc.
Si potrebbe pensare che questa concezione del diritto sia senzaltro pi scientifica di quella
giuspositivista, perch considera pi fatti ed maggiormente attenta alla societ e alle concrete
situazioni sociali: in realt si tratta piuttosto di una diversa valutazione etico-politica nei confronti
del diritto e non di una sua diversa descrizione empirico-fattuale: si ritiene opportuno che il diritto
venga definito in modo da includere anche certe norme effettive che la concezione tradizionale e
giuspositivista tendono ad escludere. Qualunque valutazione, positiva o negativa, si dia di questo
tipo di realismo giuridico, non si pu considerarlo scienza: alcuni chiamano giurisprudenza
sociologica questo ramo del realismo giuridico con forti componenti etico-politiche, per
distinguerlo dalla sociologia del diritto, la scienza del diritto empirico-fattuale.
Alcune correnti del realismo giuridico favoriscono una concezione predittiva della
giurisprudenza, che non dovrebbe occuparsi del diritto che sta scritto sulla carta, ma di quello che
vive ed opera soprattutto nei tribunali: sarebbe da coltivare la previsione dei comportamenti delle
corti, secondo alcuni perch utile al giurista pratico, secondo altri perch fonda una scienza di tipo
sociologico.
In generale dunque le correnti giusrealiste possono essere descritte in quelle che hanno
unimpostazione soprattutto empirica e descrittiva, e quelle che hanno un impostazione prescrittiva
ed etico-politica. Inoltre va notato che le prime condividono di solito unetica non cognitivista, le
seconde credono nella possibilit di soddisfare valori obbiettivi, anche se legati alla realt sociale.
I giusrealisti hanno poi opinioni diverse circa linfluenza effettiva delle norme giuridiche sui
comportamenti giudiziari; in questo senso alcuni sono normativisti e altri no: i primi credono che le
norme generali e astratte abbiano notevole influenza sul diritto vero e proprio (quello dei tribunali),
i secondi considerano ben pi importanti indagini su fatti pi direttamente influenti, quali le
tendenze giurisprudenziali.
Tutti i giusrealisti hanno uninterpretazione piuttosto scettica dellinterpretazione giuridica:
sottolineano infatti lindeterminatezza ineliminabile delle norme generali e astratte e la natura
creativa (almeno in parte) della loro applicazione ai casi concreti: la misura di questo scetticismo
connessa con la possibilit per il giusrealismo di essere o meno normativistico.
Le concezioni di estremo scetticismo interpretativo negano linfluenza delle norme generali nella
loro applicazione giuridica: ogni interpretazione viene considerata come interamente creativa. Le
concezioni pi moderate ammettono un nucleo di certezza nella norma ed unarea di
discrezionalit lasciata allinterprete.
In definitiva tutte queste correnti giusrealiste si caratterizzano per ci a cui si oppongono: il
formalismo interpretativo del giuspositivismo e la metafisica del giusnaturalismo (anzi alle due cose
insieme, perch il giuspositivismo viene considerato una variante subdola e ideologica del
giusnaturalismo).
Una valutazione equilibrata del complesso di tesi che vanno sotto il nome di giusrealismo richiede
che in conclusione vengano esaminati separatamente i suoi aspetti etico-politici e i suoi aspetti
scientifici: quanto al programma politico della giurisprudenza sociologica e del giusliberismo va
osservato che esso non si presenta come un obbiettivo autonomo, ma come correttivo del legalismo
e del formalismo giuspositivista.
Quanto allesigenza scientifica e previsione del realismo giuridico, va osservato che essa
certamente legittima in una scienza del diritto che voglia essere empirica allo stesso modo delle
scienze sociali: tuttavia c da chiedersi se essa non sia troppo riduttiva verso la funzione
prescrittiva del diritto; il diritto infatti non primariamente uno strumento predittivo, per permettere a
uno scienziato di prevedere i comportamenti dei giudici, ma una prescrizione di comportamenti che
si vogliono in tal modo controllare. proprio perch il diritto prescrive questi comportamenti che
pu anche servire a prevederli: di conseguenza i pi coerenti tra i giusrealisti sembrano ammettere
IL GRILLORE
anchessi una natura significante del linguaggio giuridico, come linguaggio prescrittivo di
comportamenti.
Pi precise osservazioni richiedono che si distingua fra i vari tipi di giusrealismo: il GIUSREALISMO
AMERICANO, il GIUSREALISMO SCANDINAVO, la giurisprudenza sociologica, il giusliberismo,
listituzionalismo e la teoria del rapporto giuridico; si ricordi per che, a parte i primi due, tutti
questi orientamenti non si presentano affatto come giusrealisti.
5.1.1. GIUSREALISMO AMERICANO
Il GIUSREALISMO AMERICANO ha come obbiettivo dare una descrizione del diritto che permetta di
prevedere il pi efficacemente possibile le decisioni giudiziarie concrete. Questi giusrealisti
americano sostengono che al centro del diritto non stanno le norme generali e astratte, ma piuttosto
la somma del singole decisioni giudiziarie: si tratta pertanto di un tipo di DECISIONISMO. Essi
sostengono che le norme abbiano al pi una funzione predittiva, cio permettono di prevedere
quale sar il vero diritto, quello dei tribunali.
meno chiara di quanto sembri la ragione per cui le decisioni giudiziarie abbiano una posizione
cos privilegiata in questa concezione del diritto: probabilmente perch il diritto a livello
dellapplicazione giudiziaria sembra essere realmente effettivo; va per notato che le decisioni dei
giudici hanno particolare importanza nel sistema di common law in vigore negli Stati Uniti.
Il realismo giuridico americano inoltre caratterizzato da forme estreme di scetticismo
interpretativo: essi sono convinti che le norme generali e astratte dicano molto poco a riguardo di
quali saranno le effettive decisioni dei giudici. I pi tipici esponenti della corrente giusrealista
americana sono Jerome Frank e Karl Llewellyn. In particolare Llewellyn formula chiaramente le
idee fondamentali del giusrealismo: egli nega la capacit delle norme giuridiche generali e astratte
di determinare significativamente le azioni giuridiche (in specie i processi); sostiene che la
giurisprudenza scientifica deve limitarsi a cercare di prevedere il comportamento delle corti; e nutre
idee stremante scettiche sullinterpretazione, che avrebbe sempre elementi di creativit nascosti ma
decisivi. Llewellyn ha inoltre in comune con gli altri giusrealisti linteresse per leffettivit delle
norme, che spinge di solito i giusrealisti a occuparsi molto di sociologia dellattivit giudiziaria.
5.1.2. GIUSREALISMO SCANDINAVO
Il GIUSREALISMO SCANDINAVO unaltra corrente del realismo giuridico in senso stretto. Essa parte
dalla critica epistemologica del tradizionale discorso dei giuristi positivi, e in particolare della
tradizionale scienza giuridica; la critica si estende al modello giuspositivistico e kelseniano della
scienza giuridica. Il realismo giuridico scandinavo ha in comune con la corrente nordamericana un
interesse prevalente per leffettivit del diritto.
A differenza della controparte americano non per sempre antinormativista sul piano teorico,
nel senso che non sempre nega limportanze delle norme giuridiche generali e astratte per la
previsione e comprensione dei fenomeni giuridici e soprattutto giudiziari. I giusrealisti scandinavi
sostengono che i giuristi positivi, anche giuspositivisti, producono una scienza che incompatibile
con il modello delle scienze empiriche e sociali contemporanee e fanno inoltre uso di un linguaggio
normativo intessuto di presupposti metafisici e di termini astratti e privi di senso, come: diritto
soggettivi, rapporti giuridici, validit eccetera. In tal modo la giurisprudenza tradizionale e
giuspositivista fornisce la descrizione di come le norme dovrebbero essere applicate, non di come
esse sono applicate di fatto: e questa senzaltro unoperazione ideologica.
I giusrealisti scandinavi vogliono invece ridurre la scienza giuridica a discorso empirico predittivo
dei comportamenti giuridici, adeguandola allobbiettivo che viene attribuito anche alla sociologia
del diritto. Come si vede, su questa concezione, americani e scandinavi si trovano daccordo. Per i
sostenitori pi moderati di queste posizioni, i termini giuridici astratti non sono necessariamente da
eliminare dal discorso giuridico, purch li si consideri come mezzi per riassumere e formulare le
norme giuridiche (senza attribuire per ad essi una vera entit giuridica): in questo il giusrealismo
scandinavo viene a trovarsi molto vicino alle tesi normativistiche kelseniane.
IL GRILLORE
Le critiche precedenti hanno stretti rapporti con la critica al formalismo interpretativo: anche il
giusrealismo scandinavo scettico riguardo alla teoria dellinterpretazione (vedi Giusrealismo in
genere), e sottolinea lestrema libert interpretativa concessa allinterprete dalla formulazione
generale e astratta delle norme giuridiche.
Da parte di queste correnti del giusrealismo stata prestata grane attenzione ai problemi di
fondazione dei valori, e si trova spesso sostenuta una teoria relativistica o non cognitivistica dei
valori: in altre parole si nega la possibilit di conoscenza e fondazione oggettiva dei valori, dei
giudizi etici e in particolare di quelli di giustizia.
I valori vengono da questi giusrealisti empiricamente considerati come fatti sociali tra gli altri, il cui
influsso sul diritto pu essere certamente descritto, ma non pu essere approvato o disapprovato.
A differenza di quanto avviene per il giusrealismo americano, e il fondamento del giusrealismo
scandinavo dunque soprattutto filosofico e metodologico: si tratta infatti di purificare il discorso
dei giuristi dai suoi elementi mitici e ideologici, e di produrre una vera scienza giuridica empirica
e non nascostamente valutativa.
I due filosofi del giuriamo scandinavo pi importanti sono Olivecrona e soprattutto Alf Ross, autore
di Diritto e giustizia (1953) e Direttive e norme (1968). Con Olivecrona e con Ross, e soprattutto
con questultimo, che fu anche allievo di Kelsen, il realismo giuridico affronta alcuni dei problemi
fondamentali della teoria giuridica contemporanea, affrontati anche da Kelsen; soprattutto la
separazione della questione della giustizia da quella dellindividuazione e descrizione del diritto, e
la pretesa di autonomia del pensiero giuridico dei giuristi positivi rispetto a scelte filosofiche e in
genere extra-giuridiche. Il maggior punto di distacco tra questo realismo e Kelsen sta proprio nella
concezione della scienza del diritto: per giusrealisti infatti la scienza giuridica tradizionale e
giuspositivistica e irrimediabilmente ideologica, compromessa da una nascosta scelta etico-politica
a favore del diritto descrittio; mentre una vera scienza del diritto deve essere sociologica e
revisionale e occuparsi delleffettivit del diritto (si torna sempre alla storia dei tribunali).
Ross respinge lidea di una specifica validit a priori del diritto, e sostiene, in polemica con Kelsen,
che le norme non hanno alcuna specifica realt e non esistono a meno che non vengono osservate e
sentite come vincolanti dai loro destinatari. Ross inoltre daccordo con Kelsen sul fatto che le
norme di competenza siano riconducibili a norme di condotta, e che norme giuridiche vere e proprie
siano solo quelle che disciplinano i comportamenti umani osservabili.
Infine, sul compito e la natura della scienza giuridica, Ross la qualifica come empirica e
predittiva: essa dovrebbe indagare sulle tendenze decisionali giudiziarie e formulare previsioni
concernenti il comportamento futuro dei tribunali.
5.2. GIURISPRUDENZA SOCIOLOGICA E GIUSLIBERISMO (NON SINTETIZZATO)
La concezione del diritto libero un movimento di pensiero che attribuisce ai giuristi il potere, o
addirittura il dovere, di ricercare liberamente il diritto, al di l di quelle che sono invece
considerate fonti del diritto dalle concezioni pi ristrette, come ad esempio il giuspositivismo. Ne
consegue che le soluzioni giuridiche date dai giusliberisti dovrebbero risultare pi ricche e meglio
adatte alla esigenze sociali di quelle date da giuristi che seguono un metodo meno libero: questi
ultimi, in blocco, sono polemicamente chiamati formalisti dai sostenitori del giusliberismo.
Il movimento si sviluppato tra la fine dell'
Ottocento e i primi del Novecento, soprattutto in
Germania, ed accomuna studiosi per molti versi dissimili: ha quindi pi il carattere di un
atteggiamento giuridico-culturale parzialmente comune a diverse teorie del diritto che non quello di
una vera e propria scuola di pensiero. Con parecchia approssimazione, si possono trattare insieme
da questo punto di vista gli esponenti del movimento del diritto libero, della giurisprudenza degli
interessi, della giurisprudenza sociologica.
Anche secondo la giurisprudenza sociologica, l'
operatore giuridico (giurista e giudice) non si deve
limitare alla ricerca e applicazione delle leggi statali, ma deve prendere le proprie decisioni su una
base pi ampia, considerando come fonti del diritto anche fatti sociali normativi diversi dalla
legislazione. Come si vede si tratta qui di una tesi politico-giuridica, pi che di un programma
esclusivamente descrittivo e scientifico.
IL GRILLORE
E in una direzione decisamente politica si muove la maggior parte delle correnti anti-formalistiche
del pensiero giuridico contemporaneo; specie la scuola del diritto libero; esse sostengono che
accanto al diritto statale e legislativo esiste un diritto di uguale o maggiore importanza, fatto di
consuetudini e norme effettive, anche se non formalmente emanate. evidente che questa tesi non
da considerare solamente descrittiva, ma anche prescrittiva, con l'
esortazione ai giuristi e soprattutto
ai giudici di tenere conto di queste norme nelle loro decisioni. Si tratta pur sempre di un movimento
culturale di reazione alle codificazioni e alla loro pretesa di completezza e alla cultura giuridica che
le accompagna.
Precursore della giurisprudenza sociologica comunemente considerato Rudolf Jherng (18181892), giurista e storico del diritto tedesco, nella seconda fase del suo pensiero, quale fondatore
della giurisprudenza degli interessi. Nelle opere Lo scopo del diritto (1877-1883); Faceto e serio
nella giurisprudenza (1884), Jherng infatti sostiene che la scienza del diritto deve seguire H
metodo teleologico, cio deve ricercare gli interessi o scopi che permeano oggettivamente la societ
e che costituiscono il principio unificatore del diritto.
Il maggior esponente di quella giurisprudenza degli interessi che pu esser fatta risalire alle tesi
del secondo Jhering il tedesco Philipp Heck (18581943), autore di: Il problema della produzione
del diritto (1912), La formazione dei concetti e [a giurisprudenza degli interessi (1932). Heck
sostiene che la giurisprudenza e la scienza del diritto devono occuparsi non solo delle norme
giuridiche, ma anche degli interessi che le norme mirano a tutelare. L'
autore nega la, completezza
degli ordinamenti giuridici; le lacune possono essere colmate dai giudici solo tramite
l'
individuazione degli interessi.
A questo movimento, in verit assai variegato, appartiene anche il polacco Hermann Kantorowicz
(1877-1940), da alcuni considerato il padre del movimento, con l'
opera La lotta per la scienza del
diritto (1906). Egli sostiene che accanto alle leggi dello Stato e alle norme che possono essere da
queste ricavate mediante operazioni logiche, esiste un diritto sociale, prodotto da giurist e da
giudici, che precede il diritto statale e non ne dipende. Il diritto legislativo e statale inoltre non
completo: le lacune possono e devono essere colmate attraverso una interpretazione creativa (o
libera, appunto).
Uno dei pi significativi esponenti del movimento giusliberista il francese Franois Gny (18611959), tra le cui opere fondamentali sono: Metodo e fonti nel diritto privato positivo (1899) e
Scienza e tecnica nel diritto privato positivo (1914-1924). Gny critica la concezione
dellinterpretazione che fa della legge l'
unica fonte delle decisioni giuridiche; egli teorizza il metodo
della libera ricerca del diritto, il quale supera la considerazione delle sole fonti legali e formali del
diritto, per individuare la natura delle cose, i concreti rapporti sociali che sono diritto anch'
essi.
Come si vede, gli aspetti pi tipici e importanti del movimento del diritto libero sono il rifiuto di
alcune posizioni proprie del positivismo giuridico: in particolare il giusliberista rifiuta lo
statualismo (la tesi che il diritto tutto di provenienza statale), rifiuta anche il principio della
supremazia della legge (statale) sulle altre fonti del diritto, la tesi che gli ordinamenti giuridici non
contengono lacune, la teoria dellinterpretazione come mera descrizione applicazione della legge.
Per il giusliberista la legge non pu fornire unindicazione esauriente e sicura per risolvere (tutte) le
controversie: infatti, per il giusliberista, il diritto creato piuttosto dalla decisione giudiziaria, ed
la volont, non la ragione, a guidare il giudice nella scelta, sia tra le disposizioni legislative, sia tra i
significati che possono essere attribuiti a queste a posteriori per giustificare la decisione.
5.3. ISTITUZIONALISMO
LIstituzionalismo una teoria giuridica che definisce il diritto come organizzazione e istituzione.
Questa teoria ha fra i suoi principali esponenti nel francese Maurice Hariou, e nel giurista
giuspubblicista italiano Santi Romano, la cui opera principale Lordinamento giuridico (1971).
Listituzionalismo critica la pretesa del normativismo di fare della norma lelemento fondamentale e
primario del diritto. Ci che prioritario, per listituzionalismo, lelemento dellorganizzazione
sociale, la quale non solo preesiste alle norme, ma costituisce anche lo sfondo che ne permette
linterpretazione e ne colma le lacune; inoltre costituisce in qualche modo il limite alla validit
IL GRILLORE
delle norme, che possono essere in ogni momento superate dalle norme derivate dalle due grandi
fonti del diritto non scritto: la consuetudine e la necessit.
Una critica immediata allistituzionalismo : cosa pu formare unorganizzazione se non linsieme
delle norme?
Inoltre ci si pu chiedere, riguardo alle pretesi fonti del diritto non scritto, quali criteri individuino
la consuetudine giuridica e la necessit giuridica nel marasma delle consuetudini e forze sociali.
In realt la concezione istituzionalistica ancora abbastanza moderata, e incline a una versione
abbastanza ortodossa del diritto: essa risente soprattutto della maggiore inclinazione di Romano
verso il diritto pubblico rispetto al diritto privato, e ne deriva unimpostazione prevalentemente
statualistica: il diritto pubblico infatti diritto statale. Ma nascosta sotto listituzionalismo moderato
esiste una concezione assai pi radicale, che respinge il normativismo in modo radicale, vedendo le
norme superate dalla realt dei rapporti sociali: gli uomini e le loro decisioni fanno la realt, non le
norme: questo decisionismo estremo un atteggiamento conoscitivo e un punto di vista eticopolitico. Lidea del governo delle leggi piuttosto che il governo degli uomini solo unideologica
credenza consolatrice: lideologia dello Stato di diritto va osteggiata perch sacrifica alla certezza
lideale della giustizia.
Sono rare le teorie che sviluppino coerentemente queste premesse; la pi coerente quella del
tedesco Carl Schmidt, il quale teorizza la concezione concreta dellordinamento e giunge fino ad
appoggiare lantinormativismo del nazionalsocialismo; opponendo alla vuota astrazione del mondo
normativo che sarebbe propria di molte concezioni del diritto la concretezza delle decisioni del
potere.
Il decisionismo senza dubbio unidea filosoficamente profonda e assai inquietante per ogni
giurista contemporaneo; come, per cos dire, il sospetto con cui ogni giurista pratico e teorico deve
fare i conti e con cui deve combattere ogni giorno. Pertanto il decisionismo incorporato, in forme
pi o meno apparenti, in molte teorie giuridiche, e in particolare in molte forme di realismo
giuridico.
5.4. TEORIA DEL RAPPORTO GIURIDICO (NON SINTETIZZATO)
Rapporto giuridico , nel senso pi semplice, qualunque rapporto regolato dal diritto, Alcune
concezioni del diritto invertono per in un certo qual modo la nozione, sostenendo che certi rapporti
sociali sono intrinsecamente normativi e giuridici, e producono la propria regolamentazione
giuridica; per queste concezioni, quindi, il rapporto giuridico al centro del diritto, l'
elemento da
cui necessario prendere le mosse per spiegarlo.
Alcune concezioni del diritto come rapporto sono critiche soprattutto verso il normativismo, poich
negano appunto che le norme siano l'
elemento centrale e qualificante del fenomeno giuridico. Tali
teorie danno grande importanza, naturalmente, al momento sociale della vita giuridica e tendono a
vedere diritto in ogni gruppo e rapporto sociale stabile: ben al di l quindi del diritto statale.
Si tratta, come si vede, di una concezione del diritto, o di un aspetto di concezioni pi ampie, che si
avvicina assai alla giurisprudenza sociologica e alla teoria istituzionale del diritto.
Ci si chiede tuttavia come sia possibile parlare di rapporto giuridico senza che questo dia luogo a
norme che attribuiscono al rapporto stesso una qualificazione normativa (ad esempio, lo
qualifichino come obbligatorio, vietato o come l'
esercizio di un potere); e senza un qualche criterio
prescrittivo (metanorma) che permetta di distinguere tra i rapporti normativi giuridici e gli altri
rapporti normativi, per esempio le valutazioni normative che derivano dai costumi sociali.
Come tutte le forme di giurisprudenza sociologica in senso lato la teoria del rapporto giuridico
sembra cadere in qualche modo nella fallacia naturalistica, nella confusione indebita tra giudizi di
fatto e di valore. In questo caso il teorico del rapporto giuridico sembra presupporre il giudizio di
valore per cui bene che le regole diffuse nella societ ottengano un riconoscimento giuridico; il
concetto di diritto viene adattato in modo da ottenere questo effetto, da assicuramela sensibilit alle
esigenze sociali.
Oltre a questa obiezione filosofica di principio va anche considerato che le regole e gli interessi
sociali sono quasi sempre in conflitto e (quando non lo sono) confusi; occorrer quindi pur sempre
IL GRILLORE
un'
opera di scelta politico-giuridica per adottare alcuni tra di essi a preferenza degli altri: un
compito che il giuspositivismo lascia compiere, alla luce del sole, al legislatore politicamente
legittimato. Invece, la teoria del rapporto giuridico come tutte le giurisprudenze sociologiche,
mediante la propria definizione di diritto, vorrebbe attribuire la scelta a un non meglio precisato
gioco dei rapporti sociali, affidandola al giurista o al giudice che interpretano il senso dei rapporti
sociali.
6. NORMATIVISMO (NON SINTETIZZATO)
la concezione del diritto come norma (giuridica). Quando si parla di norma in questo caso si
intende in primo luogo una norma generale e astratta, una formulazione linguistica gi esistente (o
comunque qualcosa formulabile linguisticamente) in termini generali e astratti, cio suscettibili di
applicarsi a una classe illimitata di casi concreti. Occorrer poi trovare un criterio per distinguere le
norme giuridiche dalle altre norme.
Il normativismo per lo pi non una specifica e autonoma concezione generale del diritto: esso
piuttosto un insieme di tesi comuni a molte correnti del pensiero giuridico moderno e
contemporaneo, e compatibile con concezioni del diritto differenti, basate anche su differenti
atteggiamenti filosofici e giuridici. In particolare il normativismo compatibile con i principali
indirizzi della filosofia giuridica contemporanea descritti in questa voce, il giuspositivismo, il
realismo giuridico, il giusnaturalismo.
Il normativismo consiste dunque essenzialmente nella convinzione che il diritto sia fatto solo di
norme, sia analizzabile integralmente in termini di norme. Non sempre facile neppure chiarire
cosa sia una norma; in queste pagine, quando non si dice altrimenti, si intende per norma un
significato prescrittivo portato dal linguaggio. La concezione del diritto come norma costituisce
lelemento centrale della definizioni del concetto di diritto attualmente pi diffusa nella cultura
occidentale: il diritto infatti vi viene definito come norma coattiva o come ordinamento di norme
sanzionate.
I diversi orientamenti filosofico-giuridici poi specificano diversamente il concetto minimo di
norma. C'
chi ritiene che i significati normativi si identifichino sempre con gli enunciati linguistici
che li esprimono, per cui un enunciato corrisponderebbe sempre a una norma e viceversa: questa
tesi alla base della teoria dell'
interpretazione nota come formalismo interpretativo. Altri ritengono
che le norme, come significati, siano ricavate mediante interpretazione dalle formulazioni
linguistiche del diritto, che sono in s suscettibili di diversi significati e soprattutto di diverse
applicazioni ai singoli casi concreti: queste teorie portano a concezioni ancora normativistiche, ma
pi vicine al giusrealismo.
Queste differenze sul modo di intendere il concetto di norma si collegano spesso a diverse
concezioni della semiotica e della teoria del linguaggio: le norme possono essere infatti considerate
enti linguistici e/o semiotici, cio significati o qualcosa di strettamente connesso con i significati (ad
esempio gli enunciati che hanno quei significati).
Secondo alcuni possibile interpretare un'
enunciazione linguistica in relativo isolamento
dall'
ambiente o situazione in cui ha luogo; secondo altri la autonomia del linguaggio, incluso quello
giuridico, del tutto illusoria, e comprendere il diritto vuol dire far riferimento alla societ di cui fa
parte.
Da queste divergenti concezioni discendono divergenti teorie dellinterpretazione. Altre divergenze
sul concetto di norma riguardano la sua realt sociale: ha senso dire che le norme (giuridiche)
esistono meramente come significati, o esse devono esistere nei comportamenti sociali ?
Il senso minimo di normativismo giuridico va distinto dalla versione specifica di normativismo
contenuta nella teoria del diritto di Kelsen, con cui invece spesso viene fatto coincidere. Infatti per
Kelsen le norme giuridiche sembrano essere entit realmente esistenti in una sfera di realt diversa
da quella fisica e materiale, esistono nel mondo del dover essere, e sono conoscibili attraverso
un'
apposita scienza normativa, la scienza giuridica, che deve essere pura da considerazioni
fattuali, cos come da considerazioni etiche. I critici talora dimenticano che questa tesi kelseniana
riguardante il metodo della scienza giuridica e la descrizione giurisprudenziale non
IL GRILLORE
necessariamente conseguente alla convinzione minima implicita nel normativismo che A diritto sia
composto da norme. Lo dimostra il fatto che molti teorici del diritto normativisti non sono
kelseniani: in primo luogo i (pochi) giusrealisti normativisti, come Alf Ross.
7. MARXISMO E DIRITTO
Poich il pensiero di Karl Marx aspira ad essere una concezione globale ed onnicomprensiva della
realt ci si aspetterebbe di trovarvi una concezione del diritto pienamente formulata. La prima
difficolt che sempre sorge con Marx e quello di distinguere tra il pensiero di Marx (ed Engels) e
quello dei suoi seguaci: si usa convenzionalmente distinguerli chiamando marxiano il pensiero di
Marx ed Engels e marxista quello dei seguaci.
Marx fu senza dubbio un filosofo politico, e questi interessi politici di Marx influenzano
profondamente la sua concezione del diritto: egli non considera il diritto un fattore storico
autonomo, e dunque non abbiamo opere da lui dedicate specificamente al diritto: importanti
risultano per la Critica della filosofia hegeliana del diritto pubblico (1843) e Lideologia tedesca
(1846).
Per Marx occorre che la filosofia non si limiti a comprendere il mondo, ma si proponga di
trasformarlo (radicalmente). La storia per lui movimento dialettico di ci che per Hegel era
MATERIA (cio solo una parte della realt in quanto Spirito), che per Marx la vera realt, costituita
dal sistema dei rapporti di produzione dei beni. La filosofia di Marx si auto-denomina dunque
materialismo, non in senso volgare, bens in senso hegeliano.
Gli altri fattori sociali sono per il materialista solo una parte della sovrastruttura, realt derivata e
dipendente.
Un certo stadio di rapporti di produzione produce uh certo tipo di sovrastruttura: anche il diritto fa
parte della sovrastruttura, e il metodo di produzione industriale capitalistica genera per marx il
diritto del XIX secolo.
La storia per Marx essenzialmente LOTTA DI CLASSE, infatti i rapporti economici sono sempre
rapporti di sfruttamento di una classe sulle altre.
Il DIRITTO in Marx dunque parte della sovrastruttura, ed quindi impossibile cercare di giudicarlo
o comprenderlo in isolamento: il diritto di ciascun periodo storico la volont della classe
dominante, ed rivolto a mantenere lo sfruttamento di classe. Cercare di valutare la giustizia di un
certo diritto vuol dire rimanere prigionieri della sovrastruttura, cercando di valutare lideologia
degli sfruttare mediante essa stessa.
Anche letica e i giudizi di giustizia sono sovrastruttura. Il solo giudizio scientifico per Marx
quello realtivo al mutamento dialettico: considerato positivo ci che facilit il movimento
dialettico, negativo ci che lo ostacola.
Secondo Marx la societ destinata a cambiare, cio a rovesciarsi per effetto della rivolta delle
classi sfruttate contro la borghesia sfruttatrice: il risultato sar una societ senza classi e senza
sfruttamento, il che porter allestinzione di diritti e stati, quando verr meno lo sfruttamento e
quindi la necessit di mantenere lapparato di forza che lo sostiene. Nascer cos per Marx, dopo
lintermezzo della dittatura socialista, la societ comunista, senza sfruttamento, senza classi e senza
false rappresentazioni quali lidea di giustizia.
La prima difficolt per una teoria marxiana o marxista del diritto viene dal fatto che i passi in cui
Marx si occupa del diritto sono assai scarsi e tra di essi difficile isolare quelli che contengono
affermazioni teoriche significative da quelli, pi numerosi, orientati a una critica ideologica ed
etico-politica del diritto nella societ capitalistica moderna. Ci reso ancora pi difficile
dall'
esistenza di una interpretazione del pensiero marxiano e marxista per cui non lecito
distinguere tra affermazioni di fatto (sulla realt sociale del diritto) e affermazioni etico-politiche
(sulla giustizia o ingiustizia di un diritto positivo): le due cose vengono considerate come
indistinguibili in certe visioni marxiste. evidente che una simile posizione epistemologica
incompatibile con molte metodologie borghesi della scienza, e collide direttamente con un
fondamento della metodologia sia giuspositivista sia di una parte considerevole del giusrealismo.
IL GRILLORE
Si capisce pertanto che pi che di una teoria. marxista del diritto oggi si tenda a parlare di diverse
teorie marxiste del diritto, diverse tra loro sotto molti aspetti importanti. Un elemento che sembra
accomunarle la visione del diritto come prodotto di una societ divisa in classi sociali
antagonistiche; esso sarebbe impiegato (spesso se non sempre) dalla classe dominante come
strumento per consolidare e proteggere il proprio dominio sulle classi sottomesse. Il diritto in questo
quadro non per un elemento autonomamente decisivo nella lotta di classe; esso, come si detto,
considerato elemento della sovrastruttura, che determinata dai fattori fondamentali della realt
sociale, quelli economici. La sovrastruttura, cio il dominio ideologico (politico, culturale e
giuridico), si limiterebbe a rafforzare il dominio economico sui mezzi di produzione, il solo
essenziale e decisivo: pu modificare la fondamentale dinamica sociale, ma non sovvertirla.
Pertanto le caratteristiche del diritto di ciascuna societ dovrebbero rispecchiare la sua struttura, che
sempre struttura economica. Il nostro diritto occidentale moderno, secondo questa concezione,
diritto di una societ capitalistica.
Le tesi sopra menzionate sono oggetto di molte varianti. Alcuni pongono l'
accento sulla critica
all'
ideologia borghese: in questo caso si far della critica allideologia giuridica come un aspetto
particolare di quest'
ultima.
Ovvero, come accadeva soprattutto nei teorici del diritto sovietici, ci si pu concentrare sui
problemi della legittimazione del potere e dell'
attivit giuridica nei paesi del socialismo reale: in
questo caso si incontrava la grave difficolt di dare una valutazione positiva dello stato e del diritto
socialisti, nonostante che il diritto e lo stato abbiano nei testi marxiani un collegamento
ineliminabile con la societ di classe e con lo sfruttamento. Per far quadrare questo cerchio si
cercato di sfruttare la teoria della progressiva estinzione dello Stato e del diritto nella vera societ
comunista, ancora di l da venire e dove, secondo Marx e i marxisti, lo stato e il diritto dovrebbero
finalmente venire meno perch vi sarebbero venuti meno sfruttamento e classi sociali a cui il diritto
funzionale.
Giungiamo cos ai giuristi e teorici del diritto sovietici (del XX secolo): Nikolaj Lenin, autore di
Stato e rivoluzione (1917); Petr Stucka (1865-1932), autore di La funzione rivoluzionaria del diritto
e dello Stato (1921); Evgenij B. Pasukanis (1891-1937?), scomparso certamente vittima delle
purghe staliniane, autore di varie opere tra cui la Teoria generale del diritto e marxismo (1924) e
forse il teorico di maggior valore nel pensiero giuridico sovietico.
Questi pensatori, con varia profondit teorica e coerenza, cercano di risolvere i gravi problemi
interni del pensiero marxista sul diritto e il problema non meno difficile della giustificazione dal
punto di vista marxista della sopravvivenza del diritto e dello stato in una societ socialista quale
pretende di essere quella sovietica (il tutto avviene in un ambiente culturale irreparabilmente
compromesso dai pi brutali interventi del potere politico).
Un altro limite della filosofia giuridica marxista viene dal fatto che sui temi specifici che oggi
vengono comunemente ritenuti rilevanti per una teoria del diritto, il pensiero marxista e marxiano,
comunque individuato, non ha dato significativi contributi. Questa relativa mancanza di impegno e
di risultati pu essere spiegata in vari modi; ma sicuramente stata determinante la visione
marxiana e marxista del diritto come momento della sovrastruttura politica, come appendice
dell'
aspetto fondamentale economico (struttura).
Per il marxista sono i fatti della struttura economica della societ che determinano le caratteristiche
dei diritti e non viceversa: per questo il pensiero marxista non ha attribuito dignit autonoma ai
problemi della teoria giuridica rispetto a quelli di teoria politica e dello Stato, e a questi ultimi
rispetto all'
analisi globale della base economica: la maggior parte dei marxisti ha continuato a
ritenere (sia pure con accenti diversi) di poter spiegare tutto ci che importante nei fenomeni
politici e giuridici mediante l'
analisi economica dei rapporti di produzione.
A ci si ovviamente accompagnata una decisa ostilit verso ogni approccio puramente
sovrastrutturale all'
analisi dei fenomeni giuridici, cio che cercasse di parlare del diritto con un
discorso interno al diritto stesso, ovvero che si muovesse al solo livello dei fatti culturali;
l'
approccio marxista stato invece per lo pi caratterizzato in senso globalistico: non si dedicato
all'
analisi delle singole peculiarit del diritto e dei diritti, ma si volto a individuare in primo luogo
IL GRILLORE
le connessioni tra fenomeni ideologici o sovrastrutturali, cio giuridici, politici e sociali in senso
lato, in secondo luogo i rapporti tra struttura economica e sovrastruttura giuridica.
Gli approcci marxisti hanno dunque cercato di spiegare il diritto solamente come un momento di
una pi generale interpretazione della societ: si venuta cos creando una situazione per alcuni
versi strana. Da un lato, sul piano della teoria del diritto, difficile operare un confronto tra
soluzioni e contributi marxisti e non marxisti: non si hanno infatti diverse soluzioni a problemi
comuni, ma diversit di problemi considerati teoricamente rilevanti. Dall'
altro lato i giuristi positivi
marxisti frequentemente finiscono con l'
impiegare concetti che provengono dalle teorie del diritto
non marxiste, suggerendo l'
idea che sul merito di queste discussioni il marxismo nulla dica perch
nulla ha da dire.
Alcune correnti del marxismo hanno invece cercato di superare la nozione, invero sempre meno
diffusa, della scienza come comprensione globale della societ. Il settore della riflessione sul diritto
in cui queste hanno pi significative applicazioni non forse la teoria giuridica ma la sociologia del
diritto.
DIRITTO E STATO
Lo Stato una organizzazione politica della societ caratterizzata dalla territorialit e da un
notevole grado di accentramento e di autonomia. I giuristi sono soliti individuare tre elementi
costitutivi dello Stato: il TERRITORIO, il POPOLO e la SOVRANIT. Quella dello Stato una realt
storica e sociologica peculiare del mondo moderno e contemporaneo (la stessa espressione
Stato di origine rinascimentale): solo in esso si verificato in modo preponderante e
generalizzato il fenomeno della concentrazione del potere coattivo su un dato territorio.
Il concetto di Stato naturalmente fondamentale nella filosofia politica; esso gioca per un ruolo
centrale anche nella filosofia del diritto, nel momento in cui questa affronta il problema dei
rapporti tra il concetto di diritto e il concetto di Stato, e il problema del fondamento e della
giustificazione del potere coercitivo statale che si esercita attraverso il diritto. possibile pertanto
classificare e distinguere le varie concezioni del diritto anche in base al ruolo che attribuiscono al
concetto di Stato e alla nozione di Stato che esse assumono.
Sotto il primo profilo possibile distinguere fra concezioni STATUALISTE e ANTISTATUALISTE (o
non stataliste):
- STATUALISMO (o statalismo) lidea comune a diverse teorie del diritto per cui solo il
diritto statale vero diritto (agli ordinamenti normativi non statali va negato il titolo di diritto,
ovvero va riconosciuta una giuridicit solo embrionale, non compiutamente sviluppata).
Lo statualismo unidea diffusa tra i teorici del giuspositivismo ottocentesco, che alle sue
origini si presenta come una concezione radicalmente statualista: del resto limperativismo e il
volontarismo che la caratterizzano si sposano assai bene con lidentificazione del diritto col diritto
dello stato. Si pu comprendere e giustificare lo statualismo ottocentesco come un atteggiamento
legato ad un dato periodo storico, ossia la presa datto di quel fenomeno che stato poi denominato
statalizzazione del diritto. Non per giustificabile latteggiamento definitorio ad esso
sottostante: una definizione restrittiva del concetto di diritto; un atteggiamento che nega la
qualifica di vero diritto a tutti i fenomeni normativi non promananti dallo Stato (detti diritti in
forma primitiva).
Tra questi diritti in forma primitiva rientrerebbe soprattutto il Diritto Internazionale, caratterizzato
appunto dalla mancanza di uno stato mondiale con le strutture accentrate tipiche di uno stato: di un
organo centralizzato per la produzione del diritto, del monopolio della coazione, di un apparato
giudiziario con giurisdizione vincolante.
La questione del carattere davvero giuridico del diritto internazionale (che il giuspositivista John
Austin trattava come parte della morale positiva), ha dato luogo ad infinite dispute fra i giuristi.
IL GRILLORE
Fra le teorie ANTISTATUALISTICHE figurano invece tutti quegli orientamenti giusfilosofici che
al contrario rivendicano limportanza o addirittura la centralit delle norme giuridiche
consuetudinarie e comunque non statali.
Tali tendenze sfociano spesso nel cosiddetto PLURALISMO GIURIDICO (o teoria della pluralit degli
ordinamenti giuridici), ossia nellidea che in un ambito territoriale possano vigere
contemporaneamente, accanto al diritto statale, altri ordinamenti giuridici indipendenti da (o
addirittura in contrasto con) esso. In Italia il maggior fattore del pluralismo giuridico Santi
Romano: sulla scorta delle idee di Romano si parlato di diritto dei privati, di diritto della
mafia, di ordinamento giuridico barbaricino (ovvero della Barbagia Sarda), intesi come
ordinamenti giuridici esistenti accanto al diritto statale o allinterno di esso. A muovere una critica
alla centralit del concetto di Stato nella teoria del diritto rivendicata dallo statualismo sono spesso
le teorie giuridiche di carattere antinormativista, antivolontarista, per le quali il diritto nasce dalla
realt dei rapporti e delle organizzazioni sociali, e quindi non (o non solo) il diritto positivo
rappresentato dalla legge dello Stato.
Tuttavia, la critica allo statualismo non pu pi avere come bersaglio principale il positivismo
giuridico: questo attualmente, nella sua fase matura, ha abbandonato le convinzioni
statualistiche. Cos con Kelsen il concetto di Stato perde la sua centralit nella teoria del diritto: per
Kelsen il diritto un ordinamento di norme che disciplinano luso della forza, indipendentemente
dalla provenienza statale o meno di tali norme.
Nella DOTTRINA DEL DIRITTO anzi il concetto di diritto che gioca un ruolo decisivo riguardo alla
nozione di Stato: infatti Kelsen estremizza il processo che stato chiamato di giuridicizzazione
dello Stato, gi avviato dalla dottrina giuspubblicistica tedesca ottocentesca, che ha rivendicato
alla scienza del diritto lo studio dellorganizzazione statale e della sovranit, campi solitamente
considerati di pertinenza della morale, della religione e della politica: con la dottrina
giuspubblicistica tedesca ottocentesca nasce una scienza del diritto pubblico del tutto nuova, che ha
influenzato profondamente anche la realt concreta degli stati moderni, per cui si pu parlare di
giuridicizzazione dello Stato e non solo del concetto di Stato.
Kelsen giunge a sostenere che quello di Stato un concetto esclusivamente giuridico, che
occorre analizzare soltanto in termini di meccanismo normativi: lespressione Stato indica
soltanto un tipo particolare di ordinamento giuridico, caratterizzato dalla presenza di organi
accentrati per la produzione giuridica e per lesecuzione delle sanzioni. Concepita in questo
modo lo Stato diventa parte del diritto, e la Teoria dello Stato diventa parte della Teoria del Diritto.
Ma naturalmente il problema dello Stato pu essere affrontato anche come PROBLEMA
SOCIOLOGICO, e lo stato pu essere visto come unentit sociologica: nasce cos la distinzione tra
sociologica e scienza politica da un lato, e filosofia politica dallaltro. Il terreno specifico delle
riflessioni della filosofia politica dunque non sociologico, bens concettuale e normativo: tra
questi problemi sono specialmente importanti il problema della LEGITTIMIT, ossia della
giustificazione etico-politica del potere dello Stato, e il problema speculare dei LIMITI
DELLOBBLIGAZIONE POLITICA.
In filosofia del diritto tale ambito di problemi ha lesatto corrispondente nel problema della giustizia
del diritto e del fondamento dei limiti dellobbligo di obbedire al diritto.
Tratteremo nei paragrafi seguenti le idee-chiave in tema di rapporti tra Stato e diritto elaborate dalle
correnti di filosofia politica e giuridica dellOttocento e Novecento di stampo illuministicopositivistico-liberale: queste idee sono lo stato di diritto, la separazione dei poteri, il principio di
legalit, il garantismo. Ci si concentrer su questo filone della filosofia politica e giuridica perch le
concezioni da esso formulate hanno avuto enorme influenza nella cultura e nella mentalit giuridica
contemporanee; si trascureranno invece altri accostamenti al problema dei rapporti tra stato e diritto,
in particolare quel filone del pensiero filosofico politico caratterizzato da un atteggiamento negativo
nei confronti dello stato: fra queste rientra la teoria marxiana e marxista, che ha avuto larga
diffusione culturale ma scarsa influenza sul piano istituzionale (anche negli stessi paesi socialisti).
IL GRILLORE
Nella concezione marxiana lo Stato, come il diritto, visto come una sovrastruttura
determinata dalla base economica: lo Stato borghese quindi visto come conseguenza del
dominio economico della classe capitalistica, e il diritto borghese come strumento del
rafforzamento del dominio economico di tale classe; pertanto verr anchesso capovolto nella
rivoluzione sociale. Sembra invece appartenere ad Engels, o alla letteratura marxista successiva, la
cosiddetta TEORIA DELLESTINZIONE DELLO STATO: lidea per cui, dopo la fase transitoria della
dittatura proletaria, Stato e Diritto (strumenti di dominio di una societ divisa in classi) deperiranno
e si estingueranno.
2. STATO DI DIRITTO
Lo STATO DI DIRITTO lo stato in cui comandano le leggi e non gli uomini; lespressione inglese
equivalente, rule of law, letteralmente pu essere resa appunto con dominio del diritto. Con una
formula meno sintetica ma pi realistica, lo Stato di diritto pu essere definito il tipo di stato
qualificato da caratteristiche del suo diritto che attribuiscono, come risultato complessivo, una
notevole importanza alle norme giuridiche generali e astratte, specialmente alle leggi. Nello Stato di
diritto come oggi concepito ogni potere deve essere esercitato in modo legale, ossia in conformit
alla legge e al diritto: il rispetto della legge richiesto non soltanto per gli atti degli organi inferiori,
ma anche per quelli dello stesso legislatore, vincolato nei paesi moderni al rispetto di una Carta
costituzionale che ne circoscrive formalmente e sostanzialmente le competenze.
La stretta legalit rappresenta una limitazione ed una forma di controllo del potere medesimo: essa
assicura di conseguenza al cittadino una sfera di libert nei confronti dello Stato; questa sfera pu
essere pi o meno estesa, ma comunque positiva la capacit del cittadino di conoscere in anticipo
quali libert il diritto gli concede.
Appare chiaro che lespressione Stato di diritto portatrice di una carica valutativa
fortemente positiva: esso si contrappone allo STATO ASSOLUTO, il cui potere non sottoposto a
vincoli formalmente definiti.
Lidea della superiorit del governo delle leggi su quello degli uomini, rappresenta un tema
ricorrente dei teorici politici medievali, e pu essere ritrovata anche negli autori classici, da Platone
(nelle Leggi) e Aristotele in poi. Tale convinzione fa leva sullimpersonalit, generalit e stabilit
delle leggi, rispetto alla personalit, arbitrariet e mutevolezza delle passioni umane.
Lidea pi specifica e pregnante del controllo del potere dello Stato da parte del diritto tipicamente
moderna: quello di Stato di diritto rappresenta un modello ideale difeso e perseguito da concezioni
di ispirazione specialmente liberale quali il giusnaturalismo illuminista, il contrattualismo, il
costituzionalismo.
Come ideologia politica, lideale prescrittivo dello Stato di diritto assai semplice e netto, ma
anche assai poco realistico: nel modello ideale non solo tutti i poteri discendono dal diritto
(principio di legalit), ma sono anche interamente da esso regolati e circoscritti nel loro
esercizio formale e sostanziale (principio di stretta legalit).
Ci vale specialmente per il potere legislativo, ossia il potere politico supremo, anche se questo
esercitato dal popolo a maggioranza: anche il popolo pu farsi tiranno. Per evitare che il legislatore
divenga tiranno, creandosi leggi su misura (), si ricorso storicamente ad alcuni artifici
principali:
- Il primo artificio lidea di un LIMITE NATURALE AL POTERE: essa accolta in particolare
dal giusnaturalismo illuminista, che identifica questo limite nei diritti naturali e inviolabili
degli individui, e che giustifica anche la ribellione al tiranno nel caso in cui questo imponga
una legge che non li rispetti (diritto di resistenza).
Troviamo la classica formulazione di questo principio in John Locke (Due trattati sul governo,
1790), che teorizza il diritto di resistenza, resistenza a un governo e a un diritto che violino i diritti
naturali e quindi il patto sociale su cui sono fondati e da cui sono limitati i doveri di obbedienza dei
cittadini.
Il secondo artificio consiste nellintroduzione di una COSTITUZIONE RIGIDA, che non sia cio
modificabile con le ordinarie procedure legislative, ma che richieda procedure pi gravose.
IL GRILLORE
Lo Stato di diritto diviene cos STATO COSTITUZIONALE, in cui anche il potere del legislatore
trova fondamento e limiti. Il principio di legalit si trasforma cos in principio di legalit
stretta.
Lidea dei diritti naturali e quella della normazione costituzionale si intrecciano storicamente,
perch la Carta costituzionale il documento in cui si proclamano i diritti fondamentali degli
individui e i limiti invalicabili: ad esempio nella Dichiarazione universale dei diritti delluomo,
del 1776, e nella Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino, del 1789.
Fra costituzione e diritti naturali pu determinarsi tuttavia un conflitto, qualora i diritti
costituzionali siano intesi solamente come diritti positivi interamente creati, e non piuttosto
riconosciuti, da una data Costituzione.
La trasformazione dello Stato di diritto in Stato costituzionale richiede pertanto che nella
Costituzione, ai limiti che circoscrivono i poteri, si accompagnino le libert fondamentali dei
cittadini. Nel significato odierno Stato di diritto solo quello che, nel vincolare giuridicamente tutti
i poteri, riconosce e garantisce ai cittadini un catalogo di libert civili (le cosiddette LIBERT
NEGATIVE): libert personale, di pensiero, di opinione, di associazione ecc.
Oltre alla Costituzione, altri istituti giuridici concorrono alla creazione dello Stato di diritto nei
paesi moderni:
- Innanzitutto va menzionata la teoria della SEPARAZIONE DEI POTERI, formulata dal teorico
francese Montesquieu nellopera in fluentissima Lo Spirito delle Leggi (1748).
Il principio della separazione dei poteri si basa sulla semplice considerazione per cui la
reciproca indipendenza tra i poteri dello Stato condizione perch ciascuno di essi
possa essere limite per gli altri.
(Paradossalmente, la operazione dei poteri si realizzata in modo assai limitato in
Inghilterra, paese a cui si ispirava Montesquieu, in cui si passati dalla monarchia
medievale limitata (dai diritti feudali ed ecclesiastici), alla nozione moderna di rule of law,
applicata per in un sistema in cui il Parlamento considerato giuridicamente onnipotente.)
La distinzione storicamente originaria e principale dei poteri quella fra potere legislativo
ed esecutivo: il primo veniva di solito rivendicato da un Parlamento rappresentativo, il
secondo dal monarca, poi sostituito da un Governo (che nei paesi europei parlamentare,
cio necessita della fiducia del Parlamento, il che una delle principali eccezionali al
principio della separazione e divisione dei poteri.
Di fondamentale importanza anche la separazione fra i primi due poteri ed il terzo, quello
giudiziario, necessaria affinch il loro operato sia effettivamente imparziale: da ci viene la
giustificazione dellindipendenza del potere giudiziario e dellinamovibilit dei giudici.
Vi poi da ricordare la sottomissione delle leggi a giudizio di legittimit da parte di uno speciale
organo giudiziario (CORTE COSTITUZIONALE).
Da quanto appena detto dovrebbe risultare evidente che la nozione di Stato di diritto non coincide
affatto con quella di DEMOCRAZIA: infatti, mentre il primo un complesso apparato normativoistituzionale, la seconda semplicemente un metodo di decisione politica basato sul principio di
maggioranza, metodo che nella democrazia indiretta (come quella italiana) si concreta
nellelezione dei rappresentanti politici destinati a comporre il parlamento. Anche il voto popolare
democratico ha, nello Stato di diritto, una limitazione (per evitare una dittatura della
maggioranza): nel modello ideale di Stato di diritto sono sottratti alla disponibilit del voto
popolare tutti i principi costitutivi della stretta legalit, venendo meno i quali verrebbe meno lo
Stato di diritto medesimo.
3. PRINCIPIO DI LEGALIT
I filosofi politici sono soliti contrapporre la legalit alla legittimit, e trattare questi concetti come
due distinti attributi del potere. Un potere considerato legale quando esercitato in conformit
alle leggi, illegale in caso contrario. La legittimit indica invece la giustificazione etico-politica
del potere. Un potere qualificato come legittimo quando esercitato in base ad un titolo
considerato giusto, illegittimo in caso contrario.
IL GRILLORE
Nella teoria giuridica, la legalit attiene pertanto ai modi di esercizio del potere, la legittimit al suo
fondamento. Il problema della legalit riguarda dunque principalmente leffettivit o violazione del
diritto; la legittimit del diritto invece un aspetto fondamentale della teoria della giustizia.
Viene qui menzionato un terzo attributo del potere, la sua EFFETTIVIT: la circostanza che un
potere riesca ad imporsi in modo duraturo su una data comunit sociale e in un dato ambito
territoriale viene talvolta considerata una giustificazione sufficiente del potere medesimo:
leffettivit diventa cio il titolo su cui si fonda la legittimit.
Le critiche ad una simile concezione sono numerose, e sono rivolte soprattutto al positivismo
giuridico, che pretenderebbe di ricavare la validit del diritto dalla sua efficacia e sarebbe quindi
unideologia che teorizza lasservimento al potere effettivo. Va tuttavia ricordato che lappello
alleffettivit non sempre indicativo di unadesione morale al potere nudo: spesso leffettivit di
un potere viene valutata positivamente perch vista come un prodotto del consenso e
dellapprovazione morale dei cittadini.
Tralasciando in questa sede leffettivit e prendendo in considerazione i soli giudizi di legalit e
legittimit, si nota che ci troviamo di fronte a due diverse valutazioni del potere, che possono
anche non sovrapporsi: la prima apparentemente neutra; la seconda invece apertamente
compromessa moralmente. In realt la neutralit del giudizio di legalit solo apparente:
innanzitutto la constatazione della conformit del potere al diritto pu celare un atteggiamento
LEGALISTA; in secondo luogo, con lespressione legalit, si allude oggi quasi sempre allesercizio
del potere in conformit non ad un ordinamento giuridico qualunque, ma ad un ordinamento
giuridico qualificabile come Stato di diritto. in questultimo senso la contrapposizione tra legalit e
legittimit meno netta: il principio di legalit diventa un modo per conferire legittimit al potere e
per giustificare sul piano etico-politico lo Stato di diritto.
Lidea generica della legalit ha avuto storicamente due versioni, una versione debole (mera o
lata legalit) e una versione forte (legalit stretta): la mera legalit richiede che il potere degli
organi dello Stato sia conferito per legge; la stretta legalit richiede che tutti gli atti di tali
organi siano disciplinati solo dalla legge, ossia che la legge sia fonte esclusiva di tali atti. In
base alla prima versione affinch un potere sia legale sufficiente che sia conferito dalla legge e
che il suo esercizio avvenga in modo non incompatibile con essa; in base alla seconda versione gli
atti di esercizio del potere devono essere conformi alla legge anche quanto al loro contenuto:
affinch avvenga necessario che il vincolo normativo al potere non sia vacuo, ossia che la legge (e
la Costituzione) abbia un contenuto per quanto possibile determinato e che siano inoltre previsti
meccanismo di controllo di tale vincolo.
Il principio di stretta legalit esige dunque che lo stesso titolare del potere supremo eserciti questo
conformemente a norme di livello superiore: tipicamente una Costituzione scritta e rigida, che
preveda altres un controllo della legittimit costituzionale delle leggi.
Il principio di legalit esige poi che il potere venga esercitato tramite leggi, ossia norme generali e
astratta: la generalit della legge non solo garanzia dellimpersonalit del potere, ma una
precondizione della stessa separazione dei poteri: il legislatore che operasse secondo leggi
individuali si sostituirebbe allamministrazione e ai giudici. Lastrattezza a sua volta e garanzia di
stabilit temporale e della certezza del diritto: lo strumento legislativo serve cos a garantire i valori
dellimpersonalit del potere, della certezza del diritto e delluguaglianza dei cittadini nellambito
delle categorie determinate dalle leggi. Se si guarda infine allapplicazione del principio di legalit
ai casi singoli, esso esige che i giudici decidano le controversie non per caso o secondo equit,
ma limitandosi ad applicare lo standard generale precostituito per legge: chiaro che questo
aspetto del principio esige che linterpretazione compiuta dagli organi di applicazione, e
specialmente dai giudici, non sia necessariamente e interamente creativa, ma per quanto possibile
solo dichiarativa di diritto preesistente.
Nel campo dellazione amministrativa il principio di legalit si traduce nella legalit
dellamministrazione, che deve trovare nella legge fondamento e limite almeno negativo
(discrezionalit amministrativa), e che deve essere sottoposta a controlli da parte di organi
indipendenti.
IL GRILLORE
Nel diritto penale, il principio di stretta legalit si esprime nella regola, accolta dalla maggior parte
dei codici penali moderni, secondo la quale nessuno pu essere punito se non in forza di una legge
che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, n con pene che non siano da essa previste: si
tratta di un ulteriore garanzia a tutela del cittadino dalle limitazioni della libert personale arbitrarie
perch non previste per legge. Il principio di legalit penale, espresso dalla formula nullum crimen,
nulla pena sine lege, rappresenta pertanto un valore positivo dei sistemi penali che lo accolgono,
anche se per altri versi possono essere giudicati iniqui.
Si tratta di un valore liberale e garantista la cui diffusione nella cultura e nei sistemi giuridici
contemporanei si deve specialmente al movimento illuminista.
4. GARANTISMO
GARANTISMO lespressione oggi usata per indicare la concezione giuridico-politica dello
Stato costituzionale di diritto, che soddisfa principalmente il valore della tutela o garanzia dei
diritti individuali di libert.
Per il garantismo solo lo Stato costituzionale di diritto legittimo, perch solo esso in grado di
assicurare una sfera certa e tangibile di libert individuale: questa stessa libert il criterio di
legittimazione del potere.
Tra le libert negative spicca anzitutto la libert personale: per questo il garantismo nasce nel diritto
penale, in cui il pregiudizio a carico della libert del cittadino pi grave e immediato.
Contrariamente a quanto potrebbe apparire, la teoria del garantismo legata storicamente e
pragmaticamente, anche se non logicamente, al non-oggettivismo etico: infatti una condizione
fondamentale della subordinazione di ogni potere giuridico alla legge che lo Stato non venga
considerato il depositario di alcuna verit morale, n investito del compito di imporre coattivamente
una morale ai cittadini; chi ritiene che non esista una morale oggettiva, sar massimamente pi
incline ad un sistema politico che garantisca a ciascun individuo la facolt di formare e antere le
proprie idee morali. Per il garantismo gli unici pubblicamente rilevanti e suscettibili di imposizione
coattiva sono quelli incorporati nelle varie Carte costituzionali, sotto forma di limiti al potere
giuridico e politico, e di diritti e doveri dei consociati: tali limiti, diritti e doveri rappresentano il
vero contratto sociale su cui si fonda il potere dello Stato.
Il garantismo una teoria complessa di legittimazione del potere, di cui assume come rilevanti non
solo i profili normativi, ma anche leffettivit: la realizzazione dello Stato costituzionale di diritto
un modello ideale difficilmente realizzabile nella sua pienezza, ma anche un modello la cui
realizzazione almeno parziale dipende da numerosi fattori empirici, e non solo da contenuti
normativi. Sul piano normativo richiesto che i poteri giuridici siano circoscritti, limitati e
disciplinati nel loro contenuto. Sul piano semantico necessario che ci si traduca in contenuti
normativi precisamente determinati e, nel caso di materie come il diritto penale, tassativi.
Inoltre il rispetto dei limiti normativi da parte dei poteri statali deve essere soggetto a controlli
disciplinati a loro volta normativamente, e questi controlli devono essere a loro volta in larga misura
effettivi, per non essere vacui.
Infatti, dal punto di vista del garantismo molte concezioni tradizionali dei limiti al potere
risultano insufficienti perch si accontentano della astratta previsione normativa dei limiti al
potere, disinteressandosi della loro ineffettivit, e contribuendo ad occultare la violazione del
diritto da parte degli organi di produzione giuridica.
Un ultimo presupposto del garantismo una teoria dellinterpretazione n scettica n formalista:
lo scetticismo interpretativo, se avesse ragione, comporterebbe limpossibilit e illusoriet radicale
dellideali dello Stato di diritto; viceversa il formalismo interpretativo alimenta la convinzione,
anchessa illusoria, che sia sufficiente la previsione astratta di una rete di regole ed un giudice che le
applichi fedelmente perch lo Stato di diritto possa trovare piena realizzazione: il garantismo
presuppone invece che linterpretazione possa essere in buona misura non creativa: pur consapevoli
dei margini amplissimi di libert interpretativa di cui godono gli organi dellapplicazione, tali
margini possono essere suscettibili di delimitazione e controllo. Il Garantismo nato in primo
luogo sul terreno del diritto penale: un diritto penale pu essere considerato garantista solo
IL GRILLORE
quando le fattispecie penali siano state determinate in maniera tassativa, sia vietato il ricorso
allanalogia, il potere giudiziario sia il meno possibile discrezionale, il linguaggio con cui sono
formulate le norme incriminatici sia il pi preciso possibile, il processo penale sia caratterizzato da
una serie di accordi procedurali atti a rendere possibile laccertamento obbiettivo della verit dei
fatti. I vari principi necessari a comporre un modello garantista di diritto penale sono sintetizzati in
questi dieci assiomi:
- NESSUNA PENA SENZA CRIMINE (principio di retributivit della pena per il reato commeso)
- NESSUN CRIMINE SENZA LEGGE (principio di legalit)
- NESSUNA LEGGE SENZA NECESSIT (principio di economia del diritto penale)
- NESSUNA NECESSIT SENZA LESIONE (principio di offensivit)
- NESSUNA LESIONE SENZA AZIONE (principio di esteriorit dellazione penalmente rilevante)
- NESSUNA AZIONE SENZA COLPA (principio di colpevolezza o responsabilit personale)
- NESSUNA COLPA SENZA GIUDIZIO (principio di giurisdizionalit)
- NESSUN GIUDIZIO SENZA ACCUSA (principio accusatorio o della separazione tra giudice e causa)
- NESSUNA ACCUSA SENZA PROVA (principio dellonere della prova)
- NESSUNA PROVA SENZA DIFESA (principio del cotnradditorio o della difesa)
5. LEGALISMO
LEGALISMO la teoria della giustizia, nota anche come formalismo etico, che fa coincidere la
giustizia con la pura e semplice conformit alla legge. Legalismo unespressione dotata di
carica valutativa fortemente negativa: sia perch spesso coincide con la tendenza a seguire
pedissequamente e alla lettera la legge, anche nei suoi dettagli puramente esteriori, sia perch
consiste in una degenerazione del principio di legalit, che porta a considerare la legge non pi
soltanto un mezzo utile per conseguire risultati positivi (certezza e uguaglianza di trattamento), ma
essa stessa un valore finale, e la considera dunque il criterio ultimo di giustizia delle azioni.
Per il legalista la legge e ogni altro criterio dazione generale e predeterminato meritano di per s
approvazione morale; la giustizia del diritto viene dunque ridotta alla sua validit e fatta dipendere
completamente da questa.
Per il filosofo tedesco Immanuel Kant, latteggiamento legalistico vale a distinguere la sfera del
diritto da quella della morale: lazione morale solo quella compiuta per obbedienza al dovere (la
legge morale); lazione compiuta in conformit alla legge dello Stato legale, ma non morale: si
tratta di una conformit solo esteriore e formale, priva di significato etico. Per questo il legalismo
altres definito FORMALISMO ETICO.
Il legalismo pu essere considerato espressione peculiare di un atteggiamento morale pi generale,
il CONFORMISMO ETICO: cio il considerare giusti la legge e il diritto positivo perch si tratta di
ordinamenti vigenti ed effettivi; il principio sottinteso che bisogna comunque assoggettarsi alle
norme effettive e pi in generale alla tradizione morale e giuridica, astenendosi dalla critica
dellesistente normativo e dal mettere in discussione i valori tradizionali. Si tratta di un
atteggiamento tipicamente premoderno, che porta a far coincidere validit, giustizia ed efficacia
del diritto.
Il legalismo e il conformismo etico, sono generalmente attribuiti dai suoi critici, ai GIURISTI
POSITIVI, tanto che si parlato di GIUSPOSITIVISMO ETICO: il giuspositivismo sarebbe colpevole di
prestare adesione al diritto positivo solo in quanto positivo; lo statualismo dei giuristi positivi
sarebbe in realt statolatria. Laccusa pi grave mossa in questa direzione al giuspositivismo nota
come reductio ad Hitlerum, acquiescenza e dunque complicit morale coi regimi dittatoriali di
questo secolo per li errori da essi perpetrati. Tuttavia, come sappiamo, il principio cardine del
giuspositivismo, proprio la scissione fra diritto e morale.
I teorici del diritto tendono a ritenere che il Legalismo sia unideologia poco diffusa tra i giuristi:
vero che costoro si occupano soltanto di sistemi normativi effettivi (o presunti tali), ma ci non
significa adesione morale al diritto descritto. Se i giuristi non possono essere colpevoli di
conformismo etico, lo sono per di conformismo metodologico: tale atteggiamento risulta dalla
scelta di occuparsi solamente di sistemi normativi effettivi (o addirittura sedicenti effettivi), senza
IL GRILLORE
che questa scelta venga giustificata espressamente e senza che essa trovi neppure una
giustificazione implicita nel quadro del lavoro svolto dal giurista sul diritto, che certo non
riconducibile al modello della scienza empirica.
6. ILLUMINISMO GIURIDICO
LILLUMINISMO GIURIDICO il complesso delle idee e degli atteggiamenti assunti dalla filosofia
illuminista riguardo al diritto: anche se il termine potrebbe ingannare, non si tratta di una filosofia
compatta e omogenea. In ogni caso per possibile indicare alcune linee di tendenza e
atteggiamenti comuni.
Si pu certamente affermare che anche riguardo al diritto latteggiamento degli illuministi si
caratterizza come RAZIONALISTICO, e in genere radicalmente critico nei confronti della tradizione e
delle istituzioni giuridiche del loro tempo: pi che nellelaborazione concettuale il contributo
dellIlluminismo risiede nel VIGORE POLEMICO e nella CRITICA verso lesistente normativo, verso
le convinzioni giuridiche tradizionali, le istituzioni giuridiche e politiche vigenti. Il terreno sul quale
la filosofia illuminista ha dato i maggiori frutti dunque quello che Bentham chiama
giurisprudenza censoria e Austin scienza della legislazione, e corrisponde a quella che con la
terminologia moderna viene chiamata POLITICA DEL DIRITTO. Molti dei programmi di riforma
giuridica degli illuministi sono oggi patrimonio della cultura giuridica contemporanea dei
paesi occidentali e si sono talora tradotti in reali istituzioni giuridiche.
La critica illuministica connotata al desiderio di riformare (e spesso rivoluzionare) il proprio
oggetto: lilluminismo, infatti, si accompagna alla fiducia che la ragione umana sia in grado di
migliorare anche radicalmente le istituzioni forgiate dalla tradizione e dalla storia (e dal potere non
illuminato). La fiducia nella ragione si combina con lINDIVIDUALISMO, la tesi che attribuisce un
valore positivo allindividuo umano, attribuendogli cospicui diritti verso la societ e lo stato,
nonch, sul piano di uguaglianza, verso gli altri individui.
Un altro componente dellilluminismo politico giuridico lUTILITARISMO, si tratta della tesi etica
per cui moralmente buono solo ci che promuove lutilit generale, calcolata in vari modi (non
sempre tuttavia compatibili tra loro). Lutilitarismo anchesso un potente strumento di critica della
morale e delle istituzioni tradizionali, specie quelle a fondamento teologico, basate sulla morale
cristiana.
Gli illuministi parlano di diritto naturale, nel senso di non-soprannaturale, vale a dire espressione
della natura, ossia della ragione delluomo: tale diritto naturale spesso concepito come un catalogo
di diritti astratti e universali, tra i quali primeggiano la libert e la propriet, di cui gli individui
godono anche prima della nascita della societ civile, ossia nello stato di natura. Il tema dello stato
presociale ricorre, come anche lidea di un contratto sociale quale fondamento della legittimazione
del potere statale: tuttavia esso diventa strumento di critica del potere, allorch lo Stato violi i patti
stipulati con i cittadini.
LIlluminismo si ricollega dunque al GIUSNATURALISMO, ma un tipo di giusnaturalismo che
d uno spesso operativo allidea di diritto naturale, avanzando lesigenza che questo venga
tradotto in diritto positivo: sicch lo Stato, specialmente nella persona del sovrano illuminato,
deve e pu avviare il processo di riforma del diritto positivo esistente per adeguarlo alle norme del
diritto naturale attraverso lo strumento legislativo.
La fondamentale esigenza dellIlluminismo giuridico dunque quella della razionalizzazione
del diritto esistente: il primo e pi importante passo in questo senso quello di rendere
indipendente il diritto dalla religione, nellinformarlo al principio di tolleranza religiosa. Questa tesi
rilevante soprattutto sul piano del DIRITTO PENALE: la ragione illuministica vuole che il diritto
penale non si occupi di una serie di atti che sono rilevanti solo da un punto di vista morale e
religioso: laffermazione del principio di separazione tra diritto, morale e religione.
Come si detto, lo strumento fondamentale di razionalizzazione del diritto per gli illuministi la
legge: sul piano concettuale lassoluta preminenza di questa fonte del diritto sulle altre collega
questo movimento al giusnaturalismo (contrariamente a quanto pu apparentemente sembrare): la
legge infatti considerata come uno strumento razionale in quanto espressione della ragione umana;
IL GRILLORE
essa inoltre rappresenta uno strumento assai adeguato in quanto ha carattere generale e astratto, non
una forma spontanea ma riflessa di produzione del diritto, ed tale da disciplinare anticipatamente
le situazioni. Le leggi devono dunque essere conoscibili in anticipo (predeterminate), e devono
essere applicate meccanicamente dal giudice, il quale deve essere, secondo una famosissima
espressione di Montesquieu, la bocca della legge. La forma di stato pi adatta ad adoperare la
legge conformemente alla ragione quella dellASSOLUTISMO ILLUMINATO.
Nel campo del diritto penale le esigenze di razionalizzazione si fondono con un atteggiamento di
relativismo morale, dando luogo ad una concezione nel complesso garantista con tre atteggiamenti
fondamentali:
- Il proporzionalismo riguardo al rapporto tra reato e pena.
- Lumanitarismo riguardo al trattamento del reo.
- Lutilitarismo riguardo alla funzione della pena.
Lutilitarismo suggerisce la costruzione di un sistema sociale improntato pi alla prevenzione del
danno sociale che alla retribuzione del male morale.
dobbligo menzionare, nellambito dellilluminismo penale, loperetta di Cesare Beccaria, Dei
delitti e delle pene (1764): Beccaria, applica le tesi utilitaristiche al diritto penale, e sostiene che le
pene giuridiche sono giustificate in quanto contribuiscono ad aumentare la felicit generale,
dovendosi infliggere quindi ai colpevoli sofferenze minori di quante lapplicazione delle pene stesse
evita alle vittime dissuadendo dal commettere reati. Questo di Beccaria, un invito alla
mitigazione delle pene, che trover attuazione anchesso nei grandi movimenti riformatori e
rivoluzionari ispirati allIlluminismo.
FORMALISMO GIURIDICO
FORMALISMO GIURIDICO, secondo la nozione pi corrente, la posizione che darebbe maggiore
importanza alla forma che non alla sostanza delle questioni giuridiche: questa posizione
vista perlopi in modo negativo, e il diritto e i giuristi vengono spesso criticati per il loro
formalismo.
Questa critica viene mossa in vari sensi: il pi frequente forse quello di FORMALISMO
INTERPRETATIVO, cio lidea che le norme abbiano ununica interpretazione corretta; ma il senso pi
ampio e importante quello di FORMALISMO PRATICO, il fatto che i giuristi non decidono in base al
merito di ogni singolo fatto, ma seguendo criteri formali generali e astratti, cio in base a norme;
infine, un terzo modo di intendere il formalismo giuridico come FORMALISMO SCIENTIFICO, che
pu assumere differenti significati.
2. FORMALISMO PRATICO
Le critiche al formalismo del diritto si appuntano talora sulla tecnica con cui i giuristi scelgono le
ragioni pratiche mediante le quali giustificare le proprie scelte dazione: tali ragioni sono perlopi
norme, che operano le scelte in modo generale e astratto; cio non prendono in considerazione le
singole azioni concrete, bens CLASSI di azioni.
Le norme giuridiche non considerano quindi gli aspetti particolari delle singole questioni che
regolano, ma si limitano a classificarle in base alle loro caratteristiche di genere: per questo
qualcuno sostiene che il diritto, in quanto norma, trascuri la sostanza irripetibile del singolo caso
concreto, e non permette un equo trattamento.
Se si intende il formalismo giuridico in questo senso di formalismo pratico gran parte delle critiche
che gli vengono mosse risultano mal dirette: il formalismo pratico dei giuristi risulta essere una
tecnica di scelta di azione e decisione alla quale si accompagnano svantaggi e vantaggi: il fatto di
predeterminare le norme permette di garantire certezza ed equit, e di evitare larbitrariet
delle decisioni.
Va comunque precisato che vantaggi e svantaggi vengono moltiplicati dal fatto che le norme
giuridiche sono stabilite non in base alla loro bont individuale, ma ad altre norme che prescrivono i
IL GRILLORE
criteri di scelta (metanorme): una norma rientra in un ordinamento perch coerente con lintero
sistema, non per i suoi attributi particolari.
Il formalismo pratico, in ogni caso, non affatto esclusivo dei giuristi: morale, religione e
politica si servono allo stesso modo di questo strumento di standardizzazione e facilitazione
delle scelte pratiche.
evidente il motivo per cui la critica al formalismo pratico si particolarmente concentrata sul
diritto, che il campo in cui questa tecnica ha avuto il suo massimo, sistematico e visibile sviluppo:
il diritto contemporaneo e moderno determinato non solo da ci che contiene, ma anche da ci che
esclude, cio dallessere un SISTEMA CHIUSO DI GIUSTIFICAZIONI NORMATIVE; dal fatto che
qualunque argomento a favore di qualunque scelta non viene assunto senzaltro in base ai suoi
meriti (comunque essi siano misurati), ma solo se risponde ai CRITERI DI ACCESSO nellordinamento
giuridico. Questi criteri fanno riferimento non solo alla coerenza del contenuto della
prescrizione con lintero sistema, ma anche a requisiti di procedura e competenza.
I REQUISITI DI PROCEDURA (fissati naturalmente da altre norme giuridiche) stabiliscono che una
norma pu entrare in vigore solo se stata creata o posta nei modi previsti; i REQUISITI DI
COMPETENZA sono strettamente connessi a quelli di procedura: la norma valida solo se posta
da certe persone o gruppi di persone, che divengono in tal caso delle AUTORIT. Lesercizio di
poteri giuridici da parte delle autorit avviene sempre tramite certe procedure o modalit: ci
avviene, anche nei diritti pi informali, quantomeno per distinguere lattivit giuridica da quella
privata delle autorit stesse.
Questi ultimi aspetti del diritto (procedure e competenze) sono spesso considerati dai non-giuristi
come quelli pi inutilmente formalisti: in realt lutilit del formalismo in questo senso (procedure e
competenze) consiste soprattutto nellevitare che si protraggano indefinitamente sia le controversie
su quale sia la migliore scelte delle norme giuridiche (lesercizio del potere legislativo riservato
allautorit cui viene affidato, cio al legislatore organo anchesso selezionato con norme
giuridiche), sia le controversie sulla migliore applicazione di queste norme generali (lesercizio dei
poteri esecutivo e giudiziario sono riservati ad altre autorit predeterminate).
importante notare che questa concezione dellordinamento normativo permette di considerarlo in
linea astratta come una macchina razionale per prendere decisioni, a funzionamento deduttivo.
Questa natura deduttiva stata spesso negata, poich se vero che possibile dedurre i contenuti
di una norma da una norma pi generale, ci non vale per i rapporti dinamici, quali sono quelli
stabiliti tramite procedure e competenze: non possibile dedurre quali norme promaner il
legislatore dalle semplici procedure di elezione del legislatore. (Ma in questo caso si pu ribattere
che il rapporto deduttivo esiste comunque nel senso che valida solo la norma che segue suddette
procedure ed emanata dalle relative competenze).
Validit qui significa che chi accetta lordinamento deve per forza accettare le norme valide; la
connessione logica importante, sul piano del comportamento concreto, la seguente: chiunque
accetti una autorit deve necessariamente accettare anche le norme che essa produce
legittimamente; accettare una autorit significa accettare di regolare il proprio comportamento
secondo le decisioni di tale autorit.
Complessi problemi giuridici e morali sono sollevati da unautorit che emette una norma
illegittima, la cui soluzione dipende dal tipo di illegittimit, dal tipo di morale e dal tipo di diritto
considerati.
3. FORMALISMO INTERPRETATIVO
Il formalismo giuridico spesso stato inteso anche come formalismo interpretativo: in questo
caso si tratta di una teoria dellinterpretazione della giustizia, che sostiene che esiste
linterpretazione corretta o propria di ogni aspetto del diritto. Poich tutti sanno che di fatto i giuristi
non sono daccordo su un numero rilevante di interpretazioni, il formalista interpretativo deve
spiegare lesistenza di tale discordia: prendendo in prestito un classico argomento dalla teologia, il
formalista spiega che ci avviene perch raggiungere la corretta interpretazione giuridica non
affatto facile e molti non ci riescono mai.
IL GRILLORE
Semplificando parecchio la questione, si potrebbe dire che il formalismo interpretativo una teoria
sbagliata della interpretazione basata su una concezione falsa e ingenua del modo in cui possono
funzionare i linguaggi e i discorsi, perlomeno i discorsi dei diritti positivi; in questo spirito di
semplificazione si potrebbe dire che linterpretazione giuridica vera non esiste, perch non esiste
una interpretazione vera di nessun linguaggio.
La versione del formalismo interpretativo sopra descritta, in realt, esiste solo come posizione
implicita, in verit diffusa i giuristi positivi. Tra i teorici troveremo piuttosto posizione pi sfumate,
e pi convincenti: che la verit interpretativa esiste come idea limite, di fatto irraggiungibile, ma
ugualmente importante per il suo uso regolativo, come criterio per misurare quale delle imperfette
interpretazioni migliore delle altre; se linterpretazione ottima non raggiungibile, la
(relativamente) migliore quella che ha pi argomenti a sostegno rispetto alle altre.
Una seconda complicazione, che pure pu rendere plausibile la ricerca dellinterpretazione
migliore, viene dal fatto che molti negano che il diritto sia solamente un testo da interpretare; per
accettare il formalismo interpretativo basterebbe accogliere una concezione del diritto che non
riduca il diritto positivo a discorso e linguaggio: per esempio considerandolo un qualcosa di reale
(come per i giusnaturalista), non riducibile ai soli discorsi normativi. Tuttavia in questo caso ci
saremmo allontanati dallipotesi stessa di formalismo interpretativo, che lipotesi stessa di
ricavare linterpretazione vera o propria dal solo testo normativo.
Il formalismo interpretativo ha la seguente connessione con il formalismo (pratico) come tecnica
decisionale: esso d al giurista lillusione che le parole di un testo normativo possano guidare
interamente le scelte pratiche; al contrario, tali scelte sono inevitabili, data la relativa (e voluta)
indeterminatezza di qualunque testo normativo.
La funzione reale del formalismo interpretativo in un ordinamento giuridico pertanto opposta
rispetto a quello che appare: esso sembra auspicare la pi rigida adesione alle norme, ma apre in
realt la strada ad usi e abusi ed arbitrariet di ogni tipo (sotto la maschera dellunica
interpretazione), in cui viene spacciata per interpretazione corretta quella che in realt
linterpretazione preferita.
In un senso molto diverso di formalismo, il diritto considerato come forma della realt giuridica;
secondo questo senso le norme danno un significato (giuridico) alle azioni e alle situazioni: si dice
allora che le norme sono strumento di qualificazione della realt. Si pu dire che una simile
descrizione di forma giuridica della realt sociale sia anchessa un discorso formale o un discorso
riguardante la forma (il significato) delle azioni sociali.
4. FORMALISMO SCIENTIFICO
Lespressione FORMALISMO SCIENTIFICO copre vari significati, attribuiti al metodo operativo della
Scienza giuridica.
In uno di questi significati, il formalismo della Scienza giuridica consiste nellessere una
CLASSIFICAZIONE SISTEMATICA, basata su un sistema di concetti classificatori: nella classificazione
sistematica ogni oggetto considerato dalla scienza appartiene ad un gruppo di oggetti dotati di
caratteristiche che li contraddistinguono; ciascun gruppo caratterizzato da sottogruppi, a loro volta
distinti da altri sottogruppi. Cos il gruppo degli atti giuridici (distinto dai fatti in senso stretto)
comprende il sottogruppo dei negozi, che comprende il sottogruppo dei contratti. Cos la materia
dei codici moderni organizzata sistematicamente in questo senso.
Si parla poi di formalismo scientifico in senso diverso, rilevando che la giurisprudenza omette
sistematicamente di occuparsi di una parte della realt sociale, la sostanza, preoccupandosi solo
della forma giuridica. Questo senso pare connesso con quello sopra menzionato quale forma
giuridica della realt sociale; in realt connesso piuttosto con il senso centrale di formalismo
(pratico) come scelta mediante norme e ordinamenti: la scienza formale o normativa si occupa non
di descrivere lintera realt sociale, ma di raccogliere solo il materiale utile alla applicazione del
formalismo pratico; per questo descrive solo le norme e gli atti e i fatti rilevanti in base alle norme.
In conclusione, una critica indirizzata al formalismo giuridico inteso come formalismo pratico pu
ben essere giustificata in
IL GRILLORE
determinate circostanze: perch per esempio limpiego di norme con determinati contenuti non
in grado di raggiungere certi obiettivi; ovvero perch limpiego di certe tecniche formalistiche pu
risultare inutile o addirittura dannoso al raggiungimento di certi fini.
Sembra invece privo di senso il rigetto del formalismo pratico in quanto tale; salvo che non abbia
ragione chi ritiene addirittura impossibile che le norme guidino effettivamente il comportamento,
perch ritiene che una totale libert di scelta venga riacquistata dallinterprete al momento
dellinterpretazione della norma al caso concreto.
GIURISPRUDENZA
La GIURISPRUDENZA lattivit di chi si occupa del diritto in modo continuo e professionale;
anche il prodotto di questa attivit, e quindi linsieme dei diversi tipi di discorsi sul diritto,
purch prodotti appunto da giuristi.
Giurista qui usato in senso lato, come persona dotata di conoscenze specializzate in materia di
diritto: nei discorsi di giurisprudenza bisogna ricordarsi che questa definizione volutamente
provvisoria e approssimativa (allo scopo di essere ecumenica).
Il problema principale per un approccio analitico alla giurisprudenza vedere se e come i discorsi
sul diritto si possono differenziare dai discorsi del diritto: questa definizione di giurisprudenza come
discorso sul diritto va molto al di l di quanto viene considerato generalmente giurisprudenza,
perch comprenderebbe, oltre alla scienza giuridica, ogni tipo di discorso sul diritto (dalla
sociologia del diritto, alla storia del diritto, alla criminologia ecc.). La definizione analitica di
giurisprudenza come discorso sul diritto sul discorso giuridico evita ancora volutamente la
discussione teorica e politica pi importante: il problema se la giurisprudenza possa essere solo
conoscenza e discussione del diritto, o se sia anche modifica e creazione del diritto, e vada pertanto
annoverata tra le fonti del diritto.
2. DISCORSI SUL DIRITTO
Con lespressione giurisprudenza raramente si intende ogni tipo di discorso sul diritto, ma ci si
riferisce generalmente alla GIURISPRUDENZA GIUDIZIARIA, cio alle interpretazioni del diritto date
dai giudici nelle loro sentenze, o meno di frequente alla GIURISPRUDENZA DOTTRINALE (altres
chiamata semplicemente dottrina), prodotta dagli esperti studiosi di diritto che non rivestono
particolare autorit giuridica, e oggi specialmente agli studiosi universitari di diritto.
Il problema della natura scientifica della giurisprudenza particolarmente acuto per la
giurisprudenza dottrinale: dopotutto, se essa non scienza rischia di non trovare pi alcuna ragion
dessere. Ma il problema della scientificit esiste anche per la giurisprudenza giudiziaria: infatti,
essa in primo luogo applicazione del diritto, e quindi non attivit meramente conoscitiva e
scientifica; anche se ci significa che si basa su un diritto gi creato (essendone applicazione),
potrebbe per mantenere una funzione di creazione del diritto riferita ai casi particolari. In ogni caso
importante scoprire se la giurisprudenza giudiziaria abbia un proprio momento scientifico per
capire se questa attivit quello che sembra essere.
Il problema della scientificit della giurisprudenza tra i pi complessi della teoria del diritto,
perch una risposta dipende da molteplici fattori: in primo luogo dal concetto di scienza che
adottiamo; in secondo luogo dal diritto positivo adottato e dalla realt giuridica di un dato momento
storico (vedi poi lesempio del Diritto Romano); in terzo luogo dal concetto di diritto che si
impiega.
- Se accogliamo, ad esempio, una concezione larga di giuridicit, che includa nel diritto
tutte le norme coattive ed effettive,
IL GRILLORE
risulter che la giurisprudenza ha avuto grande importanza nella formazione del diritto,
contribuendo a stabilire norme generali di origine giurisprudenziale estremamente effettive e
seguite (comprendendo anche le norme di origine giurisprudenziale che risultano
dallinterpretazione delle norme legislative). Questo vale per la giurisprudenza dottrinale o
accademica nella misura in cui essa gode di prestigio e autorit, ma vale a maggior ragione per la
giurisprudenza giudiziaria: le corti di grado superiore indicano linee interpretative che fungono da
norme per le corti di grado inferiore (si noti che ci differisce dal common law, che pone
ufficialmente le decisioni giudiziarie fra le fonti del diritto; esse risultano vere e proprie norme
giuridiche, e non linee da seguire nellinterpretazione delle norme legislative).
- Si noti che una concezione pi ristretta di diritto, che limiti il diritto al solo DIRITTO POSITIVO,
ritiene che la effettivit sia un mero dato sociologico, incapace di modificare realmente il diritto: in
una simile concezione, o il diritto positivo pone ufficialmente la giurisprudenza tra le fonti del
diritto (come avviene nel common law), oppure tutte le norme giurisprudenziali, PER QUANTO
EFFETTIVE, verranno considerate extragiuridiche.
- La concezione larga a cui si accennato non deve essere confusa con i casi in cui la
giurisprudenza pu essere considerata fonte del diritto, in ragione delle particolarit contingenti di
un determinato diritto positivo: ad esempio la giurisprudenza (dottrinale) dei pi autorevoli
giuristi era considerata fra le fonti del Diritto Romano. Valga altres il sopraccitato esempio del
common law, ove si considera fonte del diritto il precedente giudiziario.
La creazione di norme giuridiche da parte della giurisprudenza (dottrinale o giudiziaria) avviene
comunque in forme assai diverse da quelle di un legislatore:
- Il giurista accademico limitato nella sua possibilit dalla mancanza di autorit giuridica:
egli non ha poteri decisionali, ma soltanto autorevolezza scientifica. Per questo essenziale
sapere se tale giurisprudenza sia o meno scienza: le sue proposte saranno poco efficaci se
presentate come scelte personali di politica legislativa o interpretativa; saranno molto pi
ascoltate se presentate come descrizioni del diritto com.
- Il giudice limitato nella sua possibilit di intervento dalla necessit di attendere che si
presenti il caso concreto su cui emanare una sentenza: non pu cercare autonomamente i
problemi giuridici da risolvere, come fa il legislatore. Inoltre il giudice limitato dalla
necessit di fornire argomentazioni a sostegno delle proprie decisioni: anche in questo caso
il legislatore non ha lobbligo giuridico di giustificare le proprie leggi.
In ogni modo stato osservato che la modifica del diritto da parte della giurisprudenza ha laspetto
di una evoluzione lenta ma continua (a differenza dei radicali cambiamenti apportati dalla
legislazione): ci ha dato luogo ad importanti discussioni di politica del diritto, circa i vantaggi
relative delle due tecniche o delle varie combinazioni; queste discussioni, come ovvio e naturale,
sono vive soprattutto nei momenti in cui le grandi legislazioni entrano in crisi.
3. METAGIURISPRUDENZA
La METAGIURISPRUDENZA il discorso (perlopi fatto da filosofi) che si occupa della
giurisprudenza: il problema principale che essa tratta se la giurisprudenza possa essere
considerata o meno scienza; infatti ormai evidente che molte discussioni sulla giurisprudenza sono
rese oscure dalla diversit di atteggiamenti a livello di metagiurisprudenza; sono cio diverse non
solo le risposte, ma anche le domande che ci si pone riguardo alla giurisprudenza.
Da un punto di vista analitico, la fondamentale differenza a livello di metagiurisprudenza p quella
tra metagiurisprudenza descrittiva e metagiurisprudenza prescrittiva.
La METAGIURISPRUDENZA DESCRITTIVA la descrizione di quello che i giuristi fanno, dei discorsi
sul diritto che abitualmente emettono e del linguaggio che abitualmente usano per produrre tali
discorsi (una simile descrizione deve essere inoltre correlata da indicazioni temporali e spaziali,
perch si presume che la cultura giuridica muti: si parler pertanto di giurisprudenza italiana
dellottocento o del diritto nei sistemi anglosassoni contemporanei ecc). poich la giurisprudenza
essa stessa un metadiscorso (sul diritto), la metagiurisprudenza un meta-meta-discorso. Daltra
parte, questa struttura stratificata
IL GRILLORE
complessa una delle ragioni per cui la discussione su questi problemi cos difficile e (spesso)
poco feconda, specialmente per chi non possegga lo strumento analitico della teoria dei livelli
linguistici.
- La METAGIURISPRUDENZA PRESCRITTIVA prescrive invece un modello del discorso
giuridico; di solito la prescrizione rivolta ai giuristi (ma sarebbe meglio parlare di
esortazioni, perch raramente in queste materie si tenta di emettere dei comandi). Il modello
prescritto pu essere gi praticato o nuovo, e ci non muta la natura prescrittiva
delloperazione: nel caso che sia gi praticato viene detto ai giuristi che il metodo della
giurisprudenza va bene cos com, cio viene detto loro di continuare nello stesso modo;
nel caso che sia un metodo nuovo viene detto ai giuristi di cambiare metodo (ad esempio:
viene detto ai giuristi di adottare un metodo scientifico, abbandonando il metodo attuale che
non sembra veramente scientifico; questa ad esempio la posizione di molti giusrealisti, che
negano la scientificit della giurisprudenza attuale e propongono ai giuristi di adottare un
metodo empirico e revisionale di descrizione del diritto.
dunque di fondamentale importanza tenere conto del diverso modo in cui, spesso
inconsapevolmente, ci si accosta alla giurisprudenza, descrivendo o prescrivendo un modello di
discorso ai giuristi.
La distinzione tra questi due approcci alla giurisprudenza ci conduce verso complicazione ancora
maggiori. Molto spesso, infatti, non facile determinare la natura prescrittiva o descrittiva di un
discorso sulla giurisprudenza. evidente che il teorico prova una forte tentazione a sostenere che le
proposte prescrittive che rivolge ai giuristi siano in realt descrizioni di come essi gi operano,
perlomeno nei momenti migliori: in tal modo pi probabile che il tentativo (cos occultato) di
far cambiare metodo venga accolto.
A complicare le cose, la descrizione di un metodo ha comunque in s un forte elemento di
semplificazione, e in questo senso di prescrittivit: essa non rileva ogni singolo atto
giurisprudenziale, ma solo quelli che i giuristi considerano giustificati e giustificabili. Inoltre essa
non pu coincidere con la pura rilevazione sociologica delle pratiche: deve descrivere regole che
individuano il metodo che una certa comunit dice di voler praticare.
Per poter parlare di descrizione di un metodo scientifico e di pratica scientifica esistente bisogna
dunque essere in grado di distinguere tra lelemento prescrittivo insito in ogni descrizione
metodologica e la prescrizione di un nuovo metodo: quanto pi questa distinzione difficile tanto
pi facile per il teorico presentare una innovazione metodologica come la descrizione di una
pratica gi in uso. Molti teorici della giurisprudenza che fanno riferimento alla pratica effettiva dei
giuristi non sembrano minimamente turbati da questi problemi, il che fa sospettare che nei loro
discorsi lelemento prescrittivo (implicito) sia molto pi decisivo di quanto sembri.
Nellambiente giuridico occidentale si tende a parlare di metodo positivo e di giurista positivo con
chiaro riferimento alla descrizione delle pratiche effettive (metagiurisprudenza descrittiva): c chi
sostiene che tale metodo si identifichi con la concezione del diritto giuspositivistica; il
giuspositivismo ritiene che la giurisprudenza scientifica (o pu diventarlo senza bisogno di
clamorosi cambiamenti di metodo), purch proceda con il metodo consigliato e si sottragga ad
alcune contaminazioni ideologiche. Si sostiene dunque che i giuristi positivi (che si limitano a
prendere in considerazione il diritto positivo) sono gi scienziati cos come sono. C invece tra i
teorici un gruppo radicalmente critico delle pratiche correnti, che sostiene che la giurisprudenza
positiva non solo non sia scienza, ma che non sia nemmeno attivit legittima: secondo questi critici
i giuristi credono di fare scienza, ma svolgono attivit senza alcun metodo legittimo alla luce
dellepistemologia accettata dal critico. La ragione per cui tali illusioni e tali errori persistono la
loro funzione ideologica: si tratta di attivit apparentemente scientifiche che svolgono la reale
nascosta funzione di sostenere una valutazione favorevole del diritto; i giuristi che fanno
giurisprudenza credendo di fare scienza, in realt non farebbero altro che rafforzare e facilitare
lobbedienza al diritto positivo.
meno frequente il coso in cui il teorico riconosca la natura
IL GRILLORE
prescrittiva della giurisprudenza in sede di metagiurisprudenza descrittiva, e tuttavia la approvi in

sede di metagiurisprudenza prescrittiva: questo significa che accettabile un dato modello di
giurisprudenza che non si limiti a descrivere, perch si ispira o sostiene valori etici e politici, un
discorso cio che riconosce di non essere scienza (e quindi non neutrale).
Concezioni che approvino la giurisprudenza proprio perch non scienza propongono anche ad
essa un ruolo interventista: sono cio portate a ritenere opportuno che i giuristi (e soprattutto i
giudici) intervengano anche sulle scelte delle norme giuridiche generali, completando o
modificando il senso delle norme generali e astratte; ci metterebbe per in crisi la teoria dello Stato
di diritto: giudici e giuristi non godono infatti di nessuna legittimazione politica ad intervenire nella
creazione del diritto, perch non sono eletti democraticamente.
4. SCIENZA DEL DIRITTO
La SCIENZA DEL DIRITTO (o scienza giuridica) la descrizione del diritto condotta con un
metodo scientifico; come si visto, secondo molti teorici del diritto la giurisprudenza si identifica o
si dovrebbe identificare con la scienza giuridica, o perlomeno dovrebbe contenere una parte
descrittiva scientifica. Pertanto con lespressione scienza giuridica si indica una problema della
giurisprudenza, pi che un oggetto separato.
Oggi infatti motivo di viva discussione se esista un scienza giuridica: con ci si intende dire se
esista un metodo conoscitivo specifico, diverso da quello delle scienze umane che si occupano del
diritto (quali la sociologia del diritto e la storia del diritto). La diversa, anzi opposta, soluzione che
viene data a questo problema contribuisce a distinguere tra loro due delle maggiori concezioni
contemporanee del diritto: il giuspositivismo e il giusrealismo.
- Per il POSITIVISMO GIURIDICO la scienza giuridica si distingue nettamente dalle scienze umane e
sociali, perch studia il diritto facendo astrazione dalla effettivit delle singole norme giuridiche
descritte, anche se non dalleffettivit dellintero ordinamento. La scienza giuridica sarebbe
secondo tale concezione una scienza normativa (che si occupa della validit delle norme e delle
norme in quanto valide); una scienza classificatoria (che elabora un sistema di concetti giuridici,
per questo spesso chiamata sistematica vedi poi); essa inoltre tratterebbe le norme giuridiche
quali punto di partenza esclusivo delle proprie descrizione, trattandole come dogmi: per questo
chiamata anche dogmatica (vedi poi).
Questa concezione spesso considerata dai suoi critici un esempio del formalismo dei giuristi;
per distinguere questa critica dagli altri sensi possibili di formalismo giuridico si suole dire che i
giuristi sono accusati di formalismo scientifico.
- Per il REALISMO GIURIDICO la scienza giuridica praticata dai giuristi positivi non affatto una
scienza empirica: c chi sostiene che una vera scienza empirica, nel campo giuridico, dovrebbe
limitarsi a studiare le opinioni dei giuristi e linfluenza sociale sia del diritto sia della cultura
giuridica, e non dovrebbe per accoglierne e avvallarne le scelte metodologiche. Le astrazioni e le
omissioni della tradizionale scienza giuridica ne fanno un tipo di formalismo, senza per questo
farne una vera scienza formale in senso moderno come la logica, la matematica o la geometria. Il
formalismo selettivo dei giuristi ne fa un ibrido che guarda alla realt ma con limitazioni derivanti
dal principio di autorit. Secondo i giusrealisti lattuale scienziato del diritto dovrebbe
trasformarsi in un vero scienziato empirico, cercando di dedicarsi al compito di prevedere i
comportamenti giuridici rilevanti e in primo luogo quelli giudiziari. Naturalmente nessuno gli
vieter di dedicarsi anche alla politica del diritto, per essere sia un politico della legislazione
(consigliere del legislatore sul contenuto delle leggi), sia un politico dellinterpretazione e
applicazione (consigliere dei giudici sul contenuto delle sentenze).
evidente che questa discussione sulla scienza giuridica e sulla scientificit della giurisprudenza
non pu evitare di proporre un MODELLO DI SCIENZA, e di essere quindi trascinata in una
discussione filosofia generale di teoria della conoscenza scientifica (epistemologia). In epoca
contemporanea pertanto i filosofi del diritto hanno importato dallepistemologia diversi modelli
di scienza per applicarli alla giurisprudenza, modelli di volta in volta diversi a seconda dei
mutamenti in campo epistemologico: la maggiore fonte di modelli negli ultimi secoli stata
IL GRILLORE
la filosofia delle scienze naturali. Ci che veniva preso in considerazione non era per la scienza
stessa, bens limmagine che di essa veniva data dalla filosofia: si passati pertanto dal modello
positivistico, a quello neopositivistico, a quello popperiano, ed ora alle confuse concezioni postpositivistiche.
Essendo il diritto palesemente un fenomeno sociale, in questa discussioni si incontreranno oltre
naturalmente ai problemi delle scienze in generale, anche quelli pi specifici del metodo delle
scienze sociali: non ci si pu chiedere solamente se sia una scienza empirica la giurisprudenza, ma
bisogna prendere parte anche alla discussione sullo statuto delle scienze sociali, ed in particolar
modo della storia e della sociologia.
5. DOGMATICA
La DOGMATICA GIURIDICA lo studio del diritto positivo condotto con un metodo particolare:
esso considera le norme giuridiche come proprio oggetto di studio privilegiato e
irrinunciabile, allo stesso modo in cui una teologia considera i dogmi della propria religione;
inoltre, proprio come i dogmi per la teologia, le norme giuridiche sono per la dogmatica il punto di
partenza e di arrivo per la elaborazione dei propri concetti descrittivi (cio descrittivi di norme e
qualificazioni normative di norme). Quindi la dogmatica non una disciplina separata dalla
giurisprudenza, ma uno speciale approccio ad essa.
Essa pu essere intesa sia come ALTA DOGMATICA, cio la parte della descrizione del diritto che
elabora i concetti di pi ampia portata e maggiore complessit, sia come BASSA DOGMATICA, che si
limita a cercare di interpretare le norme giuridiche ad un minor livello dastrazione: la prima
sarebbe affidata agli studiosi di professione (universitari), la seconda dai giudici e dai giuristi
nellesercizio delle operazioni giuridiche concrete.
Il fatto stesso che i giuspositivista chiamino dogmatica la propria scienza viene talora ritorto contro
di loro: limpiego di dogmi infatti lassunzione di punti di vista precostituiti ed estranei alla
scienza; i critici della giurisprudenza affermano infatti che essa sia una disciplina pseudo-scientifica
sottomessa alle scelte dellautorit e del potere giuridico positivo.
Il giuspositivismo, nelle sue diverse versioni, ha invece cercato una giustificazione della dogmatica
nel quadro della scienza: si sente perci spesso parlare di dogmatica giuridica anche da chi ne
approva ed usa il metodo, sostenendo che lo scienziato del diritto deve occuparsi solo si norme, anzi
di norme in quanto individuate da altre norme, cio di norme valide in un ordinamento giuridico
positivo.
6. SISTEMA
Un sistema in senso stretto qualunque insieme di proposizioni o norme che abbiano relazioni
di significato di tipo deduttivo. In un sistema in senso pi lato si ammette qualunque relazione di
significato: in tal senso una classificazione un caso tipico di sistema.
Nel diritto abbiamo sistemi di diverso tipo che possiamo distinguere sotto diversi punti di vista: da
un lato c la distinzione tra sistemi strettamente logici e sistemi logico-semantici; dallaltro la
distinzione tra sistemi inerenti alle norme e sistemi descrittivi dottrinali.
Per quanto riguarda la prima distinzione, possiamo dire che le norme di un sistema sono sempre
collegate da rapporti logico-deduttivi, che possono per presentare due diversi tipi di deduzione: la
DEDUZIONE STRETTAMENTE LOGICA, che sfrutta i connettivi logici o quantificatori (non uccidere
da cui deriva non uccidere Caio, fa parte di un micro-sistema deduttivo nel senso pi stretto del
termine) oppure la DEDUZIONE LOGICO-SEMANTICA, che sfrutta cio i rapporti che intercorrono tra i
significati dei termini (per esempio le norme sul contratto riguarderanno anche la compravendita
che un tipo di contratto).
Per quanto riguarda la seconda distinzione, un sistema pu essere composto da norme giuridiche
oppure pu essere un sistema di concetti usati dalla giurisprudenza dottrinale per descrivere il
diritto e da quella giudiziaria per conoscerlo e applicarlo. Questi due tipi di distinzioni ovviamente
si possono sovrapporre tra loro.
IL GRILLORE
Si parla quindi dei sistemi normativi che connettono le norme secondo un ordine, o una
classificazione; abitualmente si parla in questo caso di sistematica: ci acquista grande importanza
e notevole complessit nelle grandi opere di legislazione unitaria come le grandi codificazioni (qui
le norme sono classificate per genere e differenza specifica: come esempio si considerino le norme
sui reati, che comprendono norme sui delitti, che comprendono norme sui delitti contro lo stato, che
comprendono norme sui vari tipi di delitto contro lo Stato).
comunque possibile che in una legislazione complessa si sovrappongano diversi criteri di
ordinamento e classificazione: che i giuristi si servono di questa complessit e variet di sistemi con
grande abilit, sebbene spesso non siano consapevoli a livello di teorizzazione metodologica e
riflessione sul modo del proprio operare.
Ma vanno anche ricordati, ovviamente, i nessi deduttivi tra le norme nel senso pi stretto, quelli
riguardanti i termini logici: essi sono infatti una tecnica produttiva allinterno dellordinamento
giuridico, con lapplicazione della norma generale e astratta al caso concreto. Invece i nessi
sistematici tra norme nel senso pi largo in primo luogo servono al loro pi agevole reperimento, e
in secondo luogo a facilitarne linterpretazione, con il metodo detto dellinterpretazione logica o,
appunto, sistematica.
La distinzione fra sistemi di norme e sistemi dottrinali di descrizione delle norme ci ricorda che un
sistema pu anche essere usato dalla scienza giuridica per descrivere il diritto classificandolo
mediante concetti sistematici descrittivi riuniti appunto in un sistema: si tratta quindi di un sistema
logico in senso pi lato, e la scienza che descrive il diritto in questo modo viene anchessa spesso
chiamata sistematica.
assai significativo che di rado si cerchi di distinguere chiaramente tra sistematica inerente a diritto
e sistematica come strumento descrittivo della giurisprudenza: con ci non si intende dire che la
distinzione sia facile ( evidente la strettissima parentela e dipendenza tra questi sistemi, che
giustifica la difficolt di tale operazione, resa ancor pi ardua dal fatto che spesso il diritto positivo
recepisce sistemi elaborati dalla giurisprudenza stessa).
Che la distinzione sia difficile e problematica non la rende, naturalmente, trascurabile e ignorabile:
al contrario, ancora pi importante che lo studioso del diritto positivo si renda conto del problema:
troppo spesso la dottrina giuridica moderna usa concetti e sistemi di concetti teorici estremamente
complessi e astratti, dando implicitamente per scontato non solo che essi siano ricavati interamente
dalle norme, ma che solo unadesione totalmente passiva alla sistematica inerente alle norme sia
legittima: entrambe queste tesi sono per errate.
La discussione sulla natura del sistema dei concetti giuridici, cio se sia prodotto dai giuristi o
rinvenuto dalle norme, tipica di tutte le scienze sociali, le quali si chiedono in che misura la
descrizione deve servirsi dei concetti esistenti come parte della realt stessa descritta, e in che
misura sia possibile tra concetti presenti in rebus e concetti usati dalla scienza per descrivere la
realt.
Lunica soluzione, a nostro avviso, quella di seguire una condotta diametralmente opposta a quella
diffusa nella dottrina giuridica moderna: in primo luogo non ci sono ragioni per cui sia illegittimo, o
addirittura deformante, luso di concetti nuovi utilizzati dal teorico stesso che descrive il diritto (si
pensi alla categoria dei negozi, di pura elaborazione dottrinale); in secondo luogo teorici e studiosi
del diritto hanno lobbligo di mostrare la bont descrittiva dei propri strumenti classificatori e
descrittivi, senza cadere nellingenuo nominalismo per cui basta usare gli stessi termini del
legislatore per essere sicuri che i concetti vadano bene: il feticismo per i nomi, diffuso nella
giurisprudenza, per cui bisogna sempre usare la terminologia del legislatore, copre spesso con la
disinvoltura sostanziale con cui la giurisprudenza, anzich descrivere, riforma o deforma il diritto
senza fornire argomenti a giustificazione di ci. Questa disinvoltura facilitato da un costume
metodologico che, al riparo della fedelt terminologica, nasconde la frequente mancanza di pi
modesti ma plausibili argomenti veramente adatti a sostenere la bont sempre relativa di ogni
soluzione teorica e sistematica in quanto descrizione di un diritto positivo.
IL GRILLORE
7. EFFETTIVIT
In teoria generale, lEFFETTIVIT di una norma giuridica soprattutto intesa come la generale
osservanza della norma da parte dei suoi destinatari. Questa nozione di effettivit non lunica,
ed comunque pi complessa di quanto sembri: in primo luogo necessario decidere che cosa
significhi che una norma viene osservata (si deve decidere, ad esempio, se sufficiente che non
venga violata; ovvero se necessario che non venga violata proprio in osservanza della norma,
perch essa esercita un effetto psicologico e causale sulla mente degli agenti); in secondo luogo, per
poter parlare di effettivit di norme devono essere decise molteplici questioni di tipo quantitativo e
tipicamente sociologiche (quali percentuali e comportamenti di violazione sono tollerabili perch la
norma risulti comunque effettiva?).
La teoria prescrittivistica offre nel concetto di FRASTICO uno strumento per lanalisi semantica
formale di che cosa sia losservanza di una norma. Per FRASTICO si intende lelemento comune ad
un enunciato prescrittivo (norma) e a quello enunciato (descrizione della realt): ad esempio fra gli
enunciati Pietro deve chiudere la porta e Pietro sta chiudendo la porta lelemento comune
Chiudere la porta da parte di Pietro.
La questione viene trattata come un confronto fra entit linguistico-semantiche e solo indirettamente
come un confronto fra entit linguistiche e fatti: si tratta di confrontare i frastici rispettivamente
della norma e della descrizione della situazione di fatto rilevante. Il frastico della norma individua
un modello di comportamento prescritto, la fattispecie normativa; il frastico della descrizione
individua i comportamenti reali rilevanti: se coincidono e se la descrizione nel complesso (cio
entro i parametri scelti) vera, ci significa che la norma efficace (nel complesso).
Va osservato che leffettivit di parecchie norme giuridiche pu essere valutata solo indirettamente;
ci accade per le norme che non prescrivono comportamenti ma effetti giuridici: ad esempio non
pu essere direttamente accertata leffettivit di una norma che dispone della nullit di un contratto
a certe condizioni; a rigore tali norme non possono essere violate, perch leffetto giuridico segue di
diritto e senza lintervento delluomo. Alcune di queste norme vengono dette costitutive, proprio
perch costituiscono direttamente, o tramite il compimento di un atto, il proprio oggetto anzich
limitarsi a regolarlo: gli effetti prodotti saranno, ovviamente, effetti normativi e giuridici (sorge una
obbligazione, viene riformata una sentenza, abrogata una legge)
Luomo pu solo mancare di riconoscere, nei suoi ulteriori comportamenti, che questo sia avvenuto:
pertanto in questi casi si pu parlare di effettivit e non effettivit della norma solo in questo senso
indiretto, dicendo che la norma effettiva se i suoi effetti sono riconosciuti in ulteriori
comportamenti giuridici.
Se non facile appurare leffettivit di una singola norma ancor pi difficile appurare leffettivit
del diritto nel suo complesso: essa potr essere valutata solo attraverso leffettivit delle sue
norme. Ma norme differenti possono avere livelli di effettivit molto differenti (e come stabilire se
una grande effettivit di alcune norme possa supplire ad una scarsa effettivit di altre? Oppure, quali
sono le norme di maggiore importanza la cui effettivit maggiormente rilevante?)
Il problema di determinare che cosa si intenda per effettivit di un sistema normativo complicato
dalla presenza di norme che vertono su altre norme (o meta-norme): queste possono avere
uneffettivit sia diretta che indiretta: quanto alla prima esse regolano il comportamento degli
organi normativi; quanto alla seconda esse sono eventualmente effettive tramite le norme oggetto: i
regolamenti parlamentari sono effettivi, come parti di un ordinamento giuridico, sia in base
allosservanza diretta dei medesimi, sia in base allosservanza indiretta delle leggi emanate dal
parlamento.
evidente che questi due tipi di effettivit possono configgere: una norma procedurale pu avere
grande effettivit diretta (viene osservata dagli organi normativi) e poca effettivit indiretta (la
gente non osserva le leggi).
ovvio che tutte queste definizioni diventano altamente problematiche se non si in grado di
chiarire la nozione di effettivit di un diritto o ordinamento nel suo complesso.
IL GRILLORE
Infine, viene ritenuto utile distinguere tra EFFETTIVIT e EFFICACIA del diritto e delle norme: per
efficacia in questi casi si intende la capacit delle norme di raggiungere il proprio fine.
Il fatto che una norma venga osservata nelle condizioni previste, cio sia effettiva, non assicura in
questo caso il risultato: una norma pu essere estremamente effettiva, ma se inadeguata non
raggiunge comunque il fine che si proposta (es. norme penali che pur venendo effettivamente
applicate in modo non hanno effetti sul piano della prevenzione sociale perch non diminuiscono i
reati).
Comunque lefficacia di una norma si riconnette alla distinzione tra norme primarie e secondarie:
una norma in questo senso secondaria proprio perch il suo fine non realizzato dalla sua
effettivit: nel caso delle norme penali il fine non solitamente di punire i malfattori, ma di evitare
che i malfattori ci siano; le norme aspirano chiaramente ad essere efficaci e non solo effettive.
In particolari settori del nostro diritto si usa talora efficacia in un senso assai diverso: si parla di
EFFICACIA GIURIDICA di atti e fatti per intendere la loro capacit di far dipendere effetti giuridici.
Un contratto efficace se ha le caratteristiche da cui il diritto fa dipendere i tipici effetti giuridici
dellatto o perlomeno alcuni di essi.
Queste qualificazioni saranno alla fine rilevanti per dirigere comportamenti in quanto costituiscano
parte del complesso di condizioni di applicazione di una normagiuridica.
A questo punto sar possibile vedere se le norme rilevanti sono o non sono efficaci e/o effettive.
evidente che questa nozione di efficacia giuridica non ha molto a che fare con leffettivit o
efficacia delle norme giuridiche nei sensi sopra precisati.
8. SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
La SOCIOLOGIA DEL DIRITTO lo studio con metodo sociologico dei fenomeni giuridici: questa
definizione rimanda, ovviamente, ad alcune delle pi complesse discussioni della filosofia
contemporanea, riguardanti la natura della sociologia e la possibilit di spiegare con metodo
scientifico i fenomeni sociali.
Si discute se il metodo delle scienze umane sia diverso dal metodo delle scienze naturali
contemporanee: si discute se le varie scienze umane (storia, sociologia) seguano lo stesso metodo.
Si discute perci se la sociologia sia una SCIENZA CAUSALE, o non debba piuttosto essere
considerata una scienza dei significati (SCIENZA COMPRENDENTE); se la sociologia debba essere
considerata una SCIENZA INDIVIDUALIZZANTE, simile alla storia nel limitarsi a descrivere
lirripetibile svolgersi degli eventi singoli, piuttosto che spiegarli connettendoli in affermazioni
(LEGGI) generali e universali: dunque il problema se esistano e siano individuabili leggi
sociologiche simili alle leggi individuate dalle scienze fisiche.
Una fondamentale distinzione tra i diversi tipi di sociologia (che si riproduce anche in sociologia
del diritto) quella tra SOCIOLOGIE GLOBALI e SOCIOLOGIE EMPIRICHE (o ANALITICHE):
- Le sociologie globali cercano di produrre una visione complessiva della societ e in specie
del posto del diritto nella societ (pu rientrarvi ad esempio la concezione marxiana del
diritto, come un elemento della sovrastruttura in una societ di classe); concezioni di questo
genere (che per alcuni sarebbero filosofia sotto un altro nome) hanno come difetta la
difficolt o limpossibilit di confermare le loro affermazioni generalissime sulla base di
specifiche osservazioni empiriche.
- Le sociologie empiriche si occupano di descrivere specifici e particolari fatti giuridici e
sociali; di individuare e verificare empiricamente i caratteri di particolari fenomeno giuridici
e le loro relazioni con altri fenomeni (es. la misura dellosservanza di una norma giuridica):
le ricerche di questo genere avvengono con modalit tipiche della sociologia empirica:
indagini sul campo e rilevazioni empiriche perlopi da elaborare con metodi dellanalisi
statistica. I problemi di questo tipo di sociologia sono da una parte la difficolt di ottenere
dati e rilevare correlazioni in una materia cos complessa, dallaltra la necessit, anche per
una sociologia strettamente empirica, di avere alle spalle una qualche teoria generale del
diritto e della societ, sia pure in forma provvisoria ed elastica.
IL GRILLORE
Un altro punto essenziale e assai discusso dai sociologi la natura avalutativa o meno della
disciplina: le sociologie empiriche aspirano allavalutativit; parecchie sociologie globali
sostengono che tale avalutativit non n possibile n desiderabile.
Secondo la concezione del diritto proposta da Hans Kelsen, la descrizione del diritto tipica della
giurisprudenza dovrebbe collocarsi in una posizione intermedia tra la sociologia del diritto e la
politica del diritto. la sociologia del diritto, nella concezione giuspositivista e normativisti
kelseniana, dovrebbe occuparsi del diritto, cio delle norme giuridiche, in quanto queste sono causa
ed effetto di fenomeni sociali: si noti che Kelsen presuppone, tra laltro, che la sociologia debba
essere una scienza causale. La sociologia si occuperebbe con metodo diverso dello stesso oggetto di
cui si opera la giurisprudenza: il diritto e i suoi istituti, che verrebbe studiato con un metodo
empirico-causale dalla prima, con metodo normativo dalla seconda.
Il problema pi grave di questa distinzione tra sociologia del diritto e scienza del diritto
(giurisprudenza) che per il giuspositivismo anche la scienza del diritto ha un legame con la realt
sociale: il diritto studiato deve essere il diritto positivo, cio un insieme di norme nel complesso
effettive (non una distinzione da poco: se la scienza giuridica vi rinunciasse non sarebbe pi in
grado di distinguere il diritto in vigore da quello estinto o anche solo immaginato si pensi al
diritto naturale dei giusnaturalisti).
La distinzione fra sociologia del diritto e scienza del diritto ancora pi urgente per chi crede che la
sociologia non possa essere scienza causale, ma debba essere una scienza comprendente
(descrizione dei significati degli eventi sociali). In questo caso oltre allidentit di oggetto sopra
menzionata si avrebbe anche difficolt ad individuare un metodo differente per le due discipline:
non un caso che alcuni teorici del diritto abbiano negato che non esistano differenze di metodo e
sostenuto che la giurisprudenza va ricondotta ad uno studio del diritto di tipo sociologico.
Non bisogna tuttavia dimenticare che il sociologismo di almeno una parte del realismo giuridico
altamente prescrittivo, e lungi dal condurre veramente i giuristi verso una sociologia del diritto
empirica prescrive piuttosto una modifica delle fonti del diritto (suggerisce infatti, prescrittivamente
e valutativamente, che queste non si debbano limitare alle fonti statali, ma che vengano considerate
diritto tutte le norme sociali usi consolidate).
stato spesso sostenuto che la differenza tra giurisprudenza normativa e sociologia del diritto
quella tra una disciplina funzionale e una disciplina strutturale: ci rimanda a divergenze
grandissime fra gli stessi sociologi, circa i concetti di funzione e di struttura. Certamente il concetto
di funzione di grande importanza in sociologia come in molte teorie sociologiche del diritto.
tuttavia da una parte esso non affatto esclusivo della sociologi n sconosciuto alla
giurisprudenza; dallaltra stato sostenuto che non possibile in realt contrapporre i concetti di
funzione e struttura, poich inestricabilmente collegati.
Una struttura infatti un insieme di parti che sono caratterizzate dal fatto di svolgere funzioni
nella struttura; e viceversa si pu ritenere che le funzioni di un sistema o delle sue parti risalgano
alla sua struttura, ai rapporti e natura delle sue parti funzionanti.
GIUSTIFICAZIONE DELLA PENA
La PENA pu essere definita come una sofferenza inflitta intenzionalmente per la trasgressione
di norme giuridiche (reato), di solito allautore della trasgressione (reo), da unautorit a ci
preposta dallordinamento giuridico la cui norma stata violata. Dunque la pena una specie
del genere sanzione.
(Alcuni concezioni, come quella kelseniana, pongono questa nozione al centro della propria
definizione del concetto di diritto: nella teoria kelseniana la norma giuridica concepita come un
giudizio ipotetico che imputa una sanzione, di stampo sostanzialmente penalistico, ad un illecito. )
La pena una sofferenza inflitta coattivamente ad esseri umani, perlopi in base a norme generali
e astratte: pertanto essa deve rispondere a dei criteri generali, cos da essere sofferenza
indipendentemente dalle particolarit individuali.
IL GRILLORE
La pena giuridica consister pertanto perlopi nella privazione di beni primari:

- Nella inflizione di dolori o danni corporali
- Nella privazione temporanea o definitiva della libert personale
- Nella privazione di un bene di carattere patrimoniale
- Nella privazione della vita, in quegli ordinamenti giuridici che prevedono la pena di
morte.
Nella nostra societ hanno larga prevalenza le pene detentive, sia perch considerazioni umanitarie
fanno oggi scartare le pene corporali e capitali, sia perch il tempo della propria vita considerato il
bene riguardo al quale gli uomini sono relativamente pi uguali.
Larga diffusione hanno pure le pene pecuniarie, pure largamente usate, ma considerate non a torto
profondamente ingiuste: infatti, esse colpiscono diversamente gli individui a seconda della capacit
economica.
Il problema della giustificazione della pena assai antico, ma assume un valenza particolare
nella societ contemporanea, propensa a considerare linfliggere sofferenza come un qualcosa
di sbagliato: pertanto necessaria una giustificazione morale del perch lapparato dello stato
infligga intenzionalmente una sofferenza.
Negli ordinamenti contemporanei il cui diritto penale si ispira al principio di stretta legalit, latto di
esecuzione trova la sua motivazione in una sentenza con la quale si irroga, sentenza a sua volta
giustificata dalle norme della legge penale di cui applicazione. Tali norme devono esse stesse
trovare giustificazione, e questa giustificazione non pu essere trovata nel diritto penale vigente,
giacch anche questultimo necessita di essere giustificato.
Infatti, il fatto che il diritto penale abbia certe caratteristiche non costituisce argomento sufficiente
per la sua valutazione come giusto o ingiusto, almeno per chi accetta il principio fondamentale della
intransitabilit dalle descrizioni alle prescrizioni, ossia la Grande Divisione tra essere e dover
essere.
Pertanto occorre trovare una giustificazione alla sofferenza prodotta dalla sanzione penale:
questo il problema fondamentale delle cosiddette Teorie della Pena. Questo compito viene
talora riassunto, assai riduttivamente, nella domanda perch punire?; va per ricordato che le
Teorie della Pena (cos come le Teorie della Giustizia, di cui rappresentano un settore), non sono
discorsi scientifici o conoscitivi (quindi empirici): esse sono viceversa discorsi di etica normativa
(quindi razionalistici).
Una Teoria della Pena una complessa argomentazione di carattere etico-politico, dunque
direttivo, circa le ragioni che consentono di giustificare le norme che prevedono limposizione
di punizioni e le condotte che le infliggono. Essa non risponde alla domanda perch, di fatto, si
punisce? o perch i diritti penali hanno le caratteristiche che hanno?; bens alla domanda in
quali circostanze ed entro quali limiti moralmente giustificato infliggere pene?.
2. TEORIE DELLA PENA
Il problema della giustificazione della pena dunque il problema di indicare le ragioni che
rendono giusta la pratica di inflizione delle pene. La domanda perch punire? comprende varie
questioni: la determinazione delle condotte da punire e dunque dei comportamenti da proibire; la
determinazione dei soggetti ai quali applicare le pene; la determinazione delle procedure richieste
per lirrogazione delle pene; la determinazione della natura ed entit delle pene medesime.
Tutti questi quesiti possono essere sintetizzati in questa formula: se e come proibire, giudicare e
punire.
Tradizionalmente si ritiene possibile rispondere a tutte queste varie domande adducendo un
principio finale giustificativo unico, che possa dar ragione di tutti questi vari aspetti della pratica
penale utilizzando ununica, coerente idea giustificativa a seconda del principio finale giustificativo
adottato si soliti dividere le teorie della pena in due grandi gruppi, spesso trattati come antitetici
e mutuamente esclusivi:
- Il gruppo delle teorie della pena che guardano indietro, o ASSOLUTE, che giustificano la pena
in base alle caratteristiche dellevento passato, cio il reato.
IL GRILLORE
Il gruppo delle teorie che guardano avanti, o RELATIVE, che cio giustificano la pena in base
alle sue conseguenze.
2.1. TEORIE RETRIBUTIVE

considerata esempio paradigmatico delle teorie che guardano indietro la TEORIA DELLA
RETRIBUZIONE: essa tratta la pena come fine a se stessa, in quanto corrispettivo del reato
commesso. La pena dunque non vista come un mezzo giustificabile in vista delle sue conseguenze
positive, bens essa stessa come un fine, che trae giustificazione nel principio di rendere male per
male: al male del reato deve seguire il male della punizione.
Formulata in questo modo la teoria non per autosufficiente, in quanto non spiega ancora quali
comportamenti retribuire con pene e dunque considerare reati. Rispondono a queste domande la
Teoria della retribuzione morale e la Teoria della retribuzione giuridica, che sono le due varianti
principali dellidea di retribuzione.
La TEORIA DELLA RETRIBUZIONE MORALE vede il reato come violazione dellordine etico
compiuta volontariamente da un soggetto: essa dunque avanza lesigenza di punire i
comportamenti moralmente malvagi per ripristinare lordine etico violato.
La TEORIA DELLA RETRIBUZIONE GIURIDICA vede il reato come una ribellione della volont
individuale contro quella della legge, e tratta la pena come la riaffermazione dellordine
giuridico violato. Questa teoria va interpretata come un versione della retribuzione morale che
sostiene la bont morale del diritto positivo, e quindi la doverosa punizione delle violazioni delle
sue norme.
in genere considerato principale sostenitore della Teoria della retribuzione giuridica il filosofo
G.W.F. Hegel.
Il nostro caro Hegel ritiene che la pena sia necessaria per annullare la negazione del diritto
prodotta dal reato; essa la negazione di questa negazione, e come tale ripristina il diritto
violato e realizza pertanto la vera libert anche per il reo. doveroso ricordare che Hegel
intende la libert come libert di obbedire alla volont della legge, manifestazione della volont
dello Spirito Assoluto: una libert intesa evidentemente di tuttaltro senso che non la libert
ordinaria e di senso comune.
Lidea di retribuzione ha assunto storicamente infinte formulazioni e varianti: oltre alle due
principali importante ricordare la cosiddetta TEORIA DENUNCIATORIA, in base alla quale la pena
ha la funzione di dare il suggello allindignazione morale nei confronti dei delitti, sotto forma di
denuncia solenne e autorevole della malvagit morale del reato da parte della comunit, di cui
dunque rafforzerebbe la coesione.
Ladozione dellidea di retribuzione come principio giustificativo porta con s alcuni importanti
limiti morali alla pena: in primo luogo pu essere punito solo il trasgressore (quindi non ammessa
la responsabilit indiretto o collettiva); in secondo luogo la violazione deve presupporre la colpa o
la responsabilit (quindi sono immuni soggetti incapaci o che abbiano agito in presenza di
condizioni scusanti, e non ammessa la responsabilit oggettiva neppure per fatto proprio; in terzo
luogo necessaria una certa proporzione tra pena e reato (:la severit della pena non pu eccedere
la gravit del reato).
Lidea retributivista si connette dunque ad una serie di limiti negativi al potere punitivo dello
stato a tutela della libert individuale: questi limiti possono essere condivisi, e di fatto
storicamente accaduto, anche da teorie di carattere non retributivista.
La critica principale al retributivismo fa leva sul carattere metafisico dellidea per cui la
giustapposizione del male della pena al male del reato possa dar luogo a un bene morale:
lidea che un nuovo male possa disfare il male compiuto sarebbe per i critici soltanto un
travestimento ipocrita o illusorio del primigenio sentimento di vendetta.
Ma la critica pi incisiva quella che tende a sottolineare come la retribuzione (come
giustificazione esclusiva e totalizzante della pena) non rappresenti affatto un valore finale,
dato che deve presupporre necessariamente dei valori di livello superiore che specifichino perch
IL GRILLORE
moralmente giustificato punire, e quali condotte giustificato punire. Il retributivismo non d

affatto una risposta esauriente al quesito se e come proibire, giudicare e punire.
A meno che la pena sia dotata di valore morale intrinseco (cosa che, ovviamente, i critici del
retributivismo non accettano), ci si pu chiedere perch scegliere questa via e non, ad esempio,
quella del perdono.
Infine, si osservato che lidea di retribuzione pu essere coerentemente sostenuta solo nel quadro
di una metafisica indeterminista: il determinismo infatti, considerando ogni azione umana non
come scelta, ma come il risultato di una concatenazione causale determinata appunto da cause
interne o ambientali, esclude la volont del singolo, e quindi il presupposto che alla violazione del
diritto si possa additare la colpa o la responsabilit.
Se fosse provato che gli individui non possono agire per libero arbitrio, si potrebbe al pi
considerare la pena in vista delle conseguenze future che potrebbe generare, ma non come
reazione al reato moralmente giustificata.
(La posizione determinista in morale fornisce peraltro, a chi la adotti, un argomento radicalmente
distruttivo contro qualunque teoria della pena, e non solo contro quella retributiva).
probabile che lalternativa tra determinismo e in determinismo non sia risolvibile se non con una
scelta metafisica, una scelta ultimativa fra due visioni delluomo radicalmente opposte: in base alla
visione determinista luomo non pu essere considerato altro che organismo, e come tale
casualmente determinato; in base alla visione indeterminista luomo dovrebbe essere considerato,
oltre che come organismo, anche come persona.
Va comunque ricordato che il determinismo, considerato fino al secolo scorso il fondamento
filosofico delle moderne scienze della natura, stato messo in crisi, allinizio del secolo, proprio sul
terreno di una scienza della natura come la fisica (a partire dal PRINCIPIO DI INDETERMINAZIONE DI
HEISENBERG).
2.2. TEORIE PREVENTIVE
Alle teorie delle pena che guardano indietro vengono tradizionalmente contrapposte le teorie che
guardano avanti: questo secondo gruppo di teorie unificato dal riferimento allidea di
prevenzione.
La pena, per le Teorie preventive, giustificata in base alle sue conseguenze positive, ossia per
la sua idoneit a prevenire (ovvero a dissuadere dal compiere il reato) mediante timore la
commissione di reati.
Formulate in questo modo, le teorie preventive non forniscono neppure esse una giustificazione
autosufficiente, in quanto non chiariscono la ragione per cui si deve prevenire e non indicano quali
azioni prevenire.
Non sono dunque autonome n quanto ai mezzi, n quanto ai fini: quanto ai mezzi perch la
prevenzione pu avvenire con la dissuasione, con la rieducazione o con altri mezzi; quanto ai fini
perch rimane da determinare che cosa prevenire
In genere lidea di prevenzione viene completata con laffermazione che la pena ha la funzione
di prevenire danni sociali tramite la punizione delle azioni socialmente dannose. una teoria
di stampo utilitaristico.
Le varianti allinterno delle teorie preventive sono molto numerose, e possono essere raggruppate in
relazione al modo in cui viene configurato leffetto preventivo:
Abbiamo innanzitutto le TEORIE DELLA PREVENZIONE GENERALE, che fanno risiedere leffetto
preventivo nella minaccia della pena contenuta nella legge penale. Tali teorie hanno natura
GARANTISTA perch si ispirano ai principi di legalit e di certezza del diritto e postulano di solito la
necessit della responsabilit personale. Tuttavia esse sono teorie incomplete, perch non dicono
che cosa vada punito, e quindi non giustificano le proibizioni medesime. Inoltre lidea della
prevenzione generale, qualora non sia limitata da altre considerazioni, pu condurre ad ammettere
la massima asprezza punitiva, fino alla pena di morte per tutti i reati affinch la minaccia possa
sortire leffetto desiderato.
IL GRILLORE
1) Un secondo gruppo di teorie connette leffetto positivo alla dissuasione generale prodotta
dallapplicazione concreta delle pene. Queste TEORIE DELLA PENA COME ESEMPIO, presentano
linconveniente di giustificare appunto le cosiddette pene esemplari, sproporzionate rispetto
alla gravit del reato commesso, e incuranti delleffettiva colpevolezza del trasgressore (o
addirittura inflitte consapevolmente allinnocente), qualora i vantaggi sociali (in termini di
dissuasione dai reati) cos conseguiti siano superiori alle sofferenze prodotte dal soggetto
sottoposto a pena. In breve, il difetto di queste concezioni di ammettere luso degli
individui come mezzi per conseguire fini sociali, per quanto desiderabili e lodevoli tali fini
possano essere.
2) Un terzo gruppo rappresentato dalle TEORIE DELLA PREVENZIONE SPECIALE: queste teorie
attribuiscono alla pena una funzione di prevenzione di ulteriori delitti commessi dal reo
cui la pena inflitta. Questo filone ha una variante per cos dire POSITIVA, che mira alla
rieducazione del reo, ed una variante NEGATIVA, che fa leva sulla sua neutralizzazione o
incapacitazione. Siffatte concezioni si concentrano sulla persona del reo piuttosto che sul reato
e sullapplicazione concreta della pena piuttosto che sulla sua formulazione astratta: lidea di
prevenzione speciale ha come necessaria conseguenza ladattamento della pena alle
caratteristiche del reo in questione, il che comporta vari rischi (innanzitutto la concessione di
una discrezionalit potenzialmente illimitata agli organi dellapplicazione, col rischio di mettere
in pericolo il principio di legalit, oltre a condurre ad una violazione dello stesso principio di
uguaglianza).
In questultimo gruppo di teorie, note anche come TEORIE DELLA DIFESA SOCIALE, la nozione
di pena tende a mutare in quella di intervento differenziato sui singoli rei, finalizzato alla
manipolazione della loro personalit tramite rieducazione o alla loro neutralizzazione mediante
trattamento medico: vengono meno numerosi presupposti della pena, come la colpevolezza
(sostituita dalla pericolosit sociale) e la predeterminazione della durata (la pena dura finch
non viene meno lesigenza terapeutica).
Un filone importante delle teorie di prevenzione speciale costituito dalle TEORIE DI EMENDA O
RIEDUCAZIONE, in parte accolte anche nella nostra costituzione. Neppure queste teorie sono
giustificazioni autosufficienti della pena, richiedendo di essere integrate da una spiegazione e
dimostrazione di quando e perch tale rieducazione e correzione sia richiesta. Ma la critica pi
grave alla teoria dellemenda che essa ha una portata fortemente autoritaria e illiberale, giacch
tratta il reo come soggetto da redimere moralmente, ammette la manipolazione della sua personalit
e viola perci una libert fondamentale dello Stato di diritto: la libert, non certo di delinquere,
ma di formare e mantenere le proprie idee ed opinioni, sia pure immorali o antisociali. Infine suona
strano sostenere che si punisce al fine di rieducare i trasgressori, anzich per evitare che tutti, e non
solo i trasgressori, commettano reati. Con le teorie della pena come rieducazione e trattamento ci
troviamo ai confini del problema della giustificazione della pena: ci troviamo di fronte a un sistema
di IGIENE SOCIALE, in cui la difesa della societ contro il crimine va condotta esclusivamente
secondo schemi terapeutici. Ci porta a dover rinunciare ad alcuni concetti e principi cardine dei
diritti penali moderni: concetti quali colpevolezza e responsabilit personale; pu diventare
irrilevante addirittura il fatto che il soggetto sia proprio lautore del reato.
Questa versione estrema delle teorie rieducative in genere sorretta da una metafisica
determinista.
Se lindividuo determinato nelle sue scelte, non solo moralmente iniqua la retribuzione, ma cade
anche il concetto di dissuasione: occorrerebbe perci sostituire completamente la pena con il
trattamento curativo.
(Si pu obbiettare per che anche il timore della pena pu concorrere a determinare il
comportamento del reo).
In ogni caso, in una prospettiva determinista, la questione della giustizia non riguarder tanto la
responsabilit morale del singolo, quanto la scelta dei fini sociali e dei mezzi con cui realizzarli.
IL GRILLORE
3. TEORIE DELLA PENA SEMPLICI E COMPLESSE

Si visto che i due principi giustificativi fondamentali esaminati, retribuzione e prevenzione,
si prestano a critiche di vario genere: se assunti come principi morali esclusivi giustificanti
essi possono dar luogo a conseguenze in contrasto con considerazioni morali generalmente
diffuse e radicate.
Quanto alle teorie retributive, agli occhi della morale comune appare aberrante concepire le
punizioni come dovere morale anche laddove non danno luogo ad effetti positivi. Quanto alle teorie
preventive, appare aberrante che esse che queste giungano a giustificare pratiche penali quali la
punizione dellinnocente, la pena esemplare, limposizione coattiva di valori morali, la
manipolazione della personalit del reo.
Inoltre stato sottolineato che n la retribuzione n la prevenzione indichino dei principi
giustificativi autosufficienti: esse indicano valori strumentali che possono servire a perseguire fini
ultimi anche distanti tra loro.
Un aspetto di questa considerazione che spesso i due concetti della retribuzione e della
prevenzione si mescolano dando luogo a teorie della pena miste, che fanno leva su ambedue gli
aspetti, cercando di evitare gli inconvenienti delladozione unilaterale delluno o dellaltro.
Abbiamo dunque TEORIE DELLA PENA COMPLESSE, che cercano di giustificare la pena adducendo
una pluralit di principi giustificativi, anzich uno solo. Le pi interessanti e nuove teorie della pena
sono quelle che cercano di addurre principi giustificativi diversi in rapporto ai diversi problemi che
la pratica penale solleva: non si tratta di teorie sincretiste (che cercano di comporre valori diversi tra
loro), ma di teorie che trattano autonomamente i singoli aspetti del problema della giustificazione
della pena, affrontando ciascuno di essi a suo modo.
In questordine di idee il filosofo inglese H.L.A. Hart ha notato che il problema della
giustificazione della pena nasconde in realt due problemi distinti: il problema dello scopo
generale giustificante (perch punire?) e il problema della distribuzione della pena (chi e in
quale misura deve essere punito?).
Hart sostiene che tali problemi necessitino di principi giustificativi differenti, per formulare una
teoria della pena che non sia troppo in conflitto n con la morale comune, n con i principi accolti
dai sistemi penali attuali.
Secondo Hart il problema dello scopo generale giustificante va risolto ispirandosi allidea di
prevenzione, il problema della distribuzione della pena va risolto secondo lidea di
retribuzione: bisogna pertanto punire per prevenire il danno sociale, ma bisogna punire soltanto i
trasgressori per la loro trasgressione (compiuta in certe condizioni mentali).
Lidea centrale quella di una sostanziale autonomia del principio preventivo di
giustificazione della pena dal principio retributivo di distribuzione della sanzione penale: ci
permette di tutelare valori ulteriori rispetto alla scelta di uno dei due sistemi preso singolarmente.
Il principio che esige di punire solo lautore del reato, che abbia agito in determinate condizioni
mentali (di non incapacit di intendere e volere ecc.), potrebbe essere giustificato dalla
considerazione che solo in questo caso viene riconosciuto un valore alla libera scelta degli individui
di violare o no il diritto; inoltre il fatto che i trasgressori siano solo puniti, e non anche rieducati,
testimonia che essi vengono trattati da persone moralmente responsabili. In questo quadro acquista
plausibilit la tesi hegeliana relativa al diritto del reo di essere punito, inteso come diritto di essere
solamente punito, e non sottoposto anche ad un trattamento rieducativo.
La difficolt delle teorie della pena complesse, come quella di Hart, deriva dal fatto che i
valori e i principi diversi che esse assumono possono entrare in conflitto reciproco: va pertanto
affrontato il problema del loro coordinamento in un sistema coerente e dei limiti di tollerabilit del
sacrificio, che spesso si render necessario, di alcuni di questi valori in favore di altri.
IL GRILLORE
INTERPRETAZIONE
LINTERPRETAZIONE in generale perlopi intesa come lattivit di accertamento del
significato degli enunciati linguistici e anche come il risultato di tale attivit; c per chi
accoglie una definizione pi ampia, comprendo anche interpretazione di cose differenti dai
linguaggi (di un comportamento, dei sogni ecc.).
In teoria del diritto una simile nozione lata di interpretazione tende ad accompagnarsi a concezioni
aperte del diritto, che annoverano fra i fenomeni giuridici anche la realt sociale, i valori, i
costumi ecc.
Nel diritto dunque interpretazione il procedimento di determinazione del contenuto
prescrittivo del diritto: essa intesa come lidentificazione delle norme giuridiche, cio del
significato degli enunciati normativi giuridici. Questa nozione presuppone che il diritto sia
composto di norme intese come significati, che vadano ricavati da specifici ed individuabili
enunciati: linterpretazione delle norme giuridiche pu essere generalmente dottrinale o giudiziaria.
Sia parla di INTERPRETAZIONE DOTTRINALE in riferimento agli studiosi di diritto non dotati di
particolare autorit giuridica; si parla di INTERPRETAZIONE GIUDIZIARIA in riferimento ai giudici
nellapplicazione del diritto. (Tuttavia, nella storia del diritto, si assistito a casi di interpretazione
che non rientrano in questi: ad esempio culture in cui la funzione legislativa, amministrativa e
giudiziaria non sono distinguibili, come nel caso di un legislatore che anche applicatore delle
norme).
2. PROBLEMI SEMIOTICI DELLINTERPRETAZIONE
Una teoria della interpretazione giuridica dovr prima di tutto distinguere tra gli aspetti che il
linguaggio giuridico ha in comune con ogni altro linguaggio o discorso, e gli aspetti specifici del
linguaggio giuridico.
2.1. DUE TEORIE ESTREME DELLINTERPRETAZIONE
Lo stesso enunciato normativo pu avere pi di un significato (ambiguit) o un significato incerto
(vaghezza); inoltre, enunciato differenti possono avere lo stesso significato (in tal caso si dicono
sinonimi): questi fatti elementari sono per alla base delle maggiori difficolt per la teoria e la
pratica dellinterpretazione giuridica.
Il problema teorico e pratico il seguente: mentre gli enunciati giuridici sembrano facilmente
individuabili mediante lo studio empirico delle espressioni linguistiche considerate giuridiche, i loro
significati sembrano variabili, inafferrabili e privati, cose esistenti solo nella mente degli interpreti.
Sullo sfondo della maggior parte delle teorie contemporanee dellinterpretazione c dunque
lassunto che individuare gli enunciati giuridici sia molto pi facile che individuare i loro
significati: questo fatto giustificato per il diritto moderno per la facilit di reperire empiricamente
le norme grazie ad archivi e codificazioni, ma non perch il ritrovamento degli enunciati giuridici
(disposizioni giuridiche) sia unoperazione unicamente empirica: infatti nessun enunciato, in
nessuna lingua o discorso, pu essere individuato senza lapplicazione e linterpretazione delle
principali regole semiotiche rilevanti (senza cio attribuire dei significati ai vari segni che
compongono lenunciato).
Per quanto riguarda lindividuazione degli enunciati che costituiscono disposizioni giuridiche, sar
inoltre necessario interpretare le regole che individuano come tali le altre norme giuridiche,
comunemente dette fonti del diritto: sono le specifiche caratteristiche del diritto contemporaneo
occidentale a rendere relativamente semplice loperazione di individuazione degli enunciati
giuridici, perch le norme sulle fonti del diritto hanno in questo diritto raggiunto un grado di grande
precisione e obbiettivit (per contro, si pensi alla situazione del Diritto Romano prima
delloperazione di riordino avvenuta sotto limpero di Giustiniano).
IL GRILLORE
Alcune teorie dellinterpretazione giuridica si fondano sullidea estrema che ogni individuazione di
significato sia in realt una creazione di significato. Secondo questa tesi, detta dello SCETTICISMO
INTERPRETATIVO, nulla assicura che persone diverse diano lo stesso significato allo stesso
enunciato normativo; anzi, la versione pi estrema sostiene che tale concordia non possa mai
realizzarsi, almeno in materie complesse come il diritto.
Un simile scetticismo lidea centrale di alcune concezioni del diritto, quali alcune forme di
realismo giuridico.
Nel diritto questo scetticismo linguistico ha comunque il merito di aver efficacemente criticato il
cosiddetto FORMALISMO INTERPRETATIVO, teoria antitetica, che sostiene che sia possibile trovare
linterpretazione giusta o propria di ciascun enunciato giuridico, adatta a risolvere in modo
giuridicamente esatto ciascun caso concreto.
Tuttavia anche lo scetticismo interpretativo criticabile come teoria unilaterale dellinterpretazione,
specie nelle sue versione estreme: in primo luogo perch esso ripone uneccessiva fiducia nella
possibilit di individuare empiricamente (senza interpretarli) indipendentemente dal loro significato
(la semiotica contemporanea ha mostra che un enunciato, senza uninterpretazione minima del suo
significato, non nemmeno individuabile); in secondo luogo perch si pu ritenere che tutte le
espressioni linguistiche, quindi anche gli enunciati giuridici, abbiano normalmente un nucleo certo
di significato, che linterprete comprende e pu descrivere, a cui si accompagnano sempre aree di
vaghezza e incertezza, riguardo alle quali egli opera le sue scelte interpretative.
Ci che le norme non riescono a predeterminare viene comunemente chiamato area di
discrezionalit che il diritto lascia e non pu evitare di lasciare a chi lo interpreta.
2.2. PROBLEMI SINTATTICI E SEMANTICI DI INTERPRETAZIONE
I problemi di significato degli enunciati giuridici possono essere affrontati solo risolvendone i
problemi sintattici: si tratta che di problemi che il nostro legislatore, nellart. 12 delle Disposizioni
preliminari a Codice Civile, chiama di connessione delle parole; se diamo di sintassi una
nozione ampia, comprendente anche la logica, vi rientreranno anche problemi logici di
coordinamento delle norme tra loro.
Tra i primi problemi spiccano le difficolt di accertamento della natura sintattica degli enunciati
(in enunciati spesso assai complessi e poco curati dal punto di vista sintattico-grammaticale). Tra i
secondi importante soprattutto il problema delle antinomie, cio lincompatibilit logica di alcune
norme dello stesso ordinamento.
Il problema dellaccertamento attribuzione di significato giuridico inoltre, come ovvio, un
problema semantico in senso stretto: in primo luogo di attribuzione di significato ai singoli termini
del discorso giuridico (quindi di definizioni, anche se implicite nelluso dei termini); in secondo
luogo linterpretazione non pu essere meramente lessicale, ma almeno parzialmente creativa
(assumere un termine nel suo significato lessicale pu causare vaghezza e ambiguit; pertanto il
termine va interpretato in base al suo significato nelluso ordinario).
Due altri problemi fondamentali sono tuttavia posti dalluso particolare che fa il diritto dei termini,
utilizzandoli con significati tecnici o speciali: sapere quando ci avviene e sapere in che misura
ci avviene.
- Quanto al primo problema (SAPERE QUANDO CI AVVIENE), bisogna tenere presente che assai
raro che il legislatore affermi esplicitamente di far riferimento al senso ordinario del termine; e
talora non neppure agevole capirlo in base al contesto.
Quanto al secondo problema (SAPERE IN CHE MISURA CI AVVIENE), esso riguarda la necessit o
meno della recezione, insieme ai termini nel significato ordinario, anche dei valori presupposti
comunemente dal loro uso: assumere un linguaggio significa infatti assumere non solo un
dizionario, ma una enciclopedia, cio i suoi principali presupposti culturali psicologici, teorici e
morali. Ma il diritto pu anche assumere, e spesso assume, un termine nel suo significato tecnico,
che quello che possiede in una disciplina scientifica non giuridica (medicina, psichiatria, scienza
alimentare ecc.): in questo caso ci sui chiede se linterpretazione
IL GRILLORE
debba essere compiuta da un esperto di diritto o di quella disciplina. Infine il diritto assume dei
termini in significato tecnico-giuridico, ma ci pu avvenire anche secondo una definizione
implicita nelluso del termine: per evitare equivoci sarebbe necessario chiarire sempre il
significato con una definizione stipulativa (cio esplicativa), ma non sempre ci avviene.
Il sorgere di un lessico e di un linguaggio tecnico giuridico non avviene per ex novo, nel vuoto di
una costruzione artificiale o immaginata: infatti quando il diritto legislativo si allontana dal lessico
comune o della sua interpretazione ordinaria lo fa piuttosto per fare riferimento alla tradizione
giuridica e alla cultura giuridica degli specialisti, cio dei giuristi di professione, e incorpora nel
linguaggio anche molti dei loro presupposti concettuali, piuttosto che forgiare liberamente un
sistema di concetti e termini.
Questo fenomeno ha delle istanze estreme nel caso di una cultura giuridica e di un legislatore che
osservino una lingua naturale diversa dalla lingua madre dei destinatari del diritto: si pensi alluso
del latino nel diritto romano dellEuropa medievale; ci ha leffetto di staccare maggiormente il
discorso giuridico dai condizionamenti culturali della societ regolata, potendo avere sia un effetto
innovativo (nel caso descritto), sia reazionario (si pensi alluso di una forma di francese medievale
nel diritto inglese dei secoli successivi).
Da queste premesse si conclude che non possibile dare uninterpretazione letterale dei termini
giuridici, se con questo si intende uninterpretazione che faccia riferimento al solo termine in
isolamento assoluto, perch ci significherebbe privarlo della stessa natura di segno e quindi della
possibilit di avere un significato.
Il problema dellanalisi lessicale del significato dei termini una delle parti fondamentali della
semiotica, ma non la sola che sia rilevante per il diritto: non infatti ipotizzabile che
linterpretazione del diritto consista unicamente nel sommare le interpretazioni delle singole parole
che compongono gli enunciati giuridici.
In primo luogo, la stessa analisi del significato non pu essere ridotta allo studio lessicale (i vari
termini sono portatori di una gamma di significati fra i quali la scelta dipende essenzialmente dal
contesto in cui sono posti); inoltre, anche la semantica, intesa come studio del significato in senso
stretto, gode essa stessa di una assai relativa autonomia dalle altre considerazioni semiotiche, cio
sintattiche e pragmatiche.
Tra i problemi semantici che riguardano il significato non solamente delle singole parole, ma degli
enunciati normativi, in primo luogo deve essere affrontato risolto quello di individuare gli enunciati
normativi compiuti, in grado di regole compiutamente i casi concreti, i quali esprimono in questo
senso norme giuridiche compiute: piuttosto evidente che questa unit non corrisponde esattamente
alla divisione pi facilmente percepibile del testo giuridico, quella in singolo commi, articoli o
leggi. Cosa deve fornire una norma perch si possa dire che il suo significato compiuto? Il senso
comune ci dice che deve poter fare da sola, cio evitare di far riferimento ad altre norme per capire
cosa prescrive. Nel caso del diritto questo problema per assai complesso, per via della fattissima
rete di riferimenti e rimandi su cui lordinamento giuridico costruito: per esempio ogni norma di
diritto sostanziale rimanda alle norme procedurali e ogni norma di legge rimanda a quelle
costituzionali ecc.
Interpretare il diritto vuol dire dunque sempre comporre e collegare i significati rilevanti di
moltissime disposizioni giuridiche, fino a individuare la regolamentazione compiuta del caso
effettivo o ipotetico. Linterpretazione e applicazione giuridica sono dunque in effetti la
identificazione di una rete vastissima di interconnessioni di significato, rete che talora pu coprire
un settore dellintero ordinamento giuridico: spesso questa interconnessione solamente implicita e
presupposta, ma affiora allorch sorgono dubbi e problemi.
Si comprende meglio la ragione per cui il linguaggio giuridico tende a diventare un linguaggio
comprensibile solo da specialisti e professionisti di diritto: per comprendere una norma bisogna
collocarla nelle rete di disposizioni di cui fa parte, il che possibile unicamente per chi possiede
una preparazione giuridica generale, cio i giuristi di professione.
IL GRILLORE
2.3. PROBLEMI PRAGMATICI E TECNICHE INTERPRETATIVE

La distinzione fra problemi semantici e logico-sintattici solo un artificio analitico, dal momento
che tutti i fenomeni linguistici, e quindi anche quelli giuridici, vanno considerati nella loro
interezza.
Quando si cerca di comprendere un discorso giuridico vanno affrontati insieme non solo i problemi
sintattici e semantici, ma anche quelli pragmatici dellinterpretazione: questi ultimi sono legati al
fatto che il diritto deve poter svolgere la propria funzione comunicativa, che si tratter
principalmente di una funzione di guida dei comportamenti in certo contesti tipici o normali; la
considerazione di tali contesti necessaria alla determinazione dei significati, perch porta
allesclusione di quelle interpretazioni che sarebbero s semanticamente e sintatticamente possibili,
ma pragmaticamente assurde o strane.
La prima regola pragmatica di interpretazione il buon senso generico, che fa s che si interpreti
lenunciato giuridico in quanto enunciato prescrittivo sensato, che sia cio in grado di svolgere una
qualche funzione di direzione dei comportamenti e secondo lo scopo che presumibilmente pu
essere attribuito alle norme in una situazione normale. Per esempio, se una norma ci dice che a
diciotto anni si diviene maggiorenni, il buon senso ci porta a concludere che sotto questet non si
sia maggiorenni: si tratta di un significato ovvio, anche se non presente nel senso letterale
dellenunciato.
Altre volte il buon senso generico non riesce a risolvere i problemi di interpretazione (o non lo fa in
modo soddisfacente per linterprete): in questi casi si ricorre al buon senso giuridico, cio il buon
senso specializzato del giurista che ha familiarit con le norme giuridiche ed i problemi del
diritto. i due tipi di buon senso possono configgere in molti modi: si pensi alle interpretazioni date
dal giurista che al profano sembrano troppo cavillose (il fatto stesso che si parli di cavillo significa
che il giurista, a torto o a ragione, sta ignorando le regole pragmatiche del buon senso ordinario).
I complessi e sfuggenti argomenti del buon senso generico e giuridico sono spesso sviluppati dai
giuristi in vere e proprie tipologie di argomenti interpretativi, o tecniche di interpretazione: talora
tali tecniche si limitano ad usare pi sistematicamente e coerentemente argomenti pragmatici di
buon senso; ma spesso portano linterpretazione giuridica ben al di l della portata del buon senso
comune e anche di quello dei professionisti di diritto.
I principali argomenti interpretativi sono: largomento della coerenza (il diritto va interpretato in
modo da renderlo il pi possibile coerente); largomento economico (ogni norma va interpretata in
modo da essere il pi possibile rilevante, quindi non inutile o identica a norme affini); largomento
a contrario (come nel caso del raggiungimento della maggiore et il caso non regolato va regolato
in modo difforme da quello simile ma esplicitamente regolato); largomento a simili (il caso simile
va interpretato come il caso simile vedi analogia).
Alcuni di questi argomenti sono tradizionalmente detti argomenti oggettivi, perch si concentrano
sul testo oggetto di interpretazione; altri sono detti argomenti soggettivi, perch cercano di
utilizzare le intenzioni o altre circostanze riguardanti il legislatore per giustificare
dellinterpretazione. Il problema nelluso di queste tecniche la mancanza di un criterio di scelta tra
di esse, e il fatto che ciascuna suscettibile di condurre a risultati diversi e spesso diametralmente
contrastanti (si pensi agli argomenti a simili e a contrario).
Pertanto larea in cui operano questi argomenti assai spesso rimane area di grande discrezionalit
interpretativa, salvo che non intervengano norme specifiche (cio metanorme), norme di
interpretazione di altre norme, da non confondere con le norme sullinterpretazione, di cui si
parler nel paragrafo seguente.
Una norma giuridica pu infatti determinare, almeno in parte, ci che le regole linguistiche della
lingua naturale usata dal diritto non riescono a determinare, prescrivendo uninterpretazione di
determinate altre norme giuridiche (es. il termine x nella disposizione y va interpretato nel
senso di z).
IL GRILLORE
Di questo (norme di interpretazione) tipo sono le cosiddette interpretazioni autentiche, che il

legislatore pu dare su una norma controversa mediante una ulteriore esplicita legge. Questo
strumento relativamente poco usato; sono invece molto pi rilevanti altri tipi di norme provenienti
da organi diversi dal legislatore: consuetudini interpretative giuridicamente vincolanti, ad
esempio nella forma del precedente giudiziario; oppure linterpretazione giuridicamente
vincolante, fornita da una autorit inferiore a ci delegata.
2.4. NORME SULLINTERPRETAZIONE
Il legislatore contemporaneo pu essere abbastanza consapevole di questi problemi, ma i rimedi
generali che si trovano anche oggi nei vari diritti spesso sono semioticamente poco realistici e
quindi poco efficaci.
Esempio di metanorma generale sullinterpretazione delle altre norme giuridiche lart. 12 delle
Disposizioni sulla legge in generale del Codice Civile del 1942, che recita: Interpretazione della
legge. Nellapplicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore la
norma prosegue indicando il ricorso allanalogia e ai principi generali dellordinamento giuridico.
Norme di questo genere sono state tradizionalmente guardate con diffidenza da giuristi e giudici: ai
primi esse talora sembrano sconfinare sul terreno della scienza di pertinenza dello studioso e non
dellautorit giuridica; ai secondi esse sembrano talora una limitazione eccessiva della
discrezionalit considerata opportuna per lesercizio della funzione giurisdizionale. Vanno poi
considerate un caso intermedio fra le norme sulla interpretazione e quelli di interpretazione le
definizioni giuridiche contenute nelle norme: esse infatti dicono come si deve intendere un termine
in tutte le norme di quel diritto o almeno di un suo settore.
2.5. CASI FACILI E CASI DIFFICILI
Lindagine delle operazioni interpretative alla luce della semiotica induce a considerare
problematica la tradizionale tripartizione delle interpretazioni quanto al risultato: interpretazioni
dichiarative (chi si limiterebbero a riconoscere il significato letterale delle norme); interpretazioni
estensive (che lo amplierebbero); interpretazioni restrittive (che lo restringerebbero). Cosa
infatti il significato letterale di un enunciato? Possiamo continuare a parlare di significato letterale
solo intendendolo come il nucleo di significato certo nel senso comune e nella interpretazione
ordinaria dei discorsi, riconoscendo per che in tal caso fa parte, un po paradossalmente, di questo
significato una certa dose di ambiguit e/o vaghezza. Possiamo poi attribuire allenunciato ulteriori
e diversi e magari pi precisi significati ottenuti con lapplicazione delluna o dellaltra tecnica
interpretativa. (?)
Per avere una immagine equilibrata dei problemi dellinterpretazione giuridica bisogna ricordare
che sempre possibile immaginare o trovare effettivamente casi che mettano in crisi linterprete: si
tratta dei cosiddetti casi difficili, indicati spesso con lespressione inglese HARD CASES. Tuttavia
bene tenere presente che la maggior parte delle situazioni giuridiche rientra pacificamente nella
regolamentazione giuridica, e proprio per questo tali casi facili sono meno evidenti e certo meno
discussi.
dunque possibile, sul piano semiotico, far dire a qualunque testo qualunque cosa voglia
linterprete? Dalla risposta a questa domanda dipendono molte delle nostre fondamentali istituzioni
giuridico-politiche: coma la distinzione tra applicazione e creazione del diritto e tra i relativi organi
(e dunque la separazione dei poteri); il valore della certezza del diritto, e in definitiva la stessa
esistenza non illusoria dello Stato di diritto.
Molte concezioni della semiotica giuridica ritengono teoricamente possibile che il linguaggio
normativo possa dirigere significativamente le azioni umane, per cui data unazione si pu dire se
essa viola o meno una norma senza compiere con questo un giudizio interamente arbitrario; tuttavia
anche queste concezioni riconoscono che il margine di discrezionalit interpretativa lasciato
allinterprete dipender alla fin fine dal modo i cui sono formulati i testi giuridici e da una serie di
altri fattori.
IL GRILLORE
Oggi, tutte le concezioni consapevoli della semiotica giuridica ammettono comunque la presenza
ineliminabile in tutte le disposizioni giuridiche di un margine di discrezionalit interpretativa,
maggiore o minore.
3. ANALOGIA
ANALOGIA in diritto una particolare somiglianza di situazioni o fatti, considerata rilevante
dallinterprete; essa alla base di una operazione chiamata ragionamento per analogia o
estensione analogica o interpretazione analogica. Queste diverse espressioni nascondono la
polemica fra chi ritiene che analogia ed interpretazione estensiva siano operazioni diverse tra loro, e
chi invece le assimila: in ogni caso tutte le espressioni indicano un procedimento interpretativo per
che d regolamentazione a un caso non regolato da una norma specifica applicandovi una norma
che regola un caso ritenuto dallinterprete simile al primo. Simile viene inteso ogni caso non
regolato che abbia in comune con il primo i necessari aspetti rilevanti. Lanalogia dunque un
mezzo per colmare le LACUNE degli ordinamenti giuridici con elementi interni ad essi
(autointegrazione): per chi crede nella capacit dellanalogia di colmare le lacune diviene pi
facile credere nella completezza degli ordinamenti stessi, che si otterrebbe dopo che linterprete
intervenuto colmandone le lacune.
Per i giuristi la somiglianza considerata rilevante quando i due casi hanno in comune le
caratteristiche che si pensa abbiano motivato la regolamentazione giuridica del caso gi regolato, gli
scopi che la norma persegue: tutto ci si chiama comunemente RATIO LEGIS, la ragione per cui
stata posta quella norma giuridica. La RATIO LEGIS in altri termini il principio giuridico che sta alla
base della norma: lanalogia dunque possibile quando per entrambi i casi vale la stessa RATIO
LEGIS.
Il problema dellanalogia che la RATIO LEGIS spesso incerta, poich lindividuazione di una
RATIO LEGIS una scelta profondamente intrisa di scelte di valore: la ratio sarebbe il fine, dunque il
valore che, secondo linterprete, la norma dovrebbe perseguire.
Per questo indubbiamente il ricorso allanalogia lascia molta discrezionalit allinterprete e
applicatore, e per questo vista con diffidenza dal giuspositivismo. Per la stessa ragione lanalogia
esclusa dalla maggior parte dei diritti penali moderni (italiano compreso): lart. 14 delle preleggi
recita: Le leggi penali e quelle che fanno eccezione alle regole generali o ad altre leggi non si
applicano oltre i casi e i tempi considerati.
possibile sostenere che la ratio dei due divieti diversa: per le leggi penali unestrinsecazione
del principio di stretta legalit, a tutela dei cittadini, e si collega al principio di riserva di legge
(nullum crimen sine lege), per cui la materia pu essere regolata solo per legge; per le norme
eccezionali esso stato criticato, perch non si vede la ragione per la quale non si debba applicare
lanalogia a casi che presentano la stessa ratio legis eccezionale di quelli regolati.
In ogni caso questo ostacolo facilmente aggirabile con uninterpretazione estensiva, che non
invece mai vietata.
4. LACUNE
Lacuna in diritto la mancanza della regolamentazione di un caso concreto, che di solito si presenta
allattenzione come caso concreto in sede di controversia giudiziaria, ma pu essere anche un caso
ipotetico.
Lesistenza di lacune nel diritto negata da varie teorie giuridiche, che sostengono che il diritto
completo (tesi della completezza dellordinamento giuridico): ci pu sembrare assurdo di fronte
alleffettiva esistenza di lacune, ma in realt questa tesi sarebbe possibile dalle cosiddette norme
generali di chiusura.
Tra queste ha particolare importanza la c.d. NORMA GENERALE ESCLUSIVA, che qualifica come
permessi tutti i comportamenti non qualificati come obbligatori o vietati dalle singole norme: tutti i
casi non regolati da norme giuridiche sarebbero dunque giuridicamente irrilevanti.
Lintroduzione di una norma generale esclusiva riesce forse ad eliminare le lacune, ma non elimina
ogni problema: rimane il problema di decidere se applicare o meno lanalogia (che infatti talora
IL GRILLORE
chiamata NORMA GENERALE INCLUSIVA); si ha cio non mancanza ma eccesso di norme, ovvero si
tratta di unantinomia di 2 grado.
I sostenitori della completezza degli ordinamenti giuridici concludono che le lacune che appaiono
agli occhi dei giuristi sono lacune apparenti o LACUNE IDEOLOGICHE: esse in realt consisterebbero
nella mancanza di una norma che linterprete considera giusta, in una divergenza tra il diritto reale e
ci che linterprete considera diritto reale.
Altro fenomeno sono poi le LACUNE TECNICHE: ci avviene quando ad esempio una norma fa
riferimento a un organo alla cui formazione il diritto non ha preveduto; per i sostenitori della
completezza dellordinamento qui si ha un caso in cui il legislatore si limita a una regolamentazione
generale, lasciando alla discrezionalit dellinterprete il completamento della norma: questa
discrezionalit pu essere intenzionale (perch il legislatore si avveduto dellimpossibilit o
inopportunit di regolare minutamente un comportamento), oppure non intenzionale (nel caso in cui
la mancanza di norme produce un comportamento inapplicabile e quindi insensato, come nel
succitato esempio della mancanza dellorgano previsto dalla norma).
Alcuni teorici dellinterpretazione hanno dato grande rilievo alla differenza ora accennata tra
discrezionalit intenzionale e discrezionalit non intenzionale, concesse allinterprete dalla
norma superiore: si dice che la indeterminatezza alla base della discrezionalit pu essere
intenzionale quando il legislatore si avveduto dellimpossibilit o inopportunit di regolare
minutamente un comportamento; ma pu essere anche non intenzionale; questultimo un aspetto
ineliminabile e sempre presente in ogni attribuzione di significato: ogni norma giuridica comporta
una discrezionalit di questo genere. Quanto alla prima essa richiede che sia possibile appurare la
volont del legislatore, cosa non sempre agevole. Tuttavia palese che i moltissimi casi di delega
allinterprete e applicatori sono casi di discrezionalit intenzionali; si pensi ad esempio al diritto
amministrativo.
Le lacune cui non ritenga di applicare una norma generale di chiusura possono essere colmate con
vari procedimenti, sia di auto-integrazione sia di etero-integrazione: la scelta tra queste procedure
spesso dipende dalladozione di una specifica concezione del diritto, ad esempio dal possibile
ricorso a qualche diritto naturale.
Va ricordato che il diritto italiano (art. 12 Disp. prel.) prevede il ricorso ai principi generali del
diritto, un mezzo interpretativo ancora pi potente dellanalogia: si discussi se tali principi
vadano considerati fra i mezzi di auto-integrazione o di etero-integrazione; la seconda tesi
sostenuta da qualche teorico giusnaturalista e in tal caso si tratterebbe ovviamente di principi del
diritto naturale. Il testo dellart. 12 incoraggia poco questa tesi, si parla infatti di principi generali
dellordinamento giuridico: comunque un interpretazione di parte giusnaturalistica potrebbe
includervi anche il diritto naturale, che per questa dottrina fa parte dellordinamento giuridico; un
giusrealista vi comprender invece una parte degli interessi sociali; per un legalista si limiter
soltanto alle leggi.
Insomma, linterpretazione in genera e la integrazione delle lacune in specie sono i luoghi cruciali
in cui spesso divergono le concezioni del diritto di giuristi contemporanei, che pure fanno
riferimento al medesimo diritto.
IL GRILLORE
GIUSTIZIA
GIUSTIZIA un valore positivo che pu essere riferito sia ai comportamenti e alle scelte
pratiche sia alle ragioni addotte per giustificare questi e quelle. Chiamiamo giusta una scelta o
unazione, ma anche la loro giustificazione; inoltre chiamiamo giuste anche le persone e le
istituzioni.
Come vedremo, nel valore della giustizia di solito compreso il valore delluguaglianza: giusto il
trattamento uguale di casi uguali per gli aspetti considerati rilevanti dalla particolare concezione del
diritto che si accoglie; altres giusto trattare casi diseguali in modo diseguale. Anche quando
luguaglianza considerata condizione necessaria alla giustizia, essa tuttavia raramente
considerata sua condizione sufficiente: ben di rado infatti si sostiene che tutti debbano ricevere un
identico trattamento sotto ogni profilo, a prescindere da ogni differenza.
Al di l di questa approssimativa caratterizzazione iniziano le secolari discussioni sul concetto di
giustizia.
2. FORMULE DI GIUSTIZIA
La giustizia stata efficacemente definita come la pi giuridica delle virt: tra tutte le possibili
valutazioni morali del diritto e dei vari diritti positivi, quella di giustizia infatti certamente la
principale e onnicomprensiva.
Spesso si ritenuto che la filosofia del diritto dovesse occuparsi essenzialmente del concetto di
giustizia; recentemente questo problema stato etichettato come PROBLEMA ASSIOLOGICO
(fondamentale), per distinguerlo da questioni meno fondamentali considerate anchesse di
pertinenza del filosofo del diritto.
Questa impostazione e questo modo di presentare i compiti della filosofia del diritto non sono per
affatto neutrali: esse tradiscono invece unimpostazione giusnaturalistica, che ritiene che esista un
diritto naturale, vale a dire un criterio obbiettivo di giustizia a cui il diritto positivo deve uniformarsi
per essere vero diritto.
Per il giusnaturalista dunque possibile laccertamento obbiettivo della giustizia di un diritto, il
che determina latteggiamento da tenere nei confronti del diritto spesso: il diritto giusto deve essere
sempre obbedito.
Il giusnaturalista ritiene che il problema della giustizia possa e debba essere affrontato come un
problema conoscitivo di indagine filosofica, ossia di ricerca e descrizione del vero concetto di
giustizia.
Alcuni filosofi criticano questa impostazione generale e tendono a descrivere le secolari discussioni
filosofico-giuridiche sulla giustizia come una storia di sterili dispute generate dallillusoria
convinzione di poter cogliere lessenza della giustizia e formularne la definizione reale; specie per i
giuspositivisti la pretesa di cogliere lessenza della giustizia tramite una definizione
inesorabilmente destinata al fallimento: tutte le definizioni correnti di giustizia, a partire da quelle
date dai giuristi romani (neminem ledere, unicuique suum tribuere, honeste vivere) sono formule prive
di contenuto prescrittivo per limpossibilit di dare una giustificazione obbiettiva dei significati di
ledere, suum, honeste ecc.
Tuttavia, neppure i pi accaniti critici delle formule di giustizia giungono a trattare come del tutto
inutile la ricerca di una definizione del concetto di giustizia: c la sensazione che vi sia qualcosa in
comune tra le varie definizioni di giustizia, un significato costante e minimo del termine giustizia
in tutti i suoi infiniti e mutevoli usi.
Tale sensazione viene talora precisata facendo uso dellopposizione tra concetto e concezione: il
concetto in questo caso sarebbe il significato minimo (componente semantica imprescindibile),
mentre la concezione, o le concezioni, costituirebbero il significato eccedente, che entra in
discussione ed storicamente variabile.
IL GRILLORE
In questo senso lidea o CONCETTO DI GIUSTIZIA, come gi riteneva Aristotele (a Pint, ma ne

siamo sicuri?)pu essere identificato con lidea di uguaglianza, di trattamento uguale di casi uguali,
conseguenza logica dellapplicazione di un criterio o regola generale, mentre le concezioni di
giustizia sono i criteri di uguaglianza, ossia coincidono con lindicazione delle classi da sottoporre
ad uguale trattamento.
Intesa nel significato minimo di uguaglianza la giustizia rappresenta anche un metodo di decisione
di carattere generalizzante, una tecnica decisionale basata sullapplicazione di uno standard
generale, che si contrappone alle scelte di carattere individualizzante basate sulle peculiarit di ogni
singolo caso (vedi voce: Equit pi avanti).
Si fa dunque riferimento al significato minimo costante del termine quando si parla di giustizia
come legalit: si tratta di un valore formale e si parla di giustizia formale, desiderabile perch
comporta lesclusione dellarbitrio e garantisce la prevedibilit delle decisioni, un valore che pu
tuttavia coesistere con lingiustizia delle norme.
Dunque, lidentificazione del concetto di giustizia con lidea di uguaglianza risolve ben pochi
problemi etici, e anzi ne solleva di nuovi: in primo luogo il problema della bont o preferibilit della
tecnica generalizzante rispetto a quella individualizzante (vedi voce: Equit pi avanti); in
secondo luogo il problema di determinare le classi di situazioni da sottoporre ad uguale trattamento,
ed proprio su questo punto che si scontrano le varie concezioni di giustizia.
Si osservata giustamente come la tendenza dei diritti occidentali specialmente nellultimo secolo sia
stata quella di prendere in considerazione un numero sempre minore di differenze tra gli individui:
oggi le differenze di sesso, razza, stato civile, capacit patrimoniale sono addotte sempre meno di
frequente come motivo di una disciplina differenziata. Viceversa si sviluppata labitudine di
valorizzare le differenze nei casi in cui ci comporta un trattamento pi favorevole per gli individui
portatori di caratteristiche ritenute socialmente svantaggiose.
Nasce dunque la discussione sulla cosiddetta DISCRIMINAZIONE ALLA ROVESCIA: giusto
quellinsieme di interventi pubblici tesi a favori individui o gruppi socialmente svantaggiati
(minoranze razziali o religiose, portatori di handicap, donne), quando contemporaneamente si
afferma che tali differenze devono essere irrilevanti?
Per il non oggettivista, ossia per colui che non creda in una fondazione razionale dei giudizi di
giustizia (e in generale dei giudizi di valore) la determinazione delle classi al cui interno applicare
luguale trattamento sempre il risultato di una scelta arbitraria e non dimostrabile. Secondo il
non oggettivista dunque possibile valutare solo la giustizia nel diritto (cio lapplicazione coerente
di esso), ma non la giustizia del diritto.
Secondo alcuni filosofi del diritto, come Kelsen e Ross, non possibile nemmeno discutere di
giustizia, poich essa unidea irrazionale. Cos ross afferma espressamente che invocare la
giustizia come battere il pugno sul tavolo: in ambedue i casi c una mera espressione di
emozioni.
Queste sono comunque due visioni estreme: secondo versioni pi moderate del non oggettivismo
una discussione razionale sulla giustizia possibile entro certi limiti; anche per questo tipo
moderato di non oggettivista i principi etici ultimi sono sempre frutto di una scelta arbitraria, ma,
una volta che due interlocutori condividano almeno uno di questi principi, possibile fra loro una
discussione genuinamente razionale. Infine, soprattutto nel caso del diritto, sorge unintera classe di
problemi per cos dire di secondo grado, quando il valore delluguaglianza contrasta con valori
sostanziali: fino a che punto bene applicare e osservare scrupolosamente una legge malvagia nel
contenuto?
3. EQUIT
LEQUIT spesso definita come la giustizia del caso concreto. Nel diritto essa viene considerata
una virt del giudice e un valore della decisione giudiziaria, e contrapposta alla GIUSTIZIA, intesa
come trattamento generalizzante e considerata una virt del legislatore e un valore della legge.
La contrapposizione dellequit alla giustizia sottintende tesi di vario genere: pu essere anzitutto
interpretata come unalternativa tra due ricerche di scelta pratica e decisione: la tecnica che
IL GRILLORE
fa ricorso a criteri generali e astratti e la tecnica basata sulla valutazione, fatta di volta in volta, delle
peculiarit di ogni singolo caso. La rivendicazione dellequit contro la giustizia rappresenta allora
la preferenza per una tecnica individualizzante: un favore per questo tipo di tecnica stato espresso,
nella storia, da molte dottrine filosofiche, come lirrazionalismo e lesistenzialismo.
Raramente per tali orientamenti chiariscono se la preferenza per una tecnica di scelta pratica
individualizzante rappresenti il frutto di una scelta in favore di un punto di vista morale considerato
superiore, ovvero una scelta obbligata, il destino inevitabile delluomo, come chiaro per alcune
versioni dellesistenzialismo.
Agli orientamenti filosofici favorevoli ad un atteggiamento etico individualizzante si oppongono
quelle dottrine etiche, di matrice specialmente cristiana e kantiana, giungono per contro a far
coincidere il punto di vista morale con latteggiamento generalizzante: queste dottrine ritengono che
lesigenza di coerenza implicita nella massima tratta i casi uguali in modo uguale sia intrinseca al
concetto stesso di morale; ci si chiede se questesigenza, nota come PRINCIPIO DI
UNIVERSALIZZABILIT, sia davvero una caratteristica logica, coessenziale allatteggiamento
morale, cos come la presentano i suoi sostenitori. pi probabile invece che tale esigenza di
coerenza sia un valore morale sostanziale, e che sia cos radicato nella nostra cultura e nel nostro
modo di ragionare da apparire un aspetto logico necessario alle scelte morali, quasi una componente
della definizione stessa di morale.
Il principio di universalizzabilit non fornisce una giustificazione ultima dei nostri principi morali,
ma asserisce unicamente che essi deviano essere imparziali: ci significa che, qualunque contenuto
abbiano, dobbiamo essere pronti ad accettarne le conseguenze anche nel caso in cui siano per noi
svantaggiose; insomma, condizione per ladozione del punto di vista morale che i principi morali
non vengano piegati al proprio tornaconto. Questa condizione per la verit molto blanda, perch
pu essere soddisfatta da molte morali, anche sbagliate (si immagini un ebreo nazista tanto coerente
da essere disposto a finire in un lager pur di sterminare gli altri ebrei).
Luniversalizzazione rappresenta tuttavia un potente strumento di critica per tutti quei ragionamenti
morali quotidiani che spesso assegnano tacitamente una posizione di privilegio a chi li formula (es.
tutti devono pagare le tasse ma io no perch tengo famiglia). Quale che sia la posizione da assumere
nella controversia tra tendenze generalizzanti o individualizzanti importante sottolineare che
spesso la scelta resa meno netta dallinevitabile vaghezza delle norme: infatti pi una norma
vaga, meno sar in grado di predeterminare le scelte, le quali pertanto dovranno essere compiute
volte per volta dallinterprete.
3.1. LEQUIT NEL DIRITTO
Il favore verso lequit del diritto caratteristico di tutte le correnti antiformalistiche,
antipositivistiche, di alcune forme del giusnaturalismo e dellidealismo. Sovente le ragioni di tale
scelta sono di tipo semiotico (o traducibili in termini semiotici): infatti molte teorie asseriscono
limportanza dellequit nel diritto perch vogliono sottolineare lindeterminatezza semantica
delle norme generali e astratte e criticare sul piano teorico il formalismo interpretativo.
Questa una posizione tipica di correnti come giusrealismo, e spesso assume le vesti di una
definizione antinormativistica del concetto di diritto: in tal modo lequit viene proposta come
unico valore delle decisioni pratiche, mentre la giustizia viene presentata come unillusione.
Solo di rado la preferenza per la scelta equitativa dipende da ragioni di natura apertamente pratica e
di politica del diritto: i fautori di tali teorie ritengono opportuno che la decisione giuridica si fondi
essenzialmente sulle peculiarit del caso concreto. Nella sua forma moderata questa istanza
contiene una critica al legalismo, considerato il prodotto degenerativo e inevitabile delle
legislazione generale e astratta: il legalismo sarebbe spesso produttivo di iniquit.
Nella sua forma pi estrema la rivendicazione dellequit implica che ci si affidi pressoch
interamente al giudizio individualizzante del giudice: il favore per lequit indica dunque un favore
per la massimizzazione della libert giudiziaria, ma ci si chiede in che cosa esattamente si concreti
il giudizio di equit; escluso dai suoi fautori che questo si identifichi come un giudizio arbitrario del
giudice si hanno almeno due interpretazioni di esso:
IL GRILLORE
In base alla prima i criteri del giudizio di equit sono forniti al giudice dalla propria
coscienza morale, la quale sarebbe un rispecchiamento della coscienza sociale.
- Secondo la seconda i criteri vanno ricavati dalle peculiarit del caso in esame; il cosiddetto
criterio della natura della cosa, ossia che il giudizio sarebbe desumibile dallosservazione
della natura del caso da giudicare.
Entrambi le tesi si espongono alla critica di chi ritiene tali scelte assolutamente arbitrarie e
soggettive. Va ricordato che negli ordinamenti moderni il giudizio di equit ammesso solo in rari
casi particolari e su richiesta delle parti.
4. TEORIE DELLA GIUSTIZIA
Per giudicare della giustizia o ingiustizia di un diritto positivo occorre raffrontare questo diritto con
un altro sistema normativo campione, che funge da metro di giudizio; che viene denominato
TEORIA DELLA GIUSTIZIA.
Bisogna per in primo luogo precisare che le teorie della giustizia pi articolate, come lutilitarismo
e il contrattualismo (di cui si parler pi avanti), hanno di solito un contenuto pi ampio,
consistendo in un complesso pi o meno organico di norme, principi e valori morali che fungono da
criterio di giustificazione o critica di un intero assetto sociale. Esse dunque non si limitano a
proporre un modello di giustizia giuridica, ma propongono una risposta a tutti i problemi morali
suscitati dalle relazioni individuali; si parla a questo proposito di etica pubblica, che si occupa delle
virt pubbliche dei cives, contrapposta alletica privata che riguarda lindividuo e i rapporti
interpersonali non rilevanti socialmente almeno in modo diretto. In secondo luogo, bisogna
precisare che lespressione teoria assume significati differenti a seconda che la si consideri
nellopposizione teoria-ideologia o con teoria-pratica: la seconda opposizione quella giusta in
questo caso; infatti le teorie della giustizia non sono discorsi conoscitivi e scientifici (cio non
ideologici), ma discorsi prescrittivi e valutativi.
noto che importanti filoni della filosofia morale, come il giusnaturalismo e lutilitarismo, negano
invece ambedue questi assunti, e pretendono che i principi regolativi di una societ e di un diritto
giusti possano essere ricavati dalla descrizione della natura, della ragione e delle tendenze umane.
Per il filosofo non oggettivista questa pretesa doppiamente criticabile: essa comporta infatti un
indebito passaggio da descrizione a prescrizione, ed inoltre esime dallonere di esplicitare e
giustificare, fin dove possibile, le scelte morale che necessariamente sottostanno ai principi di
giustizia cos formulati. Per un oggettivista tutte le teorie della giustizia hanno dunque dignit solo
come politiche del diritto, ed in quanto tali dovrebbero dichiarare apertamente la loro natura pratica
e prescrittiva; nessuna di queste teorie ha in ultima analisi comunque alcun titolo, ad eccezione della
preferenza soggettiva, per essere considerata migliore delle altre.
Non tutti i filosofi del diritto si sono per rassegnati a tale conclusione, e ci testimoniano molti
tentativi di elaborazione di una teoria della giustizia che, pur partendo da posizione oggettivista, sia
in grado di rispecchiare adeguatamente lenorme complessit sia delle istituzioni esistenti, sia dei
nostri ordinari giudizi morali.
Le teorie della giustizia che si imperniano su un unico criterio di giudizio, come lutilitarismo, sono
criticabili perch non riescono a render contro dei valori assai complessi a cui si ispirano le
istituzioni sociali attuali.
I critici dellutilitarismo e di altre teorie della giustizia semplici ritengono che questi difetti possano
essere evitati mediante lelaborazione di teorie morali complesse o miste, basate su pi valori, anche
i potenziale conflitto, da coordinare in modi appropriati, e mediante ladozione di una pluralit di
criteri di giustificazione di tali valori.
Cos ad esempio il filosofo statunitense John Rawls ha proposto un modello di ragionamento
morale, chiamato equilibrio riflessivo, che si impernia proprio sullinfluenza dialettica reciproca fra
istituzioni morali, principi morali e valutazione delle conseguenze dellapplicazione dei principi.
IL GRILLORE
Nei paragrafi seguenti si esamineranno in breve due delle principali teorie della giustizia,
lutilitarismo e il contrattualismo. Per quanto riguarda laltro grande gruppo di teorie morali e
giuridiche, i giusnaturalismo, si rimanda alla voce dedicatavi fra le Concezioni del diritto.
4.1. UTILITARISMO
I filosofi morali sono soliti dividere le teorie della giustizia in teleologiche e deontologiche: le
prime giudicano lazione dalle sue conseguenze (da
= scopo), le seconde dalle propriet
intrinseche dellazione medesima, ad esempio dalla circostanza che essa sia compiuta in
adempimento di un dovere (da
= dovere).
Lutilitarismo considerato la teoria teleologica per eccellenza, che assume la
massimizzazione dellutilit (o benessere, o felicit) come criterio di valutazione della giustizia
delle azioni; si basi che lutilitarismo parla di utilit generale, e non ha quindi nessun rapporto con
legoismo etico, che valuta le azioni dallutilit che esse hanno per il soggetto agente. Ci si chiede
cosa abbia a che fare con la giustizia (valore di uguaglianza e formale), una teoria cos
spiccatamente teleologica come lutilitarismo: in realt esso compre una vasta famiglia di dottrine
morali, che si differenziano tra loro per in base alla diversa nozione di utilit addotta.
Da un punto di vista per cos dire quantitativo si possono distinguere le varie teorie utilitaristiche
dal metodo con cui calcolano lutilit (ad esempio a che pi persone siano felici, o a che le persone
siano pi felici, o alla media ponderata fra queste utilit); da un punto di vista per cos dire
qualitativo si soliti distinguere tra lutilitarismo edonistico, come quello di Bentham (di matrice
epicurea), che fa coincidere lutilit con la felicit individuale soggettivamente intesa, e
lutilitarismo ideale, come quello di Moore, che fa coincidere lutilit con il raggiungimento di un
certo stato intellettuale definito indipendentemente dalle inclinazioni individuali.
Pi importante la distinzione tra UTILITARISMO DELLATTO e UTILITARISMO DELLA REGOLA: il
primo qualifica giusta lazione se ha come conseguenza la massimizzazione dellutilit; il secondo
giudica giusta unazione se compiuta in conformit ad una regola che quella che produce la
maggiore utilit: evidente che questa seconda, e pi sofisticata, forma di utilitarismo assai pi
adatta a fondare un sistema di convivenza sociale e a fornire i criteri per lazione individuale, come
anche ad accettare una concezione della giustizia come trattamento uguale).
Lutilitarismo nasce, specie con Bentham, come teoria morale di ispirazione empirista (valuta gli
effetti delle azioni), ostile alla convinzione del giusnaturalismo di una giustizia razionale e a priori;
tuttavia entrambe hanno in comune il fatto di essere teorie oggettivistiche della morale: ambedue
ritengono possibile fondare su basi descrittive i precetti morali; per lutilitarista questa fondazione
empirica e basata sullaccertamento degli interessi e dei bisogni individuali, per il giusnaturalista
una fondazione metafisica e razionale.
Ma per i critici la pretesa di dare un fondamento ala morale fallace, perch neppure il principio di
utilit pu essere ricavato dallesperienza (vedi: Fallacia naturalistica pi avanti). La critica pi
grave e ricorrente allutilitarismo per un'
altra, ovvero di ritenere possibile adoperare gli individui
anche come mezzi (contravvenendo alla seconda legge kantiana) in virt del principio di
massimizzazione dellutilit: da un punto di vista strettamente teorico la morale utilitaristica sarebbe
disposta a calpestare tutti i principali diritti della persona se questo potesse causare un aumento
complessivo della felicit generale.
Ma, pur ammettendo che queste critiche siano filosoficamente morale, occorre per considerare che
la dottrina utilitaristica si sempre presentata, storicamente come una dottrina individualista e
liberale: essa ha contribuito allevoluzione in senso garantista degli ordinamenti giuridici e specie
nel campo del diritto penale allevoluzione dei sistemi penali nel senso dellumanizzazione delle
pene, dellabolizione della pena di morte, dellaffermazione del principio di legalit (vedi:
Giustificazione della Pena).
IL GRILLORE
4.2. CONTRATTUALISMO
Con questo termine vengono solitamente indicate tutte le dottrine filosofico-politiche che pongono a
fondamento della societ e del potere politico un CONTRATTO SOCIALE fra i consociati, che segna il
passaggio da uno stato di natura presociale alla societ civile: si tratta di un pactum unionis, tramite
il quale gli individui costituiscono una societ, ma anche di un pactum subiectionis, tramite il quale
si assoggettano ad un potere.
Il contrattualismo nasce storicamente con i giusnaturalisti dei secoli XVII e XVIII, spesso costoro
giustificano infatti i poteri dello stato e il diritto esistente con un contratto sociale, esplicito o
implicito.
Possiamo pertanto parlare di un fondamento individualistico ed egualitario del contrattualismo
moderno; importante notare che la necessit di questo fondamento rimane anche quando le
conclusioni sono a favore di uno stato assoluto in cui lindividuo non ha diritto giuridici: cos,
secondo Hobbes, che nel Leviatano (1651) postula una delle pi coerenti concezioni
dellassolutismo politico, lo stato la conseguenza del patto osciale, con cui gli individui si
spogliano totalmente, definitivamente (o quasi) e irrevocabilmente dei propri diritti naturali
posseduti, per soddisfare il proprio desiderio primario e interesse a sopravvivere, abbandonando il
pericoloso stato di natura dominato dalla lotta di tutti contro tutti (il cosiddetto homo homini lupus).
Occorre poi sottolineare che il volontarismo della concezione contrattualista assume un carattere
pi o meno pregnante a seconda che il contenuto del patto sociale sia gi predeterminato oppure sia
liberamente determinabile dai contraenti: le dottrine contrattualistiche variano dunque
profondamente sia come configurano lo stato di natura e il contratto sociale, sia per gli esiti che
attribuiscono alla stipulazione del contratto.
Una prima distinzione riguarda lo stato di natura, che sempre uno stato in cui manca il potere e gli
uomini si trovano in una posizione di uguaglianza, ma che talora viene concepito come un fatto
realmente avvenuto, talaltra come una mera ipotesi concernente la posizione umana fuori dalla
societ (cos lo concepisce Rousseau, autore del Contratto Sociale, 1762). Talora lo stato di natura
viene individuato positivamente o addirittura idealizzato (la classica et delloro), altre volte
considerato una situazione mostruosa (quella hobbesiana).
Diversi sono anche gli esiti del contratto: esso conduce in Locke e Kant ad una societ liberale, in
Hobbes ad una assolutistica, in Rousseau in una democratica. Variano anche gli esiti della
violazione del patto da parte di chi detiene il potere: in Hobbes non hanno alcuna conseguenza, in
Locke giustificano il diritto alla resistenza.
Le dottrine contrattualiste godono oggi di un rinnovato successo grazie soprattutto al pensiero del
filosofo statunitense John Rawls, la cui opera fondamentale, Una teoria della giustizia (71), ha
avuto enorme importanza.
Il contratto sociale ha per Rawls un carattere chiaramente fittizio: una situazione presociale
ipotetica, in cui sono chiamati a scegliere il giusto assetto sociale individui s liberi e razionali, ma
che ignorano le conseguenze della propria azione: in una tale situazione costoro sceglierebbero,
secondo Rawls, per ragioni egoistiche ma prudenziale una struttura sociale in cui domini il principio
di uguaglianza nella distribuzione delle libert basilari ed in cui le disuguaglianze sociali sono
ammesse solo se favoriscono i meno avvantaggiati socialmente e sono legate a posizioni e incarichi
ugualmente aperte a tutti.
Il contrattualismo contemporaneo, in particolare quello di Rawls, si pone in aperta polemica con
lutilitarismo e il giusnaturalismo, ed convinto di poter superare i difetti di entrambi: lidea
che il contratto possa assicurare agli individui una sfera di intangibilit, diritti e garanzie, senza
dover giustificare filosoficamente un diritto naturale ed escludendo il rischio che, per massimizzare
il benessere sociale, essi possano essere violati.
Tuttavia, anche lartificio del contratto sociale cos concepito si espone a critiche: in primo luogo
infatti chiaro che le conseguenze del contratto variano in relazione ai presupposti adottati (es.
Rawls presuppone una certa concezione della natura umana, mutando la quale muter anche
IL GRILLORE
il contratto); in secondo luogo, non si vede perch una societ si debba reggere su un contratto
stipulato una volta per tutte, e gli individui non siano invece liberi di modificarlo e rimettere in
discussione le clausole concettuali. Unaltra critica contro le versioni pi recenti del contrattualismo
di fungere da strumento di legittimazione: esso condurrebbe ad una giustificazione dellattuale
ordinamento delle moderne societ industriali occidentali (con alcune pi o meno significative
concezioni).
Si infine osservato che lattribuzione di un valore decisivo allo strumento del contratto presuppone
che si attribuisca ai contraenti un valore ancora pi elevato: dunque sarebbero ancora i diritti
soggettivi individuali, pi che il contratto, a fondare la societ politica e fissare i limiti di potere: si
spiega cos che i filosofi disposti a riconoscere soggettivit morale ad esseri senzienti non umani,
come gli animali, includano anche costoro tra i soggetti contraenti.
5. DIVISIONISMO ETICO
Si suole distinguere le teorie morali in oggettiviste e non oggettiviste. Le prime ritengono che i
valori e le norme morali abbiano carattere oggettivo; le seconde negano tale oggettivit, e ritengono
che i valori siano sempre tali solo per chi li sceglie. Di solito loggettivismo etico viene a sua volta
suddiviso in naturalista e non naturalista: per il primo il valore morale una qualit naturale delle
cose, come la dolcezza per il frutto; per il secondo una qualit no naturale, non percepibile dai
sensi, eppure dotata di obbiettivit.
Le teoria della conoscenza morale addotta di solito dagli oggettivisti nota come COGNITIVISMO
ETICO: in base ad esso i valori morali sono conoscibili attraverso lesperienza empirica (per i
naturalisti) o lintuizione morale (per i non naturalisti). La teoria della conoscenza morale addotta
dai non oggettivisti nota come non COGNITIVISMO ETICO: per essa i valori morali non sono
conoscibili, e non possibile fondare le norme, anche etica, sulla base della sola conoscenza dei
fatti.
Non va confuso con questo il RELATIVISMO ETICO, che la tesi per la quale i valori etici non
sarebbero sempre validi, ma appunto mutevoli a condizioni rilevanti: sostenere che i valori non
siano conoscibili non significa dire che essi mutino.
Il non oggettivismo e non cognitivismo etico presuppongono in genere due tesi di ordine diverso:
- In primo luogo la tesi semiotica nota come Grande Divisione, ossia la distinzione semanticopragmatica tra discorsi descrittivi e prescrittivi.
- In secondo luogo la tesi (meta)logica nota come Legge di Hume, ossia la convinzione
dellimpossibilit di passare con mezzi esclusivamente logico-linguistici dal descrittivo al
prescrittivo (e viceversa), da cui deriva limpossibilit di derivare, e quindi di fondare, una
prescrizione sulla base di una descrizione.
5.1. FALLACIA NATURALISTICA
I divisionisti accusano di FALLACIA NATURALISTICA coloro che pretendono di derivare conclusioni
prescrittive da premesse puramente descrittive, o viceversa conclusioni descrittive da premesse
puramente prescrittive.
Fallacia naturalistica la traduzione della locuzione naturalistic fallacy, usata per la prima volta
dal filosofo inglese Moore per confutare il naturalismo etico (ed ora coerentemente utilizzata per
criticare qualunque variante delloggettivismo etico. Si ritiene che il primo a censurare questo vizio
sia per stato il grande David Hume nel Trattato sulla natura umana (1740): perci la tesi
(meta)logica corrispondente al rifiuto della fallacia naturalistica detta Legge di Hume.
(Si noti che non sempre laccoglimento della tesi della Grande Divisione porta al rifiuto della
fallacia naturalistica: c chi accetta la divisione tra prescrittivo e descrittivo ma accetta i salti
logico-linguistici tra questi due ordini di discorsi).
Tra i molteplici tentativi di confutare la Legge di Hume ne vanno ricordati due di impostazione
analitica: quello imperniato sulla nozione di fatto istituzionale e quello imperniato sulla nozione di
implicazione pragmatica.
IL GRILLORE
Nel primo caso si sostenuto che una conclusione prescrittiva derivabile da una premessa
descrittiva che verta su fatti istituzionali, cio disciplinati da norme costitutive, ad esempio
una promessa.
- Nel secondo caso si sostenuto che esistono particolari regole di inferenza che consentono
di superare il salto logico tra descrittivo e prescrittivo: tali regole governano la cos detta
implicazione pragmatica: ad esempio il fatto che io descrivo che piove, implica che io
sia convinto che piova; cos il fatto che io dichiari il mio atteggiamento morale
implicherebbe automaticamente il corrispondente giudizio di valore.
Sarebbe dunque possibile derivare per implicazione pragmatica giudizi di valore e norme da
asserzioni concernenti i ragionamenti umani.
Ambedue i tentativi appena accennati di colmare il salto logico tra descrittivo e prescrittivo sono
stati criticati: nel primo caso la derivazione solo apparente (la promessa non implica che io la
mantenga a meno che non accetti di farlo); nel secondo caso si osservato che limplicazione non
affatto strettamente logica, e quindi non adatta a fondare una dimostrazione. Questultima
conclusione deriva dal carattere puramente analitico e tautologico delle inferenze: la conclusione di
uninferenza se corretta, non pu implicare nulla che non sia gi contenuto nella premessa (come
nel caso della pioggia); pertanto impossibile far derivare premesse descrittive (i miei
atteggiamenti morali) conclusioni prescrittive (le norme e i giudizi di valore).
Tuttavia queste considerazioni non sono tassative, perch si fondano anchesse su una teoria, quella
dellimpossibilit di derivare prescrizioni da descrizioni (Legge di Hume) che a sua volta
indimostrabile: infatti per dimostrarla bisognerebbe derivare il divieto della fallacia naturalistica
(prescrizione) dalla descrizione del pensiero e del linguaggio ordinari: molti divisionisti sono ormai
disposti ad ammettere lindimostrabilit della tesi dellimposssibilit del salto logico dal descrittivo
al prescrittivo, ma piuttosto a considerarla come un postulato filosofico, frutto di una opzione in
ultima analisi arbitraria e non giustificabile.
Laccettazione come postulato di tale fatto caratterizza la metafisica del filosofo analitico, ed uno
dei criteri di distinzione fra filosofie analitiche e sintetiche.
Come si diceva, la Legge di Hume vieta anche il passaggio dal prescrittivo al descrittivo: ci
significa che da norme e valori non si possono dedurre i fatti, e la conseguenza di questo (con un
piccolo sforzo per arrivarci) che lunica forma di conoscenza ammessa quella empirica.
6. CERTEZZA DEL DIRITTO
La certezza del diritto consiste nella possibilit, da parte del cittadino, di conoscere la valutazione
che il diritto d delle proprie azioni e di prevede le reazioni degli organi giuridici alla propria
condotta. Tale prevedibilit considerata pressoch unanimemente un valore positivo dei diritti che
la rendano possibile: infatti il diritto dotato di certezza fornisce al cittadino la garanzia che gli spazi
di libert, piccoli o grandi, a lui riconosciuti, saranno effettivamente rispettati. La certezza di diritto
pertanto un valore positivo sia per il buon cittadino desideroso di ottemperare alle prescrizioni
giuridiche, sia per il cattivo cittadino desideroso di infrangerle: anzi le nozioni medesime di cattivo
e buon cittadino acquistano senso preciso solo sul presupposto che una conoscenza del diritto ed
una previsione delle reazioni degli organi pubblici siano davvero possibili.
La possibilit di prevedere le reazioni del diritto, com ovvio, particolarmente importante nel
campo del diritto penale: in suddetto campo la realizzazione del valore della certezza del diritto
legata al principio nullum crimen, nulla pena, sine lege, che vieta la posizione di reati effettuata
altrimenti tramite legge retroattiva; vieta inoltre lestensione analogica alle norme penali esistenti;
infine, vi si aggiunta lesigenza che il linguaggio con cui sono formulate le leggi penali sia
tassativo, ossia il pi possibile preciso e dettagliato nel descrivere le situazioni di fatto che
integrano le varie fattispecie penali.
La certezza un valore distinto dalla giustizia del diritto e sovente contrapposto alla giustizia
sostanziale o bont del contenuto del diritto un diritto pu essere certo ma ingiusto, oppure giusto e
apprezzabile quanto ai contenuti, ma incertamente applicato. Si pu naturalmente sostenere che la
IL GRILLORE
malvagit sostanziale anche estrema di un sistema giuridico pu essere almeno temperata dal suo
uniformarsi al principio della certezza del diritto; ma si pu fare anche la considerazione inversa,
cio che lincertezza di un diritto ingiusto pu servire a evitare almeno qualche ingiustizia.
La certezza del diritto quindi un valore formale, che funge da complemento della giustizia in
senso sostanziale, ossia della giustizia contenuto delle prescrizioni giuridiche. Spesso le teorie
formalistiche che privilegiano la certezza sono state contrapposte alle teorie antiformalistiche che
privilegiano la giustizia.
Dal primo filone di teorie la certezza del diritto stata presentata come caratteristica essenziale e
addirittura costitutiva del diritto si detto che il diritto incerto non neppure diritto.
Da parte antiformalistica stato detto che la certezza pura illusione, se non addirittura mito:
cos, per Kelsen, lattivit interpretativa ha un carattere creativo ineliminabile, il che rende
impossibile separare il momento della creazione da quello dellapplicazione del diritto, cio
predeterminare integralmente le decisioni degli organi esecutivi e giudiziari. Per Jerome Frank,
teorico appartenente allala estrema del realismo giuridico americano, la certezza del diritto
semplicemente un mito rassicurante, necessario per credere di avere una sorta di guida infallibile;
Frank ritiene che la certezza non sia neppure un valore degno di essere perseguito, perch
opportuno che il diritto sia flessibile e in grado di adeguarsi agli imprevedibili mutamenti sociali;
per Frank il diritto non fatto di norme, ma di decisioni giudiziarie del tutto imprevedibili, poich
non sono mere applicazioni di regole preesistenti.
Ma, per chi ritiene possibile e desiderabile perseguirlo, il valore della certezza del diritto richiede
che siano soddisfatti numerosi precetti relativi allorganizzazione e allattivit giuridica:
- In primo luogo la supremazia della fonte legislativa sulle altre fonti del diritto, soprattutto
sul diritto consuetudinario e giurisprudenziale. Infatti per realizzare il valore della certezza il
diritto deve essere composto da norme generali, astratte e non retroattive: provenienti cio
da un organo legislativo.
- In secondo luogo il tipo ideale di diritto certo quello che incorpora la prescrizione che
linterpretazione sia solo dichiarativa del diritto gi esistente e non creativa di diritto nuovo.
Affinch sia possibile prevedere le decisioni giuridiche queste devono essere in altre parole
applicazione mera di un diritto creato da altri organi giuridici e in un momento cronologico
precedente.
- In terzo luogo occorre che lordinamento giuridico fornisca univoche prescrizioni dazione,
e quindi sia privo di lacune e non contenga antinomie, o almeno possegga critici pubblici e
chiari per la loro eliminazione.
Come si vede, il modello di diritto sopra descritto coincide con quello che il giuspositivismo
illuminista e liberale ritenne possibile realizzare tramite lopera di CODIFICAZIONE; ora la
convinzione generale meno reale e pi pragmatica, ma comunque abbastanza prossima a quella
degli illuministi: il diritto codificato, chiaro, completo, agevolmente conoscibile e razionalmente
sistemato quello che, pur non potendo raggiungere la perfezione, si avvicina maggiormente
allideale della certezza di diritto.
Proprio per questo, si parla di DECODIFICAZIONE se si va incontro al fenomeno inverso: ci avviene
quando la produzione normativa caotica e alluvionale, caratterizzata da vaghezza e ambiguit
delle norme, assenza della sistematicit della produzione normativa, sovrabbondanza di norme e
quindi antinomie tra le stesse.
Si parla purtroppo, definendoci alla nostra situazione odierna, di et della decodificazione,
proprio perch si tratta di unet in cui i codici hanno perso la loro centralit sistematica e sono
ormai sommersi dallalluvione delle leggi speciali e dal disordine della decretazione durgenza.
Largomento della decodificazione, ossia della degenerazione del diritto legislativo, non peraltro
del tutto nuovo: esso stato adoperato anche dalle dottrine antiformalistiche della fine dell800,
dottrine ostili al diritto legislativo, cui contrapponevano il diritto giudiziario, elastico e adattabile
alle esigenze sociali: un diritto libero.
IL GRILLORE
7. IDEOLOGIA
La parola IDEOLOGIA, di origine tardo-settecentesca, originariamente stava a indicare lo studio delle
idee, ma oggi il termine usato in una famiglia di significati diffusi da Marx e in sensi derivati.
Si possono distinguere tre sensi fondamentali dellespressione:
- In un primo senso per ideologia si intende qualunque idea o complesso di idee considerate
come fattori sociali, in grado influenza la societ o di esserne influenzati. In questo senso
qualificabile come ideologia qualunque visione del mondo (weltanschauung), di un
individuo o un gruppo sociale, ossia il complesso di credenze e atteggiamenti nei confronti
della realt, che esso stesso un fenomeno sociale.
- In un secondo senso, lideologia falsa coscienza o falsa scienza, complesso di idee e
discorsi solo apparentemente neutrali, conoscitivi e scientifici, ma che in realt tali non
sono, e per la loro falsa apparenza riescono a suggerire valori e norme. Questo senso di
ideologia presuppone lintenzionalit e la consapevolezza della natura ingannevole del
proprio discorso, ed indica una visione (a differenza della prima, assolutamente neutrale)
carica di connotazioni etico-politiche.
- In un terzo senso, lideologia una concezione globale e onnicomprensiva del mondo, che
determina sia giudizi di valore sia conoscenze: in questo senso ogni discorso viene
considerato come ideologico e si ritiene possa essere valutato sulla base dei suoi effetti e
delle sue cause sociali, dei valori pratici che promuove o che lo promuovono. Questo terzo
senso solo di rado esplicitamente teorizzato, ma emerge ogniqualvolta si fa confusione tra
i primi di sensi di ideologia; chi ne fa uso non solo nega che si possa valutare una teoria a
prescindere dai suoi effetti o dalle sue cause sociali, ma afferma che lunico possibile
criterio di giudizio debba ridursi alla constatazione di questi ultimi; perci esso nega anche
legittimit alle strutture giustificative giuridiche: nega dunque la validit di qualunque
discorso di giustificazione distinto dal discorso sociologico (e quindi nega la giustificazione
razionale delle norme).
Per Marx sono ideologie (in questi tre sensi) tutte le idee politiche, morali e filosofiche che sono
espressione e giustificazione dei rapporti di produzione dominanti: in quanto tali esse sono elementi
sovrastrutturali, perci prive di autonomia e capacit di determinare la storia, il cui corso dipende
dai fattori strutturali (cio economici).
Naturalmente, a seconda del senso con cui si adoperare, la qualificazione come ideologia del diritto
assume una valutazione radicalmente diversa:
- Nel primo senso, dire che il diritto ideologia o prodotto di ideologie fare unaffermazione
piuttosto innocua e pacifica: significa dire che espressione di una visione del mondo,
cio di un atteggiamento nei confronti della realt (diciamo che unaffermazione ovvia e
quasi superflua).
- Nel secondo senso, parlare di diritto come ideologia significa qualificarlo come espressione
di falsa coscienza, e quindi si tratta di unaccusa assai grave. Per Marx ed i marxisti, ad
esempio, il diritto borghese ideologico, perch rispecchia i rapporti capitalisti di
produzione e rappresenta uno strumento della classe dominante di rafforzamento del proprio
potere; pertanto sono illusori tutti gli aspetti pi caratteristici del diritto borghese:
luguaglianza fra tutti i cittadini, luso di categorie generali e astratte, i diritti e le garanzie
giuridiche conferiti dalla legge. Questo diritto ugualitaristico solo da un punto di vista
formale, mentre nella sostanza (sul piano economico) gli individui sono profondamente
diseguali; ed ideologico perch occulta queste disuguaglianze.
Colpevole di ideologia anche, per il marxismo, la Scienza giuridica ufficiale, che lungi
dal compiere unopera di smascheramento della mistificazione operata dal diritto borghese,
si limita a descriverne le prescrizioni giuridiche, e perci si rende complice dellinganno da
esso perpetrato.
IL GRILLORE
La critica allideologicit della Scienza giuridica tradizionale proviene peraltro anche da

Kelsen, che per si scaglia soprattutto verso la Scienza giuridica giusnaturalista, e cio
allidea che non tutto il diritto si riduca al diritto positivo, e che questultimo per essere
vero diritto debba adeguarsi al diritto naturale: Kelsen trova questideologia celata in tutti
i dualismi tratteggiati dalla Scienza giuridica tradizionale, come quello tra diritto privato e
pubblico, tra diritto soggettivo e oggettivo, tra diritto e stato: il fine di questi dualismi, celato
sotto lapparente descrizione, di imporre al diritto positivo certi contenuti
Il terzo senso di analogia nasce sovente come risultato della commistione tra i primi due:
cos nella critica che il marxismo giuridico muove alla scienza del diritto borghese affiora
anche questo terzo senso, nel momento in cui viene negata ogni legittimit teorica delle
strutture giustificative giuridiche, cio delle norme in isolamento dai fatti sociali, ed anzi
asserisce che lunico modo legittimo di accostarsi al diritto sia quello di ricercare i fattori
sociali che costituiscono la causa o leffetto del suo modo di essere. Chi usa questo terzo
senso di ideologia nega la distinzione tra il contesto di giustificazione e il contesto di
motivazione (vedi: Formalismo giuridico): lo studio del contesto di giustificazione viene
considerato privo di dignit teorica, e ridotto a mistificazione ideologica, poich non si
limita ad occuparsi delle cause e degli effetti sociali, ossia del contesto di motivazione.
8. MORALE E DIRITTO
La questione dei rapporti tra diritto e morale costituisce un problema tradizionale e centrale della
riflessione filosofica della giustizia. I contrasti filosofici su tali rapporti non riguardano tanto le
relazioni fattuali, storiche e sociologiche fra queste due sfere normative (infatti ovvio che ci sia
uninfluenza della morale sul diritto ed anche uninfluenza del diritto sulla morale), n riguardano
dissensi di valore (ossia riguardanti i valori che il diritto o la morale deve difende): questi dissensi
sono invece soprattutto METODOLOGICI, cio riguardanti il metodo mediante cui operare il
confronto, i tipi di ragionamento adatti a sostenere i valori etici con cui il diritto deve essere
confrontato: sulla necessit, o viceversa limpossibilit, che il confronto fra diritto e morale sia parte
integrante del discorso giuridico e sulle implicazioni morali di talune posizioni giuridiche.
Le due teorie fondamentali , e antitetiche, sotto questo punto di vista sono GIUSNATURALISMO e
GIUSPOSITIVISMO.
Questo settore pu essere esaminando adoperando la distinzioni tra problemi metodologici, teorici,
ed etico politici (vedi: Concetto di diritto): il dissenso fondamentale fra queste due teorie di
carattere metodologico, e riguarda la descrivibilit (o indescrivibilit) di un diritto
indipendentemente dalla sua giustizia.
- Dal punto di vista metodologico, il giuspositivista ritiene che il diritto possa e debba essere
descritto indipendentemente dalla sua giustizia, cio dalla sua conformit ad un ordine
morale oggettivo, e nega dunque lesistenza di alcuna connessione necessaria e concettuale
tra diritto e morale: per il giuspositivista il diritto positivo va descritto in quanto tale,
indipendentemente dal fatto che lo si consideri giusto o ingiusto, e di conseguenza che si
ritenga di dovervi prestare obbedienza o meno. Dal suo punto di vista il nesso tra diritto e
morale pu essere affermato solo da un punto di vista fattuale, o sul piano etico-politico,
quando si propongono i criteri morali a cui dovrebbe ispirarsi. Viceversa il giusnaturalista
sostiene che vi sia una connessione necessaria tra diritto e giustizia: ne deriva un diritto che
non pu essere considerato come giuridico se non rispecchia e salvaguarda certi valori
morali. Le due posizioni sottintendono ovviamente scelte e assunzioni di vario genere: il
giusnaturalismo ha sempre dietro di s una concezione oggettivistica dei valori e una
concezione cognitivistica in tema di conoscenza etica; viceversa il giusnaturalista di solito
abbraccia la metaetica opposta, e cio il non oggettivismo e non cognitivismo.
Va per notato che alcuni teorici giuspositivisti, come Bentham e Austin, abbracciano una morale
utilitaristica (che non non cognitivista), e propugnano la separazione tra il diritto com e il diritto
come deve essere per scongiurare confusioni di carattere concettuale e
IL GRILLORE
nelle scelte pratiche degli individui: costoro infatti potrebbero essere indotti alla
commistione tra diritto e morale a considerare non giuridiche le leggi ingiuste, ovvero a
considerare perci stesso giuridiche le norme morali giuste (con risultati pratici assai
pericolosi).
I giuspositivisti che siano anche, come invece in genere accade, non cognitivisti,
argomentano lesigenza della separazione tra diritto e morale richiamandosi al valore
dellavalutativit della scienza, che verrebbe inevitabilmente compromesso dallintrusione di
preferenze morali nel discorso di descrizione di un diritto. Va per notato che la convinzione
giuspositivistica si incrina allorquando il giuspositivista si rende conto che la scelta
medesima di descrivere il diritto positivo sospettabile di essere una scelta eticamente non
neutrale, ma al contrario compromessa moralmente e politicamente nel senso di essere
conformismo verso gli ordinamenti positivi e quindi effettivi.
Alle differenze radicali di impostazione metodologica che separano il giusnaturalismo dal
giuspositivismo si accompagnano differenze assai meno radicali e fondamentali, di carattere
teorico, riguardante specialmente lelenco delle fonti del diritto ammesse: il giusnaturalista
a favore di una concezione larga e aperta delle fonti del diritto, che comprenda anche la
morale positiva, lequit, la coscienza sociale; il giuspositivista tende ad adottare un
atteggiamento assai pi restrittivo, considerando come vero diritto solo il diritto positivo, e
prendendo in considerazione i rimandi alla morale, allequit ecc. solo quando siano
appositamente menzionati dal diritto positivo.
I dissensi circa il modo di configurare i rapporti fra diritto e morale investono anche il piano
etico-politico: il caso pi semplice di conflitto quello in cui diritto e morale danno
valutazioni incompatibili o divergenti dello stesso atto o situazioni, per cui ci che per una
morale permesso o prescritto, per il diritto vietato o viceversa. Casi ancora pi complessi
sono quelli in cui un diritto d valutazioni di una morale, per dichiararla permessa,
obbligatoria o vietata, ad esempio; o in cui una morale valuta positivamente o negativamente
uno o pi diritti. Tutte le teorie giuridiche incorporano delle tesi che sono state chiamate di
morale critica, per distinguerle dalla morale positiva, circa il modo in cui tali conflitti
vanno affrontati e risolti.

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