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I INTRODUZIONE

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Mercato interno e libera circolazione delle merci. Il Trattato CE stabilisce che la libera circolazione delle merci tra gli stati membri uno strumento essenziale per realizzare gli scopi della comunit e che necessario a tal fine instaurare tra gli stati membri un mercato interno caratterizzato dalleliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone e dei capitali (art. 3). Tale nozione di mercato interno si affianca a quella di mercato comune e il fatto che di mercato comune non si dia per una definizione precisa ha fatto s che i due concetti vengono considerati come sinonimi anche nelle interpretazioni della Corte di Giustizia. In realt per il concetto di mercato comune pi ampio di quello di mercato interno contenendo oltre che le libert che costituiscono il mercato interno anche linstaurazione di politiche comuni nelle materie oggetto del Trattato. 2)Le fonti della disciplina giuridica della libera circolazione delle merci La disciplina della libera circolazione delle merci si articola nel Trattato in tre principali gruppi di norme : a) unione doganale (artt da 23 a 27); b) il divieto di imposizioni fiscali interne discriminatorie per i prodotto importati dagli altri stati membi (art. 90); c) labolizione delle restrizioni quantitative agli scambi intercomunitari e delle misure di effetto equivalente, nonch labolizione dei monopoli commerciali (artt da 28 a 31). La Corte di Giustizia Europea ha affermato pi volte che alcune di queste disposizioni producono effetti diretti negli ordinamenti nazionali e in tal caso prevalgono su ogni norma nazionale in contrasto con esseLambito di applicazione delle norme comunitarie sulla libera circolazione delle merci Lart. 23 Trattato Ce stabilisce che la disciplina sulla libera circolazione delle merci si applica al complesso degli scambi di merce. Per merce deve intendersi ogni prodotto valutabile in denaro e perci idoneo ad essere oggetto di transazione commerciale (es. oggetti di interesse storico artistico, liberi, monete non avente corso legale, dischi, petrolio, energia elettrica, stupefacenti, rifiuti, ecc). Sono invece fuori della sfera di applicazione i prodotti che riguardano la sicurezza in senso stretto (come il materiale bellico) in quanto un altro articolo del Trattato stabilisce che gli stati membri possono limitare il loro commercio per motivi di sicurezza. Per quanto riguarda lambito di applicazione circa lorigine delle merci si stabilisce che esso comprende sia i prodotti originari degli stati membri che quelli provenienti da stati terzi e importati nella Ce. Per quanto riguarda il profilo soggettivo la disciplina ha come destinatari gli stati membri ( egli altri territori come il dipartimenti francesi doltremare, le Azzorre e le Canarie) cui impone una serie di obiettivi circa la liberalizzazione degli scambi. Per quanto riguarda i singoli tale disciplina non pu portare obblighi e quindi essi possono solo beneficiare delleffetto diretto eventualmente prodotto negli ordinamenti nazionali da alcune norme comunitarie.
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II LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI E LUNIONE DOGANALE 4) Il Divieto di dazi doganali e di tasse di effetto equivalente Le norme del Trattato Ce sulla libera circolazione delle merci stabiliscono che essa si realizza tramite linstaurazione di una unione doganale e del divieto di restrizioni quantitative allesportazione e allimportazione. Le norme sullunione doganale stabiliscono il divieto di applicare dazi doganali allimportazione ed esportazione tra paesi membri, di adozione di qualsiasi tassa di effetto equivalente ai dazi, nonch lobbligo di adottare una tariffa doganale comune negli scambi con i paesi terzi. I prodotti originari di paesi terzi che siano stati regolarmente importati in un paese comunitario si dicono in libera pratica nel senso che godono della stessa libert di circolazione delle merci originarie dei paesi membri. Il divieto di dazi doganali allimportazione/esportazione e il divieto di tasse equivalenti sono sanciti dallart. 25 Trattato Ce. Il divieto di porre dazi ( e quindi oneri riscossi da uno stato membro per il passaggio di merce attraverso una frontiera intercomunitaria) generale e riguarda anche i dazi di carattere fiscale. Il divieto di porre tasse di effetto equivalente ai dazi ha lo scopo di rendere operativo il primo divieto evitando che esso possa essere aggirato mediante limposizione di altri oneri sulle merci che varcano le frontiere tra gli stati membri. La Corte di Giustizia ha stabilito che sono tasse di effetto equivalente tutti gli oneri imposti in maniera unilaterale da uno stato sulle merci per il fatto che varcano la frontiera. Esulano invece dal concetto di tasse di effetto equivalente le seguenti tipologie : a) oneri che costituiscono il corrispettivo di un servizio prestato;
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b) oneri riscossi per operazioni imposte da norme comunitarie; c) oneri imposti da uno stato membro nel quadro di un regime di tributi interni applicabili sia alle merci nazionali che a quelle importate da altri stati membri. Per tali oneri valgono comunque i divieti stabiliti dallart. 90. La soppressione dei controlli fiscali alle frontiere tra stati membri - Il divieto di dazi doganali e di tasse di effetto equivalente ha comportato anche la soppressione dei controlli fiscali sulle merci in transito alle frontiere intercomunitarie. Labolizione di tali controlli ha favorito sia la libera circolazione delle merci che delle persone le quali possono infatti introdurre senza limiti in uno stato membro i prodotti acquistati in un altro stato membro. Le imposte indirette su tali prodotti sono pagate nello stato dacquisto purch esse siano destinate ad uso personale e non al commercio. Le norme comunitarie stabiliscono alcuni criteri per valutare luso personale dei prodotti come lo status commerciale di chi li detiene, la natura e la quantit dei prodotti. Questo regime spiega perch i viaggiatori che in aereo o nave si spostano da uno stato membro allaltro non possono pi avvalersi dei vantaggi fiscali offerti dai duty free. Si dimostra anche lo stretto legame tra la libera circolazione delle merci e le disposizioni comunitarie in tema di politica fiscale.
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Imposizioni fiscali interne Le norme sulla politica fiscale che hanno rilevanza sulla libera circolazione delle merci sono poste dallart. 90 che la Corte di Giustizia ritiene che costituisca una integrazione delle norme sul divieto di dazi doganali e delle tasse di effetto equivalente in quanto impedisce che esse possano essere eluse mediante limposizione di altri tributi di carattere discriminatorio o protezionistico. Infatti al primo comma lart, 90 vieta agli stati membri di applicare ai prodotti di altri stati membri tributi discriminatori (e quindi quantitativamente superiori a quelli applicati sui prodotti nazionali similari). Sono prodotti similari quelli che hanno propriet simili e rispondono alle stesse esigenze dei consumatori (es. energia elettrica nazionale e importata). Al secondo comma lart. 90 vieta agli stati membri di applicare ai prodotti di altri stati membri imposizioni interne al fine di proteggere altre produzioni. Sono quindi vietati i tributi interni che abbiano scopo protezionistico e a tale proposito la Corte ha stabilito alcuni criteri per accertare tale scopo, come il fatto che limposta sia applicata al prodotto importato e non a quello nazionale o il fatto che sia sproporzionata in quanto di ammontare pari a quasi la met del prezzo del prodotto importato. Il fatto che al secondo comma lart, 90 parli di altre produzioni si deve intendere rispetto ai prodotti di cui al primo comma, per cui nellambito di applicazione del 2^ comma cadono quei prodotti che non sono similari (ai sensi del primo comma) ma sono in concorrenza con i prodotti importati dagli altri stati membri. Le altre produzioni sarebbero quindi quei prodotti nazionali alternativi ai prodotti importati (es. vino e birra, banane e frutta tipica italiana). Secondo la Corte un onere imposto ad un prodotto importato se non esistono prodotti nazionali similari o concorrenti non una tassa di effetto equivalente ai sensi dellart. 90 in quanto non ha effetti discriminatori o protezionistici e quindi pur essendo un tributo interno dovrebbe essere considerato legittimo.
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Il diritto di rimborso dei tributi riscossi da uno stato membro in violazione del diritto comunitario Le norme comunitarie viste sopra producano generalmente effetti diretti negli stati membri e ci implica il diritto dei contribuenti alla ripetizione dellindebito nei confronti dello stato. Lordinamento comunitario lascia alla discrezione degli stati membri la definizione delle modalit processuali e degli organi competenti per la tutela del diritto al rimborso nei limiti per del principio di equivalenza (per cui tali modalit non devono essere meno favorevoli di quelle previste per i ricorsi simili di diritto interno) e di effettivit ( per cui non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile lesercizio del diritto). Ogni ordinamento statale pu poi fissare i termini di prescrizione e decadenza allesercizio del diritto sempre nei limiti dei principi visti sopra. Secondo la corte possibile porre termini meno favorevoli di quelli previsti per le azioni di ripetizione di indebito tra privati purch essi siano applicati sia ai ricorsi basati sul diritto interno che su quello comunitario.
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La tariffa doganale comune e il regime delle franchigie Le norme del Trattato Ce sullunione doganale dispongono anche ladozione di una tariffa doganale comune da applicarsi allo scambio di merci con gli stati terzi. I dazi della tariffa doganale comune sono stabiliti con regolamento del Consiglio a maggioranza qualificata su proposta della Commissione. La disciplina
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vigente prevede regolamenti adottati dal Consiglio sulla tariffa doganale comune e sulla nomenclatura combinata. La nomenclatura combinata un sistema di classificazione delle merci oggetto di scambio internazionale e comprende migliaia di voci contraddistinte da un codice numerico di 8 cifre (di cui le prime sei rappresentano il codice della merce e le ultime due eventuali sottovoci). Per ogni voce e sottovoce della nomenclatura sono determinati un dazio autonomo (la cui quota definita autonomamente dalla Comunit) e un dazio convenzionale (la cui quota determinata in base ad accordi internazionali che vincolano la comunit). Nomenclatura e dazi possono essere adeguati sulla base di atti del Consiglio o della Commissione ai mutamenti della politica commerciale della Ce. Per avere un quadro aggiornato di Nomenclatura e aliquote ogni anno il Consiglio adotta un regolamento. La comunit per esigenze di politica commerciale pu stabilire preferenze tariffarie in favore di paesi in via di sviluppo e pertanto sono necessarie ulteriori suddivisioni di voci che si aggiungono alle voci e sottovoci della nomenclatura combinata. Per integrare tutti gli atti in materia doganale ogni anno la Commissione pubblica una tariffa integrata della Comunit Europea (TARIC) ossia una comunicazione che si basa sulla N.C. ma riprende anche le aliquote dovute ai provvedimenti di politica commerciale visti sopra. Il TARIC ovviamente non ha rilevanza di strumento giuridico in quanto non produce effetti giuridici propri ma rinvia a quelli prodotti dagli atti in essa incorporati. La tariffa doganale comune che si applica alle importazioni di merci dagli stati terzi perci si compone della N.C. e delle tariffe contenute nel TARIC ma poich il TARIC incorpora tutti i provvedimenti in materia si pu dire che essa rappresenta integralmente la tariffa doganale comune. Per quanto riguarda lapplicazione della tariffa doganale comune stato approvato il Codice Doganale Comunitario. Esso in primo luogo definisce il territorio doganale di ogni stato membro (per lItalia esso corrisponde a quello della repubblica ad eccezione di Livigno, Campione ditalia e le acque nazionali del Lago di Lugano). Il codice stabilisce poi i criteri per definire lorigine delle merci e per definire il loro valore in dogana. Per quanto riguarda lorigine delle merci si distingue : a) merci provenienti da stati cui non si applica un regime tariffario preferenziale. Per queste merci la regola che sono originarie di un paese le merci interamente prodotte in tale paese. Se le merci sono prodotte con il contributo di pi stati si considerano originarie dello stato in cui avvenuta lultima trasformazione o la lavorazione sostanziale). B) merci provenienti da paesi cui si applicano tariffe preferenziali. Qui si rinvia agli accordi presi dalla comunit con tali stati o se la tariffa stata applicata unilateralmente dalla Ce tramite una procedura che prevede il parere del Comitato del Codice Doganale. Tale Comitato istituito e disciplinato con norme contenute nel Codice Doganale Comunitario. Per quanto riguarda il valore delle merci in dogana si tiene conto del prezzo effettivamente pagato per le merci aumentato delle spese di mediazione, trasporto, imballaggio e assicurazione. Nel caso in cui il valore non possa essere determinato sul prezzo effettivo sono previsti criteri sussidiari come il valore di merci similari o luso di criteri ragionevoli. Il codice doganale prevede poi un regime di franchigie per cui in alcune circostanze le merci sono esonerati dai dazi. Tale regime si giustifica allorch la Comunit non abbia interesse ad applicare misure protettive alla propria economia o quando ci stabilito da convenzioni internazionali di cui siano parte alcuni o tutti gli stati membri i (in tal caso la comunit vincolata sul piano internazionale in sostituzione degli stati membri in quanto ha competenza esclusiva nella materia). Tra le categorie di merci cui si applicano le franchigie citiamo i beni ad uso personale di persone fisiche che trasferiscono la residenza da uno stato terzo ad un paese membro, i beni personali importati per un matrimonio o oggetto di successione. Per quanto riguarda i beni di carattere scientifico o culturale posto un doppio regime: alcuni sono in franchigia indipendentemente dalla loro destinazione, altri solo se destinati a istituti di pubblica utilit. III LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI E DIVIETO DELLE RESTRIZIONI QUANTITATIVE TRA STATI MEMBRI Divieto di restrizioni quantitative e di misure di effetto equivalente La libera circolazione delle merci tra stati membri come abbiamo visto assicurata sia dallunione doganale che dalle regole che impongono il divieto di restrizioni quantitative o di misure di effetto equivalente alle restrizioni quantitative sia alle esportazioni che alle importazioni /(artt 28 e29).I due obblighi hanno finalit identiche ossia vietare ogni misura che possa restringere gli scambi tra gli stati membri o creare discriminazione tra commercio interno di uno stato membro e commercio
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intracomunitario. Per quanto riguarda il primo obbligo si vieta agli stati membri qualunque misura volta a provocare una preclusione totale o parziale agli scambi intercomunitari di merci. Per quanto riguarda il secondo obbligo la Corte ha chiarito che costituisce misura di effetto equivalente alla restrizione quantitativa qualunque misura che ostacoli direttamente o indirettamente gli scambi di merci tra stati membri. In questo ambito va compresa ogni misura imputabile allo stato membro, adottata da organi centrali o locali. Se il comportamento invece adottato da privati, se esso tollerato dagli organi dello stato che avrebbero lobbligo di provvedere si potrebbe configurare un loro comportamento omissivo che costituirebbe quindi misura di effetto equivalente imputabile allo stato membro. La Corte ha poi distinto le misure applicate in modo distinto ai prodotti nazionali ed a quelli mportati/esportati e le misure che si applicano in modo indistinto sia ai prodotti nazionali che quelli esportati/importati. Per quanto riguarda le prime sono vietati i provvedimenti che impongono autorizzazioni per le importazioni/esportazioni o che richiedano certificati attestanti la qualit dei prodotti importati o che impongano prezzi diversi ai prodotti nazionali e a quelli importati. Per quanto riguarda le seconde la Corte sembra considerare vietate quelle indistamente applicabili ai prodotti nazionali e a quelli importati mentre sembra escludere quelle indistintamente applicabili ai prodotti nazionali e a quelli esportati purch ininfluenti sulla libera circolazione delle merci. La Corte ha considerato poi vietate le misure che stabiliscono prezzi minimi ad un livello cos elevato da neutralizzare il vantaggio posseduto dalle merci importate per il loro prezzo inferiore, o quelle che stabiliscono un prezzo massimo ad un livello talmente basso da portare alla vendita in perdita dei prodotti importati in quanto non consente di coprire i costi di importazione. La Corte ha poi chiarito che lapplicazione ai prodotti importati da altro stato membro di regole nazionali (es. divieto di apertura domenicale dei negozi) non costituisce in linea di principio una misura equivalente purch esse incidano ugualmente sul commercio dei prodotti nazionali e su quello dei prodotti importati da altro stato membro. Gli ostacoli alla libera circolazione delle merci derivanti da norme tecniche nazionali e principio di mutuo riconoscimento Possono costituire misure di effetto equivalente (indistintamente applicabili ai prodotti nazionali e a quelli importati) le regole tecniche nazionali che stabiiiscono la composizione o le caratteristiche dei prodotti. La Commissione Europea ha pertanto rappresentato lesigenza di eliminare gli ostacoli posti alla libera circolazione dalle divergenti norme tecniche dei vari stati nazionali e ha utilizzato allo scopo due strumenti: il principio del mutuo riconoscimento eil principio dellarmonizzazione delle norme nazionali. Il principio del mutuo riconoscimento fu elaborato dalla Corte con riferimento alla sentenza relativa alla commercializzazione di un liquore francese in Germania. Secondo tale principio (art. 28) lo stato membro ha lobbligo di ammettere nel proprio territorio le merci provenienti da altro stato membro se esse sono state prodotte e commercializzate secondo le norme tecniche vigenti nello stato di provenienza. Se in questo caso lo stato membro applicasse a tali merci la propria disciplina tecnica ostacolerebbe gli scambi e ci costituirebbe una misura di effetto equivalente. Tale applicazione invece possibile qualora sia necessaria per soddisfare esigenze imperative legate alla salute pubblica, alla difesa dei consumatori, ecc. E inoltre necessario che la normativa tecnica sia indistintamente applicabile, che lobiettivo non possa essere perseguito con misure meno restrittive e che nella materia regolata non sia stata adottata una disciplina comunitaria di armonizzazione.
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Armonizzazione delle legislazioni nazionali Il principio del mutuo riconoscimento pu essere insufficiente a garantire la soppressione degli ostacoli tecnici in quanto possono esservi divergenze tra le norme nazionali tecniche dei vari paesi in temi rilevanti quali la salute pubblica e la sicurezza. Per tale motivo la Ce provvede con larmonizzazione delle legislazioni nazionali (art. 94 e 95). Lelaborazione delle regole tecniche affidata dalla Commissione a specifici organi europei. Se il prodotto fabbricato secondo tali norme europee armonizzate ritenuto conforme ai requisiti essenziali stabiliti dalla normativa comunitaria tramite direttiva. Il fabbricante pu avvalersi della facolt di realizzare prodotti non conformi a tali norme ma in tal caso ha lonere di dimostrare che i suoi prodotti sono conformi ai requisiti stabiliti dalla direttiva tramite un attestato rilasciato da un organismo competente (designato da ogni stato e notificato alla commissione e agli altri stati membri) con riferimento ad un esemplare della sua produzione. La conformit dei singoli prodotti allesemplare attestata dal fabbricante mediante lapposizione al prodotto di una marcatura contenente il simbolo Ce. Naturalmente ci potrebbe costituire un ostacolo alle esportazioni verso
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stati terzi che potrebbero avere regole tecniche diverse e a ci si potrebbe ovviare applicando la normativa solo al mercato interno della comunit europea. Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative e delle misure equivalenti Il divieto di restrizioni quantitative alle esportazioni e importazioni e di misure equivalenti trova una deroga nellart. 30 che giustifica ladozione di provvedimenti restrittivi qualora ricorrano motivi di moralit pubblica, ordine pubblico, pubblica sicurezza, tutela della salute di persone e animali, preservazione di vegetali, tutela del patrimonio artistico e culturale, tutela della propriet industriale e commerciale. Lart. 30 ha sollevato parecchie questioni interpretative, In primo luogo sembrerebbe crearsi una sovrapposizione tra i motivi di deroga di cui allart. 30 e le esigenze imperative contemplate in deroga al mutuo riconoscimento. A tale proposito c per da dire che essi hanno una diversa sfera di applicazione: le esigenze imperative infatti possono essere invocate solo per misure applicate indistintamente ai prodotti nazionali e a quelli importati mentre i motivi di cui allart. 30 sono invece applicabili anche ad una misura che riguardi solo le importazioni Inoltre le esigenze imperative possono riferirsi anche a motivi non compresi nellart. 30. La sovrapposizione pu quindi operare solo su una misura applicabile indistintamente ai prodotti nazionali e alle importazioni, giustificata da un motivo (es. salute pubblica) contemplato sia dallart. 30 che dalle esigenze imperative. Se ci si verifica la Corte ha stabilito che la deroga va valutata solo sulla base dellart. 30 senza stabilire se quel motivo possa costituire anche esigenza imperativa. La Corte ha poi avallato una interpretazione restrittiva dellart. 30, nel senso che esso pu consentire deroghe solo agli obblighi stabiliti dagli artt. 28 e 29 e quindi non pu giustificare deroghe al divieto di dazi doganali e misure equivalenti ai dazi. Lart. 30 inoltre giustifica deroghe solo per i motivi da esso tassativamente contemplati e quindi riferibile ai soli provvedimenti di natura non economica. La portata restrittiva dellinterpretazione dellart. 30 risulta anche dal fatto che non possibile effettuare restrizioni quantitative ed invocare lart. 30 qualora sulla materia sia intervenuta una azione comunitaria di armonizzazione delle legislazioni nazionali perch in tal caso linteresse meritevole di tutela sarebbe protetto dalla normativa comunitaria. Inoltre la Corte ha stabilito un ulteriore limite allart. 30 costituito dal rispetto del principio di proporzionalit e cio dal fatto che gli stati possono porre restrizioni quantitative alla libera circolazione delle merci solo per ci che strettamente necessario per tutelare linteresse protetto e sempre che tale scopo non sia perseguibile con misure meno restrittive per gli scambi intercomunitari. Altre questioni interpretative si pongono per ciascun motivo enunciato dallart. 30. Ad esempio per la moralit pubblica la corte ha stabilito che uno stato pu porre il divieto di importare alcune merci ritenute oscene solo se nello stato non esiste un commercio interno lecito delle stesse merci. Nello stesso modo uno stato non pu invocare motivi di tutela della salute di persone o animali o di preservazione di vegetali per vietare limportazione di un prodotto che abbia un valore nutritivo minore di altri prodotti in commercio nello stato perch ci non comporta un reale pericolo per la salute. Altre questioni si pongono per la tutela della propriet industriale e commerciale. Ad es. i diritti di brevetto e di marchio conferiscono ai titolari diritti esclusivi nellambito territoriale di pertinenza e quindi essi potrebbero pretendere che venga vietata nel loro stato limportazione di prodotti aventi marchio identico o confondibile. In tal modo si avrebbe una restrizione quantitativa agli scambi che potrebbe essere giustificata ai sensi dellart. 30. Per conciliare la regola della libera circolazione delle merci con la tutela della propriet di beni immateriali la Corte ha stabilito che la deroga al divieto di restrizioni quantitative pu essere ammessa qualora esistano due requisiti: la deroga deve avere lo scopo di proteggere loggetto specifico del diritto di propriet e deve essere indispensabile a tale scopo.
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La libera circolazione di beni culturali Gli scambi di beni culturali tra stati membri non possono essere soggetti a dazi doganali o a tasse di effetto equivalente ma possono subire restrizioni quantitative ai sensi dellart. 30 che tra i motivi di deroga, come abbiamo visto, contempla la protezione del patrimonio artistico, storico e archeologico nazionale. Naturalmente la deroga pu essere applicata solo ai beni che costituiscono una espressione significativa della cultura nazionale e non ai beni di scarso valore o ai beni che pur trovandosi nel territorio di uno stato non appartengono alla sua cultura ma a quella di unaltra nazione. Sotto questo profilo lobbligo di non praticare restrizioni quantitative agli scambi con gli stati membri potrebbe essere incompatibile con gli obblighi assunti sul piano internazionale da alcuni stati nei confronti di stati
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terzi circa la restituzione di beni culturali illecitamente esportati. In questo caso se gli obblighi sono stati presi prima dellentrata in vigore del Trattato Ce prevarrebbero sulle regole del Trattato. In caso contrario dovranno invece essere applicate le regole pertinenti allincompatibilit tra gli obblighi in questione. La comunit ha poi emanato due normative con riferimento alle misure che uno stato pu adottare per la tutela del suo patrimonio culturale. La prima impone agli stati lobbligo di subordinare lesportazione verso stati terzi di beni culturali (le cui categorie sono elencate in un allegato) alla presentazione di una licenza di esportazione. La licenza viene rilasciata allo stato in cui il bene si trova illecitamente e pu essere negata sulla base di una legge nazionale che tuteli il patrimonio culturale di tale stato. La seconda impone allo stato membro in cui si trova un bene culturale, uscito illecitamente da un altro stato membro doo il 1.1.93 lobbligo di restituirlo allo stato di appartenenza. Naturalmente la direttiva chiarisce che per bene culturale deve intendersi un bene del patrimonio nazionale avente valore artistico, storico o archeologico e che deve essere compreso in una delle categorie elencate in un allegato alla normativa e chiarisce cosa debba intendersi per bene uscito illecitamente da uno stato membro (ossia quando il bene esportato in violazione alla legge statale o al regolamento comunitario circa lesportazione di beni culturali verso stati terzi). Entrambi gli atti normativi, che hanno alla base una forma di cooperazione tra gli stati membri, dovrebbero portare alleffetto di ridurre da parte degli stati membri luso di misure restrittive in base allart. 30. Pertanto tali atti possono offrire un valido contributo per rendere effettiva la libera circolazione dei beni culturali. Monopoli commerciali e libera circolazione delle merci.- La libera circolazione delle merci pu essere ostacolata da monopoli nazionali in ambito commerciale in quanto essi, gestendo in maniera esclusiva un settore commerciale, potrebbero discriminare i produttori di altri stati membri. Pertanto lart,. 31 Trattato Ce impone agli stati membri lobbligo di riordinare i monopoli commerciali nazionali per escludere ogni discriminazione tra cittadini di stati membri. Lart. 31 non ha lo scopo di sopprimere i monopoli nazionali ma solo di conciliarli con lesigenza della libera circolazione delle merci, facendo s che negli stati dove esiste un monopolio commerciale sia garantita la circolazione di merci simili a quelle oggetto del monopolio provenienti da altri stati membri. Un monopolio si considerato produtttore di discriminazioni ogni volta che le sue regole di funzionamento gli attribuiscono diritti esclusivi di importazione ed esportazione che andrebbero a danno degli esportatori ed importatoti di altri stati membri che verrebbero cos esclusi dagli scambi commerciali. Una deroga allart. 31 ammessa in base allart. 86 che stabilisce che le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale possono essere sottoposte alle norme del Trattato nei limiti in cui esse non pregiudichino il raggiungimento dello scopo affidato allimpresa. Secondo la corte su questa base si pu giustificare da parte di uno stato membro la concessione ad una impresa incaricata di gestire un servizio di interesse economico generale di diritti esclusivi contrari allart. 31 qualora ci sia fondamentale al raggiungimento dello scopo e lo sviluppo degli scambi non ne risulti compromesso in modo contrario agli interessi della comunit. E chiaro che trattandosi per di una deroga ad un divieto generale le relative norme devono essere interpretate in maniera restrittiva per evitare che vengano utilizzate per eludere il divieto e per pregiudicare la libera circolazione delle merci.
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CAPITOLO II LA LIBERTA DI CIRCOLAZIONE DELLE PERSONE I ELIMINAZIONE DEI DELLIMMIGARAZIONE CONTROLLI ALLE FRONTIERE INTERNE E LA POLITICA

1) Introduzione La libert di circolazione delle persone ha costituito fin dallinizio un obiettivo

prioritario per la Ce insieme alla libert di circolazione delle merci, dei capitali e dei servizi, le quattro libert che costituiscono il nucleo del mercato comune. In realt la libera circolazione delle persone prima dellentrata in vigore del Trattato di Maastricht era direttamente legata allesercizio di una attivit di tipo economico e quindi era uno dei mezzi per raggiungere gli obiettivi di tipo economico che gli stati fondatori della Cee volevano perseguire. E con lAtto Unico Europe del 1986 che gli stati membri si impegnano per la prima volta a realizzare la libera circolazione delle persone e non dei lavoratori. In base allAtto Unico il mercato interno uno spazio senza frontiere interne nel quale assicurata la libera circolazione delle persone, delle merci, dei servizi e dei
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capitali e pertanto sulla base delltto Unico stata affermata, a determinate condizioni, la libert di circolazione degli studenti, dei pensionati e delle altre persone che non esercitano attivit economiche.
2) La cittadinanza dellUnione Europea La tendenza a svincolare da un contenuto economico

la libera circolazione delle persone ha il suo culmine nelle modifiche introdotte nel Trattato Ce a seguito del Trattato di Maastricht del 1992 che ha istituito la cittadinanza europea. La cittadinanza europea si acquista per il solo fatto di essere cittadino di uno stato membro. Il diritto comunitario stabilisce che ogni stato libero di attribuire la cittadinanza secondo la sua legislazione ma che tale libert deve operare nel rispetto del diritto comunitario. Tale limite pu avere rilievo nel caso di doppia o plurima cittadinanza. Infatti in primo luogo se un soggetto possiede, oltre alla cittadinanza di uno stato membro anche quella di uno stato terzo lo stato membro non pu, dando prevalenza alla seconda, negargli lapplicazione delle norme comunitarie. In secondo luogo se un soggetto possiede la cittadinanza di due stati membri potr avvalersi della cittadinanza che gli consente lapplicazione di norme comunitarie pi favorevoli. Tra i diritti riconosciuti ai cittadini europei il pi significativo quello di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri (art. 18). Nellenunciare tale diritto per lart. 18 fa salve le limitazioni e le condizioni previste dal Trattato. A tale proposito c per da dire che la Corte ha imposto una interpretazione piuttosto restrittiva di tali limiti. A tali condizioni si aggiungono i limiti generali alla circolazione e al soggiorno previste dal Trattato per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Nel 2004 il Parlamento Europeo e il Consiglio hanno adottato una direttiva relativa al diritto dei cittadini europei e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri allo scopo di riunire in un unico documento normativo tutte le regole esistenti e di restringere il potere degli Stati membri di adottare misure limitative. Tale direttiva riconosce a tutti i cittadini il permesso di soggiornare negli stati membri per un periodo fino a 3 mesi senza formalit, a meno che ci non diventi un onere eccessivo per il sistema di assistenza sociale dello stato ospitante. Per periodi superiori a 3 mesi il cittadino deve dimostrare di essere lavoratore, subordinato o autonomo, o di seguire un corso di studi, o di essere familiare di un cittadino dellUnione ammesso al ricongiungimento o di disporre di mezzi economici o di una assicurazione sulle malattie. Tale normativa risponde ovviamente allesigenza di evitare che le persone diventino un onere per lo stato ospitante. 3) La questione dellingresso e della circolazione dei cittadini di paesi terzi Lattuazione della libert di circolazione delle persone ha incontrato pi difficolt rispetto a quella delle merci perch la libert di circolazione di cittadini di stati membri senza controlli alle frontiere interne realizzabile solo se una simile libert accordata anche ai cittadini di stati terzi ma ci richiede ovviamente che vengano stabilite norme comuni in quanto solo stabilendo dei controlli di pari efficacia alle frontiere esterne di tutti gli stati membri, questi ultimi possono accettare che un cittadino di uno stato terzo, entrato in uno stato membro, possa poi entrare nel proprio territorio. I progressi a livello comunitario sono per stati lenti perch molti stati non erano daccordo ad attribuire alla comunit competenza in tema di immigrazione e quindi hanno preferito muoversi al di fuori dellambito comunitario dando luogo nel 1999 allapplicazione dellAccordo di Schengen (di cui si dir dopo). A llivello comunitario una svolta si avuta con il Trattato di Amsterdam del 1997 che ha attribuito alla Comunit la materia dellimmigrazione (prima contenuta nel Terzo Plastro e cio fuori del Trattato Ce insieme alla cooperazione in materia di polizia e in materia penale). Ci stato reso possibile grazie sia ad un clima politico pi favorevole a tale operazione che al fatto che lattivit svolta nel Terzo Pilastro era stata alquanto insoddisfacente.
4) Il Titolo IV del Trattato Ce : struttura e finalit - Il Titolo IV del Trattato Ce, introdotto dopo il

Trattato di Amsterdam, attribuisce alla Comunit la competenza ad adottare norme in materia di visti, asilo e immigrazione allo scopo di assicurare uno spazio di libert, sicurezza e giustizia. >Si muove infatti dal presupposto che la realizzazione della libera circolazione delle persone comporta lesigenza di trovare strumenti adatti a combattere la criminalit che pu essere favorita dallabolizione dei controlli alle frontiere interne. Lobiettivo prioritario del Titolo IV resta per lattribuzione alla Comunit delle competenze necessarie per la realizzazione dellla libert di circolazione delle persone. Ci si vede chiaramente nellart. 61 (devono essere adottate tutte le
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norme volte ad assicurare la libera circolazione delle persone) e nella norma che stabilisce labolizione dei controlli alle frontiere interne sia per i cittadini degli stati membri che per quelli di stati terzi. Le misure previste dal Titolo IV devono essere adottate entro 5 anni dallentrata in vigore del Trattato di Amsterdam secondo le linee stabilite dal Consiglio Europeo di Tampere del 1999 (assicurare ai cittadini di stati terzi che soggiornano legalmente in uno stato membro un equo trattamento e combattere limmigrazione clandestina anche attraverso la cooperazione con gli stati terzi di provenienza). Il Consiglio Europeo, visto che non tutti gli obiettivi erano stati realizzati, ha adottato nel 2004 il Programma DellAja in cui si ribadisce lesigenza di risolvere la questione dellimmigrazione sollecitando la commissione a presentare le proposte necessarie. 4.1. (segue) Gli aspetti procedurali e le competenze della Corte di Giustizia - Nello svolgimento dellattivit normativa prevista dal Titolo IV il Consiglio gode di una ampia discrezionalit in quanto le norme del Titolo IV stabiliscono genericamente ladozione di misure da parte del Consiglio senza specificare quali atti normativi debbano essere prescelti. Ai fini delladozione degli atti previsti era previsto un periodo transitorio di 5 anni dallentrata in vigore del Trattato di Amsterdam durante il quale la proposta di un atto poteva pervenire, oltre che dalla Commissione, anche dagli stati membri (il cui ruolo nel procedimento normativo era quindi accresciuto) e il consiglio doveva deliberare allunanimit. Trascorso il periodo transitorio invece il diritto di iniziativa spetta in maniera esclusiva alla Comissione e si stabilito il ricorso alla procedura di codecisione per ladozione dei vari atti. Riguardo alle competenze della Corte di Giustizia circa linterpretazione delle disposizioni del Titolo IV e degli atti adottati in base ad essi, esse risultano molto pi limitate rispetto al regime generale. In primo luogo la Corte non pu deliberare sulle misure relative al mantenimento dellordine pubblico ed alla salvaguardia della sicurezza interna, che devono essere cos valutate ed interpretate solo dai giudici nazionali. In secondo luogo riconosciuta solo ai giudici nazionali di ultima istanza la competenza a rivolgere alla corte domande per gli atti fondati sul Titolo IV. Tale possibilit non riconosciuta invece ai giudici non di ultima istanza che quindi su queste materie non possono operare il rinvio alla Corte. Ci dovuto allesigenza che procedimenti nazionali che richiedono una certa rapidit (come un ricorso contro un provvedimento di espulsione) possano essere ritardati da un rinvio alla Corte ma rischia di compromettere la possibilit di interpretazione delle disposizioni uniforme in tutti gli stati membri. Con questi limiti posti alle competenze della Corte si derogato per la prima volta al principio generale di sottoponibilit al rinvio alla Corte di qualunque questione relativa allinterpretazione di norme comunitarie o alla legittimit di atti comunitari.
5) Labolizione dei controlli alle frontiere interne e la politica dellimmigrazione Per

realizzare la libert di circolazione delle persone lart. 62 stabilisce labolizione dei controlli alle frontiere interne sia per i cittadini di stati membri che per i cittadini di stati terzi. Tale abolizione compensata dalladozione di misure comuni nellattraversamento delle frontiere esterne da parte dei cittadini di stati terzi. Tali misure comuni devono garantire uno stesso grado di efficacia dei controlli delle frontiere esterne da parte di tutti gli stati membri in quanto i controlli pi rigidi da parte di uno stato sarebbero vanificati da un controllo inefficace da parte di un altro stato. A tale scopo stato istituto un codice comunitario che stabilisce le modalit delle procedure di controllo sulle persone e le forme di cooperazione tra le varie autorit nazionali competenti. E inoltre stabilito che spetta al Consiglio stabilire lelenco dei paesi per i quali i cittadini hanno bisogno di un visto per varcare le frontiere esterne e predisporre un modello uniforme di visto. Si stabilisce inoltre la competenza della Comunit nel porre le norme per il rilascio di visti a lungo termine di permessi di soggiorno. A tale proposito sono state adottate due direttive bel 2003. La prima (n. 109) stabilisce uno status di particolare favore per i cittadini di paesi terzi che abbiano soggiornato legalmente e ininterrottamente per almeno 5 anni in uno stato membro, che abbiano risorse stabili e dispongano di una assicurazione sulle malattie. Se si hanno queste caratteristiche si ottiene lo status (che pu essere negato solo per ragioni di ordine pubblico e pubblica sicurezza) che permette di ottenere un permesso di soggiorno valido per almeno 5 anni automaticamente rinnovabile. Lo status di questi cittadini equiparabile cos a quello dei cittadini dellUnione che soggiornano in uno stato diverso da quello di appartenenza. La seconda (n. 86) riconosce allo straniero che abbia un permesso di soggiorno di almeno un anno e abbia la prospettiva di ottenere il diritto di soggiorno in modo stabile il diritto di farsi raggiungere dai propri familiari. La normativa
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permette per ai singoli stati di richiedere requisiti aggiuntivi (es, la disponibilit di un alloggio o di una assicurazione sulle malattie) con la possibilit per gli Stati di adottare soluzioni diversificate che potrebbero determinare flussi migratori verso i paesi che consentono il ricongiungimento familiare a condizioni pi favorevoli. E ancora competenza della Comunit la materia dellespulsione e del rimpatrio anche se non precisato se tale competenza limitata alle decisioni circa i presupposti dellespulsione o anche alle modalit di esecuzione e alle garanzie. Limiti a ci sono posti dallesigenza di assicurare il rispetto degli obblighi assunti dagli stati membri con convenzioni internazionali e dei diritti enunciati nella Convenzione Europea per i Diritti dellUomo. Questi ultimi non consentono lespulsione se viola il diritto alla tutela della vita privata e familiare e nel caso i ncji lo straniero potrebbe essere sottoposto nello stato di appartenenza a trattamenti proibiti dalla convenzione,. Il Trattato non fa espressamente riferimento a tali limiti ma essi devono essere ritenuti operanti ai sensi dellart. 6 del Trattato dellUnione Europea. E compito infine della comunit stabilire a quali condizioni i cittadini terzi possano spostarsi da uno stato membro allaltro. A tale riguardo finora si solo riconosciuto ai soggiornanti di lungo periodo il diritto di trasferirsi in un altro stato membro per motivi di lavoro o di studio. 5.1 (segue) Il diritto di asilo e la protezione temporanea degli sfollati E compito della comunit adottare misure in materia di asilo nel rispetto degli impegni internazionali assunti dagli stati membri e in particolare della Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951. Spetta al Consiglio stabilire le norme per determinare lo stato competente ad esaminare le richieste di asilo. A tale proposito il Consiglio ha emanato nel 2003 un regolamento che stabilisce (riprendendo le regole della Convenzione di Dublino) che pu essere competente, secondo i casi,. lo stato che ha rilasciato al richiedente un visto o un permesso di soggiorno, lo stato dove lo straniero entrato irregolarmente o lo stato che abbia riconosciuto ad un familiare lo status di rifugiato. In ogni caso un solo stato deve esaminare la domanda di asilo. Ci parrebbe in contrasto con la Convenzione di Ginevra (che stabilisce lobbligo di esaminare la domanda a ciascuno degli stati cui sia presentata) ma il fatto che ci siano criteri uniformi circa lattribuzione della qualifica di rifugiato risolve il problema in quanto diventa indifferente per il richiedente da quale stato membro venga esaminata la domanda. Il Trattato prevede poi norme comuni sulle procedure per la concessione e la revoca dello status di rifugiato e sullattribuzione della qualifica di rifugiato, nonch dei livelli minimi delle prestazioni che lo stato membro deve assicurare lasciando agli stati la facolt di stabilire una protezione pi ampia. E competenza della comunit stabilire norme per la protezione temporanea degli sfollati, ossia quei cittadini terzi che non possono tornare nei paesi di origine e che quindi pur non rientrando nella qualifica di rifugiato secondo la Convenzione di Ginevra sono comunque bisognosi di protezione. Si richiede a tale proposito un equilibrio tra gli sforzi di accoglienza da parte degli stati membri e viene istituito un fondo europeo per i rifugiati per ripartire in modo equo gli oneri tra gli stati membri che ricevono i rifugiati e gli sfollati. 6) La natura della competenza comunitaria in tema di immigrazione La natura della competenza attribuita alla comunit dal titolo IV di tipo concorrente. Ci si evince da norme (come quella sullasilo) che attribuiscono alla comunit la competenza ad adottare solo le misure minime (lasciando agli stati membri la possibilit di stabilire una protezione pi ampia) o dallart. 63 in tema di condizioni alle quali i cittadini terzi che soggiornano in uno stato membro possano spostarsi in altri stati membri (le misure adottate dal consiglio non impediscono che uno stato membro introduca disposizioni nazionali compatibili con il Trattato e con gli Accordi internazionali). Lart. 64 infine stabilisce che il titolo IV non ostacola lesercizio delle responsabilit gravanti sugli stati per il mantenimento dellordine pubblico e della sicurezza interna. Ci non significa che la comunit non possa adottare normative per la tutela dellordine pubblico (e quindi non delinea una competenza esclusiva degli stati membri) ma consente agli stati membri di adottare misure pi restrittive di quelle comunitarie per le esigenze di sicurezza interna (es. impedire lingresso di uno straniero per motivi di sicurezza interna). 7) Lapplicazione differenziata del Titolo IV- Il Titolo IV ha una applicazione differenziata in quanto alcuni protocolli allegati al Trattato Ce e al Trattato dellUnione Europea dispongono che le competenze attribuite alla Comunit dal Titolo IV non valgono per alcuni stati. In primo luogo Regno Unito e Irlanda possono effettuare controlli sulle persone alle frontiere interne con altri stati
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membri ( e analogamente possono fare gli stati membri per le persone provenienti da tali stati). Pertanto le frontiere tra tali stati e gli stati membri sono considerate come frontiere esterne e quindi si crea una deroga rispetto allart. 14 in quanto i controlli sulle frontiere rimangono sia per i cittadini terzi che per quelli di stati membri. In secondo luogo Danimarca, Regno Unito e Irlanda non sono vincolati dal titolo IV e dalle normative e convenzioni adottate sulla base di tale Titolo. Tuttavia, mentre Regno Unito e Irlanda possono accettare atti fondati sul Titolo IV (sia notificando di volersi vincolare ad un atto gi adottato sia entro 3 mesi dalla dichiarazione di una proposta possono partecipare al provvedimento normativo e alladozione dellatto) analoga possibilit non prevista per la Danimarca. 8) Convenzione di Schengen e la sua integrazione dellUnione Europea Come si detto prima la cooperazione tra gli stati membri i n tema di libera circolazione delle persone aveva condotto alla convenzione di Schengen. A tale convenzione partecipavano allinizio solo Francia, Germania e Benelux ma vi avevano poi aderito alcuni stati terzi e tutti gli stati membri ad eccezione del Regno Unito e dellIrlanda. La convenzione prevedeva: a) labolizione dei controlli sulle persone alle frontiere interne b) ladozione di misure comuni per il controllo alle frontiere esterne c) i presupposti per lingresso di cittadini terzi per un periodo non superiore a tre mesi. Tali cittadini potevano essere ammessi purch non figuranti in un elenco di persone formato con le segnalazioni dei vari stati membri costituito da una banca dati consultabile presso le frontiere. Con la Convenzione di S. veniva realizzato un obiettivo del Trattato Ce (la libera circolazione delle persone) al di fuori del diritto comunitario e quindi del controllo della Corte di Giustizia e del Parlamento Europeo. Per porre rimedio a questa situazione di previsto tramite alcuni protocolli lintegrazione della Convenzione di S. allinterno dellUnione Europea. Alcuni degli atti adottati dagli organi della convenzione sono stati comunitarizzati (e quindi hanno il fondamento giuridico nel titolo IV del Trattato Ce), mentre altri sono stati inquadrati nel Terzo Pilastro ( ossia nel titolo IV del Trattato Ue. La decisione sul fondamento giuridico degli atti della convenzione stata presa dal Consiglio che ha stabilito che gli atti relativi alleliminazione dei controlli alle frontiere interne e ai requisiti per lingresso alle frontiere esterne sono stati comunitarizzati mentre gli altri (in particolare quelli sulla cooperazione di polizia) sono stati fondati sul Titolo VI del Trattato Unione Europea. Sempre nel Terzo Pilastro sono state inquadrate quelle disposizioni per le quali il Consiglio non ha stabilito il fondamento giuridico. Lintegrazione della convenzione di S. nellUnione Europea ha permesso di superare in parte i problemi sopra evidenziati e quindi Corte e Parlamento possono ora esercitare le loro competenze sulla base del Titolo IV Trattato Ce (se si tratta di disposizioni comunitarizzate) o del Titolo VI del Trattato sullUnione Europea (se si tratta di disposizioni inquadrate nel Terzo Pilastro). 8.1 (segue) Lapplicazione differenziata dellAccordo di Schengen A decorrere dallentrata in vigore del Trattato di Amsterdam la Convenzione di S. si applica immediatamente ai tredici stati parti delle convenzione. Irlanda e Regno Unito non essendo parte della convenzione non ne sono vincolati: possono i n qualunque momento possono chiedere di parteciparvi in tutto o in parte ma la loro partecipazione subordinata (diversamente da ci che previsto per laccettazione delle disposizioni degli altri atti fondati sul titolo IV) ad una decisione del Consiglio presa allunanimit. Si verifica cos un fenomeno di cooperazione rafforzata che i tredici stati firmatari della convenzione di S. sono autorizzati a porre in essere. Gli stati membri che fanno parte della convenzione di S. possono rafforzare la loro cooperazione adottando ulteriori atti che devono essere emanati dal Consiglio che ha assunto la funzione di organo legislativo della convenzione. La Danimarca si trova invece in una situazione particolare in quanto parte della Convenzione di S. ed quindi vincolata dalle sue disposizioni ma libera di accettare eventuali altri atti normativi qualora essi siano fondati sul titolo IV. Ci deriva dal fatto che la Danimarca, come detto prima, non vincolata dalle norme del titolo IV e quindi, qualora accettasse un atto fondato su tale titolo, questultimo creerebbe tra essa e gli altri stati membri un vincolo fondato sul diritto internazionale e non sul diritto comunitario. I paesi che hanno aderito alla Ue il 1.5.2004 sono vincolati solo ad alcuni atti della Convenzione e agli atti adottati successivamente. Gli altri atti si applicheranno solo dopo decisione del Consiglio degli stati membri precedenti allunanimit e quindi la decisione di eliminare i controlli alle frontiere interne di tali stati sar frutto di una decisione degli stati per i quali tali controlli sono stati gi eliminati.
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9) Rapporto tra gli atti della Convenzione di S. comunitarizzati e gli altri atti fondati sul titolo VI Attraverso la comunitarizzazione di alcune disposizioni facenti parte della Convenzione di S. sono stati raggiunti alcuni degli obiettivi che dovevano essere raggiunti entro 5 anni dallentrata in vigore del Trattato di Amsterdam. Spetter quindi alla comunit stabilire se adottare altre normative che vadano ad integrare quelle elaborate dalla Convenzione di S. ora comunitarizzate o se sostituire queste ultime con nuove disposizioni adottate in base al titolo IV. Infatti le norme facenti parte della convenzione di S che sono state comunitarizzate hanno il loro fondamento nel Titolo IV del Trattato Ce e quindi il loro rango nel sistema delle fonti quello di atti comunitari derivati: esse quindi devono essere conformi al Trattato e ai principi generali e possono essere modificate o sostituite o abrogate da successivi atti normativi. II LA CIRCOLAZIONE E IL TRATTAMENTO DEI LAVORATORI SUBORDINATI CITTADINI DI ALTRI STATI MEMBRI 10) Disposizioni del Trattato e la normativa derivata interna di circolazione dei lavoratori subordinati Il Trattato Istitutivo della Ce riconosce ai cittadini degli stati membri il diritto di spostarsi da un paese membro allaltro per svolgere attivit lavorativa e quindi enuncia il principio del pari trattamento dei lavoratori nazionali e di quelli di altri stati membri. E attribuita al consiglio la competenza ad adottare gli atti normativi necessari per lapplicazione di tali principi ed sempre rilevante il compito della Corte sia nellinterpretazione che nel criterio di applicazione delle norme. La Corte ha tra laltro stabilito che il principio della parit di trattamento tra lavoratori ha effetto anche nei rapporti tra privati e vieta non solo le discriminazioni fondate sulla cittadinanza ma anche le cosiddette discriminazioni indirette. Abbiamo discriminazione indiretta nel caso di normative nazionali che pur applicando criteri diversi dalla cittadinanza (es. residenza) che operano sia per i cittadini nazionali che per i cittadini di altri stati membri finiscono per creare per questi ultimi una situazione meno favorevole. 11) Ambito di applicazione della normativa in tema di libera circolazione dei lavoratori Le norme sulla libera circolazione dei lavoratori (artt. 39-42) si applicano solo ai cittadini di stati membri che esercitano o abbiano esercitato il diritto alla libera circolazione e pertanto non si applicano a coloro che lavorano nello stato di cui sono cittadini e non hanno mai in precedenza lavorato in altri stati membri. Le norme comunitarie si applicano anche ai cittadini di stati membri che abbiano svolto un periodo di formazione in uno stato membro diverso da quello di appartenenza. Qualora la normativa comunitaria preveda un trattamento pi favorevole di quello nazionale pu sorgere una discriminazione a rovescio a sfavore di coloro che non esercitano il diritto alla libera circolazione. Infatti a tali cittadini potrebbe essere riservato dalle norme nazionali un trattamento meno favorevole di quello che, in base alle norme comunitarie, accordato ai cittadini che abbiano esercitato il diritto. Ne consegue che potrebbe essere conveniente per il lavoratore esercitare il diritto alla libera circolazione per poi beneficiare delle norme comunitarie al rientro nello stato di appartenenza. Per quanto riguarda gli stati entrati nellUnione il 1.5.2004 essi possono derogare allapplicazione delle norme per sette anni ma devono impegnarsi per pervenire quanto prima alla completa applicazione delle norme comunitarie sulla libera circolazione dei lavoratori. 11.1 (segue) La nozione di lavoratore dipendente La Corte ha provveduto a fornire una definizione comunitaria di lavoro subordinato ai fini dellapplicazione uniforme dellart. 39. Si ha lavoro subordinato allorch una persona compie per un certo tempo a favore e sotto la direzione di unaltra persona una prestazione contro corrispettivo. Non possono essere considerate lavoro subordinato occupazioni che non costituiscono reali attivit economiche mentre invece ininfluente lentit ridotta della prestazione o le modalit di pagamento (infatti rientra nellapplicazione della norma anche il lavoro a tempo parziale). Secondo la Corte costituisce lavoro subordinato anche lo svolgimento di un tirocinio che comporti lesecuzione di prestazioni in cambio della retribuzione, e lesercizio di una attivit sportiva. Ai fini della corretta applicazione delle norme comunitarie fondamentale la distinzione tra lavoro subordinato (cui si applicano le norme da 39 a 42) e lavoro autonomo (cui si applicano le norme sulla libera prestazione di servizi o sulla libert di stabilimento). La Corte non ha enunciato criteri precisi di distinzione ma ha preferito valutare di
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volta in volta la natura autonoma o subordinata dellattivit in questione. Le disposizioni sulla libera circolazione dei lavoratori dipendenti si applicano anche al settore dei trasporti marittimi e quindi ai lavoratori che prestano attivit su navi di nazionalit di altri stati membri rispetto a quello di appartenenza. 12) La normativa sullingresso e il soggiorno dei lavoratori Presupposto essenziale della libera circolazione dei lavoratori ovviamente la libert di ingresso e di soggiorno in uno stato membro diverso da quello di appartenenza. Il trattato perci precisa (art. 39) che la libert di circolazione implica la libert di ingresso e soggiorno nel territorio degli stati membri per svolgere una attivit lavorativa nei limiti di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Tali disposizioni sono state attuate con la direttiva 38 del 2004 che stabilisce le procedure per lingresso e il soggiorno negli stati membri. Per lingresso gli stati membri hanno lobbligo di accogliere i cittadini degli altri stati membri muniti di carta di identit o passaporto valido Non si richiede la presentazione del documento alla frontiera a seguito delleliminazione dei controlli alle frontiere interne. A tale obbligo si aggiunge lobbligo per gli stati membri di riconoscere ai propri cittadini il diritto di uscita. La corte ha quindi ritenuto vietata ogni misura con cui uno stato membro ostacoli la libera circolazione anche per motivi diversi dalla cittadinanza (e. stata ritenuta incompatibile con il Trattato la norma nazionale che impediva ad un calciatore che voleva prestare la sua attivit in una societ di un altro stato membro che questultima versasse alla societ di appartenenza una indennit di trasferimento). Per quanto riguarda il soggiorno gli stati membri possono solo chiedere al cittadino Ue che soggiorni per un periodo superiore ai 3 mesi liscrizione presso le Autorit Competenti. Lattestato di iscrizione viene rilasciato se il cittadino esibisce un documento di identit va,ido e una conferma di assunzione da parte del datore di lavoro. Secondo la Corte per i documenti richiesti ai fini del soggiorno hanno solo valore dichiarativo di un diritto conferito ai cittadini dal Trattato e pertanto la loro omissione pu comportare solo sanzioni proporzionate ma non discriminatorie e tanto meno lespulsione. Comunque gli stati membri se sono competenti ad adottare provvedimenti che gli consentono il controllo della popolazione sul territorio non possono costituire un limite alla libert di circolazione . La direttiva riconosce il diritto di soggiorno al cittadino che dopo aver esercitato un lavoro si trovi in stato di disoccupazione involontaria e sia iscritto allufficio di collocamento. Per quanto riguarda i cittadini che si recano in uno stato membro per trovare lavoro e dopo un certo periodo non lo hanno ancora trovato la Corte ha stabilito che dopo sei mesi il cittadino non sar costretto a lasciare lo stato membro se fornisce la prova di continuare a cercare un lavoro e di avere buone probabilit di trovarlo. La Corte per non ha fornito lo strumento per valutare se tali buone probabilit ci siano e pertanto si pu stabilire il contrario solo se il cittadino si trovi nellimpossibilit oggettiva (es. una malattia) di esercitare un lavoro. Lassenza di precisazioni nella direttiva implica il rischio che gli stati membri limitino la possibilit dei cittadini di altri stati membri di trattenersi nel loro territorio per cercare un lavoro e quindi per evitare ci sarebbe opportuno che la direttiva chiarisse le condizioni che consentono il soggiorno a chi ancora alla ricerca della prima occupazione. Il Trattato stabilisce anche il diritto a rimanere nel territorio di uno stato membro ai cittadini che vi hanno lavorato alle condizioni fissate da un regolamento del 2004 (pensionati, inabili al lavoro, lavoratori frontalieri). 12 (segue) Limiti allingresso e al soggiorno Secondo lart. 39 la circolazione dei lavoratori pu essere limitata solo per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Il contenuto di tali limiti stato esplicitato dalla direttiva 38/2004 e dalla giurisprudenza della corte che hanno cercato di bilanciare lesigenza di lasciare una certa discrezionalit agli stati e nello stesso tempo quella di evitare che gli stati incidano in maniera rilevante sulla libert di circolazione. Su queste basi possiamo dire che per la sanit vengono indicate le malattie che possono giustificare provvedimenti restrittivi mentre per ordine pubblico e pubblica sicurezza stabi,lito che eventuali misure restrittive non sono applicabili per motivi economici o per la sola esistenza di condanne penali e comunque possono essere prese solo per il comportamento personale che deve rappresentare una minaccia, reale, attuale e abbastanza grande per un interesse fondamentale della societ. Nel tentativo di bilanciare le due esigenze di cui sopra la Corte ha riconosciuto che il concetto di ordine pubblico varia da uno stato allaltro ma ha anche stabilito delle precisazioni sul contenuto di tali concetti per porre comunque dei limiti alla valutazione discrezionale degli stati. La corte ha ribadito che tali criteri devono comunque essere considerati
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una eccezione alla libert di circolazione e quindi devono essere interpretati restrittivamente e comunque non possono eccedere ci che necessario per soddisfare le esigenze di ordine pubblico e devono rispettare i principi della convenzione europea dei diritti delluomo. La corte ha anche precisato che le misure restrittive possono essere adottate allorch lo straniero eserciti un comportamento che lordinamento reprime anche se tenuto da un cittadino e questo sulla base del principio di non discriminazione. Infine la direttiva stabilisce un bilanciamento tra lesigenza di tutela dellordine pubblico e la situazione personale del cittadino per cui lo stato pu evitare il provvedimento di espulsione o sostituirlo con un provvedimento che consenta il soggiorno solo in una parte del territorio qualora lo richiedano circostanze relative alla situazione familiare ed economica del cittadino. 12.2 (segue) Le garanzie nei confronti di provvedimenti restrittivi dellingresso e del soggiorno La direttiva 38/2004 chiede agli stati membri di riconoscere alcune garanzie agli stranieri colpiti da un provvedimento restrittivo o di rifiuto di ingresso. Tale direttiva (integrata dagli interventi della corte) stabilisce che il provvedimento deve essere notificato per iscritto (in una lingua conoscibile per lo straniero) e deve indicare in modo chiaro i motivi che lo giustificano. Inoltre deve indicare lorgano (amministrativo o giurisdizionale) a cui rivolgersi per il ricorso e il termine (non inferiore ad un mese dalla notifica). La direttiva richiede anche che il giudice debba valutare sia la legittimit del provvedimento che le circostanze che lo hanno giustificato. Abbiamo quindi una variazione rispetto alla normativa precedente che non dava agli stati membri lobbligo di consentire laccesso ai mezzi di ricorso e prevedeva un controllo sulla sola legittimit del provvedimento. La giurisprudenza della corte ha poi stabilito che i provvedimenti di espulsione non hanno effetto definitivo in quanto decorso un certo termine (tre anni) dallespulsione lo straniero pu chiedere di essere riammesso dimostrando il mutamento delle circostanze in base alle quali era stato adottato il provvedimento di espulsione. 13) Laccesso al lavoro Secondo lart. 39 devono essere abolite tutte le discriminazioni fondate sulla nazionalit per ci che riguarda limpiego e viene stabilito il diritto di rispondere ad offerte di lavoro in altri stati. Tale articolo era stato in un primo tempo interpretato in maniera restrittiva e cio nel senso che consentiva lingresso solo ai cittadini in possesso di una offerta di lavoro,, ma in seguito stata adottata una interpretazione pi estensiva e quindi comprendente anche il diritto di spostarsi in un altro stato membro per cercarvi un lavoro. Il regolamento di attuazione di tale articolo ha poi precisato che sono vietate non solo le discriminazioni direttamente fondate sulla nazionalit ma anche quelle indirette che, fondandosi su criteri diversi, tendono comunque ad escludere dalle offerte di lavoro i cittadini di altri stati membri (es. la corte ha ritenuto incompatibile con lart. 39 una normativa spagnola che per laccesso ad un certo impiego richiedeva il possesso di un diploma di un istituto di formazione situato in Spagna). 13,1 (segue) I limiti dellaccesso al lavoro: leccezione degli impieghi nella P.A. Secondo lart. 39 gli impieghi nella P.A. sono esclusi dallapplicazione delle norme sulla circolazione dei lavoratori. La corte ha per chiarito la portata di tale limite stabilendo che la deroga consentita per i soli posti di lavoro nella P.A. che comportano lesercizio di pubblici poteri e la responsabilit della tutela di interessi generali dello stato. La corte ha anche fornito un elenco di impieghi che non possono essere considerati come impieghi nella P:A: (es. insegnante di scuola superiore, infermiere, ricercatore, guardia giurata). Lesercizio di pubblici poteri comunque deve costituire una parte rilevante e non marginale dellimpiego in questione. Inoltre, una volta che lo straniero abbia avuto accesso alla P.A. non sono consentiti provvedimenti discriminatori rispetto ai lavoratori nazionali. Pu solo essere preclusa la carriere allorch le mansioni di funzione di livello pi elevato comportino lesercizio di pubblici poteri. 13.2 (segue) Il requisito delle conoscenze linguistiche Un altro limite nellaccesso al lavoro da parte dei cittadini di stati membri diversi dato dal regolamento del 1968 che prevede che il principio di parit nellaccesso al lavoro non riguardi le condizioni relative alle conoscenze linguistiche richieste per limpiego offerto. La Corte ha prospettato una interpretazione piuttosto restrittiva ricorrendo al criterio di proporzionalit e non discriminazione per cui i requisiti relativi alle

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conoscenze linguistiche devono essere giustificati in relazione alla specifica natura dellimpiego in questione. 14) Il trattamento dei lavoratori Lart. 39 stabilisce anche labolizione di ogni discriminazione basata sulla nazionalit (oltre che per laccesso al lavoro) per la retribuzione e le altre condizioni di lavoro. Tale articolo ha avuto poi attuazione dal regolamento del 1968 (n. 1612( e nella giurisprudenza della corte. Per quanto riguarda la retribuzione la corte ha affermato che ai fini del calcolo della retribuzione e della pensione lo stato membro deve tenere conto nello stesso modo anche dei periodi di lavoro prestati dal lavoratore in altri stati membri. Per quanto riguarda la parit delle altre condizioni di lavoro la corte ha affermato che il lavoratori stranieri devono avere la stessa tutela di quelli nazionali anche rispetto ai licenziamenti anche se il trattato non considera espressamente tale ipotesi. Il regolamento attuativo ha anche stabilito che al lavoratore straniero spettano gli stessi diritti sindacali di quelli nazionali con il solo limite di esclusione dalla partecipazione alla gestione di organismi di diritto pubblico. La corte ha per interpretato restrittivamente tale limite (come gi fatto per quello degli impieghi nella P.A.) stabilendo la sola esclusione da attivit che implichino la partecipazione del lavoratore straniero al pubblico potere. Il regolamento attuativo ha anche interpretato lart. 39 come operante non solo per le condizioni legate al rapporto di lavoro (es. retribuzione, orario) ma anche per le altre condizioni applicate ai lavoratori nazionali (es. assistenza sociale e trattamento fiscale). Lart. 39 stato cos interpretato nel senso di attribuire al lavoratore straniero gli stessi vantaggi sociali e fiscali di cui godono i lavoratori nazionali . La corte ha poi contribuito ad una interpretazione piuttosto allargata del concetto di vantaggio sociale includendovi anche misure non connesse al rapporto di lavoro (es. sussidio di disoccupazione, riduzione delle tariffe ferroviarie per le famiglie numerose, ecc). Tutto ci sulla base del fatto che, al di l di quanto contenuto nellart, 39, lart. 12 del trattato impone comunque la parit di trattamento dei lavoratori comunitari rispetto a quelli nazionali. La corte ha per precisato che coloro che sono alla ricerca della prima occupazione in uno stato membro diverso da quello di appartenenza hanno diritto di beneficiare dei vantaggi sociali previsti per quelli che gi hanno esercitato un lavoro solo dopo che lo stato membro abbia accertato che ci sia stato un sufficiente periodo di residenza e che linteressato abbia effettivamente cercato un lavoro sul mercato di lavoro del proprio territorio. Il principio di parit implica il divieto non solo delle discriminazioni dirette, fondate sulla nazionalit ma anche di quelle indirette, fondate su altri criteri, ma tese al medesimo risultato, La corte ha pertanto ritenuto incompatibili con lart. 39 normative nazionali tese a stabilire il criterio della residenza permanente sul territorio nazionale come condizione necessaria per ottenere alcune indennit o per accedere a determinati impieghi. La corte per nel valutare tali discriminazioni indirette valuta se le normative nazionali che le pongono in essere possono essere giustificate in base ad esigenze imperative dello stato. Qualora ritenga che la normativa che produce effetti discriminatori possa essere giustificata la corte la sottopone al controllo di proporzionalit per accertare se linteresse nazionale possa essere tutelato con strumenti che non implichino discriminazioni. Anche con questo temperamento il criterio resta comunque non completamente accettabile in quanto se le discriminazioni indirette rientrano nellapplicazione dellart. 39 dovrebbero essere proibite in ogni caso. Ad. es. nellintervento della corte nelle discriminazioni indirette alcune sentenze hanno dimostrato che in tema fiscale il principio di parit tra lavoratore non residente e lavoratore nazionale pu operare solo quando il reddito familiare in gran parte prodotto nel territorio di occupazione. Infatti in una sentenza circa la compatibilit del trattato di una normativa tedesca che concedeva alcune agevolazioni fiscali ai soli residenti escludendo da tali benefici i cittadini stranieri residenti in altri paesi ma lavoratori in Germania la corte ha stabilito che le agevolazioni fiscali vanno accordate anche ai non residenti solo se essi traggono la maggior parte del loro reddito dallattivit esercitata nello stato in cui lavorano. In tale caso infatti non esiste una differenza oggettiva tra lavoratore residente e lavoratore non residente che possa giustificare un diverso trattamento. 15) Diritto al ricongiungimento familiare La direttiva 38/2004 consente ai familiari (coniuge, figli, figli del coniuge se minori di 21 anni o a suo carico, ascendenti del cittadino o del coniuge) del cittadino dellunione il diritto di accompagnarlo o raggiungerlo nello stato in cui si trasferisce . Tale diritto non ha lo scopo di estendere la libert di circolazione dei lavoratori ma solo di facilitarlo garantendo il rispetto della vita familiare. Nella nozione di familiare pu essere incluso anche il
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partner a condizione che abbia con il cittadino dellunione una unione registrata sulla base della legislazione dello stato di appartenenza qualora lo stato ospitante equipari tale unione al matrimonio, La corte ha per stabilito che se uno stato consente ad un proprio cittadino il ricongiungimento con il partner straniero non pu negare la stessa cosa al lavoratore cittadino di altro stato membro. In questo caso pu essere applicata la legislazione nazionale pi favorevole di quella comunitaria. Qualora il familiare sia anchesso cittadino di uno stato membro pu acquistare un diritto autonomo : la direttiva precisa infatti che il decesso o la partenza del lavoratore, il divorzio o lo scioglimento dellunione non incidono sul soggiorno dei familiari se anchessi sono cittadini di uno stato membro. Se invece il familiare non cittadino di uno stato membro il decesso del coniuge lavoratore non gli fa perdere il diritto di soggiorno se ha soggiornato nel territorio del paese ospitante per almeno un anno prima del decesso. Inoltre se ricorrono particolari condizioni il familiare del cittadino UE pu ottenere il diritto autonomo al soggiorno anche in caso di scioglimento del matrimonio o dellunione registrata. Per quanto riguarda i figli, i figli di lavoratori di stati membri conservano il diritto al soggiorno in caso di partenza della famiglia se devono continuare gli studi e ci non possibile nello stato di appartenenza. Il rilievo pratico di tale diritto si ha per solo nel caso in cui il figlio non sia cittadino di uno stato membro. Il familiare (anche se non cittadino UE) ha il diritto di accompagnare o raggiungere il cittadino per un periodo fino a 3 mesi. Per i periodi superiori i familiari cittadini UE possono ottenere il diritto ottenendo lattestato di iscrizione (presentando la carta di identit e un documento attestante la qualifica di familiare) mentre i familiari non cittadini UE dovranno ottenere una apposita carta di soggiorno. I familiari cittadini UE possono avere il diritto di soggiorno permanente se il loro familiare cui si ricongiungono lha ottenuto o se hanno soggiornato nello steso ospitante per almeno 5 anni (o un periodo pi breve se ricorrono particolari condizioni). 15. 1 (segue) Il ricongiungimento dei familiari non cittadini UE La normativa comunitaria qualora il ricongiungimento riguardi familiari non cittadini UE applicabile solo se il lavoratore cittadino di uno stato membro ha esercitato il diritto alla libera circolazione. Per quanto riguarda lingresso la direttiva 2004/38 stabilisce che i familiari non cittadini UE se provenienti da uno stato terzo per il quale ci richiesto sono soggetti allobbligo del visto di ingresso (tale obbligo decade solo se sono in possesso di una carta di soggiorno rilasciata da un altro stato membro). La corte ha per stabilito che il coniuge del lavoratore non pu essere respinto alla frontiera per mancanza del documento o del visto qualora sia in grado di provare la sua identit e il legame coniugale purch non vi siano elementi per ritenere che possa costituire un pericolo per la sanit o la sicurezza pubblica. La direttiva 2004/38 stabilisce anche la possibilit per il familiare di ottenere un diritto di soggiorno autonomo: ad. es. la partenza del cittadino o il suo decesso non comporta la perdita del diritto di soggiorno per il coniuge e il figlio iscritto in un istituto scolastico finch non siano terminati gli studi. In alcuni casi nemmeno lo scioglimento del matrimonio comporta la perdita del diritto di soggiorno per i familiari. Il diritto di soggiorno comunque soggetto al fatto che il familiare eserciti una attivit lavorativa o comunque disponga dei mezzi sufficienti Per quanto riguarda il regime del soggiorno la direttiva estende i limiti previsti per i cittadini degli stati membri (sanit pubblica, pubblica sicurezza e ordine pubblico) anche i familiari ammessi al ricongiungimento qualunque sia la loro cittadinanza. La corte ha ribadito tale orientamento stabilendo che per negare lingresso al familiare non cittadino UE non sufficiente che esso sia stato segnalato ai fini della non ammissione dalla banca dati del sistema Schengen ma occorre che egli costituisce una minaccia effettiva, attuale e grave ad un interesse fondamentale per la comunit. Per il soggiorno inferiore a 3 mesi non sono previste formalit; per i periodi superiori occorre una carta di soggiorno che si ottiene presentando il passaporto, un documento che attesta la qualit di familiare e la prova del soggiorno nello stato del cittadino UE che si accompagna o si vuole raggiungere. I familiari non cittadini Ue possono acquistare il diritto di soggiorno permanente dopo un soggiorno legale e continuativo di 5 anni nello stato ospitante. 16) Il trattamento dei familiari del lavoratore Ai familiari del lavoratore ammessi al ricongiungimento assicurata la parit di trattamento rispetto ai cittadini nazionali. Tale principio assicurato in base al Trattato (art. 12) per i familiari cittadini UE; per i familiari di paesi terzi invece assicurato dallinterpretazione da parte della corte del regolamento del 1968 n. 1612 che fa rientrare il trattamento riservato ai familiari nei vantaggi sociali per i quali opera il principio di non
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discriminazione. Nella parit di trattamento rientra anche la parit del diritto allaccesso al lavoro nella quale il familiare equiparato al cittadino UE lavoratore. I figli del lavoratore hanno il diritto di frequentare i corsi di insegnamento e di formazione in parit di trattamento rispetto ai figli dei cittadini nazionali. La parit di tratamento non solo relativa alle norme sullammissione ma anche a tutte le misure atte ad agevolare la frequenza dellinsegnamento (es,. aiuti per coprire le spese dello studente che essendo vantaggi sociali devono essere assicurati ai figli dei lavoratori comunitari come ai figli dei cittadini nazionali). Anche per il trattamento dei familiari la corte ha vietato le discriminazioni indirette basate sul criterio di residenza. Se infatti una normativa nazionale non subordina la concessione di una borsa di studio ai flgli di lavoratori nazionali al criterio di residenza non pu farlo nemmeno per i figli di lavoratori comunitari. Restano escluse dallapplicazione del principio di parit quelle misure non concesse ai familiari del lavoratore ma a tutti i cittadini (es. sussidio per disabili). Tali prestazioni rientrano comunque nel campo di applicazione dellart.12 Trattato che vieta in generale le discriminazioni in base alla cittadinanza. 17) La sicurezza sociale La normativa comunitaria in tema di sicurezza sociale funzionale rispetto alla libera circolazione dei lavoratori in quanto la stessa non potrebbe realizzarsi se ai lavoratori fossero negati quei vantaggi previdenziali previsti dalle leggi nazionali. In questo caso il principio della parit di trattamento non sufficiente a garantire lo scopo in quanto necessaria una normativa che elimini gli ostacoli dovuti a diversi regimi di sicurezza sociale applicati dagli stati membri. Il trattato a tale proposito (art. 42) stabilisce che debba essere adottato un sistema che garantisca il cumulo di tutti i periodi lavorativi svolti nei vari stati membri sia per il sorgere del diritto alle prestazioni sia per stabilirne lentit. Ad attuare tali principi intervenuto il regolamento del 1971 che dovr essere sostituito da un nuovo regolamento emanato nel 2004 ma che sar applicabile solo dalla data del relativo regolamento di applicazione. Il regolamento del 1971 stabilisce i criteri relativi alla prestazione stabilendo che debba essere lo stato dove stata effettuata lultima prestazione a provvedere alla totalizzazione dei vari periodi assicurativi. E chiaro che lapplicazione di tale disposizione richiede un coordinamento tra i vari stati interessati e pertanto stata istituita una commissione formata dai rappresentanti dei vari stati membri. La corte ha interpretato il regolamento tenendo presente che la sua finalit quella di favorire la libera circolazione dei lavoratori e su questa base ha ritenuto invalido un articolo di tale regolamento che prevedeva che la totalizzazione dei vari periodi non avrebbe potuto eccedere limporto pi elevato cui il lavoratore avrebbe avuto diritto se avesse lavorato in un solo stato e pertanto il lavoratore migrante non avrebbe potuto ricevere un trattamento pi favorevole di quello che avrebbe avuto lavorando in un solo stato. Tale articolo stato ritenuto incompatibile con lart. 42 in quanto la liberalizzazione dei lavoratori non potrebbe attuarsi se il lavoratore fosse privato dei vantaggi garantiti dalle leggi di uno stato membro. Per quanto riguarda la prestazione oggetto del regolamento la corte ha chiarito che le prestazione tende alla prevenzione di determinati rischi e quindi il regolamento deve intendersi applicabile alla sola previdenza sociale e non alla assistenza sociale. III LA CIRCOLAZIONE E ILTRATTAMENTO DEI LAVORATORI SUBORDINATI CITTADINI DI STATI TERZI Il Trattato di Amsterdam ha stabilito la competenza della comunit a regolare le condizioni di occupazione dei cittadini di stati terzi ma in realt tale principio poteva gi desumersi dal Trattato in quanto funzionale alla tutela delloccupazione di cittadini di stati membri. Se infatti fosse consentito agli stati stabilire condizioni di lavoro meno favorevoli per i cittadini di stati terzi questi potrebbero essere avvantaggiati nellottenere un lavoro per la maggiore convenienza dei datori di lavoro ad assumerli. Gli atti comunitari che verranno emanati per regolare la materia, pertanto, tenderanno ad allineare le condizioni di lavoro per i cittadini di stati terzi a quelle previste per i cittadini di stati membri18) Il trattamento e la circolazione dei lavoratori negli accordi di associazione Le norme poste in essere da alcuni accordi di associazione conclusi dalla comunit con stati terzi hanno rilievo per quanto riguarda il trattamento dei lavoratori degli stati associati, stabilendo che esso non debba essere discriminante rispetto a quello dei cittadini nazionali. La corte ha affermato che le
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norme degli accordi di associazione in tema di non discriminazione producono effetti diretti e quindi possono essere invocate dagli interessati davanti ai tribunali nazionali e possono essere invocate anche nei confronti di privati per cui sono idonee a produrre effetti diretti anche orizzontali. Inoltre .la corte ha accolto una interpretazione estensiva di tali norme. In particolare interpretando laccordo di associazione con la Turchia la Corte ha ritenuto che il principio di parit. Pur essendo riferito solo alle condizioni di lavoro e alla retribuzione, debba essere esteso anche alla sicurezza sociale. Inoltre la corte dal principio di non discriminazione ha ricavato effetti anche sotto il profilo del soggiorno. Infatti interpretando l'accordo di associazione con il Marocco la corte ha sostenuto che qualora un cittadino del Marocco abbia ottenuto un permesso di lavoro pi lungo del permesso di soggiorno ha il diritto alla proroga di questultimo che lo stato membro potrebbe rifiutare solo per motivi connessi a sanit pubblica, ordine pubblico e pubblica sicurezza. Come si vede questi motivi sono gli stessi che permettono limiti alla libert di circolazione dei cittadini di stati membri e quindi la pronuncia della corte potrebbe indicare una estensione agli accordi di associazione dei principi operanti per la libera circolazione dei cittadini UE. Tuttavia si deve dire che i motivi sono stati indicati dalla corte in maniera esemplificativa e quindi non si esclude che si possano invocare anche motivi diversi che vadano a tutelare un interesse legittimo dello stato. 18.1 (segue) La circolazione dei lavoratori Disposizioni circa la circolazione dei lavoratori di stati terzi sono contenute solo nellaccordo di associazione con la Turchia e con i paesi dellEfta (che ha per perso rilevanza dopo lingresso nella comunit di Austria, Svezia e Finlandia). Nellaccordo con la Turchia prevista la graduale applicazione della libert di circolazione dei lavoratori tra comunit e Turchia tra la fine del 12^ e del 22^ anno di entrata in vigore dellaccordo. La corte ha escluso che tale norma possa avere effetti diretti ma ha ritenuto che le decisioni del consiglio di associazione possano avere effetti diretti. Tra queste ultime importante quella che prevede che il cittadino turco ha diritto al rinnovo del permesso di lavoro presso lo stesso datore di lavoro se questultimo vuole proseguire il rapporto di impiego. Dopo 3 anni di attivit ha diritto di assumere un impiego presso un altro datore di lavoro che esercita la stessa attivit e dopo 4 anni ha diritto ad accedere a qualunque lavoro. Secondo la corte tali diritti per essere esercitati implicano lesistenza di un diritto di soggiorno in capo allinteressato. CAPITOLO III LA LIBERTA DI STABILIMENTO 1. Premessa Dobbiamo subito dire che nel trattato Ce la libert di circolazione dei lavoratori soggetta ad una disciplina unitaria solo per ci che riguarda i lavoratori subordinati, Per quanto riguarda invece i lavoratori autonomi la disciplina della libert di circolazione fissata attraverso i due momenti del diritto di stabilimento (diritto dei cittadini di uno stato membro di svolgere la loro attivit indipendente in modo continuo o permanente nel territorio di un altro stato membro) e della libera prestazione di servizi ( diritto del cittadino comunitario di esercitare la sua attivit in o verso uno stato membro diverso da quello dove stabilito in modo permanente). 2. Diritto di stabilimento nel Trattato Cee e superamento del periodo transitorio Il Trattato Cee (Comunit Economica Europea) prevedeva il divieto per gli stati di introdurre nuove limitazioni al diritto di stabilimento ma anche ladozione di un programma generale (entro il 31..12.1961) che avrebbe dovuto eliminare le restrizioni gi esistenti. Nel 1961 il programma generale fu adottato ma la realizzazione di tale programma si doveva avere tramite ladozione di direttive che per non avvenne con sollecitudine e completezza, tanto vero che la relativa normativa si limita oggi a due sole direttive, la direttiva 73/Cee (che stabilisce il diritto per il cittadino e per i suoi familiari di recarsi in un altro stato membro per svolgervi lavoro autonomo e quindi il relativo diritto di permesso e soggiorno) e la direttiva 75/Cee (che estende il diritto di soggiorno previsto per il lavoratore dipendente che abbia cessato lattivit per anzianit o invalidit anche al lavoratore autonomo). La corte ha per ritenuto che la mancata adozione delle direttive non poteva essere di ostacolo alla applicazione del Trattato in quanto il diritto di stabilimento non ha il suo fondamento nelle direttive ma nel Trattato stesso che sancisce allart. 43 il divieto di discriminazione in base alla nazionalit, visto che tale norma dotata di effetto diretto. La distinzione dalla libera prestazione dei servizi e dalla libert di circolazione dei lavoratori La libert di stabilimento presenta elementi comuni ed elementi di differenziazione
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rispetto allalibera circolazione del lavoro subordinato ed alla libert del prestatore di servizi. Lelemento che accomuna il llibero prestatore di servizi e il titolare della libert di stabilimento il carattere non subordinato e autonomo del lavoro svolto caratterizzato quindi dallassunzione del rischio economico. Lelemento che accomuna invece il titolare della libert di stabilimento con il lavoratore subordinato il carattere tendenzialmente permanente della presenza del lavoratore nello stato membro diverso da quello di appartenenza. Il soggetto deve avere quindi una presenza stabile nel mercato economico del paese ospite (mentre la presenza del prestatore di servizi ha carattere transitorio o temporaneo). Rientra quindi nel diritto di stabilimento sia una prestazione senza previsione di durata sia una a tempo determinato purch preveda una durata tale da consentire il concreto insediamento del lavoratore nel mercato economico del paese ospite. 4) Le situazioni puramente interne Dobbiamo ora vedere quando la libert di stabilimento pu essere disciplinata dal diritto comunitario e quando invece tale disciplina nn pu essere applicata e deve essere invece applicata la normativa nazionale. Perch la libert di stabilimento possa essere regolata dal Trattato Ce (artt. 43-48) necessario il requisito dellinterstatualit. Ad esempio non ricade nel diritto comunitario e quindi non si ha stabilimento nel caso di professionisti italiani che esercitano esclusivamente in Italia sulla base di qualifiche professionali conseguite in Italia dove risiedono. C da dire per che probabile che i legislatori nazionali adottino discipline in armonia con la disciplina comunitaria in quanto un diverso e meno favorevole trattamento riservato dal legislatore nazionale ad una situazione puramente interna potrebbe essere censurabile alla luce del principio costituzionale di uguaglianza assumendo come parametro la situazione soggettiva garantita dal diritto comunitario.
5) Campo di applicazione. Persone fisiche . Il requisito della cittadinanza Per quanto

riguarda le persone fisiche lart. 43 Trattato Ce richiede, come requisito per il diritto di libert di stabilimento la cittadinanza di uno stato membro ( e quindi dellunione). Tale requisito non derogabile,.come invece avviene per la libera prestazione di servizi. La possibilit per i cittadini non comunitari di stabilirsi allinterno della comunit resta quindi affidata alle norme nazionali, agli accordi internazionali sottoscritti dai singoli stati membri o agli accordi di associazione conclusi dalla comunit con stati terzi.
5.1) Lo stabilimento delle persone giuridiche Lart. 48 Trattato Ce equipara, ai fini della libert di stabilimento, le societ alle persone fisiche a condizione che si tratti di societ costituite conformemente alla legislazione di uno stato membro e con la sede sociale o il centro di attivit principale allinterno della comunit. La norma quindi richiede un certo legame con lordinamento comunitario che per le persone fisiche dato dalla cittadinanza e per quelle giuridiche dato dalla costituzione secondo le leggi di uno stato membro e dalla localizzazione del loro centro di interesse allinterno della comunit. C da dire che in un primo tempo lart. 48 era stato interpretato con solo riferimento alle persone giuridiche mentre in seguito prevalsa lapplicazione anche a quelle societ prive di personalit ma comunque dotate di sufficiente autonomia rispetto ai soci. Secondo lart. 48 in linea di principio le persone giuridiche potrebbero esercitare la libert di stabilimento sia a titolo principale che a titolo secondario ma in realt, come vedremo dopo, ad esse consentita la sola forma di stabilimento secondario (possibilit di aprire filiali, succursali o agenzie). E chiaro che poich la persona giuridica esiste solo in base alla legge nazionale che la costituisce il diritto di stabilimento presuppone il mutuo riconoscimento delle societ tra i vari sati dellUnione. Il Trattato Ce prevedeva quindi che gli stati membri avviassero negoziati che garantissero sia il mutuo riconoscimento che il mantenimento della personalit giuridica in caso di trasferimento della sede della societ da un paese membro ad un altro. Poich tale obiettivo non stato raggiunto il legislatore comunitario ha cercato di perseguire un obiettivo di armonizzazione tra i vari diritti societari degli stati membri. Il primo passo in avanti in tale senso stato svolto dal Consiglio Europeo di Nizza del 200 con ladozione di un regolamento (che costituisce e fissa lo statuto della societ europea) e di una direttiva (che concerne il coinvolgimento dei lavoratori),. Il successo della societ europea potr essere valutato solo in futuro sulla base della verifica sul numero delle imprese e dei settori economici che vi saranno coinvolti.

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6) Campo di applicazione materiale Lart. 43 Trattato Ce non contiene alcuna indicazione delle attivit per le quali pu essere esercitato il diritto di stabilimento e ne consegue pertanto un vastissimo campo di applicazione che sicuramente sovrapponibile a quello della libera prestazione di servizi. E ovvio che deve trattarsi di una attivit economica e quindi finalizzata alla produzione di beni e servizi ma la Corte ha adottato una interpretazione estensiva facendovi rientrare ogni attivit economicamente rilevante anche indirettamente. Lart. 45 attribuisce al Consiglio su proposta della Commissione la competenza di escludere alcune attivit dal campo di applicazione ma ci non ha mai trovato applicazione in quanto costituirebbe una limitazione di diritti attribuiti dallart. 43 che ora (scaduto il periodo transitorio) considerato dotato di effetto diretto.

Esclusione di attivit che partecipano allesercizio di pubblici poteri Lart. 45 esclude dal campo di applicazione della libert di stabilimento le attivit che nello stato ospite partecipano anche occasionalmente allesercizio di pubblici poteri. Come abbiamo gi visto per la libera circolazione dei lavoratori subordinati tale esclusione interpretata in maniera restrittiva escludendo dalla libert di stabilimento solo quelle attivit in cui si ha una partecipazione diretta e specifica allesercizio di un pubblico potere.
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7) Le modalit di esercizio della libert di stabilimento 7.1) Stabilimento a titolo principale Il diritto di stabilimento pu essere esercitato a titolo principale o a titolo secondario. Nel primo caso la persona fisica cittadino UE pu stabilire il proprio centro di attivit principale in un altro stato membro. In linea di principio anche le societ (purch costituite in conformit con la legge di uno stato membro e aventi sede in esso) potrebbero esercitare il diritto di stabilimento a titolo principale, partecipando alla costituzione di una nuova societ in un altro stato membro o trasferendo la propria sede in un altro stato membro. Praticamente per la sola forma di stabilimento a titolo principale attualmente consentita alle societ la prima . Poich infatti in molti stati la sede della societ a determinarne la nazionalit il trasferimento della sede potrebbe essere incompatibile con il mantenimento della personalit giuridica. 7.2) Stabilimento a titolo secondario Lart. 43 Trattato Ce prevede che il diritto di stabilimento comporta il divieto di restrizioni allapertura di agenzie,.succursali o filiali da parte di cittadini di stati membri stabiliti sul territorio di un altro stato membro. Il diritto di stabilimento a titolo secondario comporta quindi due distinti centri di attivit: uno nello stato di stabilimento originario e l'altro nello stato di apertura di agenzia, succursale o filiale. C da dire perche non detto che il secondo centro di attivit debba essere subordinato al primo in quanto potrebbe verificarsi anche linverso in quanto attraverso lo stabilimento secondario potrebbero svolgersi le attivit economicamente pi rilevanti per la societ. Pu accadere che una societ venga costituita in uno stato e poi apra una succursale in un altro stato dove pu svolgere la totalit delle sue attivit economiche. Ci costituisce un esercizio della libert di stabilimento (che comporta di scegliere lordinamento pi favorevole per la costituzione della societ) e non un abuso del diritto comunitario. Pertanto una normativa nazionale che neghi lo stabilimento secondario ad una societ costituita allestero sarebbe contraria al diritto di stabilimento dettato dal Trattato. Lart. 43 menzionando il caso di agenzie, succursali o filiali sembrerebbe alludere solo alle societ ma, in mancanza di limitazioni nel Trattato esso stato ritenuto applicabile anche alle persone fisiche anche se, non potendo applicarsi alle societ lo stabilimento principale, lo stabilimento a titolo secondario la sola forma di stabilimento cui le societ possano, allo stato attuale, fare ricorso. Il Trattato non definisce ci che si debba intendere per agenzia succursale o filiale e pertanto, al riguardo, abbiamo solo la definizione data dalla Corte e precisamente centro operativo che si manifesta in modo permanente come una estensione della casa madre, provvisto di direzione e in grado di trattare con terzi IL contenuto della libert di stabilimento . La regola del trattamento nazionale Il contenuto del diritto di stabilimento si ispira al principio del trattamento nazionale e quindi della assimilazione dello straniero comunitario al cittadino per quanto riguarda laccesso e lesercizio di
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una attivit autonoma (art. 43) vietando limitazioni e condizionamenti che non siano imposti anche ai cittadini. Ci troviamo cos di fronte ad una applicazione dellart. 12 Trattato Ce che vieta ogni discriminazione fondata sulla nazionalit. Il Trattato prevedeva originariamente la graduale attuazione della libert di staibilmento per cui doveva essere subito attivo il divieto di introdurre nuove limitazioni mentre leliminazione di quelle gi esistenti doveva avvenire sulla base di un programma generale e di direttive. Tale programma non stato mai completamente realizzato ma la Corte ha stabilito che lart. 43 di efficacia diretta in quanto il programma generale doveva solo servire a facilitare la libert di stabilimento la quale trova invece il suo fondamento direttamente nel Trattato, Il divieto di discriminazione vieta tutte quelle normative nazionali basate sulla cittadinanza che precludono o limitano laccesso o lesercizio delle attivit economiche o che discriminano lo straniero nella fruizione di vantaggi o facilitazioni anche indirettamente connesse con lesercizio di attivit economiche (es. incompatibile con il diritto di stabilimento la normativa nazionale che riservi ai soli cittadini il diritto di immatricolazione nello stato per le imbarcazioni da diporto).
9) Il divieto di misure indistintamente applicabili La regola del trattamento nazionale ha

evidenziato i propri limiti in quanto gli stati hanno applicato normative nazionali che, pur rivolte indistintamente a cittadini nazionali e comunitari e quindi su un presupposto diverso dalla nazionalit, realizzano comunque una discriminazione nei confronti degli stranieri. Un esempio dato dal requisito della residenza, richiesto indifferentemente a cittadini e stranieri comunitari che per pu essere pi facilmente soddisfatto dai cittadini. Altro esempio dato dalle norme fiscali che esigevano la residenza fiscale allinterno dello stato per ottenere rimborsi di imposte non dovute che discriminavano le societ straniere che, esercitando lo stabilimento secondario avevano la residenza fiscale nello stato dove esercitavano lo stabilimento principale. La giurisprudenza della corte ha ritenuto tali misure incompatibili con il diritto di stabilimento. Lorientamento della corte quello di favorire la parificazione e quindi di individuare anche quelle misure nazionali non discriminatorie che rappresentano comunque un ostacolo allaccesso al mercato da parte di operatori di altri stati membri. Ad. es. sono ritenute incompatibili anche quelle misure non discriminatorie di esercizio dellattivit che possono costituire per loperatore straniero che vuole entrare nel mercato un ostacolo alla redditivit dellattivit maggiore rispetto a quanto avviene per gli operatori nazionali gi presenti sul mercato i quali godendo di una posizione consolidata possono meglio sopportare limpatto negativo della normativa sulla loro redditivit. Tali misure potrebbero quindi rendere meno attraente allo straniero lesercizio della sua attivit nello stato considerato.
10) Le eccezioni alla libert di stabilimento: labuso del diritto Anche il diritto di

stabilimento sottoposto a restrizioni sia contenute nel Trattato che nella giurisprudenza della corte. Il diritto attribuito dal diritto comunitario infatti non pu essere oggetto di uso abusivo al fine di eludere interessi protetti dalle norme nazionali e ritenuti meritevoli di tutela da parte della comunit. Pertanto uno stato membro pu, nel rispetto del principio di non discriminazione e proporzionalit. Adottare misure per evitare che, grazie al trattato, i suoi cittadini si sottraggano al rispetto delle leggi nazionali. La Corte ha per escluso che ogni elusione di normative nazionali possa considerarsi abuso del diritto comunitario. Infatti non costituisce abuso il fatto che un cittadino costituisca una societ nello stato membro la cui normativa pi favorevole per poi creare succursali in altri stati membri anche se ci viene fatto per evitare le normative pi severe operanti nello stato membro in cui si stabilisce la succursale. La Corte ha infatti chiarito che le motivazioni che spingono un cittadino a costituire una societ in uno stato membro piuttosto che in un altro sono irrilevanti per lapplicazione del diritto comunitario a meno che non si configuri una frode, ipotesi che per non viene definita dalla corte e quindi sulla cui rilevanza pratica ci sono seri dubbi.
11) Le restrizioni discriminatorie Per quanto riguarda le restrizioni consentite al diritto di

stabilimento occorre distinguere tra misure discriminatorie e misure indistintamente applicabili. Per quanto riguarda le prime lart. 46 stabilisce che sono ammesse misure nazionali discriminatorie fondate su motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Naturalmente tali misure, costituendo una deroga, devono essere interpretate restrittivamente. Le nozioni di ordine
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pubblico e di pubblica sicurezza non sono state definite n della corte n dal Trattato: stato escluso che misure discriminatorie possano essere giustificate sulla base di considerazioni di tipo economico e inoltre richiesto agli Stati nellapplicazione di tali misure il rispetto del criterio di proprorzionalit e la necessit che il comportamento dellinteressato costituisca una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave ad un interesse fondamentale della societ.
12) Le restrizioni non discriminatorie .- Gli stati possono adottare misure nazionali non

discriminatorie restrittive del diritto di stabilimento sulla base di esigenze imperative connesse allinteresse generale anche se non riconducibili a quelle espressamente menzionate di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Le misure non discriminatorie per essere ammissibili devono rispondere a quattro condizioni definite dalla giurisprudenza della corte: a) devono essere giustificate da esigenze imperative di interesse generale. Gli interessi di cui si consente la tutela dovrebbero essere quelli ammessi quali deroghe alla libera circolazione delle merci ma non si possono escludere ulteriori esigenze imperative quali la tutela dei creditori o la coerenza del sistema fiscale statale . b) la misure restrittiva deve essere idonea a garantire linteresse che deve proteggere c) la misura restrittiva deve essere conforme al principio di proporzionalit ossia non deve imporre restrizioni superiori a quelle necessarie alla protezione dellinteresse d) la misura restrittiva deve rispettare la verifica che la protezione dellinteresse generale non sia gi garantita dalla normativa del paese di provenienza di colui che esercita il diritto di stabilimento.
13) Le misure di facilitazione del diritto di stabilimento Il mutuo riconoscimento dei diplomi e

dei titoli di studio. La regola del trattamento impone che lo stabilito che voglia accedere ad una attivit il cui esercizio sia subordinato nel paese di stabilimento ad una qualifica professionale o a un titolo di studio percorra il necessario curriculum nello stato ospitante. Lapplicazione di tale principio per costituirebbe un serio ostacolo ala libert di stabilimento e pertanto il Trattato allart. 47 prevede che il Consiglio debba adottare direttive tese al reciproco riconoscimento dei diplomi e degli altri titoli. Durante il periodo transitorio furono attivi gli interventi della Corte che oltre ad attribuire efficacia diretta allart. 43 stabil un obbligo per gli Stati di concedere il riconoscimento qualora le norme interne sullequipollenza dei titoli lo consentissero. Tutto ci per non evitava le disparit tra i vari sistemi nazionali e pertanto le istituzioni comunitarie dovettero intervenire per adottare le direttive previste dallart. 47. Le istituzioni seguirono il criterio di adottare per ogni professione due direttive : una per il coordinamento della formazione professionale nei vari stati e laltra per il reciproco riconoscimento dei titoli ottenuti dopo tale formazione. In seguito, vista la difficolt di applicare tale sistema a tutte le formazioni professionali si ricorse ad un altro criterio e cio al solo mutuo riconoscimento dei percorsi formativi(anche se non armonizzati) eventualmente con la previsione di misure compensative. Tale sistema pu applicarsi a tutte le professioni e pone lobbligo agli stati membri di concedere il diritto ad esercitare la professione a tutti i cittadini che possiedono un titolo che li autorizza ad esercitare tale professione in un altro stato membro. Sono previste per misure compensative per cui se la formazione acquisita in un altro stato si basa su materie diverse da quelle contemplate dallo stato ospitante questultimo pu subordinare il riconoscimento ad un tirocinio o ad una prova attitudinale, dove la scelta tra i due meccanismi in genere lasciata allinteressato. 14) Il diritto di stabilimento degli avvocati Diversamente dalle altre professioni il diritto di stabilimento dellavvocato stato solo in tempi recenti (2005) oggetto di specifici interventi normativi. Prima di allora poteva essere applicata agli avvocati la direttiva Cee che prevedeva il mutuo riconoscimento dei diplomi di formazione di durata uguale o superiore ai 3 anni che consentiva per agli stati di ricorrere per le professioni giuridiche alla prova attitudinale che rappresentava nei fatti una forte limitazione del diritto di stabilimento. Cerano quindi stati interventi della Corte che aveva stabilito il dovere degli stati di riconoscere i diplomi conseguiti in altri stati membri se equipollenti in base alla loro legislazione e in caso contrario che effettuassero la comparazione tra le conoscenze conseguite dal candidato con quelle richieste dal diritto nazionale, richiedendo, nel caso la corrispondenza fosse parziale, che il candidato dimostrasse di aver acquisito le conoscenze mancanti. Nel 2005 il legislatore comunitario intervenuto con una direttiva che consente a certe condizioni che lavvocato possa esercitare stabilmente la
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professione in un paese diverso da quello di origine. Lavvocato potr esercitare tutte le attivit tranne quelle che nel paese di provenienza sono esercitate da categorie diverse da quella di avvocato anche se nello stato di stabilimento esse sono esercitate da avvocati. Se poi linteressato pu provare di aver esercitato per 3 anni nello stato membro potr essere assimilato allavvocato dello stato ospitante esercitando la professione con il titolo dello stato ospitante senza sottoporsi alla prova attitudinaria. CAPITOLO IV . LA LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI
1) Introduzione La realizzazione del programma di integrazione socio economica contemplato

dallart. 2 del Trattato comporta la creazione di un mercato interno (ossia di uno spazio senza frontiere interne) caratterizzato dalleliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Per quanto riguarda i lavoratori autonomi il sistema di liberalizzazione viene attuato consentendo ai soggetti di svolgere la propria attivit nel territorio comunitario o trasferendosi fisicamente e in maniera stabile in uno stato membro (libert di stabilimento) o mantenendo la sede nel proprio stato e rivolgendo le proprie prestazioni a destinatari che risiedono in un altro stato membro (libera prestazione di servizi). Rimangono fuori del campo di applicazione della normativa comunitaria le attivit che non comportano attraversamento di frontiera e quindi sono da considerarsi come puramente interne. 2) Lambito di applicazione sostanziale e le materie escluse Ai sensi dellart. 50 Trattato Ce sono servizi le prestazioni fornite normalmente dietro corrispettivo e che non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone (carattere residuale). Lo stesso articolo cita una serie di attivit che rientrano nella nozione di servizi (a carattere industriale, commerciale, artigiano o delle libere professioni) ma la corte ha chiarito che esso ha carattere solo esemplificativo e quindi ha fatto rientrare nella nozione di servizio anche ad. es. le attivit sportive e le attivit televisive. Esclusa dal campo di applicazione dellart. 50 invece lattivit di trasporto (che rientra nel titolo V del Trattato) e la prestazione di servizi bancari e assicurativi (che rientra nella libera circolazione dei capitali). Per quanto riguarda la materia fiscale se vero che la materia delle imposte dirette rientra nella competenza nazionale anche vero che gli stati non possono adottare politiche fiscali contrarie alle norme comunitarie in quanto esse sarebbero disapplicate. Dallart,. 50 si evince anche che una attivit, per rientrare nellambito dei servizi, deve avere una rilevanza economica (le prestazioni devono essere normalmente fornite dietro retribuzione). Non pu quindi rientrare nellambito dei servizi la composizione di rappresentative sportive nazionali ,in quanto rispondenti a criteri tecnico-sportivi e quindi considerata gratuita o lattivit di servizio (es. istruzione) svolta dallo stato membro non a fini di lucro ma per assolvere i propri obblighi di natura sociale. Alla luce della giurisprudenza della corte poi non richiesto un previo accordo tra prestatore e destinatario potendo lattivit di servizio essere rivolta anche ad un numero indefinito di destinatari. Non neanche necessario che il corrispettivo provenga dal destinatario della prestazione, essendo sufficiente che il servizio venga fornito dietro remunerazione (es. programmi televisivi diffusi da uno stato membro in altri stati e remunerata dai cittadini dello stato di origine attraverso il canone o la pubblicit). Abbiamo visto che la nozione di servizio ha carattere residuale e cio che una attivit viene presa in considerazione dalla disciplina della libera prestazione di servizi se ad essa non sono applicabili le norme sulla libera circolazione delle merci, dei capitali o della libert di stabilimento. E vero che non sempre facile trovare la linea di demarcazione tra la libert garantita dallart. 49 e seguenti e le altre. Per quanto riguarda la distinzione tra libera prestazione di servizi e libert di stabilimento la vedremo dopo. Per quanto riguarda la differenza con la libera circolazione delle merci il riferimento alla prestazione ci fa escludere che le attivit che si concretano nella produzione di beni possano rientrare nella nozione di servizi. Se nella prassi si verificano attivit che comportano sia la prestazione di servizi che la fornitura di beni la giurisprudenza della corte ha stabilito che occorre dare rilevanza alla prestazione principale che dovr essere individuata in base al valore economico delle due prestazioni. Pertanto la nozione di servizio rilevante per il diritto comunitario comprende ogni attivit economicamente rilevante che consista in un facere e non comporti scambio di beni.

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3) Lambito di applicazione soggettivo: i soggetti tutelati Il Trattato prevede che possono

beneficiare della libert di cui allart. 49 i cittadini di stati membri residenti in un paese membro che non quello del destinatario della prestazione. Le condizioni richieste sono quindi due : a) il prestatore di servizi deve essere cittadino europeo. Da notare che tale requisito non richiesto per il beneficiario del servizio che pu essere cittadino terzo purch residente nella comunit b) i soggetti devono risiedere nellambito della comunit. Non pu pertanto usufruire della liberalizzazione garantita dal trattato un prestatore di servizi cittadino Ue ma stabilito al di fuori del territorio comunitario. Si tratta di una misura protezionista volta a non aprire i mercati a coloro che non hanno un legame effettivo con il territorio comunitario. Ci confermato dal fatto che lart. 49 prevede che i benefici della liberalizzazione possono essere estesi a prestatori di servizi di nazionalit terza grazie ad una decisione del consiglio a maggioranza qualificata purch residenti nel territorio comunitario. La competenza a disciplinare lattivit di prestatori di servizi di nazionalit terza ma stabiliti nel territorio comunitario oggetto di una proposta di direttiva da parte del consiglio che prevede lintroduzione di una carta Ce di prestazione di servizi uniforme in tutti gli stati membri di durata al massimo di 12 mesi che consente al titolare di esercitare liberamente lattivit al pari del cittadino comunitario. Tale carta viene rilasciata dallo stato dove il cittadino terzo stabilito ed valida per esercitare temporaneamente lattivit in uno stato diverso da quello di stabilimento. Per quanto riguarda le persone giuridiche lart. 55 fa riferimento alla disposizione contenuta nella parte relativa al diritto di stabilimento e pertanto la relativa normativa applicabile sia allo stabilimento che alla prestazione di servizi.
4) Le modalit di svolgimento della prestazione di servizi: il carattere transfrontaliero

dellattivit - Lart. 49 chiarisce il carattere transfrontaliero della prestazione dei servizi, stabilendo, come abbiamo visto, che il prestatore di servizi deve essere stabilito in un paese membro diverso da quello dove stabilito il destinatario della prestazione. Ci come abbiamo visto concede di escludere dalla disciplina quelle attivit che, pur costituendo servizi secondo la definizione comunitaria, sono confinate solo allinterno di uno stato membro. Essenziale pertanto perch una attivit possa essere oggetto di liberalizzazione che si svolga con il passaggio di frontiera. Il trattato non richiede come requisito essenziale che il servizio sia prestato in maniera occasionale o temporanea. Il requisito delloccasionalit invece richiesto qualora il prestatore di servizi si rechi a titolo temporaneo per eseguire la prestazione nello stato dove risiede il destinatario della prestazione o quando sia il destinatario a recarsi nello stato dove risiede il prestatore di servizi. Se in questultimo caso infatti ci fosse il requisito della stabilit ci troveremmo di fronte ad una fattispecie inquadrabile nelle norme che regolano la libera circolazione delle persone. Qualora comunque la prestazione di servizi richieda lo spostamento fisico del prestatore si pone il problema di inquadrare lattivit nella libert di stabilimento o nella prestazione di servizi. A tale proposito la giurisprudenza della corte non chiarissima e pertanto la questione va valutata sulla base delle concrete circostanze . In generale si pu presumere che se lattivit svolta in maniera continuativa e stabile in uno stato membro da risorse tecniche e umane che sono fisicamente presenti in quello stato dovr essere applicata la normativa sulla libert di stabilimento; mentre se la stessa attivit svolta senza spostamento fisico dei soggetti in quanto la prestazione ad attraversare la frontiera si applicher la disciplina sulla prestazione dei servizi. Rimangono comunque difficolt di interpretazione e ci ha indotto la Corte a suggerire ladozione di un regolamento comune per le quattro libert fondamentali. Lart,. 49 quindi contiene come regola generale lipotesi che non ci sia spostamento dei soggetti ma solo dellattivit per la quale non richiesto il requisito delloccasionalit; ma copre anche le ipotesi che prevedono lo spostamento fisico del destinatario nello stato dove stabilito il prestatore. Essendo prevista questa ipotesi prevista anche quella inversa del prestatore che si reca nello stato dove stabilito il destinatario. La corte ha poi esteso la disciplina ad altri casi come quello dello spostamento di entrambi i soggetti in uno stato membro diverso da quello di stabilimento dove verr effettuata la prestazione. La nozione quindi di prestazione di servizi rilevante per il diritto comunitario copre qualunque attivit economicamente rilevante che non rientrando nel campo di applicazione delle altre libert economiche garantite dal Trattato Ce si realizza nel territorio comunitario con un passaggio di frontiera, sia che lo stesso sia dovuto allo spostamento fisico di uno o entrambi i soggetti sia allo spostamento transfrontaliero del servizio stesso.

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5) Il regime della libert di prestazione di servizi. La libert di prestazione dei servizi, al pari

delle altre libert, si basa sulla eliminazione delle restrizioni ad essa poste dagli organi pubblici degli stati nazionali ma anche da enti e associazioni private. La relativa disciplina ha subito negli anni profonde trasformazioni dovute a modifiche degli articoli del trattato ad essa dedicate e agli interventi della corte. Nel programma originario la liberalizzazione della prestazione dei servizi avrebbe dovuto essere raggiunta in maniera graduale sulla base di un programma generale che tutti gli stati dovevano adottare alla fine della prima tappa del periodo transitorio con lunico divieto immediatamente operante di non introdurre nuove misure restrittive,. Altro obbligo immediatamente applicabile era quello che gli stati applicassero le eventuali restrizioni gi esistenti in maniera non discriminatoria rispetto agli altri prestatori sulla base di nazionalit o residenza. Il programma non si per realizzato nei tempi previsti e comunque alla fine del periodo di transizione non tutte le direttive di liberalizzazione erano state adottate. A ci ha posto rimedio la Corte dichiarando la diretta efficacia del divieto di restrizione alla libera circolazione dei servizi (artt. 49 e 50). La corte pertanto di fronte al ritardo del consiglio nelladottare le necessarie direttive ha interpretato lart. 49 come dotato di efficacia diretta e quindi come ponente a carico degli stati lobbligo di eliminare tutte le discriminazioni che potessero colpire il prestatore di servizi per criteri legali alla nazionalit o residenza.
6) Leffetto diretto delle disposizioni del Trattato e il divieto di discriminazione in base alla

cittadinanza Lart. 49 essendo dotato di effetto diretto attribuisce ai cittadini posizioni giuridiche soggettive perfette, cosa che consente loro il diritto di opporsi a qualsiasi disposizione nazionale che comporti la restrizione della libert garantita dal diritto comunitario. Nello stesso tempo le autorit giudiziarie e amministrative nazionali sono tenute a non applicare le disposizioni nazionali che costituiscono ostacolo alla prestazione di servizi. Un comportamento contrario da parte delle autorit nazionali comporterebbe infatti la responsabilit dello stato per violazione del diritto comunitario. Analoga efficacia diretta hanno anche le disposizioni contenute nelle direttive adottate per dare contenuto concreto alle norme del trattato, in particolare quelle tese a facilitare lesercizio effettivo della libera prestazione di sevizi. Ci non toglie che a carico degli stati incombe comunque lobbligo di depurare la normativa nazionale dalle disposizioni in contrasto con il divieto di restrizione alla libera prestazione di servizi. Naturalmente il divieto di restrizione si estende anche alle norme adottate da associazioni private (es. federazioni sportive) o dalle convenzioni tra i privati che qualora pongano in essere restrizioni incompatibili con il trattato sarebbero inapplicabili in quanto nulle per violazione di norme imperative. Le misure restrittive sono vietate sia qualora siano imputabili allo stato in cui stabilito il prestatore sia qualora siano imputabili allo stato in cui stabilito il destinatario (es. ostacoli allo spostamento di pazienti in uno stato diverso per ricevere cure mediche).
7) Le misure discriminatorie consentite dal Trattato Gli stati membri possono in via

eccezionale limitare la circolazione dei servizi adottando misure discriminatorie, ma deve trattarsi di misure che rientrano nelle deroghe espressamente previste dal trattato e inoltre tali disposizioni devono essere interpretate ed applicate in maniera restrittiva trattandosi di eccezioni ad una delle libert economiche fondamentali garantite dal trattato. Ovviamente ricade sullo stato membro che le applica lonere di dimostrare che le misure restrittive sono consentite dalle deroghe previste dal trattato. Le deroghe sono consentite dall'art. 55 trattato che opera un rinvio alle disposizioni relative alla libert di stabilimento e in particolare agli artt. 45 e 46-. Lart. 45 prevede che sono escluse dalla liberalizzazione dei servizi quelle attivit che nello stato partecipano sia pure occasionalmente dellesercizio dei pubblici poteri. Come gi detto per la libert di stabilimento la corte ha interpretato tale deroga in maniera restrittiva limitandone la portata a ci che strettamente necessario per tutelare gli interessi protetti dalla norma e comunque solo quando lattivit costituisce una partecipazione diretta e specifica allesercizio di pubblici poteri. Lart. 46 consente invece agli stati lapplicazione di misure legislative, amministrative e regolamentali che prevedono un regime particolare per i cittadini di altro stato comunitario purch siano giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Come gi detto il trattato non d una definizione della nozione di ordine pubblico e quindi la portata di tale nozione va ricostruita in base alla giurisprudenza della corte. La corte ha escluso che la nozione di ordine pubblico possa

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essere invocata per raggiungere obiettivi di natura economica e ha richiesto che le misure adottate dagli stati sulla base di tali motivi siano proporzionate allo scopo da raggiungere.
8) Il divieto di discriminazioni indirette: le misure indistintamente applicabili Il divieto di

cui allart. 49 riferendosi in via generale alle restrizioni alla libera prestazione di servizi coinvolge anche quelle misure non discriminatorie in quanto indistintamente applicabili ai cittadini e ai comunitari e che comunque finiscono per porre il prestatore comunitario in una situazione meno favorevole rispetto al prestatore nazionale. La corte quindi considera vietate in base allart 49 e seguenti non solo le disposizioni nazionali discriminatorie palesi o occulte ma anche quelle misure non formalmente discriminatorie che ricorrono a criteri diversi dalla cittadinanza ma che comunque hanno le stesse conseguenze. Nellinterpretazione della corte quindi si applica il superamento del principio del trattamento nazionale in favore di quello del mutuo riconoscimento. Secondo la corte infatti la libera prestazione di servizi sarebbe resa pi difficoltosa se il prestatore si vedesse imporre regole diverse nei paesi della comunit in cui opera. Pertanto il controllo della sua attivit deve essere limitato al rispetto della normativa del suo stato di origine la quale deve essere comunque riconosciuta dagli altri stati membri. Il superamento del principio del trattamento nazionale stato reso necessario dalla necessit di distinguere la libert di prestazione di servizi dalla libert di stabilimento. Nella libert di stabilimento infatti lo stato membro pu chiedere che tutti i soggetti che operano sul suo territorio rispettino le norme nazionali che regolano questo tipo di attivit. Nella libera prestazione di servizi invece ci non avviene in quanto il prestatore di servizi gi sottoposto alle regole dello stato in cui stabilito che devono in linea di principio essere riconosciute dallo stato di destinazione del servizio. Infatti richiedere al prestatore il rispetto della doppia normativa vuol dire sottoporlo ad un trattamento di fatto sfavorevole rispetto ai soggetti che sono stabiliti nel paese di destinazione del servizio. 9) Deroghe al divieto di discriminazione indiretta: le misure indistintamente applicabili consentite secondo la corte La libert di prestazione dei servizi non comunque assoluta. La corte infatti permette allo stato di destinazione del servizio di applicare al prestatore misure nazionali che sia pur non discriminatorie comportano di fatto una restrizione. Ci pu avvenire solo se tali misure sono giustificate dai motivi indicati allart. 46 Trattato Ce o da esigenze imperative connesse allinteresse generale che non sarebbero salvaguardate dallapplicazione della sola normativa nazionale del paese di stabilimento del prestatore. E chiaro che il concetto di esigenze imperative connesse allinteresse generale piuttosto relativo in quanto dipende dalle politiche interne dei vari stati e quindi il suo contenuto determinato dai vari interventi della corte che vi ha incluso, tra laltro, la tutela dei lavoratori, la tutela dellordine sociale, la lotta contro la criminalit, la coerenza del regime fiscale, ecc. La corte richiede anche che tali esigenze non nascondano obiettivi di natura economica e siano proporzionate allobiettivo da perseguire. E chiaro che la normativa nazionale restrittiva dovr essere verificata per valutare se pu essere giustificata in base a ragioni imperative di interesse generale. Se ne deduce che vi una presunzione relativa di incompatibilit con il trattato di normative nazionali che sia pur non discriminatorie restringano la libera circolazione dei servizi. Tale presunzione pu essere superata se lo stato dimostra la presenza dei requisiti di cui allart. 46. Se ci avviene il divieto di cui allart. 49 non si applica. La regola generale quindi che lo stato di destinazione del servizio non pu sottoporre lattivit al rispetto delle condizioni previste per la libert di stabilimento ma non si pu escludere che in via eccezionale lo stato pu imporre al prestatore stabilito in un altro stato il rispetto di alcuni requisiti richiesti dalle proprie normative se si verificano le condizioni di cui allart. 46, anche se ci rende di fatto pi onerosa lattivit in questione rispetto a quella esercitata dai prestatori stabiliti nel proprio territorio. 10) La giurisprudenza recente La ricostruzione fatta nei paragrafi precedenti per cui le misure restrittive di tipo discriminatorio possono essere giustificate solo sulla base dellart. 45 (esercizio di pubblici poteri) e 46( ordine pubblico) mentre quelle non discriminatorie anche sulla base di esigenze imperative viene messa in discussione da recenti sentenze della corte che hanno attribuito rilevanza ad esigenze di protezione di alcuni interessi statali come il controllo del gioco di azzardo. In una sentenza infatti la Corte ha ritenuto che esigenze imperative come il controllo del gioco dazzardo possono motivare misure discriminatorie che comportano lattribuzione del diritto a
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svolgere lattivit solo ad organismi nazionali. Tale sentenza sorprendente in quanto deroga al principio consolidato permettendo che anche le misure discriminatorie possano essere giustificate da esigenze imperative. La corte avrebbe potuto raggiungere lo stesso risultato inquadrando le misure adottate per il controllo del gioco di azzardo nellambito delle restrizioni giustificate dalla tutela dell'ordine pubblico (art. 46). CAPITOLO V CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E PAGAMENTI
1) La nozione di movimento di capitali e di pagamento Il trattato Ce pone la disciplina dei

movimenti di capitale e dei pagamenti allinterno del titolo terzo (contenente la disciplina generale della libera circolazione delle persone, servizi e capitali) agli articoli 56-60. La disciplina sia dei movimenti di capitale che dei pagamenti quindi accorpata in un unico capo e ci solo in parte giustificata da alcuni elementi comuni in quanto ci sono differenze sul piano normativo e quindi i due concetti non possono essere unificati. Movimento di capitale e pagamento hanno in comune il trasferimento da uno stato allaltro di denaro o mezzi di pagamento o valori mobiliari (titoli di credito, azioni o obbligazioni) ma si distinguono in quanto solo nei pagamenti presente il concetto di corrispettivit. Si ha infatti movimento di capitale con le operazioni che comportano il trasferimento da uno stato allaltro di denaro o valori assimilati per fini di collocamento o investimento; si ha invece pagamento quando il trasferimento di denaro o valori assimilati il corrispettivo di una prestazione negoziale quale la vendita di merci o la prestazione professionale. 2) Profili generali della disciplina Le norme sui movimenti di capitale e sui pagamenti sono collocate nel quadro delle libert di circolazione in quanto sono funzionali ad esse e contribuiscono alla creazione di un mercato unico dove sono eliminati gli ostacoli alla circolazione dei fattori produttivi. Le norme sui movimenti di capitale quindi oltre a costituire una libert fondamentale sono funzionali allesercizio delle altre libert e in particolare del diritto di stabilimento, Allo stesso modo le norme sui pagamenti sono funzionali allo scambio di merci e servizi e alla circolazione di persone e di capitali, La disciplina si pone lo scopo di sopprimere le restrizioni al movimento di capitali e ai pagamenti sia tra gli stati membri che tra stati membri e stati terzi (art. 56) .. Le disposizioni che esprimono le libert di pagamenti e movimenti di capitale producono effetti diretti in capo ai singoli. Tali norme quindi fanno sorgere in capo ai singoli situazioni giuridiche soggettive che devono essere salvaguardate dalle autorit statali amministrative e giudiziarie che sono tenute a non applicare il diritto interno qualora in contrasto con quello comunitario, La definizione singoli farebbe concludere che le disposizioni di cui allart. 56 siano operanti sia tra gli stati membri che nei rapporti interindividuali. Mentre lambito di applicazione materiale degli art. 56 e seguenti chiaro (concetti di pagamento e movimento di capitale) pi difficoltosa la determinazione dellambito di applicazione soggettivo. Infatti mentre le altre libert si rivolgono ai soli cittadini di stati membri una analoga limitazione non esiste in materia di capitale e pagamenti. Si deve ritenere quindi che le norme in questione debbano indirizzarsi ai residenti negli stati membri in quanto le libert in questione non potrebbero attuarsi se ne restassero esclusi residenti cittadini di stati terzi alle cui operazioni di capitale e pagamenti in questo caso dovrebbero applicarsi le normative nazionali. La disciplina delle libert di movimento di capitali e pagamenti ha quindi una portata maggiore rispetto alle altre libert (per le quali il trattato si limita a garantire lo svolgimento sul piano interno) e quindi comprende sia i rapporti intracomunitari che quelli con i paesi terzi. 3) La dimensione interna dei pagamenti e dei movimenti di capitale - I pagamenti e i movimenti di capitale tra stati membri sono regolati dallart. 56 e dalle misure nazionali di ordine generale poste dallart. 58. Per quanto riguarda i pagamenti lart 56 dispone che possono essere liberamente effettuate le prestazioni monetarie quali corrispettivo della vendita di una merce, della prestazione di un servizio o della collocazione di un capitale. Per quanto riguarda la circolazione di capitali tra stati membri secondo lart. 56 sono liberalizzati, tra gli altri, i movimenti di capitale che comportano investimenti, operazioni in titoli, operazioni in conto corrente o deposito, importazioni o esportazioni di valuta. Pertanto il residente di uno stato membro pu accedere al sistema finanziario di un altro stato membro senza restrizioni o discriminazioni. Ad. es. sarebbe in contrasto con le norme comunitarie ladozione di tassi di interesse inferiori per i non residenti che investono

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in titoli nazionali o la norma nazionale che subordina il trasferimento di valuta o di mezzi di pagamento ad una autorizzazione amministrativa. 4) Le misure nazionali di ordine generale Ai sensi dellart. 58 gli stati membri conservano il potere, a determinate condizioni, di applicare alcune disposizioni interne che possono incidere positivamente o , pi spesso, negativamente sulle libert di cui allart. 56. Tale potere degli stati deriva direttamente dal sistema comunitario e anchesso, come le altre deroghe alle libert fondamentali, subisce una interpretazione restrittiva. Lo stato che ricorra a tale potere soggetto al limite della proporzionalit e quindi deve limitare limposizione di oneri al minimo necessario per il raggiungimento dello scopo richiedendo il minor sacrificio possibile ai singoli. Le misure previste dallart. 58 sono generali in quanto in materia di capitali e pagamenti possono operare sia nei rapporti intercomunitari che nelle relazioni con i paesi terzi. Tali misure generali sono di due tipologie: la prima risulta indirettamente dalle limitazioni che gli stati possono porre al diritto di stabilimento e quindi hanno il loro fondamento in questo ambito normativo., La seconda invece disciplinata dallart. 58 che nel contemplare il potere dello stato ne fissa anche il limite. Innanzitutto lart. 58 consente agli stati membri unicamente di adottare un trattamento tributario differenziato in relazione al luogo di residenza dei contribuenti o di collocamento dei loro capitali.. Lart. 58 consente agli stati di adottare misure di controllo sui movimenti di capitale solo per realizzare interessi riconosciuti dal sistema comunitario (es. ordine pubblico, pubblica sicurezza, contrasto dellevasione fiscale). Gli stati possono quindi per perseguire tali interessi sottoporre lesportazione di valuta allobbligo di una dichiarazione preventiva da parte dei singoli. La giurisprudenza della corte ha poi ammesso che per lesportazione di valuta gli stati possono imporre lautorizzazione amministrativa solo per esigenze di ordine pubblico e pubblica sicurezza, qualora ci sia una minaccia effettiva e abbastanza grave ad un interesse fondamentale e mai per motivi economici. Gli stati non possono poi esercitare il potere di cui allart. 58 con provvedimenti che rientrano nella competenza della comunit, n in modo da costituire una discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata agli obblighi di liberalizzazione di cui allart. 56.
5) La dimensione esterna dei pagamenti e della circolazione dei capitali : norme e deroghe

Gli articoli 57-60 comportano in linea di principio una liberalizzazione dei pagamenti e della circolazione dei capitali con paesi terzi. Dallanalisi delle relative norme si evince per che la liberalizzazione esterna inferiore rispetto a quella che si ha nella dimensione interna. Innanzitutto per i rapporti con stati terzi possibile adottare anche dopo il 1993 (diversamente da quanto previsto per i rapporti tra stati comunitari) norme tributarie pi gravose per i residenti in paesi comunitari che hanno collocato i loro capitali allestero. In secondo luogo lart. 57 mantiene le restrizioni per alcuni movimenti di capitale con gli stati terzi (es. quelli che riguardano gli investimenti diretti) in vigore al 31.12.93. A questa deroga si possono richiamare gli stati qualora adottino misure volte a limitare gli spostamenti di capitale con paesi terzi relativi ad investimenti direti. C da dire che il valore pratico di tale deroga abbastanza limitato in quanto il consiglio a maggioranza qualificata pu adottare misure relative a movimenti di capitale con stati terzi in relazione ad investimenti diretti. Altra differenza con la disciplina sul piano interno si ha allart. 59 che stabilisce che gli stati possono adottare misure di salvaguardia della stabilit della moneta unica per movimenti di capitale (e non per i pagamenti) provenienti o diretti allestero in caso di gravi minacce al funzionamento dellunione economica e monetaria. Tali misure possono essere prese solo se strettamente necessarie, in circostanze eccezionali e per un periodo non superiore a 6 mesi. (segue) Misure di congelamento dei capitali e di blocco dei pagamenti destinati o provenienti da paesi terzi Altre misure di tipo restrittivo nei confronti dei paesi terzi possono essere adottate ai sensi dellart. 60 sia dalla comunit che dagli stati membri. Nel primo caso il parlamento europeo assente dal processo decisionale (come per gli atti nel settore della politica estera e sicurezza comune) e quindi il Consiglio, su proposta della Commissione, che pu adottare a maggioranza qualificata misure sanzionatorie nei confronti dei paesi terzi interessati. Nel secondo caso gli stati membri possono adottare misure restrittive valide solo nei confronti di alcuni paesi terzi qualora sussistano gravi ragioni politiche e motivi di urgenza. Gli stati hanno per lobbligo di consultare gli altri stati e di informare la Commissione entro la data di entrata in vigore
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delle misure stesse. Tali provvedimenti adottati dagli stati possono avere durata circoscritta. Infatti esse potrebbero essere sostituite da misure comunitarie adottate dal Consiglio. Inoltre il Consiglio pu decidere che lo stato membro modifichi o revochi le misure adottate. In tal caso il Parlamento deve essere informato delle decisioni prese dal Consiglio. CAPITOLO VI LE POLITICHE DI CONCORRENZA Parte I .- La politica di concorrenza rivolta alle imprese private I Generalit
1) I settori sottoposti alle regole di concorrenza Gli artt. 81 e 82 del Trattato disciplinano il

comportamenti di imprese private sul mercato che potrebbero alterare il libero gioco della concorrenza. Si tratta di norme di applicazione generale che operano in tutti i settori economici con la parziale esclusione dellagricoltura (settore dove tali regole non possono essere applicate agli accordi necessari per perseguire gli obiettivi di una politica agricola comune).
2) il concetto di impresa Nel diritto comunitario il concetto di impresa concepito in maniera

diversa rispetto a ci che avviene nel diritto civile nazionale. Limpresa secondo il diritto comunitario qualunque soggetto che svolge una attivit economica e che quindi potrebbe incidere sulla concorrenza del mercato a prescindere dalla natura giuridica e dalle modalit di organizzazione (es. ufficio di collocamento, ente non profit, libero professionista). Limpresa deve poi avere un carattere concreto di autonomia: sarebbe infatti esclusa dallapplicazione degli artt. 81 e 82 una impresa formalmente autonoma e dotata di personalit giuridica qualora unaltra impresa eserciti su di essa un grado di controllo tale da impedirle di operare come entit economica indipendente. II Le intese vietate dallart. 81
3) I comportamenti vietati dallart. 81 Lart. 81 proibisce alle imprese di operare intese o di

operare con pratiche concordate aventi come oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il libero gioco della concorrenza sul mercato comune. La prima cosa da dire che per applicare la disciplina non necessario che si verifichi una alterazione della concorrenza essendo sufficiente la possibilit che un determinato comportamento dellimpresa possa provocare tale effetto. In secondo luogo invece un accordo tra imprese avente per oggetto limpegno a tenere comportamenti lesivi della concorrenza non costituisce violazione dellart. 81 se le condizioni del mercato rendono impossibile alle imprese tenere un comportamento diverso. In tal caso infatti la limitazione della concorrenza viene ricondotta ad una situazione di fatto e non allaccordo tra le imprese. In terzo luogo non necessaria ai fini dellapplicazione della disciplina che leffetto anticoncorrenziale sia effettivamente voluto dalle parti o se esso fosse pi o meno prevedibile in quanto ci che rileva solo la produzione o la potenziale produzione di tale effetto, Non sono neanche necessari requisiti di forma in quanto nellambito di applicazione rientrano sia gli accordi che le pratiche concordate: non quindi necessario lo scambio del consenso essendo sufficiente che un soggetto assuma un comportamento in corrispondenza del comportamento di un altro soggetto e che tali comportamenti nel loro insieme producano una alterazione della concorrenza . Ai fini dellapplicazione della disciplina quindi dellaccertamento della compatibilit di un comportamento con lart. 81 vanno considerati tutti gli elementi che possono influenzare il mercato e quindi sia i fattori anti che quelli pro concorrenziali, ma vanno escluse altre considerazioni diverse da quelle sullimpatto sulla concorrenza come ad es. considerazioni di politica industriale e sociale. Tali considerazioni possono essere valutate successivamente nellambito della concessione dellesenzione ai sensi del III paragrafo dellart. 81.
4) (segue) Accordi orizzontali e accordi verticali Lart. 81 indica anche, in via esemplificativa, i contenuti che rendono un determinato accordo contrario al diritto di concorrenza. I contenuti sono i seguenti: a) fissare anche indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi o gli investimenti c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento d) applicare condizioni diverse nei rapporti con gli altri 28

contraenti e) subordinare la conclusione di contratti allaccettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni che non hanno legame con loggetto del contratto. La Corte ha ritenuto che in linea di principio rientrano nel divieto di cui allart. 81 sia gli accordi orizzontali (accordi tra imprese che hanno lo stesso ruolo nel ciclo economico: es. accordi che fissano i prezzi tra imprese concorrenti) che quelli verticali ( accordi tra imprese che non hanno lo stesso ruolo nel ciclo economico: es. accordi tra impresa che produce e impresa che distribuisce il prodotto). 5) La nullit delle intese vietate Il II paragrafo dellart. 81 prevede la sanzione della nullit per le intese vietate dal primo paragrafo. La nullit insanabile, opera automaticamente e pu essere rilevata dufficio dal giudice o accertata dalle istituzioni che vigilano sul mercato. Tale paragrafo inteso come producente effetti diretti.
6) Le esenzioni

6.1 (segue) Profili generali Il terzo paragrafo dellart. 81 consente di non applicare la disciplina ad accordi astrattamente distorsivi della concorrenza che possono produrre effetti positivi sul processo di produzione o sul progresso tecnico-economico. Tali accordi devono per evitare di : a) imporre alle imprese interessate restrizioni non necessarie per raggiungere gli obiettivi b) dare a tali imprese la possibilit di eliminare la concorrenza per la parte sostanziale dei prodotti interessati. E inoltre necessario che i vantaggi prodotti siano in qualche modo distribuiti e che comunque venga mantenuto un mercato concorrenziale. Nella prassi il potere di esenzione stato utilizzato per intese che non realizzavano gli effetti positivi espressamente previsti dalla norma ma che erano invece diretti ad assicurare la coerenza tra le norme comunitarie. 6.2. Le esenzioni individuali Occorre effettuare una distinzione tra esenzioni individuali ed esenzioni per categoria. Le esenzioni individuali riguardano singoli accordi che rientrano nel divieto di cui allart. 81 ma che soddisfano le esigenze previste al paragrafo 3 dello stesso articolo. Secondo il sistema vigente prima del nuovo regolamento del 2003 (in base alla mancanza di effetti diretti dellart. 81) il procedimento di esenzione era molto complesso e richiedeva una previa notifica alla commissione degli accordi per i quali si richiedeva lesenzione e il beneficio dellesenzione era subordinato ad un espresso provvedimento di autorizzazione da parte della commissione. Con il nuovo regolamento del 2003 lart. 81 ha ora efficacia diretta e quindi pu essere applicato dai giudici nazionali o dagli organismi di vigilanza senza una previa decisione della commissione. La Commissione mantiene comunque la propria competenza sulla materia ma il suo intervento ha ora carattere eccezionale e quindi riservato ai casi di particolare rilevanza. Con il nuovo regolamento anche scomparso lobbligo di notifica e ne deriva quindi un sistema di controllo a posteriori in quanto sono le imprese a valutare se esistono i presupposti per lesenzione e in caso positivo a concludere gli accordi e quindi invocare il terzo paragrafo dellart. 81 nel corso di procedimenti antitrust avviati dufficio o su denuncia di terzi. E comunque onere delle imprese dimostrare lesistenza delle condizioni di esenzione. Se il ruolo operativo della commissione quindi ridimensionato la stessa ha ora un ruolo normativo pi attivo in quanto ha il compito di guidare lapplicazione dellart. 81 attraverso la collaborazione con le autorit nazionali garanti della concorrenza. I vantaggi del nuovo regolamento sono di carattere pratico. Il sistema precedente infatti portava le imprese a notificare alla commissione ogni genere di intesa talvolta anche allo scopo di sospendere eventuali procedimenti nazionali. Il nuovo sistema decentrato previsto dal regolamento del 2003 se permette di superare tali problemi presenta comunque delle difficolt. In primo luogo occorre considerare che il sistema delle esenzioni era stato concepito come un mezzo per bilanciare il sistema antitrust con finalit di tipo ambientale, industriale e sociale e quindi la commissione per ottenere tali scopi doveva compiere anche valutazioni di carattere politico al fine di bilanciare gli interessi in gioco. Tale compito appare ora pi difficile in quanto gli organi giurisdizionali nazionali non hanno gli strumenti di valutazione necessari. In secondo luogo il nuovo sistema rischia di creare una situazione di incertezza per cui le imprese potrebbero astenersi dal concludere accordi quando esiste anche una remota possibilit che essi non siano considerati meritevoli di esenzione. 6.3. Le esenzioni per categoria - Il terzo paragrafo dellart. 81 prevede che la commissione possa emanare regolamenti che stabiliscono lesenzione per intere categorie di accordi o pratiche
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concordate. In un primo tempo tali regolamenti contenevano per ogni categoria di accordi un elenco di clausole vietate (clausole nere) che se presenti nellaccordo ne avrebbero determinato la nullit e un elenco di clausole ammesse (clausole bianche). Lorientamento ora diverso in quanto i regolamenti, pur continuando e contenere un elenco di clausole vietate, prevedono di valutare la possibile esenzione in base al potere di mercato detenuto dalle imprese interessate. I regolamenti contengono infatti lindicazione di una quota di mercato limite: al di sotto di questa gli accordi sono esenti (salvo linserimento di clausole nere). Il superamento della quota limite invece comporta la previsione di non esenzione e quindi in un eventuale procedimento giudiziario sar onere dellimpresa dimostrare le condizioni per beneficiare dellesenzione individuale. Se invece la quota non viene superata lonere di dimostrare la violazione spetta agli organi di controllo e quindi si verifica una inversione dellonere della prova rispetto alle esenzioni individuali dove limpresa a dover dimostrare lesistenza di condizioni di esenzione. Possono revocare lesenzione la commissione e le autorit garanti nazionali a differenza delle esenzioni individuali dove anche lautorit giudiziaria ha potere di revoca. Altra differenza che la revoca di esenzione per categorie non ha effetto retroattivo mentre quella individuale si. Ovviamente gli accordi che non rientrano nei regolamenti di esenzione per categoria sono vietati a meno che non godano delle condizioni necessarie per lesenzione individuale. 7)Le condizioni di esentabilit degli accordi verticali Gli accordi verticali sono stati oggetto di una profonda valutazione in quanto si tenuto conto che essi potrebbero avere effetti proconcorrenziali. >Si stabilito infatti che in un mercato caratterizzato da una forte concorrenza tra pi marche essi potrebbero migliorare la distribuzione e lassistenza al consumatore. Pertanto essi sono stati oggetto di un regolamento di esenzione per categoria che prevede lesenzione degli accordi verticali qualora il potere di mercato del fornitore (o dellacquirente in caso di acquisto esclusivo) non superi il 30% del mercato. Entro tale limite la commissione ritiene che gli effetti proconcorrenziali superino quelli anticoncorrenziali riservandosi comunque il potere di revocare lesenzione ex nunc qualora tali condizioni cambino. Ovviamente lesenzione copre solo gli accordi verticali che non presentano clausole nere. Vi sono poi clausole grigie che comportano la nullit della sola parte dellaccordo che le contiene (obblighi di non concorrenza indeterminati o che pongono ai distributori di un sistema selettivo il divieto di vendita dei prodotti di altre marche. 8)Lesistenza di una posizione dominante Labuso di posizione dominante disciplinato dallart. 82 del Trattato. Occorre precisare che non vietata lesistenza di una posizione dominante ma labuso che si fa di essa. Infatti i soggetti che hanno una posizione dominante sul mercato godono di una particolare autonomia che consente loro di determinare le proprie strategie senza tenere conto dei concorrenti e pertanto hanno una particolare responsabilit e non possono mettere in atto comportamenti abusivi che invece sarebbero leciti se praticati da soggetti che non sono in tale posizione. Per valutare se una impresa in posizione dominante la quota di mercato detenuta un criterio importante ma non sempre decisivo in quanto pu avere valore assoluto solo se superiore al 90%. Pu infatti essere in posizione dominante una impresa che ha una quota di mercato minoritaria ma dotata di un forte potere nei confronti dei concorrenti che gli consente di essere indipendente dai loro comportamenti. Altri criteri sono il possesso di vantaggi tecnologici o finanziari e la presenza di un mercato con barriere allentrata per i nuovi concorrenti.
9) La posizione dominante collettiva Si ha generalmente in un mercato oligopolista quando

pi imprese non domiinanti possono mettere in atto un comportamento abusivo. In tal caso la posizione dominante detenuta collettivamente. E chiaro il collegamento di tale fattispecie con laccordo anticoncorrenziale di cui allart. 81. Infatti un abuso di posizione dominante collettiva pu coesistere con una violazione allart. 81 allorch sia frutto di un accordo o di una pratica concordata tra imprese. Rileva invece autonomamente quando gli accordi non sono in s anticoncorrenziali o sono esenti ai sensi del paragrafo 3 dellart. 81 e gli effetti abusivi derivano dai comportamenti delle imprese sul mercato a seguito degli accordi stessi. 10) Il mercato rilevante Per stabilire la posizione dominante occorre definire il mercato rilevante ossia il mercato in cui opera limpresa in quanto una posizione pu essere dominante se valutata in un mercato ristretto e invece scomparire in un mercato pi ampio. (es. una impresa pu avere
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una posizione dominante nel mercato delle banane e non averla se si prende in considerazione lintero mercato della frutta). Il metodo di determinazione del mercato rilevante stabilito dalla commissione che distingue tra mercato geografico e mercato del prodotto. Il mercato del prodotto comprende tutti i prodotti con un certo grado di sostituibilit dal punto di vista del consumatore con i prodotti dellimpresa considerata. A determinare il grado di sostituibilit lelasticit della domanda a piccole variazioni di prezzo. Se infatti a seguito di un aumento del prodotto dellimpresa considerata i consumatori hanno propensione a spostarsi su un altro prodotto i due prodotti sono sostituibili e quindi appartenenti allo stesso mercato,. Il mercato geografico invece quello dove le condizioni di concorrenza dei prodotti considerati sono omogenee tra di loro e in tal modo distinguono tale zona da altre zone vicine che hanno condizioni di concorrenza diverse. Criterio determinante in tal caso la sostituibilit dellofferta. Se a seguito di una variazione del prodotto la domanda si rivolge ai fornitori della zona vicina e questi sono in grado di soddisfare la domanda allora tale zona deve essere compresa nel mercato geografico rilevante. Tale mercato quindi pi ristretto se esistono fattori che limitano la capacit delle imprese di altre aree geografiche a soddisfare la domanda del prodotto considerato (es. preferenze del consumatore, caratteristiche del prodotto). 11) Lo sfruttamento abusivo Una volta definita la posizione dominante occorre stabilire quando essa viene sfruttata abusivamente. Lart. 82 elenca in via esemplificativa i comportamenti che possono costituire abuso di posizione dominante. Ad. es. in tema di prezzo costituisce abuso la fissazione di prezzi minori o diversi per prestazioni equivalenti, o la fissazione di prezzi troppo bassi rispetto ai costi di produzione (che eliminerebbero dal mercato le piccole imprese che non sono in grado di sopportare perdite oltre un certo periodo) o troppo alti rispetto alla prestazione. Sono inoltre abusive le vendite combinate di prodotti non collegati tra di loro. Importante anche lobbligo posto in capo alle imprese dominanti di consentire ai concorrenti laccesso alle essential facilities, ossia le infrastrutture necessarie per esercitare lattivit (es. reti di telecomunicazione possedute da un operatore il cui utilizzo necessario per le imprese che vogliono offrire un certo servizio). IV I procedimenti di applicazione del diritto comunitario della concorrenza I procedimenti di applicazione del diritto comunitario di concorrenza hanno subito un notevole cambiamento con il citato regolamento 1/2003 che ha operato un ampio decentramento stabilendo vari procedimenti sia a livello nazionale che comunitario ad opera di autorit sia amministrative che giurisdizionali. 12) Lapplicazione ad opera della Commissione Il procedimento pu essere attivato dufficio dalla commissione o su denuncia di un soggetto che ne abbia interesse. La commissione, su cui grava lonere di provare la violazione antitrust, ha un ampio potere di accertamento in quanto pu chiedere alle imprese informazioni ed esse hanno lobbligo di fornirle. Tuttavia la corte di giustizia ha precisato che limpresa ha il diritto di non rispondere allorch la richiesta sia formulata in modo da richiedere la confessione della violazione (applicazione del diritto penalistico di non testimoniare contro se stessi). La commissione pu anche accedere ai locali dellimpresa ed esaminare libri contabili e documenti con la collaborazione delle autorit nazionali antitrust. Al termine della fase di accertamento la commissione pu decidere: a) di archiviare emettendo la decisione che dichiara linapplicabilit degli articoli 81-82 b) respingere la denuncia c) aprire un procedimento formale di infrazione. Se la commissione apre il procedimento sorgono in capo alle parti i diritti relativi alla difesa e al giusto contraddittorio. La commissione ha lobbligo di comunicare per iscritto alle parti gli addebiti contestati che non potranno pi essere modificati dalla commissione stessa a meno di non riaprire il procedimento. Le parti indagate possono illustrare per iscritto il loro punto di vista o chiedere una audizione orale. Tale audizione fatta nel rispetto del contraddittorio ed diretta da un funzionario della commissione al quale sono riconosciute garanzie di indipendenza e terziet.. Al termine del procedimento la commissione pu_ a) constatare lesistenza di una infrazione e disporne la cessazione b) riconoscere linapplicabilit dei divieti di cui agli art. 81/82. Nel primo caso la Commissione indica anche i rimedi applica ammende allorch lazienda abbia contravvenuto intenzionalmente o per negligenza. La Commissione ha ampia discrezionalit nella
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fissazione delle ammende che comunque non possono superare il 10% del fatturato dellimpresa. Nellambito della procedura la Commissione pu anche decidere di revocare il beneficio dellesenzione di categoria agli accordi qualora constati che essi producono nel caso specifico effetti incompatibili con il terzo comma dellart. 81. La commissione pu anche disporre misure cautelari qualora ci sia presenza di un rischio grave e irreparabile per la concorrenza. Nel secondo caso la Commmissione pronuncia, anche duifficio, una decisione di inapplicabilit degli art. 81 82. Linapplicabilit pu derivare sia dalla mancanza degli elementi di cui al paragrafo I articolo 81 che dal soddisfacimento delle condizioni previste dal terzo paragrafo di tale articolo. In questo ultimo caso visto che lesenzione opera di diritto la decisione della Commissione avr solo valore dichiarativo e non costitutivo. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni della Commissione affidato al Tribunale di I grado per la giurisdizione di legittimit e alla Corte di Giustizia per la giurisdizione di merito. 13) Lapplicazione decentrata da parte delle autorit antitrust nazionali La disciplina antitrust comunitaria pu essere applicata anche, in ciascuno stato, dalle autorit nazionali garanti della concorrenza, le quali, al parti della Commissione e a differenza degli organi giudiziali nazionali, hanno il compito della tutela del pubblico interesse ad una concorrenza non falsata e non della tutela dei diritti dei singoli lesi dalla violazione del diritto comunitario antitrust. Tali organi, al pari della Commissione, possono adottare dufficio o su richiesta decisioni sulla cessazione dellinfrazione, prendere misure cautelari, disporre ammende e sanzioni oppure, qualora non sussistano elementi per l'nfrazione, decidere di non intervenire. Tali autorit possono inoltre disporre sull'ntero o su parte del proprio territorio la revoca del beneficio dellesenzione per categorie dallart. 81 qualora una intesa, pur rientrando nel regolamento, determini nel concreto effetti contrari allart. 81. In Italia ci sono problemi applicativi in quanto il regolamento 1/2003 attribuisce alla autorit garante della concorrenza poteri di cui essa non dispone allorch applica il diritto interno antitrust, in quanto tali poteri non sono contemplati nella normativa italiana che ha istituito lautorit. E pertanto necessaria una riforma legislativa che disciplini anche sul piano nazionale i poteri che sono attribuiti sul piano comunitario. 14) Lapplicazione giudiziale Poich gli artt. 81 e 82 hanno effetti diretti possono produrre effetti anche nei rapporti tra i privati e quindi attribuiscono loro diritti soggettivi che devono essere tutelati dai giudici nazionali. Rispetto ai provvedimenti davanti alla Commissione e alle autorit garanti quindi le procedure giudiziarie offrono il vantaggio della possibilit di tutela di posizioni di natura privatistica con lo svantaggio per che i giudici nazionali non possono applicare sanzioni di carattere amministrativo. I giudici nazionali sono competenti per lapplicazione degli artt. 81 e 82 in tema di diritti soggettivi nellambito di un contenzioso che pu avvenire su istanza di parte ma anche dufficio visto che tali articoli hanno natura di norme di ordine pubblico, Diversamente dalla Commissione e dalle autorit garanti i giudici non hanno per il potere di revoca del beneficio di esenzione di categoria. Nello svolgimento del procedimento i giudici nazionali sono vincolati dal rispetto dei precedenti della Corte di Giustizia e del Tribunale di I grado e dei regolamenti di esenzione comunitari ma possono applicare la normativa processuale nazionale, nei limiti derivanti dal diritto comunitario, nel senso che la normativa processuale non deve impedire o rendere particolarmente difficoltosa la tutela delle posizioni soggettive attribuite ai singoli dal diritto comunitario. 15) Il coordinamento tra le autorit competenti allapplicazione del diritto comunitario sulla concorrenza Abbiamo visto che il regolamento 1/2003 ha rafforzato il decentramento nellapplicazione della disciplina antitrust. E per necessario un coordinamento tra le autorit al fine di dare uniformit allapplicazione della disciplina evitando una applicazione differenziata da parte dei vari organi. Tali obiettivi vengono raggiunti tramite la Commissione che mantiene un ruolo guida con la possibilit di adottare comunicazioni che pur non vincolanti acquistano nella prassi valore di atti normativi e tramite lobbligo posto alle autorit nazionali di rispettare i principi generali (regolamenti di esenzione per categoria e atti normativi adottati dalla Commissione). 15.1) Il coordinamento tra Commissione e autorit garanti nazionali Il regolamento 1/2003 prevede per ci che riguarda il coordinamento tra la Commissione e le autorit garanti nazionali
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quanto segue: a) la commissione deve essere avvisata per iscritto delavvio della procedura e in caso di gravi motivi di opportunit pu avocare a s un procedimento avviato dalle autorit garanti nazionali .b) se la procedura avviata dalla commissione ci priva di competenza le autorit nazionali ma al contrario lavvio della procedura da parte delle autorit garanti non priva di competenza la Commissione la quale ha solo lonere di consultare lautorit nazionale prima di avviare il proprio procedimento c) in presenza di un procedimento amministrativo o giudiziario gi avviato la Commissione pu concedere o negare una esenzione. Il regolamento prevede anche il coordinamento orizzontale tra le varie autorit garanti nazionali ma in tal caso si tratta solo di facolt e non di obblighi: prevede ad. esempio la facolt di informazione alle altre autorit circa linizio di un procedimento o sulladozione di un provvedimento e la facolt di respingere una denuncia se la fattispecie oggetto di esame da parte di unaltra autorit garante nazionale. 15.2) I coordinamenti tra la Commissione e le autorit giudiziarie Il regolamento 1/2003 pone in capo ai giudici nazionali il divieto di adottare decisioni in contrasto con una precedente decisione della Commissione circa la stessa violazione. Questo non impedisce al giudice di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte per farne valere linvalidit e questo lo strumento tipico a disposizione del giudice che voglia disporre in contrasto con quanto stabilito precedentemente dalla Commissione. Il regolamento 1/2003 prospetta anche strumenti di collaborazione in quanto stabilisce che la commissione e le autorit garanti possono intervenire nel giudizio interno presentando osservazioni scritte o rali nel rispetto del diritto processuale degli stati membri. Nel regime di decentramento operato dal regolamento 1/2003 il ricorso al giudice pu apparire pi conveniente rispetto al procedimento amminsitrativo davanti alle autorit garanti in quanto le sentenze del giudice godono del regime di riconoscimento automatico mentre il riconoscimento delle decisioni delle autorit antitrust appare pi problematico. V LAMBITO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO COMUNITARIO DI CONCORRENZA 16) Il pregiudizio al commercio intracomunitario e lalterazione sensibile della concorrenza Perch sia applicato il diritto comunitario della concorrenza necessario che il comportamento di una impresa sia idoneo a pregiudicare in maniera sensibile il commercio tra gli stati. In caso contrario infatti gli artt. 81 e 82 non possono essere applicati e pu essere applicata solo la normativa nazionale della concorrenza. La Commissione ha precisato cosa si debba intendere per pregiudizio al commercio comunitario affermando che esiste un pregiudizio al commercio comunitario allorch un accordo o una pratica pu avere (anche potenzialmente) uninfluenza sul mercato comunitario interessando almeno due stati membri, In altre parole non esiste pregiudizio al commercio comunitario quando laccordo, pur avendo impatto sulla concorrenza, produce effetti prevalentemente nel territorio di un solo stato membro o di paesi extracomunitari. Diverso invece il caso degli accordi di importanza minore, i quali, posti in essere da piccole o medie imprese, hanno un effetto anticoncorrenziale trascurabile. La Commissione ha fornito indici quantitativi (relativi al fatturato e alle quote di mercato) per inquadrare un accordo negli accordi di importanza minore al fine di agevolare la cooperazione tra piccole e medie imprese dove gli effetti proconcorrenziali superano in genere quelli anticoncorrenziali. 17) I rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale antitrust Prima del regolamento 1/2003 lordinamento comunitario consentiva che un comportamento rilevante ai fini del diritto antitrust sia comunitario che nazionale fosse preso in considerazione da entrambi gli ordinamenti e quindi fosse colpito dalle sanzioni previste da ciascuno di essi. Il regolamento 1/2003 consente tuttora una applicazione parallela del diritto antitrust comunitario e nazionale ma con i seguenti limiti: a) divieto posto agli stati membri d sancire una violazione antitrust per quelle intese che risultano lecite ai sensi del diritto comunitario -b) obbligo per le autorit nazionali di applicare sempre (oltre alleventuale diritto nazionale) gli art. 81/82 quando il comportamento in questione rientra nel campo di applicazione del diritto comunitario. Alcuni stati hanno per deciso di optare per una esclusione reciproca delle due normative. Ad esempio lItalia ha disposto per lapplicazione della normativa nazionale solo quando non debba essere applicata quella comunitaria e ci pone il problema di valutare di volta in volta il diritto applicabile.

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18) La delimitazione territoriale La Corte ha stabilito la competenza comunitaria a sanzionare comportamenti lesivi della concorrenza anche se conclusi fuori del territorio della comunit se tali effetti concorrenziali si verificano allinterno del territorio comunitario. Pertanto rientra nella competenza comunitaria la sanzione di un comportamento posto in essere da imprese con sede al di fuori del territorio comunitario che per, attraverso lattivit di filialli o succursali posti allinterno della comunit, pregiudichi il libero gioco della concorrenza allinterno della comunit stessa. VI IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA IN MATERIA DI CONCENTRAMENTO TRA IMPRESE 19) Problemi generali Nella disciplina della concorrenza originariamente inserita nel Trattato non era contemplato il fenomeno della concentrazione tra imprese e pertanto tale fenomeno era disciplinato ricorrendo alle norme sulla concorrenza dirette alle imprese. Per tale sistema non era coerente in quanto vietava fenomeni di collaborazione tra imprese ma non le fusioni e quindi il Consiglio ha adottato un apposito regolamento nel 1989, regolamento ora abrogato e sostituito dal regolamento n. 139 del 2004. 20) La disciplina delle concentrazioni nel regolamento 139 del 2004 Il regolamento 139 del 2004 si applica alle sole concentrazioni di dimensioni comunitarie. Per concentrazione si intendono sia le operazioni di fusione che di acquisto del controllo di unaltra impresa. Per stabilire se una operazione di dimensione comunitaria la Commissione ha elaborato degli indici quantitativi basati sul fatturato delle imprese partecipanti. La disciplina pu poi essere applicata a concentrazioni che pur non superando le soglie di fatturato rientrano nel campo di applicazione della normativa nazionale di almeno 3 stati membri e nessuno di essi si opponga al rinvio delloperazione alla commissione. La competenza sulle concentrazioni di dimensioni comunitarie esclusiva della commissione e quindi non spetta anche alle autorit nazionali, antitrust o giudiziarie. Le concentrazioni vanno notificate alla Commissione e non possono essere realizzate finch la Commissione, dopo un complesso procedimento, ne abbia dichiarato la compatibilit con il mercato comune. A tale proposito la valutazione della commissione segue ora criteri diversi rispetto al precedente regolamento del 1989. Nel precedente regolamento infatti lunico criterio per valutare la compatibilit di una concentrazione con il mercato comune era la creazione o il consolidamento (tramite la concentrazione) di una posizione dominante. Rimanevano quindi esclusi dalla valutazione considerazioni di ordine sociale o relative alla tutela dei consumatori o relative agli eventuali effetti pro-concorrenziali che la concentrazione avrebbe potuto raggiungere. Il regolamento 139 del 2004 pone invece criteri diversi in quanto sono considerate non compatibili con il mercato comune quelle concentrazioni che pur non costituendo una posizione dominante provocano ad esempio un eccessivo aumento dei prezzi o una riduzione delle possibilit di scelta del consumatore. Possono invece risultare compatibili quelle concentrazioni che pur costituendo una posizione dominante possono produrre effetti positivi. PARTE II La Politica di concorrenza rivolta agli stati membri 21) Generalit - Il Trattato pone una serie di limiti agli stati membri circa il loro potere di regolamentare i fattori economici e sociali quando ci potrebbe alterare il gioco della libera concorrenza. Tali limiti sono riconducibili a tre blocchi : a) il primo riguarda i comportamenti di imprese pubbliche o di imprese cui lo stato riconosce diritti speciali per il perseguimento di interessi pubblici b) il secondo riguarda la possibilit che gli stati pregiudichino con proprie norme lefficacia dei divieti posti nel Trattato alle imprese private c) il terzo, che sar esaminato nel capitolo seguente, riguarda gli aiuti di stato. 1) La disciplina dei comportamenti sul mercato di imprese pubbliche o incaricate della gestione di servizi pubblici. 22) La struttura dellart. 86 Le imprese pubbliche e le imprese incaricate della gestione di servizi pubblici sono soggette al diritto comunitario di concorrenza ma non sono sottoposte
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allapplicazione delle norme antitrust limitatamente al soddisfacimento dellinteresse pubblico che perseguono. La disciplina di tali imprese contenuta allart. 86. Larticolo 86 si compone di tre norme. La prima vieta agli stati di emanare nei confronti di tali imprese misure contrarie alle norme comunitarie sulla concorrenza. La seconda riguarda lapplicabilit a tali imprese delle regole sulla concorrenza. La terza stabilisce il potere normativo della commissione che pu emanare decisioni individuali o direttive nei confronti degli stati membri. 23) Lambito di applicazione dellart. 86 Lart. 86 riguarda tutti i casi in cui lo stato assicuri con proprie misure un regime preferenziale ad imprese pubbliche o ad imprese cui affidato un servizio pubblico o un monopolio legale. Sono quindi escluse dallambito di applicazione le attivit di soggetti o enti che non hanno carattere di imprenditorialit e le misure statali di sostegno ad imprese private che non svolgono servizi pubblici (a queste ultime si applicheranno invece le norme sugli aiuti di stato). 24) Criterio applicativo dei limiti posti agli stati membri Le prime due norme dellart. 86 pongono dei limiti alla attivit normativa e imprenditoriale degli stati membri in quanto stabiliscono che essi non possono adottare per le imprese pubbliche o che svolgono servizi pubblici misure contrarie a ci che prevede il Trattato sulla concorrenza. Inoltre gli stati possono costituire imprese in monopolio legale le quali sono sottoposte alle norme comunitarie sulla concorrenza nel limite in cui ci non renda loro impossibile il perseguimento del proprio fine. Le due norme sono per autonome tra di loro in quanto la prima ha un contenuto pi ampio perch riguarda lattivit normativa dello stato membro mentre la seconda riguarda il comportamento delle imprese sul mercato. Pertanto lart 86 nel suo insieme non riguarda solo il comportamento delle imprese: pu infatti costituirne violazione ogni atto dello stato teso a sottrarre alla concorrenza un settore senza sufficienti motivazioni di carattere generale. E infatti consentita la deroga alle leggi comunitarie sulla concorrenza solo se giustificata da un interesse pubblico nel rispetto del principio di proporzionalit tra la realizzazione dellinteresse generale e lalterazione della concorrenza nel mercato. Accertare tutto ci per frutto di una valutazione abbastanza complicata che comporta comunque che venga lasciato agli stati membri un certo margine di discrezionalit. 25) Le due fasi di applicazione dellart. 86 Nellapplicazione dellart. 86 si possono individuare due fasi. In una prima fase le istituzioni comunitarie hanno lasciato agli stati una certa discrezionalit nel valutare sia lesistenza di un interesse pubblico che giustificasse una deroga alle leggi della concorrenza sia nello stabilire la misura di tale deroga. In una seconda fase invece la Commissione ha cominciato ad utilizzare i poteri normativi che le riconosce il terzo paragrafo dellart. 86 per effettuare una attivit di liberalizzazione di settori protetti quali ad esempio lenergia, il gas o le telecomunicazioni, spingendo gli stati ad una politica detta di regolazione, tesa ad aprire tali settori alla concorrenza pur nel rispetto delle esigenze di carattere sociale- politico. Ad esempio nel settore dellenergia elettrica stato imposto agli stati un processo di liberalizzazione con il divieto per gli operatori di detenere quote di mercato superiori al 50%. II MISURE STATALI E NORMATIVA COMUNITARIA SULLA CONCORRENZA 26) La norma dedotta dagli art. 3-g), 10,, 81 e 82 del Trattato- Come abbiamo detto nel Trattato non ci sono norme che pongano agli stati membri obblighi circa le norme sulla concorrenza imposte alle imprese private. Tuttavia la corte ha stabilito che il Trattato obbliga gli stati membri ad astenersi dallemanare norme che possano rendere inefficaci i divieti posti alle imprese private dall art. 82. Tale principio viene ricavato dalla Corte dalla combinazione dellart. 3-g) (che indica tra gli obiettivi della comunit un mercato comune con una concorrenza non falsata), dellart. 10 (che obbliga gli stati ad assicurare lesecuzione degli obblighi posti dal Trattato) e infine dagli articoli 81 e 82. Tale combinazione di norme fa nascere infatti in capo agli stati lobbligo di non utilizzare il proprio potere normativo in modo da ostacolare lefficacia del diritto comunitario antitrust. 27) Il criterio applicativo della norma Occorre ora definire lambito di applicazione dellobbligo posto in capo agli stati dalla combinazione degli artt. 3-g,10,81,82. Lorientamento attuale della corte ha ricondotto lincompatibilit con le norme comunitarie della normativa statale allorch tale
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normativa comporti un comportamento attivo della impresa privata, nel senso che la partecipazione attiva degli operatori privati alla creazione della norma priva questultima del suo carattere pubblico. Tale orientamento della corte quindi basato sulla valutazione se la norma statale abbia caratteristiche tali da essere ritenuta di carattere pubblico o se sia invece la semplice copertura normativa di un accordo privato per il soddisfacimento di interessi individuali. E chiaro che un tale orientamento non pu essere considerato del tutto convincente in quanto difficile determinare quando la norma statale illegittima in considerazione del sempre maggiore ricorso alla consultazione con i soggetti economici interessati nellambito della attivit normativa. Una volta che la misura statale riconosciuta incompatibile con il diritto comunitario essa deve essere disapplicata sia dalle autorit giudiziarie che dalle autorit garanti. Per quanto riguarda le sanzioni eventualmente a carico del soggetto privato che a tali norme si sia attenuto si ritiene inapplicabile la sanzione al privato allorch la norma incompatibile non lasci discrezionalit al soggetto privato. Infatti se ci avvenisse il privato si troverebbe costretto a violare la norma nazionale se prevede che essa possa essere in contrasto con la norma comunitaria e, qualora la sua previsione sia errata, sarebbe costretto a sopportare la sanzione che lordinamento interno prevede per la violazione della norma nazionale. Il privato sarebbe invece soggetto alla sanzione prevista dallordinamento comunitario qualora la norma nazionale incompatibile non ponga un obbligo ma lasci una certa discrezionalit sul comportamento da tenere. CAPITOLO VII GLI AIUTI DI STATO 1) Introduzione Lobbligo comunitario di garantire un mercato interno non falsato dalla concorrenza non riguarda solo le imprese ma anche gli stati membri che potrebbero provocare distorsioni applicando misure atte a sostenere alcuni settori produttivi o alcune imprese. In seguito a tali misure infatti le imprese vengono a trovarsi in una situazione di maggiore competitivit rispetto alle altre. E chiaro che la problematica degli aiuti di stato presenta una maggiore complessit rispetto alle regole sulla concorrenza in quanto in questo caso in gioco lautonomia degli stati nellintervento delleconomia nazionale e nel fare scelte politiche ed economiche di loro competenza e quindi occorre una politica comunitaria in grado di bilanciare lautonomia degli stati membri con la libera concorrenza nel mercato comune. Per tale motivo il divieto di aiuti di stato non assoluto ma sono previste stabilite deroghe, alcune espressamente previste altre lasciate alla valutazione di Commissione e Consiglio. 2) Il divieto degli aiuti pubblici: campo di applicazione della disciplina (artt. 87 89) Lart. 87 pone il divieto di aiuti di stato, (ossia di aiuti accordati ad imprese o produzioni), che risultano incompatibili in quanto falsano o possono falsare la libera concorrenza sul mercato comune. . Sono esclusi dal divieto gli aiuti considerati ex lege compatibili, gli aiuti ai soggetti che non esercitano attivit economiche, ai piccoli commercianti o artigiani. Ci sono poi settori (pesca, agricoltura, trasporti) che godono di un regime speciale di aiuti stabilito dal Trattato. Perch una misura adottata da uno stato membro sia qualificabile come aiuto occorrono quattro condizioni: a) origine statale dellaiuto (e quindi onere per il bilancio statale) b) esistenza di un vantaggio a favore di alcune imprese o produzioni c) esistenza di un impatto sulla concorrenza d) idoneit ad incidere sugli scambi tra gli stati membri. 3) Nozione rilevante di aiuto di stato Tutti gli interventi che presentano le quattro caratteristiche sopra esposte possono qualificarsi come aiuti di stato, indipendentemente dalla loro forma (sovvenzione, prestito a tasso agevolato, vendita di beni, locazione di immobile, riduzione fiscale, partecipazione al capitale di imprese a condizioni che non sarebbero accettate dai privati) purch costituiscano un aggravio per il bilancio statale e un vantaggio gratuito per i beneficiari consentendo ad essi di non dover sostenere costi che normalmente avrebbero sostenuto, alterando cos la concorrenza. Laiuto deve essere imputabile allo stato e quindi ad una pubblica amministrazione, a un ente pubblico o anche privato sottoposto a controllo pubblico: lo scopo della norma infatti quello di impedire agli stati di aggirare il divieto erogando finanziamenti pubblici attraverso altri organismi.

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4) Aiuti incompatibili con il mercato comune : requisiti di incompatibilit Ai sensi dellart. 87 sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti che abbiano le seguenti caratteristiche: a) selettivit ossia siano erogati a favore di alcune imprese o alcune produzioni. Restano quindi fuori le misure di carattere veramente generale (es. riduzione dei tassi di interesse o svalutazione della moneta) b) che falsano o minacciano di falsare la concorrenza creando una situazione di vantaggio di alcune imprese rispetto alle altre. C da dire che gi la gratuit del beneficio indice di distorsione della concorrenza ma pu costituire aiuto anche un vantaggio non gratuito qualora la remunerazione sia inferiore a quella di mercato. Leffetto distorsivo comunque non pu essere presunto ma deve essere dimostrato dalla Commissione c) che incidono sugli scambi tra paesi membri. Tale condizione difficilmente distinguibile da quella precedente. In generale possiamo dire che si ha pregiudizio al commercio tra stati membri quando un aiuto statale rafforza la posizione di una impresa nei confronti delle altre negli scambi intracomunitari. Anche in questo caso la Commissione deve valutare caso per caso lesistenza del pregiudizio e qualora dichiari lesistenza del pregiudizio deve fornire dati concreti sulla natura di esso5) Gli aiuti compatibili o potenzialmente compatibili Costituiscono deroghe al generale divieto di aiuti di stato quelle misure che a determinate condizioni possono considerarsi ammissibili anche se soggette allobbligo di notifica alla commissione cui spetta verificarne la compatibilit con il mercato comune. Sono di due tipi: a) deroghe de jure (o compatibili di pieno diritto). Sono : a1) aiuti a carattere sociale concessi ai singoli consumatori (riduzione del prezzo di alcuni beni o servizi a favore di consumatori economicamente deboli) a2) aiuti volti a contrastare danni derivanti da calamit naturali o eventi eccezionali (devono essere temporanei, proporzionali al danno subito e deve esserci causalit diretta tra danno e calamit)- a3) aiuti concessi a regioni della Repubblica federale tedesca che hanno subito svantaggi economici a seguito della divisione (dovrebbe ritenersi superato a seguito della riunificazione della Germania). B) Aiuti potenzialmente compatibili Possono essere autorizzati aiuti che altrimenti sarebbero incompatibili a seguito di una valutazione discrezionale della commissione o del consiglio che rispondono a determinate esigenze: 1) aiuti a favorire lo sviluppo economico di regioni dove il tenore di vita sia troppo basso o la disoccupazione troppo alta rispetto al livello medio di sviluppo della comunit europea (e non dello stato di cui la regione fa parte) 2) aiuti per realizzare progetti di comune interesse europeo (es autostrade tra stati membri) o per rimediare alla difficolt delleconomia di uno stato membro nel suo complesso 3) aiuti per promuovere lo sviluppo economico di attivit o di regioni allinterno di stati membri che sono sfavorite rispetto alla media nazionale ( e non europea come al punto 1) purch non alterino gli scambi in misura contraria al comune interesse 4) aiuti per promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio purch non alterino le condizioni della concorrenza (es. aiuti alla cinematografia e al settore audiovisivo) 5) altre categorie di aiuti considerati compatibili su decisione del consiglio su proposta della Commissione Si tratta di categoria residuale ed eventuale di aiuti per far fronte a particolari esigenze che dovessero di volta in volta presentarsi. La Commissione ha ampio potere discrezionale nel valutare la compatibilit degli aiuti, lesistenza delle condizioni di deroga o lintroduzione di deroghe ulteriori rispetto a quelle previste dallart. 87. Nella prassi la commissione ha elaborato alcune grandi categorie di aiuti: a) aiuti a finalit regionali diretti a favorire lo sviluppo di alcune aree geografiche b) aiuti a finalit settoriali riguardanti settori economici in difficolt c) regimi generali di aiuti diretti a favorire gli investimenti in generale ma il loro fine deve essere valutato da un punto di vista comunitario e non nazionale e devono essere proporzionali rispetto allinteresse comunitario perseguito. D) aiuti a carattere orizzonale Non hanno specificit n regionale n settoriale, riguardano settori produttivi di interesse comunitario per perseguire fini relativi alla tutela dellambiente, la ricerca e lo sviluppo e) aiuti in salvataggio di imprese in difficolt, normalmente considerati incompatibili ma talora consentiti se perseguono fini apprezzabili per lordinamento comunitario purch erogati una tantum e per un periodo di tempo fissato. La Commissione pu poi prevedere esenzioni per categorie di aiuti, dichiarando automaticamente compatibili ed esonerati dallobbligo di notifica aiuti a favore di ricerca, ambiente e occupazione. 6) IL controllo comunitario sugli aiuti di stato Lazione della Commissione Le comunicazioni Poich un aiuto considerato compatibile quando non porta pregiudizio alla concorrenza importante effettuare una valutazione che spetta alla commissione che gode in tal
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senso d ampia discrezionalit. Infatti lart. 89 prevede che sia il consiglio ad emanare i regolamenti ai fini dellapplicazione dellart. 87 ma in realt tali regolamenti non sono stati emanati e pertanto lambito di applicazione dellart. 87 pu oggi ricavarsi grazie allinterpretazione della commissione e della corte e alle comunicazioni emanate dalla commissione. Per quanto riguarda il primo punto sono stati elaborati alcuni criteri generali: a) laiuto deve essere valutato in base al suo impatto sul mercato e non alle sue finalit nazionali b) gli aiuti devono rispettare i seguenti criteri _ b1) necessit ossia essere lunico modo per raggiungere un obiettivo della comunit b2) proporzionalit laiuto deve essere proporzionale al problema da risolvere b3) temporaneit ossia deve cessare una volta raggiunto lobiettivo b4) trasparenza ossia deve essere connsentito alla commissione di valutarne lentit c) deve mirare alla creazione di occupazione e non a mettere limpresa in condizione pi favorevole rispetto alla concorrenza. Per quanto riguarda il secondo punto come abbiamo detto, in assenza di regolamenti del consiglio, la commissione ha emanato, previo accordo con gli stati membri, delle comunicazioni contenenti i criteri in base ai quali gli aiuti statali saranno ritenuti compatibili. E abbastanza difficoltoso ricostruire la natura giuridica di tali atti in quanto da un lato essi non dovrebbero avere natura vincolante contenendo solo i criteri indicativi e le linee di condotta della commissione, ma anche vero che essendo il punto di vista dellorgano che ha competenza esclusiva in materia, le misure statali che non vi si conformassero non avrebbero la possibilit di essere autorizzate. La Corte ha comunque ritenuto che il fatto che tali comunicazioni siano frutto di un accordo tra la commissione e gli stati membri non ne modifica la natura di atti vincolanti, vincolanti non solo per gli stati ma anche per la commissione che emanandole ha comunque limitato il suo potere discrezionale. Un problema a parte dato dagli aiuti statali ad imprese incaricate dello svolgimento di un servizio pubblico generale le quali ai sensi dellart. 86 agiscono in deroga alle regole sulla concorrenza quando esse siano dostacolo al raggiungimento del fine ad esse affidate. In un primo tempo la corte aveva affermato che gli aiuti a tali imprese non sono soggette agli obblighi di cui allart. 87 (quando laiuto necessario per il perseguimento di fini pubblici) ma solo allart 88 (obbligo di notifica alla commissione). In un secondo tempo per la Corte ha stabilito che essi qualora siano pari a ci che necessario per assolvere gli obblighi del servizio pubblico imposti dalla normativa nazionale non devono essere considerati come aiuti e quindi sono esonerati anche dallobbligo della previa notifica e lo stato pu continuare ad erogarli a meno di una pronuncia di incompatibilit da parte della commissione Tale orientamento stato confermato anche dalla Commissione 7) I poteri del consiglio Il consiglio mantiene una limitata competenza nella materia. Secondo lart. 87 il consiglio ha un potere di tipo normativo in quanto pu ritenere compatibili alcune categorie di aiuti non rientranti nelle deroghe previste pronunciandosi a maggioranza qualificata su proposta della commissione. Inoltre ai sensi dellart. 88 il consiglio pu stabilire che un aiuto compatibile con il mercato comune e quindi autorizzarlo, ma ci deve accadere su richiesta di uno stato membro, deliberando allunanimit e quando circostanze eccezionali giustifichino tale decisione. Questo secondo tipo di intervento rientra invece nel ruolo attribuito al consiglio di organo coordinatore della comunit e delle politiche economiche degli stati membri. Lo stato pu richiedere lintervento del consiglio sia durante la fase preliminare di esame sullaiuto sia durante la fase del contraddittorio. La pronuncia del consiglio deve avvenire entro 3 mesi 8) Procedura comunitaria di controllo a) gli aiuti esistenti Lesame permanente La procedura di controllo prevista dallart. 88 affidata alla commissione che lunica competente a decidere sulla compatibilit di un aiuto. Il controllo riguarda due categorie di aiuti : gli aiuti esistenti o i progetti tendenti ad istituire nuovi aiuti o a modificare quelli esistenti AIUTI ESISTENTI La commissione dintesa con gli stati membri procede allesame permanente degli aiuti gi esistenti al fine di verificarne la compatibilit con il mercato comune. Sono considerati aiuti esistenti: a) quelli esistenti prima dellentrata in vigore del Trattato o dellatto di adesione per i paesi che hanno aderito successivamente b) quelli posteriori che sono stati notificati alla commissione e per i quali la commissione si pronunciata per la compatibilit o sono stati autorizzati dal consiglio o per i quali la commissione non si pronunciata dopo un termine di 2 mesi (in tal caso infatti lo stato considera laiuto come autorizzato e pu darvi attuazione dopo aver dato preavviso alla commissione che ha 15 giorni per reagire) c) misure adottate nel quadro di un regime generale gi approvato dalla commissione. Il regime generale un atto con cui la commissione fissa le
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condizioni generali per adottare misure di aiuto a favore di imprese definite in linea generale nellatto d) misure che al momento della loro attuazione non costituivano aiuti ma lo sono diventate dopo levoluzione del mercato comune e) aiuti concessi senza previa notifica e quindi illegittimi da oltre 10 anni senza che la commissione sia intervenuta. Se la commissione appura che gli aiuti esistenti non sono compatibili o sono divenuti incompatibili informa lo stato interessato che ha 1 mese per presentare osservazioni. Se la commissione conclude comunque per lincompatibilit propone allo stato di modificare il regime di aiuto o di abolirlo. Se lo stato accetta avvisa la commissione ed tenuto a dare applicazione, se non accetta la commissione avvia il procedimento di indagine dando il via alla fase in contraddittorio. 9) Il procedimento in contraddittorio . La Commissione deve comunicare allo stato interessato lavvio del procedimento di indagine formale. La comunicazione deve contenere la messa in mora ossia linvito a presentare le proprie osservazioni entro un mese. Se lo stato non le presenta o le presenta incomplete la commissione pu ingiungergli di fornirle entro un termine essenziale. La commissione pu emettere una decisione positiva (e quindi pronunciarsi sulla compatibilit)o decidere per lincompatibilit e in tal caso ordina allo stato di sopprimere o modificare laiuto entro un certo termine. Se lo stato non ottempera la commissione o un altro stato interessato pu adire direttamente la Corte. La decisione produce effetti solo per il futuro. 10) GLI AIUTI NUOVI Qualsiasi progetto di concessione di nuovi aiuti o di modifica di aiuti gi esistenti deve essere notificata dallo stato membro alla commissione prima della sua adozione formale. Lobbligo di notifica non ha eccezioni in quanto lo stato non pu valutare la compatibilit di un aiuto, spettando la valutazione solo alla commissione. Sono esonerati dallobbligo di notifica (in quanto sicuramente compatibili) : a) gli aiuti adottati in esecuzione di un regime generale autorizzato b) gli aiuti de minimis (di entit ridotta) c) gli aiuti rientranti nelle categorie per le quali la commissione ha adottato regolamento di esenzione d) gli aiuti destinati alla formazione e) gli aiuti a piccole o medie imprese rientranti nei massimali stabiliti. In tutti gli altri casi se lo stato omette la notifica ci costiituisce violazione del trattato (per la quale la commissione pu ricorrere alla Corte) e comporta lillegittimit delle misure adottate. La corte ha per stabilito che in tal caso la commissione, pur potendo adire la corte per la violazione del trattato, deve comunque procedere alla verifica di compatibilit dellaiuto illegittimo. In caso la verifica sia positiva restano comunque invalidi gli atti eseguiti precedentemente. Lart. 87 pone a carico degli stati lobbligo di stand still ossia di non dare esecuzione agli aiuti prima della decisione della commissione. Gli aiuti erogati prima infatti devono considerarsi invalidi e non saranno sanati neanche da una decisione di compatibilit della commissione che avrebbe comunque efficacia solo ex nunc. Tale disposizione dellart. 87 ha effetti diretti e ci significa che attribuisce il diritto ai concorrenti che abbiano subito un pregiudizio di rivolgersi ai giudici nazionali per far constatare lillegittimit degli aiuti e farli cessare. 11) Le fasi del procedimento Lesame preliminare La fase preliminare riguarda solo i nuovi aiuti e ha lo scopo di consentire alla commissione una prima valutazione sulla compatibilit di tali aiuti. Se la notifica da parte dello stato incompleta la commissione pu richiedere informazioni aggiuntive entro un certo termine. Se lo stato non ottempera la notifica si ritiene ritirata. La commissione ha un tempo ragionevole per concludere la sua indagine. La durata ragionevole va valutata nel caso concreto ma, comunque, secondo la corte, nn pu eccedere i 2 mesi dalla notifica o dal ricevimento delle informazioni supplementari. Trascorsi 2 mesi quindi lo stato pu ritenere laiuto autorizzato e darvi esecuzione dopo averne preavvisato la commissione (che ha 15 giorni di tempo per decidere). Tale aiuto diviene quindi esistente e sar sottoposto al controllo permanente della commissione. Il termine di due mesi non applicabile in caso di aiuti illegali, ossia adottati senza notifica, perch in tal caso il ritardo della commissione non pu avere leffetto di trasformare un nuovo aiuto (illegale) in un aiuto esistente. Se la commissione ha notizia che uno stato ha concesso un nuovo aiuto senza notifica o ha eseguito un aiuto prima della sua decisione pu ordinare allo stato di sospenderlo (ma deve consentire ad esso di esporre il suo punto di vista). Se lo stato non ottempera la commissione pu adire la corte per violazione del trattato proseguendo nel contempo il suo esame sulla compatibilit. Al termine della fase preliminare la commissione emana una decisione che pu: a) constatare che la misura non costituisce aiuto b)
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ritenere che non ci sono dubbi sulla compatibilit dellaiuto c) avviare il procedimento formale di indagine. La decisione pubblicata sulla GUCE. t 11) La fase in contraddittorio La commissione come abbiamo visto d il via al procedimento di indagine formale tutte le volte che abbia dubbi sulla compatibilit in quanto solo in tale provvedimento che pu svolgere un esame pi approfondito e soprattutto pu trovare garanzia la tutela degli interessi dei terzi. Come nel caso degli aiuti esistenti la procedura in contraddittorio si apre con la notifica allo stato membro, da parte della commissione, dellavvio della procedura. Tale notifica deve contenere la valutazione preliminare della commissione e i suoi dubbi sulla compatibilit. La notifica contiene anche linvito allo stato e agli interessati a presentare le loro osservazioni entro un mese. La commissione ha lobbligo di notifica solo agli stati e non ai terzi interessati (impresa beneficiaria dellaiuto e imprese concorrenti). Lobbligo di informare i terzi infatti ricade sullo stato membro e comunque i terzi possono essere informati tramite la pubblicazione sulla GUCE della decisione di avvio procedura da parte della commissione. La commissione pu subordinare lapprovazione dellaiuto ad alcune condizioni (importo, durata, ecc). Se lo stato erogando laiuto non ottempera a tali condizioni la commissione pu adire la corte per violazione del trattato ma deve comunque aprire la procedura per valutare la compatibilit dellaiuto concesso in violazione delle condizioni perch solo esso offre agli interessati specifiche garanzie a tutela dei loro interessi lesi, garanzie non presenti nel ricorso alla corte per infrazione. La procedura si chiude con la decisione della commissione che pu essere: a) decisione di accertamento negativo- La misura non costituisce aiuto b) decisione condizionale Laiuto compatibile rispettando alcune condizioni di erogazione c) decisione negativa Laiuto incompatibile. In questo caso la commissione ordina allo stato di non dare esecuzione allaiuto. La commissione ha comunque lobbligo di motivare le sue decisioni onde consentire il controllo della corte e la garanzia dei diritti della difesa. Lo stato ha lobbligo di eseguire la decisione della commissione nei termini fissati e, qualora la commissione ordini la soppressione o la modifica degli aiuti, tale decisione pu essere fatta valere dagli interessati davanti ai giudici nazionali. Per regolamento il procedimento deve terminare entro 18 mesi dallavvio della procedura (salvo proroga concordata con lo stato membro). Scaduto il termine lo stato membro pu richiedere alla commissione di pronunciarsi entro due mesi. Se la commissione ritiene di non avere sufficienti informazioni emetter una decisione negativa. La decisione deve essere pubblicata sulla GUCE. 13) Gli aiuti illegali Per gli aiuti attuati in modo abusivo cio in violazione alla decisione della commissione, come abbiamo visto, la commissione apre un procedimento formale di indagine. Per gli aiuti illegali, invece, (ossia i nuovi aiuti attuati in violazione allart. 88) un apposito regolamento prevede una specifica procedura per la quale la commissione non tenuta al rispetto dei termini temporali (2 mesi per lesame preliminare, 18 mesi per chiudere lindagine). La Commissione pu chiedere informazioni allo stato interessato entro i termini stabiliti. Se lo stato non ottempera la commissione pu adottare lingiunzione a fornire informazioni. La commissione pu adottare: a) ingiunzione di sospensione . con cui ordina allo stato di sospendere lerogazione dellaiuto finch la commissione non abbia terminato la valutazione b) ingiunzione al recupero . cio ordinare allo stato di recuperare le somme a titolo provvisorio Ci pu avvenire b1) quando non ci sono dubbi che la misura sia un aiuto b2) quando c una situazione di emergenza b3) quando c un grave rischio di un danno irreparabile ad un concorrente. Se la commissione adotta questa decisione tenuta ad adottare la decisione finale entro i termini previsti per gli atti notificati. Se lo stato non ottempera alle ingiunzioni la commissione, pur continuando le sue valutazioni, pu adire la corte per violazione del diritto comunitario. Se la procedura si conclude con un verdetto di incompatibilit la commissione impone allo stato di recuperare laiuto (decisione di recupero) a meno che ci non sia in contrasto con un principio generale dellordinamento comunitario (es. principio di affidamento). 14) Il recupero degli aiuti illegali Gli aiuti erogati dagli stati membri in modo illegale devono essere restituiti da parte delle imprese beneficiarie. Lo scopo di tale regola quello di ripristinare la situazione vigente prima dellaiuto e quindi di eliminare il vantaggio di cui il beneficiario ha goduto nei confronti dei concorrenti con conseguente distorsione della libera concorrenza. Il recente orientamento della corte per esonera dallobbligo della restituzione gli aiuti illegittimi in quanto
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concessi senza previa notifica poi ritenuti compatibili a seguito della valutazione. Tale orientamento si basa sul fatto che non corretto vietare aiuti compatibili per irregolarit formali in quanto la ratio della norma che vieta gli aiuti di stato proprio la loro incompatibilit. Nel caso di aiuti esistenti di cui la corte ha deciso lincompatibilit leventuale recupero riguarda ovviamente solo le somme erogate dopo la decisione negativa della commissione. Mancando una procedura comunitaria la restituzione deve avvenire secondo le procedure previste dal diritto interno e limporto dovr essere valutato dalle autorit nazionali mentre ogni controversia di competenza dei giudici nazionali, cui spetta garantire nellordinamento interno lapplicazione del diritto comunitario. La decisione con cui la commissione ordina il recupero allo stato membro definitiva, vincolante e deve essere eseguita nel termine indicato,. Lo stato non pu addurre, per sottrarsi al recupero, motivazioni legate a difficolt di ordine giuridico (es. scadenza dei termini per la ripetizione previsti dal diritto interno), economiche (rischio di fallimento per limpresa beneficiaria) o pratiche. Lunico modo per lo stato di sottrarsi al recupero dimostrarne limpossibilit per difficolt impreviste o imprevedibili. Dal punto di vista dellimpresa beneficiaria sorge la questione se possa trovare applicazione il principio di affidamento che, come abbiamo visto, uno dei principi generali dellordinamento comunitario. A tale proposito per la corte ha adottato un atteggiamento rigoroso sostenendo che le imprese sono tenute ad accertare se nellerogazione degli aiuti siano state rispettate le procedure comunitarie, che le relative comunicazioni sono conoscibili in quanto pubblicate sulla GUCE e che comunque la commissione ha emanato una comunicazione in cui avverte i potenziali beneficiari del carattere precario degli aiuti concessi illegalmente. I beneficiari possono quindi invocare solo circostanze eccezionali quali il ritardo della commissione nel concludere la procedura di oltre 26 mesi, cosa che pu aver ingenerato nel beneficiario un legittimo affidamento sulla regolarit dellaiuto. Lordine di recupero riguarda i capitali pi gli interessi calcolati ad un tasso stabilito dalla commissione. La decisione di recupero della commissione ha efficacia diretta e quindi pur rivolta allo stato opponibile direttamente al beneficiario che pu far valere il suo punto di vista durante la procedura e impugnare la decisione davanti alla corte.
15) Le competenze dei giudici nazionali Lattuazione del sistema di controllo degli aiuti di stato

(ex. Art. 88) spetta sia alla commissione che ai giudici nazionali. I giudici nazionali non possono valutare la compatibilit di un aiuto, n applicare le deroghe previste dallart. 87 in quanto queste sono competenze esclusive della commissione. I giudici nazionali per possono procedere allapplicazione dellart. 88 in virt della sua efficacia diretta e quindi possono interpretare la nozione di aiuto e quindi valutare se una misura sia un aiuto e in caso positivo, se sia nuovo o esistente. Nel concreto un giudice chiamato a pronunciarsi sulla illegittimit dellerogazione di un aiuto non notificato pu dichiararlo illegittimo e quindi porre misure cautelari (come la sospensione dellaiuto) ma anche disporre la restituzione degli aiuti gi erogati, cosa che come abbiamo visto non pu fare la commissione prima di aver adottato la decisione finale di incompatibilit- Inoltre il giudice nazionale pu prescrivere il risarcimento dei danni causati alle parti dalla p.a. Se infatti affermato il principio della responsabilit della p.a. per violazione del diritto comunitario anche affermato il diritto dei privati a ottenere il risarcimento dei loro diritti lesi dalla violazione del diritto comunitario da parte della p.a.. Poich le norme comunitarie pongono obblighi specifici circa la notifica solo agli stati le imprese beneficiarie che omettono di verificare la notifica non possono essere considerate civilmente responsabili sulla base del diritto comunitario ma possono essere applicate le norme nazionali sulla responsabilit extracontrattuale. Nei casi dubbi il giudice pu chiedere chiarimenti alla commissione o proporre alla corte un ricorso pregiudiziale di interpretazione. 16) I ricorsi giurisdizionali comunitari Le decisioni della commissione, qualora producano effetti giuridici, possono essere impugnate davanti alla corte o al Tribunale di I grado che comunque non possono sindacare la valutazione della commissione sulla compatibilit o meno di un aiuto, ma possono solo accertare che la decisione non sia viziata da procedura irregolare, errore manifesto o insufficiente motivazione. Gli stati membri possono presentare ricorso di annullamento delle decisioni della commissione davanti alla corte entro 2 mesi dalla pubblicazione o dalla notifica al destinatario. Le persone fisiche o giuridiche invece possono, negli stessi termini, presentare ricorso al tribunale di I grado contro le decisioni che, pur rivolte agli stati, li coinvolgano
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direttamente, Le persone fisiche/giuridiche devono dimostrare il loro diretto interesse allimpugnazione (impresa beneficiaria o mancata beneficiaria, imprese concorrenti) e devono aver partecipato alla procedura di cui allart. 88( presentando la denuncia o presentando osservazioni esaminate durante il procedimento) e devono inoltre dimostrare che la loro posizione concorrenziale sul mercato sia stata danneggiata dalla decisione. Davanti al tribunale di I grado possono ricorrere gli enti autonomi territoriali qualora le decisioni della commissione, pur rivolte agli stati, li riguardino direttamente. .Pu essere impugnata anche la decisione della commissione di non aprire il procedimento formale in quanto atto avente carattere definitivo e quindi produttivo di effetti giuridici. Anche qui limpugnazione pu avvenire da parte dello stato membro o dei soggetti interessati, Pu inoltre essere presentato un ricorso in carenza (visto lobbligo della commissione di aprire una procedura qualora nutra dubbi sulla compatibilit) quando la commissione non avvii la procedura in contraddittorio. Ci pu avvenire quando alla commissione sia stato chiesto espressamente di agire e non solo perch la commissione non abbia aperto la procedura e qualora si possa dimostrare che la commissione nutriva dubbii sulla compatibilit- Inoltre le imprese concorrenti che si ritengano danneggiate dallassenza di obiezione ad aiuti possono presentare ricorso alla corte per il risarcimento dei danni ma appare in tal caso improbabile un esito favorevole visto che gli interessati dovrebbero dimostrare il nesso causale tra la decisione della commissione e il danno lamentato. CAP. VIII POLITICA COMMERCIALE COMUNE 1) La politiica commerciale comune una delle fondamentali azioni poste in essere dalla comunit ed e fondata, secondo lart. 133 Trattato Ce, su principi uniformi sulla conclusione di accordi tariffari e commerciali, sulla politica di esportazione, sulladozione di misure di difesa commerciale da adottare in casi di dumping e sovvenzione. La politica commerciale comune quindi particolarmente legata allunione doganale e ha consentito alla comunit di operare come un unico blocco commerciale (il pi importante al mondo) in quanto, salvo poche eccezioni, la comunit riuscita ad operare allestero come un unico soggetto giuridico. I trattati di Maastricht, Amsterdam e Nizza hanno introdotto in materia alcune modifiche importanti al Trattato. Il trattato di Maastricht ha previsto che, qualora in base alle disposizioni del Trattato sulla politica estera e sicurezza comune, la comunit debba intraprendere una azione comune per interrompere le relazioni economiche con un pi stati terzi, le misure urgenti vengono prese dal Consiglio a maggioranza qualificata e su proposta della commissione. Il trattato di Amsterdam prevede che in materia di politica commerciale il Consiglio pu adottare misure per rafforzare la cooperazione doganale tra stati membri e tra questi e la Commissione. Il trattato di Nizza infine ha portato modifiche che da un lato sembrano aumentare le competenze della comunit dallaltro rafforzano le posizioni degli stati membri Infatti da un lato vengono incluse nella politica commerciale comune alcuni settori prima esclusi (come il commercio dei servizi e il commercio della propriet intellettuale) dallaltro si afferma la facolt degli stati membri di concludere accordi con paesi terzi o con organizzazioni internazionali purch conformi al diritto comunitario e ai relativi accordi internazionali in materia. 2) Specifici strumenti della politica commerciale comune La politica commerciale comune definita nei suoi contenuti dallart. 133 Trattato. Non definito con precisione cosa debba intendersi per politica commerciale comune e pertanto necessario esporre quale sono i suoi strumenti di realizzazione: Politica Tariffaria Dal 1968 la comunit ha introdotto una tariffa doganale comune applicata da tutti gli stati membri ai prodotti provenienti da paesi terzi. I prodotti provenienti da stati terzi vengono sdoganati una sola volta da uno degli stati membri e da quel momento sono considerati in libera pratica ossia liberi di circolare nel territorio comunitario. La Tariffa Doganala Comune viene fissata annualmente (per ogni voce della Nomenclatura Combinata) da un regolamento del Consiglio ed amministrata dalla Commissione che ne cura anche la pubblicazione sulla GUCE. Sono previsti trattamenti particolari per i paesi in via di sviluppo per i prodotti dei quali la comunit applica tariffe preferenziali.
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b) Regimi di importazione/esportazione Salvo i casi in cui la Comunit si sia vincolata con

accordi internazionali la politica di importazione ed esportazione viene decisa in comune dagli stati membri e viene attuata tramite regolamenti del Consiglio. Per le importazioni la regola generale quella della libert delle importazioni (ad esclusione di un certo numero di prodotti elencati in un allegato del regolamento) anche se rimane possibile lapplicazione temporanea di misure di salvaguardia qualora ne ricorrano i presupposti. Per i paesi a commercio di stato la situazione ribaltata in quanto la libert delle importazioni limitata ai prodotti contenuti nellallegato del regolamento.. Anche per le esportazioni la regola generale per la libert delle esportazioni (tranne che per i prodotti elencati in un allegato del regolamento) salvo la possibilit che esse vengano limitate in caso di scarsit dei prodotti. Le misure di difesa commerciale La dottrina distingue le misure di difesa commerciale in due tipi: il primo tipo riguarda quelle misure che vanno a rimediare al pregiudizio subito dai produttori comunitari a seguito delle importazioni da paesi terzi. Il secondo riguarda quelle misure volte a neutralizzare gli effetti prodotti da pratiche illecite. Nel primo caso si tratta di misure di salvaguardia che la commissione pu adottare solo dopo aver verificato che ne esistono i presupposti in quanto, in caso contrario, c il rischio di incorrere in responsabilit internazionali. Nel secondo caso si tratta di misure che tendono a reagire a pratiche definite illecite dal GATT e precisamente le misure antidumping e le misure antisovvenzione.
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d) Misure antidumping Un apposito regolamento del consiglio (che ricalca ci che contenuto nel GATT) stabilisce che la comunit pu imporre un dazio antidumping su qualunque prodotto oggetto di dumping la cui circolazione in libera pratica pu causare un pregiudizio alla comunit. Un prodotto oggetto di dumping qualora il suo prezzo allesportazione nella comunit inferiore al prezzo normale applicato per le operazioni commerciali nel paese esportatore. Si tratta quindi di una reazione alla pratica di alcune imprese di paesi terzi di vendere i propri prodotti ad un prezzo inferiore a quello normale. Il regolamento prevede anche che una volta accertata la misura dumping occorra valutare se linteresse della comunit nel suo complesso porti ad assumere una valutazione favorevole alladozione della misura antidumping. Misure antisovvenzione Un apposito regolamento (che recepisce quanto contenuto nel GATT) stabilisce norme per proteggere le imprese comunitarie contro le importazioni sovvenzionate provenienti da paesi terzi. Contrariamente a quanto visto sopra in questo caso la condotta illecita non imputabile alle imprese ma direttamente allo stato terzo il quale dispone vantaggi a favore delle proprie imprese in modo tale che queste possono praticare prezzi ridotti danneggiando le imprese comunitarie concorrenti. In tal caso (e al di fuori dei casi in cui la sovvenzione ammessa) la comunit, dopo aver valutato il caso, pu adottare un dazio compensativo che appunto compensa la sovvenzione concessa ai prodotti di stati terzi la cui circolazione in libera pratica nel territorio comunitario produca un grave pregiudizio alle industrie comunitarie del settore. Le procedure previste dal regolamento antisovvenzione sono simili a quelle previste dal regolamento antidumping.
e) 3) La natura esclusiva della competenza comunitaria nella politica commerciale comune e

la giurisprudenza della corte Sin dai primi anni di vita la comunit europea ha utilizzato i suoi poteri per negoziare e concludere trattati internazionali nelle materie di propria competenza, attirandosi spesso le critiche degli stati membri che non erano disposti ad abbandonare i propri poteri in ambito internazionale. Ci stato possibile anche grazie allinterpretazione iniziale della corte che ha mirato ad accrescere le competenze esterne della comunit escludendo dove possibile il potere concorrente degli stati membri. In una sentenza (AETS) la corte aveva anche stabilito il principio del parallelismo delle competenze per cui anche nelle materie non espressamente attribuite se la comunit adotta norme comuni gli stati membri non hanno pi il potere di contrarre con stati terzi obbligazioni che incidano su tali norme. In seguito la corte ha attenuato tale interpretazione stabilendo dei limiti allesclusivit della competenza della comunit in tema di politica commerciale comune (ad. es.nel caso di merci, come il petrolio, di vitale importanza per le economie nazionali o in presenza nellaccordo di oneri gravanti sui bilanci di stati membri). A seguito di ci del Trattato di Nizza si pu quindi oggi parlare di due differenti regimi
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per gli accordi di politica commerciale comune: luno per il quale vige la regola dellesclusivit, laltro per il quale si ha una competenza concorrente e ripartita con gli stati membri.
4) Accordi puramente comunitari e prassi degli accordi misti- Per accordi puramente

comunitari si intendono gli accordi che rientrano nella competenza esclusiva della comunit e che quindi vincolano gli stati membri anche se essi non vi prendono parte. Tuttavia il fatto che gli stati membri non sono favorevoli ad abbandonare i loro poteri sovrani ha moltiplicato nella prassi i cosiddetti accordi misti ossia accordi negoziati e ratificati dalla comunit rafforzati dalla firma dei rappresentanti degli stati membri. Tali accordi sono di natura diversa (accordi di associazione, accordi nel contesto di organizzazioni internazionali o di cooperazione internazionale) ma hanno in comune il fatto che non sono attribuibili alla competenza esclusiva della comunit e che il perfezionamento dellaccordo implica la ratifica da parte degli stati membri,. La dottrina comunque attribuisce a tali accordi natura bilaterale in quanto anche se vi partecipa una pluralit di parti la posizione contrattuale della comunit e degli stati membri ritenuta comunque unitaria. La Corte ha poi chiarito che ogni volta che gli accordi prevedano oneri finanziari a carico di stati membri si debba escludere la competenza esclusiva della comunit e ha negato che accordi recenti come il GATS (in materia di servizi) e il TRIP (in materia di propriet intellettuale) potessero rientrare nella competenza esclusiva della comunit. La corte tuttavia ha ribadito la necessit di cooperazione tra comunit e stati membri al fine di garantire comunque lunitariet della posizione contrattuale anche se evidente che la negoziazione e ratifica congiunta a parte di comunit e stati membri attenua limmagine unitaria della comunit allesterno. Pertanto a seguito del Trattato di Amsterdam si introdotto un nuovo paragrafo all'art 135 per il quale attribuito al consiglio allunanimit su proposta della commissione e previo parere del parlamento il potere di estendere la procedura degli accordi puramente comunitari alle materie rientranti negli accordi GATS e TRIPS.
5) Gli accordi commerciali : in particolare il GATT e la sua tradizionale inidoneit a

produrre effetti diretti Come abbiamo detto nellambito della politica commerciale comune la comunit pu concludere accordi tariffari e commerciali. Nellarco di 40 anni la comunit ha posto in essere una serie di accordi con paesi terzi (sia europei che extraeuropei) che hanno istituito unioni doganali o zone di libero scambio. Scopo degli accordi con paesi extraeuropei in genere quello di promuovere lo sviluppo economico di tali paesi e di instaurare relazioni economiche tra questi e la comunit- Scopo degli accordi con i paesi europei (ad. es. paesi dellEuropa centro orientale) quello di creare le condizioni materiali e giuridiche per una loro futura adesione alla comunit. Il principale accordo internazionale commerciale rilevante per la comunit e Laccordo Generale sulle Tariffe e sul Commercio (GATT) entrato in vigore nel 1948 e inglobato nel 1995 nellAccordo SullOrganizzazione Mondiale del Commercio (OMC o WTO). Il GATT stato il pi efficace strumento di liberalizzazione del commercio mondiale prevedendo per le sole merci la riduzione dei diritti doganali e il divieto di restrizioni quantitative tra stati contraenti. Sebbene le parti contraenti del GATT siano stati i singoli stati membri in quanto laccordo precedente al Trattato di Roma la comunit si gradatamente sostituita agli stati membri anche se non si pervenuti ad una concreta vincolativit delle norme GATT a carico della comunit. Infatti la Corte ha affermato che la validit degli atti emessi dalla comunit pu essere inficiata da una norma di diritto internazionale solo se tale norma vincolante per la comunit attribuendo ai cittadini Ue il diritto di esigerne giurisdizionalmente losservanza. Pertanto la corte ammetterebbe il controllo di legittimit sugli atti comunitari alla luce del GATT solo se esso contenesse norme direttamente efficaci, cosa che deve negarsi in quanto esse sono caratterizzate da ampia flessibilit e possibilit di deroga. La corte pertanto non ha ancora affermato linvalidit di un atto comunitario sulla base di una norma del GATT.
6) Gli accordi di associazione e la loro idoneit a produrre effetti diretti Il Trattato Cee

prevedeva sin dallinizio che la comunit potesse concludere con stati terzi o organizzazioni internazionali accordi di associazione caratterizzati da diritti e obblighi reciproci e azioni in comune. La dottrina pi recente ha sottolineato la somiglianza di questi accordi con quelli commerciali sottolineando per che essi implicano una collaborazione pi intensa di quelli puramente commerciali sia perch prevedono listituzione di organi comuni, sia perch mirano a raggiungere
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una sorta di integrazione con leconomia comunitaria. Cos in riferimento agli accordi di associazione con Grecia e Turchia la corte ha precisato che tali accordi possono avere effetti diretti simili a quelli delle norme comunitarie nel territorio della comunit. 7) Le sanzioni economiche Il tema delle sanzioni economiche (intese con riferimento allinterruzione delle relazioni commerciali) si posto in quanto lart. 133 del Trattato si riferisce a provvedimenti restrittivi del commercio internazionale (di competenza esclusiva della comunit) come difesa di interessi puramente commerciali mentre tale tipo di sanzione spesso ha invece un connotato politico. Ci si era manifestato con la prima sanzione comunitaria contro i prodotti originari dellArgentina a seguito della presa di possesso da parte di tale paese delle Falkland con il conseguente conflitto con il Regno Unito. In quella circostanza si pervenne infatti ad un regolamento che poneva il duplice livello (cooperazione politica e politica commerciale comune) che sarebbe stato poi sancito con la modifica al Trattato Ce da parte del Trattato di Maastricht ( art. 301 quando disposizioni del Trattato relative a politica estera e sicurezza comune prevedono una azione della comunit per interrompere o ridurre le relazioni economiche con paesi terzi, il consiglio (a maggioranza qualificata e su proposta della commissione) prende le misure urgenti necessarie). La prassi successiva si poi conformata a questo quadro normativo.

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