Costituzioni e costituizionalismo

La Costituzione
Definire il termine Costituzione compito assai arduo, per via delle infinite possibilit e accezioni
di significato che a questo termini si possono attribuire.
Una prima definizione, squisitamente giuridica, pu darsi come segue. Per Costituzione si intende il
complesso delle regole fondamentali di uno Stato (= la legge fondamentale dello Stato).
Antiche formulazioni di costituzione
Gi con Aristotele e Cicerone si ravvisa un germe di definizione di Costituzione, come fonte
sovraordinata.
Tuttavia la Costituzione come la intendiamo noi emerge solamente in epoca medievale. La
concezione di legge superiore nasce dal principio di rispetto delle leggi divine e da quello di
ossequio alle tradizioni.
Nel profilo politico la nozione di lex fundamentalis pu attribuirsi a San Tommaso nella sua
Summa. Dal punto di vista della prassi istituzionale, la si ravvisa nella Francia di Enrico IV, o
nell'Inghilterra di Giacomo I.
Nell'ottica medievale la consuetudine la prima e fondamentale lex: le leges scriptae sono pi che
altro la individuazione e la sistemazione da parte del principe di consuetudini gi formate. Le leggi
non scritte sono considerate assolutamente immutabili (solo la consuetudine che le ha costituite pu
abrogarle o completarle). Un esempio sono le regole di attribuzione della Corona, alle quali pure il
potere normativo regio sottratto.
La legge superiore nel pensiero politico del XVII e del XVIII secolo e il suo affermarsi in
Inghilterra
La Corona inglese ebbe a consentire a sempre pi intense limitazioni dei propri poteri e delle
proprie prerogative. Vennero riconosciute le libert civili e inizi a determinarsi l'emergere della
democrazia rappresentativa. Nel contempo si svilupp e si radic il principio della supremazia e
della sovranit parlamentare (Bill of rights, Act of Settlement pone le basi per l'indipendenza dei
giudici).
In questo periodo, contribuiscono al costituzionalismo anche le teorie imperanti, quali quella dei
lumi, e in generale il pensiero politico del tempo, in particolare le teorie del contratto sociale e del
diritto naturale. La essenza dello Stato diventa pattizia: un patto tra il popolo e il potere sovrano. La
costituzione diviene la riproduzione stessa del contratto sociale. Nel contempo i diritti ritenuti
fondamentali non possono essere mai conculcati, neanche dalle massime autorit, perch
appartengono per natura all'Uomo.
Sembra quindi che la Costituzione contenga l'insieme delle limitazioni che il popolo ha inteso porre
all'esercizio della sovranit.
La teorizzazione dei diritti dell'uomo e del garantismo costituzionale si deve soprattutto all'opera di
John Locke (Two treaties of Government).
La legge non per espressione di una volont onnipotente e senza limiti: essa ha solo funzione di
positivizzare i diritti naturali preesistenti dell'individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni
arbitraria invadenza. Gli uomini, secondo Locke, devono osservare i precetti giuridici unicamente
se questi provengono da uno Stato che abbia la configurazione istituzionale da essi stessi
maggioritariamente voluta: nessun potere legittimo se non rispetta il patto sociale.
Le costituzioni del Nord America e della Rivoluzione Francese e i loro principi comuni
Le istituzioni inglesi furono studiate dai pensatori illuministi in opere che ebbero larga diffusione e
sono tuttora fondamentali.
La nozione di Costituzione comincia ad essere impiegata per indicare quell'insieme di leggi,
istituzioni e consuetudini, derivate da certi immutabili principi di ragione e diretti a fini di pubblico

bene, che costituiscono il complesso del sistema secondo il quale la comunit ha convenuto e
accetta di essere governata.
La costituzione si prefigura quindi come una norma sovraordinata alla attivit dei poteri previsti
dalla costituzione stessa.
Tutte queste teorie trovano piena applicazione nelle costituzioni degli Stati del Nord America.
Le costituzioni americane, formulate in brevi e chiare proposizioni e quasi tutte corredate di
Dichiarazione dei diritti, furono pubblicate in Svizzera, ed ebbero larga influenza sui
comportamenti dell'assemblea costituente che si form in Francia nel 1789.
Principi comuni che si rivelano in tutte le Costituzioni di questo periodo sono:
Separazione dei poteri
Tutela dei diritti
Sovranit popolare
Superiorit della costituzione rispetto alle altre leggi
Positivit scritta delle norme costituzionali
Viene del tutto rifiutata la nozione di costituzione tradizionalistica in quanto risultante dalla
tradizione e dalla stratificazione di consuetudini e di leggi. Essa non descrittiva di regole nate con
il tempo, ma precettiva, che pone obbligatoriamente un nuovo ordine politico.
Normativit della costituzione
La costituzione configura e ordina i poteri dello Stato e stabilisce i limite dell'esercizio del potere
nell'ambito delle libert e dei diritti fondamentali.
Da tenere a mente la natura duplice cui le norme costituzionali si rivolgono: efficaci sia per i poteri
che per i cittadini.
Il costituzionalismo
Costituzionalismo: il complesso di istituzioni e di principi che, sviluppatisi in Inghilterra in via
consuetudinaria, sono stati ripresi dalle costituzioni degli Stati Uniti, dalle Costituzioni della
Rivoluzione francese: istituzioni e principi che si compendiano, in primis, nella separazione dei
poteri e nella tutela dei diritti fondamentali dell'Uomo.
Costituzionalismo, politica e ideologia
La costituzione secondo il costituzionalismo:
ha trovato collocazione nella storia
ha dietro di s teorie giuridiche, politiche e filosofiche
informa di s le costituzioni
La forza espansiva del costituzionalismo
Il Costituzionalismo fatic abbastanza a prendere radici in Europa. Dopo la Restaurazione e
l'abbandono di molti principi del costituzionalismo francese, la vecchia esperienza inglese della
Rivoluzione gloriosa e quella della rivoluzione monarchica del 1791 diventeranno il modello
dominante del costituzionalismo liberale moderato, i cui testi costituzionali seguiranno soprattutto
lo schema dualista Re-Parlamento. Di queste costituzioni pi importante il tema della separazione
dei poteri, essendo quello della tutela dei diritti visto quasi come secondario.
Con il progressivo allargamento del suffragio universale, il ruolo del Parlamento si rafforza sempre
di pi.
Quando la base dello Stato si allarga definitivamente, la crisi dello Stato liberale diventa
irreversibile.

Il costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra costituisce la prima vera rappresentazione

costituzionale dello Stato pluriclasse. Lo Stato, grazie a queste costituzioni, non pi libero nei fini
ma ha come finalit fondamentali da raggiungere anche l'eguaglianza sostanziale dei cittadini. Lo
Stato diventa interventista.
Costituzionalismo e interpretazione
I principi del costituzionalismo devono costantemente esser tenuti presenti per interpretare le
costituzioni.
Al processo di diffusione, divulgazione e consolidamento del costituzionalismo concorrono
soprattutto le Corti europee di Strasburgo e di Lussemburgo.
L'affermarsi del costituzionalismo investe non solo le nuove costituzioni ma tutti i processi di
revisione delle costituzioni, che sono continui e necessari e che avvengono sia attraverso revisioni
formali, sia attraverso interpretazioni della giurisprudenza costituzionale. In questo processo di
riscrittura assistiamo a interscambi e influenze reciproche tra i vari ordinamenti.
Tutto ci coerente con il fatto che il costituzionalismo ha una aspirazione universalistica alla
stregua del giusnaturalismo.
A ci contribuiscono anche le Dichiarazioni di diritti internazionali, come la Dichiarazione
Universale dell'ONU.
Approvata dall'Assemblea generale dell'ONU il 10 dicembre del 1948, fonda la legittimazione della
stessa sovranit degli Stati-nazione in un modo che rompe decisamente con la tradizione giuridico
culturale precedente: al centro della Dichiarazione sta l'Uomo in quanto tale e perci stesso titolare
di diritti umani fondamentali.
I cicli del costituzionalismo
Le costituzioni vengono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici caratterizzati da
costituzioni rispondenti a valori e obiettivi comuni. Secondo tale criterio si soliti individuare:
Costituzioni rivoluzionarie settecentesche: la Dichiarazione di indipendenza americana del
1776, poi le costituzioni delle ex colonie del Nord America, la costituzione USA 1787 e tutte
le varie costituzioni della Rivoluzione francese (la Dichiarazione dei diritti del 1789, la
costituzione monarchica del 1791, quella girondina del 1793, quella giacobina del 1793)
Costituzioni napoleoniche: ebbero larga influenza in Italia, grazie alle vittorie armate
francesi
Costituzioni della Restaurazione: (carta di Luigi XVIII del 1814, costituzioni dei vari Stati
tedeschi) che si caratterizzavano perch, pur riconoscendo un ruolo primario e sovrano alla
monarchia, in realt sottoponevano le monarchie a limitazioni e ponevano il presupposto per
la loro trasformazione in monarchie parlamentari
Costituzioni liberali: ebbero il loro punto di riferimento nelle costituzioni della Francia del
1830 e del Belgio del 1831, che influenzarono la costituzione spagnola 1837, lo statuto
albertino 1848, la costituzione austriaca 1848, la costituzione prussiana del 1850. Esse si
caratterizzavano per la caducazione del legittimismo, per il primato del Parlamento, per il
riconoscimento della costituzione come patto, per l'affermarsi dell'indipendenza del potere
giudiziario
Costituzioni dei Paesi latino-americani: promulgate tra il 1819 e il 1863 modellate sulla
costituzione degli Stati Uniti
Costituzioni democratiche razionalizzate: del primo dopoguerra, che a loro volta
influenzarono le costituzioni dei Paesi sconfitti o sorti dalla dissoluzione degli Imperi
centrali dopo la prima guerra mondiale (separazione dei poteri e tutela dei diritti sociali)
Costituzioni di tipo democratico sociale: sono quelle elaborate dopo la seconda guerra
mondiale che sviluppano le costituzioni democratiche-razionalizzate, introducono il
controllo di costituzionalit delle leggi, riconoscono il pluralismo

Talvolta si fa anche riferimento a modelli: sono da ritenersi costituzioni modello (ovvero largamente
imitate) quella degli USA, la Costituzione di Cadice (Spagnola del 1812), la carta di Luigi Filippo
del 1830, la costituzione del Belgio del 1831, la costituzione di Weimar del 1919, la costituzione
austriaca del 1920, la Grundgesetz del 1949, e la Costituzione italiana del 1948. Anche la
costituzione consuetudinaria inglese ha avuto influenza soprattutto nei paesi del commonwealth.
Evoluzione del costituzionalismo
Il costituzionalismo in continua evoluzione: oltre alle modifiche nella divisione dei poteri, anche
l'aggiunta di diritti fondamentali (tra cui quelli sociali, non contemplati nella tradizione
giusnaturalistica o i diritti di terza generazione).
La forza espansiva del connubio tra diritti della persona umana e garanzie costituzionali degli stessi
conduce ad una evoluzione parallela della costituzione e della societ.
Costituzione formale e costituzione materiale
Costituzione formale: la costituzione nel testo approvato dall'Assemblea costituente o da altro
organo a ci competente.
Costituzione materiale: esprime l'ordine di una societ che caratterizzata secondo una particolare
visione politica sostenuta da un insieme di forze collettive che sono portatrici della visione stessa e
riescono a farla prevalere. (in altre parole, quella costituzione che, partendo dalla costituzione
formale, la integra con le decisioni politiche fondamentali in cui si riconoscono le forze della
comunit)
Il ricorso alla costituzione materiale facilita una interpretazione evolutiva del dettato costituzionale.
La teoria della costituzione materiale, in quanto collegata alle decisioni costituenti e alla communis
opinio delle forze pubbliche dominanti, fattori che a loro volta incidono sul processo interpretativo,
serve ad individuare i valori dominanti, o i superprincipi della costituzione.
Tuttavia la costituzione materiale non prevarica quella formale. Essa parte da quella formale, e da
essa diverge perch la riempie di significati desunti dai valori, dai fini, dagli ideali, positivizzati o
presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta costituzionale
sempre per in modo tale da non stravolgere la costituzione formale.
Nozione di potere costituente
Definizioni e caratteri
La costituzione si basa solo su di una volont politica dotata di particolare forza. Tale volont
politica il potere costituente. Sua peculiarit la sua originariet, il che significa che si legittima
in via di fatto.
Al contrario, ogni decisione successiva sempre espressione di potere costituito, anche se detta una
revisione totale o parziale della costituzione, e ci in quanto una decisione gi prevista e regolata
dalla costituzione.
Il potere costituito opera seguendo e interpretando le indicazioni date dal potere costituente:
dunque un potere soggetto a seguire regole predeterminate, mentre il potere costituente libero e
non irreggimentabile in forme prestabilite.
Il potere costituente pertanto un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile.
Le matrici ideologiche del potere costituente
La teoria del potere costituente ha subito una parziale ricaduta nel momento della Restaurazione, in
cui esso sembrava di tempi ormai rivoluzionari.
Sono strettamente legate alla teoria del potere costituente quella del contratto sociale.
Giustificazione del potere costituente

L'idea di dare una base giuridica e dunque di legittimare l'ordinamento in se stesso del resto antica
e ricorrente.
Il costituzionalismo giustifica l'ordinamento nel suo complesso con le teorie del contratto sociale e
della sovranit popolare.
Come si giustifica la manifestazione concreta della sovranit popolare che, al momento in cui si
esprime, antigiuridica, o comunque non conosce limiti giuridici.
Tuttavia proprio perch la volont popolare sorge essa non riconducibile a nessun procedimento
formale.
Variet dei procedimenti costituenti
Dal punto di vista dell'analisi storica, si pu comunque osservare che nel procedimento costituente
l'iniziativa appartiene ad una autorit straordinaria.
Tale autorit pu essere:
Organo ad hoc, costituitosi per svolgere tale ruolo (esempi a pg. 63) caso della Romania,
fuga Ceaucescu e potere costituente a Consiglio del Fronte di salvezza nazionale
Organo previsto dalla costituzione fino ad allora vigente ma che comunque acquista la
natura di organo straordinario perch elabora ed esprime la decisione politica di mutare, non
secondo forme previste dall'ordinamento, la costituzione. (esempi a pg. 64)
In entrambi i casi v' una assunzione fattuale di poteri non contemplati dall'ordinamento costituito.
La funzione dell'autorit straordinaria che assume l'iniziativa costituente di norma finalizzata alla
preparazione dell'Assemblea costituente e, dunque, alla predisposizione della legislazione o di
quanto necessario per la elezione di tale Assemblea.
Non sempre l'approvazione da parte di una Assemblea rappresentativa conclude il procedimento
costituente. E infatti molto diffusa la ratifica della costituzione a mezzo di referendum popolare in
applicazione del principio per cui il popolo non delega il diritto di accettare o di rifiutare la
costituzione.
Tendenze verso la giuridizzazione del potere costituente
Molte costituzioni prevedono e disciplinano espressamente la revisione totale della costituzione
(Austria, Bulgaria, Spagna, Svizzera). Tali norme costituzionali sono sintomatiche di una tendenza
ad imbrigliare il processo costituente, che porta a concepire quest'ultimo, non pi come una
transizione dal nulla alle norme giuridiche, ma come un adeguamento, democraticamente regolato,
agli eventuali mutamenti incidenti sull'identit culturale della comunit.
Pur non essendovi nell'ottica tradizionale, il costituzionalismo pone dei limiti giuridici,
rappresentati soprattutto dal rispetto dei diritti fondamentali e dal principio della sovranit popolare.
La giuridizzazione del potere costituente pare quasi un tentativo volto a prevenire rotture
rivoluzionarie e a garantire la continuit istituzionale pur nell'ipotesi di rovesciamento dei valori di
fondo della costituzione.
Classificazione delle costituzioni
Secondo il loro formarsi
Costituzioni concesse: si intendono quelle che sono frutto di una autolimitazione del
Sovrano, che concede la 'costituzione', la quale quindi, formalmente, costituisce espressione
del potere costituente di quest'ultimo anche se dietro vi sono pressioni popolari e comunque
influssi dell'opinione pubblica (tipica costituzione in tal senso lo Statuto albertino)
Costituzioni pattizie: sono quelle che si fondano sull'accordo tra Re ed Assemblea
rappresentativa del popolo (come la costituzione della Svezia del 1809)
Costituzioni plebiscitarie: si intendono quelle costituzioni che sono approvate dal popolo

con un plebiscito: il che significa che provengono da un potere estraneo nel senso che non
direttamente rappresentativo del popolo, e dall'altro soprattutto che vi una carenza di
dibattito democratico e di alternativa, per cui la consultazione popolare ampiamente
condizionata (un esempio la costituzione di Luigi Bonaparte del 1852 o quella greca del
1968)
Costituzioni imposte/eteronome: quando la costituzione data da un ordinamento esterno, e
ci a seguito di eventi bellici o in correlazione con la concessione di indipendenza (possono
essere considerate tali le costituzioni di Iraq a seguito dell'occupazione anglo-americana,
nel marzo del 2004 venne adottata dal Consiglio di Governo iracheno nominato dagli USA
una costituzione ad interim [guarda pg 70] e di Afghanistan).
Costituzione di derivazione di accordi internazionali: caso classico quello della
costituzione del Cipro, redatta sulla scorta di un Trattato intercorso tra Gran Bretagna,
Grecia e Turchia.
Costituzioni condizionate: si tratta di quelle ipotesi in cui la libert del potere costituente
non illimitata ma , invece, condizionata da accordi internazionali (esempio, la
costituzione di Weimar)
Costituzioni rigide e costituzioni flessibili
Costituzione rigida: si definisce rigida quella costituzione che per essere varata richiede procedure
aggravate, cio pi complesse di quelle che si richiedono per l'approvazione delle leggi ordinarie.
(sono costituzioni rigide tutte le pi importanti costituzioni del XX secolo).
Costituzione flessibile: costituzione flessibile quella costituzione che pu essere modificata da
leggi ordinarie (Statuto albertino, costituzione della Nuova Zelanda, quella del Principato di
Monaco e quella di Israele in parte)
La rigidit caratteristica del costituzionalismo, perch non solo garantisce durata e stabilit, ma d
una particolare forza al prodotto del potere costituente, forza che si esprime in primo luogo come
superiorit gerarchica rispetto a tutte le altre fonti.
Per via della fedelt inglese nei confronti delle proprie istituzioni, la costituzione della Gran
Bretagna pi rigida di quelle del continente: per modificarla non sono sufficienti formali
procedure aggravate, ma occorre un largo consenso o addirittura che le nuove norme siano acquisite
nello spirito nazionale, che crede fortemente nelle proprie istituzioni. In aggiunta nella costituzione
inglese si ravvisano principi assolutamente non modificabili rappresentati da leggi come l'Habeas
Corpus del 1679 e i Bill of rights del 1689, o da consuetudini come il judicial review e la sovranit
parlamentare.
Nel Regno Unito non si parla di costituzione rigida e non esiste una Corte costituzionale perch non
si ritiene di avere bisogno di tali strumenti formali, che stanno a guardia di costituzioni frutto di
processi razionali, e ci in quanto la costituzione un 'valore' che viene continuamente sentito,
praticato e rispettato.
Costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie
Costituzioni consuetudinarie: sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e di
tradizioni che ad un certo punto sono sentiti come vincolanti, e che si amalgamano e si integrano
con leggi formali (costituzione britannica, naturalmente)
La costituzione inglese tuttavia non formata solo da consuetudini, ma anche da leggi: Magna
Charta, Bill of rights, Act of Settlement, Scotland Act, House of Lords Act. pertanto preferibile
qualificarla come costituzione storica o organica o cumulativa.
La forma scritta nasce da una esigenza di rottura con il passato o, nel caso delle costituzioni del

Nord America, con la madrepatria. Concorreva a suggerire la forma scritta, poi, naturalmente quelle
esigenze di razionalit, di certezza del diritto, di eguaglianza, di conoscibilit, che nel secolo dei
lumi avevano portato alla elaborazione dei codici. (pg 75 per critiche alla costituzione scritta del
periodo della Restaurazione).
Il contenuto delle costituzioni scritte
Costituzione breve: sono le costituzioni che disciplinano le competenze e l'assetto degli organi di
vertice dello Stato e, al pi, si limitano ad enunciare le libert fondamentali che la costituzione
garantisce (un esempio di costituzione breve la costituzione USA, comprendente soli 7 articoli.
Essa tra l'altro non comprendeva previsioni in punto di libert, poi oggetto dei primi dieci
emendamenti approvati nel 1791 (Bill of rights). Anche lo Statuto albertino un esempio di
costituzione breve).
Costituzione lunga: costituzioni che si occupano anche di tutelare una serie di nuove situazioni
giuridiche (come la tutela delle autonomie, i diritti della terza generazione, misure a protezione
delle minoranze) e cos facendo finiscono col perdere la struttura sintetica di summa di principi, per
divenire complessi elaborati normativi.
Piccola costituzione: termine con cui si definisce una costituzione che regola i rapporti
fondamentali tra i poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.
I diritti fondamentali: categorie e garanzie
Nella ricostruzione della nozione di costituzione assumono un ruolo centrale il riconoscimento e la
tutela dei diritti fondamentali. Infatti le costituzioni di solito non stabiliscono i diritti, bens li
riconoscono. Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali:
Diritti tradizionali, libert negative (libert da): che si esplicano di per s, in virt
dell'assenza di imposizioni, limitazioni o divieti da parte dello stato. Le imposizioni che vi
sono in genere sono eccezionali e pertanto devono essere previste da leggi (riserva di legge),
e nei casi in cui sono pi intense, devono essere applicate dall'autorit giudiziaria (riserva di
giurisdizione).
Fra queste libert stanno di solito: libert personale, libert di religione, di manifestazione
del pensiero, di stampa, di sicurezza, di propriet.
Talune costituzioni definiscono questi diritti 'inviolabili'. L'inviolabilit ha un duplice
profilo:
Diritti di fronte ai quali si arresta la possibilit di svuotamento o di eliminazione da parte
di tutti i poteri pubblici costituiti, compreso il potere di revisione costituzionale
(inviolabilit negativa)
Diritti che hanno una immediata efficacia erga omnes ed esigono una attuazione diretta
nei rapporti della vita associata, sicch alla interpretazione si deve tener presente la loro
posizione privilegiata (inviolabilit positiva)
Le libert positive (libert di): comprendono l'insieme di quei valori diretti a garantire
l'autonomia individuale nella vita di relazione, cio lo svolgimento della personalit nei
rapporti politici e in quelli economico sociali. Sono tali le libert garantite ai singoli come
diritti politici o diritti pubblici, i diritti sociali e i diritti a prestazioni dello Stato. Essi sono
quelli affermati nella Costituzione di Weimar del 1919 e da questa passati nelle costituzioni
del secondo dopoguerra: l'attuazione di tali diritti richiede l'azione positiva sia del legislatore
che dell'amministrazione.
I diritti della terza generazione, o diritti nuovi: all'ambiente, alla informazione, alla tutela
della privacy, alla obiezione di coscienza, alla protezione dei consumatori, alla tutela da
manipolazioni genetiche, alla partecipazione alla decisioni amministrative.
I diritti fondamentali sono gli elementi costitutivi del quadro costituzionale e rappresentano le

categorie a priori della democrazia pluralistica.

Ci che pi conta in ogni caso sono le garanzie di tutela e di effettivit di tali diritti.
Nello Stato di diritto le garanzie dei diritti dell'Uomo erano riassunte nella formula dello Stato di
diritto:
Lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti che prevarichino le libert
individuali
Le libert individuali non possono essere illimitate e senza freni
I limiti alle libert individuali possono essere posti soltanto attraverso la legge o in base ad
essa (principio di legalit)
I poteri pubblici devono essere tra loro divisi
Il rispetto del principio di legalit viene garantito attraverso la possibilit dei singoli di
ricorrere a giudici indipendenti (garanzia giurisdizionale dei diritti)
Nello Stato delle democrazie pluralistiche invece:
I diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge, ma quest'ultima non pu disporre
limiti che non siano espressamente previsti nella costituzione o che non possano ricavarsi
dalle norme costituzionali a seguito di un bilanciamento di quei diritti con valori
costituzionali equiordinati
Ripartizione della sovranit fra una pluralit di poteri tra loro indipendenti
Giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali
Preamboli e norme programmatiche delle costituzioni
Di norma, le costituzioni contengono, prima delle disposizioni vere e proprie, dei preamboli, in cui
si esprimono gli obiettivi della costituzione, i programmi, le ideologie caratterizzanti la
costituzione.
Preamboli
I preamboli sono soliti riferirsi a dati trascendenti cui si aggiungono presupposti politici, storici,
ideologici che hanno informato la attivit costituente.
Il preambolo proclama il nuovo ethos statale, i fini ultimi della costituzione, e perci si esprime in
forma solenne.
comunque da escludere che i preamboli esprimano norme precettive, ovverosia comandi puntuali
ed immediatamente eseguibili. Al pi esprimono principi attivabili in chiave interpretativa, come
espressione della decisione politica fondamentale.
Disposizioni programmatiche
Le norme delle costituzioni sono distinguibili tra precettive e programmatiche: le prime hanno un
contenuto concreto e puntuale, immediatamente applicabile senza necessit di alcuna interposizione
legislativa. Le norme programmatiche si limitano per contro a porre obiettivi che devono essere
sviluppati dal legislatore e in generale dalle istituzioni.
Le norme programmatiche hanno comunque efficacia normativa e vincolante. La giurisprudenza ha
messo in luce che la garanzia dei diritti sociali posta sotto la riserva del possibile o del
ragionevole, ma anche sotto la pretesa del reale. Ci significa che le Corti costituzionali possono
sindacare l'attivit legislativa ove, nel determinare il quomodo e il quando della garanzia dei diritti
sociali, il legislatore non abbia usato la dovuta ragionevolezza nel ponderare l'attuazione dei diritti
stessi all'interno del bilanciamento con gli altri interessi primari garantiti dalla costituzione e con le
imprescindibili esigenze del bilancio.
In secondo luogo le norme programmatiche, in quanto caratterizzate da un contenuto elastico e da

clausole valvola, quali ad es. solidariet, partecipazione fini sociali, sono il veicolo principale della
interpretazione evolutiva della costituzione.
Ulteriori definizioni di costituzione
Si distingue tra costituzioni contenute in un unico testo, salvi i successivi emendamenti, definite
perci costituzioni documentali o costituzioni unitestuali e le costituzioni rappresentate da pi testi,
cc.dd. costituzioni puritestuali.
Costituzioni pluritestuali costituzioni provvisorie, costituzioni instabili
Un esempio di costituzione pluritestuale dato dall'ordinamento costituzionale della III Repubblica
francese, ove la costituzione era rappresentata da 3 leggi distinte del 1875, relative una
all'organizzazione dei poteri pubblici, una all'organizzazione del Senato, la terza ai rapporti tra i
poteri pubblici.
Possono esservi in via del tutto eccezionale costituzioni provvisorie: in genere ci avviene in vista
di una costituzione pi approfondita e completa per la quale i tempi non sono maturi: tale era la
Costituzione del Sud Africa, ove si era convenuto che la costituzione definitiva dovesse essere
approvata dalla Camera prevista dalla costituzione provvisoria.
Talvolta si parla di costituzioni instabili laddove, soprattutto nei Paesi di recente indipendenza o di
incerta democrazia, lo scontro politico sempre forte e ci determina continue modifiche
costituzionali, anche attraverso procedure non legali.
Costituzione vivente, costituzione in senso sostanziale, costituzione bilancio, costituzione
programma
Costituzione formale: il complesso delle disposizioni della costituzione e delle leggi di revisione
costituzionale
Costituzione vivente: la costituzione nel suo dispiegarsi interpretativo, nel suo divenire incessante
sotto la spinta delle consuetudini, delle sentenze della Corte costituzionale, ma sempre partendo
dalla costituzione formale e scritta
Costituzione in senso sostanziale: comprende tutto il complesso delle norme concernenti la materia
costituzionale secondo la tradizione, qualunque sia la fonte di tale materia.
Costituzioni bilancio: quelle che rispecchiano e canonizzano la situazione preesistente, conservano
cio, e al pi razionalizzano, l'ordinamento esistente e stabilizzato.
Costituzioni programma: quelle che si propongono numerose e radicali trasformazioni e dunque
sono costellate di norme programmatiche.
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LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE
Il principio della revisionabilit e i suoi limiti
La revisionabilit una caratteristica ineliminabile delle costituzioni: infatti, un popolo ha sempre
diritto di rivedere, riformare e cambiare la propria costituzione: una generazione non pu
assoggettare alle sue leggi le generazioni future.
La revisione delle costituzioni flessibili
Nelle costituzioni flessibili in genere non erano previste procedure di revisione, e questo portava
all'inevitabile conclusione che la costituzione fosse modificabile semplicemente tramite legge

ordinaria. Si nega la distinzione tra potere costituente e potere costituito. La flessibilit era consona
al principio della sovranit del Parlamento: la rigidit impone vincoli e limitazioni al potere delle
assemblee legislative.
La revisione delle costituzioni rigide: i limiti sostanziali (di tempo, di circostanza, di
contenuto)
Limiti sostanziali:
Tempo: i limiti temporali all'esercizio del potere di revisionare sono quelli per cui in un
determinato periodo di tempo vietata la revisione della costituzione. La costituzione del
1791 francese prevedeva che essa non fosse modificabile prima di 10 anni. Attualmente, una
prescrizione del genere prevista dalla costituzione portoghese del 1976, che ammette
revisioni solo decorsi 5 anni dall'ultima legge di revisione. Analogamente la costituzione
greca prescrive una moratoria di 5 anni tra una revisione e un'altra. Anche la costituzione
irachena del 2005 proibisce la revisione della prima parte del testo costituzionale prima che
siano completati due cicli parlamentari.
Circostanza: i limiti circostanziali sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali
che vietano la revisione in situazioni di emergenza e di tensione o che comunque sono
suscettibili di tradursi in alterazioni della necessaria serenit ed autonomia del potere
costituente.
Contenuto: i limiti di contenuto sono quelle parti di una costituzione che non sono passibili
di revisione costituzionale. Tali limiti possono essere di due tipi:
Espliciti: quando il divieto di revisione espressamente sancito dalla costituzione stessa
(unchangeable provisions o perpetuity clauses). Il nostro 139 Cost. stabilisce che la
forma repubblicana non pu essere oggetto di revisione costituzionale. Similmente l'art.
89 della Cost. Francia V Repubblica dispone che la forma repubblicana di governo non
pu costituire l'oggetto di una revisione e che non ammissibile una revisione della
costituzione che possa danneggiare l'integrit del territorio, etc.
Impliciti: pur in assenza di previsioni espresse di immodificabilit circoscritta a
specifiche disposizioni, da parte della maggioranza degli studiosi si ritiene che la
costituzione non sia comunque emendabile nelle sue norme chiave, quelle che cio
contengono i principi di struttura dell'ordinamento. Tale teoria viene giustificata sulla
base del rilievo che la costituzione ha al suo interno principi caratterizzanti o valori
supremi, attorno a cui si sviluppato il processo costituente (supercostituzione). Invero
non pu negarsi che all'interno di ciascuna costituzione vi sono regole che, se alterate,
darebbero luogo ad una costituzione completamente diversa. Nell'ordinamento italiano,
la teoria dei limiti impliciti ha anche dei riferimenti formali: art. 2 Cost e d'altra parte
l'art. 139 Cost il limite espressamente sancito della forma repubblicana non pu essere
isolato in quanto si inserisce in un complesso di principi che con esso formano il
sistema: non cio un elemento a s stante e come tale isolabile. La tesi dei limiti
ulteriori rispetto a quello espresso della forma repubblicano ha trovato rispondenza nella
giurisprudenza costituzionale, che pi volte ha riconosciuto la esistenza di principi
supremi dell'ordinamento costituzionale (a proposito di una legge costituzionale, la
Corte ha affermato che la nostra costituzione contiene alcuni principi supremi che non
possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di
revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali: 'tali sono tanto i principi che la
stessa costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione
costituzionale, quale la forma repubblicana, quanto i principi che, pur non essendo
espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione
costituzionale, appartengono all'essenza dei valori supremi sui quali si fonda la
costituzione italiana. In sintesi, il potere di revisione non pu toccare il cuore, l'essenza
della costituzione; se lo facesse, sarebbe esercizio del potere costituente e non si

potrebbe pi parlare di potere costituito.

In materia, singolare il caso dell'India, dove la Corte suprema ha prima affermato che
possono essere modificate le norme sui diritti fondamentali, precisando tuttavia che per
far ci occorre una nuova costituente; poi v' stata una espressa norma di revisione
introdotta nel 1976, volta a stabilire che il potere emendativo della costituzione non ha
limiti. Tale norma stata tuttavia dichiarata incostituzionale dalla Corte Suprema nel
1980 con la sentenza Minerva Mills LTD v Union of India and Others. Successivamente
la Corte Suprema ha individuato una serie di basic features della costituzione, che non
possono essere modificate quali ad esempio la supremazia della Costituzione, la forma
di Governo democratica e repubblicana, la laicit dello Stato, la separazione dei poteri.
Procedure di revisione
Le procedure di revisione nelle costituzioni rigide: tipologie principali
La ratio dell'esistenza delle procedure di revisione aggravate quello di ricercare un consenso pi
vasto e/o meditato e consolidato.
Tipi di revisione costituzionale:
Potere di revisione affidato ad una assemblea ad hoc: essa ha la funzione esclusiva di
procedere alla revisione. Ad esempio in Bolivia stata adottata a maggioranza dei 2/3 del
Parlamento la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente, a seguito della
quale, nel luglio 2006, stata eletta dai cittadini un'assemblea costituente con l'incarico di
provvedere alla riforma dell'intera costituzione, come previsto 232 della costituzione
boliviana del 1994
Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa: come previsto dalla
Costituzione tedesca (approvazione dei 2/3 dei membri del Bundestag e 2/3 dei voti del
Bundesrat), da quella portoghese, polacca, albanese, etc.
Potere di revisione ancora affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui
l'aggravamento consiste nella necessit di due approvazioni ad intervallo di tempo ad opera
della stessa Assemblea: come previsto dalla Costituzione italiana, da quella greca, lituana,
brasiliana.
Potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi gi esistenti: una
procedura che ha il suo modello nella Francia della III Repubblica dove si prevedeva che la
revisione fosse affidata alle due Camere riunite in Assemblea Nazionale.
Potere di revisione affidato nella fase di iniziativa alla ordinaria Assemblea legislativa cui
segue lo scioglimento dell'Assemblea stessa, dopo di che l'approvazione della riforma
affidata alla nuova Assemblea. Tale iter diffusissimo: cos vale in Belgio, Islanda,
Lussemburgo, Svezia, Norvegia, Olanda. In sostanza il procedimento di revisione viene
scisso in due fasi: legislatura di proposta e legislatura di decisione, sicch le elezioni che
vengono tenute dopo la proposta di revisione costituiscono uno strumento di verifica
popolare semidiretta della proposta.
Revisione con partecipazione degli Stati membri nel senso che necessaria l'approvazione
da parte di un certo numero di Stati membri: USA, Messico, Svizzera, Australia. In queste
ultime due intervengono non i legislativi degli Stati, ma i relativi corpi elettorali (tramite
referendum) (ulteriori esempi a pg 98)
Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionate da referendum obbligatorio:
Austria, Irlanda, Marocco, Giappone, Svizzera. Anche tutti gli Stati degli USA (salvo il
Delaware) prevedono il referendum obbligatorio.
Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionata con referendum eventuale: un
esempio l'Italia, in cui il referendum sospensivo si ha solo in caso di richiesta da 500.000
elettori, 5 Consigli Regionali o 1/5 dei parlamentari.
Revisione effettuabile con procedure diverse: nel senso che non vi un'unica via, ma vi sono
diverse alternative differenti fra loro ab origine: un esempio la costituzione estone che
prevede tre vie alternative di revisione (con referendum ovvero attraverso due approvazioni

successive ad intervallo di tempo ovvero con una sola approvazione in caso di urgenza e
maggioranza dei 2/3)
Revisione internazionalmente orientata: emblematico il caso dell'Armenia dove l'originaria
costituzione post-sovietica entrata in vigore nel 1995 stata il frutto di un processo
costituente sostanzialmente autonomo, mentre la successiva revisione avviata nel 1998 e
conclusasi nel 2005 stata effettuata su richiesta delle stesse autorit armene, in stretta
interazione con la Commissione di Venezia del Consiglio d'Europa.
Queste grandi famiglie di tipologie di revisione naturalmente possono intersecarsi e combinarsi tra
di loro. Comunissima comunque la richiesta di maggioranza qualificata in combinato con uno o
pi degli aggravamenti gi visti (referendum, intervalli temporali, scioglimento Camere).
Le procedure di revisione delle costituzioni cc.dd. 'a rigidit variabile'
All'interno della stessa costituzione vi possono essere vari gradi di rigidit, nel senso che, fermo
restando l'aggravamento delle procedure per modificare la costituzione, talune revisioni richiedono
un aggravamento ancora pi intenso. Un esempio dato dall'art. 132 della nostra Costituzione, ai
sensi del quale la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove Regioni richiede, oltre alla
legge costituzionale, l'iniziativa da parte di tanti Consigli comunali che rappresentino almeno 1/3
della popolazione interessata. Inoltre tale proposta va approvata con referendum da parte della
maggioranza delle popolazioni interessate.
Le forme di superaggravamento di solito sono finalizzate alla tutela del patto federale che ha dato
luogo alla istituzione dell'ordinamento federale: es. USA.
Talvolta la procedura di superaggravamento riferita all'importanza delle materie: es India.
Quasi tutte le costituzioni pi recenti sono caratterizzate da rigidit variabile, e di particolare
interesse in questo panorama di carte costituzionali a rigidit variabile la costituzione canadese.
Lo Statute of Westminster del 1931, che prefezionava e riconosceva l'indipendenza e la sovranit
del Canada, stabiliva che ogni revisione al British North America Act 1867 fosse di competenza del
Parlamento britannico. Nel 1949 con il British North America Act n. 2 si dispose un rimpatrio del
potere di revisione costituzionale al Parlamento canadese (esso fu peraltro parziale). Si venne cos a
creare una costituzione con rigidit di diverso grado, finalizzata ad una mediazione con tutte le
Province per salvare il delicato equilibrio federalistico. Tale modulo stato poi ripreso con la legge
costituzionale del 1982 che prevede ben 5 diverse procedure di revisione:
Procedura ordinaria (seven-fifty)
Procedura superaggravata
Procedura per modifiche che incidono su alcune ma non tutte le Province
Procedura che coinvolge solo il Parlamento federale
Procedura riguardante le costituzioni provinciali
Per approfondire le procedure a pg 103-104
Tipologie delle revisioni
Revisioni totali
Revisione totale: revisione che investe il testo costituzionale nella sua interezza (o gran parte di
essa).
Nonostante permangano in dottrina pareri discordanti sulla legittimit di una revisione totale (che
parrebbe in realt esercizio di potere costituente, il quale dovrebbe, secondo questa visione di potere
costituente, essere scevro da ogni regola di diritto precedente), l'evoluzione del costituzionalismo
tende a disciplinare anche l'esercizio del potere costituente.

Pare che il costituzionalismo moderno si orienti nel senso che il potere costituente originario non si
limiti a disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche le modalit legali di
formazione e di esercizio costituente.
La revisione totale richiede, di solito, procedure particolarmente complesse.
Esempi a pg 106-107.
sorta la questione se la revisione totale incontri limiti impliciti. La questione molto dibattuta in
dottrina. Ad esempio nel caso della costituzione spagnola, alcuni autori sostengono che la revisione
totale incontri i limiti dei principi fondamentali. Va detto peraltro che, se si segue la tesi per cui il
potere costituente deve comunque restare nell'alveo dei principi del costituzionalismo, ci a
maggior ragione vale per il potere di revisione costituzionale totale. Del resto, l'esistenza di limiti
espliciti e impliciti all'esercizio del potere di revisione costituzionale stata anche recentemente
riconosciuta da diversi giudici costituzionali.
Il tema della revisione totale ha assunto particolare rilievo in Italia negli anni '90 di fronte alle
diffuse richieste di profonde revisioni costituzionali che investivano molti articoli della parte II
della Costituzione (per approfondire guarda pg 108).
Le revisioni tacite
Le revisioni tacite sono quelle che avvengono in via di evoluzione interpretativa. La nostra Corte
costituzionale ha pi volte affermato la necessit di una interpretazione evolutiva del testo
costituzionale.
Le costituzioni si modificano anche per effetto della legislazione ordinaria, laddove questa
modifichi i termini di riferimento della legislazione positiva su cui si fondato il costituente.
Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e
convenzioni.
Le revisioni conseguenti alla ratifica di trattati comportanti limitazioni di sovranit
Di modifiche tacite della costituzione si pu parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati che
incidono sulle competenze costituzionalmente costituito. In particolare la istituzione
dell'ordinamento comunitario, con correlativa attribuzione ad organi della Unione Europea di
funzioni legislative e giurisdizionali, ha senz'altro inciso sulla nostra costituzione, in quanto
modifica le norme costituzionali in tema di esercizio della funzione legislativa e di monopolio
statale della giurisdizione, e forse modifica anche la forma di Stato dei Paesi membri.
Per il trattato vi sono state comunque diverse revisioni costituzionali da parte degli Stati membri
(Esempi sul rapporto tra costituzioni degli Stati membri e Unione europea pg 111 e 112)
L'eccesso di costituzionalizzazione
Non esiste una nozione ontologica di materia costituzionale, nel senso di materia riservata alla
costituzione. Ci che la costituzione disciplina un puro dato storico e le svariatissime materie
assunte a dignit costituzionale lo comprovano: imposte sul tabacco e sulla birra della Svizzera.
Pur non essendoci una nozione complessiva di materia costituzionale, tale da identificare tutto ci
che pu andare in costituzione, c' invece una nozione di materia costituzionale minima o
obbligatoria, s da identificare ci che deve andare in costituzione. Tale contenuto minimo in
sostanza si rifa all'art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino.
Nelle moderne costituzioni si ha il problema di un eccesso di materie costituzionalizzate, perch
cos si rischia di condizionare oltre modo il legislatore ordinario.
Uno dei pericoli quello che modifiche costituzionali possano influire per lungo tempo la societ e
magari tale revisione espressione di solamente una maggioranza, e non di volont referendaria, ad

esempio.
Per evitare questo rischio molte costituzioni prevedono che le modifiche o le integrazioni alla
costituzione debbono compendiarsi in modifiche espresse del testo di essa. Di modo che ogni
modifica finisce con l'attenere ad una materia gi inserita nella costituzione, e dunque non si
costituzionalizzano altre materie oltre quelle individuate dal potere costituente. La regola
estrapolabile da queste disposizioni, per cui la costituzione, nella sua estensione, quella dettata dal
potere costituente, pu considerarsi un principio generale del costituzionalismo.
In Italia il problema della costituzionalizzazione si pone anche perch la costituzione prevede,
accanto alle leggi di revisione costituzionale, la categoria delle leggi costituzionali, le quali seguono
le stesse procedure delle leggi di revisione. Sebbene la questione sia dibattuta, da ritenersi che le
uniche leggi costituzionali ammissibili siano quelle espressamente previste dalla costituzione
(ovvero quelle per cui vi sia espressa riserva di legge costituzionale).
In Austria la previsione espressa di leggi costituzionali ha visto il proliferare di esse con
conseguente depotenziamento della costituzione stessa.
Deroga o rottura della costituzione
Deroga
La deroga un istituto di carattere generale, in virt del quale una determinata disposizione non
trova applicazione, in via definitiva o temporanea, in presenza di determinate circostanze
derogatorie. In sostanza la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono
sottratte al regime costituente ordinario e invece sottoposte ad una normativa ad hoc, a carattere
speciale e/o tendenzialmente limitata nel tempo.
Rottura
Con rottura si intende semplicemente il fenomeno di circoscritta frattura dell'armonia della
costituzione, che la deroga-rottura va a determinare.
Tipico esempio di rottura la l. 1958 con cui il Governo presieduto dal generale De Gaulle fu
incaricato di predisporre un progetto di riforma costituzionale, in deroga all'art. 90.
Nel nostro ordinamento possiamo richiamare la l. cost. n. 2/1989, che in deroga all'art. 75 cost., ha
consentito lo svolgimento di un referendum di tipo consultivo sull'Unione Europea.
Poich la rottura costituisce una modifica della costituzione, essa si compie nelle forme procedurali
della revisione ed soggetta, tendenzialmente, agli stessi limiti, espressi o taciti.
Autorottura
In alcuni casi le stesse costituzioni impongono o facoltizzano espressamente discipline derogatorie.
Nel primo caso si parla appunto di autorottura (un esempio sono le disposizioni transitorie e finali
della nostra costituzione che sanciscono il divieto di riorganizzazione sotto qualsiasi forma del
disciolto partito fascista).
Rottura autorizzata
Nel caso in cui le costituzioni facoltizzano la deroga, siamo in presenza di rotture autorizzate. Un
esempio l'art. 116 c. 3 della nostra costituzione che consente di attribuire alle Regioni ordinarie
forme e condizioni particolari di autonomia in determinate materie, con leggi approvate dalla
Camera a maggioranza assoluta dei componenti, sulla base di intesa tra lo Stato e la Regione
interessata.
Sospensione
La sospensione si differenzia dalla rottura per la necessaria temporaneit e dall'incidenza estesa alla
efficacia di tutta o di parte della costituzione. Si ha infatti sospensione ogniqualvolta l'intera carta

costituzionale o parte di essa viene provvisoriamente resa inefficace per fronteggiare situazioni di
crisi interna o internazionale, mediante l'instaurazione di un ordinamento o regime detto anch'esso
di emergenza.
Anche ove le carte costituzionali difettino di disposizioni ad hoc, opinione comune che la
situazione di emergenza legittimi 'ex se' l'adozione di misure eccezionali, il cui fine sia quello di
assicurare la conservazione dello Stato e che appunto mettono da parte la stessa costituzione.
La giustificazione della sospensione della costituzione viene rinvenuta o nel principio di necessit,
che assurge quindi a fonte del diritto, operante quando il sistema delle fonti di produzione
disciplinato dalla costituzione non pi sufficiente ad assicurare la difesa delle istituzioni, oppure
ancora nel principio di necessit, non come fonte, ma come mera occasio nella quale i fini
fondamentali che compongono la c.d. costituzione materiale acquisiscono essi stessi forza
normativa.
Si fa pertanto richiamo al principio di conservazione dell'assetto costituzionale.
Tuttavia, potendo lo stato di necessit degenerare in un colpo di Stato, la maggior parte delle
costituzioni tende a regolamentare gli stati di emergenza.
Le costituzioni monarchiche del XVIII e del XIX secolo prevedevano in situazioni di crisi la
riappropriazione di pieni poteri da parte del Sovrano (clausole di salvaguardia dell'assolutismo),
mentre nelle costituzioni contemporanee si assiste ad una progressiva razionalizzazione degli Stati
di emergenza, al fine di sottoporre l'inevitabile concentrazione di poteri in capo ad un organo
costituzionale, c.d. dittatura costituzionale o commissariale.
Lo Stato di crisi
La disciplina dei regimi di crisi spesso contenuta in leggi ordinarie.
Disciplina
Stati Uniti: neppure l'espressa previsione costituzionale della competenza del Congresso in materia
di dichiarazione di guerra ha impedito l'affermazione del presidential war-making power e degli
emergency powers di pertinenza anch'essi del Presidente.
Il War Powers Act del 1973 stato un tentativo di limitare lo strapotere presidenziale in questa
materia.
Particolarmente accentuati sono anche i poteri presidenziali nelle situazioni di crisi secondo le
costituzioni degli Stati latino americani.
Nelle forme di governo parlamentari tende a prevalere la posizione del Governo, in via esclusiva o
con la concorrente competenza, di intensit variabile, del Capo dello Stato. Paradigmatici sono gli
artt. 78 e 87 della nostra costituzione relativi allo stato di guerra, il quale deliberato dalle Camere,
dichiarato dal Presidente della Repubblica e gestito dal Governo.
Un caso a parte rappresentato dalla Gran Bretagna, nella quale il Primo ministro, in situazioni di
crisi, cumula l'esercizio delle royal prerogatives previste dalla common law con la titolarit degli
Statutory powers conferitigli con leggi ad hoc del Parlamento.
Contenuti e limiti della sospensione in regime di crisi
Guarda a pg 124 e seguenti (tutti esempi di varie costituzioni)
Di norma le costituzioni prevedono disposizioni del tutto generiche, oppure rinviano alla
legislazione ordinaria in riferimento ai limiti di questo potere.
Degno di nota il fatto che, nell'esperienza pi recente, si suole prescindere anche dalla

dichiarazione formale dello stato di emergenza e di tensione: ci malgrado si d luogo a limitazioni

delle garanzie. In materia significativa l'esperienza degli USA. In tale paese la legislazione
ordinaria ha introdotto diverse limitazioni ai diritti garantiti in costituzione. Quelle introdotte
durante le due guerre mondiali hanno avuto l'avvallo della Corte suprema, mentre, di recente, la
Corte pare abbia fatto un'inversione di tendenza. In proposito alcune decisioni della Corte suprema
del 2004 e del 2006 hanno progressivamente sancito:
L'estensione dell'habeas corpus ai prigionieri di Guantanamo
La competenza delle corti federali a pronunciarsi sulle istanze de quibus
La necessit di un bilanciamento tra il diritto alla libert dei civili statunitensi internati e le
esigenze di sicurezza federale
L'applicabilit ai prigionieri delle garanzie minime previste dalla Convenzione di Ginevra
del 1949
L'incostituzionalit dei provvedimenti con cui il Presidente e il Segretario alla difesa
avevano introdotto e disciplinato le Military commissions
La necessit di processare gli imputati secondo le regole della procedura penale militare o
ordinaria
La necessit di istituire le commissioni militari con un atto del Congresso e non con un atto
presidenziale
(continuazione di questo a pg 127)
La difesa della costituzione
Premessa di metodo
Controllo di costituzionalit delle leggi
Procedure aggravate di revisione costituzionale
Sospensione della costituzione
La difesa della costituzione comunque un obbligo che grava su tutti e che involge tutto lo Stato
comunit:
Tutti i titolari di funzioni pubbliche (sancito implicitamente dai giuramenti alla costituzione
fatti da coloro che iniziano ad operare nella funzione pubblica)
I cittadini
Diritto di resistenza
Il diritto di resistenza consiste nella inosservanza dei comandi incostituzionali, pur provenienti da
organi costituzionali (resistenza passiva), o anche nella reazione verso comportamenti non
costituzionali (resistenza attiva), che pu andare dallo sciopero a pubbliche manifestazioni o anche
oltre, sino all'insurrezione.
La resistenza vera e propria quella collettiva, come il diritto della gente ad opporsi ad uno Stato
tiranno.
Esso costituisce il Leitmotiv della famosa Declaration of Indipendence del 1776.
Storicamente il diritto di resistenza riceve una prima teorizzazione dalla dottrina cristiana, per
significare che, in caso di conflitto tra precetti provenienti dal potere civile e precetti provenienti
dall'ordine divino, i secondi hanno la prevalenza.
Nel medioevo trov larga espansione con le guerre di religione del XVI secolo. I teorici tomisti da
tale ius trassero il fondamento giuridico del tirannicidio, inteso come l'unico mezzo per impedire la
violazione da parte dei governanti della legge di natura stabilita da Dio.

Dalla sede teorica il diritto di resistenza passa nelle costituzioni degli Stati del Nord America e di
qui rimbalza nelle prime costituzioni francesi.
Il diritto di resistenza entra in una fase di involuzione contrastato da Kant, dalla reazione, dal
Positivismo.
Il diritto di resistenza in ogni caso (sia esso o meno espresso nella costituzione) comincia laddove
ogni rimedio giuridico non pi consentito. La resistenza naturalmente lecita, sul piano del diritto
positivo, in quanto sia vittoriosa: se sconfitta, viene considerata un'attivit antigiuridica
dell'ordinamento contro i cui abusi la resistenza era rivolta.
La democrazia protetta
Si tratta della situazione in cui vengano permessi o meno in un ordinamento comportamenti,
manifestazioni di idee contro lo stesso ordinamento. Negli Stati totalitari lo status quo totalmente
protetto e qualsiasi manifestazione contraria ad un qualsivoglia aspetto dell'ordinamento stesso
punita. Nelle attuali democrazie invece si assiste ad un continuo bilanciamento e dialettica tra la
tutela dell'ordine costituzionale e la libert di manifestazione del pensiero.
Disciplina della c.d. opposizione anticostituzionale
Un esempio di tale difficolt di equilibrio delle contrapposte esigenze lo si rileva nella legislazione
statunitense nel periodo della guerra fredda, con la quale venivano poste gravissime restrizioni a
carico di un partito politico nominativamente indicato e dei suoi membri. L'ordinamento diveniva
un ordinamento protetto, giacch la determinazione di ci che fosse democratico veniva assunto dal
legislatore ordinario. La Corte suprema ha avvallato queste decisioni politiche, in virt del principio
della prevalenza dell'ordine pubblico, che ha negli USA una lunga tradizione.
Il bilanciamento delle due esigenze trova, in alcune costituzioni, una espressa disciplina. Un
esempio lo si trova nella GG tedesca (il Tribunale cost. federale pu dichiarare la perdita dei
principali diritti pubblici soggettivi per quei cittadini che ne abbiano abusato al fine di combattere
l'ordinamento fondamentale democratico e liberale).
Comunque il tutto viene interpretato nel senso che all'opposizione ideologica si deve aggiungere un
comportamento attivamente combattivo ed aggressivo nei confronti dell'ordinamento giuridico
vigente.
In Italia
La costituzione italiana conosce uno specifico esempio di democrazia protetta, nel senso che le
libert fondamentali vengono limitate o annullate in funzione della tutela degli interessi ritenuti
vitali per la tenuta della costituzione.
La protezione dell'ordinamento si realizza, in primis, nella costituzione italiana mediante la XII
disp. trans. e fin., che vieta la riorganizzazione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista.
Si pu ben dire che la disposizione in questione abbia carattere supercostituzionale per via della
volont costituente di prendere il pi possibile le distanze dal precedente ordine costituito.
Attualmente nel nostro ordinamento stabilita la punibilit di chiunque promuova, costituisca,
organizzi o diriga 'associazioni dirette o idonee a sovvertire violentemente gli ordinamenti
economici o sociali costituiti nello Stato ovvero a sopprimere violentemente l'ordinamento politico
e giuridico dello Stato'. Il requisito della sovversivit sussiste quando l'associazione non si limiti a
propagandare o a perseguire trasformazioni dell'ordinamento, ma miri a realizzazioni pratiche di un
programma di azione politica, realizzazioni da conseguirsi usando concretamente un metodo di lotta
violenta contro la resistenza che l'ordinamento necessariamente opporrebbe a ogni tentativo di
sovvertimento.
Pare quindi un orientamento rivolto verso la nozione di clear and present danger, e quindi a quel
requisito di concretezza del pericolo elaborato dalla giurisprudenza americana, in base al quale
possono essere perseguite quelle manifestazioni del pensiero idonee a determinare in modo diretto

ed immediato un'azione penalmente illecita.

La protezione della costituzione nelle situazioni di emergenza: il terrorismo internazionale
La dottrina pi recente individua cinque diversi tipi di protezione dell'ordinamento da minacce
esterne e interne, volte al sovvertimento dell'ordine costituito:
Quello britannico: fondato sulla deliberazione, pressoch libera da ogni controllo
giurisdizionale, del regime di eccezione da parte dell'Esecutivo e con la successiva
convalida del Parlamento
Quello statunitense: che prevede deroghe ad alcuni diritti costituzionalmente garantiti nei
soli casi di ribellione interna o invasione
Quello che consente a determinare istituzioni di imporre veri e propri stati di eccezione per
periodi di tempo limitati
Quello che considera lo stato di guerra come l'unico regime di eccezione all'applicazione
delle norme costituzionali
Il sistema che affida al Parlamento la scelta tra:
Limitare alcuni diritti con contestuale controllo di merito affidato al giudice
costituzionale
Imporre sospensioni o deroghe all'applicazione di singole disposizioni o di intere parti
della costituzione, evitando ogni eventuale sindacato giudiziale di costituzionalit
Il periodo posto dal terrorismo internazionale successivo all'11 settembre ha suggerito ai Paesi
vittima di adottare norme antiterrorismo chiaramente derogatorie di garanzie costituzionali
fondamentali, talvolta solamente secondo una logica rassicurativa per i cittadini. Ci ha generato:
Dissociazione tra stato di guerra esterno e pace sul fronte interno
Limitazione o sospensione di taluni diritti o garanzie, anche fondamentali
In sostanza ha assunto molta importanza il diritto alla sicurezza, anche in assenza di canonizzazione
costituzionale, essendo esso il presupposto principale e indispensabile al godimento di tutte le
libert individuali e rappresenta dunque il 'presupposto' degli altri diritti costituzionali. (per esempi
guarda pg 145 e seguenti)