GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

di F. G. SCOCA (2011)

PARTE 1 - La genesi del sistema delle tutele nei confronti della P.A.
CAPITOLO 1
LA FORMAZIONE DEL SISTEMA
Sezione prima: La scelta giurisdizionale (Scoca)
1. Labolizione dei Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo
Nel 1861, con lUnit dItalia, il Parlamento unific la legislazione amministrativa, per dare maggiore tutela
ai cittadini nei confronti della P.A. Prima dellUnit dItalia (1861) la tutela dei cittadini era affidata al
contenzioso amministrativo (sul modello del sistema francese), non essendo ancora concepibile che
lamministrazione potesse essere portata davanti ad un giudice da un singolo cittadino. I tribunali del
contenzioso amministrativo erano organi collegiali con natura amministrativa, con prerogative di minima
indipendenza perch sotto la diretta direzione dellesecutivo.
Tuttavia in Europa gi la Costituzione Belga del 1831 aveva proposto un modello alternativo: le
controversie con lamministrazione erano devolute al giudice ordinario. Sulla base di un nuovo modello che
prendeva il nome di costituzionalismo liberale, si chiedeva labolizione del contenzioso e laffermazione di
una giurisdizione unica.
Successivamente alla terza guerra di indipendenza contro lImpero austro-ungarico, fu promulgata la l.
2248/1865 di unificazione amministrativa, il cui Allegato D disciplinava il Consiglio di Stato, mentre
lAllegato E si occupava del contenzioso amministrativo. Di questultimo, lart. 1 prevedeva l abolizione dei
tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, mentre lart. 2 disponeva che tutte le cause per le contravvenzioni
e tutte le materie nelle quali si facesse questione di un diritto civile e politico erano deferite al giudice ordinario.
Nellespressione diritto civile e politico erano ricompresi tutti i diritti soggettivi vantati dai cittadini nei
confronti della P.A.
2. I tratti essenziali della riforma del 1865
In base allart. 4 della legge, il giudice non poteva annullare i provvedimenti amministrativi, ma eventualmente solo
disapplicarli. Vi era inoltre lobbligo per lamministrazione di conformarsi alla decisione giurisdizionale (ma
allinizio non vi era comunque alcuna sanzione in caso di inosservanza).
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Tuttavia tale riforma si riferiva solo a diritti soggettivi; fuori dallambito di applicazione della giurisdizione,
erano rimaste dunque molto controversie.
Inoltre con labolizione dei tribunali del contenzioso amministrativo, tali controversie erano risolte solo con
ricorsi amministrativi o con ricorso straordinario al re.
3. Lattuazione della riforma
Tale riforma si rivel per insufficiente.
Il giudice ordinario non era preparato a risolvere controversie amministrative, e per questo motivo il Consiglio di
Stato restrinse lambito giurisdizionale del giudice ordinario qualora la controversia riguardasse i poteri
discrezionali della P.A., circa i quali non vi erano diritti soggettivi ma solo interessi legittimi, ed era esclusa la
competenza del giudice ordinario (interpretazione per errata).
4. Il quadro teorico
La tutela giurisdizionale dei cittadini era limitata al caso in cui la P.A. agiva in violazione di leggi civili e politiche,
che attribuivano diritti soggettivi ai cittadini, ma non amministrative.
Si riteneva infatti che, se la legge amministrativa aveva dato dei poteri alla P.A., necessariamente era esclusa
lattribuzione dei medesimi diritti ai cittadini. Se questi non potevano vantare diritti, di conseguenza non
potevano ottenere tutela giurisdizionale.
5. Il movimento per la giustizia dellamministrazione (Minghetti-Spaventa)
Si fece cos largo la prospettiva di una riforma, soprattutto in seguito alla caduta del governo della destra, durato
ininterrottamente dallunit dItalia.
Lallontanamento dal Governo port ad una rinnovata attenzione al problema della tutela verso la pubblica
amministrazione, tanto che nei programmi politici si determin un movimento per la giustizia
dellamministrazione, che aveva il fine di porre un freno ai favoritismi e alle parzialit, tutelando
maggiormente i cittadini davanti alla pubblica amministrazione.

Sezione seconda: La giustizia dellamministrazione (Scoca)

1. La legge Crispi del 1889
Nel 1876 cadde il Governo di destra e subentr la sinistra di Crispi. La l. 5992/1889 modific il Consiglio
di Stato, istituendo la IV sezione per la giustizia amministrativa.
A tale sezione si poteva far ricorso per impugnare atti o provvedimenti per far valere dei vizi di legittimit
(incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere), a tutela di interessi individuali diversi dai diritti soggettivi.
Vi era inoltre lobbligo (sanzionato) per lamministrazione di conformarsi al giudicato del giudice ordinario.
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Si passa dunque da un sistema monistico (un solo giudice) ad uno dualistico (giudice ordinario e
amministrativo).
2. La cognizione e i poteri della Quarta Sezione (erano solo di annullamento)
Ci non port tuttavia alla pienezza della tutela, perch i mezzi di tutela non erano cumulabili. Se si trattava
di un diritto soggettivo, si effettuava unazione di accertamento e condanna al pagamento di una somma di
denaro, se invece era un interesse legittimo si procedeva allazione di annullamento.
Lobiettivo della pienezza della tutela non era stato ancora centrato.
3. Il problema della natura giuridica. Il tentativo della doppia tutela
La legge del 1889 non usa mai i termini giurisdizione e sentenza, ma competenza e decisione: per il
legislatore dellepoca, il controllo sullattivit amministrativa poteva essere effettuato solo da un organo
appartenente allamministrazione stessa.
Per conciliare il carattere amministrativo della Quarta Sezione con quello giurisdizionale della sua funzione,
si parl di controllo giurisdizionale dentro la stessa P.A. contro labuso dei suoi organi (cos definito dalle
Sezioni Unite della Cassazione romana).
Si apr per a questo punto un dibattito dottrinale sulla possibilit di assicurare ai diritti soggettivi sia la
tutela risarcitoria gi accordata al giudice ordinario, che quella di annullamento affidata al giudice
amministrativo, auspicando cos di arrivare alla tanto desiderata doppia tutela.
4. La legge e il regolamento del 1907
Tale giurisdizione doveva dunque avere carattere oggettivo, in quanto solo cos poteva superarsi il
binomio diritto soggettivo tutela giurisdizionale.
Veniva cos alla luce lesigenza di individuare una forma di interesse, che non fosse mero interesse semplice o di fatto
(privo di rilievo giuridico), ma che non fosse nemmeno diritto soggettivo: si inizi a parlare dunque di interesse
legittimo, in rapporto occasionale con un diritto obiettivo.
La Quarta Sezione si spost sempre pi verso un modello di processo di diritto oggettivo, e la dottrina
inizi ad approfondire il concetto di interesse legittimo: si enfatizz in questo modo il carattere davvero
giurisdizionale della Quarta Sezione, e il carattere soggettivo del processo che si svolgeva dinanzi al essa.
5. Lintroduzione della giurisdizione esclusiva e altre riforme prima della Costituzione
Tuttavia la nuova impostazione non si dimostr esauriente: molti problemi ancora non erano risolti, come
quello relativo al criterio di riparto, o dellestrema difficolt di ottenere tutela nel caso di inerzia della P.A.
Nel 1923 si rese promiscua la competenza della Quarta e della Quinta Sezione, si consent al Consiglio di Stato
di decidere in via incidentale anche questioni concernenti diritti soggettivi (tranne stato e capacit), e si cre
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
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Si individuarono cio delle materie attribuite allesclusiva giurisdizione del Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (come il rapporto di pubblico impiego).
Si cre inoltre un secondo criterio di riparto delle giurisdizioni, speciale, fondato sulle materie, rispetto al
criterio generale fondato sulle situazioni giuridiche soggettive: con tale criterio si rinunciava al principio del
1865, secondo il quale per la tutela dei diritti soggettivi provvedeva solo il giudice ordinario.

CAPITOLO 2
LEVOLUZIONE DEL SISTEMA
Sezione prima: Limpatto costituzionale (Scoca)
1. La costituzionalizzazione del sistema
Con lentrata in vigore della Costituzione:
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fu affermato il sistema dualistico

venne affermato il divieto di istituzione dei giudici speciali

si richiese listituzione dei TAR (attuata poi negli anni 70) e fu istituito il Consiglio di Giustizia
Amministrativa della regione siciliana, con funzioni corrispondenti a quelle del Consiglio di
Stato

2. Le aperture costituzionali
Lart. 24 cost. riconosce a tutti la possibilit di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi e dei
diritti soggettivi.
sancito il diritto alla difesa in ogni stato e grado del giudizio.
La tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per
determinate categorie di atti (art. 113).
3. Lopera della Corte costituzionale
Nellultimo periodo il panorama si era arricchito di molti giudici speciali, che per vennero aboliti a causa della
loro inadeguata composizione.
Esempio tipico quello del contenzioso elettorale amministrativo: i ricorsi elettorali erano decisi dai
consigli comunali e provinciali. La Corte costituzionale dichiar per illegittime le norme che disciplinavano
tale contenzioso senza che fossero garantite lindipendenza e limparzialit dellorgano giudicante. Per
questo il legislatore risolse il problema, istituendo le Sezioni del contenzioso elettorale presso i TAR (come
sezioni specializzate).
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Al contrario, la Corte ha invece creato i giudici parlamentari, e si occupata della nomina governativa di
alcuni magistrati del Consiglio di Stato, nonch della disciplina del processo amministrativo.
4. La istituzione dei Tribunali amministrativi regionali
L'articolo 125 cost. venne attuato tardivamente con legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che istitu i TAR quali
organi di giustizia amministrativa di primo grado, con circoscrizione regionale.
L'istituzione di organi di primo grado era stata resa urgente dalla dichiarazione di incostituzionalit delle
giunte provinciali amministrative, che fungevano da organi di giustizia amministrativa di primo grado con
giurisdizione limitata.
I nuovi tribunali hanno invece giurisdizione corrispondente a quella del Consiglio di Stato, ormai diventato giudice
d'appello. L'unico caso di giurisdizione in un unico grado del Consiglio di Stato riguarda il ricorso per
ottemperanza alle decisioni dello stesso Consiglio di Stato e alle sentenze del giudice ordinario quando
l'autorit amministrativa chiamata a conformarsi sia un ente la cui attivit non sia ristretta esclusivamente nei
limiti della circoscrizione del TAR.
Inizialmente venne riservata la presidenza dei TAR ai consiglieri di Stato, e venne creato il ruolo dei
magistrati amministrativi regionali separato; successivamente la presidenza dei tribunali stata estesa a
magistrati amministrativi regionali, inseriti in un unico ruolo insieme a quelli del Consiglio di Stato.
Nel 1982 stato istituito il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, con le medesime
funzioni che il consiglio superiore della magistratura svolge per i magistrati ordinari. Il presidente
nominato con decreto del presidente della repubblica, su proposta del presidente del Consiglio dei Ministri;
il consiglio di presidenza ha solo la possibilit di fornire un parere non vincolante.
La legge del 1971 sui TAR, quando possibile, ha ripetuto letteralmente le formule del testo unico sul Consiglio
di Stato, per non far percorrere agli appena istituiti TAR vie giurisprudenziali diverse da quelle del Consiglio
di Stato.
Nonostante questo per i TAR hanno fornito un contributo di innovazione rispetto alla tradizionale
giurisprudenza amministrativa.
5. Le novit della legge del 1971 e la riforma dei ricorsi amministrativi
La legge del 1971 ha provato a dettare una disciplina processuale che potesse fornire una guida per i nuovi
organi giudicanti, apportando innovazioni effettive soprattutto sulla giurisdizione.
Sono state attribuite ai giudici amministrativi le controversie in materia di operazioni elettorali relative alle
elezioni amministrative, ed stata estesa la giurisdizione esclusiva ai ricorsi relativi ai rapporti di concessione
di beni e di servizi pubblici.
Relativamente alla giurisdizione esclusiva, nella materia relativa ai diritti, il giudice amministrativo pu
condannare l'amministrazione al pagamento di somme di cui risulta di debitrice.

Altra innovazione riguarda l'appello: in coerenza con il principio del doppio grado, l'appello stato
disegnato secondo lo schema del gravame e non secondo quello di impugnazione in senso stretto. Il giudice
d'appello ha la stessa cognizione del primo giudice: il gravame infatti impugnazione illimitata con effetto
devolutivo.
Altra grande innovazione riguarda l'impugnabilit dei provvedimenti non definitivi, consentendo l'esercizio
dell'azione giurisdizionale a prescindere dalla previa impugnazione dei provvedimenti con ricorso
amministrativo.
Nonostante le grandi innovazioni per la legge del 1971 non ha dato luogo ad una riconsiderazione globale
e sistematica dei mezzi di tutela, n ha introdotto una disciplina processuale esauriente.

Sezione seconda: Verso il sistema attuale (Scoca)

1. Lopera della giurisprudenza
Il Consiglio di Stato, nel periodo in cui stato giudice unico, ha esercitato la sua giurisprudenza per chiarire
ed integrare la lacunosa disciplina processuale.
Lentrata in scena dei TAR ha sollecitato una grande ripresa di tale giurisprudenza, essendo il Consiglio di
Stato unico giudice con funzione di nomofilachia.
Si dunque allargata la legittimazione ad agire e il riconoscimento dellimpugnabilit di taluni atti,
inizialmente ritenuti non impugnabili, ed stato ritenuto che il giudice amministrativo possa disapplicare i
regolamenti.
Grande evoluzione si avuta in tema di processo cautelare, dove si affermato il carattere decisionale delle
ordinanze sospensive e si consentito l'appello, nonch un metodo per garantire che tali ordinanze fossero
effettivamente eseguite dall'amministrazione; stata estesa la tutela cautelare contro i provvedimenti negativi
ed stato affermato che i diritti soggettivi, anche se relativi e di natura patrimoniale, possono ottenere piena
ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d'urgenza, da parte dei giudici amministrativi.
stata inoltre riscritta la disciplina del processo di ottemperanza, sottolineando il suo carattere giurisdizionale, la
struttura contenziosa, la natura cognitoria e la funzione non semplicemente esecutiva. Prima stata negata,
poi affermata, la necessit che la sentenza da ottemperare fosse passata in giudicato, e dopo il primo
atteggiamento negativo stata riconosciuta l'appellabilit delle sentenze di ottemperanza.
Per il silenzio invece la giurisprudenza ha continuato ad oscillare tra la sua individuazione come oggetto del
giudizio e la sua considerazione come semplice presupposto processuale.
L'azione risarcitoria invece, introdotta con una sentenza delle sezioni unite della cassazione nel 1999, stata
poi espressamente prevista per legge, ritenendo che fosse ammissibile solo se tempestivamente impugnato il
provvedimento illegittimo e lesivo.
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 stato poi chiarito che in appello ammissibile l'integrazione del contraddittorio, che la rinuncia ricorso estingue
processo solo a seguito della presa d'atto da parte del giudice e che l'eccezione di prescrizione di crediti nei
confronti dell'amministrazione pu essere sollevata solo nel primo grado di giudizio.
La giurisprudenza non ha fatto altro cio che precisare la disciplina processuale, puntando verso l'obiettivo
dell'effettivit della tutela giurisdizionale.
2. Le novit dellultimo trentennio del secolo ventesimo
Sul piano legislativo dal 1971 alla fine degli anni 90 si sono avuti solo interventi episodici, anche se la dottrina
ha pi volte richiesto una riforma complessiva.
Gli interventi legislativi hanno aumentato le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo e hanno ricercato, per le controversie delicate, forme processuali semplificate o riti accelerati.
L'allargamento della giurisdizione esclusiva proseguito in materia edilizia, per gli accordi
amministrativi, per la concorrenza, per i provvedimenti dell'autorit di regolazione dei servizi di pubblica
utilit e dell'autorit per le garanzie nelle comunicazioni: in tal modo si ampliato il riparto della
giurisdizione e di conseguenza il criterio fondato sulle materie anzich sulle situazioni giuridiche soggettive.
Con il d. lgs. 80/1998 sono state devolute al giudice ordinario tutte le controversie relative al rapporto di
lavoro con gli enti pubblici, mentre le materie dei servizi pubblici, edilizia ed urbanistica sono state devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Con la l. 205/2000 sono state devolute alla giurisdizione esclusiva anche le controversie relative alle
procedure di affidamento di lavori, e di servizio di forniture.
Il legislatore si anche preoccupato di stringere i tempi processuali, ampliando il campo di azione dei riti
accelerati.
Forme speciali o termini abbreviati sono stati poi applicati per il contenzioso elettorale, per le controversie in
materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali, per i provvedimenti di espulsione degli stranieri, per il
diritto di accesso agli atti amministrativi, in tema di parit di accesso ai mezzi di informazione durante le
campagne elettorali, nei confronti del silenzio dell'amministrazione.
3. La legge n. 205/2000
Lintervento legislativo pi importante dato con legge 21 luglio 2000, n. 205, risultato di un'elaborazione
parlamentare incompleta a causa della fretta determinata dalla sentenza della corte costituzionale 17 luglio
2000, n. 292, che ha dichiarato illegittimo per eccesso di delega l'articolo 33 del decreto legislativo n.
80/1998.
La fretta si evince dal disordine delle disposizioni, dalle inutili ripetizioni e dalla frequente non
coordinazione.
Per il processo sono state dettate delle norme di razionalizzazione, come quella che prescrive di raccogliere
insieme i motivi aggiunti.
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 stato introdotto un rapido processo avverso il silenzio, per quanto riguarda i riti speciali, e sono state
introdotte pi discipline processuali speciali, caratterizzate dalla riduzione della durata del processo.
Per quanto riguarda la giurisdizione esclusiva sono state allargati i poteri istruttori e decisori del giudice e si
reso uniforme un modello processuale prima assai variegato.
Sono stati integrati anche i poteri del giudice amministrativo, che ora in sede di legittimit e in sede di
giurisdizione esclusiva, pu conoscere anche dell'azione risarcitoria.
Sicuramente per, nonostante le critiche, con la l. 25/2000 il processo amministrativo stato molto
velocizzato e reso efficace.
4. Il processo amministrativo prima del Codice
Se si rivaluta complessivamente l'evoluzione, si nota che i vizi presenti all'origine nel sistema non erano stati
risolti: le leggi fondamentali in tale ambito erano tra loro diverse e non riuscivano ad armonizzarsi.
Il legislatore non ha avuto la volont di intervenire sulla disciplina in modo organico e sistematico, o di
colmare le numerose gravi lacune.
La disciplina rimasta quindi non organica e incompleta, fino allapprovazione del Codice..
5. Il dibattito teorico sulla giurisdizione amministrativa
Negli ultimi tempi, anche a seguito dei lavori della commissione bicamerale, stato riavviato il dibattito sul
principio della unitariet della giurisdizione e sull'architettura stessa della magistratura, ancora non chiara e
soddisfacente.
Secondo l'interpretazione pi comune della costituzione, la magistratura si articolano in ordine giudiziario ed in
altri corpi che svolgono anch'essi funzioni giurisdizionali: i giudici speciali.
In dottrina ritorna l'aspirazione alla ricomposizione unitaria del sistema giudiziale, fortemente sostenuto in
assemblea costituente dal Calamandrei.
Comunque interpretato, il sistema appare per difettoso: il controllo sulla giurisdizione dei singoli giudici
affidato ad uno di essi, e manca un organo giudiziario con funzione generale di nomofilachia.
L'architettura difettosa emersa anche ultimamente con la dichiarazioni di incostituzionalit della
composizione dei Tribunali regionali delle acque.
Il dibattito ha verso anche sul riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Il
criterio originario fondato sulle situazioni soggettive stato pian piano soppiantato da altri criteri, primo tra
tutti quello per materia.
Altro tema di forte attualit tiene alla misura della sindacabilit delle scelte di discrezionalit tecnica
effettuate dall'amministrazione: c' chi ritiene che nel processo amministrativo possa essere sindacata ogni
scelta tecnica, e c' chi punta verso un sindacato pi limitato.

6. Il Codice del processo amministrativo

Con lart. 44 della l. 69/2009, stata confermata delega al Governo per il riassetto della disciplina del
processo amministrativo.
Fra i vari principi contenuti nella delega, spicca la previsione delle pronunce dichiarative, costitutive e di
condanna, idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa, che ha consentito di raggiungere la pienezza
di tutela nei confronti dellamministrazione.
La delega stata attuata con il d. lgs. 104/2010, recante lapprovazione del Codice del processo
amministrativo.
Fra le principali innovazioni, sono stati richiamati e attuati i principi del giusto processo ed stato ampliato
il ventaglio delle azioni proponibili, fino a poter ritenere che si sia attuata la regola dellatipicit delle
azioni.

PARTE 2 - I giudici e la loro organizzazione

CAPITOLO 1
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO (FIGORILLI)
1. Il Consiglio di Stato e la sua composizione
organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione (art. 100
cost.). Sempre nella Costituzione sancita la sua assoluta indipendenza dal Governo, pur essendo un suo
organo ausiliario.
Le funzioni giurisdizionali sono tradizionalmente state esercitate da tre sezioni, alle quali sono state
aggiunte la IV (1889), la V (1907) e la VI (1948). Ogni sezione composta da due presidenti e da almeno
nove consiglieri.
organo complesso, composto da organi permanenti (il presidente, le sezioni) e da organi temporanei o
straordinari (le commissioni speciali).
Il presidente nominato con decreto dal Capo dello Stato, su proposta del Presidente del Consiglio, previa
delibera del Consiglio dei Ministri, su parere formulato dal Consiglio di Presidenza del Consiglio di Stato, fra
i magistrati amministrativi che abbiano esercitato, per almeno 5 anni, funzioni direttive.
I compiti sono di natura istituzionale ed amministrativa.
Per quanto riguarda i primi, ha il potere di convocare e presiedere le riunioni dellAdunanza Plenaria,
dellAdunanza Generale e di quelle Sezioni in cui il presidente ritiene opportuno intervenire.
Sul piano amministrativo il presidente adotta tutti i provvedimenti relativi ai magistrati e ai funzionari delle
segreterie, e ha specifico potere di proposta in tali materie al Presidente del Consiglio dei Ministri e, tramite
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questultimo, al Capo dello Stato. Esercita inoltre il potere di vigilanza su tutti gli uffici del Consiglio di Stato
e sui magistrati, ed titolare dellazione disciplinare.
LAdunanza Generale del Consiglio di Stato organo collegiale con funzioni solo consultive, composta
dal presidente del Consiglio di Stato e da tutti i consiglieri in servizio. Ha competenza in materia di pareri su
progetti di legge, TU, regolamenti e per le questioni di rilevanza generale. Ogni singola Sezione pu chiedere
lintervento dellAdunanza quando il punto di diritto oggetto del parere possa essere causa di contrasti
giurisprudenziali.
LAdunanza Plenaria ha invece funzioni esclusivamente giurisdizionali ed composta dal presidente
del Consiglio di Stato e da dodici magistrati scelti dal Consiglio di presidenza. Lart. 99 del Codice prevede
in capo a tale organo il potere di pronunciarsi su un punto di diritto che possa dar luogo a contrasti
giurisprudenziali, o di risolvere questioni di particolare importanza. Entrambe le pronunce avvengono
tramite ordinanza motivata.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, istituito nel 1948, risponde alle
esigenze di autonomia riconosciute a tale regione dallo statuto speciale. Ha funzioni di giudice di
appello contro le sentenze di primo grado del TAR Sicilia e ha funzioni di natura consultiva quale organo di
consulenza giuridico amministrativa del governo regionale.
Ha sede a Palermo e il presidente designato dal presidente del Consiglio di Stato tra i presidenti di sezioni.
2. I Tribunali amministrativi regionali e la loro composizione
Nel 1970 stata data attuazione allart. 125 c. 2 cost., dove si afferma che nella regione sono istituiti organi
di giustizia amministrativa di primo grado secondo lordinamento stabilito da legge della Repubblica. In
ogni capoluogo stato istituito un Tribunale amministrativo regionale articolato in ununica sezione, il
cui funzionamento disciplinato dal regolamento di esecuzione, emanato nel 1973.
Ogni TAR formato dal presidente e dai consiglieri, primi referendari e referendari.
Il presidente dirige i lavori della prima sezione, qualora il tribunale si articoli in pi sezioni, predispone il
calendario delle udienze e la ripartizione delle cause.
Nel Trentino Alto Adige, le funzioni di organo di giustizia amministrativa di primo grado sono esercitate
dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa.
Il TAR Lazio articolato in tre sezioni interne e ha una sezione distaccata, quella di Latina.
3. I magistrati amministrativi e la loro organizzazione
Sono previste modalit di reclutamento distinte tra i giudici dei TAR e quelli del Consiglio di Stato. Nel
primo caso, laccesso alla qualifica di referendario (primo livello di carriera) subordinato ad un concorso
pubblico per titoli ed esami, per soggetti titolari di determinati requisiti. Dopo 4 anni di anzianit si pu
conseguire la nomina a primo referendario.
Per la nomina a consigliere di Stato i posti vacanti vengono ricoperti in base a tali criteri:
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1. per met erano riservati a consiglieri dei TAR con 4 anni di servizio che ne facciano domanda
2. nominati dal Governo tra professori di materie giuridiche, avvocati abilitati alle magistrature
superiori con 15 anni di anzianit, oppure tra dirigenti generali e equiparati dei ministeri, degli organi
costituzionali o di altre P.A.
3. riservati a magistrati amministrativi, in base a un concorso per titoli ed esami
La l. 205/2000, stabilendo il principio dellunicit di accesso anche per il Consiglio di Stato, ha segnato la
scomparsa dei magistrati di nomina governativa.
Tra le garanzie riconosciute ai magistrati amministrativi vi quella dellinamovibilit, consistente nel
mantenimento della sede e delle funzioni assegnate.
Lautogoverno dei giudici amministrativi affidato al Consiglio di Presidenza, composto da 11 magistrati
amministrativi, di cui uno di diritto (Presidente del Consiglio di Stato) e 10 rappresentanti elettivi scelti da
collegi elettivi dei magistrati TAR.
Tra le competenze del Consiglio di Presidenza, ricordiamo ladozione di tutti i provvedimenti in materia di
assunzione, assegnazioni di sede e di funzioni, promozioni, conferimenti di uffici direttivi ed ogni altro
profilo connesso allo status giuridico dei magistrati.

CAPITOLO 2
GLI ALTRI GIUDICI DELLE CONTROVERSIE CON LAMMINISTRAZIONE
(FIGORILLI)
1. Il giudice ordinario: cenni
Nellesercizio delle sue funzioni, egli incontra due limiti: da un lato spettano a tale giudice le controversie
aventi ad oggetto la tutela di diritti soggettivi (limite esterno), dallaltro a tale giudice non consentita
lemanazione di sentenze costitutive nei confronti di atti amministrativi (limite interno).
Conseguentemente al divieto di annullamento, il giudice ordinario ha potere di disapplicazione, con
sindacato su ogni tipo di vizio, anche leccesso di potere.
Lo stesso legislatore nel tempo ha delineato ipotesi in cui i limiti non trovano applicazione (in questi casi il
giudice ordinario ha piena giurisdizione) e ha potere di annullare, sospendere o riformare latto
amministrativo.
Accanto alla disapplicazione in via incidentale, che riguarda la maggior parte delle fattispecie, esiste in linea
teorica la disapplicazione principale, laddove loggetto del giudizio concentrato prevalentemente
sullinvalidit del provvedimento dal quale dipende la lesione del diritto soggettivo.

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 stata riconosciuta la possibilit di esperire le azioni possessorie, procedimenti per ingiunzione,

convalide di sfratto nei confronti della P.A., allorquando il rapporto controverso disciplinato dal diritto
privato, ovvero il provvedimento amministrativo stato emanato in carenza di potere.
La giurisprudenza ha altres ammesso di recente le azioni cautelari in grado di sospendere lefficacia delle
determinazioni amministrative in quelle fattispecie riconducibili alla tutela di diritti indegradabili, in
quanto riconducibili alla categoria dei diritti fondamentali.
Sempre davanti al giudice ordinario, possibile proporre opposizioni a sanzioni amministrative ex l.
689/1981, opposizioni in materia di accertamenti e TSO, in materia di provvedimenti di espulsione di
cittadini extracomunitari e in materia di obiezione di coscienza.
Per lesecuzione delle sentenze del giudice ordinario pu esperirsi il giudizio dottemperanza; per
lesecuzione forzata invece si seguono le regole del codice di procedura civile.
Quindi la giurisprudenza ha ammesso lesecuzione in forma specifica nei confronti di un soggetto
pubblico, anche se persistono eccezioni in materia di espropriazione forzata di beni demaniali e del
patrimonio indisponibile dello Stato.
2. Gli altri giudici speciali
a) Il giudice contabile
Si tratta della Corte dei conti, che ha funzione giurisdizionale nelle materie di contabilit pubblica e nelle
altre specificate dalla legge (art. 103 cost.).
Rientrano nella giurisdizione contabile i giudizi di responsabilit amministrativa e contabile dei pubblici
funzionari, il contenzioso pensionistico, i giudizi di conto, i giudizi a istanza di parte in materia contabile.
Ha giurisdizione piena, non sottoposta ad alcun limite circa laccertamento di atti, fatti e
comportamenti; esercita un sindacato esclusivo (sia per diritti soggettivi che interessi legittimi) e
sindacatorio (pu estendere il processo anche ad altri soggetti non chiamati a parteciparvi).
organizzata in sezioni regionali (a seguito del decentramento della giurisdizione contabile) e presso
ognuna opera un procuratore regionale con funzione di pubblico ministero, mentre a livello centrale tale
funzione svolta dal procuratore generale.
La competenza territoriale segue il criterio della residenza anagrafica per quanto concerne i casi in materia
pensionistica, mentre per i giudizi di responsabilit occorre fare riferimento al luogo dove sono situati i beni
o a quelli in cui si verificato il fatto dannoso.
Il giudizio di responsabilit amministrativa ha inizio con lesercizio dellazione da parte del procuratore
regionale, che dotato di ampi poteri in materia istruttoria; listruttoria pu concludersi con una
proposta di archiviazione, ovvero con latto formale di promozione dellazione, rappresentato dallatto di
citazione. In questultimo caso, il procuratore deve invitare il presunto responsabile a presentare
osservazioni, deduzioni o documenti entro 30 giorni. La citazione deve essere quindi depositata in
segreteria e notificata agli interessati insieme al decreto di fissazione delludienza.
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Il giudizio si conclude davanti al collegio con unudienza pubblica, e si definisce con una sentenza di
condanna o di assoluzione del responsabile. Nel primo caso, il collegio pu esercitare il cd. potere
riduttivo, in forza del quale pu ridurre lentit del danno da rifondere a carico del responsabile.
Lesecuzione della sentenza ha luogo tramite la stessa amministrazione beneficiaria della somma liquidata
nella pronuncia che accerta il danno erariale.
Il cd. giudizio di conto un giudizio avente ad oggetto la responsabilit contabile di coloro che
maneggiano denaro pubblico e che si instaura a prescindere dallesistenza concreta di una controversia; esso
pu essere generato dalla semplice trasmissione del conto giudiziale che gli agenti contabili hanno lobbligo
di presentare alla Corte dei conti.
Nel caso invece di sentenza di condanna, ha inizio la vera e propria fase contenziosa, con la fissazione di
unudienza di discussione, nella quale lagente contabile pu difendersi personalmente o con un proprio
legale. Tale giudizio termina con una decisione, che, se sfavorevole, determina la condanna del responsabile
delle violazioni accertate. Avverso tale pronuncia di condanna, lagente pu presentare ricorso entro 30
giorni dalla sua notifica (denominato opposizione contabile), presso la segreteria della stessa sezione che
ha emanato il giudizio.
Decorsi 5 anni dal deposito del conto senza che siano stati formulati rilievi da parte dellamministrazione o
degli organi di controllo, il giudizio si estingue.
Rientra nella giurisdizione del giudice contabile anche il cd. giudizio pensionistico, avente ad oggetto le
controversie sulle pensioni civili e militari degli iscritti alle casse di previdenza, nonch quelle relative alle
pensioni di guerra.
Si tratta di un giudizio che prescinde dallimpugnazione di atti amministrativi, ma che finalizzato
allaccertamento del diritto patrimoniale alla pensione fatto valere dal ricorrente. Ad esso si applicano le
disposizioni del codice di procedura civile per il rito del lavoro. Essendo il diritto alla pensione
imprescrittibile, anche il relativo ricorso in materia pensionistica pu essere proposto senza limiti di
tempo.
La causa decisa da un giudice monocratico, appartenente alla sezione giurisdizionale regionale competente
per territorio.
Al termine delludienza di discussione, il giudice definisce il giudizio con sentenza, che pu essere emessa
anche in forma semplificata, e che di regola esecutiva.
Decorsi 5 anni senza che sia intervenuta pronuncia sul ricorso, si applica listituto della perenzione
automatica.
Tra i giudizi ad istanza di parte, occorre ricordare anche i contenziosi azionati da privati per la tutela di
diritti patrimoniali nei confronti delle amministrazioni, quali i ricorsi per contestazioni fra contabili e in
materia di corresponsione dellaggio esattoriale.
Contro le sentenze della sezione regionale giurisdizionale della Corte dei conti ammesso appello alle
sezioni giurisdizionali centrali; trattasi di giudizio caratterizzato dal principio del divieto di ius novorum.
13

Le relative sentenze sono impugnabili davanti alle sezioni unite della Cassazione per motivi specifici.
b) Il giudice tributario (rinvio)
Ha la funzione di risolvere le controversie tra cittadini e amministrazione finanziaria o altri enti impositori;
tale scelta di attribuire tali controversie ad un giudice speciale si spiega con lesigenza di non aumentare il
carico di lavoro dei giudici ordinari e amministrativi.
Il sistema attuale si articola in Commissioni tributarie provinciali (organi di primo grado) e
Commissioni tributarie regionali (organi di secondo grado). Avverso le pronunce di queste ultime
ammesso ricorso in Cassazione.
Ogni Commissione si articola in Sezioni, ognuna delle quali composta da un presidente, un vice presidente
e da almeno 4 giudici tributari.
Il procedimento giurisdizionale regolato dal d. lgs. 546/1992 e, per quanto in esso non previsto, dal codice
di procedura civile. Dal 1992 la Commissione tributaria pu sospendere lesecuzione del provvedimento
impugnato.
Lappello davanti alla Commissione tributaria regionale deve essere proposto entro 60 giorni dalla notifica
della sentenza di primo grado.
Nel caso in cui lamministrazione non si adegui alla sentenza delle Commissioni tributarie passate in
giudicato, esperibile il giudizio di ottemperanza.
c) Il giudice delle acque pubbliche
Costituiscono ulteriori ipotesi di giurisdizione speciale quelle aventi ad oggetto le controversie in materia di
acque; occorre distinguere tra:
-

Tribunali regionali delle acque pubbliche (TRAP), istituiti presso 8 sezioni di Corti dappello,
composti da magistrati ordinari, dal presidente e da tre esperti. Ad essi spetta la giurisdizione in
materia di diritti soggettivi su determinate materie (controversie intorno alla demanialit delle
acque, circa i limiti dei corsi o bacini loro alvei e sponde, controversie aventi ad oggetto qualunque
diritto relativo alle derivazioni e utilizzazioni di acqua pubblica, controversie riguardanti la
occupazione totale o parziale, permanente o temporanea di fondi e le conseguenti indennit,
controversie per risarcimenti di danni dipendenti da qualunque opera eseguita dalla pubblica
amministrazione)

contro le sentenze dei TRAP pu essere proposto appello al Tribunale Superiore delle acque
pubbliche (TSAP). Esso ha natura mista, in quanto svolge funzione di giudice ordinario quando
agisce come organo di secondo grado nei confronti delle sentenze dei TRAP, mentre nelle altre
materie di sua competenza esclusiva giudica anche di interessi legittimi e si atteggia come giudice
amministrativo. In certi casi il TSAP pu anche emanare sentenze di annullamento.

14

Lappello avverso le sentenze dei TRAP proponibile entro 30 giorni dalla notifica della sentenza di primo
grado o, in mancanza, entro 6 mesi dal suo deposito.
Contro le sentenze del TSAP ammesso ricorso per revocazione e alle sezioni unite della Cassazione, sia
per violazione di legge che per difetto di motivazione.
d) I giudici parlamentari
Retti dal principio dellautodichia (per garantire lautonomia ed indipendenza degli organi costituzionali,
per quanto riguarda lattivit interna da essi svolta) e dalla regola della non sindacabilit, da parte della
giurisdizione ordinaria o amministrativa, degli atti emanati da tali organi.
Il nuovo regolamento prevede due organi interni: il Consiglio di giurisdizione (competente per le
controversie di primo grado) e la Sezione giurisdizionale dellUfficio di Presidenza (per lappello).
Gli organi sono composti da deputati nominati dal presidente della Camera e il procedimento simile a
quello previsto per il giudizio amministrativo.
Organi simili sono previsti presso il Senato della Repubblica.
stata esclusa la ricorribilit in Cassazione contro le sentenze dei giudici parlamentari ex art. 111 cost.,
poich trattandosi di giurisdizione domestica, sarebbe assente la terziet del giudice, e non potrebbero tali
organi essere considerati giudici speciali, se non in senso formalistico.
3. Larbitrato
Lart. 12 del codice del processo amministrativo prevede che le controversie concernenti diritti soggettivi
devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di
diritto a sensi degli artt. 806 e seg. cpc.
Ci pone il problema del giudice competente a dirimere le controversie aventi ad oggetto limpugnazione
del lodo arbitrale, in quanto, secondo uninterpretazione letterale di tali norme, dovrebbe essere la Corte
dAppello, ma ci potrebbe comportare una deroga al riparto delle giurisdizioni, posto che in tal modo la
cognizione della controversia viene di fatto spostata dal giudice amministrativo a quello ordinario.
Persistono inoltre incertezze sul tipo di situazioni soggettive cui pu essere applicato lart. 12 (ad esempio in
materia di risarcimento danni derivante dalla lesione di interessi legittimi).

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CAPITOLO 3
LAMBITO DELLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO
(ZITO)
1. Il riparto di giurisdizione
Il punto controverso per stabilire la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo sempre
stato quello di capire se il riparto di giurisdizione dovesse fondarsi sul criterio del petitum o della causa
petendi.
In base al criterio dei petitum, il giudice competente viene individuato non in base alla situazione giuridica che
si assume lesa, ma in ragione del tipo di pronuncia richiesta; pi precisamente, se si chiede lannullamento
dellatto amministrativo legittimo, competente il giudice amministrativo, se invece si chiede una sentenza
di condanna della P.A. al risarcimento dei danni, competente il giudice ordinario. Lapplicazione del
criterio del petitum determina quali conseguenze che:
a. il diritto soggettivo leso pu essere fatto valere come interesse legittimo attraverso la richiesta di
annullamento del provvedimento illegittimo
b. il sistema di giustizia amministrativa offre una doppia tutela, in quanto possibile alternativamente
rivolgersi al giudice amministrativo per contestare le modalit di esercizio del potere e al giudice
civile per far valere le conseguenze patrimoniali sfavorevoli derivanti dalesercizio del potere
amministrativo
In base al criterio della causa petendi, invece, la giurisdizione si radica sulla base della natura della situazione
giuridica che si assume lesa, per cui, se stato leso un diritto soggettivo, il giudice competente sar quello
ordinario, mentre se stato leso un interesse legittimo sar quello amministrativo. In base a tale criterio:
a. non vi pu essere alcuna doppia tutela, poich ogni situazione giuridica soggettiva ha una sua
propria tutela, affidata ad un giudice diverso
b. ogniqualvolta il giudice travalica le sue attribuzioni, si pone una questione attinente alla giurisdizione
Dal 1930, dopo un lungo conflitto giurisprudenziale, sia il Consiglio di Stato, in sede di adunanza plenaria,
che le sezioni unite della Cassazione hanno affermato che il giudice competente va individuato sulla base
della natura della situazione giuridica che si ritiene lesa, facendo parlare di un raggiunto concordato
giurisprudenziale: da allora, il criterio della causa petendi (o petitum sostanziale) non pi stato messo in
discussione dalla giurisprudenza, ed tuttora applicato.
Dottrina e giurisprudenza hanno dovuto affrontare poi il successivo problema di individuare ulteriori criteri,
sulla base dei quali qualificare una lite fra P.A. e privato a seconda che la controversia concernesse la lesione
di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo.
Le principali teorie elaborate al riguardo sono state:
16

a. teoria della degradazione dei diritti soggettivi in interessi legittimi: secondo tale teoria, accolta
dalla giurisprudenza verso la fine degli anni 40, i diritti soggettivi colpiti dalle potest amministrative
degradano in interessi legittimi, con conseguente competenza del giudice amministrativo a conoscere
della relativa controversia. Tale teoria ha suscitato e suscita tuttora perplessit, in quanto difficile
pensare che una situazione giuridica soggettiva, la quale si estingua o risulti limitata dopo il prodursi
degli effetti giuridici, possa contemporaneamente trasformarsi in unaltra situazione giuridica
soggettiva quale linteresse legittimo. Tale teoria non consente di spiegare i casi in cui il diritto del
privato sia per sua natura non degradabile ad opera di provvedimenti della P.A.. Lindegradabilit
solitamente ricavata dalla giurisprudenza, laddove riconosce ad un soggetto un diritto sottratto ad
ogni apprezzamento della P.A.; pu derivare inoltre dalla natura privatistica del rapporto nel cui
ambito sono presenti sia diritti soggettivi sia atti amministrativi o dal rango costituzionale del diritto
soggettivo interessato dallesercizio del potere amministrativo. Questultimo senzaltro il caso pi
rilevante, in quanto la mancata produzione delleffetto di degradazione deriva dal particolare rango
del diritto spettante al privato, e riconosciuto come fondamentale dalla nostra Costituzione. Per tale
ragione, a partire dagli anni 70 del secolo scorso, stata introdotta la categoria dei diritti resistenti,
ovvero non degradabili, in quanto costituzionalmente garantiti. In questo senso, stato ritenuto tale
dalla Cassazione, a sensi dellart. 32 cost., il diritto alla salute, e quello ad un ambiente salubre.
Peraltro, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 140/2007, ha messo in discussione la categoria
dei diritti degradabili, affermando che il giudice amministrativo pu offrire piena tutela ai diritti
soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nellesercizio della funzione amministrativa
b. teoria basata sulla distinzione tra carenza di potere e scorretto esercizio del potere: tale
criterio stato elaborato dalla sezioni unite della Cassazione nel 1949, e in base ad esso si ha carenza
di potere allorquando si contesta lesistenza stessa del potere amministrativo (e in tal caso la
controversia riguarda un diritto soggettivo con giurisdizione dellautorit giudiziaria ordinaria),
mentre si ha scorretto esercizio del potere quando si contesta il suo illegittimo esercizio (in tal
caso la controversia riguarda interessi legittimi, e la giurisdizione spetta al giudice amministrativo).
Tale orientamento ha prodotto determinate conseguenze nellambito dellinvalidit dei
provvedimenti amministrativi, consentendo lintroduzione della figura dellatto nullo, o inesistente,
perch emesso in carenza di potere. La nullit dellatto amministrativo oggi espressamente prevista
dalla l. 241/1990, come modificata dalla l. 15/2005, nellipotesi in cui il provvedimento
amministrativo sia viziato da difetto assoluto di attribuzione. Nei confronti dei provvedimenti nulli,
la nuova norma si limita a stabilire che in caso di nullit per violazione o elusione del giudicato vi la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Secondo tale orientamento, il potere della P.A. si
ritiene inesistente non soltanto nei casi in cui manchi la relativa attribuzione in capo ad essa, ma
anche quando manchino i presupposti per il suo esercizio (es. quando viene adottato un
provvedimento durgenza in assenza dellurgenza)
17

c. teoria che si fonda sulla distinzione tra norme di azione e norme di relazione: in base a tale
criterio, si in presenza di una norma di azione quando la relativa disciplina volta a tutelare in via
diretta linteresse pubblico, mentre si in presenza di una norma di relazione quando la relativa
disciplina volta a tutelare in via principale linteresse del privato. Da ci consegue che, nel primo
caso, il privato titolare di un interesse legittimo, e la controversia spetta al giudice amministrativo,
nel secondo caso, il privato titolare di un diritto soggettivo, e la controversia appartiene allA.G.O.
(in applicazione di tale criterio, si ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo sulle
controversie in materia elettorale, nelle quali si fa questione di interessi legittimi concernenti
lapplicazione di norme di azione)
d. teoria che si basa sulla differenza tra attivit discrezionale e vincolata: secondo un primo
orientamento dottrinale, si ha esercizio di potere amministrativo ogniqualvolta vi la produzione
unilaterale di effetti giuridici, ovvero vi una competenza riservata alla P.A. di assumere
determinazioni produttive di effetti giuridici. In questi casi, non ha alcun valore la distinzione tra
attivit vincolata e discrezionale, poich sempre la decisione della P.A. a produrre leffetto
giuridico indipendentemente dal consenso del destinatario. Secondo un diverso orientamento
dottrinale, si pu parlare di esercizio del potere da parte della P.A. soltanto nel caso in cui la relativa
attivit abbia carattere discrezionale; infatti, allorquando vi attivit vincolata, la P.A. deve solo
accertare la corrispondenza tra la fattispecie concreta e quella astratta, e una volta accertata tale
rispondenza lassetto degli interessi predeterminato dalla norma, sicch latto della P.A. un mero
momento ricognitivo di una volont prevista dalla norma. Nel caso invece di attivit discrezionale, la
P.A., con la propria decisione, definisce un assetto di interessi non ricavabile dalla norma, e quindi
produce effetti giuridici innovativi in modo autoritativo. Secondo questa ricostruzione, a fronte
dellattivit vincolata il privato pu vantare diritti soggettivi, mentre a quella discrezionale interessi
legittimi, con le relative competenze. I diversi orientamenti succitati divergono sul significato da
attribuire al concetto di potere, in quanto il primo ritiene che esso sia la capacit di produrre
unilateralmente effetti giuridici, mentre il secondo ritiene che sia la capacit di produrre
unilateralmente effetti giuridici innovativi, nel senso che essi non devono gi essere stati interamente
predeterminati da unaltra fonte. La giurisprudenza ha ritenuto che la presenza di elementi
discrezionali esclude normalmente la giurisdizione del giudice ordinario, mentre il carattere vincolato
dellattivit non basta di per s per affermare la sussistenza di un diritto soggettivo, in quanto ci
possono essere doveri giuridici a carico dellamministrazione ai quali non corrisponde alcun diritto a
favore di privati
e. teoria che si basa sulla differenza tra atti dichiarativi e atti meramente ricognitivi di un
assetto di interessi gi predeterminato dalla norma: esempi di atti dichiarativi sono i
provvedimenti di decadenza dalla concessione edilizia per decorrenza dei termini, o gli atti di
18

acquisizione al patrimonio del Comune di un immobile abusivo. Latto dichiarativo privo di

discrezionalit, come nei casi appena visti, non produce degradazione ad interesse legittimo del
diritto soggettivo.
2. Le situazioni giuridiche soggettive del privato
Le situazioni giuridiche soggettive del privato verso la P.A. sono il diritto soggettivo e l'interesse
legittimo, come ricavato dagli artt. 113 (contro gli atti della P.A. sempre ammessa la tutela giurisdizionale
dei diritti e degli interessi legittimi davanti agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa), 24 (tutti
possono agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi) e 103 (il Consiglio di Stato e gli
altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della P.A. degli interessi
legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi) cost.
Tale impostazione confermata dallart. 7 del codice, che dice che sono devolute alla giurisdizione del
giudice amministrativo le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari
materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi.
La dottrina e la giurisprudenza si sono poste il problema di definire le caratteristiche dellinteresse
legittimo, e in particolare il suo oggetto e le forme e i modi di protezione, ed inoltre il problema di capire
quando un privato possa vantare nei confronti della P.A. un diritto soggettivo o un interesse legittimo.
Verso la fine del XIX sec., lunica situazione giuridica soggettiva ammissibile era il diritto soggettivo,
mentre linteresse legittimo era considerato un mero potere di reazione nei confronti del provvedimento
illegittimo idoneo a legittimare la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte del privato. Tale
impostazione non per seguita dalla dottrina pi recente, soprattutto perch la Costituzione colloca
l'interesse legittimo a fianco del diritto soggettivo, e tratta in modo parallelo le forme di tutela di
entrambi, e dunque, se il diritto soggettivo una situazione giuridica soggettiva, altrettanto deve dirsi per
linteresse legittimo.
3. Linteresse legittimo quale situazione correlata alla potest amministrativa
Linteresse legittimo una situazione giuridica soggettiva correlata allesercizio delle potest amministrative
o, secondo altra prospettiva, situazione giuridica soggettiva utilizzabile a fini di tutela nei confronti
dellesercizio delle potest della P.A.
La potest della P.A. si pu estrinsecare con provvedimenti che producono effetti giuridici unilaterali di
tipo limitativo o ampliativo nei confronti degli interessi del privato.
Gli interessi legittimi, laddove le esigenze di cura dellinteresse pubblico lo giustifichino, possono essere
sacrificati.
In tal caso, la tutela del privato costituita dalle regole giuridiche che disciplinano le potest della P.A. e la
cui inosservanza d luogo al fenomeno delillegittimit dei provvedimenti, e pi in generale dellazione
amministrativa.
19

Linteresse legittimo, che sempre collegato ad un interesse finale del privato, dunque la situazione
giuridica soggettiva che tutela il privato di fronte al non corretto esercizio del potere amministrativo.
Esso dunque una situazione giuridica soggettiva attiva che fronteggia unaltra situazione giuridica
soggettiva attiva, costituita dalla potest amministrativa.
Si distingue fra interesse legittimo pretensivo e oppositivo, a seconda del tipo di effetti che lesercizio della
potest amministrativa determina sullinteresse finale del privato. Se questi effetti sono sacrificativi,
linteresse legittimo sar oppositivo, se invece questi effetti sono ampliativi, linteresse legittimo
pretensivo, perch il privato ha linteresse a che le potest amministrative vengano esercitate in modo a s
favorevole.
Tale distinzione ha valore descrittivo e non concettuale, nel senso che descrive il diverso atteggiarsi
dellinteresse finale, che sempre collegato allinteresse legittimo, a fronte dellesercizio delle potest
amministrative.
4. Linteresse legittimo ed il suo oggetto: orientamenti recenti
Una volta chiarito che linteresse legittimo una situazione giuridica soggettiva correlata allesercizio delle
potest amministrative, occorre definire quale sia il suo oggetto, ovvero linteresse protetto.
Lo spazio entro cui si colloca l'interesse legittimo quello rappresentato dai limiti posti normativamente
all'esercizio delle potest amministrative; al riguardo, si possono prospettare due ipotesi:
a. se i limiti non sono violati, tali potest sono esercitate in modo legittimo, e altrettanto legittimo
l'eventuale sacrificio degli interessi finali del privato
b. se per tali limiti risultano violati, le potest amministrative risultano essere esercitate in modo
illegittimo e dunque non tollerabile l'eventuale sacrificio imposto al privato.
L'interesse legittimo dunque la pretesa alla legittimit del provvedimento amministrativo, dunque una
situazione giuridica soggettiva di vantaggio che ha carattere strumentale riconosciuta al privato: di
vantaggio perch tutela attivamente il privato nei confronti dellazione amministrativa illegittima,
strumentale in quanto comporta l'eventuale ed indiretta tutela dell'interesse finale.
Vi un altro orientamento, che definisce in modo diverso linteresse legittimo ed il suo oggetto. Esso
muove dalla constatazione che la legittimit dellazione amministrativa rappresenta il limite della protezione
che lordinamento giuridico riconosce allinteresse legittimo: se c azione amministrativa legittima, non c
protezione; superato questo limite, c protezione. Da qui la conseguenza che ci che rappresenta un limite
alla protezione non pu trasformarsi nelloggetto della protezione medesima, e dunque nelloggetto
dellinteresse legittimo. Secondo questo orientamento, la tutela che lordinamento pu accordare a fronte
dellesercizio delle potest amministrative non pu che consistere nella tutela dellinteresse al provvedimento
favorevole, ovvero al comportamento favorevole della P.A. rispetto agli interessi finali, che non possono
essere invece oggetto di tutela diretta.
20

Un terzo orientamento definisce linteresse legittimo come la posizione di vantaggio concessa ad un

soggetto dellordinamento in ordine ad un interesse ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo.
Questa teoria evidenzia linteresse finale, e cio linteresse al bene della vita, che loggetto stesso
dellinteresse legittimo, ma poich detto interesse pu costituire oggetto di esercizio del potere
amministrativo, esso tutelabile nella misura in cui detto esercizio non avvenga nel rispetto dei limiti ad esso
posti dallordinamento giuridico. Il carattere peculiare di questa tesi che tra diritto soggettivo e interesse
legittimo non vi sono differenze, n in ordine alla loro natura (entrambe sono situazioni giuridiche
soggettive) n al loro oggetto (in entrambi i casi costituito da un bene della vita): la loro differenza sta nel
grado di tutela, nel senso che, mentre il diritto soggettivo consente la realizzazione in via immediata e
diretta dellinteresse al bene, linteresse legittimo non pu mai far conseguire linteresse finale se non
tramite lesercizio del potere amministrativo e in quanto questo glielo consenta.
Vi infine una quarta tesi, che definisce linteresse legittimo come una situazione giuridica soggettiva che si
colloca a fronte del potere discrezionale della P.A. e che ha alla base un interesse sostanziale consistente
nella possibilit di conservare o di acquisire un bene della vita. Tale interesse simile a quello che nel
diritto privato si chiama chance.
5. Considerazioni sugli orientamenti esaminati
Non vi ancora oggi accordo in dottrina sulla definizione dell'interesse legittimo, e soprattutto sull'oggetto e
sull'interesse tutelato: appare evidente che, se linteresse legittimo una situazione giuridica soggettiva, ci
significa che non ammissibile che il suo oggetto venga leso senza che il titolare abbia una forma di tutela.
Deve pertanto esistere un rapporto di reciproca corrispondenza tra lesione dell'oggetto e bisogno di
tutela. Se le diverse teorie vengono esaminate da questa prospettiva, ci si accorge che la posizione la quale
sostiene che oggetto dellinteresse legittimo la pretesa al corretto esercizio del potere amministrativo,
almeno in un caso non soddisfa il suddetto rapporto di corrispondenza: ci accade quando lesercizio delle
potest amministrative avviene in modo illegittimo, ma il provvedimento finale favorevole al privato e al
suo interesse finale. In tal caso, infatti, aderendo alla teoria succitata, si dovrebbe avere una lesione
dellinteresse legittimo, mentre in realt il privato non necessita di alcuna esigenza di tutela, essendo il
provvedimento finale a lui favorevole.
Per la giurisprudenza, dopo una fase iniziale in cui non riconosceva allinteresse legittimo natura di
situazione giuridica soggettiva, quella pi recente rinviene loggetto dellinteresse legittimo nella pretesa al
corretto esercizio del potere. La Cassazione, con la sent. 500/1999, ha ritenuto la risarcibilit dei danni
derivanti da lesione di interesse legittimo, aderendo alla tesi per la quale esso una situazione giuridica
soggettiva avente ad oggetto linteresse ad un bene della vita, fatto a sua volta oggetto dellesercizio del
potere amministrativo.
Se in dottrina vi sono divergenze sulla definizione dell'interesse legittimo, vi invece consenso sugli altri
elementi che attengono a tale situazione giuridica soggettiva, e che possono essere esercitati dal titolare a fini
21

di tutela: ci vale in particolare per i poteri di partecipazione al procedimento amministrativo, di esperire i

ricorsi amministrativi e di proporre ricorso in sede giurisdizionale.
invece dibattuto il problema del modo di individuazione dell'interesse legittimo, ossia di capire quali tra i
tanti interessi che l'esercizio delle potest amministrative pu toccare, assuma tale qualit: sul punto, la
dottrina maggioritaria concorde nel ritenere che si pu individuare un interesse legittimo quando vi una
base normativa, ma tale operazione non sempre agevole.
6. Il problema della risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione dellinteresse legittimo sino alla
sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500/1999
Per lungo tempo, i danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi non erano considerati risarcibili: la
situazione mutata dopo la sentenza in epigrafe.
Secondo lorientamento giurisprudenziale tradizionale, la risarcibilit dei danni derivanti da lesione di
interessi legittimi non era possibile perch il termine danno ingiusto di cui allart. 2043 cc era solo quello
derivante dalla lesione di un diritto soggettivo.
Inoltre, anche a voler considerare risarcibili i danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi, vi era il
problema che la relativa controversia non poteva trovare un giudice competente a risolverla: infatti non
poteva essere il giudice ordinario, in quanto giudice dei diritti soggettivi lesi dalla P.A., n quello
amministrativo, in quanto allepoca era sprovvisto del potere di condannare la P.A. al pagamento di una
somma di danaro, essendo consentita soltanto ladozione di sentenze di annullamento del provvedimento
illegittimo.
In presenza di una simile situazione di sostanziale immunit della P.A., lunico spazio per far valere nei suoi
confronti una pretesa risarcitoria era dato dalla presenza di due condizioni:
a. provvedimento illegittimo della P.A.
b. interesse finale colpito da detto provvedimento che avesse consistenza di interesse soggettivo
In tal caso si poteva chiedere il risarcimento dei danni in sede di giurisdizione ordinaria. Ci per presentava
il problema che, se il privato vantava un interesse legittimo oppositivo collegato ad un interesse finale
avente consistenza di diritto soggettivo, poteva aspirare ad una tutela risarcitoria dopo lannullamento del
provvedimento illegittimo; se invece egli vantava un interesse legittimo pretensivo, e quindi collegato ad
un interesse finale non avente consistenza di diritto soggettivo, non poteva aspirare ad alcun risarcimento
dei danni.
Altri fattori che concorsero a favorire la svolta della Cassazione con la sentenza 500/1999 furono:
a. gi a partire dagli anni 70, la Cassazione aveva iniziato a risarcire danni (nei rapporti tra privati)
derivanti dalla lesione di interessi che, a rigore, non potevano essere qualificati come veri e
propri diritti soggettivi (es. per perdita di chance)
22

b. si era inoltre formato progressivamente un ordinamento comunitario, anche in termini di

prevalenza su quelli interni, in base al quale la comunit deve risarcire i danni arrecati dalle sue
istituzioni nellesercizio delle loro funzioni
c. con il d. lgs. 80/1998, oltre ad ampliare le materie di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, fu prevista la possibilit per questultimo di condannare in sede di giurisdizione
esclusiva lamministrazione, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del
danno ingiusto
Con la sentenza in esame viene esplicitamente abbandonata la correlazione, ai fini risarcitori, tra danno
ingiusto e lesione del diritto soggettivo, sia la tesi della tipicit della fattispecie disciplinata dallart. 2043 cc.
In relazione al primo punto, la Cassazione riconosce che non vi alcun argomento ricavabile dallart. 2043
da cui si possa desumere la sua applicabilit soltanto ai danni derivanti da lesione di diritti soggettivi; in
relazione al secondo punto, la Cassazione afferma che la locuzione danno ingiusto non va correlata ad
una situazione giuridica tipizzata in unaltra norma, ma va interpretata come clausola generale applicabile a
tutte le situazioni che appaiono meritevoli di tutela e di protezione da parte dellordinamento giuridico,
secondo una valutazione del caso concreto da parte del giudice.
Dunque lart. 2043 cc non norma secondaria, e cio volta a proteggere dai danni prodotti in relazione a
situazioni giuridiche soggettive e previsti da altre norme primarie, bens essa stessa norma primaria, in
quanto volta a proteggere anche interessi che non trovano espresso riconoscimento o tipizzazione in altre
norme.
La Cassazione fa propria la teoria che individua loggetto dellinteresse legittimo nellinteresse al bene della
vita (ovvero interesse finale), e quindi si potranno avere dei danni risarcibili in quanto si dimostri la effettiva
spettanza, in capo al privato, dellinteresse al bene della vita.
Tale tutela, nel caso di interessi legittimi oppositivi (che si oppongono allesercizio di una potest
amministrativa che pretende di sacrificare o limitare linteresse al bene della vita), discende ipso facto dalla
illegittimit del provvedimento amministrativo, mentre nel caso di interessi legittimi pretensivi (sono tali in
quanto il privato che ne il titolare ha interesse alladozione di un provvedimento a lui favorevole) la
provata illegittimit del provvedimento di diniego non equivale allaccertamento della spettanza dellinteresse
in capo al privato.
Da ci ne consegue che, in questultimo caso, la lesione dellinteresse legittimo pretensivo una condizione
necessaria ma non sufficiente ai fini del risarcimento del danno.
In tal caso il giudice, dunque, non dovr limitarsi ad accertare lillegittimit del provvedimento di diniego,
ma dovr anche, con un giudizio prognostico, verificare se al titolare dellinteresse legittimo spettasse
ladozione del provvedimento a lui favorevole. Al riguardo, si pu osservare che, se tale giudizio prognostico
di cui parla la Cassazione pu aversi con una certa sicurezza soltanto nellipotesi di potest amministrativa
integralmente vincolata, il discorso pi complesso nel caso in cui tale attivit abbia carattere discrezionale,
23

posto che in tal caso tale giudizio non pu che convertirsi in un giudizio di mera probabilit circa il fatto che
la P.A. avrebbe potuto orientarsi nel senso di assumere un provvedimento favorevole al privato. Ma cos
facendo, tale giudizio prognostico si trasforma da giudizio volto ad accertare in positivo la spettanza
dellinteresse al bene della vita in un giudizio negativo, volto ad accertare la non improbabilit che lazione
della P.A. sarebbe andata in una certa direzione favorevole al privato, e quindi ad accertare in definitiva
lesistenza di una chance.
Per quanto riguarda lelemento soggettivo di cui allart. 2043 cc, la Cassazione ha ritenuto che richiesta la
colpa da parte della P.A., intesa come apparato, ed essa si avr nel caso in cui siano state violate le regole di
imparzialit, correttezza e buona amministrazione.
7. La risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione dellinteresse legittimo nellattuale quadro
normativo e giurisprudenziale
Lart. 7 c. 4 del codice del processo amministrativo stabilisce che sono attribuite alla giurisdizione
generale di legittimit del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o
omissioni delle P.A., comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e
agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotti in via autonoma. Detta norma deve essere
coordinata con lart. 30 c. 6 del codice, secondo cui di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni
per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi, conosce
esclusivamente il giudice amministrativo.
Da tale quadro emerge che:
a. non esiste pi alcuna pregiudizialit tra lazione di annullamento del provvedimento e lazione di
condanna al risarcimento del danno derivante
b. questultima azione pu essere proposta autonomamente entro il termine di decadenza di 120 giorni
dal giorno in cui il fatto si verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno
deriva da questultimo
c. se lazione di annullamento stata proposta, la domanda risarcitoria pu essere formulata nel corso
del giudizio o comunque sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza
d. ove sussistano i presupposti di cui allart. 2058 cc, il danneggiato pu chiedere il risarcimento del
danno in forma specifica
e. nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento delle
parti ed esclude i danni che si sarebbero potuti evitare con lordinaria diligenza
f. per il risarcimento del danno da ritardo, e cio prodottosi a seguito dellinosservanza dolosa o
colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine per la proposizione della domanda

24

risarcitoria non decorre sino a quando perdura linadempimento, ma trascorso 1 anno dalla scadenza
del termine per provvedere
Dunque, con lintroduzione del codice, si pu dire definitivamente risolta la lunga disputa che aveva
opposto giudice ordinario e amministrativo sulla cd. pregiudizialit tra lazione di annullamento e lazione
risarcitoria. Infatti, oggi il giudice amministrativo lunico competente a pronunciarsi sulla domanda
risarcitoria per danni derivanti da lesione di interessi legittimi e tale domanda pu essere proposta in via
autonoma, e cio indipendentemente dalla proposizione dellazione di annullamento del provvedimento
amministrativo illegittimo che ha causato il danno.
8. La giurisdizione esclusiva e il riparto per materie: cenni e rinvio
In presenza della giurisdizione esclusiva il nostro sistema di giustizia amministrativa, da dualista torna ad
essere monista: infatti in sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo competente a giudicare
sia della lesione dell'interesse legittimo sia della lesione del diritto soggettivo. Al criterio della causa
petendi si sostituisce quello basato sulle materie (ex art. 103 Cost.).
La giurisdizione esclusiva pone due ordini di problemi: la costituzione parla di particolari materie e si posta
il problema se esista un limite quantitativo all'espansione di tale giurisdizione; inoltre vi il problema dei
criteri sulla cui base andare a scegliere le materie indicate dalle legislatore.
Per prima cosa non sarebbe legittimo eliminare del tutto ogni competenza del giudice ordinario rispetto alla
tutela di diritti soggettivi, e ci si rende conto di come sia un'operazione difficile delimitare con esattezza
le materie.
Entrambe le questioni sono state affrontate dalla Corte Costituzionale nel 2004, la quale ha chiarito che l'art.
103 Cost. non ha conferito legislatore ordinario un'assoluta ed incondizionata discrezionalit
nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma io
conferito un potere che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi
esclusivamente sul dato oggettivo delle materie.

CAPITOLO 4
LE FORME DELLA GIURISDIZIONE (POLICE)
1. Premessa
La giurisdizione del giudice amministrativo, secondo la distinzione tradizionale, ripresa dallart. 7 c. 3 del
codice, pu essere:
-

di legittimit

esclusiva
25

di merito

2. La giurisdizione generale di legittimit

Il modello generale dei poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo, influenzato
dallideologia che aveva ispirato listituzione della IV sezione del Consiglio di Stato era quello di un giudizio
impugnatorio-cassatorio, e dunque un giudizio di verifica essenzialmente formale della legittimit degli atti
della P.A. Il ricorso davanti al Consiglio di Stato era infatti unimpugnazione per incompetenza, eccesso di
potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti della P.A. Il potere di cognizione e di decisione del
giudice amministrativo di legittimit non aveva dunque come oggetto laccertamento della lesione della
situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo lamentata dal ricorrente, n come scopo quello di
reintegrare la lesione patita ingiustamente dal ricorrente, ma era limitato al giudizio di annullamento di atti.
Questo modello deve ritenersi superato dallart. 1 del codice, secondo cui: la giurisdizione amministrativa
assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
Prima di tale norma, la giurisdizione generale di legittimit:
-

era limitata quanto ai poteri di cognizione, allaccertamento dei soli 3 vizi di incompetenza,
eccesso di potere e violazione di legge. Non si mirava a verificare la lesione della situazione giuridica
soggettiva, ma oggetto dellaccertamento era latto amministrativo e la sua eventuale illegittimit. Lo
scopo era lannullamento dellatto (la situazione giuridica era tutelata solo in via indiretta). La
cognizione non poteva estendersi n alle valutazioni di merito della P.A., n su quelle tecniche. Era
precluso inoltre il giudizio sul fatto: si doveva s accertare lesistenza di questo, ma poi il giudice
non poteva sindacare su questultimo. Le valutazioni riconducibili alla sfera della discrezionalit
amministrativa erano insindacabili. Al giudice era preclusa la rinnovazione della valutazione e
dellapprezzamento dei fatti. Nonostante gli sforzi della giurisprudenza, non si arriv mai ad un
sindacato intrinseco delle valutazioni della P.A., ma al massimo si raggiunse un risultato di
ammettere un sindacato estrinseco di dette valutazioni e apprezzamenti

era limitata quanto ai poteri istruttori: inizialmente vi era un limitatissimo numero di mezzi di
prova (solo le prove documentali) poi ampliati (dal 2000 anche la consulenza tecnica), ma in ogni
caso rimanevano esclusi la prova per i testimoni, il giuramento e la confessione

era limitata quanto al potere di decisione, anche se in contrasto con la normativa comunitaria,
che pretende la pienezza della tutela, il giudice amministrativo poteva solo annullare latto illegittimo,
ma non riformarlo o sostituirlo (come invece accade nella giurisdizione di merito). Non poteva
inoltre pronunciare sentenze dichiarative o di condanna (come invece accade nella giurisdizione
esclusiva), anche se ci stato in parte superato nel 2000 con la possibilit da parte del giudice
amministrativo di risarcire i danni da lesione di interessi legittimi.

Dopo la novella del 2000 ammessa lazione di accertamento.

26

Con lart. 7 cc. 1 e 4 del codice, che devolvono alla giurisdizione di legittimit le controversie nelle quali si
faccia questione di interessi legittimi concernenti lesercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo
riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio di
tale potere, con lart. 31, che disciplina lazione avverso il silenzio, e infine con lart. 34, nella parte in cui
dispone che in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda condanna alladozione
delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, laccertamento del giudice
amministrativo sul fatto non pi limitato, ma pieno, onde consentire il cd. giudizio di spettanza del
ricorrente alla pretesa risarcitoria, in quanto i poteri di decisione del giudice amministrativo non sono pi
solo di annullamento di atti amministrativi illegittimi, ma anche di accertamento e di condanna.
Peraltro, anche dopo la novella del 2000, e sino allentrata in vigore del codice, la giurisprudenza
amministrativa in tema di cd. pregiudiziale amministrativa riteneva che la domanda di risarcimento dei danni
da lesione di interessi legittimi fosse subordinata alla tempestiva proposizione della domanda di
annullamento del provvedimento amministrativo asseritamente illegittimo e produttivo del danno ingiusto.
Ora la questione pu dirsi superata dallart. 30 del codice, con una soluzione di compromesso, infatti tale
articolo ammette unazione di condanna in via autonoma, ma fissa un termine decadenziale di 120 giorni,
decorrente dal giorno in cui il fatto si verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento, se il danno
deriva direttamente da questo.
3. La giurisdizione di merito
Storicamente si tratta della prima forma di giustizia amministrativa. Con la legge abolitiva del contenzioso
amministrativo (2248/1865), alcune funzioni a questo appartenenti erano state salvate dallabolizione e
affidate alla giurisdizione propria del Consiglio di Stato (qui vera e propria giurisdizione di merito), a
differenza della giurisdizione ritenuta del Sovrano, cui il Consiglio di Stato partecipava solo come organo
consultivo (giurisdizione solo di legittimit). Dopo listituzione della IV sezione del Consiglio di Stato, la
giurisdizione di merito inizi un rapido ed inesorabile declino.
La giurisdizione di merito presenta i seguenti caratteri:
-

eccezionale: costituisce una deroga alla giurisdizione generale, che era quella di legittimit

tassativa: pu esercitarsi solo nelle controversie relative alle materie previste dalla legge e non
suscettibile di applicazione analogica. Attualmente lart. 7 del codice dispone che il giudice
amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla
legge e dallart. 134:
o attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato in materia di ottemperanza
o atti e operazioni in materia elettorale
o sanzioni pecuniarie devolute al giudice amministrativo
27

o contestazioni sui confini degli enti territoriali

o diniego di rilascio di nulla osta cinematografici
-

aggiuntiva: non esclude, ma si aggiunge alla giurisdizione di legittimit, dovendo il giudizio di

legittimit precedere quello di merito (il giudice amministrativo pronuncia anche sul merito).

Si ritenuto per anni in dottrina che il termine merito, nel diritto amministrativo, significasse che il
giudice potesse, o addirittura dovesse procedere ad acclarare lopportunit e la convenienza dellattivit
amministrativa, per cui si dubitato della natura giurisdizionale di tale attivit del giudice, ritenendola tale
solo in senso formale. In realt, si deve ritenere che la giurisdizione di merito si differenzia da quella di
legittimit non gi per la diversa natura del sindacato o del potere esercitato dal giudice amministrativo,
quanto per i maggiori poteri decisori e istruttori del giudice:
-

istruttori: sono tutti quelli del giudice civile, purch compatibili con il tipo di giudizio

decisori: il giudice pu
o annullare latto per motivi di legittimit
o sostituirsi allamministrazione (art. 7)
o adottare un nuovo atto, ovvero modificare o riformare quello impugnato (art. 34)
o condannare la P.A. soccombente al pagamento delle spese di giudizio.

Ad eccezione del giudizio di ottemperanza (che il pi importante esempio di giurisdizione di merito), oggi
la giurisdizione di merito quasi dimenticata, a favore della giurisdizione di legittimit, in quanto c oggi
lidea che essa rappresenti un residuo storico e qualcosa di anomalo rispetto ai connotati propri della
funzione giurisdizionale intesa in senso moderno. I giudici tendono infatti ad ammettere in modo sempre
pi restrittivo il giudizio di merito, e sono riluttanti, in caso di accoglimento del ricorso e di annullamento
dellatto impugnato, a provvedere loro stessi a riformare il provvedimento.
Vanno peraltro segnalati i nuovi orizzonti della giurisdizione di merito in relazione alle norme che hanno
introdotto la class action pubblica e a quelle che il codice dedica al processo in materia di appalti
pubblici.
4. La giurisdizione esclusiva (nel suo assetto tradizionale)
In un primo tempo, la giurisdizione esclusiva e quelle di merito erano coincidenti, e con la riforma del 1923
vennero sanciti in modo esplicito i caratteri dellesclusivit della cognizione del giudice amministrativo e
della totale sottrazione di determinate materie alla cognizione del giudice ordinario. Tuttavia, la riforma del
1923 non diede vita ad unautonoma figura di giurisdizione amministrativa distinta da quella generale di
legittimit o da quella eccezionale di merito.

28

Infatti, la giurisdizione esclusiva non una terza specie di giurisdizione rispetto a quella di legittimit e di
merito. Qui il giudice infatti pronuncia ora come giudice di merito, ora come giudice di legittimit. Non si
tratta nemmeno di un tertium genus rispetto al giudice amministrativo o al giudice ordinario.
Listituzione della giurisdizione esclusiva da ricercare in quelle situazioni in cui i diritti soggettivi e gli
interessi legittimi sono cos legati tra loro da non riuscire a distinguerli, e si rischierebbe quindi che il privato
si rivolga al giudice amministrativo e al giudice ordinario insieme per ottenere una tutela completa.
In tal modo vi sarebbe il rischio di ottenere pronunce discordanti, con un elevato dispendio di energie.
Ci si rivolge al giudice amministrativo con la giurisdizione esclusiva in modo da avere un giudice
tecnicamente preparato. Si ritenne pertanto che ragioni eminentemente pratiche abbiano indotto il
legislatore ad istituire la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato.
Ma, essendo nel giudizio amministrativo preferita la giurisdizione di legittimit, si finisce con il privare i
diritti soggettivi della tutela della cognizione piena, propria della giurisdizione di merito.
La Corte Costituzionale ha tentato di risolvere il problema ampliando i poteri cautelari e probatori, ma in
ogni caso la disparit di trattamento permane, in quanto la res in iudicium deducta tendenzialmente la
illegittimit dellatto amministrativo, e su questo cade laccertamento e su tale oggetto si forma il giudicato, e
ci in quanto il magistrato amministrativo ad oggi non giudica nelle materie di giurisdizione esclusiva come
giudica il magistrato ordinario.
La giurisdizione esclusiva non si mai evoluta in termini di pienezza di tutela, e ci non pu essere imputato
per intero alla giurisprudenza amministrativa; infatti, restando ferma la distinzione tradizionale tra tutela
erogabile nei confronti dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, solo in relazione ai primi che il
giudice non restringe la propria cognizione alla legittimit dellatto posto in essere dalla P.A., ma si spinge ad
indagare il rapporto giuridico controverso. Questa maggior tutela riferita ai diritti soggettivi inizialmente
riguardava solo quelli a contenuto patrimoniale, mentre dopo unelaborazione durata circa 40 anni si estesa
anche a quelli a contenuto non patrimoniale.
5. (Segue): le materie devolute alla giurisdizione esclusiva
L'ambito della giurisdizione esclusiva si determinato per successive stratificazioni legislative, che hanno
aggiunto alle materie individuate dal legislatore del 1923 ulteriori materie e controversie specifiche: il
nocciolo originario vedeva la coincidenza della giurisdizione di merito con quella esclusiva, con l'unica
eccezione dei ricorsi relativi alla rapporto di pubblico impiego.
Tuttavia anche tale materia di giurisdizione esclusiva venuta a perdere gran parte della sua importanza in
seguito alla privatizzazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni, in base alle quali le
controversie sono state restituite alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del
lavoro (d. lgs. 29/1993).
Rimangono le sole controversie relative ad alcune categorie di pubblici dipendenti: magistrati ordinari,
amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato, personale diplomatico e docenti universitari.
29

Del nucleo originario delle attribuzioni della giurisdizione esclusiva rimane ben poco, ma a quel corpo si
sono aggiunte numerose materie e rapporti, come quelle per le controversie relative alle concessioni di beni
e servizi, relativa ai servizi pubblici o relativi all'applicazione di una clausola contrattuale.
Notevole importanza rivestono i ricorsi contro provvedimenti emanati dall'autorit garante della
concorrenza e del mercato, le controversie in materia di contratti di beni e servizi stipulati dalle
amministrazioni pubbliche, i ricorsi contro le sanzioni dell'autorit della vigilanza sui lavori pubblici, i ricorsi
contro gli atti delle autorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit, i ricorsi contro gli atti dell'autorit
per le garanzie nelle comunicazioni e le controversie aventi ad oggetto atti del comitato olimpico nazionale
italiano o delle federazioni sportive. Accanto a tali materie espressamente indicate dal legislatore si
aggiungono poi altre come i ricorsi contro il rilascio o il diniego di autorizzazioni per il commercio, delle
controversie relative all'autorizzazione alla vendita dei beni delle imprese sottoposte ad amministrazione
straordinaria.
6. Il d. lgs. 80 /1998 e la recente giurisprudenza costituzionale
In tema di giurisdizione esclusiva, hanno assunto particolare importanza le disposizioni di cui agli artt. 33 e
34 del d. lgs. 80/1998.
Lart. 33 devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia
di pubblici servizi, mentre lart. 34 devolveva ad esso le controversie aventi per oggetto gli atti, i
provvedimenti ed i comportamenti delle P.A. in materia urbanistica ed edilizia, intesa come tutti gli
aspetti delluso del territorio.
Tali norme hanno originato contrasti giurisprudenziali quanto alla loro interpretazione, circa la nozione di
pubblico servizio e di uso del territorio.
Quanto alla materia dei servizi pubblici, secondo le Sezioni Unite della Cassazione vi erano due tipi di
interpretazione: una di tipo pubblicistico e una di tipo privatistico, per cui era definibile come servizio
pubblico anche ogni attivit privata soggetta a controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte della P.A.
Viceversa, erano servizi privati quelli resi alle P.A. da parte di privati, ma non destinati a soddisfare esigenze
della collettivit.
In materia urbanistica, il riferimento a tutti gli aspetti delluso del territorio era inteso come una
formula volta ad abbracciare la totalit degli aspetti delluso del territorio, nessuno escluso.
La Corte Costituzionale, con le sentenze 204/2004 e 281/2004, ha ridisegnato e significativamente
ridotto lambito della giurisdizione esclusiva, precisando che la particolarit delle materie devolute
alla giurisdizione esclusiva implica che le stesse devono avere la medesima natura di quelle devolute alla
giurisdizione generale di legittimit, che caratterizzata dalla circostanza che la P.A. agisce quale autorit nei
confronti della quale accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo.
La Corte ha quindi ritenuto incostituzionale lart. 33 e lart. 34, pertanto le controversie concernenti i meri
comportamenti della P.A. in materia urbanistica ed edilizia sono stati restituiti al giudice ordinario, ad
30

eccezione di quei comportamenti che siano riconducibili anche mediatamente allesercizio di un

pubblico potere.
7. Gli attuali confini della giurisdizione esclusiva
Il legislatore del 2010 non ha introdotto novit di rilievo, ma da un lato ha recepito i principi affermati dalla
giurisprudenza della Corte Costituzionale, e dallaltro ha sistemato in modo organico le numerose ipotesi di
giurisdizione esclusiva gi previste dal nostro ordinamento.
Sotto il primo profilo, occorre richiamare lart. 7 c. 1 del codice, gi riportato, nonch i successivi cc. 5
(nelle materie di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche
delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi) e 7 (il principio di effettivit
realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli
interessi legittimi e, nelle materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi).
Sotto il secondo profilo, occorre ricordare lart. 133 del codice, che prevede ben 27 ipotesi, tra laltro con
un elenco tassativo, in quanto fa salve ulteriori previsioni di legge (es. diritto di accesso ai documenti
amministrativi, concessione di pubblici servizi, procedure di affidamento di lavori pubblici, atti delle P.A. in
materia urbanistica ed edilizia, atti delle P.A. in materia di espropriazione e rapporti di lavoro del personale
in regime di diritto pubblico).
8. I poteri di piena giurisdizione del giudice esclusivo
Grazie al consistente ampliamento dei poteri istruttori del giudice amministrativo, dopo il d. lgs. 80/1998,
sono stati ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonch la consulenza
tecnica, esclusi l'interrogatorio formale ed il giuramento.
Il giudice stato cos fornito di strumenti idonei ad assicurare un effettivo sindacato sul fatto e sulloperato
della P.A., comera stato riconosciuto dalla giurisprudenza, secondo cui ci che precluso al giudice
amministrativo in sede di legittimit la diretta valutazione dellinteresse pubblico connesso allatto
impugnato, e cio del merito dellatto amministrativo, mentre consentito un vaglio della cd. discrezionalit
tecnica.
Anche il Consiglio di Stato riconosce la sussistenza di un nesso di strumentalit necessaria all'ampliamento
dei mezzi di prova nella pienezza della cognizione del fatto, e questo ampliamento della cognizione del
giudice strumentale alla funzione propria del giudizio di giurisdizione piena la cui funzione
quella di assicurare la reintegrazione, anche in forma specifica, delle situazioni giuridiche
soggettive di cui il ricorrente assume la lesione.
Gi le previsioni del d. lgs. 80/1998 consentivano di superare i limiti posti ai poteri di decisione del giudice
amministrativo, consentendo al giudice di disporre una condanna alla reintegrazione anche in forma
specifica e quindi una condanna dell'amministrazione ad un dare, facere e praestare specifico: non ci si
limita pi all'eliminazione dell'atto illegittimo, ma si estende la decisione alla reintegrazione delle
31

conseguenze dannose dell'atto, in quanto comprensiva del potere di disporre il risarcimento del danno
ingiusto.
La Cassazione e la Corte Costituzionale avevano ritenuto che la scelta del legislatore di realizzare davanti al
giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva la cognizione sia degli interessi legittimi che dei
diritti soggettivi implicasse la volont di equiparare le due posizioni che gli artt. 24 e 103 cost. pongono sullo
stesso piano di dignit, quanto alla tutela giurisdizionale.
Le previsioni dellart. 35 del d. lgs. 80/1998 avevano dunque raggiunto il risultato dellavverarsi di una
giurisdizione piena sia in ordine alla cognizione del giudice sul fatto sia in ordine allesaustivit della tutela
giurisdizionale, e quindi appariva evidente come gi in allora ci si trovasse di fronte ad una giurisdizione
amministrativa assolutamente diversa dalla giurisdizione esclusiva tradizionale.
Questi caratteri della nuova giurisdizione esclusiva sono stati riprodotti anche dal nuovo codice (art. 7 cc. 1,
5 e 7, art. 30 cc. 1 e 2, art. 63).
9. La legge n. 205/2000 e le prospettive di unificazione delle diverse giurisdizioni nell'unico
modello processuale della giurisdizione piena
Le trasformazioni apportate da tale legge alla tradizionale giurisdizione generale di legittimit lasciavano
intravedere prospettive di unificazione delle diverse giurisdizioni in un unico modello processuale, quello
della giurisdizione piena del giudice amministrativo.
Secondo la prospettiva della giurisdizione piena il giudice della giurisdizione piena non pu non
conoscere in via principale dell'atto dei pubblici poteri da cui origina la lesione: anche nell'esaminare un
provvedimento amministrativo dovr essere il giudice del rapporto che dovr valutare la legittimit dell'atto
non in astratto ma con specifico riferimento alla pretesa sostanziale fatta valere in giudizio dal ricorrente e
alla sua fondatezza.
Limpossibilit di configurare un'azione di annullamento autonoma distinta dalla tutela risarcitoria offerta dal
ricorso di piena giurisdizione costituiva, nellassetto normativo previgente allintroduzione del codice,
il principale e persistente tratto di discriminazione pi netta tra la tutela offerta in sede di
giurisdizione esclusiva e quella che invece era azionabile davanti alla giurisdizione generale. Tale
tratto differenziale si fondava pi su limiti derivanti da un'interpretazione letterale delle norme che non su
una corretta interpretazione della ratio che ha ispirato il legislatore: per questo si riteneva che tale tratto
differenziale sarebbe prima o poi fatto cadere, come infatti avvenuto con il nuovo codice.
10. Il codice del processo amministrativo: il modello unico processuale della giurisdizione piena
realizzato soltanto in parte
Le novit pi importanti del codice non riguardano la giurisdizione esclusiva, che nella sostanza rimasta
quella post d. lgs. 80/1998, ma la giurisdizione di legittimit.
Abbiamo gi ricordato lart. 7 c. 4, lart. 30 c. 2 e lart. 63 (mezzi di prova) del codice.
32

Peraltro, allinterno del codice permangono disposizioni che sembrano continuare ad ispirarsi al modello
tradizionale della giurisdizione generale di legittimit come giurisdizione di carattere ancora oggettivo, e
volta cio a verificare la mera legittimit del provvedimento impugnato.
Infatti, anche se lart. 7 c. 4 ammette lazione in via autonoma per il risarcimento del danno da ingiusta
lesione di interessi legittimi, lart. 30 c. 2 pone poi un termine perentorio brevissimo (120 giorni) per
lesercizio della relativa azione e anche il c. 5 va in tale direzione.

CAPITOLO 5
LA COMPETENZA (POLICE)
1. I criteri generali di distribuzione della competenza
La competenza la sfera di poteri e facolt attribuita a ciascun organo dellordine giurisdizionale
amministrativo.
Si distingue per grado, territorio e materia.
2. La competenza per grado
Lart. 4 dispone che la giurisdizione amministrativa esercitata dai Tribunali Amministrativi Regionali e dal
Consiglio di Stato.
Lart. 5 individua quali organi di giurisdizione amministrativa di primo grado i TAR e il Tribunale
Regionale di Giustizia Amministrativa per la regione autonoma del Trentino Alto Adige.
Il successivo art. 6 individua il Consiglio di Stato come organo di ultimo grado della giurisdizione
amministrativa.
Inoltre il Consiglio di Stato, in via eccezionale, ha competenza in unico grado in relazione al giudizio di
ottemperanza.
Lart. 6 c. 6 dispone che gli appelli avverso le pronunce del TAR della Sicilia sono proposti al
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana.
3. La competenza territoriale
Una delle pi importanti novit introdotte dal codice rispetto allassetto normativo previgente risiede nel
carattere inderogabile della competenza territoriale dei TAR, mentre in precedenza essa era, salve le ipotesi
di competenza funzionale, sempre derogabile.
La ragione di questa nuova regola si pu ravvisare nellintenzione del legislatore di impedire che le parti
possano arbitrariamente e per motivi dettati da mera convenienza scegliersi il proprio giudice
amministrativo di primo grado (forum shopping). Ci in particolare accadeva, prima del codice, in relazione
alla richiesta di misure cautelari, in ordine alle quali si doveva comunque pronunciare il giudice adito dal
33

ricorrente, quantunque fosse palesemente incompetente per territorio. Queste evenienze, conosciute nella
prassi come migrazioni cautelari e di merito, erano state criticate da una parte della dottrina, che le riteneva
violative dei principi di cui agli artt. 25 e 125 cost. Peraltro, la nuova disciplina introdotta dal codice suscita
qualche perplessit, in quanto denota latteggiamento di diffidenza nei confronti delle parti private e dei loro
difensori, enfatizzando invece in modo eccessivo il ruolo del giudice, e connotando lo stesso nuovo
processo amministrativo in termini eminentemente oggettivi.
Lart. 13, rubricato come Competenza territoriale inderogabile, dispone che sulle controversie
riguardanti provvedimenti, atti, accordi o provvedimenti di P.A. inderogabilmente competente il TAR
nella cui circoscrizione esse hanno sede.
Inoltre, la norma dispone che il TAR comunque inderogabilmente competente sulle controversie
riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di P.A., i cui effetti diretti sono limitati
nellambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede, e questo anche se la P.A. autrice del
provvedimento ha la propria sede in un diverso ambito territoriale regionale.
Il c. 2 prevede poi un foro speciale per il pubblico impiego, e dispone infatti che per le controversie
riguardanti pubblici dipendenti (il cui rapporto di servizio rimasto in regime di diritto pubblico)
inderogabilmente competente il Tribunale nella cui circoscrizione territoriale situata la sede di servizio.
Il c. 3 prevede poi che negli altri casi inderogabilmente competente per gli atti statali a carattere
ultraregionale il TAR Lazio (sede di Roma) e per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultraregionale il
TAR nella cui circoscrizione ha sede il soggetto pubblico.
La competenza territoriale del TAR non derogabile.
4. Criteri derogatori: il foro speciale del pubblico impiego
Vedi sopra
5. Connessione, litispendenza e continenza di cause
Nel caso di connessione soggettiva (che si ha quando il ricorso proposto contro uno o pi atti
amministrativi quanto alloggetto in tutto o in parte coincidente con un altro ricorso gi pendente davanti
ad altro giudice amministrativo), manca anche nel codice attuale una disposizione che preveda la
confluenza dei due processi in ununica sede delle liti oggettivamente connesse.
La giurisprudenza ha riguardato un unico caso, quello cio in cui limpugnazione investa latto presupposto e
latto applicativo, stabilendo che in questo caso la competenza del giudice dellatto presupposto, e tale
regola sembrerebbe valere anche dopo lintroduzione del codice.
In caso di litispendenza, il codice non dice nulla, per cui la dottrina ritiene applicabile il criterio di cui
allart. 39 c. 1 cpc della prevenzione, per cui la competenza spetta al giudice adito per primo. per
necessario che vi siano gli stessi soggetti, lo stesso petitum e la stessa causa petendi.

34

Se vi continenza di cause (stessi soggetti, stessa causa petendi ma diverso petitum), non si ritiene
applicabile la normativa del cpc, posto che non ipotizzabile, data lintrinseca differenza di ciascun atto
amministrativo da ogni altro, che loggetto di un giudizio amministrativo possa essere ricompreso in un altro
rivolto contro un atto diverso. Occorre peraltro precisare che questa conclusione restrittiva vale solo per i
giudizi di annullamento di atti, e non per gli altri giudizi che in sede di giurisdizione piena ed esclusiva
vengono proposti davanti al giudice amministrativo.
Per quanto riguarda lindividuazione del foro competente nei giudizi di accertamento, la giurisprudenza ha
ritenuto di recente che, qualora tali giudizi si riferiscano a domande concernenti diritti soggettivi di carattere
patrimoniale che si basano su rapporti contrattuali e/o a domande di condanna al pagamento di somme di
danaro deferite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si applica il criterio previsto dallart.
20 cpc.
6. Competenza funzionale
quella prevista per legge in capo ad un determinato TAR ed in relazione a determinate
controversie, ed assolutamente inderogabile ad opera delle parti.
Essa pu essere ascritta in capo ad un TAR diverso rispetto a quello che sarebbe ordinariamente
competente, in base ai criteri che determinano la competenza per territorio.
La ragione principale che ha indotto il legislatore a prevedere ipotesi di competenza funzionale risiede
nellesigenza che determinate controversie, concernenti particolari materie, risultino, per la delicatezza delle
questioni che implicano, affrontate e risolte gi in primo grado da una uniforme giurisprudenza
amministrativa. Peraltro, le sempre pi numerose ipotesi di competenza funzionale, introdotte negli ultimi
tempi, quasi esclusivamente a favore del TAR Lazio (sede di Roma), hanno suscitato dubbi in ordine alla
loro legittimit costituzionale, per contrasto con gli artt. 3, 25, 111 e 125 cost. Di recente, la Corte
Costituzionale, con la sentenza 237/2007, ha affermato che tali disposizioni, che prevedono la competenza
funzionale del TAR Lazio, non sono contrarie alle norme costituzionali succitate, cos riconoscendo ampi
margini di discrezionalit in capo al legislatore.
La competenza funzionale disciplinata dallart. 14 del codice, che prevede sei ipotesi di competenza
funzionale:
1. TAR Lazio (sede di Roma), per le controversie previste nellart. 135 del codice e in generale per
tutte le altre controversie relativamente alle quali la legge preveda la competenza funzionale di
questo stesso TAR
2. TAR Lombardia (sede di Milano), per le controversie relative ai poteri esercitati dallautorit per
lenergia elettrica e il gas
3. per il giudizio di ottemperanza, competente lo stesso giudice amministrativo che ha emesso il
provvedimento della cui ottemperanza si tratta (art. 113). La norma precisa che la competenza del
TAR anche per la attuazione dei suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che
35

abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado. Quando
invece, con il ricorso di ottemperanza, si vuole conseguire lattuazione delle sentenze passate in
giudicato del giudice ordinario, delle sentenze passate in giudicato per le quali non sia previsto il
rimedio dellottemperanza o dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili, allora il ricorso deve
essere proposto al TAR nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui
chiesta lottemperanza
4. per i giudizi di cui allart. 119, che disciplina il rito abbreviato per determinate materie
5. per ogni altro giudizio per il quale la legge o il codice individuino il giudice competente con
criteri diversi da quelli di cui allart. 13 (es. per i ricorsi elettorali)
7. Il rilievo della incompetenza ed il regolamento preventivo di competenza
Dispone lart. 15 c. 1 che il difetto di competenza rilevato in primo grado anche dufficio.
Inoltre, nei giudizi di impugnazione, il difetto di competenza rilevato se dedotto con specifico
motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che in modo esplicito o implicito ha statuito sulla
competenza. Il rilievo del difetto di competenza dei TAR dunque assoluto in primo grado, ma temperato
in appello, in quanto in tale grado esso non pu venire rilevato dufficio: peraltro, pu costituire anche
lunico di appello della sentenza, e se accolto determina lannullamento della stessa con rinvio al giudice di
primo grado competente. Qualora invece il difetto di competenza non venga fatto valere con specifico
motivo di appello, si former sul punto il cd. giudicato interno.
Per quanto riguarda il regolamento di competenza, lart. 15 ne prevede due tipologie diverse: la prima
(cc. 2 e 3) concerne quello ad istanza di parte, la seconda (cc. 5 e 6) prevede quello richiesto dufficio dal
TAR.
Quanto al primo, finch la causa non decisa in primo grado, ciascuna parte pu chiedere al Consiglio
di Stato di regolare la competenza. A tal fine non rilevano le pronunce istruttorie o interlocutorie n quelle
che respingono listanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza. Al riguardo,
notiamo lanalogia con lart. 41 cpc in materia di regolamento preventivo di giurisdizione, pi che con lart.
38, che riguarda lincompetenza per territorio, giacch la stessa deve essere eccepita, a pena di decadenza,
con la comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata.
Il regolamento proposto con istanza notificata alle altre parti e depositata entro 15 giorni dallultima
notificazione presso la segreteria del Consiglio di Stato. Al riguardo, il codice non precisa quali siano le
altre parti, per cui si applica lorientamento della giurisprudenza amministrativa ante codicem, secondo il
quale con tale termine si intendono le parti legittimate a contraddire, nei cuoi confronti deve essere
instaurato il contraddittorio, e non anche quelle cui il ricorso sia stato notificato per motivi tuzioristici.
A differenza della disciplina previgente, lattuale codice non prevede lobbligatoriet dellindicazione del
TAR regionale ritenuto competente, a pena di inammissibilit, e quindi il Consiglio di Stato dovr
pronunciarsi anche se tale indicazione manca o erronea.
36

Posto che la norma prevede il deposito dellistanza solo presso la segreteria del Consiglio di Stato,
potrebbe accadere che il TAR non venga a conoscenza legale della pendenza del regolamento di
competenza. Inoltre, non previsto alcunch in ordine agli effetti prodotti dalla pendenza del regolamento
di competenza in ordine al giudizio de quo, ed in particolare sulla sua sospensione.
Il c. 3 dellart. 14 dispone poi che il Consiglio di Stato decide sul regolamento di competenza in camera di
consiglio con ordinanza, con la quale pronuncia anche sulle spese.
Per quanto riguarda invece la seconda tipologia di regolamento di competenza, essa subordinata a due
condizioni: la prima che sia stata proposta dal ricorrente una domanda cautelare e il TAR adito non
si ritenga competente, la seconda che il TAR, anche in tal caso, non valuti comunque opportuno
provvedere a sensi dellart. 16 c. 2, e cio rilevando direttamente dufficio e con ordinanza il proprio
difetto di competenza e indicando il giudice competente.
Verificatesi tali condizioni, il TAR dovr con ordinanza richiedere dufficio il regolamento di competenza e
non potr decidere sulla domanda cautelare.
Tale ordinanza deve essere trasmessa immediatamente al Consiglio di Stato e dufficio, a cura della
segreteria del Tribunale. I difensori delle parti costituite devono essere avvisati almeno 10 giorni
prima delludienza fissata per la decisione e fino a due giorni liberi prima ammesso il deposito di
memorie e documenti e sono sentiti in camera di consiglio i difensori che ne facciano richiesta.
Una questione importante quella relativa agli effetti che produce il regolamento di competenza sul
procedimento cautelare.
Al riguardo, ricordiamo che lart. 16 del codice dispone che la competenza territoriale e funzionale
inderogabile di cui agli artt. 13 e 14 inderogabile anche in ordine alle misure cautelari.
Qualora venga richiesto il regolamento di competenza dufficio, il ricorrente pu riproporre le istanze
cautelari al TAR indicato nellordinanza con la quale gi stato richiesto dufficio il regolamento di
competenza. Tale TAR decide in ogni caso (e cio anche qualora a sua volta si ritenga incompetente)
sulla domanda cautelare.
Le pronunce sullistanza cautelare rese dal giudice dichiarato incompetente perdono per efficacia dopo
30 giorni dalla data di pubblicazione dellordinanza del Consiglio di Stato che regola la competenza.
Non si riesce a comprendere di questa complessa disciplina, sul piano logico giuridico, la ragione per cui il
TAR adito per primo e che si ritenga incompetente abbia il divieto assoluto di pronunciarsi sulla domanda
cautelare, mentre il TAR adito per secondo, che si ritenga a sua volta incompetente, abbia lobbligo
altrettanto assoluto di pronunciarsi su tale domanda. La ratio di tale disposizione stata rinvenuta in
dottrina, nel senso che se la tutela cautelare deve essere somministrata da un giudice di cui non ancora
certa la competenza, occorrer almeno preferire il giudice indicato dal TAR a quello indicato dalla parte.
Secondo lautore, in realt, lunica soluzione coerente con il sistema sarebbe stata quella di vietare anche al
secondo giudice, ove si fosse ritenuto incompetente, di pronunciarsi sulla domanda cautelare, ma ci
avrebbe finito con rendere la stessa ineffettiva, perch non accordata con la necessaria tempestivit.
37

Peraltro le parti possono sempre riproporre le istanze cautelari al giudice dichiarato competente.
Nulla dice invece lart. 15 in ordine agli effetti prodotti sul provvedimento cautelare dal
regolamento di competenza promosso ad istanza di parte.
In tal caso, il giudice dovrebbe pronunciarsi sulla domanda cautelare laddove non dubiti sulla propria
competenza.
Quanto agli effetti dellordinanza del Consiglio di Stato sulla competenza, la stessa vincola i TAR.
Essa una decisione definitiva ed assoluta sulla competenza.
Laddove il Consiglio di Stato indichi come competente un TAR diverso da quello originariamente adito, il
giudizio deve essere riassunto nel termine perentorio di 30 giorni dalla notificazione dellordinanza,
ovvero entro 60 giorni dalla sua pubblicazione, pena la sua estinzione.
8. Il regime della competenza
Lart. 16 del codice dice che lincompetenza pu essere rilevata anche dufficio, dal che si deduce che possa
essere rilevata anche su istanza di parte, che non intenda avvalersi del regolamento di competenza.
Sempre lart. 16 del codice non fissa per al TAR adito alcun termine massimo e perentorio per
adottare lordinanza con cui declina la propria competenza, pertanto essa potr essere emessa anche
dopo che la causa sia stata trattenuta in decisione, con la conseguenza che le parti possono veder
frustrata la loro aspettativa di una decisione nel merito anche a distanza di anni dallinizio del processo.
Con la stessa ordinanza declinatoria della competenza, il giudice deve indicare il TAR ritenuto
competente e prevedere che, se la causa riassunta davanti a tale giudice nel termine perentorio di
30 giorni, il processo prosegue davanti a questo nuovo giudice, altrimenti si estingue.
Tale ordinanza impugnabile dalle parti nel termine perentorio di 30 giorni dalla sua notificazione o
di 60 giorni dalla sua pubblicazione.
Qualora infine anche il nuovo giudice indicato come competente invece del primo giudice adito si dichiari
a sua volta incompetente, il giudice dovr richiedere dufficio il regolamento di competenza.
La disciplina del c. 4 dellart. 16, cui si rimanda, ha lo scopo di non vanificare eccessivamente le esigenze di
tutela cautelare invocata dal ricorrente per ragioni connesse alla presunta incompetenza del giudice adito.

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PARTE 3 - Caratteri generali del processo amministrativo

CAPITOLO 1
IL MODELLO PROCESSUALE

Sezione prima: Profili funzionali (Scoca)

1. Nozioni preliminari
Con il termine processo si indica l'iter sequenziale nel quale si svolge l'operazione logica del giudizio; con il
termine giudizio si indica l'operazione logica consistente nella soluzione della controversia.
Il processo pu avere struttura e funzioni diverse ma sempre una sequenza di atti disciplinati in modo pi
o meno rigoroso nelle forme e nei termini.
Si possono ricostruire diversi modelli di processo, il nostro tratteggiato dall'art. 111 cost., che garantisce
equit ed efficienza alla tutela giurisdizionale, in attuazione del principio del giusto processo.
Qui interessa solo il processo amministrativo, che si svolge dinanzi al TAR in primo grado, e dinanzi alle
sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato in grado di appello.
2. Profili funzionali
Ogni processo serve a rendere giustizia, ma per arrivare a tale risultato si possono seguire due strade:
costruire il processo come semplice applicazione della legge nel caso concreto (processo di diritto
oggettivo, come il processo penale) o dare tutela alle situazioni giuridiche soggettive coinvolte (processo di
diritto soggettivo, come il processo civile).
Il processo amministrativo, in conformit allart. 24 c. 1 cost., segue il secondo tipo, poich finalizzato a
tutelare le situazioni soggettive che il cittadino vanta nei confronti della P.A.
un processo di parti, in cui queste, e non il giudice, hanno il potere di dare inizio, farlo proseguire ed
eventualmente terminare senza che la controversia sia decisa: hanno dunque la piena disponibilit del
processo essendo questo un processo dispositivo, anche se, prima del nuovo codice, vi era qualche
eccezione (es. metodo acquisitivo).
3. Posizione e poteri delle parti
Il processo amministrativo caratterizzato da vari principi:
-

della domanda: un principio generale che riguarda qualsiasi modello processuale, anche quello
inquisitorio, in cui il processo iniziato da un ufficio pubblico (il pm); esso si basa sulliniziativa di
parte. Il giudice non pu procedere dufficio e oltre i limiti della domanda. Lattore, che nel processo
amministrativo si chiama ricorrente, con il ricorso fissa loggetto del giudizio, anche se pu
39

integrarlo ed ampliarlo con i cd. motivi aggiunti. Il giudice dunque vincolato dalla domanda di
parte, e non pu di sua iniziativa prendere in considerazione vizi diversi da quelli che gli sono
prospettati
-

dellimpulso di parte: il processo inizia e prosegue soltanto se una delle parti vi da impulso; oltre al
ricorso occorre un atto di fissazione per ogni udienza e per ogni operazione istruttoria. Solo per
listruzione probatoria il giudice ha potere autonomo, ed ci che determinava, prima del codice, il
carattere acquisitivo del processo amministrativo; nella prassi, ci accade in via eccezionale, ed
attualmente, nonostante tali poteri dufficio siano rimasti, si ritiene che possano essere esercitati
soltanto se le parti senza colpa non sono riuscite a raggiungere la piena prova dei fatti allegati

della disponibilit del processo: il processo amministrativo non termina necessariamente con una
sentenza, ma la parte ricorrente pu rinunciare al ricorso in ogni fase e grado del giudizio.
Diversamente che dal processo civile, in questo caso basta notificare la rinuncia, non dovendola le
altre parti accettare, a meno che il processo non attenga a diritti soggettivi. Anche la perenzione
(estinzione del processo per inattivit delle parti di norma 1 anno) si fonda sul carattere dispositivo
del processo, anche se riferibile al principio dellimpulso di parte

di non contestazione: il giudice tenuto a prendere in esame e a decidere solo le questioni

effettivamente controverse; conseguentemente, il giudice deve ritenere non necessari di prova i fatti
non espressamente contestati. Tale principio un corollario del dovere di lealt e probit cui le parti
si devono attenere e comporta ovviamente lonere di contestazione, per il quale la parte che intende
far decidere dal giudice una qualsiasi affermazione delle altre parti deve contestarne la fondatezza

4. Posizione e poteri del giudice

Il giudice ha il compito di formulare il giudizio (ossia di risolvere le questioni che costituiscono la materia
del contendere, cio il thema decidendum) e di dirigere il processo, adottando su istanza di parte o
dufficio i vari provvedimenti (decreti, ordinanze istruttorie e cautelari e sentenze di merito e diritto).
Nel processo amministrativo vige il principio di collegialit, per cui non contemplata la figura del
giudice istruttore, anche se tale principio si sta ammorbidendo, in quanto gli incombenti istruttori possono
essere disposti, oltre che dal collegio, anche dal presidente o da un magistrato delegato, salve la verificazione
o la consulenza tecnica.
Inoltre, dopo il codice, la rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere e la perenzione sono
pronunciate con decreto del presidente o di un magistrato da lui delegato.
Altro principio affermato dal codice quello dellonere della prova, secondo cui il ricorrente deve provare i
fatti costitutivi della sua domanda e il convenuto quelli su cui egli fonda le sue eccezioni: sulle parti grava
dunque lonere di allegare e di provare i fatti sia principali che secondari. Il giudice pu intervenire dufficio soltanto
se le parti, senza loro colpa, non sono in grado di raggiungere la prova piena.
40

Il principio dellonere della prova costituisce anche la cd. regola di giudizio, e cio la regola che il giudice
deve seguire in caso di insuccesso dellistruttoria.
Prima del codice, si faceva spesso riferimento al principio del libero convincimento del giudice (per cui la questione
di fatto che non poteva essere decisa in base alle risultanze probatorie doveva essere decisa dal giudice
secondo il suo convincimento liberamente raggiunto), che per non pu pi trovare applicazione neppure in
ordine alla valutazione delle prove, essendo stato sostituito dalla diversa regola del prudente apprezzamento,
in corrispondenza con quanto accade nel processo civile.
Peraltro, nei casi dubbi, il giudice deve applicare la norma di cui allart. 2697 cc, ossia la regola di giudizio
dellonere della prova.
Tale onere comporta due regole:
-

istruttoria, che attiene allallegazione e alla prova dei fatti

decisoria, che attiene al modo di elaborare il giudizio nel caso in cui tali fatti non siano stati
pienamente provati.

Sezione seconda: Profili oggettivi e strutturali (Scoca)

1. Loggetto del processo in generale
Il processo amministrativo nasce come (ed tuttora) giudizio di impugnazione di atti amministrativi.
Esso risponde ad un tipo di tutela reattiva, che presuppone che l'amministrazione abbia posto in essere atti
o comportamenti che colui il quale si rivolge al giudice ritiene lesivi delle sue situazioni giuridiche soggettive.
Essendo giudizio di impugnazione, il processo amministrativo pu di solito essere instaurato solo dopo che
un provvedimento sia stato adottato: quest'ultimo riveste dunque il ruolo di presupposto processuale, di oggetto
della cognizione del giudice nonch di oggetto della decisione.
Si pu dunque dire che oggetto del processo loperazione logica del giudizio, oggetto del giudizio la soluzione
di una controversia, oggetto della controversia e una o pi questioni di diritto sostanziale.
Tale situazione sostanziale la questione dedotta in giudizio, su cui il giudice deve pronunciarsi.
La materia del contendere pu assumere dimensioni assai vaste, potendo articolarsi in questioni pregiudiziali
di rito, questioni preliminari di merito, oltre che nella questione principale di merito.
2. Loggetto del processo amministrativo
Il problema che si pone al riguardo quello di stabilire se loggetto del processo amministrativo sia solo il
provvedimento impugnato, o meglio, la questione relativa alla sua legittimit, ovvero se esso si estenda a
questioni collegate ma non coincidenti con la questione di legittimit dellatto impugnato.
Nel primo caso si parla di giudizio sullatto, nel secondo di giudizio sul rapporto amministrativo.
41

La dottrina tradizionale propende per la prima soluzione, ma in tal modo non si spiega il cd. contenuto
conformativo della sentenza, ossia la parte di essa con cui il giudice indica la via che lamministrazione
dovr seguire nelladozione degli ulteriori provvedimenti necessari a colmare la lacuna derivante
dallannullamento giurisdizionale.
Inoltre vi sono casi in cui il processo amministrativo non riguarda atti amministrativi, ma semplici
comportamenti (es. silenzio o accesso ai documenti).
I fautori della tesi secondo cui oggetto del processo non pu essere che latto amministrativo sostengono
che non pu sussistere alcun rapporto giuridico tra unamministrazione e un privato, a differenza di quanto
accade nel processo civile.
Al riguardo, si pu osservare che in effetti, se per rapporto giuridico si intende soltanto una relazione tra titolari
di diritti soggettivi e di obblighi, lo stesso esula dal processo amministrativo, ma, se per rapporto giuridico si
intende una relazione tra titolari di situazioni giuridiche contrapposte ma concernenti un medesimo oggetto (es. potere di
espropriare un bene e interesse del proprietario a conservarne la propriet), allora possibile un rapporto
giuridico amministrativo sostanziale tra P.A. e privato.
Loggetto del giudizio amministrativo il potere amministrativo, o meglio la legittimit degli atti che ne
costituiscono esercizio, in funzione della tutela dellinteresse legittimo di una delle parti: cio il rapporto
amministrativo come dedotto entro i limiti della domanda giudiziale.
3. Caratteri del processo
Caratteri principali sono la concentrazione, loralit e la pubblicit.
Manca una vera e propria fase istruttoria.
Si passa dalla fase introduttiva alla decisione, in una sola udienza pubblica di discussione orale.
Nellaffrontare la decisione, il giudice deve seguire un preciso ordine logico e decidere gradatamente le
questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili dufficio e quindi il merito della causa. Al rito
ordinario sono stati affiancati una serie di riti speciali, che costituiscono processi di cognizione piena.
Il codice ha evidenziato la rilevanza della connessione di cause, stabilendo che, pendente un processo, i
successivi provvedimenti connessi alloggetto del giudizio devono essere impugnati mediante proposizione
di motivi aggiunti che devono cio essere introdotti nello stesso contenitore processuale
4. Spunti di riflessione
Il processo amministrativo, concepito originariamente come processo di impugnazione di atti e di verifica
del modo di esercizio del potere, non ha mai perso tale carattere; tuttavia nel tempo si adattato alle
esigenze di effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive.
Infatti il processo di impugnazione non pu assicurare nessuna tutela quando non esista alcun atto, come ad
esempio nel caso del silenzio.

42

Con l'avvento della giurisdizione esclusiva il processo di impugnazione risultato troppo stretto per assicurare
da solo piena tutela dei diritti soggettivi. Non ha per avuto modifiche profonde sostanziali, ritenendo il
legislatore di elaborare diversi modelli processuali. Solo dal 2000 si pu ritenere che sia iniziata una diversa
fase evolutiva, ma ben lontano ancora da maturazione.
Con il codice, il processo amministrativo ha ottenuto una disciplina tale da consentire la tutela piena ed
effettiva nei confronti dellazione e dellinerzia della P.A.

CAPITOLO 2
I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO
Sezione prima: I principi strutturali o di equit (Scoca)
1. Il giusto processo
Con la l. cost. 2/1999 stato modificato lart. 111 cost., al quale stata aggiunta lespressione giusto
processo, rendendo espliciti i principi gi attuati nella pratica.
Il c. 1 dispone che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. cos sancita la
riserva assoluta di legge: la disciplina processuale deve essere stabilita da leggi statali e si deve modellare
secondo i principi del giusto processo (tuttavia nel diritto amministrativo tale riserva di legge stata
completamente rispettata solo con lapprovazione del codice).
Il c. 2 dispone che ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti ad
un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
I principi del giusto processo si distinguono in strutturali (di precostituzione, indipendenza, terziet ed
imparzialit del giudice, del contraddittorio paritario e della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti
giurisdizionali) e funzionali (generalit della tutela giurisdizionale, inviolabilit del diritto di difesa, pienezza
della tutela, tempestivit della tutela e tendenziale massima accessibilit alla tutela nel merito).
Lo stesso modello di giusto processo a grandi linee disegnato negli artt. 6 e 13 della CEDU, e prima
ancora dalla Dichiarazione Universale dei Diritti dellUomo proclamata dalAssemblea ONU nel 1948.
2. I principi riguardanti il giudice
Il principio del giudice naturale, precostituito per legge (art. 25), pu ritenersi pienamente attuato; esso
non violato nei casi in cui, in deroga alle regole sulla competenza per territorio, la competenza attribuita
in via funzionale al TAR Lazio o della Lombardia, poich anche in questi casi il giudice precostituito per
legge.
Secondo la Corte Costituzionale, la competenza funzionale del tribunale laziale non viola nemmeno lart.
125 cost.
43

Il principio di indipendenza riguarda il giudice come organo giudicante e significa che esso deve essere al
riparo da influenze esterne di altri poteri pubblici. I giudici amministrativi sono infatti in regime di autogoverno
e le loro funzioni sono gestite dal consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.
Un numero di consiglieri di Stato per di nomina governativa, ma essi, una volta nominati, acquistano lo
status di magistrato con tutte le garanzie di stabilit, inamovibilit, intrasferibilit, che sono connesse.
3. Sui principi di terziet ed imparzialit
I principi di terziet ed imparzialit riguardano il giudice come persona: gli si richiede di essere terzo, ossia
equidistante rispetto alle parti, ed imparziale nella decisione della controversia, ossia equidistante rispetto agli
interessi coinvolti.
Tali principi sono, secondo la Corte Costituzionale, elementi essenziali alla stessa natura intrinseca della
giurisdizione.
Anche la CEDU ribadisce continuamente lassoluta importanza che le corti e i tribunali siano indipendenti e
imparziali e che ispirino fiducia alle parti in causa.
Costituisce pertanto illecito disciplinare liscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici.
Dovendo i magistrati amministrativi, come ogni altro cittadino, rivolgersi spesso alle amministrazioni
pubbliche, auspicabile che venga stabilito un limite di durata della loro permanenza nella stessa sede e con le
stesse funzioni, onde evitare che si stabiliscano rapporti di consonanza che possano influire sulla terziet del
giudice.
necessario poi distinguere tra poteri di direzione del processo e poteri di giudizio: mentre meglio lasciare larga
discrezionalit al giudice circa i primi, per i secondi necessario che sia la legge a disciplinarli in modo per
quanto possibile incisivo.
Al principio di terziet pu essere rapportato anche il principio della domanda, che si fonda sulla distinzione tra
chi propone e illustra la controversia e chi la decide.
4. La forza della prevenzione
In relazione al principio di imparzialit stato pi volte affrontato dalla Corte Costituzionale, con riferimento
al processo penale, il problema della forza della prevenzione: un giudice persona fisica che si sia occupato una
volta di una controversia non pu occuparsene una seconda volta, in altro grado o fase del suo stesso
processo, perch potrebbe essere influenzato dal suo precedente orientamento.
La soluzione dell'astensione e della ricusazione, adottate nel processo civile, possono essere accolte anche per
quello amministrativo.
La forza della prevenzione pu avere peso effettivo quando lo stesso magistrato si deve pronunciare
esattamente sullo stesso oggetto, e ci non si verifica n tra processo cautelare e processo di merito, n tra
processo ingiuntivo e processo di merito su opposizione al decreto, n tra processo ordinario e processo di
ottemperanza.
44

Sussiste forza di prevenzione invece tra primo e secondo grado, tra processo ordinario e processo di
revocazione e tra processo ordinario e opposizione di terzo.
Come nel giudizio civile, in presenza di un'istanza di ricusazione, il giudizio principale deve essere sospeso, e
il giudice ricusato non pu partecipare al collegio che decide sulla sua ricusazione.
L'imparzialit rappresenta un connotato intrinseco dell'attivit del giudice e, dove dovesse mancare, le regole
e le garanzie processuali si svuoterebbero di significato.
Il principio di imparzialit infatti il canone essenziale del giusto processo riferibile al giudice: l'indipendenza e la
terziet sono suoi corollari.
Il giudice deve anche motivare tutti provvedimenti i giurisdizionali (art. 111 cost. e art. 2 del codice),
regola a lungo inosservata dal giudice amministrativo per quanto riguarda le ordinanze cautelari, ma ormai
tale prassi superata.
Anche le sentenze in forma semplificata devono contenere la motivazione, che pu consistere in un
sintetico riferimento al punto di fatto di diritto ritenuto risolutivo o ad un precedente conforme.
5. Principi riguardanti le parti
Nel diritto sostanziale amministrativo, le parti non hanno posizioni paritarie, in quanto i soggetti pubblici sono di
norma titolari di poteri e i soggetti privati di interessi legittimi; tale squilibrio, tuttavia, non pu riflettersi in
alcun modo sul piano processuale, in cui la P.A. deve avere una posizione e un potere del tutto equivalente a
quello dei privati.
Tali obiettivi sono assicurati dalla sequenza: ricorso, controricorso, memorie scritte, repliche, discussione orale.
Il confronto dialettico tra le parti il metodo migliore per giungere ad una decisione giusta, cosicch il principio del
contraddittorio acquista valore centrale nel modello del processo giusto. Peraltro, sufficiente che a ciascuna delle parti
sia assicurata leffettiva possibilit di partecipare al confronto dialettico e non che ci si realizzi realmente.
6. Completezza e continuit del contraddittorio
Il contraddittorio deve essere completo (deve estendersi a tutti i soggetti interessati) e continuo (in ogni fase del
giudizio).
Nei casi in cui il giudice rileva che alcune parti necessarie del giudizio non partecipano ad esso, deve
ordinare lintegrazione del contraddittorio, che deve essere integro per lintera durata del processo.
Il contraddittorio deve sussistere sia nella fase istruttoria (di formazione delle prove) che nella formazione del
convincimento del giudice.
7. Il contraddittorio nellistruzione e nella decisione
Sul piano istruttorio, dato che il giudice amministrativo ha, grazie al metodo acquisitivo, il potere di acquisire le
prove, necessario che l'ordinanza di acquisizione sia preceduta dal dibattito sulla rilevanza delle prove da
acquisire.
45

Anche per quanto riguarda le questioni rilevabili d'ufficio, tale rilevabilit d'ufficio non significa che tale
questione possa essere decisa d'ufficio senza essere sottoposta al contraddittorio delle parti (art. 73 c. 3 del
codice).
Per la stessa ragione il giudice non pu decidere la controversia assumendo una soluzione diversa da quelle
prospettate dalle parti (cd. terza via) e sulle quali si svolto il confronto dialettico.
Se il giudice ritiene di scegliere la terza via deve sottoporla preventivamente al contraddittorio; lo stesso se il
giudice voglia utilizzare il suo sapere privato, o fatti notori o presunzioni.
Il pieno rispetto del contraddittorio pu certo appesantire il processo ma l'unico modo per giungere ad
una pi convincente decisione.

Sezione seconda: Principi funzionali o di efficienza

1. Sulla generalit della tutela
Scopo del processo sicuramente fornire tutela giusta alle situazioni giuridiche soggettive: questa per essere giusta
deve essere generale, piena e tempestiva.
La generalit sancita dall'art. 24 cost. e, con riferimento specifico alle controversie nei confronti
dell'amministrazione pubblica, dall'art. 113 cost., secondo il quale contro gli atti della medesima sempre
ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti degli interessi legittimi davanti agli organi di giurisdizione
ordinaria o amministrativa.
Oltre al diritto di azione, sempre dallart. 24 cost. sancito dalla costituzione anche il diritto di difesa in
ogni stato e grado del procedimento, che qualificato come diritto inviolabile. Comportando il processo dei
costi economici, la Costituzione assicura ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi
davanti ad ogni giurisdizione (anche se finora si sono rilevati completamente inadeguati alle esigenze).
2. Sulla pienezza della tutela
Il processo deve assicurare ogni possibile forma di tutela, senza limitazioni: la stessa Costituzione prescrive che la
tutela non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione (art. 113 cost.).
Tuttavia la disciplina del processo amministrativo non consentiva, prima dellapprovazione del codice del
processo amministrativo, tutte le forme di tutela possibili: tale situazione, in chiaro contrasto con i principi
del giusto processo, si spiegava solo con l'inerzia del legislatore.
Il quadro era ancora pi insoddisfacente se si pensa al sistema probatorio. Tale disciplina stata riformata con il
nuovo codice, che ha attuato il principio costituzionale, ampliando il tipo di azioni esperibili e superando le
ristrettezze del sistema probatorio proprie della disciplina precedente, avendo disposto che le parti possano
avvalersi, e il giudice amministrativo possa disporre, di tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura
46

civile, con lesclusione dellinterrogatorio formale e del giuramento: dal 2000, si aggiunta anche la
consulenza tecnica.
Il codice non ha invece ridisegnato in senso riduttivo le innumerevoli cause di inammissibilit, irricevibilit ed
improcedibilit che spesso impediscono che il processo possa chiudersi con la soluzione della questione di
merito.
3. Sulla ragionevole durata del processo
Ovviamente la tutela giurisdizionale per essere effettiva deve essere tempestiva: gi Bentham scriveva
justice delayed is justice denied. La stessa Corte Costituzionale, prima della modifica dell'art. 111 cost.,
aveva sancito che il diritto di azione implica una ragionevole durata del processo affinch la tutela
giurisdizionale assicuri l'efficace protezione dei diritti e della realizzazione della giustizia.
La CEDU configura come un vero e proprio diritto a che la controversia sia decisa in tempo ragionevole,
secondo parametri ormai consolidati che tengono conto della peculiarit dei procedimenti, della complessit
della controversia e del comportamento delle parti nonch degli organi pubblici.
L'art. 111 cost. demanda invece alla legge dello Stato il compito di assicurare che il processo abbia una
durata ragionevole, prevedendo anche riti semplificati, abbreviati e accelerati per soddisfare tutte le esigenze
di rapida soluzione.
Ci che manca, e che quindi dilata la durata del processo amministrativo, per un adeguato numero di
magistrati e di personale di segreteria.
Per porre freno alle ricorrenti condanne della corte di Strasburgo per l'eccessiva durata dei processi, in Italia
stata emanata la l. 89/2001, la quale ha previsto uno speciale processo di competenza della Corte
dAppello per coloro che abbiano subito un danno, anche patrimoniale, per l'eccessiva durata del processo.
Tale nuova legge trasforma quello che secondo la CEDU un diritto all'indennizzo in un diritto al
risarcimento del danno, il che comporta che non si debba provare in giudizio solo la durata irragionevole del
processo ma anche l'esistenza di un danno e il nesso di causalit tra la durata del processo e il danno subito.

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PARTE 4 Statica del processo

CAPITOLO 1
LA TIPOLOGIA DELLE AZIONI PROPONIBILI
Sezione prima: Premesse (Follieri)
1. Azione e situazioni giuridiche soggettive
Lart. 24 c. 1 cost. consente di definire l'azione come il potere, attribuito a tutti i soggetti dell'ordinamento,
di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
Il termine tutti assicura il carattere della generalit dell'azione, che prescinde dall'esistenza della
situazione giuridica sostanziale, ed accredita la tesi della cd. astrattezza dellazione, che prescinde
dallesistenza della situazione giuridica sostanziale: l'agire in giudizio d rilevanza alle norme processuali ed
allorganizzazione dello Stato, che considera il profilo oggettivo dell'azione, staccata dalla situazione
giuridica sostanziale che si intende far valere.
Tuttavia l'azione data per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, per cui si agisce in giudizio per
tutelare situazioni giuridiche soggettive sostanziali.
L'azione dunque un diritto autonomo rispetto alle situazioni giuridiche soggettive che si intendono far
valere in giudizio, ma occorre pur sempre che si lamenti la lesione di una situazione giuridica sostanziale.
I caratteri dell'azione sono dunque: generalit, autonomia ed astrattezza.
Lazione autonoma dalla situazione giuridica sostanziale perch, una volta riscontrati i presupposti
dellazione stessa, non rileva leventuale sentenza di rigetto della domanda ai fini della sussistenza del
diritto di azione, ma solo ai fini della sussistenza della situazione giuridica soggettiva: da ci consegue che, se
la sentenza di merito chiesta da un soggetto non gli fosse favorevole, la conseguenza non sarebbe la
mancanza del diritto di azione, ma soltanto della situazione giuridica soggettiva sostanziale oggetto di tutela.
Inoltre, lazione disciplinata da proprie regole di carattere processuale, mentre la situazione giuridica
soggettiva sostanziale sta sullo sfondo: listante infatti ne deve affermare la lesione e invocare la tutela, ma
non occorre che ne sia accertata la sua esistenza e lesione, essendo anzi proprio questo lo scopo del giudizio.
Per questa ragione si dice che lesistenza del diritto di azione astratto e non dipende dallesistenza effettiva
della situazione giuridica soggettiva.
Va infine evidenziato che la Costituzione non distingue, anzi parifica totalmente il diritto soggettivo e linteresse
legittimo, con la conseguenza che il diritto di azione non muta se ad invocare tutela sia il titolare, anzich di
un diritto soggettivo, di un interesse legittimo che si assuma leso.

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2. Generalit sulle azioni ammissibili

Il codice ha disciplinato le azioni e le funzioni del giudice (art. 44), e ha previsto pronunce dichiarative,
costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa, ai fini della effettivit della
tutela.
Per la prima volta dunque vengono disciplinate con legge le azioni ammissibili nel processo amministrativo.
Nellaffrontare il tema delle azioni ammissibili, occorre evidenziare la diversit della loro disciplina
nellarticolato licenziato dallapposita commissione presso il Consiglio di Stato rispetto al testo del codice.
La prima infatti ha redatto un articolato normativo sulle azioni molto ricco, prevedendo azioni di
accertamento, avverso il silenzio, di annullamento, di condanna, di adempimento, esecutive e cautelari.
Per i provvedimenti del giudice, oltre alle pronunce di rito, ha previsto:
-

sentenze di annullamento del provvedimento impugnato

sentenze di condanna dellamministrazione inerte di provvedere entro un dato termine

sentenze di condanna della P.A. allemanazione del provvedimento rifiutato o omesso

dichiarazioni di esistenza o inesistenza di un rapporto giuridico ovvero di nullit del provvedimento

sentenze di condanna al pagamento di una somma di danaro

adozione di misure di risarcimento in forma specifica ex art. 2058 cc

Tale testo stato ridimensionato dal codice, che ha eliminato le azioni di adempimento, lazione di
accertamento (fatta eccezione per quella di dichiarazione di nullit), le azioni esecutive e lazione cautelare.
Ci peraltro non significa che le azioni soppresse rispetto allarticolato della commissione siano escluse e
non ammissibili, posto che lo stesso codice prevede ad esempio la possibilit di chiedere misure cautelari.
Allora, se leliminazione delle disposizioni generali di alcune azioni non significa che tali domande sono
inammissibili, si tratta di accertare se sia possibile proporre azioni di accertamento generali e di
adempimento, in base alle quali il ricorrente pu chiedere la condanna della P.A. allemanazione del
provvedimento delegato.
Al riguardo, occorre evidenziare che il codice attribuisce al giudice amministrativo, nei casi di giurisdizione
di merito, il potere di adottare un nuovo atto, ovvero di modificare o riformare quello impugnato.
A questa sentenza, si correla dunque unazione costitutiva di produzione (adozione di un nuovo atto) o di
riforma dellatto impugnato, perch il ricorrente pu proporre una tale domanda nelle materie di
giurisdizione di merito, anche se tra le azioni di cognizione delle disposizioni generali (artt. 29 e 31) non si fa
menzione di unazione siffatta.

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Sezione seconda: Le azioni costitutive (Follieri)

1. Costitutive di riforma e di produzione
Sono quelle azioni che attribuiscono al ricorrente il potere di chiedere al giudice di modificare l'atto
amministrativo impugnato, di adottare un atto in sostituzione di quello emanato dalla P.A., o comunque di
dettare direttamente la regolamentazione del rapporto tra le parti della controversia.
Il giudice in questi casi ha potere cognitorio pieno, e tale azione completamente sconosciuta al processo
civile, poich comporterebbe la sostituzione della volont del giudice alle scelte autonome delle parti.
Infatti, lazione costitutiva prevista dallart. 2932 cc possibile in quanto le parti abbiano gi validamente
espresso la loro volont di obbligarsi a concludere un contratto, e quindi non vi sostituzione della volont
del giudice a quella delle parti.
invece possibile agire per ottenere una sentenza che fissi le regole del rapporto attraverso lemanazione di
un atto amministrativo di riforma o di sostituzione di un precedente atto nel giudizio amministrativo, in
sede di giurisdizione di merito, come confermato dallart. 34 del codice, in quanto la P.A. esercita un
potere discrezionale, soggetto a principi fissati dalle norme giuridiche e da regole di buona amministrazione
oggettivabili e verificabili, ed alle quali si adegua il giudice quando pronuncia la sentenza.
Infatti, lamministrazione non dotata di autonomia che consenta la libera scelta dei fini, ma dotata di
discrezionalit, che le impone il perseguimento dellinteresse pubblico, quale risulta dalle norme del
procedimento e che sfocia in una scelta che si basa sulla valutazione comparativa degli interessi pubblici e
privati.
Solo nelle materie espressamente previste dallart. 134 del codice e attribuite alla giurisdizione di merito del
giudice amministrativo, il ricorrente pu chiedere una sentenza costitutiva di riforma e di produzione
dellatto amministrativo.
2. Costitutive di annullamento ed effetto conformativo
Lazione costitutiva di annullamento dellatto impugnato quella con la quale il giudice amministrativo
elimina direttamente il provvedimento impugnato con effetti ex tunc, e quindi sin dal momento della sua
adozione; essa lazione principe e di gran lunga prevalente nei giudizi amministrativi non solo di
legittimit, ma anche in quelli di giurisdizione esclusiva.
Leffetto proprio di tale azione demolitorio, nel senso che si elimina latto impugnato e, pur ingerendosi
in tal modo il giudice sugli effetti giuridici dellatto, egli non interferisce con lattivit di amministrazione
attiva, perch gli manca la possibilit di dettare una regolamentazione diretta degli interessi in contesa,
che rimessa alla P.A. che emana latto amministrativo in sostituzione di quello ritenuto illegittimo.
Questo potere giurisdizionale costituisce un giudizio cassatorio, che soltanto interdittivo ed impeditivo
della produzione di effetti giuridici ex tunc di un atto amministrativo: idoneo a mantenere inalterata la
situazione preesistente ladozione dellatto amministrativo annullato, e dunque soddisfa linteresse del
50

ricorrente, che si oppone al mutamento della situazione giuridica soggettiva (interesse legittimo oppositivo),
ma non consente di ottenere il bene della vita cui rapportato linteresse legittimo pretensivo.
Questo tipo di azione andava bene in un sistema economico in cui lattivit amministrativa era ispirata al
principio dello Stato liberale, ma quando si assistito allintervento dello Stato nelleconomia, si reso
necessario tutelare anche gli interessi legittimi pretensivi, oltre che con la mera eliminazione del diniego di
provvedimento amministrativo, introducendo nella motivazione il cd. effetto conformativo.
Il codice apre le azioni di cognizione con quella di annullamento: lart. 29 dispone che lazione di
annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di
decadenza di 60 giorni.
Il successivo art. 34 stabilisce che, in caso di accoglimento, il giudice annulla in tutto o in parte il
provvedimento amministrativo, mentre lart. 88 dispone che la sentenza deve contenere lordine che la
decisione sia eseguita dallautorit amministrativa.
La sentenza con cui si dichiara lincompetenza non determina la trasmissione dellaffare allautorit
competente, ma chiude la vicenda, il che non impedisce allautorit amministrativa competente di riprendere
di sua iniziativa lazione amministrativa.
Lannullamento per gli altri vizi non fa salvi gli ulteriori atti dellautorit amministrativa, a cui invece il
giudice impartisce lordine di dare esecuzione della sentenza.
Lazione di annullamento assicura dunque una tutela piena ed esclusiva secondo la Costituzione, il diritto
europeo e la legge delega per la quale deve soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
Ci accade in particolare quando linteresse fatto valere in giudizio sia oppositivo, e quindi la parte vittoriosa
sia appagata dal mantenimento della situazione di fatto precedente lintervento illegittimo dellazione
amministrativa.
Per la tutela invece degli interessi pretensivi, la giurisprudenza, fermo restando il dispositivo di annullamento
dellatto impugnato, ha utilizzato la motivazione della sentenza per indicare le direttive dellazione
amministrativa di adeguamento al dictum del giudice con il cd. effetto conformativo cui deve uniformarsi
lamministrazione nellottemperare il giudicato, adottando latto amministrativo che attribuisca il vantaggio al
ricorrente (soddisfazione dellinteresse di pretesa al bene della vita).
In tal modo, la motivazione della sentenza assume un rilievo diverso da quella del giudice civile, in cui ha
soltanto il compito di spiegare le ragioni del dispositivo.
Nel caso invece del giudice amministrativo, la sentenza nel dispositivo contiene solo lannullamento
dellatto, mentre necessario esaminare la motivazione per comprendere il profilo di riedizione di potere
cui lamministrazione tenuta in esecuzione della sentenza.
Le azioni costitutive di annullamento possono tendere anche a proporre lassetto degli interessi sattisfattivo
della situazione giuridica soggettiva pretensiva, con ci dando vita alla proposizione del futuro
svolgimento dellazione amministrativa. Questa parte propositiva della sentenza pu giungere anche ad una
condanna ad un fare specifico allemanazione di un determinato atto amministrativo.
51

Il codice prevede che il giudice possa disporre le misure idonee ad assicurare lattuazione del giudicato e
delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta gi in sede di cognizione, cos
fissando nella sentenza le modalit di esecuzione, con soddisfazione dellinteresse del ricorrente.
La soluzione ottimale per soddisfare invece gli interessi legittimi pretensivi la proposizione dellazione di
adempimento, perch rispetto alleffetto conformativo presenta le seguenti importanti differenze:
a. il ricorrente pu chiedere la condanna della P.A. allemanazione del provvedimento richiesto, e la
relativa decisione del giudice diventa un capo autonomo del dispositivo
b. nel giudizio di cognizione, vi unapposita pronuncia del giudice che condanna lamministrazione
alladozione di un atto, e non quindi necessario ricorrere al giudizio di ottemperanza
La norma che prevedeva espressamente tale azione non stata introdotta nel codice, per cui occorre
esaminare se essa sia possibile, e come debba essere presentata.

Sezione terza: Le azioni di condanna (Follieri)

1. Azioni di condanna atipiche. Lazione di adempimento
Il codice non ha affermato latipicit delle azioni di condanna, ma ha introdotto unazione atipica di
condanna laddove allart. 30 stabilisce che lazione di condanna pu essere proposta contestualmente ad
altra azione e anche in via autonoma nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente
articolo.
Esistono cos due tipi di azione di condanna: quelle esercitabili contestualmente ad altra azione e quelle
autonome.
Queste ultime sono disciplinate nellart. 30 del codice, e sono: la condanna al risarcimento dei danni in
forma specifica o per equivalente pecuniario, la tutela degli interessi legittimi e, nelle materie di giurisdizione
esclusiva, dei diritti soggettivi.
Vediamo ora i casi di azioni di condanna autonome:
-

condanna della P.A. ad esibire documenti

condanna alla restituzione di un bene immobile occupato senza titolo

condanna a provvedere a seguito di silenzio della P.A.

Le azioni di condanna esercitabili contestualmente ad altra azione non sono individuate da norme, e quindi
il loro contenuto va determinato con riferimento alle altre disposizioni del codice, e in particolare a quelle
riguardanti le sentenze di merito che il giudice pu adottare.
Esse hanno un contenuto atipico, specificato nelle pronunce che il giudice pu assumere nel merito: lart. 34
del codice prevede
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lannullamento degli atti impugnati (azione di annullamento)

lordine allamministrazione inerte di provvedere (azione avverso il silenzio)

ladozione di un nuovo atto o di modifica o di riforma di quello impugnato (azione costitutiva di

riforma e di produzione)

disposizione di misure idonee ad assicurare lattuazione del giudicato (azione di ottemperanza)

Lart. 34 lett. c pu dare un contenuto allazione atipica di condanna: essa infatti prevede la condanna al
pagamento di una somma di danaro anche a titolo di risarcimento del danno, misure di risarcimento in
forma specifica ex art. 2058 cc e ladozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva
dedotta in giudizio.
Queste ultime misure sono funzionalmente collegate alla soddisfazione (idonee a tutelare) della situazione
giuridica fatta valere in giudizio, ed in tal modo lazione di condanna di cui allart. 30 del codice pu essere
proposta contestualmente ad altra azione per ottenere le misure idonee a soddisfare linteresse legittimo (o il
diritto soggettivo nella giurisdizione esclusiva) di cui si lamenti la lesione in giudizio. Sono azioni di
adempimento previste dal codice quelle volte ad ottenere:
-

la condanna della stazione appaltante ad aggiudicare e sottoscrivere il contratto di appalto pubblico

con altro concorrente

il rilascio di documenti non forniti dalla P.A.

Altro caso di applicazione dellart. 30 c. 1 e 34 lett. c del codice pu essere la condanna della P.A. al
pagamento delle somme in danaro di cui risulti debitrice e che, per i diritti soggettivi (cio nei casi di
giurisdizione esclusiva), pu essere proposta anche in via autonoma, mentre per gli interessi legittimi deve
essere collegata e contestuale ad una azione di annullamento o avverso il silenzio.
2. Condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica
Secondo lart. 30 del codice, proponibile in via esclusiva davanti al giudice amministrativo la domanda di
condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dallillegittimo esercizio dellattivit amministrativa o
dal mancato esercizio di quella obbligatoria, e ci sia che si tratti di lesione di interessi legittimi o di diritti
soggettivi.
La domanda di risarcimento del danno pu essere proposta per equivalente pecuniario o in forma specifica
(condanna ad un facere specifico) e, in questultimo caso, se sussistono i presupposti dellart. 2058 cc.
Il codice inoltre ha eliminato il problema relativo al fatto se, prima di proporre la domanda risarcitoria per
lesione di interessi legittimi, fosse necessario tempestivamente proporre ricorso per lannullamento del
provvedimento lesivo, eliminando formalmente tale pregiudizialit (vedi art. 30 cc. 3 e 4). Il problema
rilevante, perch, se si ritiene il risarcimento dei danni possibile solo se viene annullato latto amministrativo,
diventa essenziale il rispetto del termine di decadenza di 60 giorni per promuovere il giudizio di
53

annullamento; invece, in caso contrario vale il termine di prescrizione quinquennale, se si tratta di illecito
extracontrattuale, o decennale, se si tratta di illecito che derivi da inadempimento contrattuale.
Nel caso in cui il ricorrente dimostri di aver subito danni per la inosservanza dolosa o colposa del termine
di conclusione del procedimento, i 120 giorni non decorrono fintanto che non si conclude il procedimento e
comunque decorrono dopo 1 anno dalla scadenza del termine per provvedere.
importante evidenziare che il termine decadenziale di 120 giorni previsto per la domanda di risarcimento
derivante dalla lesione di interessi legittimi, mentre nel caso di diritti soggettivi valgono i termini di
prescrizione previsti dal codice civile.
La condanna ad un facere specifico non generalizzata, ma circoscritta alle ipotesi del fatto illecito, oltre
che nei casi in cui la reintegrazione in forma specifica sia in tutto o in parte possibile.
A differenza dellazione costitutiva di annullamento dellatto amministrativo, in quella di risarcimento danni
il giudice deve accertare la sussistenza degli elementi richiesti dalla fattispecie risarcitoria in via diretta ed
autonoma, senza utilizzare il processo amministrativo, ed inoltre deve procedere alla quantificazione del
danno anche estraneo al procedimento amministrativo.
3. Condanna al pagamento delle spese di lite
Lazione di condanna al pagamento delle spese di lite, pur consequenziale allaccoglimento o al rigetto del
ricorso, autonoma, perch, pur essendo accessoria allesito della lite, il giudice non pu pronunciare la
condanna alle spese se non vi stata unespressa domanda della parte.
La materia disciplinata dallart. 26 del codice, secondo cui il giudice, quando emette una decisione,
provvede anche sulle spese di giudizio, secondo le disposizioni del cpc. In particolare:
-

egli condanna la parte soccombente al pagamento delle spese a favore dellaltra parte

pu escludere la condanna alle spese della parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue

pu compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti, se vi soccombenza reciproca o se

concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, da indicare esplicitamente nella motivazione

Il c. 2 prevede che il giudice possa condannare dufficio la parte soccombente al pagamento a favore
dellaltra parte di una sanzione pecuniaria, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente
in giudizio.
4. Condanna allaccesso ai documenti amministrativi
Contro il rifiuto espresso della P.A. di visione o di estrazione di copia dei documenti amministrativi, o nei
casi di comportamento inerte della P.A. per 30 giorni, ammesso ricorso, entro 30 giorni, al TAR.
Il giudice ordina lesibizione dei documenti richiesti qualora sussistano i presupposti previsti dalla legge, e
quindi si tratta di unazione di condanna ad un fare specifico.
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5. Condanna a provvedere (silenzio). Cenni e rinvio

Lazione contro il silenzio prevista dagli artt. 31 e 117 del codice; definita come accertamento
dellobbligo dellamministrazione di provvedere, ma unazione di condanna allamministrazione di
provvedere entro un termine non superiore di norma a 30 giorni.
Tale azione pu proporsi contestualmente a quella di adempimento.
Essa inoltre pu essere proposta finch duri linadempimento, e comunque non oltre 1 anno dalla scadenza
del termine di conclusione del procedimento.
Il procedimento si svolge in camera di consiglio e i termini sono ridotti alla met.

Sezione quarta: Le azioni di mero accertamento (Follieri)

1. Azioni di mero accertamento: questioni generali
Nella giurisdizione generale di legittimit si escluso che sia possibile unazione di mero accertamento,
perch in questi casi si tutela solo un interesse legittimo, e quindi la soddisfazione passa necessariamente
attraverso o leliminazione degli effetti dellazione autoritativa (interesse legittimo oppositivo) o la
produzione degli effetti dellazione amministrativa (interesse legittimo pretensivo), e non la mera affermazione che il
ricorrente titolare dellinteresse legittimo (es. operatore turistico che vede compromessa la sua attivit a
seguito della concessione di un permesso di costruire un opificio inquinante al vicino interesse oppositivo;
oppure richiedente permesso di costruire che in una situazione di pretesa dellottenimento per realizzare il
manufatto interesse pretensivo. Se la P.A. non provvede sulla domanda del permesso di costruire o lo
nega, nessuna tutela otterr il richiedente i provvedimento amministrativo dalla dichiarazione del giudice che
esiste un suo interesse legittimo, ma la soddisfazione del suo interesse avverr solo attraverso il rilascio del
provvedimento amministrativo preteso).
Pertanto lazione di mero accertamento per la tutela dellinteresse legittimo viene normalmente esclusa sia
dalla dottrina che dalla giurisprudenza. La questione attualmente risolta dal diritto positivo (artt. 31 e
117 del codice), che configura il ricorso avverso il silenzio come un accertamento dellobbligo di provvedere
e conseguente condanna dellamministrazione a provvedere.
Peraltro, nel giudizio amministrativo di legittimit possono essere pronunciate sentenze di accertamento,
che sono quelle che si arrestano alla pronuncia su profili di rito (es. inammissibilit e irricevibilit),
sennonch a queste sentenze non sono correlate azioni di mero accertamento, perch queste ultime
considerano la richiesta di tutela avanzata dal ricorrente, il quale evidentemente non agisce per ottenere il
rigetto della sua domanda o una sentenza di estinzione del giudizio per fatti e atti successivi alla
proposizione del ricorso.
Nella giurisdizione esclusiva vi invece lesigenza di tutelare i diritti soggettivi con lazione di accertamento.
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Peraltro, di recente si creato uno spazio per le azioni di accertamento nella giurisdizione di legittimit dopo
la previsione normativa di atti amministrativi nulli che vedono soddisfatto linteresse del ricorrente con la
mera dichiarazione del relativo vizio.
Inoltre anche nel caso di SCIA si ritenuto che il terzo possa agire per ottenere la dichiarazione della
mancanza dei presupposti per lesercizio della attivit segnalata da parte dellinteressato, con conseguente
privazione della legittimit e dellefficacia della SCIA.
Non si deve per pensare che i diritti soggettivi non possano essere tutelati nella giurisdizione esclusiva con
lazione dichiarativa, e pertanto da ritenere che le azioni di accertamento gi ammesse dalla giurisprudenza
non siano escluse dal codice, che ha inteso disciplinare espressamente solo lazione di nullit.
2. Azione di nullit
Secondo la dottrina e la giurisprudenza amministrativa, lunico vizio del provvedimento amministrativo
lannullabilit, con la conseguenza che latto amministrativo, bench illegittimo, produce effetti non solo in
presenza di situazioni di interesse legittimo, ma anche quando linteressato sia titolare di un diritto
soggettivo.
Il giudice amministrativo aveva individuato casi di nullit dellatto amministrativo in casi eccezionali in
materia di pubblico impiego, quando su di essa aveva giurisdizione esclusiva, e ci nellipotesi in cui un
dipendente pubblico si fosse trovato a lavorare presso una P.A. senza essere stato assunto in base ad un
concorso.
Lipotesi di nullit degli atti amministrativi disciplinata dalla legge 241/1990, come modificata dalla legge
15/2005. Esse riguardano:
-

mancanza degli elementi essenziali

difetto assoluto di attribuzione

violazione o elusione del giudicato

altri casi espressamente previsti dalla legge

In questi casi, siccome latto amministrativo improduttivo di effetti giuridici, non vi la degradazione dei
diritti soggettivi, e quindi linteressato potr far valere i motivi di nullit dinanzi al giudice ordinario, a meno
che non si tratti di controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che conosce
anche dei diritti soggettivi.
Lart. 31 del codice stabilisce che la domanda di accertamento delle nullit si propone entro il termine di
decadenza di 180 giorni, ma la nullit dellatto pu sempre essere opposta dalla parte resistente o essere
rilevata dufficio dal giudice, ad eccezione della nullit per violazione od elusione del giudicato, in cui si
applicano le diverse regole sul giudizio di ottemperanza. La previsione di un termine di decadenza per far
valere la nullit di un atto amministrativo comporta che, in mancanza di tempestiva proposizione del
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ricorso, latto diventa inoppugnabile, e quindi continua a regolare i rapporti oggetto dello stesso, anche se
privo di effetti, in quanto nullo.
Ricordiamo infine che la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse.
3. Tutela del terzo avverso la SCIA
Circa la tutela del terzo che si ritenga leso dallattivit svolta sulla base di una SCIA, vi sono diverse tesi:
a. secondo alcuni, il terzo dovrebbe proporre domanda di annullamento della determinazione venutasi
a formare tacitamente, non essendo la P.A. intervenuta a bloccare lattivit, ma avendola autorizzata
implicitamente
b. secondo altri, il terzo dovrebbe notificare atto di diffida alla P.A. ad esercitare il suo potere anche in
autotutela, e in caso di provvedimento negativo o di inerzia si aprirebbe la strada del giudizio
amministrativo contro latto di diniego o il silenzio rifiuto
Di recente, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il terzo controinteressato, nel caso di attivit edilizia svolta
sulla base di una SCIA, pu chiedere che il giudice amministrativo accerti che non sussistono i presupposti
giuridici e/o di fatto per svolgere detta attivit edilizia, e quindi, a seguito della sentenza favorevole di
accertamento, graver sullamministrazione lobbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta
posta in essere dal denunciante.

Sezione quinta: Le azioni collettive (Lombardi)

1. La giustiziabilit degli interessi metaindividuali
Gi da tempo nella dottrina e nella giurisprudenza si era fatta strada la consapevolezza della necessit di
tutelare quelle situazioni relative ad interessi che, sforniti del requisito della personalit, in quanto non
riferibili esclusivamente ad alcun soggetto, divengono socialmente sempre pi rilevanti.
2. La legittimazione speciale ex lege delle associazioni riconosciute
Il cd. codice del consumo (d. lgs. 206/2005) prevede una vera e propria legittimazione speciale ex lege
in capo a tutte quelle associazioni che abbiano ottenuto il riconoscimento ministeriale sulla base del possesso di
determinati requisiti (di rappresentativit e democraticit), specificamente indicati nelle leggi di riferimento.
Peraltro, la giurisprudenza ha esteso tale legittimazione anche a soggetti privi del riconoscimento, ma senza alcun
automatismo, nel senso che il giudice dovr sempre verificare caso per caso se sussistono in capo alle
associazioni le condizioni di ammissibilit al giudizio.
Non solo quindi con riferimento alla loro inclusione nellelenco ministeriale, ma anche in relazione agli
interessi che intendono perseguire.
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In tal modo, viene garantito lingresso al processo a tutti quei soggetti che, pur non dotati del
riconoscimento ministeriale, vogliono far valere in giudizio la lesione di un interesse per sua natura
indifferenziato e di rilevanza sociale.
3. Lampliamento della giustiziabilit degli interessi metaindividuali ad opera della giurisprudenza
amministrativa
La giurisprudenza amministrativa ha ampliato la possibilit di agire a tutela di interessi metaindividuali in
base al criterio della vicinitas (es. di chi proprietario di unarea contigua rispetto ad un impianto
industriale inquinante) e della partecipazione organica (si ha quando al soggetto riconosciuta la
possibilit di partecipare al procedimento amministrativo, al seguito del quale emesso latto da impugnare).
Inoltre, si riconosciuta la possibilit, da parte del giudice amministrativo, di sindacare il cd. potere
negativo dellautorit garante della concorrenza e del mercato di archiviare denunce provenienti da imprese
concorrenti o da associazioni di consumatori ritenute lese dalla mancata valorizzazione da parte
dellamministrazione di condotte anticompetitive.
Infatti il Consiglio di Stato ha riconosciuto di recente la legittimazione ad agire di gruppi di imprese
concorrenti, pur se non destinatarie della decisione, e soprattutto ad organismi associativi ritenuti, in base
alla loro finalit statutaria, in grado di rappresentare gli interessi degli utenti sul mercato.
4. Lazione collettiva risarcitoria
stata introdotta dalla l. 244/2007, entrata in vigore l1 gennaio 2009, e costituisce il completamento delle
azioni collettive, tra cui quella inibitoria prevista dallart. 140 del codice del consumo.
Legittimati a proporre detta azione sono gli organismi associativi (associazioni di categoria riconosciute
dal ministero e organismi pubblici e altre organizzazioni riconosciute dallUE).
Tribunale competente per territorio quello in cui ha sede limpresa. Loggetto della domanda il
risarcimento del danno e la restituzione di somme spettanti ai singoli consumatori nellambito di rapporti
giuridici relativi a:
-

diritti contrattuali di pi consumatori e utenti che si trovano in unidentica situazione nei confronti
di una stessa impresa

diritti identici spettanti ai consumatori di un prodotto nei confronti del produttore

diritti identici al ristoro dei danni derivanti ai consumatori o utenti da pratiche commerciali scorrette
o comportamenti anticoncorrenziali

Il tribunale pu dichiarare inammissibile la domanda, oltre che nei casi di manifesta infondatezza, anche
quando non ravvisa lidentit dei diritti individuali tutelabili, nonch quando il proponente non appare in
grado di curare adeguatamente linteresse della classe.
58

5. Lazione per lefficienza della P.A.

stata introdotta dal d. lgs. 198/2009. Tale azione ha carattere residuale, in quanto non ammessa
allorquando sia gi stato instaurato un giudizio a sensi del codice del consumo o sia pendente un
procedimento gi avviato da unautorit amministrativa volto ad accertare i medesimi fatti per cui si intende
chiedere tutela.
Scopo dellazione quello di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio
quando si siano verificati comportamenti riconducibili a:
a. violazione di termini o mancata emanazione di atti amministrativi generali da emanarsi
obbligatoriamente entro un dato termine
b. violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi o di standard qualitativi stabiliti per i
concessionari di servizi pubblici dalle autorit di regolazione
Prima di agire in questi casi per necessario inviare una diffida allamministrazione a provvedere entro 90
giorni; decorso inutilmente questo termine, linteressato pu rivolgersi, entro il termine perentorio di 1
anno, al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva non per richiedere il risarcimento del
danno, ma per ottenere una sentenza di accertamento e di condanna dellamministrazione a un facere,
rimuovendo le cause del disservizio.
Loggetto diretto della tutela dellazione collettiva pubblica riguarda dunque un bene pubblico,
rappresentato dallinteresse allesatta erogazione di un servizio o al corretto svolgimento di una funzione pubblica.
Il giudice, nel provvedere, deve tenere conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a
disposizione dellamministrazione intimata.
Mentre lazione collettiva risarcitoria prevista dal codice del consumo intende proteggere il soggetto debole
dal mercato, quella prevista dal d. lgs. 198/2009 interviene nei rapporti tra P.A. e cittadino allo scopo di
indurre lamministrazione a perseguire comportamenti virtuosi e destinati a soddisfare gli interessi della
collettivit.
Soggetti legittimati sono sia le associazioni, anche se con un ruolo marginale, sia i singoli cittadini che
agiscono per s e quali rappresentanti degli altri amministrati.
Il petitum dellazione del singolo finalizzato a ripristinare lintegrit di un bene omogeneo pubblico.

59

CAPITOLO 2
LE PARTI (CANGELLI)
1. Concetti generali
Nel diritto processuale, per parti si intendono i soggetti titolari del potere di costituire rapporti processuali
allo scopo di ottenere una decisione del giudice; il processo amministrativo un processo di parti volto alla
tutela di situazioni giuridiche soggettive.
Parte in senso formale o processuale colui che propone la domanda e colui nei cui confronti la
domanda proposta. Essi assumono il nome di ricorrente o resistente, trattandosi di processo attivabile
con ricorso; questo una vocatio iudicis, e cio un atto con cui si chiama il giudice a provvedere sulloggetto
della domanda.
Parte in senso sostanziale invece, dal lato attivo, il titolare della situazione giuridica soggettiva che si fa
valere in giudizio e della quale si lamenta la lesione per effetto dellazione amministrativa, mentre, dal lato
passivo, il soggetto cui imputabile la lesione di detta situazione. La nozione di parte in senso sostanziale
serve a determinare le giuste parti del processo, e cio quelle titolari del rapporto giuridico controverso.
Per legitimatio ad causam (legittimazione ad agire) si intende la capacit di presentare il ricorso a tutela di una
situazione giuridica soggettiva; per legitimatio ad processum (legittimazione processuale) si intende la capacit di
stare in giudizio.
2. Le parti necessarie
Per individuare le parti necessarie, sono possibili due criteri:
a. il criterio dellatto, in base al quale sono parti la P.A. che ha emanato latto e il soggetto che ne
chiede lannullamento
b. il criterio soggettivo dellinteresse coinvolto nellatto
Il codice sembra aderire alla prima teoria, secondo cui sono parti necessarie:
-

il ricorrente

la parte resistente, che normalmente la P.A. che ha emanato latto o posto in essere il
comportamento lesivo

i controinteressati ai quali latto si riferisce, stante lobbligo di notificare il ricorso ad almeno uno
tra essi che sia individuato nellatto stesso

Peraltro, il codice sembra anche far riferimento al secondo criterio, fondato sugli interessi coinvolti, laddove
allart. 28 disciplina lintervento del controinteressato pretermesso (al quale non stato notificato latto),
parte necessaria nel senso che questi una delle parti nei cui confronti la sentenza deve essere
pronunciata.
60

Tra procedimento e processo non vi identit di funzioni: il primo la sede dove vendono individuati e
valutati tutti gli interessi rilevanti per lesercizio del potere, mentre il secondo la sede della tutela di uno
degli interessi rilevanti che si assuma ingiustamente sacrificato.
Mentre per la partecipazione al procedimento sufficiente un interesse semplice, per la legittimazione
processuale necessaria la titolarit di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, e cio di una
situazione giuridica soggettiva di tipo sostanziale della quale il soggetto abbia la disponibilit, cui
corrisponde la titolarit dellazione. Tuttavia, occorre precisare che pu parlarsi di interesse semplice
soltanto rispetto al ricorso contro latto o il comportamento finale della P.A., e non gi in relazione a
situazioni endoprocedimentali: la tutela giurisdizionale autonoma contro latto endoprocedimentale si potr
invocare nei casi in cui latto o il comportamento abbiano impedito la partecipazione al procedimento.
3. Il ricorrente
Sul piano formale, colui che propone il ricorso, mentre sul piano sostanziale il titolare della situazione
giuridica soggettiva che si fa valere in giudizio.
Egli pertanto tipicamente un soggetto privato che ritiene di essere stato leso nella sua sfera giuridica da un
provvedimento della P.A. (quando la controversia di tipo impugnatorio e si lamenti la lesione di un
interesse legittimo), mentre pu essere il titolare leso di un diritto soggettivo a prescindere dalla impugnativa
di un provvedimento della P.A. nelle materie di giurisdizione esclusiva.
Nellambito della giurisdizione generale di legittimit, ricorrente potr essere anche colui che lamenti la
lesione derivante da un comportamento della P.A. (art. 31 del codice, che riguarda lazione avverso il
silenzio della P.A.).
Possono essere ricorrenti anche gli enti esponenziali di interessi superindividuali (es. interessi collettivi o
diffusi) o che curino interessi di gruppo (es. ordini professionali).
Nel caso delle azioni popolari, la legge che riconosce la legittimazione processuale al quisque de
populo, il quale, proponendo il ricorso, fa proprio un interesse diffuso (casi di ricorso in materia di
operazioni elettorali). Tali casi sono tassativamente previsti dalla legge.
Abbiamo gi detto che in materia di SCIA la tutela spettante al terzo che si ritiene leso data da unazione
di accertamento autonomo volta a verificare la sussistenza dei presupposti giuridici per lesercizio
dellattivit edilizia oggetto di segnalazione.
4. La pubblica amministrazione come parte ricorrente
Nei casi di giurisdizione esclusiva, la P.A. pu essere titolare di un diritto soggettivo nei confronti del
privato.
Ci accade in particolare in ordine ai rapporti nascenti da attivit amministrativa di tipo consensuale tra
privati e P.A., ex art. 11 della l. 241/1990. In tali controversie, la veste di parte ricorrente (e reciprocamente
resistente) pu essere assunta sia dal privato sia dalla P.A.
61

Inoltre, la P.A. pu essere ricorrente nei casi in cui il privato chieda al giudice amministrativo in sede di
giurisdizione esclusiva lemanazione di un decreto ingiuntivo e la P.A. proponga opposizione.
Anche al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva, in linea generale un soggetto pubblico pu assumere
la veste di ricorrente in tutti i casi in cui il rapporto processuale si instaura tra due soggetti pubblici (es.
controversie nascenti da conferenze di servizi).
5. La parte resistente
Essa pu individuarsi nellautorit che ha posto in essere provvedimenti, atti, accordi o comportamenti
riconducibili allesercizio del potere amministrativo che il ricorrente assume come lesivi o pi in generale
nellamministrazione nei cui confronti si faccia valere una pretesa sostanziale, ancorch non collegata ad un
atto amministrativo.
Ex art. 41 del codice, lamministrazione resistente quella cui deve essere notificato il ricorso, in quanto
autrice dellatto impugnato.
Nel processo amministrativo, sconosciuto listituto della contumacia, in quanto la P.A. pu decidere di
non comparire in giudizio, non gravando su di essa alcun onere processuale di prospettare al giudice una
tesi che contrasti quella illustrata da parte ricorrente.
Vi sono poi dei casi in cui non agevole individuare esattamente lamministrazione chiamata a resistere
in giudizio; la regola generale quella di considerare giusta parte resistente solo lamministrazione che ha
emanato latto finale del procedimento e non anche i vari organi o soggetti che ad esso hanno partecipato a
vario titolo.
Vi sono ancora dei casi in cui la situazione giuridica soggettiva pu essere lesa da un atto
endoprocedimentale (es. diniego di nulla osta o parere negativo), e in questi casi possibile presentare
ricorso nei confronti degli organi che lo hanno posto in essere, purch sia immediatamente lesivo degli
interessi del ricorrente ovvero assuma carattere vincolante per lautorit che ha emesso il provvedimento
finale.
Inoltre, il ricorso a volte potr essere proposto anche contro lamministrazione controllante, nei casi in
cui latto di controllo abbia esito negativo e conduca allannullamento dellatto controllato.
Inoltre, nei casi in cui una funzione amministrativa sia trasferita da unautorit ad unaltra, parte della
giurisprudenza ritiene che parte resistente sarebbe lautorit cui la funzione stata trasferita, mentre la
giurisprudenza pi recente ha affermato il contrario, e cio che parte resistente comunque lautorit
emanante, a prescindere da un successivo trasferimento di funzioni.
Per quanto riguarda la legittimazione passiva dello Stato, la chiamata in giudizio deve essere effettuata in
persona del ministro competente per materia, mentre per le altre amministrazioni vale il principio secondo
cui esse stanno in giudizio in persona dei soggetti che ne hanno la rappresentanza per legge o per statuto.

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Per quanto concerne la rappresentanza processuale degli enti locali, essa attribuita al sindaco e al
presidente della provincia; ma lo statuto pu prevedere che essa sia affidata a dirigenti nellambito dei
rispettivi settori di competenza.
Ricordiamo infine il caso del cd. organo indiretto della P.A., che si ha allorquando a soggetti privati
vengono dati in concessione pubblici servizi. In questi casi, il privato concessionario diventa parte
resistente nel processo amministrativo.
6. I controinteressati quali contraddittori formali
Sono controinteressati quei soggetti titolari di una situazione giuridica soggettiva di segno contrario
rispetto a quella del ricorrente.
Lart. 41 del codice dispone che in caso di azione di annullamento il ricorso deve essere notificato a pena di
decadenza ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nellatto stesso; ed inoltre dispone
che, qualora sia proposta azione di condanna, il ricorso deve essere notificato agli eventuali beneficiari
dellatto illegittimo.
Il controinteressato pertanto il soggetto che ha interesse alla conservazione dellatto, e si pone dunque
nella stessa posizione della P.A., in quanto lazione amministrativa ha determinato nei suoi confronti una
posizione di vantaggio.
I controinteressati sono titolari di una posizione qualificata e differenziata, ed inoltre sono parti
necessarie del processo amministrativo, e quindi il giudice, qualora non sia loro notificato il ricorso, deve
disporne lintegrazione del contraddittorio.
Non per tutti i ricorsi individuabile un controinteressato, potendo un atto amministrativo incidere sulla
sfera giuridica soggettiva di un solo soggetto senza recare vantaggio ad altri.
Lart. 41 del codice stabilisce che controinteressato il soggetto che sia individuato nellatto stesso; al
riguardo, la giurisprudenza ha specificato che pu essere tale il soggetto non espressamente indicato
nellatto, ma qualora esso sia agevolmente identificabile dalla lettura dellatto stesso.
Non sempre i soggetti del rapporto amministrativo sono facilmente individuabili, e per questa ragione lart.
41 del codice impone di notificare il ricorso ad almeno uno dei controinteressati, salva lintegrazione
successiva del contraddittorio: tutti i controinteressati in senso formale sono dunque parti necessarie del
giudizio, ma il giudizio validamente instaurato con la notifica ad uno solo dei possibili controinteressati.
7. Il controinteressato sostanziale, occulto o sopravvenuto
La giurisprudenza ritiene che possano essere considerati controinteressati i soggetti che sono individuabili
sulla base del provvedimento impugnato (elemento formale), sia quelli che sono titolari di interessi
sostanziali e giuridicamente qualificati alla conservazione dellatto, e dunque confliggenti con la posizione
del ricorrente.

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Sul presupposto della contemporanea ricorrenza dellelemento formale e sostanziale, la giurisprudenza non
considera controinteressati formali i soggetti che acquistano una posizione di vantaggio solo
successivamente allintroduzione del giudizio (controinteressati occulti o sopravvenuti), atteso che lesistenza
di tali requisiti andrebbe verificata prima del giudizio. I controinteressati occulti o sopravvenuti sono
pertanto quei soggetti la cui posizione di vantaggio non si evince dal provvedimento impugnato, o emerge
solo a seguito dellemanazione della sentenza di primo grado.
La giurisprudenza esclude altres dal novero dei controinteressati i soggetti che, pur se individuati
espressamente nellatto, si trovano in una posizione per la quale hanno un interesse alla conservazione di un
provvedimento a contenuto negativo e non nellattribuzione di un vantaggio a contenuto positivo, nonch i
soggetti titolari di situazioni soggettive coinvolte da atti amministrativi generali.
Vediamo ora i casi in cui problematico individuare i controinteressati:
-

lart. 11 della l. 241/1990 stabilisce che gli accordi tra privati e P.A. possano concludersi senza
pregiudizio dei diritti dei terzi; non facile capire con chiarezza in quali casi e con quali modalit tali
terzi assumano la veste processuale di controinteressati. Sarebbero dunque da considerarsi
controinteressati i terzi pregiudicati dallaccordo, ma il coinvolgimento della sfera giuridica dei terzi
stride con il concetto stesso di accordo, in base alla regola generale secondo la quale res inter alios
acta tertio neque nocet neque prodest. Dal punto di vista sostanziale, terzi controinteressati rispetto
allaccordo possono essere coloro che hanno partecipato alla fase procedimentale antecedente alla
conclusione dellaccordo stesso

in materia di silenzio-inadempimento, non sono configurabili controinteressati in un giudizio su

un comportamento omissivo che si concluda con una sentenza a carattere meramente dichiarativo,
mentre sono configurabili controinteressati in senso sostanziale allorquando il giudice si pronunci
sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, giacch in tal caso loggetto del giudizio non
limitato allaccertamento del mero inadempimento della P.A., ma il provvedimento che
lamministrazione dovrebbe adottare in seguito allaccoglimento del ricorso

Il controinteressato sostanziale, a differenza di quello formale, che individuato nellatto ed quindi parte
necessaria del processo amministrativo, pu ugualmente partecipare ad esso attraverso lo strumento
dellintervento volontario.
Inoltre, la giurisprudenza ha riconosciuto ai controinteressati sostanziali una legittimazione in materia di
impugnazione (es. possono proporre appello anche se non hanno partecipato al giudizio di primo grado).
8. Il principio dellintegrit del contraddittorio e lintegrazione iussu iudicis
Il contraddittorio esprime la posizione di uguaglianza delle parti allinterno del processo.
Il codice lo prevede allart. 2 e lo disciplina allart. 27.

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Il problema del principio del contraddittorio deve essere analizzato con esclusivo riferimento al momento
formale della instaurazione del rapporto processuale, e non gi al profilo sostanziale relativo alla
definizione del giudizio.
Il principio dellintegrit del contraddittorio esige che prendano parte al giudizio tutti i soggetti in relazione
ai quali la pronuncia del giudice destinata a produrre effetti. Tale principio soddisfatto se tutti i soggetti
coinvolti sono messi in condizione di partecipare al giudizio.
Questo perch il contraddittorio effettivo nel processo amministrativo sempre e soltanto eventuale,
potendo il giudizio giungere alla sua conclusione anche in mancanza della costituzione delle parti diverse dal
ricorrente.
Abbiamo gi visto che, in presenza di controinteressati, quando gli stessi non intervengono volontariamente
nel processo, il giudice deve ordinare lintegrazione del contraddittorio nei confronti degli altri (art. 49 del
codice).
Tale integrazione iussu iudicis un potere/dovere del giudice, alla luce dellespresso richiamo del nuovo
testo dellart. 111 cost., contenuto allinterno del codice. Peraltro, il giudice non deve procedere
allintegrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile,
improcedibile o infondato. Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che il dovere del giudice di
integrare il contraddittorio valga soltanto nei confronti dei controinteressati formali, e cio individuabili sulla
base dellatto.
A sensi dellart. 27 del codice, il contraddittorio integralmente costituito quando latto introduttivo
notificato allamministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati. Il successivo art. 28 dispone che
il giudice, anche su istanza di parte, quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un
terzo, ne ordina lintervento (cd. intervento coatto).
9. I cointeressati
Sono quei soggetti titolari di un interesse della stessa natura di quello del ricorrente.
Non sono parti necessarie, perch la legge istitutiva dei TAR e il codice indicano come contraddittori
necessari i controinteressati ai quali latto si riferisce e non nominano i cointeressati.
Non vi sono quindi ipotesi di litisconsorzio necessario dal lato attivo, tranne che in tema di giurisdizione
esclusiva, quando una decisione non pu pronunciarsi che nei confronti di pi parti (in questo caso vi
lobbligo di integrare il contraddittorio). Tale disciplina deriva dal fatto che il non partecipare al giudizio non
provocherebbe al cointeressato un danno maggiore rispetto al provvedimento che non ha impugnato.
Quindi i cointeressati partecipano al giudizio solo se propongono autonoma impugnativa contro il
provvedimento lesivo entro il termine decadenziale.
Lintervento del cointeressato, per la giurisprudenza, da escludere se usato per eludere il termine di
decadenza, ma se effettuato nei limiti, ammesso per ragioni di economia processuale (ma in questo caso
linterventore non pu ampliare il thema decidendum). La formulazione dellart. 28 del codice consente
65

senzaltro lutilizzo dello strumento dellintervento per i cointeressati, entro il termine di proposizione del
ricorso.
10. La difesa in giudizio delle parti
Nei giudizi davanti al TAR obbligatorio il patrocinio di un avvocato e, nei giudizi davanti al Consiglio di
Stato, lavvocato dovr essere abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori.
Le parti possono stare in giudizio personalmente solo nei giudizi in materia di accesso ai documenti,
elettorale, e nei giudizi relativi al diritto dei cittadini dellUE di circolare e soggiornare nel territorio degli
Stati membri.
Lincarico della parte allavvocato viene conferito attraverso la procura alle liti, che pu essere generale o
speciale, ed essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio, ovvero, come
accade di solito, con una procura a margine o in calce al ricorso o su foglio a parte allegato materialmente
allatto.
La procura si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo che in essa sia
diversamente disposto; essa si estingue o per revoca da parte del mandante o per rinuncia da parte del
procuratore. Tali atti non hanno effetto nei confronti dellaltra parte, finch non avvenuta la sostituzione
del difensore, e non determinano linterruzione del processo.
La parte inoltre deve eleggere domicilio nel comune dove ha sede lufficio giudiziario; in mancanza, il
domicilio si intende eletto presso la segreteria dellufficio stesso.
Le amministrazioni statali di solito sono rappresentate, salvo eccezioni, dallAvvocatura dello Stato, della
quale possono avvalersi anche le regioni.
Negli altri casi, gli enti sono solitamente dotati di un ufficio legale, anche se possono in via eccezionale
conferire incarichi a professionisti esterni.

CAPITOLO 3
GLI ATTI PROCESSUALI
Sezione prima: Nozioni generali (Scoca)
1. La nozione di atto processuale nel processo amministrativo
Il processo, dal punto di vista strutturale, uno speciale tipo di procedimento che consiste in una
sequenza di atti connessi e finalizzati alladozione di un provvedimento finale, con cui si risolve una
controversia.

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Come ogni altro tipo di procedimento giuridicamente rilevante, anche il procedimento giurisdizionale si
concreta in una serie di atti disciplinati da norme.
Per atto processuale si intende qualsiasi condotta prevista dalla normativa regolatrice della sequenza
procedimentale nella quale si sviluppa il processo.
2. Tipologia degli atti processuali
Si distinguono in:
-

atti di parte: sono le condotte tenute dalle parti contendenti nel processo

provvedimenti giudiziari: sono gli atti posti in essere dallorgano giurisdizionale. Questi ultimi si
distinguono in
o atti preparatori, che conducono allatto conclusivo del processo e sono strumentali alla sua
adozione
o atti finali che possono consistere in:

provvedimenti di merito (sentenze di condanna, di accertamento o costitutive)

provvedimenti di rito (sentenze dichiarative dellirricevibilit, inammissibilit o

improcedibilit del ricorso)

Tutti gli atti possono poi avere efficacia meramente processuale (sono quelli che hanno rilievo
esclusivamente nellambito del processo) o efficacia sostanziale (sono quelli che estendono i loro effetti
fuori del processo e incidono sulla sfera giuridica sostanziale del soggetto (es. la rinunzia allazione o la
sentenza di merito).
Solo i provvedimenti giudiziari sono dotati di imperativit e possono determinare veri e propri doveri.
Secondo parte della dottrina, agli atti di parte sarebbero applicabili le norme e i principi generali del diritto
privato in tema di atti negoziali, mentre secondo un orientamento pi moderato tali norme di diritto privato
in tema di negozi sarebbero applicabili solo agli atti processuali ad efficacia sostanziale, in quanto destinati a
sopravvivere al processo. Tale tesi non condivisa allunanimit, e subisce talune critiche, in quanto secondo
altra parte della dottrina gli atti processuali costituirebbero una specie del tutto particolare di atti, essendo
stati costruiti dal legislatore con finalit normativamente tipizzate, e quindi ad essi sarebbero applicabili
esclusivamente le norme processuali, e non quelle previste dal codice civile.
Quanto al contenuto, gli atti di parte si distinguono in istanze rivolte al giudice (finalizzate a dare impulso
allattivit processuale) e atti defensionali (finalizzati a esternare le tesi giuridiche poste a sostegno
dellazione).
Sempre quanto al contenuto, i provvedimenti giurisdizionali si distinguono in provvedimenti di rito
(sono quelli che si limitano ad esempio a pronunciare la sospensione del giudizio o la sua estinzione) e di
67

merito (sono quelli che definiscono la controversia e possono avere la forma sia della sentenza caso pi
frequente quanto quella dellordinanza o del decreto).
Qualsiasi provvedimento giurisdizionale di merito o di rito consta di due momenti distinti, e cio la fase del
giudizio e quella della determinazione: la prima volta ad accertare se sussistono i presupposti per
ladozione del provvedimento, la seconda volta ad emanare la misura giurisdizionale produttiva
delleffetto. Nelle sentenze e nelle ordinanze, questi due momenti sono rappresentati dalla motivazione e dal
dispositivo.
3. Forma e luogo degli atti processuali
Lart. 121 cpc, applicabile anche al processo amministrativo, stabilisce il cd. principio di libert delle forme,
secondo cui gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere
compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo.
Tale principio incontra per eccezioni, giacch la maggior parte degli atti processuali va redatta in forma
scritta; la forma orale viene utilizzata:
-

quanto agli atti di parte, per le istanze avanzate in udienza, ed esse vengono verbalizzate dal
cancelliere

quanto ai provvedimenti giudiziari, esclusivamente per gli atti presidenziali di direzione o di

polizia delle udienze

Per gli atti processuali previsto luso della lingua italiana, con eccezione per i cittadini di lingua tedesca.
Altra forma essenziale per la validit dellatto processuale la sottoscrizione da parte del suo autore.
Le norme prescrivono talvolta alcune formule sacramentali (es. lart. 101 cost. prescrive che le sentenze
siano pronunciate in nome del popolo italiano).
Per quanto riguarda il luogo, gli atti orali vanno compiuti presso la sede dellufficio giudiziario davanti al
quale si svolge il processo, mentre quelli scritti da produrre in giudizio (es. memorie) possono essere redatti
ovunque; gli atti processuali che contengono una decisione non si perfezionano se non con la
sottoscrizione dellautore.
Gli atti giudiziari divengono efficaci non appena resi pubblici. La pubblicazione pu avvenire:
-

mediante deposito in segreteria

mediante notifica al destinatario

mediante adozione in pubblico, il che accade quando latto viene compiuto in pubblica udienza

4. La notificazione
latto con cui lufficiale giudiziario porta a conoscenza del destinatario un atto giuridico ed attesta di averlo
fatto.
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Pu essere eseguita dagli ufficiali giudiziari o dai messi comunali (previa autorizzazione), oppure dal 1994
dallo stesso avvocato, purch munito di una procura speciale e autorizzato dal Consiglio dellordine forense e
registri le notifiche in un apposito registro cronologico.
Gli ufficiali giudiziari hanno competenza territoriale e funzionale limitata. Essi infatti:
-

se non utilizzano il servizio postale, possono notificare esclusivamente nellambito della

circoscrizione ove ha sede lufficio presso cui sono addetti

in ogni caso, possono notificare esclusivamente atti relativi ad affari per i quali competente lufficio
giudiziario presso cui sono addetti

Le forme della notificazione sono:

-

mediante consegna diretta

mediante servizio postale

per pubblici proclami

per via telematica o mediante fax

Nel primo caso, latto pu essere consegnato o direttamente nelle mani del destinatario (che l'ufficiale
giudiziario rintraccia in base alla residenza, dimora o domicilio dello stesso), oppure, qualora esso non sia
reperibile, latto pu essere consegnato ad una persona di famiglia, all'addetto alla casa o all'ufficio, al
portiere, ad un vicino, e in tutti questi casi l'atto dev'essere sottoscritto in originale e l'ufficiale giudiziario
deve spedire all'interessato un avviso, a mezzo raccomandata, della notifica.
Qualora i soggetti sopra indicati si rifiutino di ricevere la copia dell'atto, o qualora non sia possibile reperirle,
l'ufficiale giudiziario dovr affiggere alla porta della casa comunale l'avviso dell'avvenuto deposito (sar
ancora suo compito spedire un altro avviso al destinatario mediante raccomandata).
Quanto al momento che perfeziona la notifica, bisogna distinguere: in casi di notifica a mezzo posta, per il
notificante fa fede la data di consegna dellatto allufficiale giudiziario, mentre per il destinatario il termine di
perfezionamento coincide con la data di ricezione dellatto.
La notifica per pubblici proclami prevista dallart. 41 del codice, secondo cui, qualora la notificazione
del ricorso nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in
giudizio, il presidente del Tribunale pu disporre, su richiesta di parte, che la notifica sia effettuata per
pubblici proclami, prescrivendone le modalit.
La notificazione per via telematica, a mezzo fax o mediante qualunque mezzo idoneo pu essere
effettuata soltanto se espressamente autorizzata dal presidente del Tribunale, in ragione di particolari
esigenze di celerit.
In tema di invalidit della notifica, vale la regola generale dellirrilevanza delle nullit degli atti che abbiano
comunque raggiunto lo scopo (art. 156 cpc); dal che deriva che la costituzione di chi sia stato chiamato in
giudizio in forza di una notifica nulla sana la nullit stessa.
69

Il codice ha precisato che, nei casi in cui la notifica nulla e il destinatario non si costituisca in giudizio, il
giudice pu rimettere in termini il ricorrente, qualora la nullit non sia a lui imputabile; in tal caso, la
rinnovazione della notifica effettuata entro il termine perentorio fissato dal giudice impedisce ogni
decadenza.
5. Ludienza
Le udienze del diritto amministrativo si dividono in:
-

pubbliche, alle quali chiunque pu presenziare

adunanze camerali a porte chiuse, alle quali possono partecipare solo le parti e i loro difensori

Vale la regola generale secondo cui, qualora le udienze pubbliche non vengano tenute in tale modo, le stesse
saranno nulle, mentre per quelle camerali tenute in modo pubblico non prevista la nullit.
La camera di consiglio unadunanza riservata ai soli magistrati componenti il collegio giudicante, nella
quale essi discutono e decidono la causa.
Ci accade ad esempio per le ipotesi di correzione di errore materiale della sentenza e di appello contro
lordinanza che ha sospeso il giudizio.
Quanto alla polizia delle udienze, le norme di attuazione del codice dispongono che ludienza diretta
dal presidente e il segretario redige il relativo verbale; inoltre vietato fare segni di approvazione o di
disapprovazione o disturbare in qualsiasi modo ludienza.
Inoltre, il presidente del collegio pu chiedere lintervento della forza pubblica per garantire il regolare
svolgimento delludienza.
Le regole in materia di disciplina e direzione delle udienze valgono anche per le adunanze camerali e per
le udienze monocratiche.
Alle udienze assiste il segretario della sezione, che deve verbalizzare le attivit svolte.

Sezione seconda: Gli atti del giudice (Scoca)

1. Premessa
Gli atti del giudice sono classificati come decreti, ordinanze e sentenze.
2. Ordinanze e decreti
Le ordinanze sono provvedimenti succintamente motivati che possono essere adottati anche fuori
dalludienza; possono essere monocratiche (presidenziali, se adottate da un presidente di sezione, o
delegate, se adottate da un magistrato delegato) o collegiali.
Di regola sono adottate in contraddittorio con le parti e sono revocabili.
70

Sono disposte con ordinanza:

-

listruttoria e lintegrazione del contradditorio

la pronuncia sulla competenza

la correzione di errore materiale della sentenza

La differenza funzionale tra decreti e ordinanze, secondo la dottrina tradizionale, non netta, in quanto
anche il decreto pu avere una funzione ordinatoria della lite.
Invece, sul piano strutturale, secondo la dottrina, il decreto, contrariamente allordinanza, sarebbe un
provvedimento sempre individuale, per lo pi presidenziale e adottabile anche in assenza di contraddittorio.
Solitamente il decreto un atto processuale con cui lorgano giudiziario si rivolge al proprio ufficio.
Il codice dispone che il decreto pu essere adottato soltanto nei casi previsti dalla legge.
3. La sentenza
La sentenza il provvedimento giudiziario che conclude il processo o parte di esso; dispone infatti lart. 33
del codice che il giudice pronuncia sentenza quando definisce in tutto o in parte il giudizio.
Prima del codice, i provvedimenti del Consiglio di Stato si chiamavano decisioni, mentre attualmente anche
per essi si usa il termine sentenze.
La sentenza deve essere redatta entro il termine (non perentorio) di 45 giorni, ed essa, immodificabile dopo la
sua sottoscrizione, pubblicata immediatamente mediante il deposito in segreteria.
Quanto alla struttura, la sentenza contiene:
-

lindicazione del giudice che lha emessa, delle parti e dei loro avvocati

le domande delle parti

una succinta esposizione dei motivi di fatto della decisione

il dispositivo

lordine che la decisione sia eseguita dallautorit amministrativa

giorno, mese, anno e luogo in cui pronunciata

la sottoscrizione del presidente e dellestensore

Sono non definitive le sentenze che non definiscono il giudizio; esse quindi hanno la forma di sentenza ma il
contenuto tipico delle ordinanze, in quanto non decidono sul petitum del ricorso, ma si limitano a disporre
incombenti istruttori o processuali.
Sono definitive quelle che definiscono del tutto la controversia.
Sono parziali quelle che definiscono in parte la controversia e dispongono ulteriori incombenti istruttori o
processuali, riservandosi di decidere successivamente in ordine alle questioni non risolte.
71

Le sentenze non definitive non determinano re giudicata (passato in giudicato) e non sono appellabili, al
contrario di quelle parziali.
Le sentenze, in base al loro contenuto, possono essere di rito o di merito.
Le prime sono quelle che dichiarano la irricevibilit del ricorso (es. per vizi di notifica del ricorso) o
linammissibilit (per mancanza di una delle condizioni dellazione) o limprocedibilit (es. per sopravvenuto
difetto di interesse delle parti alla decisione) della domanda. Con esse viene definito il giudizio senza stabilire
nel merito se il ricorrente abbia ragione o torto.
Le sentenze di merito risolvono la controversia di diritto sostanziale o con laccoglimento o con il rigetto
della domanda: possono esserci sentenze di annullamento totale o parziale del provvedimento impugnato,
sentenze di condanna a provvedere in caso di inerzia o di condanna al pagamento di una somma di danaro o
al risarcimento in forma specifica.
Inoltre ricordiamo che, nei casi di giurisdizione di merito, il giudice pu adottare un nuovo atto, ovvero
modificare o riformare quello impugnato.
Se nelle more del giudizio linvocato annullamento dellatto non risulta pi utile per il ricorrente, il giudice
pu accertarne ugualmente lillegittimit soltanto ove permanga un interesse ai fini risarcitori.
Il codice (art. 74) prevede poi la cd. sentenza in forma semplificata, che pu essere assunta ove il giudice
ravvisi la manifesta fondatezza, ovvero la manifesta irricevibilit, inammissibilit, improcedibilit del ricorso.
Essa espressamente prevista nei seguenti casi:
-

quando non vi necessit di integrare il contraddittorio

allesito della camera di consiglio cautelare

nel caso di giudizio di ottemperanza

nel caso di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti o avverso il silenzio

La motivazione di tale sentenza pu consistere in un sintetico riferimento ai punti di fatto o di diritto

ritenuti risolutivi oppure a un precedente giurisprudenziale conforme.
Il giudice non deve comunicare alle parti lintenzione di redigere una sentenza in forma semplificata, a meno
che non ritenga di definire nel merito la causa di cui conosce in fase cautelare: in questo caso, lart. 60
contempla la possibilit di definire il giudizio allesito delludienza cautelare a condizione che siano trascorsi
almeno 20 giorni dallultima notificazione del ricorso, e che venga accertata dal collegio la completezza del
contraddittorio e dellistruttoria.
4. Inesistenza e invalidit degli atti processuali
Il codice prevede che si applichino, per quanto non espressamente previsto, le disposizioni del codice di
procedura civile, in quanto compatibili. Dispone lart. 156 cpc che:

72

la nullit non pu essere pronunciata per inosservanza di forme di alcun atto del processo se non
comminata dalla legge

pu essere tuttavia pronunciata quando latto manca dei requisiti formali indispensabili per il
raggiungimento dello scopo, sempre che questultimo non sia stato comunque raggiunto

In base a tali regole:

-

sono invalidanti i vizi per i quali espressamente prevista la nullit

sono invalidanti i vizi che derivano dalla mancanza di un requisito essenziale di forma

sono irrilevanti, e costituiscono mere irregolarit, tutti gli altri vizi

La sentenza nulla nei seguenti casi:

-

quando il giudice ha omesso di rilevare la nullit insanabile del ricorso

quando stata adottata da un organo giurisdizionale invalidamente costituito

quando manca la sottoscrizione del presidente e dellestensore

quando mancano il nome e il cognome delle parti e dei loro avvocati, le domande giudiziali, la
succinta esposizione dei motivi di fatto e di diritto, il dispositivo e la data

Lart. 157 cpc stabilisce che:

-

la nullit non pu essere pronunciata dufficio se non quando ci sia espressamente previsto

la nullit ad istanza di parte pu essere opposta soltanto dalla parte pregiudicata dal vizio dellatto
nella prima difesa successiva allatto stesso

la nullit non pu essere opposta dalla parte che vi ha dato causa n da quella che vi ha rinunciato
anche tacitamente

Lart. 159 cpc stabilisce che:

-

la nullit di un atto non importa quella degli atti precedenti n di quelli successivi che ne sono
indipendenti

la nullit di una parte dellatto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti (questi primi due
casi sono applicazione del principio di conservazione degli atti processuali)

se il vizio impedisce un determinato effetto, latto pu tuttavia produrre gli effetti ai quali idoneo
(principio di conversione degli atti processuali)

Tali principi sono stati ritenuti applicabili anche al processo amministrativo.

Al riguardo, la giurisprudenza ha ritenuto che:

73

il ricorso insanabilmente nullo soltanto quando manca il mandato ad litem o la sottoscrizione o

quando vi incertezza assoluta sulle persone o loggetto della domanda

nei casi in cui la nullit del ricorso sanabile, la costituzione in giudizio del resistente comporta la
sanatoria

la nullit del ricorso determina linammissibilit della domanda rilevabile dufficio

Quando il ricorso privo degli elementi per poterlo qualificare tale, non va dichiarato inammissibile se
comunque idoneo a produrre gli effetti tipici di un altro atto del quale possiede i requisiti.
Quanto allinesistenza dellatto processuale amministrativo, secondo parte della dottrina essa consisterebbe
in un vizio grave e manifesto, consistente nella mancanza di un requisito costitutivo della fattispecie.
Secondo un orientamento pi rigoroso, si avrebbe inesistenza dellatto quando il suo vizio tale da
comportare una deviazione dallo schema legale tipico.
Latto inesistente, pur se efficace sino alla sua caducazione, secondo la dottrina sarebbe insanabile e tale da
non essere assorbito dal giudicato, e quindi sempre emendabile, anche in sede di opposizione
allesecuzione.
Non esiste peraltro nessuna norma n nel cpc n nel codice del processo amministrativo che preveda
espressamente la categoria dellinesistenza.
Contrariamente ai casi di nullit, i vizi che comportano linesistenza non sono assorbiti n sanati neppure
dal giudicato. Quindi, ci costituisce uneccezione al principio per il quale il giudicato copre il dedotto e il
deducibile.
5. Rinnovazione e correzione degli atti invalidi
Il giudice che pronuncia la nullit deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la
nullit si estende (art. 162 cpc). La dipendenza di un atto da un altro intesa in senso logico e non solo
cronologico, e dunque si ha dipendenza di un atto da un altro non tanto quando uno dei due sia
conseguente allaltro, ma quando essi siano inscindibilmente connessi sotto il profilo eziologico, nel senso
che ladozione di uno ha influito sulladozione dellaltro. Ricordiamo che, nel caso di errori materiali
contenuti nel provvedimento del giudice, la domanda per la loro correzione va proposta allo stesso giudice
che ha emesso il provvedimento e, se vi accordo fra le parti, egli dispone con decreto, mentre in caso
contrario provvede il collegio con ordinanza in camera di consiglio

74

PARTE 5 Dinamica del processo

CAPITOLO 1
PRESUPPOSTI PROCESSUALI E CONDIZIONI DELLAZIONE (FOLLIERI)
1. I presupposti processuali
I presupposti processuali sono elementi necessari perch possa affrontarsi il merito, consentendo
l'instaurazione del rapporto processuale, ma non influenzando la concreta decisione: una volta accertata la
sussistenza dei presupposti, il giudice pu affrontare la decisione nel merito.
Gli effetti giuridici propri dei presupposti consistono nel permettere che si possa esprimere il giudizio
sul merito che, non essendo influenzato dai presupposti, non pregiudicato dalla mancanza dei presupposti
stessi. Ci comporta che la carenza dei presupposti non impedisce la riproposizione della domanda, non
essendo intervenuta alcuna decisione in merito.
Le condizioni dell'azione anchesse stanno prima della decisione nel merito, ma, a differenza dei
presupposti, attengono alla pretesa e sono espressione di regole sostanziali, con la conseguenza che la loro
mancanza incide sulla pretesa sostanziale di ottenere una sentenza favorevole. Ci impedisce la
riproposizione della domanda.
Sia i presupposti che le condizioni dellazione stanno prima della decisione nel merito, ma i primi sono
disciplinati da norme processuali, e quindi il loro difetto consente di riproporre lazione, mentre le seconde
sono disciplinate da norme sostanziali, riguardanti la pretesa, e quindi se mancano lazione non
riproponibile.
I presupposti processuali devono sussistere al momento in cui il ricorso viene proposto, mentre le
condizioni dell'azione devono sussistere anche al momento della decisione.
I presupposti processuali riguardano: la giurisdizione e la competenza, la capacit di essere parte e la capacit
processuale. Le condizioni dell'azione riguardano invece la legittimazione ad agire e l'interesse al ricorso, gli
atti impugnabili, il silenzio.
2. La giurisdizione e la competenza: cenni e rinvio
La giurisdizione si caratterizza per l'insieme dei poteri cognitori, cautelari, istruttori e decisori attribuiti ad un
ordine giurisdizionale.
Nelle controversie in cui parte pubblica amministrazione vi sono due ordini giurisdizionali: il giudice
ordinario e quello amministrativo.
L'erronea individuazione del giudice comporta una pronunzia di difetto di giurisdizione.
La competenza serve invece per distribuire, in base a regole predeterminate, la giurisdizione tra i diversi
giudici che compongono lo stesso ordine giurisdizionale, ed il suo difetto comporta che il giudice adito
75

dichiari la propria incompetenza, senza pregiudicare il merito della controversia e consentendo

all'interessato di riproporre la domanda davanti al giudice competente.
Nel giudizio amministrativo di primo grado la competenza tra i diversi TAR regolata per territorio, ed
divenuta inderogabile con lentrata in vigore del codice.
3. La capacit di essere parte e la capacit processuale
La capacit di essere parte la trasposizione in chiave processuale della capacit giuridica; la mancanza di
tale presupposto non consente al giudice di affrontare il merito della controversia, ma deve fermarsi a
constatare che non vi una parte che possa avere lattitudine ad essere titolare del diritto di azione, e quindi,
se non si soggetti di diritto, non si pu assumere la veste di ricorrente, n di resistente, n di altra parte nel
processo.
Il difetto di capacit di essere parte del ricorrente fa s che lo stesso non possa ripetere la domanda, e lo
stesso principio vale anche dal lato passivo per il resistente, mentre se tale difetto riguarda le altre parti, sar
possibile riproporre la domanda.
Tale capacit va distinta da quella processuale, cio quella a stare in giudizio, che coincide con la capacit
dagire e di esercitare i propri diritti in proprio o in rappresentanza di un altro soggetto (cd. legitimatio ad
processum). In difetto di capacit processuale, la valutazione del giudice rimane al di fuori della valutazione
del merito della controversia, e la mancanza di questo presupposto consente la riproposizione della
domanda.
La prima dunque manifestazione della capacit giuridica, mentre la seconda la proiezione sul piano
processuale della capacit di agire.
4. La legittimazione ad agire e le legittimazioni formali
La legittimazione ad agire individua il soggetto cui spetta il diritto di azione ed il soggetto nei cui
confronti va esercitata lazione; essa, pur riguardando un profilo processuale, ancorata alla situazione
giuridica soggettiva sostanziale che si fa valere.
Il soggetto legittimato ad agire coincide normalmente con il titolare della situazione giuridica sostanziale, ma
vi sono ipotesi in cui possibile far valere in giudizio un rapporto intercorrente tra altre persone, come ad
esempio accade nellazione di surrogazione.
La verifica sulla legittimazione ad agire va fatta in relazione a quanto affermato dal ricorrente e senza che ci
possa pregiudicare o influenzare la decisione nel merito; essa dunque non ha il trattamento dei
presupposti processuali.
Infatti, se si afferma che il ricorrente non ha la legittimazione attiva, questi non pu riproporre lazione,
perch il giudice ha escluso che egli sia il soggetto cui spetti il diritto di azione; il difetto di legittimazione
attiva, pur non riguardando il merito della controversia, impedisce pertanto la riproposizione della domanda,
e quindi rientra tra le condizioni dellazione e non tra i suoi presupposti.
76

A diversa conclusione si deve invece pervenire nel caso di difetto di legittimazione a contraddire: qui
infatti il ricorrente ha individuato erroneamente il resistente o il controinteressato, e quindi egli pu ripetere
la domanda nei confronti di chi realmente legittimato passivo, purch sia ancora nel termine decadenziale
di 60 giorni.
Lindividuazione del soggetto legittimato ad agire incontra difficolt nei casi in cui si in presenza di
interessi che trascendono la sfera dei singoli, e possono essere curati da enti esponenziali pubblici,
ovvero pu trattarsi di interessi diffusi tra i soggetti (es. Italia Nostra per linteresse allambiente).
In questi casi a volte intervenuta la legge, per attribuire la legittimazione attiva, come per le associazioni
riconosciute con decreto ministeriale.
5. Linteresse al ricorso
L'interesse alle ricorso l'utilit concreta, anche solo morale, che la sentenza favorevole pu recare alla
situazione giuridica soggettiva di cui si affermi la lesione. Nel processo civile coincide con linteresse ad agire
di cui allart. 100 cpc.
Linteresse al ricorso esalta il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativo, perch riconosce il
promovimento dell'azione soltanto a colui che ne ha interesse.
La strumentalit della sentenza favorevole alla soddisfazione dellinteresse del ricorrente pone in secondo
piano linteresse pubblico a verificare la legittimit dellazione amministrativa.
La nozione processuale dell'interesse al ricorso ha il suo fulcro concettuale nell'utilit, nel vantaggio, che la
sentenza favorevole pu recare al ricorrente.
L'interesse al ricorso una nozione che mette in relazione due profili: lutilit della sentenza favorevole e la
lesione dellinteresse sostanziale: questultimo ha rilievo come dato di riferimento finale, ma il giudizio verte
sempre solo sullutilit.
Linteresse al ricorso deve essere personale, e quindi riguardare direttamente il ricorrente: questo profilo
viene anche riferito alla legittimazione al ricorso, perch attiene alla titolarit dellinteresse sostanziale, per
cui spesso in giurisprudenza i due concetti di interesse e legittimazione al ricorso si accavallano. Linteresse
al ricorso inoltre deve essere diretto, cio la lesione deve derivare immediatamente dal provvedimento
impugnato o dal comportamento contestato; ed essere attuale, per cui occorre che la lesione dell'interesse
sia gi avvenuta, non richieda l'emanazione di provvedimenti successivi, non dipenda da avvenimenti futuri
ed incerti, venga riparata dalla sentenza, sussista al momento della decisione.
Quando il giudice dichiara la carenza di interesse non valuta il merito, ma tale pronuncia non consente la
riproposizione della domanda. Dal fatto che linteresse a ricorrere deve sussistere sino al momento della
decisione si deduce che esso da annoverare tra le condizioni dell'azione e non tra i presupposti

77

6. Gli atti impugnabili

Prima della legge istitutiva dei TAR (1034/1971), erano impugnabili solo gli atti definitivi, e cio occorreva
che linteressato avesse esperito previamente i ricorsi in via gerarchica; dopo di essa pu essere impugnato
anche un atto non definitivo, per cui diventa facoltativa la presentazione del ricorso gerarchico.
Il codice ha mantenuto fermo questo impianto, anche se lazione di annullamento prevista senza indicare
che proposta avverso atti amministrativi, disponendo lart. 29 che lesercizio del potere amministrativo pu
riguardare provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili allesercizio del potere amministrativo.
Il provvedimento, per essere impugnato, deve essere efficace e tale da ledere in maniera attuale linteresse
sostanziale del ricorrente.
Non sono impugnabili gli atti endoprocedimentali, accessori, prodromici, preliminari, istruttori, che
svolgono una funzione soltanto preparatoria del provvedimento finale. consentita limpugnativa anche di
atti non aventi natura provvedimentale, mentre non ammessa limpugnativa di provvedimenti favorevoli,
perch non lesivi dellinteresse sostanziale. Non sono impugnabili:
-

gli atti esecutivi, che eseguono materialmente quanto stabilito in un precedente provvedimento

gli atti consequenziali, se sono un mero svolgimento di atti presupposti non impugnati, mentre
sono impugnabili gli atti consequenziali se producono effetti distinti rispetto allatto presupposto

gli atti regolamentari che contengono norme generali ed astratte e non determinano una lesione
attuale e concreta dellinteresse dei destinatari; essi sono impugnabili soltanto insieme agli atti che
applicano le norme

gli atti confermativi di precedenti atti, perch il loro annullamento non soddisferebbe linteresse, la
cui lesione gi stata prodotta da precedenti atti non pi impugnabili

gli atti di proroga, se il ricorso riguarda l'assetto degli interessi determinato dall'atto prorogato non
impugnato

Tale indicazione esemplificativa e non preclude lindividuazione di ulteriori atti non impugnabili.
Limpugnabilit dellatto attiene allinteresse del ricorrente, e quindi alla pretesa, e quindi questo elemento
una condizione dellazione e non un presupposto, infatti limpugnabilit del provvedimento e il
provvedimento devono sussistere sino al momento della decisione, giacch in caso contrario si avrebbe
lestinzione del giudizio per sopravvenuto difetto di interesse o per cessazione della materia del contendere.
7. Il silenzio
La prima dottrina, nel tentativo di offrire tutela allinteresse legittimo anche quando lamministrazione non
adottava nessun provvedimento, ma manteneva un comportamento inerte, qualificava linerzia della P.A.
come provvedimento tacito implicito presunto; il silenzio veniva cos costruito come atto di rifiuto,
provvedimento negativo.
78

Il fatto poi che la funzione amministrativa costituiva un esercizio doveroso di un potere della P.A., ha
indotto la dottrina ad affermare che il silenzio un fatto patologico nello svolgimento dellazione
amministrativa, e che pu divenire significativo in relazione alla espressa previsione normativa, che pu
attribuirgli effetti positivi (silenzio assenso) o negativi (silenzio diniego).
Nelle ipotesi di effetti tipizzati del silenzio, linteressato potr ricorrere al giudice amministrativo, chiedendo
lannullamento del silenzio assenso o del silenzio diniego; in mancanza di previsioni tipizzate del silenzio, la
regola generale quella di cui allart. 20 l. 241/1990, secondo cui, nei procedimenti ad istanza di parte per il
rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio della P.A. equivale a provvedimento di accoglimento
della domanda, ad eccezione dei casi previsti da detta norma.
In presenza di silenzio non significativo, linteressato pu chiedere al giudice che accerti lobbligo della P.A.
di provvedere, allorquando la stessa non concluda nei termini il procedimento amministrativo: in tal caso si
parla di silenzio inadempimento, o silenzio rifiuto.
Il ricorso avverso tale silenzio pu essere proposto anche senza preventiva diffida allamministrazione
inadempiente, finch dura linadempimento e non oltre 1 anno dalla scadenza del termine per la conclusione
del procedimento fissato in 30 giorni, qualora le amministrazioni non abbiano determinato il termine entro
cui debba concludersi ciascun tipo di procedimento.

CAPITOLO 2
LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO DI PRIMO GRADO
Sezione prima: La fase introduttiva (DOrsogna, Figorilli)
1. Il ricorso introduttivo
Lintroduzione del giudizio con ricorso la regola generale, oltre che nella giurisdizione di legittimit, anche
in sede di giurisdizione esclusiva, e anche quando l ambito di cognizione del giudice amministrativo si
estende alle questioni risarcitorie e alle richieste di accertamento del silenzio della P.A. e ai casi di nullit
previsti dalla legge. Nel processo amministrativo dunque precluso lutilizzo dellatto di citazione.
A sensi dellart. 40 del codice, il ricorso deve contenere:
-

gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso proposto (codice
fiscale e partita IVA delle parti e codice fiscale, numero di fax e PEC del difensore)

indicazione delloggetto della domanda, ivi compreso latto o il provvedimento impugnato e la data della sua
notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza

lesposizione sommaria dei fatti (consiste nella narrazione sintetica ma completa dei fatti), i
motivi di ricorso, lindicazione dei mezzi di prova e del provvedimenti chiesti al giudice
79

la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, o del difensore, con
lindicazione della procura speciale.

La specificazione dei motivi di ricorso, con lindicazione degli articoli di legge, individua la cd. causa petendi,
e cio il titolo posto a base della domanda.
Nelle azioni costitutive volte ad ottenere lannullamento dellatto impugnato, il ricorrente assume che latto
illegittimo, e quindi viziato da incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge, e quindi annullabile.
Dunque, al di fuori dei casi di giurisdizione di merito, in cui la verifica dellatto si estende alla sua
opportunit, nella giurisdizione generale di legittimit i motivi di ricorso coincidono con i vizi del
provvedimento impugnato.
Non tutti i vizi si traducono in motivi di ricorso, in quanto il ricorrente potrebbe individuarne solo alcuni;
lomessa indicazione o lindicazione erronea degli articoli di legge violati non rendono nullo il ricorso, a
meno che non sia possibile in alcun modo individuare le specifiche censure mosse al provvedimento
impugnato. Inoltre, il motivo di ricorso originariamente inammissibile per genericit non pu essere
successivamente integrato con una memoria successiva. In ogni caso, non assume alcun rilievo la
qualificazione del vizio data dalla parte, posto che il giudice non affatto vincolato da essa. Con riguardo
alla violazione di legge, il vizio pu dirsi adeguatamente individuato dal riferimento alla disposizione violata;
ma se lindicazione errata il ricorso sar ugualmente ammissibile, se dal contesto generale desumibile il
dato normativo della cui inosservanza il ricorrente si duole. Per quanto riguarda leccesso di potere, se il
ricorrente svolge censure che implicano accertamenti di fatto, tali fatti dovranno essere specificamente
indicati, e non genericamente asseriti come esistenti. In materia invece di annullabilit del provvedimento,
per ottenere laccoglimento del ricorso il ricorrente tenuto a dimostrare che il provvedimento vincolato,
e in ogni caso, secondo un orientamento giurisprudenziale meno rigoroso, tenuto a dimostrare che in
assenza della violazione delle norme procedimentali di cui si lamenta il provvedimento avrebbe potuto avere
un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Secondo invece un indirizzo giurisprudenziale pi
rigoroso, il ricorrente dovrebbe allegare gli elementi che avrebbe fornito allamministrazione in sede
procedimentale, e solo in tal caso vi sarebbe in capo allamministrazione lonere di provare che tali elementi
non avrebbero comunque mutato il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato.
Quanto ai mezzi di prova, non sembrano sussistere preclusioni a che gli stessi possano essere indicati
anche successivamente al ricorso.
Il ricorso si chiude con le conclusioni, che rappresentano il petitum (es. richiesta di annullamento, di
accertamento, di condanna o di riforma dellatto impugnato).
Inoltre pu essere chiesta la condanna alle spese di lite e possono esservi domande accessorie volte ad
ottenere provvedimenti cautelari o adempimenti istruttori.
Quanto al regime dellinvalidit del ricorso, lart. 44 dispone che nullo:
80

se manca la sottoscrizione

se vi incertezza assoluta sulle persone o sulloggetto della domanda

Si ritiene che tali nullit determinino linammissibilit del ricorso. Se il ricorso contiene mere irregolarit, il
collegio pu ordinare che esso sia rinnovato entro un termine a tal fine fissato.
La costituzione in giudizio dellintimato determina la sanatoria sia delle irregolarit sia della nullit della
notifica per raggiungimento dello scopo, anche se la parte si costituisce al solo fine di eccepire linvalidit,
con salvezza per dei diritti acquisiti anteriormente alla comparizione.
Nei casi di nullit della notifica, se il destinatario non si costituisce in giudizio, il giudice, qualora ritenga che
lesito negativo della notifica dipende da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine
perentorio per rinnovarla; la rinnovazione impedisce ogni decadenza.
2. Il ricorso collettivo, ricorso cumulativo, pluralit delle domande, conversione delle azioni e
riunione dei ricorsi
Quando la domanda giudiziale proposta da pi soggetti con un unico atto introduttivo, si ha cumulo
soggettivo; quando invece un unico atto introduttivo racchiude pi domande giudiziali, si ha cumulo
oggettivo.
Il cumulo soggettivo e oggettivo di azioni previsto dallart. 32 del codice, secondo cui sempre possibile,
nello stesso giudizio, il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale.
Quando pi soggetti agiscono con un unico atto introduttivo, si ha ricorso collettivo; quando invece con
un unico atto si impugnano provvedimenti formalmente diversi, che per comportano congiuntamente un
effetto lesivo per il ricorrente, si ha ricorso cumulativo.
A fronte di una disciplina scarna del codice, possibile far riferimento ai principi elaborati dalla dottrina e
dalla giurisprudenza in materia.
Il ricorso collettivo si ha, oltre che nellipotesi in cui pi soggetti impugnano lo stesso provvedimento, anche
quando pi soggetti impugnano un atto plurimo (che contiene una pluralit di provvedimenti indirizzati a
persone diverse), chiedendo ciascuno lannullamento della parte che lo pregiudica, nonch quando pi
soggetti che si trovano nella medesima posizione giuridica propongono con ununica azione la medesima
domanda giudiziale.
Le condizioni di ammissibilit e di ricevibilit riguardanti ciascun ricorrente, nel caso di ricorso
collettivo, non si comunicano agli altri soggetti, cos come liniziativa processuale di un ricorrente non pu
giovare n pregiudicare le posizioni degli altri.
Il ricorso cumulativo si ha inoltre quando si propongono pi domande giudiziali differenti (es. si propone
contestualmente unazione impugnatoria e unazione di condanna).
Il cumulo oggettivo di azioni si pu verificare anche in corso di giudizio a seguito della proposizione di
motivi aggiunti.
Lart. 70 del codice prevede poi la possibilit per il collegio di riunire, per ragioni di economia processuale,
su istanza di parte o dufficio, pi ricorsi connessi, i quali peraltro anche in caso di riunione mantengono la
81

propria autonomia, per cui potrebbero essere in un secondo tempo separati, allorquando vengano meno i
motivi di opportunit che avevano giustificato la precedente riunione.
3. Il termine per la proposizione del ricorso. La notificazione
Il ricorso contenente unazione di annullamento deve essere notificato, a pena di decadenza, entro 60
giorni decorrenti dalla notificazione del provvedimento, ovvero nei casi in cui essa non sia richiesta dal
giorno in cui scaduto il termine per la pubblicazione dellatto nellalbo.
Tale termine decorre anche nel caso di piena conoscenza, in qualunque modo acquisita dallinteressato, del
provvedimento, la quale pertanto equipollente alla comunicazione o alla notificazione dello stesso. Da
essa decorre certamente il termine decadenziale in tutti i casi in cui non siano previste dalla legge forme di
notificazione individuale o comunicazione personale o forme di pubblicazione. Nel caso invece in cui tali
forme di comunicazione o di pubblicazione siano previste, secondo parte della giurisprudenza il termine per
limpugnazione decorre dalla piena conoscenza dellatto, se questultima acquisita prima della
pubblicazione, mentre secondo altra giurisprudenza nei casi di pubblicazione obbligatoria del
provvedimento non opererebbe il meccanismo della piena conoscenza.
La prova dellavvenuta conoscenza da parte del ricorrente del provvedimento impugnato incombe su chi
eccepisce la tardivit del ricorso; quella dellavvenuta pubblicazione incombe sulla P.A. La piena conoscenza
si ha allorquando si venuti effettivamente a conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento e dei
suoi effetti lesivi.
Il termine decadenziale di 60 giorni non opera in sede di giurisdizione esclusiva, laddove il ricorrente
lamenti la lesione di un diritto soggettivo; in tal caso, lazione proponibile entro lordinario termine di
prescrizione del diritto che si fa valere. Il termine decadenziale opera in relazione agli atti autoritativi,
mentre quello di prescrizione in ordine agli atti paritetici, che sono quelli posti in essere in esecuzione di un
rapporto obbligatorio come tra privati.
Per la domanda di risarcimento per lesioni di interessi legittimi, lart. 30 del codice prevede un termine di
decadenza di 120 giorni, decorrente dal giorno in cui il fatto si verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento, se il
danno deriva direttamente da questo.
Per quanto riguarda le azioni di accertamento di nullit, il codice prevede un termine di 180 giorni.
Vi sono poi casi in cui il termine di 60 giorni dimezzato (es. per ricorsi elettorali).
Il termine resta sospeso durante il periodo feriale dal 1 agosto al 15 settembre di ogni anno, e inoltre
aumentato di 30 giorni se le parti risiedono in altro Stato dEuropa e di 90 giorni se risiedono fuori Europa.
prevista la possibilit della rimessione in termini da parte del giudice e anche dufficio per errore
scusabile, in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto.
Il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilit, allamministrazione che ha emesso il
provvedimento impugnato e ad almeno uno dei controinteressati, essendo ammessa lintegrazione
successiva del contraddittorio.
82

Quanto alle modalit di notifica, valgono le regole gi viste.

Ricordiamo che i termini assegnati dal giudice per rinnovare o effettuare notifiche, salva diversa
previsione, sono perentori.
Linvalidit della notifica del ricorso, perch effettuata a persona o luogo diverso rispetto a quelli previsti
dalla legge, ma comunque collegati in qualche modo con i destinatari, va tenuta distinta dalla inesistenza, che
insanabile con la costituzione dellintimato e si ha allorquando la notifica manchi del tutto o sia effettuata a
soggetto che non ha alcun riferimento con il destinatario della notifica.
esclusa la trascrivibilit del ricorso proposto al TAR, in quanto il codice civile esclude le domande di
annullamento di atti diversi da quelli negoziali.
4. Il deposito del ricorso notificato e la costituzione in giudizio del ricorrente
La costituzione in giudizio del ricorrente avviene mediante il deposito delloriginale del ricorso, con la
prova delle avvenute notificazioni e della procura del difensore, presso la segreteria del giudice adito
entro il termine di 30 giorni dal momento in cui si perfezionata anche per il destinatario lultima notifica.
Peraltro, la parte pu depositare latto, anche se non ancora pervenuto al destinatario; in tal caso, per,
dovr depositare la documentazione comprovante il perfezionamento della notifica anche per il destinatario;
in assenza di tale prova, le domande non possono essere esaminate.
Il deposito del ricorso rappresenta il momento rispetto al quale va valutata la litispendenza e la perpetuatio
iurisdictionis.
Se il ricorso viene depositato fuori termine, il processo viene irritualmente instaurato, e quindi il giudice
dovr dichiarare linammissibilit del ricorso.
Il codice non prevede alcuna decadenza se il ricorrente non deposita copia dellatto impugnato; tale
onere posto a capo dellamministrazione, la quale, a prescindere dal fatto che si costituisca o meno in
giudizio, obbligata, entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso, a depositare latto impugnato e gli atti e i
documenti in base ai quali latto stato emanato, quelli in esso citati e quelli che lamministrazione ritiene utili al giudizio.
Tale termine non per perentorio, per cui, in caso di inadempimento da parte dellamministrazione, il
presidente, ovvero il collegio, ordina anche su istanza di parte lesibizione degli atti e dei documenti nel
termine e nei modi opportuni.
Di tale deposito da parte dellamministrazione deve essere data comunicazione alle parti costituite.
Ricordiamo infine che le parti del giudizio hanno la possibilit di produrre documenti, memorie e
repliche rispettivamente fino a 40, 30, 20 giorni liberi anteriori al giorno fissato per ludienza di
discussione. La presentazione tardiva di memorie e documenti pu essere eccezionalmente autorizzata
dal collegio qualora la produzione nel termine di legge risulti estremamente difficile.

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5. La costituzione delle parti intimate

Nel processo amministrativo, in quanto fondato sul principio dellunilateralit dellazione, non previsto
listituto della contumacia, che riguarda la posizione di quei soggetti che, regolarmente chiamati in giudizio,
non si sono costituiti.
La costituzione dellamministrazione che ha emesso latto impugnato e delle altre parti intimate
avviene mediante deposito di un atto di costituzione o di una memoria difensiva (detta controricorso),
entro 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso. Entro lo stesso
termine possono fare istanze, indicare mezzi di prova e produrre documenti. Tale termine ordinatorio,
nel senso che le parti intimate possono costituirsi in giudizio sino alludienza di discussione.
Le parti intimate possono formulare le proprie eccezioni nellintero arco del processo, ad eccezione di
quelle soggette a termini di decadenza, come leccezione di incompetenza, che deve essere sollevata nellatto
di costituzione ovvero leccezione di prescrizione, che pu essere fatta valere solo in primo grado e solo
dalla P.A. costituendosi tempestivamente in giudizio. Per quanto riguarda lindividuazione delle parti
intimate che possono costituirsi in giudizio con il solo deposito di memorie e di documenti, va precisato che
esse sono soltanto quelle destinatarie della notificazione del ricorso, mentre gli altri soggetti, tra cui il
controinteressato pretermesso, potrebbero entrare nel giudizio soltanto attraverso la notificazione di un atto
formale di intervento.
Ricordiamo la possibilit per le parti intimate della presentazione tardiva di memorie e documenti.
6. La domanda di fissazione di udienza, lordine di fissazione e priorit nella trattazione dei ricorsi
vertenti su ununica questione. Abbreviazione dei termini
Il giudizio si avvia concretamente solo con il deposito della domanda di fissazione di udienza sottoscritta
dal difensore ad opera di una delle parti costituite, entro 1 anno dal deposito del ricorso o dalla
cancellazione della causa dal ruolo, e ci al fine di evitare lestinzione del processo per perenzione. A seguito
di ci, la segreteria del giudice adito provvede alliscrizione della causa a ruolo.
La domanda di fissazione di udienza richiesta anche per la decisione della fase cautelare, ed definita non
revocabile dalla parte che lha presentata, e ci al fine di evitare comportamenti dilatori e in contrasto con
gli obiettivi di efficienza processuale.
La normativa, fatte salve le ipotesi dei riti speciali, non prevede un termine massimo entro cui vada fissata
ludienza di discussione, ma solo un termine minimo, e cio non prima di 60 giorni dallultima notifica. Nei
casi di urgenza, il presidente del tribunale pu, con decreto da notificarsi alle altre parti, abbreviare fino a
met i termini previsti dal codice.
La fissazione delle udienze deve seguire lordine di iscrizione delle domande nel registro tenuto dalla
segreteria, salvo i casi dichiarati urgenti dufficio o su istanza di parte attraverso la presentazione di istanze di
prelievo, in cui la trattazione pu essere anticipata.
Vi sono tre casi di anticipazione di udienza:
84

1. deve essere fissato con assoluta priorit il ricorso in caso di procedure di affidamento di lavori
pubblici, e con priorit quello nelle ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado e di
pluralit di ricorsi vertenti su ununica questione
2. devono essere fissati con urgenza i ricorsi in materia elettorale e con sollecitudine i ricorsi per la
concessione di misure cautelari
3. il presidente pu derogare al criterio cronologico per esigenze di connessione per materia, per
esigenze di funzionalit dellufficio e nei casi in cui il Consiglio di Stato abbia annullato la sentenza e
rinviato la causa al TAR
Il ricorso si considera perento se nel corso di 1 anno non sia compiuto alcun atto di procedura. Il termine
non decorre dalla presentazione dellistanza di fissazione delludienza e finch non si sia provveduto su di
essa.
Decorsi per 5 anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria notifica alle parti avviso, con il quale le
invita a presentare una nuova fissazione di udienza, con istanza firmata dalle parti, entro 180 giorni dalla
data di ricezione di tale avviso, pena, in mancanza, la perenzione del ricorso.
7. Lintegrazione del contraddittorio. Lintervento
La regola generale della completezza del contraddittorio data dallart. 49 del codice, secondo cui il giudice
amministrativo, ravvisata nel corso del giudizio di primo grado lesistenza di controinteressati in senso
proprio non intimati, ordina con sentenza, e a volte con ordinanza, che il ricorrente entro un termine
perentorio integri le notificazioni mancanti ai soggetti espressamente previsti dal giudice e depositi in
giudizio le relative prove delle notifiche; il mancato rispetto di tale ordine comporta la improcedibilit del
ricorso e la decisione finale emessa in difetto dellintegrazione affetta da vizio di procedura rilevabile
dufficio dal giudice di appello, che dovr annullarla con rinvio al primo giudice.
dunque consentito al ricorrente, in prima battuta, di realizzare un contraddittorio minimale, nel momento
in cui instaura il giudizio, mentre il codice impone di assicurare in un secondo tempo lintegrit del
contraddittorio, chiamando il giudizio quei soggetti nei cui confronti la decisione finale pu produrre effetti.
Lart. 49 chiarisce che i soggetti nei cui confronti integrato il contraddittorio non possono essere
pregiudicati dagli atti processuali compiuti anteriormente.
Queste previsioni dovrebbero interessare non solo in controinteressati formali, ma anche quelli in senso
sostanziale.
La necessit di verificare la completezza del contraddittorio prevista anche espressamente per la fase
cautelare.
Peraltro, lart. 49 dispone che lintegrazione del contraddittorio non ordinata qualora il ricorso sia
manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato; in questi casi, la causa decisa con
sentenza in forma semplificata.
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Il soggetto che non parte del giudizio e non decaduto dallesercizio delle relative azioni, qualora vi abbia
interesse, pu intervenire nel giudizio accettando per lo stato e il grado in cui esso si trova.
Si distinguono tre forme di intervento: quello in via principale, quello adesivo autonomo e quello adesivo
dipendente.
Gli artt. 50 e 51 del codice disciplinano rispettivamente lintervento volontario in causa e lintervento per
ordine del giudice.
Nel processo amministrativo non sono ammessi lintervento in via principale (essendo impossibile
configurare un interesse di un privato che sia al tempo stesso incompatibile con quello della P.A. e degli altri
privati) e quello litisconsortile (onde evitare che in tal modo si eludesse il principio della perentoriet del
termine per ricorrere); lunica forma di intervento ammessa lintervento adesivo-dipendente, che si ha
quando un soggetto, avendovi un qualche interesse, aderisce alle ragioni di una delle parti, e si chiama
intervento ad adiuvandum quando linterveniente aderisce alla posizione del ricorrente e ad opponendum quando
aderisce alla posizione della parte intimata o dei controinteressati.
Si esclude che il controinteressato possa intervenire in giudizio ad adiuvandum allorch sia scaduto il
termine di decadenza per la proposizione del ricorso; tale intervento ammesso soltanto nel rispetto di tale
termine, e quindi esso si converte in un ricorso principale.
Nella disciplina precedente al codice, era riconosciuta la possibilit di intervento anche ai soggetti titolari di
una situazione giuridica soggettiva autonoma ed incompatibile, che li avrebbe dunque legittimati anche ad
appellare o a proporre opposizione di terzo. Oggi con il codice ci non pi possibile, per potrebbe essere
riconosciuta una certa tutela a questi soggetti in base allistituto dellintervento coatto iussu iudicis, e cio
previsto che il giudice possa, in base ad un suo potere discrezionale, disporre dufficio o su istanza di parte
lintervento anche di questi soggetti. Ove il terzo non sia chiamato nel termine prescritto dal giudice, egli
dovr dichiarare il ricorso improcedibile, mentre la costituzione dellinterventore dovr avvenire entro 60
giorni (termine non perentorio) dal perfezionamento nei suoi confronti della notificazione del ricorso.
Quanto alla forma, lintervento volontario proposto con atto diretto al giudice contenente lintestazione,
le generalit dellinterveniente, le ragioni su cui si fonda, la produzione dei documenti giustificativi e la
sottoscrizione del difensore.
Esso deve essere notificato a tutte le parti processuali e allamministrazione resistente, anche se non si
ancora costituita in giudizio (ci sia che si tratti di intervento ad adiuvandum che ad opponendum) e
depositato entro 30 giorni presso la segreteria del giudice, con la prova della notifica. Inoltre, latto di
intervento esperito da chi non controinteressato n in senso formale n in senso sostanziale deve essere
depositato entro 30 giorni prima delludienza.
Nel giudizio di appello, in cui sono parti tutti i soggetti che sono stati tali o avrebbero dovuto esserlo nel
giudizio di primo grado e quelli intimati dallappellante, pu intervenire, oltre a tutti costoro, anche chi
ritenga di essere stato in qualche modo pregiudicato dalla sentenza, e chiunque cio fosse legittimato a
proporre opposizione di terzo.
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8. La proposizione dei motivi aggiunti

Il problema relativo alla possibilit di proporre ricorso per motivi aggiunti aveva interessato per molto
tempo la giurisprudenza amministrativa, che si era fatta carico di colmare i vuoti legislativi sul punto, e ci in
quanto, essendo retto il processo amministrativo dal principio dispositivo, fondamentale il profilo
riguardante la conoscenza del materiale documentale su cui si fonda il provvedimento impugnato. La
giurisprudenza aveva dunque cercato soluzioni volte ad assicurare la realizzazione completa del principio del
contraddittorio, consentendo al ricorrente di integrare il ricorso introduttivo con ulteriori motivi di ricorso.
Un contributo a tale impostazione era dato anche dal fatto che il legislatore, circa 10 anni or sono, aveva
abbandonato la tradizionale regola del segreto dufficio, introducendo il principio opposto della pubblicit e
della trasparenza dellazione amministrativa.
In buona sostanza, la proposizione di motivi aggiunti stata ritenuta ammissibile allorquando il ricorrente
venuto a conoscenza di fatti o atti sopravvenuti alla proposizione del ricorso principale in grado di far
emergere ulteriori vizi originari del provvedimento impugnato, il che comportava un eventuale allargamento
della causa petendi, ferma restando limmodificabilit del petitum.
La legge 5/2000 si era limitata a prevedere la possibilit di integrare il ricorso principale quando nel corso
del giudizio lamministrazione aveva emanato un nuovo provvedimento che incideva sulla situazione
giuridica fatta valere con il ricorso principale. In questo modo, il legislatore del 2000 ha aderito alla tesi
giurisprudenziale minoritaria, che riteneva possibile la censurabilit di provvedimenti sopravvenuti o con un
ricorso autonomo o con motivi aggiunti, e ci in unottica di speditezza del procedimento e di contenimento
di costi processuali. Tuttavia la possibilit di impugnare provvedimenti sopravvenuti al ricorso principale era
condizionata allesistenza di una connessione oggettiva e soggettiva con loggetto del processo pendente, il
che suscitava perplessit nel caso di provvedimenti amministrativi a carattere generale, come quelli ablatori,
che ovviamente non potevano presentare profili di connessione soggettiva.
Per queste ragioni, la giurisprudenza ha abbracciato una posizione pi aperta, ritenendo ammissibili i motivi
aggiunti nei confronti di atti connessi con il provvedimento originariamente impugnato anche nel caso in cui
siano diversi i controinteressati.
Queste incongruenze sono state eliminate dallart. 43 del codice, secondo cui i ricorrenti principale ed incidentale
possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande gi proposte, ovvero domande nuove, purch
connesse a quelle gi proposte.
Il codice dunque ha ritenuto sufficiente una connessione intesa in senso generico, che pu abbracciare
situazioni tra loro eterogenee, come ad esempio i casi di rapporto tra atto presupposto e atto consequenziale
o tra regolamento ed atto applicativo, salva in questo caso la possibilit per il giudice amministrativo di
ricorrere allistituto della disapplicazione.
Lart. 43 del codice pone diversi problemi:

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a. il primo, relativo alla doverosit o meno per linteressato di utilizzare lo strumento dei motivi
aggiunti, risolto nel senso della facoltativit, posto che la norma dice possono introdurre con
motivi aggiunti nuove domande
b. circa la natura accessoria o meno del ricorso per motivi aggiunti, appare preferibile la tesi che
esclude che ad esso vada sempre attribuita natura accessoria e che, conseguentemente, vada
dichiarata limprocedibilit del medesimo qualora il ricorso originario non sia suscettibile per una
qualche ragione di essere deciso nel merito
c. infine, il legislatore non ha precisato se la forma del ricorso per motivi aggiunti possa utilizzarsi
anche quando la competenza a conoscere dellimpugnazione del provvedimento
sopravvenuto e connesso spetti ad un TAR diverso da quello gi adito. Secondo lautore, dovrebbe
estendersi al processo amministrativo la norma di cui allart. 31 cpc in tema di spostamento della
competenza territoriale per le cause legate da un nesso di accessoriet, e cio la domanda accessoria
pu essere proposta al giudice territorialmente competente per quella principale affinch sia decisa
nello stesso processo.
Il ricorso per motivi aggiunti va presentato entro lo stesso termine previsto per quello principale.
Il ricorso va notificato allamministrazione e agli eventuali controinteressati.
Se la domanda nuova stata proposta con ricorso separato davanti allo stesso Tribunale, il giudice deve
provvedere alla riunione dei ricorsi.
Quanto al contenuto, il ricorso deve contenere, oltre ai requisiti propri di qualsiasi ricorso, anche
lindicazione degli estremi del giudizio nel quale si innesta, ed inoltre, come gi visto, la procura rilasciata per
agire o contraddire davanti al giudice si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti, salvo che in
essa sia diversamente disposto.
9. Il ricorso incidentale e le domande riconvenzionali
Tra gli istituti che determinano lallargamento delloggetto del giudizio, come risulta delineato attraverso il
ricorso introduttivo, assume un rilievo particolare il ricorso incidentale, attraverso il quale una delle parti del
processo (prevalentemente il controinteressato) esercita il proprio diritto di difesa nelle forme previste
dallart. 42 del codice, il quale dispone che le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il
cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale.
La peculiarit del ricorso incidentale data dal fatto che un soggetto diverso dal ricorrente principale,
nellambito di un giudizio pendente, ha la facolt di impugnare a sua volta il medesimo provvedimento gi
oggetto di contestazione.
Secondo lopinione prevalente, il ricorso incidentale, pur costituendo formalmente unautonoma azione di
impugnazione (almeno in primo grado), deve essere qualificato come uneccezione in senso tecnico, in
quanto diretto a neutralizzare gli effetti derivanti dalleventuale accoglimento del ricorso principale,
88

favorendo la conservazione in capo al controinteressato dellassetto degli interessi sancito dal

provvedimento impugnato.
Qualora invece il ricorrente incidentale chiedesse a sua volta al giudice lannullamento di parti diverse o per
motivi diversi del provvedimento oggetto dellimpugnazione principale, saremmo di fronte ad una eccezione
in senso sostanziale.
Qualora infine a tale ricorso incidentale fosse attribuita la valenza di domanda riconvenzionale, con esso si
avrebbe un allargamento delloggetto del giudizio delimitato dal ricorrente principale. Peraltro, anche in
questultimo caso esso si pone in una posizione accessoria rispetto al giudizio principale, con la
conseguenza che, nel caso in cui questultimo venisse dichiarato inammissibile, il ricorso incidentale
andrebbe considerato inefficace, ci in quanto detto ricorso strettamente collegato alle sorti del ricorso
principale.
Il ricorso si propone nel termine di 60 giorni, decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale,
mentre per i soggetti intervenuti decorre dalleffettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale.
Il ricorso incidentale, entro tale termine, deve essere notificato e depositato nei 30 giorni successivi, con le
prove delle avvenute notifiche.
La cognizione del ricorso incidentale attribuita al giudice competente per quello principale, salvo che la
domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del TAR Lazio o alla competenza
funzionale di un altro TAR.
Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi, le domande riconvenzionali dipendenti dai
titoli gi dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalit di cui allart. 42.
In epoca recente si pervenuto a conclusioni critiche rispetto alla tesi dellaccessoriet del ricorso
incidentale, con riferimento:
-

alle modalit di decisione del ricorso incidentale

alla legittimazione attiva e passiva

alloggetto del relativo giudizio

In ordine al primo punto, si pu osservare infatti che in alcuni casi le censure proposte con il ricorso
incidentale devono essere decise per ragioni di economia processuale con precedenza rispetto al ricorso
principale, poich dal loro accoglimento potrebbe derivare la chiusura del giudizio.
Quanto alla legittimazione attiva, mentre la giurisprudenza la nega ai soggetti diversi dai controinteressati
formali, la dottrina sempre pi favorevole ad ammettere la proposizione del ricorso incidentale da
parte di tutti i controinteressati, formali e sostanziali.
La giurisprudenza esclude invece che i cointeressati possano utilizzare il ricorso incidentale, ci in quanto
questultimo continua ad essere identificato come un rimedio che si innesta in un processo gi instaurato, ed
diretto prevalentemente a paralizzare gli effetti di una eventuale decisione di accoglimento del ricorso
89

principale; inoltre, ammettendo anche per tali soggetti il ricorso incidentale, si potrebbe avere una riapertura
dei termini per le impugnazioni non consentita nel processo amministrativo.
Il ricorso incidentale, in sostanza, volto ad ottenere, in capo ai soggetti che lo propongono, il vantaggio da
essi gi ottenuto con latto che viene impugnato.
Il ricorso incidentale pu essere proposto anche dallamministrazione resistente, allorquando essa intenda
difendere il proprio operato rispetto ad atti emanati da altre autorit, e quindi da essa non annullabili in via
di autotutela.
Quanto alla legittimazione passiva, essa spetta di regola solo al ricorrente principale, ma quando
limpugnazione incidentale riguarda atti diversi da quelli che formano oggetto del ricorso principale sar
legittimata passivamente anche lamministrazione che ha emesso tale atto, nonch tutti i soggetti
controinteressati rispetto allo stesso.
Quanto alla proposizione delle domande riconvenzionali, ricordiamo lart. 42 c. 5 succitato, secondo cui le
domande riconvenzionali dipendenti da titoli gi dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalit previste per il
ricorso incidentale.
Tale norma potrebbe comportare problemi di contrasto costituzionale, in quanto la scelta di subordinare la
tutela di un diritto (fatto valere con la domanda riconvenzionale) al rispetto di termini perentori di
impugnazione potrebbe dar luogo ad una ingiustificata disparit di trattamento, a seconda che il diritto
soggettivo venga azionato davanti al giudice amministrativo anzich a quello ordinario.

Sezione seconda: La fase cautelare (Follieri)

1. Dalla norma sulla sospensione del provvedimento impugnato alla misura cautelare atipica ed alle
disposizioni del codice del processo amministrativo
Prima della l. 205/2000 nel processo amministrativo era ammessa una sola misura cautelare e tipica, la
sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato quando arrecava danni gravi e irreparabili al
ricorrente.
La domanda cautelare rappresentava dunque inizialmente un incidente del processo amministrativo a
carattere eventuale e di rara applicazione. La domanda cautelare stata rivalutata dopo che si avuta una
forte domanda di giurisdizione amministrativa, che ha reso impossibile una definizione del giudizio in tempi
ragionevoli, per cui vi era la necessit di assicurare al ricorrente una tutela urgente e, sotto questo profilo,
lunica misura tipica e ammissibile era quella della sospensione del provvedimento impugnato, che veniva
utilizzata anche nei casi di giurisdizione esclusiva e in presenza di diritti soggettivi.
Levoluzione della giurisprudenza amministrativa andata nella direzione di ampliare la possibilit di
tutela cautelare per renderla effettiva. In un primo tempo, tale tutela era possibile solo in relazione agli atti
ad esecuzione istantanea, e non per quelli a carattere continuativo, e cio produttivi di effetti destinati a
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durare nel tempo. Inoltre, la giurisprudenza, in un primo tempo, non riteneva sospendibili gli atti negativi, in
quanto improduttivi di effetti materiali, anche se dopo gli anni 60 ha mutato orientamento, ritenendo che
tali atti negativi si potessero sospendere, a condizione che essi fossero produttivi di effetti materiali (ad
esempio, il giudice amministrativo poteva sospendere un provvedimento di esclusione di un candidato ad un
concorso).
Una volta ammessa tale possibilit, si passati a sospendere anche gli atti negativi di controllo, come ad
esempio quelli che non ammettevano gli studenti agli esami di maturit o che negavano liscrizione ad albi
professionali.
Infine, la giurisprudenza, soprattutto di primo grado, ha ammesso la sospensione di tutti i tipi di atti
negativi, ordinando alla P.A. di riesaminare la questione alla luce dei motivi di ricorso.
In sintesi, la giurisprudenza passata dalla tutela cautelare dei soli interessi legittimi oppositivi, con il
ritenere che la sospensione dovesse riguardare i soli effetti materiali dellatto impugnato, alla tutela anche
degli interessi legittimi pretensivi, seguendo la tesi che lesecuzione attiene agli effetti giuridici in senso
stretto.
Con la l. 205/2000, la misura cautelare diventa atipica, infatti essa non specifica quale sia il tipo di
provvedimento cautelare che pu adottare il giudice, perch possono emanarsi tutte le misure cautelari che
appaiono, secondo le circostanze, pi idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito.
Infine, sono numerose le disposizioni dedicate alle misure cautelari dal codice, il quale ha mantenuto
limpianto del contenuto atipico delle medesime.
2. Le misure cautelari atipiche ed il carattere della strumentalit
Lart. 55 del codice recita che se il ricorrente, allegando di subire un pregiudizio grave ed irreparabile
durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede lemanazione di misure cautelari,
compresa lingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, pi
idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il collegio si pronuncia con
ordinanza emessa in camera di consiglio.
La misura cautelare in questione s atipica, come lart. 700 cpc, ma a differenza di questultimo non
residuale, in quanto lunica misura stabilita nel processo amministrativo. unica non solo tra le misure
cautelari, ma anche per le tre giurisdizioni del giudice amministrativo, e cio di legittimit, di merito ed
esclusiva, prescindendo da quale di esse venga esercitata.
Detta misura ha natura strumentale, in quanto ha lo scopo di anticipare gli effetti della decisione finale o
assicurando che la situazione non venga modificata in attesa di tale decisione o determinando effetti
quantitativamente minori rispetto a quelli che potranno essere stabiliti con la sentenza, ma non pu
assegnare effetti quantitativamente maggiori o qualitativamente diversi rispetto a quelli conseguibili con la
sentenza. Tale carattere emerge chiaramente anche dalla semplice lettura della norma in questione, la quale,
facendo riferimento alle misure pi idonee, pur non predeterminando i provvedimenti cautelari ammissibili,
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pone per un limite alle misure cautelari, dato dagli effetti della loro decisione sul ricorso (strumentalit
funzionale).
3. Le sentenze del giudice amministrativo modello delle ordinanze cautelari
Per stabilire quali provvedimenti urgenti possa adottare il giudice, occorre considerare i suoi poteri decisori,
quali previsti dallart. 34 del codice. Pertanto, in sede cautelare possono essere adottati i seguenti
provvedimenti urgenti:
-

la sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato, strumentale al potere di annullare

latto

lingiunzione a pagare una somma, strumentale alla condanna al pagamento di una somma di danaro,
anche a titolo risarcitorio

provvedimenti anticipatori della reintegrazione in forma specifica

provvedimenti di contenuto atipico correlati a due profili:

o alla sentenza funzionale alla soddisfazione piena ed effettiva del ricorrente
o alla misura idonea ad assicurare lattuazione del giudicato anche con la nomina di un
commissario ad acta

Quanto alla giurisdizione di merito, i poteri decisori dl giudice sono pi ampi, potendo giungere alla
possibilit non solo di modificare o riformare un atto, ma anche di sostituirlo, e di conseguenza anche le
misure cautelari sono pi ampie, e possono consistere nelladozione di provvedimenti, oltre che nella
modifica o nella riforma degli stessi.
In ogni caso, necessario che il ricorrente specifichi il tipo di provvedimento richiesto, dal momento
che il giudice, anche in fase cautelare, non pu pronunziarsi oltre la domanda, stante il principio dispositivo
vigente nel processo amministrativo.
4. Le ipotesi in cui la misura cautelare supera il nesso di strumentalit con la sentenza di merito
Nel processo amministrativo, si verificata una situazione analoga a quella del processo civile, secondo cui
la strumentalit della misura cautelare superata solo se lo vogliono le parti, poich diversamente essa
mantenuta ed assicurata dalle disposizioni processuali a favore di tutte le parti.
Questa situazione concerne un caso particolare, previsto dalla l. 168/2005, secondo cui labilitazione
professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati sono conseguiti ad ogni effetto se vengono
superate le prove desame scritte ed orali, anche se lammissione alle medesime o la ripetizione della
valutazione da parte della commissione avvenuta a seguito di provvedimenti giurisdizionali.
Ci significa che, se il giudice amministrativo dispone con misura cautelare per un aspirante avvocato non
ammesso agli orali che la commissione ripeta la valutazione e a seguito del riesame il candidato venga
92

ammesso agli orali, superandoli, labilitazione professionale conseguita ad ogni effetto senza che il giudice
debba pronunciare sentenza di merito per accertare se la prima valutazione della commissione negativa sugli
scritti fosse illegittima o meno.
Si tratta dunque allevidenza di un caso in cui la misura cautelare salta la strumentalit strutturale con la
sentenza di merito. Secondo la giurisprudenza, affinch si producano gli effetti previsti dalla legge succitata,
per necessario che lordinanza cautelare favorevole non sia stata appellata dallamministrazione oppure
sia stata confermata in appello. Inoltre, il giudice amministrativo, in sede cautelare, pu ordinare
allamministrazione di procedere al riesame dellatto in base ai motivi contenuti nel ricorso.
In conseguenza dellordinanza cautelare, lamministrazione riapre il procedimento e pu adottare un altro
provvedimento sostitutivo di quello impugnato sia qualora ritenga che il dispositivo dellatto debba essere il
medesimo di quello impugnato sia nel caso in cui, accogliendo listanza del ricorrente, adotti un
provvedimento diverso.
Qualora con lordinanza cautelare venga disposto il riesame dellatto, il giudizio comunque definito con la
misura urgente, in quanto il giudice non deve pi valutare in sede decisoria la legittimit del primo
provvedimento, per cui pu dirsi che anche in questo caso la strumentalit della misura cautelare supera il
nesso di strumentalit con la sentenza di merito.
5. I procedimenti cautelari
Il codice ne individua quattro tipi:
1. ordinanza collegiale (art. 55 del codice)
2. decreto monocratico in causa (art. 56 del codice)
3. decreto monocratico anteriore alla causa (art. 61 del codice)
4. ordinanza collegiale o il decreto interinale in attesa dellintegrazione del contraddittorio (art. 27 del
codice)
I primi tre procedimenti hanno unapposita disciplina, a differenza del quarto, che pu intervenire sia nel
corso del procedimento relativo allordinanza collegiale che nei procedimenti riguardanti le misure
monocratiche in causa ed ante causam, posto che nelle more dellintegrazione del contraddittorio il giudice
pu adottare provvedimenti cautelari interinali con ordinanza o decreto.
Presupposto processuale per ogni provvedimento cautelare la verifica anche dufficio della competenza
territoriale, che con il codice divenuta inderogabile, e la presentazione dellistanza di discussione, salvo che
debba essere fissata dufficio.

93

6. Il procedimento ordinario (ordinanza collegiale)

La domanda cautelare pu proporsi con il ricorso ovvero con istanza successiva, che deve essere notificata
alle altre parti e quindi depositata presso la segreteria del giudice amministrativo.
Sulla domanda cautelare il giudice pronuncia nella prima camera di consiglio, successiva al 20 giorno dal
perfezionamento dellultima notificazione e altres al 10 giorno dal deposito del ricorso.
Le altre parti possono depositare memorie e documenti fino a 2 giorni liberi prima della camera di consiglio,
e tale termine pu essere superato per la produzione di documenti, se il collegio lo autorizza per gravi ed
eccezionali ragioni. Nella camera di consiglio ammessa la costituzione formale delle altre parti, pur senza il
rispetto dei 2 giorni liberi, e i difensori sono sentiti se ne fanno richiesta. La previsione del termine di 20
giorni per la fissazione della camera di consiglio e 2 giorni liberi il deposito delle memorie e dei documenti
tesa a riequilibrare il contraddittorio tra le parti
Se la trattazione della domanda cautelare avviene in data diversa da quella legalmente stabilita, occorre che
lavviso di comunicazione della data fissata venga notificato ai difensori, affinch ne vengano a conoscenza,
con i mezzi ordinari ovvero anche con luso di mezzi alternativi, quali il telefono e/o il fax (al riguardo,
ricordiamo che il difensore deve indicare nel ricorso o nel primo atto difensivo il proprio indirizzo di PEC e
il proprio recapito di fax).
Va evidenziato che la fase cautelare, ritualmente introdotta, non impedisce il decorso del termine annuale di
perenzione, che impedito soltanto dal deposito della domanda di discussione.
Il giudice provvede con ordinanza immediatamente esecutiva e motivata.
7. Presupposti per la concessione della tutela cautelare: pregiudizio grave ed irreparabile e fumus
boni iuris
Il ricorso non produce automaticamente effetti cautelari, dovendo intervenire al riguardo un espresso
provvedimento del giudice, salve diverse disposizioni di legge, come nel caso di ricorso nelle controversie
degli appalti pubblici, dove previsto un termine di 35 giorni dalla comunicazione ai concorrenti
dellavvenuta aggiudicazione dellappalto in cui non si pu sottoscrivere il contratto, e in caso di ricorso con
domanda cautelare non si pu stipulare il contratto sino a quando non viene decisa in primo grado la misura
cautelare.
Lart. 55 del codice richiede per laccoglimento della domanda cautelare un pregiudizio grave ed irreparabile
durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso, nonch i profili che ad un sommario
esame inducono ad una ragionevole previsione sullesito del ricorso (fumus boni iuris).
Da notare che la norma parla di pregiudizio, che qualcosa di meno rilevante rispetto al danno, che
richiede comunque una quantificazione economica, e che svincolato dalla imminenza ed attualit, che
invece caratterizzano il pregiudizio previsto dallart. 700 cpc.
Ci che significativo la correlazione tra il pregiudizio e il tempo necessario per definire il giudizio; in
sostanza un medesimo atto amministrativo pu recare pregiudizio grave ed irreparabile a seconda della
94

durata del processo innanzi al TAR per giungere a una sentenza, e quindi per i TAR in cui i processi
hanno considerevole durata il pregiudizio potr dirsi quasi in re ipsa.
importante sottolineare il fatto che il codice imponga la motivazione dellordinanza cautelare; ci non solo
perch tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, ma anche per ragioni di trasparenza,
giacch alle parti vanno chiarite le ragioni che hanno determinato laccoglimento o il rigetto della misura
cautelare.
Dunque il giudice amministrativo, a seguito della l. 205/2000, a differenza di quanto avveniva in precedenza,
deve motivare le ordinanze cautelari, sia pure in modo essenziale, proprio di tale fase.
8. La prestazione della cauzione
Lart. 55 del codice prevede la possibilit di imporre la prestazione di una cauzione qualora dalla domanda
cautelare derivino effetti irreversibili.
Tale cauzione non pu essere disposta quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della
persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale.
La cauzione cui pu essere subordinata la concessione o il diniego della misura cautelare pu essere posto a
carico sia del ricorrente, che del resistente, che del controinteressato.
Il giudice deve stabilire lentit della cauzione e loggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la
prestazione va eseguita, e pu essere assolta anche mediante fideiussione.
La cauzione viene disposta in base ad una valutazione diversa ed autonoma dallaccoglimento o dal rigetto
della misura cautelare, e proprio per la sua natura accessoria, ma autonoma, pu essere riformata in
appello lordinanza del TAR, anche limitatamente alla sola cauzione disposta in primo grado, se non
sussistono i presupposti previsti dalla legge.
Il giudice, nel determinare limporto della cauzione, deve fare in modo che la parte gravata da essa possa
versarla, per cui la cauzione non pu essere rappresentata da una somma ingente, in relazione alla qualit
delle parti.
Nel caso di accoglimento della domanda, la misura cautelare produrr gli effetti stabiliti dal giudice quando
sar prestata la cauzione, mentre nel caso di rigetto della domanda cautelare gli effetti previsti dal
provvedimento impugnato si produrranno se sar prestata la cauzione; in questo secondo caso, sar
necessaria unespressa pronuncia del giudice, qualora la misura cautelare sattisfattiva dellinteresse del
ricorrente sar diversa dalla mera sospensione dellesecuzione dellatto impugnato. La cauzione dunque,
secondo la previsione della norma, opera come una condizione sospensiva, e cio gli effetti
dellaccoglimento o del rigetto non si verificano se essa non viene prestata.
Se il giudice non predetermina gli effetti derivanti dalleventuale mancata prestazione della cauzione,
linteressato dovr agire per la revoca dellordinanza di diniego per il fatto sopravvenuto della mancata
prestazione della cauzione. Peraltro, il giudice pu stabilire che gli effetti dellaccoglimento o del diniego
della misura cautelare decorrano dalladozione dellordinanza cautelare, prevedendo la risoluzione degli
95

effetti cautelari in caso di mancata prestazione della cauzione, che si trasformer cos da sospensiva a
risolutiva.
9. Definizione del giudizio nel merito in forma semplificata e disposizioni per la fissazione
delludienza di discussione
Lart. 60 del codice stabilisce che, purch siano decorsi almeno 20 giorni dallultima notificazione, il giudice
pu definire in camera di consiglio la controversia con sentenza in forma semplificata, dopo aver sentito sul
punto le parti costituite.
Linosservanza di questultimo adempimento processuale determina lannullabilit della sentenza, in
quanto incide sul diritto di difesa delle parti.
Se una delle parti, sentita, dichiara che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento
di competenza o di giurisdizione, il giudice non pu definire il giudizio con sentenza semplificata, ma deve
assegnare alle parti un termine non superiore a 30 giorni per la proposizione del regolamento di competenza
o di giurisdizione e, negli altri casi, deve rinviare la causa per consentire lattivit processuale preannunciata
dalle parti. Inoltre, per la definizione del giudizio in esito alludienza cautelare, il giudice deve accertare la
completezza del contraddittorio e dellistruttoria.
Particolarmente importante la conversione del giudizio cautelare in giudizio di merito; ci consente infatti
la definizione del processo in termini molto contenuti, ed possibile quando risulti la manifesta fondatezza
o infondatezza del ricorso, ma anche se il processo risulta documentalmente istruito ovvero se si tratta di
questione non molto complessa.
In sede cautelare, il giudice, su istanza di parte, ordina lintegrazione del contraddittorio e pu disporre nelle
more le misure cautelari urgenti.
Inoltre il codice stabilisce che, qualora il TAR, in sede cautelare, ritenga che le esigenze del ricorrente siano
apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito,
fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito.
Inoltre, qualora venga disposta la misura cautelare, viene fissata la data di discussione del ricorso nel merito,
e, su accordo delle parti, in caso di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare, il termine
per la fissazione delludienza di discussione ridotto da 60 a 45 giorni. In sintesi, dunque, si pu affermare
che la misura cautelare pu trasformarsi in uno strumento di efficace soluzione rapida e definitiva della
controversia anche nel merito, che si render necessario solo per i processi particolarmente complessi.
10. La condanna alle spese
La giurisprudenza aveva ritenuto che, in relazione alla misura cautelare, il giudice non potesse condannare
alle spese che andavano liquidate con la sentenza che definiva il merito.

96

Con la novella della l. 205/2000, si stabilito che, in caso di rigetto o di dichiarazione di inammissibilit o di
irricevibilit della domanda cautelare, il giudice pu provvedere in via provvisoria sulle spese del
procedimento cautelare.
Il codice ha stabilito che con lordinanza che decide sulla domanda cautelare il giudice provvede sulle spese
della fase cautelare; ci costituisce pertanto un suo specifico dovere e non una facolt.
Inoltre, la pronunzia sulle spese della fase cautelare conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce
il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.
Per le spese relative allesecuzione delle misure cautelari, vale lo stesso principio, e la loro liquidazione
prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.
11. Ladozione di misure cautelari con decreto monocratico in causa e anteriore alla causa e i
rimedi
Lurgenza nel provvedere in ordine alla misura cautelare pu essere tale per cui linteressato non pu
attendere la prima camera di consiglio utile.
Al riguardo, lart. 56 del codice prevede che, in caso di estrema gravit ed urgenza tali da non consentire
neppure di attendere la trattazione della domanda cautelare nella prima camera di consiglio utile, il ricorrente
pu richiedere al presidente del TAR o della sezione cui il ricorso assegnato, nello stesso ricorso o con
istanza separata, di disporre misure cautelari provvisorie.
La richiesta deve contenere anche lesposizione del fatto e dei motivi in che si sostanzia il ricorso; trattasi
dunque di un provvedimento cautelare adottato con causa gi pendente.
Lart. 61 invece disciplina il caso in cui misure cautelari siano chieste prima della causa e stabilisce che il
ricorrente, in caso di eccezionale gravit e urgenza tale da non consentire di predisporre il ricorso e la
domanda di misure cautelari provvisorie di cui allart. 56 del codice, pu presentare al presidente del TAR
competente per il giudizio, previa notifica alle altre parti, istanza per ladozione delle misure interinali e
provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di
merito e della domanda in corso di causa. In questo caso, non occorre pertanto redigere il ricorso, ma un
atto che focalizzi leccezionale gravit ed urgenza del provvedere.
Tale ricorso va notificato, in caso di accoglimento dellistanza urgente ante causam, entro 15 giorni e
depositato entro i successivi 5 giorni con listanza di fissazione delludienza.
Sia lart. 56 che lart. 61 del codice prevedono, ove necessario, che il presidente possa sentire le parti senza
formalit prima di adottare il decreto.
In entrambi i casi, il presidente, verificata la sua competenza per territorio e il perfezionamento della
notifica, provvede, valutando la ricorrenza della estrema o eccezionale gravit ed urgenza.
Quanto alla necessit di valutare anche il fumus boni iuris, va evidenziato che essa coessenziale in
entrambi i casi.

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Mentre per nel primo caso vi gi un ricorso depositato, contenente lesposizione dei motivi e del fatto,
nel caso del decreto ante causam listanza potrebbe essere incentrata solo sul requisito delleccezionale
gravit ed urgenza; in ogni caso, al presidente non precluso prendere in esame anche il fumus boni iuris,
quando sia possibile.
Nel caso di misura cautelare monocratica in causa, il presidente provvede con decreto motivato, mentre per
la misura cautelare ante causam, anche se la norma richiede soltanto la ricorrenza delleccezionale gravit e
urgenza, e non fa riferimento esplicito alla motivazione, la stessa si ritiene comunque dovuta ex art. 111
cost., secondo cui tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, ed ex art. 3 del codice, che
impone la motivazione per ogni provvedimento decisorio del giudice.
I due decreti in questione hanno unefficacia limitata nel tempo, in quanto sono destinati ad essere sostituiti
dallordinanza collegiale.
Per il decreto in causa, la camera di consiglio collegiale fissata nel decreto stesso ed la prima successiva al
20 giorno dal perfezionamento della notifica; il decreto di accoglimento perde efficacia se il collegio non
provvede sulla domanda cautelare.
Il decreto cautelare ante causam di accoglimento va notificato entro il termine perentorio fissato dal giudice
non superiore a 5 giorni e perde effetti ove entro 15 giorni dalla sua emanazione non venga notificato il
ricorso con la domanda cautelare da depositare nei successivi 5 giorni.
I due decreti monocratici in questione, in caso di effetti irreversibili, possono essere subordinati alla
prestazione di una cauzione; essi non sono appellabili, ed possibile riproporre la domanda cautelare con il
procedimento ordinario in caso di rigetto del decreto ante causam, mentre per quello in causa deve
comunque provvedere il collegio; se vi accoglimento, possibile chiedere la revoca o la modifica dei
decreti monocratici, su istanza di parte.
12. I rimedi contro lordinanza: lappello e la revoca. Lesecuzione delle misure cautelari
Lart. 62 del codice prevede, recependo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, che aveva avallato il
principio del doppio grado di giurisdizione anche nei riguardi del processo cautelare, prevede che contro le
ordinanze cautelari lappello al Consiglio di Stato va proposto entro 30 giorni dalla notificazione
dellordinanza e, in mancanza di notifica, entro 60 giorni dalla sua pubblicazione.
Lappello va quindi depositato entro 30 giorni dallultima notifica ed deciso in camera di consiglio con
ordinanza motivata che decide anche sulle spese. Il giudice dappello deve sempre verificare, anche dufficio,
la giurisdizione e la competenza territoriale del giudice di primo grado
La revoca o la modificazione o la riproposizione della domanda cautelare possono proporsi se si verificano
mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si acquisita conoscenza successivamente
al provvedimento cautelare.
Inoltre, la revoca stata estesa a tutte le ipotesi previste per la revocazione delle sentenze di cui allart. 395
cpc, cui si rimanda.
98

La revoca va presentata allo stesso giudice che ha adottato lordinanza revocanda.

Quanto allesecuzione delle misure cautelari, va detto che, se esse non vengono eseguite, il codice dispone
che linteressato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, pu chiedere al TAR le opportune misure
attuative; il rito molto semplificato e si svolge in camera di consiglio.
13. Il decreto ingiuntivo
Allorquando al giudice amministrativo veniva attribuita la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici
servizi, era possibile chiedere al giudice ordinario il decreto ingiuntivo per il pagamento di somme fondate
su prova scritta in tale materia.
Il legislatore, con la l. 205/2000, attribuiva al TAR il potere di adottare decreti ingiuntivi nelle controversie
devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura
patrimoniale.
Sennonch, come sappiamo, la Corte Costituzionale dichiar incostituzionale la norma che prevedeva la
devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie in materia di
pubblici servizi, eliminando nella sostanza dalla giurisdizione esclusiva le questioni patrimoniali.
Il codice dispone allart. 118 che nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, avente ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, si applicano le norme del codice
di procedura civile sul procedimento per decreto ingiuntivo.
Per lingiunzione competente il presidente del TAR o un magistrato da lui delegato; lopposizione al
decreto ingiuntivo pu essere proposta nel termine perentorio di 40 giorni dalla notifica del decreto
ingiuntivo.
Il presupposto per lottenimento del decreto ingiuntivo che del diritto fatto valere si dia prova scritta.
Tale decreto ingiuntivo va tenuto distinto dallingiunzione a pagare una somma prevista per la misura
cautelare atipica gi vista. Infatti, in questo caso, il giudice non deve valutare la sussistenza del pregiudizio
imminente ed irreparabile e del fumus boni iuris, ma soltanto la presenza della prova scritta del diritto fatto
valere. Inoltre, a differenza della misura cautelare, che ha effetti provvisori, il decreto ingiuntivo pu
diventare definitivo e stabile se non viene opposto nel termine succitato dal debitore ingiunto.

Sezione terza: La fase istruttoria (Giani)

1. Fase istruttoria e istruzione probatoria
Le parti dellistruzione probatoria sono i soggetti che hanno lonere di provare i fatti dedotti o la prova
contraria e il giudice, al quale spetta non soltanto il potere di disporre lammissione delle prove dedotte dalle
parti, ma anche, nel processo amministrativo, il potere di disporre il completamento dellistruttoria, nonch di valutare le
prove acquisite ai fini del giudizio.
99

Listruzione di distingue in:

-

primaria: quella svolta dal privato al di fuori del processo e finalizzata a raccogliere materiale
probatorio, essenziale per la successiva domanda

preparatoria: quella compiuta dal giudice sin dalla prima udienza e fino al momento in cui la
stessa causa non viene rimessa al collegio per la decisione

probatoria vera e propria: quella svolta dalle parti e dal giudice per la conoscenza dei fatti e
finalizzata a rendere possibile una pronuncia definitiva

Listruttoria nel processo amministrativo, anche dopo lemanazione del codice, non ha mai assunto le
caratteristiche di una fase vera e propria, governata da un giudice istruttore, come accade nel processo civile.
Ci in quanto il giudice amministrativo non nasce come giudice del fatto, ma come giudice che deve
verificare la legittimit o meno dellatto amministrativo, e tale giudizio veniva svolto essenzialmente
attraverso prove precostituite, ossia documentali, formatesi nel corso del procedimento amministrativo, e
dunque prima dellinstaurazione del giudizio.
2. Il sistema dispositivo con metodo acquisitivo
Il sistema istruttorio, in generale, si pu presentare diversamente a seconda che il processo venga inteso:
a. come strumento teso ad accertare i fatti come prospettati dalle parti
b. come finalizzato ad accertare una verit assoluta
c. come finalizzato ad accertare la verit esterna con la collaborazione delle parti
Nel primo e nel terzo caso, siamo in presenza di un modello dispositivo puro, in cui riconosciuta la piena
sovranit delle parti e la loro piena disponibilit anche in ordine alle prove.
Nel processo amministrativo, caratterizzato dal modello dispositivo attenuato con il metodo acquisitivo, il
potere di acquisizione delle prove viene riconosciuto sia alle parti che al giudice; si contrappone al modello
inquisitorio, in cui i poteri in ordine allacquisizione delle prove sono di esclusiva spettanza del giudice.
Il processo amministrativo nasce come processo inquisitorio, e solo grazie allopera della dottrina e della
giurisprudenza venuto a caratterizzarsi come un processo di parti, alle quali stata riconosciuta una
posizione di parit. Infatti, in origine, la partecipazione del ricorrente e delle altre parti diverse
dallamministrazione alla fase di acquisizione delle prove era soltanto eventuale, e rimessa alla discrezionalit
del giudice. Al riguardo, occorre evidenziare che prima dellemanazione della legge sul procedimento
amministrativo, le parti avevano un limitato accesso agli atti dellistruttoria procedimentale.
3. I poteri delle parti e lonere del principio di prova
Nel sistema del codice si opta per un modello dispositivo cui fa da contraltare, anche se in modo pi
attenuato rispetto al passato, la scelta di un metodo acquisitivo.
100

Al riguardo, ricordiamo che lart. 40 del codice stabilisce che il ricorso deve contenere lindicazione dei
mezzi di prova e dei provvedimenti richiesti al giudice.
Quanto alla produzione del provvedimento impugnato, si gi visto che la mancata produzione da parte del
ricorrente non comporta decadenza, ma sposta lonere di produzione sullamministrazione; inoltre,
qualora questultima non provveda in merito entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, il giudice ha il potere
di ordinarne lesibizione.
Sul punto occorre richiamare lart. 73 del codice e lart. 54 gi esaminato (le parti possono produrre
documenti non solo con il ricorso introduttivo, ma anche fino a 40 giorni liberi prima delludienza, il che
pu creare problemi in ordine alla durata del processo, se si considera anche che il collegio pu
eccezionalmente autorizzare il deposito tardivo di documenti quando la produzione nel termine di legge
risulti estremamente difficile e comunque nel rispetto del principio del contraddittorio).
Il codice, pur confermando il principio di disposizione della parte della propria tutela giurisdizionale, ha
introdotto poteri officiosi del giudice, che rispondono ad un principio di collaborazione, e sono finalizzati al
mantenimento delluguaglianza sostanziale delle parti.
Lonere della prova grava anche nel processo amministrativo sulla parte procedente; al riguardo si discute
se tale onere sia limitato ai fatti principali su cui egli fonda le sue pretese o riguardi anche i fatti secondari,
ed in tal senso orientata lopinione prevalente.
Il codice ha inoltre riconosciuto in capo alla parte il cd. onere del principio di prova, e ci significa che non
stata addossata alle parti la responsabilit della completezza dellistruttoria, a differenza di quanto avviene
nel codice di procedura civile; tale principio si applica anche ai fatti secondari.
Lart. 63 del codice dispone che, fermo restando lonere della prova a loro carico, il giudice pu chiedere alle
parti anche dufficio chiarimenti o documenti, e il successivo art. 64 stabilisce che spetta alle parti lonere
di fornire la prova dei fatti posti a fondamento delle rispettive domande ed eccezioni che sono nella
loro disponibilit.
Inoltre il giudice ha lobbligo di porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti, nonch i
fatti dalle stesse non specificamente contestati, per cui il suo intervento acquisitivo limitato a quelle ipotesi
in cui gli elementi di prova ritenuti necessari per la decisione della causa non siano nella disponibilit della
parte.
4. I poteri del giudice e il principio di non contestazione
Nel processo amministrativo, manca una fase istruttoria vera e propria, come manca un giudice istruttore
inteso come momento istituzionale di contatto tra le parti.
Il codice infatti non prevede n unudienza istruttoria n un giudice istruttore, ma contempla tanto
listruttoria collegiale quanto quella presidenziale, che pu anche essere svolta da un magistrato delegato dal
presidente.

101

Fermo restando il principio dellonere della prova, va ribadito che il completamento dellistruttoria effettuata
dalle parti rimesso al giudice; tale completezza pu essere disposta sia in base alle istanze delle parti sia
dufficio.
Listanza di parte viene espressamente richiamata soltanto per le ipotesi di istruttoria presidenziale ed in
relazione allassunzione della testimonianza, e nel caso gi visto di adozione di provvedimenti necessari per
completare listruttoria.
Listanza di parte non invece menzionata, anche se si ritiene ammissibile, nelle ipotesi di istruttoria
collegiale, dove previsto che lordinanza istruttoria contenga anche la fissazione della successiva udienza di
trattazione. Ricordiamo che la decisione sulla consulenza tecnica e sulla verificazione sempre adottata dal
collegio.
Il codice non delinea chiaramente lambito del poteri spettanti al giudice, sia esso il presidente o il collegio,
infatti il legislatore si limitato a confermare il potere del giudice di chiedere anche dufficio chiarimenti o
documenti o di ordinare allamministrazione lesibizione di atti e documenti nel termine e nei modi
opportuni, nonch di ordinare a terzi lesibizione in giudizio di documenti o di ordinare unispezione.
Il giudice pu disporre anche lassunzione degli altri mezzi di prova previsti dal cpc (oltre la CTU e la
verificazione), esclusi linterrogatorio formale e il giuramento.
Deve dunque ritenersi che il presidente, in generale, possa disporre dufficio lacquisizione dei mezzi di
prova ritenuti necessari al giudizio.
Le modalit operative di svolgimento dellistruttoria sono disciplinate dagli artt. 65 e 68 del codice; in
particolare, il codice individua i termini e le modalit per svolgere listruttoria, ponendo in capo al giudice
lonere di stabilire, in sede di ammissione dei mezzi istruttori, i termini da osservare, nonch il luogo ed il
modo dellassunzione.
Il codice recepisce altres il principio di non contestazione, previsto dal codice di procedura civile,
secondo cui egli deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati dalle parti
costituite.
Sul punto occorre precisare che non si ha perfetta equivalenza tra non contestazione e prova piena, in
quanto il principio in esame opera solo nei confronti delle parti costituite, e non quindi di quelle che
scelgono di non partecipare al giudizio.
Inoltre, esso trova un limite nella insussistenza, che spetta al giudice valutare, di elementi emersi nel corso
del giudizio, che si pongano comunque in contrasto con le affermazioni non contestate.
Del resto, se il principio dellonere della prova non implica che la dimostrazione dei fatti costitutivi debba
essere desunta in via esclusiva dalle prove offerte dal soggetto su cui grava lonere probatorio, lo stesso
principio di acquisizione a confermare che tutte le risultanze istruttorie, indipendentemente dalla loro
provenienza, concorrono alla formazione del convincimento del giudice.

102

5. I provvedimenti istruttori
Secondo il codice di procedura civile i provvedimenti istruttori assunti dal giudice istruttore assumono la
forma dellordinanza, come tale modificabile e revocabile e non suscettibile di impugnazione se non
congiuntamente allimpugnazione di merito.
Anche il codice del processo amministrativo conferma la scelta dellordinanza, che espressamente
richiamata in relazione ai provvedimenti istruttori adottati dal collegio, e che deve essere adottata in tutti i
casi in cui il giudice non definisce nemmeno in parte il giudizio; essa deve contenere lindicazione dei
termini da osservare per lespletamento dei relativi incombenti istruttori.
Il decreto pu essere invece pronunciato soltanto nei casi previsti dalla legge.
6. La regola di giudizio
Alla luce del nuovo codice, occorre chiedersi quale sia la regola di giudizio, e cio quali siano i poteri del
giudice rispetto alla valutazione delle prove prodotte in giudizio e rispetto ai fatti incerti.
Come nella precedente disciplina, al giudice amministrativo viene attribuito il potere di influire sulla
ripartizione dellonere della prova, ponendolo in capo a quella parte che gli pu permettere di superare la
situazione di incertezza; sulle parti incombe un onere di collaborazione, la cui violazione ha sempre portato
al riconoscimento della veridicit dei fatti affermati dal ricorrente, non potendosi il giudice esimere dal
pronunciare.
A fronte di tale potere attribuito al giudice, che pu porre lonere della prova sulla parte pi vicina alla prova
stessa, gli stata riconosciuta libert nel valutare i risultati delle sue precedenti decisioni e valutazioni.
Dispone lart. 64 che il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e pu
desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo: la norma
distribuisce dunque tra le parti il rischio connesso alla mancata prova dei fatti, in sintonia con quanto
previsto dallart. 2697 cc, che deve ritenersi applicabile anche al processo amministrativo.
Quindi, come avviene per il processo civile, il giudice non solo valuta le prove secondo il suo prudente
apprezzamento, ma ai fini della sua valutazione pu prendere in considerazione quegli elementi che
derivano dal mancato adempimento di un incombente istruttorio che egli ha disposto.
7. Listruzione probatoria nel giudizio di appello
Nel sistema previgente il codice non sussisteva alcuna preclusione in merito allammissibilit di nuove prove
nel giudizio di appello, a causa del suo effetto devolutivo. Tale principio era stato confermato dalla legge
istitutiva dei TAR, che riconosceva al giudice di appello gli stessi poteri di cognizione e di decisione del
giudice di primo grado.
Questi principi non trovavano applicazione per nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, rispetto alle quali la
dottrina aveva ritenuto applicabili le regole del processo civile, giungendo cos ad escludere lammissibilit di

103

nuove prove in appello, con leccezione dei casi in cui le avesse ritenute indispensabili o la parte avesse
dimostrato di non averle potuto produrre nel giudizio di primo grado, per causa ad essa non imputabile.
Secondo il nuovo codice (art. 104), nel giudizio di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non
possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione
della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado
per causa ad essa non imputabile.
Tale divieto vale sia per le prove costituende che per quelle precostituite, la cui produzione subordinata
alla verifica da parte del collegio di una causa non imputabile che abbia impedito alla parte la produzione nel
giudizio di primo grado.
Tale principio inoltre deve essere coordinato con lart. 104 u. c., secondo cui possono essere proposti motivi
aggiunti in appello, qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altri nel giudizio di
primo grado, da cui emergano vizi degli atti o dei provvedimenti amministrativi impugnati.

8. I mezzi di prova: delimitazioni del tema

I mezzi di prova sono gli strumenti processuali attraverso i quali il giudice forma il proprio convincimento
circa la verit o meno dei fatti affermati dalle parti del giudizio.
Sono ammessi dal giudice quando egli li ritiene rilevanti e concludenti rispetto alloggetto del giudizio.
Il nuovo codice autorizza il giudice ad acquisire tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura
civile, con la sola esclusione del giuramento e dellinterrogatorio formale.
Ci in quanto tali prove presuppongono la disponibilit del diritto cui la controversia si riferisce e che non
rinvenibile nel processo amministrativo, caratterizzato dallindisponibilit delle situazioni giuridiche
soggettive da parte della P.A., essendo essa tenuta al perseguimento di un pubblico interesse.
9. I documenti
Trattasi di prove precostituite che svolgono nel processo amministrativo un ruolo fondamentale ai fini
probatori.
Il documento normalmente un enunciato scritto, ma pu consistere anche in un documento grafico o
plastico che rappresenti certi fatti. Pu essere prodotto in originale o in copia autentica.
I provvedimenti amministrativi sono normalmente esternati in forma scritta, e talora si ritiene che essa
sia richiesta ad substantiam. Occorre comunque distinguere tra esternazione scritta e documentazione
scritta di provvedimenti amministrativi. Infatti, le deliberazioni degli organi collegiali sono provvedimenti
ad esternazione orale, destinati ad essere verbalizzati e a diventare quindi documentazione scritta. Nel caso
invece di organi monocratici, lesternazione coincide con la documentazione scritta.
Latto pubblico il documento redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli
pubblica fede nel luogo dove esso formato; esso fa piena prova fino a querela di falso della provenienza
104

del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti che il pubblico
ufficiale attesti avvenute in sua presenza. Diversa lefficacia probatoria del documento costituente atto
pubblico rispetto agli atti di certezza pubblica che possono essere esternati anche con documenti non
costituenti atti pubblici. Mentre infatti gli atti pubblici fanno fede sino a querela di falso, i secondi possono
essere valutati secondo il prudente apprezzamento del giudice alla stregua di presunzioni semplici.
10. La richiesta di (s)chiarimenti
Lart. 63 del codice prevede che il giudice possa chiedere alle parti, anche dufficio, chiarimenti, con riguardo
ai fatti introdotti in giudizio dalle parti; gli stessi possono dunque essere rivolti sia allamministrazione
interessata (in quanto soggetto pubblico e non in quanto parte, per cui la risposta non potr provenire dal
difensore) che alla parte privata.
Consistono in dichiarazioni di conoscenza, che devono avere la forma scritta; quelli resi
dallamministrazione possono essere semplici (consistono in una mera relazione al giudice), documentati
(alla relazione viene aggiunta una allegazione documentale) o complessi (trattasi di relazione in cui vengono
illustrati documenti tecnici). Qualora lamministrazione non provveda senza giustificato motivo a fornire i
chiarimenti richiesti, il suo comportamento potr essere valutato come ammissione dei fatti affermati dal
ricorrente. Tale mezzo istruttorio viene spesso abbinato alla richiesta di documenti.
11. La verificazione
un mezzo istruttorio tipico del processo amministrativo, che consiste nella richiesta presentata dal giudice
inizialmente solo allamministrazione interessata che aveva emanato latto oggetto di giudizio di effettuare
una verifica su alcuni profili dellatto. Lorigine di tale mezzo istruttorio va ravvisata nella impossibilit per il
giudice in sede di legittimit di avere una cognizione autonoma dei fatti oggetto del giudizio, potendoli
conoscere solo attraverso le rappresentazioni fornitegli dalla stessa P.A. parte in causa. In un secondo
tempo, essa stata estesa allamministrazione sovraordinata, che esercitava poteri di controllo o di
vigilanza su quella parte in causa, e quindi si ammessa la possibilit per il giudice di avvalersi di organi
tecnici di altre amministrazioni con competenze specifiche che garantivano una certa neutralit rispetto
alle parti in causa.
Lart. 63 dispone che la verificazione pu essere ordinata dal giudice qualora egli reputi necessario
laccertamento di fatti o lacquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche.
Per la verificazione non previsto il principio del contraddittorio, garantito invece per la CTU, n la
possibilit di farsi assistere da un consulente di parte.
Nel codice, a differenza della giurisprudenza precedente, che aveva ritenuto una sostanziale equivalenza
probatoria tra la verificazione e la CTU, viene di fatto statuita una graduazione tra i due mezzi istruttori;
mentre infatti la verificazione pu essere disposta nella generalit dei casi, la consulenza tecnica invece
pu essere disposta soltanto quando il giudice lo ritenga indispensabile.
105

La verificazione disposta dal collegio con ordinanza, nella quale deve essere individuato lorganismo che
deve provvedervi, i quesiti formulati e il termine entro cui la verificazione deve essere compiuta e deve
essere depositata la relazione conclusiva, che peraltro pu anche essere resa oralmente al giudice.
La verificazione affidata dal collegio ad un organismo pubblico estraneo alle parti del giudizio,
munito di specifiche competenze tecniche, e ci a garanzia della terziet ed imparzialit del verificatore,
in attuazione del principio del giusto processo.
Al verificatore si applicano peraltro le norme del codice di procedura civile in materia di ricusazione e di
incompatibilit; la competenza a decidere sulla ricusazione spetta al giudice che ha nominato il verificatore.
A differenza della CTU, nella verificazione il funzionario incaricato dal giudice non tenuto a prestare
giuramento e gli esiti della sua attivit consistono in un accertamento tecnico di natura non valutativa, e
possono essere disattesi dal giudice attraverso una valutazione critica dei risultati cui pervenuto il
verificatore.
12. La consulenza tecnica dufficio
Pu essere disposta, a differenza della verificazione, che uno strumento di carattere generale, solo qualora
il giudice la ritenga indispensabile.
Essa disposta con ordinanza del collegio, che dovr contenere la formulazione dei quesiti e la fissazione
del termine entro cui il consulente dovr prestare giuramento.
Potranno essere nominati CTU sia dipendenti pubblici che liberi professionisti iscritti nei relativi albi, o
anche altri soggetti che abbiano particolare competenza.
Non possono essere nominati CTU coloro che prestano attivit in favore delle parti del giudizio.
Il consulente, come il verificatore, obbligato a prestare il suo ufficio e pu essere ricusato dalle parti
per i motivi di cui allart. 51 cpc e per gli stessi motivi ha lobbligo di astenersi; pu fornire oralmente i
chiarimenti richiesti.
La CTU non un vero mezzo di prova, nel senso che non esime la parte dal proprio onere probatorio, ma
un mezzo istruttorio a disposizione del giudice che, quando lo ritiene indispensabile, si avvale di un
ausiliario dotato di particolari cognizioni tecniche.
Si distingue tra consulente deducente, chiamato cio ad effettuare una semplice valutazione di fatti gi
acquisiti nel processo, e consulente percipiente, chiamato a costituire esso stesso una fonte di prova,
rendendo ad esempio una dichiarazione di scienza su fatti di cui ha avuto conoscenza, risultando cos la sua
opera assimilabile alla testimonianza.
Mentre pacifico lutilizzo della CTU nei casi in cui al perito demandata leffettuazione di accertamenti
vincolati, pi complessa lipotesi in cui si tratti di accertamenti caratterizzati da discrezionalit tecnica.
Parte della dottrina al riguardo ha ritenuto inammissibile la CTU, ritenendola una inopinata sostituzione del
giudizio di un soggetto terzo, quale appunto il CTU, a quello dellamministrazione, e dunque alla
discrezionalit stessa.
106

Secondo lautore, in realt, se si considera la discrezionalit tecnica come laccertamento di un fatto alla luce
di norme tecniche compiute dallamministrazione, il momento dellopinabilit non interferisce nel
procedimento attraverso il quale lamministrazione valuta il fatto, e quindi conclude per lammissibilit
anche in tal caso della CTU.
13. Lispezione e lesibizione
Lispezione consiste in unattivit del giudice diretta a percepire determinati oggetti, della cui conoscenza egli
ha bisogno per esercitare la propria potest.
Pur presentando analogie con lispezione, lesibizione presenta da essa una differenza strutturale e
funzionale; infatti lesibizione pu essere disposta dal giudice anche su istanza di parte, ed inoltre la prima
relativa a persone e cose in possesso di una delle parti o di un terzo, mentre lesibizione concerne documenti
o altra cosa di cui si ritenga necessaria lacquisizione nel processo.
14. La testimonianza
Lart. 63 del codice prevede la possibilit di esperire su istanza di parte allinterno del processo
amministrativo la prova testimoniale: essa ammessa per solo se assunta in forma scritta e su accordo
delle parti.
La testimonianza scritta deve essere redatta su apposito modello ministeriale; essa pu avere ad oggetto solo
fatti storici, per cui non consentito al teste esprimere valutazioni. La testimonianza scritta pu essere
disposta dal giudice su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza.
Peraltro, il testimone pu essere sentito personalmente dal giudice dopo che questi ha esaminato le sue
dichiarazioni rese; tale possibilit ammessa anche nel processo amministrativo.
15. I mezzi di prova non ammessi (linterrogatorio formale e il giuramento). Linterrogatorio libero
Linterrogatorio formale, e cio quello volto a provocare la confessione di fatti sfavorevoli alla parte che lo
rende, non ammesso nel processo amministrativo, nel quale si ritiene invece possibile linterrogatorio non
formale, che il giudice pu disporre in qualunque stato e grado del processo e consiste in un libero
interrogatorio (e quindi non su specifiche circostanze dedotte) sui fatti di causa; esso spesso finalizzato
alla conciliazione della lite.
Nel processo amministrativo altres escluso il giuramento, che costituisce una prova legale. Il giuramento
pu essere decisorio (quello che una parte deferisce allaltra per farne dipendere la decisione totale o parziale
della causa) o suppletorio (quello deferito dufficio dal giudice ad una delle parti al fine di decidere la causa
quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate ma non sono del tutto sfornite di prova,
ovvero quello deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata se esso non pu essere accertato
altrimenti estimatorio).

107

16. Gli altri mezzi di prova atipici

Sono:
-

le cd. dichiarazioni sostitutive di atto notorio, che consistono in dichiarazioni rese da una parte al
pubblico ufficiale in relazione a fatti oggetto di processo; costituendo un modo surrettizio per
introdurre nel processo amministrativo la prova testimoniale, ad esse non veniva riconosciuto alcun
valore probatorio. A diverse conclusioni dovrebbe pervenirsi dopo che il codice ha ritenuto
ammissibile la prova testimoniale

stata altres negata valenza probatoria alle dichiarazioni sostitutive di certificazioni, la cui
efficacia probatoria ritenuta circoscritta nellambito del procedimento amministrativo e non del
processo

altre prove atipiche sono quelle assunte in altro processo che, secondo il codice di procedura
civile, possono essere valutate dal giudice con argomenti di prova. Nel processo amministrativo
appare problematico ammettere de plano il valore probatorio delle prove assunte in altro processo,
alle quali viene riconosciuto soltanto valore di indizio

quanto alla perizia stragiudiziale, ed in particolare quella giurata, ha avuto sempre un pi frequente
utilizzo nel processo amministrativo, soprattutto nel settore dei concorsi, laddove il giudice ha
ordinato alla commissione il riesame delle prove sulla base di una incongruenza accertata con una
perizia giurata

stato ritenuto ammissibile anche laccertamento tecnico preventivo

Sezione quarta: La fase decisoria (DOrsogna)

1. Premesse
Dopo la discussione (in pubblica udienza o in adunanza camerale) del ricorso, il Presidente del Collegio
dispone lassegnazione (o spedizione) della causa in decisione: si tratta del passaggio formale alla fase
decisoria (il Collegio si ritira in Camera di Consiglio).
stato quindi gi definito loggetto della controversia, si svolto il contraddittorio, stato raccolto il
materiale probatorio (o per iniziativa delle parti, o dufficio, tramite il metodo acquisitivo) e il processo si
avvia verso la sua conclusione: la formulazione del giudizio e lemanazione di una sentenza.
La disciplina della fase decisoria riguarda sia profili formali (regolare composizione del collegio, modalit
della deliberazione e stesura e pubblicazione della decisione) e sostanziali (poteri decisori del giudice
amministrativo e norme che riguardano liter logico di formazione del convincimento del giudice).

108

2. Profili formali: la formazione della decisione (art. 75 e seg. del codice)

Il collegio giudicante, dopo la discussione del ricorso, si ritira in camera di consiglio per deliberare; pu peraltro
accadere che, nella stessa camera di consiglio, vengano trattati e decisi pi ricorsi.
Inoltre, la decisione pu essere differita ad una delle camere di consiglio successive alla discussione.
Dopo la discussione del ricorso in udienza, il presidente del collegio dichiara chiuso il dibattimento e
dispone lassegnazione della causa in decisione; ci deve accadere nel rigoroso rispetto del diritto di
difesa e del principio del contraddittorio, per cui il giudice non pu spedire la causa in decisione, ad esempio
allorquando:
-

il difensore abbia dichiarato di rinunziare al ricorso

il difensore si sia riservato di proporre motivi aggiunti alla luce della produzione di documenti da
parte dellamministrazione

sia sopravvenuta una nuova normativa di diritto o siano intervenuti nuovi elementi di fatto idonei ad
incidere sulla decisione. In questi casi vi infatti lesigenza di assicurare il rispetto del principio del
contraddittorio, in quanto il giudice non pu tener conto di circostanze decisive senza che su di esse
si sia svolto il contraddittorio; ci contrasterebbe con il principio costituzionale del giusto processo

Inoltre, il giudice se ritiene di porre a fondamento una questione rilevata dufficio, la deve indicare in
udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva
questultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a 30 giorni per il deposito di
memorie.
Si tratta della cd. terza via, che si verifica allorquando il giudice ritiene di dover formare il suo
convincimento in base a questioni non trattate dalle parti; in tal caso, quindi ritenuto giusto riaprire il
contraddittorio tra le stesse.
Inoltre, nella fase decisoria si possono verificare fatti che impediscono al collegio di formarsi in modo
regolare (morte, incompatibilit o impedimento di uno dei membri); in tal caso, la causa viene rimessa a
ruolo ed assegnata ad altro collegio.
Occorre quindi sottolineare il cd. principio di immodificabilit del giudice, in base al quale alla
deliberazione in camera di consiglio possono partecipare soltanto i giudici che hanno assistito alla
discussione; corollario di tale principio la regola secondo cui deve sussistere coincidenza, sempre a pena di
nullit, tra i giudici che hanno partecipato alla deliberazione in camera di consiglio e quelli che la sentenza
indica come componenti del collegio giudicante.
Lart. 76 del codice prevede inoltre che la decisione assunta in camera di consiglio con il voto dei soli
componenti il collegio.
Infine, possono essere presenti in camera di consiglio i magistrati designati per ludienza, anche se estranei al
collegio; ad essi per vietato prendere la parola, e devono limitarsi ad ascoltare senza influenzare i
giudicanti.
109

3. La deliberazione
Una volta chiusa la discussione, si passa alla fase del dibattito camerale e della deliberazione; lordine del
dibattito fissato dal presidente e ciascun giudice esprime il proprio punto di vista sulle questioni oggetto di
giudizio.
Conclusosi il dibattito, ciascun giudice esprime il suo voto; in ci consiste la deliberazione in senso stretto, o
votazione.
La manifestazione del voto va fatta al presidente, il quale provvede alla raccolta dei voti; il primo a votare il
relatore, poi il secondo componente del collegio ed infine il presidente; la decisione presa a maggioranza
assoluta.
Oggetto del giudizio sono le questioni, e cio i dubbi intorno ai vari punti di fatto e di diritto oggetto della
controversia. Le questioni possono essere semplici, quando riguardano un singolo punto di fatto o di diritto,
o complesse, quando riguardano anche lapplicazione di una norma giuridica. Il limite massimo per le
questioni complesse consiste in questo: la questione pu essere proposta sullapplicazione di una norma
giuridica, ma non sullesistenza di un effetto giuridico che possa derivare dallapplicazione di diverse norme.
Qualora, nel corso del dibattito camerale, fossero prospettate pi tesi su una determinata questione, il
presidente mette ai voti due delle soluzioni per escluderne una, quindi mette ai voti quella non esclusa ed
eventualmente quella restante, sino a che non si riducono a due e si perviene cos alla votazione definitiva:
questo il sistema della cd. formazione artificiale della maggioranza per esclusione progressiva delle
soluzioni di minoranza.
Una volta deliberata la decisione, il presidente provvede alla stesura ed alla sottoscrizione del
dispositivo, mentre il relatore incaricato della stesura della motivazione.
La redazione della decisione deve avvenire non oltre il 45 giorno da quello della decisione della causa,
anche se trattasi di termine ordinatorio spesso non rispettato.
La decisione deve essere quindi sottoscritta dal presidente e dallestensore e non pu pi essere modificata
dopo la sua sottoscrizione.
A questo punto si deve procedere alla pubblicazione della sentenza mediante deposito in segreteria, e
quindi il dispositivo viene comunicato dal segretario alle parti entro 5 giorni (termine non perentorio).
Tale comunicazione inidonea a far decorrere il termine breve per limpugnazione della sentenza,
occorrendo a tal fine la sua notificazione; in mancanza di questa, limpugnazione pu avvenire nel termine
di 6 mesi, decorrenti dalla data della pubblicazione a prescindere dalla sua comunicazione alle parti.
4. Profili sostanziali: la formulazione del giudizio
La pronuncia nel merito deve essere spesso preceduta dallesame e dalla decisione di questioni pregiudiziali;
dispone lart. 76 del codice che il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni
pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili dufficio e quindi il merito della causa.

110

Il codice di procedura civile nulla dice in modo espresso circa i criteri con cui esaminare e decidere le
varie questioni pregiudiziali.
La dottrina ha ritenuto che debba essere data la precedenza alle questioni preliminari di rito rispetto a quelle
pregiudiziali di merito; inoltre, nellambito delle prime, ha dato la precedenza assoluta alle cd. questioni
processuali, che condizionano la possibilit stessa di esaminare le questioni di merito concernendo i
presupposti di esplicazione della funzione giurisdizionale.
Tali criteri si applicano anche al processo amministrativo, in cui lesame delle questioni processuali deve
avvenire prima rispetto a quelle anche pregiudiziali di merito.
Secondo il codice, dopo la questione processuale relativa al difetto di giurisdizione (rilevabile anche dufficio
in primo grado) deve essere esaminata la questione relativa al difetto di competenza (anchessa rilevabile
dufficio in primo grado), non potendo il giudice incompetente esaminare alcuna questione, nemmeno
quella cautelare. Tale ordine logico tra questioni processuali e di merito riguarda anche la motivazione della
sentenza, nella quale lordine della decisione deve essere puntualmente seguito e fedelmente riprodotto.
Le questioni processuali si distinguono dalle questioni pregiudiziali, in quanto le prime mirano ad
escludere il giudizio del giudice adito, mentre le seconde sono quelle dalla cui soluzione dipende la soluzione
di unaltra questione, e quindi condizionano la pronuncia sul merito.
Dalla questione pregiudiziale deve essere tenuta distinta la causa pregiudiziale, in quanto, mentre la prima
riguarda un punto contestato, che pu essere deciso anche in via incidentale e con efficacia limitata al
giudizio in corso, la seconda, pur attenendo anchessa a un punto pregiudiziale contestato, deve essere
decisa in via principale in un giudizio autonomo, di cui costituisce loggetto esclusivo.
In particolare, lart. 8 del codice riconosce al giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha
giurisdizione esclusiva, la competenza di decidere senza efficacia di giudicato le questioni pregiudiziali o
incidentali relative a diritti soggettivi, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione
principale.
Costituiscono sempre cause pregiudiziali lincidente di costituzionalit e le questioni relative
allinterpretazione dei trattati comunitari.
5. Graduazione, accorpamento ed assorbimento dei motivi di ricorso
Vediamo ora se esista o meno un ordine che il giudice debba seguire nella trattazione delle questioni
attinenti il merito. Peraltro, essendo il thema decidendum fissato dalle domande proposte dal ricorrente, ed
avendo il giudice il dovere di pronunciarsi su tutte e soltanto su quelle, tale problema dovrebbe essere privo
di effetti sul piano della concreta ed effettiva tutela offerta dal giudice.
Un ordine nellesame delle domande dovrebbe invece imporsi nei casi in cui il ricorrente stesso proceda alla
graduazione dei motivi, proponendone alcuni in via principale ed altri in via subordinata, nellipotesi in cui i
primi non fossero accolti. In concreto il problema di pone in quanto la giurisprudenza consente spesso al
giudice di stabilire liberamente lordine di priorit nellesame delle doglianze del ricorrente, e su ci si fonda
111

la prassi dellassorbimento dei motivi, consistente nel fatto per cui il giudice, dopo aver accolto un
motivo di ricorso, omette di esaminare le altre doglianze proposte dal ricorrente, in quanto ritiene che le
stesse siano assorbite dalla sua decisione.
Tale prassi stata nel tempo ridotta e temperata, in quanto poteva accadere che il giudice decideva
esclusivamente per ragioni di forma, lasciando impregiudicate, cio assorbite, le questioni di carattere
sostanziale, e quindi mantenendo la res litigiosa.
Secondo parte della giurisprudenza, il criterio dellassorbimento facoltativo, mentre secondo altra
giurisprudenza il giudice avrebbe il dovere di seguirlo, in base ai principi di economia dei giudizi.
Lassorbimento in alcuni casi autorizzato dalla legge (casi di assorbimento legale): nel giudizio
immediato, in cui il giudice pu motivare con sentenza in forma semplificata, con riferimento ad un punto
ritenuto risolutivo; oppure nei casi di manifesta irricevibilit, inammissibilit, infondatezza, in cui il giudice
assorbe la questione relativa alla mancata integrit del contraddittorio.
Lassorbimento pu inoltre verificarsi nei casi in cui il ricorrente denunzi un solo vizio attraverso un gruppo
di motivi.
In questi casi, il capo della domanda non coincide materialmente con il motivo del ricorso: infatti capo di
domanda ogni gruppo di motivi che denunci un autonomo vizio di legittimit.
Al riguardo, la dottrina ritiene che tale assorbimento sia possibile soltanto nellambito di gruppi di motivi
che concernino il medesimo vizio, mentre negli altri casi la prassi andrebbe limitata.
Nella prassi del processo amministrativo, prima del codice, si ammetteva lassorbimento delle questioni di
rito nei casi in cui il ricorso fosse ritenuto infondato nel merito. Tale prassi non pu pi essere ritenuta
corretta nel caso di questione di giurisdizione, giacch con la translatio iudicii tra diversi ordini
giurisdizionali la causa pu trasmigrare ad altro ordine giurisdizionale, cui riservata la decisione nel merito.
Per questo, ricordiamo che la questione di giurisdizione va sempre esaminata prima di quella di merito.
Non presenta particolari problemi laccorpamento dei motivi di ricorso, che consiste in una tecnica con
cui il giudice procede ad un esame congiunto dei motivi di ricorso, selezionando tra gli stessi quelli tra loro
simili o logicamente collegati.
6. Valutazione delle prove e libero convincimento
Anche nel processo amministrativo trova applicazione il principio della libera valutazione delle prove,
definito anche principio del libero convincimento del giudice.
Come abbiamo visto, nellambito del materiale probatorio che egli tenuto a valutare, si devono escludere le
prove legali, e cio la confessione e il giuramento.
Il principio succitato si precisa nella regola della valutazione prudente delle prove del giudice, secondo cui
egli deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, che ricomprende anche i fatti notori e
le massime di esperienza.

112

Al riguardo, la dottrina distingue tra prudente valutazione delle prove (condotta sulla base di regole
logiche) dal convincimento del giudice, che libero in quanto spetta ad esso dichiararsi convinto
dellesistenza o meno dei fatti come provati dalle parti.
Il giudice deve esaminare singolarmente tutte le prove acquisite, e ci deve fare attraverso unadeguata
motivazione in fatto sulle prove.
Quanto alla possibilit, per il giudice amministrativo, di valutare prove raccolte in un diverso giudizio, lart.
11 del codice dispone che in relazione alle conseguenze di una decisione che abbia dichiarato il difetto di
giurisdizione del giudice adito, in caso di riproposizione della domanda davanti al giudice munito di
giurisdizione, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione, possono essere valutate
come argomenti di prova.
Del resto, la giurisprudenza amministrativa aveva ritenuto possibile utilizzare le prove raccolte in un diverso
giudizio, e quindi atipiche, proprio attraverso il principio del libero convincimento del giudice.
7. La regola del giudizio
la regola che consente al giudice di elaborare un giudizio, e quindi di accogliere o respingere la domanda
del ricorrente, in mancanza della prova piena dei fatti, e cio allorquando gli stessi sono rimasti incerti, e
comunque il giudice debba pronunciarsi nel merito.
Lesigenza di una simile regola deriva dal fatto che il giudice ha il dovere di decidere, non essendogli
consentito di pronunciare un non liquet, giustificato dalla permanenza del dubbio sulla situazione di fatto.
Tale regola trova applicazione anche nel processo amministrativo, che dispositivo, con alcuni
temperamenti in ordine al metodo istruttorio, che ha carattere acquisitivo.
Pertanto, lapplicazione della regola di giudizio dellonere della prova effettuata tenendo conto che le
prove sono spesso nella disponibilit della sola parte pubblica, per cui il giudice pu disporne lacquisizione
anche dufficio a carico della parte che abbia tale disponibilit (in genere la P.A.).
Secondo la dottrina, dunque, lonere della prova nel processo amministrativo pu in alcuni casi atteggiarsi in
modo diverso rispetto allordinario processo civile, in quanto lonere della prova pu essere fatto gravare dal
giudice sulla parte pi vicina alla prova.
Da ci consegue che la parte (il ricorrente) che abbia allegato il fatto ma sia stata dal giudice esonerata dal
compito di provarlo attraverso lacquisizione, non potr essere penalizzata dallincertezza obiettiva
sullesistenza del fatto allegato solo perch la controparte non ha ottemperato allordine istruttorio del
giudice.
8. Valutazione del comportamento processuale delle parti
Largomento parte dal problema dellingiustificata inottemperanza dellamministrazione allordinanza
istruttoria di esibizione di documenti ritenuti necessari o rilevanti ai fini della decisione: si tratta dunque di
capire quali effetti derivino sul piano probatorio da una simile inottemperanza.
113

La giurisprudenza non univoca, in quanto a volte afferma che si debba in tal caso ritenere provata
laffermazione del ricorrente, altre volte desume dal comportamento processuale inadempiente
dellamministrazione un argomento di prova, ed altre volte ha disposto la reiterazione del provvedimento
istruttorio o la nomina di commissari ad acta al fine delacquisizione coattiva dei documenti ritenuti
imprescindibili ai fini del giudizio.
da preferire la tesi secondo cui ci non ha di per s mai valore di prova, ma costituisce solo un elemento
di valutazione ulteriore e sussidiario che deve concorrere con altri elementi probatori.
Dispone lart. 64 del codice che il giudice pu desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto
dalle parti nel corso del processo.
Gli argomenti di prova non sono elementi da soli sufficienti a formare il convincimento del giudice, ma sono
soltanto elementi di giudizio complementari, e cio semplici mezzi di valutazione della prova.
In sintesi, non esiste una norma che imponga al giudice di dover considerare provati i fatti dedotti dal
ricorrente allorquando lamministrazione che ne sia stata richiesta non esibisca i documenti; ci costituisce
soltanto una condotta processuale da valutarsi da parte del giudice, e non pu condurre necessariamente
allaccoglimento del ricorso.

CAPITOLO 3
LE IMPUGNAZIONI
Sezione prima: Lappello (Zito)
1. Il doppio grado di giurisdizione nel processo amministrativo
Dal 1971, con listituzione dei TAR, nel nostro sistema stato previsto un doppio grado di giurisdizione:
il primo grado di competenza del TAR, il secondo del Consiglio di Stato. Tale assetto confermato dalart.
100 del codice, secondo cui avverso le sentenze dei TAR ammesso appello al Consiglio di Stato, ferma
restando la competenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana per gli
appelli proposti contro le sentenze del TAR per la Sicilia.
Si discusso sulla avvenuta costituzionalizzazione del principio di doppio grado di giurisdizione
nellambito della giustizia amministrativa a sensi dellart. 125 c. 2 cost., secondo cui nelle regioni sono
istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo lordinamento stabilito da leggi della
Repubblica.
Secondo una tesi affermativa, per la quale propende anche la Corte Costituzionale, poich nella norma in
questione si dice che sono istituiti organi di primo grado, la volont del costituente stata quella di garantire
al cittadino una tutela in duplice grado nei confronti degli atti della P.A. Secondo altra dottrina invece il
doppio grado di giurisdizione non sarebbe stato costituzionalizzato, posto che lart. 125 si limita a prevedere
114

un primo grado, e nulla dispone in ordine al secondo; a questa tesi si pu obiettare che lesistenza e la
rilevanza di un secondo grado inequivocabilmente ricavabile dallesistenza di altre norme costituzionali
relative alla funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato.
Vi infine una tesi intermedia, la quale ha ipotizzato che il principio del doppio grado dovrebbe valere solo
per lattivit amministrativa che si esplica a livello locale (regionale o infraregionale).
Lautore aderisce alla tesi della costituzionalizzazione del doppio grado di giurisdizione nel sistema
amministrativo, anche se ci non significa che tutte le questioni di rito e di merito di una controversia
debbano essere necessariamente soggette a riesame.
La disciplina dellappello, oltre che ad essere prevista a livello costituzionale, contenuta nel libro III del
codice, dedicato alle impugnazioni, ed inoltre il codice prevede che in materia di impugnazioni si applichino
le disposizioni del cpc, in quanto compatibili.
2. Natura e caratteri dellappello al Consiglio di Stato
Lappello al Consiglio di Stato un mezzo di impugnazione di tipo rinnovatorio, consistente cio in un
nuovo giudizio sulla stessa questione da parte di un giudice diverso. Al riguardo, gli amministrativisti
preferiscono parlare di mezzo di impugnazione di tipo rinnovatorio, mentre i processualcivilisti parlano di
rimedio in funzione di giustizia.
A favore dellopinione secondo cui il giudizio di appello avrebbe carattere rinnovatorio, milita lart. 105 del
codice, che indica espressamente i casi in cui il Consiglio di Stato deve rimettere la causa al giudice di primo
grado; infatti in via generale il Consiglio di Stato giudica nel merito.
La funzione dellappello dunque quella di rinnovare il giudizio sulla medesima controversia gi esaminata
dal giudice di primo grado.
Esso inoltre un rimedio impugnatorio, in quanto adempie alla funzione di consentire il riesame critico
della sentenza da parte di un altro giudice ai fini del suo annullamento.
Altra dottrina preferisce parlare, a proposito dellappello, anzich di mezzo di tipo impugnatorio, di rimedio
in funzione di legalit; in ogni caso, la sostanza del fenomeno quella di consentire di censurare vizi della
sentenza di primo grado.
Il contenuto del ricorso in appello previsto dallart. 101 del codice:
-

indicazione del ricorrente, del difensore, delle parti nei cui confronti proposta limpugnazione e
della sentenza che si impugna

esposizione sommaria dei fatti

specifiche censure contro i capi della sentenza impugnata

conclusioni

115

sottoscrizione del ricorrente, se sta in giudizio personalmente, o del suo difensore, con lindicazione
della procura speciale

Quanto al contenuto, va rilevato che un appello che si limiti a riproporre le censure gi avanzate in primo
grado contro il provvedimento, se vi coincidenza tra ricorrente e appellante, ovvero riproponga le difese
svolte in primo grado, se lappellante stato resistente o controinteressato in primo grado, deve essere
dichiarato inammissibile. Ci in quanto, mentre prima del codice la giurisprudenza riteneva ammissibile
anche un appello che si limitasse a riproporre semplicemente le censure dedotte in primo grado, con lart.
101 ci non possibile, in quanto lappello deve essere costruito come critica della sentenza appellata.
3. Appello ed effetto devolutivo. Le questioni che riemergono nel giudizio
Lappello ha effetto devolutivo. Ci significa che con esso si trasferisce al giudice di secondo grado la stessa
controversia decisa dal giudice di primo grado.
Vigendo anche nel processo amministrativo il principio dispositivo, leffetto devolutivo si produce nei
limiti del thema decidendum, cos come fissato dallattivit delle parti. Al riguardo, si richiama lart. 104
del codice (Nuove domande ed eccezioni).
Da tale norma si ricava che:
-

il giudice dappello conosce soltanto delle domande e delle eccezioni che, se non esaminate in primo
grado, vengono espressamente riproposte in appello (divieto di ius novorum)

lappellante ha lonere di riproporre, nellatto dappello, le domande di cui sopra

lappellante che sia stato resistente in primo grado ha un identico onere riguardo alle eccezioni

lappellato che sia stato ricorrente vittorioso in primo grado ha lonere di riproporre le domande di
cui sopra nella memoria depositata a pena di decadenza entro il termine di 30 giorni per la
costituzione in giudizio

lappellato che sia stato resistente in primo grado ha il medesimo onere che grava sul soggetto di cui
al punto precedente, relativamente alle eccezioni di cui al primo punto

Quanto al difetto di giurisdizione, lart. 9 del codice dispone che esso rilevato in primo grado anche
dufficio, mentre nei giudizi di impugnazione rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo
della sentenza che, in modo esplicito o implicito, ha statuito sulla giurisdizione: ci significa che in ogni caso
la decisione del giudice di primo grado comporta una preliminare pronuncia sulla sussistenza della
giurisdizione, che pu essere esplicita o implicita, ma comunque affinch essa riemerga in appello
necessaria unesplicita censura formulata da una delle parti.
Le questioni relative al ricorso introduttivo (inammissibilit, nullit) non affrontate dal giudice di primo
grado possono essere esaminate, secondo la giurisprudenza, anche dufficio, in appello.
116

Lappello non sospende lefficacia della sentenza di primo grado; tale efficacia pu essere sospesa solo
su istanza di parte quando dallesecuzione della sentenza possa derivare un danno grave e irreparabile, e
sussista laltro requisito del fumus boni iuris.
4. Le decisioni di primo grado appellabili
Essendo lappello un rimedio generale, sono appellabili tutte le sentenze del giudice di primo grado, siano
esse di rito o di merito. In proposito, non si deve avere riguardo al nomen della decisione adottata, ma al
suo contenuto, per cui anche un provvedimento qualificato come ordinanza che avesse natura intrinseca di
sentenza, e quindi decisorio, appellabile.
Dallapplicazione di tale principio derivava in passato che anche in assenza di una norma espressa si
ritenevano appellabili le ordinanze cautelari proprio per il loro contenuto.
Quanto alle sentenze parziali, il codice prevede non un obbligo, ma un semplice onere, di modo che la parte
pu scegliere se rivolgersi immediatamente al giudice di seconda istanza o se aspettare la risoluzione di tutte
le questioni, formulando per in tal caso una esplicita riserva di appello.
Lart. 103 del codice stabilisce che contro le sentenze non definitive proponibile appello o riserva di
appello con atto notificato entro il termine per lappello e depositato presso la segreteria del TAR nei
successivi 30 giorni, cos recependo la disciplina del cpc.
5. La legittimazione ad appellare, le parti e lintervento
Lart. 102 del codice stabilisce che possono proporre appello le parti fra le quali stata pronunciata la
sentenza di primo grado, e dunque le parti necessarie; linterventore pu proporre appello soltanto se
titolare di una posizione giuridica autonoma. Possono essere interventori:
-

il controinteressato pretermesso che ha partecipato al giudizio di primo grado attraverso lintervento

ad opponendum (e in questo caso lintervento vale come costituzione di parte necessaria)

linterventore che in primo grado si visto rigettare la domanda di intervento

Limpugnazione deve essere notificata:

-

nelle cause inscindibili, in cui ricorre lipotesi di litisconsorzio necessario, a tutte le parti in causa

negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire

Dunque, le parti che possono ricorrere in appello sono quelle del giudizio di primo grado che vi hanno
partecipato e quelle che, pur essendo state messe in grado di parteciparvi, non si sono costituite.
In aggiunta alle parti del giudizio di primo grado costituite e non, possono proporre appello anche le parti
che non sono state messe in condizione di partecipare al giudizio di primo grado; si pensi al caso del
controinteressato pretermesso che non ha ricevuto la notifica del ricorso o al controinteressato occulto
o successivo, soggetti cio il cui interesse allappello non si evince dal provvedimento impugnato oppure
117

matura solo dopo la sentenza di primo grado. Al fine di valutare linteresse di una parte ad appellare, occorre
fare riferimento allinteresse sostanziale di chi, pur non essendo stato parte nel giudizio di primo grado,
propone appello.
Per quanto riguarda la posizione di coloro che sono stati interventori ad adiuvandum o ad opponendum nel
giudizio di primo grado, essi possono proporre appello soltanto limitatamente a quei capi della sentenza che
hanno pronunciato direttamente nei loro confronti.
Nel giudizio di appello possibile esperire intervento nelle due forme ad adiuvandum e ad opponendum
con atto notificato a tutte le parti.
6. La proposizione del ricorso e lo svolgimento del giudizio
Lappello si propone con ricorso, che deve essere indirizzato al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
ovvero, in relazione alle sentenze del TAR Sicilia, al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la
Regione Sicilia.
Il termine per proporre appello in via generale di 60 giorni dalla notifica della sentenza (cd. termine breve)
o, in sua mancanza, di 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza (cd. termine lungo); tuttavia questultima
disposizione non si applica quando la parte che non si costituita in giudizio dimostri di non aver avuto
conoscenza del processo a causa della nullit del ricorso o della sua notificazione.
Quanto al luogo della notifica, lappello deve essere notificato nella residenza dichiarata o nel domicilio
eletto dalla parte nellatto di notificazione della sentenza, o, in difetto, presso il difensore o nella residenza
dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio e risultante dalla sentenza. Qualora la notificazione abbia
avuto esito negativo perch il domiciliatario si trasferito senza comunicarlo alle parti, la parte che intende
proporre impugnazione pu presentare al presidente del Consiglio di Stato unistanza per la fissazione di un
termine perentorio per il completamento della notificazione o per la rinnovazione dellimpugnazione.
Una volta notificato, il ricorso va depositato entro il termine perentorio di 30 giorni, decorrenti dallultima
notificazione, presso la segreteria del Consiglio di Stato, unitamente a copia della sentenza impugnata e dalla
prova delle eseguite notificazioni.
Gli appellati possono costituirsi in giudizio entro 60 giorni dalla notifica dellappello (termine
ordinatorio), depositando memoria di costituzione. Il termine per la costituzione diventa tuttavia perentorio
quando la parte voglia riproporre domande o eccezioni non esaminate in primo grado.
La domanda di intervento in appello deve essere notificata alle parti e depositata entro 30 giorni, decorrenti
dallultima notifica, in segreteria.
Casi in cui i termini processuali sono dimezzati (art. 119 del codice):

118

provvedimenti concernenti procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori e servizi

provvedimenti relativi a procedure di privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici

provvedimenti di nomina adottati previa delibera del Consiglio dei Ministri

provvedimenti di scioglimento di enti locali

provvedimenti del CONI

provvedimenti relativi a procedure di occupazione o di espropriazione di aree destinate

allesecuzione di opere pubbliche

7. Lappello incidentale
Lappello incidentale deve essere proposto, ex art. 96 del codice, entro 60 giorni dalla notificazione della
sentenza o, se anteriore, entro 60 giorni dalla prima notificazione nei suoi confronti dellimpugnazione
proposta da unaltra parte.
Con limpugnazione proposta ex art. 334 cpc, possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza
e la norma dispone che, se limpugnazione principale dichiarata inammissibile, quella incidentale perde
ogni efficacia. Il c. 5 della norma dispone altres che limpugnazione incidentale deve essere proposta dalla
parte entro 60 giorni dalla data in cui si perfezionata nei suoi confronti la notificazione dellimpugnazione
principale, e devessere depositata, con la prova dellavvenuta notifica, entro 10 giorni.
Ricordiamo che le norme del cpc succitate sono richiamate dallart. 96 del codice.
Il codice disciplina due ipotesi di appello incidentale:
-

quando vi siano pi parti, tutte legittimate ad appellare (es. sia il ricorrente che il resistente o il
controinteressato vogliono contestare punti sfavorevoli della sentenza); in tal caso, la parte pu
proporre appello incidentale ove altra parte abbia gi proposto e notificato appello principale. Il
termine sempre di 60 giorni, che decorre nel senso sopra specificato

caso di parziale accoglimento del ricorso di primo grado, in cui la parte appellata e vittoriosa
parzialmente in primo grado intende formulare censure nei confronti della sentenza diverse da
quelle formulate dallappellante e che, ove accolte dal giudice di appello, le consentirebbero di
mantenere la posizione di vantaggio assicuratale dalla sentenza di primo grado (es. di impugnazione
di graduatoria di concorso pubblico: il primo degli esclusi propone impugnazione avverso latto di
approvazione; il giudice ritiene limpugnazione fondata e accoglie soltanto per uno dei motivi il
ricorso, immettendo in graduatoria il ricorrente, ma respingendo gli altri motivi; a questo punto il
controinteressato, cio lultimo in graduatoria, propone appello; di fronte a tale appello, loriginario
ricorrente propone a sua volta appello incidentale, riproponendo i motivi rigettati in primo grado, di
modo che, qualora il motivo accolto dal giudice di primo grado fosse ritenuto infondato da quello di
appello, leventuale accoglimento in tale sede degli ulteriori motivi rigettati e riproposti gli
consentirebbe di conseguire unutile collocazione in graduatoria)

Poich lappello incidentale strettamente dipendente da quello principale, se questultimo viene

dichiarato inammissibile, anche limpugnazione incidentale perde efficacia. Tutte le impugnazioni proposte
119

separatamente contro la stessa sentenza devono essere riunite. In caso contrario, la decisione di una delle
impugnazioni, non determina limprocedibilit delle altre.
8. Le sentenze del giudice di appello
Quelle che decidono la controversia nel merito possono essere di accoglimento o di rigetto. In
questultimo caso, il giudice di appello pu correggere la motivazione della sentenza del giudice di primo
grado (ci accade allorquando il Consiglio di Stato ravvisa una carenza di motivazione nella sentenza
impugnata e provvede ad integrarla con la propria sentenza). Se la sentenza di accoglimento, essa sempre
formata da un momento rescindente, con cui il giudice elimina la sentenza, e un momento rescissorio, con
cui adotta la sentenza che decide nel merito la controversia. Infatti, posto che la sentenza di primo grado
immediatamente esecutiva, il giudice dappello dovr procedere in senso logico prima ad eliminarla, e poi ad
adottare la sentenza che decide nel merito la controversia.
Lart. 105 del codice disciplina i casi in cui il giudice dappello rimette la causa al giudice di primo grado,
annullando la sentenza con rinvio. Esse sono:
-

quando vi stato difetto del contraddittorio o lesione del diritto di difesa di una delle parti (es.
ricorso notificato solo al resistente e ad uno dei controinteressati, senza che vi sia stata integrazione
agli altri controinteressati)

quando stata dichiarata la nullit della sentenza o riformata la sentenza che ha declinato la
giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato lestinzione o la perenzione del
giudizio

Vi sono inoltre dei casi in cui il Consiglio di Stato pu annullare la sentenza senza rinvio, ci accade quando
egli riconosce un difetto assoluto di giurisdizione, e cio quando nessun giudice competente a giudicare la
controversia, ovvero quando si in presenza della nullit insanabile del ricorso introduttivo o di cause
estintive del giudizio (es. perenzione).

Sezione seconda: Le impugnazioni straordinarie contro le decisioni dei giudici

amministrativi (DOrsogna)
1. La revocazione: nozione
un mezzo di impugnazione disciplinato compiutamente nel cpc, a critica vincolata, in quanto esperibile
nei casi previsti tassativamente dallart. 395 cpc, con esclusione quindi della proponibilit dei motivi di
nullit delle pregresse fasi processuali, che vanno dedotte con i mezzi di impugnazione ordinari.

120

2. I casi di revocazione
Nel processo civile, si distingue tra revocazione ordinaria e straordinaria. Se si ancora nel termine per
impugnare, i motivi di revocazione si convertono in motivi di appello.
Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate per revocazione:
-

se la sentenza effetto del dolo di una parte in danno di unaltra (comportamenti con cui la parte
impedisce al giudice laccertamento corretto dei fatti facendo apparire una situazione diversa da
quella reale in modo gravemente fraudolento e oltrepassando i limiti di lealt e probit previsti dal
cpc). Esulano da tale fattispecie i comportamenti processuali inidonei a falsare laccertamento da
parte del giudice, quali lomessa allegazione di circostanze o di documenti utili alla difesa avversaria,
lallegazione di fatti non veritieri, quando essi possono essere contestati dalla controparte e il
deposito di documenti o motivi aggiunti nellimminenza dello scadere dei termini processuali

se la decisione si fonda su prove riconosciute o dichiarate false dopo la sentenza, oppure in

base a prove che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della
sentenza; al riguardo, la dottrina ritiene che la falsit debba essere stata accertata giudizialmente in
sede civile o penale con sentenza passata in giudicato in data anteriore rispetto alla domanda di
revocazione. Pertanto, lesperibilit della revocazione esclusa nei casi in cui la dichiarazione di
falsit della prova contenuta in una sentenza inidonea ad acquistare autorit di giudicato sostanziale
nei confronti dei soggetti contro cui rivolta la domanda di revocazione

ipotesi del ritrovamento, successivamente alla sentenza, di uno o pi documenti decisivi che
la parte non ha potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dellavversario; al
riguardo, deve trattarsi di documenti in senso stretto, che devono preesistere alla sentenza e che
sono rimasti estranei alla cognizione del giudice non per un difetto di diligenza delle parti. Deve
trattarsi inoltre di documenti decisivi, e cio idonei a provocare una decisione diversa o pi
favorevole alla parte che agisce in revocazione. Chi agisce in revocazione deve dare specifica prova
della data del ritrovamento o del recupero del documento, che deve depositare insieme al
ricorso

ipotesi in cui la sentenza sia effetto di un errore di fatto, risultante dagli atti e dai documenti di
causa; vi errore di fatto quando la decisione si fondata sulla supposizione di un fatto la cui
verit incontrastabilmente esclusa, oppure quando supposta linesistenza di un fatto la cui
verit positivamente stabilita e in entrambi i casi il fatto non deve aver costituito oggetto di un
punto controverso sul quale la sentenza si sia gi pronunciata, posto che in tal caso si verterebbe in
ipotesi di errore di diritto. Lerrore di fatto si distingue da quello di diritto, in quanto deve essere
rilevabile dallesame del fascicolo processuale in maniera oggettiva ed immediata, e cio senza
richiedere una ricostruzione dellattivit valutativa svolta dal giudice. La giurisprudenza ha applicato
in modo estensivo tale rimedio revocatorio, riconducendovi anche le ipotesi di omissione di
121

pronuncia, e cio i casi in cui sia stato omesso lesame di motivi di ricorso o di eccezioni di
inammissibilit. Tale ipotesi non ricorre quando le domande o le eccezioni delle parti siano state
volutamente disattese dal giudice, senza che per ne siano state indicate le ragioni. Lerrore
decisivo quando vi uno stretto nesso di causalit necessaria tra lerronea supposizione e la
decisione resa, in modo tale da poter ritenere con ragionevole certezza che la seconda si fondi
unicamente sulla prima
-

se la sentenza contraria ad altra precedente, avente fra le parti autorit di cosa giudicata, purch
non abbia pronunciato sulla relativa eccezione proposta da una delle parti nel corso del giudizio; a tal
fine deve esistere identit sia nei soggetti che nelloggetto. Il giudicato idoneo ad operare con
efficacia preclusiva al di fuori del giudizio in cui stato emesso, e quindi idoneo a giustificare la
domanda di revocazione, quello che si formato rispetto a decisioni che hanno investito il merito
del ricorso. Restano dunque escluse le ipotesi in cui una delle due sentenze sia stata emessa in sede
di giudizio di ottemperanza e quelle in cui, nelambito di un giudizio amministrativo abbreviato, vi
sia contrasto tra il dispositivo della sentenza e la motivazione, contrasto che per quanto riguarda le
parti di quella decisione pu essere risolto con la procedura di correzione dellerrore materiale

se la sentenza effetto del dolo del giudice, con sentenza passata in giudicato; ci accade quando
egli ha violato il dovere di imparzialit, favorendo scientemente una delle parti

3. Le decisioni revocabili
Il ricorso per revocazione esperibile sia contro le sentenze di primo grado sia di appello.
Lart. 106 del codice precisa che contro le sentenze dei TAR la revocazione ammessa solo se i motivi di
doglianza non possono essere pi dedotti con lappello.
Come visto, la disciplina amministrativistica rinvia, quanto ai casi e ai modi di revocazione, al codice di
procedura civile. Al riguardo si distingue tra:
-

revocazione ordinaria, fondata sulle fattispecie gi viste di cui allart. 395 n. 4 e 5 cpc, assoggettata
al regime generale dei termini per limpugnazione e, se proposta, impedisce la formazione della cosa
giudicata formale

revocazione straordinaria, fondata sulle fattispecie di cui allart. 395 n. 1, 2, 3 e 6 cpc e proponibile
entro un termine decorrente dalla concreta rilevabilit del vizio, anche oltre i limiti temporali previsti
in linea generale per il passaggio in giudicato della sentenza

Lart. 395 si applica alle sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado, mentre lart. 396 riguarda
la revocazione delle sentenze per le quali scaduto il termine per lappello, che, come visto, possono essere
impugnate solo per i motivi di cui allart. 395 n. 1, 2, 3 e 6 cpc, purch i relativi fatti siano avvenuti dopo la

122

scadenza del termine per lappello, mentre, se avvengono durante il corso del termine per lappello, il
termine stesso prorogato dal giorno dellavvenimento in modo da raggiungere i 30 giorni da esso.
Dunque, in sintesi, sia nel processo civile che in quello amministrativo, contro le sentenze di primo grado
ancora appellabili risultano inammissibili sia la revocazione ordinaria che quella straordinaria, se i relativi vizi
sono scoperti durante la pendenza dei termini per appellare: in entrambi i casi, i motivi revocatori si
convertono in motivi di appello.
4. I termini e la proposizione del ricorso
Il giudizio per revocazione si propone con ricorso entro il termine perentorio di 60 giorni, decorrenti dalla
notificazione della sentenza nei casi di cui allart. 395 n. 4 e 5 cpc, ovvero nei casi di cui allart. 395 n. 1, 2, 3
e 6 cpc dal giorno in cui stato scoperto il dolo, o la falsit, o la collusione, o stato recuperato il
documento, o passata in giudicato la sentenza che ha accertato il dolo del giudice. In difetto della
notificazione, la revocazione di cui allart. 395 n. 4 e 5 cpc deve essere notificata entro il termine di 6 mesi
dalla pubblicazione della sentenza.
Il ricorso deve inoltre essere notificato ad almeno uno dei controinteressati a pena di inammissibilit, salvo
lonere di estendere, sempre a pena di inammissibilit, il contraddittorio a tutti gli altri controinteressati.
Quanto al luogo di notifica, valgono le regole ordinarie per le impugnazioni (vedi art. 93 del codice).
Il ricorso, una volta notificato, deve essere depositato nella segreteria del giudice adito entro il termine di
decadenza di 30 giorni dallultima delle notifiche, unitamente ad una copia della sentenza impugnata.
In applicazione del principio del simultaneus processus, lart. 96 stabilisce che tutte le impugnazioni
proposte contro la stessa sentenza devono essere riunite per essere definite in un solo processo: per, se tale
regola non viene applicata, la decisione di una delle impugnazioni non determina limprocedibilit delle altre.
Anche nel giudizio di revocazione possibile esperire intervento nelle due forme ad adiuvandum e ad
opponendum con atto notificato a tutte le parti.
5. Il giudizio di revocazione
Come per tutte le impugnazioni, il ricorso va notificato a tutte le parti nelle cause inscindibili ove ricorre
litisconsorzio necessario e, negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire.
Quanto ai soggetti legittimati, secondo lorientamento prevalente, sarebbero solo le parti formali, mentre
per unaltra tesi minoritaria sarebbero tutte le parti sostanziali del processo, ossia tutti i soggetti lesi dalla
decisione revocanda, anche se rimasti estranei al giudizio di merito, non essendovi stati evocati.
Il giudizio di revocazione si propone davanti allo stesso giudice che ha emesso la sentenza revocanda. Esso
si articola in due fasi:
-

pronuncia sullammissibilit della domanda di revocazione (giudizio rescindente);

123

dopo lesito positivo della prima fase e leliminazione della decisione impugnata, il giudice procede a
riesaminare nel merito la controversia (giudizio rescissorio); peraltro, la fase rescissoria pu
concludersi anche con una sentenza interlocutoria, qualora il giudice ritenga di non disporre di
elementi sufficienti per la pronuncia definitiva, e ritenga necessari nuovi adempimenti istruttori

Il ricorso deve contenere sia la richiesta eliminatoria che quella rinnovatoria e, a pena di inammissibilit,
deve indicare il motivo di revocazione e la prova dei fatti su cui esso si fonda; il ricorso non sospende
lefficacia della sentenza di primo grado, che pu essere sospesa solo su istanza di parte, con ordinanza
in camera di consiglio, qualora dallesecuzione della sentenza derivino danni gravi e irreparabili alla parte.
Occorre ricordare che lart. 391 bis cpc, in base al quale la proposizione del ricorso per revocazione contro
una sentenza della Corte di Cassazione impedisce il passaggio in giudicato della sentenza impugnata solo ove
il ricorso per Cassazione sia stato accolto, e non quando sia stato respinto, anche per ragioni processuali.
Inoltre, qualora la sentenza revocanda sia passata in giudicato, la proposizione del ricorso in revocazione
non preclude linstaurazione del giudizio di ottemperanza.
Lart. 398 c. 4 cpc disciplina poi il caso in cui la sentenza oggetto del ricorso per revocazione sia al
contempo impugnabile anche con ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione, e la disciplina in esso
contenuta fa s che la decisione che accoglie la domanda di revocazione abbia una sostanziale portata
estintiva del ricorso in Cassazione.
La sentenza emessa nel giudizio di revocazione sottoposta agli stessi mezzi di impugnazione della
sentenza revocata. Il nuovo codice esclude che tale sentenza possa essere a sua volta impugnata per
revocazione.
6. Lopposizione di terzo: nozione
Essa un mezzo con il quale un soggetto, che non stato parte formale di un giudizio, impugna la
sentenza conclusiva di quel giudizio, passata in giudicato o comunque esecutiva,in quanto arreca un
pregiudizio alla situazione giuridica soggettiva di cui titolare. Attraverso lopposizione di terzo, colui che
non stato parte nel processo vuole rendere a s non opponibile una sentenza che ha nei suoi confronti
effetti pregiudizievoli, in quanto non suscettibile di passare in giudicato verso di lui.
Lopposizione di terzo viene tradizionalmente annoverata tra i mezzi di impugnazione straordinari, come la
revocazione, in quanto al pari di essa pu essere proposta a prescindere dal passaggio in giudicato della
sentenza che si impugna.
Lopposizione di terzo, entrata nel novero dei mezzi dimpugnazione delle sentenze amministrative a seguito
di una sentenza additiva della Corte Costituzionale, ora formalmente inserita tra i mezzi di
impugnazione del ricorso dallart. 91 del codice.
In passato, tale strumento si riteneva estraneo al processo amministrativo, caratterizzato dalla tassativit
delle impugnazioni, che sembrava precludere analogie interpretative, e dalla struttura tipica del processo
amministrativo medesimo, articolato secondo un modello impugnatorio cassatorio; inoltre, ogni azione
124

attraverso lopposizione di terzo appariva preclusa dallefficacia erga omnes della sentenza di annullamento
degli atti amministrativi.
Successivamente, la Corte Costituzionale dichiar lillegittimit dellart. 36 della legge istitutiva dei TAR,
nella parte in cui non prevedeva lopposizione di terzo tra i mezzi di impugnazione delle sentenze del
Consiglio di Stato, e in via consequenziale dellart. 28, nella parte in cui non includeva tale rimedio tra i
mezzi di impugnazione delle sentenze del TAR passate in giudicato.
7.

I soggetti legittimati; le sentenze opponibili; il giudice competente e i termini per la

proposizione del ricorso

Prima del correttivo di cui al d. lgs. 195/2011, erano legittimati allopposizione di terzo, in base allart. 108
del codice, solo i terzi titolari di una posizione autonoma e incompatibile rispetto a quella cui il giudice ha
dato prevalenza nella sentenza opposta: dopo il correttivo, stata eliminata tale limitazione, e quindi
lopposizione pu essere proposta da un qualunque terzo, e quindi anche dai litisconsorti necessari
pretermessi, che invece prima avevano solo il rimedio dellappello.
Ai sensi del c. 2, inoltre, gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla
sentenza quando questa sia effetto di dolo o collusione a loro danno.
Lopposizione di terzo esclusa per i cointeressati cui manca la qualit di litisconsorti necessari.
La Corte Costituzionale aveva limitato lesperibilit dellopposizione di terzo in materia amministrativa
soltanto alle sentenze di primo grado passate in giudicato, mentre lart. 404 cpc prevede lopposizione di
terzo per tutte le sentenze comunque esecutive. Ci comportava che, nel processo amministrativo, i
controinteressati pretermessi e i titolari di una situazione autonoma incompatibile avevano anche la
legittimazione ad appellare per evitare che nelle more del passaggio in giudicato della sentenza si
verificassero pregiudizi tali da rendere vano il successivo rimedio dellopposizione.
La giurisprudenza successiva ha interpretato invece in modo estensivo la sentenza della Corte
Costituzionale, ammettendo lopposizione di terzo anche nei confronti delle sentenze di primo grado, in
quanto immediatamente esecutive, anche se non ancora passata in giudicato.
Ora, tale assimilazione espressamente codificata dallart. 108, che si riferisce alle sentenze dei TAR o del
Consiglio di Stato pronunciate tra altri soggetti, ancorch passate in giudicato.
Lopposizione di terzo ammessa anche contro una sentenza del giudice di primo grado, e va proposta
davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza.
Nel caso di opposizione esperita contro una sentenza del giudice amministrativo non ancora passata in
giudicato, vale il principio della prevalenza dei rimedi impugnatori ordinari su quelli straordinari, e quindi,
se stato proposto appello, il terzo deve intervenire, non potendo proporre opposizione e, qualora
lopposizione sia gi stata proposta dinanzi al TAR, questo la deve dichiarare improcedibile, e se il terzo non
ancora intervenuto, gli deve assegnare un termine per provvedere.

125

Nel caso invece di concorrenza tra revocazione e opposizione di terzo, sembra preferibile la tesi
favorevole alla prosecuzione separata dei due giudizi, salvo poi il coordinamento tra le relative sentenze in
base al criterio della prevalenza temporale.
Lopposizione di terzo deve essere proposta entro il termine di decadenza di 60 giorni dalla notifica della
sentenza, sebbene difficilmente il terzo, essendo rimasto estraneo al giudizio, possa riceverne notificazione,
ovvero, nellipotesi di opposizione revocatoria, entro 60 giorni dal giorno in cui sono stati scoperti il dolo o
la collusione.
8. Lo svolgimento del giudizio
Lopposizione di terzo si propone con ricorso, che deve indicare la decisione giudiziale opposta ed essere
notificato a tutti i soggetti che hanno partecipato al precedente giudizio; il terzo opponente pu richiedere
nuovi mezzi istruttori.
La proposizione del ricorso in opposizione non determina la sospensione dellesecutivit della sentenza
pronunciata inter alios; tale efficacia pu essere sospesa dal giudice dellimpugnazione su istanza di parte in
presenza di danni gravi e irreparabili.
Lordinanza di sospensione dellesecutivit della sentenza si ritiene impugnabile in appello o per
revocazione, a differenza di quella del modello processualcivilistico.
Allesito del giudizio, la sentenza che dichiara inammissibile o improcedibile il ricorso in opposizione,
ovvero lo rigetta per infondatezza dei motivi, condanna lopponente al pagamento di una pena pecuniaria.
Nellipotesi di accoglimento del ricorso, occorre distinguere:
-

se ad agire in giudizio stato il controinteressato pretermesso, detta sentenza pu anche disporre la

rimessione delle parti al giudice di prime cure per lesame nel merito

negli altri casi in cui non viene fatto valere il difetto di contraddittorio, non vi sono ostacoli
normativi a che lo stesso giudice dellopposizione si pronunci anche nel merito del ricorso

La sentenza resa nel giudizio di opposizione di terzo soggetta alle stesse impugnazioni alle quali poteva
essere sottoposta la pronuncia impugnata; poich nel giudizio amministrativo contro le sentenze dei TAR
lopposizione di terzo va presentata dinanzi al medesimo giudice, si deve ritenere che la sentenza emessa nel
giudizio di opposizione potr essere impugnata davanti al Consiglio di Stato.

Sezione terza: La risoluzione delle questioni di giurisdizione (Cacciavillani)

1. Le questioni di giurisdizione e la loro decisione
Nel nostro sistema giuridico, la protezione giurisdizionale degli interessi giuridicamente rilevanti che
diventano situazioni giuridiche soggettive prevista dagli artt. 24 e 113 cost. A differenza dunque dei rimedi
126

amministrativi, la cui consistenza affidata alla discrezionalit del legislatore, per i rimedi giurisdizionali la
Costituzione prevede ed impone al legislatore ordinario il riparto di competenza giurisdizionale tra giudice
ordinario e giudice amministrativo, questultimo dotato di competenza giurisdizionale anche per i diritti
soggettivi, ma solo per determinate materie.
A questa regola costituzionale del riparto di competenze giurisdizionali, si uniformato lart. 7 del codice.,
che riconosce la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo sulle controversie concernenti gli
interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, i diritti soggettivi concernenti lesercizio o il
mancato esercizio del potere amministrativo, controversie riguardanti provvedimenti, atti o accordi o
comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio di tale potere.
La giurisdizione si deve esprimere in un giusto processo, e cio caratterizzato dai connotati di cui allart. 111
cost.: esso deve svolgersi dinanzi a un giudice terzo e imparziale, deve essere governato dal principio del
contraddittorio e garantire a tutte le parti con eguale consistenza il diritto di difesa; deve condurre, in caso di
esito favorevole al soggetto che lha promosso, a una protezione effettiva ed efficace della sua situazione
giuridica soggettiva.
La protezione giurisdizionale tale quando in grado di attribuire al soggetto che la richiede tutto ci egli ha
diritto di ottenere in base al diritto sostanziale, e ci in base a una pronuncia assistita dalla forza del
giudicato materiale.
Lassetto della funzione giurisdizionale delineato dalla Costituzione presuppone che le situazioni giuridiche
soggettive vengano ricondotte alle due categorie dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi a protezione
delle quali sono deputati giudici diversi.
Nel nostro sistema, dunque, pu sorgere una questione di giurisdizione o sotto il profilo dellaccertamento
della sua sussistenza o meno o sotto il profilo della spettanza della controversia ai giudici ordinari o a quelli
amministrativi. Non sempre facile individuare con sicurezza il confine fra diritti soggettivi e interessi
legittimi.
Nella prima met del secolo scorso, lorientamento giurisprudenziale del giudice ordinario lo port ad
affermare la sua competenza giurisdizionale nei casi in cui fosse stato esercitato un potere autoritativo in
difetto in concreto dei presupposti, mentre la giurisprudenza amministrativa ha sempre ritenuto che,
laddove il potere autoritativo sia stato astrattamente attribuito allautorit emanante, ma concretamente
esercitato in difetto delle condizioni o dei presupposti di legge, il relativo provvedimento con cui viene
esercitato qualificabile in termini di illegittimit, suscettibile di essere fatta valere soltanto con il ricorso di
impugnazione davanti al giudice amministrativo, mentre, secondo il giudice ordinario, in tal caso il
provvedimento non sarebbe illegittimo, ma inesistente/nullo, e quindi sussisterebbe la giurisdizione del
giudice ordinario in ordine al suo accertamento.
Al riguardo, occorre rilevare che lart. 31 del codice ha previsto espressamente la possibilit di esperire
lazione di nullit davanti al giudice amministrativo nei casi previsti da detta norma.

127

La giurisprudenza del giudice ordinario ha enucleato la categoria dei diritti incomprimibili, o non
degradabili, in forza dellesercizio del potere autoritativo dellamministrazione: essi sono i diritti
fondamentali, o a fondamento costituzionale, in ordine ai quali sussiste la competenza giurisdizionale
esclusiva del giudice ordinario, ancorch siano stati emanati provvedimenti amministrativi.
Di recente, sono stati ritenuti non degradabili, e quindi resistenti allesercizio del potere autoritativo, anche i
cd. diritti fondamentali di seconda generazione, cio i diritti ad ottenere determinate prestazioni da parte
della P.A. che rispondano a standard qualitativi, come previsto ad esempio nel codice del consumo.
Inoltre, costituisce questione di giurisdizione anche quella relativa allinterpretazione fornita dal giudice adito
alle regole di diritto positivo che fissano in capo a lui la competenza giurisdizionale a decidere nel merito la
controversia.
Secondo un orientamento risalente della giurisprudenza delle sezioni unite, integrano questioni di
giurisdizione anche quelle che attengono allerrata composizione del collegio giudicante in relazione al
numero dei componenti o allassoluta inidoneit di taluno di essi a far parte del collegio.
Le decisioni sulle questioni di giurisdizione si distinguono, quanto al loro contenuto, in decisioni che la
declinano o che la affermano.
Le prime possono negare la sussistenza della competenza giurisdizionale in senso assoluto, quando
riconoscono che nessun giudice fornito di competenza giurisdizionale sulla controversia, o relativo,
quando riconoscono che non il giudice adito, ma un altro, fornito di competenza giurisdizionale a decidere
sulla domanda.
Mentre le prime inoltre sono sempre esplicite, le seconde possono essere esplicite (cio trasfuse in una
statuizione espressa) o implicite (ci accade allorquando il giudice ha assunto una decisione espressa, che
presuppone implicitamente la decisione di una questione sulla giurisdizione.
Il difetto di giurisdizione rilevato in primo grado anche dufficio; nei giudizi di impugnazione rilevato
solo se dedotto con specifico motivo contro il capo della sentenza impugnata che, in modo implicito o
esplicito, ha statuito sulla giurisdizione.
Tutte le sentenze che declinano in senso assoluto o relativo la giurisdizione pongono fine al processo
incardinato davanti al giudice adito, al quale peraltro la legge impone di indicare il diverso giudice in capo al
quale egli ritiene sussista la competenza giurisdizionale, al quale linteressato potr rivolgersi.
Pertanto, le sentenze che negano la giurisdizione del giudice adito, affermando quella di un giudice diverso,
non sono idonee di per s a porre definitivamente fine alla controversia.
2. Laccertamento sulla sussistenza della giurisdizione. Il ruolo delle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione
Le questioni sulla giurisdizione devono essere decise dal giudice in modo prioritario rispetto a quelle di
merito, essendo condizione necessaria per la pronuncia sulla fondatezza delle domande giudiziali che gli
sono sottoposte; poich le Sezioni Unite della Cassazione hanno ritenuto che la logica di ogni processo
128

quella della decisione per gradi, ne consegue che la regola succitata, prevista dallart. 276 cpc, costituisce
un principio generale applicabile anche al processo amministrativo.
Da tale regola, deriva che ogni giudice giudice della propria giurisdizione, e chiamato cio a risolvere
prima di ogni altra questione quella della sussistenza e della spettanza a s della competenza giurisdizionale a
decidere sulla controversia che gli sottoposta.
Poich potrebbe accadere che pi giudici pervengano a decisioni opposte sulla medesima questione di
giurisdizione, il nostro ordinamento ha assegnato alle Sezioni Unite della Cassazione il potere di statuire
con forza vincolante per qualsiasi altro giudice sulla giurisdizione.
Spetta alle Sezioni Unite risolvere le questioni sia sulla sussistenza della potest giurisdizionale sia quelle
sulla spettanza alluno o allaltro plesso; laddove invece riconoscano che nessun giudice fornito di
competenza giurisdizionale sulla domanda, esse dovranno accertare il difetto assoluto di giurisdizione, il che
significa che la situazione azionata non una situazione giuridica soggettiva; qualora invece le Sezioni Unite
stabiliscano a quale plesso giurisdizionale spetta la giurisdizione, sar in tal modo definita la consistenza della
situazione giuridica soggettiva azionata.
Le Sezioni Unite possono risolvere sia conflitti reali di giurisdizione, allorquando vi siano pronunce
giurisdizionali contrastanti sulla spettanza, in ordine ad una medesima controversia della competenza
giurisdizionale, sia conflitti virtuali, che si profilano allorch si configuri la possibilit che possa insorgere
un conflitto reale. I conflitti possono essere positivi, allorch giudici di plessi giurisdizionali diversi
affermino di essere titolari di competenza giurisdizionale in ordine ad una medesima controversia, o
negativi, allorch la competenza giurisdizionale sia negata dagli uni e dagli altri.
La decisione sulla giurisdizione determinata dalloggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, essa
non pregiudica le questioni sulla spettanza del diritto e sulla proponibilit della domanda, sulle quali dovr
decidere il giudice di merito.
Le Sezioni Unite possono essere investite della funzione di statuire su una questione di giurisdizione in
quattro modi diversi.
3. La trafila delle impugnazioni
In base allart. 105 del codice, la sentenza del TAR declinatoria della competenza giurisdizionale pu essere
appellata davanti al Consiglio di Stato, il quale, ove ritenga sussistente la competenza giurisdizionale negata
in primo grado, dovr riformare la sentenza declinatoria del primo giudice e rimettere a questo la causa.
In tal caso, il presidente del TAR potr (e non dovr) fissare ludienza di trattazione della causa, ritornata in
primo grado a seguito di annullamento con rinvio, con priorit rispetto alle altre cause.
Affinch il giudice di primo grado sia reinvestito del potere decisorio, necessario che la parte che vi ha
interesse presenti unistanza di fissazione delludienza. Anche la sentenza del TAR che affermi
implicitamente o esplicitamente la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo potr essere
appellata innanzi al Consiglio di Stato, che potr confermarla o riformarla.
129

Nel caso in cui riformi la pronuncia affermativa della giurisdizione resa in primo grado, il Consiglio di Stato
decliner la giurisdizione o in senso assoluto o relativo, e in questultimo caso dovr indicare il diverso
giudice ritenuto giurisdizionalmente competente.
La parte soccombente rispetto alla sentenza resa sulla questione di giurisdizione dal giudice di appello potr
proporre ricorso davanti alle Sezioni Unite della Cassazione.
Il termine per proporre detto ricorso di 60 giorni, se la sentenza stata notificata, o di 6 mesi, decorrenti
dalla sua pubblicazione, in caso contrario.
Lart. 111 del codice dispone che il Consiglio di Stato pu sospendere gli effetti della sentenza impugnata
per Cassazione e disporre le opportune misure cautelari su istanza di parte e in presenza di ragioni di
eccezionale gravit ed urgenza.
In caso di accoglimento del ricorso, la corte cassa la decisione impugnata senza rinvio quando riconosce che
sia il giudice di cui si impugna il provvedimento sia ogni altro giudice difettano di giurisdizione; cassa con
rinvio, determinando il giudice competente, nel caso invece in cui riconosca che la competenza
giurisdizionale spetta ad un giudice diverso da quello originariamente adito, ovvero nel caso in cui riconosca
lerroneit della sentenza declinatoria di competenza giurisdizionale pronunciata dal giudice la cui sentenza
stata oggetto di ricorso alle Sezioni Unite.
Il giudice del rinvio viene investito della controversia in forza di un atto di riassunzione, il cui termine per
la notificazione fissato in 3 mesi dalla pubblicazione della sentenza delle Sezioni Unite.
Laddove le Sezioni Unite statuiscano per la spettanza al giudice amministrativo della competenza
giurisdizionale su controversia originariamente radicata davanti a giudice diverso, il giudice amministrativo
viene investito del relativo potere decisorio in forza della riproposizione del giudizio ad opera della parte
che vi ha interesse, da effettuarsi entro il termine di 3 mesi dalla pubblicazione della decisione delle Sezioni
Unite.
Mentre la riassunzione consiste nella prosecuzione del medesimo rapporto processuale, la riproposizione
comporta linstaurazione di un processo nuovo, e conseguentemente diversa la relativa disciplina, posto
che nel processo riassunto operano le preclusioni gi maturate nella fase precedente e possono essere
utilizzate le prove acquisite in tale fase, mentre non pu dirsi altrettanto nel caso di riproposizione del
giudizio.
Appare pertanto anomalo lart. 11 del codice, laddove dispone che le preclusioni e le decadenze intervenute
nel precedente giudizio operano nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo a seguito di una
pronuncia delle Sezioni Unite che riconosca in capo ad esso la competenza giurisdizionale su una
controversia originariamente radicata davanti a un giudice diverso, in quanto in tal modo applica al giudizio
riproposto una disciplina tipica di quello riassunto.

130

4. La trasmigrazione del processo dalluno allaltro plesso giurisdizionale

Questo fenomeno si verifica quando una controversia originariamente radicata davanti a un giudice
ordinario passi nella sfera di giurisdizione di un giudice amministrativo.
Tale fenomeno (che pu avvenire anche in senso inverso, ossia da giudice amministrativo a giudice di
diverso plesso) si chiama translatio iudicii transgiurisdizionale, e rappresenta la conseguenza logica del
principio dellunitariet della funzione giurisdizionale, stabilito dalla Corte Costituzionale: essendo infatti
unitaria la funzione giurisdizionale, lerrore incolpevolmente compiuto da una parte circa lindividuazione
del giudice giurisdizionalmente competente non pu tornare a suo danno, ma deve essergli consentito di far
trasmigrare il processo davanti al giudice fornito di giurisdizione con salvezza tendenziale degli effetti
sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta davanti al giudice sfornito di giurisdizione.
Tale fenomeno disciplinato dallart. 11 del codice, secondo cui, se in una controversia introdotta davanti a
un giudice diverso da quello amministrativo, le Sezioni Unite della Cassazione, investite della questione di
giurisdizione, attribuiscono questultima al giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e le
decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda originariamente proposta, se il
giudizio riproposto dalla parte che vi ha interesse nel termine di 3 mesi dalla pubblicazione della decisione
delle Sezioni Unite.
Lo strumento processuale utilizzato per realizzare la trasmigrazione del giudizio individuato nella
riproposizione del giudizio, che un concetto diverso da quella della riassunzione, anche se il codice realizza
una sorta di contaminazione tra i due istituti.
Infatti, nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al
giudice originario privo di giurisdizione possono essere valutate solo come argomenti di prova.
Inoltre, lart. 59 stabilisce che linosservanza dei termini previsti per la riassunzione o la prosecuzione del
giudizio determina lestinzione del processo. Peraltro, in base agli indici lessicali e non solo, si ritiene che,
secondo lart. 59, lo strumento in forza del quale si realizza la translatio la riassunzione, che costituisce
ununica strada percorribile, sia se la pronuncia sulla giurisdizione che neghi la spettanza al giudice adito
promani dalle sezioni unite sia che promani da un giudice di merito.
Peraltro il codice, con lart. 11, non solo non ha risolto i dubbi sulla natura dello strumento da utilizzare per
realizzare la translatio, ma li ha riproposti, e cos si escluso che la trasmigrazione della causa dal giudice
giurisdizionalmente incompetente al giudice amministrativo si realizzi in forza della prosecuzione del
giudizio, e cio con la riassunzione, essendo invece necessario riproporre il giudizio.
Inoltre le prove raccolte nel precedente giudizio possono essere valutate solo come argomenti di prova, ed
infine, le misure cautelari concesse nel precedente giudizio perdono la loro efficacia 30 giorni dopo la
pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate;
tuttavia le parti possono riproporre le domande cautelari al giudice munito di giurisdizione.
Nel caso di doppia declinatoria, e cio quando il giudice indicato come giurisdizionalmente competente dal
diverso giudice che ha declinato la propria competenza giurisdizionale declini a sua volta la propria
131

competenza giurisdizionale, previsto che questultimo giudice sollevi dufficio la questione di

giurisdizione, denunciando alle Sezioni Unite il conflitto negativo di giurisdizione; ci possibile solo
fino alla prima udienza.
5. Il regolamento preventivo di giurisdizione
disciplinato dallart. 41 cpc, richiamato dallart. 10 del codice, e consiste nel fatto che ciascuna parte pu
chiedere, fino a che la causa non decisa nel merito in primo grado, che le Sezioni Unite della Corte di
Cassazione si pronuncino sulla questione di giurisdizione.
Legittimate a tale rimedio sono solo le parti in senso sostanziale, ossia le parti nei confronti delle quali la
sentenza deve essere pronunciata, e non quelle in senso meramente formale.
La proposizione del ricorso per regolamento preventivo non comporta la sospensione automatica del
giudizio radicato davanti al giudice della cui competenza giurisdizionale si dubiti, producendosi la stessa
soltanto laddove questi ritenga che la questione di giurisdizione non sia manifestamente inammissibile o
infondata.
In questultimo caso di sospensione, il giudice potr esercitare i poteri cautelari, soltanto qualora ritenga di
essere giurisdizionalmente competente.
Nel processo civile, la questione di giurisdizione pu essere sollevata anche dallamministrazione che non sia
stata parte in causa a sensi dellart. 41 c. 2 cpc; anche nel processo amministrativo, si potrebbe ritenere,
posto che lart. 10 del codice rinvia allart. 41 cpc, che lamministrazione che non parte in causa possa
sollevare la questione di giurisdizione, cos come avviene nel processo civile, mediante ricorso alle Sezioni
Unite, ma tale conclusione non condivisa dallautore., posto che difficile ipotizzare che nel processo
amministrativo si possa presentare una questione di difetto assoluto di giurisdizione che possa essere
sollevata da unamministrazione che non parte in causa, dato che tale processo si svolge sempre
necessariamente nei confronti di una P.A.
6. I casi di ricorribilit in Cassazione in ogni tempo
Lart. 362 cpc ammette la possibilit di risolvere in ogni tempo i conflitti attraverso la proposizione del
ricorso in Cassazione delle sentenze tra loro confliggenti; tale contestazione pu avere ad oggetto sia i
conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali o tra questi e i giudici ordinari, sia i conflitti
negativi di attribuzione tra la P.A. e il giudice ordinario.
La giurisprudenza ammette la proposizione del ricorso anche nel caso in cui una delle due decisioni tra loro
confliggenti sia passata in cosa giudicata formale.
Perch vi sia conflitto, le pronunce in contrasto devono aver deciso una controversia identica; lidentit va
valutata sulla base del titolo della pretesa azionata e non del petitum formale.

132

CAPITOLO 4
LA SOSPENSIONE, LINTERRUZIONE E LESTINZIONE DEL PROCESSO

Sezione prima: Sospensione ed interruzione (Tarullo)

1. La sospensione
La sospensione costituisce un incidente (o questione incidentale) del processo; si distingue tra incidenti
che non sospendono il giudizio (ricorso incidentale, intervento in causa, riunione dei ricorsi, misure
cautelari, domanda di ricusazione del giudice) e incidenti che sospendono il giudizio, i quali determinano
un temporaneo arresto del processo.
La sospensione, a differenza dellinterruzione, ha carattere volontario e deve essere disposta, e non
semplicemente dichiarata, dal giudice. Si distingue in:
-

propria, allorch penda davanti al giudice civile o amministrativo unaltra causa la cui decisione risulti
essere pregiudiziale rispetto a quella incardinata davanti al giudice amministrativo

impropria, che si ha quando nel processo amministrativo si svolge una fase affidata alla cognizione di
altro giudice (es. regolamento di competenza e questione di legittimit costituzionale)

Dispone lart. 79 del codice che la sospensione del processo disciplinata dal codice di procedura civile,
dalle altre leggi e dal diritto dellUE.
Particolarmente importante il rapporto tra le questioni pregiudiziali e la sospensione del processo: esse
sono quelle questioni la cui risoluzione si pone come preliminare sul piano logico rispetto a quella che forma
oggetto del giudizio. Talvolta, linsorgere di una questione pregiudiziale non determina la sospensione del
processo, perch essa pu essere risolta incidentalmente, e quindi senza forza di giudicato, anche dal giudice
della questione principale. Ci accade nel processo amministrativo con riguardo alle questioni pregiudiziali
civili, in relazione alle quali lart. 8 del codice prevede che il giudice amministrativo, nelle materie in cui non
ha giurisdizione esclusiva, pu conoscere di esse senza efficacia di giudicato.
Nei rapporti invece tra giudizi amministrativi, si sempre ritenuto applicabile lart. 295 cpc, norma che,
onde evitare un contrasto di giudicati, rimette la sospensione alla discrezionalit del giudice in ogni caso in
cui egli stesso o un altro giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa dalla cui definizione
dipende la decisione della causa.
Le ordinanze di sospensione emesse ai sensi dellart. 295 cpc sono appellabili, e lappello deciso in camera
di consiglio.
Lapplicabilit dellart. 295 cpc presuppone un nesso di stretta dipendenza tra le due controversie, nel senso
che il merito di una non pu essere deciso se prima non viene definita la questione pregiudiziale, che deve
riguardare lintero rapporto in contestazione e non solo parte di esso.
133

Il Consiglio di Stato ritiene che la sospensione di cui a tale norma trova applicazione anche nel caso di
pendenza di una controversia promossa con ricorso straordinario al capo dello Stato che abbia contenuto
pregiudiziale; la giurisprudenza per non concorda su tale posizione, facendo leva sulla natura
amministrativa e non giurisdizionale di detto ricorso.
Ricordiamo che lart. 295 cpc riguarda la sospensione necessaria del processo, che si ha quando il giudice
stesso o altro giudice deve risolvere una controversia.
esclusa invece nel processo amministrativo la sospensione del processo su istanza delle parti ex art. 296
cpc, anche se il richiamo generico alla normativa del codice di procedura civile mette in dubbio tale assunto.
Si esclude la sospensione del processo amministrativo nel caso in cui penda procedimento penale ad esso
connesso (es. abusi edilizi).
invece inevitabile la sospensione del processo amministrativo nei seguenti casi, in cui precluso al
giudice della questione principale di conoscere anche di quella incidentale, che rimessa alla cognizione di
un altro giudice:
-

il giudice amministrativo non pu conoscere la legittimit di atti amministrativi ormai inoppugnabili,

onde disapplicarli

il giudice amministrativo non pu conoscere delle questioni di legittimit costituzionale delle leggi n
delle questioni di interpretazione di norme comunitarie

il giudice amministrativo non pu conoscere delle questioni concernenti lo stato e la capacit delle
persone n le questioni di falso

La falsit infatti deve essere dedotta davanti allA.G.O. mediante querela di falso, che pu essere proposta in
via autonoma, ovvero a seguito di una richiesta rivolta dalla parte al giudice amministrativo affinch questi
stabilisca un termine per promuoverla.
In entrambi i casi il giudice amministrativo sospende il processo in attesa che si pronunci il giudice
ordinario.
Lart. 77 del codice dispone che chi deduce in un processo amministrativo la falsit di un documento deve
provare che sia gi stata proposta la querela di falso o domandare la fissazione di un termine entro cui
proporla. Proposta la querela, il collegio sospende la decisione fino alla definizione del giudizio di falso.
Inoltre, qualora la controversia davanti al giudice amministrativo possa essere decisa indipendentemente dal
documento del quale dedotta la falsit, il collegio pronuncia sulla controversia.
Definito il giudizio di falso, la parte che ha dedotto la falsit deposita copia autentica della sentenza nella
segreteria del giudice amministrativo.
Il ricorso dichiarato estinto se nessuna delle parti deposita la copia della sentenza nel termine di 90 giorni
dal suo passaggio in giudicato.

134

Quando cessata la causa di sospensione, il giudizio amministrativo sospeso pu essere riassunto mediante
presentazione della domanda di fissazione di udienza, da presentarsi entro 90 giorni dalla comunicazione
dellatto che fa venir meno la causa della sospensione.
2. Linterruzione
Linterruzione consiste in una situazione di stasi del processo a seguito di eventi involontari, che menomano
o escludono la capacit di stare in giudizio della parte, del suo legale rappresentante o del suo procuratore:
listituto finalizzato ad assicurare il pieno realizzarsi del principio del contraddittorio e del diritto di difesa
delle parti.
Secondo lart. 79 c. 2 del codice, linterruzione disciplinata dalle disposizioni del codice di procedura civile,
il quale la prevede nei seguenti casi:
-

morte o perdita della capacit di stare in giudizio di una delle parti prima della costituzione

morte o perdita della capacit di stare in giudizio della parte costituita o del contumace. Se la parte
costituita personalmente, il processo interrotto nel momento in cui si verifica levento; se
levento riguarda la parte contumace, il processo interrotto dal momento in cui il fatto interruttivo
notificato o certificato dallufficiale giudiziario. Se alcuno degli eventi previsti nellart. 299 cpc si
avvera o notificato dopo la chiusura della discussione davanti al collegio, esso non produce effetti
se non nel caso di riapertura dellistruzione

Lapertura del fallimento determina linterruzione del processo. In sintesi:

-

se la parte costituita in giudizio, la dichiarazione dellevento interruttivo deve provenire dal suo
procuratore con formale dichiarazione in udienza o con atto notificato alle altre parti, e da tale
momento inizia a decorrere il termine di 3 mesi per la riassunzione del processo

se la parte non costituita, levento provoca ipso iure linterruzione

La prima regola non vale per linterveniente, il quale non ha titolo a chiedere linterruzione del processo di
cui non ha la disponibilit.
Nel caso di successione tra enti o di trasferimento di competenze da unamministrazione allaltra si ritiene
che non operi la sospensione del processo.
Nel caso di morte o impedimento del procuratore (es. radiazione o sospensione del procuratore), il
processo amministrativo interrotto dal giorno dellevento. Gli atti compiuti dopo gli eventi interruttivi
sono affetti da nullit.
Non costituiscono cause di interruzione la revoca della procura o la rinuncia ad essa.
Il codice prevede che il processo interrotto prosegua se la parte nei cui confronti si verificato levento
interruttivo presenta nuova istanza di fissazione di udienza.

135

Alleventuale omissione di tale parte pu supplire la parte pi diligente, mediante la riassunzione del
processo entro il termine perentorio di 90 giorni dalla conoscenza dellevento interruttivo. Lestinzione del
giudizio per mancata riassunzione pu essere rilevata dufficio dal giudice.
Si ritiene che tali norme sullinterruzione del giudizio operino anche nel giudizio di appello.

Sezione seconda: Estinzione del processo (Police)

1. Le cause di estinzione: premessa
Il processo amministrativo si conclude di solito con la sentenza che definisce la controversia nel merito, o
per ragioni attinenti al rito; tuttavia pu accadere che il processo si estingua per altre circostanze che non
permettono la sua prosecuzione, sia perch viene meno l'impulso processuale di parte, o la volont, o
circostanze di fatto o nuovi atti che rendono non utile la prosecuzione del giudizio.
In tutte queste circostanze l'ordinamento prevede l'estinzione del rapporto processuale, perch non pi
necessario; lestinzione opera di diritto o ad istanza di parte, ma richiede sempre una pronuncia del giudice
amministrativo che la dichiari.
2. La rinuncia al ricorso
disciplinata dallart. 84 del codice, secondo cui la parte pu rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della
controversia, mediante dichiarazione sottoscritta da essa stessa o dallavvocato, munito di mandato
speciale e depositata presso la segreteria oppure mediante dichiarazione resa in udienza e
documentata nel relativo verbale.
La rinuncia un atto di parte recettizio che deve essere notificata alle altre parti almeno 10 giorni
prima delludienza, ed un actus legitimus, che non pu essere sottoposto a condizione, termine o modo.
Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione della causa non si oppongono, il giudizio si
estingue; detta estinzione non si verifica automaticamente, ma solo dopo la presa datto da parte del
giudice, che deve dichiarare estinto il giudizio.
La rinuncia pu essere dichiarata anche per un ricorso in appello.
Il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il collegio, avuto riguardo a
ogni circostanza, ritenga di compensarle.
3. La perenzione (o abbandono) del ricorso
Essa opera lestinzione del processo per inattivit delle parti, o meglio per mancanza del necessario
impulso processuale. disciplinata dagli artt. 81, 82 e 83 del codice.

136

Secondo lart. 81, il ricorso si considera perento se nel corso di 1 anno non sia compiuto alcun atto di
procedura. Il termine non decorre dalla presentazione dellistanza di fissazione delludienza e
finch non si sia provveduto su di essa, salva la disciplina della perenzione per ricorsi ultraquinquennali.
Lart. 82 dispone che dopo il decorso di 5 anni dalla data del deposito del ricorso la segreteria
comunica alle parti costituite apposito avviso, in virt del quale fatto onere al ricorrente di presentare
nuova istanza di fissazione di udienza (sottoscritta sia dalla parte che rilasci la procura originaria che dal
suo difensore) entro 180 giorni dalla data di ricezione dellavviso. In difetto di tale nuova istanza, il
ricorso dichiarato perento.
Il ricorso parimenti dichiarato perento dal presidente del collegio con decreto se, in assenza dellavviso
di cui si appena detto, comunicato alle parti lavviso di fissazione delludienza di discussione nel merito
e il ricorrente non dichiari, anche in udienza, a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione.
Lart. 83 dispone che la perenzione opera di diritto e pu essere rilevata dal giudice anche dufficio; ciascuna
delle parti sopporta le proprie spese nel giudizio.
4. La mancata riassunzione o prosecuzione del processo
Dispone lart. 80 del codice che, in caso di sospensione del giudizio, per la sua prosecuzione deve essere
presentata istanza di fissazione di udienza entro 90 giorni dalla comunicazione dellatto, che fa venir meno la
causa della sospensione.
Il c. 2 dispone che il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si verificato levento
interruttivo presenta nuova istanza di fissazione di udienza.
Il c. 3 dispone che, se non avviene la prosecuzione a sensi del c. 2, il processo deve essere riassunto a cura
della parte pi diligente, con apposito atto notificato a tutte le parti, nel termine perentorio di 90 giorni dalla
conoscenza legale dellevento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione.
A sensi dellart. 35 del codice, il giudice dichiara estinto il giudizio se non viene proseguito o riassunto nel
termine perentorio fissato dalla legge o assegnato dal giudice.
5. La cessazione della materia del contendere
Il rapporto processuale si estingue anche quando sopravvengono circostanze di fatto nuove che rendano
non pi necessaria la prosecuzione del giudizio, come nei casi di cessazione della materia del
contendere, che si verifica quando l'amministrazione in pendenza di giudizio annulli o comunque riformi in
maniera sattisfattoria per il ricorrente il provvedimento contro cui stato proposto ricorso.
A sensi dellart. 34 del codice, qualora nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti pienamente e
completamente soddisfatta, il giudice dichiara cessata la materia del contendere.
Il ritiro del provvedimento o il suo annullamento pu essere disposto anche da amministrazione o
autorit diversa da quella che lo ha emanato, oppure a seguito di pronuncia giurisdizionale di altro giudice;
esso deve essere completamente sattisfattivo, e quindi non pu comportare cessazione della materia del
137

contendere l'atto di revoca con effetti ex nunc, in quanto lascia impregiudicati gli effetti lesivi gi
prodottisi e lamentati dal ricorrente, e allo stesso modo non determina cessazione l'annullamento parziale
di un atto, o un atto di ritiro che sostituisca il provvedimento impugnato con atto sostanzialmente
confermativo di quello ritirato.
Nel caso di ricorso avverso il silenzio dellamministrazione (silenzio rifiuto o inadempimento), a sensi
dellart. 31 del codice, il provvedimento sopravvenuto di rigetto dellistanza che il ricorrente aveva avanzato
allamministrazione senza ottenere risposta non determina la cessazione della materia del contendere, perch
non ha contenuto sattisfattivo.
Nel caso di ricorso avente ad oggetto pretese patrimoniali, la cessazione della materia del contendere si
verifica con la corresponsione di tutte le somme richieste, compresi interessi e rivalutazione; il codice precisa
che, quando lannullamento del provvedimento impugnato non risulta pi utile per il ricorrente, il giudice
accerta lillegittimit dellatto se sussiste linteresse a fini risarcitori.
6. La carenza sopravvenuta di interesse
Altra ipotesi di estinzione anticipata del giudizio per il sopravvenire di circostanze di fatto e di diritto che
rendono non pi utile la prosecuzione del giudizio si ha nel caso di sopravvenuta carenza di interesse,
che si determina quando si realizza una situazione di fatto incompatibile con la permanenza
dell'interesse al ricorso.
Lart. 84 del codice dispone che il giudice pu desumere da fatti o atti univoci, dopo la proposizione del
ricorso, nonch dal comportamento delle parti, argomenti di prova della sopravvenuta carenza di
interesse alla decisione della causa.
Lart. 35 dispone che il giudice dichiara anche dufficio improcedibile il ricorso, quando nel corso del
giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione.
7. Forma e rito per lestinzione e per limprocedibilit
Lart. 85 del codice dispone che lestinzione e limprocedibilit possono essere pronunciate con decreto,
depositato in segreteria e comunicato alle parti, contro il quale ciascuna parte pu proporre opposizione
davanti al collegio entro 60 giorni dalla comunicazione; il relativo giudizio di svolge in camera di consiglio e
con dimidiazione dei termini processuali, ed deciso con ordinanza che, in caso di accoglimento, fissa
ludienza di merito; contro di essa pu essere proposto appello.
Lestinzione e limprocedibilit sono invece dichiarate con sentenza se vengono accertate alludienza di
discussione.

138

CAPITOLO 5
I RITI COMPATTI
Sezione prima: Il rito immediato (Paolantonio)
1. La decisione semplificata
Essa prevista dallart. 74 del codice, secondo cui, nel caso in cui il giudice ravvisi la manifesta fondatezza,
ovvero la manifesta irricevibilit, inammissibilit, improcedibilit o infondatezza del ricorso, decide con
sentenza in forma semplificata.
La motivazione della sentenza pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto ritenuto risolutivo,
ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.
In nessun caso per la motivazione potr essere apodittica o inadeguata, dovendo sempre risultare dalla
sentenza gli elemento che hanno formato oggetto dellaccertamento giudiziale, e questo ai fini di una
interpretazione della norma secondo Costituzione.
Cautele particolari dovranno poi essere impiegate allorch la sentenza semplificata definisca il giudizio con
pronuncia di rigetto, in quanto in questo caso il giudice dovr esaminare in modo analitico tutti i motivi di
ricorso, onde garantire lapplicazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Lavverbio manifestamente significa che la condizione del ricorso deve risultare prima facie senza
comportare lesame di problematiche complesse.
Quanto infine al riferimento ad un precedente conforme, esso non presuppone la preesistenza di
orientamenti giurisprudenziali consolidati, essendo sufficiente la conformit del precedente al decisum.
2. Definizione del giudizio in esito alludienza cautelare
Dispone lart. 60 del codice che, in sede di decisione della domanda cautelare, purch siano trascorsi almeno
20 giorni dallultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e
dellistruttoria, sentite sul punto le parti costituite, pu definire in camera di consiglio il giudizio con
sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti,
ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione; se la parte dichiara
che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non
superiore a 30 giorni, ed inoltre il collegio, ove ne ricorrano i presupposti, dispone lintegrazione del
contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento
di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.

139

Sezione seconda: Il rito abbreviato (Paolantonio)

1. La riduzione alla met dei termini processuali
Lart. 119 c. 2 del codice stabilisce che tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati, salvo, nei giudizi
di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi
aggiunti, nonch quelli per la proposizione dellappello contro le ordinanze cautelari, da proporsi nel termine
di 30 giorni dalla notificazione dellordinanza ovvero di 60 giorni dalla sua pubblicazione.
Tale riduzione riguarda i casi tassativamente previsti dallart. 119.
2. Ragioni di una disciplina acceleratoria
Lart. 119 ha previsto, per alcune controversie, una disciplina acceleratoria, riguardando gli stessi settori
particolarmente sensibili dellordinamento giuridico.
3. Ambito oggettivo di applicazione del rito abbreviato
Secondo lart. 119, sono sottoposte a rito abbreviato le controversie relative a:
-

provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, forniture e servizi, salvo

quanto previsto dal successivo art. 120

provvedimenti adottati dalle autorit amministrative indipendenti, con esclusione di quelli relativi al
rapporto di servizio con i propri dipendenti

provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici,

nonch quelli relativi ala costituzione, modificazione o soppressione di societ, aziende e istituzioni
da parte degli enti locali

provvedimenti di nomina adottati previa delibera del Consiglio dei Ministri; questa norma concerne
le nomine di provenienza politica

provvedimenti di scioglimento di enti locali e quelli connessi concernenti la formazione e il

funzionamento degli organi (sono enti locali i comuni, le province, le citt metropolitane, le
comunit isolane, le unioni di comuni e i consorzi cui partecipano tali enti, mentre non sono tali le
regioni); per provvedimenti connessi si intendono anche quelli inerenti la formazione e il
funzionamento degli organi degli enti locali

provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate

allesecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilit e provvedimenti di espropriazione delle
invenzioni adottati ai sensi del codice della propriet industriale

140

provvedimenti del CONI o delle federazioni sportive

le ordinanze emergenziali ex l. 225/1992

rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione per la sicurezza

controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della P.A. in materia di impianti
di energia elettrica

provvedimenti della commissione centrale per la definizione e applicazione delle speciali misure di
protezione recanti applicazione, modifica e revoca delle speciali misure di protezione nei confronti
dei collaboratori e testimoni di giustizia

controversie aventi ad oggetto provvedimenti dellagenzia nazionale di regolamentazione del settore

postale

provvedimenti dellagenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua

azioni individuali e collettive contro le discriminazioni in ambito lavorativo, rientranti nella

giurisdizione del giudice amministrativo

4. Disciplina positiva del rito abbreviato

Dispone lart. 119 c. 3 che, salva lapplicazione delart. 60 (e cio se non sussistono i presupposti per definire
il giudizio in esito alludienza cautelare), il TAR chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la
completezza del contraddittorio ovvero disposta lintegrazione dello stesso, se ritiene ad un primo sommario
esame la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave ed irreparabile, fissa con
ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30
giorni dalla data di deposito dellordinanza, disponendo altres il deposito dei documenti necessari e
lacquisizione delle eventuali altre prove occorrenti.
Se listanza cautelare viene rigettata dal TAR ed il Consiglio di Stato la riforma in appello, la pronuncia di
appello trasmessa al TAR per la fissazione delludienza di merito.
In tale ipotesi, il termine di 30 giorni decorre dalla data di ricevimento dellordinanza da parte della segreteria
del TAR, che ne da avviso alle parti.
Lordinanza di cui sopra viene spesso impiegata quale strumento per addivenire ad una pi celere
fissazione delludienza di merito; essa non pu ritenersi appellabile innanzi al Consiglio di Stato.
Con tale ordinanza, in caso di estrema gravit ed urgenza, il TAR o il Consiglio di Stato possono disporre le
opportune misure cautelari.
Sono invece appellabili le ordinanze di rigetto dellistanza cautelare e quelle che hanno accolto o negato la
cautela di cui allart. 119 c. 4, e cio che hanno ritenuto sussistente o insussistente il requisito dellestrema
gravit ed urgenza.

141

Quando alludienza di discussione almeno una delle parti dichiari di avere interesse alla pubblicazione
anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo pubblicato mediante deposito in segreteria
non oltre 7 giorni dalla decisione della causa.
inoltre consentito lappello immediato contro il dispositivo, con riserva dei motivi, e ci allo scopo di
chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dellesecutivit del dispositivo.
Le disposizioni esaminate di cui allart. 119 (Rito abbreviato) si applicano anche nei giudizi di appello,
revocazione e opposizione di terzo.

Sezione terza: Il rito accelerato (Paolantonio)

1. La disciplina processuale di cui al codice dei contratti pubblici
La disciplina del rito accelerato, oltre ad essere prevista dal codice, contenuta anche nel codice dei contratti
pubblici: ricordiamo lart. 11, secondo cui la proposizione del ricorso avverso laggiudicazione definitiva di
lavori con contestuale domanda cautelare impedisce la stipula del contratto a far data dalla notifica
dellistanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni, purch entro tale termine
intervenga il provvedimento cautelare di primo grado.
Tale effetto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o
fissa con ordinanza la data di discussione del merito, senza concedere misure cautelari o rinvia lesame della
domanda cautelare insieme al giudizio di merito.
2. Linformativa in ordine allintento di proporre ricorso giurisdizionale
Secondo il d. lgs. 53/2010, nelle materie contemplate dallart. 120 del codice i soggetti che intendono
proporre un ricorso giurisdizionale devono informare le stazioni appaltanti della presunta violazione e
dellintenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.
Tale informazione deve consistere in una comunicazione scritta e sottoscritta dallinteressato diretta al
responsabile del procedimento; essa non sospende il procedimento di gara n il decorso del termine per la
proposizione del ricorso giurisdizionale.
La stazione appaltante, entro 15 giorni dalla ricezione di tale comunicazione, deve comunicare le proprie
determinazioni in ordine ai motivi indicati dallinteressato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela:
linerzia equivale a diniego di autotutela.
Il provvedimento con cui la stazione dispone il non luogo a provvedere o il silenzio rigetto maturato in esito
ad inerzia non impugnabile autonomamente e pu essere contestato congiuntamente allatto cui si riferisce
o con motivi aggiunti al ricorso.

142

3. Il regime processuale
Esso contenuto nellart. 120 del codice, secondo cui gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le
procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attivit tecnico amministrative ad essi
connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonch i provvedimenti connessi dellautorit per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al
TAR, con esclusione dunque del ricorso straordinario al capo dello Stato.
Il termine per il ricorso di 30 giorni, decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dellavviso
di liquidazione, nel caso in cui la gara sia stata esperita senza pubblicazione di bando, e ci a condizione che
lavviso sia motivato circa la scelta della mancata pubblicit.
In caso di omissione anche di tale avviso, il termine di decadenza di 6 mesi, decorrenti dal giorno
successivo a quello della stipula del contratto. Nel relativo giudizio la stazione appaltante pu fruire del
patrocinio dellavvocatura dello Stato. Anche il termine per la proposizione dei motivi aggiunti di 30
giorni.
Qualora la controversia non sia stata definita in forma semplificata in occasione della trattazione dellistanza
cautelare a sensi dellart. 60 del codice, ed il collegio non abbia fissato ludienza di merito a breve, previsto
che ludienza pubblica sia comunque fissata con assoluta priorit. Il dispositivo del provvedimento
con cui il TAR definisce il giudizio pubblicato entro 7 giorni dalla sua deliberazione.
4. Linefficacia del contratto stipulato in esito allannullamento dellaggiudicazione
Gli artt. 121 e seg. del codice hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del
contratto in esito allannullamento dellaggiudicazione.
Al riguardo, il codice, anzich usare lespressione privazione di effetti del contratto contenuta nella legge
delega, ha utilizzato quella di inefficacia, che, come noto, non una categoria disciplinata dal codice
civile, che per di essa si occupa, ad esempio con riferimento allazione revocatoria.
I casi contemplati dallart. 121 del codice corrispondono alle violazioni considerate pi gravi del diritto
comunitario:
-

laffidamento diretto di un appalto senza previa pubblicazione del bando

la violazione dei termini sospensivi per la stipula del contratto che abbia privato il ricorrente della
possibilit di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto ed abbia influito
sulle opportunit del ricorrente di ottenere laffidamento

In tali casi, la regola linefficacia del contratto con decorrenza ex tunc o ex nunc, a seconda della
valutazione di opportunit effettuata dal giudice.
Lart. 121 c. 2 contiene uneccezione a tale regola, infatti prevede che il contratto resta efficace anche in
presenza delle gravi violazioni, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad
un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Deve trattarsi di esigenze di carattere
143

tecnico, e non sono tali quelli concernenti interessi economici legati direttamente al contratto; di essi il
giudice pu tenere conto solo allorch ritenga che la declaratoria di inefficacia possa condurre a
conseguenze sproporzionate.
Nei casi di annullamento dellaggiudicazione per violazioni non gravi, di cui allart. 122 del codice, la
discrezionalit del giudice ancora maggiore e va esercitata tenendo conto degli interessi delle parti, il che
potrebbe condurre a pronunce che escludano linefficacia del contratto qualora linteresse della P.A.,
secondo il giudice, abbia il sopravvento su quello del privato. Tale valutazione deve avvenire nel pieno
rispetto dei principi del giusto processo e della parit delle parti.
5. Le sanzioni alternative alla dichiarazione di inefficacia del contratto
Sono previste dallart. 123 del codice e sono di due tipi:
-

di natura pecuniaria, di importo dallo 0,5 al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di
aggiudicazione

di natura reale, consistente nella riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo
del 10 a un massimo del 50% della durata residua del contratto alla data di pubblicazione del
dispositivo

Nellapplicare tali sanzioni il giudice deve rispettare il principio del contraddittorio e determinarne la misura
in modo che esse siano effettive, dissuasive e proporzionate al valore del contratto, alla gravit della
condotta della stazione appaltante e allopera da essa svolta per eliminare o attenuare le conseguenze della
violazione (cd. ravvedimento operoso).
Il giudice pu inoltre applicare tali sanzioni anche quando il contratto stato stipulato senza rispettare il
termine dilatorio stabilito per la sua stipulazione (cd. stand still sostanziale), ovvero stato stipulato senza
rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
laggiudicazione definitiva (cd. stand still processuale).
6. Tutela in forma specifica e per equivalente
prevista dallart. 124 del codice ed subordinata a due esplicite domande di parte:
-

quella volta a conseguire laggiudicazione

quella consequenziale volta ad ottenere la stipula del contratto

Si tratta di unazione di condanna ad un facere specifico dellamministrazione, caratterizzata dal fatto

che il giudice ha il potere non solo di ordinare allamministrazione di adottare un provvedimento
amministrativo, quale appunto laggiudicazione, ma anche di imporre alla stazione appaltante di stipulare il
contratto previa declaratoria di inefficacia del negozio gi stipulato. Se il giudice non dichiara linefficacia del
contratto, dispone il risarcimento del danno per equivalente subto e provato.
144

Qualora la parte, senza giustificato motivo, non proponga la domanda di risarcimento del danno, ovvero
non si sia resa disponibile a subentrare nel contratto, la sua condotta valutata dal giudice al fine di accertare
il concorso colposo del ricorrente nella causazione del danno.

CAPITOLO 6
I RITI SPECIALI
Sezione prima: I riti in materia di infrastrutture e insediamenti produttivi strategici e di
interesse nazionale, in materia di accesso e di silenzio (Paolantonio)
1. Il rito sulle controversie in materia di realizzazione di infrastrutture ed insediamenti produttivi
strategici e di interesse nazionale
Dispone lart. 125 del codice che, nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione, approvazione e
realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attivit di espropriazione,
occupazione e asservimento, si applicano le seguenti previsioni: in sede di pronuncia del provvedimento
cautelare si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che
possono essere lesi, nonch del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dellopera
e, ai fini dellaccoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilit del pregiudizio per il
ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere
prosecuzione delle procedure.
Inoltre, ferma restando lapplicazione degli artt. 121 e 123 del codice (in materia di inefficacia del contratto
per gravi violazioni ed applicabilit delle sanzioni alternative), al di fuori dei casi in essi contemplati la
sospensione o lannullamento dellaffidamento non comporta la caducazione del contratto gi concluso, e il
risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.
La ratio della norma quella di evitare che la realizzazione di opere strategiche e di preminente interesse
nazionale possa subire arresti o ritardi a causa di controversie radicate davanti al giudice amministrativo.
2. Il ricorso per laccesso
La l. 241/1990, come modificata con l. 15/2005, e in ultimo con l. 69/2009, stabilisce che il diritto
d'accesso si attua mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi.
Se trascorrono 30 giorni inutilmente dalla richiesta, questa si da per respinta (silenzio-rifiuto). La materia
disciplinata dallart. 116 del codice, secondo cui, contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di
accesso ai documenti amministrativi, il ricorso proposto entro 30 giorni dalla conoscenza della

145

determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione allamministrazione e ad

almeno uno dei controinteressati.
Il termine per la proposizione di ricorsi incidentali o motivi aggiunti di 30 giorni. In pendenza di un
giudizio cui connessa la richiesta di accesso, il ricorso in questione pu essere proposto con istanza
depositata presso la segreteria della sezione cui assegnato il ricorso principale; detta istanza decisa con
ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio.
Lamministrazione pu essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purch a ci autorizzato. Il
giudice decide sullistanza con sentenza in forma semplificata; inoltre, sussistendone i presupposti, ordina
lesibizione dei documenti richiesti entro un termine non superiore di norma a 30 giorni, dettando, ove
occorra, le relative modalit. Tali disposizioni si applicano anche ai giudizi di impugnazione.
Il diritto di accesso stato ritenuto come diritto soggettivo vero e proprio, mentre ladunanza plenaria del
Consiglio di Stato nel 1999 lo ha qualificato come interesse legittimo e successivamente nel 2000 il Consiglio
di Stato gli ha riconosciuto natura di diritto soggettivo pieno e perfetto.
Di recente, ladunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che il diritto di accesso, a prescindere
dalla sua qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo, una situazione giuridica positiva
dal carattere essenzialmente strumentale; di conseguenza, la decadenza del termine previsto per il suo
esercizio non consente n la reiterabilit dellistanza n limpugnazione del successivo diniego meramente
confermativo del primo. Una nuova istanza sar ammessa solo in presenza di fatti nuovi.
La legittimazione attiva allaccesso deve consistere in un interesse giuridicamente qualificato del
richiedente, e quindi stata esclusa in capo alle associazioni di consumatori.
La legittimazione passiva va riconosciuta ai soggetti nei cui confronti laccesso pu essere esercitato (P.A.,
aziende autonome speciali, enti pubblici). Sono sottratti alla disciplina sullaccesso gli atti contrattuali posti in
essere al di fuori di pubbliche finalit dai concessionari di pubblici servizi.
Inoltre, sono legittimati passivi, in qualit di controinteressati, anche i soggetti cui si riferiscono i
documenti richiesti con la domanda di accesso e tutti coloro che dallesercizio dellaccesso vedrebbero
compromesso il loro diritto alla riservatezza.
3. Il ricorso avverso il silenzio
disciplinato dallart. 117 del codice, secondo cui il ricorso avverso il silenzio proposto, anche senza
previa diffida, con atto notificato allamministrazione e ad almeno uno dei controinteressati nel termine di
cui allart. 31 c. 2 del codice, e cio, fintanto che perdura linadempimento della P.A., e comunque non oltre
1 anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Il ricorso deciso con sentenza in forma semplificata e, in caso di totale o parziale accoglimento, il giudice
ordina allamministrazione di provvedere entro un termine non superiore di norma a 30 giorni e nomina,
ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su
istanza della parte interessata.
146

Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso o un atto connesso con loggetto della
controversia, questo pu essere impugnato anche con motivi aggiunti nei termini e con il rito previsto per il
nuovo provvedimento, e lintero giudizio prosegue con tale rito.
Se, insieme allazione contro il silenzio, viene proposta lazione di risarcimento del danno per
inosservanza dolosa o colposa del termine per provvedere, il giudice pu definire con il rito camerale
lazione avverso il silenzio e fissare ludienza pubblica per la trattazione della domanda risarcitoria.
Sul punto, bisogna ricordare anche lart. 31 del codice, che disciplina lazione avverso il silenzio e la
declaratoria di nullit gi esaminato.

Sezione seconda: I riti elettorali (Vetr)

1. I riti elettorali
Dispone lart. 126 del codice che il giudice amministrativo ha giurisdizione in materia di operazioni elettorali
relative al rinnovo degli organi elettivi dei comuni, delle province, delle regioni e allelezione dei membri del
parlamento europeo spettanti allItalia.
Dispone poi lart. 128 che nella materia di cui al presente titolo non ammesso il ricorso straordinario al
presidente della Repubblica.
2. Il rito elettorale ordinario
Gli artt. 130 e seg. del codice regolano il ricorso elettorale proposto contro tutti gli atti del procedimento
elettorale successivi allemanazione dei comizi elettorali; il ricorso ammesso soltanto alla conclusione del
procedimento elettorale, unitamente allimpugnazione dellatto di proclamazione degli eletti.
Il ricorso va proposto entro 30 giorni, che decorrono, quanto alle elezioni di comuni provincie e regioni,
dalla proclamazione degli eletti, quanto allelezione dei membri del parlamento europeo, dalla data di
pubblicazione nella GU dellelenco dei candidati proclamati eletti.
competente in primo grado il TAR nella cui circoscrizione ha sede lente della cui elezione si tratta e il
TAR Lazio (sede di Roma) per lelezione dei membri del parlamento europeo.
La legittimazione attiva spetta a qualsiasi candidato o elettore; si tratta di un caso eccezionale di azione
popolare, per il quale non necessaria la difesa tecnica di un avvocato.
Il ricorso deve essere entro 30 giorni depositato in cancelleria e successivamente notificato, insieme al
decreto di fissazione delludienza, allente della cui elezione si tratta e ad almeno un controinteressato.
Una volta notificati, il ricorso e il decreto devono essere depositati in segreteria entro 10 giorni dallultima
notificazione.

147

Lamministrazione resistente e i controinteressati devono depositare in segreteria le proprie controdeduzioni

entro 15 giorni (termine perentorio) dalla ricevuta notifica. I motivi del ricorso non devono essere specifici,
ma neppure tradursi in semplici censure ipotetiche.
Dopo la discussione, viene emessa la decisione e la sentenza pubblicata entro il giorno successivo; quindi
la segreteria del TAR trasmette copia della sentenza allente cui si riferisce lelezione.
Quando il giudice accoglie il ricorso, corregge il risultato delle elezioni, e provvede alla sostituzione dei
candidati illegittimamente proclamati.
Nel caso di elezioni del parlamento europeo, i voti delle sezioni le cui operazioni sono annullate non hanno
effetto. Il giudice amministrativo deve attenersi:
-

al principio della strumentalit delle forme, secondo cui hanno rilievo solo le irregolarit sostanziali

al principio della cd. prova di resistenza, per il quale il giudice potr annullare gli atti impugnati
soltanto qualora ci sia in grado di modificare il risultato elettorale

I termini processuali sono tutti dimidiati. Quanto allappello, occorre distinguere:

-

se viene proposto contro sentenze che hanno deciso ricorsi proposti contro provvedimenti relativi
alle elezioni di comuni, provincie e regioni, si applicano le norme sul processo davanti al Consiglio di
Stato, anche se il termine di impugnazione fissato a 20 giorni, ed inoltre anche nel giudizio di
appello i termini sono dimidiati

se viene proposto contro decisioni riguardanti lelezione dei membri del parlamento europeo, le parti
possono proporre appello con dichiarazione da presentare presso la segreteria del tribunale che ha
pronunciato la sentenza entro 5 giorni dalla data di pubblicazione della sentenza impugnata. Inoltre
lappello proponibile soltanto dalle parti del giudizio di primo grado

3. Il rito elettorale straordinario

Secondo lart. 129 del codice, i provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali,
provinciali e regionali, concernenti lesclusione di liste o di candidati, possono essere immediatamente
impugnati esclusivamente da parte dei delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi davanti al TAR
competente entro 3 giorni dalla pubblicazione.
Al di fuori di questo caso, ogni provvedimento relativo al procedimento impugnabile soltanto alla
conclusione del procedimento elettorale, unitamente allatto di proclamazione degli eletti.
Il ricorso, nel termine di 3 giorni, deve essere, a pena di decadenza, sia notificato che depositato in
segreteria.
Ludienza di discussione si deve svolgere entro 3 giorni dal deposito del ricorso, che deciso con sentenza
in forma semplificata, che deve essere pubblicata lo stesso giorno delludienza di trattazione. Tali norme si
applicano anche nel giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato.
148

Sezione terza: Il rito sportivo (Spasiano)

1. I principi generali dellordinamento sportivo: pluralit di articolazioni e unit del sistema. Il
vincolo di giustizia e la clausola compromissoria
Lordinamento sportivo un insieme di regole tecniche e disciplinari applicabili alle diverse federazioni
sportive e ai diversi soggetti, atleti o non, operanti al loro interno: trattasi di un ordinamento giuridico
autonomo, interno a quello statale, al cui vertice si trova un ente pubblico, il CONI.
Tale ordinamento gode di ampia autonomia, ed dotato di un sistema di giustizia autonomo, con appositi
organi muniti di competenza specifica.
Ferma restando la struttura atomistica dei sistemi delle singole federazioni, il sistema normativo della
giustizia sportiva omogeneo e unitario.
Secondo lo statuto del CONI, i procedimenti in materia sportiva devono rispettare i principi del
contraddittorio tra le parti, del diritto di difesa, della terziet e imparzialit degli organi giudicanti, della
ragionevole durata, della motivazione, della impugnabilit delle decisioni.
Il giudizio caratterizzato dalla massima rapidit di svolgimento, sia pure garantendo il diritto al
contraddittorio e assicurando la corrispondenza tra il petitum e il pronunciato, e le due alte magistrature
istituite presso il CONI sono lAlta Corte di Giustizia Sportiva e il Tribunale Nazionale di Arbitrato dello
Sport.
Lintento del CONI quello di sottrarre alla giustizia ordinaria un sempre pi elevato numero di
controversie, e per questo ai tesserati sono imposti due obblighi: uno relativo al dovere di accettare e
rispettare le norme vigenti dellordinamento sportivo, laltro consiste nel divieto di rivolgersi ai giudici statali
quando si debbano dirimere controversie che trovino origine nellattivit sportiva.
In caso di violazione di tali obblighi, sono previste sanzioni disciplinari, che possono arrivare anche alla
revoca dellaffiliazione per le societ e alla radiazione per le persone fisiche.
Peraltro, il cd. vincolo di giustizia soccombe o viene meno a fronte di decisioni che, pur avendo valenza
sportiva, comportano il sindacato di lesione di diritti soggettivi o interessi legittimi che, rilevando
nellordinamento generale, non possono essere sottratte alle garanzie previste dal sistema di giustizia statale.
In questi casi, non avrebbe pertanto valore uneventuale rinuncia preventiva e generale.
Occorre poi ricordare la cd. clausola compromissoria, mediante la quale gli associati si impegnano a
devolvere la risoluzione delle controversie che non rientrano nella competenza degli organi di giustizia
federale a collegi arbitrali anzich alla magistratura ordinaria; di solito oggetto di tali arbitrati sono questioni
patrimoniali connesse ad aspetti sportivi o allesecuzione di contratti commerciali; inoltre, pu trattarsi
anche di questioni relative al rapporto di lavoro.
Gli arbitri devono decidere nel rispetto del contraddittorio e le parti, al momento della sottoscrizione del
lodo, si obbligano a rispettarne il contributo, pena lapplicazione di sanzioni disciplinari; trattasi di arbitrato
149

irrituale, con la conseguenza che il lodo, pur obbligando le parti, insuscettibile di costituire titolo valido ai
fini di una eventuale esecuzione forzata.
2. LAlta Corte di Giustizia sportiva e il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport
AllAlta Corte di Giustizia spetta lultima parola su ogni controversia in materia sportiva per garantire
luniforme osservanza delle norme nellordinamento interno. Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo
Sport risponde invece allesigenza di assumere nellordinamento sportivo lesperienza del modello di
arbitrato amministrato.
Larbitrato del TNAS ha natura rituale. Le modalit di nomina del TNAS e dellAlta Corte devono assicurare
la terziet e lindipendenza dello svolgimento delle funzioni decisorie degli organi di appartenenza.
LAlta Corte composta da 5 giuristi di chiara fama nominati tra magistrati delle funzioni superiori,
professori universitari e avvocati dello Stato.
Allatto della nomina, essi devono sottoscrivere una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il loro
mandato con obiettivit e indipendenza.
LAlta Corte costituisce lultimo grado della giustizia sportiva per le controversie sportive aventi ad oggetto
diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale. Da ci si deduce che
al giudizio arbitrale del TNAS possono essere devolute solo le questioni relative a diritti disponibili, nei
limiti in cui per esse contrappongono una federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o
licenziati, a condizione che siano stati preventivamente esauriti i ricorsi interni alla federazione.
Quanto alla giurisdizione dellAlta Corte, essa spetta in relazione alle controversie valutate dalla medesima di
notevole rilevanza per lordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e di diritto
coinvolte.
3. I rapporti tra giustizia sportiva e giustizia ordinaria. Gli orientamenti del giudice amministrativo
prima e dopo la l. 280/2003
Prima dellentrata in vigore della l. 280/2003, si poneva il problema di delineare gli ambiti di competenza del
giudice sportivo e di quello statale, ed al riguardo la giurisprudenza, in vicende riguardanti lirrogazione di
sanzioni disciplinari, riteneva di competenza della giustizia sportiva quelle concernenti situazioni meramente
sportive da altre di pi ampia portata.
Con lentrata in vigore della l. 280/2003, i rapporti tra lordinamento sportivo e quello della Repubblica
sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per lordinamento giuridico della
Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con lordinamento sportivo.
Dunque, le posizioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela innanzi agli organi dello Stato restano al di
fuori della giustizia sportiva, nel senso che qualsiasi rinunzia preventiva al ricorso ai giudici statali non pu
comportare alcuna conseguenza.

150

La l. 280/2003 assegna al giudice amministrativo qualsiasi controversia, relativa a provvedimenti emanati

nellambito dellordinamento sportivo, non riservata agli organi di giustizia sportiva, individuando per il
primo grado la competenza funzionale esclusiva del TAR Lazio; tuttavia, viene fatto salvo lobbligo del
preventivo esperimento di tutti i gradi della giustizia sportiva interna.
La definizione del giudizio davanti al TAR ha luogo con sentenza succintamente motivata, mediante la
procedura di cui allart. 74 del codice.
La nuova normativa non ha operato alcuna distinzione tra sport professionistico e dilettantistico. Si
ribadisce che il criterio discriminante al fine dellaffermazione della giurisdizione del giudice statale lanalisi
degli effetti scaturenti dalla fattispecie; si tratta cio di verificare se essi attengano effettivamente
esclusivamente alla vita interna della federazione e ai rapporti tra societ sportive e tesserati oppure si
riflettano su diritti o interessi legittimi.
La sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5782/2008 ha stabilito che deve essere negata la
giurisdizione statale ogniqualvolta la parte ricorrente chieda la caducazione di provvedimenti nelle materie
ivi indicate, e ci indipendentemente dalle possibili conseguenze metasportive che possano scaturire
dallesecuzione di quegli atti.
4. Lorientamento del giudice comunitario
La Corte di Giustizia europea ha ripetutamente affermato che sono sottoposte agli organi di giustizia
previsti dal trattato tutte le vicende sportive legate ad ambienti professionistici che abbiano riflessi su
posizioni giuridiche soggettive in materia di concorrenza e di libera prestazione di servizi.
La Corte di Giustizia ha ribadito che il fenomeno sportivo professionistico organizzato e gestito da
federazioni, la cui natura pu essere assimilata a quella di imprese detentrici di posizioni dominanti.

PARTE 6 Giudicato ed ottemperanza

CAPITOLO 1
IL GIUDICATO (CACCIAVILLANI)
1. Efficacia ed effetti delle sentenze
Le sentenze si distinguono in:
-

interlocutorie: provvedono solo sul processo, ordinando ad esempio lintegrazione del

contraddittorio, oppure disponendo mezzi istruttori

non definitive: decidono nel merito, accogliendo o respingendo una o pi domande, ma

dispongono la prosecuzione del giudizio per decidere su domande non decise
151

definitive: pongono fine alla controversia e definiscono la lite nel rito e nel merito

Il codice distingue tra sentenze definitive di merito e di rito, agli artt. 34 e 35, e non definitive, allart. 33.
Quanto allefficacia delle sentenze, si distingue quella endoprocessuale ( leffetto o linsieme di effetti che si
esauriscono nellambito del processo in cui una sentenza viene pronunciata) e extraprocessuale ( leffetto o
linsieme di effetti che si producono al di fuori del processo); la prima propria delle sentenze di rito, la
seconda di quelle di merito.
Le pronunce interlocutorie, in quanto provvedono solo sul processo, hanno efficacia endoprocessuale, e
quindi non sono idonee a produrre effetti al di fuori del processo in cui sono state emesse.
Le sentenze non definitive possono produrre effetti o meno al di fuori del processo in base alloggetto del
loro accertamento, e quindi alla loro natura di sentenze di merito o meramente di rito.
Una sentenza non definitiva che decide nel merito una o pi domande cumulative, o che decide
parzialmente, sempre nel merito, la domanda, non si differenzia dalla sentenza che definisce nel merito il
processo del quale quella domanda costituisce lunico oggetto, e quindi idonea alla cosa giudicata
sostanziale. Se invece ci troviamo in presenza di una sentenza non definitiva che decide, respingendola,
uneccezione della parte resistente, occorrer valutare la natura di tale eccezione, e cos una simile sentenza
potr produrre effetti extraprocessuali qualora decida questioni che attengono al diritto sostanziale; se invece
decisa uneccezione meramente processuale, essa non potr che produrre effetti endoprocessuali.
Le sentenze definitive hanno efficacia extraprocessuale solo se sono di merito e non di rito.
Parte della dottrina parla altres di efficacia panprocessuale, che sarebbe propria delle pronunce rese dalla
Cassazione su questioni di competenza e di giurisdizione a seguito di regolamento preventivo o di ricorso.
Esse infatti hanno efficacia vincolante nei successivi processi nei quali sia riproposta la medesima domanda
e sopravvivono allestinzione del processo in cui sono state pronunciate.
Quanto agli effetti delle sentenze del giudice amministrativo, si distingue:
-

effetto costitutivo, che consiste nelleliminazione dellatto impugnato

effetto ripristinatorio, per cui lamministrazione soccombente deve ripristinare la situazione di fatto
e di diritto antecedente allannullamento dellatto illegittimo

effetto conformativo, per cui lamministrazione soccombente ha il potere o il dovere di intervenire

nuovamente sulla fattispecie dopo la sentenza di annullamento di un suo atto e ha lobbligo di tener
conto nella sua azione dei limiti che derivano dalla sentenza di annullamento

chiaro che, mentre leffetto costitutivo presente in tutte le sentenze di annullamento, quello
ripristinatorio e conformativo solo eventuale.

152

2. Giudicato formale e giudicato sostanziale

Il primo riferito a quelle pronunce giudiziali nei confronti delle quali non sono pi esperibili i mezzi
ordinari di impugnazione, e indica lintangibilit che la pronuncia acquista in conseguenza della decadenza
della parte di proporre impugnazione; esso preclusivo a ulteriori contestazioni che cadano sul medesimo
oggetto e si risolve nel concetto di irripetibilit della controversia. Sono suscettibili di giudicato formale
tanto le sentenze (di rito, di merito, parziali e definitive), quanto i decreti o le ordinanze che definiscono il
giudizio con la sua estinzione o improcedibilit, quanto le ordinanze con le quali il giudice decide sulla
propria competenza o sulla domanda cautelare.
Il secondo delineato dallart. 2909 cc, secondo cui laccertamento contenuto nella sentenza passata in
giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa, ed quindi incontrovertibile. Solo le
sentenze di merito sono idonee a produrre giudicato sostanziale, mentre quelle di rito possono essere
oggetto solo di giudicato formale.
Secondo lautore, il giudicato sostanziale pu prodursi anche in relazione alle sentenze del giudice
amministrativo che riguardano materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva su diritti soggettivi.
Quanto alle sentenze costitutive di annullamento di provvedimenti impugnati pronunciate dal giudice
amministrativo in sede di giurisdizione di legittimit, parte della dottrina dubita che siano idonee al giudicato
sostanziale, in quanto esse non hanno ad oggetto rapporti sostanziali tra parti in posizione paritetica.
Secondo lautore, in questi casi, il giudicato cade sullaccertamento di illegittimit dellatto di esercizio del
potere amministrativo, in funzione della tutela dellinteresse legittimo della parte che agisce in giudizio e nei
limiti della domanda giudiziale.
pertanto da escludere che la decisione di accoglimento di una domanda di annullamento possa di per s
importare lattribuzione al ricorrente vittorioso dellutilit sostanziale finale cui aspiri, ed dunque da
escludere che la forza del giudicato possa cadere sullaccertamento della relativa spettanza e avere quindi
natura sostanziale.
3. Giudicato parziale, giudicato interno e giudicato implicito
Il giudicato parziale si ha quando lappello investe soltanto alcune, ma non tutte, delle statuizioni
contenute nei capi della sentenza; ci determina il passaggio in giudicato dei capi non impugnati, posto che il
giudice di appello non pu esaminare le questioni decise dal giudice di primo grado che non sono state
tempestivamente appellate dalla parte soccombente Dispone lart. 329 cpc che limpugnazione parziale
importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate.
Il giudicato interno si verifica allorch nellambito di un grado di giudizio intervengono sentenze non
definitive su questioni di rito o di merito; esse, ove non impugnate, precludono che sulla relativa questione si
possa riaprire la discussione nellulteriore corso del processo.

153

Il giudicato interno produce una preclusione endoprocessuale, e si contrappone al cd. giudicato esterno,
che ha invece riguardo alla forza vincolante di una sentenza al di fuori del processo nel quale stata
pronunciata.
Vi poi il giudicato implicito, che cade, in assenza di tempestivo appello, su tutte le questioni, ivi
comprese quelle sui presupposti processuali che, pur non essendo trasfuse in statuizioni espresse,
costituiscono per questioni logicamente pregiudiziali rispetto a quelle espressamente decise, e si reputano
perci implicitamente decise in forza della statuizione espressa sulla questione pregiudicata.
La figura del giudicato implicito stata riconosciuta da due sentenze del 2008 delle Sezioni Unite della
Cassazione.
Esso cade, in assenza di tempestivo appello, sulla questione di giurisdizione che, pur non costituendo
oggetto di autonoma statuizione, correlata ad unespressa statuizione su questioni di merito, che
presuppone la risoluzione della questione della spettanza della giurisdizione in capo al giudice che lha
pronunciata.
Le Sezioni Unite, per giungere al riconoscimento di tale figura, si riferiscono allart. 276 c. 2 cpc, secondo cui
il collegio deve decidere gradatamente, e quindi secondo un ordine logico, le questioni pregiudiziali proposte
dalle parti o rilevabili dufficio, e quindi il merito della causa.
Il problema va per affrontato anche alla luce dellart. 37 del cpc, secondo cui il difetto di giurisdizione del
giudice ordinario nei confronti della P.A. rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del processo.
Le Sezioni Unite hanno allora ridotto i contorni della figura del giudicato implicito, escludendo che lo stesso
possa cadere su questioni che attengono alla nullit dei provvedimenti giudiziali o per difetto dei presupposti
o delle condizioni del giudizio, ed in particolare per mancanza di legitimatio ad causam, o per decadenza
sostanziale del ricorrente dallazione.
In tal modo le Sezioni Unite hanno operato un discrimine tra i casi in cui sulla questione di giurisdizione
possa formarsi un giudicato implicito o meno; ci non possibile allorquando trattasi di difetto assoluto di
giurisdizione, e cio allorquando si tratti di questioni che costituiscono presupposto necessario affinch la
pronuncia di merito sia utiliter data, mentre possibile tale giudicato nei casi di difetto relativo di
giurisdizione.
La figura del giudicato implicito ha trovato formale riconoscimento nellart. 9 del codice, secondo cui il
difetto di giurisdizione rilevato in primo grado dufficio, mentre nei giudizi di impugnazione rilevato solo
se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che ha statuito in modo
implicito o esplicito sulla giurisdizione.
Lart. 101 del codice ha poi introdotto una nuova figura di preclusione, non riconducibile per alla figura del
giudicato implicito. Tale norma stabilisce infatti che le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non
esaminate nella sentenza di primo grado si intendono rinunciate se non sono state espressamente riproposte
in appello.

154

4. Limiti oggettivi e soggettivi del giudicato nel processo amministrativo

Quanto allambito oggettivo, la dottrina ritiene che esso sia rappresentato dalle pronunce sulla fondatezza
della domanda di annullamento, in quanto solo queste integrerebbero la specie delle sentenze di merito
idonee al giudicato sostanziale. Lautore critica tale tesi, in quanto potrebbero aversi anche pronunce che
accertino che il ricorrente non titolare della situazione giuridica dedotta in giudizio, e quindi non si
pronunciano sullannullamento del provvedimento impugnato.
Quanto allambito soggettivo, opinione diffusa che gli effetti della sentenza, oltre che nei confronti delle
parti e dei loro eredi o aventi causa (art. 2909 cc), si estendano ultra partes, allorch si tratti di sentenza che
annulla un atto a contenuto generale o comunque produttivo di effetti nei confronti di una pluralit di
soggetti.
La giurisprudenza amministrativa esclude che possano agire per lottemperanza a una sentenza di
annullamento i soggetti che, pur legittimati allimpugnazione dellatto, non labbiano per concretamente
proposta e siano rimasti estranei al giudizio definito con la sentenza. Questo orientamento giurisprudenziale
si basa sul principio che il giudicato spiega effetti favorevoli soltanto nei confronti dei soggetti che labbiano
ottenuto promuovendo il giudizio che ha condotto alla sentenza su cui esso cade.
Anche nella legge processuale, col termine parti a volte si fa riferimento alle parti in senso sostanziale (es.
laddove lart. 28 si riferisce ai soggetti che possono intervenire nel giudizio), o in senso formale (es. lart. 71
del codice individua lonere delle parti di presentare listanza di fissazione delludienza di discussione).

CAPITOLO 2
IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA (TARULLO)
1. Profili evolutivi del giudizio di ottemperanza
Il regio decreto 1054/1924 affid al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale i ricorsi diretti ad ottenere
ladempimento dellobbligo della P.A. di conformarsi al giudicato dei tribunali che avesse riconosciuto la
lesione di un diritto civile o politico.
Poich si verific che la P.A. non eseguiva sua sponte le decisioni del giudice amministrativo, la
giurisprudenza (IV sezione del Consiglio di Stato) ricomprese nellambito del giudizio di ottemperanza
lipotesi della mancata esecuzione delle decisioni del giudice amministrativo.
La l. 1034/1971, istitutiva dei TAR, stabil che per i ricorsi diretti ad ottenere ladempimento dellobbligo
della P.A. di conformazione al giudicato degli organi di giustizia amministrativa, la competenza del
Consiglio di Stato o del TAR competente, a seconda dellorgano che ha emesso la decisione della cui
esecuzione si tratta.
Lottemperanza era consentita verso le sole sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato, per
cui erano prive di rimedio quelle immediatamente esecutive, ma ancora impugnabili.
155

La l. 205/2000 ha esteso il giudizio di ottemperanza anche alle sentenze di primo grado soggette ad
impugnazione e alle ordinanze pronunciate dal giudice amministrativo in sede cautelare.
2. Le scelte del codice nel processo amministrativo
Il codice ha introdotto una disciplina organica del giudizio di ottemperanza con gli artt. da 112 a 115.
Tale disciplina applicabile a tutti i provvedimenti del giudice amministrativo esecutivi, senza necessit
della preventiva diffida, richiesta invece in passato.
Lottemperanza costituisce ora dunque un rimedio al contempo residuale e generale e azionabile nei
confronti della P.A. anche rispetto a pronunciamenti dei collegi arbitrali e dei giudici speciali, in mancanza di
rimedi specifici.
Lart. 112 del codice dispone infatti che i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti
dalla P.A. e dalle altre parti.
Lazione di ottemperanza pu essere proposta per conseguire lattuazione:
-

delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato

delle sentenze esecutive (anche se non passate in giudicato) e degli altri provvedimenti esecutivi
del giudice amministrativo

delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario

delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati, di quei giudici
davanti ai quali non sia previsto il rimedio dellottemperanza

dei lodi arbitrali divenuti inoppugnabili, purch si tratti di lodi rituali vertenti su diritti soggettivi

Quindi, da ci si ricava che, a differenza delle sentenze del giudice amministrativo, quelle del giudice
ordinario e dei giudici speciali non consentono il rimedio dellottemperanza, se non dopo il loro passaggio in
giudicato.
3. Funzione e presupposti del giudizio di ottemperanza
Esso uno strumento idoneo a rendere concrete le statuizioni contenute nel provvedimento giurisdizionale
esecutivo e a garantire leffettivit della tutela giurisdizionale.
Lunico presupposto del giudizio di ottemperanza lesistenza di un provvedimento esecutivo, come sopra
specificato, mentre non pi necessaria come presupposto processuale la preventiva diffida a provvedere.
4. Il petitum, la causa petendi e loggetto del processo di ottemperanza
La causa petendi del giudizio di ottemperanza si identifica con la medesima situazione giuridica soggettiva
azionata in origine azionata nel processo terminato col provvedimento ineseguito a causa dellindisponibilit
dellamministrazione.
156

Lindividuazione del petitum pi complessa e richiede un chiarimento sulla differenza tra il giudizio di
ottemperanza e il giudizio di esecuzione di matrice civile: questultimo risponde allesigenza di operare
una trasformazione della realt di fatto in modo corrispondente al comando concreto di legge, e quindi un
semplice adeguamento del fatto al diritto.
Il primo invece si prefigge quasi sempre di identificare una volont di legge non ancora chiaramente emersa
nel provvedimento da eseguire, ovvero di completare tale opera di identificazione, come accade nei casi di
provvedimenti caratterizzati da margini di discrezionalit.
Loggetto del giudizio di ottemperanza riguarda:
-

laccertamento dellinadempimento e la determinazione dellattivit che lamministrazione avrebbe dovuto

compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti del provvedimento da eseguire (attivit di
cognizione)

lindividuazione di quanto necessario ai fini della piena attuazione delleffetto demolitorio e del
ripristino della situazione antecedente al provvedimento annullato (attivit di esecuzione)

laspetto della realizzazione in via sostitutiva del comando contenuto in sentenza (effetto
conformativo) attraverso lemanazione di nuovi provvedimenti amministrativi attuativi del
provvedimento giurisdizionale originario (attivit di ottemperanza). Tale sequenza si traduce in un
giudicato a formazione progressiva.

Lart. 112 del codice prevede poi alcuni casi di cumulo dellazione di ottemperanza con lazione di
condanna; infatti dispone che contestualmente al ricorso per esecuzione, possono essere proposte:
-

azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il

passaggio in giudicato della sentenza

azione di condanna al risarcimento dei danni connessi alla mancata esecuzione, violazione o elusione
da parte della P.A. del giudicato

5. Le sentenze del giudice amministrativo suscettibili di ottemperanza

Il giudizio di ottemperanza si ritiene esperibile per far valere le sentenze che accolgono:
-

il ricorso per annullamento, in quanto alla statuizione demolitoria della sentenza si accompagna un
effetto conformativo

il ricorso per nullit, per le stesse ragioni

il ricorso avverso il silenzio, poich la relativa sentenza ordina allamministrazione inerte di adottare
entro un certo termine il provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento

il ricorso per condanna, in quanto con esso possono essere richiesti il pagamento di somme dovute
dallamministrazione o lordine di risarcire il danno ingiusto derivante dalla lesione di diritti
soggettivi o di interessi legittimi
157

Per quanto riguarda la possibilit di esperire il giudizio di ottemperanza verso le sentenze di accertamento,
risulta difficile superare lobiezione secondo la quale, trattandosi di sentenza dichiarativa, non detterebbe
alcun precetto che la P.A. sia tenuta ad osservare nel successivo svolgimento della sua azione; peraltro, a ci
si pu replicare che anche la sentenza dichiarativa pu contenere statuizioni rimesse alla successiva attivit
amministrativa (es. qualora la P.A. appurasse linsussistenza dei presupposti della SCIA, dovrebbe vietare la
prosecuzione dellattivit edilizia da parte del privato).
In ogni caso, a fronte di una sentenza di accertamento, nulla osta ad ammettere unazione di ottemperanza
delucidativa, e cio diretta ad ottenere chiarimenti.
Inoltre, lart. 34 c. 4 del codice prevede che in caso di condanna pecuniaria il giudice pu, in mancanza di
opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore dovr proporre a favore del creditore il
pagamento di una somma entro un congruo termine; la norma aggiunge che, se le parti non giungono ad un
accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dallaccordo concluso, potr essere proposto il
ricorso per ottemperanza al fine di ottenere la determinazione della somma dovuta o ladempimento degli
obblighi ineseguiti.
Questo giudizio di esecuzione si distingue rispetto al modello generale, in quanto ha come presupposto il
mancato accordo tra le parti o il suo mancato rispetto e ha come oggetto la quantificazione e la liquidazione
della somma.
6. Le sentenze del giudice amministrativo insuscettibili di ottemperanza
Sono tali, secondo la dottrina e la giurisprudenza, le sentenze definibili come autoesecutive (dette anche
autoapplicative o autosatisfattive), che si caratterizzano in quanto la loro capacit esecutiva si esaurisce
nelleffetto demolitorio (es. sentenze che annullano provvedimenti negativi di controllo restituendo efficacia
allatto controllato, senza che sussista da parte della P.A. unattivit di adeguamento).
Inoltre inammissibile il giudizio di ottemperanza in relazione a decisioni aventi carattere meramente
processuale e prive di statuizioni di merito, anche se alcune perplessit si possono avanzare dopo lentrata
in vigore del codice in ordine alla sentenza dichiarativa della cessazione della materia del contendere.
In passato si era ritenuta inammissibile lottemperanza contro le sentenze di rigetto, anche se parte della
dottrina riteneva che i controinteressati, pure in tal caso, potessero avere interesse allottemperanza.
Secondo la disciplina del codice, il ricorso per ottemperanza dovrebbe essere precluso e inammissibile nel
solo caso in cui la sentenza o la misura cautelare ineseguita, siano esse di accoglimento o di rigetto, risultino
prive di prescrizioni sostanziali.
7. Il presupposto dellinesecuzione
Anche se, secondo il codice, lobbligo di esecuzione dei provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo
pu essere posto a carico non solo dellamministrazione, ma anche delle altre parti del giudizio, il caso pi
rilevante quello tradizionale in cui debba dare esecuzione a tale provvedimento la P.A.
158

Essa infatti potrebbe scegliere o di restare inerte, non osservando il comando impartito dal giudice
amministrativo, o dichiarare esplicitamente di non voler dare esecuzione al dictum giudiziale: in entrambi i
casi consentita lottemperanza.
Parimenti, quando lesecuzione del giudicato solo parziale, sar sempre esperibile lazione di
ottemperanza in relazione alle statuizioni inosservate.
Dallinesecuzione vera e propria vanno tenuti distinti i casi di cd. inesecuzione giustificata, che si ha
allorquando sopraggiungono circostanze di fatto o di diritto (ius superveniens) dopo la presentazione del
ricorso originario e fino alla notifica della sentenza da eseguire.
In tal caso, il ricorrente potr soltanto chiedere il risarcimento degli eventuali danni subiti per lillegittimo
comportamento dellamministrazione.

8. La nullit dellatto violativo od elusivo del giudicato

Linesecuzione pu ravvisarsi anche nel caso in cui lamministrazione adotti un provvedimento in diretto
contrasto con le statuizioni contenute nel provvedimento passato in giudicato (violazione del giudicato)
oppure tenga una condotta tesa apparentemente alladempimento del giudicato, ma in realt tesa ad aggirare
il precetto del pronunciamento (cd. elusione del giudicato), ad esempio quando la P.A. sottopone ad un
organo consultivo la stessa questione sulla quale esso si era gi espresso favorevolmente in precedenza, per
provocarne un ripensamento.
La l. 15/2005 ricomprende entrambe le ipotesi succitate nei casi di nullit del provvedimento
amministrativo, e prevedeva altres che le relative questioni fossero attribuite alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo; questultima previsione stata abrogata dal nuovo codice, in quanto doppiato
dallart. 133, secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le nullit del
provvedimento amministrativo adottato in violazione od elusione del giudicato.
Il codice ha inoltre risolto il problema relativo alla natura del giudizio di ottemperanza, laddove allart. 114
ha previsto che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso per ottemperanza, dichiara nulli gli eventuali
atti in violazione o elusione del giudicato. La controversia attinente alla nullit in questione pertanto non
solo ricade nella giurisdizione amministrativa esclusiva, ma segue anche le regole dellottemperanza, a partire
dal termine di proponibilit, che quello decennale proprio dellactio iudicati.
Infatti, onde evitare equivoci sul punto, lart. 31 del codice precisa che lazione di nullit, anzich essere
proposta entro il termine di decadenza di 180 giorni, nei casi in esame soggetta al termine ordinario
decennale.
In questo modo si creata una profonda divergenza tra il regime processuale proprio della nullit per
violazione o elusione del giudicato e quello riguardante le altre ipotesi di nullit.
Di fronte a un atto nullo per i casi succitati, il giudice pronuncia sentenza di accoglimento del ricorso, che ha
contenuto meramente dichiarativo della nullit.
159

Dai casi di nullit vanno tenuti distinti quelli di inefficacia dellatto: dispone infatti lart. 114 che, nel caso di
ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, il giudice determina le modalit
esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione od elusione e provvede di conseguenza,
tenendo conto degli effetti che ne derivano.
9. La competenza
prevista dallart. 113 del codice, secondo cui il ricorso si propone nei casi di cui allart. 112 c. 2 lett. a, b al
giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; in tali casi, la competenza del
TAR anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto
dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado.
Invece, nei casi di cui allart. 112 c. 2 lett. c, d, e, il ricorso si propone al TAR nella cui circoscrizione ha sede
il giudice o il collegio arbitrale che ha emesso il provvedimento di cui chiesta lottemperanza.
Tale disciplina si fonda sul fatto che il miglior interprete ed esecutore della decisione non pu che essere lo
stesso giudice che lha adottata. Inoltre, il TAR competente per lesecuzione delle proprie pronunce
confermate in appello soltanto a condizione che esse siano state ratificate sul piano motivazionale e
conformativo dal Consiglio di Stato, mentre nel caso contrario, in cui il decisum sostanziale si rinvenga
integralmente nella pronuncia di secondo grado, sar competente al riguardo il Consiglio di Stato.
10. La procedura
Sono legittimati al giudizio di ottemperanza i soggetti sui quali il provvedimento giurisdizionale esecutivo
esplica i suoi effetti immediati: di solito, sono coloro che hanno partecipato al giudizio conclusosi con il
provvedimento rimasto ineseguito; se la pronuncia efficace ultra partes, la legittimazione dovr essere
riconosciuta anche ai soggetti interessati, pur se rimasti estranei al processo.
Lazione relativa al giudizio di ottemperanza si propone anche senza previa diffida con ricorso notificato,
presso il domicilio reale della P.A., alla P.A. e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal
lodo della cui ottemperanza si tratta; ci in ossequio al principio della garanzia del contraddittorio. Lazione
si prescrive con il decorso di 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza, fatte salve le ipotesi di nullit
sopra esaminate.
La diffida ad adempiere, che era obbligatoria nella disciplina antecedente al codice, ora soltanto facoltativa.
Il ricorso, una volta notificato, deve essere quindi depositato in segreteria con copia autentica del
provvedimento di cui si chiede lottemperanza e con leventuale prova del suo passaggio in giudicato,
laddove essa richiesta.
Il giudice decide con sentenza in forma semplificata, mentre se chiesta lesecuzione di unordinanza
provvede con ordinanza.
Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:

160

ordina lottemperanza prescrivendo le relative modalit, anche determinando il contenuto del

provvedimento amministrativo o mediante lemanazione dello stesso in luogo dellamministrazione

dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato

nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, determina le
modalit esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di
conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano

nomina quando occorre un commissario ad acta

salvo che ci sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa su richiesta
di parte la somma di danaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva,
ovvero per ogni ritardo nellesecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo

11. Lestinzione del giudizio di ottemperanza e la sentenza

Lestinzione del giudizio di ottemperanza ha luogo di regola solo a seguito della sopravvenuta esecuzione
integrale del provvedimento che ne costituisce presupposto.
Si gi visto che il giudice decide il giudizio di ottemperanza con sentenza in forma semplificata, che
deve essere succintamente motivata, mentre, se chiesta lesecuzione di unordinanza cautelare, il giudice
provvede con ordinanza.
Nel momento in cui il giudice definisce il giudizio di ottemperanza deve provvedere anche sulle spese di lite.
Lart. 115 del codice stabilisce che le pronunce del giudice amministrativo che costituiscono titolo
esecutivo sono spedite su richiesta di parte in forma esecutiva; peraltro, ai fini del giudizio di
ottemperanza, non necessaria lapposizione della formula esecutiva.
12. Le impugnazioni
Lart. 114 del codice stabilisce che le disposizioni di cui al libro IV, titolo I, appena esaminate, si applicano
anche alle impugnazioni avverso i provvedimenti giurisdizionali adottati dal giudice dellottemperanza, ed
inoltre i termini per la proposizione delle impugnazioni sono quelli ordinari previsti nel libro III del codice.
Il nuovo codice non pone pertanto limiti allappellabilit delle sentenze emesse dai TAR in sede di
ottemperanza.
Contro le stesse, inoltre, deve ritenersi ammissibile anche lopposizione di terzo, senza limiti.
Le sentenze emesse dal Consiglio di Stato in sede di ottemperanza sono soggette a ricorso per Cassazione
per motivi inerenti alla giurisdizione.
13. Il commissario ad acta
Prima dellemanazione del codice, ed in particolare nei casi in cui lattuazione del giudicato avesse
comportato esercizio di potere discrezionale, i giudici amministrativi propendevano per la nomina di un
161

commissario ad acta, figura di creazione giurisprudenziale, abilitato a provvedere in luogo

dellamministrazione dopo che era decorso il termine di adempimento previsto nella sentenza. Tale prassi,
per quanto non importa dal codice, ancora ritenuta possibile.
Infatti, lart. 114 del codice dispone che , ove occorra, pu essere nominato un commissario ad acta dal
giudice adito con il ricorso per ottemperanza. Si tratta dunque non di un obbligo, ma di una facolt rimessa
al potere discrezionale del giudice. Al riguardo, ricordiamo che il nuovo codice, al fine di incrementare
leffettivit della tutela e di indurre la P.A. ad osservare il provvedimento esecutivo, ha introdotto un istituto
simile allastrainte del diritto francese, prevedendo la determinazione di una somma di danaro dovuta dalla
P.A. per ulteriori ritardi. Ci purch non risulti manifestamente iniquo, tenendo conto che nel campo del
diritto pubblico occorre sempre considerare linteresse generale, e purch non vi siano altre ragioni ostative
da individuarsi dal giudice nellambito della sua ampia discrezionalit.
Inoltre, anche lart. 21 del codice prevede, tra gli ausiliari del giudice, che il giudice amministrativo,
nellambito della propria giurisdizione, se deve sostituirsi allamministrazione pu nominare come proprio
ausiliario un commissario ad acta.
Il suo compito quello di adottare i provvedimenti amministrativi necessari o per colmare il vuoto
conseguente allinerzia dellamministrazione o per sostituire lattivit posta in essere da questultima quando
non corrispondente esattamente al dictum sostanziale contenuto nel provvedimento giurisdizionale
ineseguito.
Quanto alla scelta della persona, non vi sono particolari criteri o requisiti; di solito, vengono nominati
dipendenti pubblici dotati di particolare competenza tecnica nella materia oggetto di causa.
Pu trattarsi di dirigenti dello stesso ufficio amministrativo adito in sede di ottemperanza, inoltre possono
essere nominati magistrati amministrativi a riposo.
Il commissario ha dunque la funzione strumentale di adeguamento della realt materiale e giuridica alle
statuizioni contenute nel provvedimento esecutivo.
Gli atti del commissario possono essere impugnati davanti al giudice di ottemperanza; dispone infatti lart.
114 c. 6 del codice che il giudice conosce di tutte le questioni relative allesatta ottemperanza, ivi comprese
quelle inerenti agli atti del commissario.
Inoltre, sono previste apposite camere di consiglio, allesito delle quali, nel contraddittorio delle parti, il
giudice pu fornire al commissario le direttive e i chiarimenti da questo richiesti circa il suo modo di
procedere operativo.
Infine, qualora anche il commissario ad acta tenesse un comportamento inerte, le parti potrebbero rivolgersi
al collegio, chiedendo una sua sostituzione, posto che la situazione di stallo potrebbe nuocere sia al privato
che alla stessa P.A.

162

14. Lesecuzione delle ordinanze cautelari

Dispone lart. 59 che, qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti in tutto o in parte dalla P.A.,
linteressato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, pu chiedere al TAR le opportune misure
attuative.; il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza e provvede sulle spese (come
esempio si pensi alla sospensione cautelare di un provvedimento di occupazione di un terreno che richiede
la sua restituzione al privato).
Il rimedio dellottemperanza esperibile anche a fronte di misure cautelari collegiali.
Linteressato dovr far valere la propria pretesa esecutiva con ricorso da notificare ai contraddittori
necessari.
Lesecuzione delle ordinanze cautelari potr essere richiesta anche davanti al Consiglio di Stato, quando sia
stato questultimo, in sede di appello, a decidere in ordine alla misura cautelare.
Infine, il codice prevede anche la liquidazione delle spese, quale obbligo dl giudice, allesito del giudizio di
esecuzione.
15. Lesecuzione delle sentenze non passate in giudicato
Il giudizio di ottemperanza possibile, come si visto, anche in relazione a sentenze non ancora passate
in giudicato del giudice amministrativo, purch siano esecutive, siano esse di primo grado o emesse a
seguito di opposizione.
Pertanto, il rimedio dellottemperanza possibile sia per le pronunce non ancora impugnate sia per quelle
impugnate, ma delle quali non sia stata chiesta o ancora ottenuta la sospensione cautelare, sia infine per
quelle impugnate ma la cui sospensione sia stata negata dal giudice competente.
Si gi visto che lart. 114 c. 4 lett. c del codice demanda al giudice dellottemperanza, a fronte di sentenze
non passate in giudicato, la determinazione delle relative modalit esecutive.
Sul piano decisionale, occorre ricordare la profonda differenza che intercorre tra il giudizio di esecuzione
delle sentenze esecutive e quello riguardante invece sentenze passate in giudicato, posto che solo in
questultimo caso il rapporto definito nella sentenza ha carattere di stabilit ed incontrovertibilit e
rappresenta un punto fermo anche per il giudice dellesecuzione, in relazione al suo compito di interpretare,
ai fini esecutivi, la decisione.
Ricordiamo infine che lart. 34 c. 1 lett. e del codice stabilisce che il giudice amministrativo, in caso di
accoglimento del ricorso, e nei limiti della domanda, dispone le misure idonee ad assicurare lattuazione del
giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che pu avvenire
anche in sede di cognizione, con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per lottemperanza.

PARTE 7 La tutela non giurisdizionale

163

CAPITOLO 1
I RICORSI AMMINISTRATIVI
1. Considerazioni introduttive
Sono istituti di protezione dei cittadini nei confronti di un provvedimento o di un comportamento della
P.A. Sono proposti dinnanzi ad unautorit amministrativa e sono decisi con un atto che ha natura di
amministrativo.
La P.A. attraverso tale funzione non svolge n una funzione giurisdizionale (anche se le caratteristiche sono
simili), n di controllo (perch su istanza di parte), ma un'attivit amministrativa di secondo grado (perch
ha ad oggetto un provvedimento amministrativo gi adottato).
La P.A. decide in contraddittorio con le parti una controversia che concreta, attuale e originata da un atto
amministrativo da essa gi adottato.
Il riesame inizia con la domanda del diretto interessato e la P.A. chiamata a decidere ha discrezionalit assai
limitata, in quanto deve sottostare al principio dispositivo, non potendosi pronunciare al di fuori dei
motivi dedotti con il ricorso.
I ricorsi amministrativi sono procedimenti amministrativi di riesame giustiziale, in quanto rimedi giuridici
ai vizi di legittimit e in alcuni casi anche di merito di un provvedimento gi emanato.
2. Quadro normativo
I ricorsi amministrativi, a differenza di quelli giurisdizionali, non hanno garanzia costituzionale espressa
(hanno tale garanzia solo il ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia e al Capo dello Stato).
Se vero che nella Costituzione non vi sono richiami espressi ai ricorsi amministrativi, tuttavia dal
combinato disposto degli artt. 24, 103 e 113 cost. emerge l'esigenza di un modello di P.A. che assicuri anche
tutela giurisdizionale immediata e piena.
La legislazione degli anni '70 ha tentato di affermare nuovi modelli di P.A. La legge istitutiva dei TAR, ad
esempio, ha previsto l'unificazione in un'unica istanza del ricorso gerarchico, la facoltativit tra ricorsi
ordinari e giurisdizionali, e l'espressa previsione e disciplina dei ricorsi gerarchici impropri.
Il recupero dei ricorsi amministrativi risponde all'esigenza non solo di assicurare ai cittadini una tutela
veloce e poco costosa nei confronti della P.A., non essendo richiesta assistenza di un avvocato, ma
soprattutto estesa al merito.
Tuttavia i ricorsi sono in crisi perch la P.A. storicamente non veloce, non sa rimettere in discussione le
proprie precedenti valutazioni e spesso non imparziale.
3. Tipologia dei ricorsi, forma e contenuto
Il dpr 1199/1971 ha mantenuto i quattro ricorsi gi esistenti nella precedente legislazione:
164

ricorso gerarchico proprio

ricorso gerarchico improprio

ricorso in opposizione

ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

Il primo e lultimo sono rimedi di carattere generale, giacch per la loro proposizione non occorre una
legge che espressamente li preveda, mentre il secondo e il terzo hanno carattere eccezionale, essendo
ammessi soltanto nelle ipotesi tassativamente indicate da una disposizione normativa.
I ricorsi si distinguono in:
-

ordinari: ammessi nei confronti di atti non definitivi (ricorso gerarchico proprio e improprio,
ricorso in opposizione)

straordinari: ammessi solo nei confronti di un atto definitivo (ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica). Entrambi sono ammessi per la tutela sia di diritti soggettivi che di interessi
legittimi

rinnovatori: la questione devoluta all'autorit che deve decidere il ricorso, la quale, sostituendosi
all'autorit emanante (e quindi deve essere competente a provvedere sulla materia), oltre che
annullare, potr, solo su istanza del richiedente, modificare o sostituire l'atto (ricorso gerarchico
proprio ed eccezionalmente quello improprio, ricorso in opposizione)

eliminatori: in caso di esito positivo tali rimedi comportano l'annullamento dell'atto impugnato con
divieto per lamministrazione di riformarlo (ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e
ricorso gerarchico improprio)

impugnatori: hanno ad oggetto sempre un provvedimento del quale si chiede l'eliminazione o la

riforma

non impugnatori: sono finalizzati a risolvere una controversia in settori in cui in qualunque modo
coinvolta la P.A.; riguardano di solito diritti soggettivi (es. ricorso tra assistiti ed enti previdenziali), e
tali rimedi sono tassativi e decisi da un organo terzo.

solo per vizi di legittimit: ricorso straordinario al Capo dello Stato

anche per vizi di merito: sono caratterizzati dallampiezza dei poteri di cognizione dellautorit che
decide; si tratta dell'unico modo offerto al cittadino per sollevare davanti alla P.A. anche questioni di
opportunit dellatto impugnato (ricorso gerarchico proprio e per opposizione)

Tutti i ricorsi sono da redigere in forma scritta, a pena di nullit.

Il ricorso inoltre deve contenere i seguenti elementi:
-

lautorit cui diretto

165

le generalit del ricorrente

il provvedimento impugnato

i motivi di impugnazione

il petitum

la data

a pena di nullit, deve contenere la sottoscrizione del ricorrente o di un suo procuratore speciale

4. Il ricorso gerarchico
Gi presente negli Stati precostituzionali, stato espressamente previsto con la legge abolitiva del
contenzioso amministrativo del 1865.
Tale legge prevedeva per le situazioni soggettive diverse dai diritti soggetti un sistema di tutela articolato su
due livelli:
-

un primo livello in cui il cittadino era assistito da alcune garanzie e si poteva rivolgere alla stessa
autorit amministrativa che aveva adottato il provvedimento

un secondo livello in cui, contro i decreti motivati con i quali l'organo adito, era ammesso ricorso in
via gerarchica

Il legislatore del 1865 aveva ideato una valida forma di tutela, sia perch permetteva al cittadino di
impugnare i provvedimenti lesivi di interessi esclusi dalla tutela del giudice ordinario, perch non avevano la
consistenza di diritti soggettivi, sia perch si poteva ottenere quella tutela costitutiva (di annullamento o di
riforma) esclusa invece nell'ambito giurisdizionale.
Ma tale obiettivo fall perch i ricorsi gerarchici non erano intesi dalla P.A. come strumento di tutela dei
cittadine, ma come luogo ove tutelare le proprie ragioni.
Attualmente il ricorso gerarchico disciplinato dal dpr 1199/1971, il cui art. 1 dispone che contro gli atti
amministrativi non definitivi ammesso ricorso in unica istanza all'organo sovraordinato, per motivi di
legittimit e di merito, da parte di chi vi abbia interesse, a tutela di diritti soggettivi e di interessi legittimi.
La formula "gerarchico" stata sostituita con "sovraordinato", che maggiormente rispecchia la realt
amministrativa. Con il termine "unica istanza" invece si tende a sottolineare il principio costituzionale del
buon andamento della P.A. e leconomicit dell'azione amministrativa.
La relazione gerarchica di tipo esterno, cio tra organi, e non tra persone dello stesso ufficio.
I provvedimenti possono essere impugnati anche per vizi di merito.
5. I rapporti con il ricorso giurisdizionale

166

la legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato (1889) stabiliva che, in presenza di un atto non
definitivo, il ricorso gerarchico doveva precedere necessariamente quello giurisdizionale (ammesso solo
per atti definitiva).
Nel 1971 stato sancito il principio della facoltativit della tutela; tuttavia comunque esclusa la
contemporanea pendenza sullo stesso atto dei due giudizi, per il principio della prevalenza della tutela
giurisdizionale, perch pi pregnante e offre pi garanzie.
Se pi persone sono interessate al provvedimento, il ricorso giurisdizionale presentato da una di queste
rende improcedibile quello gerarchico gi pendente.
La P.A. deve avvisare di ci il ricorrente in via gerarchica, ed egli avr l'onere di proporre nei successivi 30
giorni il ricorso giurisdizionale, pur non potendo proporre nuovi motivi di censura.
Inoltre, se contro lo stesso atto e dal medesimo soggetto prima proposto il ricorso gerarchico e poi
quello giurisdizionale, questultimo improcedibile.
Se invece stato proposto prima ricorso giurisdizionale, e poi quello gerarchico, questo inammissibile.
6. Gli atti impugnabili
Impugnabili sono solo gli atti non definitivi (se sono definitivi, il ricorso gerarchico inammissibile).
Per atto definitivo si intende quello per il quale non sono possibili altri ricorsi amministrativi, tranne quello
straordinario al Capo dello Stato.
Per atto non definitivo si intende quello che non impugnabile con il ricorso straordinario al Capo dello
Stato, ma con gli altri ricorsi amministrativi.
La definitivit pu caratterizzare il provvedimento amministrativo ab origine, e pu essere:
-

esplicita: quando la stessa legge che qualifica un provvedimento come definitivo

implicita: l'atto emanato da un organo di vertice della P.A., o da un organo di un ente pubblico
diverso dallo Stato, da un'autorit amministrativa indipendente, da un organo collegiale, da
un'autorit cui la legge ha dato competenza esclusiva per quella materia, o da un organo
gerarchicamente inferiore ma sulla base di puntuali ordini del superiore

In tutti gli altri casi, la definitivit si ha a seguito della decisione sul ricorso o in seguito alla formazione del
silenzio rigetto.
Atti non impugnabili, per espressa previsione di legge, sono:
-

gli atti emanati dai dirigenti preposti al vertice delle amministrazioni

gli atti normativi delle autorit amministrative, se non insieme al provvedimento che ne costituisce
applicazione

gli atti riguardanti la fase preparatoria o integrativa dell'efficacia di un provvedimento

gli atti meramente confermativi e quelli esecutivi di provvedimenti precedenti non impugnati
167

7. Il procedimento
Il ricorso deve essere presentato entro il termine perentorio di 30 giorni, decorrenti alternativamente dalla
notifica, dalla comunicazione, pubblicazione, dalla conoscenza dell'atto da impugnare, o direttamente
all'autorit competente, o con notificazione tramite ufficiale giudiziario o mediante raccomandata a/r. Non
occorre il patrocinio di un avvocato.
Non vi garanzia piena del contraddittorio: il ricorrente infatti non tenuto ad avvisare n l'autorit che ha
emanato l'atto n i controinteressati.
Il ricorso, oltre che allautorit che ha emanato latto, che ne dovr curare linoltro allorgano sovraordinato,
pu essere presentato direttamente a questultimo.
Il ricorso presentato ad unautorit diversa da quella competente, ma appartenente alla stessa
amministrazione, non lo rende irricevibile, ma fa sorgere lobbligo in capo a questa di trasmetterlo
allautorit competente.
Per quanto riguarda l'istruttoria, la P.A. pu disporre tutti gli accertamenti utili ai fini della decisione, ma non
quelli che incidano su diritti costituzionalmente garantiti (perquisizioni, ispezioni domiciliari).
Il ricorso non sospende l'efficacia del provvedimento impugnato; tuttavia pu essere sospesa, d'ufficio o su
istanza di parte, per gravi motivi.
L'istanza di sospensione pu essere contenuta nello stesso ricorso o essere successiva.
La sospensione ha efficacia interinale, e cio sino alla decisione del ricorso.
Il contraddittorio a carico dellamministrazione decidente, ed essa ha il dovere, una volta ricevuto il
ricorso, di comunicarlo entro il termine massimo di 60 giorni ai controinteressati, affinch presentino nei
successivi 20 giorni deduzioni e documenti.
Il ricorso non va notificato n ai cointeressati n allamministrazione che ha emesso latto; il ricorrente ha
diritto di prendere visione degli atti del procedimento e anche delle memorie difensive.
consentito ai controinteressati di proporre, entro il termine di 20 giorni previsto per la presentazione delle
deduzioni e delle memorie, ricorso incidentale e, al ricorrente, di presentare motivi aggiunti di ricorso.
8. La decisione
Con la presentazione del ricorso, l'autorit amministrativa sovraordinata ha il dovere di pronunciarsi sulla
legittimit (o opportunit) dell'atto impugnato e di adottare, se richiesti, provvedimenti rinnovatori.
La decisione deve essere adeguatamente motivata e redatta per iscritto a pena di nullit.
Anche in questo caso si distingue tra decisioni di rito e di merito.
La decisione, dopo l'unificazione in un'unica istanza, costituisce atto definitivo impugnabile in via
giurisdizionale o, in alternativa, con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
L'autorit decidente deve esaminare prima le censure di rito e poi quelle di merito, e deve pronunciarsi su
tutti i motivi del ricorso a pena di nullit, salvo il principio dell'assorbimento.
168

9. Il silenzio rigetto
Il ricorso gerarchico deve essere deciso e la decisione deve essere comunicata al ricorrente entro il termine
perentorio di 90 giorni dalla data di presentazione, trascorsi inutilmente i quali si ha per respinto (silenzio
rigetto) ed eventualmente l'atto originario potr essere impugnato in via giurisdizionale o, in alternativa,
con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Qualora scada il termine, e la P.A. si pronunci tardivamente, tale decisione sar in ogni caso non solo
legittima, ma anche doverosa.
La decisione, in pendenza di ricorso giurisdizionale o straordinario, se sar di accoglimento, determiner la
cessazione della materia del contendere (ma sar comunque impugnabile dai controinteressati lesi), se sar di
rigetto, non porr alcun onere di impugnativa.
Il passaggio in giudicato della sentenza rende inefficace la decisione tardiva della P.A., prevalendo la
sentenza sulla decisione amministrativa.
10. Il ricorso gerarchico improprio
Si tratta di ricorsi previsti da norme speciali nei quali, oltre a non rilevare la definitivit dell'atto, non esiste
neppure un rapporto di gerarchia tra lautorit che ha emanato latto impugnato e lautorit chiamata a
decidere il ricorso.
Di solito sono contro atti amministrativi di Ministri, enti pubblici o organi collegiali (definitivi ab origine,
essendo di competenza di organi che si sottraggono a qualsiasi rapporto gerarchico). Sono previsti per
materie particolari (commercio e impiego scolastico).
un rimedio di carattere eccezionale, in quanto trova il suo fondamento nella norma particolare e
speciale che lo prevede, e non coperto da riserva di legge, perch ammesso nei casi, nei limiti e con le
modalit previste dalla legge o dagli ordinamenti dei singoli enti.
Per tali ricorsi, introdotti nel 1971, si applicano le disposizioni specifiche contenute nelle normative che li
prevedono; in mancanza, si seguono le regole del ricorso gerarchico proprio.
I ricorsi gerarchici impropri previsti da normative anteriori al 1971 (quindi completamente abrogate)
seguono la disciplina sul ricorso gerarchico proprio.
Le regole del ricorso gerarchico proprio sono estese a quello improprio (silenzio rigetto, sospensione
cautelare, proponibilit del ricorso per vizi di legittimit e di merito).
Permangono invece dubbi sullestensione al ricorso gerarchico improprio della regola della facoltativit:
lasciare scegliere al privato potrebbe infatti vanificare la ratio dell'istituto, che quella di far riesaminare
l'atto da un'autorit amministrativa tecnicamente pi preparata in materia rispetto al giudice, ma come questi
neutrale.
La Corte Costituzionale ha ritenuto necessario, o quantomeno opportuno, che la fase giurisdizionale sia
preceduta da quella amministrativa, allorquando si tratti di controversie che implicano accertamenti tecnici.
169

11. Il ricorso in opposizione

ammesso solo nei casi previsti dalla legge (statale o regionale).
Si tratta di un ricorso diretto alla stessa autorit che ha emanato l'atto impugnato, e che viene ad essere
contestualmente parte resistente e decidente.
Sono previsti tuttavia in pochissimi casi, in quanto nemmeno il legislatore crede nella capacit della P.A. di
riesaminare in modo imparziale le proprie posizioni.
Per quanto riguarda la disciplina, si applicano le norme dettate sul ricorso gerarchico proprio, per quanto
non espressamente previsto dalla legge e in quanto applicabile; questo per tentare una sostanziale
equiparazione del ricorso in opposizione a quello gerarchico, per il principio della semplificazione.
Si ritengono applicabili, tra le altre, le regole per presentare e notificare il ricorso, quelle sul contraddittorio,
sulla sospensione cautelare del provvedimento impugnato e sulla facoltativit rispetto al ricorso
giurisdizionale.
Pu essere proposto per vizi sia di legittimit che di merito, contro provvedimenti non definitivi.
La decisione sul ricorso ha carattere definitivo, e quindi contro di essa potr essere esperito il ricorso
giurisdizionale, o in alternativa il ricorso straordinario.
Si tratta di uno strumento scarsamente utilizzato, sia del legislatore, che lo ha previsto in pochi casi, sia dai
cittadini, per la diffidenza di entrambi nella capacit della P.A. di decidere imparzialmente su un proprio
precedente atto.
un rimedio potenzialmente vantaggioso, sia per linteressato, che pu ottenere una tutela in tempi brevi e
poco costosa, sia per la P.A., che pu correggere i suoi errori ed evitare il giudizio.

CAPITOLO 2
IL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO
1. Premessa
E' un residuo della funzione di giustizia data nelle monarchie assolute al re. attualmente disciplinato dal
dpr 1199/1971, e dalla l. 69/2000. un rimedio di carattere
-

generale: sempre ammesso, tranne i casi in cui escluso per legge

straordinario: perch presuppone esaurita la possibilit di esperire gli altri rimedi amministrativi, in
quanto ammesso solo contro atti definitivi

170

eliminatorio: in caso di accoglimento, comporta solo decisioni di annullamento

impugnatorio: serve a demolire un provvedimento amministrativo

alternativo: rispetto alla tutela giurisdizionale

proponibile solo per vizi di legittimit

a tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi

Pur presentando notevoli analogie con il ricorso giurisdizionale, la giurisprudenza lo ha sempre incluso tra i
ricorsi amministrativi, pur riconoscendone la natura di rimedio singolare e anomalo.
Il Consiglio di Stato, a seguito di una sentenza della Corte di Giustizia dellUE del 1977 (la quale ha
affermato che il Consiglio di Stato, anche quando chiamato ad esprimere un parere in sede di ricorso
straordinario, costituisce una giurisdizione), ha mutato il proprio orientamento, con riferimento alla
possibilit che in sede di ricorso straordinario venga sollevata la questione di legittimit costituzionale e al
valore di cosa giudicata della decisione, con conseguente possibilit di esperire il giudizio di
ottemperanza e di proporre motivi aggiunti.
2. Natura giuridica
La posizione del Consiglio di Stato rimasta nel senso della natura di rimedio amministrativo, sia pure
anomalo e atipico, del ricorso straordinario; ci perch, mentre in esso la verifica di legittimit degli atti
impugnati avviene in un contesto sostanzialmente interno allamministrazione, diversamente il ricorso
giurisdizionale presuppone la fuoriuscita dal processo formativo dellatto.
La Cassazione, con sentenza 15978/2001, ha affermato che il decreto con cui viene deciso il ricorso
straordinario ha natura amministrativa e non giurisdizionale, escludendo con ci la possibilit, prima
ammessa dal Consiglio di Stato, dellinstaurazione del giudizio di ottemperanza.
Inoltre, la Corte Costituzionale, sempre sul presupposto della natura amministrativa e non giurisdizionale
del ricorso straordinario, ha escluso la legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare in sede consultiva la
questione di legittimit costituzionale in sede di parere.
Ricordiamo che il codice ha ammesso il ricorso per ottemperanza delle decisioni prese a seguito di ricorsi
straordinari; inoltre lart. 7 ha stabilito che il ricorso straordinario ammesso unicamente per le questioni
devolute alla giurisdizione amministrativa e lart. 48 del codice ha disciplinato il giudizio conseguente alla
trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale.
3. Ambito di esperibilit e suoi presupposti
proponibile solo contro i provvedimenti definitivi, solo per vizi di legittimit, sia per la tutela di interessi
legittimi che di diritti soggettivi.
stato ritenuto dalla Corte Costituzionale proponibile anche contro gli atti amministrativi delle regioni,
mentre la dottrina non concorde perch in questo modo si violerebbe l'art. 125 cost.
171

Gli atti di diritto privato dellamministrazione sono stati esclusi dalambito di operativit del ricorso
straordinario, perch non riconducibili ad una potest amministrativa, fatta eccezione per la rescissione del
contratto di appalto.
Per quanto riguarda gli atti delle amministrazioni indipendenti, per la giurisprudenza il ricorso
straordinario esperibile, mentre di opposto parere la dottrina.
Ha carattere impugnatorio (possono impugnarsi solo provvedimenti amministrativi), ma non sempre
cos.
La giurisprudenza lo ammette infatti anche avverso il silenzio inadempimento o silenzio rifiuto, e quindi
avverso un mero comportamento dellamministrazione.
Non proponibile se la giurisdizione attribuita ad un giudice speciale (es. commissioni tributarie o
Corte dei Conti), per le questioni devolute ad un collegio arbitrale (natura di lodo arbitrale della relativa
decisione), per i conflitti di attribuzione di esclusiva competenza della Corte Costituzionale.
4. La proposizione
Il ricorso si deve proporre entro il termine perentorio di 120 giorni, decorrenti alternativamente dalla
notifica, comunicazione, piena conoscenza, pubblicazione del provvedimento impugnato, o dalla
formazione del silenzio rigetto su ricorso gerarchico.
Tale termine non soggetto alla sospensione feriale (dal 1 agosto al 15 settembre).
Entro tale termine, a meno che non vi sia la rimessione in termini per errore scusabile, il ricorso deve essere
notificato (a pena di inammissibilit) ad almeno uno dei controinteressati e alla P.A. che ha emanato
l'atto, e presentato con la prova dell'avvenuta notificazione (a pena di irricevibilit) direttamente (tramite
notificazione o raccomandata a/r) all'organo che ha emanato l'atto impugnato, che lo dovr poi far
prevenire al Ministro competente o in alcuni casi alla presidenza del Consiglio.
Nel caso di errore scusabile (es. quando latto sia privo delle indicazioni sullautorit e sui termini per
proporre impugnazione), il ricorrente pu essere rimesso in termini per presentare ricorso gerarchico.
Avendo carattere giustiziale, prevista la garanzia del contraddittorio, sia nei confronti dei
controinteressati che dellautorit che ha emanato latto, allorch questa sia un ente pubblico diverso dallo
Stato; tale garanzia non opera invece nei confronti dellautorit statale che ha emesso latto, e ci in quanto il
ricorso in ogni caso deciso da un organo statale.
Entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso, i controinteressati possono presentare memorie e documenti,
dei quali il ricorrente potr prendere visione tramite il diritto d'accesso.
I controinteressati possono, entro lo stesso termine, presentare ricorso incidentale.
ammesso l'intervento ad opponendum e ad adiuvandum, e sono ammessi i motivi aggiunti, solo fino al
momento della trasmissione al competente ministero del prescritto parere del Consiglio di Stato.
5. La trasposizione in sede giurisdizionale (art. 48 del codice)
172

Si tratta di un ricorso straordinario alternativo rispetto al ricorso al giudice amministrativo (electa una via,
non datur recursus ad alteram), ma se sono in discussione diritti soggettivi si pu ricorrere sia in via
amministrativa, che davanti al giudice ordinario, e ci contestualmente o consecutivamente.
L'esigenza del principio di alternativit stata quella di evitare la concorrenza tra il Consiglio di Stato in
sede consultiva, e il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
Il parere che il Consiglio di Stato chiamato ad esprimere sul ricorso straordinario, se nella forma si
configura come atto consultivo, nella sostanza consiste in un vero e proprio giudizio sulla fondatezza o
meno del ricorso.
Avendo infatti detto parere assunto con lart. 69 della l. 69/2009 natura vincolante, esso si configura nella
sostanza come una decisione finale.
Per loperativit della regola dellalternativit, occorre che i due ricorsi siano stati presentati dalla stessa
persona e contro lo stesso atto.
Essa non opera quindi nel caso in cui uno stesso atto venga contestualmente impugnato in sede diversa da
due cointeressati.
I controinteressati, cui il ricorso stato notificato, possono ricorrere all'istituto dell'opposizione, ed in pi
entro 60 giorni (termine perentorio) dalla notifica del ricorso possono chiedere la trasposizione della
decisione sul ricorso dalla sede amministrativa a quella giurisdizionale.
L'opposizione implica la dichiarazione di improcedibilit del ricorso straordinario, con lonere per il
ricorrente, entro 60 giorni, di costituirsi in giudizio in sede giurisdizionale, con il patrocinio di un avvocato.
La prassi sembra escludere la possibilit dell'opposizione per i cointeressati, posto che la norma si riferisce
espressamente ai soli controinteressati. L'alternativit dunque vista come facolt di scegliere la tutela, non
solo per il ricorrente, ma anche per i controinteressati.
6. Listruttoria ed il parere del Consiglio di Stato
La presentazione del ricorso comporta per il Ministro competente o per la presidenza del Consiglio
l'apertura dell'istruttoria. Essa
-

organizzata e diretta da un responsabile del procedimento

retta sia dal principio della pubblicit, sia da quello di completezza (devono essere raccolti tutti i
dati per la decisione)

sottoposta ad un rigoroso controllo da parte del Consiglio di Stato, il quale pu chiedere

allamministrazione chiarimenti o documenti che ritiene necessari.
L'istruttoria deve concludersi entro 120 giorni dalla scadenza del termine per le deduzioni dei
controinteressati.

173

Scaduto tale termine, il Ministro competente deve inviare il ricorso con una relazione e la documentazione al
Consiglio di Stato per il relativo parere, che di solito espresso dalla sezione consultiva (se il Ministro non
adempie, l'interessato pu procedere all'interpello del Ministero).
Dopo la spedizione del parere allamministrazione competente, il Consiglio di Stato pu essere nuovamente
investito della questione solo mediante una formale richiesta di riesame.
Il parere del Consiglio di Stato, prima della novella dellart. 69 l. 69/2009, non era vincolante, per cui il
Ministero avrebbe potuto discostarsene (ci che accadeva raramente) nel caso in cui fosse stata prospettata
dal Consiglio di Stato una decisione ritenuta suscettibile di pregiudicare il buon andamento della P.A., e
doveva sottoporre la questione al Consiglio dei Ministri.
Dopo tale legge, come si detto, la decisione del ricorso straordinario deve essere conforme al parere del
Consiglio di Stato, che si cos trasformato in una decisione finale che solo formalmente verr emanata dal
Capo dello Stato.
7. La decisione
La decisione formulata come proposta di decreto al Presidente della Repubblica assunta dal Ministro
competente sulla base del parere vincolante del Consiglio di Stato.
La decisione assunta con decreto motivato (di solito con rinvio al parere del Consiglio di Stato) del Capo
dello Stato, di cui il Ministro si assume ogni responsabilit.
Il decreto comunicato alle parti, unitamente al parere del Consiglio di Stato, che ne costituisce parte
integrante, ed pubblicato sulla Gazzetta ufficiale.
La decisione di accoglimento del ricorso ha come effetto l'annullamento del provvedimento impugnato.
8. Il ricorso per lottemperanza
Se il ricorso straordinario accolto, ma la P.A. non adempie, si pu esperire il ricorso per l'ottemperanza?
La risposta a questa domanda dipende dalla natura giurisdizionale o amministrativa del ricorso straordinario.
Fino gli anni '50 era ammesso per la natura quasi giurisdizionale del ricorso straordinario, poi venne negato
per la sua natura amministrativa (anche se vi comunque un obbligo per la P.A. di conformarsi alla
decisione del Capo dello Stato).
In caso di inadempimento l'interessato poteva solo esperire il ricorso giurisdizionale contro il silenzio-rifiuto
della P.A.
Per la Corte di Giustizia europea, il parere del Consiglio di Stato aveva comunque carattere decisionale, e
acquistava valore di cosa giudicata: si poteva dunque esperire l'ottemperanza.
Tale decisione non impugnabile, ma lo solo per revocazione.
Questa presuppone il contrasto tra due giudicati, quello dei ricorso giurisdizionale e quello del ricorso
straordinario. La Cassazione, tornando sul problema, ha affermato la natura amministrativa del ricorso
straordinario, escludendo l'esperibilit del ricorso per ottemperanza.
174

Tuttavia nel 2005 il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, stabilendo che il ricorso
straordinario plasmato sia dalla giurisprudenza che dal legislatore sul modello del ricorso giurisdizionale,
ha affermato la possibilit di esperire il ricorso per l'ottemperanza.
Il problema stato risolto dal codice, il quale allart. 112 c. 2 lett. d ha ammesso lazione di ottemperanza,
oltre che per le sentenze passate in giudicato, anche per gli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali
non sia previsto il rimedio dellottemperanza, al fine di ottenere ladempimento dellobbligo della P.A. di
conformarsi per quanto riguarda il caso deciso al giudicato.
Tra tali decisioni da ottemperare rientrano anche quelle emesse in sede di ricorso straordinario dal Capo
dello Stato.
9. Le misure cautelari
La l. 205/2000 prevede che su richiesta del ricorrente e in presenza di danni gravi ed irreparabili, il Ministro
competente pu, con decreto motivato e previo parere conforme del Consiglio di Stato, sospendere in via
cautelare il provvedimento impugnato.
prevista in ogni caso soltanto la sospensione del provvedimento impugnato, con una diversit di disciplina
rispetto alla cautela giudiziale, che dopo la l. 205/2000 non pi limitata alla sospensione, ma comprende
tutte le misure che appaiono pi idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della sentenza.
La sospensione pu essere chiesta in calce al ricorso o con atto separato in presenza dei soliti presupposti
del fumus boni iuris e del periculum in mora.
Lart. 48 del codice ha escluso lultrattivit delle misure cautelari rese nel ricorso straordinario, a seguito della
trasposizione giudiziale del ricorso stesso.
10. Le questioni di pregiudizialit comunitaria e di legittimit costituzionale
Il Consiglio di Stato in sede di parere per la definizione di un ricorso straordinario legittimato a chiedere
alla Corte di Giustizia una pronuncia interpretativa di una norma comunitaria necessaria per la soluzione
della controversia oggetto del ricorso medesimo.
Questo perch il Consiglio di Stato, anche quando emette un parere, costituisce comunque una
giurisdizione, e pu quindi sollevare alla Corte Comunitaria questioni pregiudiziali.
I criteri in base ai quali la Corte ha assimilato lattivit svolta dal Consiglio di Stato nellambito del ricorso
straordinario ad unattivit giurisdizionale sono i seguenti:
-

criterio organico, per cui gli elementi che rilevano a tal fine sono il fondamento legale e la stabilit
dellorgano stesso

il ruolo effettivamente svolto dal Consiglio di Stato nellambito del ricorso straordinario, il cui
parere costituisce il vero progetto della decisione che verr pertanto solo formalmente emanata
dal Capo dello Stato
175

principio delleffetto utile del diritto comunitario, considerato che in base al principio
dellalternativit e dellimpossibilit di impugnare la decisione sul ricorso straordinario per errore in
iudicandum, non possibile adire in altro modo la corte comunitaria

Ci aveva comportato per il Consiglio di Stato la possibilit di sollevare questioni di legittimit

costituzionale in sede di parere, anche se tale possibilit stata poi negata sia dalla giurisprudenza
amministrativa che dalla Corte Costituzionale, che ne hanno affermato il carattere amministrativo e non
giurisdizionale.
Con lart. 69 della l. 69/2009 stata prevista la possibilit di sospendere il parere da parte del Consiglio di
Stato ove esso ritenga che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una
questione di legittimit costituzionale che non risulti manifestamente infondata, e ci al fine di trasmettere
gli atti alla Corte Costituzionale.
11. La revocazione
prevista nei casi di cui art. 395 cpc, deve essere proposta con ricorso al Capo dello Stato nelle stesse
forme del ricorso straordinario.
Il ricorso deve essere notificato all'amministrazione (se non statale) che ha emanato l'atto impugnato e ad
almeno uno dei controinteressati, e deve essere presentato al Ministro competente entro 60 giorni dalla
notifica del decreto presidenziale impugnato, o dalla scoperta del dolo o della falsit o del recupero dei
documenti; richiesto il parere del Consiglio di Stato.
inammissibile la revocazione della revocazione, e la revocazione per motivi attinenti all'interpretazione
delle norme.
La revocazione va proposta non contro il provvedimento originario, ma contro il decreto del Presidente
della Repubblica, anche se i vizi che legittimano limpugnazione stessa possono riguardare il parere o
leventuale deliberazione del Consiglio di Stato.
12. Limpugnabilit
La decisione sul ricorso straordinario, oltre che per revocazione, pu essere impugnata entro certi limiti
anche in sede giurisdizionale, solo per vizi di forma o di procedimento (errores in procedendo) e solo
per momenti del procedimento successivi al parere del Consiglio di Stato.
Al controinteressato cui non stato notificato il ricorso straordinario (e quindi non ha potuto chiedere la
trasposizione del giudizio) permessa l'impugnazione anche per errores in iudicando.
Stesso dicasi per le amministrazioni diverse da quella statale.
La decisione del ricorso straordinario pu comunque essere impugnata davanti al giudice ordinario, che la
potr disapplicare come previsto dall'art. 4 della l. 2248/1865 di unificazione amministrativa.

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CAPITOLO 3
GLI STRUMENTI DI GIUSTIZIA ALTERNATIVA
1. Levoluzione del sistema delle tutele verso forme di giustizia alternativa
Nel corso dell'ultimo decennio si assistito ad una significativa diffusione di strumenti di soluzione delle
controversie alternativi alla via giurisdizionale.
Quando coinvolta la pubblica amministrazione ci si riferisce a tali strumenti alternativi in tre casi:
-

alle attivit della stessa svolge al proprio interno per risolvere un conflitto o individuare una
soluzione al problema

ai ricorsi amministrativi devoluti alla stessa amministrazione

alle ipotesi in cui la soluzione dei conflitti demandata a soggetti terzi. Gli strumenti che rientrano
in questa categoria sono indicati con l'acronimo ADR (Alternative Dispute Resolution): sono
procedure attraverso le quali possibile offrire una soluzione ad una controversia insorta tra due o
pi parti, al di fuori delle vie giurisdizionali.

2. Gli strumenti di ADR in Europa

Una forte spinta verso l'adozione di tali forme di giustizia alternativa proviene sia dall'ambito internazionale
che da quello comunitario, dove strumenti alternativi delle controversie occupano un ruolo primario.
Primo passo verso tale scelta sicuramente l'istituzione nel 1992 del Mediatore Europeo, che si occupa dei
casi di cattiva amministrazione delle istituzioni o degli organismi comunitari, tranne che per la corte di
giustizia e per il tribunale di primo grado nell'esercizio delle loro funzioni giurisdizionali.
Anche recentemente nel vertice europeo di Lisbona del marzo 2000 lo sviluppo delle ADR considerato
uno strumento attraverso cui accrescere la fiducia dei consumatori nel commercio elettronico.
Soprattutto nel diritto del lavoro di strumenti alternativi occupano un ruolo preminente, in quanto si
pongono come veri e propri mezzi di pacificazione sociale.
In seguito all'emanazione del libro verde sul diritto dei consumatori, stata confermata la necessit e
l'urgenza di un'azione comunitaria tesa ad incrementare l'utilizzo di tali strumenti stragiudiziali di soluzione
delle controversie, bisogno accolto dalla commissione che ha emanato due raccomandazioni sul tema.
Nella prima di esse vengono individuati dei principi (indipendenza, trasparenza, contraddittorio, efficacia,
legalit e libert), la cui applicazione deve essere garantita non solo per gli arbitrati in materia di consumo,
ma in tutte quelle procedure in cui il terzo trova egli stesso una soluzione da presentare alle parti; nella
seconda sono stati individuati dei principi generali (imparzialit, trasparenza, efficacia ed equit), da garantire
per quelle procedure in cui il terzo si limita a formulare un accordo senza per assumere una posizione
formale sulla soluzione da dare alla controversia.
177

3. Strumenti precontenziosi e poteri delle parti e del terzo

Un ruolo di primaria importanza nella caratterizzazione degli strumenti di soluzione alternativa delle
controversie va riconosciuto al libro verde della commissione del 2002, che da un lato delinea lambito
oggettivo delle ADR, escludendone larbitrato, e dallaltro ne promuove ladozione.
In tale libro viene riproposta la distinzione tra ADR che si svolgono nellambito dei procedimenti
giurisdizionali e ADR convenzionali, che si svolgono al di fuori di qualsiasi procedura giurisdizionale i
cui esiti possono essere o non essere vincolanti per le parti.
Le ADR si distinguono inoltre in relazione al rapporto con la via giurisdizionale: si individuano cos
strumenti che si pongono in posizione di alternativit alla via giurisdizionale e quelli che si pongono quali
condizioni di procedibilit della stessa o obbligatoria o facoltativa.
Nella cd. conciliazione facilitativa, il conciliatore ha solo il compito di facilitare la comunicazione tra le
parti, senza prospettare una soluzione della controversia alle parti, come avviene invece nella cd.
conciliazione valutativa, in cui per le parti possono accettare o rifiutare la proposta formulata dal
conciliatore.
4. Gli strumenti di giustizia alternativa nellordinamento italiano
Molti degli strumenti rientranti nelle ADR sono presenti anche nel nostro ordinamento: trattasi
dell'arbitrato, della transazione o della conciliazione.
Quest'ultima era presente gi nel primo codice di procedura civile del 1885, nel quale era previsto che i
conciliatori, quando richiesti, dovevano adoperarsi per comporre le controversie.
L'istituto venne ripreso dal codice del 1942, ma non pu dirsi che a tali strumenti sia riconosciuto un ruolo
determinante nella soluzione dei conflitti.
Tuttavia con l'intervento del legislatore nella recentissima riforma del codice di procedura civile con legge 18
giugno 2009, n.69 sono state introdotte modifiche che incidono sull'istituto della conciliazione e della
mediazione. previsto che qualora nel corso del processo venga formulata una proposta conciliativa a
seguito dell'interrogatorio formale, o ad una proposta formulata nel procedimento peritale, ed una delle parti
non l'abbia accettata senza un giustificato motivo, il giudice pu condannare la parte che non ha accettato la
proposta al pagamento delle spese processuali maturate successivamente alla formulazione della proposta
conciliativa. Il legislatore tenta di far leva sugli aspetti economici per indurre le parti a scegliere la
conciliazione.
Il legislatore inoltre ha conferito due deleghe al governo da esercitarsi entro sei mesi: la prima per la
procedura conciliativa perde il settore dei servizi pubblici o di pubblica utilit, nel secondo per l'istituzione
di un registro presso il ministero della giustizia di organismi di conciliazione che possono essere istituiti
presso i tribunali.

178

In attuazione della seconda delega, stato emanato il d. lgs. 28/2010, che individua la mediazione, da
concludersi entro 4 mesi, come condizione di procedibilit in determinate materie. Il relativo procedimento
affidato ad appositi organismi iscritti in un apposito registro, e pu sfociare in una conciliazione.
5. Giustizia alternativa e pubblica amministrazione
La giustizia alternativa, rispetto a quella giurisdizionale, nei casi in cui sia coinvolta la P.A., si riferisce a
quattro ambiti:
-

il primo riferibile alla stessa amministrazione, o meglio a quelle attivit che la stessa svolge al
proprio interno nellambito dellattivit esclusiva, sia pure contenziosa, attivit tese a risolvere un
conflitto, o meglio a risolvere il problema amministrativo oggetto della decisione

il secondo riguarda i rimedi contenziosi amministrativi (i ricorsi) devoluti alla stessa amministrazione

il terzo riguarda le ipotesi in cui la soluzione dei conflitti viene demandata a un soggetto terzo che
pu essere o meno unamministrazione

il quarto riguarda quelle ipotesi in cui il compito di cercare una soluzione stragiudiziale viene affidato
a una P.A., come ad esempio per le conciliazioni amministrate dalla Camera di Commercio

Lart. 12 del codice prevede che le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto. Il ricorso allo strumento arbitrale dunque
possibile nelle ipotesi ricadenti nella giurisdizione esclusiva o di merito in cui si controverte su diritti
soggettivi, e anche con riferimento alle controversie relative alla risarcibilit dei danni per lesioni di interessi
legittimi e per gli altri diritti patrimoniali consequenziali allannullamento di atti e provvedimenti autoritativi.
Quanto alla disciplina, si applicano le norme previste dal codice di procedura civile sullarbitrato, e quindi il
relativo lodo pu essere impugnato per nullit davanti alla Corte dAppello nel cui distretto ha sede
larbitrato.
6. Le controversie in materia di lavoro. Dallobbligatoriet alla facoltativit della conciliazione
Nel quadro delle procedure stragiudiziali un posto di rilievo occupato dalle controversie in materia di
lavoro per le quali il legislatore ha previsto forme di conciliazione (una volta obbligatoria) e di arbitrato.
Per il lavoro privato erano contemplate due distinte forme di conciliazione: una da svolgersi in sede
sindacale, l'altra amministrata dalla direzione provinciale del lavoro.
La conciliazione doveva avvenire entro 60 giorni e si svolgeva davanti ad una commissione di tre soggetti.
Se la controversia riguardava il pubblico impiego privatizzato invece la commissione era composta da un
rappresentante del lavoratore, da un rappresentante dell'amministrazione e dal direttore della direzione
provinciale del lavoro; il tentativo doveva essere effettuato entro 90 giorni.

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Era un'ipotesi di conciliazione amministrata obbligatoria e, se le parti ricorrevano al giudice senza prima aver
esperito tale tentativo di conciliazione, questi sospendeva il giudizio e fissava un termine perentorio per
promuovere il tentativo di conciliazione, al termine del quale il processo poteva essere riassunto entro 180
giorni, pena estinzione.
Della conciliazione, dunque se il suo esito, viene redatto verbale. Il ruolo del conciliatore era quello di
agevolare le parti nell'individuare una soluzione alla loro controversia, e si poteva spingere fino al punto di
proporre una soluzione al termine del procedimento nelle ipotesi in cui le parti da sole non erano capaci di
giungere ad un accordo.
La decisione finale era sempre affidata le parti, che potevano anche non accettare la proposta del
conciliatore. Con la l. 183/2010, si operata una riscrittura delle norme in materia di conciliazione e
arbitrato, sia nel settore del lavoro privato che in quello pubblico, che sono sottoposti allo stesso regime.
Per le controversie relative al pubblico impiego non privatizzato, la possibilit di una soluzione arbitrale
viene individuata nellarbitrato rituale di diritto, mentre per le controversie relative al pubblico impiego
privatizzato possibile il ricorso allarbitrato irrituale, da decidersi secondo equit, nel rispetto dei
principi generali dellordinamento e del diritto comunitario.
Quanto alla conciliazione, stata eliminata la sua obbligatoriet; essa facoltativa e pu essere esperita
davanti alle commissioni provinciali del lavoro e nelle sedi sindacali; a forma libera e non sospende la
prescrizione.
Il mancato raggiungimento dellaccordo non rappresenta il termine della procedura, in quanto la
commissione deve formulare una proposta per la bonaria conciliazione della controversie e della cui
mancata accettazione deve essere redatto verbale da depositarsi nel successivo giudizio.
Lart. 412 cpc prevede la risoluzione arbitrale della controversia, in base alla quale le parti possono affidare,
in qualunque fase del tentativo di conciliazione, alla commissione il mandato a risolvere in sede arbitrale la
controversia.
Esse devono indicare il termine per lemanazione del lodo, non superiore a 60 giorni, e le norme invocate a
sostegno delle loro pretese e leventuale richiesta di decidere secondo equit.
Trattasi di arbitrato irrituale, e quindi la relativa decisione ha la stessa efficacia del contratto e assume valore
di titolo esecutivo solo a seguito di espressa dichiarazione da parte del giudice.
7. Le controversie in materia di contratti pubblici
Il ricorso allo strumento arbitrale per risolvere le controversie in tema di lavori pubblici forse l'ipotesi pi
antica di uso di uno strumento di giustizia alternativa (gi presente infatti nel 1895) in una controversia in
cui sia parte la P.A.
Con la legge Merloni e la Merloni bis stato introdotto il tentativo obbligatorio di conciliazione per le
riserve delle imprese e l'arbitrato, da effettuarsi secondo le norme del cpc.

180

Con la Merloni ter l'arbitrato stato novellato, tornando facoltativo e affidandosi la procedura alla camera
arbitrale presso l'autorit garante per i lavori pubblici, disciplinata dal decreto ministeriale.
Con l'emanazione del codice dei contratti si operata una risistemazione dei rimedi stragiudiziali, anche se
sicuramente non ancora stato raggiunto un assetto definitivo.
Il codice contempla la transazione, l'accordo bonario e l'arbitrato.
La transazione consentita per tutte le controversie relative all'esecuzione dei contratti con oggetto appalti
pubblici, indipendentemente dal loro valore, previa deliberazione dell'amministrazione nella quale siano
indicate le ragioni di fatto e di diritto a sostegno della scelta transattiva.
L'accordo bonario una condizione di procedibilit della domanda giudiziale, e consiste nellinterazione di
due soggetti: il direttore dei lavori e il responsabile del procedimento o unapposita commissione, nel caso di
appalti di valore particolarmente elevato.
Il responsabile del procedimento o la commissione devono redigere in base alla relazione formulata dal
direttore dei lavori una proposta di accordo bonario, sulla quale si pronunciano il soggetto che ha presentato
le riserve e la P.A.
In caso di accettazione dellaccordo bonario viene redatto verbale dal responsabile del procedimento,
sottoscritto dalle parti.
Lo strumento arbitrale invece previsto per le controversie vertenti su diritti soggettivi, derivanti
dallesecuzione di contratti pubblici, per quelle collegate ai concorsi di progettazione di idee e per quelle
controversie non risolte in sede di accordo bonario; per esse prevista la possibilit di deferimento ad un
collegio arbitrale formato da tre membri, di particolare esperienza.
Il lodo deve essere depositato presso la camera arbitrale, per divenire efficace.
8. Gli strumenti di soluzione precontenziosa amministrati (da un soggetto pubblico)
Sono in costante aumento le ipotesi di soluzione precontenziosa delle controversie affidate ad una P.A. Al
riguardo, ricordiamo:
-

le camere di commercio in funzione conciliativa

i CORECOM

lautorit per lenergia elettrica e per il gas, in relazione alle controversie tra utenti ed esercenti il
servizio

le procedure di conciliazione svolte dalla camera per la conciliazione della CONSOB

lattivit stragiudiziale svolta dallautorit garante per la protezione dei dati personali

9. Le controversie in materia di telecomunicazioni

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Per il settore delle telecomunicazioni previsto che l'autorit di garanzia disciplini con propri provvedimenti
le modalit per la soluzione non giurisdizionale delle controversie.
Il tentativo di conciliazione obbligatorio, e cio condizione di procedibilit dell'azione giurisdizionale ed
ha efficacia sospensiva dei termini per l'azione giurisdizionale, fino alla scadenza del termine per la
conclusione del procedimento di conciliazione.
Ruolo centrale riconosciuto ai comitati regionali per le comunicazioni (CORECOM), ai quali sono
delegate le attivit conciliative.
I verbali di conciliazione hanno inoltre valore di titolo esecutivo. 'individuazione della competenza per
territorio effettuata in bassa luogo di residenza e la procedura conciliativa si svolge entro 30 giorni dalla
proposizione dell'istanza.
Le parti possono partecipare all'udienza di conciliazione personalmente o attraverso proprio rappresentante
o associazioni di consumatori.
Se il tentativo di conciliazione fallisce le parti hanno la possibilit o di adire le vie giurisdizionali o di
chiedere all'autorit di garanzia di definire la controversia entro 150 giorni, attraverso la presentazione di un
ricorso amministrativo alla stessa nel termine di 6 mesi dal fallimento del tentativo di conciliazione.
Tale procedura si conclude con l'emanazione di un provvedimento decisorio che pu essere impugnato
davanti al TE del Lazio, che ha competenza funzionale.
A ciascun comitato regionale pu essere poi delegata la controversia attualmente gestita dall'autorit, a
condizione che venga garantita una distinzione tra funzione conciliativa e funzione di soluzione dei conflitti.
10. Larbitrato in materia sportiva. Cenni e rinvio.
Al riguardo richiamiamo il sistema della giustizia sportiva gi esaminato; ricordiamo solo che la competenza
del TNAS in materia arbitrale condizionata alla presenza di una clausola compromissoria nello statuto o in
accordi specifici tra i vari soggetti; la competenza del TNAS si ha per le controversie in cui sono parti la
federazione sportiva nazionale e i soggetti affiliati tesserati.
Laccesso al TNAS possibile solo ove siano stati esauriti i ricorsi interni alla federazione.
Il TNAS non ha potest decisoria, potendo solo limitarsi allamministrazione degli arbitrati; i suoi compiti
consistono essenzialmente nella nomina degli arbitri.
Larbitrato in materia sportiva rituale, ed deciso secondo diritto, in conformit al pi volte ricordato art.
12 del codice.

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