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Il Positivismo Giuridico

Capitolo 1
Bisogna definire cos il campo di esperienza giuridico CAMPO DI ESPERIENZA GIURIDICO: contesto dove si producono alcuni fenomeni sociali che sono costitutivi dell esistenza di una stessa comunit sociale. Si tratta di fenomeni di cui noi siamo consapevoli anche senza possedere conoscenze specifiche nel suddetto campo di esperienza. Tali fenomeni fanno parte del nostro senso comune. Oggetto di studio della filosofia del diritto il cosiddetto diritto positivo , ovvero quel diritto creato e posto da noi stessi, quindi quel diritto con cui abbiamo a che fare nella vita di tutti i giorni. Diamo una prima definizione di diritto positivo: DIRITTO POSITIVO: diritto che noi stessi creiamo in base ai contesti storici-culturali pi svariati, quindi dipende dalla situazione in cui il diritto stesso creato. Il diritto positivo e storicamente contrapposto al diritto naturale, cio quel diritto sottratto alla sfera delle nostre decisioni contingenti e che scaturisce dalla natura stessa dell uomo. GIURISTI: studiosi il cui compito quello di analizzare i contenuti di un certo settore specifico del diritto positivo. Ci sono delle differenze tra i giuristi e i filosofi del diritto: l oggetto degli studi di queste due figure diverso e soprattutto il modo di accostarsi ad esso diverso. Il complesso dei fenomeni che fanno parte del campo di esperienza giuridico va inserito nella pi generale categoria dei fatti FATTI UMANI, e cio fatti che sono in qualche modo creati da noi stessi. Il diritto quindi un fatto umano e quindi un PRODOTTO CULTURALE. La CULTURA deve comprendere tre caratteristiche fondamentali: 1. Elementi rappresentati da valori, norme ecc con funzione cognitiva o normativa. 2. Elementi costituiti da oggettivazioni 3. Elementi costituiti dai mezzi materiali per la riproduzione e la produzione sociale dell uomo. Gli oggetti e fatti umani si contrappongono agli oggetti e ai fatti naturali. A questi gli studiosi danno due letture diverse nel senso che gli scienziati naturali daranno una lettura naturalistica e gli studiosi delle scienze umane daranno una lettura umanistica . Ci sono alcuni fatti umani che allo stesso tempo sono anche fatti naturali e questo determina un doppio livello ermeneutico, cio agli oggetti si assegnano allo stesso tempo 2 funzioni e 2 significati diversi. Ci sono alcune scienze che sono facilmente predittive e altre che non lo sono. EFFETTO DI EDIPO:quando un evento si pu predire su di esso si pu effettuare una influenza per determinarne l andamento. Tale effetto ovviamente tipico delle scienze umane. Ci accade anche nel diritto, quando per esempio i sociologi o gli stessi giuristi sono in grado di predire l eventuale interpretazione di una norma e influenzare le decisioni dei giudici. NOZIONI ESSENZIALMENTE CONTESTABILI: nozioni del tipo filosofia, arte, libert ecc.. che pur avendo una base concettuale comune a tutti coloro che si preoccupano di darne una definizione sono esposte all interpretazione dei filosofi che devono scegliere quale sia la definizione pi adatta. Perch quindi una nozione sia definibile contestabile si devono avere due caratteristiche: 1. Riferimenti di carattere avalutativo 2. Riferimento a concezioni filosofiche e metafisiche pi generale Quando si fa una discussione con qualcuno bisogna accertarsi in primo luogo che tutti coloro che parlano stiano parlando dello stesso argomento. Coloro che parlano della stessa cosa hanno in comune il concetto, ovvero assunzioni che seguono un carattere teorico e sono accertate senza problemi. Se il concetto ha un carattere pratico coloro che

parlano sono i membri laici di una determinata comunit, se invece ha un carattere teorico i soggetti in questione sono degli scienziati. Le nozioni essenzialmente contestabili e quindi la presenza del concetto riportano alla presenza di concezioni e teorie. Se immaginiamo un albero il tronco rappresentato dal concetto, il quale la base del ragionamento. I rami pi grandi sono rappresentati dalle concezioni, le quali sono assunzioni che possono essere soggette a confutazione e infine le teorie che sono rappresentate dai ramoscelli pi deboli, le quali sono delle specificazioni delle concezioni. Si chiama definizione concettuale il trovare all interno di una nozione essenzialmente contestabile gli eventuali elementi concettuali comuni alle varie definizioni. Quando si sono trovate tutte quelle concezioni comuni a pi studiosi si pu passare a dare una definizione di definizione. DEFINIZIONE: attivit linguistica e non attraverso la quale viene attribuito un significato a enti luinguistici quali parole o nozioni. L unica definizione che pu essere accettata quella nominale, cio quella il cui oggetto rappresentato da enti linguistici, i quali possono essere: - SINGOLA PAROLA O ESPRESSIONE DI UNA LINGUA SPECIFICA - NOZIONE DEL LINGUAGGIO Per quanto riguarda la funzione della finizione possiamo distinguere: 1. Funzione LESSICALE 2. Funzione STIPULATIVA 3. Funzione ESPLICATIVA.

Capitolo 2
FILOSOFIA DEL DIRITTO POSITIVO: ha per oggetto lo stesso diritto di cui si occupano i giuristi e gli studiosi del diritto. Si inserisce nella corrente del Giuspositivismo, secondo cui solo il diritto positivo degno di essere considerato diritto e rifiuta su tutta la linea il diritto naturale. Giuspositivismo e Giusnaturalismo sono due nozioni essenzialmente contestabili e quindi Villa si preoccupa subito di individuare una definizione concettuale unitaria, in quanto essa da sola farebbe capire contemporaneamente il nucleo centrale del giuspositivismo e le varie differenze che si sviluppano intorno a tale concetto (le differenze consistono prima nelle concezioni e poi nelle varie teorie). Quindi lo schema : concetto=> concezioni => teorie. La definizione concettuale del giuspositismo il risultato di due tesi: 1. Tesi sul diritto (tesi ontologica) 2. Tesi che concerne il modo di accostarsi al diritto TESI SUL DIRITTO: tutti i fenomeni che possono essere qualificati come giuridici non possono che rappresentare istanze di diritto positivo. Sono quindi fenomeni dipendenti dal contesto socio culturale in cui si verificano. TESI DEL MODO DI ACCOSTARSI AL DIRITTO: il metodo seguito dallo studioso del diritto positivo tipo avalutativo, nel senso che lo studioso non giudica n in positivo n in negativo i comportamenti dovuti al diritto stesso. Una volta individuato il concetto di giuspositivismo basta negarlo per avere il concetto di giusnaturalismo. Il lavoro dei giuristi oltre che essere indicato come dogmatica giuridica pu anche essere indicato come giurisprudenza o scienza giuridica . Nella dogmatica giuridica, i giuristi: - Interpretano sistemi omogenei di enunciati normativi di cui si precendentemente accertata la validit. - Rappresentano unitariamente il risultato di tale lavoro in schemi chiamati istituti. - Costruiscono micro sistemi attraverso il ricorso a nozioni o a principi unificanti. - Costruiscono sistemi di livello superiori in grado di abbracciare un intero ordinamento giuridico.

impossibile separare la teoria generale del diritto dalla filosofia del diritto, in quanto entrambi si occupano dei problemi generali dell esperienza giuridica sganciandosi dal riferimento ad un unico diritto positivo. La filosofia del diritto svolge l attivit su norme. Nello svolgere questo compito la filosofia predilige l analisi del linguaggio, e inoltre si occupa sia dei metodi sia dei contenuti di tale attivit. METODI: esaminare i metodi di fatto utilizzati dai teorici nelle loro attivit su norme, ma allo stesso tempo pu anche suggerire i metodi da adottare. CONTENUTI: esaminare ricostruttivamente i concetti e le nozioni prodotte in sede di teoria del diritto, mettendone in evidenza i contenuti e la struttura logica.

Capitolo 3
I rapporti tra regole giuridiche e comportamenti umani sono interiorizzati dalla vita di tutti i giorni, nel senso che spesso nei nostri comportamenti non ci rendiamo neanche conto di osservare delle regole giuridiche. Il rapporto che abbiamo con le norme giuridiche lo si pi anche chiamare senso della normativit. Le regole giuridiche vengono in rilievo, e quindi escono dalla nostra sfera delle abitudini, nel momento in cui trasgrediamo a tali regole. Del senso della normativit si sono occupati tre autori: Kelsen, Ross e Hart. KELSEN L opera principale di Kelsen stata La dottrina pura del diritto . Partendo proprio dal titolo dell opera, l autore ci dice che non il diritto a dover essere puro, bens la dottrina, in quando il diritto non si presenta mai allo stato puro, perch sempre determinato da situazioni contingenti. Dopo la purificazione del diritto rimane la struttura fondalmentale della norma, ovvero se A deve essere B , dove A l illecito e B la fattispecie astratta. Vanno fatte a questo punto due osservazioni: 1. Questo schema normativo va applicato a tutte le norme, in quanto, secondo Kelsen, se una norma non contiene la sanzione non una norma. Definisce le norme costituzionali incomplete, in quanto vengono solo espressi dei limiti senza evidenziarne la sanzione e si completano con le norme legislative. 2. L illecito per Kelsen non l atto anti giuridico , bens l atto GIURIDICO per eccellenza, in quanto tramite l illecito si manifestano le norme giuridiche. Una norma per Kelsen pu dirsi esistente se e solo se questa VALIDA. Kelsen ha dunque elaborato una teoria della validit. TEORIA DELLA VALIDITA : una teoria formale e sistematica, perch implica che una norma abbia seguito l iter per diventare appunto una norma dettato da una norma superiore. Quando la norma diventata valida si sgancia tutta in una volta dalla sfera della realt e va a collocarsi nella sfera del dover essere . La sfera del dover essere governata dal principio di imputazione, nel senso che siamo noi a volere che il mondo si adegui alle nostre esigenze. Come gi detto la teoria della validit prevede l esistenza di una norma superiore rispetto alla norma in esame. Vi una norma fondamentale che sta al di sopra di tutte le norme che attribuisce valid alla Costituzione (tale norma non positiva). Critiche -Diverse critiche sono state fatte alla teoria di Kelsen come ad esempio quella che sostiene che dire che l illecito l unica cosa che fa manifestare la norma riduttivo, in quanto nella nostra vita quotidiana facciamo continuamente esperienza del diritto pur non compiendo un atto illecito. - viene criticato il fatto che il diritto si rivolga in prima istanza ai giudici.

ROSS
Ross assimila il mondo del diritto al mondo della a-fattualit, ovvero al mondo dei comportamenti e degli atteggiamenti psico sociali. Ross afferma che ci che produce il diritto l atteggiamento e il comportamento dei giudici e dei pubblici funzionari, che al momento di applicare la norma ne riconoscono l esistenza per un processo di condizionamento della loro condotta; si potrebbe quindi affermare che per Ross il diritto un insieme complesso di fatti psico sociali che riguardano i giudici e i pubblici funzionari. Per quanto riguarda il modo di accostarsi al diritto, Ross sostiene che lo studioso deve accostarsi allo studio del diritto in modo assolutamente avalutativo. Secondo Ross, ogni scienza per essere considerata tale deve essere sottoposta alla verificazione. VERIFICAZIONE: concepisce il principio di verificazione nei termini di significanza e controllo, nel senso che una asserzione emipiricamente non controllabile considerata priva di significato. Per questo lui assume un atteggiamento monistico: le scienze umane se vogliono entrare a far parte del novero delle scienze devono sottoporsi alla verificazione; e quindi anche la scienza giuridica se vuole essere una scienza deve essere essere considerata come una scienza sociale empirica. TEORIA DELLA VALIDITA : i giudizi sulla validit espressi dai giuristi sono validi perch esprimono previsioni di fatti che sono verificabili tramite l osservazione dei fatti stessi; e costituiscono delle previsioni scientifiche corrette perch la presenza di questi fatti costituisce la conferma dell esistenza di una legge scientifica che correla questi fatti. La differenza fondamentale tra la teoria di Kelsen e quella di Ross che per Ross la decisione del giudice di considerare la norma come valida l elemento costitutivo della teoria. Ci che importante per Ross il fattore psicologico, cio quel fattore da cui scaturiscono determinati comportamenti. Questo fattore psicologico si manifesta sotto forma di credenze normative. Critiche La risposta che Ross da al senso della normativit riduzionista e fattuale. Fattuale : nello spiegare il nesso tra regole e comportamenti opta per la componente fattuale eliminando quella normativa. Riduzionistica: per lui le teorie che non sono controllabili non esistono. HART L opera pi importante di Hart si intitola the concept of Law . Per quanto riguarda il senso della normativit, Hart riesce a tenere insieme i concetti di norme e comportamenti, in tal modo inaugura all interno del giuspotivismo una nuova teoria chiamata teoria del diritto come pratica sociale , nel senso che per Hart il significato delle norme giuridiche risiede all interno di un gruppo di persone che seguono queste regole: i cosiddetti rule followers. Pertanto una regola pu dirsi esistente quando ci sono delle persone che la seguono. Hart assume come prospettiva la filosofia analitica. Elementi centrali della teoria di Hart sono gli elementi esterni e gli elementi interni. PUNTO DI VISTA INTERNO: atteggiamento critico riflessivo. Critico: atteggiamento con cui una parte rilevante dei membri della comunit reagisce alle inosservanze degli altri membri usando delle espressioni normative. Riflessivo: i membri della comunit devono conoscere l esistenza della norma per rendersi cosnto della violazione e quindi la conoscenza della regola la condizione necessaria per l esistenza della stessa. Si vede quindi il ruolo attivo dei rule followers. PUNTO DI VISTA ESTERNO ESTREMO: prende in considerazione solo i comportamenti delle persone della comunit senza preoccuparsi delle regole cui tali comportamenti fanno riferimento. Il rifiuto di prendere atto delle regole pu essere intenzionale o no. INTENZIONALE: quando l osservatore decide consapevolmente di escludere le regole.

NON INTENZIONALE: quando l osservatore per svariati motivi non ha nei suoi schemi concettuali la nozione di regola. PUNTO DI VISTA ESTERNO MODERATO: l osservatore prende atto delle regole e di come esse influiscano sulla vita e sui comportamenti dei rule followers. Al centro dell attenzione vi la relazione tra comportamenti e regole, cercando dall esterno di ricostruire il punto di vista interno. Hart preferisce questo punto di vista agli altri e infatti lo ritiene il pi adatto per il teorico del diritto. La teoria di Hart alquanto carente su tre versanti: - Teoria della validit - Teoria della norma giuridica - Concezione del rapporto fra diritto e morale

Capitolo 4
Ci che caratterizza le varie teorie del Giusnaturalismo che ci sono dei fenomeni che sono sottratti alla capacit umana. Le concezioni Giusnaturalistiche pi importanti sono: il Giusnaturalismo della fallacia naturalistica e il Giusnaturalismo della ragion pratica. FALLACIA NATURALISTICA: secondo questa tesi sono ammissibili le forme di ragionamento che attuano una sorta di derivazione logica dall essere al dover essere: si accetta un certo tipo di ragionamento che parte da premesse assertive e arriva a conclusioni prescrittive, proposizioni che quindi prevedono valutazioni, imperativi ecc.. Critiche alla Fallacia Naturalistica La critica principale proviene dal Prescrittivismo, contrapposto al criterio di verificazione. Il Prescrittivismo divide nettamente la questione del significato e quella della verifica delle asserzioni. Il Prescrittivismo conosce solo due tipi di linguaggio: 1. Linguaggio descrittivo o assertivo (fornire informazioni) 2. Linguaggio prescrittivo (orientare il comportamento) Questa dicotomia tra i due linguaggi prende il nome di Grande Divisione, la quale collegata alla Tesi di Hume che dice che tra i due linguaggi non possono esserci degli scambi. La Fallacia naturalistica si divide quindi in due teorie: 1. Giusnaturalismo della legge 2. Giusnaturalismo dei diritti Le leggi consistono in regole generali di condotta: norme generali ed astratte. I diritti possono essere considerati come una sorta di pretesa, una sorta di situazione di vantaggio conferita ad un soggetto da una norma. Ci sono due filosofi come Hobbes e Locke secondo cui il diritto soggettivo naturale pi importante della legge naturale. HOBBES Secondo Hobbes la natura umana dominata dall istinto di conservazione che spinge gli uomini a condurre una guerra continua di tutti contro tutti . Hobbes a questo punto ricava delle conclusioni prescrittive, nel senso che cerca di orientare il comportamento degli individui. Hobbes ritiene che gli uomini debbano mettere i loro diritti nelle mani del sovrano.

Capitolo 5
Il campo di esperienza giuridico ha una importante dimensione linguistica. Per prima cosa dobbiamo stabilire la differenza e dare una definizione dei termini lingua e linguaggio . LINGUA: specifico sistema di suoni o di segni convenzionali considerati nella loro finalit di strumento concreto di comunicazione (lingua italiana, lingua tedesca, ecc..) (=> FILOSOFIA LINGUISTICA) LINGUAGGIO: in senso lato: classe di tutti i processi di comunicazione linguistici e non.

in senso stretto: classe di tutti i processi di comunicazione linguistica ( => FILOSOFIA ANALITICA) Differenza tra filosofia analitica e filosofia del linguaggio: la filosofia del linguaggio una sottocategoria della filosofia, la filosofia analitica mostra un modo concreto per risolvere i problemi legati al linguaggio. A questo punto resta da capire che di linguaggio sia il linguaggio giuridico: esso si pone al centro tra il linguaggio di tipo tecnico e il linguaggio di tipo ordinario, si potrebbe quindi definire il linguaggio giuridico come un linguaggio tecnicizzato, in quanto comprende sia termini tecnici sia termini ordinari. La filosofia analitica una nozione essenzialmente contestabile, quindi anche in questo caso necessario trovare una definizione concettuale che ne costituisca la base. La definizione concettuale di filosofia analitica rappresenta una via di metto tra due definizioni contrapposte: 1. Da una parte ci sono le definizioni deboli. Livello pi estremo di debolezza: la filosofia analitica caratterizzata dalla condivisione di uno stile filosofico, che predilige la discussione casistica alle generalizzazioni. Livello di debolezza meno estremo: posizioni che adottano un criterio storico secondo cui, quindi, la filosofia analitica individuabile solo secondo la sua storia. Livello ancora meno debole: l elemento principale della filosofia analitica costituito dalla comune concezione del metodo della filosofia analitica. 2. Dall altra parte ci sono le definizioni fortiDefinizioni troppo forti: raccolgono alcune importanti tesi che sono state effettivamente adottate nel corso del tempo dalla filosofia analitica, ma lasciano fuori tutte quelle altra concezioni che magari hanno lo stesso le qualit per essere definite analitiche,ma che non hanno mai condiviso. Secondo Villa, tramite la definizione concettuale possibile trovare un elemento comune a tutte le concezioni che si sono avute di filosofia analitica. Per questo si serve del pensiero del filosofo Dummet. DUMMET Secondo Dummet esiste un principio della filosofia analitica, che, cio, fa parte del pensiero e pu essere esprimibile senza residui dal linguaggio; ci vuol dire che il linguaggio il veicolo necessario per esprimere il pensiero. Abbiamo dato la definizione concettuale di filosofia analitica, ora dobbiamo interrogarci su come composto il linguaggio, nel senso che dobbiamo stabilire quali siano le unit minime che lo costituiscono. Nelle situazioni comunicative ordinarie le unit basi del pensiero sono gli enunciati. ENUNCIATI: senso debole: concatenazioni di parole espresse in una determinata lingua e quindi bel formate dal punto di vista grammaticale. Senso forte: si ha quando le concatenazioni di parole esprimano un messaggio comunicativo compiuto. ENUNCIAZIONE: specifica formulazione dell enunciato. Ovvero l enunciato messo per iscritto. importante stabilire la differenza tra enunciati ed enunciazioni, perch in tal modo si vedono i diversi effetti pragmatici dell uso comunicativo del linguaggio. PRAGMATICA LINGUISTICA: disciplina che studia il linguaggio dal punto di vista della comunicazione. Studia le modalit e gli effetti convenzionali del linguaggio. Si occupa delle regole che governano la comunicazione linguistica. Per connotare questa propriet delle enunciazioni opportuno utilizzare un diverso vocabolo da funzione , quindi si usa il termine forza . FORZA: propriet delle enunciazioni che dipende dalla particolare situazione in cui esse vengono emesse o ricevute. Quindi la forza dipende strettamente dal contesto. Per quanto riguarda la funzione l enunciato pu avere: 1. Funzione informativa 2. Funzione prescrittiva

3. Funzione espressiva Per quanto riguarda il significato possiamo dire che la nozione di significato una nozione stratificata che si forma progressivamente. 1. Al primo strato troviamo l enunciato come strumento di comunicazione. In questo caso non possibile scindere il contenuto semantico (e quindi l argomento) dall atto linguistico(e quindi dalla funzione). 2. Al secondo strato troviamo l argomento, che diverso dall uso che pragmaticamente se ne fa. 3. Al terzo strato troviamo il significato delle singole parole. Senso attiene alla dimensione intralinguistica del significato. Il riferimento attiene al rapporto tra linguaggio e realt. Riferimento e senso sono necessari per raggiungere il vero e proprio significato (giuristi senso, giudici riferimento) Le disposizioni che vengono interpretate diventano norme.

Capitolo 6
Le immagini della conoscenza sono due: 1. L immagine descrittivistica 2. L immagine costruttivistica DESCRITTIVISMO La base epistemologica del descrittivismo la base ontologica che si divide in due aspetti tra loro collegati: 1. Carattere ontologico: il mondo cos come lo vediamo. 2. Carattere epistemologico: i soggetti sono in grado di creare categorie che racchiudono i caratteri reali e oggettivi del mondo. Schierarsi con il descrittivismo, vuol dire essere contrari a quelle concezioni secondo cui la conoscenza, nella sua ineliminabile dimensione interpretativa e valutativa, interviene in qualche senso sulla realt, la modifica, la condiziona. Il descrittivismo sostiene pertanto che la conoscenza realizza sempre una visione neutrale (nel senso che i suoi contenuti non sono caratterizzati da prese di posizione valutative) e oggettiva (nel senso che i suoi contenuti non sono influenzati dallo schema di descrizione adottato) della realt. Il contesto e i soggetti di produzione della conoscenza non hanno pertanto alcuna rilevanza: la realt cos com'. Il descrittivismo ha influenzato le teorie giuridiche sotto due punti di vista: 1. Questioni metodologiche 2. Questioni teoriche Possiamo distinguere 3 diversi tipi di influenze metodologiche del Descrittivismo: 1- quella che riguarda il modo di guardare all'esperienza giuridica da parte degli studiosi del diritto; 2- quella che riguarda il modo di intendere la dogmatica giuridica; 3- quella che riguarda il modo di interpretare il diritto positivo. Gli studiosi del diritto di orientazione descrittivistica sono soliti accostarsi al diritto attraverso le strutture categoriali standardizzate di tipo dicotomico che possono avere ad oggetto: 1. La descrizione 2. La creazione e/o valutazione L'immagine che allora viene fuori, quella di due diversi tipi di attivit giuridiche: un gruppo di carattere oggettivo che ha lo scopo di rappresentare (descrivere appunto) il diritto positivo esistente in quel momento; ed un gruppo (sempre di attivit) a carattere soggettivo all'interno del quale quello stesso diritto positivo non pi oggetto di descrizione, ma al contrario diritto. Quello qui delineato uno schema bipolare (descrizione/valutazione e/o creazione). Ebbene, a questo proposito si sostiene che tali attivit hanno un valore realmente conoscitivo nella misura in cui producono, in ultima analisi, descrizioni oggettive dei contenuti normativi presenti in un dato settore di un certo diritto positivo. Infatti, secondo questa impostazione, la dogmatica pu essere realmente una

scienza nella misura in cui i suoi discorsi teorici e interpretativi siano riconducibili a descrizioni neutrali e oggettive di singole porzioni dell'esperienza giuridica. Critiche al descrittivismo Le critiche al descrittivismo possono essere racchiuse in due gruppi: 1. Il soggetto, secondo la concezione descrittivista, in grado di descrivere la realt in modo assolutamente avalutativo e oggettivo, questo possibile ed dimostrato attraverso il RELATIVISMO delle capacit conoscitive del soggetto. 2. Critica alla teoria della trasparenza . Il soggetto, cio, quando si incontra con il mondo non ne altera le sue strutture primarie. Questa conoscenza sarebbe una conoscenza astratta e assolutamente irreale. FILOSOFIA POST ANALITICA L'idea centrale degli orientamenti neo - wittgensteiniani , invece, che il linguaggio si caratterizza soprattutto per il fatto che, per il suo tramite, possibile porre in essere una serie innumerevole di atti linguistici (informare, classificare, comandare, valutare, promettere, ecc.), ognuno dei quali realizza una funzione o effetto tipico. Con questa concezione del linguaggio di creano delle nuove relazioni tra attivit sociali e linguaggio; questa nuova relazione viene intesa in due sensi: 1. Il linguaggio considerato come una serie di comportamenti sottostanti a delle regole. 2. I giochi linguistici : facendo questi giochi si dimostra una certa abilit con il linguaggio. COSTRUTTIVISMO Il costruttivismo si colloca all interno della filosofia post analitica. Innanzitutto possiamo dire che l'elemento essenziale della concezione costruttivistica il seguente: non possibile parlare del mondo indipendentemente da uno schema di descrizione; e ci vuol dire che virtualmente ogni situazione con cui si trova ad avere a che fare la conoscenza presenta molte versioni del mondo. Il costruttivismo opposto al realismo. Da questo confronto verranno fuori: 1. Tesi del necessario pluralismo degli schemi concettuali 2. Tesi della natura interpretativo selettiva della conoscenza 3. Tesi dell impossibilit dell esistenza di un uso del linguaggio descrittivo 4. Tesi che vede il costruttivismo come una prospettiva esigente. Come dicevamo sopra, dal confronto tra il costruttivismo e il realismo, emerge subito la tesi del necessario pluralismo degli schemi concettuali. Ci vuol dire innanzitutto che il rapporto con la realt (o meglio, con un determinato campo di esperienza) che la conoscenza instaura avviene sempre con la mediazione di schemi concettuali. SCHEMA CONCETTUALE: concettuali sono insiemi coordinati e gerarchicamente organizzati di idee e di credenze; si tratta di insiemi che contengono elementi concettuali, concezioni di sfondo, categorie in funzione classificatoria, nozioni teoriche, generalizzazioni empiriche, ecc. Intesi in questo modo, gli schemi concettuali, rappresentano pertanto delle forme di organizzazione dell'esperienza. Quindi, come detto poc'anzi, il rapporto tra conoscenza e realt deve sempre essere mediato dalla presenza degli schemi concettuali (secondo il costruttivismo); e dunque forme di organizzazione dei dati che offrono una ricostruzione sempre parziale e selettiva di un certo campo di esperienza. Per il costruttivista, interpretare e selezionare dati, non un'attivit opzionale, ma costituisce quasi un obbligo se vuole entrare in un rapporto linguisticamente mediato con la realt. Quello che il costruttivista rifiuta, in altri termini, la possibilit di distinguere, dal punto di vista della rappresentazione linguistica, fra una realt in s ed una realt per noi, e cio fra una realt concepita come autonomamente in possesso di proprie etichette, e dunque gi conclusivamente suddivisa in singoli oggetti, raggruppata in generi, regolamentata tramite leggi di carattere definitivo, indipendentemente dal nostro intervento conoscitivo.

Il costruttivismo organizza in tre fasi il suo operare: 1. Individuazione dei singoli oggetti base della conoscenza : di ritagliare, sulla base degli imput e delle sollecitazioni pragmatiche che provengono da un determinato campo di esperienza, alcuni segmenti o porzioni specifiche di quel campo stesso, segmenti che vengono considerati come i singoli oggetti base di quel campo. 2. Individuazione delle caratteristiche ritenute pi rilevanti degli oggetti che fanno parte di un determinato campo di esperienza. 3. Accorpamento degli oggetti in classi . In ultima istanza ci resta da capire perch il costruttivismo al costruttivismo viene assegnato l attributo di esigente . ESIGENTE: la concezione costruttivistica dovrebbe estendersi a tutti i campi dell esperienza e non rimanere nei confini del campo di esperienza giuridico. Parliamo ora dell opposizione tra costruttivismo e relativismo. Bisogna distinguere il relativismo in senso forte da quello in senso debole: RELATIVISMO FORTE: radicalizzazione degli elementi relativistici che sono senza dubbio presenti nel costruttivismo.

Capitolo 7
Guardando al diritto come una Pratica Sociale vediamo che l INTERPRETAZIONE da considerarsi come uno dei fattori che costituiscono gli oggetti giuridici cui la teoria del diritto stessa si rivolge. Esistono quindi due teorie: TEORIA PRAGMATICAMENTE ORIENTATA DELL INTERPRETAZIONE: il significato contestuale diventa indispensabile per il processo di specificazione del significato. TEORIA DELL INTERPRETAZIONE COME MONISMO SEQUENZIALE: il significato non un'entit preesistente da scoprire, ma qualcosa da costruire progressivamente, in un processo a pi fasi (concetto collegato alla concezione costruttivistica della conoscenza). Queste due teorie mostrano che non si pu avere significato senza interpretazione e viceversa. Per capire adesso cosa c al di sopra delle due teorie dell interpretazione possiamo dire che c il ragionamento giuridico . RAGIONAMENTO GIURIDICO: attivit tramite la quale si giustificano, da parte di giuristi e operatori del diritto, il significato attribuito alle norme nel caso concreto e le varie decisioni giudiziali. Il ragionamento giuridico costituisce l oggetto della teoria giuridica generale che a sua volta si divide in due sottocategorie: 1. Teoria dell interpretazione giuridica (stabilire il modo in cui l interpretazione effettua le sue attribuisce i vari significati alle disposizioni) 2. Teoria dell argomentazione ( stabilire il perch si sia effettuata tale attribuzione e non un altra) Diamo ora una definizione di interpretazione : INTERPRETAZIONE: la locuzione interpretazione ambigua, in quanto la si pu intendere sia come risultato di un operazione interpretativa, sia come l attivit interpretativa. Per questo opportuno distinguere: -Interpretazione attivit -Interpretazione prodotto INTERPRETAZIONE ATTIVITA : essa si divide in tre livelli: 1. Senso generalissimo: attribuzione di interpretazione a qualsiasi oggetto inserito in un determinato contesto. 2. Senso pi specifico: riguarda solo i fatti colturali ( che sono legati al doppio livello ermeneutico del primo capitolo) 3. All interno dell secondo strato si inserisce il terzo strato.

Senso generale: vengono interpretati solo gli oggetti facenti parte del campo di esperienza giuridico. Dell interpretazione giuridica si sono occupati blocchi di teorie opposte fra loro: 1. Formalismo interpretativo : l attribuzione di un significato la scoperta di un significato preesistente. 2. Anti formalismo interpretativo: l attribuzione di un significato la creazione di un nuovo diritto. FORMALISMO INTERPRETATIVO Prevede l esistenza di un unico significato, che viene di volta in volta scoperto quando si svolge l attivit interpretativa. I primi a parlare di formalismo interpretativo sono stati i componenti della Scuola dell Esegesi, i quali hanno contribuito alla stesura del Codice Napoleonico. L idea di questa scuola che nel codice sono contenute tutte le risposte alle domande dei casi concreti. Quindi il codice considerato come quasi completo, ma sempre maggiormente completabile senza stravolgimenti da parte dell interprete. Le scuole formalistiche (come gi detto) mantengono comunque un comune atteggiamento circa la questione di che cosa sia l'interpretazione giuridica . L'idea centrale, come detto sopra, che il significato gi contenuto nelle parole della disposizione in esame e che il risultato che ne viene fuori quello vero e corretto. Scuola storica tedesca pandettistica ricercava l interpretazione attraverso tecniche logiche che esplicitavano ci che era implicito. ANTI FORMALISMO INTERPRETATIVO L Anti formalismo interpretativo non esprime una teoria unitaria dell interpretazione, bens si limita a raccogliere tutte le reazioni forti che ci sono state nei confronti del formalismo. Tra le varie critiche al formalismo, e quindi tra le argomentazioni dell anti formalismo troviamo: 1. La giurisprudenza degli interessi 2. Gli indirizzi teleologici 3. Il movimento del diritto libero. Una cosa che accomuna queste tre argomentazioni il fatto che secondo gli anti formalisti le risposte ai casi concreti devono essere cercate fuori dalla dimensione normativa, e quindi le risposte si trovano nella realt economico sociale sottostante. Possiamo dire quindi che il formalismo e l anti formalismo non sono poi cos diversi, in quanto entrambi hanno una visione statica del significato. per questo che viene proposta una visione dinamica dell interpretazione: Per fare ci (cio per passare da una visione statica ad una visione dinamica) bisogna guardare al significato non soltanto come una nozione stratificata, ma anche come ad una nozione a formazione progressiva. Da questo punto di vista, l'idea che viene veicolata che il significato non prodotto tutto in una volta , ma costituisce l'esito di un processo che attraversa pi fasi. Si inserisce qui il MONISMO SEQUENZIALE: per monismo si intente che il significato sempre unico , ma aggiungendo sequenziale ci si rende conto che il significato si evolve fino a raggiungere livelli sempre pi alti, ma restando sempre uno solo. Distinguiamo quindi le varie fasi dell attribuzione del significato: ATTRIBUZIONE DI SENSO 1. Fase del riconoscimento dell esistenza di un concetto (fase convenzionale) 2. Fase della costruzione della nozione compiuta (fase contestuale) Tesi formalistica: il significato in accordo con gli usi e le convenzioni (convenzionale) Antiformalista = contestuale si ricava dal contesto Il significato contestuale pu essere uguale o diverso 1 Vedi pag217 -221 eb226

INTERPRETAZIONE OLISTICA IN SENSO DEBOLE L interpretazione di ogni enunciato deve prima privilegiare le possibili connessioni con le interpretazioni di altri enunciati che sono pi vicini prima per materia, poi con i principi e le nozioni ed essi comuni, infine nello stesso libro, e infine nello stesso codice, ci nonostante dovr tener conto dei principi e delle nozioni che sono comuni a tutto il settore del Diritto Civile. Il giurista per interviene massicciamente sul l ordine della materia creando un ordine costruito. La congruenza quindi del sistema giuridico rappresenta un criterio fondamentale per l interpretazione della singola disposizione giuridica. Quindi l approccio olistico in senso debole consente di individuare il doppio movimento secondo cui interpretare le disposizioni giuridiche richiede un interpretazione complessiva di tutto il sistema giuridico che le comprende. CONCEZIONE INTERAZIONISTICA

Capitolo 8
Movimento interno := costituzionalizzazione Passaggio diritto pre moderno moderno Stato di diritto stato di diritto costituzionalizzato VEDERE 3 CRITICHE Possiamo considerare posizioni neocostituzionalistiche quelle posizioni che pur abbandonando il giuspositivismo parlano di una terza via fra giusnaturalismo e giuspositivismo senza, tuttavia, mettere in discussione il giuspositivismo dal punto di vista concettuale. Si pu benissimo condividere un atteggiamento favorevole al processo di Costituzionalizzazione e accettare le critiche rivolte al giuspositivismo che si basano sulla presenza assorbente della costituzione nei nostri ordinamenti. I neocostituzionalisti sostengono che la presenza delle norme costituzionali rende il criterio formale insufficiente in quanto le norme devono subire il controllo dei loro contenuti. Al parere di Villa se il positivismo giuridico inclusivo non tender di abbandonare le premesse descrittive realistiche non riuscir a risolvere in modo fecondo la questione del rapporto fra diritto e morale. Infatti l ingresso nel diritto di contenuti morali non avviene mai tutto in una volta, ma si realizza attraverso una serie di pratiche di carattere produttivo, che la creazione legislativa. Pertanto, la morale penetra nel diritto e ricade sulla teoria delle interpretazioni.Il Villa pertanto indica un percorso di ricerca per il giuspositivismo che richiede tre soluzione, fra loro correlate: 1. Sostituzione di un immagine di conoscenza ormai senza fondamento, con una immagine costruttivistica pi attrezzata nel render conto delle dinamiche della societ contemporanea. 2. Sostituzione del descrittivismo linguistico con una immagine pluralistica del linguaggio in cui lo stesso linguaggio una pratica sociale. 3. Sostituzione del tradizionale approccio oggettualistico del diritto con una concezione che vede il diritto come pratica sociale normativa.